Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 29.3.2011)

Note

L'articolo Ancora su s.c.i.a. e tutela del terzo: le questioni irrisolte e le soluzioni prospettate, in attesa della pronuncia della Plenaria. proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 10.2.2009)

Note

L'articolo Risarcimento del danno e “abuso” della giurisdizione. Ancora su Cass. S.U., 23 dicembre 2008, n. 30254 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione. 2. La tesi tradizionale della Corte di Cassazione. 3. L’evoluzione giurisprudenziale maturata successivamente all’entrata in vigore della l. 205/00. 4. La tesi della nullità: rilievi critici. 5. La tesi della caducazione automatica. 6. La tesi della inefficacia relativa del contratto. 7. La questione se il g.a. abbia, nel giudizio di cognizione, il potere di condannare la P.A. al rilascio del provvedimento favorevole al ricorrente. 8. L’opportunità di risolvere la questione de iure condito: le soluzioni offerte dal legislatore comunitario nella direttiva 66/2007.

1. Introduzione.
Il tema della sorte del contratto d’appalto in seguito all’annullamento di atti della procedura di selezione del contraente (in particolare, l’atto di aggiudicazione), mentre investe grandi questioni di principio, presenta anche notevoli risvolti pratici [1].
a) Com’è noto, infatti, la giurisprudenza amministrativa e quella ordinaria sono oscillanti sia in ordine alla qualificazione giuridica del vizio che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, inficia il contratto de quo, sia in relazione all’individuazione del giudice avente giurisdizione. Sarebbe quindi quanto mai opportuno che l’Adunanza Plenaria del C.d.S. si pronunciasse in ordine alle questioni che da ultimo sono state rimesse al suo esame (cfr. C.d.S., Sez. V, 28 marzo 2008, n. 1328 [2]), così sintetizzabili:a) individuazione dello schema privatistico cui riportare la patologia del contratto d’appalto successivamente all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione;
b) verifica della sussistenza della giurisdizione amministrativa ed, in caso positivo, individuazione del tipo di sentenza che il g.a. può pronunciare (dichiarativa, costitutiva, ecc.);
c) applicabilità degli artt. 23 e 25 c.c. alla fattispecie considerata: infatti, laddove si optasse per la soluzione positiva, sarebbero fatti salvi i diritti dell’impresa che, in base al provvedimento annullato ed in buona fede, sia risultata aggiudicataria della gara d’appalto ed abbia provveduto alla stipula del relativo contratto;
d) ammissibilità, nel giudizio di cognizione, del potere di condannare la P.A. ad un facere specifico (nel caso di specie, l’aggiudicazione dell’appalto a favore dell’impresa illegittimamente esclusa); individuazione dell’ambito applicativo dell’art. 2058 c.c. (segnatamente per quanto attiene al limite della eccessiva onerosità), in relazione al potere del g.a. di condannare la P.A. al risarcimento in forma specifica, anziché per equivalente, del danno causato dall’illegittima aggiudicazione. Le suesposte questioni erano state rimesse, in termini pressoché identici, per ben due volte al vaglio della Plenaria (C.d.S., Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355 [3]; C.G.A.R. Sicilia, 8 marzo 2005, n. 104 [4]), la quale, tuttavia, per ragioni processuali, non ha potuto pronunciarsi nel merito.

2. La tesi tradizionale della Corte di Cassazione.
Secondo un tradizionale orientamento della Cassazione [5], nel caso considerato, il contratto d’appalto sarebbe annullabile ai sensi dell’art. 1441 c.c. Infatti, ad avviso della S.C., gli atti che precedono la stipulazione di un contratto iure privatorum da parte della Pubblica Amministrazione (nel caso di specie, gli atti della procedura ad evidenza pubblica) “non sono altro che mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell’ente”: per questo motivo, i vizi afferenti la fase di formazione del consenso del soggetto pubblico andrebbero inquadrati nell’ambito di quelli che procurano l’annullabilità del contratto. Coerentemente con tale qualificazione del vizio, la Cassazione ha ritenuto che esso sia deducibile, sia in via d’azione che in via d’eccezione, soltanto da parte della P.A. [6], alla luce delle regole sulla legittimazione attiva fissate dall’art. 1441 c.c. Le ragioni del tradizionale orientamento della S.C. in merito alla questione della legittimazione a far valere il vizio vanno rinvenute in ciò che le norme sul procedimento ad evidenza pubblica sarebbero poste ad esclusivo vantaggio dell’Amministrazione, essendo dirette a tutelare l’interesse di quest’ultima a che la formazione della sua volontà negoziale avvenga in modo corretto e controllabile. Peraltro, non è univoco l’orientamento della Corte regolatrice in ordine al tipo di annullabilità relativa cui ascrivere il vizio di cui si tratta. Al riguardo, le tesi che si contendono il campo sono due, segnatamente: 1) la tesi per cui troverebbe applicazione l’art. 1425 c.c., siccome una delle parti (la P.A.) sarebbe “legalmente incapace a contrattare”; 2) la tesi per cui i vizi afferenti la fase della procedura di selezione andrebbero trattati sub specie di veri e propri vizi del consenso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1427 e ss., c.c. Parte della dottrina, ritenendo di aderire a tale ultima ipotesi ricostruttiva, ha ritenuto trattarsi di errore essenziale e riconoscibile ex artt. 1428 e 1429 c.c.[7] Non ha avuto particolare seguito, invece, la tesi di Sandulli [8], ad avviso del quale il regime del contratto d’appalto in caso di annullamento dell’aggiudicazione risponderebbe alla logica del difetto di potere rappresentativo, trovando quindi applicazione la disciplina civilistica sul c.d. falsus procurator.
Nondimeno, la teoria dell’annullabilità [9] ha prestato il fianco alle seguenti obiezioni:
a) a)le norme sull’evidenza pubblica non sono poste esclusivamente a tutela degli interessi della P.A., ma anche, e soprattutto, di quelli delle imprese, affinché queste possano contendersi il mercato degli appalti pubblici secondo le regole della fair competition [10]: ne consegue che il riconoscimento della legittimazione a chiedere l’annullamento solo a favore della P.A. (e non anche dell’impresa illegittimamente esclusa) si fonda su un presupposto (l’illazione per cui le norme sul procedimento ad evidenza pubblica sono poste nell’interesse esclusivo del soggetto pubblico) errato [11];b)la soluzione accolta in punto di legittimazione ad agire determinerebbe un vulnus al principio di effettività della tutela, siccome, nella prospettiva della tesi tradizionale, l’impresa illegittimamente esclusa che abbia proficuamente esercitato l’azione demolitoria in relazione al provvedimento di aggiudicazione davanti al g.a. non potrebbe adire il g.o. affinché questi pronunci sentenza costitutiva di annullamento del contratto d’appalto stipulato medio tempore [12]: si darebbe, pertanto, luogo ad una tutela incompleta e non satisfattiva [13]; l’inquadramento del vizio di cui si discute nell’ambito di applicazione dell’art. 1425 c.c. oppure degli artt. 1427 e ss. c.c., non ha un sicuro fondamento normativo (senza considerare che, come rilevato, ad argomentare nel senso che vi sarebbe vizio del consenso ex artt. 1427 e ss., la giurisprudenza non ha fornito univoche – e precise – soluzioni in relazione al tipo di vizio di cui si tratterebbe).Sotto il profilo del riparto di giurisdizione, l’adesione alla tesi tradizionale, finora esposta, comporta come corollario quello di radicare la giurisdizione del giudice ordinario. Infatti, il presupposto logico da cui muove la S.C. è quello di considerare l’iter pubblicistico e la fattispecie privatistica come momenti del tutto autonomi e, quindi, da considerare separatamente: questo è il motivo per cui le questioni relative alla validità del contratto riguardano posizioni di diritto soggettivo perfetto, affidate, pertanto, alla tutela del g.o.

3. L’evoluzione giurisprudenziale maturata successivamente all’entrata in vigore della l. 205/00.
La costruzione appena ricordata, oltre ad essere stata oggetto delle critiche succintamente esposte in precedenza, appare oggi difficilmente conciliabile con la previsione della giurisdizione esclusiva del g.a. in ordine a “tutte le controversie, ivi comprese quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 6 della l. 205/00, oggi trasfuso nell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici). Tale scelta legislativa è ispirata alla logica di consentire un “un controllo più incisivo e pieno sui rapporti giuridici, anche contrattuali e paritetici, originati dagli atti provvedimentali contestati davanti al giudice amministrativo [14]” (c.d. principio della concentrazione della tutela). Nella stessa ottica si inscrive altresì la previsione del potere del g.a. di condannare la P.A. al risarcimento del danno, anche in forma specifica: si è inteso così dare una tutela effettiva alla situazione giuridica fatta valere, atteso che, nei casi in cui l’appalto sia già stato eseguito nelle more del giudizio, l’unica tecnica di ristoro della turbata sfera giuridica dell’impresa illegittimamente esclusa dalla gara risulta essere proprio il risarcimento del danno: infatti, il solo annullamento dell’aggiudicazione, quale che sia la conseguenza (annullabilità, nullità, inefficacia relativa, caducazione automatica) che esso produce sul contratto frattanto stipulato, non determina per il ricorrente alcun effetto utile quando l’appalto sia già stato completamente eseguito: oltretutto, l’impresa aggiudicataria, secondo un orientamento consolidato, può agire, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, ex art. 2041 c.c. e pretendere dall’Amministrazione quanto dovuto per l’esecuzione dell’appalto, anche se, come precisato da ultimo dalla Cassazione, tale pretesa non ha ad oggetto un “prezzo”, o altra forma di corrispettivo della prestazione resa, bensì “un’indennità”, da corrispondersi secondo le regole che disciplinano l’istituto dell’azione generale di arricchimento [15]. È appena il caso di notare come sulla questione di giurisdizione non pare avere inciso la sentenza della Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204 [16], siccome essa, “nel ridefinire il quadro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non ha tuttavia inciso sulle specifiche previsioni normative di cui agli artt. 6 e 7 della l. 205/00, che regolano il riparto di giurisdizione in materia di contratti della Pubblica Amministrazione [17]”.Sulla scorta del mutato quadro normativo, e recependo le critiche reiteratamente mosse alla tesi dell’annullabilità [18], la giurisprudenza del C.d.S. ha ripudiato la tesi tradizionalmente seguita dalla Cassazione [19] . Peraltro, il quadro delle soluzioni offerte dalla giurisprudenza amministrativa in merito alle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto stipulato medio tempore è molto variegato e difficilmente riconducibile ad unità. È proprio per questo motivo che la V Sezione del C.d.S. ha da ultimo invocato una pronuncia dell’Adunanza Plenaria sulla spinosa questione, riportandosi ampiamente alle argomentazioni già svolte dalla IV Sez. (ord. 21 maggio 2004, n. 3355) e dal CGAR Sicilia (ord. 8 marzo 2005, n. 104), ma in relazioni alle quali, come rilevato, non si era giunti ad una pronuncia nel merito.

4. La tesi della nullità: rilievi critici.
a) Secondo una ricostruzione ascrivibile ad una giurisprudenza minoritaria [20], il contratto d’appalto concluso in esito ad una gara illegittima sarebbe affetto da nullità assoluta ex art. 1418 c.c. per violazione di norme imperative [21], segnatamente di quelle che regolano il procedimento di selezione del contraente privato cui affidare la conduzione dell’appalto [22] .Tale tesi è stata criticata perché confonderebbe il piano dei vizi genetici (relativi alla disciplina della nullità) con il piano dei vizi funzionali (relativi, invece, alla disciplina dell’annullabilità), in quanto assegna ad un fatto sopravvenuto, quale è l’annullamento dell’atto presupposto, la valenza di un vizio originario [23]. Nelle citate ordinanze di rimessione all’Adunanza Plenaria, la IV Sezione, prima, e la V Sezione, poi, hanno contestato la congruenza delle critiche rivolte alla tesi della nullità sulla base di un complesso iter argomentativo. Rileva, infatti, il Giudice remittente che nella giurisprudenza amministrativa si sono profilati due distinti indirizzi interpretativi in ordine alla questione della natura giuridica dell’aggiudicazione.

In particolare:
a)secondo una prima impostazione [24] l’aggiudicazione ha natura schiettamente provvedimentale [25], trattandosi dell’atto autoritativo con cui la stazione appaltante, in esito ad una gara, sceglie l’impresa cui affidare l’appalto, senza peraltro manifestare alcuna volontà negoziale in tal senso. In altri termini, il momento costitutivo dei diritti e degli obblighi iure civili è successivo alla conclusione della procedura ad evidenza pubblica, siccome coincide con la stipulazione del contratto;
b) secondo un diverso indirizzo interpretativo [26] l’atto di aggiudicazione ha natura mista, siccome, oltre ai normali profili dell’autoritatività, esso presenta anche una valenza negoziale. Infatti, essendo la procedura ad evidenza pubblica diretta alla formazione della volontà della P.A. in relazione al contenuto del successivo contratto ed all’identità della controparte privata, si può ricostruire la vicenda costitutiva degli effetti negoziali nei termini che seguono: il bando andrebbe qualificato come invito ad offrire (arg. ex art. 1336 c.c. [27]), l’offerta come proposta contrattuale (segnatamente, come espressione della volontà di obbligarsi alle condizioni offerte) e l’aggiudicazione come accettazione della proposta (cioè, volontà negoziale di affidare l’appalto all’impresa aggiudicataria alle condizioni da questa offerte). Ad argomentare in questi termini, si deve ritenere che il contratto d’appalto stipulato successivamente all’aggiudicazione assume la valenza di atto meramente ricognitivo di un consensus manifestato già nell’atto conclusivo della procedura ad evidenza pubblica. Ad avviso del Giudice remittente, la tesi sulla natura (anche) negoziale dell’atto di aggiudicazione ha il suo fondamento positivo nell’art. 16, comma quarto, del r.d. 2440/1923 (ancora in vigore per le parti non abrogate implicitamente da disposizioni successive incompatibili), secondo cui l’aggiudicazione è equivalente “ad ogni effetto legale” al contratto [28].
Tanto premesso, si può ritenere che la regola simul stabunt, simul cadent, su cui generalmente è fondata la teoria della caducazione automatica, sia inerente, prima ancora che ai rapporti tra il momento pubblicistico e quello privatistico (atto presupposto e negozio consequenziale), alle due distinte “anime” dell’atto di aggiudicazione: ciò è tanto vero che il vizio che inficia il momento pubblicistico (e sulla cui base è pronunciato l’annullamento dell’atto autoritativo) si trasmette alla dichiarazione di volontà negoziale insita (secondo la ricostruzione proposta) nell’atto terminativo della procedura selettiva, procurando per questa via la nullità del contratto per mancanza del consenso alla luce del combinato disposto degli artt. 1418, secondo comma, c.c. e 1325, primo comma, c.c. [29].Quanto all’asserita commistione tra il profilo dei vizi genetici e quello dei vizi afferenti lo svolgimento del rapporto (in tale ottica andrebbe inquadrato un vizio sopravvenuto, quale l’annullamento dell’atto presupposto), rileva il Giudice remittente che “ possono qualificarsi come sopravvenute, in particolare, solo quelle vicende che non riguardano direttamente la validità del negozio giuridico ma la sua attuazione (inadempimento, eccessiva onerosità, verificazione della condizione risolutiva), ma non anche quelle che, ancorché accertate successivamente, attengono proprio al rispetto delle regole che presiedono alla valida conclusione del contratto [30]”. Altra critica che viene sollevata avverso la tesi della nullità è quella che si incentra sul regime giuridico dell’accertamento di tale vizio del negozio.
Siccome, infatti, l’azione dichiarativa di nullità può essere promossa da chiunque vi abbia interesse senza limiti di tempo, la qualificazione del vizio nei termini anzidetti, anche considerando la sua rilevabilità d’ufficio, recherebbe pregiudizio:
1) alle ineludibili esigenze di certezza dei rapporti giuridici facenti capo alla Pubblica Amministrazione;

2) alle esigenze di stabilità dei relativi negozi giuridici [31]. Anche con riguardo a tale ordine di censure, la V Sezione, nell’ordinanza di rimessione di cui si discute (ancora una volta richiamando pedissequamente le argomentazioni svolte nelle precedenti ordinanze del 2004 e del 2005), ha articolato una “difesa” della tesi della nullità. Partendo dal rilievo (invero alquanto discutibile) per cui “le conseguenze di fatto di una teoria (quand’anche gravi) non valgono ad inficiarne la correttezza”, il Giudice remittente ha ritenuto che, in ogni caso, i suesposti caratteri dell’azione di nullità (legittimazione estesa a chiunque abbia interesse, imprescrittibilità, rilevabilità d’ufficio del vizio, natura dichiarativa della relativa pronuncia) andrebbero coordinati con il carattere impugnatorio del giudizio amministrativo.
È proprio questo passaggio dell’iter argomentativo svolto dalla V Sezione che suscita alcune perplessità. Infatti se:
a) a)la legittimazione a far valere la “nullità” andasse riconosciuta solo alle parti che hanno impugnato l’aggiudicazione, sul presupposto che queste sono “le uniche che hanno manifestato interesse […] alla declaratoria della relativa invalidità”; andasse in ogni caso affermata la necessaria pregiudizialità dell’azione di annullamento dell’atto autoritativo rispetto a quella diretta a far dichiarare la nullità del contratto iure privatorum (in concomitanza con l’esigenza di garantire la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici di diritto pubblico);
b) l’inutile decorso del termine decadenziale determinasse comunque la salvezza degli effetti del contratto,
allora ne conseguirebbe l’affermazione di una nozione atecnica di nullità, tale da determinare, potenzialmente, l’ennesimo contrasto interpretativo tra la Cassazione ed i Giudici di Palazzo Spada. Infatti, come si rileva dalla lettura delle più recenti pronunce della S.C., “l’annullamento dell’aggiudicazione pone nel nulla l’intero effetto-vicenda derivato dall’aggiudicazione, a cominciare dal contratto d’appalto che vi è insito o che, ove stipulato in un successivo momento, non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il valore di mero atto formale e riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento […], senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell’amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo, ex tunc travolto dall’annullamento giurisdizionale [32]”. Gli argomenti critici, pocanzi esposti, sembrano essere a fortiori cogenti nel caso in cui si acceda alla linea di pensiero per cui l’aggiudicazione ha natura solo provvedimentale (come sembra più corretto ritenere a fronte dei casi in cui il bando contenga la precisazione che l’aggiudicazione non impegna la P.A. alla conclusione del contratto). In questo caso, infatti, venendo a mancare il fondamento logico della comunicazione del vizio dalla parte autoritativa a quella negoziale del medesimo atto, bisognerebbe, per dare sostegno alla tesi della nullità, escogitare delle ragioni giustificatrici della qualificazione del vizio nei termini suesposti ancora più evanescenti. Il tutto senza considerare i complicati problemi di riparto di giurisdizione in relazione alla spettanza dell’azione dichiarativa di nullità. Infatti, occorre verificare se l’ambito di giurisdizione esclusiva tracciato dall’art. 6 della l. 205/00 (vedi ora l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici), anche se non riguardato dalla nota pronuncia della Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204, sia tale da ricomprendere il sindacato diretto sull’invalidità del contratto d’appalto e, ancor di più, il potere del g.a. di adottare pronunce costitutive (nel caso in cui si acceda ancora alla tesi dell’annullabilità) o dichiarative (nel caso in cui, più verosimilmente, si acceda alla tesi della nullità). A ben vedere, infatti, la giurisprudenza amministrativa [33] ha finora affrontato “la questione della spettanza al giudice amministrativo della potestà cognitiva dell’incidenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica sulla validità ed efficacia del contratto”, aderendo alla soluzione positiva alla luce del principio della concentrazione della tutela, ma non ha chiarito se rientri o meno tra i poteri del g.a. l’esercizio di un sindacato diretto, e non solo incidentale, sulla validità del contratto e la conseguente adozione delle relative pronunce.Nondimeno, sono evidenti le limitazioni della tutela del privato che deriverebbero da un’interpretazione dell’art. 6 della l. 205/00 tale da escludere dalla giurisdizione del g.a. le questioni relative alla validità ed efficacia del contratto stipulato. Infatti, l’impresa illegittimamente esclusa dovrebbe verosimilmente:
• adire il giudice amministrativo per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione;
• rivolgersi al giudice ordinario per ottenere la sentenza dichiarativa della nullità (anche se va precisato che si tratterebbe di una nullità sui generis, invocabile non da chiunque vi abbia interesse, ma solo dai soggetti che hanno preso parte al processo demolitorio);
• tornare dal giudice amministrativo per ottenere il risarcimento del danno conseguente all’avvenuta dichiarazione della nullità del contratto.
È certo vero, tuttavia, che in base alla littera dell’art. 6 della l. 205/00 sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti: in altri termini, non vi è menzione delle questioni attinenti alla sorte del contratto [34] . Consapevole dell’attuale tenore letterale della norma, il Giudice remittente, pure ammettendo la sussistenza di un “rilevante ostacolo alle conclusioni sopra esposte”, ha ritenuto che è ben praticabile un’interpretazione logico-sistematica dell’art. 6, tale da ridurre le aberranti conseguenze che, a rigore, dovrebbero conseguire ad una interpretazione letterale di tale norma. Nondimeno, pare che la tesi dell’automatica caducazione (cfr., infra, § 5) sia tale da determinare l’effetto utile della concentrazione della tutela giurisdizionale (in funzione della sua effettività), senza che sia necessario ricorrere alle ardite operazioni di interpretazione estensiva ipotizzate dalla V Sezione.

