A cura di Alessandra Fabri

Professore associato di diritto amministrativo, Università di Teramo

Giuseppe Devincenzi, amministrativista eclettico*

1. La vita e la formazione.

Giuseppe Devincenzi nacque a Notaresco, provincia di Teramo, in Abruzzo, il 4 marzo del 1814 da Domenicantonio e Maddalena Bernardi ed aveva un fratello di nome Giovanni. Apparteneva ad una famiglia della borghesia agraria, con vasti possedimenti nel teramano. Frequentò le scuole secondarie nel Collegio di Teramo.

All’età di vent’anni, si recò a Napoli dove seguì i corsi universitari di scienze naturali, filosofia e diritto e, nella stessa città, fu attratto dalla scuola privata di lettere, istituita nel 1825 da Basilio Puoti, nobile (marchese) letterato napoletano, acuto conoscitore delle lingue classiche, soprattutto, di quella italiana, che tenne in particolare considerazione il profilo della purità della lingua, sulla base delle dottrine puriste, anche se non in maniera troppo rigorosa. Nella scuola, in cui si traducevano e commentavano brani di antichi scrittori, al contempo, si alimentavano sentimenti patriottici, tra i giovani allievi, al punto da instillare nel regno borbonico, retto dal Re Ferdinando II, che all’epoca governava nel Regno delle due Sicilie[1], il dubbio, anche se infondato, che il Maestro Puoti avesse propositi rivoluzionari. Un ruolo decisivo, però, nella vita di Devincenzi ebbe la scuola di Pasquale Galluppi filosofo, letterato ed educatore, nonché scrittore e poeta, noto come esponente della c.d. “filosofia dell’esperienza”. Fu, infatti, centrale nel percorso di studio di Galluppi il sensismo, dell’abate francese Etienne Bonnot de Condillac, dottrina gnoseologica che considera la conoscenza un derivato dell’esperienza sensibile e, in particolare, il risultato dell’elaborazione delle sensazioni per cui non vi è conoscenza se l’oggetto non é riconducibile ai sensi. Tale corrente filosofica, insieme all’empirismo di John Locke, che considera l’esperienza come fonte primaria della conoscenza e come parametro di verità delle tesi, la cui validità deve essere verificata empiricamente, fornirono al Galluppi gli strumenti per un’indagine filosofica analitica che fosse preliminare ad una ricerca metafisica su Dio e sull’universo. Galluppi, tuttavia, non seppe approfondire la filosofia dell’esperienza, trasferendola nella realtà, ma si fermò sul piano della logica metafisica.

Ebbene, questa scuola ebbe un peso significativo sulla formazione della identità culturale e sulla costruzione del pensiero filosofico di Devincenzi. Egli, infatti, pur studiandola “parola”, sulla scia del purismo di Basilio Puoti, spostò la sua attenzione sulla ricerca della “idea”, muovendo dalla natura, dalla manifestazione delle cose e, dunque, da ciò che lo circondava. Così, appare evidente l’influenza del sensismo sulla formazione del suo indirizzo filosofico che lo preparò alla nuova scuola filosofica di Royer Collard e del Cousin, esponenti di un realismo e di uno spiritualismo eclettici. Ma in lui presto la filosofia divenne scienza applicata. A tale diverso approccio contribuirono le frequenti partecipazioni a vari congressi scientifici nelle principali città italiane. Devincenzi, infatti, si distaccò dal sensismo, nonostante avesse ancora molto vicino, nella sua stessa città, il maggior rappresentante di tale cultura dell’Italia meridionale, Melchiorre Delfico ed abbracciò l’eclettismo. Fu uno dei primi a dedicarsi con competenza allo studio di questa nuova filosofia francese che lo indusse alla redazione dei primi scritti ed anche se la sua posizione al riguardo non risultò particolarmente chiara e lucida, comunque, attirò l’attenzione degli studiosi per la novità della corrente filosofica oggetto di approfondimento. Nel 1835, infatti, appena ventunenne, avviò la propria attività di pubblicista, con la redazione di un saggio sull’eclettismo in Francia, dal titolo Dell’eclettismo in Francia ovvero della nuova scuola filosofica del Royer-Collard e del Cousin che ha meritato, successivamente, l’attenzione di Giovanni Gentile, filosofo, pedagogista ed accademico italiano (1875-1944). In quest’opera Devincenzi criticò il carattere sostanzialmente idealistico del sensismo e del razionalismo, mostrando apprezzamento per l’eclettismo che “… sottilmente disaminando tutte le dottrine, prende il vero dovunque si rinviene …”[2]. Per lui, infatti, la realtà e la verità, in tutte le sue manifestazioni, rappresentavano gli unici elementi a cui fosse corretto fare riferimento in quell’epoca. Ebbene, egli utilizzò subito tale impostazione filosofica per la costruzione del diritto amministrativo, che, riguardando l’attività materiale della pubblica amministrazione, la quale tutto riunisce ed include, in ambito giuridico, si prestava, all’applicazione del metodo eclettico. In questo settore, infatti, in modo particolare, più di ogni altro, per esempio,più del diritto privato, vi era l’esigenza di dare rilievo a fatti e bisogni che non venivano opportunamente considerati dalla norma di diritto positivo.

Di recente, anche Eberhard Schmidt-Assmann, nel “Verwaltungsrechtliche DogmatiK”, sulla scia della dottrina tedesca giuspubblicistica del secondo dopoguerra, è stato uno dei maggiori assertori di una “nuova scienza del diritto amministrativo” che utilizza dati e principi di altre scienze (economiche, sociologiche ed umanistiche), superando il “purismo” della scienza giuridica e il dogmatismo del diritto pubblico che ricava i concetti dal diritto positivo e li sviluppa nella loro astratta dimensione[3].

Ma, pur non trascurando “la scienza della pubblica amministrazione”, la prima scienza di cui si occupò Devincenzi fu l’agricoltura e tutte le materie affini poiché, in virtù della  sua estrazione economica e sociale, sviluppò una particolare attenzione per i problemi connessi a questa materia ed avvertì l’esigenza di individuare metodi di coltivazione più produttivi. Egli, infatti, prese parte, a Milano, alla sesta riunione degli scienziati italiani, presieduta da Vitaliano Borromeo, aperta il 12 settembre del 1844 e chiusa il 27 settembre dello stesso anno. Si trattava di incontri ai quali partecipavano i principali studiosi provenienti dai diversi Stati della penisola italiana. Va evidenziato che la nascita e l’organizzazione di tali congressi scientifici furono dovute principalmente allo zoologo Carlo Luciano Bonaparte, principe di Canino e di Musignano (figlio di Luciano, fratello minore di Napoleone I).Carlo Luciano Bonaparte, spinto da idee liberali e nazionaliste, prospettò a Leopoldo II, Granduca di Toscana, l’intenzione di indire a Pisa un incontro di scienziati, essendo a conoscenza, appunto, delle sue idee progressiste, finalizzate all’approfondimento e allo sviluppo delle conoscenze scientifiche dell’epoca. Egli, inoltre, considerava la Toscana lo Stato più idoneo a recepire e concretizzare tali manifestazioni per aver dato i natali all’illustre scienziato Galileo Galilei, simbolo del genio scientifico. Leopoldo II, infatti, avallò l’iniziativa e la prima riunione si svolse a Pisa nel 1839 e fu presieduta da Ranieri Gerbi.

Ebbene, Devincenzi, partecipò all’incontro che si tenne a Milano nel 1844, autorizzato nel 1843 dall’imperatore Ferdinando I, per l’anno successivo e organizzato da una commissione, nominata dall’istituto lombardo di scienze, lettere ed arti, formata da Giuseppe Moretti, Carlo Cattaneo e Gabrio Piola. Le materie oggetto di studio, denominate sezioni, erano: Zoologia, anatomia e fisiologia comparata, Geologia, mineralogia e geografia, Botanica e fisiologia vegetale, Fisica e matematica, Scienze mediche e Agronomia e tecnologia di cui si occupò Devincenzi con una relazione nella quale mostrò di tenere in grande considerazione le tecniche di coltivazione utilizzate nel milanese che reputava all’avanguardia e che avrebbe voluto fossero attuate anche nelle Regioni dell’Italia meridionale. Tale sezione si riunì nove volte presso l’orto botanico.

Gli scienziati, come nelle riunioni precedenti, prima di iniziare i lavori congressuali, assistevano alla Santa Messa che, in questo caso, fu celebrata nel Duomo di Milano alle nove del mattino del 12 settembre del 1844. La seduta ebbe inizio a mezzogiorno, nell’aula magna del Palazzo di Brera, alla presenza del viceré, il duca Ranieri Giuseppe d’Asburgo – Lorena e dell’arcivescovo di Milano, Carlo Gaetano II di Gaisruck e fu aperta, con un discorso di introduzione, dal Conte Borromeo, che era stato acclamato presidente nella quinta riunione svoltasi a Lucca nel 1843.

Devincenzi assunse i suoi primi impegni politici nel 1838, quando fu Sindaco di Notaresco e Consigliere provinciale di Teramo, sino al 1841. Nel 1848, poi, fu eletto deputato nell’assemblea napoletana del Regno delle Due Sicilie, governato da Ferdinando II di Borbone, come rappresentante per la città di Teramo. Il Parlamento napoletano aveva sede nei Chiostri di Monteoliveto e cioè negli edifici del monastero vicino alla Chiesa di Sant’Anna dei Lombardi.

Re Ferdinando II aveva concesso al Regno delle due Sicilie una Costituzione, sul modello francese, che vedeva il potere legislativo condiviso tra il re e il Parlamento. Alle elezioni, tuttavia, non parteciparono i siciliani i quali, non riconoscendo il governo borbonico, a seguito di una rivolta popolare, avevano costituito un regno autonomo con una propria Costituzione. Ebbene, il giorno successivo all’apertura della Camera, il 15 maggio 1848, i deputati costituzionali e, in particolare quelli repubblicani, manifestarono perché avrebbero dovuto giurare la Costituzione, concessa da Ferdinando II di Borbone, senza alcuna modifica e dalla loro parte si schierò anche Devincenzi il quale avrebbe voluto fossero introdotte nel testo originario formule più garantiste.

Tra il 14 e il 15 maggio del 1848, mentre i deputati trattavano con il Re alcuni importanti cambiamenti alla Costituzione, in città, scoppiavano dei disordini e venivano poste delle barricate in via Toledo che indussero il Re allo scioglimento della Camera[4].

La reazione borbonica suscitò il malcontento di molti deputati a tal punto che uno di loro, Stanislao Mancini, per manifestare la sua netta disapprovazione, scrisse una nota protesta di cui furono confirmatari 66 deputati, tra cui lo stesso Devincenzi.

Dopo la sommossa, si tennero nuove elezioni il 15 giugno del 1848 e Devincenzi fu nominato fra i quattro segretari della nuova Camera, alla prima seduta d’insediamento, avvenuta il 10 luglio dello stesso anno. Egli, in questo periodo, sostenne alcuni principi fondamentali del costituzionalismo e si impegnò affinchè essi fossero recepiti dal Parlamento napoletano, In particolare, caldeggiò la responsabilità dei ministri e dei funzionari, firmando la proposta Pica al riguardo; affermò, con convinzione, la necessità del reciproco controllo dei poteri costituzionali, nonostante il dissenso della Camera che non avrebbe tollerato un’ingerenza governativa; fu fautore del principio in base al quale solo la Camera poteva giudicare della legittimità dei poteri dei propri componenti che ebbe l’approvazione della stessa Camera. Come fervente moderato, Devincenzi riteneva che tutti gli eventi negativi fossero causati dagli orientamenti incostituzionali e dalla sfiducia negli uomini di potere ed affermava che il Governo poteva svolgere al meglio i propri compiti solo se appoggiato dai rappresentanti della nazione. Asseriva, inoltre, con determinazione, che il Re dovesse impedire le continue violazioni della Costituzione da parte del Governo e, comunque, aveva indotto la Camera ad approvare i tributi, nonostante fossero stati imposti dal Governo senza l’autorizzazione della Camera. Successivamente, però, visto che il Governo perseverava nella violazione della Costituzione, Devincenzi si schierò dalla parte di coloro che disconobbero al Governo la facoltà di riscossione delle imposte. Dopo lo scioglimento del Parlamento nel marzo del 1849, Devincenzi, accantonata qualunque “velleità” costituzionale ed avvertendo una pressione sempre più forte da parte della polizia, scelse l’esilio. In particolare, si trattenne alcuni mesi a Ginevra, poi a Parigi ed infine, nel 1850, in Inghilterra, a Londra, ove esaminò con attenzione le tecniche e i modi di conduzione agraria, nonché le forme di credito agrario della Scozia che introdusse utilmente in Italia al suo ritorno. Nel 1860 lasciò l’Inghilterra e si recò a Torino dove insieme ad altri liberali, Poerio, Scialoja e Pisanelli, esternò al governo sabaudo tutta la sua apprensione per la marcia di Garibaldi al punto che la gioia, con cui accolse re Vittorio Emanuele II, in Abruzzo, il 14 novembre del 1860, fu sincera e non dovuta alla rilevanza della circostanza.

Intanto, il 9 novembre del 1860, veniva chiamato dal Luogotenente generale delle province napoletane, Luigi Carlo Farini, a ricoprire la carica di Consigliere per i lavori pubblici.

Nel gennaio del 1861, fu eletto deputato di Atri, nel neonato Regno d’Italia, e durante il governo Ricasoli, schieratosi dalla parte dei moderati, votò lo scioglimento dell’esercito garibaldino.

Inlinea con i moderati toscani, teneva in particolare considerazione sia le pratiche agricole e il loro rinnovamento, sia la costruzione di ferrovie, al fine di realizzare rapidamente una rete di comunicazioni nazionali. Egli, infatti, il 12 giugno del 1861, promosse il completamento della linea ferroviaria Firenze – Arezzo – Perugia, decisa dal ministro Peruzzi, anche se, per motivi strategici e militari, non ne condivideva la direzione. Riteneva, inoltre, proficuo, pure sotto il profilo temporale, affidare la costruzione delle linee ferroviarie a tante piccole società, ma l’idea non fu accolta con favore da Ricasoli, Peruzzi e Bastogi, i quali, per la realizzazione delle stesse, preferirono creare la più grande società ferroviaria italiana, a prevalente capitale nazionale. Tali contrasti, però, non compromisero l’obiettivo comune di questi proprietari agrari di soddisfare i propri interessi. Devincenzi, infatti, si adoperò per eliminare il termine “agraria” dalla espressione “imposta di ricchezza mobile”, contenuta nella norma per affrancare i proprietari terrieri dal pagamento dell’imposta sui redditi provenienti dallo svolgimento dell’attività agricola.

Negli ultimi anni del 1860 svolse una densa attività politica e rivestì cariche di particolare rilevanza. Fu nominato senatore il 12 maggio 1868, sotto il governo Menabrea II^[5].

Ricoprì la carica di Ministro del Lavori pubblici per due volte: dapprima, dal 17 febbraio al 10 aprile 1867, nominato dal Presidente del Consiglio Bettino Ricasoli, in sostituzione di Stefano Jacini[6] e, successivamente, dal 31 agosto 1871 al 5 luglio 1873[7], al posto del dimissionario Giuseppe Gadda.

A capo del Ministero dei Lavori pubblici, soprattutto nel contesto del secondo e più lungo mandato, sostenne la necessità di trasferire al Governo la gestione della rete ferroviaria, allo scopo di porre fine alle ripetute inadempienze di talune società ferroviarie.

La sua attività, in ordine allo svolgimento delle funzioni attribuite al suo dicastero, fu di pregevole intensità ed impegno. Si occupò della complessa questione relativa al trasferimento della capitale a Roma; rinnovò diverse convenzioni marittime; riorganizzò l’amministrazione centrale del ministero, separando la sezione delle acque da quella delle strade; incentivò il risanamento delle zone limitrofe di Napoli; perfezionò i servizi postali e telegrafici. Ma la sua opera principale fu quella di migliorare i collegamenti via terra, da un lato, imponendo ai Comuni l’obbligo di realizzare le strade necessarie, che considerava assai rilevante e, dall’altro, regolamentando il rilascio delle concessioni governative alle società ferroviarie. Verso la metà del 1872, la sua proposta di migliorare l’esistente via Cassino non ottenne il voto favorevole alla Camera, che, al contrario, considerava più opportuna una linea diretta fra Roma e Napoli, passando per Gaeta.

