1.         Nei Paesi dell’Europa occidentale il tema della semplificazione amministrativa viene associato, ormai quasi costantemente, a quello della crisi economica e, in particolare, alla crisi delle finanze pubbliche. In questo contesto, accanto a profili specifici delle diverse situazioni nazionali, emerge una serie di motivi comuni. Una riflessione complessiva risulta interessante anche per valutare le attuali prospettive della semplificazione amministrativa nel nostro Paese ^[1].
            In particolare, un primo motivo comune è rappresentato dalla convinzione che la crisi economica, che è conclamata in diversi Paesi europei a partire dall’anno 2007, determini anche un’esigenza di maggiore efficienza della pubblica amministrazione. La riduzione delle risorse disponibili nel settore pubblico si confronta con una domanda poco flessibile di servizi e di utilità che l’amministrazione è chiamata a soddisfare. La possibilità di incidere su questa domanda è spesso illusoria, anche per gli elevati costi politici che comporta qualsiasi sottrazione di utilità dirette ai cittadini; un equilibrio può essere perseguito soltanto incrementando il tasso di efficienza della pubblica amministrazione. In questa prospettiva lo sforzo per una maggiore efficienza dell’amministrazione rappresenta dunque una soluzione obbligata per cercare di mantenere i livelli di benessere: la prospettiva di una maggiore efficienza degli apparati pubblici finisce anzi col rappresentare una sorta di conseguenza virtuosa della crisi economica, tanto più interessante in quanto destinata a produrre conseguenze anche dopo l’auspicato superamento della crisi.
            Questa prospettiva trova riscontra in una serie di indirizzi e di documenti che hanno avuto ampia diffusione nei Paesi dell’Europa occidentale. Per esempio in Francia, già pochi anni prima dell’inizio della crisi (2005), il rapporto Pébereau aveva segnalato l’esigenza di una revisione generale delle politiche pubbliche in una prospettiva di maggiore efficienza, con sviluppi importanti anche sul piano istituzionale (la RGPP)[2]. In Italia fra il 2006 e il 2014, per effetto soprattutto del blocco del turn-over, si è riscontrata un riduzione del personale pubblico pari ca. al 9%; una riduzione così severa esige necessariamente una revisione globale dei processi demandati all’amministrazione. Sono stati proposti confronti, per esempio, con il settore del credito, che negli stessi anni ha subito una revisione severa degli organici e delle risorse, ed è stato sostenuto che la pubblica amministrazione dovrebbe trarre spunto dalle c.d. razionalizzazioni o ristrutturazioni in corso nelle aziende di tale settore[3].
            In realtà proprio confronti del genere scontano una certa superficialità. Le percentuali di ordine generale di riduzione del personale e delle risorse nella pubblica amministrazione costituiscono dati difficilmente valutabili: in particolare, gli apparti pubblici hanno caratteristiche e missioni ben diverse fra loro e pertanto anche la riduzione degli organici in servizio determina impatti sensibilmente differenti in ogni singolo ambito. Il confronto con settori economici unitari ha limiti importanti e di conseguenza anche le analogie con il settore del credito sono solo apparenti. Rimane comunque ferma la tensione verso una revisione globale dei processi affidati all’amministrazione[4].
            Un secondo motivo comune è rappresentato dall’assunzione dell’amministrazione come un costo d’impresa (sono i c.d. ‘costi amministrativi’, che venono considerati una componente dei costi di produzione). In un contesto caratterizzato in ogni Paese dall’attenzione prioritaria per la concorrenza, la ricerca verso una nuova competitività passa necessariamente anche attraverso un ridimensionamento dei costi correlati all’amministrazione. Questo motivo è emerso con particolare evidenza in Francia nel secondo rapporto Warsmann (2011)[5] che ha condotto all’elaborazione delle linee per la c.d. modernizzazione dell’azione pubblica (MAP), incentrata sulla semplificazione normativa. La semplificazione viene assunta come un fattore essenziale, in una prospettiva che non è più microeconomica, concentrata sulle ragioni della singola realtà d’impresa, ma è ormai di crescita del ‘sistema Paese’.
            I due motivi appena richiamati testimoniano convinzioni e posizioni differenti. Rispetto al primo la semplificazione è innanzi tutto un fattore di efficienza del settore pubblico: l’attenzione è concentrata sulla revisione dei modelli, in vista del recupero di equilibri di fondo fra gli apparati pubblici e la domanda di servizi dei cittadini. Rispetto al secondo, invece, la semplificazione è intesa come strumento di selezione delle risorse a favore delle imprese, al fine di realizzare obiettivi di crescita economica.
            Entrambi i motivi compaiono insieme nei Paesi dell’Europa occidentale, ma con una certa costanza la loro associazione finisce col privilegiare il secondo. Al centro dell’attenzione generale risulta essere non tanto l’efficienza dell’amministrazione (in particolare non è la qualità del rapporto, in termini generali – di speditezza, di essenzialità, ecc. -, fra cittadino e amministrazione pubblica), ma è soprattutto il sistema delle imprese nelle sue relazioni con l’amministrazione. Gli sforzi maggiori si indirizzano pertanto verso una semplificazione amministrativa che considera particolarmente la situazione delle imprese.
 
2.         Alla convergenza per una semplificazione orientata verso le imprese corrispondono però concezioni molto diverse della semplificazione amministrativa. D’altra parte, nonostante gli sviluppi recenti, ‘semplificazione’ rimane un termine generico, che designa un metodo generale, più che un contenuto obiettivo o un risultato specifico. Le ragioni della semplificazione suscitano un consenso immediato; la semplificazione amministrativa rischia però di diventare una sorta di slogan che riassume modalità molto diverse e che non è in grado di rappresentare caratteri specifici. Alla semplificazione possono essere ricondotti vari indirizzi, talvolta (ma non sempre) presenti congiuntamente anche in singoli Paesi.
            In via di larga massima, assumono un rilievo particolare due diversi indirizzi.
            Un primo indirizzo generale considera la semplificazione amministrativa nella logica di una revisione del quadro normativo che regola una certa attività (c.d. semplificazione normativa). Obiettivo è l’introduzione di una disciplina più chiara, ispirata a una serie di esigenze fondamentali ben avvertite, in genere, dai cittadini (selezione degli adempimenti dell’amministrazione, così da conservare solo quelli che risultano oggi effettivamente necessari; definizione di tempi certi per tali adempimenti; riduzione dei margini per una discrezionalità ‘procedimentale’ o ‘impropria’ dell’amministrazione; ecc.). La semplificazione ha così come obiettivo una riforma del settore ispirata a un equilibrio diverso dei rapporti fra amministrazione e cittadino, o per lo meno uno ‘stile’ nuovo di definizione di tali rapporti.
            Modelli di questo genere sono stati riscontrati in vari Paesi europei: dal Regno Unito, alla Spagna, alla Germania, alla Francia, all’Italia. L’esperienza italiana è nota ed ha anticipato la crisi economica del 2007 di quasi una decina d’anni: anzi, va osservato che la prospettiva di testi unici ‘di sistema’, valorizzata anche attraverso l’istituzionalizzazione della legge annuale di semplificazione, sembra essere tramontata proprio con l’avvio della crisi. In altri Paesi l’esperienza è risultata più profonda e costante: anche in Francia fu avviata prima degli anni di crisi (la legge 9 dicembre 2004 rimetteva al governo l’adozione di atti regolamentari – formalmente, ordinanze – per disciplinare oltre una sessantina di settori di attività amministrative), ma è proseguita e si è intensificata negli anni successivi. In particolare nel dicembre 2012 sono stati affermati vari principi sulla normazione che renderebbero permanente la logica della semplificazione e le attribuirebbero una rilevanza istituzionale: si pensi alla formula “une norme crée, une norme supprimée”, che intenderebbe costituire un muro invalicabile all’introduzione di nuovi assetti normativi, o alla proposta di una moratoria generale in tema di nuove discipline, o allo slogan dello “choc de sémplication”, inteso come espressione di un cambio di rotta radicale sul piano della logica amministrativa.
            Questo primo indirizzo ha sbocchi di rilievo istituzionale, per almeno due ordini di ragioni.         Il primo ordine di ragioni riguarda l’introduzione di un vincolo superiore alla potestà legislativa, in nome di una semplificazione dei rapporti fra cittadino e amministrazione in quel determinato ambito. Questo vincolo in Francia si intravede nelle procedure di “Modernisation de l’action publique” (MAP) introdotte in seguito al secondo rapporto Warsmann, che vorrebbero influenzare anche l’autonomia del Parlamento. Centrale, però, non è il rilievo formale assegnato a tale vincolo, ma è la sua assunzione come limite condiviso per ogni ordine di formazione amministrativa[6].
            Il secondo ordine di ragioni attiene alle modalità della semplificazione normativa. Nel rispetto dei rispettivi modelli costituzionali, emerge (per lo meno in Francia e in Italia) la tendenza a valorizzare gli interventi normativi del Governo, che risultano più idonei ad assicurare una coerenza della disciplina di settore con il metodo della semplificazione normativa. La semplificazione normativa finisce col rafforzare il ruolo del Governo rispetto alla normazione negli ambiti di settore. Il tema della semplificazione normativa evolve dunque nel tema delle fonti.
            Nello stesso tempo, dalle indagini svolte, emergono possibilità molto diverse di realizzare in concreto di obiettivi di semplificazione normativa. Le stesse Analisi di impatto della regolazione (AIR)[7], che rappresentano un modello ampiamente diffuso, anche sulla spinta dell’Unione europea, e che in Italia hanno avuto un seguito statisticamente imponente per le Autorità di regolazione, sono in pratica uno strumento difficilmente classificabile. Possono essere un elemento di valutazione preventiva, che conduce ad escludere, per ragioni tecniche, determinate soluzioni, e ad affinare il processo decisionale nel suo ‘farsi’, e possono essere semplicemente una modalità di ‘giustificazione’ di decisioni già comunque prese. A ben vedere la discriminante fra queste due possibilità non è rappresentata dal quadro normativo, ma è rappresentata da una modalità dei  processi amministrativi che presuppone, ancora più che vincoli istituzionali, una capacità degli apparati amministrativi di mettersi costantemente in discussione. Se questa capacità manca, anche le procedure di ‘AIR’ valgono solo come resoconto statistico di una determinazione assunta. E ciò pone in evidenza un tratto fondamentale che sfugge alla potestà del legislatore.
            Il secondo indirizzo generale considera la semplificazione amministrativa come strumento per una revisione organica, se non generale, dell’assetto dei poteri amministrativi rispetto alle attività private (essenzialmente, rispetto alle attività economiche dei soggetti privati). L’intervento di semplificazione non ha ad oggetto la disciplina di singoli settori o di singole attività, come è invece nel primo indirizzo, ma ha ad oggetto l’assetto complessivo degli adempimenti amministrativi e investe determinate tipologie di poteri amministrativi. Non si riscontra in termini analoghi in tutti i Paesi (per esempio, nel Regno Unito nel complesso risalta soprattutto l’attenzione per la semplificazione normativa[8]) e anche i modelli utilizzati nei singoli Paesi risultano sensibilmente diversi. In particolare la diversità di modelli appare influenzata dalla rilevanza che abbia assunto nel singolo ordinamento la figura del procedimento amministrativo: dove la figura del procedimento è centrale, la semplificazione è riferita direttamente al procedimento e inserita nella sua disciplina, e non è riferita genericamente alla varietà degli adempimenti amministrativi.
            In proposito è significativa, per l’Italia, la vicenda degli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990 e delle rispettive attuazioni; in Germania l’introduzione, a far tempo dall’anno 2009, nella legge sul procedimento amministrativo del § 42.A, dedicato significativamente alla “Genehmigungsfiktion”, che ha travolto il ‘dogma tradizionale’ della necessità dell’atto[9]; in Francia l’avanzamento della ‘déclaration préalable’ e l’arretramento dell’atto amministrativo, nonché il potenziamento del silenzio-assenso e la sua generalizzazione con la legge 12 novembre 2013; in Spagna, dove il silenzio-assenso era già ampiamente radicato, la sua progressiva generalizzazione e nel 2012 la soppressione delle autorizzazioni e delle licenze comunali per le attività minori, nonché, soprattutto in occasione della ricezione della direttiva ‘servizi’[10], l’introduzione della “comunicación previa” e della “declaración responsable”[11]. Esperienze analoghe si riscontrano anche in altri Paesi [12].
            Su queste vicende si è particolarmente concentrata l’attenzione, anche per l’attualità che rivestono per il nostro Paese.
           