5. La tesi della caducazione automatica.
La prevalente giurisprudenza amministrativa [35] e la più recente giurisprudenza della Cassazione [36] preferiscono ricostruire la fattispecie in esame nei termini dell’automatica caducazione del contratto per effetto dell’intervenuto annullamento dell’atto di aggiudicazione: ciò perché la fase di natura pubblicistica e quella di natura contrattuale sono avvinte da un nesso di consequenzialità necessaria [37]. Il C.d.S., che aveva sostenuto tale orientamento già prima delle riforme attuate con il d.lgs. 80/1998 e con la l. 205/00 [38], ha infatti ritenuto più corretto l’inquadramento della questione nei termini della inefficacia piuttosto che della patologia.
La tesi in questione è stata argomentata facendo richiamo:
a) “all’inidoneità funzionale del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti in seguito alla pronuncia di annullamento [39]”;
b) all’equiparazione della gara ad una condicio iuris dell’efficacia del contratto d’appalto. Infatti, l’annullamento dell’aggiudicazione, che ha carattere retroattivo, priva ex tunc la fattispecie negoziale dell’elemento che condiziona la sua efficacia. In altri termini, tale vicenda sarebbe in tutto e per tutto equiparabile a quella della mancanza legale del procedimento: come la radicale mancanza dell’intera fase ad evidenza pubblica, l’annullamento determina, retroattivamente, la carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto, che, quindi, resta definitivamente privato dei suoi effetti giuridici.Similmente, non sembrano congruenti le critiche mosse all’orientamento in questione: si sostiene, per esempio, che nell’ordinamento civile l’inefficacia “non è una categoria dogmatica ma fattuale”, implicante gli effetti sopra descritti in ipotesi tipicamente previste dal legislatore (si pensi alla simulazione del negozio giudico, alla verificazione della condizione risolutiva ovvero al mancato avverarsi di quella sospensiva, alla scadenza del termine). Nondimeno, il fenomeno del collegamento negoziale, seppure oggetto di un vivace dibattito nella dottrina privatistica [40], sembra implicare, al pari del rapporto di consequenzialità necessaria di cui si discute, la perdita di efficacia di uno dei contratti per effetto della patologia che affligge l’altro, senza involgere valutazioni afferenti la validità del contratto collegato.In questo caso, infatti, si hanno negozi distinti, anche da punto di vista strutturale e causale, che però sono tra loro collegati in modo tale che le sorti dell’uno siano collegate a quelle dell’altro in termini di efficacia, unico essendo l’interesse perseguito dai privati. Per questo motivo si dice che i negozi collegati simul stabunt, simul cadent: si ha, in altri termini, un legame funzionale tra fattispecie strutturalmente distinte ma che unitariamente tendono alla realizzazione del medesimo fine pratico [41] .Sembra allora corretto concludere che “il meccanismo dell’efficacia caducante costituisce espressione di un principio generale che coglie il nesso di connessione inscindibile tra una pluralità di atti inscritti nell’ambito di una vicenda sostanzialmente unitaria [42]”. Inoltre, la tesi della caducazione automatica troverebbe il conforto di un argomento di ordine sistematico: l’art. 14 del d.lgs. 190/2002, ora trasfuso nell’art. 246 del d.lgs. 163/2006, ha previsto che per le opere strategiche e le grandi infrastrutture “[…] l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. Argomentando dalla natura eccezionale di tale disposizione (diretta a salvaguardare l’efficacia di contratti relativi ad opere di rilevante interesse pubblico, ad onta dell’annullamento dell’atto presupposto), si desume, a contrario, che la regola generale è proprio quella, sostenuta dalla giurisprudenza maggioritaria, dell’automatica caducazione del contratto d’appalto [43]. Nondimeno, la tesi che si va esponendo sembrerebbe quella più idonea, da un lato, a garantire al privato una tutela piena ed effettiva e, dall’altro, ad evitare inutili complicazioni in punto di riparto di giurisdizione [44]. Infatti, atteso che quod nullum est nullum producit effectum, pare che dal punto di vista pratico la caducazione automatica del contratto porti alle stesse conseguenze (inidoneità ab origine ad alimentare la produzione degli effetti giuridici) indotte dalla qualificazione della fattispecie in termini di nullità, senza peraltro:
• determinare l’accoglimento di una nozione atecnica di nullità (quale è, a ben vedere, quella accolta dal Giudice remittente);
• determinare le peculiari conseguenze che discenderebbero da un’interpretazione letterale dell’art. 6 della l. 205/00 in punto di riparto di giurisdizione, atteso che questa norma non fa alcuna menzione del potere del g.a., quale giudice esclusivo nella materia degli appalti pubblici, di pronunciare sentenze dichiarative della nullità del contratto.Tuttavia, secondo un recente arresto delle Sezioni Unite della Cassazione [45], pur restando ferma la giurisdizione esclusiva del g.a. in relazione agli atti della procedura di selezione, la caducazione del contratto andrebbe pronunciata da parte del g.o. Diversamente opinando, si configurerebbe un “eccesso dei limiti esterni del potere giurisdizionale, non potendo il g.a. sostituirsi nelle determinazioni dell’Amministrazione in ordine agli effetti del contratto in base ad una gara illegittimamente espletata e dovendo su tali effetti decidere solo il giudice ordinario”. La sentenza da ultimo citata si ricollega ad un precedente del dicembre 2007 in cui le S.U. hanno esplicitamente affermato che esula dall’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di appalti lo scrutinio sulla validità o l’efficacia del contratto, dal momento che “il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale” vanno tenuti nettamente distinti, essendo il secondo, diversamente dal primo, interamente retto dal diritto privato [46]. In sostanza, ad avviso delle S.U., la tutela innanzi al giudice amministrativo si esaurisce nella verifica della legittimità dell’esercizio del potere distributivo da parte della stazione appaltante; la fase successiva, concernente l’esecuzione del rapporto contrattuale, rimane affidata alla tutela del g.o. “quale giudice dei diritti e degli obblighi di ciascun contraente [47]”. Non si comprende bene, alla luce dell’iter argomentativo svolto dalla Corte regolatrice, quale sia lo strumento per conferire una tutela effettiva all’interesse dell’impresa (illegittimamente) esclusa dalla conduzione dell’appalto: infatti, considerato il tempo che occorrerebbe per ottenere (dopo la pronuncia di annullamento da parte del g.a., anche) la pronuncia dichiarativa dell’inefficacia del contratto, tale strumento non potrebbe che essere il risarcimento per equivalente monetario. Ma allora sembra difficilmente revocabile in dubbio l’idea che “l’interesse legittimo si sgretolerebbe, lasciando al suo posto solo il rimedio risarcitorio per equivalente [48]”. Tutto ciò con le seguenti implicazioni:•monetizzazione necessaria dell’interesse del ricorrente e conseguente vanificazione dell’interesse materiale (ed imprenditoriale) di questi ad essere il contraente e l’esecutore del contratto con la P.A.;moltiplicazione dei costi per la stazione appaltante tenuta, dapprima, al versamento del corrispettivo dedotto in contratto a favore dell’aggiudicatario e, poi, a quello del risarcimento a favore dell’impresa pretermessa. Inoltre, a seguire il ragionamento della S.C., non si comprende bene in quale momento (e con quali finalità) il ricorrente che ha esercitato con successo l’azione di annullamento avverso l’aggiudicazione possa invocare l’esecuzione del giudicato amministrativo.
Infatti, delle due, una:
– o si ritiene che il giudizio d’ottemperanza possa essere esercitato solo dopo avere (con profitto) esperito davanti al g.o. l’azione diretta a far dichiarare il vizio del contratto (ovvero la cessazione dei suoi effetti), con la conseguenza che “nessuna misura esecutiva sarebbe realmente satisfattiva, perché il contratto già stipulato tra l’Amministrazione e l’aggiudicatario si opporrebbe a tale disegno [49]”;
– oppure si ritiene che in sede d’ottemperanza, dove ha giurisdizione di merito, il g.a. possa fornire una tutela esecutiva effettiva all’interesse legittimo leso, ordinando, ad esempio, alla stazione appaltante di sospendere l’esecuzione del contratto con l’aggiudicatario e concludere un nuovo contratto con l’impresa ricorrente [50]. Secondo parte della dottrina [51], tale ultima soluzione potrebbe conciliarsi con le recenti pronunce delle S.U. atteso che l’impossibilità di pronunciarsi con efficacia di giudicato sulla sorte del contratto non impedirebbe al g.a. di adottare le misure esecutive idonee a realizzare concretamente la tutela dell’interesse legittimo di cui è titolare l’impresa ricorrente.Il C.d.S. si è da ultimo pronunciato nel senso che il giudizio di ottemperanza non è “un tipico giudizio chiuso, che non consente di introdurre questioni ed eccezioni nuove, tale da poter essere attivato solo a fronte di un giudicato che contenga disposizioni che definiscono in modo puntuale ed incondizionato gli obblighi di comportamento della P.A. [52]”.In altri termini, il giudizio promosso per ottenere l’esecuzione del giudicato amministrativo avrebbe natura mista [53] , di esecuzione e di cognizione: ciò perché la regola posta dalla pronuncia giudiziale “è regola implicita, elastica, incompleta, che spetta al giudice dell’ottemperanza completare ed esplicitare”. La pronuncia da ultimo ricordata, quindi, tende a superare l’orientamento “riduzionista”, proprio della dottrina [54] e della giurisprudenza [55] meno recenti.La VI Sezione, infatti, muovendo dalla premessa (ampiamente condivisa in dottrina e giurisprudenza [56]) che la sentenza di annullamento produce effetti demolitori, conformativi e ripristinatori [57], ha aderito alla soluzione (“che non è così scontata, come potrebbe apparire di primo acchito [58]”) secondo cui il giudizio di ottemperanza costituisce la prosecuzione del giudizio di merito, essendo “diretto ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa”. Vari, in sostanza, sarebbero i momenti cognitori del rimedio in questione: si pensi, oltre alla divisata possibilità di dare un contenuto concreto agli obblighi stabiliti dalla sentenza, alle sopravvenienze di fatto o di diritto rispetto al formarsi del giudicato o a domande accessorie quali interessi, rivalutazione e risarcimento del danno [59] . La dottrina [60] ha individuato le ragioni dell’innovativo orientamento nella funzione del giudizio di ottemperanza, “volto ad assicurare ai ricorrenti il pieno soddisfacimento delle pretese sostanziali che hanno giustificato la proposizione del ricorso giurisdizionale”. In definitiva, tornando alla controversa questione della sorte del contratto d’appalto a seguito di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, se si accedesse all’ordine di idee manifestato da C.d.S., Sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409, in relazione alla natura ed alla funzione del giudizio di ottemperanza, sarebbe plausibile ritenere che in quella sede il g.a., non ostacolato dal “timore di scuotere il contratto [61]”, possa adottare tutte le misure esecutive opportune ai fini della tutela del ricorrente vittorioso, finanche sostituendosi alla P.A. A fronte di un quadro giurisprudenziale così frastagliato e mutevole, è stata salutata come “coraggiosa ed intelligente [62]” la soluzione seguita, di recente, dal TAR Lombardia [63], che, “bypassando” il problema della giurisdizione, ha ritenuto di poter decidere incidenter tantum in ordine alla sorte del contratto. Infatti, in base all’art. 8 della l. TAR, il giudice amministrativo, “nelle materie in cui non ha competenza esclusiva, decide con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”. Orbene, rispetto alla pretesa al “bene della vita” (l’aggiudicazione dell’appalto), la permanenza del contratto nonostante l’annullamento dell’atto di aggiudicazione che lo precede “costituisce all’evidenza un fatto impeditivo [64]”, tale da giustificare una pronuncia incidentale sull’atto negoziale. A ben vedere, la soluzione prospettata dal TAR lombardo, oltre ad essere in linea con la ineluttabile tendenza del processo amministrativo a divenire giudizio sul rapporto (e non più semplicemente sull’atto, come in passato [65]), pare altresì rispettosa dell’ultimo (e, per le ragioni suesposte, poco condivisibile) orientamento delle S.U. in merito alla spinosa questione di cui si discute: infatti, il potere del g.a. di pronunciarsi incidenter tantum sulla sorte del contratto non incide sulla spettanza, in capo al g.o., della pronuncia dichiarativa o costitutiva (con attitudine al giudicato) sul negozio giuridico, in pari tempo assicurando, tuttavia, la necessaria effettività della tutela giurisdizionale [66].In definitiva, sembra che la risposta della dottrina e della giurisprudenza amministrativa alle recenti prese di posizione delle S.U., sia nel senso di suggerire rimedi atti ad “aggirare” il problema del riparto, vuoi attraverso il ricorso al “nuovo” giudizio di ottemperanza (cioè un giudizio di ottemperanza idoneo a dare concreta soddisfazione alle pretese sostanziali del ricorrente vittorioso), vuoi attraverso una pronuncia incidentale sulla sorte del contratto.Diversamente argomentando, sarebbero inevitabilmente frustrate le esigenze di concentrazione della tutela (in funzione della sua effettività), che si è creduto di scorgere a fondamento dell’orientamento favorevole alla caducazione automatica del contratto d’appalto senza necessità di apposite pronunce (costitutive o dichiarative), orientamento seguito, da ultimo, dalla I Sezione della stessa S.C., in una recente pronuncia, più volte richiamata. Talché, la soluzione suggerita da una parte della dottrina [67] a fronte di una lesione strutturale e sostanziale della concorrenza, “quale è quella che si consuma con la limitazione degli effetti dell’annullamento alla sola aggiudicazione, ovvero, lasciando indenne il contratto illegittimamente aggiudicato”, sembra essere l’unica possibile: deferire la questione alla CGCE, affinché verifichi se la riproposizione di un “doppio binario” di tutela si concili, non solo con i principi relativi al giusto processo (in particolare, la ragionevole durata), ma anche (e, forse, soprattutto) con i principi fondamentali della Comunità in materia di appalti pubblici.

6. La tesi della inefficacia relativa del contratto.
Per temperare il rigore delle conseguenze della caducazione automatica (inefficacia assoluta ex tunc del contratto d’appalto), una giurisprudenza minoritaria [68], sulla scorta delle indicazioni fornite dalla dottrina [69], ha qualificato l’inefficacia de qua come inefficacia relativa.Secondo i sostenitori di tale tesi, l’effetto caducante non si verificherebbe meccanicamente a seguito della pronuncia di annullamento dell’atto presupposto, ma solo per effetto dell’iniziativa del contraente pretermesso, con i seguenti limiti: •salvezza dei diritti acquistati in buona fede [70] dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione dell’atto annullato alla stregua di un’applicazione analogica degli artt. 23, secondo comma, e 25, secondo comma, c.c. (relativi alle persone giuridiche di diritto privato);eccessiva onerosità per la P.A. della sostituzione del contraente ai sensi dell’art. 2058 c.c. (infatti la domanda risarcitoria può avere ad oggetto anche la reintegrazione in forma specifica, nozione sulla cui esatta delimitazione si tornerà in seguito).
L’ipotesi ricostruttiva in questione si incentra su diversi argomenti, segnatamente:
a) essa è l’unica idonea a salvaguardare la certezza dei rapporti giuridici, nel punto in cui evita che questi siano travolti dalla conseguenza della meccanica dissoluzione degli effetti del contratto (senza necessità di pronunce costitutive o dichiarative);b)la tesi dell’inefficacia assoluta (conseguente tout court all’annullamento dell’aggiudicazione) sarebbe criticabile sul piano sistematico, atteso che essa traspone le conseguenze della pacifica regola giurisprudenziale per cui l’annullamento dell’atto presupposto priva d’effetti l’atto consequenziale a rapporti afferenti non due provvedimenti autoritativi, bensì un atto amministrativo ed un negozio giuridico [71] . In altri termini, se si accedesse a tale ordine di idee, sarebbe possibile un discernimento degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione nella sfera giuridica dei terzi, valorizzando elementi quali l’intensità del contributo causale fornito dall’impresa aggiudicataria all’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione. In sostanza, in applicazione analogica degli artt. 23 e 25 c.c., il contraente di buona fede sarebbe posto al riparo dalle conseguenze sfavorevoli determinate da un atto alla cui illegittimità questi non ha in alcun modo contribuito (si pensi al caso in cui l’annullamento giurisdizionale si fondi sull’omessa sottoscrizione del verbale da parte della Commissione giudicatrice: si tratta, evidentemente, di un vizio estraneo alla sfera di controllo o conoscibilità dell’aggiudicatario).Infatti, il giudicato d’annullamento relativo all’aggiudicazione esaurirebbe i suoi effetti tra chi ha fatto valere l’illegittimità (l’impresa pretermessa) e l’Amministrazione che ha adottato l’atto, senza compromissione dei diritti acquisiti dall’aggiudicatario (“terzo”) che abbia concluso il contratto in buona fede.Nondimeno, l’operazione interpretativa su cui si fonda la tesi in questione, quantunque ispirata a commendevoli esigenze di giustizia sostanziale, sembra criticabile sotto i seguenti profili:•le norme del codice civile che vengono richiamate si riferiscono espressamente alla deliberazioni adottate dalle persone giuridiche di diritto privato ed è dubbio, quindi, che esse siano estensibili ai provvedimenti emanati dalla P.A. [72];•è discutibile la qualificazione del contraente di buona fede come “terzo”, atteso che il vizio inficiante il provvedimento di scelta attiene ad un procedimento aperto cui anche il ricorrente ha preso parte. Ciò premesso, la mancata qualificazione dell’aggiudicatario come “terzo” renderebbe senz’altro inapplicabili le norme civilistiche testé menzionate;•la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica comporterebbe, da parte delle imprese che formulano offerte, una sorta di accettazione del rischio circa gli effetti che l’annullamento dell’atto di aggiudicazione determina sul contratto d’appalto; infine, gli artt. 23 e 25 c.c. si riferiscono a deliberazioni adottate da organi collegiali, per cui è discutibile che tali norme possano trovare applicazione in ordine ad atti che, in quanto adottati da funzionari, sono sprovvisti del carattere della collegialità.

7. La questione se il g.a. abbia, nel giudizio di cognizione, il potere di condannare la P.A. al rilascio del provvedimento favorevole al ricorrente.
Lo studio del dibattito sulla sorte del contratto d’appalto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione impone di dare contezza, peraltro senza alcuna pretesa di esaustività, delle complicate questioni attinenti all’istituto della reintegrazione in forma specifica nell’ambito del processo amministrativo. In particolare:
a) se il g.a. possa pronunciare, in sede di giudizio di cognizione, una sentenza che condanni la P.A. ad un facere (per esempio, nella materia degli appalti, ad aggiudicare la gara all’impresa illegittimamente esclusa);
b) quale sia l’ambito applicativo di tale tecnica di tutela in seno al processo amministrativo, avuto anche riguardo alle condizioni imposte dall’art. 2058 c.c.
Infatti, l’istituto introdotto dall’art. 35 del d.lgs. 80/98 (e modificato dall’art. 7 della l. 205/00, che ne ha ampliato la portata applicativa) è stato (ed è, se è vero che le sovraesposte questioni sono state nuovamente rimesse al vaglio della Plenaria) il crocevia di opinioni discordanti, sia in dottrina che in giurisprudenza.
Quest’ultima, a fronte di un originario orientamento tendente ad affermare l’equivalenza tra il risarcimento in forma specifica e l’annullamento [73], è prevalentemente schierata, a partire da una nota pronuncia della VI Sezione del C.d.S., risalente al 2002 [74], a favore della tesi per cui il rimedio in parola avrebbe natura risarcitoria [75].
Nella citata occasione, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa ha tuttavia chiarito che tale tecnica di tutela sarebbe utilizzabile solo a fronte della lesione di interessi oppositivi ai fini della riparazione di un danno arrecato a cose o persone [76].
Inoltre, come confermato da altre pronunce [77], il rimedio in questione non va confuso con quello della esecuzione in forma specifica, come mezzo di attuazione forzata di una determinata pretesa giuridica [78].
La reintegrazione in forma specifica, infatti, assicura al danneggiato il conseguimento di una prestazione “diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio [79]”, trattandosi di un mezzo per la rimozione diretta delle conseguenze prodotte da un’attività dannosa.In dottrina, invece, alcuni Autori hanno inteso ricostruire il rimedio in questione come un’azione di adempimento, assimilabile alla Verpflichtungsklage disciplinata dal diritto tedesco. In particolare, accanto all’interesse legittimo sarebbe individuabile una distinta posizione soggettiva, qualificabile come “pretesa di provvedimento”, alla quale il giudice amministrativo potrebbe dare seguito, subordinatamente ad una verifica della sua fondatezza, in sede di giudizio di cognizione [80].
Secondo altra parte della dottrina [81], poi, la questione relativa all’ammissibilità di un ordine di facere impartito all’Amministrazione dal giudice amministrativo, quanto meno a fronte dei casi in cui non residuano spazi di “vera” discrezionalità in capo alla P.A. [82], può essere risolta positivamente non solo ricostruendo la reintegrazione in forma specifica di cui all’art. 7 della l. 205/00 come azione di adempimento [83]. Segnatamente, con riguardo all’ordinanza del 21 maggio 2004, n. 3355, della Sez. IV del C.d.S. (alle cui argomentazioni, come notato, la più recente ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria si riporta ampiamente), a tale dottrina è parso che il Supremo Consesso della giustizia amministrativa “abbia voluto individuare l’ennesimo fittizio aut-aut laddove nella specie non è impossibile ispirarsi alla coerenza più complessa insita nella logica dell’et-et [84]”.

In altri termini, conformemente a quanto accade nel diritto comune dei contratti, anche nel processo amministrativo sarebbe possibile ottenere una sentenza di condanna consistente nella “determinazione giudiziale di una prestazione dovuta [85]”. In sostanza, la reintegrazione in forma specifica sarebbe il rimedio idoneo ad assicurare già in sede di giudizio di cognizione (sempre che ne ricorra il presupposto della non eccesiva onerosità di cui all’art. 2058 c.c.) le medesime utilità che il ricorrente vittorioso potrebbe ottenere in sede di ottemperanza: ciò che comporterebbe altresì la riduzione dei tempi processuali occorrenti a realizzare la soddisfazione dell’interesse del ricorrente, in concomitanza con le esigenze di una tutela rapida ed effettiva affermate, oltre che a livello costituzionale, anche dal diritto comunitario e dalla CEDU [86]. La ricostruzione proposta non determinerebbe, a ben vedere, una inaccettabile intromissione del g.a. in ambiti decisionali riservati alla P.A., poiché, come nel diritto civile il giudice non può sostituirsi al privato in valutazioni che attengono alla sfera della sua autonomia, così nel diritto amministrativo la sostituzione nell’esercizio del potere non è ammessa in quella parte in cui la P.A. compie autonome valutazioni di opportunità: “solo se si travalica tale limite si infrangono le frontiere tra legittimità e merito [87]”.

C’è di più: la domanda risarcitoria potrebbe riguardare non solo il comportamento dovuto da parte dell’Amministrazione, ma “anche il risarcimento del danno in denaro per la parte dell’affare già svolta [88]”.
Tale ultimo profilo induce a dare brevemente contezza della questione relativa alla priorità della reintegrazione in forma specifica rispetto al rimedio per equivalente. Aderendo all’autorevole opinione di chi ha ritenuto che tra la restituito in integrum ed il risarcimento per equivalente intercorra un rapporto di regola a eccezione [89], una parte della dottrina ha affermato che tale priorità sia “nella natura delle cose [90]”.
In ordine alla specifica questione della sorte del contratto d’appalto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, malgrado l’atteggiamento apertamente scettico del Giudice remittente in relazione all’ammissibilità della condanna ad obblighi di facere da parte del g.a. [91], si potrebbe allora ritenere che lo scrutinio in relazione all’efficacia del titolo negoziale spetti al giudice amministrativo, trattandosi non tanto di un giudizio civilistico sul rapporto contrattuale quanto piuttosto di “una forma di tutela reintegratoria in forma specifica, la quale, in sede di giurisdizione esclusiva, deve necessariamente comprendere statuizioni dichiarative o costitutive concernenti la sorte del contratto stipulato [92]”.Ciò detto in ordine alla natura risarcitoria della reintegrazione in forma specifica, residua l’analisi dei limiti entro i quali tale rimedio può essere utilizzato.
Il richiamo alla norma dell’art. 2058, tuttavia, suscita delicate questioni interpretative. In particolare:
a) a)se si tratta di un rinvio “pieno” o “selettivo”, che cioè investe solo il profilo attinente alla eccessiva onerosità, e se, in tal caso, il limite alla praticabilità della reintegrazione in forma specifica debba essere valutato sulla base delle sole allegazioni della P.A. committente e dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto [93] ovvero considerando tutti gli interessi coinvolti [94];
b) se la valutazione relativa all’eccessiva onerosità vada condotta in sede amministrativa ovvero in sede giurisdizionale. In una nota pronuncia [95], il TAR Campania ha aderito alla prima delle soluzioni prospettate, peraltro precisando che la valutazione in questione andrebbe condotta avendo riguardo a “stretti canoni di legittimità” e sarebbe pienamente sindacabile nel merito in sede di ottemperanza. Nondimeno, in dottrina è stato notato come, aderendo a tale ordine di idee, la giurisdizione del g.a. (che la riforma del 2000 ha voluto rendere “piena”) risulterebbe “mutilata se gli fosse impedito di valutare direttamente la principale questione della r.f.s.: quella della sua eventuale eccessiva onerosità [96]”. Né è soddisfacente il richiamo al giudizio di ottemperanza, atteso che il profilo di maggiore interesse dell’istituto di cui si tratta sarebbe proprio quello di avere anticipato alla fase di cognizione gli effetti ripristinatori che in precedenza erano conseguibili solo in sede di esecuzione [97].