Nel 1873 si ritirò in Abruzzo dove si occupò prevalentemente dei propri terreni e della loro conduzione e tale esperienza fece maturare in lui un’idea elevata della proprietà e delle funzioni che il proprietario fosse tenuto a svolgere.

Egli era convinto che migliorare le tecniche di produzione agricola e il modo di vivere nelle compagne spettasse categoricamente ai proprietari perché ciò avrebbe significato, da un lato, incrementare il profitto dell’azienda e, dall’altro, conservare la pace sociale, di cui era molto preoccupato insieme ai proprietari toscani.

Coltivò e bonificò gran parte dei terreni di cui era proprietario in Abruzzo, prediligendo la coltivazione della vite a quella del grano. Fu definito, infatti, dal Presidente del Senato, Giuseppe Saracco, negli Atti Parlamentari, in commemorazione, “… agronomo insigne, enologo distintissimo …”.

Il punto di vista di Devincenzi sulla questione agraria, di cui per anni si era occupato, ha trovato la sua sintesi più significativa nell’intervento, di matrice spiccatamente liberista, tenuto in Parlamento sull’interpellanza Jacini, relativa ai provvedimenti che l’autorità intendesse assumere a seguito dell’inchiesta agraria e sulle condizioni della classe agricola in Italia. In quella sede, egli sostenne, in una prospettiva a lungo termine, la necessità di riordinare l’insegnamento agrario e, nell’immediato, di procedere alla riforma del credito agrario. La legge sul credito fondiario del 1866, infatti, non aveva prodotto buoni risultati, ma, al contrario, aveva dato luogo a speculazioni bancarie, criticate dallo stesso Jacini, con ricadute economiche negative sugli agricoltori.

La sua marcata vena liberista si rinviene, altresì, nell’attività svolta nell’ambito della Società dei viticoltori italiani, che vide la luce nel 1885 e nella Società degli agricoltori italiani, fondata nel 1894-95 con Miraglia e Vittorio Stringher (sorta in opposizione alla costituzione di un partito agrario), della quale Devincenzi fu presidente[8].

Dopo l’entrata in vigore della tariffa 1887 sul grano[9], nelle proprietà condotte in proprio, riconvertì le colture da vitivinicole in cerealicole. Ebbe ottimi risultati con l’applicazione delle tecniche di coltura della rotazione sessennale e della semina “sopra sovesci di sulla”, che volle illustrare nella pubblicazione intitolata “Della coltivazione di due poderi”[10].

Negli ultimi anni di vita, fortemente angosciato per la mancanza di stabilità delle istituzioni, ritenne che, per un miglioramento della situazione politica, fosse necessario che il re attribuisse il governo dello Stato ad una personalità di sua fiducia. Le preoccupazioni maggiori, tuttavia, riguardarono l’assetto bancario, con particolare attenzione al credito agrario, su cui presentò ancora una Nota ai Georgofili il 24 giugno 1900.

Morì a Napoli il 1º aprile del 1903. Fu sepolto a Lucca nella cappella della famiglia Mazzarosa, con la quale ebbe un legame, in quanto un membro di questa famiglia aveva sposato Maddalena, unica nipote ed erede di Devincenzi.

2. Elenco delle opere.

– Onori funebri renduti nella memoria di Giovanni Filioli, Napoli. Dalla stamperia e cartiera del Fibreno, Lago S. Domenico Maggiore N. 3, 1834.

– Dell’Eclettismo in Francia, ovvero della nuova scuola filosofica del Royer-Collard e del Cousin. Discorsi di Giuseppe Devincenzi, Napoli, 1835.

– Della scienza delle leggi e in particolare della scienza della pubblica amministrazione: discorso filosofico. Discorsi di Giuseppe Devincenzi, Napoli, 1837.

– Sull’innesto dei montoni merini con le pecore nostrali, «Gran Sasso d’Italia», pag. 187, Ann. IV, 1841;

– Della necessità di migliorare in Italia gli aratri e gli altri strumenti congeneri, e del coltro toscano, «Gran Sasso d’Italia», pag. 180, Ann. VII, 1842;

– Dell’agricoltura milanese. Rapporto di Giuseppe Devincenzi fatto alla sezione di agronomia e tecnologia della sesta riunione degli scienziati italiani, Milano, 1844;

– Del sesto Congresso scientifico italiano ed in ispecie della sezione di Agronomia e Tecnologia. Discorsi di Giuseppe Devincenzi, Napoli, 1845;

– Sullo stato di agricoltura nell’Italia superiore. Lettera al compilatore del «Gran Sasso d’Italia» Ignazio Rossi, 1844;

– Giornale di osservazioni dell’educazione dei bachi da seta, proposto da Giuseppe Devincenzi membro della commissione serica creata dalla VI riunione degli scienziati italiani, Napoli, 1845.

– Della legislazione delle irrigazioni. Discorso di Giuseppe Devincenzi, Segretario della Commissione delle Irrigazioni dei Congressi scientifici d’Italia, Napoli, 1847.

– Delle strade ferrate italiane, massime per rispetto alle presenti condizioni del mediterraneo; lettera di Giuseppe Devincenzi della Commissione delle strade ferrate italiane ad Ottavio Gigli segret. Della Presidenza centrale della società nazionale «Gran Sasso d’Italia», Napoli, 1848.

– Electrographie ou nouvel art de graver en relief sur métal découvert par Joseph Devincenzi, membre del plusierurs Academie, Mémoire de l’auteur presénté à l’Académie des sciences de l’Institut impérial de France. L’Academie dans la scance du 31 décembre 1855 a ordonné l’insertion de ce mémorie dans le «Recueil des Savants étrangeres», Paris, 1856.

– Dell’indipendenza italiana e degli ordinamenti militari più convenienti a popoli liberi, in Rivista contemporanea, fasc. 77-78, 1860.

– Delle ferrovie dell’Italia Meridionale dopo la rinuncia dei concessionari P. Talabot e Comp., «La Nazione», Firenze, 28 agosto 1861.

– Ai Consiglieri Provinciali degli Abruzzi. Lettera dai Bagni d’Aqui,7 settembre 1861.

– Dell’ordinamento delle ferrovie in Italia e specialmente nelle provincie meridionali: cenni di G. Devincenzi, deputato al Parlamento Nazionale. Torino, 1861.

– Della coltivazione del cotone in Italia. I. Relazione al Ministro d’Agricoltura, Industria e Commercio, Marchese G. N. Pepoli, di G. Devincenzi, Deputato al Parlamento, Commissario Generale del regno d’Italia all’Esposizione Internazionale del 1862, Londra W. Trounce, No. 9, Cursitor-Street, Chancery-Lane, 1862.

– On the cultivation of cotton in Italy, II, Report to the Ministre of Agricolture, Industry, and Commerce of the Kingdom of Italy, by G. De Devincenzi, Member of the Italian Parlamient, Genral ItalianCommissioner at the Internation Exhibition of 1862, London W. Trounce, No. 9, Cursitor-Street, Chancery-Lane, 1862.

– Relazione al Ministro d’Agricoltura, Industria e Commercio dei Regii Commissarii Generali del Regno d’Italia, presso l’Esposizione Internazionale del 1862, Marchese G.B. di Cavour e comm. G. Devincenzi, Londra W. Trounce,9, Cursitor-Street, Chancery-Lane 1862.

–  Della necessità delle riforme amministrative per rassettare le finanze dello Stato, Camera dei deputati, 10 febbraio 1863. Discussione del bilancio dei Lavori pubblici, cap. 7 spese di annua manutenzione L. 9.388.185, 66 (1 ottobre).

– Camera dei deputati – 21 maggio 1864. Della mancanza delle strade in molte province del Regno, Discorso del comm. Devincenzi, Risposta del conte Menabrea Ministro dei Lavori Pubblici ed Osservazioni del Professore Torreggiani, Torino.

– Camera dei deputati – 27 maggio 1864. Dell bonifiche, Discorso del comm. Devincenzi, Torino.

– Camera dei deputati – 30 giugno 1864. Del piano finanziario dell’amministrazione Minghetti. Discorso del comm. Devincenzi, Torino, 1864.

– Della necessità di provvedere di strade molte provincie ed in ispecie le Napoletane. Osservazioni intorno ai progetti di legge sulle opere pubbliche e sull’espropriazione per causa di pubblica utilità, Torino, 1865.

– Del Museo industriale italiano e del progetto di legge pel suo ordinamento. Osservazioni di G. Devincenzi, Deputato e Direttore del Museo, Torino, 1865.

– Camera dei deputati – 7, 8, 9 e 10 aprile 1865. Del riordinamento e dell’ampliazione delle reti ferroviarie. Proposte del Deputato Devincenzi. Rimborsi – Tariffe – Valichi di Popoli-Avezzano e di Conza, soppressione del concorso delle Provincie e dei Comuni nelle ferrovie nazionali. Strade ferrate complementarie, Torino.

– Delle commissioni parlamentari d’inchiesta e di alcune altre riforme nel governo, Firenze, 1866.

– Delle strade ferrate. Discorso del Deputato G. Devincenzi. Tornata del 25 maggio 1867. Firenze, 1867.

– Camera dei Deputati, Porto di Brindisi. Discorso del Deputato G. Devincenzi pronunciato nella tornata dell’11 giugno 1867, Firenze, 1867.

– Della viabilità comunale in Italia e delle condizioni delle nostre strade ferrate. Luglio 1867. Firenze, 1867.

– Esposizione universale del 1867. Commissione reale italiana – Per conoscere e rappresentare lo stato dell’agricoltura in Italia invito agli agronomi ed ai coltivatori.

– Delle condizioni della viabilità in Italia e progetto di legge presentato agli uffizi della Camera dei deputati nella sessione del 1867 dal deputato G. Devincenzi, Firenze, 1867.

– Delle strade ferrate. Discorso del Deputato G. Devincezi. Tornata del 25 maggio 1867, Firenze, 1867.

– Giunta esaminatrice centrale (Agosto1868). Relazione del Direttore del museo industriale, presidente della Giunta, introno gli esami di licenza degl’istituti a S.E. il Ministro d’Agricoltura, Industria e Commercio.

– Sulle spese per i lavori pubblici. Relazione presentata alla Camera dei Deputati dal Ministro delle finanze (Sella) e dal Ministro dei lavori pubblici (Devincenzi), nella tornata del 12 dicembre 1871, Roma, 1872.

– Discorso del ministro dei lavori pubblici Devincenzi pronunciato alla Camera dei deputati nella tornata del 17 aprile 1872 sull’esercizio e sullo stato delle ferrovie del Regno, in risposta all’interpellanza dell’onorevole Deputato Gabelli, Roma, 1872.

– Ministero dei Lavori pubblici. Relazione sui servizi idraulici presentata alla Camera dal Ministro dei Lavori pubblici (Devincenzi) nella tornata del 16 giugno 1873, Roma, 1873

– Dell’insegnamento tecnico superiore e del Museo industriale di Torino, di G. Devincenzi, Senatore del Regno, Estratto della Nuova Anologia (fasc. 11-1878), Roma, 1878.

– Della coltivazione idraulica delle terre in sostituzione della coltivazione a vapore, del Senatore Devincenzi, L’impossessarsi della forza meccanica è l’obiettivo della costante ricerca del genere umano, Roma, 1884.

–  Della società dei viticoltori italiani e della ricchezza nazionale. Indirizzo ai proprietari ed ai coltivatori del Senatore Devincenzi, presidente della società, Roma, 1885.

– Senato del Regno. Discorso del Senatore Devincenzi sulle pubbliche spese e sulla crisi agraria, pronunciato nella tornata del 12 marzo 1885 in occasione della facoltà dimandata dal Governo di far le concessioni delle ferrovie secondarie in Sardegna, Roma, 1885.

– Senato del Regno. Discorso del Senatore Devincenzi sulla falsa via dell’insegnamento agrario in Italia pronunciato nella tornata del 24 marzo 1885, nella discussione del progetto di legge per l’istituzione di scuole pratiche di agricoltura, Roma, 1885.

– Senato del Regno. Discorsi del Senatore Devincenzi sulle condizioni della proprietà fondiaria in Italia e sul credito pel miglioramento delle terre, Roma, 1885.

– Devincenzi, Del credito e della restaurazione della proprietà fondiaria e dell’agricoltura in Italia, Napoli, 1886.

– Devincenzi, Del credito per i miglioramenti stabili agrari e per la trasformazione delle colture ai suoi colleghi del Senato in occasione della discussione dell’ordinamento del credito agrario, Napoli, 1886.

– Devincenzi, Del credito per i miglioramenti stabili agrari e per la trasformazione delle colture ai suoi colleghi del Senato in occasione della discussione dell’ordinamento del credito agrario (seconda memoria), Napoli, 1886.

– Devincenzi, Appendice alle due memorie del credito per i miglioramenti stabili agrari e per la trasformazione delle colture. Questione della retroattività, Napoli, 1886.

– Ultima nota. Emendamenti al progetto di legge del Credito Agrario, Napoli, 10 giugno 1886.

– Progetto di legge del credito agrario in Senato (Lettera circolare), Napoli, 15 luglio 1886.

– Intorno ad una quistione di diritto civile in materia di credito agrario, Lettere del senatore G. Devincenzi e del prof. C.F. Gabba, Pisa, 1886.

– Il Risorgimento politico va compiuto colla rigenerazione economica. Quistione agraria (Estratto da una memoria sul credito agrario; questione della retroattività, del Senatore Devincezi), Napoli, 1886.

– Sull’articolo 36 della legge dell’ordinamento del credito agrario del 23 gennaio 1887. Nota del Senatore Devincenzi, 1887.

– Legge dell’ordinamento del credito agrario. Emissione delle cartelle. Nota del Senatore Devincenzi, 1887.

– Dell’attuazione della legge dell’ordinamento del credito agrario. Studio del senatore Devincenzi. Napoli, 1887.

– Di una nuova forma del credito e del modo come agevolare il credito all’industria enologica del Senatore Devincenzi, Roma, 1888.

– Devincenzi. Salviamo la grande industria, Roma, 1888.

– Devincenzi, Sull’attuazione del credito agrario ed in ispecie dell’emissione delle cartelle. Interpellanza al Ministro di agricoltura nella tornata del Senato dell’8 dicembre 1888, Roma, 1888.

– Devincenzi, Della vera cagione delle attuali sofferenze della nazione. Studio sul credito agrario, Roma, 1890.

– Devincenzi, Agli onorevoli componenti la Commissione del credito agrario creata dal Consiglio generale del Banco di Napoli nell’ultima sessione, Roma, 14 aprile 1889.

– Delle vigne e della cantina del Senatore Devincenzi, i cui vini conseguirono il Gran Premio nazionale dei vini da pasto, Terza edizione, Roma, 1892.

– 24 novembre 1893, Che farà ora l’Italia? Poche parole di un Senatore, Roma, 1893.

– Della ricchezza pubblica in Italia. Discorso di inaugurazione della Società generale degli agricoltori italiani del Senatore Devincenzi, Presidente del Comitato promotore della Società, Roma, 1895.

– Devincenzi, Concorsi e premi per monografie illustrative delle condizioni dell’agricoltura e delle classi agricole nelle diverse provincie del Regno. Relazione, Roma, 1896.

– Società degli Agricoltori Italiani dell’Avvenire del nostro commercio dei vini. Discorso del Senatore Devincenzi pronunziato nell’Adunanza delle sezioni il 1 marzo 1897, estratto del bollettino, num. 4, Roma, 1897.

– Della ricchezza della nazione. Discorsi due del senatore Devincenzi, pronunziati in Senato, dedicati agli elettori politici, Roma, 1897.

– Studi della Commissione del credito dei miglioramenti agrari, pubblicati dal Presidente Senatore Devincenzi, Roma, 1897.

– Agli onorevoli membri del Congresso agrario di Torino, Credito agrario, Colognammare (presso Giulianova) lì 8 agosto 1989, Senatore Giuseppe Devincenzi, Presidente onorario della Società degliu agricoltori italiani, Roma, 1898.

– Giuseppe Devincenzi, Note sul credito agrario, Memoria letta alla 2° accademia dei Georgofili nell’adunanza del dì 24 giugno 1900. Estratto degli atti della R. Accademia dei Georgofili, anno 1900, vol. XXIII. Dispensa 2, Firenze, 1900.

– Dell’unica soluzione efficace della questione di Napoli e delle province napoletane. Proposte dal Conte Camillo Benso di Cavour, ripubblicate dal Senatore Devincenzi in occasione della conferenza da tenere in Napoli il giorno 12 dicembre 1902 fra molti agronomi italiani per l’attuazione del Credito Agrario ai coltivatori della Casa di risparmio del Banco di Napoli e dedicata ai suoi colleghi, Napoli, 1902.