3.         Nel nostro Paese, come è noto, l’esigenza di una ‘semplificazione amministrativa’ incentrata sulla prospettiva del procedimento si coglie con maggiore evidenza a partire dai primi anni ’90, nel quadro del disegno di riforma dell’azione amministrativa avviato dalla legge n. 241/1990, in una logica che rispecchia attenzione per un equilibrio di fondo. All’accentuazione di profili ‘formali’ e all’introduzione di nuovi adempimenti a carico delle amministrazioni (avvio del procedimento, partecipazione, accesso ai documenti, ecc.), avrebbe potuto e dovuto corrispondere una selezione fra i procedimenti, così da ricondurre a modelli più semplici i procedimenti di interesse minore (cfr. art. 19 e 20 della legge n. 241/1990). Nello stesso tempo, anche per i procedimenti di interesse maggiore, avrebbe dovuto essere avviata una razionalizzazione degli adempimenti dell’amministrazione (si vedano in particolare le previsioni in tema di conferenze di servizi, pareri, valutazioni tecniche).
            Questo disegno esprime la convinzione che uno dei punti centrali su cui avrebbe dovuto ‘puntare’ la semplificazione avrebbe dovuto essere il procedimento amministrativo. Sembra rispecchiata la convinzione che il problema burocratico nel nostro Paese sia essenzialmente legato all’efficienza nella conduzione del procedimento. Viene comunemente riconosciuto che il tema della semplificazione amministrativa ha una dimensione più ampia (in particolare riguarda, più a monte, il profilo delle nuova normazione ed esige una riorganizzazione delle normative frammentate o disorganiche), ma il riferimento al procedimento rimane centrale. Questa attenzione riceve ulteriori spinti nel corso degli anni ’90 dall’affermazione delle liberalizzazioni, intese come processi che avrebbero dovuto recuperare la dimensione privatistica di varie attività o di determinati interventi: gli strumenti per la liberalizzazione sono spesso associati a modelli di semplificazione procedimentale. Uno dei punti critici di ogni liberalizzazione è rappresentato dal confronto con il potere amministrativo: la dequotazione del potere, che si realizza parzialmente con il silenzio-assenso e più intensamente con i modelli riconducibili all’art. 19 della legge n. 241/1990, viene percepita come una componente naturale di ogni liberalizzazione effettiva.
            In questo contesto è facile cogliere un richiamo generico a ragioni di efficienza, che si tradussero quasi subito (un punto di svolta fu rappresentato dalla Relazione alla legge finanziaria per il 1993) nella prospettiva di precisi risparmi di spesa per il settore pubblico. Alla semplificazione del procedimento avrebbe dovuto corrispondere una riduzione degli adempimenti per gli apparati pubblici; la riduzione degli adempimenti avrebbe potuto giustificare una riduzione del personale. Si viveva l’illusione che una riforma che fosse partita dalla disciplina del procedimento avrebbe potuto estendersi, con effetti virtuosi, sugli apparati amministrativi.
            In realtà il quadro risultò da subito molto più complesso. I primi risultati delle semplificazioni furono modestissimi sul piano pratico (basti pensare al decreto 26 aprile 1992, n. 300, di attuazione degli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990) e i modelli di coordinamento procedimentale (in particolare, la conferenza di servizi) non acquisirono l’auspicata incisività. L’illusione originaria però non fu superata: all’insuccesso pratico della prima semplificazione fu risposto ancora una volta con l’intervento legislativo sulla disciplina del procedimento. Fu assegnato carattere generale ai modelli di semplificazione procedimentale riferiti alle attività private; furono ridotti i casi di deroghe alle semplificazioni ‘endoprocedimentali’ (si pensi alla sorte dei c.d. interessi sensibili); fu prospettata, come strumento per estendere la portata di questi modelli, la codificazione di discipline che in realtà risultavano sempre più elaborate (si pensi al caso della conferenza di servizi, progressivamente trasformata in un insieme di istituti diversi, oggi caratterizzati da un formalismo esasperato).
            Questo fenomeno richiede però un’analisi particolare.
 
4.         Proprio il confronto con l’esperienza di altri Paesi vicini consente di rilevare come, accanto a elementi specifici di ogni singola esperienza nazionale, emergano elementi comuni. In particolare l’introduzione di istituti come la dichiarazione preventiva e il silenzio-assenso ha rappresentato un dato costante, ma ancora più significativo è il fatto che nei Paesi in cui in seconda battuta, come si è verificato particolarmente in Italia, in Francia e in Spagna, per sostenere la semplificazione la portata di questi istituti è stata via via definita con formule generali, si sono manifestati problemi analoghi. L’adozione di formule generali, anziché di elenchi tassativi, avrebbe dovuto comportare il capovolgimento di certe logiche che caratterizzavano i processi decisionali delle amministrazioni; in realtà non è stato così. Fra l’altro in vari casi alle formule generali utilizzate per definire la portata degli istituti di semplificazione sono corrisposte altrettante formule generali per individuare le relative deroghe, e ciò, come d’altronde era prevedibile, ha subito determinato margini concreti di incertezza sul regime applicabile[13].
            In tutti questi casi, la presenza di incertezze sulla portata effettiva degli istituti di riforma ha prodotto un risultato paradossale. Di fronte ai rischi connessi all’incertezza (e alle conseguenze sanzionatorie conseguenti a un errore), decisiva sul piano pratico è divenuta l’interpretazione accolta dall’amministrazione, anche se risulta scontato che essa sia tendenzialmente ispirata a criteri restrittivi. In questo modo, però, l’amministrazione recupera in via di fatto un ruolo ulteriore, come se da essa dipenda la portata effettiva della riforma. In presenza di formule generali, è l’amministrazione che statuisce sui casi dubbi e il cittadino, per ragioni pratiche evidenti, finisce col subire tale decisione. L’utilizzo di formule generali nella definizione dell’ambito di efficacia degli istituti si è quindi tradotto nell’attribuzione all’amministrazione di margini indebiti di ‘potere’, pur in un contesto che invece era palesemente caratterizzato dalla volontà di ridimensionare lo spazio del potere amministrativo e di rivedere i processi decisionali.      
            La reazione comune a questa ‘impasse’ è stata rappresentata dalla codificazione di elenchi ufficiali di adempimenti o di procedimenti semplificati. In Spagna, con un decreto del 1 luglio 2011 è stato approvato un elenco dei casi in cui si sarebbe verificata la trasformazione dal silenzio-rifiuto al silenzio-assenso. In Francia, una ricognizione del Governo sulle procedure semplificate ha condotto a riscontrare i casi di silenzio-assenso e a darne atto in apposite circolari[14]. In Italia la legge n. 124/2015 ha conferito al Governo una delega che per l’elencazione dei casi di s.c.i.a. e di silenzio-assenso (art.5): la previsione di un elenco ‘ricognitivo’, e perciò senza alcun carattere di esaustività, redatto però con un atto legislativo testimonia la difficoltà di recuperare un equilibrio naturale. In realtà, anche a prescindere dal caso italiano (per il quale il disegno di riforma è peraltro ancora in fase di attuazione), gli altri esempi evidenziano ugualmente significativi margini di incertezza. L’associazione di formule generali e di elenchi puntuali solleva sempre in via di principio varie incertezza (la dottrina spagnola ha evidenziato perciò una situazione ‘muy confusa’), ma inevitabilmente anche il ricorso agli elenchi finisce col non essere risolutivo. In Francia la ricognizione in corso aveva evidenziato, fino all’ottobre 2014, 1200 casi di silenzio-assenso rispetto a 3600 tipologie di adempimenti amministrativi esaminati: fin troppo scontata la critica della dottrina che ha rilevato come, in presenza di una norma che assegnava al silenzio-assenso carattere di regola generale, fosse paradossale riconoscere la portata dell’istituto solo in un terzo dei casi. 
            Questi elementi comuni appaiono ancora più significativi se si considera che rispetto agli istituti della dichiarazione preventiva, nelle sue diverse forme, e del silenzio-assenso le rappresentazioni nei diversi Paesi risultano sensibilmente diverse. La diversità è riscontrabile anche rispetto a quello che, a nostro parere, rappresenta il termine di confronto fondamentale, ossia l’atto amministrativo. In tutti i Paesi rimane sempre un collegamento all’atto amministrativo, rappresentato dal riconoscimento, anche rispetto agli istituti in esame, della possibilità di autotutela. Tuttavia la pervasività della logica dell’atto amministrativo in alcuni Paesi è ancora forte, tanto da sollevare più di un dubbio sulla radicalità della riforma.
            In Francia anche la vicenda della déclaration préalable viene ricondotta al modello dell’atto amministrativo: l’inerzia dell’amministrazione, che non interviene vietando l’attività dopo aver ricevuto la dichiarazione, è qualificata come un provvedimento negativo, fra l’altro impugnabile davanti al giudice amministrativo. In Spagna risulta difficile identificare una regola generale e in molti casi di silenzio-assenso la scadenza del termine richiede il rilascio di attestazioni, o comporta l’obbligo per l’amministrazione di rilasciare un provvedimento positivo, come se il silenzio-assenso esaurisse soltanto la possibilità di provvedere in senso negativo, ma non esaurisse di per sé il ‘potere’. La semplificazione amministrativa, in questo modo, non comporta l’adozione di modelli veramente nuovi, alternativi a quello dell’atto, ma tende a rifluire nel modello tradizionale.
 