8. L’opportunità di risolvere la questione de iure condito: le soluzioni offerte dal legislatore comunitario nella direttiva 66/2007.
In considerazione di quanto finora rilevato, è fortemente condivisibile l’opinione di una parte della dottrina [98] per cui la recente direttiva comunitaria n. 66/07 (che ha modificato le direttive 665/89 e 13/92 “per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici”) offre al legislatore nazionale “molte – irripetibili – opportunità [99]” su come risolvere de iure condito l’annosa questione della sorte del contratto. Tra le norme più interessanti della citata disciplina comunitaria merita senz’altro menzione quella che impone il rispetto di un termine dilatorio (cioè, di un intervallo temporale minimo) tra l’aggiudicazione dell’appalto e la stipulazione del relativo contratto. Infatti, il nuovo art. 2-bis, comma 2, prevede che “la conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva 18/2004 non può avvenire prima dello scadere di un termine”: la normativa disciplina l’ampiezza di tale spazio temporale avendo riguardo al mezzo di comunicazione utilizzato (dieci giorni nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata comunicata agli offerenti ed ai candidati “interessati” per fax o in via elettronica, quindici nel caso in cui “la comunicazione è avvenuta con altri mezzi”). La ratio di tale previsione è agevole da ricavare: si intende fare in modo che le contestazioni sopra l’atto di aggiudicazione avvengano, per quanto possibile, in un contesto non ancora definitivamente mutato in dipendenza dell’avvenuta stipulazione del contratto d’appalto. Infatti, tra i considerando (n. 4) si rileva che “fra le carenze contestate figura in particolare l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione di aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto”.È noto, tuttavia, che l’art. 11, comma 10, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/06) già prevede un termine dilatorio di trenta giorni tra l’atto di scelta del contraente privato e la stipulazione del conseguente contratto. Nondimeno, la normativa nazionale in vigore ha un limite applicativo notevole: essa, infatti, non specifica le conseguenze giuridiche del mancato rispetto del termine dilatorio in questione. Diversamente, il legislatore comunitario ha da ultimo chiarito che la suddetta violazione comporta, “a titolo di sanzione”, la privazione degli effetti del contratto frattanto stipulato (pure prevedendo condizioni e deroghe all’operatività di tale meccanismo). Un altro interessante spunto che potrebbe provenire dall’articolato della recente direttiva comunitaria è quello che attiene alla “sincronizzazione” del termine dilatorio che deve intercorrere tra la conclusione della gara e la stipulazione del contratto e di quello ordinatorio concesso ai soggetti che assumono di essere stati lesi dall’illegittima aggiudicazione per invocare la tutela dell’autorità giudiziaria.A favore di tale “sincronizzazione” sembra deporre un argomento testuale: si tratta dell’art. 2-quater della direttiva 66/07. In base a tale norma, infatti, “quando uno Stato membro stabilisce che qualsiasi ricorso avverso una decisione presa da un’amministrazione aggiudicatrice nel quadro di o in relazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto […] debba essere presentato prima dello scadere di un determinato termine, quest’ultimo è di almeno dieci giorni […] se la spedizione è avvenuta per fax o in via elettronica, oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni […]”: si tratta, in sostanza, degli stessi termini che devono trascorrere ex art. 2-bis, comma secondo, tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la stipulazione del contratto.
Rebus sic stantibus, le soluzioni ipotizzabili, in una prospettiva de iure condendo, sono tre, cioè:
• si potrebbe portare anche il termine dilatorio a sessanta giorni, ma questa soluzione potrebbe risultare troppo gravosa per la stazione appaltante, nel punto in cui comprime eccessivamente l’interesse di questa ad una rapida esecuzione dell’appalto;•si potrebbe, per contro, abbreviare il termine per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione e portare anche questo a trenta giorni, ma la soluzione in parola sembra incidere negativamente sulla pienezza del diritto di difesa costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.);una parte della dottrina [100] ha quindi ipotizzato una soluzione mediana, così sintetizzabile: ferma restando l’ordinaria ampiezza del termine per la proposizione del ricorso, si potrebbe prevedere, come condicio sine qua non per domandare la “privazione degli effetti del contratto”, la necessità di gravare il provvedimento che si assume illegittimo nel più breve termine di trenta giorni (termine coincidente con quello dilatorio che deve intercorrere tra l’aggiudicazione ed il contratto). Tra l’altro, tale soluzione sembra coerente con un’altra norma della direttiva comunitaria (cfr. il considerando n. 12, peraltro, a recepimento facoltativo) che consente alla parte che abbia domandato l’adozione di misure cautelari (o a quella che abbia proposto ricorso alla stessa Amministrazione) di ottenere un’automatica proroga del termine di stipulazione del contratto, così da procurare un “congelamento” della situazione fino alla decisione del giudice della cautela. Altro aspetto di rilevante interesse della direttiva 66/07 è quello che attiene, come anticipato, all’istituto della “privazione degli effetti”, che opera a fronte di ipotesi, specificamente previste, di violazione di regole sui procedimenti ad evidenza pubblica (art. 2-quinquies). Tra le ipotesi tipiche in cui il contratto deve essere considerato “privo di effetti” spicca, nell’ottica del discorso che si va qui svolgendo, quella relativa alla violazione delle prescrizioni relative al rispetto del termine dilatorio per la stipulazione del contratto [101] . Nondimeno, le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti “sono previste dal diritto nazionale” (art. 2-quinquies, comma secondo). In altri termini, il diritto comunitario non prende partito in relazione all’inquadramento dogmatico della “privazione degli effetti”, né ai suoi profili sostanziali, rimettendo ai legislatori nazionali la soluzione di tali (non semplici) questioni. Per una parte della dottrina, “non si tratta di una lacuna […], ma di una scelta meditata, volta ad attribuire, anche in questo campo, un ampio margine di scelta agli ordinamenti nazionali [102]”. Infine, sotto il profilo processuale, è estremamente rilevante la norma che impone che la “privazione degli effetti” debba essere accertata con sentenza (idonea a conseguire gli effetti preclusivi propri del giudicato). Nel considerando n. 13, infatti, si legge: “la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo”. Attesa quindi la necessità di una pronuncia idonea al giudicato in merito alla questione della sorte del contratto ed attesa, altresì, l’inaccettabilità della regola del doppio binario, da ultimo (ri) affermata dalle Sezioni Unite della Cassazione, perché essa contrasta con le esigenze di una tutela rapida ed effettiva, sembrerebbe decisamente preferibile la scelta di attribuire apertis verbis al g.a., quale giudice esclusivo, le questioni afferenti l’efficacia del titolo negoziale a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Difficilmente una previsione di tale genere sarebbe attaccabile sotto il profilo della legittimità costituzionale alla luce dei criteri di riparto individuati dalla nota sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale. Infatti, va rilevato che nel caso del contratto conseguente all’aggiudicazione dell’appalto secondo le regole dell’evidenza pubblica, la cognizione sui diritti soggettivi scaturenti dal titolo negoziale si legherebbe a doppio filo con la verifica del corretto esercizio del potere autoritativo [103] . Semmai, si potrebbe dubitare della legittimità di una simile soluzione solo a fronte di “casi limite” come la stipulazione del contratto in assenza di qualsiasi determinazione amministrativa.Ciò nondimeno, in linea di principio, la scelta a favore della giurisdizione esclusiva del g.a., anche in relazione agli effetti del titolo negoziale, sembra quella che meglio si concilia con le norme (oltre che con lo “spirito”) della recenziòre disciplina comunitaria.

— *** —

Per la visualizzazione delle note clicca
qui

(pubblicato il 23.6.2008)

Note

L'articolo Le conseguenze dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto: una rassegna in attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Una breve premessa. 2. L’Adunanza Plenaria e l’inammissibilità della condanna ad un fare nel giudizio di cognizione: una negazione che viene da lontano. 3. Il “dialogo” tra le giurisdizioni e la motivazione che non c’è. 4. L’estensione della giurisdizione amministrativa in materia di contratti pubblici.

Una breve premessa.
Con la decisione in rassegna, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, dopo vari tentativi andati a vuoto, ha inteso fornire una risposta alla assai dibattuta questione, ormai nota sotto l’etichetta – forse alquanto abusata – di “sorte del contratto”, vertente sulle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto frattanto stipulato[1]. I profili riguardati dall’annosa querelle sono molteplici, investendo temi quali: la qualificazione giuridica del vizio che inficia il contratto, con o senza salvezza dei diritti acquisiti dal contraente di buona fede; l’ammissibilità, nell’ambito del giudizio di cognizione, del potere del g.a. di condannare, in applicazione dell’istituto della reintegrazione in forma specifica, la p.a. ad un facere, ad esempio l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa illegittimamente pretermessa, e, subordinatamente, l’individuazione dell’ambito applicativo dell’art. 2058 c.c., per quanto concerne il limite della eccessiva onerosità. Ma prima che su tutto questo, il tema in esame induce ad interrogarsi sull’ampiezza della giurisdizione amministrativa in materia di contratti pubblici, come delineata dall’art. 6 della l. 205/00, ora trasfuso nell’art. 244 del d.lgs. 163/06: in particolare, a risolvere la questione se il sindacato del g.a. possa avere ad oggetto lo strumento negoziale, ovvero debba arrestarsi alla verifica del corretto svolgimento della fase pubblicistica dell’appalto, rimanendo ogni ulteriore controversia assorbita dalla giurisdizione del g.o.[2]
Non sembra opportuno, in questa sede, dare analiticamente conto dei termini della vexata quaestio relativa alla sorte del contratto[3], essendo sufficiente ricordare come la Cassazione ed il Consiglio di Stato abbiano nel tempo variamente qualificato il vizio che insiste sul contratto d’appalto successivamente all’annullamento dell’atto terminativo del procedimento di scelta del contraente privato.
Il tradizionale orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui il contratto sarebbe annullabile dal g.o. su istanza della sola amministrazione[4] – sul presupposto che gli atti della procedura ad evidenza pubblica andrebbero riguardati come “mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell’ente” [5] – già bersaglio di penetranti critiche in dottrina[6], è stato definitivamente accantonato in seguito all’entrata in vigore della l. 205/00, il cui art. 6 affida alla giurisdizione esclusiva del g.a. “tutte le controversie, ivi comprese quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Malgrado le appena citate innovazioni legislative in tema di riparto, il quadro delle soluzioni offerte dalla giurisprudenza amministrativa rispetto alla questione in esame è stato, da allora in avanti, tutt’altro che armonico.
Infatti, in questo scorcio di tempo, tre sono stati i principali indirizzi interpretativi seguiti dal g.a.. In particolare:
tesi della nullità, la quale è stata argomentata praticando diversi percorsi ricostruttivi. Secondo una prima linea di pensiero, il contratto stipulato in seguito ad un procedimento di evidenza pubblica sarebbe, nel caso in cui intervenga nel frattempo la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione, affetto da nullità sulla base del combinato disposto degli artt. 1418, secondo comma, c.c. e 1325 c.c.[7]: il vizio che attiene al momento pubblicistico si trasmetterebbe alla dichiarazione di volontà insita nel provvedimento di aggiudicazione (attesa la sua natura “mista”[8]), determinando nel contratto stipulato medio tempore la carenza dell’elemento essenziale del consenso. Secondo una diversa tendenza giurisprudenziale, il vizio in questione andrebbe sì qualificato come nullità, sebbene come nullità causata dalla violazione di norme imperative (segnatamente di quelle che disciplinano lo svolgimento della gara per l’affidamento di un appalto pubblico) ai sensi del primo comma dell’art. 1418 c.c.[9];
tesi della caducazione automatica, fatta propria dalla prevalente giurisprudenza del C.d.S.[10], secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione, avente carattere retroattivo, priva ab origine la fattispecie negoziale dell’elemento che condiziona la sua efficacia. Infatti, tra il momento pubblicistico (la gara) e quello privatistico (la stipula del contratto) sussisterebbe un nesso di consequenzialità necessaria, tale per cui i vizi che insistono sulla prima fase non possono non riverberarsi sulla seconda;
tesi dell’inefficacia relativa sopravvenuta[11], formulata per temperare il rigore della tesi esposta sub b), per cui l’effetto caducante non opererebbe in via automatica come conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma solo in seguito all’iniziativa del contraente pretermesso e sempre che l’aggiudicatario illegittimo non abbia stipulato il contratto in buona fede (nel qual caso opererebbe, in via analogica, la tutela accordata dagli artt. 23 e 25 c.c.[12]) o che la sostituzione del contraente ai sensi dell’art. 2058 c.c. non risulti eccessivamente onerosa per la p.a. (in considerazione dell’interesse pubblico che essa è chiamata a perseguire).

L’Adunanza Plenaria e l’inammissibilità della condanna ad un fare nel giudizio di cognizione: una negazione che viene da lontano.
Proprio nell’intento di ricondurre ad unità tale frastagliato quadro giurisprudenziale, si chiedeva alla Plenaria una pronuncia risolutiva in merito alle accennate problematiche.
Pervero, le questioni finora esposte sono state ritenute assorbite da quella relativa alla verifica della sussistenza della giurisdizione amministrativa, che la Plenaria, facendo eco alle più recenti prese di posizione delle S.U. della Cassazione[13], ha risolto negativamente. Infatti, ad avviso del Collegio giudicante, “la giurisdizione del giudice civile sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103 Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato”; pertanto, “la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara”.
La negazione della giurisdizione amministrativa investe – ad avviso del Collegio – frontalmente la questione (sulla quale pure era stato sollecitato un chiaro pronunciamento della Plenaria) se nel giudizio amministrativo di cognizione possa essere emanata una sentenza contenente un ordine di facere tale da comportare la sostituzione dell’aggiudicatario ad opera del giudice.
La risposta, che, come detto, fa perno sulla assai discutibile soluzione in tema di giurisdizione è, nella sostanza, negativa per il giudizio di cognizione, ma positiva per il giudizio di ottemperanza[14].
Relativamente al primo, infatti, rileva l’Adunanza Plenaria che “posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase di esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi”[15].
Il travolgimento degli effetti del contratto, invece, troverebbe, nel ragionamento della Plenaria, la sua sede naturale nell’esecuzione della sentenza, sede nella quale “l’amministrazione non potrebbe non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione”. Ogni valutazione del giudice in ordine alla sorte del contratto rimane pertanto subordinata alla circostanza che l’amministrazione non si conformi al giudicato di annullamento, ovvero al caso di sua successiva inerzia: ricorrendo tali condizioni, ed adìto nella sede dove dispone di poteri di merito (cioè in sede di ottemperanza), il g.a. “ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure […] per dare corretta ed integrale esecuzione alla sentenza”. Sintetizzando, secondo tale ricostruzione, la tutela satisfattiva del privato riposa sulla realizzazione del c.d. effetto conformativo, sia essa affidata alla spontanea esecuzione del giudicato da parte della p.a., ovvero al giudice dell’ottemperanza, nel caso in cui tale spontanea esecuzione manchi[16].
Similmente si era già in prevalenza orientata la giurisprudenza a partire dalla fondamentale pronuncia (18 giugno del 2002, n. 3338) della Sesta Sezione del Consiglio di Stato[17] secondo cui: “l’adozione da parte dell’Amministrazione di un determinato atto amministrativo attiene più a profili di adempimento e di esecuzione che non a quelli risarcitori: in presenza di un illegittimo diniego e di accertata spettanza del provvedimento amministrativo richiesto, il rilascio dello stesso costituisce non una misura risarcitoria, ma la doverosa esecuzione di un obbligo che grava sull’Amministrazione, salvi gli eventuali danni causati al privato”[18].
La riconduzione dell’ordine di fare esclusivamente alla fase dell’ottemperanza[19] costituisce dunque un elemento di continuità nella giurisprudenza e non il frutto della (nuova) “cessione” di giurisdizione sul contratto.
L’orientamento è emerso fin dalla prima giurisprudenza consapevole della natura risarcitoria[20] della r.f.s., il cui scopo “non è quello di sostituire la tutela demolitoria (o conformativa) che si connette all’annullamento giurisdizionale, ma quello di integrare la tutela, colmando eventuali lacune attraverso l’imposizione all’amministrazione di una prestazione diversa in sostituzione di quella originaria” [21]. Secondo questa lettura “civilistica”, la r.f.s. troverebbe applicazione nel diritto amministrativo soprattutto in caso di interessi di tipo oppositivo[22]. Una tale visione restrittiva – attenta a distinguere, rimarcando differenze non del tutto nette neppure in diritto civile, tra le diverse forme di tutela dei diritti e di reazione contro gli illeciti – non può che portare alla declaratoria di inammissibilità della domanda volta alla dichiarazione del diritto all’aggiudicazione[23]. Ciò perché tale misura è ritenuta del tutto estranea all’area del risarcimento[24] e del giudizio di cognizione, nel quale la domanda risarcitoria si colloca, a prescindere da ogni questione – solo successivamente affiorata – che investa il riparto di giurisdizione.
La r.f.s., infatti – “consistente nella diretta rimozione delle conseguenze derivanti dall’evento lesivo tramite la produzione di una situazione materiale corrispondente a quella che si sarebbe realizzata se non fosse intervenuto il fatto illecito produttivo del danno” – è percepita come altro rispetto alla coazione ad adempiere – che caratterizza invece il giudizio di ottemperanza – essendo quest’ultima “strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli”.
La distinzione è ispirata alla differenziazione che viene operata in campo civilistico tra azione di adempimento e domanda di risarcimento[25] e tra esecuzione in forma specifica e risarcimento in forma specifica[26], e viene proiettata nel campo del diritto amministrativo con riferimento al discrimine tra ottemperanza (che attiene all’adempimento di quanto dovuto) e reintegrazione-risarcimento (che attiene alla rimozione dei danni prodotti da un illecito).
Nondimeno, specie se si ammette, come la giurisprudenza civile ha fatto[27], la praticabilità della r.f.s. in ambito contrattuale, occorre porsi il problema della sua autonomia rispetto all’azione di adempimento. Autonomia da taluno negata per sostenere che nei contratti a prestazioni corrispettive la condanna all’esatto adempimento si configura in realtà come r.f.s.[28].
Per quanto tale ricostruzione colga la natura sostanziale delle cose, sembra tuttavia che, per poter configurare l’azione di adempimento come r.f.s., occorra subordinare la sua praticabilità alla ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 2058 c.c. (danno, colpa, non eccessiva onerosità).
La giurisprudenza amministrativa si è mostrata consapevole della sostanziale differenza tra azione di adempimento e r.f.s.[29], che merita tuttavia di essere rimeditata in termini problematici[30] anche alla luce dei più recenti indirizzi emersi in sede comunitaria, e dai quali si evince la necessità di stabilire in tempi giudiziari rapidissimi con chi l’amministrazione debba stipulare il contratto[31].
Non è detto comunque che per sostenere l’ammissibilità dell’ordine diretto alla p.a. debba di necessità considerarsi introdotta nel nostro ordinamento un’azione di adempimento sul modello di quella vigente nel processo amministrativo tedesco, né che l’inquadramento “civilistico” della r.f.s. comporti (nei rapporti con l’amministrazione.) l’inammissibilità della declaratoria del comportamento da tenere[32].
La r.f.s., anche se ricondotta nell’ambito dei rimedi risarcitori, si realizza infatti pur sempre con una tecnica che mira all’ottenimento di un bene determinato. Il proprium della decisione sulla domanda di r.f.s è appunto la condanna ad un facere specifico che, peraltro, non sempre consiste in una prestazione diversa e succedanea, ben potendo coincidere – specie in vicende contrattuali, alle quali pure il rimedio si applica – in tutto o in parte con la prestazione originariamente dovuta.
Al di là di questa problematica equivalenza, anche nella logica riparatoria propria dell’accezione “pura” di reintegrazione in forma specifica, non sembrano esservi insuperabili ragioni di principio, almeno nei casi di attività vincolata, perché non si possa dichiarare l’obbligo ed anche condannare al compimento dell’attività che lo integri.

Il “dialogo” tra le giurisdizioni e la motivazione che non c’è.
Nella decisione della Plenaria sembrano riecheggiare le argomentazioni svolte dalla Sezione remittente, secondo cui “la forma più immediata e, probabilmente satisfattiva degli interessi pretensivi è data dal giudicato demolitorio-conformativo che, rimuovendo l’attività amministrativa illegittima ed imponendo la sua rinnovazione nel rispetto della legalità, assicura all’interessato la soddisfazione più pregante della sua situazione soggettiva”. Anche in occasione dell’ordinanza di rimessione del 28 marzo 2008, n. 1328, infatti, la Quinta Sezione non aveva mancato di sottolineare – tradendo un atteggiamento di manifesto scetticismo in merito all’ammissibilità della condanna ad un facere in sede di cognizione[33] – come, nel caso in cui il privato non consegua per effetto della spontanea esecuzione del giudicato d’annullamento il bene della vita cui aspira, lo strumento di tutela riconosciuto dall’ordinamento sia costituito dal ricorso in ottemperanza, che “assegnando al giudice potestà valutative di merito e poteri di sostituzione dell’amministrazione inadempiente, si rivela la fase processuale più idonea a garantire quella reintegrazione in forma specifica, anche degli interessi pretensivi, che, nella sede ordinaria di cognizione, resta preclusa […]”.
Pertanto, facendo leva sull’asserita carenza di giurisdizione, e muovendo dal rilievo che le norme che riconoscono al g.a. il potere di disporre, anche in forma specifica, il risarcimento del danno non sono norme sulla giurisdizione, ma la presuppongono, i Giudici della Plenaria hanno aderito all’ordine di idee – ribadito senza approfondimenti, come un patrimonio consolidato, laddove era proprio questo il quesito da sciogliere – per cui nel giudizio amministrativo l’ammissibilità di un ordine di facere è relegata alla (eventuale) fase dell’ottemperanza.
Il che pare innanzitutto contrastare con lo “spirito” della recente direttiva comunitaria 2007/66, la quale predispone strumenti volti ad assicurare a chi spetta, prima della stipulazione del contratto, il bene della vita conteso, puntando decisamente sull’idea della priorità della tutela specifica rispetto a quella per equivalente, così da porre il contratto, una volta che sia stipulato, al riparo da conseguenze in grado di travolgerlo (per questo un autorevole commentatore ha individuato nel contratto il “punto di non ritorno”[34]). Benvero la direttiva lascia margini non trascurabili ai paesi membri per adattarsi alle nuove disposizioni, anche in continuità con le opzioni da ciascuna di essi coltivate[35]. E tuttavia, li dove esiste la riparazione in forma specifica quale rimedio alternativo al risarcimento in denaro, tale strumento ne dovrebbe di necessità uscire valorizzato perché idoneo, ricorrendo i presupposti (anche) per la tutela risarcitoria, a far conseguire a chi spetta il bene conteso (insieme con il ristoro “differenziale” in denaro).
Al riguardo andrebbero attentamente vagliate le ragioni che depongono per l’ammissibilità della condanna ad un facere in sede di processo di cognizione esteso alla domanda risarcitoria e delle quali la Plenaria non ha tenuto alcun conto[36].
Risulta anzitutto difficile conciliare la asserita natura risarcitoria della r.f.s. con l’idea che la relativa pronuncia non possa consistere in una sentenza di condanna (ad un fare), ammissibile solo in sede di ottemperanza.
È da ribadire, infatti, che la r.f.s. si riferisce esclusivamente alla tutela dei diritti in fase cognitiva e si esprime in un provvedimento di condanna il cui contenuto effettivo consiste nella “determinazione giudiziale di una prestazione dovuta (dare, fare, non fare)”[37].
Ed è significativo che l’art. 35 del d.lgs. 80 del 1998, al comma 1, individui i rimedi risarcitori riconosciuti al Giudice Amministrativo di legittimità (r.f.s. e risarcimento per equivalente) mentre, al comma 2, affidi al giudizio di ottemperanza la precisazione della portata della condanna solo con riferimento all’ipotesi di risarcimento in denaro.
La stessa decisione n. 3338 del 2002 sottolinea che “non vi è molta differenza tra una sentenza che disponga il rilascio di un determinato provvedimento e analoga decisione che annulli un diniego riconoscendo in parte motiva la fondatezza della pretesa sostanziale del privato imponendo così all’amministrazione di conformarsi”.
Ma allora perché non indicare con esattezza l’attività da compiere per porre la parte che ha ragione al riparo da defatiganti ulteriori iniziative giudiziarie?
Alla possibilità di emettere condanne ad un fare viene opposta la considerazione che la giurisdizione amministrativa in materia di risarcimento non è, a differenza della giurisdizione sull’ottemperanza, una giurisdizione di merito[38]. Si tralascia però di considerare che i confini tra discrezionalità, merito e vincolatezza non sono fissati una volta per tutte[39], ma subiscono spostamenti anche in dipendenza della mutata percezione di tali discusse categorie[40]. Quando la discrezionalità non c’è, o non c’è più, non v’è motivo di erigere barriere in nome dell’intangibilità della funzione amministrativa, ma occorre dare nella maniera più efficace possibile ciò che spetta a chi ha ragione.
Se non sono ravvisabili poteri discrezionali (o perché inesistenti ab origine, o perché già esauriti nelle fasi pregresse del procedimento) non dovrebbero esservi ostacoli alla possibilità di pronunciare il provvedimento tipico attraverso il quale si esprime la r.f.s., e cioè una sentenza di condanna ad un fare[41].
Il giudice, infatti, non può mai sostituirsi ai privati o alla p.a. “nell’esercizio di un potere in quella parte in cui i privati e soprattutto la p.a. sono davvero liberi di autodeterminarsi sulla base di autonome valutazioni di opportunità”[42].
La possibilità di anticipare alla fase di cognizione la definizione in concreto di quanto l’amministrazione deve fare per rispettare la legge (e gli atti di spendita della discrezionalità) integra il profilo di concreta utilità e reale “convenienza” della r.f.s. rispetto all’azione impugnatoria pura, che invece si concretizza (in termini di contenuto dell’obbligo dell’amministrazione) solo con l’ottemperanza[43].
Il limite, in definitiva, è ancora la discrezionalità (sempre che davvero sia tale e purché non sia stata già “spesa”), essendo pericoloso predicare il superamento della separazione dei poteri[44]. La cautela del Giudice Amministrativo è quindi, per certi versi, comprensibile[45] . E tuttavia, da un lato, come detto, la nuova direttiva ricorsi spinge verso la priorità e l’immediatezza della tutela specifica, dall’altro, nella materia delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, è sempre più raro rinvenire espressioni di autentica discrezionalità[46].

