1. Considerazioni introduttive.

Ormai conclusasi, con la effettuazione delle tre prove scritte [1], la tempestosa e incerta fase dei ricorsi giurisdizionali proposti in massa, avanti ai giudici amministrativi, per ottenere l’ambita “sospensiva” che consentiva ai candidati, che avevano compiuto un errore nelle prove selettive, di continuare a nutrire la speranza di vincere il più atteso concorso in magistratura degli ultimi anni [2] e non vedere vanificati immediatamente gli sforzi sostenuti per la relativa preparazione, sembra essere giunto il momento per cominciare a compiere le prime valutazioni concrete sulla novità costituita dall’ingresso della preselezione informatica nei concorsi per notaio e per uditore giudiziario e sull’opportunità di continuare, o rivisitare criticamente tale strumento, considerati i notevoli inconvenienti cui ha dato luogo.

2. La situazione antecedente : osservazioni critiche e ricorso alla preselezione informatica.

Le procedure selettive previste per i concorsi di notaio e di uditore giudiziario sono state, per molti lustri, quelle previste dall’art. 11 L. 16/2/1913 n. 89 (Legge sull’ordinamento del Notariato e degli archivi notarili) e dagli artt. 123 – 127 R.D. 30/1/1941 n. 12 (c.d. Ordinamento giudiziario), consistenti nella redazione di tre prove scritte (prove teorico – pratiche per il concorso notarile, temi per il concorso per uditore giudiziario) corrette da una Commissione esaminatrice costituita in una composizione mista di magistrati, professori universitari e, per quanto riguarda il concorso notarile, anche da notai.

Questa tipologia di prove è senza dubbio la più idonea per concorsi che ricomprendono, al più, qualche centinaio di partecipanti, in quanto permette di valutare con il necessario grado di approfondimento sia la conoscenza degli istituti giuridici, sia le capacità di riflessione e di esposizione delle nozioni acquisite, consentendo così una severa ma efficace selezione delle risorse umane disponibili [3].

L’ammissione delle donne agli impieghi pubblici, sancito dall’art. 1 L. 9/2/1963 n. 66, e la liberalizzazione all’accesso universitario avvenuta dopo il 1968, oltre al fascino che tali professioni, e soprattutto la magistratura, hanno riconquistato presso i giovani a partire dagli anni ottanta, hanno comportato un notevole innalzamento del numero dei partecipanti toccando punte, per il concorso notarile di circa 6.000 partecipanti, e, per quello in magistratura, di 18.000 iscritti.

Ciò ha comportato da una parte, un considerevole aumento dei tempi necessario per la correzione delle prove scritte, dall’altra, un notevole appiattimento verso il basso del livello qualitativo dei candidati. Le difficoltà sono state accentuate dal fatto che il Legislatore si è a lungo disinteressato della questione, non aumentando il numero dei commissari in modo da mantenere la stessa proporzione tra esaminatori e candidati, e limitare il numero delle sedute soppresse per mancanza del numero legale [4].

La situazione, con il passare del tempo è andata sempre più aggravandosi [5], fino al punto in cui il Consiglio Nazionale del Notariato, di propria iniziativa, decise di perseguire una radicale modifica delle modalità concorsuali prevedendo un programma di preselezione informatica attuato mediante un sistema di quiz a risposta multipla, classificati in base a diversi livelli di difficoltà comportanti un differente punteggio. Tale sistema preselettivo ha la funzione di limitare il numero dei candidati ammessi alle prove scritte a una soglia pari al quintuplo dei posti messi a concorso[6].

La riforma del concorso notarile, così come impostata dal Consiglio Nazionale del Notariato, viene approvata dal Parlamento con la L. 26/ 7/ 1995 n. 328 ed entra in vigore con il D.M. 24/ 2/ 1997 n. 74.

Per quanto riguarda il concorso per uditore giudiziario, era divenuta opinione pacifica che fosse assolutamente necessario introdurre qualche forma di preselezione [7], ma non vi era affatto concordia sulle forme e le modalità della stessa [8].

In data 11 settembre 1996, il Ministro di Grazia e Giustizia Prof. Flick, sulla base della favorevole analisi compiuta dal C.S.M., presenta alla Camera dei Deputati il D.d.l. n. 2201/1996, che prevedeva l’introduzione della prova di preselezione informatica per l’accesso al concorso in magistratura lamentando come “ l’elevato grado di partecipazione ai concorsi non rappresenta un vantaggio per l’Amministrazione sotto il profilo di una più ampia selezione del personale da assumere, in quanto oltre un certo numero di candidati ( che non rappresenta, al massimo, più del quintuplo dei posti messi a concorso ), il grado di cultura e di preparazione comincia ad attestarsi su livelli di insufficienza “[9].

Il disegno di legge viene approvato dal Parlamento e trasfuso nell’art. 17 commi 113 – 114 L. 15/ 5/ 1997 n. 127, in cui però scompare ogni riferimento diretto alla preselezione informatica. Le disposizioni contengono una delega conferita al Governo per emanare un Decreto legislativo che semplicemente modificasse le modalità di svolgimento del concorso introducendo l’obbligo, per l’ammissione allo stesso, di conseguire un diploma biennale presso Scuole di specializzazione istituite presso le Università italiane. La preselezione viene recuperata nel D.Lgst. 17/ 11/ 1997 n. 398, dando così luogo a dubbi di incostituzionalità per eccesso di delega 10, ma gli errori maggiori, che denoteranno l’assenza di una coerente linea guida, si verificano nella predisposizione del regime transitorio idoneo a disciplinare i concorsi banditi fino all’entrata “ a regime “ delle Scuole di Specializzazione.

3. Il regime transitorio, i vizi di illegittimità e la tutela cautelare approntata dal Consiglio di Stato.

Il primo schema di decreto legislativo, proposto all’attenzione dei giuristi11prevedeva, come selezione preliminare transitoria, la redazione di una prova scritta da effettuarsi in tre ore, senza l’ausilio di testi normativi, su una delle materie oggetto delle prove scritte, da svolgersi in sede decentrate12. Gli inconvenienti che avrebbe dato luogo tale tipo di scelta erano tanti e tali ( tempi di correzione, composizione delle commissioni, uniformità dei giudizi nelle varie sedi decentrate ), che il C.S.M. fu costretto a esprimere parere negativo sul punto 13. A questo punto, il Ministero di Grazia e Giustizia, tornando repentinamente sui suoi passi, estende il filtro informatico a partire dal concorso già indetto dallo stesso C.S.M.. Pertanto, l’ art.17 D.Lgst. 398/ 1997 viene a prevedere “ la creazione di un archivio provvisorio delle domande, utilizzando archivi di domande già predisposti per l’accesso ad altri concorsi, anche se aventi ad oggetto una sola delle materie della prova scritta, eventualmente modificandole per adattarle ai criteri previsti dall’art. 123 bis comma 2 “.

Il Ministero, quindi, decide di limitare l’ambito della prova preliminare all’accertamento del possesso dei requisiti culturali dei candidati14, e, recependo acriticamente un infelice suggerimento del C.S.M., attinge largamente dall’archivio predisposto per il concorso notarile per preparare i 5066 quesiti riservati ai partecipanti del concorso, indetto con toni sin troppo enfatici 15 con D.M. 9/ 12/ 1998.

L’utilizzazione dell’archivio notarile, in quanto “ archivio provvisorio delle domande, anche se aventi ad oggetto una sola delle materie della prova scritta “ poneva i seguenti inconvenienti che però, per l’eccessiva brevità dei tempi organizzativi a disposizione, non sono stati analizzati dal Ministero :

a ) l’archivio contiene non pochi quesiti dedicati al diritto commerciale, materia richiesta nel concorso notarile, ma non in quello per uditore giudiziario 16;

b ) l’archivio non contiene alcun quesito in materia di illecito civile, materia marginale per un notaio, ma essenziale per un magistrato 17;

c ) gli stessi quesiti ( o quasi ) erano ben noti ai candidati del concorso notarile indetto appena due mesi prima, con una evidente disparità di trattamento nei confronti di chi non si era iscritto a tale concorso18.

L’esito della preselezione informatica notarile, intanto, ha manifestato la presenza di inconvenienti imprevisti : in primo luogo i quesiti si sono dimostrati inidonei a realizzare la preselezione prefissata19 e, soprattutto, il Consiglio di Stato, disattendendo il T.A.R. Lazio20 , aveva disposto le ammissioni con riserva dei candidati che avevano realizzato un solo errore.

Ovviamente il problema della legittimità dei quiz, proposto con successo in fase cautelare nel concorso notarile, viene sollevato anche con riferimento al concorso per uditore giudiziario. Il Consiglio di Stato conferma la propria giurisprudenza21affermando che “ in relazione alla circostanza che il candidato ha commesso un solo errore… in relazione all’oggetto dei quesiti ed alle modalità di espletamento della prova preliminare… appare dubbio il conseguimento dell’obiettivo prefigurato in sede normativa, consistente nell’accertamento del possesso dei requisiti culturali dei candidati “.

Tale pronuncia comporta un’ondata di ordinanze di accoglimento di sospensiva provenienti dai T.A.R. di tutta Italia,22tra cui spicca il T.A.R. Calabria, che dispone l’ammissione con riserva di chi abbia commesso due errori23.

L’ ondata viene arrestata da C.d.S. 2275/ 199924che osserva come le censure del giudice amministrativo relative alla preselezione riguardino una fonte primaria , il D.Lgst. n. 398/ 1997, peraltro approvato con il parere favorevole del Consiglio di Stato in funzione consultiva25, che non può essere disapplicata se non dalla Corte Costituzionale. Si afferma, pertanto, che viene ad essere “ abnorme la misura cautelare che si traduca nella pratica disapplicazione della norma di legge sospettata di incostituzionalità “. L’Adunanza Plenaria, cui è stata rimessa la decisione finale per evitare contrasti giurisprudenziali, ha ritenuto legittimo sindacare interinalmente, in sede di tutela cautelare, i profili di illegittimità costituzionale di una fonte primaria, al fine di garantire il principio di effettività della tutela giurisdizionale26.

4.Le possibili censure di illegittimità costituzionale della disciplina transitoria.

Appare opportuno, a questo punto, analizzare più da vicino gli artt. 2 – 17 D.Lgst. cit., al fine di verificare l’effettiva sussistenza di eventuali profili di illegittimità costituzionale con riferimento agli artt. 76/ 97/ 3 Cost., come ritiene la maggior parte dei commentatori che si sono occupati di questa vicenda.

5.Segue : profili di illegittimità con riferimento agli artt. 76 – 97 Cost.

Il primo rilievo sollevato in dottrina 27riguarda la possibilità di ricondurre al concetto di “ semplificazione delle modalità di svolgimento del concorso “ la previsione di un’inedita procedura di preselezione informatica, sia sotto il profilo di legittimità formale, con riferimento ai limiti della delega conferita, sia sotto il profilo della legittimità sostanziale, con riferimento al rispetto del principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione.

La prima censura, fondatasi su una presunta violazione dell’art. 76 Cost. non appare condivisibile.

Non si può dubitare come la preselezione mediante quiz a risposta multipla, possa costituire in astratto una modalità idonea per “scremare” il numero dei candidati, semplificando così lo svolgimento dell’intero concorso28.

Ben più inerente sembra essere, invece, la censura con riferimento all’art. 97 Cost., dal momento che si è oggettivamente constatato come in concreto la gestione di questa preselezione abbia comportato un notevole allungamento e non uno sveltimento dei tempi concorsuali. Si tenga presente che il bando di concorso è stato pubblicato in data 15/ 12/ 1998, e le prove scritte si sono tenute in data 23 – 25 febbraio 2000 ( quattordici mesi dopo ! ), e ben 2596 candidati, cioè un numero più elevato a quello registrato alle prove concorsuali del 1997, quando il numero dei partecipanti era molto superiore a quello ottenuto con l’introduzione della preselezione informatica, per cui occorreranno circa due anni per la correzione delle prove scritte ( nel 1995, la correzione dei compiti di 2303 candidati richiese quindici mesi di tempo )!

Un tale allungamento dei tempi concorsuali comporta la necessità, per molti candidati di consegnare comunque i temi, non avendo la possibilità, per l’indisponibilità delle relative risorse economiche, di poter provare per due o tre volte il concorso. Ciò può implicare un abbassamento della qualità degli elaborati, conseguendo quindi un risultato opposto rispetto alle finalità proposte. Si tratta , quindi, di una procedura che ha dimostrato di essere poco efficace, sia con riguardo alla tempistica di svolgimento, sia, con ogni probabilità, con riferimento alla qualità del prodotto finale.

Pertanto, si pone in oggettivo contrasto con i principi di efficacia, economicità e buon andamento dell’Amministrazione che si enucleano dall’art. 97 Cost.29.

6.Segue : profili di illegittimità con riferimento all’art. 3 Cost.

E’ stato affermata da più parti 30 l’illogicità e l’irrazionalità di tale procedura che ha surrettiziamente introdotto, in concreto, il criterio della perfezione per il superamento della prova preliminare d’esame, quando invece la legge chiede soltanto “ il riscontro del possesso dei requisiti culturali “ (art. 2 D.Lgst. cit. ). Ciò avrebbe comportato l’attribuzione di “ esclusivo rilievo alle risposte date in modo estemporaneo, e talora fortunoso, dai candidati nella manciata dei minuti concessi “ 31 con la possibile eliminazione di candidati più preparati e la conseguente irragionevolezza di una procedura concorsuale che, per le sue caratteristiche e finalità, dovrebbe scegliere i migliori candidati, ma che non riesce , in realtà , a svolgere concretamente tale compito.

Questa impostazione appare suggestiva, soprattutto se si esaminano i risultati del parallelo concorso notarile dove i commissari, alla fine, sono riusciti ad ammettere solo 160 candidati, invece dei 230 previsti, su un totale di oltre 1500 ammessi a partecipare alle prove scritte. Si potrebbe quindi ritenere che la procedura di preselezione informatica non sia la più idonea allo scopo, non essendo risultata in grado di individuare 230 soggetti in possesso delle necessarie conoscenze giuridiche per superare le prove concorsuali.

Sotto questo profilo, invero, la preselezione adempie alla sua funzione in quanto consente di selezionare i candidati dotati di maggiore tenacia e capacità mnemoniche ( qualità che, comunque, assumono rilevanza , nel la formazione culturale di un giurista ) i quali, poi, nelle prove di esame devono dimostrare di possedere le necessarie capacità di riflessione e di intelligenza giuridica.

La procedura seguita appare, invece, gravemente inficiata, ai sensi dell’art. 3 Cost., per il diverso e più grave motivo della evidente disparità di trattamento subita dai candidati iscrittisi solo al concorso per uditore giudiziario rispetto ai colleghi che avevano sostenuto anche le prove preselettive richieste per il concorso notarile, e fondate sullo stesso archivio, anche se con qualche modifica.

Appare indubbio che l’ampia utilizzazione dell’archivio notarile abbia notevolmente avvantaggiato i candidati che avessero affrontato anche il concorso notarile e che, quindi,, dovevano soltanto ripassare una materia già assimilata invece di doverla studiare completamente “ ex novo “ con ristretti margini temporali. Ciò ha dato luogo a una disparità delle condizioni di partenza, che sembra avere avuto conseguenze, dal momento che risulta che la maggior parte dei 3024 ammessi provenisse dal concorso notarile, ponendosi quindi in serio contrasto con il principio di eguaglianza enucleato nell’art. 3 Cost.32che non potrà non essere tenuto in considerazione dai giudici di legittimità.

Infine la violazione principale e più evidente, risaltando “ ictu oculi “ , non riguarda una illegittimità della fonte primaria, come sostenuto da C.d.S. 2275/ 1999, ma una fonte secondaria, direttamente sindacabile dal giudice amministrativo senza necessità di adire l’Alta Corte : infatti il decreto ministeriale di indizione del concorso, rinviando ai quesiti successivamente pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale, ha ricompreso nell’ambito delle prove preselettive anche domande relative al diritto commerciale.

La violazione consiste nel fatto che il diritto commerciale non è una materia compresa nelle prove d’esame dal momento che, per le ragioni già esposte, non si può ragionevolmente sostenere che sia una materia equipollente33.

Il Decreto Ministeriale, pertanto, viene a essere in palese contrasto con l’art. 17 D.Lgst. cit., che prevede espressamente come le domande dovessero avere ad oggetto “ una sola delle materie della prova scritta “, e non materie estranee ad essa : in conseguenza di ciò, in un eventuale giudizio di merito, il giudice non potrà non rilevare tale illegittimità.

E’ auspicabile che il Legislatore si renda conto del rischio oggettivo gravante sul concorso in atto e intervenga con una leggina di interpretazione autentica in cui chiarisca di avere voluto ricomprendere nel concetto di diritto civile, indicato nell’art. 3 D.Lgst. cit., anche il diritto commerciale : affermazione scientificamente discutibile, ma che sembra l’unica in grado di salvare il concorso dalla eventuale scure del giudice amministrativo, fermo restando le eventuali censure di incostituzionalità ex art. 3 – 97 Cost.

7. Considerazioni conclusive

Questa lunga e tormentata vicenda, che abbiamo ripercorso in tutte le sue fasi, avrebbe dovuto essere di monito, al fine di evitare riforme pasticciate, in grado di generare confusione, incertezze e ricorsi giurisdizionali.

Non sembra essere così.

Proprio in questi giorni è stato reso noto il D.d.l. di riforma del concorso per uditore giudiziario, approvato dal Consiglio dei Ministri, che introduce un concorso riservato agli avvocati con cinque anni di esperienza professionale effettiva.

Tale concorso che, secondo l’interpretazione del Ministero, non costituirebbe una forma di reclutamento straordinario 34, ha già incontrato le reazioni negative del C.S.M. 35 e dell’A.N.M. 36, contrarie alla dequalificazione della magistratura che ne deriverebbe.

Seguiremo gli sviluppi di questo D.d.l., con la speranza di assistere all’emanazione di una disciplina, qualunque essa sarà, maggiormente ponderata di quella oggetto del presente studio, e che tanti inutili disagi ha creato a chi si prepara per sostenere il concorso per uditore giudiziario.

— *** —

[1] Le prove si sono tenute all’Hotel Ergife di Roma, come è sempre avvenuto negli ultimi anni, nei giorni 23 – 24 -25 febbraio 2000.

[2] Le prove scritte dell’ultimo concorso per uditore giudiziario si erano tenute il 25 – 26 – 27 giugno 1997. Appare subito evidente come l’esperimento della preselezione informatica, che pure perseguiva la finalità di consentire una accelerazione dei tempi concorsuali, abbia comportato quasi una triplicazione dei tempi che, in passato, intercorrevano tra la pubblicazione dei due bandi.

[3] Con specifico riferimento al concorso in magistratura, paiono puntuali e condivisibili le affermazioni di G.Colombo “ Il vizio della memoria “, Milano, VI ediz. 1998, 23 : “La selezione è rigorosissima… i giochi si decidono in massima parte nella prova scritta assolutamente anonima, poichè le commissioni, composte da magistrati e da professori di diritto, di regola sono orientate ad ammettere agli orali un numero di candidati pari, o solo leggermente superiore a quello dei posti disponibili. Questo non esclude che varie persone siano dichiarate non idonee nel corso degli orali… La semplicità della procedura è evidente… è nella assoluta indipendenza del metodo, che non consente selezioni basate su altro che non sia la capacita “.

Per contro si sono levate voci molto critiche contro questa forma di reclutamento, fondate sul fatto che sarebbe in grado di assicurare esclusivamente una preparazione giuridica e libresca. Sul punto si veda G. Di Federico “ Il reclutamento dei magistrati “, Bari 1968 ; C.Viazzi “ Il reclutamento e la formazione professionale dei magistrati : una questione cruciale di politica istituzionale “ in Quest.Giustizia 1984, 307 ; A.Pizzorusso “ L’organizzazione della giustizia in Italia “, Torino 1985, 167.

[4] Questa soluzione era stata proposta da F.Siena “ Relazione del Presidente della Commissione esaminatrice del concorso per uditore giudiziario ( indetto con d.m. 20/ 1/ 1988 ) “ in Foro it. 1990, V, 480, ma è caduta nel vuoto, fino alla L. 127/ 1997.

[5] Cfr. F.Giunta “ Il concorso per uditore giudiziario : l’esperienza di un commissario “ in Foro it. 1997, V, 256 che aveva descritto il concorso in magistratura come una macchina “ complessa, farraginosa e dispendiosa “ ; O.Bottaro “ La “ preselezione informatica “: chi era costei ? “ in Vita Notarile 1993, 441, aveva sottolineato la gravità del fatto “ che dopo diciotto mesi ( gennaio 1993 ) dallo svolgimento del concorso notarile ( luglio 1991 ) non si sia ancora esaurita la correzione dei compiti dei candidati… “. I vincitori di quel concorso poterono iniziare la loro attività nel marzo 1994, e cioè trentadue mesi dopo ( !! ) l’effettuazione delle prove scritte.

