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THE EXCLUSION CLAUSES OF THE TENDER LAW DO NOT VIOLATE THE PRINCIPLE OF PEREMPTORY NATURE OF THE CAUSES OF EXCLUSION IF THEY REFER TO SPECIAL REQUIREMENTS – LE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA NON VIOLANO IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ SE AFFERENTI A REQUISITI DI ORDINE SPECIALE

Redazione — Wed, 30 Oct 2024 18:51:08 +0000

THE EXCLUSION CLAUSES OF THE TENDER LAW DO NOT VIOLATE THE PRINCIPLE OF PEREMPTORY NATURE OF THE CAUSES OF EXCLUSION IF THEY REFER TO SPECIAL REQUIREMENTS – LE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA NON VIOLANO IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ SE AFFERENTI A REQUISITI DI ORDINE SPECIALE

Riv. n. 10/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Antonio Nicodemo

Alessandra Petronelli

THE EXCLUSION CLAUSES OF THE TENDER LAW DO NOT VIOLATE THE PRINCIPLE OF PEREMPTORY NATURE OF THE CAUSES OF EXCLUSION IF THEY REFER TO SPECIAL REQUIREMENTS [i]

LE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA NON VIOLANO IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ SE AFFERENTI A REQUISITI DI ORDINE SPECIALE

(commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni

Prologo

L’art. 10, c. 2, del d. lgs. n. 36/2023 riferito, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti ex artt. 94 e 95, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale.

Ne consegue che la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, a partire dai requisiti di ordine speciale.

Nel caso di specie, atteso che le previsioni della legge di gara non attengono ai requisiti generali di cui all’art. 57 della citata direttiva, ma a requisiti di ordine speciale, esse non possono ritenersi invalide per violazione della regola di tassatività dettata dal citato comma 2 dell’art. 10.

Prologue

The art. 10, paragraph 2, of the legislative decree n. 36/2023 referring, also in terms of literal formulation, only to the exclusionary causes pursuant to articles 94 and 95, means that said articles contain the complete implementation of the art. 57 of directive no. 2014/24/EU, inhibiting the provision of further exclusionary causes and the different configuration of the same to safeguard the general requirements.

It follows that the mandatory nature of the causes of exclusion referred to in the articles 94 and 95 does not reverberate on every aspect of the competition discipline, starting from the special order requirements.

In the present case, given that the provisions of the tender law do not comply with the general requirements set out in art. 57 of the aforementioned directive, but subject to special requirements, they cannot be considered invalid due to violation of the mandatory rule dictated by the aforementioned paragraph 2 of the art. 10.

I fatti di causa

Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, il concorrente escluso impugnava gli atti di gara lamentando la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Nello specifico, la stazione appaltante aveva escluso l’operatore economico per aver inserito il “ribasso offerto” nella “busta amministrativa”, in violazione della legge di gara che comminava l’esclusione in caso di inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “busta economica”.

Il TAR Lazio – ritenendo la richiamata previsione di gara violativa dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione – accoglieva il ricorso e annullava il provvedimento di esclusione.

L’impresa aggiudicataria proponeva ricorso al Consiglio di Stato che, attraverso un’articolata ricostruzione del principio di tassatività, accoglieva il gravame, riformando la sentenza di primo grado.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Collegio chiarisce immediatamente che la clausola prevista dal disciplinare di gara – che prevede l’esclusione del concorrente in caso di commistione tra busta amministrativa e busta economica – non viola il principio di cui all’art. 10, c. 2, del d. lgs. n. 36/2023, secondo cui “le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative”.

Evidenzia il Collegio che il citato art. 10, c. 2, non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36/2023 in quanto le stesse non esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione. Osta ad una tale interpretazione, lo stesso codice degli appalti laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi (es. nell’art. 100).

La previsione di cui al citato comma 2, riferita alle sole cause escludenti ex artt. 94 e 95, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale.

Invero, la tassatività dettata nel comma 2 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10, la facoltà per la stazione appaltante di introdurre requisiti speciali, di carattere economico finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.

La tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera, pertanto, su ogni aspetto della disciplina di gara, a partire dai requisiti di ordine speciale. Nel caso di specie, atteso che le previsioni della legge di gara attengono ai requisiti di ordine speciale, esse non possono ritenersi invalide.

La motivazione dell’esclusione – conclude il Collegio – è quindi conforme alla legge di gara che contiene le regole da rispettarsi nel corso della procedura ad evidenza pubblica, che impongono agli offerenti di distinguere l’offerta economica dalla documentazione amministrativa e alla stazione appaltante di escludere chi non assicura questa distinzione.

Peraltro, in caso di erronea presentazione della documentazione, l’offerente risponde personalmente dell’organizzazione (dei propri uffici) in quanto relativa alla sfera giuridica e materiale posta a propria disposizione e della quale è responsabile, non potendosi invece riverberare all’esterno, sull’attività della stazione appaltante e rispetto agli altri partecipanti.

Osservazioni

La sentenza in commento affronta, oltre al principio di tassatività delle cause di esclusione, anche quello dell’autoresponsabilità del concorrente.

Nell’ambito delle gare pubbliche è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche.

Nello specifico, il disciplinare di gara è posto a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità che impone al concorrente di sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

In ossequio all’anzidetto principio, all’impresa che partecipa a pubblici appalti viene pertanto richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che deve contraddistinguere tutte le fasi contrattuali: prodromiche, genetiche ed esecutive.

Ne deriva che, in capo all’operatore economico che partecipa alle procedure di gare – proprio perché operatore professionale di settore – non può che richiedersi una diligenza “aggravata” di cui all’art, 1176, c. 2, c.c. (in tal senso anche ANAC, delibera 773/2021).

[i] Il presente lavoro è da attribuire ad entrambi gli autori. Tuttavia i primi due paragrafi sono da attribuire ad Antonio Nicodemo e gli ulteriori due a Alessandra Petronelli

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L’IRREGOLARITA’ FISCALE SOPRAVVENUTA, CHE PUO’ ESSERE PROVATA CON OGNI MEZZO, DETERMINA L’ESCLUSIONE DALLA GARA

Redazione — Thu, 04 Jul 2024 14:58:59 +0000

L’IRREGOLARITA’ FISCALE SOPRAVVENUTA, CHE PUO’ ESSERE PROVATA CON OGNI MEZZO, DETERMINA L’ESCLUSIONE DALLA GARA

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

SUPERVING TAX IRREGULARITY, WHICH CAN BE PROVED BY ANY MEANS, DETERMINES EXCLUSION FROM THE TENDER

(commento a Consiglio di Stato, Ad. Plen., 24 aprile 2024, n. 7)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni

di Alessandra Petronelli [i]

Prologo

Indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante sulla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti ad una gara pubblica, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare – con qualunque mezzo idoneo allo scopo – sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.