L’estensione della giurisdizione amministrativa in materia di contratti pubblici.
Aderendo all’ordine di idee appena delineato – priorità della tutela specifica ed ammissibilità nel giudizio di cognizione della condanna ad un facere, limitatamente ai procedimenti a risultato certo – sarebbe possibile “scavalcare” la questione di giurisdizione, posta dalla Plenaria a fondamento della sua decisione: infatti, le valutazioni relative alla sorte del contratto resterebbero attratte nell’orbita dei poteri cognitori del g.a., in particolare del potere che tale giudice ha, “nell’ambito della sua giurisdizione” (art. 7 della l. 1034/1971 e ss. mm.), di disporre il risarcimento del danno anche in forma specifica.
La questione – posta al centro del discorso della Plenaria – se il g.a. possa, alla luce del vigente dettato normativo, adottare pronunce costitutive in merito alla validità del contratto perderebbe gran parte della sua importanza, se si ammettesse che il privato – in conformità alle disposizioni della direttiva 2007/66/CE e nei tempi rapidi da questa voluti – sia in grado di attivare, in sede di cognizione, la tutela specifica di cui s’è detto, chiedendo al giudice di ordinare, previa sospensione dell’impugnata aggiudicazione, che la conduzione dell’appalto sia affidata al secondo classificato pretermesso, quanto meno nei casi in cui tale condanna ad un facere non comporti l’intromissione dell’organo giudicante in valutazioni di carattere discrezionale – perché non vi è affatto discrezionalità o perché essa è stata interamente “spesa” nelle fasi pregresse del procedimento – come tali riservate all’amministrazione. Quello della giurisdizione sembrerebbe dunque un falso problema, mentre comunque non convince la soluzione secondo la quale le questioni relative all’efficacia del vincolo contrattuale esulano dall’ambito della giurisdizione esclusiva.
In primo luogo, se è vero (ed è vero) che la giurisdizione esclusiva del g.a. si estende alle questioni di diritto soggettivo che siano in qualche modo collegate all’esercizio del potere autoritativo[47], non si vede come sia possibile negare che la fase pubblicistica della gara e quella privatistica della stipula del contratto risultino avvinte da un decisivo collegamento, tale da giustificare l’attrazione delle controversie inerenti al contratto nell’ambito di quelle devolute al Giudice Amministrativo quale giudice esclusivo.
Peraltro, sono state le stesse S.U. della Cassazione ad avere ripetutamente affermato la sussistenza del suddetto collegamento[48], al contempo negando, tuttavia, l’esistenza di poteri cognitori del g.a. in ordine alla “domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto d’appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente” sul presupposto che nel nostro ordinamento vige il “principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salvo deroghe normative espresse non rinvenibili nella normativa in esame”.
Nondimeno, la più avveduta dottrina ha rilevato come il principio in esame “vale ove si tratti di giurisdizione generale di legittimità. Ove viceversa si tratti di materie e di controversie assoggettate alla giurisdizione esclusiva del g.a., in tanto vi può essere un intreccio di questioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, in quanto tali questioni siano in qualunque modo riconducibili e collegate all’esercizio, sia pure illegittimo, del potere”[49]. Il che, nel caso in esame, risulta difficilmente discutibile, posto che tra la fase pubblicistica e quella privatistica sussiste, come rilevato, un visibile vincolo di pregiudizialità-consequenzialità[50].
In definitiva, lo scrutinio relativo ai diritti scaturenti dal titolo negoziale si legherebbe, all’evidenza, con la verifica del corretto esercizio del potere autoritativo; al più si potrebbe dubitare della tenuta di siffatta soluzione a fronte di “casi limite”, come quello della stipulazione del contratto in assenza di qualsiasi determinazione amministrativa: tuttavia, una simile eccezione non sembra in grado di inficiare la validità della regola generale.
Cosa dire poi della compatibilità del “doppio binario” con le esigenze di concentrazione ed effettività della tutela, più volte rimarcate anche a livello comunitario? Basti ricordare, a titolo puramente esemplificativo, che il considerando n. 13 della direttiva 2007/66 specifica che “la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo”, laddove invece i casi di inefficacia contemplati dal legislatore comunitario sono previsti perché si possa “ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati della possibilità di competere” (considerando n. 14). Ciò significa essenzialmente che: 1) è necessaria una pronuncia idonea al giudicato in merito agli effetti del contratto e che; 2) tale decisione deve intervenire nel più breve tempo possibile.
Sembra contrastare con tali ineludibili esigenze, invece, la previsione di un secondo e distinto giudizio innanzi al g.o.[51] – che la decisione della Plenaria non esclude – perché ciò ostacolerebbe la riapertura del mercato alla concorrenza, vanificando altresì gli scopi avuti di mira dal legislatore comunitario quando ha previsto specifiche ipotesi di inefficacia del contratto.
È da condividere, quindi, l’avviso di chi vede “emergere dalla direttiva l’assoluta necessità della contestualità della decisione in ordine alla illegittimità della procedura e alla inefficacia del contratto, con conseguente concentrazione delle due questioni presso un unico giudice”[52].

___________________________________
[1] Le suesposte questioni erano state rimesse, in termini pressoché identici, per ben due volte al vaglio della Plenaria dalla Quarta Sezione (ordinanza del 21 maggio 2004, n. 3355, in Urb. e app., 2004, 1062, con nota di Mucio) e dal C.G.A.R. Sicilia (ordinanza dell’8 marzo 2005, n. 104, in Dir. Proc. Amm., 2005, 1060, con nota di Giovazzi). Tuttavia, tanto nel primo caso, quanto nel secondo, le questioni rimesse all’esame dell’Adunanza Plenaria sono rimaste irrisolte nel merito per ragioni di carattere processuale. Infatti, relativamente all’ordinanza di rimessione della Quarta Sezione è intervenuta, nelle more del giudizio, rinuncia al ricorso (cfr. Cons. St.., Ad. Plen., 2 dicembre 2004, n. 11, in Foro amm., C.d.S., 2004, 3465); anche nella seconda occasione, il Collegio, giudicando irrilevanti le questioni sollevate rispetto ai fatti di causa, attesa la sostanziale legittimità dell’aggiudicazione impugnata, non ha sciolto i dubbi interpretativi rimessi al suo esame: cfr. Cons. St., Ad. Plen., 28 luglio 2005, n. 3, in Foro amm., C.d.S., 2005, 2089 ed il commento di Bacosi, La Plenaria nega “a monte”… la rilevanza del contratto “a valle”, in www.giustizia-amministrativa.it.
[2] Per conoscere la precisa articolazione delle questioni rimesse all’esame della Plenaria, si rinvia all’ordinanza della Quinta Sezione del C.d.S. del 28 marzo 2008, n. 1328, in giustamm.it.
[3] Si rimanda per questo a Sticchi Damiani, La caducazione del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del codice degli appalti, in Foro amm., 2006, 3721, ora in Scritti in onore di Vincenzo Spagnuolo Vigorita, Napoli, 2007; cfr., inoltre, Scoca F.G., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in giustamm.it.
[4] Cfr. Cass. Civ., Sez. II, 8 maggio 1996, n. 4269, in I contratti, 1197, 128, con nota di Mucio ed in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 518, con nota di Salanitro; Cass. Civ., Sez. I, 17 novembre 2000, n. 14901, in Giust. Civ. mass., 2002, 2358; Id., Sez. II, 21 febbraio 1995, n. 1885, in Giust. Civ. mass., 1995, 398; Id., Sez. II, 7 aprile 1989, n. 1682, in Giust. Civ. mass., 1987, I, 850; Id., Sez. II, 24 maggio 1979, n. 2996, in Giust. Civ. mass., 1979, 5. Alla tesi in questione hanno aderito anche alcuni Giudici Amministrativi, soprattutto di primo grado: cfr. TAR Lombardia, Milano, 29 settembre 1999, n. 4070, in I Tar, 2000, 112; Id., 23 dicembre 1999, n. 5049, in Foro it., 2000, III, con nota di Carrozza, Fracchia; Id., 11 dicembre 2000, n. 7702, in Urb. e app., 2001, 555, con nota di Montedoro; TAR Puglia, Lecce, 28 febbraio 2001, n. 746, in I Tar, 2001, 1451; Cons. St., Sez VI, 1 febbraio 2002, n. 570, in Cons. St., I, 256.
[5] Va ricordata la non univocità della giurisprudenza della Cassazione in ordine al tipo di annullabilità relativa cui ascrivere il vizio in questione, oscillandosi tra pronunce secondo cui troverebbe applicazione l’art. 1425 c.c., siccome una delle parti (la p.a.) sarebbe “legalmente incapace a contrattare”, ed altre secondo cui i vizi afferenti la fase della procedura di selezione andrebbero trattati sub specie di veri e propri vizi del consenso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1427 e ss., c.c.
[6] Infatti, partendo dal presupposto che le norme sull’evidenza pubblica fossero poste nell’interesse esclusivo della p.a., si riteneva, alla luce delle regole sulla legittimazione attiva di cui all’art. 1441, che potesse richiedere l’annullamento esclusivamente la parte pubblica, con sostanziale vanificazione delle istanze di tutela del privato. Secondo Scoca, o. ult. cit., la tesi tradizionale “sta e cade con il suo presupposto. Non sopravvive all’innegabile mutamento della ratio della disciplina sulla evidenza pubblica”. Circa la “palese inadeguatezza” della tradizionale tesi dell’annullabilità del contratto, si veda anche Cintioli, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, consultabile in www.giustizia-amministrativa.it., nonché Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. Proc. Amm., 2004, 606. Anche Greco critica il surriferito orientamento della Cassazione sul presupposto che si tratti di un’opzione interpretativa che protegge le posizioni della P.A. e del contraente privato, ma non quella del contraente pretermesso: quest’ultimo, infatti, “anche nel caso in cui riesca a provocare l’annullamento dell’intera procedura, non avrebbe alcuna garanzia di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, né la rinnovazione della gara (ed in passato neppure il risarcimento per equivalente)”. Cfr. Greco, Accordi e contratti della Pubblica Amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. Amm., 2002, 413, che riproduce sinteticamente le critiche già avanzate nei riguardi della tesi tradizionale della Cassazione, di cui al testo, in Id., I contratti dell’Amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano, 1986.
[7] In termini, cfr. Cass. Civ., Sez. III, 9 gennaio 2002, n. 193, in Giust. Civ. mass., 2002, 35. In pratica, la demolizione dell’atto amministrativo con cui l’Amministrazione ha anche manifestato la propria volontà di obbligarsi determina nel successivo contratto la carenza ab origine dell’elemento essenziale dell’accordo.
[8] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 7 settembre 2000, n. 4722, in Riv. amm. R. It., 2000, 1002; Id., Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244, in Foro amm., C.d.S., 2000, 108; Id., 19 maggio 1998, n. 633, in Foro amm., C.d.S., 1998, 1432.
[9] Cfr. Cons. St., sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218, in Foro amm., C.d.S., 2003, 959; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177, in giustamm.it; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 16 giugno 2004, n. 3721, giustamm.it. In dottrina, tale tesi è stata sostenuta da: Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. Dir. Amm., 2002, 1195; Coraggio, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. Proc. Amm., 2003, 776; Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. Proc. Amm., 2004, 261.
[10] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1523, in Foro amm., C.d.S., 2007, 1235; Cons. St., Sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7402, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., 29 novembre 2005, n. 6759, in Foro amm., C.d.S., 2005, 3324; Id., 28 settembre 2005, n. 5194 in Foro amm., C.d.S., 2005, 2629; Id., 11 novembre 2004, n. 7346, in Foro amm., C.d.S.,2004, 3230; Id., 28 maggio 2004, n. 3465, in Foro amm., C.d.S., 2004, 1435; Cfr., inoltre: TAR Lazio, Roma, Sez. III, 17 gennaio 2007, n. 289, in Foro amm., 2007, 185; TAR Lazio, Latina, 2 febbraio 2007, n. 103, in Foro amm., 2007, 689; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 29 marzo 2007, n. 944, in Foro amm., 2007, 1095; TAR Liguria, Genova, Sez. II, 9 novembre 2007, n. 1925, in Foro amm., 2007, 3427; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 10 dicembre 2007, n. 12769, in Foro amm., 2007, 3824. La tesi della caducazione automatica ha ricevuto, in dottrina, l’adesione, tra gli altri, di Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm., 2004, 569.
[11] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, in Foro amm. C.d.S., 2003, 1680 (annotata da Leone C., La tutela del contraente di buona fede nei contratti della P.A., in Foro amm., 2004, 947).; Id., Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Corr. Giur., 2004, 664, con nota di Caringella, Annullamento della procedura di evidenza a monte e sorte del contratto a valle: patologia o inefficacia?; Cons. St., Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, loc. ult.. cit.
[12] Cfr., in argomento, Greco, o. ult. cit.
[13] Il riferimento è a Cass. S.U., 28 dicembre 2007, n. 27169 e a Cass. S.U., 23 aprile 2008, n. 10443, entrambe reperibili su giustamm.it.
[14] Si anticipano qui alcune considerazioni contenute in una più ampia riflessione destinata agli scritti in memoria di Franco Pugliese (F.L.)
[15] Cfr. punto 6 della motivazione dell’Adunanza Plenaria in commento. In realtà la Plenaria, nel riferire la tutela unicamente al procedimento (e non già al contratto, ritenuto estraneo alla giurisdizione amministrativa), prende comunque posizione circa l’ammissibilità di condanne ad un fare, posto che anche rispetto al procedimento pregresso si possono configurare condanne con tale contenuto, che tuttavia la sentenza relega, in caso di inosservanza del c.d. effetto conformativo alla (eventuale) fase dell’ottemperanza.
[16] Peraltro, dalla motivazione della sentenza in argomento, non emerge con chiarezza quale sia il rapporto che intercorre tra il giudizio di ottemperanza, da esperirsi davanti al giudice amministrativo per ottenere una tutela effettiva, ed il giudizio civilistico sulla sorte del contratto attratto nei poteri cognitori del g.o., alla luce della più recente giurisprudenza della Cassazione, dalla quale la stessa Plenaria non ha inteso discostarsi. Infatti, delle due, una: o si ritiene che il giudizio di ottemperanza possa essere attivato solo dopo avere esercitato con successo davanti al g.o. l’azione diretta a far dichiarare il vizio del contratto (ovvero la cessazione dei suoi effetti) – ma così opinando “nessuna misura esecutiva sarebbe realmente satisfattiva, perché il contratto già concluso tra l’amministrazione e l’aggiudicatario si opporrebbe a tale disegno”: cfr. Cintioli, Le Sezioni Unite rivendicano a sé il contratto ma non bloccano il giudizio di ottemperanza, in giustamm.it – oppure si ritiene che in sede d’ottemperanza il g.a., nell’ottica di dare una tutela esecutiva effettiva all’interesse legittimo leso, possa, ad esempio, ordinare all’amministrazione di sospendere l’esecuzione del contratto stipulato con l’aggiudicatario ed instaurare un distinto rapporto negoziale con l’impresa ricorrente. Conforme a tale lettura “estensiva” dei poteri del g.a. in sede di ottemperanza, Cons. Stato, Sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409, in Foro amm. C.d.S., 2007, 2858. In dottrina, cfr. Cassatella, Effetti dell’annullamento giurisdizionale e giudizio di ottemperanza, in Giorn. Dir. Amm., 2008, 528. Secondo tale pronuncia, infatti, il giudizio di ottemperanza, avente natura mista di cognizione ed esecuzione, costituisce la prosecuzione del giudizio di annullamento, essendo “diretto ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa”. In definitiva, aderendo a tale ordine di idee, il g.a. potrebbe fornire il ricorrente vittorioso di una tutela esecutiva effettiva a prescindere dalla circostanza che la sentenza di annullamento nulla disponga in relazione alla sorte del contratto (di qui la sostanziale compatibilità di tale disegno con il quadro tracciato dalle S.U., e confermato dalla Plenaria, in relazione al riparto di giurisdizione in materia di appalti pubblici). Ma anche in questo caso si porrebbe il problema della tempestività della tutela, su cui v. infra.
[17] Si può leggere in Dir. proc. amm. 2003, 208 ss., con commento di Travi, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, tra azione di adempimento e azione risarcitoria. In senso conforme alla sentenza del 2002 citata nel testo, cfr.: Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716, in Foro amm., C.d.S., 2003, 1346; Cons. Stato, Sez. VI, 23 ottobre 2007, n. 5562, in Foro amm., C.d.S., 2007, 2870.
[18] L’estraneità alle logiche della tutela risarcitoria dell’effetto ripristinatorio dell’annullamento venne subito colta con nettezza da Travi, Tutela risarcitoria e giudice amministrativo, in Annuario AIPDA 1999/2000, Milano, 2001, 143 ss., il quale riconduce quest’ultimo alla tutela restitutoria, che prescinde da ogni riferimento al danno e alla responsabilità. Non si possono peraltro escludere sovrapposizioni, quando la violazione di un diritto ovvero l’inadempimento di un obbligo produca anche un danno ingiusto: cfr. Scognamiglio, Il risarcimento del danno in forma specifica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, 210, nonché Castronovo, Il risarcimento in forma specifica come risarcimento del danno, in La nuova responsabilità civile, Milano, 2° ed., 1997, 504, secondo il quale “la condanna all’esatto adempimento, nei contratti con prestazioni corrispettive, è in realtà una condanna al risarcimento in forma specifica”.