5.         In definitiva, sul piano generale, ricavato anche dagli esempi stranieri, la semplificazione ‘procedimentale’ evidenzia alcuni problemi di fondo ricorrenti. Questi problemi, come si è già accennato, ruotano intorno a due poli.
            Il primo polo è rappresentato dalla circostanza che (a differenza di quanto vale normalmente per la semplificazione ‘normativa’ cui si è fatto cenno all’inizio) la semplificazione procedimentale, quando è attuata su vasta scala, sconta inevitabilmente incertezze nella sua portata. E l’incertezza sul piano dei rapporti amministrativi determina inevitabilmente un incremento del peso e dello spazio per l’amministrazione. Questo incremento di potere è tanto meno tollerabile in quanto la logica della semplificazione risulta proprio indirizzata al ridimensionamento del potere amministrativo e alla esclusione di poteri impropri, ossia non fondati su una norma, ma derivanti da smagliature del sistema.
            Il secondo polo è rappresentato dalla utilità degli ‘elenchi’, che sembrano rappresentare oggi sia la risposta all’incertezza appena segnalata, sia il momento conclusivo della riforma. Il punto nodale non è rappresentato tanto dalla opportunità, offerta dagli elenchi, di circoscrivere i margini di incertezza appena rilevati e, quindi, di porre rimedio all’esorbitanza dell’amministrazione che di fatto si arroga il compito di classificare i casi dubbi. Decisiva, invece, è la circostanza che la formazione degli elenchi non è un’operazione meramente tecnica, così come d’altronde è la circostanza che  l’adozione del silenzio-assenso o della dichiarazione preventiva (nelle sue diverse modalità) non viene riproposta in modo automatico nella nuova legislazione amministrativa. Alla base degli ‘elenchi’ di qualsiasi genere e in qualsiasi Paese è una selezione dei procedimenti che è in realtà un’occasione di revisione delle procedure: conduce a riscontrarne l’importanza e a valutare in definitiva l’esigenza di mantenerle immutate o di semplificarle. In questa fase è decisivo il peso degli interessi coinvolti: l’attualità di questi interessi può rappresentare una ragione per escludere la semplificazione: si pensi alle deroghe e alle esclusioni per intere categorie di materie ‘sensibili’ nella legislazione italiana sul procedimento amministrativo a partire dalla legge n. 241/1990. Le formule generali, che per oltre un decennio hanno rappresentato un problema irrisolto, anche quando sembrano superate sul piano formale, in realtà non lo sono sul piano pratico, perché si traducono nelle ‘ragioni’ che determinano i contenuti degli elenchi. In questo modo sono riproposte in termini nuovi, e comunque meno trasparenti, perché sono sottintese, anziché esplicitamente dichiarate.
            In definitiva, gli ‘elenchi’ costituiscono sempre il risultato di operazioni di selezione rispetto alla quale gli argomenti tecnici finiscono inevitabilmente per cedere a quelli politici. A maggior ragione queste considerazioni valgono rispetto alla nuova legislazione di settore, che dovrebbe anch’essa attenersi fedelmente al modello della semplificazione sancito in precedenza dal legislatore, ma che sfugge a questo modello ogni qual volta siano coinvolti interessi ai quali venga assegnato particolare rilievo. Appunto l’assegnazione di questo particolare rilievo rappresenta ‘l’altra faccia’ della semplificazione amministrativa. Ne è conferma l’esperienza francese, dove l’attenzione è concentrata in modo consistente sulle modalità di formazione delle nuove normative sull’amministrazione, perché esse sono realmente decisive. Dove risulta impossibile orientare la nuova legislazione, gli interessi ‘che contano’ sfuggono alla semplificazione, mentre altri vengono fatti oggetto di semplificazioni talvolta drastiche.
            Si profila in questo modo non una revisione omogenea del tasso di ‘unilateralità’ amministrativa nell’ordinamento, ma il declassamento di alcuni procedimenti e, almeno indirettamente, l’elevazione o, forse, l’enfatizzazione di altri. L’amministrazione dunque non arretra, ma il suo campo d’intervento viene reso più selettivo o viene orientato verso altre direzioni.
 
6.         Con riferimento particolare al caso italiano, i processi di semplificazione procedimentale evidenziano inoltre alcuni problemi ulteriori.
            In primo luogo va riconosciuto che la tecnica della semplificazione procedimentale non appare per nulla facile. Può sembrare logico, alla luce di quanto si è appena scritto, che vadano preferite semplificazioni con una portata ‘lineare’, destinate a valere con carattere di generalità: questi interventi dovrebbero ridurre il rischio di interferenze di ordine ‘politico’ che circoscrivano gli effetti della riforma amministrativa. Tuttavia proprio interventi del genere possono avere effetti negativi ‘secondari’ molto pesanti. Non si può dimenticare, infatti, che molte volte le tipologie degli atti assumono rilievo non solo nel contesto della loro specifica disciplina, ma anche in ulteriori contesti, in cui vengono richiamati a vari fini. Per esempio, il c.d. codice antimafia (d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159) prevede un livello d’attenzione diverso, nella prevenzione dei fenomeni mafiosi, in relazione al fatto che l’attività economica richieda un provvedimento amministrativo o semplicemente comporti la necessità di una comunicazione preventiva. L’estensione del modello della d.i.a. o della s.c.i.a è stata disposta nel nostro Paese senza considerare le conseguenze su questa normativa, col risultato che in molti settori economici di rilievo per il rischio di infiltrazioni mafiose (in particolare nel settore delle attività commerciali) l’efficacia del modello preventivo è crollata.
            In secondo luogo in molte occasioni sono state adottate modalità ambigue, caratterizzate dalla commistione di formule diverse. Per esempio, la distinzione fra i diversi istituti non è sempre chiara nel codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259), ove, a proposito dei titoli abilitativi, il modello dell’atto amministrativo viene proclamato anche quando l’atto del privato dovrebbe essere qualificato in realtà come una d.i.a. (cfr. art.25 e art. 87). Nella normativa sulla prevenzione degli incendi, in molti casi l’atto del privato è qualificabile come una d.i.a. e l’amministrazione non è tenuta a verificarla sistematicamente con indagini sul posto, ma se l’amministrazione esegue ugualmente i sopraluoghi di verifica e riscontra la regolarità della situazione è tenuta a rilasciare un provvedimento positivo, come se la comunicazione del privato fosse una richiesta di provvedimento (cfr. la disciplina dei rinnovi nel d.P.R. 1 agosto 2011, n. 151). Evidentemente in questa ipotesi la mancanza di un atto amministrativo, pur in presenza di una situazione verificata positivamente dall’amministrazione, è stata percepita come penalizzante: resta il fatto, però, che il modello della d.i.a. dovrebbe precludere per definizione lo spazio per introdurre un provvedimento positivo.
            In terzo luogo, la stessa nozione di procedimento in molti casi appare problematica e ciò condiziona negativamente l’intervento di semplificazione. Questo aspetto ha assunto un rilievo particolare nel nostro Paese, anche se la tipizzazione della disciplina del procedimento con la legge del 1990 sembrava indirizzare verso tutt’altra direzione. In realtà il procedimento assoggettato a semplificazione dovrebbe essere un procedimento codificato, e cioè coerente con il principio di legalità: la semplificazione si attua su un piano che non solo è coerente col principio di legalità, ma che è del tutto imbevuto di esso. Invece nel nostro Paese molte elencazioni semi-ufficiali di procedimenti pongono in evidenza l’ampiezza del fenomeno rappresentato da procedimenti non codificati, previsti in circolari amministrative o frutto soltanto di prassi[15]. La semplificazione procedimentale, in questi casi, finisce con lo svolgere un ruolo improprio, perché diventa un fattore di legittimazione di ciò che non dovrebbe neppure esistere, perché incompatibile con il principio di legalità. D’altra parte, intervenire semplificando anche questi ‘procedimenti’ espone a un inconveniente grave, rappresentato dalla impossibilità di governare il fenomeno, una volta che ne venga riconosciuta la cittadinanza nel nostro ordinamento: se questi procedimenti sfuggono al principio di legalità, diventa anche impossibile definirne esattamente il numero, la consistenza, ecc., e quindi diventa impossibile assicurarne la semplificazione.
            Ancora, la stessa nozione di procedimento, su cui si fonda la tecnica di semplificazione in esame, appare soggetta a forti tensioni. Per esempio, si nota frequentemente l’estensione, a singoli adempimenti, di regola dettate per i procedimenti in senso tecnico: si pensi al caso degli adempimenti di ordine privatistico. Questi adempimenti, però, se vengono letti in una logica procedimentale, finiscono col comportare una tipizzazione impropria che è fortemente distorsiva. Non ha senso, per esempio, prevedere il silenzio-assenso per le procedure di estinzione di un debito dell’amministrazione, perché in realtà in questi casi non ha senso ragionare in una logica procedimentale: analogamente, fissare un termine per gli adempimenti ha senso sul piano delle responsabilità, ma non ha senso nella logica dell’art.2 della legge n. 241/1990, perché non è in gioco alcun potere amministrativo. La codificazione degli adempimenti interni e la loro assunzione al rango di procedimento amministrativo sono in contraddizione con le ragioni della semplificazione. Il sistema finisce con l’avviare un circolo vizioso, perché l’enfatizzazione del modello procedimentale finisce con l’essere essa stessa all’origine di esigenze di semplificazione. In realtà il processo di riforma non può affidarsi solo alla semplificazione procedimentale, ma proprio per la rilevanza che assumono fattori extraprocedimentali (come gli adempimenti interni, i rapporti fra i singoli uffici, ecc.) richiede di considerare anche una risposta appropriata a questi contesti non procedimentali. Sarebbe necessaria una risposta radicalmente diversa, che è appunto quella fondata sulle regole della responsabilità e sulla loro puntuale applicazione, e non quella fondata sulla adozione di modelli alternativi all’atto.
 