Nel caso di specie, il mancato pagamento da parte dell’aggiudicatario delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento nei tempi previsti del contributo unificato – ascritto alla categoria delle entrate tributarie – integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, c. 4, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

[EN] Regardless of the checks carried out by the contracting authority on the contribution and tax regularity of the companies participating in a public tender, the competitor who contests the award can always demonstrate – by any means suitable for the purpose – whether the successful tenderer was devoid, ab origine, of the tax regularity, whether he lost the latter during the tender.

In the present case, the failure to pay the sanctions imposed following the failure to pay the unified contribution within the established timeframes – ascribed to the tax revenue category – constitutes the cause for exclusion provided for by the art. 80, c. 4, of the legislative decree lgs. n. 50 of 2016, where the violation is serious and definitively ascertained.

I fatti di causa

Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, la seconda classificata impugnava dinanzi al TAR Lombardia l’aggiudicazione, lamentando sia la carenza del requisito della regolarità fiscale in capo all’aggiudicataria sia la mancata dichiarazione di detta carenza, in relazione ad un debito maturato dalla stessa in corso di gara.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria non aveva tempestivamente versato il contributo unificato relativo ad altro procedimento giurisdizionale, incorrendo nella relativa sanzione.

Il TAR Lombardia respingeva il ricorso sostenendo che l’aggiudicataria, venuta a conoscenza dell’obbligazione tributaria solamente a gara avviata, aveva comunque provveduto al pagamento.

La seconda classificata proponeva appello al Consiglio di Stato che, ravvisando un possibile contrasto giurisprudenziale, rimetteva all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

se il principio della necessaria continuità del possesso dei requisiti di ordine generale comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare la stazione appaltante di irregolarità sopravvenute in corso di gara;
se sussista il conseguente dovere, in capo alla stazione appaltante, di estendere la verifica sull’assenza di irregolarità dell’aggiudicatario all’intera durata della procedura;
se il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in qualsiasi momento della procedura l’aggiudicataria abbia perso il requisito dell’assenza di irregolarità, con il conseguente obbligo di esclusione dalla gara.

All’esito, l’Adunanza Plenaria annullava l’aggiudicazione e disponeva il subentro dell’appellante nel contratto.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

In ordine al quesito sub 1), il Consesso, non ravvisando contrasto giurisprudenziale, ha precisato che il concorrente che partecipa ad una gara pubblica deve possedere continuativamente i requisiti di ammissione e ha l’onere di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi.

Tale onere dichiarativo discende dal principio della buona fede a cui deve improntarsi il rapporto tra cittadino e P.A., sancito dall’art. 1, c. 2 bis, della L. n. 241/1990, indubbiamente estendibile – evidenzia l’Adunanza Plenaria – anche allo specifico settore dei contratti pubblici.

In ordine al quesito sub 2), sussiste il dovere della stazione appaltante di compiere gli accertamenti sull’assenza di irregolarità dell’aggiudicatario per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto e, poi, fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale.

A tal fine, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente – che ha natura di dichiarazione di scienza e fa piena prova fino a querela di falso – deve coprire il lasso temporale che va dalla presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto.

In ordine al quesito sub 3) – l’unico privo di precedenti – l’Adunanza Plenaria ha chiarito che indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante sulla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti ad una gara pubblica, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare – con qualunque mezzo idoneo allo scopo – sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.

Nel caso di specie, la prova dell’invocata causa di esclusione dalla gara era stata correttamente fornita dal ricorrente mediante il deposito di una dichiarazione – resa proprio dall’aggiudicataria in altra procedura selettiva – attestante la sussistenza del debito fiscale in parola.

Osservazioni

Il contributo unificato – il cui mancato pagamento ha determinato l’irregolarità fiscale dell’aggiudicatario – non è una mera “spesa del processo” ma rientra nella categoria delle entrate tributarie condividendone la doverosità della prestazione ed il collegamento ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario.

Identica natura fiscale viene riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto tributario.

Ne discende che il mancato pagamento, da parte dell’aggiudicatario, delle sanzioni derivanti dal mancato versamento nei tempi previsti del contributo unificato integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, c. 4, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

Nel caso di specie, la violazione era grave, perché superiore alla soglia di 5.000 euro a cui il citato art. 80, c. 4 fa rinvio, e definitivamente accertata, in quanto l’invito di pagamento risultava correttamente notificato.

[i] Alessandra Petronelli è Viceprefetto Aggiunto in servizio presso il Ministero dell’Interno – Dipartimento per le Libertà civili e l’Immigrazione.

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LA CAUZIONE PROVVISORIA NEGLI APPALTI PUBBLICI: PROBLEMATICHE ATTUALI IN ATTESA DEL NUOVO CODICE

Redazione Giustamm.it — Sun, 28 Feb 2016 18:36:54 +0000

LA CAUZIONE PROVVISORIA NEGLI APPALTI PUBBLICI: PROBLEMATICHE ATTUALI IN ATTESA DEL NUOVO CODICE

Indice – Sommario: 1. Considerazioni introduttive: delimitazione del campo di indagine. 2. La previsione contenuta nell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, la relativa applicazione e le nuove direttive in materia di appalti. 3. Sulla clausola del bando di gara che prescrive l’esclusione in caso di mancata produzione della cauzione provvisoria. 4. Le conseguenze derivanti dalla mancata produzione della cauzione provvisoria in sede di gara o dalla sua irregolarità. 5. Funzione, natura giuridica ed escussione della cauzione provvisoria. 6. La cauzione provvisoria e la relativa autentica notarile. 7. Conclusioni.