[19] D’altronde, precisava il Consiglio di Stato, se si riportasse anche tale fase esecutiva nell’ambito della reintegrazione e quindi della tutela risarcitoria “si produrrebbe una diminuzione di tutela, sia perché occorrerebbe verificare la sussistenza dei presupposti per pronunciare la condanna risarcitoria (oltre al danno patrimonialmente apprezzabile, l’elemento soggettivo dell’illecito) sia perché troverebbero applicazione i limiti di cui all’art. 2058 c.c., che non operano in sede di esecuzione, dove può rilevare soltanto la sopravvenuta impossibilità”.
[20] Come poi ribadito in Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2004, n. 1280, in Foro amm., C.d.S., 2004, 825, “è necessario chiarire, in concordanza con la più recente giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Sez. VI, 3 aprile 2003 n. 1716), che la reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto – ai sensi dell’art. 35, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. 21 luglio 2000, n. 205 – deve essere considerata alla stregua di un’alternativa risarcitoria ai sensi dell’art. 2058 del c.c., potendo quest’ultima intervenire anche per equivalente. Essa rimane un rimedio risarcitorio (o comunque riparatorio), ossia una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio; e non va confusa né con l’azione di adempimento (con la quale si chiede la condanna del debitore all’adempimento dell’obbligazione), né con il diverso rimedio dell’esecuzione in forma specifica, quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli”.
[21] Il riconoscimento al g.a. della possibilità di disporre la r.f.s è stata spesso dal giudice percepita nella logica del completamento del sistema di tutela offerto dall’azione di annullamento, come rende chiaro la lettura, tra le altre, di Cons. St., Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, loc. ult. cit., con nota di Caringella (Annullamento della procedura di evidenza a monte e sorte del contratto a valle, o. cit.): “il potere del G.A. di condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno, anche mediante la reintegrazione in forma specifica, appare indicativo della volontà legislativa di collegare alla tradizionale tutela di annullamento una tutela più intensa ed effettiva della situazione giuridica fatta valere, realizzata attraverso il ripristino, ove possibile, della situazione giuridica materiale alterata dall’attività illegittima dell’Amministrazione”.
[22] Orientamento ultimamente confermato da Cons. Stato, VI Sez., 31 maggio 2008, n. 2622, in giustamm.it. In tale occasione, la Sesta Sezione, riportandosi ampiamente ai precedenti del 2002, 2003 e 2007, ha confermato che “la reintegrazione in forma specifica trova applicazione nel diritto amministrativo in caso di interessi di tipo oppositivo […]. In presenza di interessi pretensivi, invece, non è possibile pensare ad una reintegrazione in forma specifica perché il silenzio, il ritardo o l’illegittimo diniego incidono sempre su una situazione che era e rimane insoddisfatta, per cui non v’è nulla che possa essere reintegrato”.
[23] In senso contrario, cfr., da ultimo, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 19 febbraio 2008, n. 530, in giustamm.it, per cui “in materia di appalti la reintegrazione in forma specifica equivale alla declaratoria di spettanza dell’aggiudicazione”; pertanto “nel caso degli interessi pretensivi la reintegrazione in forma specifica deve essere vista come un ulteriore strumento di tutela dell’interesse del ricorrente, il quale può chiedere al giudice di pronunciarsi sulla spettanza del bene della vita controverso”. Secondo il Collegio, quindi, le conclusioni cui sono pervenute le S.U., nella citata decisione del dicembre 2007, “non sembrano tenere conto del fatto che il d.lgs. n. 80/1998 prima e la l. 205/2000 poi hanno attribuito al giudice amministrativo il potere (riconosciuto costituzionalmente legittimo dalla Corte Costituzionale – sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006) di attribuire al ricorrente vittorioso la reintegrazione in forma specifica”. Soluzione, quest’ultima, apertamente criticata in dottrina da Berto, Annullamento degli atti di gara e sorte dei contratti pubblici: ancora confusione (Nota a TAR puglia, Lecce, Sez. III, 19 febbraio 2008, n. 530), in giustamm.it.
[24] D’altro canto, secondo il Consiglio di Stato, quando il legislatore ha voluto configurare la possibilità per il g.a. di ordinare un facere all’amministrazione lo ha fatto espressamente: cfr. art. 25 l. 241/1990.
[25] Cfr. Lener, Inadempimento contrattuale e risarcimento in forma specifica, in Foro it.,1994, 1784, il quale precisa che “la sola ipotesi in cui, forse, risarcimento in forma specifica ed esecuzione forzata presentano lo stesso oggetto si ha allorquando l’inadempimento concerna un’obbligazione di non facere. In tale ipotesi, infatti, il debitore non è condannato a porre in essere la prestazione ineseguita, bensì a rimuovere quanto compiuto in violazione di essa”.
Non si capisce infatti perché, pur avendo a disposizione l’azione di adempimento il creditore debba azionare la più onerosa (in termini di condizioni e presupposti) r.f.s. per ottenere appunto il solo adempimento della prestazione. L’utilità del rimedio potrebbe invece risiedere nel fatto che il creditore non ottiene unicamente la prestazione cui aveva diritto, ma la rimozione di tutti i danni che l’inadempimento aveva prodotto. La cittadinanza alla r.f.s. in ambito contrattuale andrebbe, cioè, riconosciuta quando l’obiettivo non sia esclusivamente l’ottenimento della prestazione inadempiuta, ma abbia un più ampio oggetto, consistente nella richiesta di rimozione dei danni cagionati dall’inadempimento: cfr. Barcellona, Sul risarcimento del danno in forma specifica (ovvero sui limiti della c.d. interpretazione evolutiva), in Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Mazzamuto, a cura di, I, Napoli, 1989, 625; Lener, o. cit., 1788.
[26] V. specialmente Scognamiglio, o. cit., e Libertini, Le nuove frontiere del danno risarcibile, in Contratto e impresa, 1987, spec. 108 ss.
[27] Cfr., ad es., Cass., Sez. III, 3 gennaio 1994 n. 6 in Foro It., 1784, con nota di Lener, Inadempimento contrattuale, cit.; cfr., inoltre: Cass., Sez. II, 26 gennaio 2004, n. 1330 in Foro it., 2004, 1065, confermata da Id., 27 giugno 2006, n. 14813, in Rep. Foro it., 2006, 320; cfr. anche Cass. Civ., Sez. II, 30 luglio 2004, n. 14599, in Rep. Foro it., 2004, 310. In tale ultima pronuncia, la Corte., facendo eco ad una consolidata giurisprudenza (cfr., tra i vari precedenti, Cass. Civ., 16 luglio 1951, n. 2016, in Rep. Foro it., 1951, 2377, Cass. Civ., 26 giugno 1984, n. 3739, in Rep. Foro it.., 1984, 3587 e Cass. Civ., 29 maggio 1995, n. 6035, in Rep. Foro it., 1995, 231), ha statuito che “l’eliminazione dell’opera lesiva di quel diritto, quale risarcimento del danno in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c., è possibilità non contestabile, essendo riconosciuta l’applicazione di tale norma anche alla materia contrattuale”.
[28] Castronovo, Il risarcimento in forma specifica come risarcimento del danno, in La nuova responsabilità civile, Milano, 2° ed., 1997, 504.
[29] Cfr., tra le più significative, Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716, cit.: “L’adozione, da parte dell’amministrazione, di un determinato atto o comportamento attiene a profili di adempimento e di esecuzione e non a quelli risarcitori; in presenza di accertata spettanza del provvedimento amministrativo preteso, l’emanazione dello stesso non costituisce una misura risarcitoria, ma rappresenta la doverosa esecuzione di un obbligo, se ed in quanto questo sussista a carico dell’Amministrazione. L’azione di adempimento, in altri termini, prescinde dall’esistenza dei requisiti previsti dalla legge per il risarcimento del danno (extracontrattuale o contrattuale che sia), quali, in particolare, un danno patrimonialmente apprezzabile e l’elemento soggettivo dell’illecito. Riportare la fase dell’adempimento di un obbligo nell’ambito della reintegrazione in forma specifica e, quindi, della tutela risarcitoria significa estendere a tale fase anche tutti i limiti di siffatta tutela, che sono più rigorosi rispetto a quelli previsti per l’esecuzione. Inoltre, mentre la reintegrazione in forma specifica richiede una verifica in termini di onerosità, ai sensi dell’art. 2058, comma 2, del c.c., tale verifica non è richiesta in relazione alle forme di esecuzione in forma specifica della prestazione originariamente dovuta, per le quali rileva la sola sopravvenuta impossibilità: unico limite a cui è assoggettato l’obbligo conformativo dell’amministrazione”. Ed ancora, ad avviso della Sesta Sezione, sentenza del 7 luglio 2003, n. 4028, in Foro amm., C.d.S., 2003, 2339, “con l’inciso «anche attraverso la reintegrazione in forma specifica» di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 il legislatore ha voluto introdurre solo una modalità alternativa di tutela risarcitoria, non l’azione di adempimento simile a quella prevista nell’ordinamento tedesco che consente di agire in giudizio per ottenere la condanna dell’amministrazione all’emanazione di un provvedimento o di un atto amministrativo”.
[30] In tema, Greco, Argomenti di diritto amministrativo, Milano, 2008, 252, Secondo tale A., il più (la r.f.s.) contiene il meno “e l’azione risarcitoria comprende in sé – come passaggio logico-giuridico – quanto meno l’accertamento della fondatezza della pretesa”.
[31] Cfr. Dir. 11 dicembre 2007 n. 2007/66/CE, su cui si veda anzitutto Greco, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in giustamm.it; nonché Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in federalismi.it.
[32] Sul punto si rinvia a Liguori, Effetto conformativo e reintegrazione in forma specifica. È ammissibile il risarcimento in natura degli interessi pretensivi? in Giust. civ., 2003, 463 ss.
[33] Eventualità prospettata in termini fortemente problematici anche nelle precedenti ordinanze di rimessione, per le quali si rimanda alla nt. 1.
[34] Cfr. Greco, La direttiva 2007/66, o. ult. cit.
[35] E su cui v. Marchetti, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: esperienza europee a confronto, in Dir. proc. am., 2008, 95 ss.
[36] È curioso che dopo due tentativi andati a vuoto anche nella terza risolutiva occasione non si riesca ad ottenere un pronunciamento esplicito sugli argomenti a favore e contro.
[37] Libertini, Le nuove frontiere del danno risarcibile, o.cit.
[38] La possibilità di costruire la r.f.s. come il mezzo per impartire alla p.a. l’ordine di emanare un determinato provvedimento è stata sostenuta dai teorici dell’identificazione della r.f.s. con l’azione di adempimento (Pugliese, Le nuove disposizioni in materia di giustizia rimodellano gli istituti processuali e l’attività amministrativa, in Dir. proc. amm., 1999, 621; Trimarchi Banfi, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Torino, 2000, spec. 62; Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, spec. 242 ss.) ma pure da chi ha inteso distinguere l’azione risarcitoria (anche in f.s.) dall’azione di adempimento (Liguori, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, Napoli, 2002, spec. 188 e ss.; Id., Effetto conformativo, cit.). Anche quest’ultima lettura è stata discussa e criticata perché finirebbe per avvicinarsi nelle conclusioni a risultati non molto diversi da quelli proposti da chi identifica r.f.s. e adempimento (Travi, Processo amministrativo e azioni di risarcimento del danno: il risarcimento in forma specifica, in Dir. proc. amm., 2003, 1018, in n.; Villata, Tre anni dopo, in Sassani – Villata, Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n. 205/2000, II ed., Torino, 2004, 42 in n., con richiami a D’Adda, Il risarcimento in forma specifica, Padova, 2002, 359 ss. che esprime perplessità sulla possibilità di ricondurre alla categoria della riparazione del danno ingiusto l’attribuzione del contratto al ricorrente. Ciò nell’ambito di una visione della r.f.s. quale ristoro patrimoniale pari alla somma di denaro necessaria a rimettere il danneggiato nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se non fosse intervenuto l’evento lesivo, in luogo del criterio di calcolo incentrato sull’equivalenza alla diminuzione del patrimonio del danneggiato). Da ultimo, in tema, Rodolfo Masera, Il risarcimento in forma specifica nel giudizio amministrativo, Padova, 2006, il quale ripropone, tra vistose asimmetrie informative, l’idea della conciliabilità tra natura risarcitoria del rimedio e ammissibilità della condanna a fare (già, come visto, avanzata e discussa criticamente, tra gli altri, da Villata e Travi, oo. ultt. citt.). Con riguardo a tali critiche si può qui osservare che “ridurre” la r.f.s. unicamente all’equivalente monetario della reintegrazione in natura non sembra necessario per conservare la “purezza” risarcitoria del rimedio, né pare corrispondere alla volontà del legislatore che, estendendo tale tecnica ai rapporti amministrativi, mirava in maniera trasparente ad evitare (o almeno ridurre) il risarcimento in denaro mediante la riattribuzione legittima della utilità contesa.
[39] Come ha avuto modo di ricordare Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 304, in n. 32.
[40] Basti pensare alle evoluzioni del sindacato sulla c.d. discrezionalità tecnica, un tempo attratta nel merito e oggi considerata sindacabile alla stregua dei presupposti fattuali della decisione. In tema, anche per altri riferimenti, sia consentito rinviare a Liguori, Le valutazioni tecniche complesse dell’AGCM e il Consiglio di Stato: un percorso apparentemente compiuto, in giustamm.it.
[41] Anche alla luce del precetto dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, oltre che per ridurre i tempi di produzione del danno permanente, sarebbe opportuno che la pronuncia fosse direttamente costitutiva degli effetti voluti dalla legge. È pertanto da ritenere possibile la sostituzione, entro i limiti ora delineati, già nel processo di cognizione, quando ricorrano i presupposti per la tutela risarcitoria. Nei casi in cui invece essi difettino, (e segnatamente quando, per la premessa di residui margini discrezionali, il danno non possa dirsi prodotto con certezza) la sostituzione resta una tecnica praticabile soltanto in sede di esecuzione, sulla base del contenuto di accertamento e costitutivo della decisione di merito.
[42] Proto Pisani, Brevi note in tema di tutela specifica e tutela risarcitoria, in Foro it., 1983, V, 127 ss. Per Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, 2° ed., I, Napoli 1935, nt. 10, 31, “ogni volontà concreta di legge di cui sia possibile la formazione secondo la legge sostanziale deve trovare nella legge processuale mezzi idonei di attuazione”.
[43] Cfr. Satta, voce Giustizia amministrativa, in Enc. Dir., vol. VI, Milano, 2002, 408; nonché Sassani, La giurisdizione esclusiva, in Cassese, Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, tomo 4, Milano, 2000, 3590.
[44] Anche nel XXI secolo, nonostante tutto, il ritorno alla simmetria della separazione dei poteri è autorevolmente indicata come l’unica soluzione alla confusione propria della nostra epoca: cfr. Merusi, Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, spec. 24 ss.
[45] Anche se in altre materie si mostra più disinvolto, come nel caso dei giudizi sugli atti delle autorità indipendenti: cfr., tra gli altri Liguori, Le valutazioni, o. cit.
[46] Cfr., per tutti, A. Romano, Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, 3224.
[47] Cfr. Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204, In Dir Proc. Amm., 2004, 799, con nota di Cerulli Irelli, nonché Ibidem, 2005, 214, con nota di Mazzarolli, Cfr., inoltre, ex multiis, Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena ma non è più esclusiva, in Giorn. Dir. Amm., 2004, 979
[48] Si veda Cass. S.U., 28 dicembre 2007, n. 27169, loc. ult. cit., per cui la fase della stipulazione del contratto è “strettamente connessa con la precedente e ad essa consequenziale”.
[49] Cfr. Greco, La direttiva 2007/66, o. cit. che richiama Corte Cost., 11 maggio 2006, n. 191, in Foro amm., C.d.S., 2006, 1353; cfr., inoltre, Id., Giurisdizione esclusiva e dintorni: la Corte apre alla tutela meramente risarcitoria davanti al Giudice amministrativo?, in Giur. Cost., 2006, 1945.
[50] Pertanto, è revocabile in dubbio l’idea, fatta propria dalle S.U. nella più volte citata pronuncia del dicembre 2007, che “le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni”.
[51] Cfr. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione, o.cit., secondo cui “il requisito minimo per soddisfare il principio di tempestività è costituito dalla concentrazione della tutela in un unico giudizio, che permetta di affrontare, contestualmente, tutti gli aspetti collegati alla violazione del diritto comunitario, incidenti sui provvedimenti amministrativi di gara o sul contratto stipulato”. Quanto alla sede nella quale adottare una pronuncia che investa gli effetti del contratto, prosegue tale A. rilevando che “la natura costitutiva della pronuncia del giudice suggerisce di stabilire che la cognizione sulla sorte del contratto sia collocata nell’ambito dell’ordinario giudizio di cognizione e non già nell’eventuale e successivo momento del ricorso per ottemperanza”.
[52] Così Greco, o. ult. cit., il quale precisa che deve trattarsi del Giudice amministrativo, che risulterà così deputato a conoscere in via principale non solo dell’impugnazione dell’aggiudicazione, ma anche della sorte del contratto. Ad avviso del chiaro Autore, infatti, anche alla luce delle norme della direttiva ricorsi, il contratto sembra più rilevare come atto terminativo della procedura di affidamento dell’appalto, piuttosto che come “atto giuridicamente e qualitativamente differenziato dall’aggiudicazione”, con tutto ciò che ne consegue in punto di riparto di giurisdizione. Nel senso, invece, che la cognizione del g.a. in relazione alle vicende del contratto debba avvenire in via incidentale, cfr: TAR Lombardia, Sez. I, 8 maggio 2008, n. 1380, in giustamm.it, in ordine alla quale si segnala il commento di Sandulli A.M., Il TAR Lombardia bypassa il problema della giurisdizione e decide incidenter tantum sulla sorte del contratto (a margine della sentenza sez. I, 8 maggio 2008, n. 1380), in giustamm.it.