7.         In conclusione, su un piano ancora più generale, le vicende del nostro e degli altri Paesi europei testimoniano come la riforma amministrativa perseguita attraverso la semplificazione procedimentale non sia stata un frutto della crisi economica degli ultimi anni: i processi di semplificazione procedimentale erano stati avviati ben prima. Semmai la crisi economica ha rappresentato un fattore di accentuazione per l’interesse verso la semplificazione e per l’attuazione concreta dei relativi modelli. Si tratta di un fattore di accentuazione che, però, testimonia indirettamente come le ragioni della semplificazione siano più profonde. Nello stesso tempo, come si è visto, la semplificazione non identifica mai una vicenda soltanto di ordine tecnico, ma identifica un processo più ampio di selezione di interessi e, quindi, di strumenti per la loro tutela. Il fenomeno della semplificazione procedimentale non deve impedire di cogliere questo ‘riposizionamento’ profondo e perciò ‘strategico’ dell’amministrazione.
            Concentrando invece l’attenzione sugli interventi di semplificazione procedimentali in quanto tali, emerge con forza la constatazione che essi risultano diretti, in definitiva, a risolvere problemi organizzativi riscontrati negli apparati amministrativi nei loro rapporti con le imprese. La semplificazione procedimentale fin qui esaminata appare indirizzata soprattutto a risolvere problemi legati ai tempi degli adempimenti rispetto alle attività economiche; se però si estende l’analisi ad altri interventi sul procedimento (come la disciplina dei pareri, delle valutazioni di ordine tecnico, della conferenza di servizi, ecc.) emergono problematiche e logiche più generali. In tutti questi casi il legislatore, per lo meno nel nostro Paese, è intervenuto per rimediare a situazioni di inefficienza amministrativa: l’intervento ha privilegiato come tecnica la tipizzazione dei modelli e la precisazione di condizioni per la loro applicazione concreta, talvolta (come è avvenuto più volte nel caso della conferenza di servizi) con la codificazione di adempimenti che, secondo logica, avrebbero dovuto risultare solo interni o marginali. La codificazione degli adempimenti, esattamente come la semplificazione procedimentale, rappresenta la tecnica attraverso la quale il legislatore ha inteso replicare a inefficienze dell’amministrazione.
            Questa tecnica, nel nostro Paese, rappresenta anche uno strumento per porre in relazione la disciplina del procedimento con quella della responsabilità. In un sistema, come il nostro, che non ha una vera tradizione di una responsabilità per inefficienza amministrativa, la codificazione minuita degli adempimenti, esattamente come la semplificazione procedimentale, consente di ricondurre la responsabilità dei singoli nell’alveo più usuale della responsabilità per violazione di legge.
            In realtà a questa stregua la semplificazione amministrativa perseguita dai Governi di molti Paesi europei negli ultimi decenni finisce con l’acquisire rilievo specificamente come tecnica impropria per la gestione degli apparati amministrativi. Rappresenta infatti, innanzi tutto, una risposta a problemi organizzativi e di cattiva gestione della pubblica amministrazione. All’inosservanza dei termini per l’ultimazione del procedimento, si cerca di rimediare col silenzio-assenso e con la s.c.i.a., e non assicurando in modo efficace (e non soltanto enfatico) l’osservanza dei termini stessi. Si tratta però di una tecnica impropria, perché sembra rappresentare la modalità prescelta dal potere esecutivo[16], che a sua volta dovrebbe disporre di altri strumenti di intervento (si pensi all’assetto della dirigenza, o all’iniziativa per far emergere responsabilità individuali), ma evidentemente preferisce non utilizzarli. E’ una tecnica che perciò documenta, in ultima analisi, una crisi, piuttosto che la sua soluzione; soprattutto dimostra l’incapacità di ricorrere agli strumenti ordinari che dovrebbero assicurare il buon andamento degli apparati pubblici.

Note

L'articolo La semplificazione amministrativa come strumento per far fronte alla crisi economica proviene da Giustamm.

Testo provvisorio

SOMMARIO

1. Le principali concezioni in tema di tutela nei confronti degli atti dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas. – 2. Alcune premesse per la valutazione del contenzioso sugli atti di tale Autorità. – 3. Alcuni profili nodali: la garanzia dell’affidamento, lo spazio per l’eccesso di potere, la partecipazione nel procedimento. – 4. Le diverse concezioni sulla tutela nel contesto generale della tutela nei confronti degli atti di regolazione.

1. Nel corso di questi anni i rapporti fra Autorità per l’energia elettrica e il gas e il suo giudice sono stati analizzati da diversi punti di vista. In quasi tutti gli studi sull’argomento è accolta la convinzione che il momento della tutela contribuisca a definire il ruolo dell’Autorità, orientando il suo approccio nella regolazione del settore. Questa convinzione, però, non si è risolta in una posizione unitaria, ma ha condotto ad esprimere concezioni diverse, che hanno avuto nel tempo una fortuna differente.
In un primo tempo, fino all’assestamento della disciplina processuale ad opera della legge n. 205/2000, è stato dato rilievo soprattutto alle disposizioni sulla giurisdizione, che concentrano la tutela avanti al giudice amministrativo, a quelle sulla competenza, che riservano la competenza in primo grado a un unico Tar, a quelle sul rito, che assicurano la tempestività della pronuncia giurisdizionale rispetto alla decisione amministrativa. Queste disposizioni testimonierebbero nel caso dell’Autorità un’incidenza dell’intervento giurisdizionale che non si esaurirebbe sul piano della dialettica comune fra un’amministrazione e un giudice, ma sarebbe in qualche modo più intensa e soprattutto ‘voluta’ dal legislatore. La tecnica seguita dal legislatore sarebbe quella, rispecchiata anche nel testo costituzionale, che cerca di temperare l’ampiezza dei poteri attribuiti a un’Autorità con la previsione di un giudice che operi vicino ad essa.
Questa concezione sembrava aver trovato riscontro nella prima giurisprudenza sugli atti dell’Autorità, in particolare in tema dei costi unitari variabili per la tariffa elettrica (cfr. Tar Lombardia 20 dicembre 1997, n. 2229) e in tema di disciplina dell’importazione di energia elettrica (cfr. Tar Lombardia, sez. II, 23 novembre 2000, n. 3635, confermata da Cons. Stato, sez. VI, ord. 1 dicembre 2000, n. 6206). In entrambi i casi il giudice amministrativo aveva verificato la congruità delle soluzioni accolte dall’Autorità nei propri atti di regolazione, alla luce dei loro potenziali effetti economici, concludendo in termini critici e valorizzando il sindacato dell’eccesso di potere (per esempio, censurando il ricorso all’asta competitiva ai fini dell’importazione di energia; per un richiamo alla prima giurisprudenza in questo ambito, cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 2005, n. 4148).
Questa concezione, però, poco dopo l’entrata in vigore della legge n.205/2000, veniva progressivamente superata dalla dottrina, a favore di un sindacato meno intenso.
Soprattutto a partire dal 2001 in numerosi contributi è emersa la convinzione che nella giurisprudenza recente l’equilibrio fra l’Autorità e il suo giudice sarebbe cambiato. Al giudice sarebbe riconosciuto non un ruolo pervasivo, ma piuttosto un ruolo di protezione e di tutela dell’Autorità stessa, che verrebbe esentata da un sindacato più intenso e tutto sommato più traumatico. Un giudice, insomma, ‘per’ l’amministrazione.
Questa concezione è stata espressa in studi incentrati sul tipo di sindacato che il giudice amministrativo svolge nei confronti degli atti delle Autorità indipendenti (in particolare, nei confronti dell’Autorità antitrust). Era espressa la tesi che nel sindacato su questi atti affiorassero logiche comuni, rappresentate soprattutto dal rilievo assegnato alla particolare qualificazione delle Autorità e alla complessità delle valutazioni tecniche ad esse demandate. Le considerazioni espresse dalla dottrina sul c.d. sindacato debole o su altre analoghe ricostruzioni giurisprudenziali erano perciò estese anche alla tutela nei confronti del l’Autorità per l’energia elettrica ed il.
In realtà da un esame della giurisprudenza recente emerge un quadro diverso. La giurisprudenza oggi modula il sindacato giurisdizionale in relazione alle funzioni contestate ed esclude, per esempio, che gli strumenti di verifica della legittimità degli atti (in primo luogo, l’eccesso di potere) abbiano rispetto a certi atti ‘regolatori’ la stessa pregnanza riconosciuta invece in altri contenziosi. La distinzione, però, non dipende dall’Autorità che adotta gli atti, ma dipende dall’attività concretamente svolta. Basti confrontare, sempre con riferimento ad atti dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, la giurisprudenza sugli atti di regolazione rispetto a quella sui provvedimenti adottati per risolvere conflitti puntuali, in particolare in tema di accesso alle reti, o per affrontare situazioni particolari, come quelle di decadenza dai benefici previsti dalla delibera CIP 6. In questo secondo caso il sindacato del giudice esprime criteri diversi. In particolare il sindacato sull’eccesso di potere è utilizzato ancora con ampiezza, come strumento per verificare dal punto di vista tecnico-economico l’adeguatezza e il fondamento della soluzione accolta dall’Autorità. (cfr., in tema di conlitti per l’accesso alle reti, Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1269, che conferma Tar Lombardia, sez. IV, 18 febbraio 2005, n. 404; in tema di decadenza dai benefici previsti dalla delibera CIP 6, Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 2004, n.6507; cfr. anche, in tema di vertenze tariffarie fra singoli operatori, Cons. Stato, sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1866, che conferma Tar Lombardia, sez. III, 9 aprile 2002, n. 1604)..
Rispetto agli atti di regolazione oggi non sembra esservi più spazio per certi studi che invece (per esempio, ancora in tema di importazione di energia elettrica) nei primi anni di operatività dell’Autorità per l’energia elettrica avevano istituito un confronto, in termini economici, fra il modello regolatorio accolto dall’Autorità nei suoi atti, ispirato a criteri di efficienza, e quello dei giudici amministrativi attenti soprattutto ai canoni tradizionali dell’eccesso di potere. Il giudice amministrativo non propone più alcun modello, perché è chiaro che solo l’Autorità lo elabora (così, esplicitamente, Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 2005, n. 5467, che conferma Tar Lombardia 1 dicembre 2004, n. 6092). Semmai sono le categorie del giudice (e ancora in primo luogo le figure dell’eccesso di potere) a doversi adattare alla regolazione di attività economiche.
Le ragioni di contrasto fra quest’ultima concezione e quella iniziale non sono solo di ordine interpretativo, ma corrispondono anche a diversi livelli di analisi rispetto al tema delle Autorità indipendenti e, in particolare, delle Autorità di regolazione dei servizi. Le riflessioni sulla giurisprudenza hanno condotto progressivamente a ragionare con un orizzonte nuovo, che all’attenzione incentrata sulle leggi e sull’interpretazione di esse data dal giudice ha sostituito un’attenzione incentrata sugli atti delle Autorità. Il diritto delle Autorità di regolazione è sempre di più il diritto che esse creano, e non il diritto che le costituisce. Punto di incontro (o, forse meglio, di scontro) fra le diverse concezioni è il tema dei poteri impliciti, che sarà oggetto di una relazione specifica nel corso di questa giornata.
Nella giurisprudenza più recente la distinzione sulla tipologia del sindacato non si fondi su criteri soggettivi: non è determinata dalla presenza di un’Autorità indipendente, ma è determinata dalla funzione che essa esercita in concreto e in particolare dalla presenza di atti di regolazione. Sui caratteri degli atti di regolazione e sulla stessa possibilità di ricondurli a un ambito unitario si discute ancora, ma una tendenza sembra farsi strada: quella di ritenere che tali atti, molto spesso, nel caso dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, non risolvano un confronto fra interessi eterogenei (pubblici e privati), ma intervengano su interessi fra loro omogenei. Solo in settori ben circoscritti, come quello dei benefici per gli investimenti in infrastrutture, varrebbero le logiche della discrezionalità.
Il diritto creato dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas risulta, innanzi tutto, volto a orientare i rapporti ai livelli intermedi delle ‘filiere’: gli interventi che riguardano direttamente gli utenti sono spesso conseguenti. Ai livelli intermedi emergono interessi omogenei perché, anche quando sono rappresentativi di operatori contrapposti dal punto di vista contrattuale, si collocano sempre nel medesimo contesto economico e soprattutto rispondono sempre a una logica comune, la logica d’impresa e la coerenza con le ragioni del mercato. E’ stato obiettato che un interesse pubblico c’è sempre, a questi livelli, ed è quello della concorrenza: in realtà l’attuazione della concorrenza ormai non viene più considerata un interesse sostanziale diverso e superiore, da contemperare con gli interessi economici delle parti, e rappresenta invece un ‘criterio’ tecnico (o ‘il’ criterio tecnico) per assicurare il corretto contemperamento di questi ultimi fra loro. La tutela della concorrenza non è un elemento ‘esterno’ rispetto agli interessi delle parti: per la stessa sopravvivenza della filiera la garanzia della concorrenza è essenziale.
Il tema della tutela diventa, in questa concezione più recente, quello del sindacato di legittimità rispetto a una regolazione di settore che intervenga su interessi economici omogenei e che perciò non sia discrezionale. D’altra parte anche le regole del sindacato di legittimità non sono categorie logiche, ma sono strumenti pratici e perciò devono misurarsi col contesto al quale vanno applicate. Nella giurisprudenza sugli atti regolatori dell’Autorità per l’energia elettrica si sarebbe progressivamente ridotto lo spazio per una ragionevolezza ‘astratta’, come canone del sindacato giurisdizionale: la ragionevolezza può essere solo quella determinata dal contesto, ossia una ragionevolezza ‘economica’. E la bontà economica di una soluzione esorbiterebbe, di regola, dall’ambito del sindacato giurisdizionale.