1. Considerazioni introduttive: delimitazione del campo di indagine.
Il tema che si affronta con il presente lavoro è al centro di un dibattito giurisprudenziale intenso dal quale sono emerse significative ed eterogenee posizioni.
Come è noto, infatti, l’istituto della cauzione provvisoria che costituisce un vero e proprio onere a carico degli operatori economici che partecipano alle gare pubbliche, genera non pochi problemi di natura definitoria ma soprattutto pratica nelle ipotesi in cui, ad esempio, all’atto della presentazione delle offerte, la stessa (cauzione) difetti o manchi del tutto.
L’attuale riferimento normativo è rappresentato dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (attualmente in vigore), ai sensi e per gli effetti del quale l’offerta formulata dal concorrente in sede di gara deve essere corredata, appunto, da una cauzione provvisoria.
Scopo del presente lavoro è quello di tentare di definire, alla luce di quanto è emerso in dottrina(^{^[1]}) ed in giurisprudenza, quale sia la natura della cauzione provvisoria e quali le conseguenze derivanti in caso di mancata o non corretta presentazione della stessa all’atto della formulazione dell’offerta, con l’avvertimento che, l’adesione ad una piuttosto che ad altra tesi, ingenera conseguenze applicative di non poco momento rilevanti sia da un punto di vista scientifico, sia da un punto di vista pratico.
Il nodo centrale del tema che con il presente contributo si considera riguarda, senza dubbio, la previsione della cauzione provvisoria quale elemento essenziale dell’offerta oppure quale elemento, per così dire, formale la cui mancanza potrebbe essere individuata alla stregua di una mera irregolarità, per ciò stessa, sanabile. Nel primo caso, dunque, la sua mancanza non potrebbe che condurre alla esclusione dalla gara dell’operatore economico(^{^[2]}) mentre, nel secondo, la irregolarità potrà essere convalidata attraverso una sua successiva prestazione o integrazione(^{^[3]}), in applicazione dell’istituto del “soccorso istruttorio”.

In effetti, la tematica in commento, si intreccia necessariamente con l’istituto del soccorso istruttorio, attualmente disciplinato dal comma 2 bis dell’art. 38 D.Lgs. 163 del 2006, introdotto con il D.L. 90 del 2014, convertito in L. 114/2014 con cui, non solo, il Legislatore ha inteso perseguire delle importanti finalità(^{^[4]}) ma ha anche, come vedremo, inevitabilmente inciso sulla questione relativa alla tassatività della cause di esclusione.
Ed infatti, la ratio del soccorso istruttorio è propriamente quella di ovviare a mancanze, incompletezze ed altre irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti, dando così piena applicazione al principio del favor partecipationis di derivazione comunitaria. In altri termini, dunque, attraverso l’istituto del soccorso istruttorio si tende a superare quell’intransigente formalismo che ha dato origine, per lunghi anni, ad un notevole contenzioso nella materia degli appalti pubblici e che ha condotto ad una rigida quanto esasperata applicazione delle norme di legge.
Pertanto, con l’introduzione dell’istituto in questione, si è attribuito alle Stazioni Appaltanti il dovere di richiedere, in taluni casi, la regolarizzazione delle offerte non conformi alla lex specialis di gara, purché non venga ad essere alterata la par condicio tra i concorrenti e il buon andamento della procedura di gara.
In particolare, i principi in questione, par condicio e favor partecipationis, cui l’istituto della cauzione provvisoria inevitabilmente si ricollega, altro non sono che una diretta ed immediata applicazione del macro principio di “libera concorrenza nel mercato” che costituisce uno dei fondamenti dell’ordinamento dell’Unione Europea(^{^[5]}).
Tale principio, dettagliatamente disciplinato dal Titolo VII, Capo I del T.F.U.E. e che ha portato alla realizzazione di un diritto nazionale degli appalti pubblici conforme sia ai principi del Trattato che a quello di diritto europeo derivato (nonché alle prescrizioni formulate dai giudici dell’U.E.), è teso essenzialmente a garantire la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza e la proporzionalità nelle procedure di gara in modo che le Stazioni Appaltanti, pur essendo libere nella individuazione della procedura di aggiudicazione, assicurino l’obiettività nella scelta dell’aggiudicatario ed il rispetto, nel corso della procedura, delle regole e dei requisiti inizialmente stabiliti(^{^[6]}).
Come anticipato, la previsione in commento, nel sancire l’onere di regolarizzazione degli elementi dell’offerta suscettibili di soccorso istruttorio, realizza una inevitabile interferenza anche con l’art. 46, c. 1 bis, D.Lgs. n. 163 del 2006 che statuisce il principio della tassatività delle cause di esclusione. Ci si ricollega, così, al punto focale dell’odierna indagine tesa a valutare se, ed in che modo, la mancanza o irregolarità della prestazione della cauzione comporti la necessità del ricorso, da parte della Stazione Appaltante, propriamente all’istituto del soccorso istruttorio(^{^[7]}), ovvero rientri a pieno titolo tra le richiamate e tassative ipotesi di esclusione del concorrente dalla gara(^{^[8]}).
D’altra parte, non potrà non costituire oggetto di indagine anche la connessa questione relativa alla individuazione della sorte della clausola del bando di gara che preveda la prestazione della cauzione provvisoria, a pena di esclusione.
A fronte di una parte della giurisprudenza([9]) che opta per la “nullità” di una clausola di tal fatta, perché in contrasto con il principio di tassatività della cause di esclusione di cui all’art. 46, se ne pone un’altra([10]) che individua un vero e proprio “obbligo di disapplicazione”, in capo alla Stazione Appaltante; fino a sostenersi([11]) che, alla predetta disapplicazione, possa procedervi d’ufficio anche il giudice, in virtù del principio della gerarchia delle fonti, stante il contrasto della clausola in parola con la fonte di rango primario, vale a dire con lo stesso art. 75.
A seguire, l’analisi condotta con il presente lavoro, non potrà non occuparsi della funzione che la giurisprudenza riconosce all’istituto della cauzione provvisoria e che muove da una considerazione indiscussa: la cauzione provvisoria è finalizzata a garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e quindi ad evitare che, per fatto riconducibile all’affidatario, non si giunga alla sottoscrizione del contratto.
A tale considerazione si affiancano una serie di valutazioni aggiuntive, individuate dalla giurisprudenza, dal tenore vario e certamente originale, che costituiranno oggetto di analisi della presente trattazione.
Basterà qui anticipare che, a fronte di un primo orientamento(^{^[12]}) che riconosce in capo alla cauzione provvisoria una funzione indennitaria, se ne pone un altro(^{^[13]}) che ne riconosce una funzione strettamente sanzionatoria, in ordine ad altri comportamenti dell’offerente, quali ad esempio quelli delineati dall’art. 48 del Codice dei Contratti, nonché dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38.
In altri casi, l’istituto della cauzione è stato qualificato dalla giurisprudenza(^{^[14]}) alla stregua dell’istituto civilistico della caparra confirmatoria prevista e disciplinata dall’1385 c.c.; le ragioni a sostegno di tale equiparazione sono state individuate nella considerazione secondo la quale trattasi di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, costituente l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. Da ciò discenderebbe la legittimità della clausola della lex specialis di gara che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.
L’attenzione si soffermerà, infine, sulle conseguenze in ordine alla regolarità dell’offerta presentata dal concorrente, qualora il vizio ricada sull’autentica notarile apposta sulla fideiussione(^{^[15]}) nonché sulle conseguenze nell’ipotesi in cui, essendo stata la garanzia prestata dagli intermediari finanziari (ossia coloro i quali sono iscritti nell’albo di cui all’art. 106 del D.Lgs. 385/1993, che svolgono in via prevalente ed esclusiva attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’art. 161 del D.Lgs. 58/1998) venga ad essere successivamente revocata, in capo al garante, l’autorizzazione all’esercizio dell’attività finanziaria(^{^[16]}).
La delimitazione del campo d’indagine appena condotta risulta necessaria alla luce dell’ampiezza dell’argomento scelto che attira a sé tutta una serie di sottoquestioni di ampio respiro e rilievo e che non potrebbero costituire oggetto di autonoma trattazione.