(pubblicato il 30.9.2008)

Note

L'articolo La Plenaria, il “dialogo” tra le giurisdizioni e la motivazione che non c’è (annotazioni a margine dell’<a href="/ga/id/2008/8/12883/g">Adunanza Plenaria n. 9 del 2008</a>) proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 29.9.2014)

Note

L'articolo Le <i>astreintes</i> nel processo amministrativo, con particolare riferimento alla possibilità della loro comminatoria rispetto a sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

Vedi anche Consiglio di Stato, sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 517

(pubblicato il 13.2.2013)

Note

L'articolo Ausili pubblici: qualche spunto riflessivo per fornire una diversa soluzione alla questione del riparto di giurisdizione (a margine di Cons. St., Sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 517/o.) proviene da Giustamm.

In uno dei primi commenti all’articolato (provvisoriamente) definitivo del d.lgs. 104 del 2010, ci si chiedeva se la riforma potesse essere qualificata come Codificazione in senso proprio ovvero (più semplicemente, e con notevole ridimensionamento delle ambizioni iniziali) come raccolta compilativa di regole preesistenti (elaborate a livello legislativo e/o pretorio) [CAPONI, La riforma del processo amministrativo: primi appunti per una riflessione, in www.giustamm.it].
Dopo l’approvazione dei correttivi (d.lgs. 195 del 2011 e d.lgs. 160 del 2012), la risposta al riferito interrogativo è, a nostro avviso, che non si tratta né di un Codice né, con apparente paradosso, di una mera compilazione; deve piuttosto registrarsi un costante (e preoccupante) alternarsi di prese di posizione discordanti da parte del Legislatore (in specie di quello delegato) e della giurisprudenza, che spesso si è orientata e si orienta (e probabilmente, viste le carenze del dato positivo, pur dopo i correttivi, si orienterà) formulando soluzioni praeter codicem.
Non un Codice, quindi, almeno se ci si riferisce all’accezione pregnante di questo termine.
Il Codice del processo amministrativo, specie dopo le “mutilazioni” subite dalla bozza licenziata dalla Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato (e formata, quasi a rispecchiare la matrice composita del diritto amministrativo, processuale ma non solo, da giudici amministrativi, studiosi ed esponenti del foro, libero ed erariale), ha probabilmente abdicato alla funzione tipica di un Codice: quella di fornire una precisa identità ad un sistema (in questo caso processuale) incarnando, nei limiti del possibile, una mutata sensibilità sociale riguardo all’oggetto disciplinato; nonché a quella di essere il coronamento di un disegno politico; quando addirittura non si vogliano scorgere funzioni ulteriori (oggi impensabili), come quella di educare i cittadini al corretto uso della lingua, come si ricava dall’aneddoto, sovente raccontato alle matricole dei corsi di laurea in giurisprudenza, secondo cui si raccomandava ai cittadini francesi, nello scrivere e nel parlare, di imitare lo stile chiaro e conciso delle disposizioni del Code Napoleon [SAITTA N., Verso una risciacquatura in Arno del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, ha al contrario causticamente stigmatizzato la cattiva formulazione delle norme del Codice del processo amministrativo, anzitutto dal punto di vista del rispetto della grammatica italiana]. Di certo è definitivamente tramontato il mito della Codificazione, collegato alle istanze del giuspositivismo Ottocentesco: oggi nessun Professore di diritto privato (o di qualsiasi altra materia “codificata”) farebbe affermazioni del tipo di quella di Jean Bugnet: “io non insegno il diritto civile, io insegno il Codice Napoleone”.
Se è vero, come ricorda lo storico del diritto Van Caenegem [I signori del diritto, trad. it. Milano, 1991, spec. 131 e ss.], che la Codificazione ha storicamente rappresentato un “un’arma contro la magistratura, ovvero contro quella casta della noblesse de robe che possedeva le proprie cariche e si appellava a nebulosi principi generali che non erano messi per iscritto”, la produzione giurisprudenziale registratasi in questi due anni di vigenza del d.lgs. 104 del 2010 – assai copiosa ed innovativa – ci mostra l’immagine di un Giudice amministrativo quanto mai lontano dall’(altrettanto tramontato) ideale, predicato da Montesquieu [De l’esprit des lois, 1748], del funzionario bouche de la loi. Basti ricordare – ma sul punto si tornerà più approfonditamente –quanto la Plenaria (decisioni nn. 3 e 15 del 2011) ha affermato in tema di azione di accertamento e di azione di adempimento, in linea con l’intendimento della nuova dimensione (dall’atto al rapporto) del processo amministrativo, chiamata com’era a svolgere, in pratica, una funzione di supplenza del Legislatore delegato che aveva ritenuto opportuno, per imprecisate ragioni di contenimento della spesa pubblica, non riprodurre nell’articolato definitivo le norme (presenti nella bozza predisposta dalla Commissione speciale) che disciplinavano tali azioni [la fallacia di tale argomento giustificativo è stata posta in luce dal MERUSI, A volte ritornano… il correttivo del correttivo del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it. Le critiche all’atteggiamento rinunciatario del Legislatore delegato sono state pressoché unanimi in dottrina: si vedano anche ROMANO TASSONE, Così non serve a nulla, in www.giustamm.it; SAITTA N., Il codice che poteva essere, ivi; FOLLIERI, La natura giuridica dell’articolato provvisorio denominato codice del processo amministrativo, ivi, che propende, pur con qualche cautela, per la qualificazione del d.lgs. 104 del 2010 in termini di “codice di nuova generazione”].
Ma il lavorio giurisprudenziale ha riguardato, con eguale grado di innovatività, anche aspetti non altrettanto centrali sotto il profilo sistematico: si allude, per esempio, alla giurisprudenza che ritiene – andando al di là del dato letterale (negativo) della mancata riproduzione nel Codice di rito della norma, contenuta nell’art. 45, comma 3, della bozza, secondo cui “il giudice deve comunque esaminare tutti i motivi, ad eccezione di quelli dal cui esame non possa con evidenza derivare alcuna utilità per il ricorrente” – che la prassi dell’assorbimento dei motivi si pone in contrasto con il nuovo modo di intendere il processo amministrativo e cioè come giudizio sul rapporto [T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, 5 ottobre 2011, n. 1443, ma vedi contra, nel senso della permanenza della regola dell’assorbimento dei motivi, T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 2 agosto 2011, n. 439].
Anche l’altra opzione definitoria – cioè che il d.lgs. 104 del 2010, non incarnando lo spirito autentico di una Codificazione in senso proprio, vada guardato alla stregua di un “riassunto delle puntate precedenti”, non dettando un programma per il futuro ma limitandosi a consolidare le regole (anche di origine pretoria) del passato ed a convogliarle in un unico testo normativo [come ritiene CAPONI, op. cit.] – sembra, pur dopo i correttivi, percorribile soltanto in parte.
Vero è che il Legislatore delegato è da ultimo pervenuto, dopo qualche tentennamento, alla positivizzazione, in due tappe successive, delle regole elaborate (in molti casi) praeter codicem dalla giurisprudenza amministrativa (ma non solo) dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 104 del 2010; però è altrettanto vero che lo ha fatto affidando la sua voluntas a proposizioni normative equivoche e lacunose, che non escludono, anzi incoraggiano, un approccio autenticamente creativo da parte del Giudice amministrativo.
Limitando la nostra attenzione al tema delle azioni proponibili nel processo amministrativo, occorre segnalare:
a) la modifica, attuata con il primo correttivo, dell’art. 31, comma 1, del Codice, nel punto in cui si dispone che la domanda di accertamento dell’obbligo di provvedere è ammessa, oltre che in caso di inutile decorso del termine di conclusione del procedimento (in ciò si esauriva la disposizione nella sua originaria formulazione), “negli altri casi previsti dalla legge”. Un riferimento per molti versi laconico, che però è servito alla giurisprudenza [T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. II, 5 marzo 2012, n. 298; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 luglio 2012, n. 6564] per riaffermare, in ordine alla controversa questione della tutela del terzo controinteressato all’intrapresa ed alla prosecuzione di un’attività sottoposta al regime della s.c.i.a., l’esperibilità di un’azione di accertamento (circa l’insussistenza dei presupposti di legge dichiarati come esistenti), facendo seguito a quanto già detto dalla Plenaria (nella già citata decisione n. 15 del 2011) – sulla base di un complesso ragionamento volto a superare le strettoie imposte dalla norma secondo cui il Giudice amministrativo “non può pronunciarsi su poteri non ancora esercitati” (art. 34, comma 2) –, ma repentinamente contraddetto dal Legislatore (d.l. 138 del 2011, convertito con la l. 148 del 2011), che nel modificare l’art. 19 della l. 241 del 1990 – segnatamente introducendo il comma 6-ter, che rinvia a sua volta all’art. 31 del Codice di rito (per come era allora formulato) – affida(va) la tutela del terzo controinteressato esclusivamente all’azione avverso il silenzio inadempimento, con ciò presupponendo l’inutile decorso del termine (di trenta giorni in materia edilizia e di sessanta in tutti gli altri) previsto per l’adozione di provvedimenti inibitori.
Ciò posto, pare si debba concludere nel senso che l’azione di accertamento sia tipica, perché ammessa (oltre che nell’ipotesi di inerzia non diversamente qualificata della p.a.) solo “negli altri casi previsti dalla legge”, al di là di quanto afferma (e di quanto già affermava prima del correttivo) la giurisprudenza, allorché ricollega la necessità di una tutela atipica all’obiettivo di una tutela piena, imposto dall’art. 24 della Costituzione [vedi in specie T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 luglio 2012, n. 6564, cit., e prima del correttivo la sentenza della Plenaria n. 15 del 2011]. Altrimenti detto, o l’azione di accertamento è atipica, in quanto si ritiene, seguendo la traiettoria argomentativa tracciata dalla giurisprudenza, che “l’assenza di una previsione legislativa espressa non osta all’esperibilità di un’azione di tal genere quante volte detta tecnica di tutela sia l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo e [che] la mancata previsione, nel testo finale del codice del processo amministrativo, dell’azione generale di accertamento non preclude la praticabilità di una tecnica di tutela, ammessa dai principali ordinamenti europei, che, ove necessaria al fine di colmare le esigenze di tutela non soddisfatte dalle azioni tipizzate, ha un fondamento nelle norme immediatamente precettive dettate dalla Carta fondamentale al fine di garantire la piena e completa protezione dell’interesse legittimo” [così testualmente T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 luglio 2012, n. 6564, cit., che, non senza contraddire la ricordata premessa “di sistema”, fa applicazione, onde ammettere l’esperibilità dell’azione in questione, del novellato art. 31, assumendo che quello previsto dall’art. 19 sia uno dei casi previsti dalla legge cui la norma processuale fa riferimento]; oppure (come pare preferibile) che l’azione di accertamento è tipica, in quanto si ritiene che questo sia l’unico modo possibile di interpretare il richiamo operato dal novellato art. 31 agli “altri casi previsti dalla legge” [sarebbe così confermata l’idea di FOLLIERI, L’azione di nullità dell’atto amministrativo, in www.giustamm.it, secondo cui la tipicità delle azioni nel processo amministrativo fa da contraltare alla mancanza di una compiuta disciplina sostanziale – quale invece si riscontra nel Codice civile riguardo ai diritti soggettivi – della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio]. Tertium non datur. O almeno così sembra: si potrebbe forse “recuperare” il carattere generale della tutela di accertamento attingendo all’affermata generalità (che, dopo il secondo correttivo, sembra incontrovertibile) della tutela di condanna, e cioè sostenendo che prima di condannare la p.a. al rilascio di un provvedimento (purché vincolato) il giudice deve prima accertare la fondatezza della pretesa sostanziale. Un simile modo di argomentare, tuttavia, non pare corretto: in primo luogo, perché ciò di cui si discute è il carattere tipico o atipico dell’azione di mero accertamento (non funzionale, cioè, alla pronuncia di condanna); in secondo luogo, perché, come meglio si dirà, il nuovo art. 34, comma 1, lett. c), richiede che l’azione di condanna sia esperita “contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio”. Non anche, quindi, contestualmente all’azione (a questo punto tipica) di accertamento né all’azione di nullità [per quanto, rispetto a quest’ultima, si registra l’opinione di chi ritiene essersi trattato di una dimenticanza del Legislatore, essendo stata l’azione di nullità concepita come volta a sanzionare una “annullabilità forte”: CARBONE A., L’azione di adempimento è nel Codice. Alcune riflessioni sul d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160 (c.d. Secondo Correttivo), in www.giustamm.it];
b) la modifica, disposta in sede di secondo correttivo, dell’art. 34, comma 1, lett. c), che, come si anticipava, oggi ammette l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento favorevole, “nei limiti di cui all’art. 31, comma 3” e sempreché l’azione sia esercitata contestualmente all’azione di annullamento (del provvedimento di rigetto dell’istanza) o all’azione avverso il silenzio-inadempimento.
Anche su questo punto, pertanto, il Legislatore delegato si allinea all’elaborazione pretoria e dottrinale successiva al Codice: ma lo fa lasciando spazio, a causa di una tecnica redazionale non proprio impeccabile, a dubbi esegetici di non agevole soluzione.
Come va inteso, ad esempio, il riferimento all’art. 31, comma 3?. In sede di primo commento [CARBONE A., op. cit.] è stato paventato il rischio che, leggendo il rinvio in senso pieno – cioè come ricomprensivo del richiamo alla natura vincolata del potere esercitato ed alla non necessità di ulteriori adempimenti istruttori da parte dell’amministrazione -, sarebbe precluso al Giudice di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza anche nel caso in cui, pur trattandosi di potere (in astratto) discrezionale, non residuino ulteriori profili di valutazione ponderativa dell’interesse pubblico, e venga in rilievo quindi un’attività sostanzialmente segnata nel suo sviluppo; per continuare ad ammettere la sussistenza di tale potere cognitorio e decisorio, sulla scia di quanto già affermato in giurisprudenza [T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 10 aprile 2012, n. 1045], si suggerisce da parte di tale dottrina un’interpretazione minimalista del rinvio operato all’art. 31, comma, 3, rinvio che ricomprenderebbe soltanto il riferimento alla natura vincolata (anche in concreto) del potere esercitato, e non anche quello alla non necessità di ulteriori adempimenti istruttori, tale ultimo limite attenendo specificamente all’azione avverso il silenzio, considerata la specialità del rito, che è tale da impedire accertamenti di una certa complessità. Questa lettura “manipolativa”, che ha una sua ragionevolezza e che è condivisibile quanto al risultato che si intende ottenere (ammettere l’esperimento dell’azione in un numero più ampio di casi), non sembra però trovare riscontro nella lettera del nuovo art. 34, comma 1, lett. c), che non consente di selezionare, tra i due limiti contemplati dall’art. 31, comma 3, solo quello che si accorda (o meglio si accorderebbe) con la maggiore estensione applicativa dell’azione di condanna, escludendo l’altro. Va notato, più che altro, che la stessa giurisprudenza prima ricordata ha chiarito che l’art. 31, comma 3, complessivamente considerato, esprime un principio generale – quello dell’intangibilità delle (sole) manifestazioni autenticamente discrezionali – valevole “sia che l’amministrazione rimanga inerte sia che emani un provvedimento espresso di diniego”, in quanto l’interesse pretensivo ha, nell’uno e nell’altro caso, la stessa consistenza e lo stesso bisogno di tutela. Ciò nondimeno, anche intendendo il richiamo di che trattasi in senso pieno (come pare corretto), non è da escludere aprioristicamente che la giurisprudenza – ancora una volta rimediando all’imprecisione del dato normativo, atteso che sarebbe stato preferibile chiarire esplicitamente, e non attraverso un rinvio ad altra norma (operato oltretutto senza gli adattamenti del caso), in quali casi sia possibile esercitare l’azione di condanna – possa continuare a percorrere la strada già intrapresa, ordinando l’adozione del provvedimento richiesto ed illegittimamente negato anche laddove la discrezionalità, pur presente, sia stata interamente consumata, cosicché l’esito del procedimento sia segnato nel suo sviluppo (e quindi si tratti di un procedimento in concreto vincolato): l’inclusione tra le condizioni di ammissibilità dell’azione di condanna della non necessità di ulteriori adempimenti istruttori non osta a tale lettura, se è vero che gli unici adempimenti istruttori infungibili sono quelli (e solo quelli) che attengono alla ponderazione dell’interesse pubblico [come invero ritiene lo stesso CARBONE A., op. cit., allorché ipotizza, della novella in commento, una interpretazione alternativa a quella prima ricordata].
Ma i dubbi interpretativi sollevati dalla nuova disposizione non si esauriscono in quanto anzidetto. Vanno in specie chiariti: il rapporto tra l’art. 30, comma 1, e l’art. 34, comma 1, lett. c), e quello tra il combinato disposto di tali norme e l’art. 124 del Codice, concernente la disciplina dell’aggiudicazione iussu iudicis in materia di contratti pubblici.
Quanto al primo aspetto, vi è una sostanziale continuità tra le due norme: l’art. 30, comma 1, prevede che il ricorrente “può” (nel senso di: ha il potere di) domandare la condanna dell’amministrazione contestualmente alla proposizione di un’altra azione [che già i primi commentatori identificavano con l’azione di annullamento: cfr. VERDE, Sguardo panoramico al libro primo ed in particolare alle tutele e ai poteri del giudice, in Dir. Proc. Amm., 2009, 795], siccome è solo nei casi previsti dallo stesso art. 30 ed in quelli devoluti alla giurisdizione esclusiva del g.a. che l’azione di condanna può essere esercitata in via autonoma; analogamente l’art. 34, comma 1, lett. c), declina il rapporto tra azione di annullamento (o azione avverso il silenzio) ed azione di condanna ad un facere specifico in termini di necessaria pregiudizialità della prima rispetto alla seconda.
L’azione di condanna autonoma dovrebbe così essere relegata ad ipotesi affatto particolari (quelle previste dai commi 2 e ss. dell’art. 30 del Codice), tra le quali, per quanto qui interessa, non può essere inclusa la condanna all’adozione del provvedimento richiesto ed illegittimamente negato.
Oltretutto, anche nei casi in cui si ammette l’azione di condanna autonoma (e cioè essenzialmente in materia risarcitoria), il Legislatore ha predisposto, in ciò assecondato da un’interpretazione rigorosa da parte dell’Adunanza Plenaria, una fitta rete di contenimento, tale da renderne particolarmente gravoso e rischioso (nel senso che diremo) l’esperimento. Si allude, in specie, all’azione risarcitoria autonoma, proponibile nel (ristretto) termine decadenziale di centoventi giorni (un temine che si voleva estendere ad un anno in sede di secondo correttivo: tale modifica non è stata tuttavia riprodotta nell’articolato definitivo) – ma questo non impedisce ad autorevole dottrina [MERUSI, In viaggio con Laband, in www.giustamm.it] di pensare che sia pur tuttavia possibile proporre al g.o. domande risarcitorie nel termine di prescrizione, il che sembra confermato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione (ordinanze nn. 6594, 6595, 6596 del 23 marzo 2011) – seguita da quella amministrativa: T.A.R. Toscana, Sez. II, 28 agosto 2012, n. 1487 – sebbene con segnato riguardo al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevolmente riposto nella legittimità del provvedimento che, in quanto illegittimo, è stato annullato in autotutela dalla p.a. –, e proponibile – si avvertiva – a rischio e pericolo del danneggiato, poiché ai sensi del terzo comma dell’art. 30 il Giudice (che decide sulla domanda risarcitoria autonoma) valuta il comportamento complessivo delle parti, tenendo conto del mancato esperimento dei mezzi di tutela previsti: la Plenaria nella citata decisione n. 3 del 2011 – peraltro facendo applicazione dell’art. 1227 c.c., che l’art. 30 del Codice non richiama espressamente – ritiene che questo riferimento vada inteso in senso forte, come necessità di proporre, affinché sia integrata la diligenza ex latere creditoris, l’azione di annullamento del provvedimento lesivo, quantunque la dottrina abbia posto in luce le criticità di tale lettura [SCOCA F.G., Piccola storia di un serrato dialogo tra i giudici: la vicenda della pregiudizialità amministrativa, in www.giustamm.it.] e la giurisprudenza percorso diversi (e meno rigorosi: nel senso di una maggiore apertura verso la tutela risarcitoria autonoma) itinerari interpretativi [Cons. St., Sez. V, 29 novembre 2011, n. 6296; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 21 marzo 2012, n. 592].
In conclusione, al di fuori di casi tutto sommato marginali, la tradizionale azione di annullamento (cioè la tutela demolitorio-conformativa) rimane una necessità imprescindibile allorché si intenda attingere all’innovativo strumento dell’azione di condanna: a dimostrazione della perdurante specialità della giurisdizione amministrativa [ad avviso di ROMANO TASSONE, Morire per la pregiudiziale, in www.giustamm.it, messa in pericolo dall’idea – allora sostenuta con forza dalla Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 30254 del 2008), dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento], che si connota, nella generalità dei casi, innanzitutto per uno scrutinio circa il legittimo esercizio del potere e, solo dopo (e subordinatamente a certe condizioni, attualmente di difficile decodificazione, vista la formulazione perfettibile della norma), per la valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale.
Quanto al secondo aspetto (rapporti tra la tutela generale e quella settoriale in materia di appalti pubblici), si è ritenuto di aderire in altra sede [Azione di esatto adempimento ed atipicità della tutela nel processo amministrativo, in Rivista Nel Diritto, 2012, 992 e ss., cui sia consentito rinviare] alla lettura secondo cui l’aggiudicazione iussu iudicis sia da ricondurre al modello dell’azione risarcitoria (in particolare a quello della reintegrazione in forma specifica [su cui si veda, per tutti, LIGUORI, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, Napoli, 2002]) piuttosto che a quello dell’azione di adempimento [propende per tale ultima lettura, invece, il GRECO, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, in www.giustamm.it]: come ha sottolineato una parte della dottrina la qualificazione della fattispecie in questo secondo senso rischia di compromettere l’esigenza di una tutela piena e del tutto satisfattiva, perché, se dopo l’aggiudicazione ordinata dal Giudice residua un ulteriore danno in capo al concorrente pretermesso, questi non potrebbe essere ristorato [FOLLIERI, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, spec. 49, che ipotizza il caso in cui l’impresa abbia accettato altri appalti nell’incertezza circa l’esito ed i tempi del giudizio, con conseguente necessità di modificare l’organizzazione imprenditoriale per rispettare i tempi]. Intendendo il rimedio come rimedio risarcitorio, invece, il ricorrente che abbia – anche in questo caso – chiesto ed ottenuto il pregiudiziale annullamento del provvedimento lesivo, nonché la dichiarazione di inefficacia del contratto, potrebbe domandare oltre al subentro nel contratto medesimo il risarcimento del danno differenziale, con il solo limite segnato dal principio per cui il risarcimento non può trasformarsi in una fonte di arricchimento della vittima [nella giurisprudenza civile il principio è affermato, di recente, da Cass. civ., Sez. II, 8 maggio 2009, n. 10663]. La norma sulla quale fondare la risarcibilità del danno differenziale non è, a nostro avviso, il secondo alinea dell’art. 124, primo comma, che riguarda la diversa ipotesi in cui, non essendo stata dichiarata l’inefficacia del contratto, e non essendo quindi avvenuta l’attribuzione del bene della vita a chi spetta (la pronuncia di condanna ad un facere specifico presuppone infatti la dichiarazione di inefficacia del contratto), occorre riparare in termini monetari l’intero pregiudizio subìto dal ricorrente; bensì il primo alinea della medesima disposizione, letto in combinato disposto con l’art. 30, commi 1 e 2, ed alla luce dei principi espressi dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo.
Ci si chiede, a questo punto, se l’azione di cui all’art. 124 possa essere ancora riportata al modello risarcitorio ovvero debba trovare il proprio punto di riferimento, a livello generale, nel novellato art. 34; sempreché – capovolgendo i termini della questione – non si voglia valutare la possibilità di ricostruire la stessa azione generale di condanna come reintegrazione in forma specifica, in base al combinato disposto degli artt. 34, comma 1, lett. c), e 30, comma 2.
Per le ragioni esposte in precedenza si propende per la lettura “risarcitoria” (quanto meno) dell’azione prevista dall’art. 124: un’opzione interpretativa, questa, che sembra più in linea con le ragioni di una tutela piena e che per altro verso non comporta l’effetto indesiderato (tipico delle domande risarcitorie) di imporre al danneggiato la prova di tutti gli elementi dell’illecito (in specie di quello soggettivo), in quanto è ormai consolidata la giurisprudenza, comunitaria e nazionale, che, in materia di appalti, ritiene che la colpa sia in re ipsa nella violazione delle regole che presiedono allo svolgimento delle procedure evidenziali, secondo il modello della responsabilità oggettiva [in giurisprudenza, cfr. CGCE, 30 settembre 2010, in causa C-314/09, Graz Stadt. Nello stesso senso CGCE, 14 ottobre 2004, in causa C-275/03, Commissione c. Repubblica Portoghese; Id., 10 gennaio 2008, in causa C-70/06, Commissione c. Repubblica Portoghese. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 novembre 2010, n. 4552; Id., 19 novembre 2010, n. 4660; Cons. St., Sez. V, 24 febbraio 2011, n. 1193. In dottrina, v. CIMINI, La tutela risarcitoria in materia di contratti pubblici: tra novità normative e assestamenti giurisprudenziali, in www.giustamm.it, nonché ID., La colpa è ancora un elemento essenziale della responsabilità da attività provvedimentale della p.A.?, ivi; ma in questo senso vedi già LIGUORI, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice nel decreto legislativo n. 53 del 2010, ivi.].

(pubblicato il 3.10.2012)

Note

L'articolo L’incertezza dell’identità del Codice del processo amministrativo persiste anche dopo i c.d. correttivi: alcune brevi osservazioni proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 10.10.2011)

Note

L'articolo Note in tema di capacità di diritto privato delle amministrazioni pubbliche. A proposito di una recente senteza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La riforma del 2009: i dubbi sulla sua portata retroattiva e sulla sua incostituzionalità. 2. Le novità introdotte in thema dal Codice del processo amministrativo. 3. È ammissibile una domanda risarcitoria in sede di ricorso straordinario?. 4. L’ottemperanza dei decreti decisori: la dubia quaestio dell’inquadramento della fattispecie.