– Modo efficace per iniziare il risorgimento delle provincie del Mezzogiorno senza compromettere nell’avvenire il bilancio dello Stato. Considerazioni del Senatore Devincenzi, Napoli, 1903.

Abstract

Il contributo ripercorre la vita e le opere di Giuseppe Devincenzi, giurista e fervente uomo politico teramano del 1800. Nella sua formazione culturale e giuridica hanno avuto un peso significativo lo studio delle lingue classiche, della filosofia e delle scienze naturali. Inizialmente, di impostazione filosofica sensista, successivamente, aderì all’eclettismo che utilizzò nella propria attività di pubblicista e, in particolare, nella costruzione della scienza del diritto amministrativo che, più di ogni altro settore, si prestava all’applicazione del metodo eclettico per l’esigenza di considerare situazioni e necessità ignorate dal diritto positivo. A causa della sua estrazione economica e sociale, si occupò anche di altre scienze, come l’agricoltura e di materie ad essa affini.

Abstract

The paper deals with Giuseppe Devincenzi’s life and works. He was born near Teramo and he was a jurist and a passionate politician. Devincenzi’s education was mainly influenced by classical languages, philosophy and science. At first, he was a follower of sensationalism but then he joined eclecticism, which was so useful for the establishment of  science of  administrative law. In particular, the eclectic method was principally used by Devincenzi in order to consider situations and necessities, which were previously ignored by positive law. Because of his economic and social condition, Devincenzi got interested in other scientific sectors, such as agriculture.

* Il lavoro è frutto di una ricerca su “I Maestri del diritto amministrativo tra ‘800 e ‘900” svolta presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Foggia, coordinata dalla prof.ssa Vera Fanti.

[1] Il Regno delle due Sicilie era sorto dalla riunione del Regno di Napoli e del Regno di Sicilia, realizzata l’otto dicembre del 1816, da Ferdinando IV, il quale assunse il nome di Ferdinando I delle Due Sicilie, con capitale Napoli.

[2] Cfr., Devincenzi G., Dell’eclettismo in Francia ovvero della nuova scuola filosofica del Royer-Collard e del Cousin, in Il Progresso VI (1835), vol. XI, 20.

[3] Al riguardo, secondo FOLLIERI E, (La riforma della pubblica amministrazione nella L. 7 agosto 2015n. 124 ed il ruolo della dottrina, in Diritto e crisi, Atti del Convegno di Studi per i trent’anni della Rivista giuridica sarda, svoltosi il 27-28 novembre 2015, a Cagliari, a cura di LUMINOSO A., Milano, 2016, 393), se si ammette che, per la costruzione del diritto amministrativo non esiste un solo  metodo, potendosi considerare giuridico anche quello, preorlandiano, che fa riferimento a tutte le scienze (economiche e sociali, alla politica e alla filosofia), la dottrina, quando nella formazione del diritto impiega ed include elementi propri di tali discipline, “fa opera scientifica”.

[4] Successivamente, la neoeletta Assemblea fu rinviata varie volte, fino a quando, il 12 marzo del 1849, Ferdinando II la sciolse una seconda volta, ristabilendo l’assolutismo regio, sino al 1860.

[5] Tale Governo fu in carica dal 5 gennaio 1868 al 13 maggio 1969 e cioè fino a quando Menabrea non si dimise per favorire un rimpasto.  Esso seguì il Governo Manabrea I, che durò per soli 2 mesi e 9 giorni, ossia dal 27 ottobre 1867 al 5 gennaio 1868.

[6] Ciò avvenne nell’ambito del cd. Governo Ricasoli II, in carica dal 20 giugno 1866 al 10 aprile 1867, ovvero per poco più di nove mesi.

[7] Egli succedette al dimissionario Giuseppe Gadda il 31 agosto 1871, nel Governo Lanza, in carica dal 14 dicembre 1869 al 25 giugno 1873.

[8] Segretario della Società degli agricoltori italiani fu il noto economista Ghino Valenti.

[9] Il riferimento è al dazio doganale sul grano, provvedimento che, insieme a quello sullo zucchero, venne introdotto in Italia, probabilmente sulla scia dell’ondata protezionistica che aveva già coinvolto l’Austria e la Francia.

[10] Lo scritto è del 1889.

L'articolo Giuseppe Devincenzi, amministrativista eclettico proviene da Giustamm.

Il 26 marzo 2010 si è svolto a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2, il primo di un ciclo di Seminari di Studio avente ad oggetto la bozza del Codice del processo amministrativo, in attuazione dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009, organizzato dalla Rivista “Diritto e Processo Amministrativo” – Direttore responsabile Prof. Enrico Follieri – e dall’Associazione Italiana tra gli studiosi del processo amministrativo – Presidente Prof. Riccardo Villata, sulla base di un programma concordato con il Prof. Franco Gaetano Scoca.
L’argomento di tale seminario è stato il libro I del Codice – Disposizioni generali – relatore Prof. Fabio Merusi, discussant Prof. Vittorio Domenichelli.

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Dopo i saluti e i ringraziamenti a tutti i presenti da parte di Vittorio Domenichelli, Riccardo Villata ed Enrico Follieri, il Presidente Domenichelli cede la parola al Prof. Fabio Merusi, componente della Commissione che ha elaborato il testo del nuovo Codice del processo amministrativo, per la sua relazione volta ad illustrare i lavori della Commissione sul libro I.

A) RELAZIONI
(A cura di Vera Fanti)

Il prof. Fabio Merusi ritiene prematuro commentare un Codice ancora in fase di elaborazione; pertanto considera possibile illustrare solo le linee guida del testo normativo come strumenti di interpretazione delle singole norme, evidenziando ironicamente che i peggiori interpreti sono proprio gli stessi autori degli elaborati.
Innanzitutto, premette che oggi il legislatore, nello svolgimento della sua attività, non riesce ad essere sempre chiaro, coerente ed efficace perché, nella molteplicità degli interessi da soddisfare, è costretto ad operare una ponderazione di interessi eterogenei e spesso contrapposti che non consente sempre una produzione normativa lineare ed univoca. Occorre prendere atto che oggi il legislatore democratico si configura piuttosto come un “legislatore compromissorio”.
E questa difficoltà di fondo deve essere tenuta presente nella lettura e interpretazione del futuro Codice, evitando aprioristiche posizioni di chiusura e di contrasto che comprometterebbero le finalità che il Codice stesso si propone di realizzare.
Sottolinea, infatti, che uno dei più rilevanti obiettivi del Codice è quello di rendere competitiva l’efficacia giuridica del processo e, più in generale, dei nostri strumenti giuridici, con quella degli altri ordinamenti dei Paesi europei, tanto più che progressivamente nel nostro processo amministrativo intervengono direttive comunitarie che si occupano anche di questioni processuali; alcune sono intervenute già in fase di redazione del testo in commento e tante ne interverranno, per cui saranno molteplici le discrasie e le sperequazioni che si determineranno all’interno del Codice e i possibili “buchi” nella disciplina del processo.
Merusi afferma che la logica di fondo, seguita dalla Commissione, è stata quella di inventare poche soluzioni dogmatiche, ma molte soluzioni di carattere pratico ed applicativo, al fine di “costruire” un processo efficiente ed efficace.
Infatti ha evidenziato come storicamente nel nostro ordinamento il sistema dualistico di giurisdizione non fosse mai riuscito a garantire al cittadino una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione. Gli interventi della Corte di Giustizia, prima, e della Comunità Europea, dopo, hanno messo in crisi i rapporti tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo e soprattutto la situazione giuridica del cittadino di fronte alla Pubblica amministrazione, che risultava, in tal modo, “scardinata”.
Era chiara l’esigenza di dotare il giudice amministrativo di strumenti che potessero garantire maggiormente il cittadino nei confronti del potere pubblico. Di qui, una prima apertura verso la tutela degli interessi legittimi pretensivi, attraverso la possibilità di accertare i presupposti del provvedimento, quindi il rapporto tra P.A e cittadino, nonchè l’introduzione dell’azione di condanna in caso di silenzio della P.A.; poi le recenti novità in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, con le note problematiche legate alla c.d. pregiudizialità amministrativa di annullamento. Secondo Merusi, la diatriba tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione andava risolta per due ragioni: da un lato, perché la P.A. sarebbe stata costretta a pagare entro termini di prescrizione per illegittimità commesse anni prima e non censurabili da nessun giudice; dall’altro, perché l’incertezza della finanza pubblica costituisce uno degli elementi che va combattuto nell’ambito della Comunità europea, tenuto conto che la certezza dei rapporti rappresenta sempre elemento fondamentale di un libero mercato concorrenziale.
Il Codice in elaborazione, sempre che venga approvato senza radicali modificazioni, risponde all’esigenza di risolvere alcune rilevanti questioni del processo amministrativo, ancora aperte in dottrina e in giurisprudenza, tra cui la problematica del riparto di giurisdizione, risolta attraverso la concentrazione della tutela risarcitoria del cittadino dinanzi al giudice amministrativo, anche in assenza della preventiva azione di annullamento, adottando la tecnica della prescrizione breve, anziché quella della prescrizione ordinaria.
E’ evidente che l’aspetto più saliente di questo Codice è sostanzialmente la comparsa nel nostro ordinamento di un diritto pubblico soggettivo, poiché è prevista la possibilità di adire il giudice amministrativo con azioni diversificate aventi oggetto diverso, quali azioni di accertamento, di annullamento, di condanna e di adempimento. In altre parole, il giudice sarà libero di interpretare le azioni, potendo convertire l’azione effettivamente esperita in relazione all’oggetto della domanda e il ricorrente potrà concentrare in un’unica domanda tutte le azioni possibili, cosicché il processo amministrativo potrà garantire una tutela efficace, perché concentrata dinanzi ad un unico organo giurisdizionale.
Il relatore, quindi, procede alla disamina delle azioni esperibili e, trascurando quella classica di annullamento, afferma che l’azione di accertamento era quanto mai necessaria soprattutto in materia urbanistica, anche se, a suo parere, occorre porre uno sbarramento per evitare che essa possa essere esperita ex post e cioè quando per esempio siano decorsi i termini per l’azione di annullamento, con conseguente elusione degli strumenti tipici in relazione alla domanda giudiziale. Di poi menziona l’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione che consente al giudice amministrativo di adottare un “simulacro” di provvedimento; l’azione di condanna, diventata ormai l’unico strumento utile nei rapporti obbligatori con la pubblica amministrazione e, infine, l’azione di adempimento, alla stregua di quella prevista nell’ordinamento tedesco, oggetto, a suo dire, di particolare attenzione da parte della dottrina, che molto spesso coincide con quella in tema di silenzio.
Invero, secondo Merusi, come aveva già evidenziato in precedenti scritti, l’azione di adempimento esisteva già nel nostro ordinamento, per effetto di una norma che, recependo una direttiva comunitaria in materia di autorizzazione all’apertura di imprese bancarie, consentiva, in caso di rifiuto da parte dell’Autorità di vigilanza o in caso di silenzio, di adire il giudice per ottenere il provvedimento, qualora si fossero verificati i presupposti previsti dalla norma.
A maggior ragione oggi troverà larga applicazione l’azione di adempimento se si considera che la giurisprudenza comunitaria, per togliere il potere alle Amministrazioni dei Paesi della Comunità Europea ed uniformare la disciplina ad essi applicabile, sta progressivamente abolendo in tutti i settori i provvedimenti discrezionali, attraverso la previsione dei presupposti per l’adozione del provvedimento. Ne consegue che, in caso di Amministrazioni dei Paesi membri “recalcitranti” nell’adozione del provvedimento richiesto, l’unico strumento di tutela utilizzabile sarà proprio l’azione di adempimento, già riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa in tema di attività vincolata.
Certamente, però, l’azione di adempimento pone dei problemi in relazione all’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione: il rischio è quello di trasformare il giudice amministrativo in un’amministrazione di secondo grado, infrangendo, così, il principio della separazione dei poteri, a cui si è tentato di porre rimedio con opportune precisazioni.
Avviandosi alle conclusioni, Merusi afferma che questa è l’ottica da seguire nell’interpretazione del Codice: il conseguimento di una tutela giurisdizionale efficiente, efficace ed effettiva, anche se nella disciplina permangono dei limiti legati alla parità processuale delle parti. A suo avviso, si tratta di coordinare le norme del codice di procedura civile, tenendo conto della specificità del processo amministrativo. Ad esempio, non è possibile lasciare la prova in via esclusiva al ricorrente, dal momento che il materiale probatorio documentale è nella disponibilità, pressoché totale, della pubblica amministrazione. Il principio inquisitorio e la possibilità del giudice di completare l’acquisizione delle prove rappresenta una specificità necessaria del processo amministrativo. Secondo Merusi occorreva evitare il mero richiamo alle norme del codice di procedura civile, senza le previsione di “ritocchi” e chiarificazioni che tenessero conto della peculiarità del processo amministrativo, nonostante alcuni, per questa ragione, hanno considerato questo Codice “ridondante”.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Prof. Vittorio Domenichelli rileva che la descrizione del Codice effettuata da Merusi dà l’impressione che si tratti di un testo normativo non particolarmente innovativo, che si limita a razionalizzare un insieme di regole già immanenti nel nostro sistema o, comunque, praticate dalla giurisprudenza.
Anche Domenichelli ritiene il Codice per nulla rivoluzionario; anzi, a suo avviso, proprio in base alla legge delega, avrebbe potuto essere effettivamente innovativo attraverso una riforma più radicale della giurisdizione amministrativa sotto il profilo organizzativo, introducendo, per esempio, nel sistema le Corti Amministrative di Appello, presenti in Francia da qualche anno, nelle maggiori città italiane per la risoluzione di questioni più vicine al territorio di riferimento e lasciando al Consiglio di Stato le controversie di maggior rilievo. Insomma, probabilmente questo Codice avrebbe potuto sistemare non solo i rapporti tra le giurisdizioni, ma anche il rapporto interno alla stessa giurisdizione amministrativa, con un’articolazione che spezzasse la “concentrazione romana” della giustizia, perseguendo così l’obiettivo di effettività e di efficienza del sistema processuale amministrativo.
Invero, secondo Domenichelli, più che un Codice del processo si tratta di un Codice della giustizia amministrativa, perché va a stabilire i limiti e la portata della giurisdizione amministrativa, il sistema delle azioni attraverso una loro analitica individuazione, introducendo così un “ordo” di azioni, normalmente non oggetto di disciplina di un codice di procedura, di cui si avvertiva effettivamente la necessità. Più che di codificazione di norme sul processo amministrativo, bisogna parlare di razionalizzazione di parti di un sistema già esistente, con forti innovazioni soprattutto in relazione ai rapporti tra le azioni, essendo possibile il cumulo delle stesse nel processo nonché il cumulo delle domande all’interno della medesima azione, verso una tutela piena delle situazioni giuridiche soggettive da parte del giudice amministrativo.
Il Codice dunque consente, attraverso le azioni di accertamento, annullamento, condanna, nelle forme della reintegrazione in forma specifica e per equivalente, e soprattutto di adempimento, di soddisfare l’esigenza di giustizia del cittadino. La vera innovazione del Codice è, quindi, quella di ripristinare nell’ambito del processo la forza del giudice che in tal modo va a riequilibrare la disparità fra le parti nei rapporti sostanziali. In quest’ottica, è certamente rilevante la previsione espressa dell’azione di adempimento che, seppure in qualche modo ravvisabile nel giudizio sul silenzio della pubblica amministrazione, incontrava dei limiti in presenza del potere discrezionale.
Domenichelli, invece, nutre qualche dubbio sulla portata innovativa del Codice in relazione al superamento delle questioni legate al riparto delle giurisdizioni. A suo avviso ciò che viene effettivamente superato riguarda l’individuazione della giurisdizione in materia di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi. Risulta infatti, definitivamente chiarito che in tale ambito la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, a prescindere dal preventivo annullamento dell’atto, realizzandosi così il massimo di concentrazione della tutela possibile in un sistema dualistico di giurisdizione. Ma, secondo Domenichelli, il Codice avrebbe potuto estendere la concentrazione della tutela dinanzi al giudice amministrativo anche in riferimento ad altri settori, quali ad esempio l’indennizzo in materia di esproprio, i canoni di concessione, di cui il Codice non si occupa e che dunque permangono nella sfera di giurisdizione del giudice ordinario. Tale dualismo di giurisdizione avrebbe potuto essere superato con più coraggio da parte della Commissione soprattutto se si considera che i canoni di concessione o l’indennizzo nelle procedure espropriative sono strettamente connessi al provvedimento amministrativo, e, pertanto, ragionevolmente conoscibili dal giudice amministrativo.
Sono questi infatti gli aspetti, ad avviso di Domenichelli, su cui il Codice risulta carente e, per certi versi, criticabile; ciò che, invece, merita attenzione e rappresenta sicuramente un passo in avanti nella disciplina del processo amministrativo è la possibilità di proporre contestualmente nel medesimo giudizio una pluralità di azioni, così da esaltare il valore della domanda e, quindi, il ruolo delle parti.
In altri termini, la possibilità di cumulare domande e azioni nello stesso processo, utilizzata abilmente dagli avvocati, con un esame benevolo da parte dei magistrati, potrà conferire al processo amministrativo quella elasticità, indispensabile per una maggiore tutela del cittadino.
Ma, a parte tale profilo che risulta senz’altro rilevante ed innovativo, forse, ad avviso di Domenichelli, il Codice avrebbe dovuto operare una rivoluzione di tipo organizzativo nel sistema del processo amministrativo. Sarebbe stato opportuno, ad esempio, abolire le sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti, devolvendo le relative controversie ad un’apposita Sezione del Consiglio di Stato, quale organo giurisdizionale della responsabilità, nell’esigenza di economicità del sistema processuale. Alla Corte dei Conti, infatti, dovrebbe residuare solo il potere di controllo che, secondo la Costituzione, rappresenta il suo vero compito e che oggi risulta attenuato a causa della prevalente funzione giurisdizionale. Queste, sono dunque, le riforme, secondo Domenichelli, veramente efficaci nell’ottica della celerità del processo e dell’effettività della tutela.
D’altro canto, però, Domenichelli rileva che una riorganizzazione complessiva del sistema degli ordini processuali e dei giudici avrebbe determinato tali e tante resistenze, difficoltà e remore da impedire, probabilmente, la elaborazione stessa del Codice.
Quindi, Domenichelli ritiene di doversi soffermare ancora sull’azione di accertamento di cui considera opportuna la codificazione per la molteplicità delle controversie concernenti i rapporti di durata, quali le concessioni, ove si pone unicamente la necessità di un’attività di accertamento da parte del giudice in relazione alle esigenze di tutela del privato.
Infine, Domenichelli evidenzia che probabilmente il Codice, seppure disciplini regole processuali più o meno pregevoli, non riesca a delineare un processo amministrativo con una chiara identità. Appare, piuttosto, che vengano soprapposte una pluralità di regole, in effetti poco meditate, in risposta ad una serie di istanze, come il silenzio, l’inadempimento della pubblica amministrazione. Nel Codice, infatti, è presente un’elencazione generica e indistinta delle azioni avverso il silenzio, di condanna, di adempimento, senza alcun riferimento a specifiche fattispecie. Non appare chiaro, ad esempio, il rapporto tra l’azione di condanna in forma specifica e l’azione di adempimento. Domenichelli, infatti, si chiede se l’azione di condanna, prevista dall’art. 39 del Codice, “… all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva, non conseguibile con il tempestivo esercizio delle altre azioni”, sia un’azione atipica, se si differenzi dall’azione di adempimento, se sia diversa dall’azione di condanna in forma specifica. Forse a suo avviso tale azione meglio si giustifica nell’ambito del giudizio cautelare piuttosto che nel giudizio di merito.