2.        La previsione contenuta nell’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006, la relativa applicazione e le nuove direttive europee in materia di appalti.
Come anticipato con le considerazioni introduttive del presente lavoro, la norma principale che viene in rilievo nel momento in cui si considera la cauzione provvisoria è quella contenuta nell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 rubricato “Garanzie a corredo dell’offerta”.
Ai sensi della richiamata norma, l’offerta presentata dai concorrenti in sede di gara deve essere corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente.
La garanzia di cui all’art. 75 del Codice dei contratti pubblici può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.
La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del D.Lgs. n. 385 del 1993, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione, iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del D.Lgs. n. 58 del 1998, (così art. 75, c. 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006).
L’offerta deve essere altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113 del D.Lgs.n. 163 del 2006, qualora l’offerente risultasse affidatario.
In caso di cauzione provvisoria costituita in contanti, le Stazioni Appaltanti regoleranno sia le modalità di versamento, sia le modalità di dimostrazione del versamento effettuato.
In caso di cauzione provvisoria costituita in titoli del debito pubblico dovrà essere presentato originale o copia autentica del titolo.
La fideiussione bancaria o assicurativa dovrà inoltre prevedere:
(i)        la rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale;
(ii)       la rinuncia espressa all’eccezione di cui all’art. 1957, c. 2, del codice civile;
(iii)      la sua operatività entro quindici giorni su semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante.
La garanzia provvisoria dovrà essere corredata:
(i)        da una autodichiarazione, resa ai sensi degli artt. 46 e 76 del D.P.R. n. 445/2000 con allegata copia di un documento di identità del sottoscrittore in corso di validità, con la quale il sottoscrittore dell’istituto di credito/assicurativo dichiara di essere in possesso dei poteri per impegnare il garante, in alternativa;
(ii)       da dichiarazione notarile inerente autenticazione di firma.
Ai sensi dell’art. 75, c. 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006, il concorrente dovrà, a pena d’esclusione, produrre in sede di partecipazione alla gara, eventualmente anche all’interno della cauzione provvisoria, l’impegno di un fideiussore (istituto bancario o assicurativo o intermediario iscritto nell’albo di cui all’articolo 106 del D.Lgs. n. 385/1993) a rilasciare la garanzia per l’esecuzione, qualora il concorrente risultasse aggiudicatario.
L’importo della cauzione provvisoria è ridotto del cinquanta per cento per i concorrenti ai quali sia stata rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie EN ISO 9000.
Per fruire di tale beneficio, il concorrente dovrà produrre la seguente documentazione: a) copia conforme all’originale della certificazione di qualità di cui sopra; b) in alternativa, dichiarazione rilasciata dall’Ente certificatore attestante il possesso della certificazione di qualità di cui sopra. Tale dichiarazione dovrà riportare il numero del certificato, l’organismo che lo ha rilasciato, la data del rilascio, la data di scadenza, la vigenza.
In alternativa, il possesso del suddetto requisito potrà essere attestato con idonea dichiarazione resa dal concorrente ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. 445 del 2000 attestante il possesso della detta certificazione.
La cauzione provvisoria copre e viene escussa per la mancata stipula del contratto per fatto del concorrente e può essere altresì escussa, ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel caso in cui il concorrente stesso non fornisca la prova in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel Bando di Gara, e nel caso di dichiarazioni mendaci.
L’analisi del quadro normativo di riferimento non può prescindere dal richiamo alle nuove direttive europee in materia di appalti pubblici nei settori ordinari, speciali ed in materia di concessioni, approvate dal Parlamento europeo in seduta plenaria il 14 gennaio 2014([17]). Scopo della innovazione normativa, che dovrà essere recepita dagli Stati membri entro aprile 2016, è quella di modificare le norme attuali in materia di appalti pubblici e, per la prima volta anche in materia di concessioni, al fine di promuovere una concorrenza leale e garantire il miglior rapporto qualità-prezzo, introducendo nuovi criteri di aggiudicazione maggiormente attenti agli aspetti ambientali, sociali e alla innovazione.
Ai fini dell’adempimento di tali direttive, il nostro ordinamento ha emanato, proprio qualche giorno addietro, la Legge 28 gennaio 2016, n. 11, delegando il Governo ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo per l’attuazione delle suddette direttive, denominato «decreto di recepimento delle direttive», nonchè, entro il 31 luglio 2016, un decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, denominato «decreto di riordino», ferma restando la facoltà per il Governo di adottare entro la prima data (18 aprile 2016) un unico decreto legislativo.
Da un esame sommario della disciplina in corso di recepimento, emergono – tra gli altri – gli obiettivi: del perseguimento di una maggiore semplificazione e flessibilità delle procedure di appalto nonché della loro modernizzazione; della promozione degli appalti elettronici; dell’uso strategico degli appalti pubblici (al fine di garantire la crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva ai fini della strategia “Europa 2020”); della vigilanza della correttezza delle procedure; dell’agevolazione dell’accesso al mercato da parte delle piccole e medie imprese; della definizione di un quadro giuridico chiaro in materia di aggiudicazione dei contratti di concessione.([18])
Alla luce di ciò, non emergono significative novità in ordine alla disciplina in materia di cauzione provvisoria. Bisognerà dunque attendere l’emanazione del nuovo codice degli appalti nonché l’evoluzione dottrinale ma soprattutto giurisprudenziale onde verificare se, ed in che modo, la nuova disciplina potrà incidere sulla tematica in commento.