1. La riforma del 2009: i dubbi sulla sua portata retroattiva e sulla sua incostituzionalità.

Con una motivazione stringata, ma che esprime chiaramente il segno di un (ulteriore passaggio del) diverso modo di intendere la natura giuridica del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (non come rimedio giustiziale, ma come rimedio giurisdizionale o para-giurisdizionale), la Sesta Sezione del Consiglio di Stato[1] ha ritenuto ottemperabile il decreto decisorio, uniformandosi al recente dictum delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[2]. Tale ultima pronuncia, a sua volta, si pone in controtendenza rispetto alla consolidata giurisprudenza del Giudice della nomofilachia[3]. Restano peraltro irrisolte alcune questioni problematiche, sicché non è possibile condividere a pieno l’opinione di chi ritiene che sia stato messo un punto fermo sulla c.d. giurisdizionalizzazione del rimedio straordinario[4].
Per quanto le vicende salienti del descritto mutamento di prospettiva siano note ai più, sembra opportuno fornirne una breve sinossi.
Deve al riguardo tenersi conto, per un verso, di quanto disposto dall’art. 69 della l. 69 del 2009 e, per altro verso, di quanto previsto dagli artt. 7, comma 8, e 112 c.p.a..
Quanto al primo intervento normativo, due sono le novità di rilievo: all’art. 13, comma 1, alinea, del d.p.r. 1199 del 1971, dopo il secondo periodo, è inserito il seguente “se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di costituzionalità che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e […] ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 23 e ss. della legge 11 marzo 1953, n. 87 […]”; al primo periodo del primo comma dell’art. 14 del suddetto d.p.r. sono aggiunte le parole “conforme al parere del Consiglio di Stato”, mentre viene soppresso il secondo periodo ed abrogato il secondo comma. In altri termini, il parere delle Sezioni consultive è reso vincolante, non essendo più dato il potere di decidere il ricorso in senso difforme da esso.
Si è certo trattato di modifiche (profondamente) innovative, per quanto taluno[5] affermi che le norme appena passate in rassegna abbiano carattere interpretativo, con quanto ne consegue in punto di applicabilità ai ricorsi pendenti (soluzione, questa, ribadita da Cass. S.U. 28 gennaio 2011, n. 2065, sulla base di diversi – ma non meno discutibili – argomenti, sui quali si tornerà appresso). Tale proposta interpretativa appare criticabile. Essa, infatti, non tiene conto della consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale secondo cui può esser considerata legge di interpretazione autentica quella legge che “fermo restando il tenore testuale della norma interpretata ne chiarisce il contenuto ovvero privilegia una soltanto tra la varie interpretazioni possibili, di guisa che il contenuto precettivo è espresso dalla coesistenza delle due norme”[6]. Lungi dal fare corpo con la norma (asseritamente fatta) oggetto di interpretazione autentica, l’art. 69 della l. 69 del 2009 ha inteso al contrario, da un lato, superare la (per quanto discutibile) giurisprudenza costituzionale che aveva negato la legittimazione delle Sezioni consultive a sollevare incidenti di costituzionalità nel corso del procedimento volto alla decisione del ricorso straordinario e, dall’altro, “convertire” il parere dalle stesse reso ai fini decisori da obbligatorio in vincolante (per quanto la prassi fosse già massicciamente orientata in questo senso).
Entrambi i profili meritano ulteriore approfondimento. Con sentenza n. 254 del 2004[7] il Giudice delle leggi aveva lasciato chiuse “le porte del cielo”[8] alle Sezioni consultive, attraverso la pedissequa confutazione di tutti gli indici attestanti, a dire di una parte della dottrina[9] e della giurisprudenza[10], la natura giurisdizionale o quasi giurisdizionale del rimedio. In specie, non rileva il riconoscimento in ambito comunitario della natura giurisdizionale delle Sezioni consultive, agli effetti del rinvio pregiudiziale alla CGCE[11]: l’individuazione dei soggetti da ricomprendere nell’ambito applicativo dell’art. 177 TCE “mira a ricondurre ad una categoria unitaria istituti giuridici di provenienza diversa”[12] all’uopo assegnando un rilievo significativo ad elementi che, valutati nel contesto degli ordinamenti nazionali, non avrebbero un peso decisivo in merito alla qualificazione della natura giuridica della funzione svolta. Ancora, non è conferente il richiamo alla giurisprudenza costituzionale che ha ammesso la Corte dei Conti in sede di controllo preventivo a sollevare questioni di costituzionalità[13]: la ratio di questa giurisprudenza va infatti individuata nella necessità di sottoporre a scrutinio di costituzionalità leggi che altrimenti ad esso sfuggirebbero. La predetta ratio è, si nota, estranea alla fattispecie che si esamina. Vero è però che dalla lettura della citata pronuncia del 1976 si trae l’impressione che il procedimento che si svolge innanzi alle Sezioni di controllo della Corte dei Conti sia sotto molteplici aspetti partecipe della natura giurisdizionale piuttosto che di quella amministrativa “risolvendosi nel valutare la conformità di atti che ne formano oggetto alle norme del diritto oggettivo, ad esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine strettamente giurisdizionale”. Tale considerazione consente di raccordare la riconosciuta legittimazione a sollevare questioni di legittimità costituzionale da parte delle Sezioni consultive all’altra novità introdotta dall’art. 69, consistente, in definitiva, nella obliterazione di qualsivoglia spazio di valutazione lato sensu politica in capo all’organo decidente, per quanto del potere di discostarsi dal parere espresso dal Consiglio di Stato il Ministro istruttore si fosse avvalso in casi più unici che rari[14]. Se è del tutto condivisibile l’opinione di chi osservava che “non è sufficiente, e neppure opportuno, basare l’indagine sulla natura del potere pubblico e sulla sua appartenenza sulla mera considerazione della rarità dei casi in cui il potere stesso è esercitato”[15], non è meno vero, come si è altrove evidenziato[16], che attualmente lo “scarto” in punto di rispetto delle garanzie costituzionali in tema di terzietà ed imparzialità del giudice, rappresentato dalla possibilità di una decisione del ricorso in senso difforme dal parere delle Sezioni consultive (cioè dell’organo “squisitamente giuridico”), è del tutto “recuperato”, non potendo la controversia essere risolta sulla base di criteri diversi dall’applicazione del diritto oggettivo. Da ciò discende, de plano, la necessità di assicurare l’applicazione di norme giuridiche conformi alla Costituzione, con conseguente riconoscimento del potere di devoluzione di questioni di legittimità costituzionale all’organo investito di ciò che è sostanzialmente una decisione, pur se ha la veste formale del parere. Oltretutto, la conformità di tale riconoscimento con i principi generali (salve le perplessità in relazione all’aver previsto la predetta legittimazione con legge ordinaria, sulle quali si tornerà) sembra desumibile, senza particolari sforzi ricostruttivi, da una analisi macroprospettica della giurisprudenza costituzionale in tema di delimitazione della nozione di giudice a quo. Ed invero, se il combinato disposto dell’art. 1 della l. cost. 1 del 1948 e dell’art. 23 della l. 87 del 1953 impone che l’incidente di costituzionalità sia sollevato “nel corso di un giudizio innanzi all’autorità giurisdizionale” e che la questione debba essere ritenuta “dal giudice” non manifestamente infondata, la Corte Costituzionale ha costantemente (e fin dagli anni Sessanta) precisato: che per “autorità giudiziaria” si deve intendere “l’organo che, pur estraneo all’organizzazione della giurisdizione ed istituzionalmente adibito a compiti di diversa natura, sia tuttavia investito, anche in via eccezionale, di funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione di legge”; e che il “giudizio” va identificato con “il procedimento che, indipendentemente dalla natura e dalle relative modalità di svolgimento, si compie alla presenza e sotto la direzione del titolare di un ufficio giurisdizionale”[17]. Applicando le predette (ampie) coordinate interpretative in modo disgiunto (nel senso cioè che il requisito soggettivo e quello oggettivo non devono concorrere perché sia integrato il presupposto applicativo delle richiamate norme), la Corte Costituzionale ha riconosciuto la legittimazione ad azionare il giudizio incidentale di costituzionalità, per un verso, ad organi che, pur facendo capo all’ordine giudiziario, esercitano funzioni non giurisdizionali[18] e, per altro verso, ad organi che, pur difettando di tale requisito soggettivo, svolgono un’attività oggettivamente giurisdizionale, connotata cioè dallo ius dicere[19]. Sotto tale ultimo angolo prospettico, sembra particolarmente significativo quanto affermato dalla Consulta in relazione all’arbitrato rituale di diritto: si osserva, in specie, che il giudizio arbitrale è fondato sull’applicazione oggettiva del diritto con le garanzie del contraddittorio e dell’imparzialità, non differenziandosi, per questo aspetto, da quello che si svolge innanzi agli organi statali della giurisdizione. Interessa notare, poi, che dei dicta della Corte Costituzionale il legislatore della riforma (meglio: di una delle tante recenti riforme) del Codice di procedura civile (quella disposta dal d.lgs. 40 del 2006) ha tenuto conto nell’attribuire all’arbitro il potere di sospendere il giudizio per rimettere la questione di costituzionalità all’esame del Giudice delle leggi (art. 819-bis c.p.c. che, allo stato, non risulta essere stato tacciato di incostituzionalità).
Quest’ultima considerazione fornisce l’occasione per rimarcare, in chiave (questa volta) critica, come, pur essendo la scelta di riconoscere alle Sezioni consultive del Consiglio di Stato (allorché sono chiamate a decidere un ricorso straordinario) il potere di sollevare questioni di legittimità costituzionale pienamente compatibile con il sistema (e con il paradigma interpretativo in genere declinato dalla Corte Costituzionale, e solo sporadicamente contraddetto proprio nella pronuncia del 2004, prima citata), risulta criticabile quella di effettuare tale riconoscimento con legge ordinaria. Ed allora sembra cogliere nel segno quella dottrina secondo cui “il potere di ‘riconoscere’ la sussistenza di un giudice e di un giudizio […], anche dopo una evidente trasformazione legislativa del procedimento, spetta comunque alla Corte Costituzionale”[20]: se viceversa si ritiene che sia il legislatore a dover individuare i soggetti qualificabili come giudice a quo, ai fini del sollevamento della questione di costituzionalità, si profila il rischio che, nel futuro, tale qualifica possa essere attribuita a soggetti del tutto privi dei requisiti (anche solo oggettivi) della giurisdizionalità. Si pensi al portiere di un albergo mentre risolve una lite tra clienti ovvero ad un arbitro in sede di verbalizzazione di una partita di calcio[21].
Ma i dubbi di legittimità costituzionale della riforma del 2009 (rinviando in prosieguo per quelli attinenti all’art. 7, comma 8, c.p.a.) non si arrestano al profilo appena analizzato. Deve darsi contezza, senza pretesa di fornire risposte risolutive, dei dubbi attinenti agli artt. 125, 100 e 111 Cost. Quanto al primo aspetto, è rilevante quanto si legge in una pronuncia del T.A.R. Lazio[22] secondo cui la decretata giurisdizionalizzazione del rimedio avrebbe eclissato “il principio della duplicità dei gradi di giurisdizione dalla Carta stabilito limitatamente ai giudizi innanzi agli organi della giustizia amministrativa”. In senso contrario, si è condivisibilmente osservato che “l’art. 125 Cost. non osta all’unico grado del giudizio nella giustizia amministrativa presso il Consiglio di Stato”[23], come risulterebbe confermato dalla stessa giurisprudenza costituzionale[24], allorché, chiamata a pronunciarsi sull’art. 37 l. Tar (vedi oggi gli artt. 112 e 113 c.p.a.), nella parte in cui prevede(va) che alcuni ricorsi al giudice amministrativo per ottenere l’ottemperanza dell’amministrazione ad un giudicato civile o amministrativo vengano proposti al Consiglio di Stato in unico grado, ha chiarito, nel ritenere manifestamente infondata la questione, che la previsione dell’art. 125 Cost. “comporta soltanto l’impossibilità di attribuire al T.A.R. competenze giurisdizionali in unico grado e la conseguente necessaria appellabilità di tutte le sue pronunce”. Per quanto invece concerne la (pretesa) incompatibilità della riforma del 2009 con l’art. 100 Cost., rileva ricordare l’opinione di chi afferma che tale norma non solo legittimerebbe, ma addirittura imporrebbe, la permanenza nell’ordinamento di un rimedio non giurisdizionale a tutela della “giustizia nell’amministrazione” attribuito al Consiglio di Stato[25]. Si può obiettare, per un verso, che la formula utilizzata dal Costituente nell’art. 100 Cost. è “non solo assonante, ma sostanzialmente identica”[26] a quella utilizzata nei successivi artt. 103 e 125 Cost.; per altro verso, che il legislatore, con la l. 69 del 2009, ha inteso decretare la giurisdizionalizzazione delle funzioni consultive del Consiglio di Stato, in quanto l’attività di “consulenza giuridico-amministrativa” di cui all’art. 100 resterebbe fondamentalmente tale, essendo il decreto presidenziale, e non il parere del Consiglio di Stato, l’atto costitutivo degli effetti decisori[27]. Del pari infondati sembrano, infine, i dubbi di costituzionalità inerenti alla violazione dell’art. 111, comma 8, Cost., sul presupposto che si tratterebbe di un rimedio giurisdizionale non assoggettabile al sindacato della Corte di Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione[28]. Se è vero che la S.C. da tempo reputa detto ricorso inammissibile, in considerazione del fatto che il decreto, “pur ponendosi al di fuori dell’ordine gerarchico della pubblica amministrazione e su un piano alternativo rispetto alla tutela giurisdizionale, ha natura amministrativa”[29], non è meno vero che la sua equiparazione alla sentenza che decide il ricorso ordinario proposto in regime di alternatività (regime oggi “consacrato” dal Codice del processo amministrativo) impone di rimeditare tale orientamento, perché basato su una premessa falsa (o, se si vuole, non più vera). L’exequatur in discussione è destinato a spiegare i propri effetti non solo in punto di rimedi esecutivi esperibili[30], ma anche con riguardo ai profili di regolazione della giurisdizione, nei sensi di cui al citato art. 111, co. 8, Cost.: ciò in quanto, a fronte del novellato quadro normativo, il decreto decisorio si limita ad esternare il parere licenziato dalle Sezioni consultive, mutuando da esso (e dal procedimento che porta alla relativa adozione) la sua natura giurisdizionale.

2. Le novità introdotte in thema dal Codice del processo amministrativo.

Quanto alle novità introdotte dal Codice del processo amministrativo, pare anzitutto opportuno analizzare l’art. 7, comma 8, che fa coincidere l’ambito applicativo del ricorso straordinario con quello della giurisdizione amministrativa, nel segno, quindi, della perfetta alternatività dei due rimedi (quello ordinario e quello straordinario). Diverse sono le questioni interpretative che questa norma pone, solo in parte risolte dal recente parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato[31]. In specie, ai Giudici di Palazzo Spada veniva richiesto di pronunciarsi in merito al carattere innovativo o interpretativo della norma in esame: questione della massima rilevanza pratica, se si considera la notevole mole di ricorsi straordinari presentati nella materia del pubblico impiego privatizzato, ricorsi che, d’ora in poi, dovranno essere dichiarati inammissibili. Quid iuris invece per quanto attiene ai ricorsi pendenti?. La soluzione del quesito è evidentemente pregiudicata dall’intendimento dell’art. 7, comma 8, c.p.a. come norma innovativa o interpretativa. Al riguardo, l’Adunanza Generale, seguendo un condivisibile iter argomentativo: dapprima ricorda la regola pretoria consolidata “circa la possibilità di ottenere una pronuncia sul ricorso straordinario in materia di pubblico impiego privatizzato anche dopo che essa è stata sottratta al giudice amministrativo”[32]; poi invoca l’esigenza di tutela dell’affidamento ingenerato da tale regola pretoria, affidamento che sarebbe viceversa conculcato laddove si ascrivesse all’art. 7, comma 8, carattere retroattivo; passa poi ad esaminare la questione se, in caso di sopravvenienza di una norma che limita l’esperibilità del rimedio straordinario alle controversie devolute alla giurisdizione del Giudice amministrativo, debba farsi applicazione, quanto alla disciplina della successione delle leggi sul procedimento decisorio, del principio tempus regit actum, da cui conseguirebbe l’inammissibilità del ricorso, ovvero del principio della perpetuatio iurisdictionis, da cui deriverebbe l’obbligo di decidere nel merito i ricorsi pendenti. L’Adunanza Generale del Consiglio di Stato aderisce a tale ultima ricostruzione in quanto il rimedio in esame “ha natura atipica, non assimilabile agli altri ricorsi amministrativi, con spiccate caratteristiche di giustizia; siffatta natura è confermata dal fatto che il provvedimento finale rappresenta solo l’atto conclusivo di esternazione di un momento decisionale contenuto nel parere del Consiglio di Stato”.
Il rilevato carattere innovativo della norma in esame, tuttavia, pone la stessa in contraddizione frontale con i criteri indicati dal legislatore delegante nell’art. 44 della l. 69 del 2009: in specie, il comma 2, lett. b), n. 1, di tale disposizione ha imposto al legislatore delegato il “riordino [del]le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alle altre giurisdizioni”, mentre il primo comma impone che a tale riordino si provveda tenendo conto della giurisprudenza delle Corti supreme. È necessario quindi verificare se la delimitazione dell’ambito applicativo del ricorso straordinario, nei termini imposti dal comma 8 della norma sulla giurisdizione amministrativa, risponda ad una esigenza di riordino, atteso che tale esigenza va soddisfatta con riguardo ai rapporti con le “altre giurisdizioni”. Ora, per giurisprudenza costante (beninteso prima dell’intervento del Codice), “il principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario […] si applica nei confronti del giudice amministrativo e non del giudice ordinario al quale è consentito disapplicare il decreto di decisione sul ricorso stesso”, qualora sussista la sua giurisdizione[33]. Si affermava inoltre che, in mancanza di una norma contraria, i poteri del g.o. (o di altro giudice) rimanessero integri ed il contenuto della sentenza prevalesse su quello del decreto decisorio. In definitiva, nei casi di ricorso straordinario proposto al di fuori del regime dell’alternatività una questione di interferenza tra tale rimedio e quelli esercitabili innanzi al giudice ordinario (o altro giudice) effettivamente si pone(va): ed allora l’intento di far fronte a questa interferenza sembra poter rientrare (invero non senza qualche forzatura) nella nozione di riordino delle norme sulla giurisdizione del g.a. “rispetto alle altre giurisdizioni”. Per questo aspetto, quindi, la scelta del legislatore delegato appare conforme ai principi espressi dalla delega. Dove il contrasto si pone è con riferimento all’esigenza che il riordino avvenga “codificando” la giurisprudenza delle Corti supreme, se è vero che per un consolidato orientamento pretorio (di cui la stessa Adunanza Generale, nel recente parere, dà contezza) il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere proposto anche al di fuori del regime dell’alternatività, come accade allorché esso attenga alla tutela di diritti soggettivi nell’ambito di materie non (più) devolute alla giurisdizione del g.a. (come nel caso del pubblico impiego privatizzato). Le considerazioni sulla natura non meramente interpretativa della norma contenuta nell’ultimo comma dell’art. 7 c.p.a. costituiscono una ulteriore conferma dell’idea, già espressa in altra sede[34], che la giurisdizionalizzazione (con tutte le conseguenze applicative che ne discendono, in primis quella dell’esperibilità del giudizio di ottemperanza per procurare l’esecuzione di un decreto decisorio rimasto inattuato) opera soltanto con riguardo ai ricorsi proposti dopo l’entrata in vigore della l. 69 del 2009: apparirebbe invero singolare che la norma del Codice del processo amministrativo che, per così dire, chiude il cerchio di tale giurisdizionalizzazione (facendo opportunamente coincidere l’ambito applicativo del rimedio ordinario e di quello straordinario) abbia portata innovativa, diversamente dalle norme del 2009 di cui invece si predica la portata retroattiva.

3. È ammissibile una domanda risarcitoria in sede di ricorso straordinario?.

Prima di analizzare l’incidenza delle norme del Codice sulla questione se il decreto decisorio sia suscettibile o meno di ottemperanza – questione rispetto alla quale utili indicazioni provengono dall’art. 112 – è peraltro il caso di indugiare su una diversa (e spesso negletta) problematica: se l’equiparazione tra ricorso straordinario e ricorso ordinario (sia per quanto concerne l’ambito applicativo che per quanto attiene al profilo caratterizzante dell’applicazione, nell’uno e nell’altro caso, del solo diritto oggettivo) operi anche sul versante della tutela risarcitoria. Al riguardo, è utile ricordare che il prevalente orientamento della giurisprudenza delle Sezioni consultive è nel senso dell’inammissibilità di una domanda di danni in sede straordinaria: infatti “una simile pretesa risulta estranea all’ambito di cognizione ammesso dalla normativa vigente in materia di ricorso straordinario” che lo struttura come un rimedio a carattere impugnatorio[35]. Vi è però un orientamento minoritario che, richiamandosi al principio di alternatività, nonché alle ragioni di economicità, speditezza e concentrazione della tutela, riconosce l’ammissibilità di una domanda risarcitoria in sede di ricorso straordinario. La soluzione da ultimo ricordata sembra da condividere: se infatti la riforma del 2009 ed il Codice del 2010 si muovono nella direzione di un’alternatività piena tra il rimedio ordinario e quello straordinario, va da sé che da tale alternatività debba discendere come corollario l’equivalenza dei rimedi quanto ad utilitates attingibili dal ricorrente. Il che sembra conforme a quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella nota pronuncia dove si intende il risarcimento del danno come “ulteriore strumento di tutela, rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo”[36], dell’interesse legittimo: non si vede come mai, in un regime di piena alternatività, la fruibilità di tale ulteriore strumento di tutela debba essere limitata al solo ricorso ordinario. A conferma di ciò sono utilmente spendibili le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato nella recente pronuncia cui si faceva riferimento in apertura[37], considerazioni che, per quanto direttamente attinenti alla questione dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza (di cui si dirà oltre), sembrano contenere indicazioni di valore generale. Ci si riferisce in specie al passaggio dove si evidenzia che “non è dubitabile che il petitum proposto in sede di ricorso straordinario sia perfettamente equiparabile (e produca lo stesso effetto) ad una domanda giudiziale” e che, diversamente opinando, si determinerebbe una “inammissibile antinomia, ed aporia in grado di mettere in crisi il disegno legislativo duale ed alternativo”, con sostanziale svalutazione del rimedio straordinario che verrebbe ad essere “un minus rispetto a quello esperibile innanzi agli organi giurisdizionali della giustizia amministrativa”. A tale argomento è possibile aggiungerne oggi uno nuovo: l’art. 30 c.p.a. fissa il termine per la proposizione dell’azione autonoma di risarcimento in centoventi giorni (per quanto qui interessa) dalla conoscenza del provvedimento, termine (non a caso) coincidente con quello previsto per la proposizione del ricorso straordinario. Sembra plausibile sostenere, dunque, che l’identità dei due termini denoti la volontà del legislatore di escludere che il provvedimento non impugnato tempestivamente possa essere considerato come inoppugnabile, proprio perché l’ordinamento predispone un ulteriore rimedio di carattere impugnatorio, perfettamente alternativo (almeno quanto ad ambito applicativo) al ricorso al Tar: in altre parole, il provvedimento fonte del danno, non impugnato innanzi al g.a. per decorso del termine di decadenza, non può considerarsi inoppugnabile perché di esso può essere ancora richiesto l’annullamento con il ricorso straordinario, mentre dopo lo spirare del termine di centoventi giorni, di massima, non è attingibile né la tutela demolitoria né quella risarcitoria. Come è stato autorevolmente osservato, “una volta che si attesti l’inoppugnabilità al decorso dei 120 giorni, risulterebbe ricompresa in essa non solo il concetto di impossibilità di impugnazione, ma anche quello – più sostanziale- della definitiva incontestabilità dell’atto, quale che sia il fine (caducatorio o risarcitorio) di tale contestazione: sicché verrebbe meno la risarcibilità del provvedimento inoppugnabile che […] è stata una delle principali ragioni portate a sostegno dell’autonomia dell’azione risarcitoria”[38]. Ed anzi, il mancato esperimento del ricorso straordinario potrebbe costituire oggetto di valutazione da parte del giudice della domanda risarcitoria autonoma ai sensi del terzo comma dell’art. 30. È quanto deve del resto desumersi dalla recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[39] che, richiamando – seppure praeter codicem – l’art. 1227 c.c., afferma la rilevanza, ai fini della decisione della domanda risarcitoria, del mancato esperimento degli strumenti di tutela predisposti dall’ordinamento: tra cui rientra, senz’altro, anche il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica[40]. Vero è che, così opinando, si giungerebbe a negare la (faticosamente conquistata) autonomia dell’azione di danni rispetto all’azione di annullamento (in qualsiasi sede esperita). Vero è però che è diffuso il convincimento che la pregiudiziale di annullamento (correttamente intesa come esigenza di sistema[41]) fatta uscire dalla porta sia sostanzialmente rientrata dalla finestra: e quanto anzidetto (a proposito della coincidenza del termine per proporre l’azione risarcitoria autonoma e per impugnare l’atto in sede straordinaria) confermerebbe la veridicità di tale autorevole opinione[42]. Vi è di più: nella ricordata pronuncia della Plenaria (che non si ha modo né capacità di analizzare funditus) la figura dell’interesse legittimo esce rafforzata nella sua dimensione sostanziale[43], come pretesa che ha ad oggetto un bene della vita e che deve ricevere la più ampia tutela, non soltanto quella impugnatoria (sicché l’interesse legittimo si avvicina ad un vero e proprio diritto amministrativo). Le recenti acquisizioni in tema di giurisdizionalizzazione sarebbero inesorabilmente contraddette laddove, volendo mantenere ferma l’impostazione tradizionale, si ritenga di istituire una sorta di “doppio binario interno” nell’ambito dei rimedi giurisdizionali (o ad essi assimilati) posti dalla legge a tutela dell’interesse legittimo.

4.L’ottemperanza dei decreti decisori: la dubia quaestio dell’inquadramento della fattispecie.