2. Quale spazio rimane oggi in concreto per il sindacato giurisdizionale, rispetto agli atti di regolazione dell’Autorità ? Per rispondere a questo interrogativo è necessario prendere in considerazione la giurisprudenza sugli atti dell’Autorità. Prima di procedere in questo senso, però, è utile richiamare alcuni elementi, significativi per indirizzare la lettura della giurisprudenza.
Il primo è rappresentato dal fatto che alle norme sulla competenza, che accentrano il sindacato di primo grado sugli atti dell’Autorità in un unico Tar, vanno associate le regole interne di riparto fra le diverse sezioni: oggi il contenzioso nei confronti dell’Autorità è gestito da un’unica sezione del Tar Lombardia (oggi la quarta) e da un’unica sezione del Consiglio di Stato (la sesta). In ciascuna sezione, come è logico, alcuni magistrati hanno acquisito una particolare esperienza in argomento e sono normalmente relatori ed estensori: in altre parole, ci troviamo di fronte a una giurisprudenza complessivamente omogenea, e che privilegia perciò logiche interne.
Il secondo elemento di rilievo è rappresentato dal fatto che le posizioni del Tar Lombardia e del Consiglio di Stato in passato sono state talvolta divergenti e d’altra parte la rilevanza anche economica degli interessi in gioco induce più facilmente all’appello. La giurisprudenza del giudice di primo sembra fortemente condizionata, nei suoi sviluppi recenti, dall’esigenza di evitare contrasti con il Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato, in questo caso, è particolarmente ‘incombente’.
Il terzo elemento è rappresentato dall’incidenza del rito speciale, previsto dall’art.23-bis della legge istitutiva dei Tar, che comporta una dissociazione fra la decisione del ricorso e la motivazione della sentenza. Non credo vi sia bisogno di scomodare la dottrina processualistica per riconoscere che soprattutto in casi del genere il testo della sentenza possa risultare, più che la motivazione ‘ex antea’ di una decisione, una giustificazione ‘ex post’ di una scelta già presa: ciò può comportare anche una minore capacità argomentativa e una attenuata obiettività nella rappresentazione delle tesi criticate. Questo, però, non è un problema specifico della tutela degli atti dell’Autorità: è un problema più ampio, che coinvolge l’intero modello dell’art.23-bis e, più in generale, il rapporto fra esigenze di celerità processuale ed esigenze di ponderazione.

3. Una lettura delle pronunce più recente sugli atti di regolazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas solleva con particolare evidenza tre ordini di interrogativi.
Il primo è rappresentato dalla tutela dell’affidamento degli operatori e riguarda il peso di un intervento di regolazione rispetto a situazioni già in atto, caratterizzate dall’assunzione di oneri e dall’effettuazione di investimenti da parte degli operatori alla luce della disciplina precedente. Vi è un dovere per l’Autorità di adeguare i propri interventi all’esigenza di assicurare l’affidamento degli operatori, anche quando sia espresso in attività negoziali o fondato su prassi commerciali ?
La risposta è senz’altro affermativa, nei suoi termini più generali o nei casi più scontati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973, sulla illegittimità, per eccesso di potere, della revisione, con effetto retroattivo, dei criteri per l’integrazione della tariffa spettante alle imprese elettriche minori; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2005, n. 2927). Se però si esamina più a fondo la giurisprudenza, si nota che l’approccio del giudice è molto prudente. Per esempio la giurisprudenza esclude che vincoli contrattuali pregressi fra un operatore ed altri possano condizionare l’intervento dell’Autorità. Così, con riferimento alle tariffe elettriche, è stato affermato che la prassi commerciale non condizionerebbe il potere regolatorio dell’Autorità; è ciascuna parte che, nella propria autonomia contrattuale, ha l’onere di introdurre nei contratti clausole di garanzia per garantirsi dal rischio di un mutamento del quadro regolatorio (Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2005, n.976). A questa stregua oneri nuovi possono essere imposti a carico degli operatori anche dopo la stagione di rinnovo e di stipula dei contratti di fornitura con la clientela.
Su questa linea il Consiglio di Stato ha riformato una pronuncia di primo grado che invece, invocando il principio di proporzionalità, esigeva un più ampio periodo transitorio per l’entrata in vigore della disciplina innovativa: secondo il giudice d’appello la questione sarebbe stata inerente al merito (cfr. ancora Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2005, n.976, che riforma sul punto Tar Lombardia, sez. I, 28 luglio 2004, n. 3201). Si tenga presente che in questo modo in definitiva viene negata la possibilità di opporre, nel caso concreto, un affidamento che si fondi su situazioni del mercato o su altre circostanze esterne all’atto di regolazione.
Sulla stessa linea, il Consiglio di Stato ha riconosciuto la prevalenza, rispetto ad ogni affidamento, dell’esigenza di semplificare i metodi tariffari rispetto a quelli precedenti ormai consolidati, che prevedevano un’articolazione territoriale molto frammentata. Altrimenti, secondo il giudice amministrativo, le disparità territoriali potrebbero continuare ad essere utilizzate come strumento distorsivo della concorrenza (così Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, n. 1398 e ss., e Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2003 e ss., che hanno confermato le pronunce di primo grado, a proposito della delibera dell’Autorità che approvava elementi della tariffa per il gas naturale di città per il periodo 2004-2008).
Il secondo interrogativo è rappresentato dalla individuazione dei casi in cui il giudice ammette di poter sindacare un elemento tecnico di un atto di regolazione, in base al modello dell’eccesso di potere. Gli interventi di annullamento del giudice amministrativo in questo ambito sono poco frequenti: è significativo però come siano stati giustificati in genere con l’assoluta evidenza dell’erroneità dell’elemento accolto dall’Autorità, così che in realtà mi pare che più che di eccesso di potere potrebbe parlarsi di violazione di legge (così ancora Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, n. 1398 e ss., e Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2003 e ss., di conferma delle pronunce di primo grado, a proposito del tariffa del gas naturale di città per il periodo 2004-2008: l’Autorità aveva previsto una percentuale di recupero di produttività in misura costante, pari al 5% annuo, anziché in misura decrescente, mentre il giudice amministrativo osserva che è “notorio” che la percentuale di recupero della produttività sia decrescente nel tempo). Rispetto ad altre contestazioni di elementi tecnici è frequente il loro rigetto, con richiamo ai limiti del sindacato giurisdizionale, ma molto spesso anche con accenni di condivisione per l’operato dell’Autorità (così, è avvenuto nelle decisioni appena richiamate, a proposito della determinazione del tasso di remunerazione del capitale per tutto il periodo regolato, seppur con la precisazione che eventuali novità del mercato, che smentissero gli assunti dell’Autorità, giustificherebbero iniziative per imporre un mutamento di disciplina).
Il terzo interrogativo è rappresentato dal rilievo da assegnare alla partecipazione procedimentale. Anche se sul punto non sono emersi contrasti clamorosi, mi pare che, dopo varie iscillazioni, nella giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato siano presenti due anime diverse. Da una parte, quando è stata contestata la violazione della partecipazione degli operatori al procedimento, per essere state adottate soluzioni che non trovavano riscontro nei contenuti dei documenti di consultazione, è stato affermato che la partecipazione ai procedimenti dell’Autorità non è regolata dall’art.7 l. 241/1990 (disposizione che, fra l’altro, non vale comunque per l’adozione di atti generali), ma è fondata su atti della stessa Autorità (cfr. art.5 della delibera 20 maggio 1997, n. 61) e costituirebbe pertanto solo una sorta di ‘autolimite’; in ogni caso richiedere una nuova consultazione per il solo fatto che nella decisione maturi un elemento nuovo equivarrebbe a paralizzare l’attività amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2005, n.976 e 10 ottobre 2005, n. 5467, entrambe con riferimento all’esercizio del potere tariffario in materia di gas). Invece in altre recentissime decisioni è affermato che la partecipazione deve essere sempre garantita, perché costiturebbe un fattore essenziale di legittimazione (surrogatorio rispetto al deficit democratico) per giustificare l’esercizio di poter regolatori e, in particolare, tariffari da parte dell’Autorità, e che elemento necessario della partecipazione sarebbe proprio la consultazione preventiva (Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, n. 1398 e ss. e 11 aprile 2006, n. 2003 e ss.). Non è dato capire, però, fino a che punto la diversità di posizioni sia effettivamente tale, perché nessuna delle decisioni del secondo indirizzo ha comportato un annullamento di atti dell’Autorità per difetto di partecipazione.

