1) Il decreto presidenziale in rassegna appare degno di attenzione sotto svariati punti di vista. Esso costituisce infatti un’interessante applicazione di alcuni istituti di cui si è recentemente arricchito il panorama processuale amministrativo italiano, ai sensi della l. 21 luglio 2000, n. 205 (per un quadro introduttivo rimando a AA.VV. La riforma del processo amministrativo, in Giornale di diritto amministrativo, 2000, p.1069 e ss).

Ripercorriamo brevemente l’antefatto.

Il ricorrente svolge attività di commercio all’ingrosso di veicoli usati e loro accessori. L’esercizio di tale attività è sottoposto, ai sensi dell’art. 28 del D.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, ad autorizzazione regionale. In occasione dell’ultima richiesta di rinnovo dell’autorizzazione, scadente il 31 dicembre 2000, veniva indetta (in data 5 ottobre) una Conferenza di servizi istruttoria dalla Regione, con il Comune e la Provincia. Quest’ultima Amministrazione in quella sede non esprimeva la propria determinazione definitiva. La Regione riteneva opportuno convocare una seconda Conferenza in data 20 dicembre 2000.

Tale Conferenza aveva esito positivo e tuttavia, nonostante ulteriori sollecitazioni in questo senso da parte del ricorrente, e nonostante che il 3° comma del D.lgs. 22/1997 prescriva che sulla domanda di rinnovo la Regione “decide prima della scadenza dell’autorizzazione stessa”, all’ordine del giorno dell’ultima seduta della Giunta Regionale utile, prevista per il 29 dicembre 2000, non veniva inserita la proposta di deliberazione concernente il rinnovo richiesto.

Tale inerzia della Regione è estremamente lesiva degli interessi del ricorrente, giacchè cagiona l’impossibilità giuridica di proseguire la propria attività. Egli pertanto adisce le vie legali.

Il Presidente della III sezione del Tar Lombardia sospende il termine di scadenza dell’autorizzazione e ordina all’Assessore regionale di inserire all’ordine del giorno della Giunta regionale l’esame della richiesta di rinnovo.

Com’è noto l’art. 2 della l. 205/2000, introducendo l’art. 21-bis della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, ha previsto espressamente una forma di tutela avverso il silenzio dell’amministrazione. Il legislatore ha così recepito le conclusioni cui giungeva da tempo la giurisprudenza più attenta, avvedutasi delle lacune di un processo, come quello amministrativo, storicamente configurato quale strumento di impugnazione di un provvedimento. Finalmente questa lacuna è stata colmata ed anzi è stato previsto per questo genere di ricorsi un procedimento abbreviato.

Come alcuni autori non hanno tardato ad evidenziare, tuttavia, questa disposizione lascia aperte talune questioni di non poco momento (vedi per approfondimenti TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 20004, p. 202 e ss.):

1) L’art. 2 della l. 7 agosto 1990, n. 241, sancendo un obbligo giuridico di concludere i procedimenti amministrativi con un provvedimento positivo o negativo entro un dato termine, autorizza a ritenere rilevante, e pertanto autonomamente impugnabile, il silenzio della P.A. protrattosi oltre tale termine. Ciò comporterebbe l’ammissibilità del ricorso, nei casi, come quello di specie, in cui non sia stata previamente diffidata la P.A. Parte della giurisprudenza ritiene invece imprescindibile la previa diffida, trovando applicazione analogica l’art. 25 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3).

Tale tesi alla luce della l. 205/2000 appare discutibile: il legislatore, proprio nel momento in cui positivizza questo strumento di tutela, non fa cenno alla diffida. Seppure implicitamente, pare ritenerla superflua.

2) La dottrina maggioritaria critica la tesi, tuttora rappresentata in giurisprudenza che intravede nel silenzio un provvedimento negativo implicito della P.A. Il silenzio rappresenta né più né meno l’inadempimento ad un obbligo giuridico di provvedere. Se si abbraccia tale tesi, per l’accoglimento della quale l’art. 2 della l. 205/2000 non offre spunti decisivi, ma che certamente non avversa, il ricorso contro il silenzio deve essere letto come atto introduttivo di un giudizio di accertamento di quest’ obbligo. Il decreto in epigrafe sembra porsi, come avremo modo di dimostrare, in questa direzione.