[6] Con riferimento alla preselezione informatica nel concorso notarile si veda M.Ieva “ Ritorno dal futuro… la mia esperienza nella commissione preselezione informatica del concorso notarile “ in Riv. notariato 1987, 1116 ; Bottaro, op. cit., 441 ss. ; F.Laurini “ La preselezione informatica tra tecnologia e tradizione “ in Notariato 1995, 537 ; R.L.Licini “ La preselezione informatica nei concorsi per notaio sta per diventare operativa “ in Studium iuris 1997, 681 il quale sottolineava come “ il programma di preselezione… appare altresì in grado di risolvere i problemi di affollamento concorsuale anche di altre categorie professionali. Non a caso si pensa di introdurlo anche nei concorsi per i magistrati, per gli avvocati, oltre che genericamente per i pubblici impiegati “.

[7] Cfr. N.Lipari “ Relazione del Presidente della Commissione esaminatrice del concorso per uditore giudiziario indetto con d.m. 6 marzo 1986 “ in Foro it. 1988, V, 121 ; Siena, op.cit., 479.

Il C.S.M. con parere 24/ 5/ 1995 n. 33, pubblicato integralmente in Giur.it. 1998, V, 624 ss., aveva ufficialmente constatato come “ l’attuale elevatissimo numero dei partecipanti alle prove scritte vere e proprie determina gravissimi inconvenienti sotto il profilo sia della garanzia di serietà e di genuinità delle prove scritte, sia della idoneità delle condizioni ambientali in cui esse si svolgono a consentire a ciascun candidato di rendere al meglio “.

[8] Lipari, op.cit., 122 pensava allo svolgimento di un tema di cultura generale giuridica diretto a vagliare la conoscenza, da parte dei candidati, della realtà socioeconomica in cui dovranno futuramente operare e dei principi fondamentali della Costituzione italiana ; Siena, op.cit., 479 auspicava una prova di preselezione informatica idonea a saggiare preliminarmente le capacità di ragionamento e le conoscenze generali nel campo del diritto. Tale proposta, avvalorata dal C.S.M. nel parere n. 33/ 1995, era criticata da Giunta, op.cit., 258 che riteneva come tale sistema potesse soltanto contenere i costi e i tempi di espletamento del concorso, senza eliminarne i relativi difetti.

[9] Queste affermazioni, come è noto, saranno clamorosamente smentite in quanto l’esito della prima preselezione informatica, svolta nel 1999, ha dimostrato la capacità di ben 3024 candidati di terminare la prova con zero errori, in un numero quindi superiore, per il 73 % a quello che il Ministro aveva stabilito essere il numero comprensivo di tutte le persone aventi una possibile sufficiente preparazione…

10 G.Caruso “ Il Consiglio di Stato accoglie le censure e apre la strada a una pioggia di ricorsi “ in Guida al Diritto 1999, 40, 102, dubita di poter ricondurre al concetto di “ semplificazione di modalità di svolgimento del concorso “ “ la previsione di un’inedita procedura di preselezione informatica, che sembra al contrario configurare un’aggravamento della sequenza procedimentale previgente “.

11 Lo schema di decreto legislativo, successivamente bocciato dal C.S.M. nel parere n. 33/ 1995 è pubblicato in Corr.giur. 1997, 1355 ss.

12 Per un commento a tale progetto, si veda C.Consolo/ V.Mariconda “ Quali nuovi esami per avvocati e magistrati ? “ in Corr.giur. 1997, 1245.

13 C.S.M. delib. n.33/1995 cit, 629.

14 L’art. 3 D.Lgst. 398/ 1997 prevede che “ la prova preliminare è diretta ad accertare il possesso dei requisiti culturali ed è realizzata con l’ausilio di strumenti informatizzati “.

L’art. 1 L. 328/ 1995 dispone invece che “ Per l’ammissione al concorso gli aspiranti devono… avere superato la prova di preselezione informatica “.

Il confronto tra queste due disposizioni dimostra che :

a ) mentre i candidati al concorso notarile devono superare una prova di preselezione che può anche richiedere, in linea astratta, la perfezione del risultato, i candidati al concorso per uditore giudiziario devono dimostrare soltanto di avere una buona preparazione giuridica per potere accedere alle prove concorsuali ;

b ) mentre la preselezione informatica notarile è una prova propedeutica al concorso, e quindi estranea ad esso, la preselezione informatica magistraturale rientra nel novero delle prove di esame del concorso, e quindi, secondo alcuni dovrebbe omogeneizzarsi con i criteri previsti per le prove scritte, che prevedono per il superamento non la perfezione, ma la sufficienza.

15 Il Ministro di Grazia e Giustizia On.Prof. Diliberto aveva perentoriamente affermato in un comunicato stampa del 9/ 12/ 1998 : “ l’informatica può darci una mano a dimezzare i tempi dei concorsi ( sic ! ) e, contemporaneamente, ad accrescere i criteri di trasparenza e obiettività “.

16 Come fa notare G.Cottino “ Il nuovo concorso di accesso alla Magistratura tra alta velocità e vaporiere “ in Giur.it. 1998, V, 618, non si può superare il problema sostenendo che il diritto commerciale formerebbe materia di esame in quanto parte del diritto civile perchè tale concezione, vista la profonda diversificazione tra le due materie, è ormai del tutto inattuale.

17 Queste ed altre anomalie erano state prontamente segnalate da A. Zaccaria “ La preselezione informatica al concorso per uditore giudiziario : note sull’archivio dei quesiti “ in Studium iuris 1999, 352

18 Una posizione contrapposta a quanto sostenuto nel testo assume A.L.Tarasco “Concorso in magistratura e quiz di preselezione : primi ricorsi” in Corr.giur. 1999, 1548 il quale ritiene che non si possa parlare di disparità di trattamento “ visto che il superamento delle prove preselettive di diritto civile non può consentire di compensare una adeguata preparazione anche di diritto penale e amministrativo “. Al riguardo mi limito ad osservare che la disparità di trattamento sussiste proprio con specifico riferimento alla prova preselettiva in cui i candidati che hanno partecipato anche al concorso notarile hanno avuto il vantaggio di godere di due mesi suppletivi di memorizzazione che, considerato l’elevato numero complessivo dei quesiti, hanno costituito un vantaggio non indifferente. La adeguata preparazione in diritto penale e amministrativo può emergere soltanto in un momento successivo, cioè nello svolgimento delle prove d’esame ma non ha nulla a inerire con i problemi di costituzionalità posti dal regime transitorio.

19 Il concorso era stato bandito per n. 230 posti e quindi il numero dei candidati ammessi alle prove scritte sarebbe dovuto essere non superiore a 1150 ; in realtà, all’esito della prova di preselezione, oltre 1500 candidati hanno conseguito il punteggio massimo e, pertanto, sono stati ammessi a sostenere le prove scritte.

20 C.d.S. ord. 2/ 3/ 1999 n. 421, che riforma T.A.R. Lazio ord. 24/ 2/ 1999 n. 684. Entrambi i provvedimenti sono pubblicati in Foro it. 1999, III, 452 ; l’ordinanza è stata confermata da C.d.S. ord. 9/ 3/ 1999 n. 469 in Guida al Diritto 1999, 12, 4 con nota di G.Caruso “ Notai : la prova preliminare mostra i “ nei “ e finisce davanti al giudice amministrativo.

21 C.d.S. ord. 28/ 9/ 1999 n. 1769, che riforma T.A.R. Lazio ord. 26/ 8/ 1999 n. 2658. Entrambe le ordinanze sono pubblicate in Guida al Diritto 1999, 40, 99 con nota di Caruso “ Il Consiglio di Stato accoglie le censure “ cit.

Il Consiglio di Stato emetterà altre venti ordinanze di sospensiva, consentendo la partecipazione di decine di candidati : C.d.S. ord. 28/ 9/ 1999 n. 1784, 1902, 1903, 1904, 1905, 1906, 1907, 1908, 1909, 1910, 1912, 1913, 1914, 1915, 1917, 1921 ; ord. 12/ 11/ 1999 n. 2111, 2112, 2113, 2114.

22 Tra gli altri, a solo titolo di esempio, T.A.R. Emilia Romagna Sez. Parma ord. 23/ 11/ 1999 n. 275 e T.A.R. Veneto ord. 16/ 12/ 1999 n. 1534. Ha continuato a distaccarsi da tale orientamento T.A.R. Lazio ord. 27/ 10/ 1999 n. 308 in http://wwwstudiandodiritto.com con nota di A.L.Tarasco “Il T.A.R. Lazio riapre il caso delle prove preselettive.

23 T.A.R. Calabria Sez. Reggio Calabria ord. 13/ 10/ 1999 n. 918 in Guida al Diritto 1999, 42, 102 con nota di S.Mezzacapo “ La decisione del Tribunale amministrativo apre la strada a ulteriori impugnative “. Peraltro, C.d.S. ord. 28/ 9/ 1999 n. 1916 ha respinto, senza però motivare, l’appello contro ordinanza di rigetto della sospensiva chiesta dal candidato che aveva commesso due errori.

24 C.d.S. ord. 7/ 12/ 1999 n. 2275 in Guida al Diritto 1999, 49, 108 con nota di F.Giunta “ Dopo i dubbi sollevati dal Consiglio di Stato continua l’incertezza sulla preselezione “ e in Foro it. 2000, III, 10 con nota di R.Romboli.

25 C.d.S. Sez. consultiva parere n. 71/ 1998.

La descrizione di tale vicenda che ha comportato una netta contrapposizione tra la valutazione< operata dalla Sezione consultiva e quella compiuta dalle Sezioni giurisdizionali costituisce la migliore risposta a chi reiteratamente, da vari anni, accusa questa struttura giudiziaria di essere organicamente collegata con l’apparato sul cui operato è chiamato a giudicare, divenendo così, inevitabilmente, “ il Giudice dell’Amministrazione “ o, per citare una recente monografia “ il Giudice Amministratore “. Per un approfondimento su questa particolare tematica, si legga A.Quaranta “Funzione consultiva e funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato. Un nodo da sciogliere. “ in Cons. St. 1998, II, 279. 26 C.d.S. Ad.plen. ord. 20/ 12 1999 n. 2 in Corr.giur. 2000, 232 con nota di A.L.Tarasco “ Quiz in magistratura e nomofilachia del Consiglio di Stato” ; in Guida al Diritto, 2000, 2, 94 con nota di S.Mezzacapo “Preselezione uditori giudiziari : agli scritti chi ha sbagliato un quiz “ ; in Foro it. 2000, III, 10 con nota di R.Romboli. Nel prossimo numero di questa rivista sarà pubblicato un mio approfondimento specifico sui contenuti innovativi di tale importante ordinanza. 27 La prima osservazione, sul punto, si deve a G.Caruso, op. ult. cit., 102. Per una successiva, più approfondita analisi : F.Carricato “ La difficile semplificazione dei concorsi per uditore giudiziario e per notaio “ in Studium iuris 2000, 126 ss. 28 Attualmente già i bandi di concorso per funzionario C.O.N.S.O.B. , funzionario della Banca di Italia e per l’accesso alla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione prevedono prove preselettive fondate su domande di taglio giuridico - economico e di cultura generale. 29 Al riguardo Tarasco, op.ult.cit., 235 imputa alla scelta del Consiglio di Stato di ammettere tutti i candidati che avessero compiuto un errore, il conseguente aggravamento del procedimento, ben prevedibile, dal momento che era facilmente immaginabile che, avendo l’avallo del giudice amministrativo, tutti i candidati con a carico un solo errore avrebbero proposto ricorso giurisdizionale per effettuare le prove scritte. Non si può condividere questa impostazione perchè il Consiglio di Stato ha il dovere di esaminare la posizione di un candidato alla volta, in sede di udienza camerale, per cui il giudizio di parametro dei contrapposti interessi in gioco, al fine della concessione del provvedimento cautelare, deve riguardare le posizioni soggettive presenti nel processo senza riferimento a considerazioni esterne di opportunità, che non devono influire in un giudizio di legittimità. 30 G. Virga, I quiz preselettivi tra gioco e realtà, in http://www.giust.it ; Carricato, op.cit., 129 ; Mezzacapo, La decisione del tribunale amministrativo cit., 105. In giurisprudenza : T.A.R. Calabria n. 918/ 99 cit. 31 G.Virga, op. cit., 2. Per rappresentarsi le incongruenze e le perplessità che ha dato luogo la preselezione informatica tra gli stessi candidati, è interessante visionare l’articolo di E.Iervolino “ Strategie concorsuali : tutto quello che avreste voluto sapere sui quiz e non avete mai osato chiedere “ in http://www.studiandodiritto.com, il quale significativamente si domanda se “sta lavorando in maniera significativa per il proprio futuro o ingannando il tempo con un surrogato di una rivista di enigmistica “, ponendo in rilievo come per molte domande “ il criterio di soluzione… non è vincolato ad alcuna conoscenza giuridica specifica, ma esclusivamente ad una combinazione “ terminologica “ : alla presenza nel quiz di un certo vocabolo o di una particolare espressione corrisponderà ( sempre ) una determinata risposta “.

32 Anche Tarasco, op.ult.cit., 1548 parla di “ regalo fatto ai candidati al concorso notarile che già conoscevano da tempo i quiz, avendo sostenuto in anticipi analoghe prove preselettive sorteggiate nel grande archivio informatico di diritto civile messo a punto per lo stesso concorso notarile “.

Carricato, op.cit., 129, sul punto, parla apertamente di “ privilegio “ riservato ai candidati notai.

33 Si veda la nota 16. Più in generale, per quanto attiene l’autonomia giuridica e scientifica del diritto commerciale rispetto al diritto civile : G.Cottino “ Diritto Commerciale “, Padova 1976, vol. I ; F.Ferrara “ Gli imprenditori e le società “, Milano 1980, VI ediz. ( rist. ).

34 Mi riferisco all’intervista rilasciata dal Dott. Franco Ippolito, Direttore Generale dell’organizzazione giudiziaria del Ministero di Giustizia, al Sole 24 ore del 16 marzo 2000, pag. 27.

35 Si veda “ Toghe in rivolta per il concorso dei magistrati “ in La Repubblica 9/ 3/ 2000, pag. 8.

36 L’A.N.M., con un comunicato in data 23/3/ 2000, ha sottolineato come “ il reclutamento facilitato proposto dal Ministero della Giustizia non assicurerebbe affatto l’ingresso in magistratura di validi professionisti, ma costituirebbe soltanto uno svilimento dell’avvocatura e della magistratura “.

Note

L'articolo “La gatta frettolosa fa i micini ciechi…” Alcune riflessioni sulla infelice esperienza della preselezione informatica nel recente concorso per uditore giudiziario proviene da Giustamm.

1. Premesse introduttive.

La storica tenzone che, ormai da anni, oppone la giurisprudenza dei T.A.R. a quella del Consiglio di Stato sulle modalità di correzione tenute nell’ambito dei concorsi e degli esami di abilitazione professionale, e in particolare sulla conoscibilità esterna dei criteri e delle valutazioni che comportano la promozione o la bocciatura del singolo candidato, sembra essere giunta alla svolta decisiva: i giudici milanesi, preso atto della costante tendenza del Consiglio di Stato di riformare le loro pronunce, adducendo la sufficienza del voto quale motivazione congrua per supportare la decisione della Commissione esaminatrice, cercano di superare l’ostacolo sollevando sul punto specifico questione di legittimità costituzionale in relazione agli artt. 3 / 24 / 97 / 113 Cost. L’ordinanza consente di fare il punto su due questioni di viva attualità, e cioè:

1 ) la possibilità, da parte del Giudice, di adire l’Alta Corte qualora rinvenga un insanabile contrasto con la giurisprudenza degli Organi superiori, consolidata su un orientamento interpretativo ritenuto incostituzionale ;

2 ) il supposto, o reale, obbligo, da parte delle Commissioni esaminatrici di pubblici concorsi o esami di abilitazione, di motivare espressamente e specificamente le ragioni che inducono a ritenere non idonea la preparazione di uno specifico candidato.

2. La possibile incostituzionalità del c.d. diritto vivente.

Come è noto, il sindacato della Corte Costituzionale si esercita sulle leggi e sugli atti aventi forza di legge, e consiste in un raffronto tra norma costituzionale e norma ordinaria. Articolata è invece la vicenda della difformità tra la norma costituzionale e la norma ordinaria, non in astratto, ma in concreto, in seguito alla costante interpretazione ed applicazione praticata dagli organi giurisdizionali, la quale viene a costituire il c.d. diritto vivente.[1]

Il diritto vivente è stato inizialmente ritenuto estraneo al giudizio di costituzionalità in quanto la natura stessa di tale giudizio comporta la necessità di prescindere dall’interpretazione prevalente di una disposizione di legge. Infatti, i giudizi sulla esatta interpretazione delle norme legislative sono di competenza esclusiva della Corte di Cassazione per la sua funzione “ nomofilattica “.

Di conseguenza, nell’ipotesi in cui sussistano varie ed eterogenee impostazioni giurisprudenziali, si dovrebbe avere un processo di progressivo adattamento all’interpretazione elaborata dall’Organo giudiziario Superiore con una consequenziale recezione dei relativi principi di diritto da parte dei giudici di primo grado : così essi dovrebbero adeguarsi, in nome della certezza del diritto, alle massime elaborate dalle Supreme Magistrature ( Consiglio di Stato, Corte dei Conti a Sezioni Riunite, Corte di Cassazione ) e queste ultime dovrebbero compiere lo stesso procedimento metodologico nei confronti della giurisprudenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite.

Seguendo questa impostazione, in passato la Corte ha dichiarato non fondata questa tipologia di questioni, ritenendo che l’interpretazione del giudice a quo in aperto contrasto con il diritto vivente formatosi in seguito alle costanti pronunce dei giudici di legittimità sia suscettibile, al più, di prospettare la possibilità di un conflitto giurisprudenziale, con una eventuale revisione degli indirizzi accolti in precedenza, ma non certo un vizio di costituzionalità della sentenza impugnata [2].

In seguito l’Alta Corte, seguendo le stimolazioni della dottrina più recente[3] , ha riconosciuto la possibilità di sollevare dubbi di costituzionalità riguardanti l’interpretazione normativa risultante dal principio di diritto enunciato dalla Corte di Cassazione[4]. E’ sufficiente che il giudice “ a quo “ riconduca alla disposizione contestata “ una interpretazione non implausibile della quale egli, a una valutazione compiuta in una fase meramente iniziale del processo, ritenga di dover fare applicazione nel giudizio principale e sulla quale egli nutra dubbi non arbitrari o non pretestuosi di conformità a determinate norme costituzionali “[5].

La stessa Corte ha anzi significativamente precisato che la questione di costituzionalità è validamente posta anche quando il giudice a quo, affermando motivatamente di dubitare dell’orientamento giurisprudenziale prevalente o dominante, ritenga di dovere applicare la disposizione con un diverso significato, sempreché l’interpretazione offerta non risulti “ del tutto implausibile “ e cioè “ palesemente arbitraria “[6].

Questo orientamento, brevemente richiamato dai giudici ambrosiani nella loro ordinanza, merita sicuro accoglimento in quanto consente un più intenso ed efficace controllo di costituzionalità non essendo tra l’altro mancate ipotesi, verificatesi soprattutto nell’ambito del diritto penale militare, dove il Giudice delle leggi ha riconosciuto la contrarietà ai principi costituzionali di interpretazioni costantemente adottate dalla Suprema Corte, in merito ad alcuni istituti di tale specifico settore [7].

3. La motivazione delle valutazioni tecniche delle Commissioni esaminatrici: T.A.R. e Consiglio di Stato a confronto.

La disciplina della correzione delle prove sostenute all’esame di abilitazione alla professione legale è costituita dagli artt. 17 bis ss. R.D. 22/1/1934 n. 37.

L’art. 17 bis prevede che “ per ciascuna prova scritta ogni componente dispone di 10 punti di merito ; alla prova orale sono ammessi i candidati che abbiano conseguito, nelle tre prove scritte, un punteggio complessivo di almeno 90 punti e con un punteggio non inferiore a 30 punti per almeno due prove “. L’art. 24 dispone invece che “ il voto deliberato deve essere annotato immediatamente dal segretario, in tutte lettere, in calce al lavoro; l’annotazione è sottoscritta dal Presidente e dal segretario”.

La normativa non prevede quindi l’obbligo di motivare il punteggio. Partendo da questa considerazione e dall’opinione, in passato pacifica [8], secondo cui non esisteva un obbligo legale e generale di motivazione degli atti amministrativi, per cui essa doveva ritenersi necessaria solo se imposta dalla legge o dalla natura dell’atto, la giurisprudenza aveva ritenuto di poter dedurre la sufficienza della sola enunciazione del punteggio complessivo escludendo la necessità sia della motivazione, sia della verbalizzazione dei voti attribuiti da ogni singolo commissario [9].

La L.7 / 8 / 1990 n. 241 ha profondamente innovato la materia, stabilendo l’obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi[10].

La motivazione deve necessariamente indicare gli elementi di fatto e le argomentazioni giuridiche che hanno determinato la concreta decisione della P.A.

L’entrata in vigore di tale norma ha comportato una profonda differenziazione tra gli orientamenti interpretativi innovativi della grande maggioranza dei giudici di primo grado e quelli tradizionali, propri del Consiglio di Stato. I T.A.R.[11] sulla base della lettera dell’art. 3, che ricomprende nell’ambito delle attività soggette agli obblighi motivazionali anche “ lo svolgimento dei pubblici concorsi “, hanno cominciato a richiedere una motivazione che rendesse logico l’iter logico seguito, sotto il profilo della logicità e della razionalità, annullando per violazione di legge tutti i giudizi di inidoneità che fossero argomentati con il solo voto insufficiente.

