Introduzione

Il silenzio, il dovere di provvedere, il giudicato. E chi mai avrebbe potuto immaginare che fosse definito “nullo” il provvedimento successivo al giudicato sul silenzio-inadempimento ?
Sì, è accaduto. Esiste un fitto insieme di nuove decisioni di Tar, quasi un orientamento, che è notevole per quel che delinea: definisce “nullo” l’atto successivo al giudicato sul silenzio. Precisamente, dice “nullo” l’atto di “adempimento”, adottato in violazione o in elusione del giudicato sul silenzio, ovvero del dovere di provvedere.
Il risultato è sorprendente. Per quel che provoca nel rimescolare punti fermi, implicazioni, principi.
Anzitutto un’osservazione ovvia: sembra che nella parola “giudicato” dell’art. 21 septies la giurisprudenza comprenda anche il giudicato dell’art. 21 bis della legge Tar. Dunque la nullità dell’art. 21 septies qui è presa sul serio: è intesa come norma di principio. E appunto è estesa a casi diversi: cioè a quei giudicati che di annullamento non sono; eppoi a quegli atti successivi che non sono un “riprovvedere”, ma un provvedere per la prima volta sull’affare.
E allora viene da chiedersi quale sia la spiegazione. Forse la si trova nell’attrazione irresistibile di siffatta nullità verso una particolare giurisdizione: si vedrà che essa è giurisdizione esclusiva ed estesa al merito. O forse una spiegazione si trova in quel che la nullità induce nella teoria dell’invalidità. Difatti suggerisce una tentazione: quella d’inquadrare il provvedere successivo in termini d’invalidità e non d’inadempimento.
Sta di fatto che la giurisprudenza rinvenuta merita attenzione. Anzitutto per la novità che porta con sé: il giudicato sul silenzio, che siamo abituati a percepire come giudicato sul dovere di provvedere in astratto, dunque un giudicato “debole”[1], diviene giudicato “forte”, capace di far dire “nullo” il provvedimento.
Eppoi per le implicazioni che ha: esse investono la giurisdizione e l’invalidità. Ma conviene iniziare dallo studio del fenomeno.

1.– La collezione dei casi rinvenuti presenta caratteri precisi. Si tratta di silenzio e di dovere di provvedere, dunque di giudicati d’inadempimento. Tutti vengono fuori col giudizio dell’art. 21 bis della legge Tar. Nel contenuto, sono giudicati che ordinano di provvedere. Ne vengono atti d’esecuzione: e sono questi atti successivi ad esser qualificati “nulli”, per violazione o elusione del giudicato; e per via di appositi ricorsi, in “esecuzione” di quel giudicato. Di questo fenomeno si ha chiara manifestazione nei casi seguenti, davvero esemplari.
In Tar Puglia-Lecce, I- n. 5201/2006, leggiamo che il giudicato accerta il dovere del comune di provvedere all’adozione di un piano urbanistico e che il comune, in esecuzione, adotta un atto con cui dichiara il regime di blocco dell’edificazione. Ma è atto reputato “sostanzialmente elusivo del giudicato” e dunque “nullo ai sensi dell’art. 21 septies”.
Similmente Tar Campania II n. 1006/2007. Qui, davanti al silenzio del comune, il giudicato accerta il dovere di riconoscere il debito del comune per le prestazioni professionali ricevute (ex art. 196 T.u.e.l.). Ma in sede di esecuzione il comune nega il debito, ai sensi delle norme del codice civile (inesistenza di obbligazioni da rapporti di fatto); e così quest’atto è considerato in “aperta distonia con il contenuto dell’obbligo di provvedere”. Il giudice vi legge un “preciso obbligo di provvedere che si sovrappone completamente alla libera potestà decisionale dell’amministrazione”. E trae la nullità, “ai sensi e per gli effetti dell’art. 21 septies ”, del provvedimento negativo.
E sempre in quest’alveo può collocarsi Tar Puglia- Lecce, III – n. 1688/2007, in cui il giudicato impone il dovere di assentire la concessione edilizia e il successivo atto commissariale di rilascio è annullato dal comune. Ma poi quest’atto di autotutela finisce ad esser considerato “nullo”, per violazione del giudicato.
Sempre nella stessa prospettiva s’inquadra Tar Lazio III n. 984/2006, che definisce “nulla” la delibera del Commissario ad acta che, di fronte all’inerzia dell’amministrazione, aveva riconosciuto diritti di credito anche a ricorrenti diversi dai beneficiari del giudicato, violandone l’efficacia soggettiva. E sempre in tema viene Tar Campania VI n. 1925/2007; ove passa in giudicato la dichiarazione del diritto ad eseguire un’opera edilizia con una d.i.a. Qui il comune, diffidato a reprimere la d.i.a., dapprima resta in silenzio e poi interviene con atto di rimozione. Ma quest’atto viene qualificato illegittimo e poi disapplicato.
Infine, val la pena di esibire due casi di nullità extra ordinem. Il primo è Tar Campania II n. 15722/2005: davanti al giudicato penale che ravvisa abuso d’ufficio negli atti di un concorso universitario, dichiara “privo d’ogni effetto” l’atto dell’università teso a differire il rinnovo delle operazioni concorsuali. Il secondo caso notevole è Tar Veneto n. 523/2007, ove il giudicato aveva imposto al comune il dovere di intervenire in autotutela rispetto a una d.i.a., per mancanza della v.i.a e delle distanze minime. Ma il comune rispondeva con un atto dichiarante la legittimità della d.i.a. Quest’atto viene considerato “contro il parametro del giudicato”, cioè contro la necessità delle distanze e della v.i.a., e perciò è dichiarato “nullo”.