3) Ai sensi dell’art. 2, 2° comma della l. 205/2000 “In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore ai trenta giorni”. Una volta accertata la violazione dell’obbligo di provvedere il giudice viene investito dal legislatore di un potere ordinatorio i cui confini non sono certamente chiari.

Si potrebbe pensare che, fermo restando il limite dell’intangibilità della discrezionalità amministrativa, il giudice possa indicare le modalità del provvedere amministrativo, il che significherebbe leggere nell’art. 2 la volontà di introdurre nel nostro ordinamento strumenti assimilabili alle Verpflichtungsklagen tedesche (con la correlativa apprezzabile economia processuale); oppure si può ritenere che il giudice debba, se ricorrono i presupposti, limitarsi ad ordinare all’Amministrazione di provvedere. A favore della prima tesi, che ritengo condivisibile, milita la possibile nomina del commissario ad acta; a favore della seconda la previsione del rito camerale, la brevità dei termini (che tuttavia potrebbero essere ritenuti dilatori e non perentori) e la succinta motivazione della sentenza.

L’art. 2 della l. 205/2000 non è l’unica disposizione che rilevi nel caso di specie. Il secondo tema di vivo interesse è rappresentato dalla tutela cautelare di cui all’art. 3 della legge citata. Salvo casi eccezionali, prima dell’emanazione di tale legge, l’unico provvedimento cautelare ammesso nel processo amministrativo era la sospensione del provvedimento. In caso di silenzio, non essendo configurabile, secondo la tesi che ritengo corretta, alcun provvedimento, nulla poteva essere sospeso.

Ciò significava privare i cittadini di uno strumento essenziale per la tutela delle proprie posizioni giuridiche soggettive. Anche a tale lacuna, che ha avuto modo di evidenziarsi negli anni passati in più occasioni da un confronto con l’ordinamento comunitario e con la più ampia tutela apprestata dal giudice ordinario (disparità di strumenti difficilmente accettabile specie in seguito all’ampliamento dei casi di giurisdizione esclusiva), ha cercato di fare fronte il legislatore con la l. 205/2000.

L’art. 3, 1° comma appare innovativo sotto molti punti di vista. Ai nostri fini:

– estende la tutela cautelare anche ai casi di inerzia dell’amministrazione;

– prevede l’emanabilità di misure atipiche “che appaiono secondo le circostanze più idonee ad assicurare iterinalmente gli effetti della decisione sul ricorso” (nel caso di specie l’iscrizione nell’ordine del giorno della Giunta Regionale, dell’esame della richiesta di rinnovo dell’autorizzazione);

– risolve in senso positivo il dubbio circa la necessità, oltre al periculum in mora del fumus boni iuris.

Tale secondo requisito viene così introdotto: “L’ordinanza cautelare […] indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”. Permane il dubbio circa la configurazione di tale preventiva delibazione, come di giudizio probabilistico circa l’accoglimento del ricorso (il decreto de quo, dettagliatamente motivato, pare rispondere a tale necessità), ovvero come giudizio di non manifesta infondatezza.

– sancisce la possibilità, in caso di estrema gravità ed urgenza, riscontrata nel caso di specie, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio per la decisione sull’ordinanza cautelare, di chiedere al presidente del Tar o della sezione cui il ricorso è assegnato di disporre misure cautelari provvisorie, se del caso inaudita altera parte, con decreto efficace sino alla pronuncia del collegio.

In conclusione occorre rimarcare che l’adozione della misura cautelare atipica dell’inserimento nell’ordine del giorno dell’esame della richiesta di autorizzazione desta taluni interrogativi. L’intervento iussu iudicis sull’o.d.g. innegabilmente ha un’efficacia equivalente all’ordine di provvedere, possibile esito del giudizio di merito.

Per servire l’esigenza cautelare, per impedire cioè che il ricorrente nelle more del procedimento subisse dei danni, sarebbe stata forse sufficiente la sospensione del termine dell’autorizzazione fino alla data della prossima camera di consiglio. Il decreto in epigrafe testimonia viceversa la volontà dell’Autorità giudiziaria di sfruttare al massimo gli spazi offerti dal legislatore, in analogia con le richiamate esperienze straniere, per salvaguardare tempestivamente gli interessi del cittadino incisi dall’inadempimento dell’amministrazione.

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TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Decreto presidenziale 28 dicembre 2000 n. 472.

Per ulteriori contributi sulla L. n. 205/2000 v. l’apposita pagina nella sezione degli approfondimenti.

Note

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