3. Sulla clausola del bando di gara che prescrive l’esclusione in caso di mancata produzione della cauzione provvisoria.
In ragione della previsione contenuta nell’articolo 75 del Codice dei contratti occorre ora capire se le Stazioni Appaltanti con la lex specialis di gara possono prevedere o meno l’esclusione del concorrente dalla procedura, in caso di mancata presentazione della cauzione provvisoria o irregolarità della stessa.
Per una parte della giurisprudenza la clausola del bando che prescriva tale esclusione è nulla.
L’art. 46, c. 1-bis, del Codice dei contratti, introdotto dall’art. 4, c. 2, lett. d), del D.L. n. 70 del 2011, prevede la tassatività delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto. L’art. 75 del Codice dei contratti prevede – ai commi da 1 a 6 – l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario. Tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l’ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente “a pena di esclusione” che l’offerta sia corredata altresì dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’articolo 113 (ossia la garanzia per l’esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale), qualora l’offerente risultasse affidatario.
Prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza([19]) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara. A seguito della novella del 2011 la giurisprudenza([20]) ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente “l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara“. Deve quindi ritenersi che il bando di gara sia nullo, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perché adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità, sanabile ai sensi dell’art. 46, c.1, del codice dei contratti pubblici.
Altra parte della giurisprudenza opta, a fronte della clausola del bando di gara che prevede la prestazione della cauzione provvisoria a pena di esclusione, non già per la nullità della stessa, bensì per la sua “disapplicazione”.
In questi termini, occorre certamente richiamare la pronuncia resa da ultimo dal Tar Lazio – Roma([21]) che ha disposto come: “la stazione appaltante – ove sussista una prescrizione del bando che imponga la presentazione della cauzione provvisoria “a pena di esclusione” – non può che procedere alla disapplicazione di quest’ultima, nel rispetto del citato art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. 163/2006. A maggior ragione, ove l’Amministrazione abbia a dolersi della mancata corretta prestazione della cauzione provvisoria, come sembra essere stato registrato dalla SA nella specie, la predetta non può comunque procedere all’esclusione della concorrente”.
Preme rilevare come la pronuncia in parola costituisca l’ultima di una serie di statuizioni rese dal Tar Lazio – Roma, il cui orientamento sembra ormai consolidato nel ritenere sussistente un vero e proprio “obbligo” in capo alla Stazione Appaltante “di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria a pena di nullità, nel rispetto dell’art. 46, co. 1 bis, del D.Lgs.163/2006”([22]).
L’orientamento in oggetto sembra essere condiviso anche da altro giudice([23]) il quale ha da ultimo statuito che il giudice possa procedere anche d’ufficio, in virtù del principio della gerarchia delle fonti, alla disapplicazione della clausola del bando di gara, per contrasto con la fonte di rango primario, vale a dire con lo stesso art. 75([24]).
Sulla scorta delle pronunce citate, risulta evidente come la giurisprudenza attribuisca somma rilevanza alla novella legislativa del 2011 in forza della quale il legislatore sembra aver operato un bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare d’appalto e quelli alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, in un certo senso privilegiando il primo a scapito dei secondi. Sicché, la stazione appaltante che si trovi di fronte alla violazione di una prescrizione prevista da una fonte legislativa o dal regolamento attuativo del codice dei contratti e che non preveda una sanzione escludente, non potrà optare per la esclusione del concorrente ma sarà tenuta ad invitarlo a regolarizzare, esercitando il potere del soccorso istruttorio ex art. 46, c. 1, D.Lgs. 163/2006.
In tal modo risulta, da un lato, prolungata la durata della procedura di gara e, dall’altro, alterato il principio della parità di trattamento, a fronte, tuttavia, della più ampia tutela del principio della massima partecipazione alle gare d’appalto, in un’ottica maggiormente sostanzialistica e certamente più aderente alla politica dell’Unione Europea.
La teoria della “disapplicazione” aggiunge, dunque, un tassello ulteriore all’ampio panorama giurisprudenziale in materia, decisamente optando per la configurabilità della cauzione provvisoria quale elemento di corredo dell’offerta e non quale parte integrante della stessa; per tale ragione, gli eventuali vizi che l’affliggono non possono determinare l’esclusione della partecipante, posto che gli stessi costituiscono un minus, rispetto alla carenza assoluta, appunto, non invalidante l’offerta([25]).