4. Le tre concezioni generali che ho richiamato all’inizio sono maturate in tempi successivi. Esse però testimoniano anche sensibilità differenti.
La prima prospettiva, che proclamava un ruolo autorevole del giudice, rispecchiava anche la preoccupazione di ordine giuridico e istituzionale sulla legittimazione dell’Autorità. In definitiva, se le scelte dell’Autorità sono verificate in modo intenso dal giudice, il problema tuttora irrisolto di una legittimazione democratica dell’Autorità diventa meno grave, anche in presenza di atti di regolazione: baricentro del sistema diventa il giudice.
La seconda prospettiva, che richiamava a concezioni più generali sul sindacato degli atti di Autorità indipendenti, si ambienta in una tendenza più generale che nega che le innovazioni legislative del decennio 1990-2000 possano aver esteso le responsabilità del giudice amministrativo. Alla linea enunciata dalle riforme (a partire dalla codificazione dei principi sull’attività nell’art.1 della legge 241/1990) è stato opposto in questi anni il recupero del sindacato indiretto, che privilegia l’eccesso di potere alla violazione di legge, la verifica delle procedure all’interpretazione delle regole; l’ampliamento della giurisdizione esclusiva è stata così uno strumento per guadagnare all’interesse legittimo posizioni che erano prima del diritto soggettivo. Di questa tendenza è stata interprete la giurisprudenza dal Consiglio di Stato (con particolare evidenza in alcuni ambiti, come quello dei giudizi sull’accesso), ma non solo essa: si pensi al dibattito nella dottrina sui diritti sociali.
La valorizzazione del sindacato indiretto è stata accompagnata, nei giudizi sugli atti di Autorità indipendenti, dalla riaffermazione in modo netto che l’interpretazione e l’applicazione delle regole tecniche esorbiterebbero dal sindacato di legittimità. Pertanto la preferenza del giudice amministrativo per il sindacato indiretto non giustificherebbe il recupero di uno spazio per un sindacato reale sulla regola tecnica: le valutazioni dell’Autorità resterebbero sindacabili solo in misura limitata.
La terza concezione si ricollega alla seconda, ma risulta per certi versi più complessa. Essa esclude uno spazio importante per l’eccesso di potere, ma perché in discussione sono interessi propriamente imprenditoriali, da regolare secondo criteri di ordine tecnico-economico; nello stesso tempo, però, distinguendo nettamente le regole tecniche da quelle giuridiche, non estende la portata della violazione di legge. Il giudice amministrativo non muta il suo ruolo: di conseguenza, se si accoglie questa concezione, appare enfatica la rivendicazione, da parte di alcuni autorevoli giudici amministrativi, di un compito di giurisdizione economica. Viene accentuata, invece, l’esigenza di una particolare capacità dell’Autorità di regolazione, sul piano funzionale e sul piano ‘personale’, così da assicurarne l’effettiva ‘indipendenza’. Se questa capacità particolare manca, il modello diventa insostenibile, perché non si ammette più un giudice che eserciti un effettivo ruolo di garanzia e di ‘chiusura’.
Non sembra un caso che una prospettiva del genere si sia rafforzata in questi ultimi anni. L’indipendenza dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas è essenziale, anche per ragioni di ordine comunitario, ma appare contestata, in via di prassi e in via di diritto. Ciò è testimoniato, a livello istituzionale, più ancora che dalla previsione normativa di ipotesi in cui l’Autorità è soggetta ad indirizzi economici generali del Governo, soprattutto da alcune sottrazioni di competenza in ambiti particolarmente ‘delicati’ (per esempio, in tema di importazione di energia elettrica) e da alcuni criteri espressi concretamente nella nomina di suoi componenti.
Rispetto a questa terza prospettiva d’indagine, molto più recente delle altre, è ancora prematuro esprimere valutazioni. Un punto, comunque, deve essere chiaro. La concezione che esclude dal campo una discrezionalità amministrativa (salvo che in settori ben circoscritti), con tutto ciò che ne consegue anche in termini di sindacato, ha come fondamento la convinzione che compito primario dell’Autorità sia oggi la regolazione della filiera, in una logica proconcorrenziale, o procompetitiva: da una concorrenza effettiva il sistema complessivo e i clienti finali trarrebbero solo benefici. Ciò induce a concentrare l’attenzione della regolazione sui rapporto fra gli operatori, anziché sui rapporti diretti con gli utenti.
Se questa convinzione è sbagliata, o non risulta più condivisa, o non ha il rilievo assorbente che pretende, allora tutto il modello cade. E qualche dubbio si avverte, e potrebbe diventare ancora più evidente se, per esempio, venisse accolta dall’Adunanza plenaria (alla quale la questione è stata rinviata da Cons. Stato, sez. VI, 21 marzo 2006, n. 216) la tesi sulla legittimazione delle associazioni degli utenti a ricorrere autonomamente contro le sentenze in materia di tariffe fissate dall’Autorità per gli operatori.

Note

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1. Molte disposizioni del ‘codice’ del processo amministrativo. deliberato in via preliminare dal Consiglio dei ministri nell’aprile scorso, sono idonee a migliorare la disciplina attuale. Segnalo, a titolo di esempio: la previsione della ultrattività della misura cautelare, nel caso di pronuncia declinatoria della giurisdizione o di assegnazione del ricorso ad altro Tar in seguito a regolamento di competenza (artt. 11 e 15); il riconoscimento dell’efficacia della procura iniziale anche ai fini del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti (art. 24); l’affermazione della necessità dell’integrità del contraddittorio, ai fini dell’adozione di provvedimenti cautelari non meramente interinali (art.27[1]); l’introduzione, seppur implicita, dell’intervento principale (art. 28, comma 2); il riconoscimento della facoltà per la parte di depositare il ricorso dopo averne chiesto la notifica, anche se essa non si sia ancora perfezionata (art. 45); l’affermazione del dovere per il giudice di sottoporre alle parti le questioni rilevabili d’ufficio, prima della decisione, per consentire uno svolgimento delle difese (art. 73, terzo comma); la previsione che nel giudizio sul silenzio il commissario possa essere nominato già nella sentenza (art. 34, lett. e) e art. 117); la revisione del rapporto fra l’appello e l’opposizione di terzo, con il superamento della figura anomala dell’appello del terzo (artt. 102 e 108); il chiarimento sul rapporto fra appello e revocazione (art. 106); l’unificazione del giudizio di ottemperanza e del giudizio di esecuzione della sentenza non ancora passata in giudicato (art.112 ss.); la previsione della possibilità di proporre giudizio di ottemperanza anche per l’esecuzione di lodi arbitrali (art.112). Una serie di questioni importanti, alle quali la giurisprudenza non era stato in grado di dare una risposta, o che comunque risultavano controverse, trovano finalmente una risposta. Nello stesso tempo, però, emergono ancora molte criticità, sulle quali è opportuno riflettere insieme.
Il testo che è stato trasmesso dal Governo alle competenti Commissioni della Camera e del Senato riflette, salvo che per alcune modifiche peraltro non tutte di rilievo secondario, quanto proposto dal Consiglio di Stato. La proposta del Consiglio di Stato rispecchiava a sua volta una continuità di fondo rispetto al processo amministrativo vigente, temperata da alcune integrazioni; fra esse di particolare importanza erano quelle che concernevano il quadro delle azioni. Il testo trasmesso alle Commissioni della Camera e del Senato è intervenuto, non sempre in modo chiaro, su queste integrazioni (si pensi proprio alla disciplina delle azioni[2]) e propone una rilettura complessiva del testo precedente, talvolta introducendo contenuti nuovi (come è per la disciplina della tutela cautelare) o stralciando contenuti precedenti (come è per la tutela nella fase preparatoria delle elezioni politiche), talvolta solo correggendo formulazioni imprecise o contorte.
Nel complesso, però, rimane ferma l’impostazione precedente. Questa circostanza va valutata con attenzione soprattutto rispetto a due profili nodali.