Il Consiglio di Stato, tranne qualche sporadica eccezione[12], ha sempre rigettato questa impostazione sulla base di un duplice ordine di considerazioni.

Si è affermato sovente che i punteggi “ rappresentano di per sè l’implicita motivazione senza necessità, oltre l’espressione numerica del punteggio stesso, di alcuna ulteriore specificazione “[13].

Di fronte all’obiezione caustica, ma non del tutto erronea, che “ la prospettazione secondo cui il voto sarebbe espressione sintetica, ma completa del giudizio recante in sè la sua motivazione… è… affermazione tanto perentoria quanto indimostrata ed indimostrabile e perciò insoddisfacente “ [14], i giudici di Palazzo Spada replicano, riprendendo una classica distinzione che sembra ormai però superata in dottrina [15], che l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 3L. cit. riguarda la sola attività provvedimentale e non quella del giudizio conseguente a valutazioni [16].

Il T.AR. Lombardia, ritenendo non ulteriormente procrastinabile la contrapposizione esistente tra i giudici amministrativi di primo grado e quelli di appello, e ritenendo che l’interpretazione proposta da questi ultimi sia lesiva dei principi costituzionali di trasparenza dell’azione amministrativa e di concreta tutelabilità delle sfere giuridiche dei candidati, ha deciso di interpellare direttamente l’Alta Corte sulla base dei principi sopra esposti.. Appare difficile, però, considerato l’arretrato che grava sulla Corte, sperare di poter avere una risposta in tempo utile per lo svolgimento delle prossime prove scritte [17].

4. Considerazioni conclusive. Gli interessi in gioco e la colpevole inerzia del Parlamento.

Il contrasto interpretativo fin qui descritto non si spiega se non alla luce della diversa prevalenza dei contrapposti interessi in gioco assegnata dai giudici di Palazzo Spada rispetto ai magistrati di primo grado.

La questione è costituita dalla esigenza, facilmente avvertibile e di sicuro interesse generale, di un tempestivo espletamento delle procedure concorsuali in modo da permettere al singolo di pianificare con una certa serenità il possibile sviluppo della propria attività professionale e la possibilità, comunque, di rendersi conto di dovere correggere le proprie metodologie di studio al fine di pervenire alla preparazione necessaria per il conseguimento del proprio obiettivo.

Occorre tenere presente, inoltre che l’allungamento dei tempi di correzione comporta, indirettamente una perdita di risorse per la società: appare chiaro, infatti, che un laureato capace e meritevole, ma privo di quei mezzi economici che ormai sono divenuti necessari per continuare ad approfondire le conoscenze necessarie per vincere i concorsi, o comunque superare gli esami di abilitazione più prestigiosi, sarà indotto, dopo un periodo di tempo che può essere più o meno lungo, a seconda delle individuali motivazioni e forza di volontà : ciò si risolve non solo in una frustrazione individuale per chi si trovi a dovere ridimensionare legittime aspirazioni personali per cause non imputabili a sè, ma anche un inaccettabile spreco di risorse per la collettività.[18]

Il perseguimento di tale esigenza si scontra con l’ ostacolo rappresentato dal numero imponente dei candidati che si presentano a sostenere questo tipo di prove [19]con una preparazione spesso superficiale e approssimata [20] che costringe, comunque, i commissari a fronteggiare in tempi ristretti ( che, per l’esame da avvocato non può essere superiore a sei mesi salva la concessione di una eccezionale e motivata proroga ), la correzione di migliaia di elaborati redatti in forma sciatta e, a volte, incomprensibile. Per non giungere, anche agli esami di abilitazione, ai tempi insopportabilmente lunghi, che ben conoscono i candidati al concorso per uditore giudiziario, si è instaurata spontaneamente la prassi di procedere ad una lettura estremamente veloce dei compiti con l’indicazione finale del solo punteggio riportato, senza alcun commento né l’indicazione degli errori o delle lacune che hanno cagionato la non idoneità. Il Consiglio di Stato ritiene, affermandolo anche in alcune sentenze, che occorra garantire, anche in questo settore, una efficacia effettiva dell’azione amministrativa : “ La ragione di applicare alla materia concorsuale principi meno rigorosi si collega alla pratica impossibilità di richiedere alle commissioni, già onerate in taluni concorsi (non escluso di certo quello per la abilitazione alla professione forense) un compito assai pesante, l’ulteriore fatica di motivare in modo esteso ed esplicito centinaia o migliaia di elaborati scritti ; il che renderebbe ancora più lunghi i tempi di correzione, con gravissimi disagi per i concorrenti e per gli interessi pubblici connessi alla procedura senza peraltro attribuire nella sostanza garanzie significativamente maggiori “ [21]. Proprio per perseguire queste finalità, il Consiglio di Stato, questa volta in sede consultiva, aveva espresso parere favorevole alla modifica dei criteri di valutazione nei concorsi, nel senso di semplicemente “ assegnare “ e non più di “ motivare “ i punteggi attribuiti ai candidati “ essendo la graduazione numerica un modo di differenziare le valutazioni “[22].

Si è però giustamente replicato [23]come non si possa disapplicare l’art. 3 L. cit. solo in nome delle esigenze di “ efficacia e di economicità dell’azione amministrativa “[24]in quanto ciò si risolve, alla fine, in un deficit di tutela e di rispetto umano dei candidati che mantengono comunque il diritto morale, oltreché giuridico, di sapere concretamente perché sono stati giudicati non idonei.

La soluzione più logica e foriera di immediati riscontri positivi appare essere quella di aumentare il numero dei Commissari attribuendo loro anche una ragionevole indennità di presenza per incentivarne l’operato [25]. Occorre prendere atto che il numero dei candidati è decuplicato rispetto a vent’anni fa, comportando la necessità di un corrispondente aumento degli esaminatori per continuare a mantenere lo stesso rapporto di proporzionalità sussistente in passato, fornendo la concreta possibilità di una valutazione maggiormente meditata e motivata.

Purtroppo le notizie che giungono dal Parlamento sono tutt’altro che buone in quanto i soli disegni di legge presentati su questa tematica [26]si limitano a prevedere la necessità di una motivazione espressa e approfondita senza tenere alcun conto delle inevitabili conseguenze che l’adozione legislativa di tale principio comporta.

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[1] Sulla definizione di diritto vivente e le implicazioni che ne conseguono : D.Nocilla “ A proposito di “ diritto vivente “ in Giur. Cost. 1981, 1876 ; A. Anzon “ La Corte Costituzionale e il diritto vivente “ in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, Padova 1985, 5 ss. ; G.Zagrebelsky “ La dottrina costituzionale e il diritto vivente “ in Giur. Cost. 1986, 1148 ; A.Pugiotto “ Sindacato di costituzionalità e diritto vivente “, Milano 1994.

[2] Corte Cost. ord. n. 848 /1988 in Giur. Cost. 1988, 4042 ; ord. n. 77 / 1990, ivi, 342 ; ord. n. 269 / 1991, ivi, 2159 ; ord. n. 87 / 1994, ivi, 1994, 843 ; ord. n. 410 /1994, ivi, 1994, 3632.

In dottrina : V.Crisafulli “ Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale nei rapporti con la interpretazione giudiziaria, ivi, 1956, 931 ; M.Mazziotti “ Osservazioni all’ord. n. 128 / 1957, ivi, 1957, 1226.

[3] G.Zagrebelsky, voce “ Processo Costituzionale “ in Enc. Diritto, Milano, vol. XXXVI, 1987, 646.

[4] La prima pronuncia della Corte sul punto è stata Corte Cost. n. 30 /1990 in Giur. Cost. 1990, 103, seguita da Corte Cost. n. 130 /1993, ivi, 1993,1048 ; n. 257 /1994, ivi, 1994, 2089 ; n. 463 / 1994, ivi, 1994, 3985 ; n. 58 / 1995, ivi, 1995, 493 ; n. 110 / 1995, ivi, 1995, 902 ; n. 345 / 1995, ivi, 1995, 2594 ; n. 350 /1997, ivi, 1997, 3435.

[5] Corte Cost. 58 /1195 cit., 499

[6] Corte Cost. 58 / 1995 cit., 499.

[7] Si pensi a Corte Cost. n. 61 / 1995 in Diritto penale e processo 1995, 1309 con nota di P.Pittaro “ L’ignoranza dei doveri militari : scusabile se inevitabile “, in Giur. Cost. 1995, 525 con osservaz. di M.Petrone “ L’efficacia scusante dei doveri militari “, in Riv. pen. 1995, 61 con nota di A. Tencati “ L’errore nel diritto penale militare “, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 39 c.p.m.p. nella parte in cui non esclude “ dall’inescusabilità dell’ignoranza dei doveri inerenti allo stato militare l’ignoranza inevitabile “, e a Corte Cost. n. 284 / 1995 in Cass. pen. 1995, 2799 con nota di G.Mazzi “ Sanzioni sostitutive, reati militari e principio di complementarietà “, che ha riconosciuto l’applicabilità delle sanzioni sostitutive ai reati militari, applicabilità sempre negata dalla Corte di Cassazione.

Recentemente il Trib. Mil. di Torino ha emanato un’interessante ordinanza in cui è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art.260 c.p.m.p. così come viene costantemente interpretato dalla Suprema Corte : Trib. Mil. Torino ord. 12 / 1 / 1999 in Gazz. Uff. 1999, I Serie speciale, n. 19, 17 ss.

[8] Si citano, a solo titolo esemplificativo, A.M. Sandulli “ Manuale di Diritto Amministrativo “, NapoliXV ediz., 1989, 693 – 694 ; M.S.Giannini “ Diritto Amministrativo “, Milano II ediz., 1988, 688- 689.

[9] C.d.S. 4 / 3 / 1980 n. 144 in Cons.St. 1980, I, 167 ; 10 / 6 / 1980n. 645, ivi, 1980, I, 869.

[10] Art. 3 L. 241 / 1990 : “ Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il personale deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale “.

[11] T.A.R. Marche 28 / 2 / 1992 n. 112 in T.A.R. 1995, I, 630 ; 1 / 4 / 1992 n. 160, ivi, 1992, I, 1568 e 2146 ; 12 / 2 / 1993 n. 65 in Cons. St. 1993, I, 1301 ; T.A.R. Sicilia 21 / 12 / 1994n. 2794 in T.A.R. 1995, I, 417 e 921 ; Cons. Giust. Amm. 31 / 5 / 1995 n. 228 in Cons. St. 1995, I, 942 ; T.R.G.A. 20 / 11 / 1995 n. 317 in T.A.R. 1995, I, 128, con riferimento al concorso per posti di ricercatore universitario ; T.A.R. Puglia25 / 3 / 1997, ivi, 1997, I, 2077 ; T.A.R. Lombardia 3 / 6 / 1998, ivi, 1998, I, 3025 ; 30 / 6 / 1998, ivi, 1998, I, 3045.

[12] C.d.S.31 / 5 / 1995 in Cons. St. 1995, I, 942 ; 29 / 1 / 1998, ivi, 1998, I, 38.

[13] Così espressamente C.d.S. 13 / 5 / 1998 in Cons. St. 1998, I, 784. Tra le altre decisioni che adottano questo tipo di argomentazioni : C.d.S. 15 / 10 / 1993 n. 727, ivi, 1993, I, 1301 ; 19 / 9 / 1995 n. 1323, ivi, 1995, I, 1229 la quale ribadisce la validità di tale orientamento, pur riconoscendo la necessità di motivare il punteggio negativo attribuito in caso di unico candidato ad un pubblico concorso ; 27 / 5 / 1996 n. 1536, ivi, 1996, I, 1935.

[14] Così espressamente T.A.R. Lombardia 3 / 6 / 1998 cit.

[15] Questa impostazione è stata sviluppata con il massimo livello di approfondimento da P.Virga “ Il provvedimento amministrativo “, Milano II ediz., 1972. Le conclusioni del suo pensiero si trovano anche nel volume “ Diritto Amministrativo. Atti e ricorsi “ Milano V ediz., 1999, 5 – 6 e 26 ; Nello stesso senso anche G.Landi / G.Potenza / V.Italia “ Manuale di diritto amministrativo “, Milano XI ediz., 1998, 234, che espressamente escludono dall’ambito provvedimentale “ i giudizi… delle Commissioni esaminatrici che, a seguito di prove d’esame o di valutazione di titoli, dichiarano l’idoneità o inidoneità degli aspiranti ad un titolo di studio, ad un pubblico impiego ecc. “ ; A.M.Sandulli, op. cit., 639.

Altra parte della dottrina, invece, ha distinto il provvedimento come l’atto finale della fase procedimentale che influisce sulle situazioni soggettive dei privati, rispetto ai meri atti amministrativi che costituiscono, invece, momenti strumentali del procedimento.

Questa impostazione, che sembra ormai prevalere nella letteratura pubblicistica, è stata propugnata per primo dal compianto M.S.Giannini, op. cit., 672 ss., ed è stata poi seguita da R.Galli “ Corso di diritto amministrativo “, Padova II ediz., 1994, 464 , da V.Cerulli Irelli “ Corso di diritto amministrativo “, Torino II ediz., 1997, 503 e da R.Villata in “ Diritto Amministrativo “ a cura di L.Mazzarolli – G.Pericu – A.Romano – F.A.Roversi Monaco – F.G.Scoca, Bologna II ediz., 1998, 1407 ss

[16] C.d.S. 27 / 5 / 1996 n. 747 in Cons. St. 1996, I, 987 ; 29 / 7 / 1997 n. 309 in Foro Amm. 1997, 3147 ; 29 / 12 / 1997 n. 583 in Cons. St. 1997, I, 1751.

[17] Si consideri che l’ordinanza del Trib. Militare di Torino, citata nella nota 7, pende ormai da quattordici mesi…

[18] Per ricordare le mie passate esperienze concorsuali, le Commissioni competenti avevano impiegato sei mesi per correggere le prove scritte all’esame di abilitazione alla professione legale, otto mesi per correggere le prove scritte al concorso per Procuratore dello Stato, undici mesi per le corrispondenti prove richieste al concorso per uditore giudiziario militare, e ben sedici mesi ( ! ) prima di comunicare i candidati ammessi alla prova orale del concorso per uditore giudiziario ordinario.

[19] Si riportano due testimonianze sugli effetti concreti derivanti da questa situazione, con specifico riferimento alla professione legale : “ 109.000 avvocati iscritti oggi in Italia costituiscono oggettivamente un problema di ordine pubblico. Questo è il problema oggi fondamentale, col quale si dovranno necessariamente fare i conti i prossimi anni “ ( intervento del Cons. Angelo Converso al Convegno “L’Avvocatura tra funzione pubblica , corporazione e attività di impresa : una crisi di identità ? “in Giur. it. 1999, V, 1766 ) ;

“ L’Italia è di gran lunga il paese dell’Unione Europea con il maggior numero di avvocati che, allo stato, sono oltre centodiecimila. Per fare un raffronto basta prendere in considerazione la vicina Francia dove, a dicembre 1996, gli avvocati erano circa trentaseimila, di cui soltanto ottantacinque ( ! ) abilitati a difendere dinanzi alle Magistrature Superiori. Tale rapporto è destinato a deteriorarsi anno per anno, posto che, a quanto pare, gli albi professionali ogni anno si arricchiscono di circa diecimila unità “ (Relazione del Prof. G.Verde all’inaugurazione dell’anno giudiziario 1999 : “ La giustizia italiana agli albori del 2000 “ in Foro it. 1999, V, 87 ).

[20] Mi permetto di citare alcuni brani, assai efficaci, tratti dalla Relazione del Presidente della Commissione esaminatrice del concorso per uditore giudiziario indetto con D.M. 6 / 3 / 1986 : “ tratto caratteristico che emerge dalla lettura dei tremila elaborati è, invero, la palese inettitudine della maggioranza dei candidati al componimento scritto, riscontrabile anche in parecchi di coloro che hanno ottenuto l’ammissione. I candidati non sanno esprimersi in modo chiaro ed in forma passabile ; ciò dipende sicuramente dalla impostazione degli studi universitari di giurisprudenza… Buona parte dei temi sono così poveri da stentare a credere che gli autori legittimamente si fregino del titolo di dottore in Giurisprudenza. Di fronte a parecchi di essi si sarebbe tentati di interdire in perpetuo ai redattori l’accesso ai pubblici concorsi “

[21] Questa affermazione, crudele nei confronti dei candidati , ma efficace nella sua sincerità e rivelatrice della radice profonda della linea interpretativa propugnata da Palazzo Spada, si legge in C.d.S. 583 / 1997 cit.

[22] Così C.d.S. Ad.Gen 9 / 11 / 1995n. 120 in Cons. St. 1996, I, 2025

[23] T.A.R. Puglia n. 207 / 1997 cit.

[24] Così, espressamente, C.d.S. 27 / 9 / 1994 n. 739 in Cons. St. 1994, I, 1206.

[25]“ Gli esami di avvocato vengono considerati un compito fastidioso e residuale dagli stessi membri delle Commissioni preposte a svolgerli. Quando nei Consigli di Facoltà si deve procedere a designare i docenti da inserire in queste commissioni si verifica, immancabilmente un fuggi fuggi generale, perché si tratta di un compito enormemente dispendioso e delicato sul piano dell’impegno tecnico che richiederebbe.

Mi parrebbe urgente, pertanto, che anche sotto questo profilo fosse assunta una qualche iniziativa diretta ad imprimere alle commissioni giudicatrici una maggiore qualificazione tecnica e, insieme, ad incentivare e a non scoraggiare (come purtroppo accade attualmente) lo svolgimento di un’attività di così vitale importanza per il futuro della professione… “ (tratto dall’intervento del Prof. Gino Cavalli al Convegno “ L’Avvocatura… “ cit., 1772.

[26] Nel mese di luglio 1999, e cioè all’indomani della “ stangata milanese “ agli esami di Avvocato (17,6 % di candidati promossi ), sono stati presentati alla Camera dei Deputati il D.d.l. 6233 / Pisapia, e al Senato della Repubblica i D.d.l. 4154 / Bedin e 4191 / Duva. Tali disegni di legge sono tra loro equivalenti in quanto si limitano a prevedere espressamente che “ la motivazione non può consistere in una valutazione esclusivamente numerica e deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria “.

Ovviamente nessuno dei disegni di legge contiene alcun riferimento alle strutture e al personale necessario per rendere concreta e attuale, e non meramente ideale, tale disposizione che non si può, in astratto, non condividere.

Note

L'articolo Obbligo di motivazione e pubblici esami: la parola passa alla Corte costituzionale proviene da Giustamm.

Introduzione

La sentenza in esame si occupa del sempre più attuale problema dei vizi inerenti al provvedimento di valutazione dei compiti scritti redatti dai candidati all’abilitazione all’esercizio della professione legale [1].

La ricorrente, in seguito ad un giudizio di non ammissione alle prove orali, ha adito il Giudice Amministrativo, lamentando la presenza dei vizi di violazione di legge e di eccesso di potere per difetto di motivazione. Essa, in via istruttoria, ha, altresì, richiesto la verificazione dei tempi occorrenti per procedere all’integrale lettura degli elaborati scritti esaminati dalla Commissione giudicatrice nella seduta, nella quale era stato corretto il proprio compito e le era stata attribuita la valutazione negativa. In accoglimento di tale istanza, i giudici amministrativi, con ordinanza presidenziale istruttoria, hanno disposto l’acquisizione di copia degli elaborati letti e valutati nella seduta in oggetto ed hanno ordinato al Presidente dell’Ordine degli avvocati di Milano di dar corso alla verifica, in contraddittorio, del tempo necessario per la lettura dei medesimi.

Da tale verifica è emerso come la sola lettura integrale di ciascun compito fosse avvenuta in 6 minuti e 33 secondi (risultato ottenuto dalla divisione del tempo totale impiegato per leggere tutti gli elaborati acquisiti per il numero degli stessi), mentre dal verbale della seduta contestata emergeva che la lettura “collegiale” di ciascun elaborato aveva occupato i Commissari per soli 2 minuti e 30 secondi, quindi per un periodo di tempo circa tre volte inferiore.

Sulla base di tali presupposti il Tribunale Amministrativo ha riconosciuto la fondatezza del ricorso, ritenendo sussistente il vizio di legittimità dell’eccesso di potere “per difetto di adeguata istruttoria, essendo manifesto che quest’ultima [era] stata oggettivamente insufficiente rispetto alla valutazione assegnata dalla legge alla Commissione”. Tale vizio assorbiva, peraltro, quello, originariamente denunciato dalla ricorrente, di eccesso di potere per difetto di motivazione, “essendo altrettanto evidente che alcuna motivazione poteva essere rettamente resa in difetto degli indispensabili elementi di giudizio”. Infine, i giudici hanno dichiarato l’obbligo della Commissione esaminatrice di ripetere le operazioni di valutazione, rinnovando ora per allora il già espresso giudizio.

Tale decisione consente di esaminare la figura sintomatica dell’inadeguatezza istruttoria e di verificare i poteri che la Commissione esaminatrice può esercitare all’interno della fase procedurale di correzione dei compiti.