2.– Dunque giudicato sul silenzio e nullità del provvedimento successivo. Di questo fenomeno è da tenere in conto un tratto: qui la nullità deriva non dalla violazione del giudicato, bensì dalla violazione del dovere di provvedere[2]. E dell’aspettativa individuale che vi si connette. A determinare la nullità, sono il dovere e l’aspettativa violati; esattamente, il loro connettersi, il loro farsi “vincolo” grazie al giudicato. Ed è questo un tratto costante del fenomeno rinvenuto. Esemplare è il citato Tar Campania II n. 1006/2007 e quel che delinea: un “preciso obbligo di provvedere” che, grazie al giudicato, si “sovrappone alla libera potestà decisionale dell’amministrazione”. E provoca la “nullità, ai sensi e per gli effetti dell’art. 21 septies ”, del provvedimento successivo, che è detto “contro” il giudicato, ma che in fondo è contro il dovere dell’amministrazione.
E’ in questo modo, attraverso le situazioni soggettive, che ci sembra possa leggersi – e spiegarsi- tutto il fenomeno. E in quest’ottica si fa presto a rileggere i casi citati. In fondo, in Tar Puglia n. 5201/2006 l’atto comunale di blocco dell’edificazione è nullo perché viola il dovere di adottare il piano urbanistico. Ed anche in Tar Puglia n. 1688/2007 l’autotutela comunale, che elimina la concessione rilasciata dal commissario, è “nulla” in quanto finisce a negare la spettanza della concessione e il dovere comunale di rilasciarla in favore del ricorrente. E sempre in termini di aspettative negate, possono leggersi Tar Lazio III n. 984/2006 e Tar Campania VI n. 1925/2007, ove costituiscono causa di nullità il riconoscimento di diritti soggettivi (di credito o di eseguire opere edilizie) e il disconoscimento fattone dall’atto successivo.

3.– Vedere siffatta nullità attraverso le situazione giuridiche soggettive permette di ottenere una lettura unitaria del fenomeno; e forse una sua spiegazione [3].
La nullità dell’atto successivo al giudicato sul silenzio costituisce il risultato dell’efficacia giuridica di precise situazioni soggettive. E qui bisogna intendersi, anche se siamo nell’ovvio: le situazioni in gioco sono il dovere dell’ammistrazione e il suo potere di provvedere; eppoi l’aspettativa individuale che vi si connette e, infine, il potere del giudice di fissare quelle situazioni e di farle eseguire. E’ rispetto a tutte queste situazioni che la nullità si delinea. Precisamente, la nullità si prospetta quando il dovere dell’amministrazione e l’interesse individuale vengono fissati nel giudicato. E dunque finiscono a limitare l’esercizio del potere amministrativo. Lo riducono a precisi usi, mentre altri li escludono. E’ così che dovere e interesse al provvedimento s’impongono, combinati, nell’esercizio successivo del potere[4]. A causa di questo fattore, la nullità dell’atto successivo al giudicato sul silenzio assume forma precisa: appare come violazione di un dovere e come esaurirsi di un potere dell’amministrazione. Eppoi come violazione dell’aspettativa individuale di provvedimento, o della sua “spettanza”, come altri dicono. In breve, la nullità deriva dalla forza giuridica delle situazioni soggettive accertate nella cosa giudicata.