2. Il primo profilo è rappresentato dalla scarsa attenzione, segnalata in un documento recente anche dal Consiglio di presidenza, rispetto al tema cruciale della ‘funzionalità’ del processo amministrativo.
Oggi non vi è certezza che chi abbia presentato un ricorso al giudice amministrativo possa vederlo deciso. Nella normalità statistica dei casi il carico di arretrato è tale da escludere che una decisione possa intervenire in tempi ragionevoli; inoltre, prescindendo dall’arretrato, il peso dei nuovi ricorsi è tale che i giudici amministrativi non sono in grado neppure di smaltire tutto il contenzioso corrente (il deficit nel 2009, fra i nuovi ricorsi e i ricorsi decisi, risulta superiore al 20%[3]).
Questo problema, fondamentale per qualsiasi sistema giudiziario e gravido di effetti economici negativi per l’incidenza della legge Pinto, assume un rilievo ancora maggiore nella giustizia amministrativa, che ha per oggetto pretese normalmente infungibili del cittadino. Al problema non è facile dare risposta e una risposta risulta ancora più difficile per lo stretto condizionamento posto dalla legge di delega col divieto di impegnare nuove risorse (cfr. art.44, comma 5, legge n. 69/2009). Certo è che, anche per i limiti della delega, il nuovo codice non introduce né potenzia una fase contenziosa precedente al giudizio (su cui invece punta la riforma più recente del processo civile[4]), ma preferisce proseguire nella strategia già perseguita, con risultati controversi, dal legislatore dell’ultimo decennio: identificazione di giudizi con un ‘binario’ privilegiato per la decisione (con varie graduazioni del ‘privilegio’ fra i diversi riti speciali); severe complicazioni processuali (con riduzione dei termini, ecc.) nei giudizi sulle materie più ‘delicate’; valorizzazione della fase cautelare ai fini di una decisione anticipata; perenzione straordinaria dei ricorsi meno recenti. Rispetto a questa strategia il codice introduce alcune razionalizzazioni e alcune integrazioni, che dovrebbero potenziarne l’efficacia: i riti speciali vengono ridotti di numero e ricondotti ad alcuni ‘tipi’ precisi; l’ordinanza del Tar che abbia concesso una misura cautelare deve disporre la fissazione dell’udienza per il merito[5]; per i ricorsi ultraquinquennali pendenti alla data di entrata in vigore del codice è introdotta una disciplina della perenzione che semplifica gli adempimenti delle cancellerie [6]; ecc. In una logica analoga va valutata la previsione di una sorta di ‘premio’ per la parte che rinunci a tutti i motivi di ricorso salvo che ad “una singola questione di diritto” (art.72): in questo caso alla semplificazione del quadro processuale è ricondotta una precedenza nella fissazione dell’udienza.
Resta da capire se queste siano risposte tutte adeguate. Ho infatti il dubbio che talvolta siano invece una testimonianza di impotenza rispetto all’esigenza fondamentale, che è quella di riconoscere al cittadino la giustizia entro tempi ragionevoli anche nei confronti dell’amministrazione. Infatti in alcuni casi (si pensi a certi riti ‘speciali’) la riduzione drastica dei termini processuali può comportare un costo sociale molto elevato per il cittadino, rendendo più complessa la sua tutela processuale e allontanando il traguardo naturale di una decisione di merito; in altri casi le innovazioni risultano francamente controproducenti (la tutela cautelare finisce con l’essere distorta, se nelle materie ‘ordinarie’ diventa il binario privilegiato per ottenere la fissazione dell’udienza[7]; in proposito, per cercare di ovviare ad inconvenienti più gravi, il ‘codice’ è costretto a prevedere che se sia richiesta una misura cautelare l’incompetenza sia rilevabile d’ufficio – art.55, ult. comma – ma a ciò si associa inevitabilmente una ulteriore complicazione processuale, rappresentata dal regolamento d’ufficio in caso di incompetenza – art.15, comma 5). L’alto tasso di perenzione dei ricorsi ultraquinquennali è un elemento passibile di interpretazioni molto diverse[8]. Certo è che lo smaltimento dell’arretrato e la tempestività della decisione dei ricorsi correnti rimangono un problema non risolto e, se già il testo del Consiglio di Stato, a questo proposito, diceva poco, oggi il testo approvato dal Governo dice ancor meno (si pensi all’esclusione delle disposizioni sulle sezioni stralcio).
Il ricorso al giudice amministrativo resterà ancora a lungo solo una sorta di ‘precondizione’ – necessaria, ma non sufficiente – per la tutela giurisdizionale. Anche nel nuovo codice la decisione sul ricorso è tutt’altro che certa.

3. Il secondo profilo attiene al modello generale di processo.
Rispetto al processo civile, il processo amministrativo è stato tradizionalmente considerato il campo della specialità, come se l’inerenza all’attività amministrativa potesse giustificare una serie di deroghe anche rispetto ad istituti che in realtà sono del tutto analoghi (si pensi, in particolare, alla disciplina delle impugnazioni). Anche se varie sovrapposizioni sono state superate rispetto al testo elaborato dal Consiglio di Stato, il criterio della specialità esce confermato. Nel testo approvato dal Governo rimane fermo il richiamo generale al codice di procedura civile, con una formula che però è tutto fuorché risolutiva (le disposizioni del codice di rito si applicano “in quanto compatibili o espressione di principi generali” – art.39); inoltre si riscontrano ancora discipline difformi per istituti che invece dovrebbero essere omogenei (per esempio, per le notificazioni, dopo il rinvio alla disciplina del codice di rito contenuto nell’art.39, è dettata una previsione particolare per il caso di esito negativo nel caso di trasferimento del domiciliatario – art.93; è stabilito che la costituzione della parte intimata sani il vizio della notifica del ricorso con effetti ‘ex nunc’, invece che ‘ex tunc’ – art. 44, terzo comma; ancora, il deposito ‘tardivo’ delle memorie e dei documenti è subordinato a una valutazione del collegio – art.54, mentre dovrebbe avere come bussola il principio del contraddittorio e perciò dovrebbe essere decisivo il consenso delle parti).
Alcuni problemi di fondo del nostro processo amministrativo rimangono aperti. In particolare mi riferisco al tema cruciale della parità delle parti, che attiene in definitiva anche all’effettività del contraddittorio. Non è garantito alle parti ricorrenti di conoscere le ragioni dell’amministrazione in congruo termine, e comunque prima della fissazione dell’udienza di discussione: lo svolgimento delle difese rimarrà confinato alla parte finale del giudizio, anche se è stato introdotto un termine per le repliche, successivamente al deposito di documenti e memorie (art.73). La contraddizione non è superata: in particolare, se l’amministrazione può depositare documenti fino al termine per il deposito delle conclusionali, non ha senso definire le difese successive del ricorrente come repliche.
Per quanto riguarda l’istruttoria, manca la previsione di un giudice che sia incaricato di istruire la causa prima dell’udienza (tale non è il giudice relatore, anche se il nuovo testo prevede che venga designato almeno 30 giorni prima dell’udienza – art.71, ult. comma) e di conseguenza rimane elevato il rischio che l’udienza di discussione, magari fissata con fatica, non porti assolutamente alla decisione del ricorso. L’amministrazione, all’atto della sua costituzione in giudizio, dovrebbe depositare gli atti del procedimento, ma è noto come una previsione analoga, contenuta nella legge n. 205/2000, sia rimasta inosservata. Gli atti del procedimento possono essere acquisiti attraverso iniziative istruttorie della parte, ma non è escluso che l’amministrazione depositi i relativi documenti anche in un secondo tempo, fino alla scadenza del termine fissato prima dell’udienza di discussione.
Questa situazione risulta condizionata da una serie di fattori strutturali. In particolare, nel processo amministrativo il peso delle eccezioni in senso lato (ossia, rilevabili d’ufficio) è preponderante e non avrebbe molto senso precluderne la formulazione nel corso del giudizio di primo grado; la scarsità delle risorse induce già oggi l’amministrazione a selezionare i casi in cui difendersi in giudizio; l’analisi sistematica dei ricorsi da parte di un giudice istruttore potrebbe comportare un onere ingiustificato, dal momento che molti ricorsi sembrano destinati a non essere decisi. A questa stregua, però, viene da dubitare che oggi sia possibile proporre un ‘codice’ del processo amministrativo, cioè un processo che sia adeguato e funzionale alle ragioni della giustizia del cittadino nei confronti dell’amministrazione e che rispecchi un progetto culturale più avanzato. C’è un punto di vista della parte, che può essere anche diverso dal punto di vista del giudice; un codice del processo, però, dovrebbe essere la sintesi di tutti i punti di vista.
In effetti per questi profili pesa la mancanza di una riflessione adeguata, che abbia preceduto la riforma.
Mi sembra, in particolare, che non vi sono valide ragioni che impediscano di introdurre, anche nel giudizio di primo grado, un modello fondato almeno su alcune preclusioni, che diano un valore effettivo ai termini per la costituzione e per le difese delle parti diverse dal ricorrente (art.46). L’interesse pubblico qui non c’entra nulla; anche il processo amministrativo è soggetto al principio costituzionale della parità delle parti; l’amministrazione, nel processo, è parte in causa e non portatrice di interessi da privilegiare; pertanto, l’argomento dell’interesse pubblico non giustifica un rinvio nelle difese dell’amministrazione e nella produzione in giudizio dei documenti rilevanti. Il codice introduce la regola secondo cui il tema della prova va determinato sulla base di un onere di contestazione[9] (art.64) e precisa che la contestazione dei fatti, per essere efficace, deve essere ‘specifica’. Questa regola potrebbe essere utilmente inserita nella disciplina della costituzione delle parti intimate, precludendo contestazioni tardive dei fatti allegati nel ricorso. Questo sarebbe già un risultato importante