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B) INTERVENTI
(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Enrico Follieri esprime le sue perplessità sul testo normativo in esame, sia come studioso che come operatore pratico, soprattutto se si considera che l’aspettativa di una legge sulla procedura risale al 1971, in base all’art. 19 della legge n. 1034, che non sembra, però, a tutt’oggi soddisfatta da questo Codice.
Infatti, richiamando quanto affermato in un suo saggio, in cui esamina i caratteri del codice ottocentesco, del codice di nuova generazione e dei Testi Unici (cui rinvia per maggiore completezza), ritiene che la bozza in commento non presenti alcuno dei caratteri propri dei testi normativi sopracitati che possa consentire di ricondurla ad uno di essi. Nel Codice del processo amministrativo manca, per esempio, il carattere della completezza, materiale e funzionale, che è tipico sia dei codici di stampo napoleonico, sia dei Testi Unici e sia dei codici di nuova generazione, cc.dd. à droit costant, come il Codice dei beni culturali e del paesaggio e il Codice dell’Amministrazione digitale. In riferimento al carattere della completezza materiale, infatti, il Codice dovrebbe fornire la soluzione a tutte le questioni relative allo svolgimento del processo amministrativo.
Invece, Follieri evidenzia come il Codice in esame sia tributario del codice di procedura civile in larghissima parte, come nel 1889. Sono, infatti, numerosi i richiami alle norme del processo civile, a volte anche inutili, come quello contenuto nell’art. 98, comma 3, libro II del presente Codice in cui si fa riferimento all’art. 118 Disp. Di attuazione al c.p.c. solo per precisare che il giudice amministrativo, nella motivazione della sentenza, non deve effettuare alcun richiamo alla dottrina. Sarebbe stato più pratico, ricopiare quanto stabilito dal c.p.c.. Più significativa della dipendenza è la previsione dell’art. 50 del libro I del Codice del processo amministrativo che “per quanto non espressamente previsto dal presente Codice ….” rinvia ai principi del codice di procedura civile e non a principi propri del processo amministrativo. Secondo Follieri, il vero codice si autocompleta, cioè fa riferimento a principi generali comunque in esso disciplinati; il testo normativo in commento, invece, si eterocompleta, in quanto richiama principi presenti nel codice di procedura civile, come se il processo amministrativo non avesse principi e regole proprie cui far riferimento. Certamente, ciò non è dettato dall’art. 44 della legge delega che, viceversa, impone di coordinare le norme del processo amministrativo con quelle del codice di procedura civile, in quanto espressione di principi generali. Ebbene, il coordinamento non significa richiamare e recepire tout court le norme del codice di procedura civile, ma va inteso come necessità di coordinare la elaborazione di nuove norme sul processo amministrativo con i principi generali del codice del processo civile.
Secondo Follieri, questa tecnica di elaborazione del Codice sembra negare l’esistenza di una scienza del processo amministrativo o in grado di determinare principi propri, tale da rendere necessario ancora oggi il tributo al codice di procedura civile, ignorando la rilevante opera giurisprudenziale e dottrinale da cui possono essere sicuramente individuati dei principi giuda specifici del processo amministrativo.
Rinviando su questo punto, comunque, alla più completa trattazione effettuata nel saggio, Follieri si sofferma sull’azione di adempimento, sull’azione di risarcimento autonomo e su quella di accertamento, che considera aspetti fondamentali del libro I del Codice.
Quanto all’azione di adempimento, Follieri rileva che essa consente di realizzare la tutela degli interessi legittimi pretensivi, limitatamente all’attività vincolata, come in sostanza avveniva già in precedenza attraverso l’effetto conformativo del giudicato, seppure in presenza di determinate condizioni che dovevano sussistere contestualmente, quali l’adozione di un provvedimento espresso da parte della P.A., la deduzione di motivi sostanziali da parte del ricorrente, l’esistenza di un potere discrezionale non ampio, il mancato utilizzo della tecnica dell’assorbimento dei motivi da parte del giudice e l’assenza di sopravvenienze di fatto e/o di diritto. Certamente, però, oggi la previsione espressa dell’azione di adempimento permette di tutelare gli interessi legittimi pretensivi in modo diretto ed effettivo. Infatti, mentre in passato, utilizzando l’effetto conformativo, era necessario ricavare dalla motivazione della sentenza, attraverso un’attività interpretativa che si completava nel giudizio di ottemperanza, la regola che incanalasse la successiva attività della p.a. verso l’adozione del provvedimento positivo favorevole al ricorrente, invece, l’azione di adempimento precisa il tipo di provvedimento satisfattivo dell’interesse del ricorrente e che il giudice potrebbe adottare qualora ricorrano i presupposti previsti dalla norma. Viene però sottolineato che l’azione di adempimento, a differenza delle altre, non è autonoma perché può essere proposta solo se venga esperita l’azione di annullamento o quella avverso il silenzio, non negli altri casi e non se ne prevedono i termini che, evidentemente, sono quelli propri dell’impugnativa avverso il silenzio o contro il provvedimento negativo.
Quanto all’azione di risarcimento autonomo, Follieri ritiene ancora non risolto il dibattito intorno alla questione della necessità o meno del previo annullamento dell’atto illegittimo nel giudizio di risarcimento dei danni. A suo avviso, infatti, la c.d. pregiudiziale amministrativa di annullamento, seppure formalmente eliminata dalla norma, riprende vigore in maniera ancora più pesante. Come è noto, attualmente la giurisprudenza del giudice amministrativo è orientata in due direzioni: da un lato la corrente che, sostenendo la pregiudiziale processuale in senso stretto, considera preclusa la proposizione della domanda di risarcimento di un danno provocato da un provvedimento amministrativo, in mancanza di una previa impugnazione del provvedimento stesso e dell’accertamento della sua illegittimità da parte del giudice amministrativo, con conseguente annullamento. Dall’altro, l’orientamento giurisprudenziale che non ritiene risarcibile il danno poiché l’interessato, non avendo impugnato l’atto lesivo, non ha evitato il danno ai sensi degli artt. 2056 e 1227, comma 2, del codice civile (la c.d. pregiudizialità “sostanziale”, così definita da Follieri in un suo precedente scritto).
Ebbene, l’art. 39, 4 comma, del libro I del Codice stabilisce che “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e può escludere i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, attraverso l’esercizio dei mezzi di tutela”. Ciò significa, secondo Follieri, che se non viene impugnato il provvedimento e si procede in via autonoma a chiedere il risarcimento del danno, il giudice amministrativo può affermare che la mancata impugnazione del provvedimento è preclusiva ad una condanna risarcitoria. Il principio contenuto nel codice civile, al contrario, è fondato su postulati diversi: il concorso del creditore nella determinazione del risarcimento del danno, secondo una giurisprudenza secolare della Corte di Cassazione, non vi è quando il creditore non promuove un’azione giudiziaria. È questa un’idea che ha sedotto il giudice amministrativo, nel tentativo di liberarsi dal problema della pregiudiziale processuale. Ora, cristallizzare tale principio in un testo codificato significa che il risarcimento del danno, come azione autonoma, viene ad essere escluso sia nella sostanza, sia con riferimento al termine. In questo caso, infatti, non si parla di prescrizione, ma si parla di decadenza di centottanta giorni; si è, in definitiva, allungato il termine, con la conseguenza che, se non si impugna il provvedimento nei termini, il giudice può anche non liquidare nulla. In via conclusiva, Follieri ritiene che questa non sia una soluzione che va incontro alle autentiche esigenze del cittadino, piuttosto sembra essere una pregiudiziale “mascherata”, espressione che è propria del suo Maestro Prof. Scoca. Si tratta di una espressione che lo aveva già colpito durante un colloquio amichevole; quindi, riflettendo sulla portata della norma, ritiene di poter dire che si tratta di una pregiudizialità mascherata.
Quanto all’azione di accertamento, Follieri ritiene la sua introduzione nel Codice ampiamente condivisibile. Tuttavia, ci si deve chiedere perché non sono stati previsti termini per l’azione di accertamento e, dunque, se è possibile mutuarli da qualche altra norma. La risposta dei più è stata la seguente: i termini sono quelli previsti dal codice civile per l’azione di nullità, una materia che attiene al diritto sostanziale e non al diritto processuale. Tali termini, però, sono stati specificati dappertutto, e solo in questa sede non sono stati precisati. Ad avviso di Follieri questo profilo deve essere chiarito: se si vuole considerare l’azione di accertamento imprescrittibile sotto il profilo della nullità, o si ritiene che si prescriva in dieci anni o che, negli altri casi, il termine di prescrizione sia ridotto a cinque anni, è necessario indicarlo nella norma. Insomma, si stabilisca un termine e lo si indichi chiaramente, perché in caso contrario l’utente della giustizia si troverebbe di fronte a delle rilevanti incertezze che non potrebbero non incidere sulla possibile tutela della propria situazione giuridica soggettiva.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Riccardo Villata precisa che non intendeva prendere la parola; tuttavia si sente in qualche misura responsabile, sia pur in misura estremamente limitata, di questo progetto di Codice, quanto meno per il libro secondo. Pertanto, è lieto di fornire alcune precisazioni sul libro primo, in quanto si sente maggiormente libero di commentarlo, proprio per non aver contribuito alla sua redazione.
In primo luogo, la giurisdizione. Al di là di quello che si poteva leggere o non leggere nelle leggi di delegazione, Villata non ritiene che vi siano novità sul criterio determinativo della giurisdizione nel primo libro del nuovo Codice. Esiste, è vero, una norma che parla di concentrazione, tuttavia nelle pieghe del secondo comma di quell’articolo si vede bene come esista tuttora una giurisdizione esclusiva estesa ai diritti soggettivi; quindi, la concentrazione esiste nei limiti in cui esiste la giurisdizione. Conseguentemente, la concentrazione non viene introdotta come criterio generale di attribuzione della giurisdizione, principio che, d’altra parte, avrebbe portato ad una collisione diretta con il testo della Carta costituzionale, come già ricordato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Consulta.
Per quanto riguarda poi l’azione risarcitoria, non viene aggiunto nulla a quanto già previsto dagli articoli 6 e 7 della legge 205/00, così come interpretati dal diritto vivente. Villata rivela di nutrire un forte preconcetto, una forte ostilità nei confronti dell’espressione “diritto vivente”, quando con tale termine si vuole far passare una tesi che è all’opposto di quello che testualmente recita una disposizione normativa. La norma può essere sì interpretata, ma nel suo significato lessicale non può essere modificata sino a conferirgli un significato opposto a quello che essa afferma. Tuttavia, quando sia la Corte costituzionale, sia la Corte di Cassazione, sia i giudici amministrativi convengono sull’interpretazione compatibile con il testo normativo, allora in questo caso parlare di “diritto vivente” appare assolutamente pertinente e convincente. Quindi, nel momento in cui tutti i predetti giudici convenivano che l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi spettasse alla giurisdizione del giudice amministrativo, in virtù di un disposto normativo sicuramente interpretabile in questo senso, per quanto ambiguo e discutibile, allora l’unica vera concentrazione che determina la giurisdizione è quella che riguarda l’azione risarcitoria. Una concentrazione che sicuramente preesisteva al Codice del processo amministrativo, il quale, giustamente e opportunamente, si limita a fotografare e ribadire una soluzione già esistente.
Sempre in riferimento all’azione risarcitoria, che in realtà conterrebbe una pregiudiziale “mascherata”, Villata si sofferma sul quadro precedente all’introduzione del nuovo Codice, anche alla luce delle sentenze della Corte di Cassazione e del pensiero degli autori processual-civilisti favorevoli all’azione risarcitoria autonoma. Ma al di là dell’affermazione di principio che appare condivisibile, l’art. 1227 c.c., come rete di contenimento per evitare una eccessiva esplosione dell’azione risarcitoria autonoma, proposta in sede dottrinale da Claudio Consolo, si trova già contenuta nelle tre ordinanze del giugno 2006 della Corte di Cassazione. A questa interpretazione si è obiettato che proprio la Corte di Cassazione, che aveva sempre escluso che l’esercizio dell’azione giudiziaria potesse rappresentare un onere per il creditore, veniva in questo caso a contraddire la propria giurisprudenza, invocando l’art. 1227. Tuttavia, tale obiezione sposta il piano del discorso, in quanto non conduce a rinvenire nei richiami del Codice proprio quel principio che rappresenta, secondo la Corte di Cassazione, la rete di contenimento dell’azione risarcitoria autonoma, ovvero un principio che va in direzione contraria alla tutela del cittadino, disattendendo in tal modo i dati normativi precedenti.
In realtà, se si vuol parlare di azione risarcitoria autonoma con pregiudiziale “mascherata”, il principio appare affermato compiutamente già nelle tre ordinanze della Cassazione del 2006. In esse la Suprema Corte, sebbene ammetta la giurisdizione del giudice amministrativo sull’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi (contraddicendo anche un principio contenuto nella sentenza n. 500 del 1999), nel momento in cui rivendica il monopolio della costruzione della fattispecie della responsabilità dal punto di vista della disciplina sostanziale, riafferma sì il principio, ma poi è costretta a riaffidarsi al giudice amministrativo, onde creare meno danni possibili all’azione risarcitoria autonoma.
Quindi, Villata non individua nel Codice in quanto tale una tendenza a restringere l’azione risarcitoria autonoma: anzi, a prescindere dal merito, la circostanza dell’allungamento del termine rispetto alla tesi della pregiudiziale, termine che non è stato allungato da sessanta a centottanta giorni, ma da centoventi a centottanta giorni, comunque, attribuisce uno spazio temporale maggiore all’interessato, che non ha impugnato in nessuna sede il provvedimento amministrativo, ad esercitare quest’azione. Spetterà, poi, alla prudenza del giudice utilizzare gli elementi introdotti in tema di azione di condanna (che non si riflettono sull’azione in sé, ma sulla quantificazione del danno), i quali non necessariamente porteranno ad un rigetto dell’istanza risarcitoria.
Occorre, tuttavia, sottolineare un punto che rimane aperto, ovvero il valore che assume, all’interno di una sentenza di condanna non preceduta da annullamento, la qualificazione della contrarietà all’ordinamento del provvedimento: questo indirizzo può portare a ritenere, come è stato sostenuto, un accertamento principale che, come tale, apra la strada ad un giudizio di ottemperanza e, dunque, alla messa in discussione della sorte stessa del provvedimento.
Anche Villata concorda con Domenichelli sul fatto che il Codice avrebbe dovuto operare una rivoluzione di tipo organizzativo nel sistema del processo amministrativo. Ad esempio, si sarebbe potuto individuare un livello intermedio per le sospensive, che liberasse il Consiglio di Stato da un lavoro assai impegnativo, che sostanzialmente svuota di significato l’udienza di merito. Le proposte in questo senso, tuttavia, non sono arrivate neanche al plenum della commissione.
Villata esprime, inoltre, la sua totale contrarietà alla norma che è stata introdotta, in base alla quale, all’interno dell’azione esecutiva, si possa innestare una nuova domanda di risarcimento danni. Qui la concentrazione porta ad una dilatazione irragionevole, perché introdurre un’azione di cognizione in un giudizio di esecuzione ne allunga enormemente i tempi. Nel momento in cui il giudice amministrativo diviene il giudice del risarcimento, le alternative sono due: o tutto il procedimento giurisdizionale si ridurrà all’applicazione del meccanismo dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 (la condanna generica), oppure la ricerca dei presupposti e degli elementi costitutivi ex art. 2043 cod. civ. richiederanno un giudizio lungo, articolato e complesso.
Villata si chiede qual è il vero fondamento dell’azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo. Si tratta, a suo avviso, di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva “camuffata”, perché l’azione di risarcimento, sia extracontrattuale, sia da contatto sociale qualificato, sia contrattuale, è un’azione volta alla tutela di un diritto di credito. Non è possibile, infatti, pensare ad un’azione risarcitoria direttamente collegata all’interesse legittimo: la lesione dell’interesse legittimo è il presupposto di una pretesa patrimoniale, ma la pretesa patrimoniale si fonda sulla lesione di un diritto soggettivo.
Un’ultima considerazione riguarda il processo, il quale deve, per definizione, fornire tutta la tutela che l’ordinamento sostanziale assicura alla situazione soggettiva. Ma sia il diritto comunitario, sia il diritto di quasi tutti gli Stati costruisce la tutela delle situazioni soggettive in due modi diversi.
Il primo modo non è altro che il vecchio abituale schema: da un lato il privato, dall’altro il potere della pubblica amministrazione, situazione giuridica soggettiva che, in tutti gli Stati, non è paritaria rispetto a quella del privato. Quindi, una situazione di potere ed una situazione soggettiva che va tutelata attraverso la disciplina del potere. Appare evidente, allora, che quella situazione soggettiva deve ottenere dal giudice tutta la tutela che l’ordinamento richiede: Villata condivide, pertanto, la previsione di un’azione di adempimento a fronte di un’attività vincolata della P.A. Ritiene, comunque, necessario verificare se tale azione possa soddisfare il privato in tempi più brevi rispetto a quelli riferiti all’abbinamento azione-impugnativa ed azione di ottemperanza, oppure se si possa raggiungere un risultato migliore attraverso il tradizionale effetto conformativo, che consente all’amministrazione di entrare anche nelle valutazioni discrezionali, almeno nei limiti in cui quella discrezionalità sia contenuta nel giudicato.
Il secondo modo consiste nella previsione di una pluralità di azioni, attraverso la costruzione di un diritto pubblico soggettivo. In questo caso occorrerà ipotizzare un tipo di tutela che garantisca tutto, ovviamente tutto quello che l’ordinamento dà e non tutto quello che il cittadino pretende di avere.