La ricaduta applicativa di maggiore rilievo della giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario (nonché quella di cui più ampiamente si discute) è quella relativa all’ammissibilità del giudizio di ottemperanza onde ottenere l’esecuzione del decreto decisorio di annullamento del provvedimento (ritenuto) illegittimo rimasto ineseguito oppure violato o eluso dalla p.a. tenuta a conformarsi.
È noto che l’orientamento espresso dalla consolidata giurisprudenza della Cassazione – a partire dagli anni ’50, e perentoriamente ribadito dalle Sezioni Unite nel 2001 – è in senso negatorio[44]: si osservava che la contrapposta soluzione, per quanto risultasse “ispirata al lodevole proposito di rafforzare le garanzie del cittadino di fronte all’azione della pubblica amministrazione”, non trovava alcun fondamento normativo, non potendosi ritenere che “l’atto del quale si domanda l’esecuzione abbia natura giurisdizionale”. Vero è che dall’accoglimento della tesi tradizionale della Cassazione discendevano inconvenienti di non poco rilievo, ed in definitiva tali da minare l’effettività del rimedio: in specie, il ricorrente vittorioso in sede di ottemperanza avrebbe dovuto o ricorrere avverso il silenzio o impugnare gli atti violativi o elusivi del decreto decisorio. Sennonché, qualora si fosse trattato di controversie su diritti soggettivi in materie non devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. (il che era possibile fino all’introduzione dell’art. 7, comma 8, c.p.a.), la tutela avverso il silenzio non era attivabile, essendo il g.a. sfornito della giurisdizione sulla questione sostanziale sottostante[45]; del resto, anche quando l’amministrazione avesse adottato atti elusivi o violativi del decreto decisorio la tutela (di annullamento, come se un annullamento non fosse già intervenuto) attingibile dal privato si rivelava piuttosto effimera considerato che “in sede giurisdizionale sono comunque intangibili le statuizioni rese con la decisione giudiziale”[46]. In altre parole, il ricorrente (già vittorioso in sede straordinaria) tornava al punto di partenza dovendo percorrere il tortuoso itinerario dei due gradi di giudizio per ottenere una decisione conforme a quella contenuta nel decreto decisorio, per potere, (inspiegabilmente) solo a quel punto, attivare il rimedio dell’ottemperanza. Ma, come si è evidenziato, la situazione muta profondamente con la l. 69 del 2009 e con il Codice del processo amministrativo: dell’evoluzione del sistema nel senso della giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario le Sezioni Unite, nella pronuncia del febbraio 2011, si mostrano pienamente consapevoli. L’affermata legittimazione delle Sezioni consultive a sollevare incidenti di costituzionalità “pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla giurisdizionalità”, mentre l’aver reso il parere del Consiglio di Stato vincolante “conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio”. La conseguenza è che se ciò “non trasforma il decreto presidenziale in atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela”.
Per quanto concerne le modifiche introdotte dal Codice del processo amministrativo, le Sezioni Unite ritengono che la soluzione favorevole all’ammissibilità del ricorso per ottemperanza in caso di inesecuzione del decreto presidenziale si fondi sul combinato disposto degli artt. 112, comma 2, lett. b) e 113, comma 1: in specie, la prima norma, consente di esperire il ricorso per ottemperanza avverso “le sentenze esecutive e gli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo”, mentre la seconda prevede che nei casi previsti dalle lett. a) e b) dell’art. 112 (quindi anche nel caso che ci interessa) la competenza a decidere il ricorso spetta “al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta”. E quindi, proseguono le Sezioni Unite, essa spetta al Consiglio di Stato. Sennonché, la questione sembra meritare ulteriore approfondimento: è noto infatti che l’attenzione di alcuni commentatori favorevoli ad ammettere l’attivazione del giudizio d’ottemperanza per l’esecuzione dei decreti decisori si era appuntata non tanto sulla lett. b), quanto sulla lett. d) del secondo comma dell’art. 112[47]. Secondo tale norma, infatti, sono ottemperabili le sentenze passate in giudicato e gli altri provvedimenti ad esse equiparati “per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza”: ma, a quel punto, dovrebbe ritenersi che la competenza a decidere il ricorso spetterebbe al Tar “nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza”, conformemente a quanto previsto dal secondo comma dell’art. 113 con riferimento ai casi previsti dalle lett. c), d) ed e) dell’art. 112, comma 2. Detto altrimenti, la qualificazione del decreto decisorio come “provvedimento equiparato alla sentenza” – qualificazione che pare pienamente corrispondente a quanto anzidetto, e confermata dalle Sezioni Unite, in tema di giurisdizionalizzazione, o assimilabilità alla giurisdizione – comporterebbe una conseguenza applicativa (probabilmente non valutata in sede di formulazione della norma) difficile da spiegare: quella che chiamato a decidere sul ricorso in ottemperanza sarebbe il Tar (il Tar Lazio?), ossia un organo che non è affatto intervenuto nel decidere “il merito” della vicenda e che sarebbe curioso che di esso decidesse in sede di esecuzione. È verosimilmente per evitare tale aporia che le Sezioni Unite hanno viceversa affermato che debba trovare applicazione la lett. b) dell’art. 112, comma, c.p.a.: con ciò tuttavia forzando il tenore letterale della norma, che parla di provvedimenti resi “dal giudice amministrativo”. Ed allora, in questo frangente, il Giudice della nomofilachia sembra cadere in contraddizione con sé stesso, specie se si considera che in un precedente paragrafo della motivazione si parla di “assimilazione dei contenuti” del decreto all’atto giurisdizionale, cioè si utilizza una (pur comprensibile) cautela che invece è del tutto in distonia con l’affermazione (implicita nel ragionamento svolto per radicare la competenza del Consiglio di Stato in sede di ottemperanza) che il decreto decisorio è provvedimento “del giudice amministrativo”[48]. Appare al contrario condivisibile quanto affermato da attenta dottrina per cui “non potrebbe negarsi l’elevato grado di arbitrarietà di una tesi che volesse collocare tale decreto, formalmente adottato dal Capo dello Stato (benché su parere conforme e vincolante del Consiglio di Stato), tra gli «altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo» ai sensi della lett. b) del citato comma 2. Un diverso indizio potrebbe rinvenirsi nella successiva lett. d) che fa richiamo, accanto alle «sentenze passate in giudicato», anche agli «altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza», riproponendo nella sua parte finale l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi alla “decisione” (termine astrattamente comprensivo anche del d.P.R. emanato a definizione del ricorso straordinario) anziché alla «sentenza»”[49]. In definitiva, sembra chiaro l’effetto pratico che le Sezioni Unite intendevano raggiungere ritenendo applicabile la lett. b), ossia (come ragionevole) affidare al Consiglio di Stato la competenza in sede di ottemperanza, ma è altrettanto chiara l’opinabilità del percorso esegetico compiuto (che come detto denoterebbe anche una contraddittorietà intrinseca nell’iter motivazionale seguito dalla Suprema Corte).
Ma vi è un altro punto della pronuncia delle Sezioni Unite che suscita qualche perplessità: quello dove si afferma che “i profili di novità tratti dalla legislazione […] sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del ricorso d’ottemperanza”. Le Sezioni Unite tuttavia giungono alla suddetta soluzione esegetica utilizzando un argomento diverso da quello vertente sull’affermazione (del tutto disallineata, come detto, rispetto alla giurisprudenza costituzionale) del carattere interpretativo della l. 69 del 2009: nel dettaglio, dopo aver richiamato la giurisprudenza secondo cui “una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perché è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce la giurisdizione – le condizioni perché il giudice abbia il dovere di esercitarla” (si fa riferimento alla nota sentenza a Sezioni Unite del 23 dicembre 2008 in tema di pregiudiziale amministrativa[50]), la S.C. ritiene che il configurarsi di un giudicato in relazione al decreto decisorio può essere “discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c.”. Venendo in rilievo una questione di giurisdizione, la Corte di Cassazione reputa applicabile “il principio stabilito dall’art. 5 c.p.c., secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, senza che abbiano effetto i successivi mutamenti: tale principio – prosegue la S.C. – “va interpretato in conformità alla sua ratio che è quella di favorire, non già di impedire la ‘perpetuatio iurisdicitonis’. Pertanto, ove sia stato adito un giudice privo di giurisdizione al momento della proposizione della domanda, il difetto di giurisdizione non può essere dichiarato qualora la stessa sia sopravvenuta per effetto di una disposizione sopravvenuta”[51]. Vero tutto questo, sembra però non convincente la premessa, da cui partono le Sezioni Unite, per cui il concetto di giurisdizione attiene non soltanto ai c.d. limiti esterni ma anche ai c.d. limiti interni della stessa: sulla pronuncia che la Cassazione richiama a suffragio di tale assunto si sono infatti appuntate le critiche della più avveduta dottrina. Sebbene con argomentazioni che tengono conto della specificità dell’oggetto della pronuncia, si è infatti fondatamente osservato che la ricordata soluzione si pone “in contrasto con precise norme costituzionali, vestendo da questioni di giurisdizione problematiche che tali non sono”[52]. Ed invero “è palese che in tal modo si trasforma, invocando il principio di effettività, la verifica se un giudice ha giurisdizione su una determinata controversia nel controllo su come il giudice decida la controversia stessa: d’altro canto ciascun giudice è libero di individuare in piena autonomia i presupposti della tutela che gli viene affidata dall’ordinamento e quindi di interpretare le regole sostanziali della tutela risarcitoria degli interessi legittimi”[53]. La Corte Costituzionale, dal canto suo, ha evidenziato, nella nota pronuncia sulla traslatio iudicii, che “perfino il supremo organo regolatore della giurisdizione, la Corte di Cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”[54].
Come dovrebbe risultare evidente da quanto anzidetto, il processo di giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, sicuramente compiuto nelle sue linee essenziali, sottende delle questioni (in primo luogo riguardanti la costituzionalità di alcune delle norme attraverso cui tale processo si è realizzato) la cui problematicità suggerisce di tenere un atteggiamento cauto anche a quanti – come chi scrive – avevano parlato del compimento “dell’ultimo passo verso la giurisdizionalizzazione”: il dubbio che si può insinuare (ed al tempo stesso la tesi che si deve confutare da parte di chi sostiene la natura giurisdizionale del rimedio) è che, nel compierlo, il legislatore si sia spinto oltre i limiti del consentito.

_______________________________________________

[1] Cons. St., sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513, in www.giustamm.it.
[2] Cass. S.U., 28 gennaio 2011, n. 2065, in www.giustamm.it.
[3] Da ultimo, v. Cass. S.U., 18 dicembre 2001, n. 15978, in Foro it., 2002, I, 2448.
[4] QUINTO, Consiglio di Stato e Cassazione, d’accordo, rilanciano il ricorso straordinario, in www.giustamm.it.
[5] CARBONE Li., La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] Tra le tante, Corte Cost., 3 marzo 1988, n. 233, in Giur. Cost., 1988, I, 1007.
[7] Può leggersi in Foro amm., C.d.S., 2004, 1960, con nota critica di TARASCO, La funzione consultiva come attività (para)giurisdizionale: questione di costituzionalità deferibile anche nel ricorso al Capo dello Stato, in Foro amm., C.d.S., 2003, 12, 3874. Nel medesimo senso, autorevolmente, ESPOSITO, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e giudizio incidentale di legittimità costituzionale: anacronismi decisori del giudice delle leggi, in Giur. cost., 2004, 2249
[8] Si utilizza l’espressione di ESPOSITO, Si aprono le <>: dall’arbitrato al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Giur. cost., 2001, 3789.
[9] TARASCO, op. cit..
[10] Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695, in Cons. St., 2000, I, 2650, su cui SBRANA, JARICCI, L’ottemperanza alle decisioni del Capo dello Stato; Id., 20 dicembre 2000, n. 6843, in Dir. Proc. Amm., 2001, 800, su cui GAFFURI, L’esecuzione delle decisioni sui ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica attraverso il giudizio d’ottemperanza: analisi del nuovo orientamento del Consiglio di Stato, in Dir. Proc. Amm., 2001, 3, 805.
[11] CGCE, sez. V, 16 ottobre 1997, n. 69, in Foro it., 1997, IV, 401.
[12] FERRARI Gi., I ricorsi amministrativi, in Trattato di Diritto Amministrativo, a cura di CASSESE.
[13] Corte Cost., 18 novembre 1976, n. 226, in Giur. cost., 1976, 1822.
[14] Autorevole dottrina ha ritenuto che la decisione di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato andasse qualificata come atto di alta amministrazione: cfr. SANDULLI A.M., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 1265. Altra dottrina tendeva ad affermare che l’eventuale decisione del Governo di discostarsi dall’avviso del Consiglio di Stato si fondasse sul discrezionale apprezzamento di ragioni di interesse pubblico (nel caso in cui la situazione giuridica controversa fosse un interesse legittimo), piuttosto che su una diversa applicazione del diritto oggettivo, ovvero – come da taluno ritenuto – di un diritto “più mite”, cioè interpretato in modo meno rigido rispetto a quanto non avessero fatto le Sezioni consultive. In tale ultimo senso, v. Ancora, Riconsiderazione dell’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, nella sua natura giuridica e nel suo funzionamento, in Cons. St., 1986, II, 1383.
[15] GOLA, Nuovi sviluppi per le funzioni consultive del Consiglio di Stato: il “caso” del parere per la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, in Dir. Proc. Amm., 1999, 144.
[16] Sia consentito rinviare ai miei Il legislatore ‘muove un passo’ (l’ultimo) verso la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Foro amm. T.A.R., 2009, 1619 e Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione e l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato si pronunciano sulla natura giuridica del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: luci, ombre ed implicazioni “di regime” della compiuta (?) giurisdizionalizzazione del rimedio, in La Rivista Nel Diritto, maggio 2011.
[17] Così, in particolare, Corte Cost., 15 giugno 1966, n. 83, in Giur. cost., 1966, 1074.
[18] Si veda il caso del giudice dell’esecuzione civile e del giudice della sorveglianza sull’esecuzione delle pene: cfr., rispettivamente, Corte Cost., 15 luglio 1976, n. 211, in Giur. cost., 1976, 1319 e 9 maggio 1968, n. 53, ivi, 1968, 802
[19] Si pensi ai commissari liquidatori di usi civici, la cui disciplina è stata peraltro oggetto di numerosi rimaneggiamenti, intervallati da pronunce additive della Corte Costituzionale, ed agli arbitri, in caso di arbitrato rituale di diritto: cfr., quanto ai commissari liquidatori degli usi civici, Corte Cost., 20 maggio 1970, n. 73 in Giur. cost., 1970, 992, 13 luglio 1989, n. 398, in Giur. it., 1990, I, 490, 8-20 febbraio 1995, n. 46, in Riv. Giur. ambiente, 1996, 73 e, quanto agli arbitri, Corte Cost., 28 febbraio 2001, n. 376, in Giur. cost., 2001, 6.
[20] PIGNATELLI, Sulla “natura” del ricorso straordinario. La scelta del legislatore, in La Rivista Nel Diritto, 2009, 1488, ed in www.giustamm.it.
[21] Cfr. ancora, PIGNATELLI, op. ult. cit..
[22] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 16 marzo 2010, n. 4104, in Dir. Proc. Amm., 2010, 992, con nota di GIUSTI.
[23] QUINTO, Le Sezioni Unite: la ‘giusrisdizionalità’ del ricorso straordinario e l’azionabilità del giudizio di ottemperanza, in www.giustamm.it, nonché ID., Il Codice e la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in Foro amm. T.A.R., 2010, 2720.
[24] Cfr. specificamente Corte Cost., 31 marzo 1988, n. 35/o., in Foro it., 1989, I, 2421.
[25] FRENI, Sulla persistente compatibilità costituzionale del “nuovo” ricorso straordinario, in Foro amm. T.A.R., 2828; in termini non dissimili lo stesso autore si esprime in Tanto tuonò. Impressioni a prima lettura a margine di SS. UU., 28 gennaio 2011, n. 2065, in www.giustamm.it.
[26] CARBONE, Art. 100, in Commentario alla Costituzione, a cura di BRANCA, Bologna, 1994.
[27] AULETTA, Il legislatore muove un passo, cit., spec. par. 2.
[28] FRENI, Spigolature de jure condendo: il “nuovo” ricorso straordinario al capo dello stato nel d.l. 1082, in giustamm.it.
[29] Cass., S.U., 14 dicembre 2004, n. 23236, in Ragiusan, 2005, 253-254, 20 (s.m.), che conferma un orientamento risalente a Cass., S.U., 4 ottobre 1974, n. 2601, in Mass. Giur. it., 1974, 707. In termini, Cass., S.U., 11 novembre 1988, n. 6075, in Giust. civ. Mass., 1988, 1459.
[30] Sul rilievo della giurisprudenza CEDU sia consentito rinviare all’analisi da me svolta in relazione alle pronunce equated to a court decision, in Il legislatore muove un passo, cit., spec. par. 3.
[31] Cons. St., Ad. Gen., 22 febbraio 2011, n. 808, in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] Si veda a proposito Cons. St., Ad. Gen., 10 giugno 1999, n. 7, in Lav. nelle p.a., 2002, II, 1162.
[33] Cons. St., sez. IV, 24 giugno 2006, n. 4041, in Foro amm. C.d.S., 2006, 1942.
[34] AULETTA, Il legislatore, cit..
[35] Cfr., tra le tante, Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2002, n. 1784, in www.giustizia-amministrativa.it; di recente, v. Cons. St., sez. III, 110 marzo 2010, n. 3255, in Foro amm. C.d.S., 2010, 1701, con nota di COCOZZA G..
[36] Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Foro amm., C.d.S., 2004, 1895.
[37] Cons. St., sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513, cit..
[38] GRECO, Che fine ha fatto la pregiudiziale amministrativa?, in www.giustamm.it.
[39] Cons. St., Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, in www.giustamm.it.
[40] È noto come una parte della dottrina, prima dell’adozione del Codice del processo amministrativo, abbia sottolineato “l’opportunità di sganciarsi dall’art. 1227, mutuando la formulazione dell’art. 839 Abs. 1 e 3 BGB che, in tema di responsabilità derivante dall’esercizio di pubbliche funzioni, prescrive la reiezione della pretesa risarcitoria fatta valere nei confronti dell’amministrazione allorché sia stata intenzionalmente o colposamente omessa l’attivazione degli altri rimedi approntati dall’ordinamento, sempre che fossero utili in una prospettiva di ridimensionamento del danno” (GAROFOLI, La pregiudizialità: per un superamento “regolato”, in www.giustamm.it, nonché in www.giustizia-amministrativa.it). Autorevole dottrina processualcivilista sottolinea che “ai fini dell’esclusione del diritto al risarcimento del danno, l’interpretazione vivente del § 839, comma III Bgb non attribuisce rilevanza sic et simpliciter alla mancata proposizione dell’azione giurisdizionale di annullamento dell’atto amministrativo. In primo luogo, entro la nozione di mezzo di impugnazione non rientra solo l’azione giurisdizionale, ma rientrano anche l’opposizione in via gerarchica e rimedi di carattere meno formale, come reclami e richieste di rettifica” (CAPONI, La riforma del processo amministrativo: primi appunti per una riflessione, in Foro it., 2010, V, 267). Il riferimento ad uno schema diverso da quello dell’art. 1227 c.c. consentirebbe oltretutto di superare le strettoie dell’interpretazione costantemente praticata dalla Corte di Cassazione per cui “il comportamento operoso richiesto al creditore [dall’art. 1227 c.c., n.d.s.] non ricomprende […] l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, che rappresenta esplicazione di una mera facoltà dall’esito non certo” (Cass. civ., sez. I, 5 maggio 2010, n. 10895, in Diritto e giustizia, 2010). La predetta interpretazione restrittiva è stata di recente superata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel senso (condivisibile o meno che sia) della contestualizzazione dell’art. 1227 c.c. ai rapporti tra p.a. e privati: di contestualizzazione deve parlarsi poiché è un dato di fatto che tale norma assume, allo stato, significati diversi a seconda dei diversi soggetti (e dell’oggetto) della controversia, in considerazione, evidentemente, della specialità del processo amministrativo. Sempre che non si voglia, più radicalmente, affermare che sia venuta meno, in seguito alla massiccia civilizzazione di tale processo, qualsiasi ragione di specialità: emblematiche di tale indirizzo interpretativo sono le parole di uno dei massimi studiosi del processo civile, ad avviso del quale “l’interpretazione e l’applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni, responsabilità e contratti non è più riservata al giudice ordinario ma diviene propria anche del giudice amministrativo”; ne consegue che “non vi sarebbe nulla di scandaloso se le decisioni non solo del giudice ordinario ma anche quelle del giudice amministrativo fossero impugnabili – come ad esempio avviene in Germania – davanti ad una unica Corte suprema, che, sia pure divisa in sezioni specializzate, conoscesse ed avesse in sé gli strumenti per evitare il formarsi di conflitti giurisprudenziali”. Si tratta di PROTO PISANI, Appunti sul giudice delle controversie tra privati e pubblica amministrazione, in Foro it., 2009, V, 369.
[41] GRECO, La Cassazione conferma il risarcimento autonomo dell’interesse legittimo: progresso o regresso del sistema?, in Dir. Proc. Amm., 2009, 480
[42] GRECO, Che fine ha fatto, cit..
[43] PAOLANTONIO, L’interesse legittimo come (nuovo) diritto soggettivo (in margine a Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3), in www.giustamm.it.
[44] È appena il caso di ricordare che una risalente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. VI, 16 ottobre 1951, n. 430, in Foro amm.,1952, I, 3, 69) aveva applicato alla decisione sul ricorso straordinario la norma dell’art. 27, n. 4, delle t.u. delle leggi sul C.d.S.; malgrado il favore che tale orientamento incontrò in alcuni scritti (RIVALTA, Sull’applicabilità dell’art. 27 n. 4 t.u. 26 giugno 1924 n. 1054 al decreto del Capo dello Stato che decide un ricorso straorinario, in Foro it., 1952, III, 9; COLZI, L’art. 27 n. 4 t.u. sul Cons. di Stato come norma generale del nostro sistema di giustizia amministrativa, in Riv. Amm., 1952, 82), la Cassazione manifestò un contrario avviso annullando una sentenza del Consiglio di Stato che si era pronunciata nel senso dell’ammissibilità del giudizio d’ottemperanza (v. Cass., S.U., 2 ottobre 1953, n. 3141, in Foro it., 1953, I, 1577). A tale ultimo orientamento si è successivamente conformato il Consiglio di Stato: cfr. Cons. St., sez. V, 9 luglio 1954, in Cons. St., 1954, I, 704; Id., 9 novembre 1957, ivi, 1957, I, 1401. Nel recente passato, ancora facendo leva sul ricordato arresto della Corte del Lussemburgo, il Consiglio di Stato ha ammesso, nel caso considerato, l’esperibilità del giudizio di ottemperanza, alla luce della natura giurisdizionale del ricorso straordinario. In tal senso, v. Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695, cit.; Id., Sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934, in Foro amm., 2001, 2844. Tale orientamento è stato sconfessato dalle S.U. della Corte di Cassazione, con sentenza del 18 dicembre 2001, n. 15978, in Foro it., 2002, I, 2448, alla quale si sono adeguati i Giudici di Palazzo Spada: v. Cons. St., sez. IV, 5 luglio 2002, n. 3699, in Foro amm. Cons. St., 2002, 1640; C.G.A.R. Sicilia, 7 novembre 2002, n. 604, in Foro amm., C.d.S., 2002, 3021; Cons. St., sez. V, 29 gennaio 2003, n. 456, in Cons. St., 2003, I, 125; Id., sez. VI, 26 settembre 2003, n. 5501, in Foro amm., C.d.S., 2003, 2629; v. anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 16 febbraio 2006, n. 1178, in Foro amm., T.A.R., 2006, I, 2, 577; Id., sez. III, 5 marzo 2007, n. 2040, ivi, 2007, 3, 966; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2007, n. 641, in Foro amm., Cons. St., 2007, 538; Id., sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2320, in Foro amm. C.d.S., 2007, 1444; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 13 ottobre 2007, n. 1646, in Foro amm., T.A.R., 2007, 10, 3290; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1440, in Foro amm. Cons. St., 2008, 1190. Non sono nel frattempo mancate pronunce di senso contrario rispetto all’orientamento prevalente. Ad esempio, v. C.G.A.R. Sicilia, 19 novembre 2005, n. 695, in www.giustizia-amministrativa.it, su cui FRENI, Quando l’abito fa il monaco. Sull’ammissibilità del giudizio di ottemperanza per l’esecuzione delle decisioni dei ricorsi straordinari, in Foro amm., C.d.S., 2005, 12, 3737; C.G.A.R. Sicilia, 28 aprile 2008, n. 379, su cui v. CALABRO’, La presunta natura giuridica ibrida del ricorso straordinario al Capo dello Stato tra amministrazione e giurisdizione, in Nuove autonomie, n. 3-4 del 2009.
[45] T.A.R. Lazio, Roma, 16 febbraio 2006, n. 1178, in Foro amm. T.A.R., 2006, 577.
[46] C.G.A.R. Sicilia, 28 aprile 2008, n. 379, cit.
[47] In questo senso vedi ad esempio QUINTO, Le Sezioni Unite: la ‘giusrisdizionalità’ del ricorso straordinario, cit..
[48] Va segnalata l’opinione di ANDREIS, Ricorso straordinario e azione di ottemperanza, in Urb. e app., 2011, 547, spec. 551, ad avviso del quale dal confronto tra le espressioni utilizzate dalla lettera b) e dalla lettera d) del comma 2 dell’art. 112 emergono diverse prospettive: si valorizza per un verso l’esecutività dei provvedimenti adottati dal giudice amministrativo, e per altro verso la definitività e quindi il giudicato, ponendo a confronto le sentenze passate in giudicato con i “provvedimenti ad essa equiparati”.
[49] TARULLO, Il giudizio di ottemperanza alla luce del Codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it.
[50] Come si ricorderà il rapporto tra tutela d’annullamento e tutela risarcitoria viene risolto nel senso che il giudice amministrativo che rigetta la domanda risarcitoria sul presupposto che non sia stato chiesto ed ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo che si assume generatore del danno ingiusto nega la propria giurisdizione e la relativa pronuncia può essere impugnata, appunto per motivi di giurisdizione, innanzi alle Sezioni Unite. Per un commento della pronuncia, sia consentito rinviare alle considerazioni critiche svolte nel mio Risarcimento del danno e “abuso” della giurisdizione. Ancora su Cass. S.U., 23 dicembre 2008, n. 30254, in www.giustamm.it, dove il lettore potrà trovare ulteriori riferimenti in thema.
[51] Cass. S.U., 7 ottobre 2010, n. 20776, in Guida al diritto, 2010, 47, 69.
[52] VILLATA, La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo la veste di questione di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito, in www.giustamm.it.
[53] ID., Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e cd. pregiudiziale amministrativa, in Dir. Proc. Amm., 2009, 897.
[54] Corte Cost., 12 marzo 2007, n. 77, in www.giustamm.it.

(pubblicato il 30.6.2011)

Note

L'articolo Giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: una partita chiusa? proviene da Giustamm.