Le principali figure sintomatiche di eccesso di potere

L’eccesso di potere[2], com’è noto, costituisce uno dei tre tipici vizi dell’atto amministrativo insieme all’incompetenza e alla violazione di legge (art. 3, legge 6 dicembre 1971, n. 1034) e viene espressamente indicato nella L. 31 marzo 1889, n. 5892, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato, senza che peraltro il legislatore ne fornisse una definizione. Del resto, un addentellato normativo per l’identificazione del senso della celebre locuzione era dato dalla L. 31 marzo 1877, n. 371, che per l’occasione adottava l’accezione letterale ed alquanto ristretta di “straripamento di potere”, ricomprendendo in essa tutti gli episodi in cui la Pubblica Amministrazione avesse esercitato l’azione amministrativa al di fuori delle proprie prerogative.

Peraltro, la giurisprudenza del Consiglio di Stato non accolse tale impostazione, che avrebbe consentito un sindacato marginale sull’attività amministrativa [3], ma sin dalle prime decisioni utilizzò lo strumento dell’eccesso di potere per avviare il sindacato sull’attività discrezionale della P.A. [4]

Il passaggio dall’idea di un eccesso di potere come “straripamento” a quella di sviamento di potere (ovvero esercizio scorretto della discrezionalità) è segnato dal riconoscimento, da parte degli operatori del diritto, che l’attribuzione di ogni singolo potere alla Pubblica Amministrazione è funzionale al perseguimento di interessi pubblici particolari riconnessi a codesti poteri e non al fine di soddisfare un interesse pubblico genericamente individuato. Tale assunto condusse la giurisprudenza a considerare l’eccesso di potere quale vizio volto a punire la P.A. che avesse esercitato un potere per un fine diverso da quello tipico ovvero che per conseguire un determinato fine avesse utilizzato un potere diverso da quello tipizzato per quello scopo.

Il vizio di eccesso di potere, attraverso l’elaborazione della dottrina, è stato in un primo momento inquadrato quale vizio di un elemento costitutivo dell’atto amministrativo, che poteva essere la causa, la volontà, i motivi, seguendo l’impostazione negoziale del provvedimento amministrativo [5] . Tale impostazione risulta ormai superata dalla giurisprudenza ed oggi si tende a considerare l’eccesso di potere quale vizio della funzione esercitata dalla P.A. In tal modo la verifica della sussistenza del medesimo vizio non è calibrata (o non lo è solo) sull’atto ma sulle modalità di esercizio della potestà amministrativa.

Si deve aggiungere che la difficoltà, in concreto, di identificare l’interesse perseguito dalla P.A. nell’esercizio dell’azione amministrativa, ha indotto la giurisprudenza ad individuare una serie di figure sintomatiche di eccesso di potere, che configurano vizi di ragionevolezza, logicità e coerenza della funzione [6]. Esse comportano l’illegittimità dell’atto amministrativo, a prescindere dal fatto che sia dimostrato, in concreto, lo sviamento del potere esercitato dalla P.A.

Quali figure sintomatiche sono state individuate, tra le altre, la contraddittorietà intraprocedimentale e provvedimentale (quando le premesse del procedimento o i diversi provvedimenti non siano coerenti con la conclusione dello stesso o tra di loro). L’illogicità manifesta (provvedimento illogico adottato dalla P.A.; in tema di concorsi, la giurisprudenza sovente annulla la determinazione dei criteri di valutazione sulla base di tale vizio)[7], il travisamento di fatti (presenza di un fatto discordante con la realtà), la disparità di trattamento (emissione di provvedimenti diversi in relazione a situazioni identiche), la violazione di circolari (provvedimenti difformi dalle circolari, senza la presenza di una motivazione in grado di giustificare tale difformità) e, infine, la carenza di adeguata istruttoria[8] (accertamento completo dei presupposti del provvedimento)[9].

La eventuale inadeguatezza dell’attività istruttoria

Facendo leva sul vizio di eccesso di potere per inadeguata istruttoria, il T.A.R. Lombardia, con la sentenza in commento, ha annullato il provvedimento amministrativo di non ammissione alle prove orali di una praticante all’esame di avvocato: due minuti e mezzo non sarebbero sufficienti per un ponderato accertamento tecnico-valutativo sugli elaborati della candidata.

Su tale decisione sembra che non possa essere mossa alcuna censura. Nel verbale di correzione degli elaborati era infatti indicato che la lettura degli stessi si era svolta collegialmente e, pertanto, bisogna ritenere, fino a querela di falso, che tale modalità sia stata osservata dalla commissione esaminatrice. Il Tribunale, pertanto, sulla scorta della verificazione, ha correttamente osservato che i tempi registrati dalla stessa commissione (circa due minuti e mezzo) non erano sufficienti per consentire l’espletamento di una lettura collegiale.

In particolare si osservi che, riguardo a tali tempi, il Consiglio di Stato ritiene che sette minuti per la correzione di ciascun elaborato siano adeguati ed esclude, in tal caso, il vizio di eccesso di potere [10]. Non esclude tale vizio la revisione protrattasi per solo un minuto o un minuto e mezzo [11]. Peraltro, occorre considerare che nelle massime del Consiglio di Stato si ripete che la brevità del tempo impiegato, da sola, non è indice di eccesso di potere, dovendo, normalmente, essere accompagnata da un ulteriore elemento che dimostri il dedotto vizio[12].

La giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali si muove sullo stesso piano di quella del Consiglio di Stato, negando che l’insufficiente od incompiuta valutazione dei compiti, e quindi il vizio di eccesso di potere, possa dedursi dalla sola brevità del tempo impiegato nella correzione degli elaborati, a meno che l’esiguità del tempo stesso sia tale da rendere materialmente impossibile l’espletamento delle operazioni prescritte[13] (sulla base di criteri di comune esperienza [14]). Del pari irrilevante è la rapidità della correzione, qualora risulti che i compiti siano stati presi in esame e valutati [15] e non risultino manchevolezze nelle operazioni relative alle stesse valutazioni, che dimostrino la negativa influenza, sul giudizio espresso nei confronti dei candidati, di un affrettato ed insufficiente esame da parte dell’organo esaminatore [16]. Integrano però il vizio di eccesso di potere i casi limite in cui siano stati impiegati un minuto o un minuto e mezzo a candidato [17] o anche, secondo talune decisioni, meno di tre minuti[18] o ancora il tempo medio di correzione sia talmente ridotto da risultare incongruo sempre alla stregua dei principi di comune esperienza [19] ovvero sia ictu oculi tale da rendere naturalmente impossibile l’adeguato assolvimento dei prescritti adempimenti [20].

Tali sentenze, dunque, dichiarano l’irrilevanza della brevità delle operazioni, facendo poi salvi alcuni casi limite. Altro orientamento, invece, afferma la rilevanza dell’inadeguatezza del tempo occorso per la correzione dei compiti. In particolare, tali decisioni esprimono l’insufficienza dei tre minuti dedicati dalla commissione esaminatrice a ciascun elaborato, statuendo l’illegittimità del giudizio di non ammissione [21].

Quindi, qualora sia verbalizzato che la lettura è avvenuta collegialmente, il Giudice Amministrativo non può far altro che verificare la rispondenza delle risultanze fattuali a tali dichiarazioni. Tuttavia, occorre fare un passo indietro e verificare, alla luce dei principi e delle norme, se sia necessaria una ponderata e meticolosa istruttoria, completa sotto ogni profilo, ovvero se sia possibile leggere individualmente i compiti ed in una fase successiva procedere alla discussione e valutazione [22].

L’istruttoria nel procedimento di correzione degli elaborati dell’esame avvocati: lettura collegiale o anche lettura individuale?

Sul tema l’art. 23 del R.D. 37/1934 [23], detta una procedura alquanto elastica prevedendo che la commissione giudicatrice degli esami di avvocato debba compiere la revisione dei lavori scritti “nel più breve tempo possibile”. Si tratta, dunque, di una norma che lascia, di per sÚ, ampio spazio all’organo valutatore per determinare le modalità di correzione degli elaborati. Si tenga, inoltre, conto che, sempre a termini di tale norma, il lavoro di correzione non può protrarsi oltre i sei mesi dalla conclusione delle prove. Un’eventuale proroga di detto termine non può essere disposta che una sola volta, per non più di novanta giorni e deve essere giustificata da motivi eccezionali e debitamente accertati. Tali serranti condizioni, oltre alla previsione espressa di una regola di celerità nella conclusione della correzione, inducono a ritenere che l’interesse prevalente in tale tipo di procedimento amministrativo sia la rapidità dell’azione della P.A., che assume rilevanza predominante al fine di consentire ai candidati di conoscere entro ragionevoli limiti di tempo l’esito delle proprie prove e quindi potersi programmare per la prova orale oppure approfondire gli istituti di diritto civile e diritto penale presso uno dei tanti corsi che svolgono la meritoria attività di supporto alla preparazione [24]. Pertanto, alla luce di tali considerazioni emerge un concreto interesse della medesima P.A. a non aggravare il procedimento, ovvero ad utilizzare le forme e i modi più efficaci ed efficienti per raggiungere in tempi quanto più rapidi il completamento della correzione. E ciò potrebbe paradossalmente comportare che la lettura collegiale non solo sia inopportuna, ma possa anche essere considerata illegittima, qualora comporti la necessità della proroga [25].

Il tenore letterale della disposizione citata lascia spazio a due possibili interpretazioni: la prima, più garantista riserva tutte le operazioni di lettura, correzione, discussione, valutazione e assegnazione del punteggio al collegio; la seconda, più efficientista, riserva all’intero collegio le ultime fasi della revisione dei compiti (discussione, valutazione e assegnazione del punteggio), mentre la lettura degli stessi dovrebbe essere compiuta da parte dei singoli commissari individualmente. Questa seconda alternativa consentirebbe certamente tempi complessivi di correzione più ristretti.

Del resto, la ratio che emerge dalla norma in oggetto pone in primo piano un’esigenza di rapidità della conclusione del procedimento di revisione dei compiti: questo, infatti, deve essere completato nel minor tempo possibile e, comunque, non in più di sei mesi. Un’eventuale proroga può essere concessa, ma in casi del tutto eccezionali. Dunque, è predominante un interesse alla celerità della conclusione delle operazioni. A fronte, poi, di una disposizione duttile, per quanto riguarda la procedura da seguire, sembra di poter dire che nulla vieta di adottare una procedura che preveda una prima lettura individuale dei compiti da parte di ciascun commissario, per conto proprio, e solo in un secondo momento far partecipare l’intero collegio alla discussione e deliberazione del punteggio.

Si osservi, peraltro, che la collegialità è funzionale alla miglior ponderazione sulla deliberazione da adottarsi, dovuta all’apporto di specifiche professionalità: quella dogmatico-culturale del docente universitario, quella pratico-applicativa dell’avvocato ed, infine, la sintesi di ambedue impersonata dal magistrato, il quale garantirebbe altresì l’imparzialità della valutazione propria di un organo dello Stato. L’apporto positivo di tali professionalità non risulta certo compromesso dall’esclusione della lettura collegiale a vantaggio di una prima fase squisitamente individuale del procedimento di correzione, considerato che comunque la fase deliberativa permarrebbe di competenza collegiale.

Dal punto di vista del diritto positivo, inoltre, non pare che la lettura collegiale sia connessa in termini di necessità funzionale alla deliberazione collegiale. Costituisce, del resto, prassi ricorrente degli organi collegiali delle Società (si pensi ai consigli d’amministrazione) la relazione introduttiva di un componente che ha dovuto studiare preventivamente la questione e poi la illustra all’organo collegiale, il quale prenderà le conseguenti determinazioni.

Tale impostazione sembra trovare indiretto riscontro, nella giurisprudenza amministrativa che si è occupata del problema. Infatti, le stesse sentenze dei giudici di primo grado, che pure accolgono i ricorsi dei candidati giudicati non idonei, non fanno mai riferimento alla necessità di una lettura collegiale, ma altresì a tempi e modalità di espletamento della procedura [26]. In tali casi, come in quello in esame, il giudice amministrativo si limita a prendere atto delle verbalizzazioni eseguite ed a verificare se le operazioni attestate possano essere state effettivamente eseguite dalla commissione.

Si consideri, infine, il dato storico: la prassi invalsa della lettura collegiale e, quindi, della massima garanzia per la ponderazione della decisione, era fattibile in un contesto storico e culturale, quale quello risalente all’epoca dell’emanazione della legge sull’ordinamento della professione di avvocato e procuratore (il 1934), dato lo scarso numero dei candidati iscritti all’esame. In mancanza, pertanto, di una riforma legislativa volta alla modifica dell’accesso all’avvocatura o, quantomeno, dell’art. 23 cit., l’interesse prevalente evincibile dalle norme è quello di rapidità, cui non può essere opposta deroga se non per motivate esigenze eccezionali, debitamente accertate. Con ciò non si vuole uno scadimento delle garanzie del candidato, il quale sarà assicurato sia dalla discussione e deliberazione collegialmente effettuata che da una congrua motivazione del giudizio della commissione, imposta dell’art. 3, L. 241/1990 [27], la quale consenta di ricostruire l’iter logico-giuridico del processo decisionale.

Inoltre, l’imposizione di una procedura appesantita della lettura collegiale potrebbe indurre la tentazione di cedere, sempre più forte man mano che si avvicini il termine di scadenza, a dare un’accelerazione sempre più intensa al lavoro collegale, al punto di eliminare quelle garanzie che sarebbero, invece, state rispettate ove si fosse proceduto sin dall’inizio ad una lettura individuale dei compiti con successiva delibera collegiale.

Infine, non pare che una tale interpretazione si ponga in radicale contrasto con il principio di completezza dell’istruttoria [28].

Segue: la c.d. discrezionalità procedimentale

Come è noto, l’istruttoria è la fase procedimentale diretta all’acquisizione dei dati e delle conoscenze necessarie per poter adottare il provvedimento e costituisce lo strumento attraverso cui l’amministrazione adempie all’obbligo generale di adeguati accertamenti dei presupposti giustificativi del provvedimento. Non esiste una disciplina generale dell’istruttoria [29], ma ciascun procedimento ne ha una disciplina, regolata in modo più o meno minuzioso.

Fermo restando l’obbligo di compiere le attività istruttorie previste dalla legge, governa l’istruttoria il principio di libertà nell’acquisizione degli elementi di fatto. Così impone l’art. 6, lett b), legge 241/90 che conferisce al responsabile del procedimento il potere di “accertare d’ufficio i fatti” e di disporre il compimento degli atti “all’uopo necessari”. Nondimeno quella parte dell’istruttoria non retta da norme (non obbligatoria) incontra il limite del principio di non aggravamento [30], il quale non si pone in contrasto con il principio inquisitoria sopra detto, ma lo sottopone al limite dettato dall’economicità dell’azione amministrativa.

Per il caso di specie, la fase istruttoria è espressamente disciplinata dall’art. 23 del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37, il quale eleva a principio preminente la rapidità del procedimento. Tale disposizione sembrerebbe giustificare un’eventuale scelta discrezionale della Commissione di procedere alla lettura individuale degli elaborati.

Tale conclusione trova indiretta conferma nel principio di buon andamento della pubblica amministrazione.

╚ noto che, ai sensi dell’art. 97 Cost., deve essere assicurata, oltre che l’imparzialità, il buon andamento della Pubblica Amministrazione. Tale principio è stato attuato dall’art. 1 della legge 241/90, secondo cui l’azione amministrativa deve perseguire i fini determinati dalla legge ed è retta, tra l’altro, dal criterio dell’efficacia, la quale deve essere perseguita con la massima celerità.

Alla luce di tali principi la P.A. agisce in base ai criteri della discrezionalità anche in relazione alla considerazione dei fatti e degli interessi nel procedimento (ed in particolare nell’istruttoria), purchè sia raggiunto il fine pubblico. Il che comporta il potere di scelta discrezionale, in capo alla stessa P.A., in ordine alla procedura più opportuna da utilizzare per conseguire tale scopo.

Tale discrezionalità, che possiamo definire come “discrezionalità procedimentale” consente alla P.A. di gestire il procedimento, compresa l’istruttoria, a seconda delle esigenze da valorizzare, secondo quanto stabilito dalla legge, nell’ambito della funzione amministrativa esercitata [31].

La dottrina [32] ha già riconosciuto, infatti, che le valutazioni necessarie per giungere alla decisione contenuta nel provvedimento possono essere acquisite discrezionalmente secondo le modalità ritenute più opportune dalla Amministrazione interessata.

Sbocco naturale di tale discrezionalità “non provvedimentale”, o con un termine che mi sembra più pregnante, “procedimentale”, è l’attribuzione alla stessa amministrazione interessata della delimitazione della doverosità della sua condotta nell’istruttoria. Ciò al fine di garantire una lettura della doverosità procedimentale orientata alla ricerca di un equilibrato dosaggio di efficienza e garanzia [33].

Se le considerazioni che ho sin qui esposto sono vere, se ne deve desumere che l’Amministrazione, nell’ambito dei limiti espressamente previsti dalla legge deve essere libera di determinare l’intensità degli accertamenti da espletare per giungere alla scelta finale.

Nella fattispecie in esame, in particolare, la norma procedurale (art. 23, cit.) consente espressamente all’autorità amministrativa di decidere discrezionalmente l’ampiezza e completezza dell’istruttoria, al fine di perseguire l’interesse pubblico, ad essa normativamente imposto, della maggiore celerità possibile del procedimento.

Ciò comporta, come è stato autorevolmente sostenuto, una “restituzione all’amministrazione di una piena libertà di determinazione della ampiezza e della intensità degli “accertamenti” dovuti (“Anpassung der Ermittlungsintesitõt”)”[34], le quali giustificano l’adozione di una procedura più snella, celere ed efficace e ugualmente garantita nella misura in cui sia adottata una motivazione corretta ed adeguata[35] .

Conclusioni

Mi rendo conto che quella proposta nel presente scritto appare senza dubbio una proposta innovativa, ma nel contesto legislativo attuale, in assenza della necessaria riforma della legge professionale, che dovrebbe ricomprendere al suo interno una modifica del regime di accesso alla professione, sembra essere l’unica in grado di rispettare il disposto legislativo senza implicare i fenomeni, riscontrati ogni anno, di “aggiustamento all’italiana”, che trovano la puntuale e necessaria censura da parte del giudice di legittimità.

A conferma di ciò si rileva che i quotidiani hanno dato ampio risalto ad una sentenza analoga alla presente, riscontrando altresì che lo stesso TAR Lombardia avrebbe successivamente inviato gli atti alla Corte Costituzionale per valutare eventuali disparità con le regole di altri esami pubblici [36].

— *** —

[1]

Sull’argomento, per il diverso e complementare tema della carenza di motivazione di tali provvedimenti, si veda Benigni, Obbligo di motivazione e pubblici esami: la parola passa alla Corte Costituzionale, in corso di pubblicazione sulla rivista I T.A.R. e già consultabile sulle riviste telematiche Diritto, Concorsi & Professioni, http://users.iol.it/udibenedetto/dottrina; Giustizia amministrativa, http://www.giust.it; Lo Stato in giudizio, http://www.lostatoingiudizio.com.

[2]

Sul quale nella manualistica si veda M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, III ed., 1993; Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 698 e 706; Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1994, 383 e 509; Virga, Diritto amministrativo, vol. II, Atti e ricorsi, Milano, 1999, 120; Landi-Potenza, Manuale di diritto amministrativo, Milano, X ed., 1997; Villata, L’atto amministrativo, in Mazzarolli-Pericu-Roversi Monaco-Scoca (cur.), Diritto amministrativo, II, Bologna, 1998, 1472; Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1994, 603; Di Benedetto, Diritto amministrativo, Rimini, 1999, 384. V. inoltre: Sala, L’eccesso di potere amministrativo dopo la l. n. 241 del 1990: un’ipotesi di ridefinizione, in Dir. amm. 1993, 173; Cardi-Cognetti, Eccesso di potere (atto amministrativo), in Dig. pubbl. vol. V, Torino, 1990, 341; Modugno-Mainetti, Eccesso di potere amministrativo, in Enc. giur. Treccani, XII, Roma, 1989; Gasparri, Eccesso di potere (diritto amministrativo, in Enc. dir., vol. XIV, Milano, 1964, 124; Azzena, Natura e limiti dell’eccesso di potere amministrativo, Milano, 1976; De Cesare, Problematica dell’eccesso di potere amministrativo, Padova, 1973;

[3]

Osserva Villata, L’atto amministrativo, in Mazzarolli-Pericu-Roversi Monaco-Scoca (cur.), Diritto amministrativo, II, Bologna, 1998, 1473: “Se si fosse adagiata su tale interpretazione la storia del diritto amministrativo italiano sarebbe risultata diversa, se non proprio inesistente in concreto e l’illegittimità censurabile davanti al giudice amministrativo sarebbe rimasta limitata all’incompetenza e alla violazione di legge”.

[4]

Si fa tradizionalmente riferimento alla sentenza della IV Sezione del 7 gennaio 1892. Da osservarsi che tale interpretazione del Consiglio di Stato ritrova un precedente nel “dètournement de pouvoir”, dovuto all’elaborazione operata dal Consiglio di Stato francese; sul punto si veda Modugno-Mainetti, Eccesso di potere amministrativo, in Enc. giur. Treccani, XII, Roma, 1989, 1-2; Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1994, 603.

[5]

Lo sviluppo pi¨ approfondito di tale impostazione, dominante negli anni sessanta e settanta Þ rinvenibile ancor’oggi in P. Virga, Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972.

[6]

Sul punto cfr. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1994, 607 ss.