Villata auspica un processo a tutela di situazioni soggettive: per la propria formazione ideologica e professionale, infatti, non si ritiene affatto convinto dell’utilità di un giudice amministrativo che abbia i propri poteri limitati in vista di una difesa dell’amministrazione.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Leopoldo Mazzarolli premette di essere d’accordo con Villata su molte cose, soprattutto in riferimento all’ultimo argomento, ovvero quello del rapporto tra cittadino e Stato (in contrapposizione e non vissuto paritariamente), ma desidera, comunque, svolgere delle osservazioni.
Si dichiara favorevole all’idea di Codice che si sta discutendo. Infatti, anche nel passato si è prospettato una riforma molto profonda dell’apparato della giustizia amministrativa e più, in generale, del Consiglio di Stato che si voleva dividere in due, per evitare che ci fosse un medesimo giudice che svolgesse ora la funzione consultiva, ora la funzione giurisdizionale. Considera, pertanto, positiva una distinzione dei ruoli. Mazzarolli, comunque, ritiene che l’essere il Consiglio di Stato giudice ed anche, entro certi limiti, organo ausiliario dell’amministrazione, non appare uno svantaggio per il cittadino che viene giudicato. Anzi, è dell’avviso che se il Tar, talvolta, fosse stato anche un giudice che avesse avuto l’esperienza (che non ha di per sé) di conoscenza dell’amministrazione, non avrebbe emanato certe sentenze che poi hanno richiesto una rettifica di linea da parte del Consiglio di Stato.
Semmai, Mazzarolli auspica l’introduzione di un rimedio astrattamente valido per rimediare a lungaggini, all’inosservanza di certi principi, affinché sia rispettato l’enunciato dell’art. 111 Cost., ovvero la ragionevole durata del processo. Sulla durata del processo, anche con riferimento al processo penale, vi sono state discussioni ed anche polemiche, ma non ritiene che il problema si possa risolvere attraverso un’azione di responsabilità disciplinare per il giudice che non provvede nei tempi previsti.
Un’ulteriore osservazione, sempre marginale, riguarda il perché nei primi articoli del codice è usato l’indicativo presente e non è utilizzato il verbo “dovere”. Ad esempio, invece di “la giustizia amministrativa assicura una tutela”, si sarebbe dovuto leggere: “deve assicurare una tutela”; invece di “il giudice amministrativo e le parti cooperano”, sarebbe stato meglio dire “devono cooperare”. Quindi, secondo Mazzarolli, sarebbe stato meglio utilizzare il verbo dovere per indicare ciò che il cittadino pretende di avere, in termini di tutela, dall’ordinamento.
Sull’art. 4, ultimo comma: “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo”, Mazzarolli sottolinea la non chiarezza dell’enunciazione, perché non si comprende cosa voglia significare che dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo si possano desumere prove sul fondamento della pretesa fatta valere in giudizio.
Inoltre, con riferimento all’art. 10, sul Consiglio di Stato, Mazzarolli evidenzia che, al comma 4, si legge che l’Adunanza Plenaria è presieduta dal Presidente del Consiglio ed è composta da dodici consiglieri di Stato, ma non vi è alcun riferimento alla proporzionalità di presenza di consiglieri delle diverse sezioni.
Ancora, sull’azione di adempimento si dichiara d’accordo con Villata e cioè che l’adempimento, alla fine, è sempre consentito attraverso il doppio passaggio che giunge sino al giudizio di ottemperanza. Questa norma è importante e, a suo avviso, pienamente accettabile, perché con l’azione di adempimento è possibile ottenere immediatamente la soddisfazione della pretesa sostanziale, seppure entro certi limiti, che sono rappresentati dalla mancanza di discrezionalità e dalla natura totalmente vincolata del potere amministrativo.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Alfonso Masucci si sofferma su quanto detto da Follieri in merito al problema della incompatibilità tra azione di adempimento e valutazione discrezionale.
Preliminarmente, ricorda che il Prof. Franco Scoca, nel suo volume sul processo, ha introdotto in Italia un argomento conosciuto da circa dieci anni dalla dottrina tedesca: il vizio del procedimento e, in particolare, il vizio di discrezionalità. Riferendosi sempre all’ordinamento tedesco, Masucci afferma che, in considerazione del valore del rispetto della discrezionalità, il legislatore e la dottrina hanno individuato, appunto, il vizio di omissione di discrezionalità, che viene recuperato attraverso la figura dell’eccesso di potere. In altri termini, in Germania l’autorità amministrativa è tenuta all’esercizio di discrezionalità; in mancanza di un tale esercizio, non solo è viziato l’atto, ma, proprio per riprendere il discorso di Scoca, è viziato il procedimento.
Masucci si dichiara, però, in disaccordo con Follieri a proposito della incompatibilità tra azione di adempimento e potere discrezionale della P.A.: nel nostro ordinamento, infatti, così come è previsto dalla legge sul procedimento e dal codice dei contratti, può verificarsi il caso in cui la discrezionalità venga esercitata prima dell’adozione dell’atto amministrativo specifico. Si pensi, ad es., all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, o alla legge sui contratti in tema di appalti telematici. In queste ipotesi, secondo Masucci, si evidenzia una discrezionalità consumata o, meglio, esercitata in anticipo: ne consegue che, di fronte al caso in cui tutto sia già predeterminato, l’azione di adempimento diventa possibile. Così ragionando, egli ritiene che l’enunciazione sostenuta da Follieri, circa l’incompatibilità dell’esercizio del potere discrezionale con l’azione di adempimento, vada ridimensionata.
Un’ulteriore osservazione attiene al problema dei diritti pubblici soggettivi. La giurisdizione amministrativa e la codificazione hanno sempre visto l’esercizio del potere amministrativo come un potere assoluto e lo sforzo della dottrina è stato quello di delimitarlo, in modo da garantire e tutelare in maniera efficace i cittadini destinatari dell’esercizio di un tale potere.
Secondo Masucci, quando si riconosce l’esistenza dei diritti pubblici soggettivi, si accetta l’idea di un ordinamento più maturo, che si va evolvendo: si entra nell’era dei diritti e non si rimane più nell’era della soggezione. Questa concezione, a suo avviso, non rappresenta la fine della supremazia dell’amministrazione, ma la nascita di un nuovo modo di intendere il rapporto tra pubblici poteri e cittadino.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Giandomenico Falcon esamina alcuni specifici punti.
L’art. 1227 cod. civ., a suo avviso, non merita tante discussioni. Si tratta della classica soluzione scritta nel codice tedesco, soluzione che si legge anche nella giurisprudenza comunitaria, quella stessa che scinde le due azioni, pur affermando che, sul piano delle conseguenze pratiche, esiste una precisa connessione.
Sul rapporto tra azione di danno e azione di annullamento, il cui termine di sessanta o di centoventi giorni si allunga a centottanta, Falcon esprime le sue perplessità, in quanto, a suo avviso, il termine non necessariamente parte dallo stesso giorno: mentre nell’azione di annullamento esso parte dalla conoscenza dell’atto, nell’azione di danno il termine parte dalla verifica del danno, ovvero dal giorno in cui il fatto si è verificato. E, poiché l’azione amministrativa si evolve mano a mano, anche in relazione alla contestazione e alle decisioni del giudice, non è sempre possibile individuare il momento esatto della determinazione del danno, oppure il giorno esatto del provvedimento. Quindi Falcon ritiene che, poiché i due termini non necessariamente decorrono dallo stesso giorno, non abbia molto senso affermare che i sessanta giorni diventano centottanta.
Dopo essersi soffermato brevemente sulla distinzione tra azione di adempimento ed effetto conformativo, sottolineando la “superiorità” dell’azione di adempimento rispetto all’efficacia conformativa del giudicato in termini di tutela sostanziale per il privato, passa all’analisi dell’art. 11 del Codice, secondo cui: “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie … concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo riguardanti provvedimenti, atti, accordi, o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere”. Falcon ritiene che, sebbene l’inizio appaia solenne, l’affermazione contenuta nella norma non rappresenta l’estensione della giurisdizione, ma è la definizione del massimo limite della giurisdizione amministrativa, così come stabilito dalla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale. Questa disposizione normativa, ad avviso di Falcon, contiene una definizione della giurisdizione amministrativa ai limiti della Costituzione, perché la sentenza n. 204, in fondo, ritiene che la giurisdizione esclusiva non sia un coacervo disordinato di materie, che vi sia una logica nelle particolari materie e che la logica sia quella del potere. In altri termini, non ci può essere giurisdizione esclusiva dove non c’è la logica del potere. Ciò non equivale a dire che dove c’è la logica del potere, ci sia sempre giurisdizione, perché nella Costituzione vi è la previsione di “particolari materie”. Questa norma, ad avviso di Falcon, “è più intelligente della Costituzione”, perché, se c’è una logica nella giurisdizione esclusiva (il potere, appunto), non si comprende perché debba essere applicata solo in particolari materie e non sempre.
In conclusione, Falcon evidenzia un aspetto che, a suo dire, nel Codice manca: una migliore disciplina delle rimessioni all’Adunanza Plenaria. Egli ricorda come in Italia la rimessione all’Adunanza plenaria sia totalmente affidata alla “buona volontà” delle sezioni. Nel diritto tedesco, invece, vige il divieto per una sezione di allontanarsi dalla giurisprudenza di un’altra sezione, senza il consenso di questa: se non c’è il consenso, la sezione che desidera allontanarsi deve investire l’Adunanza Plenaria ed alla riunione partecipano un giudice per ognuna delle due sezioni litiganti. Tale soluzione, sostiene Falcon, appare molto intelligente e neanche troppo difficile da attuare in Italia.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Alfredo Corpaci esprime vivo apprezzamento per il lavoro fatto dalla Commissione, in quanto concorda pienamente sia con le notazioni iniziali di Merusi, sia con la logica che ha ispirato il Codice, anche se, ovviamente, vi siano aspetti da riflettere e approfondire. Tuttavia, tale valutazione non esclude che occorra rilevare le anomalie sul processo di definizione di questo Codice.
Il fatto che la norma della Costituzione sulla delega legislativa non sia sostanzialmente rispettata, e quindi si abbia come sostanzialmente non scritta, è una anomalia; il fatto poi che la Corte Costituzionale adotti orientamenti che sostanzialmente avallano queste prassi, non esclude che la norma della Costituzione sia una norma che sostanzialmente non viene applicata. Non c’è dubbio che i principi e i criteri direttivi della delega siano del tutto generici; non c’è dubbio che ci sia confusione tra oggetti, principi e criteri direttivi e che, quindi, la legge di delega sia certamente criticabile. Tanto più è criticabile in quanto ha investito della definizione del Codice lo stesso soggetto che è chiamato ad applicarlo, tra l’altro con un escamotage: infatti, l’art. 44 afferma che “il Governo si può avvalere del Consiglio di Stato in sede consultiva” e richiama esplicitamente una norma puntuale del testo unico che assegna questa funzione alle sezioni consultive del Consiglio di Stato. In questo caso, potrebbe obiettarsi che attraverso la partecipazione ai lavori anche di soggetti esterni, quali professori, avvocati e magistrati dei tribunali amministrativi regionali, il risultato potrebbe essere migliore. Tuttavia, rimane il fatto che questa Commissione non poteva esercitare le funzioni attribuite alle sezioni consultive del Consiglio di Stato e che questo processo di definizione di Codice sia stato sostanzialmente diretto dallo stesso soggetto chiamato, poi, ad applicare le norme in esso contenute. Sarebbe stato più opportuno utilizzare un meccanismo diverso che non sembrava, a suo avviso, particolarmente complicato: bastava che il Governo affidasse questo lavoro ad una Commissione, espressione dell’esecutivo, che poteva anche essere presieduta da un Consigliere di Stato e che poteva prevedere la partecipazione al lavoro di Consiglieri di Stato.
Ritornando all’apprezzamento per il Codice, Corpaci sottolinea che, in tal modo, si soddisfa l’esigenza di una disciplina organica del processo anche perché, come diceva Merusi, si giunge a questo risultato con un rafforzamento della tutela significativo, anche se appare necessario qualche approfondimento e qualche riflessione.
In merito alla giurisdizione esclusiva, Corpaci evidenzia come non si sia sciolta l’ambiguità derivante dalle sentenze della Corte Costituzionale; addirittura, forse, quell’ambiguità viene rafforzata, perché l’art. 11, secondo cui “sono devolute alla giurisdizione amministrativa ….. interessi legittimi e diritti”, collega questi diritti all’esercizio del potere nei termini in cui hanno precisato le note sentenze della Consulta, la n. 204 del 2004, la n. 191 del 2006 ed altre. Tuttavia, si chiede se, in materia di pubblico impiego (uno dei casi indicati nell’art. 150), i diritti patrimoniali dei pubblici dipendenti attengano alla giurisdizione esclusiva. Egli ritiene di no. Nel Codice si parla sempre di collegamento del diritto all’esercizio del potere, di comportamenti riconducibili anche mediatamente ad esso, e nel caso dei diritti patrimoniali il collegamento non esiste, come afferma da tempo lo stesso giudice amministrativo. Vi è, dunque, una incoerenza relativa ai casi in cui l’attribuzione è data proprio per materia, incoerenza che dipende, in realtà, dall’ambiguità delle sentenze della Corte Costituzionale, una ambiguità che andrebbe precisata.
Anche in riferimento alla giurisdizione di merito Corpaci auspica maggiore chiarezza. Quell’affermazione secondo cui la giurisdizione di merito si caratterizzerebbe perché, in tale ambito, il giudice avrebbe poteri sostitutivi, appare in realtà poco significativa, perché ci sono casi che non rientrano all’interno della giurisdizione di merito, ma in cui il giudice ha, comunque, poteri sostitutivi.
Quanto ai principi in materia di istruttoria, Corpaci non concorda con l’affermazione di Merusi, e cioè che il mantenimento in capo al giudice amministrativo di poteri ufficiosi servirebbe. Al contrario, si può dire che il Codice vada nella direzione di una più forte soggettivazione della tutela davanti al giudice amministrativo. Corpaci sottolinea l’ambiguità dell’azione c.d. Brunetta, che non appare in linea con questa impostazione, ed anche della norma che detta i principi in materia d’istruttoria, ovvero l’art. 4, dove si afferma, nel primo comma: “spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”; e poi, nel secondo comma: “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove poste dalle parti” e, nel terzo comma, “il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere”. Passa, poi, ad esaminare una norma successiva, l’art. 74, secondo cui “fermo restando l’onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti anche d’ufficio chiarimenti o documenti”. Corpaci ritiene che non sia opportuno lasciare al giudice questi poteri ufficiosi. La questione potrebbe essere risolta affermando che, laddove la parte non abbia disponibilità della prova, sia essa stessa a chiederla al giudice. In alcune sentenze risalenti del giudice amministrativo è scritto in maniera inequivocabile che l’utilizzo dei poteri ufficiosi sia una rivendicazione del giudice amministrativo per poter acquisire direttamente le circostanze di fatto, al di là di quelle che sono allegate dalle parti, temendo che l’amministrazione non le possa o non le voglia indicare. Corpaci si chiede, quindi, se occorra seguire questa logica, oppure affermare che il giudice amministrativo sia il giudice che deve rimettersi a quanto allegano le parti e, laddove le parti non abbiano disponibilità della prova, sia la parte stessa a chiederla ed il giudice ad introdurla in giudizio.
Un’ultima considerazione Corpaci la dedica alla competenza del TAR Lazio, che appare eccessivamente ampia; a suo avviso il lungo elenco contenuto nel Codice fa sorgere il dubbio che si sia nuovamente oltrepassato il parametro che si ricava anche dalla nostra Costituzione.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Francesco Volpe afferma di nutrire alcune perplessità sulla disciplina del riparto di giurisdizione, ritenendo che i problemi non appaiono affatto risolti.
L’idea che sembra prevalere è quella di modificare il contenuto dell’interesse legittimo e di farlo diventare un diritto soggettivo. Infatti, con riferimento all’art. 11 del Codice, si ha l’impressione che, dove si parla di sindacato sull’esercizio del potere o sul mancato esercizio del potere, rilevi più che un profilo attinente alla giurisdizione, un profilo di oggetto del giudizio.
Ad avviso di Volpe il tema del riparto di giurisdizioni è stato affrontato nel Codice soltanto dalla prospettiva del giudice amministrativo e non da una prospettiva generale, che tenga conto sia del giudice amministrativo che del giudice ordinario. A riprova di ciò è interessante evidenziare che il Codice si innesta, come la legge del 1889, sulla legge del 1865 abolitiva del contenzioso amministrativo, che non viene affatto modificata. Sotto questo profilo i problemi del riparto di giurisdizione rimangono tali e quali; anzi, secondo Volpe, i problemi si ampliano nella casistica e nel modo di risolverli: nella casistica perché è prevista pur sempre un’azione di nullità, e quest’azione di nullità sembra un’azione generale. Per la verità essa è distinta in due tipi: la nullità da violazione o elusione del giudicato, che rientrerebbe nell’ottemperanza, avente valore anche di giurisdizione esclusiva; la nullità in tutte le altre ipotesi – quelle, ex art. 21 septies della l. n. 241/90, ivi compreso il difetto di attribuzione – che sembrerebbero ricondotte in generale al giudice amministrativo. Ma, come è noto, se l’atto è nullo, dall’altra parte c’è un diritto soggettivo.
Per quanto riguarda, invece, la risoluzione dei problemi legati al riparto di giurisdizioni, Volpe si ritiene meravigliato che il Codice contenga una norma specifica della translatio iudicii, quando si aveva già una disciplina generale contenuta nell’art. 59 della legge n. 69 del 2009. A suo avviso, su tale argomento appare corretta la previsione di una norma “sovra-processuale”, perché la translatio iudicii è un istituto che attiene alla circolarità delle azioni e deve contenere la spiegazione di cosa succede quando ci si rivolge ad un giudice sfornito di giurisdizione. Eppure il giudice, nel processo amministrativo, ha una sua specifica norma sulla translatio iudicii, il che costituisce, a suo avviso, una incongruenza. Volpe, inoltre, si mostra perplesso su un ulteriore punto riguardante il medesimo tema: le preclusioni e le decadenze sono riconfermate nel Codice, con la previsione che il giudice amministrativo possa riconoscere l’errore scusabile. Tuttavia, questa impostazione era esattamente la stessa che veniva utilizzata prima della sentenza della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale sulla translatio iudicii. Per cui, concludendo, il prof. Volpe si chiede a che cosa serva la translatio iudicii così disciplinata.