4. Le conseguenze derivanti dalla mancata produzione della cauzione provvisoria in sede di gara o dalla sua irregolarità.
A questo punto, risulta pressoché evidente come l’orientamento giurisprudenziale prevalente opti per la tesi del “soccorso istruttorio” anziché per quella della esclusione del concorrente([26]).
L’indicata soluzione discende dalla configurabilità della cauzione provvisoria quale mero elemento di corredo dell’offerta, stante la formulazione di cui all’art. 75 del Codice.
In considerazione della finalità del presente contributo, ovvero quello di fornire un quadro più preciso possibile circa natura e funzioni dell’istituto della cauzione provvisoria, l’attuale analisi non può che incardinarsi ora attraverso due distinti sentieri: l’uno avente ad oggetto l’ipotesi della mancanza della cauzione provvisoria, l’altro quello della sua irregolarità.
Partendo proprio da quest’ultima eventualità (irregolarità e/o deficienza strutturale), vale quanto emerso in precedenza: l’opinione prevalente della giurisprudenza sembra qui optare per la tesi del soccorso istruttorio. In questi termini, è stato, infatti, statuito che “in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, dovendo in tali evenienze l’impresa essere previamente invitata dalla Stazione appaltante ad integrare/emendare la cauzione”([27]).
Maggiormente problematica risulta, invece, l’ipotesi della mancata prestazione della cauzione provvisoria.
La giurisprudenza sembra, infatti, qui essere piuttosto divisa, anche alla luce di un recente intervento del Consiglio di Stato.
Parte della giurisprudenza, sempre sulla scorta del principio della tassatività delle cause di esclusione, ritiene invero che la mancanza della cauzione provvisoria non possa mai consentire l’esclusione del concorrente in quanto “in nessun caso la cauzione provvisoria costituisce elemento strutturale essenziale la cui mancanza possa legittimare, ai sensi dell’art. 46, c. 1 bis, del D.Lgs. 163/2006, l’esclusione dalla gara. Né la sanzione espulsiva si giustifica in considerazione del ruolo che gli artt. 38 c. 2 bis e 46 c. 1 ter D.Lgs. 163/2006, introdotti dal D.L. n. 90/2014, attribuiscono alla cauzione ai fini del pagamento della sanzione pecuniaria ivi prevista per la regolarizzazione”([28]).
A tale orientamento ne fa fronte un altro, peraltro supportato da una recente pronuncia del Supremo Consesso, che opterebbe per la tesi della esclusione.
In particolare, “nel caso in cui invece la concorrente abbia radicalmente omesso la presentazione della cauzione provvisoria, come avvenuto nella fattispecie, la stazione appaltante è tenuta ad escludere la stessa dalla gara, senza che possa residuare alcun potere di regolarizzazione”([29]). Tale scelta si giustificherebbe in ragione del fatto che la sanzione della esclusione troverebbe la propria ragion d’essere nella scelta operata a monte dal legislatore (prestazione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75) sicché l’integrazione non sarebbe consentita, risolvendosi in un vulnus effettivo del principio della parità di trattamento e, dunque, della par condicio tra i concorrenti.
Come anticipato, tale orientamento è stato da ultimo confermato dal Consiglio di Stato([30])che ha fornito una lettura originale e, per alcuni versi, innovativa dell’istituto in parola.
Secondo il Supremo Consesso, la norma in parola (art. 75, c. 1) pur non prevedendo l’esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in questione non venga prestata, “possiede un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante tale da far considerare la produzione del documento di garanzia in parola un elemento essenziale dell’offerta”.
Su tale ragionamento si fonda la conclusione alla stregua della quale la mancata presentazione nei termini della cauzione provvisoria, diretta ad assicurare la serietà dell’offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si pervenga alla stipula del contratto, appare suscettibile di essere sanzionata con la non ammissione alla gara.
Per la sezione IV del Consiglio di Stato peraltro, anche a voler accedere alla tesi di una non necessarietà della cauzione provvisoria, ancorata alla mancata previsione di una espressa comminatoria per la mancata produzione della stessa, detto assunto interpretativo risulta recessivo nel momento in cui si deve dare atto che, nella specie, la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria è stata sanzionata dalla lex specialis. Stando così le cose, nel caso sottoposto all’attenzione del Supremo Consesso Amministrativo, la sanzione fissata dalla normativa di gara ha natura precettiva ed eterointegrativa della disciplina recata dalla disposizione legislativa de qua.
Nella fattispecie, allora, anche in ragione della specifica disciplina all’uopo dettata, l’offerta priva di cauzione provvisoria deve ritenersi carente di un elemento essenziale e, perciò stesso, non è ammissibile né è invocabile il c.d. potere di soccorso, non versandosi in ipotesi di regolarizzazione documentale.
L’analisi giurisprudenziale potrebbe arrestarsi qui ma esigenze di completezza espositiva impongono la necessità di richiamare l’ultimissima delle pronunce rese in materia. Risale infatti a pochissimi giorni fa la sentenza del Tar Lazio – Roma([31]) attraverso cui si opta ancora una volta per il rimedio del soccorso istruttorio, giacché i novellati articoli 46, comma 1-ter, e 38, comma 2-bis, del codice degli appalti, costituirebbero “espressione della volontà del legislatore di «dequotare» i vizi formali inerenti gli elementi e le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 2, del codice degli appalti, e quindi, laddove la dichiarazione risulti insufficiente incompleta o addirittura mancante, la stazione non può procedere all’esclusione del concorrente ma deve esercitare il soccorso istruttorio”; diversamente argomentando si incorrerebbe in una “anacronistica caccia all’errore”.
La questione, dunque, è ben lontana da una definitiva risoluzione.

5. Funzione, natura giuridica ed escussione della cauzione provvisoria.
Il condotto approfondimento non può non tener conto anche della elaborazione giurisprudenziale relativa alla funzione e alla natura giuridica della cauzione provvisoria, evidenziando sin da ora che tale esigenza definitoria non ha valenza meramente teorica ma è in grado di incidere notevolmente sulla portata dell’istituto in parola.
In primo luogo, costituisce considerazione unanime ed indiscussa quella secondo cui la cauzione provvisoria è finalizzata a garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e quindi ad evitare che, per fatto riconducibile all’affidatario, non si giunga alla sottoscrizione del contratto.
Chiarito ciò, la giurisprudenza ha variamente individuato talune funzioni accessorie in capo alla cauzione.
Sulla base di un primo orientamento(^{^[32]}), la cauzione provvisoria eserciterebbe una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, assolvendo allo scopo di garantire la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, nel caso in cui la stipula del contratto non dovesse avvenire per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.
Altro orientamento(^{^[33]}), ne riconosce una funzione strettamente sanzionatoria, in ordine ad altri comportamenti dell’offerente, quali ad esempio quelli delineati dall’art. 48 del Codice dei Contratti, relativi alla mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, nonché dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38.
Da ultimo, con la sentenza n. 34 del 10 dicembre 2014, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha stabilito che la “cauzione provvisoria” è equiparabile all’istituto civilistico della caparra confirmatoria prevista e disciplinata dall’1385 c.c.; le ragioni a sostegno di tale equiparazione sono state individuate nella considerazione secondo la quale trattasi di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, costituente l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. La cauzione provvisoria equiparata così alla caparra confirmatoria assolverebbe dunque alla funzione attribuita a quest’ultima da autorevole dottrina(^{^[34]}): quella di spingere il debitore (rectius, il concorrente) ad adempiere correttamente la prestazione dovuta ovvero, nel nostro caso, ad osservare le regole della procedura di gara sottoscritte ed accettate.
In altri termini, la sua finalità consisterebbe nel responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, nel garantire l’affidabilità dell’offerente e dell’offerta nonché nell’estromettere sin da subito i soggetti privi delle qualità richieste dal bando di gara.
Per tale ragioni, è legittima la clausola della lex specialis di gara che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.

6. La cauzione provvisoria e la relativa autentica notarile.
Come si è visto, a norma dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, tra gli altri elementi necessari che deve possedere la “cauzione provvisoria” c’è l’autodichiarazione, resa ai sensi degli artt. 46 e 76 del D.P.R. n. 445 del 2000 con allegata copia di un documento di identità del sottoscrittore in corso di validità, con la quale il sottoscrittore dell’istituto di credito/assicurativo dichiara di essere in possesso dei poteri per impegnare il garante, in alternativa la dichiarazione notarile inerente autenticazione di firma.
Diverse sono le problematiche connesse a questa specifica prescrizione, trattate nel corso degli anni dalla giurisprudenza.
In particolare in giurisprudenza si è affermata la regola alla stregua della quale nel caso in cui la fideiussione presentata dal concorrente relativamente alla prestazione della garanzia a corredo dell’offerta, si componga di più pagine contenenti le condizioni di cui all’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (tra cui, a titolo esemplificativo e non esaustivo, la rinuncia al beneficio della preventiva escussione, l’operatività della garanzia entro quindici giorni a semplice richiesta, il termine di validità, l’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto), l’autentica notarile deve essere apposta all’ultima pagina dell’intero documento.
Nel momento in cui l’autentica è, invece, apposta, in una pagina intermedia, questa non “copre” le pagine contenenti l’indicazione delle altre condizioni e deve, pertanto, essere considerata manchevole dell’indicato requisito (autentica notarile) in una parte del documento.
Il Codice dei contratti pubblici, di fatto, impone l’autentica in calce all’intero documento, e non v’ è dubbio che se l’ultima pagina, che la si voglia denominare “allegato” o meno, non reca l’autentica in questione, questa debba essere considerata come assente, a nulla rilevando la presenza di timbri di congiunzione nel documento.
In questi termini, non può atteggiarsi a sanatoria della eventuale irregolarità la comunicazione di estensione temporale della validità della cauzione recante l’autentica notarile di seguito all’atto di variazione della polizza, dal momento che, detta variazione, attiene unicamente alla modifica della data di scadenza, rimanendo scoperti gli impegni contrattuali recati dal contratto di assicurazione([35]).