[7]

Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 1984, n. 491, in Cons. Stato, 1984, I, 814, ha ritenuto illogica l’attribuzione di un punteggio, come titolo di merito, alla residenza nel Comune in un concorso per psicologo comunale. Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 1989, n. 884, in Cons. Stato, 1989, I, 557, non ha ritenuto, invece, illogico il criterio che accordi la preferenza ai candidati più anziani

[8]

Cfr. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1994, 609. Sul punto Þ interessante sottolineare le osservazioni di R. Villata, Considerazioni in tema di istruttoria, processo e procedimento, in Dir. proc. amm. 1995, 232: “se all’Amministrazione spetta in prima battuta operare il contemperamento fra interessi pubblici e privati, se gli interessi legittimi risultano conformati puntualmente nel procedimento amministrativo, il giudice non potrà definire l’assetto degli interessi indipendentemente dal sindacato sul procedimento nè, quindi, attingere direttamente alla cognizione del fatto ed alla qualificazione giuridica di quella vicenda di interessi. Ecco allora che la cognizione del fatto diventa controllo della veridicità dei fatti invocati nel procedimento a sostegno della misura emanata. Ne consegue che l’istruttoria procedimentale carente Þ sempre motivo di annullamento dell’atto, senza possibilità del giudice di procedere ad ulteriori verifiche circa la realtà di fatto, e ciò tanto pi¨ quanto pi¨ di tale istruttoria si venga rafforzando la disciplina legislativa”.

[9]

P. Virga, Diritto amministrativo. Atti e ricorsi, vol. II, Milano, 1999, 120 ss. propone una classificazione parzialmente differente da quella suggerita in questa sede che, risentendo in parte dell’impostazione civilistica, di cui Þ stato uno dei pi¨ autorevoli sostenitori, considera, quali figure sintomatiche di eccesso di potere: “lo sviamento dall’interesse pubblico: quando l’atto sia determinato da un interesse diverso da quello pubblico … lo sviamento dalla causa tipica: quando l’atto, pur tendendo ad un fine pubblico, persegue un fine diverso da quello per il quale Þ stato conferito il potere … violenza morale o dolo: quando il funzionario agisca sotto la pressione di una violenza morale (vis compulsiva) ovvero allorchè il provvedimento sia stato adottato in seguito al raggiro esperito dal privato nei confronti dell’amministrazione … violazione o elusione del giudicato: quando l’amministrazione, dopo l’annullamento giurisdizionale di un atto pronunciato con sentenza del giudice amministrativo … reitera tale provvedimento, sia pure con diversa forma e con diverse modalità ovvero adotta un provvedimento in contrasto con l’imperativo derivante dal giudicato”, oltre alle citate: contraddizione fra motivazione e dispositivo ovvero fra le varie parti della motivazione, contraddizione con precedenti manifestazioni di volontà della P.A., travisamento di fatti, disparità di trattamento, mancata predeterminazione dei criteri di attribuzione dei benefici, difetto di motivazione, violazione di circolare.

[10]

Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 1984, n. 300, in Cons. Stato 1984, I, 397, ove si legge in motivazione: “Per quanto attiene alla censura di sviamento, prospettata in relazione alla presumibile durata di tempo dedicata alla correzione di ogni elaborato, indicato presuntivamente nel tempo medio di sette minuti, anche essa appare priva di pregio. ╚ stato infatti affermato che la brevità della durata della operazione di un concorso non può di per sè sola costituire un sufficiente motivo per invalidarle, quando risulti dal verbale, come nella specie, che gli elaborati sono stati presi in esame e valutati, salvi i casi limite in cui sono stati dedicati un minuto o un minuto e mezzo a candidato (Sez. I, 8 novembre 1974, n. 1423; 9 febbraio 1973, n. 3095/73). ╚ stato al contrario considerato sufficiente -per escludere manchevolezze nella valutazione- il tempo di circa sette minuti ad elaborato (cfr. Sez. IV, 9 ottobre 1973, n. 711 [ndr, la sentenza si trova pubblicata in Cons. Stato 1973, I, 1248], conclusione che la Sezione condivide alla stregua delle nozioni di comune esperienza (fattispecie relativa alla valutazione delle singole prove scritte per gli esami di procuratore legale)”. Da osservare che in tale sentenza si sottolinea il contrasto tra il tempo di valutazione corretto di sette minuti per “ogni elaborato” e quello di un minuto/un minuto e mezzo “per candidato”; tenendo conto che negli esami di avvocato gli scritti sono tre il tempo da dedicare a ciascun candidato, seguendo le conclusioni di tale orientamento, Þ pari a ventun minuti. Conforme: Cons. Stato, Sez. IV, 23 gennaio 1984, n. 24, in Cons. Stato 1984, I, 10: “La brevità del tempo impiegato dalla Commissione Giudicatrice per la valutazione della prove scritte di esame non Þ di per sè motivo per inficiare la legittimità delle operazioni, allorchè non escluda la materiale possibilità di procedere agli adempimenti ed alle valutazioni di competenza (Nella specie, la Commissione aveva impiegato un tempo medio di circa sette minuti per elaborato nelle prove di idoneità nazionale a primario ospedaliero)”.

[11]

Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 1984, n. 300, cit.

[12]

Oltre alle sentenze citate alle due precedenti note v. Cons. Stato, Sez. VI, 27 giugno 1991, n. 377; Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 1992, nn. 743, 744 e 745. Di “estrema inadeguatezza del tempo impiegato nella valutazione dei candidati in una procedura di tipo concorsuale” che, di per sè sola configurerebbe il vizio di eccesso di potere, salvo che la brevità delle operazioni sia spiegata e giustificata dal numero esiguo dei concorrenti e dalla semplicità dei titoli da esaminare, dice Cons. Stato, Sez. VI, 14 luglio 1982, n. 365, in Cons. Stato 1982, I, 1003.

[13]

T.A.R. Basilicata 31 dicembre 1986, n. 509, in I T.A.R. 1987, I, 755; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, 14 maggio 1990, n. 417, in I T.A.R. 1990, I, 3643; T.A.R. Toscana, Sez. III, 31 dicembre 1990, n. 173, in I T.A.R. 1991, I, 602; T.A.R. Puglia – Lecce 22 giugno 1991, n. 451, I T.A.R. 1991, I, 3230; Lazio, Sez. III, 9 luglio 1996, n. 1321, in I T.A.R. 1996, I, 3031.

[14]

T.A.R. Lazio, Sez. I, 21 febbraio 1994, n. 265, in I T.A.R. 1994, I, 981; T.A.R. Lazio, Sez. I, 3 giugno 1995, n. 967, in I T.A.R. 1995, I, 2809.

[15]

T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. II, 9 giugno 1987, n. 164, in I T.A.R. 1987, I, 2841; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. II, 19 gennaio 1990, n. 32, in I T.A.R. 1990, I, 1026; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. II, 5 marzo 1990, n. 32, in I T.A.R. 1990, I, 1944; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. II, 22 dicembre 1989, n. 775, in I T.A.R. 1990, I, 629.

[16]

T.A.R. Lazio, Sez. I, 5 luglio 1990, n. 618, in I T.A.R. 1990, I, 2922: “la brevità del tempo di correzione, da parte dell’Organo esaminatore, di elaborati scritti relativi allo svolgimento di temi di esame aventi lo stesso oggetto per tutti i candidati non può essere addotta di per sè a prova della incompiuta o insufficiente valutazione degli stessi elaborati quando, come nella specie, risulti dai verbali relativi alle sedute della Commissione che i compiti dei candidati sono stati tutti presi in esame e valutati e non risultino manchevolezze nelle operazioni relative alle stesse valutazioni. Nè il ricorrente adduce alcun concreto elemento dimostrativo della negativa influenza del giudizio espresso nei suoi confronti di un affrettato e sommario esame della Commissione, rendendosi le cennate doglianze insuscettibili di accoglimento”; con le stesse motivazioni, T.A.R. Lazio, Sez. I, 17 febbraio 1992, n. 188, in I T.A.R. 1992, I, 918; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 17 giugno 1993, n. 232, in I T.A.R. 1993, I, 3012.

[17]

T.A.R. Marche 29 febbraio 1988, n. 106, in I T.A.R. 1988, I, 1251; T.A.R. Emilia Romagna 29 gennaio 1990, n. 73, in I T.A.R. 1990, I, 1094.

[18]

T.A.R. Lazio, Sez. I, 29 luglio 1994, n. 1233, in I T.A.R. 1994, I, 2978.

[19]

T.A.R. Calabria – Catanzaro 1 febbraio 1995, n. 122, in I T.A.R. 1995, I, 1968.

[20]

T.A.R. Lazio, Sez. I, 18 aprile 1996, n. 653, in I T.A.R. 1996, I, 1705.

[21]

T.A.R. Lazio, Sez. I, 18 ottobre 1996, n. 2019, in I T.A.R. 1996, I, 4039; T.A.R. Lazio, Sez. I, 4 novembre 1996, n. 2112, in I T.A.R. 1996, I, 4360.

[22]

Si consideri, del resto, che l’Ispettore ministeriale agli esami per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato dell’Ordine di Milano, sessione 1998/1999, Avv. Eugenio Promontorio, ha cosý affermato nelle proprie deduzioni, del 4 ottobre 1999, alle interrogazioni parlamentari del Sen. Bianco e dell’On Anghinoni (pubblicate su Riv. Cons. Ord. Avv. Milano, fasc. 4 del dicembre 1999, 14): “…Non può, inoltre ed all’atto pratico, non calcolarsi che la sensibilità professionale dei commissari può ben valutare, anche in un solo minuto, il valore del contenuto di un elaborato…”.

[23]

Art. 23 del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37: “La commissione, anche nel caso di suddivisione in sottocommissioni, compie la revisione dei lavori scritti nel pi¨ breve tempo e comunque non pi¨ tardi di sei mesi dalla conclusione delle prove: il prolungamento di detto termine può essere disposto una sola volta, e comunque per non oltre novanta giorni, con provvedimento del Presidente della Corte d’appello, per motivi eccezionali e debitamente accertati”.

[24]

Ha osservato N. Lipari, Relazione del Presidente della Commissione esaminatrice del concorso per uditore giudiziario indetto con d.m. 6 marzo 1986, in Foro it. 1988, V, 109: “I candidati tranne coloro che attraverso la frequenza delle ôscuoleö si sono specificamente esercitati all’esposizione armonica per iscritto di un argomento giuridico non sanno esprimersi in modo chiaro e in forma passabile … In quanto insegnano ad organizzare le idee intorno a un problema giuridico, ad analizzarne con ordine logico le componenti ed a proporre la soluzione, secondo armoniche linee di sviluppo, in rigorosa concatenazione sillogistica di concetti, esposti in forma chiara e con terminologia corretta, le ôscuoleö svolgono una funzione insostituibile”. Si può facilmente rilevare che queste osservazioni sono estremamente simili a quello esposte dall’Avv. Promontorio con riferimento ai candidati all’esame di abilitazione alla professione legale.

[25]

Non si riescono a immaginare casi di straordinarie e motivate esigenze che consentano l’aggravamento del procedimento, ex art. 2, secondo comma, legge 241/1990, tanto pi¨ in presenza di una norma (l’art. 23, cit.), che espressamente vieta, salvo casi eccezionali, la proroga al termine acceleratorio di durata della revisione dei compiti.

[26]

Si vedano tutte le sentenze citate alle precedenti note, riguardanti il tempo di correzione degli elaborati.

[27]

Sull’obbligo di motivazione dei giudizi di non ammissione il TAR Lombardia-Milano, Sez. III, ha sollevato questione di costituzionalità con ordinanza n. 30 del 7 febbraio 2000, pubblicata in Diritto, Concorsi & Professioni, http://users.iol.it/udibenedetto/ con nota di Benigni, Obbligo di motivazione e pubblici esami: la parola passa alla Corte Costituzionale. Sulla non necessità della motivazione l’Ispettore ministeriale agli esami per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato dell’Ordine di Milano, sessione 1998/1999, Avv. Eugenio Promontorio, in Riv. Cons. Ord. Avv. Milano, fasc. 4 del dicembre 1999, 14, ha cosý affermato nelle deduzioni all’interrogazione parlamentare proposta dal Sen. Bianco e dall’On. Anghinoni: “Alcuna violazione Þ stata, con tanto, posta in essere posto che gli artt. 17bis/2 e 23/2 del R.D.L. 22 gennaio 1934 prevedono unicamente un giudizio di valutazione e la conseguente assegnazione di un punteggio pari alla media dei punti attribuiti da ciascuno dei commissari e non la specifica formulazione di un giudizio scritto”.

[28]

Sull’istruttoria nel procedimento amministrativo si veda Villata, Considerazioni in tema di istruttoria, processo e procedimento, in Dir. proc. amm. 1995, 230-233; Guerra, Funzione conoscitiva e pubblici poteri, Milano, 1996; Perez, L’istruzione nel procedimento amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl. 1966, 623; Nigro, Il procedimento amministrativo fra inerzia legislativa e trasformazione dell’amministrazione (a proposito di un recente disegno di legge), in Dir. proc. amm. 1989, 18. V. anche Levi, L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, Torino, 1967, nonchè M.S. Giannini, L’attività amministrativa, Roma, 1962.

[29]

La legge 241/90 si occupa dell’istruttoria nel capo II, relativo al responsabile del procedimento (artt. 4, 5 e 6). Da notare che anche in tale sede (specificamente nell’art. 6, lett b) emerge un interesse all’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria.

[30]

“La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria” (art. 1, L. 241/1990).

[31]

Guerra, Funzione conoscitiva e pubblici poteri, Milano, 1996, 143, che, al termine di una brillante analisi, attribuisce “alla discrezionalità dell’amministrazione stessa (la cosiddetta ôdiscrezionalità non provvedimentaleö) la delimitazione della doverosità della sua condotta nell’istruttoria, nell’ambito della “valutazione discrezionale delle esigenze [della] funzione”.

[32]

Cardi, La manifestazione di interessi nei procedimenti amministrativi, vol. I, Lo schema teorico e le qualificazioni, Rimini, 1983, 81; Guerra, Funzione conoscitiva e pubblici poteri, Milano, 1996, 129-130; M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939, 80.

[33]

Guerra, Funzione conoscitiva e pubblici poteri, Milano, 1996, 159: “L’obiettivo Þ quello di porre in primo piano il necessario raccordo tra garanzia ed efficienza nell’azione amministrativa. Il pericolo da evitare: quello di ôirrigidireö l’azione amministrativa sovrapponendole regole che, anche ove modulate in sede giurisprudenziale, sulla base dell’esperienza, in quanto fissate in modo avulso dalla specifica vicenda di concretizzazione del potere, sarebbero pregiudizievoli della funzionalità dell’azione stessa. Di conseguenza, si chiarisce che le regole da elaborare non sono dirette a disciplinare l’azione, ma sono relative al rapporto da istituire tra giudice e amministrazione in ordine alle modalità del controllo sull’adeguatezza della conoscenza del fatto da parte dell’amministrazione”.

[34]

Cardi, La manifestazione di interessi nei procedimenti amministrativi, vol. I, Lo schema teorico e le qualificazioni, Rimini, 1983, 84 ed ivi la dottrina tedesca citata. Di controllo procedurale parla anche la giurisprudenza statunitense segnalata dallo stesso Cardi, op. cit., 135 e da Guerra, Funzione conoscitiva e pubblici poteri, Milano, 1996, 158 ss.

[35]

Le presenti considerazioni sono confortate anche dall’esperienza personale di esaminatore di molti pareri, temi ed atti svolti dai miei allievi. E’ dunque vero, almeno secondo la mia personale esperienza, che i compiti possono essere corretti anche in un solo minuto, purchè peraltro se ne dia motivazione. Del resto, per fare un esempio, un grave errore grammaticale o un concetto giuridico palesemente errato possono riscontrarsi anche nella prima riga di un compito.

[36]

da Ferrarella, Corriere della Sera, sabato 22 aprile 2000, pag. 48.

Note

L'articolo L’istruttoria nelle valutazioni delle prove scritte: è veramente necessaria la lettura collegiale proviene da Giustamm.

I fatti

La Corte Europea dei diritti dell’uomo si pronuncia, per ben due volte, sul procedimento di occupazione acquisitiva (o, secondo la terminologia, occupazione appropriativa, o accessione invertita), accertando, in entrambe le occasioni, la violazione da parte dello Stato italiano dell’art. 1, Protocollo n. 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (1).

La prima vicenda trae origine con l’occupazione d’urgenza in data 27 maggio 1970 di una porzione di terreno da parte del comune di Noicattaro, per un periodo non superiore di due anni, in vista dell’espropriazione per pubblica utilità.

Il successivo 30 giugno il comune occupò materialmente il terreno e diede inizio ai lavori, che furono ultimati il 28 ottobre 1972. Nessun provvedimento di esproprio venne emanato, né alcuna indennità fu corrisposta ai proprietari del fondo.

Con atto notificato il 3 maggio 1980 questi ultimi citarono avanti il Tribunale di Bari il comune, richiedendo il risarcimento dei danni, dal momento che -a detta loro- l’occupazione delle terre era illegittima, in quanto protrattasi oltre il termine di due anni, senza peraltro che fosse stato disposto alcun provvedimento di espropriazione o che fosse versata alcuna indennità a ristoro del pregiudizio subito.

Il Tribunale non accolse l’eccezione principale di prescrizione del diritto avanzata dall’amministrazione e condannò quest’ultima al pagamento del risarcimento dei danni, da calcolare con riferimento al valore venale del terreno, oltre a rivalutazione ed interessi.

La Corte d’Appello, invece, riformò tale decisione, ritenendo prescritto il diritto al risarcimento del danno. Asserirono infatti i giudici di secondo grado che il comune aveva acquisito la proprietà del bene nel momento in cui erano stati ultimati i lavori; tale acquisizione era da considerarsi però illecita; pertanto i proprietari sarebbero stati titolari del diritto al risarcimento del danno extracontrattuale nei confronti della pubblica amministrazione, ma solo fino allo spirare del termine di prescrizione di cinque anni, già decorso.

I soccombenti proposero ricorso per Cassazione, che diede esito negativo. La Suprema Corte infatti confermò la decisione della Corte d’Appello.

Anche la seconda vicenda (2) ha origine da un decreto di occupazione d’urgenza reso in data 25 maggio 1987, sulla base di un progetto di costruzione approvato dal comune di Monte Argentario il 19 maggio precedente, il quale aveva successivamente occupato materialmente il fondo, dando così inizio ai lavori di costruzione.

La società proprietaria del terreno fece ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, contestando la legittimità della delibera comunale contenente il progetto di costruzione, nonché la liceità dell’occupazione.

Il Tribunale, il 2 dicembre 1987, accolse il ricorso, annullò la delibera e gli atti consequenziali con sentenza, divenuta definitiva nel 9 giugno 1988.

Il comune peraltro non rispose alle richieste di restituzione del terreno inviatele dalla ricorrente. Perciò quest’ultima intraprese un giudizio di ottemperanza avanti il T.A.R. della Toscana. Con sentenza del 26 giugno 1991 l’organo giurisdizionale respinse il ricorso, motivando con la considerazione che, a seguito dell’occupazione acquisitiva, l’esecuzione della sentenza era divenuta impossibile. Infatti -osservò il Tribunale- a seguito della realizzazione dell’opera pubblica, la società aveva perso la proprietà del fondo, che si era invece trasferita al comune di Monte Argentario. Ciò nonostante l’opera fosse pericolosa e contraria all’interesse pubblico.

Il ricorso al Consiglio di Stato non mutò la situazione per la ricorrente. L’Adunanza Plenaria (3), infatti, statuì che l’applicazione dell’occupazione acquisitiva al caso di specie non comportava un diniego di giustizia, che proprietario era divenuto il comune ad ultimazione dei lavori e che da tale termine doveva cominciare a decorrere la prescrizione quinquennale per il risarcimento del danno extracontrattuale. Il termine era ormai spirato ed il privato rimase senza tutela.

Prima di esporre i motivi di ricorso alla Corte Europea dei diritti dell’uomo, è opportuno esporre la nozione e la disciplina della c.d. occupazione acquisitiva, nella scansione dell’evoluzione giurisprudenziale.

L’evoluzione giurisprudenziale dell’occupazione acquisitiva

L’occupazione acquisitiva (o appropriativa o accessione invertita) costituisce un modo di acquisto della proprietà da parte della pubblica amministrazione in presenza di un impossessamento illegittimo di un suolo privato per la costruzione di un’opera pubblica dichiarata di pubblica utilità la quale può verificarsi in due ipotesi: mancanza del provvedimento che autorizza l’occupazione o scadenza del termine di occupazione temporanea legittimamente autorizzata (4).

Nel corso degli anni settanta, la giurisprudenza ha dato luogo a tre diversi orientamenti interpretativi.

Il primo indirizzo (5) riteneva che -nel caso di occupazione ab origine illegittima, o divenuta successivamente illegittima, per lo spirare del termine di efficacia dell’occupazione d’urgenza, o per l’annullamento del decreto di occupazione e purché vi sia a monte una dichiarazione di pubblica utilità- il bene occupato dalla pubblica amministrazione rimanesse di proprietà del privato, ancorché fosse stata realizzata l’opera pubblica e tale bene non fosse più restituibile, data l’irreversibile trasformazione dello stesso. Il privato, in conseguenza di ciò, diveniva, quindi, titolare di un diritto di proprietà neutralizzato e svuotato di contenuto economico.