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(A cura di Vera Fanti)

Il prof. Giovanni Sala precisa che intende porsi nell’ottica di quelli a cui piace questo Codice, perché ritiene che sia un Codice che cerca di rendere più sistematico un apporto che è dovuto all’evoluzione tumultuosa della giurisprudenza, incalzata e inseguita male dal legislatore. Tuttavia, il quadro che emerge è la ricognizione dello stato attuale con qualche profilo avanzato, perché il Codice recepisce in un testo legislativo l’odierno assetto della giurisprudenza amministrativa. Tutto ciò porta a sostenere che la struttura di questo Codice sia tale da renderne preferibile l’approvazione, anziché l’archiviazione.
È sufficiente scorrere l’indice per vedere enucleate tutte le azioni (artt. 38, 39, 40), sulle quali occorre riflettere.
Azione di adempimento e attività istruttoria: secondo Sala si procede in una direzione che già l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 aveva anticipato e cioè di saldare il processo al procedimento. L’art. 45, secondo comma, recita: “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, quando si tratta di attività vincolata o accerta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”. Sala evidenzia che, pur nella consapevolezza del valore della separazione dei poteri, l’azione di adempimento sia preferibile all’azione di esecuzione del giudicato per due ragioni: il minor tempo per il raggiungimento della soddisfazione della pretesa sostanziale e l’elevato grado di tutela garantita al privato, in termini di efficienza ed effettività. Si potrebbe discutere se davvero di fronte all’attività vincolata ci siano interessi legittimi o diritti soggettivi, questione, questa, non ancora del tutto risolta; pertanto, a suo avviso, appare conveniente che la norma venga approvata.
In riferimento ai poteri istruttori ed ai mezzi di prova previsti nell’art. 74, non appare corretto valorizzare, da un lato, il giusto processo e, dall’altro, reclamare i poteri istruttori del giudice che dovrebbe essere terzo fra le parti. Sala sottolinea che il principio di onere della prova era giustificato quando esisteva una disparità nell’accesso alla prova da parte della parte privata rispetto alla parte pubblica. Ma, a seguito della disciplina del diritto di accesso ad opera della legge n. 241 del 1990 e della sua previsione all’interno dei diritti civili inderogabili, probabilmente la parte dovrebbe imputare a se stessa la mancata diligenza nell’accesso. Quindi, è condivisibile, secondo Sala, che il giudice diventi terzo anche rispetto all’attività istruttoria, così come appare condivisibile quanto affermato nel terzo comma dell’art.74: “su istanza di parte il giudice può ammettere la prova testimoniale, che è sempre assunta in forma scritta ai sensi del codice di procedura civile”. Quando, poi, la stessa norma, al quarto comma, afferma che “il giudice può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova predisposti dal codice di procedura civile”, sembrerebbe che la testimonianza trovi accesso in ogni sede giurisdizionale del giudice amministrativo. Pur nutrendo dei dubbi sul mezzo istruttorio della testimonianza, Sala lo considera uno strumento che può dare al giudice la sensazione di una realtà che altrimenti è difficile da recepire. Quindi, anche sotto questo profilo, ritiene preferibile che l’articolo in esame sia approvato piuttosto che non lo sia.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Presidente Angelo De Zotti, esprime, innanzitutto, qualche perplessità sulla possibilità di attuare il Codice senza costi per la finanza pubblica, come stabilito dall’art. 155 della bozza, se si considera tutta la serie di azioni, di attività introdotte, che certamente graveranno sull’attività amministrativa, nonché la nuova disciplina del giudizio elettorale che si definisce in tre giorni e si svolge anche in giorno festivo. Parimenti, considera alquanto singolare la previsione dell’art. 7 che impone al giudice e alle parti la redazione di atti in maniera chiara e sintetica, senza stabilire al contempo la sanzione.
In riferimento alle azioni disciplinate dal Codice in elaborazione, De Zotti evidenzia che il risultato di una maggiore ed effettiva tutela giurisdizionale è comunque strettamente connesso alla presenza di un potere discrezionale particolarmente ampio, che individua situazioni di interesse legittimo, o all’esistenza di un potere estremamente delimitato, tale da ledere posizioni più vicine al diritto soggettivo, anziché all’interesse legittimo. Le nuove azioni possono consentire una più ampia tutela solo in assenza di un potere amministrativo molto esteso, altrimenti il giudice si sostituirebbe alla pubblica amministrazione. In tema di silenzio, per esempio, è evidente che il giudice amministrativo dovrà limitarsi ad accertare l’inerzia dell’amministrazione in presenza di un potere particolarmente ampio e che, viceversa, potrà decidere sulla spettanza del bene della vita, qualora vi sia un potere estremamente vincolato, a cui corrispondono situazioni più propriamente configurabili come diritti soggettivi. Del resto, il potere amministrativo è una necessità ontologica dell’ordinamento in quanto costituisce la ricchezza della funzione.
In virtù di tali considerazioni, De Zotti considera più rispondente alla realtà processuale riferire le azioni disciplinate dalla bozza di Codice alla situazione giuridica soggettiva effettivamente lesa. L’azione di accertamento, infatti, riguarda la tutela di una posizione che ha, sostanzialmente, i caratteri del diritto soggettivo. Sotto tale profilo, dunque, non vi sono particolari novità nel testo normativo in commento. Ciò che rileva, invece, è l’introduzione dell’azione di mero accertamento e, cioè, il potere del giudice di accertare direttamente il rapporto giuridico, quindi, tendenzialmente, la situazione giuridica soggettiva, nella misura in cui sia possibile, a prescindere dall’azione di annullamento.
Infine, sulla questione della necessità o meno del previo annullamento dell’atto illegittimo nel giudizio di risarcimento del danno, De Zotti afferma la necessità o meno della pregiudiziale amministrativa a seconda della natura della responsabilità dell’amministrazione. Precisa, infatti, che se si tratta di una responsabilità extracontrattuale, da fatto illecito, l’azione risarcitoria deve essere configurata come autonoma rispetto all’azione di annullamento del provvedimento amministrativo; se, invece, è una responsabilità contrattuale e cioè un’azione di conversione dell’utilità sostanziale nell’equivalente in denaro, allora, non si può prescindere dal preventivo annullamento del provvedimento.
De Zotti ritiene che l’azione di condanna al risarcimento del danno sia diretta, nella sostanza, ad ottenere l’equivalente in denaro rispetto al bene della vita che il cittadino avrebbe dovuto conseguire. E’ un’azione, dunque, necessariamente consequenziale e subordinata alla valutazione da parte del giudice della spettanza dell’utilità sostanziale, che non può essere concepita come azione autonoma.
Invero, la norma della bozza di Codice non chiarisce la natura, extracontrattuale o contrattuale, dell’azione risarcitoria, questione che, ad avviso di De Zotti, andava risolta, se si considera la diversa disciplina applicabile, in ordine all’accoglimento della domanda e alla determinazione del quantum debeatur, a seconda che si propenda per l’una o l’altra natura.
Se, infatti, l’azione di condanna al risarcimento del danno viene considerata di tipo extracontrattuale occorrerà dimostrare l’elemento della colpa e la somma dovuta potrà essere illimitata perché commisurata al danno; se, invece, ha natura contrattuale o quasi contrattuale, non sarà necessario dimostrare la colpa, ma sarà sufficiente l’inadempimento della pubblica amministrazione e cioè l’affermazione della spettanza del bene della vita che costituirà il parametro di riferimento nella determinazione del quantum.
Secondo De Zotti, allora, sono ancora molte le questioni che restano aperte in tema di azione di condanna al risarcimento del danno, nonostante le disposizioni del Codice del processo amministrativo; al riguardo, infatti, considera definitivamente chiarito solo il profilo del termine, che viene fissato in centottanta giorni, anche se permangono, comunque, dubbi sul dies a quo.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Prof. Luigi Garofalo, richiamando l’attenzione sull’art. 39, comma terzo, del Codice del processo amministrativo, considera ovvia e ridondante la previsione che consente di proporre azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio di attività amministrativa, dato che, in base ad una dogmatica condivisa, il danno è ingiusto proprio quando vi sia illegittimo esercizio di potere amministrativo.
Infatti, l’eventuale obiezione secondo cui l’illegittimità dell’attività amministrativa non necessariamente determina un danno ingiusto quando sia lesiva di interessi legittimi, può considerarsi superata dal comma quarto della stessa disposizione che espressamente riferisce l’azione di risarcimento alla lesione di interessi legittimi. Ne consegue che l’attività amministrativa illegittima, cui fa riferimento il comma terzo e che determina un danno ingiusto, come tale risarcibile, è proprio quella che comporta la lesione di interessi legittimi.
Sennonché, l’espressione danno ingiusto e il contestuale riferimento all’esercizio illegittimo di attività amministrativa significa consentire al giudice di riqualificare, rimodulare il risarcimento del danno rispetto al paradigma tradizionale e ai punti di approdo della sentenza della Corte di Cassazione n. 500 del 1999.
Invero, ad avviso di Garofalo, la precisazione danno ingiusto, contenuta nel comma terzo, dell’art. 39 sopra citato, si giustifica semmai per il risarcimento del danno derivante da mancato esercizio di attività amministrativa, pure menzionato nella stessa disposizione, che, però, non viene qualificato come illegittimo.
Infine, Garofalo rileva che la disciplina espressa dell’azione di condanna al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, insieme alla ulteriore previsione del risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva (art. 39,commi terzo e quarto, Codice del processo amministrativo), segnano un passo indietro in tema di tutela risarcitoria. La norma, infatti, riferisce il risarcimento del danno solo alla lesione degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi, mentre, in base all’interpretazione dell’art. 2043 c.c., costituisce danno ingiusto la lesione di qualunque interesse meritevole di protezione, a prescindere dalla sua qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Dott. Giammarco Berto evidenzia che i principi contemplati nei primi articoli del Libro primo, come l’effettività della tutela, sotto il profilo della ragionevole durata del processo, e il contraddittorio, cioè la piena parità delle parti di dedurre, controdedurre e produrre i mezzi di prova, trovano una loro precisa concretizzazione nell’ambito della bozza di Codice, attraverso la rinnovata disciplina di un fondamentale istituto del processo amministrativo, l’udienza di discussione.
L’art. 83 del Codice in elaborazione, infatti, sdoppiando la memoria illustrativa in due scritti, l’uno, concernente l’illustrazione diretta degli argomenti di parte, che possono essere prodotti fino a trenta giorni prima del giorno fissato per l’udienza, e l’altro, costituito dalle repliche, che possono essere presentate fino a venti giorni prima, diluisce la trattazione scritta della causa, consentendo di giungere all’udienza di discussione con la piena cognizione delle posizioni delle parti.
La ratio della norma è quella di concentrare la discussione orale solo su aspetti particolari, non completamente chiari e che richiedono effettivamente un approfondimento in contraddittorio orale, come risulta evidente dal comma secondo della stessa norma che espressamente consente alle parti di discutere in udienza “sinteticamente”.
Le novità riguardanti l’attività difensiva delle parti, prodromica all’udienza di discussione, determinano una cospicua riduzione del numero dei ricorsi soggetti a discussione e, dunque, rappresentano una risposta reale all’esigenza di economia e di semplificazione del sistema processuale e, più in generale, di effettività della tutela.
Berto, poi, afferma che l’obiettivo di una più efficace disciplina del sistema processuale, in termini di semplificazione, ma, soprattutto, di riduzione del contenzioso, perseguito dai redattori della bozza di Codice, avrebbe potuto trovare piena realizzazione attraverso l’introduzione di una norma, mutuata dal processo tributario (artt. 33 e 34, d.lgs.vo n. 546/1992), che consente la trattazione dei ricorsi contro gli atti impositivi in Camera di Consiglio senza l’intervento delle parti e dei difensori, qualora le parti non chiedano, con apposita istanza, la discussione in pubblica udienza. L’applicazione di questo principio nel processo amministrativo, consentendo di prescindere dalla necessaria fissazione dell’udienza di discussione, a meno che non vi sia una espressa manifestazione della volontà delle parti di discutere il ricorso in pubblica udienza, eviterebbe che un numero considerevole di ricorsi chiamati non vengano effettivamente discussi. Inoltre, la possibilità di conoscere preventivamente la quantità di ricorsi che saranno discussi permetterebbe per ciascuna udienza la trattazione di un più ampio numero di controversie, con conseguente smaltimento dell’ingente carico di contenzioso arretrato e una maggiore efficienza delle segreterie dei Tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di Stato a causa della diminuzione della concentrazione delle udienze. Berto, pertanto, auspica l’introduzione nel Codice del processo amministrativo di tale regola processuale che non considera in contrasto con il fondamentale principio del contraddittorio, comunque, garantito dalla possibilità delle parti di chiedere, all’esito delle scritture finali, la discussione della causa in pubblica udienza.