7. Conclusioni.
Alla luce delle considerazioni e degli approfondimenti condotti, risulta in primo luogo evidente come la tematica in oggetto rechi seco tutta una serie di spunti di riflessione che la rendono uno degli istituti più vivaci della materia degli appalti pubblici.
In relazione, in particolare, alla questione relativa alla natura giuridica della cauzione provvisoria e all’esito dell’offerta in caso di irregolarità o mancanza della stessa, emerge il vero punctum dolens dell’intera tematica, peraltro ancora lontana da una soluzione decisiva e pacificamente condivisa.
Nella specie, per quanto la cauzione provvisoria non possa propriamente definirsi quale “elemento essenziale” dell’offerta, essa pare tuttavia assolvere ad una funzione sostanziale (rectius, essenziale), in quanto tendente a garantire la serietà ed ammissibilità dell’offerta e l’affidabilità dell’operatore economico partecipante alla gara.
Nello specifico e alla luce di quanto indicato, le difficoltà interpretative sembrano esser definitivamente superate in ordine alla ipotesi di “irregolarità” della cauzione a fronte della quale la Stazione Appaltante può ovviarvi, facendo ricorso all’istituto del “soccorso istruttorio”; in tal modo, si garantisce la sanabilità dell’offerta perseguendo l’obiettivo del favor partecipationis di matrice comunitaria.
Maggiormente discussa resta, invece, l’ipotesi della totale mancanza della cauzione provvisoria che genera ancora difficoltà interpretative di non poco momento, in grado di paralizzare l’intera procedura di gara.
La giurisprudenza, in tal caso, non sembra ancora fornire un valido supporto stante il contrasto sussistente tra l’orientamento che individua la cauzione quale mero elemento accessorio, la cui mancanza non sarebbe in grado di invalidare l’offerta, e quello che ne riconosce la natura “essenziale” sicché la mancanza non potrebbe che condurre alla esclusione de plano dell’offerente.
Ad avviso di chi scrive, se è pur vero che l’art. 75 del Codice degli appalti non sanziona con l’esclusione il difetto in ordine alla presentazione della cauzione provvisoria (diversamente da quanto previsto dallo stesso articolo in ordine alla cauzione definitiva), è pur vero che la totale mancanza di tale adempimento determinerebbe una vera e propria deficienza strutturale dell’offerta.
In altre parole, la totale assenza della cauzione provvisoria non consentirebbe di valutare l’affidabilità e serietà dell’offerta, esponendo le Stazioni appaltanti a costanti integrazioni documentali ed a conseguenti ritardi della procedura di gara.
Se è vero che la prestazione della cauzione provvisoria non è sanzionata a pena di esclusione, è pur vero che si tratta di una prescrizione prevista dalla legge, a fronte della quale la totale mancanza non può essere paragonata alla ipotesi di mera irregolarità, sanabile.
Volendo “scomodare” la disciplina civilistica, i rapporti tra offerente e Stazione Appaltante in questa prima fase potrebbero individuarsi alla luce della “responsabilità precontrattuale” che obbliga i contraenti a comportarsi secondo buona fede e correttezza nel corso delle trattative.
E la condotta conforme a buona fede dovrebbe indurre l’offerente al rispetto delle prescrizioni di legge, ivi compresa la norma di cui all’art. 75 che dispone la prestazione della cauzione provvisoria.
Diversamente argomentando, la norma in oggetto (in ordine alla parte relativa alla cauzione provvisoria) potrebbe essere intesa quale inutiliter data.
Tali considerazioni, che trovano la propria ragion d’essere nel contrasto giurisprudenziale in materia, optano evidentemente per una applicazione quanto mai effettiva del principio della par condicio tra i concorrenti nonché dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza di cui all’art. 1 del D.Lgs. 163/2006.
Ad ogni modo si auspica che, con la conclusione dell’iter legislativo di adozione delle nuove direttive europee in materia di appalti pubblici, si possa ottenere una risposta quanto mai chiara e decisiva in ordine alla vicenda de qua.

* Il presente lavoro è il frutto della comune riflessione e degli studi condotti dai due Autori. Tuttavia i §§ 2, 3 e 4 sono da ricondurre ad Antonio Nicodemo; i §§ 1, 5 e 6 sono da ricondurre ad Alessandra Petronelli; il § 7 è stato redatto da entrambi.

[1] Per la dottrina si v. Amato S., L’escussione della cauzione provvisoria nei confronti di imprese non aggiudicatarie nell’ipotesi di riscontrata assenza dei requisiti generali di partecipazione alla gara, in Il Foro Amministrativo, 2015, fasc. 5, 1363 – 1375; Apperti O., La cauzione provvisoria. Un’indagine sulla (negata) questione del rispetto del principio di proporzionalità, in Rivista trimestrale degli appalti, 2013, fasc. 3, 543 – 566; Coscia A., La cauzione provvisoria e il principio di tassatività delle cause di esclusione. Il coordinamento con il Bando Tiro dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2014, fasc. 2, 57 – 66; Francavilla M., Al via il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, in La Giurisprudenza del Merito, 2012, fasc. 4, 422 – 425; Lazzini S., La funzione sanzionatoria dell’escussione della polizza fideiussoria provvisoria, in Appalti e Contratti, 1/2 – 2015, Maggioli Editore, 46 – 48; Pieroni S., Escussione della caparra provvisoria ed azione di esecuzione da parte della P.A., in Giurisprudenza italiana, 2015, fasc. 2, 453 – 460; Raiola I., La cauzione provvisoria e la concessione di servizi a contenuto complesso, in La Giurisprudenza del Merito, 2013, fasc. 11, 1121 – 1124; Rizzi E., L’esclusione dalla gara per difetti della cauzione provvisoria, alla luce del nuovo principio di tassatività (Nota a Tar Lazio, Sez. III, 3 gennaio 2013, n. 16), in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2013, fasc. 1, 83 – 88; Russo C., La natura della cauzione provvisoria e definitiva nei contratti pubblici di lavori. Spunti ricostruttivi e problematici, in Assicurazioni, 2014, fasc. 4, 549 – 565; Troccoli R., La cauzione “blocca Italia”, in Appalti e Contratti, 4/2015, 64 – 68.