Tale situazione, cui aveva dato corso l’Amministrazione, costituiva un fatto illecito tutelabile in via extracontrattuale. La protezione in forma specifica era preclusa dall’impossibilità di trasformare il bene, che ormai aveva acquistato carattere pubblico. Il termine quinquennale di prescrizione, trattandosi di illecito a carattere permanente, iniziava a decorrere dall’emissione del decreto di esproprio, il quale segnava il momento del passaggio della proprietà dal privato alla pubblica amministrazione, sanando la posizione della P.A., la cui condotta diveniva così legittima.

L’illiceità si manteneva, peraltro, limitatamente al periodo di occupazione illegittima. In relazione a tale ultimo periodo il privato espropriato poteva richiedere il risarcimento del danno (costituito dalla perdita dei frutti), a differenza del periodo successivo in cui poteva ottenere solo l’indennità di esproprio.

Un orientamento affine (6) riteneva che il Giudice ordinario potesse concedere al privato la tutela in forma specifica, ordinando la rimozione o la cessazione della situazione illegittima. Il divieto di revoca degli atti amministrativi, dettato dall’art. 4, Legge 20 marzo 1865, allegato E, avrebbe operato, infatti, per gli atti costituenti esercizio di una potestà amministrativa o ad attività esecutive di questi, ma non anche per i meri comportamenti materiali, quali appunto l’apprensione del bene, la sua detenzione ed utilizzazione.

Entrambi tali orientamenti coincidevano nell’affermazione di fondo, secondo la quale l’esecuzione di attività da parte della Pubblica Amministrazione su suolo altrui non incide sulla titolarità del diritto di proprietà.

Un opposto indirizzo (7), anticipatore della sentenza delle Sezioni Unite del 1983, riteneva, invece, che la situazione d’illiceità della P.A. -occupante illegittima- si fermasse al momento in cui il suolo avesse perso la sua connotazione originaria, per via della realizzazione dell’opera pubblica, trasformandosi in un nuovo bene. In tale momento si verificava l’estinzione del diritto di proprietà del privato. Quest’ultimo dunque da tale momento non poteva più considerarsi leso, dato che non era più titolare del diritto di proprietà oggetto della lesione. Di conseguenza l’illecito della P.A. era limitato al periodo fino alla trasformazione del bene, mentre successivamente il privato non poteva vantare pretese risarcitorie.

La notevole divergenza di effetti pratici, derivante dalla possibile alternanza ditali orientamenti interpretativi a capo delle singole sezioni della Suprema Corte, e la conseguente perdita di certezza giuridica e eguaglianza di tutela delle situazioni soggettive coinvolte, comportò la rimessione della questione alle Sezioni Unite, le quali si pronunciarono con la sentenza 1464/1983 (8), affermando, sulla base del l’ultimo orientamento riportato, da esse recepito, che la costruzione dell’opera pubblica sul suolo illegittimamente occupato comporta l’estinzione del diritto di proprietà in capo al privato ed il suo trasferimento alla Pubblica Amministrazione. Ciò in quanto, sulla base della applicazione dei principi generali dell’ordinamento in tema di accessione, nel conflitto tra P.A. e privato, l’interesse personalistico di quest’ultimo cede dinanzi al perseguimento delle finalità pubbliche, e, pertanto, il suo diritto viene estinto a favore dell’Amministrazione, che acquista a titolo originario, nel momento in cui la destinazione del fondo all’opera pubblica diviene irreversibile.

Questa soluzione ha comportato alcune devastanti conseguenze (per il proprietario), sia ai fini della decorrenza della prescrizione,la quale comincia a scorrere dal momento della radicale trasformazione del bene (essendo, a questo punto l’illecito non permanente, ma istantaneo con effetti permanenti), sia ai fini dell’azione di rivendica non più esercitabile innanzi al giudice ordinario.

La conferma dell’istituto nella giurisprudenza successiva

L’autorevole avallo della Corte Costituzionale

La dottrina (9) ha unanimemente criticato la pronuncia delle Sezioni Unite, sottolineando come il meccanismo delineato dai giudici di legittimità stridesse in modo evidente sia con il principio di tipicità dei modi d’acquisto della proprietà, sia con il principio di legalità dell’azione amministrativa.

Singole sezioni della Suprema Corte si sono più volte dissociate da tale orientamento (10), ma hanno dovuto sempre subire il pronto intervento nomofilattico delle Sezioni Unite (11) che hanno ribadito l’impostazione originaria, riconducendo ad un piano di unitarietà il «diritto vivente» esistente nella materia.

Dal canto suo il legislatore, quando ha ritenuto di intervenire sporadicamente sulla materia, è sembrato aderire all’orientamento costante delle Sezioni Unite, qualificando la situazione soggettiva del proprietario leso dal comportamento dell’Amministrazione come diritto al risarcimento del danno ingiusto subito (12).

L’avallo definitivo a tale istituto sembrava giungere dalla Corte Costituzionale, la quale, con ripetute pronunce, affermava non solo la legittimità costituzionale dell’istituto, ma anche la legittimità della corresponsione di un risarcimento del danno inferiore al valore effettivo del terreno sottratto (13).

A questo punto, verificatasi la costante chiusura degli organi giurisprudenziali italiani all’accoglimento delle istanze di efficace tutela dei proprietari lesi dall’attività amministrativa illegittima, non rimaneva altra strada che adire l’ultimo giudice: la Corte Europea dei diritti dell’uomo.

I motivi di ricorso alla Corte Europea dei diritti dell’uomo e le conclusioni di quest’ultima

Ambedue i ricorrenti alla Corte di Strasburgo lamentano la violazione dell’art. 1, Protocollo n. 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. Tale articolo contiene tre norme. La prima sancisce il diritto di ciascuno, persona fisica o giuridica, al rispetto dei suoi beni. La seconda afferma che «nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale». La terza norma riconosce che gli Stati sono liberi, tra l’altro, di disciplinare l’uso della proprietà in conformità con l’interesse generale. Secondo la Corte, queste due ultime norme costituiscono casi particolari di ingerenza nel diritto di proprietà dei singoli e devono essere interpretate alla luce della prima norma.

La Corte, dopo attenta disamina dell’evoluzione della giurisprudenza italiana sul problema dell’occupazione acquisitiva, accerta, in entrambi i casi in commento, la violazione di tale norma della Convenzione, con motivazioni parzialmente differenti.

Con riferimento alla prima vicenda, i Giudici di Strasburgo osservano che per essere conforme con l’art 1 cit. l’ingerenza nel diritto di proprietà deve essere giustificata da una «causa di pubblica utilità» ovvero deve avvenire secondo le «condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale».

Tale ingerenza deve rispettare un «giusto equilibrio» tra l’interesse generale e le esigenze della protezione dei diritti fondamentali degli individui. Nondimeno, la necessità di valutare tale «giusto equilibrio» sorge solo allorché si sia accertato che l’ingerenza è conforme al principio di legalità e che essa non è arbitraria.

A tale stregua, la Corte -nel primo caso- precisa che il rispetto del principio di legalità significa che debbono esistere norme legislative specifiche di diritto interno sufficientemente accessibili, precise e prevedibili. In assenza di norme specifiche devono trovare necessariamente applicazione le disposizioni e i principi generali di diritto internazionale relativi alla proprietà (si presume, perché la Corte rimane del tutto muta sul punto, che si riferisca al principio derivante dal combinato disposto degli artt. 922 e 948 c.c., in base al quale il legittimo proprietario può sempre rivendicare il bene a lui illecitamente sottratto).

Pertanto, alla Corte non pare conforme alla legalità un sistema in cui l’Amministrazione possa acquisire la proprietà di un bene in virtù di modalità non previste dal diritto interno, e per di più illecite.

In aggiunta a ciò occorre considerare che il proprietario non riceve automaticamente una compensazione per la privazione del suo diritto, ma deve richiedere esplicitamente il risarcimento entro un termine di prescrizione di cinque anni; il che potrebbe comportare –come è avvenuto nei casi in esame- lo spirare di tale termine, la conseguente estinzione del relativo diritto ed, in ultima analisi, l’impossibilità per il cittadino di tutelare il proprio diritto di proprietà o, almeno in alternativa, ricevere un legittimo risarcimento per equivalente a seguito della privazione subita.

A ciò aggiungasi che l’assenza di norme e l’incertezza giurisprudenziale in tema di occupazione acquisitiva comportano che sia soltanto con la decisione della Cassazione che tale principio possa considerarsi effettivamente applicato. È infatti solo con la sentenza della Suprema Corte depositata il 26 novembre 1993 che i ricorrenti hanno avuto la certezza di essere privati del loro bene. E ciò in un momento e con modalità tali da non poter fare più nulla per ottenere un risarcimento.

Per la Corte una tale situazione non può essere considerata prevedibile conformemente al precetto dell’art. 1 cit.

I Giudici di Strasburgo, dunque, concludono per l’arbitrarietà dell’ingerenza nel diritto di proprietà operata con l’occupazione acquisitiva dalla pubblica amministrazione e per la non conformità con l’art. 1, Protocollo n. 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

Anche la seconda vicenda si conclude con la medesima statuizione, ma, in tale caso, i Giudici non procedono nemmeno alla valutazione del «giusto equilibrio» tra interesse generale ed esigenze della protezione dei diritti fondamentali, dichiarando in via preliminare la violazione dell’art. 1 cit., in quanto erroneamente, ad avviso della Corte (14), il Consiglio di Stato in sede di ottemperanza aveva negato l’esecuzione alla sentenza del T.A.R. Toscana passata in giudicato, sulla base del fatto «che l’applicazione dell’occupazione acquisitiva al caso di specie non comportava un diniego di giustizia».

Occorre considerare come entrambe le sentenze, pur essendo condivisibili sotto il profilo equitativo, in quanto vengono a sanare una situazione di concreta ed effettiva ingiustizia (15) si rivelino alquanto carenti sotto il profilo della motivazione. Infatti, ambedue le decisioni, dopo avere ripercorso l’evoluzione giurisprudenziale dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, apoditticamente affermano come «un’ingerenza di questo tipo non può che essere considerata arbitraria e quindi essa non è conforme all’art. 1 del Protocollo n. 1», senza concretamente specificare se gli effetti della violazione del principio di legalità debbano comportare la corresponsione del giusto risarcimento, o addirittura il ripristino della titolarità del diritto di proprietà in capo ai primitivi titolari, con conseguente restitutio ad integrum.

Appare chiaro come la soluzione più logica cui debba addivenirsi sia la prima (anche per gli insopportabili costi sociali che l’accoglimento della seconda opzione comporterebbe) (16), ma sarebbe stato forse il caso che la Corte avesse motivato più specificamente sul punto.

Occorre infine rilevare come i principi di tali sentenze, a differenza di quelle della Corte di Giustizia di Bruxelles, spieghino solo efficacia inter partes. Pertanto, i singoli interessati saranno ancora costretti ad adire la Corte Europea per vedere eventualmente riconosciuta la lesione delle proprie situazioni soggettive. Con la speranza che il profluvio di ricorsi che sembra annunciarsi non costituisca il futuro presupposto per ulteriori plurime condanne dello Stato italiano e conseguente ingolfamento dei ruoli della Corte Europea dei diritti dell’uomo ormai chiamata a pronunciarsi a tempo pieno sui problemi della giustizia italiana (17).

— *** —

Si ringrazia l’Avv. Matteo Pollaroli per la collaborazione prestata per le ricerche bibliografiche.

(1) Tale norma dispone: «Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicura il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende».

(2) La decisione Belvedere Alberghiera c. Italia si trova già pubblicata in www.giust.it con nota di G. SAPORITO, L’occupazione acquisitiva è contraria ai principi della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

(3) C.d.S. Ad. Plen. 7/2/1996 n. 1 in Corr. Giur. 1996, 1160 con nota di I. VOLPE, Occupazione acquisitiva e giudicato amministrativo: spunti di riflessione in tema di attività gestoria della pubblica amministrazione.

(4) U. DI BENEDETTO, Diritto amministrativo, II ed., Rimini, 1999, 794.

(5) Cass. 2 febbraio 1977 n. 470, in Giur. it. 1978, I, 1, 1126; Cass. 24 aprile 1979, n. 2313, in Foro it., 1979, I, 1400, con nota di M. GROSSI; Cass. 8 giugno 1979, n. 3284, in Giur. it 1980, I, 1, 247; Cass. 26 novembre 1979, n. 6171, in Foro it. 1980, I, 2245 con nota di M GROSSI; Cass. 13 dicembre 1980, n. 6452, in Foro it. 1981, I, 1082.

(6) Per tutte si vedano Cass. 23 novembre 1973, n. 3167, in Giust. Civ. 1974, I, 634, con nota di M.R. MORELLI, Sui poteri del giudice ordinario nei confronti della P.A.; Cass. 9 novembre 1974, n. 3486, in Giust. Civ. 1975, I, 425, con nota di M. ANNUNZIATA, Attività materiale della P.A., lesione di diritti soggettivi e poteri del giudice ordinario; Cass. 21 aprile 1976, n. 1388, in Giur. it., 1977, I, 470; Cass. 4 maggio 1976, n. 1578, in Giur. it. 1977, I, 1571; Cass. 17 ottobre 1977, n. 4423, in Foro it. 1977, I, 2420, con nota di C. M. BARONE; Cass. 12 gennaio 1978, n. 118, in Foro it. 1978, I, 1250; Cass. 26 gennaio 1978, n. 355, in Rass. Avv. Stato 1978, I, 3, 680.

(7) Cass. Sez. I, 8 giugno 1979, n. 3243, in Foro it. 1980, I, 162; ma si veda anche Cass. 28 aprile 1981, n. 2556, in Foro it. 1981, I, 2965, con nota di V. SINFISI e in Giur. it. 1982, I, 1, 728, con nota di G. GALLIGANI; Cass. 17 giugno 1982, n. 3674, in Foro it. 1983, I, 1359, con nota di F. MACARIO.

(8) Cass. 26 febbraio 1986, n. 1464. Tale sentenza, che costituisce a tutt’oggi il fondamento giurisprudenziale dell’istituto ha destato all’epoca notevolissimo interesse, tanto da essere stata pubblicata in tutte le riviste di maggiore rilevanza. I commenti principali, insieme alla motivazione della sentenza, si possono trovare in Giust. It. 1983, I, 1, 674, con nota redazionale, e in Giur. it. 1983, I, 1, 1629, con nota di M. ANNUNZIATA, Un nuovo modo di acquisto pubblico della proprietà: la costruzione di opera pubblica come accessione invertita; in Giust. Civ. 1983, I, 707, con nota redazionale, e in Giust. Civ. 1983, I, 1737, con nota di R. MASTROCINQUE, Il potere e il diritto, M. ANNUNZIATA, Brevi note sugli aspetti pubblicistici della decisione in tema di danni da occupazione illegittima, e G. CAROTENUTO, L’opera pubblica su suolo provato. Una soluzione che lascia perplessi; in Foro it. 1983, I, 626, con nota di R. ORIANI; in Resp. Civ. prev. 1983, 408, con osservazioni di A. GAMBERO; in Riv. Amm. 1983, III, 337, con nota di V. CESARONI, Prime puntualizzazioni in tema di occupazione illecita di un fondo e realizzazione dell’opera pubblica: l’acquisto istantaneo della proprietà da parte dell’amministrazione; in DIR. GIUR. 1983, 954 con nota di DI PRISCO, Accessione invertita ed estinzione della proprietà. Infine, la motivazione completa della sentenza di trova nella pregevole opera di F. CARINGELLA/G. DE MARZO, Indennità di esproprio ed occupazione appropriativi, III, ed., Milano, 1999, 373 ss., in cui viene esaurientemente ripercorsa l’intera vicenda del nostro intricato istituto.

(9) Accese critiche sono presenti in tutti I lavori degli Autori citati nella nota precedente, tanto che un autorevole commentatore ha parlato di “levata di scudi della dottrina”.

(10) Il primo tentative di introdurre una differente interpretazione giurisprudenziale si deve a Cass. 18 aprile 1987, n. 3872, in Foro it. 1987, I, 1727, con nota di A. ROMANO; in Giust. Civ. 1987, I, 1662, con nota di M. ANNUNZIATA; in Corr. Giur. 1987, 642, con nota critica di V. CARBON. Una clamorosa riproposta in tema di occupazione espropriativi, che ha affermato l’inapplicabilità dell’istituto dell’occupazione acquisitiva ritenendo che in realtà l’esercizio dell’azione di risarcimento danni ex art. 2043 c.c. comporti la rinuncia al diritto di proprietà sul bene. Da questa costruzione discendeva la configurabilità di una prescrizione decennale.

(11) Il primo tentativo è stato stroncato da Cass. S.U. 10 giugno 1988, n. 3940, in Corr. Giur. 1988, 697, con nota di V. CARBONE, La Cassazione si arrocca sull’occupazione acquisitiva; in Giust. Civ. 1988, I, 2242, con nota di M. ANNUNZIATA, Ancora sull’”occupazione espropriativa” e in Giust. Civ. 1988, I, 2597 con nota di SOTGIU, le quali hanno rilevato come la rinuncia a un bene immobile non potesse mai verificarsi in forma tacita, necessitando la forma scritta.

(12) Infatti, l’art. 3, legge 27 ottobre 1988, n. 458, disponendo che “il proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica agevolata e convenzionata ha diritto al risarcimento del danno causato da provvedimento espropriativi dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, con esclusione della retrocessione del bene”, ha esteso le regole sino allora elaborate dalla giurisprudenza alle ipotesi in terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica.

(13) Corte Cost. 31 luglio 1990, n. 384 e Corte Cost. 18 dicembre 1991, n. 486, in Foro it. 1992, I, 1073, con nota di S. BENINI, Il riconoscimento legislativo dell’occupazione appropriativi e in Resp. Civ. prev. 1992, 351, con nota di R. CARATA, La risarcibilità del danno derivante da occupazione appropriativi in materia di edilizia residenziale pubblica, hanno affermato come l’art. 42 Cost. non implichi la necessità che il potere espropriativi della P.A. si estrinsechi in provvedimenti ablativi di carattere generale e secondo procedure costantemente prefissate, ma può manifestarsi anche attraverso procedure atipiche purchè sorrette da finalità pubblicistiche. Pertanto, ai sensi dell’art. 3 Cost., ha esteso la fattispecie dell’occupazione acquisitiva, con sentenza manipolativa di accoglimento, anche ai casi di immobili utilizzati per finalità pubbliche in carenza di ogni attività provvedimentale.

(14) Ad avviso del giudice Lorenzen, la cui opinione è condivisa dal giudice Baka, la sentenza del Consiglio di Stato costituisce “un grave attacco al rispetto del diritto e dell’ordine e non si concilierebbe con il principio della preminenza del diritto, principio che è consacrato nel Preambolo alla Convenzione e che è fondamentale nell’applicazione delle disposizioni della Convenzione”.

(15) E’ noto come l’equità sia tradizionalmente definite come “la giustizia del caso concreto”. Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VI ed., Napoli, 1996, 32.

(16) Questa interpretazione trova conforto nell’opinione del giudice Lorenzen, condivise dal giudice Baka, il quale afferma: “La maggioranza (dei giudici della Corte, ndr) sembra invece dell’avviso che la restituito in integrum sia una condizione assoluta per fare in modo che un ricorrente non sia più vittima della violazione: Io non posso dichiararmi d’accordo con tale conclusione. Può risultare impossibile restaurare la situazione originale, semplicemente perché la proprietà non esiste più, quando un edificio è demolito. Ma anche se la restitutio in integrum in principio è possibile questa non sempre può essere la soluzione per reagire alla violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione. Se la restitutio in integrum comportasse ad esempio dei costi eccessivi e chiaramente sproporzionati rispetto al valore della proprietà illegalmente acquisita, io non rileverei nessuna violazione del suddetto articolo se il ricorrente fosse risarcito integralmente per il danno sofferto”.

(17) Si veda, per un più specifico approfondimento della problematica della durata del processo in Italia, la sentenza della Corte Europea 27/8/1999 in Corr. Giur. 1999, 1172, con cui si è affermato, per la prima volta, che il fenomeno della lentezza della giustizia civile e amministrativa in Italia costituisce una prassi incompatibile con la Convenzione Europea, e la conseguente delibera del C.S.M. 15/9/1999 in Corr. Giur. 2000, 251, con nota di A. Bultrini, Condanna dell’Italia per la durata eccessiva dei processi: prima timida reazione del C.S.M.

Note

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1. Premessa. Il riscontro della sentenza delle Sezioni Unite nei mass-media e nella dottrina italiana.

Sicuramente il settore dell’ordinamento che ha subito le più radicali innovazioni negli ultimi anni deve considerarsi il diritto amministrativo.

Sorto come diritto speciale teso a disciplinare il corretto esercizio del potere pubblico per il conseguimento dell’interesse generale, con la conseguente esclusione di svariati istituti del diritto civile (l’applicazione della responsabilità precontrattuale al comportamento della P.A., il regime delle clausole vessatorie, la decorrenza degli interessi dalla costituzione in mora prevista dall’art. 1219 c.c., l’inapplicabilità degli artt. 1359 – 2050 –2932 c.c., per citare alcuni esempi), il diritto amministrativo si sta caratterizzando per la sempre crescente tutela accordata al cittadino, visto non più come isolato esponente della società civile, la cui situazione soggettiva deve necessariamente affievolirsi dinanzi alla cura di interessi pubblici, bensì come soggetto di diritto che può e deve esigere dalla P.A. un comportamento improntato non solo ai canoni della discrezionalità ma anche a quelli di diligenza e di buona fede la cui violazione comporta la responsabilità dell’Amministrazione interessata.