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C) CONCLUSIONI
(A cura di Alessandra Fabri)

Il Prof. Fabio Merusi rileva che le incongruenze presenti nella bozza del Codice del processo amministrativo, la mancanza di raccordo tra le norme, che sono state evidenziate, seppur condivisibili, sono legate alla produzione democratica delle leggi. La Commissione, infatti, è composta da una molteplicità variegata di soggetti per cui l’elaborazione delle norme è necessariamente frutto di composizione e compromesso per la presenza di interessi diversi e confliggenti. L’attenzione, quindi, va focalizzata piuttosto sulla logica di fondo del Codice, cercando di darne una interpretazione coerente. Merusi, pertanto, esprime particolare apprezzamento per l’intervento del dott. Berto che ha colto uno degli aspetti essenziali dell’impianto logico complessivo del Codice e cioè la concretizzazione del principio del contraddittorio nella sua vera essenza. La nuova disciplina dell’attività difensiva delle parti, infatti, consente di conoscere, prima dell’udienza di discussione, atti e documenti della pubblica amministrazione e, soprattutto, le difese dell’Avvocatura dello Stato che molto spesso non rispetta i termini previsti per il deposito degli atti, rendendo così necessario un contraddittorio orale. Ciò rappresenta un vero passo in avanti nella disciplina del processo amministrativo, anche se costituisce un limite alla realizzazione di un contraddittorio pieno la mancata previsione di un giudice istruttore che riceva il ricorso, esamini il fascicolo e rilevi la mancanza di documentazione o la necessità di atti istruttori. La figura del giudice istruttore, che ha rappresentato uno dei profili controversi e dibattuti all’interno della Commissione, è senz’altro una carenza del processo amministrativo, la cui eventuale istituzione è stata lasciata alle Sezioni del Consiglio di Stato o dei Tribunali amministrativi regionali, a causa delle forti resistenze che ci sono state nella Commissione riguardo alla codificazione di un’organizzazione istruttoria del processo amministrativo. Ad avviso di Merusi si tratta di una grave lacuna della fase istruttoria, che rischia di vanificare il completo strumentario probatorio introdotto nel processo amministrativo e che, dunque, sarebbe opportuno discutere.
La bozza di Codice, invece, va sicuramente considerata pregevole nella sua logica di fondo che è quella di rendere idoneo il processo amministrativo a consegnare al cittadino ciò che doveva ottenere dall’amministrazione.
Sulla questione della pregiudiziale amministrativa definita “mascherata”, Merusi precisa che la soluzione adottata nel Libro primo, come è noto a tutti, non è stata elaborata dalla Commissione, ma è il risultato di un incontro transattivo tra le due Corti che hanno optato per quella che si potrebbe definire una praescriptio brevis, essendo erroneo parlare di decadenza.
Quanto alla possibilità di modificare radicalmente il sistema di riparto della giurisdizione, Merusi evidenzia come le diverse soluzioni emerse in Commissione dirette a fondare la giurisdizione del giudice amministrativo sull’esistenza del potere della pubblica amministrazione, in base alla materia o alla presenza del soggetto pubblico, abbiano incontrato i limiti posti sul punto dalla Costituzione. Non era pensabile, dunque, la previsione di una regola diversa in mancanza di una revisione costituzionale al riguardo.

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* Seguirà la pubblicazione delle singole relazioni, nonché la pubblicazione del resoconto e delle relazioni del seminario di Messina aventi ad oggetto la stessa tematica.

(pubblicato il 21.4.2010)

Note

L'articolo Resoconto del Seminario svoltosi il 26 marzo 2010 a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2 sul libro I (Disposizioni Generali) del Progetto di Codice del processo amministrativo* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La tutela differenziata degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi – 2. L’art. 21 octies, L. n. 241/90 – 3. L’attività vincolata.

1. La tutela differenziata degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi.
Alcune considerazioni sulla tesi degli interessi legittimi oppositivi come interessi oltremodo protetti e sulla rilevanza della distinzione tra norme formali e norme sostanziali sostenuta da Follieri nella monografia del 1984, dal titolo “Il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi”. La costruzione ha acquisito un rinnovato e diverso significato dopo la disciplina prevista dall’art. 21 octies, l. n. 241/1990. La legge, infatti, sovvertendo il principio generale dell’annullabilità degli atti amministrativi per vizi formali e procedimentali, ha, com’è, noto, limitato fortemente i casi di annullabilità degli atti amministrativi. Ma, in particolare, ha inciso pesantemente sui risultati positivi a cui la tesi di Follieri è pervenuta per la tutela dell’interesse legittimo oppositivo poiché ha eliminato, in un certo senso, i presupposti da cui essa aveva preso le mosse. E’ da rilevare, però, che tali conseguenze negative non restano circoscritte alle ipotesi in cui l’amministrazione eserciti potere discrezionale, ma si registrano anche in presenza di attività vincolata rispetto alla quale il divieto di annullamento per vizi formali e procedimentali è stato generalmente considerato, dallo stesso legislatore e da gran parte della dottrina, meno “impattante” sulla tutela del cittadino, per l’assenza di discrezionalità amministrativa e dunque per il carattere, per così dire, predeterminato o necessitato della decisione che l’amministrazione assume in questo caso.
Nel Capitolo II del suddetto volume, Follieri, dopo aver spiegato che la mera illegittimità del provvedimento non consente la tutela risarcitoria, non assicurando ex se il risultato della soddisfazione dell’interesse materiale (cioè la ingiustizia del sacrificio dell’interesse al bene della vita) e dunque la sussistenza del danno ingiusto economicamente valutabile, nell’ottica di riconoscere il risarcimento del danno anche per lesione di interessi legittimi, sposta l’indagine sull’interesse materiale che compone l’interesse legittimo, mentre la dottrina[1], fino a quel momento, aveva approfondito maggiormente la diversa componente dell’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa. Tale diversa prospettiva, che vede al centro dell’interesse legittimo, l’interesse materiale, viene considerata necessaria dall’Autore proprio per verificare “la tenuta dell’argomento secondo cui l’interesse materiale & è a soddisfazione non garantita, eventuale”, come ha sostenuto una parte della dottrina[2], così da escludere la tutela risarcitoria.
A tale scopo egli ritiene, innanzitutto, rilevante porre in primo piano il diverso modo in cui l’interesse al bene della vita si relaziona all’esercizio del potere. E cioè considerare, nel rapporto con l’Autorità amministrativa, la diversa tensione dell’interesse al bene della vita da parte del privato, a seconda che si tratti di interesse legittimo oppositivo o pretensivo[3].
Il diverso atteggiarsi dell’interesse materiale nelle due forme in cui si declina l’interesse legittimo verso il potere, è il punto di partenza imprescindibile per superare le differenze sul piano della tutela del privato, titolare della medesima situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo. La soddisfazione di tale interesse dipende unicamente dall’esercizio o non esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione.
Follieri, infatti, ribadisce, come è stato evidenziato in dottrina[4], che l’interesse legittimo non conferisce poteri decisionali al soggetto che ne è titolare in ordine al mantenimento o all’acquisizione del vantaggio e per questo lo qualifica come situazione giuridica “eteroregolata”. Esso cioè si colloca in un panorama di interessi la cui disciplina spetta al potere della pubblica amministrazione.
L’Autore, però, considera significativo, per lo studio che va conducendo, porre l’accento su un dato rilevante: la regolamentazione di tali interessi, di cui fa parte l’interesse legittimo, non è “in balìa del potere alieno”, ma deve avvenire nel rispetto delle norme che sovrintendono all’esercizio del potere[5]. Il potere amministrativo, dunque, non dispone ad libitum  dell’interesse legittimo per cui la soddisfazione o il sacrificio che ne consegue non è il frutto di una “libera” scelta dell’Autorità amministrativa oppure, per così dire, un risultato casuale o accidentale, ma è determinato o meglio tracciato dalle norme stabilite per l’esercizio del potere e che si possono raggruppare in due fondamentali categorie: norme strumentali o formali e norme materiali o sostanziali[6]. Le prime fissano regole sull’organizzazione, sulla competenza, sull’iter procedimentale, sulla sottoscrizione e cioè su aspetti estrinseci del potere e, dunque, inidonei ad incidere sull’assetto degli interessi che l’amministrazione determina con l’adozione del provvedimento amministrativo. Viceversa, le norme materiali o sostanziali pongono le regole che debbono essere osservate nella disciplina degli interessi, quali l’interesse pubblico da perseguire, i principi da applicare e le priorità da rispettare nella valutazione comparativa degli interessi in gioco e che quindi sono capaci di determinare il contenuto della decisione che l’amministrazione andrà ad assumere[7].
Secondo l’Autore, allora, per l’indagine occorre, altresì, focalizzare necessariamente l’attenzione sul carattere (formale o sostanziale) della norma violata.
In sintesi, allora, la distinzione tra interessi legittimi oppositivi e pretensivi e cioè il differente atteggiarsi dell’interesse materiale del privato nei confronti del potere (interesse al non esercizio del potere per mantenere un vantaggio o interesse all’esercizio favorevole del potere per acquisire un vantaggio), nonché quella tra norma formale o sostanziale sono elementi essenziali nella ricerca volta a stabilire se l’interesse legittimo sia effettivamente una situazione giuridica soggettiva a soddisfazione non garantita da cui debba derivare quale conseguenza necessaria la sua irrisarcibilità.
Infatti, quanto alla soddisfazione dell’interesse legittimo rilevano quelle sostanziali. La decisione di conservare o sacrificare il bene della vita è assunta e, potremmo dire, determinata dall’applicazione delle regole stabilite per la disciplina degli interessi. Insomma, sono le norme sostanziali che comportano il sacrificio o la soddisfazione dell’interesse materiale nel senso che l’amministrazione, con l’adozione del provvedimento, approda all’assetto degli interessi come predeterminato dalle norme sostanziali.
Da ciò, si è argomentato che l’annullamento del provvedimento positivo, lesivo dell’interesse legittimo oppositivo, per la violazione di norme sostanziali, indica che l’interesse materiale non doveva essere sacrificato, ma andava soddisfatto. La conseguenza che se ne è tratta è che l’annullamento per vizi sostanziali assicura la soddisfazione dell’interesse legittimo oppositivo;  esso, dunque, in questo caso è a soddisfazione garantita. Viceversa, l’annullamento del provvedimento positivo per violazione di norme formali non consegna lo stesso risultato in termini di certezza della soddisfazione dell’interesse al bene della vita di cui si compone l’interesse legittimo oppositivo, trattandosi, appunto, di regole incapaci di “segnalare” l’illegittimità dell’assetto degli interessi determinato nel provvedimento. Pertanto, in tali ipotesi, la soluzione adottata dall’amministrazione, con l’annullamento del provvedimento, viene meno, anche se corretta sotto il profilo sostanziale e, dunque, il sacrificio dell’interesse al bene della vita legittimo. Ebbene, l’Autore, con tale lucida distinzione tra norme sostanziali e processuali, tracciata in relazione alle due tipologie di interessi legittimi e calata nella logica del processo amministrativo, ha evidenziato un dato fondamentale per la tutela del privato leso da un provvedimento positivo ed espresso: l’interesse legittimo oppositivo è “oltremodo” protetto dall’ordinamento. Esso, infatti, trova tutela non solo per la violazione di norme sostanziali e cioè quando doveva essere soddisfatto, ma anche nel caso di violazione di norme formali e cioè quando le norme sostanziali ne imponevano il sacrificio. Di conseguenza, l’interesse materiale che compone l’interesse legittimo oppositivo dispone di un ulteriore potere strumentale che gli consente di ottenere l’annullamento e che è nella totale disponibilità del ricorrente[8]. Nella teorica di Follieri, allora, la natura (formale o sostanziale) delle norme viene indagata ed utilizzata unicamente nell’ottica di consegnare al privato il bene della vita, in considerazione dei caratteri del processo amministrativo e dei limiti che incontra il giudice nei confronti del potere amministrativo.
In questa direzione, infatti, si muove l’Autore anche in ordine alla tutela dell’interesse legittimo pretensivo rispetto al quale considera necessario lamentare la violazione di norme sostanziali, insieme alla “favorevole combinazione” di ulteriori elementi (quali la presenza del provvedimento amministrativo; la valutazione di tutti i motivi da parte del giudice, evitando l’assorbimento di parte dei motivi; un potere discrezionale non troppo ampio; l’assenza di sopravvenienze di fatto e/o diritto), affinchè l’effetto conformativo della sentenza possa incanalare la successiva azione della pubblica amministrazione verso l’adozione dello specifico provvedimento positivo satisfattivo dell’interesse al bene della vita del ricorrente[9].