4.– Conviene precisare questo discorso. Preso sul serio, potrebbe seguitare e portare verso implicazioni generali, quanto a validità e giurisdizione; e le annotiamo qui per cenni e separandole in due punti.
1.– Anzitutto la validità. Se si dà credito alla giurisprudenza rinvenuta, è la combinazione di situazioni giuridiche soggettive fissata nel giudicato a determinare la nullità del provvedimento successivo. Precisamente, l’esaurirsi progressivo del potere, il connettersi del dovere all’aspettativa individuale, quel loro concatenarsi nel giudicato, a guisa di “vincolo”.
Dunque è questa combinazione che s’impone nel nuovo esercizio del potere, come vincolo funzionale. Questo vincolo o combinazione, a seconda della definizione data col giudicato, potrebbe fornire nuova rappresentazione all’atto successivo. E’ infatti da notare che prima, nel sistema anteriore alla riforma, tra giudicato e atto successivo correva un nesso del tipo “vincolo conformativo – riesercizio del potere”; e l’esatto riesercizio del potere era un che di variabile e d’imprevedibile, una questione di esattezza dell’adempimento, appunto definibile con i poteri estesi al merito dell’ottemperanza.
Ora questo nesso cambia. Il cattivo provvedere è forse un atto nullo? Sì, stando alla giurisprudenza rinvenuta. Forse, stando alla teoria. Qui il solo punto fermo che abbiamo è questo: tra giudicato e atto successivo ora corre un nesso di necessità e, si direbbe, di vincolo funzionale. A voler andare oltre, si deve mettere in conto che quel nesso o vincolo sia inquadrabile in termini di invalidità e non solo di esatto adempimento[5]. Ed è questa, ci pare, una rappresentazione ben diversa rispetto a quella precedente.
Semmai, per imboccare questa nuova via, prima bisognerebbe individuare cosa valga quel nesso “giudicato-atto successivo” nel diritto sostanziale – e cioè se sia regola concreta, vincolo funzionale, obbligo, effetto conformativo da giudicato, e via seguitando. Eppoi cosa valga secondo diritto processuale: se sia applicabile ad un esercizio del potere che non è riprovvedere, ma provvedere per la prima volta; e se quel provvedere venga pregiudicato o precluso dalla sentenza sul silenzio – e fino a che punto; quale sia dunque la giurisdizione che lo definisce[6]. E non a caso: s’è visto che il tema scivola in una giurisdizione mista, esclusiva e di merito.
2.– Difatti, in punto di giurisdizione, questo strano caso di nullità dell’atto successivo al giudicato sul silenzio non può che finire in una giurisdizione avente natura duplice o mista: esclusiva ed estesa al merito [7]. Quella esclusiva ricorre ai sensi dell’art. 21 septies; quella estesa al merito ai sensi del nuovo art. 2 della legge sul procedimento, con quel suo giudizio di “fondatezza dell’istanza”. E infine è a dire che la giurisdizione mista si afferma in ogni caso, grazie a quell’implicazione, ben colta e segnata in dottrina, per cui la giurisdizione esclusiva dell’art. 21 septies implica sempre giurisdizione di merito [8].
Alcune precisazioni. Qui la giurisdizione esclusiva ben si addice alla nullità dell’atto successivo intesa come riflesso di situazioni soggettive. Cioè come violazione del dovere dell’amministrazione e del limite del suo potere; e soprattutto come violazione dell’aspettativa individuale o del diritto soggettivo che vi si connette.
Siffatta giurisdizione esclusiva non può essere che estesa al merito. Non si può dimenticare che ha per oggetto il dovere di provvedere e che deriva da un giudizio che ora è di cognizione sulla “fondatezza della istanza”.
E appunto si tratta di giurisdizione di duplice natura: esclusiva ed estesa al merito. Da siffatta natura mista o duplice derivano effetti che paiono importanti. Anzitutto sui poteri del giudice e sulla officialità del loro esercizio. Nel giudizio di esecuzione, la nullità può rilevarsi senza domanda di parte e incidenter tantum. E difatti la sentenza può spingersi alla dichiarazione della nullità e, insieme, alla riedizione sia del dovere di provvedere sia della nomina del commissario ad acta. Il che è dire che la nullità, qui, non è fine ma mezzo; e dunque che la nullità è oggetto non dell’azione o del petitum, ma è predicato che appartiene al potere del giudice. Ed è notazione che andava fatta: dacché, ad esempio, per Tar Calabria II n. 2542/2005 la dichiarazione finale della nullità impedisce la nomina del commissario ad acta e quindi finisce a chiudere e assorbire ogni tutela.