Un solo dogma, tutorizio dell’irresponsabilità della P.A., ha resistito in tutti questi anni: quello dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi violati, giustificato in base alle più svariate considerazioni.

Come è noto, il dogma è venuto meno con la famosa sentenza 22/7/1999 n.500, emessa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che ha suscitato cori di entusiasmo non solo nei titoli della stampa quotidiana (1) e dei notiziari radiotelevisivi (2), ma anche sulle più qualificate riviste giuridiche (3). Probabilmente, l’attesa della liberazione da questo orientamento giurisprudenziale, costantemente applicato da oltre un cinquantennio, vissuto come una sorta di privilegio “ sempre più ingiustificabile e insopportabile “ (4) di una Amministrazione irresponsabile e, in ragione di ciò, lenta, iperburocratica e inefficiente, è stata tale da fare passare in secondo piano i passaggi argomentativi della sentenza che destano, ad onore del vero, qualche perplessità.

La funzione delle osservazioni che si andranno ora a compiere è quella di evidenziare gli “strappi” compiuti, in motivazione, dalla sentenza, rispetto al lineare sviluppo giurisprudenziale al fine di evidenziare come la volontà di raggiungere quella decisione ha indotto a forzare le relative argomentazioni giuridiche.

2. La evoluzione giurisprudenziale sulla risarcibilità del danno ingiusto anteriormente alla decisione.

Storicamente la nozione di interesse legittimo è correlata alla figura dell’interesse oppositivo, prima sotto il versante processuale ( e cioè mero interesse ad impugnare l’atto amministrativo illegittimo per ottenerne l’annullamento) (5), e, in seguito, mediante quello sostanziale, come interesse alla legittimità dell’azione amministrativa (6) e come posizione sostanziale correlata ad un bene (7).

L’orientamento tradizionale giurisprudenziale (8) ha sempre negato accoglimento a pretese risarcitorie in materia, affermando che “ per la proponibilità avverso la pubblica amministrazione, dell’azione di risarcimento del danno, non è sufficiente l’annullamento di un atto amministrativo, ma è necessario che l’atto amministrativo abbia leso un diritto soggettivo del privato cagionando a quest’ultimo un danno. Quando il privato è titolare, nei confronti della pubblica amministrazione, esclusivamente di un interesse legittimo, la tutela giurisdizionale di detto interesse si esaurisce nella pronuncia di annullamento dell’atto stesso da parte del giudice amministrativo “ (9).

Contemporaneamente, però, la giurisprudenza civile, distaccandosi dalla tradizionale e ristretta lettura dell’art. 2043 c.c. qualificato come norma sanzionatoria avente ad oggetto i soli diritti soggettivi assoluti, prendendo spunto dal tragico caso Meroni (10), estendeva sempre più le “mobili frontiere del danno ingiusto” (11) risarcendo le lesioni alle aspettative del familiare di fatto (12), all’integrità del patrimonio (13), alla perdita di chance (14), al possesso (15), finanche a ricomprendere gli interessi legittimi nei rapporti tra privati (16), arrestandosi sempre però di fronte alla maestà della P.A.

Neppure il diritto comunitario era riuscito a smuovere la giurisprudenza “ pietrificata “ (17) delle Sezioni unite, rimanendo del tutto estraneo all’argomento in questione l’orientamento assunto dalla Corte di Giustizia C.E. (18) in merito alla responsabilità dello Stato per la mancata attuazione delle direttive comunitarie, qualificando come eccezionale la responsabilità per la violazione delle disposizioni del diritto comunitario o delle relative norme di recepimento in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture prevista dalla direttiva C.E.E. 21/12/1989 n.665 e dalla successiva L. 19/2/1992 n.142 (19).

Accogliendo le continue sollecitazioni provenienti dalla dottrina, era stato inoltre presentato alle Camere, nel corso della XII legislatura, un disegno di legge di iniziativa parlamentare per la modifica dell’art.2043 c.c., ma il Parlamento ha ritenuto di non doverlo neppure discutere (20).

Tutto sembrava, quindi, immortale e “pietrificato” quando, inaspettatamente, vengono depositate in cancelleria le sentenze n. 500 e 501/1999.

3. I passaggi controversi della sentenza n. 500/1999. La neutralità degli artt. 33 – 35 D. Lgs.vo 80/1998.

La Corte, dopo un lungo e dettagliato excursus dello stato della legislazione e della giurisprudenza, afferma di dovere “riconsiderare” l’interpretazione costante formatasi sulla nozione di danno ingiusto, alla luce della complessiva evoluzione della legislazione pubblicistica e, in particolare, della “disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 80 del 1998 con il quale è stata data attuazione alla delega contenuta nell’art. 11 comma 4 lett. g) della legge n. 59 del 1997” in quanto “non può negarsi che la suindicata disciplina incide in modo significativo sul tema della risarcibilità degli interessi legittimi, sia sotto il profilo strettamente processuale sia sotto il profilo sostanziale in quanto coinvolge il grande tema dell’ambito della responsabilità civile ex art. 2043 c.c.”.

Sembra quindi, a chi scrive, che, anche se successivamente la motivazione torna a concentrarsi sull’interpretazione dell’art. 2043 c.c., il dato decisivo sia stato costituito dall’entrata in vigore dell’art. 35 D.Lgs.vo 80/1998 (21) come norma attuativa del principio generale di risarcibilità degli interessi legittimi.

Ma è veramente corretto tale riferimento?

Il Legislatore, con l’art. 17 L. 15/3/1997 n. 59 ( c.d. Legge Bassanini ), aveva delegato al Governo l’emanazione di regole che prevedessero “per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata attuazione del provvedimento, forme di indennizzo automatico e forfetario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento”. Con tale delega, quindi, il Legislatore aveva finalmente determinato di provvedere alla corresponsione di un ristoro, anche se sotto forma di un indennizzo e non di un risarcimento, per la violazione degli interessi legittimi operata dalla P.A.

Il Governo, nella Relazione al D.Lgs.vo 80/1998 (22), ha dichiarato di avere adempiuto tale delega prevedendo “la devoluzione al giudice amministrativo di una giurisdizione volta a dare un’effettiva e piena tutela ( nel caso di adozione di provvedimenti illegittimi … ) sicché all’annullamento dell’atto illegittimo può seguire la condanna al risarcimento dei danni subiti dal suo destinatario anche quando non sia ravvisabile una posizione di diritto soggettivo”.

Dunque, stando alla Relazione Governativa, cui sembra riferirsi la sentenza n. 500, il Legislatore avrebbe approfittato dell’occasione dell’ampliamento della giurisdizione esclusiva del G.A. per attribuirgli la competenza sul risarcimento dei danni consequenziali, ricomprendendo in essi anche quelli derivanti da lesione di interesse legittimo.

Le circostanze, in realtà, non si pongono in questi termini.

Se veramente il Governo avesse voluto superare il pacifico orientamento giurisprudenziale restrittivo in materia di risarcimento del danno, per ricomprendervi anche l’area dell’interesse legittimo, avrebbe dovuto, per rispettare la delega, prevedere delle modalità forfetarie di risarcimento indicando i criteri e i limiti massimi di calcolo. Invece l’art. 35 si limita riprendere la stessa formula dell’art. 2043 c.c. ( e cioè “danno ingiusto”), interpretata per oltre cinquanta anni nell’esclusivo significato di lesione di diritti o di aspettative giuridiche. Ne consegue che l’art. 35, malgrado quanto affermino il Legislatore delegato e il giudice di legittimità, non può considerarsi una attuazione dell’art. 17 L. 59/1997. Non si comprende, infatti, da quali considerazioni si potrebbe desumere che l’espressione “danno ingiusto” utilizzata nell’art. 35 debba indicare la volontà di risarcire gli interessi legittimi lesi dall’attività amministrativa (23).

C’è un’ulteriore osservazione da compiere.

In un articolo pubblicato sul quotidiano “Italia Oggi”, il Capo dell’Ufficio Legislativo del Ministero per la Funzione Pubblica, Cons. Dott. Filippo Patroni Griffi, aveva affermato come le norme contenute negli artt. 33 – 35 avessero “portata esclusivamente processuale. Nel senso che individuano il giudice competente a conoscere della lesione …, ma non hanno alcuna portata innovativa sul piano sostanziale. In altri termini, il decreto delegato non si occupa, né poteva occuparsi della diversa questione di quali siano le situazioni soggettive risarcibili. In forza dell’art. 35, dunque non vi è riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo, ma la vera attribuzione al giudice amministrativo della competenza a conoscere delle questioni attinenti al risarcimento del danno in relazione al cattivo esercizio di pubbliche funzioni” (24). Tali affermazioni puntualizzano quanto è avvenuto in sede di approvazione del Decreto delegato. La Commissione bicamerale competente per l’esame dello schema del decreto aveva proposto un testo in cui si affermava la risarcibilità “di tutte le posizioni soggettive direttamente danneggiate da atti o comportamenti della Pubblica amministrazione”, e, quindi, la risarcibilità generale dell’interesse legittimo. Il testo definitivo venne però modificato a seguito dei rilievi di politica economica espressi dal Consiglio di Stato in sede consultiva (25). La Corte di Cassazione è quindi intervenuta, “nell’esercizio del suo potere di interpretare le norme” (26), in funzione di supplenza. Comportamento comprensibile. Ma che nulla ha a che vedere con una corretta lettura dell’art. 35 D.Lgs.vo cit.

4. Superamento della pregiudizialità e ritorno alla doppia tutela.

Se il riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo ha costituito l’aspetto più visibile ed eclatante del contenuto della decisione, l’effetto più dirompente, sotto il profilo del riparto della giurisdizione, dell’unità dell’ordinamento e, in sintesi, della certezza del diritto, è costituito dal superamento del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa. Tale principio, come è noto, presuppone, ai fini della valutazione della risarcibilità di una posizione giuridica lesa da un atto illegittimo, il preventivo annullamento di quest’ultimo (27). Questo profilo, trascurato nelle prime riflessioni successive alla pronuncia, ha una rilevanza enorme ed è giunto del tutto inaspettato se si pensa che solo un anno prima, nel 1998 (28), la Corte Costituzionale aveva dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2043 c.c. sollevata dal Tribunale di Isernia (29), proprio perché nel caso portato all’attenzione dei giudici della Alta Corte non vi era stato il preventivo annullamento dell’atto per opera del giudice amministrativo “che costituisce, in mancanza di diversa regolamentazione del legislatore … un indispensabile antecedente logico – giuridico ( v. per riferimento art. 13 della legge n. 142 del 1992 ) dal quale dipende la decisione della causa”.

Le Sezioni unite, ignorando il dictum dell’Alta Corte, affermano invece che “non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento” in quanto “non può trovare … conferma alla stregua del nuovo orientamento che svincola la responsabilità aquiliana dal necessario riferimento alla lesione di un diritto soggettivo … Qualora (in relazione ad un giudizio in corso) la illegittimità dell’azione amministrativa non sia stata previamente accertata e dichiarata dal giudice amministrativo, il giudice ordinario ben potrà quindi svolgere tale accertamento al fine di ritenere o meno sussistente l’illecito, poiché l’illegittimità dell’azione amministrativa costituisce uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.”.

Anche per quanto riguarda questo profilo, e cioè la possibilità di scegliere alternativamente se proporre ricorso innanzi al giudice amministrativo per ottenere l’annullamento dell’atto oppure azione davanti al giudice ordinario per chiedere il risarcimento del danno, i primi commenti alla sentenza sono apparsi molto positivi: si è parlato di “eroico colpo di mano” (!) (30) e di “nuova occasione che non si deve perdere” (31). Questa soluzione, che ha rilanciato la teoria della doppia tutela (32), pur volendo risolvere il problema della infinita durata dei processi e della necessità per il privato di dovere attendere cinque gradi di giudizio prima di ottenere il risarcimento, pone una serie di questioni non facilmente risolvibili:

– affermata l’autonomia delle due giurisdizioni, cosa succede in caso di conflitto di giudicati?

– Può la P.A. essere costretta a pagare una somma di denaro in conseguenza di un atto giudicato legittimo dal giudice amministrativo, competente per materia?

– E il povero giudice amministrativo non potrebbe essere colto da insuperabili dubbi esistenziali, constatando di essere costretto, in sede di ottemperanza, ad annullare un atto da lui in precedenza ritenuto legittimo, ma disapplicato incidentalmente dal giudice ordinario nel giudizio civile di risarcimento?

– E’ veramente meritevole e coraggiosa (33), e non invece destabilizzante per l’ordinamento, una impostazione che comporti il rischio di giudicati divergenti, e cioè che due Tribunali della Repubblica che si pronunciano sulla stessa vicenda giuridica, affermino, sulla stessa questione, verità tra loro contrapposte?

– E cosa può pensare di ciò il cittadino che già non ha un’ opinione entusiastica dello stato attuale della giustizia civile e amministrativa?

Per concludere sul punto, la necessità di approntare una tutela più efficace ed autonoma non può giustificare un sistema contraddittorio che si pone, tra l’altro, in netto contrasto con gli indirizzi politici del Legislatore e con le affermazioni della Corte Costituzionale.

5. Una involuzione nella tutela del cittadino: la ricerca dell’elemento soggettivo.

Infine, l’ultimo profilo meritevole di indagine riguarda la necessaria presenza dell’elemento soggettivo per il perfezionamento della responsabilità aquiliana della P.A.

Come chiaramente emerge dalla Relazione al codice civile (34), il sistema generale di illecito civile si fonda sul principio di colpevolezza.

In materia di responsabilità civile della P.A. la giurisprudenza (35), prima della sentenza n. 500/1999, si era consolidata nel senso di ritenere sufficiente, ai fini della configurabilità dell’elemento colposo, la semplice illegittimità dell’atto amministrativo. Infatti, sia la violazione formale di norme giuridiche riguardante l’emissione del provvedimento (e cioè incompetenza per quanto riguarda la legittimazione dell’organo e violazione di legge per quanto riguarda l’attribuzione del potere da parte della P.A.), sia il sostanziale cattivo uso del potere pubblico conferito (36), presuppongono necessariamente la sussistenza della colpa, anche solo lieve, di una struttura pubblica che deve essere appositamente organizzata e qualificata per agire secondo i principi di legalità, imparzialità e buon andamento espressamente prescritti dall’art. 97 Cost. (37). Questa impostazione, importata dal diritto francese (38), consente la configurazione di una colpa specifica della P.A. (39) che rende superflua la necessità di una complessa e difficoltosa indagine sulla sussistenza dell’elemento soggettivo. Su questo specifico punto, la Cassazione, compiendo il terzo “overruling” di considerevole importanza, afferma espressamente che “non sarà invocabile, ai fini dell’accertamento della colpa, il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe “in re ipsa” nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo … l’imputazione non potrà quindi avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice ordinario dovrà svolgere una più penetrante indagine non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente ( da riferire ai parametri della negligenza o imperizia ) ma della P.A. intesa come apparato (in tal senso v. sent. n. 5883/91) che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione”.

Dunque, la Suprema Corte statuisce la necessità di una specifica indagine sulla colpa della P.A. da non identificarsi nella colpa del singolo funzionario amministrativo, ma in quello della P.A. come apparato (40). Questa impostazione, pur se trova riferimenti dottrinali (41), appare contraddittoria per le ragioni che ora si espongono.

In primo luogo, la specifica indagine sulla sussistenza dell’elemento soggettivo della P.A. è sempre stata correlata al comportamento del singolo funzionario che aveva posto in essere l’atto, il cui atteggiamento colposo, per il principio della immedesimazione organica, si riverbera necessariamente sull’ente pubblico (42). Secondo la sentenza, invece, l’atteggiamento colposo che il giudice deve accertare in concreto mediante una specifica indagine non è quella del singolo funzionario agente, ma quella dell’apparato amministrativo.

Non si riesce a comprendere, invero, come si possa rinvenire indici della presenza di un determinato atteggiamento psicologico all’interno di un apparato organizzativo. Non a caso, quando si è voluto dare rilevanza a una lettura integrale dell’art. 2043 c.c., si è ricondotta la colpa all’atteggiamento interiore del funzionario; altrimenti, in una lettura maggiormente pregnante dell’art. 28 Cost., occorre necessariamente individuare la colpa nella violazione delle norme giuridiche di legge e di buona amministrazione. Una prima lettura interpretativa ha cercato di armonizzare i due principi suggerendo di ritenere colpevoli i comportamenti della Amministrazione derivanti da carenze organizzative e di funzionamento della P.A. (43). Ciò però non vuole dire altro, in concreto, che considerare la P.A. responsabile ex artt. 97 Cost. – 1 L.241/1990 (44) per la scorretta o inefficace impostazione organizzativa della attività amministrativa, e, quindi, a desumere la sussistenza psicologica dalla violazione di una norma giuridica, sia essa superprimaria o primaria.

In secondo luogo, la necessità di accertare la colpa della P.A. comporta un aggravamento della posizione del danneggiato, costretto a provare concretamente, anche mediante presunzioni, un atteggiamento psicologico . Ciò consente alle Sezioni unite di utilizzare la valutazione della sussistenza dell’elemento psicologico e selezionare le fattispecie cui concedere tutela e, quindi, assumere un notevole potere discrezionale per quanto riguarda il complessivo assetto giuridico dei rapporti tra cittadino e P.A. E se fosse stata proprio questa la funzione della sentenza?

6. Conclusioni. Superamento della decisione delle Sezioni unite e concentrazione della tutela in capo al giudice amministrativo.

La sentenza delle Sezioni unite ha rimesso in moto l’intera ridefinizione delle situazioni soggettive, sia per quanto riguarda le “mobili frontiere” dell’illecito civile che sembrano ormai avere raggiunto e ricompresso anche l’area degli interessi legittimi, per ora rimasta estranea, sia per quanto attiene le tecniche di tutela giurisdizionale. Non a caso, la “denuncia” unilaterale del concordato giurisprudenziale del 1930 per opera del giudice di legittimità ha comportato un immediato irrigidimento dei giudici amministrativi sentitisi minacciati nelle proprie competenze (45), e si è posta in controtendenza rispetto alle scelte di rafforzamento della giurisdizione del giudice amministrativo.

Infatti, mentre dal complessivo assetto dell’enunciato di Corte Cost. 165/1998, della analisi dei lavori preparatori della Commissione Bicamerale per l’attuazione della L. 59/1997, degli artt. 33 – 35 D. Lgs.vo 80/1998, e, non ultimo, dallo schema di disegno di legge approvato a suo tempo dal Senato della Repubblica il 22/4/1999 si evinceva il principio generale della necessaria pregiudizialità dell’annullamento dell’atto illegittimo e, quindi, della necessaria scelta del giudice amministrativo come organo giudiziario in capo al quale concentrare la competenza giurisdizionale, le Sezioni unite hanno cercato di precedere il Legislatore ( peraltro riuscendovi ) nel riassetti complessivo del riparto giurisdizionale, approntando una ferma ed efficace tutela nell’ambito di una centrale, piena ed esclusiva giurisdizione del giudice ordinario. In questa lettura acquistano significato e comprensione i numerosi “overrules” che rendono tale decisione sicuramente atipica in una politica giurisprudenziale, quella delle Sezioni unite, di uniformare gli orientamenti giurisprudenziali procedendo a prudenti modificazioni per adempiere al meglio la funzione nomofilatttica assegnatagli dall’art. 65 R.D. 30/1/1941 n. 12, finendo per creare, in questo caso, un sistema “alquanto complicato e barocco e non esente da contraddizioni” (46). Il Legislatore, intervenendo a distanza di un anno con l’art. 7 L. 21/7/2000 n. 205, ha riconosciuto il principio della risarcibilità degli interessi legittimi, ma ne ha attribuito la competenza al giudice amministrativo, in modo da potere concentrare in un unico giudizio sia le questioni relative all’annullamento dell’atto illegittimo, sia quelle consequenziali dei danni e delle prestazioni patrimoniali connesse .

Questa legge che, non a caso, è stata definita come “la risposta del legislatore all’orientamento espresso dalla Corte di cassazione con la nota sentenza n.500/1999” (47) toglie ogni spazio di giurisdizione al giudice civile sui diritti al risarcimento del danno conseguenti alla violazione di un interesse legittimo.

Effettivamente il T.A.R. appare ontologicamente più adatto a essere il giudice naturale dei rapporti tra cittadini e P.A., come avviene in Francia, essendo quello maggiormente esperto e competente sul corretto esercizio dei pubblici poteri e sulle problematiche connesse, titolare del potere di annullamento degli atti amministrativi illegittimi e di imposizione di comportamenti attivi alle Amministrazioni renitenti mediante il giudizio di ottemperanza.

L’anomalia creata dalle Sezioni unite, che poteva avere un effetto devastatore del sistema di giustizia amministrativa, è stato quindi riassorbito dall’intervento del Parlamento che ha però colpevolmente omesso di adeguare le strutture organizzative alle finalità prefissate (48). E’ però comunque da salutare positivamente il fatto che la competenza della tutela degli interessi legittimi del cittadino è tornata al giudice costituzionalmente naturale, e cioè al giudice amministrativo.