2. L’art. 21 octies, L. n. 241/90.
Ebbene, muovendo da tale costruzione teorica e dai risultati cui essa è approdata, si è inteso vagliare gli effetti della nuova disciplina sull’annullabilità ex art. 21 octies, l n. 241/1990, in ordine alla tutela del cittadino. L’indagine ha condotto alla pubblicazione di un saggio[10] in cui si è evidenziato che, innanzitutto, il legislatore, con l’art. 21 octies, l. n. 240/1990, rispetto alle note categorie dei vizi di violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza, sulla scia di Follieri, innanzitutto, ha conferito rilevanza di diritto positivo alla distinzione tra norme formali e sostanziali, disciplinando una differente ripartizione dei vizi, appunto, quella tra vizi formali e sostanziali. La prospettiva, però, è mutata totalmente poiché, a differenza dell’impostazione fornita dall’Autore, la distinzione viene contemplata, non in funzione della tutela che può conseguire il privato, in base al tipo di interesse legittimo (oppositivo o pretensivo) di cui è titolare e ai poteri di cui dispone il giudice amministrativo, bensì in ordine all’annullabilità o meno del provvedimento.
Il giudice amministrativo, infatti, pur avendo accertato l’illegittimità del provvedimento sotto il profilo formale o procedimentale, non lo annulla tout court, ma esamina la violazione in riferimento alla tenuta o meno dell’assetto degli interessi ivi stabilito e cioè alla capacità che esso ha a restare tale anche se la norma violata fosse stata osservata. In base al dettato normativo, dunque, cambia l’approccio del giudice rispetto all’illegittimità. La valutazione e la rilevazione della violazione della regola formale e procedimentale da parte del giudice non avviene per ripristinare il corretto svolgimento dell’azione amministrativa, né in considerazione degli effetti comunque favorevoli che potrebbero derivare dall’annullamento del provvedimento amministrativo o dall’osservanza della regola formale e procedimentale da parte della pubblica amministrazione in sede di esecuzione della sentenza. E ciò soltanto sulla base del presupposto che il rispetto della regola formale e procedimentale, a suo tempo violata dall’amministrazione, sia inidonea a modificare la decisione amministrativa, trattandosi di attività amministrativa vincolata. E’ evidente, inoltre, che per l’applicabilità o meno della misura cassatoria per violazioni di norme formali e procedimentali assume, altresì, rilevanza il carattere discrezionale o vincolato del provvedimento. Il legislatore, infatti, solo con riferimento alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, contemplata alla fine del secondo comma dell’art. 21 octies, l. n. 241/1990, ha reso irrilevante la distinzione tra potere discrezionale e potere vincolato. Qui, infatti, il divieto di annullamento non opera in relazione al tipo di potere esercitato, ma a seguito della verifica da parte del giudice sulla “tenuta” del provvedimento, svolta sulla base delle prove dedotte in giudizio dall’amministrazione, qualora la regola fosse stata osservata. Oggi, dunque, per l’applicabilità della norma sull’annullabilità, assume rilievo non solo la distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali, ma anche quella tra provvedimenti vincolati e provvedimenti discrezionali.
Ebbene, ciò che emerge immediatamente, allora, prima ancora della questione relativa alla effettiva idoneità delle norme formali e procedimentali ad influire sul contenuto dell’esercizio del potere vincolato o alla capacità del giudice di accertare l’immutabilità della decisione assunta dall’amministrazione, nonostante l’inosservanza di tali norme[11], è che l’art. 21 octies, l. n. 241/1990, in linea di principio, ha inciso profondamente sull’effetto della ultronea protezione dell’interesse legittimo oppositivo, derivante dall’annullamento tout court del provvedimento inficiato da vizi formali. Tale risultato, infatti, viene meno, a causa del carattere vincolato dell’azione amministrativa o della verifica in giudizio sulla tenuta del provvedimento (nonostante la mancata comunicazione di avvio del procedimento), in presenza di potere discrezionale, pur se utile a consegnare il bene della vita al privato, anche quando doveva essere sacrificato, con l’effetto di riequilibrare in un certo senso la posizione di supremazia della pubblica amministrazione e compensare i limiti del processo amministrativo in ordine alla tutela del privato soprattutto quando è titolare dell’interesse legittimo pretensivo.
Ma, a parte l’evidente limitazione dell’effetto della “ultronea” protezione dell’interesse legittimo oppositivo il quale, in precedenza, trovava generalmente soddisfazione anche quando le norme sostanziali ne stabilivano il sacrificio, per la sola presenza di vizi formali e procedimentali, l’art. 21 octies, l. n. 241/1990, in realtà, in ordine alla tutela del privato, produce conseguenze negative che vanno ben oltre tale ipotesi. La norma, infatti, in linea di principio, è idonea ad impedire la tutela dell’interesse legittimo, oppositivo o pretensivo che sia, anche quando ne è prevista la soddisfazione, in particolare, in base alle norme procedimentali, a causa della irrilevanza della loro violazione ai fini dell’annullabilità, in presenza di certe condizioni, a prescindere dai concreti riflessi che l’osservanza delle suddette norme potrebbe avere sul contenuto del provvedimento amministrativo. Come ha rilevato Follieri[12], infatti, non può essere ignorato che le regole sul procedimento amministrativo non sono dettate per mero bizantinismo, al fine di rendere complesso e farraginoso l’esercizio del potere amministrativo senza una ragione. Al contrario, esse assolvono al preciso scopo di assicurare puntuali garanzie al privato e la concretizzazione nell’attività amministrativa di quei valori specifici espressi dalla comunità sociale nella sua naturale evoluzione e che trovano via via riconoscimento nel diritto positivo e, dunque, sicuramente, capaci di influire sull’assetto degli interessi che l’amministrazione dovrà determinare per la cura del pubblico interesse. L’art. 21 octies, l. n. 241/1990, allora, tende a negare all’interesse legittimo (oppositivo) non solo la protezione non riconosciuta e di cui comunque poteva giovarsi il privato, ma, in generale, anche quella effettivamente dovuta all’interesse legittimo, oppositivo e pretensivo, in base alle norme procedimentali, a valenza sostanziale. In questo caso, infatti, il mancato annullamento del provvedimento per vizi procedimentali esclude, apriori, in sede di esecuzione della sentenza da parte della pubblica amministrazione, la eventuale realizzazione dell’interesse al bene della vita di cui si compongono gli interessi legittimi. La deminutio di tutela determinata dalla norma, poi, appare innegabile se si considera che la logica seguita per l’annullamento non è affatto quella della raggiungimento dello scopo[13], ma, come ha affermato Follieri[14] quella del risultato in ogni caso conseguito con l’adozione del provvedimento ed utile alla cura del
pubblico interesse. Il legislatore non ha subordinato il divieto di annullamento alla realizzazione in concreto della ratio per la quale la norma violata è stata dettata, recependo così l’orientamento della giurisprudenza. Com’è noto, infatti, il giudice amministrativo[15] anche in presenza di potere vincolato non ha negato di per sé l’invalidità del provvedimento adottato in violazione di una norma procedimentale, ma, per escludere l’annullabilità, ha richiesto la presenza di una serie di condizioni dirette ad assicurare che l’osservanza della regola non modificasse la decisione amministrativa, quali l’adozione doverosa del provvedimento, nonché l’obiettività dei presupposti che ne erano a fondamento e cioè che non si prestassero a valutazioni contrastanti. Nell’interpretazione della giurisprudenza, dunque, il mancato annullamento, generalmente, ha trovato una giustificazione nella effettiva realizzazione dei valori di garanzia che le norme rimaste inosservate erano tese ad assicurare o, comunque, nella necessaria sussistenza di specifici requisiti, tale che la decisione amministrativa potesse considerarsi formata correttamente sul piano sostanziale. La disposizione in oggetto, invece, non solo non fa alcun riferimento allo scopo della regola procedimentale o formale violata, ma pone in primo piano “il & contenuto &” del provvedimento vincolato e dunque il risultato raggiunto con la sua adozione[16].  Insomma, il carattere vincolato del provvedimento, a prescindere dalla previsione di particolari condizioni volte ad assicurare, anche in questa ipotesi, la reale immutabilità della decisione amministrativa (sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale), è sufficiente, tout court ad impedire l’annullamento e non la verifica della effettiva irrilevanza della regola formale e procedimentale nella fattispecie concreta in ordine al mutamento del provvedimento, in base agli interessi sostanziali che tali norme avrebbero soddisfatto. La vincolatività del provvedimento ex se costituisce il nuovo parametro per il giudizio i legittimità, in luogo dei valori di garanzia.
Si può trarre, quindi, una prima conclusione e cioè che l’art. 21 octies, l. n. 241/1990 non può essere considerato, come ha ritenuto una parte della dottrina[17], l’affermazione sul piano del diritto positivo della concezione assiologica del rapporto tra difformità e illegittimità, ma piuttosto la consacrazione dell’impostazione formalistica di tale rapporto. Il divieto di annullamento, infatti, avendo come riferimento il potere vincolato, in realtà, si basa su un dato di natura formale e cioè sulla semplice presenza di una norma che, comunque, riguarda la struttura del potere, evidentemente non il procedimento da seguire o la forma del provvedimento, ma l’attribuzione del potere. Vi è, dunque, una sorta di “automatismo” tra il tipo di potere conferito dalla norma all’amministrazione e l’annullabilità senza che abbia alcuna rilevanza l’attuazione o meno dei valori e dei principi che le regole formali e procedimentali inosservate potrebbero soddisfare. Pur tuttavia, gli effetti realmente negativi della disciplina posta dall’art. 21 octies, l. n. 241/1990 sono stati apprezzati per lo più con riferimento all’ipotesi della omessa comunicazione di avvio del procedimento in presenza di potere discrezionale[18]. In questo caso, infatti, sono palesi. Ma la deminutio di tutela che la norma produce nella sfera giuridica del privato è probabilmente ben più ampia e generalizzata. Essa, infatti, potrebbe estendersi anche all’attività vincolata rispetto alla quale, peraltro, ai fini dell’annullabilità del provvedimento, sono irrilevanti tutte le violazioni formali e procedimentali e non soltanto il difetto di comunicazione di avvio del procedimento. Ciò nonostante questa parte della norma, da tale punto di vista, sia stata ritenuta generalmente scarsamente significativa. In realtà, la soluzione della questione dipende necessariamente dalla effettiva immutabilità del provvedimento vincolato, a prescindere dall’osservanza o meno di qualsiasi norma sulla procedura o sulla forma.

3. L’attività vincolata.
E’ dirimente, allora, stabilire quale sia il concetto di attività vincolata assunto dal legislatore e cioè se per potere vincolato si intenda solo l’ipotesi in cui la decisione amministrativa sia integralmente predeterminata dalla legge o se l’assenza di qualsiasi margine di valutazione, da parte della pubblica amministrazione, debba riguardare anche il presupposto[19], affinché si “perfezioni” la nozione di azione vincolata, contemplata dall’art. 21 octies, l. n. 241/1990, utile ad escludere l’annullamento del provvedimento.
Peraltro, va anche considerato che la norma, nella prima ipotesi, avrebbe una maggiore pregnanza, stante l’ampio ambito di operatività del divieto di annullamento, rispetto alla seconda opzione in cui avrebbe un’applicazione più circoscritta, posto che il vincolo dovrebbe riguardare anche il presupposto, con conseguente notevole riduzione dei casi di non annullabilità del provvedimento per vizi formali.
Invero, in generale, il presupposto non è oggetto di valutazione, non lo determina l’amministrazione, ma è suscettibile solo di accertamento o, più in particolare, di verifica nel caso concreto, senza che risulti necessaria un’attività ulteriore rispetto a quella semplicemente interpretativa della norma. Da una rapida indagine nel settore edilizio, però, emerge che piuttosto numerose sono le fattispecie normative che contemplano fatti di non agevole ed univoca determinazione o che rinviano a nozioni tecniche non puntualmente precisate. Basti pensare all’ipotesi di totale difformità degli interventi edilizi rispetto al permesso di costruire o alle variazioni essenziali rispetto al progetto approvato per l’adozione del provvedimento vincolato di demolizione e ripristino dello stato originario dei luoghi da parte del dirigente o del responsabile dell’ufficio comunale competente verso il proprietario o il responsabile dell’abuso (art. 31, D.P.R. n. 380/2001). La norma, infatti, considera eseguiti in totale difformità gli interventi che risultino totalmente diversi da quelli oggetto del permesso di costruire per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione oppure che comportino il superamento dei limiti relativi ai volumi edilizi indicati nel progetto tanto da costituire organismi edilizi aventi specifica rilevanza ed un’autonoma utilizzazione. Ma non chiarisce affatto tale integrale diversità dell’opera in relazione ai profili tipologici, planovolumetrici e inerenti l’utilizzazione della stessa, nonché di quanto i limiti sui volumi edilizi indicati nel progetto debbano essere superati, affinché l’intervento edilizio venga ad assumere autonoma rilevanza.
Ancora, tra le variazioni essenziali sono contemplati: “b) l’aumento consistente della cubatura e della superficie di solaio da valutare in base al progetto approvato”; “c) le modifiche sostanziali di parametri urbanistico – edilizi del progetto approvato &”; d) il mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito”. Ebbene, anche in questo caso l’individuazione della variazione essenziale per l’adozione del provvedimento di demolizione non è univoca ed evidentemente si presta a soluzioni contrastanti. Accertare se la variazione al progetto approvato comporti un “consistente aumento della cubatura” e cioè un significativo incremento del rapporto tra l’estensione dell’area edificabile e il volume complessivo dell’organismo edilizio, stabilito dagli strumenti urbanistici, non conduce ad un risultato certo ed assoluto. Pur trascurando la palese genericità della espressione “aumento consistente della cubatura &”, non vi è proprio chiarezza sullo stesso concetto di volume edificabile e cioè sulla determinazione delle superfici, dei vani e degli elementi aggettanti che vanno in esso ricompresi per ritenere che l’intervento edilizio abbia alterato il suddetto rapporto, determinando così un consistente aumento della cubatura. A titolo esemplificativo, infatti, è utile riferire che la realizzazione di un solaio inclinato, anziché piano, in base al progetto approvato, con conseguente innalzamento verso un lato, è stato considerato dal Consiglio di Stato[20] come un semplice accorgimento tecnico, legato agli eventi meteorologici e dunque irrilevante ai fini del calcolo della volumetria complessiva dell’edificio. Lo stesso intervento edilizio, però, era stato qualificato dal giudice di prime cure[21] come difformità totale a causa del consistente aumento del volume edificabile, capace di alterare sostanzialmente l’organismo edilizio oggetto del permesso di costruire. Allo stesso modo, le opere interrate, non suscettibili di essere concretamente utilizzate in modo stabile, sono state escluse dal conteggio e quindi considerate inidonee ad incidere sulla cubatura[22]. In altre occasioni, anche le opere solo parzialmente interrate e dotate persino di finestre, sono state considerate irrilevanti per il computo della volumetria edificabile[23].
La circostanza che l’accertamento del presupposto sia connotato da profili valutativi, come appare evidente dall’esame di alcune norme in materia edilizia e che comporti molteplici e divergenti soluzioni, incide necessariamente sull’adozione o meno del provvedimento, pur vincolato. La mancanza di univocità nella verifica della sussistenza del presupposto nella fattispecie concreta condiziona a fortiori la decisione vincolata, se non altro in ordine all’an. La diretta correlazione tra presupposto e provvedimento influenza il carattere vincolato dell’agire amministrativo, nonostante una parte della dottrina[24] consideri i due momenti distinti e assolutamente indipendenti. Infatti, l’adozione della soluzione stabilita dal legislatore dipende dalla valutazione che l’amministrazione effettui del presupposto. La conseguenza è che l’adozione del provvedimento è rimessa, in concreto e seppure indirettamente, alla discrezionalità della pubblica amministrazione. Pertanto, se per affermare la sussistenza dell’azione vincolata è sufficiente il mero dato dell’attribuzione del potere (appunto vincolato) e non rileva, altresì, il carattere oggettivo del presupposto che ne determina l’esercizio, come appare evidente dalla lettera della norma che fa riferimento solo al provvedimento vincolato, si deve concludere che gli effetti negativi della disciplina sull’annullabilità sono molto più invasivi di quanto si è ritenuto.
In questo caso, infatti, l’irrilevanza della violazione delle regole formali e soprattutto procedimentali per l’annullamento del provvedimento, anche in presenza di attività c.d. vincolata determinerebbe l’elusione di importanti garanzie per il privato e per la migliore cura dell’interesse pubblico. Pertanto, la deminutio di tutela, che è stata solitamente circoscritta alle ipotesi di attività discrezionale, rispetto alla quale peraltro la norma considera irrilevante per l’annullamento solo la mancata comunicazione di avvio del procedimento, sarebbe effettivamente molto più ampia e generale. Essa, infatti, per le considerazioni svolte, riguarderebbe ancor di più l’azione vincolata per la quale, tra l’altro, nessun vizio formale e procedimentale è utile all’annullamento del provvedimento.
Ulteriore conclusione, dunque, è che la distinzione tra norme formali, procedimentali e sostanziali, pur avendo acquisito rilievo di diritto positivo, non viene disciplinata nella prospettiva di accordare tutela al privato e di perseguire al contempo la migliore cura dell’interesse pubblico, in linea con la progressiva e cospicua previsione da parte del legislatore di regole e principi sullo svolgimento del procedimento amministrativo. Essa, al contrario, appare del tutto “svalutata”, anche in presenza di attività vincolata, con riferimento al risultato della possibile soddisfazione che potrebbe conseguire il privato e viene utilizzata solo per assicurare il risultato conseguito con il provvedimento, nell’esigenza di semplificazione e di economia processuale e non per dare concretezza al principio di effettività della tutela.

Note

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(pubblicato il 7.11.2012)

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