5.– Quest’ultimo spunto combacia con la prospettiva delle situazioni soggettive e porta ad un’ultima riflessione. E la presentiamo qui, priva dei giusti approfondimenti, ma consegnandola volentieri alla discussione generale.
Riceviamo, come antefatto, la tesi che nell’invalidità amministrativa bisogna fare riferimento al potere. E cioè al fatto che l’invalidità amministrativa sia predicato del potere e non del provvedimento amministrativo[9]. Se il fattore unitario dell’invalidità amministrativa è il potere, l’annullabilità e la nullità si misurano sul potere e sull’autonomia dell’amministrazione, sulla loro esistenza o inesistenza nel concreto. Ne segue che l’annullabilità continua ad essere il regime prevalente dell’invalidità amministrativa e che la nullità seguita ad esserne il complemento; e che l’art. 21 septies non è norma di contrappunto, ma è norma che completa l’art. 26 del Testo unico del Consiglio di Stato. Quindi la nullità – tutta la nullità, anche quella per difetto degli elementi essenziali del provvedimento, che altro non è che difetto degli elementi del potere [10]- inizia a prospettarsi quando il potere si estingue nel concreto, come nel caso qui studiato.
Quello appena descritto è solo un riflesso delle cose viste a proposito di un caso specifico. Sul piano generale, la visione qui improntata dev’essere verificata[11], ma lascia intravedere due vantaggi. Consente di rileggere il valore del giudicato[12]. Ma soprattutto permette di continuare ad inseguire un’immagine o forse un’illusione: avvicinare l’indagine ad una ricostruzione unitaria, non solo della nullità, ma di tutta l’invalidità amministrativa.