(*) Il saggio riprende il contenuto della relazione avente ad oggetto La tutela del cittadino nel diritto amministrativo alla luce della sentenza n. 500/1999 tenuta al Convegno La tutela del cittadino come soggetto debole: profili civili, penali, amministrativi organizzato dalla Associazione “Giovani e liberi” in collaborazione con la Fondazione “Levi Montalcini” e la Camera di Commercio di Pordenone, svoltosi a Pordenone il 23/6/2000, e sarà pubblicato anche nel volume dedicato agli Atti del Convegno, attualmente in corso di stampa.

(1) L’intera stampa quotidiana ha innalzato solenni peana all’indirizzo del Supremo Collegio. Per citare qualche esempio, si veda M. Clarich, Una sentenza storica in Il Sole 24 ore del 23/7/1999; C. Del Bo, Risarcimenti, vince il cittadino. Spazio all’indennizzo nel caso di danno ingiusto provocato dalla pubblica amministrazione, ivi, 23/7/1999; V. Italia, Sconfitti immunità e privilegi, ivi, 23/7/1999; P. Schlesinger, Una “carta” in più per il cittadino, ivi, 24/7/1999.

(2) La notizia della decisione delle Sezioni unite venne annunciata nei sommari del TG1, TG2 e TG3 di prima serata, evento inedito e, per ora, mai più riverificatosi per una pronuncia che riguarda il diritto amministrativo, solitamente oggetto di minore attenzione da parte degli organi di informazione televisiva, rispetto al diritto penale o al diritto di famiglia.

(3) L. Torchia, La risarcibilità degli interessi legittimi: dalla foresta pietrificata al bosco di Birnam in Giorn. Dir. Amm. 1999, 843 definisce la sentenza “ampia e articolata”; M. Protto, E’ crollato il muro della irrisarcibilità degli interessi legittimi: una svolta epocale? in Urb. App. 1999, 1067 e A. Palmieri/R. Pardolesi, nota a Cass. Sez.un. n. 500/1999, in Foro it. 1999, I, 2448 l’hanno definita “di portata epocale”; F.G. Pizzetti, Risarcibilità degli interessi legittimi e danno ingiusto. Se un giorno d’estate la Corte di cassazione … in Giur. it. 2000, 1381 e P.G. Monasteri, La Cassazione riconosce la risarcibilità degli interessi legittimi in Danno e Resp. 1999, 978 parlano di “grand arrèt” e di “Grand style giurisprudenziale”. Riferiscono di una svolta storica G. Duni Interessi legittimi, risarcimento del danno e doppia tutela. La Cassazione ha compiuto la rivoluzione” in Giustizia Amministrativa, rivista on – line (www.giust.it ); L.V. Moscarini, La risarcibilità degli interessi legittimi: un problema tuttora aperto in I Contratti 1999, 879; M.R. Morelli, La fortuna di un obiter: crolla il muro virtuale della irrisarcibilità degli interessi legittimi in Giust. civ. 1999, I, 2276; V. Carbone, La Cassazione riconosce la risarcibilità degli interessi legittimi in Danno e Resp. 1999, 974; F. Fracchia, Dalla negazione della risarcibilità degli interessi legittimi all’affermazione della risarcibilità di quelli giuridicamente vincolanti in Foro it. 1999, I, 3212.

V. Mariconda, Si fa questione di un diritto civile … in Corr. Giur. 1999, 1381 ritiene che la Cassazione si sia espressa “al massimo dei livelli auspicabili con una motivazione ampia, culturalmente adeguata e capace di valorizzare le successive e concrete applicazioni dei nuovi principi”.

(4) Torchia, op. cit., 844.

(5) E. Guicciardi, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi nella giustizia amministrativa in Arch. dir. pubbl. 1937, 61 qualifica l’interesse legittimo come “un interesse meramente processuale” e nega conseguentemente la possibilità di risarcire il privato per la relativa lesione: si leggano, dello stesso Autore, l’intervento Risarcibilità degli interessi legittimi? Tentativo di impostazione del problema … da parte di un suo negatore in Atti del convegno nazionale sulla ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi, Roma 1965, 219 – 222 e, di più facile reperibilità e consultazione, la nota Risarcibilità di interessi legittimi in Giur. It. 1963, II, 1, 1103 ss.

(6) In tale direzione si è mosso P. Virga Diritto Amministrativo. Vol. II. Atti e ricorsi, Milano, V° ediz., 1999, 169 cui si deve la più lineare ed incisiva definizione di interesse legittimo quale “pretesa alla legittimità dell’atto amministrativo, riconosciuta a quel soggetto che, rispetto al potere discrezionale della P.A. si trovi in una posizione differenziata rispetto agli altri, c.d. posizione legittimante”.

(7) M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, IV° ediz., 1994, 107 lo definisce come “ la posizione di vantaggio in ordine ad un bene oggetto di potere amministrativo”.

(8) Vedi, tra le molteplici, Cass. Sez. un. 29/5/1951 n. 1330; Cass. 15/4/1959 n. 1917 in Giust. civ. 1959, I, 1458; 23/10/1961 n. 2348 in Foro it. 1962, I, 53; 6/8/1962 n. 2418, ivi, 1963, I, 64; 8/2/1972 n. 313 in Giur. it. 1973, I, 253; 25/5/1976 n. 1876 in Foro it. 1977, I, 2553; 1/10/1982 n. 5030, ivi, 1982, I, 2424; 5/12/1986 n. 7213 in Giust. civ. 1987, I, 1481; 29/1/1991 n. 2041 in Giur. It. 1992, I, 303.

(9) Così, testualmente, Cass. Sez.un. 15/4/1958 n. 1217 in Riv. Amm. 1958, 479.

(10) Ci si riferisce ad un’altra sentenza storica, Cass. 26/1/1971 n. 174 in Foro it. 1971, I, 1284 con nota di A.C. Jemolo Allargamento di responsabilità aquiliana. Luigi Meroni, indimenticata ala destra del Torino e della Nazionale di calcio fu investito ed ucciso una domenica sera a Torino, al termine della partita, da un’autovettura guidata da un ragazzo privo di patente. La Suprema Corte, in quella tragica circostanza affermò il principio che l’art. 2043 c.c. ha ad oggetto il risarcimento anche dei diritti soggettivi di credito e non solo di quelli assoluti.

(11) Un doveroso omaggio al mirabile saggio di F. Galgano Le mobili frontiere del danno ingiusto in Contratto e impresa 1985, 1 ss.

(12) Cass. 28/3/1994 n. 2988 in Dir. Famiglia 1996, I, 873 con nota di A. Lepre, Convivenza “more uxorio” e risarcimento del danno.

(13) Cass. 4/5/1982 n. 2765 in Giust. civ. 1982, I, 1745 con nota di A. Di Majo Ingiustizia del danno e diritti non nominati; 4/2/1992 n. 1147 in Foro it. 1993, I, 3359 con nota di E. Roppo.

(14) Cass. 19/12/1985 n. 6506 in Foro it. 1986, I, 383 con nota di A. Princigalli, Quand’è più si che no: perdita di “chance” come danno risarcibile”, in Giur. It. 1986, I, 1, 1182 con nota di A. De Cupis, Il risarcimento della perdita di una “chance” e in Riv. Dir. comm. 1986, II, 207 con nota di V. Zeno Zencovich, Il danno per la perdita di un’utilità futura. In precedenza si legga Cass. 19/11/1983 n. 6906 in Giust. civ. 1984, I, 1843 con nota di E. Cappagli Perdita di una “chance” e risarcibilità del danno per ritardo nella procedura di assunzione. Successivamente, Cass. 7/3/1991 n. 2368 in Foro it. 1991, I, 1793 con osservazioni di G. De Marzo; 3/2/1993 n. 1336 in Giust. civ. 1993, I, 2439 con nota di M. Franco, Tutela della professionalità e perdita di una chance; Pret. Roma 16/3/1993 in Dir. Lav. 1994, II, 36 con nota di C. Laudo Promozione e scelta: esternazione dei motivi e risarcimento del danno per perdita di “chance”; Pret. Napoli 27/10/1993, ivi, 1994, II, 32 con nota di M. Nocella, Concorsi privati, perdita di “chance” e risarcibilità del danno.

(15) Cass. 24/1/1985 n. 317 in Resp. civ. prev. 1985, 374; 7/4/1987 n. 3356 in Arch. civ. 1987, 832 e, soprattutto, Cass. Sez. un. 22/11/1994 n. 9871 in Giust. civ. 1995, I, 1883 con nota di C. Sardo, I rimedi “garantiti” della tutela possessoria.

(16) Cass. Sez. un. 2/11/1979 n. 5688 in Giur. It. 1980, I, 1, 440 con nota di A. Di Majo, Le forme di tutela contro i cosiddetti “poteri privati”.

(17) M. Nigro, Introduzione a La responsabilità per lesioni di interessi legittimi. Atti della tavola rotonda tenuta presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Roma del 24/4/1982 in Foro Amm. 1982, I, 1674.

(18) Ci si riferisce alla celebre sentenza Francovich e alle successive Factortame III e Dillenkofer: Corte Giust. C.E. 11/11/1991 in Giur. It. 1992, I, 1, 1169; 5/3/1996 in Corr. giur. 1996, 459 con nota di A. Manzella, Responsabilità dello Stato e diritto comunitario e in Foro it. 1996, IV, 321 con nota di G. Catalano, Responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario: atto secondo; 8/10/1996 in Danno e resp. 1997, 680 con nota di S. Bastianon/G. Catalano, Nuova condanna per uno Stato inadempiente al diritto comunitario (verso una riscrittura di Francovich).

I giudici italiani non hanno però ritenuto di mutare la loro interpretazione. La questione è stata espressamente affrontata da Cass. Sez.un. 5/3/1993 n.2667 in Rass. Giur. Enel 1994, 694 con nota di A. Zucco, Diniego di concessione edilizia e posizione soggettiva del privato: è risarcibile oggi il danno da lesione di interesse legittimo? e in Foro it. 1993, I, 3062 con nota di Bonechi, la quale ha affermato l’impossibilità di ricavare il principio della risarcibilità degli interessi legittimi dalla responsabilità dello Stato per il c.d. illecito normativo “in quanto i fondamenti teorici e i presupposti teorici delle due responsabilità sono troppo diversi tra loro”. In seguito, Cass. Sez. lav. 11/10/1995 n. 10617 ha affermato che la mancata attuazione da parte sello Stato, di una direttiva comunitaria non può costituire un fatto illecito, essendo l’attività legislativa caratterizzata da piena e assoluta discrezionalità, sussistendo, tutt’al più, un obbligo di indennizzo.

(19) Hanno ritenuto che l’art. 13 L. 142/1992 potesse contenere in sé quella forza espansiva tale da costituire espressione di un principio generale, applicabile all’intera categoria degli interessi legittimi, G. Abbamonte, Sulla risarcibilità dei danni da azione di interessi legittimi: diritto interno e fonti comunitarie in Studi in memoria di F. Piga, Milano 1992, vol. I, 4 ss.; R. Marone, La responsabilità della P.A. nel rapporto di pubblico impiego in Corr. Giur. 1993, 1489; M. Franzoni,Responsabilità per lesione di interessi legittimi in Contratto e impresa 1993, 274; R. Caranta, Responsabilità extracontrattuale della Pubblica Amministrazione, Milano 1993, 100 ss.

In senso contrario, le Sezioni unite hanno riaffermato, proprio partendo dall’ art. 13, l’inammissibilità della tutela risarcitoria degli interessi legittimi: Cass. Sez.un. 2667/1993 cit.; Cass. Sez.un. 20/4/1994 n.3732 in Giur. it. 1995, I, 1, 249 con nota di M. Lascialfari, La Cassazione riafferma l ’irrisarcibilità degli interessi legittimi, in Vita notarile 1995, 633 con nota di D. Catanoso, Ancora in tema di non risarcibilità degli interessi legittimi, in Dir. proc. amm. 1996, 502 con nota di B. Delfino, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi: verso una soluzione “sistematica”, in Corr. Giur. 1994, 577, con nota di V. Carbone, L’ art. 13 della legge n. 142/1992 non costituisce un principio di ordine generale”.

(20) Si tratta del d.d.l. C – 702 (Lantella ed altri), presentato alla Camera dei Deputati della Repubblica, che prevedeva l’introduzione del seguente secondo comma all’art. 2043 c.c.: “E’ ingiusto anche il danno derivante da lesione di interesse legittimo.

(21) Non si possono pertanto condividere le conclusioni di Protto, op. cit., 1087, il quale ritiene, invece, che la Suprema Corte non si sia riferita specificamente agli artt. 33 – 35 , ma si sia sforzato, invece, di fornire una interpretazione, fin qui inedita, della clausola generale dell’ingiustizia del danno.

(22) La relazione governativa al D. Lgs.vo 80/1998 si trova pubblicata in Guida al Dir. 1998, 16, 13 ss.

(23) I più attenti commentatori hanno ritenuto che l’art. 35 disponesse esclusivamente il trasferimento delle competenze dal giudice ordinario al giudice amministrativo nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva di quest’ultimo, lasciando impregiudicata la questione della risarcibilità degli interessi legittimi: F. Bile Introduzione al convegno sulla responsabilità per lesione degli interessi legittimi svoltosi presso la Corte di Cassazione il 22/6/1999 in Danno e resp. 1999, 991; M. Lipari, La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei pubblici servizi in Urb. App. 1998, 582.

(24) L’articolo Non cambia il diritto sostanziale è citato da Protto, op. cit., 1086.

(25) C.d.S. Ad. gen. 12/3/1998 in Giust. civ. 1998, II, 265.

(26) Vedi sentenza n. 500/1999.

(27) Il primo in dottrina a cogliere l’importanza delle affermazioni delle Sezioni unite sul punto è stato Mariconda, op. cit., 1384 che lo definisce, giustamente, “l’effetto per così dire più “rivoluzionario” di tutta la decisione” in quanto demolisce il “concordato giurisprudenziale” del 1930. Su questa specifica questione si sono poi soffermati Duni, op. cit., 1 – 3 e G. Cugurra, Risarcimento dell’interesse legittimo e riparto di giurisdizione in Resp. civ. prev. 1999, 923.

(28) Corte Cost. ord. 8/5/1998 n. 165 in Corr. giur. 1998, 651 con nota di V. Carbone, Risarcimento di interessi legittimi: la Corte Costituzionale “si astiene”, il Legislatore apre nuovi orizzonti, in Foro it. 1998, I, 3486 con nota di R. Caranta, Danni da lesione di interessi legittimi: la Corte costituzionale prende ancora tempo, in Danno e resp. 1998, 827 con nota di P.G. Monasteri, La Corte costituzionale e la lesione di interessi legittimi: un prospective overruling verso una ridefinizione dell’ingiustizia del danno, in Giur. It. 1998, I, 1929 con nota di V. Angeletti, Il risarcimento degli interessi legittimi e la Corte costituzionale: un’ammissibilità rinviata a miglior occasione e in Giust. civ. 1998, I, 1765 con nota di M.R. Morelli, Alla frontiera del “danno ingiusto” fermati ancora gli interessi legittimi. Ma …

(29) Trib. Isernia ord. 28/6/1996 in Danno e resp. 1998, 547 con nota di G. Gioia, Il risarcimento da interesse legittimo entro le “mobili” frontiere della giurisdizione esclusiva per settori determinati.

(30) A. Palmieri/R. Pardolesi, La Cassazione riconosce la risarcibilità degli interessi legittimi in Danno e resp. 1999, 942.

(31) Mariconda, op. cit., 1386.

(32) Cfr. P. Virga, op. cit., vol. II, 220 – 221; DUNI, op. cit., 1 ss.; PROTTO, op. cit., 1089; CUGURRA, op. cit., 923.

(33) Palmieri/Pardolesii, op. ult. cit., 942.

(34) Relaz. al Re n. 794: “La responsabilità per fatto proprio si fonda sulla colpa; quella per fatto di altre persone si fonda o sulla colpa propria o altrui (art. 2048), ovvero trattandosi di persone che operano nella sfera giuridica del soggetto responsabile (art. 2050), soltanto sulla colpa altrui”.

(35) Cass. Sez. un. 22/10/1984 n.5361 in Resp. civ. prev. 1985, 652 ss. aveva affermato che “il diritto del privato al risarcimento del danno patrimoniale consequenziale ad un atto amministrativo illegittimo, previo annullamento di esso da parte del giudice amministrativo, non postula la prova della colpa della Pubblica Amministrazione di per sé ravvisabile nella violazione della legge con l’emissione ad esecuzione dell’atto medesimo”. Nello stesso senso Cass. 7/4/1994 n. 3293 in Corr. Giur. 1994, 1124 con nota di V. Giuffré, Illecito, “culpa” dell’ente pubblico”; 9/6/1995 n. 6542 in Giur. it. 1996, I, 1, 191 con nota di M. Costanza; 6/4/1998 n. 3553 in Danno e resp. 1998, 766 con nota di F. Di Ciommo, Fatto illecito e pubblica amministrazione (di confini instabili, privilegi declinanti e ricerca di nuovi equilibri) e in Resp. civ. prev. 1999, 137 con nota di I. Peila.

(36) R. Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, I° ediz., 1991, 5 incisivamente definisce l’eccesso di potere come “vizio che attiene alla legittimità sostanziale e non formale dell’atto amministrativo”.

(37) In questo senso si condividono pienamente le considerazioni formulate, ultimamente, da U. Di Benedetto, Diritto Amministrativo. Giurisprudenza e casi pratici, Rimini, II° ediz., 1999, 828 e, in epoca anteriore, da F. Satta, voce Responsabilità della pubblica Amministrazione in Enc. Diritto, Milano, vol. XXXIX, 1988 e da Galli,op. cit., 496.

(38) Nel diritto amministrativo francese la violazione, da parte della P.A., di norme giuridiche comporta automaticamente l’insorgenza della relativa responsabilità patrimoniale. Per un approfondimento, per chi avesse interessi specifici nel settore, Eisenmann, Cours de droit administratif, Parigi 1982, 830 ss.

(39) In questi termini, Pizzetti, op. cit., 1389 e Palmieri/Pardolesi, nota a Cass. Sez. un. 500/1999 cit., 2490.

(40) La decisione riprende quasi letteralmente le motivazioni di Cass. 24/5/1991 n. 5883, citata nel corpo della motivazione e che si trova pubblicata in Corr. Giur. 1991, 1081 con nota di R. Marone, Un ulteriore passo avanti nell’identificazione della responsabilità della Pubblica amministrazione e in Resp. civ. prev. 1992, 247 con nota di R. Caranta, Colpa e responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione per attività provvedimentale: la “faute de service” conquista la Cassazione.

(41) E. Casetta, voce Responsabilità della Pubblica Amministrazione” in Dig. Disc. Pubbl., Torino, vol. XIII, 1997, 210 ss.; P.G. Monateri, Irrisarcibilità delle lesioni di interessi legittimi e incostituzionalità dell’art. 2043 c.c.: la fine di una regola in Danno e resp. 1997, 557.

(42) L’elaborazione si deve a A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, XV° ediz., 1989, 1166, il quale ha ritenuto, sulla base dell’art. 2043 c.c.,che la fonte di responsabilità extracontrattuale dovesse sempre essere costituita da un fatto illecito ( compiuto dal funzionario ) e non da un atto amministrativo.

(43) R. Caranta, Responsabilità per lesione di interessi legittimi, in Resp. civ. prev. 1999, 931; PROTTO, op. cit., 1091.

(44) L’art. 1 L. 241/1990 prevede che “l’attività amministrativa … è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità secondo le modalità previste dalla presente legge”.

(45) Cfr. T.A.R. Puglia Sez. Lecce 16/4/1999 n. 418 che ha ritenuto la pronuncia di annullamento un “presupposto giudiziale indispensabile” per procedere all’accertamento del danno.

(46) A. DI MAJO, Il risarcimento degli interessi non più solo legittimi, in Corr. Giur. 1999, 1380.

(47) Per i primi commenti sulla l. 205/2000 si veda V. Carbone, Le “nuove frontiere” della giurisdizione sul risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo della P.A. in Corr. Giur. 2000, 1144 che ha definito “traumatica la scelta operata dal Legislatore del 2000, dopo neppure un anno dal mutamento dell’indirizzo giurisprudenziale operato dalle Sezioni unite”; C. CONSOLO, Il processo amministrativo fra snellezza e “civilizzazione”, ivi, 2000, 1265 ; G. GIOVANNINI, Luci e ombre nella legge n. 205/2000 di riforma della giustizia amministrativa, ivi, 2000, 1545; AA.VV., La riforma del processo amministrativo in Giorn. dir. amm. 2000, 1069 ss.

(48) GIOBANNINI, op.cit., 1550 lo definisce “il vero “punctum dolens” della legge”, sottolineando l’assoluta necessità di un aumento consistente dell’organico di magistratura e delle segreterie, la creazione di apposite sezioni stralcio e una più elevata qualificazione del personale amministrativo. Cfr. anche G. BARBAGALLO, La riforma del processo amministrativo. Le norme organizzative in Giorn. dir. amm. 2000, 1104 ss.

Note

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