[2] Cons. St., Sez. IV, 08.09.2015, n. 4171.

[3] Cons. St., Sez. V, 15.10.2015, n. 4764; TAR Lazio, Roma, Sez. III ter, 10.06.2015, n. 8142.

[4]Con la disposizione in commento, il Legislatore ha perseguito una serie di obiettivi tra cui rientrano: a) la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio al fine di superare le incertezze applicative emerse nella prassi ed in giurisprudenza; b) la deflazione del contenzioso amministrativo (non si dimentichi infatti che gran parte del contenzioso in materia di appalti riguarda la fase di ammissione o esclusione alla gara); c) la previsione di una celere istruttoria; d) la previsione di una sanzione pecuniaria che funge da deterrente, incentivando i concorrenti ad una diligenza nella produzione dei documenti.

[5] L’art. 3 del previgente TCE, nell’elencare gli strumenti attraverso i quali gli obiettivi della Comunità devono essere perseguiti, annoverava, tra gli altri, l’instaurazione di “un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”. Il riferimento alla concorrenza leale tra gli strumenti fondamentali per il perseguimento dei fini dell’Unione è stato soppresso all’interno del testo del nuovo T.F.U.E. per confluire nel Protocollo (n. 27) sul mercato interno e la concorrenza, allegato ai Trattati.

[6] Il Codice dei contratti, da un lato, “europeizza” l’intera materia degli appalti pubblici, dall’altro è evidentemente orientato in “un’ottica pro-concorrenziale”, in quanto i principi in materia di concorrenza costituiscono parte integrante della nuova disciplina e dagli stessi non è possibile prescindere nell’aggiudicazione di un contratto pubblico. In tal senso, Delpino L. – Del Giudice F., Gli appalti pubblici e il Codice dei Contratti, in Diritto Amministrativo, Simone, 2012, 660.

[7] Cons. St., Sez. IV, 06.10.2014, n. 4985; TAR Toscana, Firenze, Sez. II,18.03.2015, n. 444.

[8] Cons. St., Sez. IV, 08.09.2015, n. 4171. Basterà qui anticipare come, mediante tale pronuncia, il Consiglio di Stato sembra optare per un cambio di tendenza, configurando la cauzione provvisoria alla stregua di un “elemento essenziale dell’offerta” la cui mancanza va sanzionata con la esclusione del partecipante dalla gara, stante la natura “immediatamente prescrittiva e vincolante” dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006.

[9] Ex multis, Cons. St, Sez. III, 05.12.2013, n. 5781.

[10] TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 03.11.2014, n. 11001; TAR Lazio – Roma, Sez. I ter, 15.02.2013, n. 1725.

[11] TAR Toscana – Firenze, Sez. I, 22.01.2014, n. 143.

[12] TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 25.01.2010 n. 815.

[13] Cons. St., Sez. IV, 22.12.2014 n. 6302.

[14] Cons. St., Ad. Plen., 10.12.2014, n. 34; Cons. St., Sez. V, 31.12.2014, n. 6455.

[15] Cons. St., Sez. IV, 06.03.2015, n. 1135; Cons. St., Sez. V, 30.11.2012, n. 6111.

[16] Cons. St., Sez. IV, 20.01.2015, n. 147.

[17] Trattasi, in particolare,:
della Direttiva 2014/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE;
della Direttiva 2004/25/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/17/CE;
della Direttiva 2014/23/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.

[18] In tal senso, Documento del Servizio Affari Internazionali del Senato – Ufficio dei rapporti con le Istituzioni dell’Unione Europea, iii – v.

[19] Cons. Stato, Sez. V, 12.06.2009, n. 3746.

[20] Ex multis, Cons. St., Sez. III, 5.12.2013, n. 5781;Cons. Stato, Sez. III, 1.02.02.2012, n. 493.

[21] Sez. II bis, 03.11.2014, n. 11001.

[22] TAR Lazio – Roma, Sez. I-ter, 15.02.2013, n. 1725; Sez. III, 11.07.2013, n. 6958; Sez. III, 30.11.2012, n. 10008.

[23] TAR Toscana – Firenze, Sez. I, 22.01.2014, n. 143.

[24] Sulla disapplicazione c.d. normativa da parte del G.A., da ultimo e per tutte cfr. Cons. St., Sez. V, 26.09.e 2013, n. 4778.

[25] Così, ex multis, TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 12.02.2014, n. 446; TAR Lazio, Roma, sez. II, 03.01.2013, n. 16.

[26]Ex multis, Cons. St., Sez. III, 14.01.2015, n. 57; Cons. St., Sez. IV, 22.12.2014, n. 6302; Cons. St., Sez. IV, 6 ottobre 2014, n. 4985; Cons. St., Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; Cons. St., Sez. III, 5.12.2013, n. 5781; TAR Toscana – Firenze, Sez. II, 18.03.2015, n. 444; TAR Lazio – Roma, Sez. II-bis, 3.11.2014, n. 11001.

[27]Da ultimo, TAR Lazio – Roma, Sez. III ter, 10.06.2015, n. 8142. Negli stessi termini, Cons. St., Sez. III, 5.12.2013, n. 5781; TAR Umbria, 02.08.2014, n. 427; TARLazio – Roma, Sez. II ter, 15.04.2015, n. 5620.

[28]Da ultimo, TARLazio – Roma, Sez. III, 10.06.2015, n. 8143.

[29] TAR Lombardia – Milano, Sez. IV, 29.06.2015, n. 1499.

[30] Cons. St., Sez. IV, 8.09.2015, n. 4171.

[31] Sez. II, 28.01.2016, n. 1242.

[32] Cons. St., Ad. Plen., 04.10.2005, n. 8; TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 25.01.2010 n. 815.

[33] Cons. St., Sez. IV, 22.12.2014 n. 6302.

[34] Gazzoni F., Manuale di diritto privato, Edizioni scientifiche italiane, 2012, 649.
In particolare, Gazzoni definisce la caparra confirmatoria quale contratto: autonomo ma accessorio a quello principale che intende sanzionare; a carattere reale, in quanto si perfeziona con la dazione della somma di denaro o della cosa fungibile; ad effetti reali.

[35] Cons. St., Sez. IV, 06.03.2015, n. 1135.

Note

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