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[1] Sul punto cfr. f. francario, Sentenza di rito e giudizio di ottemperanza, Dir. proc. amm., 2007, 52 ss., 60; in giurisprudenza, cfr. Cons. St. Ad. plen. 9 gennaio 2002 n. 1.
[2] In questo senso a. travi, Il giudicato amministrativo, Dir. proc. amm., 2006, 913 ss., spec. 914, nota 2: “Il cd. vincolo conformativo si fonda, infatti, non su un contenuto specifico della pronuncia giurisdizionale, ma su un dovere istituzionale dell’amministrazione di ottemperare al giudicato. La sua portata concreta normalmente è integrata da altri doveri o obblighi che gravano sull’amministrazione in forza di norme di diritto sostanziale, come quelle che sanciscono il dovere di provvedere in una certa situazione”.
[3] Secondo il modulo concettuale di Alb. romano, Le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo, in Diritto amministrativo, a cura di l- mazzrolli, g. pericu, alb. romano, f.a. roversi monaco, f.g. scoca, Bologna, 2005, I, 160 ss., spec. 170 ss.
[4] In questo senso cfr. a. travi, Il giudicato amministrativo… cit., 914, nota 2.
[5] Cfr, ad esempio, le differenti rappresentazioni e posizioni elaborate nel sistema anteriore. Secondo l’indirizzo espresso in tema di ottemperanza, vale l’insegnamento di Ad. Plen. 19 marzo 1984 n. 6 (Foro amm., 1985, I, 745 ss., con nota di f. francario, Inerzia ed ottemperanza al giudicato : spunti per una riflessione sull’atto di ottemperanza, ibidem): se dal giudicato discendono vincoli puntuali, gli atti di violazione del giudicato sono adottati in carenza di potestà e dunque sono detti nulli. (così in dottrina, v. b. sassani, Il controllo del giudice dell’ottemperanza sull’attività del commissario ad acta, Foro amm., 1988, 898 ss., 899). Ma in senso diverso v. R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, Dir. proc. amm., 1989, 368 ss., 385; nonché l. mazzarolli, Il giudizio di ottemperanza oggi : risultati concreti, Dir. proc. amm., 1990, 245 – 246; e v. caputi jambrenghi, Commissario ad acta, voce di aggiornamento dell’Enciclopedia del diritto, VI, 284 ss.
[6] Sul punto cfr g. montedoro, Ottemperanza speciale contra silentium ed ottemperanza anomala nel processo amministrativo, Urb. e appalti, 2001, 883.
[7] Che il giudizio di fondatezza della pretesa rappresenti un caso di giurisdizione estesa al merito è affermato in una giurisprudenza minoritaria e in dottrina da autorevoli voci. Quanto alla giurisprudenza, la decisione principale è quella di Cons. Giust. amm. Sicilia 4 novembre 2005 n. 726 (Foro Amministrativo- Cds, 2005, 3412). Stabilisce che la formula “fondatezza della istanza” significa tutela “piena” e dunque giurisdizione “estesa al merito”. A questa prospettiva sembra avvicinarsi anche TAR Liguria sez. I 8 febbraio 2006 n. 106 (Urb. app., 2006, 975). Riguarda la domanda insoddisfatta di concessione d’uso di bene demaniale e riconosce che il giudizio di “fondatezza della pretesa” si addice anche al potere amministrativo contrassegnato da “profili di discrezionalità”. In dottrina, nella formula “fondatezza dell’istanza” si leggono poteri diversi da quelli sinora riconosciuti al giudice del silenzio. Sicché il giudizio di fondatezza rappresenta un nuovo caso di giurisdizione estesa al merito” – cfr. F. G. Scoca, Giustizia amministrativa, (a cura di), Torino, 2005, 169). In una luce simile, di distacco dalla giurisdizione di legittimità, si fanno strada letture ispirate alla logica del giudizio di “spettanza” o di “piena giurisdizione” (cfr. A. Police, Riflessi processuali della disciplina generale dell’azione amministrativa, in La disciplina generale dell’azione amministrativa” -a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, 460; A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2006, 216).
[8] Cfr. f.g. scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi: una lettura critica, in La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento (a cura di G. Clemente di San Luca), Torino, 2006, 165 ss., 1172-173; m. d’orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, 359 ss., 368-370.
[9] Su questo cfr. Alb. Romano, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 2001, 271- 272.
[10] cfr. Alb. Romano, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa … cit., 252.
[11] Dovendo misurarsi con la teoria di v. cerulli irelli, Principii del diritto amministrativo, Torino, 2005, II, spec., 225 ss.
[12] Per l’attenzione dedicata al valore del giudicato, si ricordano gli studi di e. cannada bartoli, In margine all’efficacia dell’art. 27n. 4 T.U. sul C.d.S, nota a Cons. Stato, IV Sez., 8 aprile 1960 n. 363, Foro amm., 1960, 453 ss.; idem, Ancora sull’efficacia dell’art. 27 n. 4 del T.U. sul Consiglio di Stato, nota a Cons. Stato, IV Sez., 10 gennaio 1961 n. 4 ; ibidem, 1961, 1179 ss; idem, Verso la riscoperta dell’art. 27 n. 4 del t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato, nota a Cons. Stato, VI Sez., 31 ottobre 1962 n. 756, ibidem, 1191 ss. ; idem, Il ritorno del giudizio di ottemperanza, ibidem, 1987, 980 ss.; eppoi di m. nigro, Il giudicato amministrativo ed il processo di ottemperanza, Scritti giuridici, Milano, III, 1521 ss.; f. benvenuti, Valore delle pronuncie ex art. 27, n. 4, T.U. del Consiglio di Stato, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1960, 478 ss.; f. satta, L’esecuzione del giudicato amministrativo di annullamento, ibidem, 1967, 947 ss.

(pubblicato il 3.7.2007)

Note

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