4. Dal punto di vista formale, si deve lamentare la cattiva redazione di alcune disposizioni, inutilmente contorte e lontane dal modello del codice di procedura civile, che invece ha rappresentato un riferimento evidente per altre parti, meglio curate, del nuovo ‘codice’.
Alcune previsioni più discutibili sono state emendate nel corso dell’intervento del Governo: in particolare non compaiono più certe espressioni improprie, come era quella che nel testo del Consiglio di Stato apriva l’articolo dedicato all’azione di condanna (“Chiunque vi abbia interesse può chiedere la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme di denaro…”), fra l’altro ancorandola irragionevolmente alla condanna della sola amministrazione. Si riscontra però ancora, in molti altri casi, un linguaggio faticoso e impreciso, che sembra destinato a determinare incertezze anche di fondo.
Per esempio, al testo deliberato dal Governo è stata imputata da molti l’eliminazione dell’articolo sull’azione di adempimento. In realtà dalla lettura complessiva del codice non pare che l’azione di adempimento sia stata esclusa. Nel testo del Consiglio di Stato questa azione era formulata come una modalità (seppur con presupposti specifici) della tutela di condanna e oggi anche nel testo deliberato dal Governo l’azione di condanna ammette una serie indefinita di possibili contenuti, definiti però non nell’articolo dedicato specificamente a tale azione (l’art.30), ma nell’articolo sulla sentenza di merito (art.34). In particolare in quest’ultimo articolo è stabilito che la condanna possa concernere, oltre al pagamento di somme di denaro, anche “l’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”. Si tenga presente che l’azione di condanna è ammessa in questi termini anche se non vi sia giurisdizione esclusiva, con l’unico limite che nella giurisdizione di legittimità (salvo che non sia richiesta la condanna al risarcimento dei danni) non può essere esercitata autonomamente: una previsione identica era riferita proprio all’azione di adempimento nel testo del Consiglio di Stato. Inoltre, a proposito della notifica del ricorso, è stabilito che l’azione di condanna vada notificata “agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo” (art.41[10]): pertanto si ammette che possa esservi una ‘condanna’ che abbia per oggetto la rimozione di un atto illegittimo. Infine, nel caso del giudizio sul silenzio, che rappresenta un termine di confronto importante, è rimasta la previsione che il giudice possa valutare la fondatezza della pretesa.
Un profilo di tale rilievo, però, richiede di essere trattato nel ‘codice’ con chiarezza.

5. In conclusione, accanto agli interventi positivi, che non vanno sottaciuti, si evidenziano nel testo ancora numerosi limiti e previsioni discutibili. Si riscontrano fin dai primi articoli, a partire dalla definizione generale della giurisdizione amministrativa nell’art.7, che è sostanzialmente inutile e si presta anzi creare solo equivoci, perché comporta una sovrapposizione di un criterio ermeneutico per l’interprete (la giurisdizione amministrativa è competente per le controversie in tema di interessi legittimi e, in particolari materie previste dalla legge, in tema anche di diritti soggettivi) e di un limite costituzionale specifico per il legislatore (che può estendere la giurisdizione esclusiva, solo assegnando al giudice amministrativo vertenze riconducibili a un esercizio, ancorché mediato, del potere amministrativo).
La necessità di una rilettura attenta riguarda l’intero testo, fino agli articoli finali. Si consideri, per esempio, la disciplina del giudizio di ottemperenza, nella quale è stata innestata, per ragioni di semplificazione processuale, la possibilità di una tutela risarcitoria. La previsione che nel giudizio di ottemperanza possa essere proposta per la prima volta la domanda risarcitoria per i danni provocati dal provvedimento già annullato (art.112, comma 4) si traduce in una violazione patente del doppio grado di giurisdizione; infatti rimane fermo il criterio di competenza che comporta che in taluni casi giudice dell’ottemperanza sia in unico grado il Consiglio di Stato[11]. Si noti che la soluzione accolta nel ‘codice’ risulta in contraddizione anche con la giurisprudenza amministrativa, che in passato ha giustamente subordinato la proposizione della domanda risarcitoria nel giudizio di ottemperanza alla garanzia del doppio grado di giurisdizione.
Mi sembra, pertanto, che la strada ancora da compiere non sia breve, affinché il nostro processo amministrativo possa disporre di un vero ‘codice’.

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* Presentazione al Seminario su “Il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.
[1] E’ singolare però che l’affermazione di questo principio, sancita nella disposizione dedicata al contraddittorio, non trovi riscontro negli articoli dedicati alla tutela cautelare.
[2] Si pensi anche al giudizio nella fase preparatoria delle elezioni politiche, previsto espressamente nella legge di delega e ‘stralciato’ dal testo del Governo.
[3] In un recente documento del Consiglio di presidenza si segnala che nel 2009 rispetto a 55.019 nuovi ricorsi vi sono state 43.065 sentenze definitive, con un saldo negativo di ca. 12.000 ricorsi.
[4] La riflessione sulla fase ‘pregiurisdizionale’ del contenzioso ha comunque consentito di evidenziare i profili nodali di una possibile riforma. Essi sembrano oggi: la sospensione degli effetti dell’atto contestato; il differimento del termine per il ricorso (fino alla conclusione della fase pre-giurisdizionale), la terzietà dell’organo chiamato a comporre la vertenze e la tipologia dei poteri assegnatigli.
[5] Art.55 – si noti che però lo stesso articolo non prevede più, come invece imponeva la legge di delega, che l’udienza debba tenersi entro un anno.
[6] Per quelli pendenti alla data di entrata in vigore del codice il decreto di perenzione non presuppone più un avviso preventivo al difensore, ma viene introdotta la possibilità di una istanza successiva al decreto stesso (art.1 dell’all.to n.3). La previsione di questa istanza assicura una garanzia adeguata per la parte, evitando alla segreteria del Tar gli adempimenti connessi alle comunicazioni previste invece dall’art.9 della legge n. 205/2000.
[7] I ricorso alla tutela cautelare sarà moltiplicato proprio dall’interesse alla fissazione dell’udienza (il coordinamento stretto fra accoglimento dell’istanza cautelare e udienza di merito, finirà col potenziare ulteriormente la richiesta di misure cautelari, sulla linea d’altronde di quanto già prefigurato in materia di contenzioso sull’attività contrattuale dal d.lgs. 53/2010).
[8] Può valere come riconoscimento di soluzioni alternative della vertenza giudiziale, ma può anche valere come riconoscimento del fatto che il cittadino molto spesso ha l’esigenza di ottenere giustizia in tempi ragionevoli e il decorso degli anni rende inutile la prosecuzione del giudizio.
[9] I fatti non contestati non possono essere considerati fatti controversi (cfr. art. 115 c.p.c., come modif. dall’art.45 l. 69/2009).
[10] Si noti che in questo caso il beneficiario dell’atto illegittimo non sembra essere qualificato tecnicamente come un controinteressato: è previsto sempre che, nel caso sia stata omessa la notifica, il giudice possa ordinare l’integrazione del contraddittorio (artt. 41 secondo comma e 49).
[11] La circostanza che la domanda risarcitoria possa essere proposta anche autonomamente rende ancora più evidente l’illegittimità della disposizione: la parte che propone la domanda può scegliere se proporla in via autonoma al Tar, o se proporla col ricorso d’ottemperanza (anche nel caso in cui competente sia in unico grado il Consiglio di Stato).

(pubblicato il 31.5.2010)

Note

L'articolo Osservazioni generali sullo schema di decreto legislativo con un ‘codice’ del processo amministrativo* proviene da Giustamm.

1. L’attenzione di Feliciano Benvenuti per la giustizia amministrativa rappresenta, come è noto, uno dei motivi costanti della sua opera scientifica e si è espressa nei suoi scritti per quasi cinquant’anni, a partire dal contributo, del 1950, sul conflitto di attribuzione e il regolamento di giurisdizione nel giudizio amministrativo, fino a quello del 1998, su potere discrezionale e controllo giudiziario. In questo arco di tempo tutti gli istituti nodali della nostra giustizia amministrativa sono stati trattati dall’illustre Maestro, con prospettive fortemente innovative, rispetto alle quali la dottrina e la giurisprudenza hanno dovuto sempre confrontarsi e spesso adeguarsi.
Fra i molti contributi di giustizia amministrativa uno però si staglia fra tutti: mi riferisco ovviamente all’Istruzione nel processo amministrativo, pubblicata a Padova nel 1953 ma che già circolava in un’edizione ridotta dal 1951. Quest’opera, esaurita da vari decenni e ormai rara anche nei cataloghi antiquari, è riprodotta nel primo volume degli Scritti giuridici che oggi vengono presentati. Si tratta, senza dubbio, nella storia più che secolare della giustizia amministrativa, della monografia che più ha influito in assoluto sul nostro processo amministrativo.
L’influenza del volume di Benvenuti appare evidente nelle soluzioni accolte ancora oggi, dopo oltre cinquant’anni, dalla giurisprudenza amministrativa per alcuni problemi centrali dell’istruttoria e nel fatto che in tutti i contributi della dottrina in argomento lo spazio maggiore è dedicato appunto al confronto con le tesi sostenute dal nostro autore. Tuttavia, come si è verificato in altri casi, molto spesso il riferimento alle conclusioni sembra prevalere rispetto alla consapevolezza delle ragioni che le hanno determinate. Si pensi, per esempio, alla fortuna della teoria del c.d. metodo acquisitivo, teoria condivisa e proclamata spesso, ma che astratta dal contesto in cui fu elaborata viene spesso praticata oggi con soluzioni accomodanti, ormai lontane dalla posizione del nostro Autore.
In questa prospettiva mi permetto di rivolgere l’invito a rileggere l’Istruzione di Benvenuti. E’ una lettura utile, se non si voglia restare abbagliati da molti luoghi comuni e se si voglia riscoprire le ragioni di fondo, sempre attuali, della riflessione dell’illustre Maestro. Queste ragioni non sono rappresentate dalla centralità del tema dell’istruttoria rispetto a qualsiasi rappresentazione del processo, ma esprimono l’esigenza di una analisi più ampia e a tutto campo sul rapporto fra cittadino e amministrazione in un processo speciale.

2. In questa sede, ovviamente, non è possibile considerare tutti i passaggi fondamentali dell’Istruzione di Benvenuti. Tuttavia, scusandomi con tanti colleghi presenti che conoscono bene il volume, vorrei riepilogare ugualmente in pochi punti, a titolo esemplificativo, alcune delle tesi del nostro Autore.
Primo punto. La riflessione di Benvenuti prende le mosse, come è noto, dalla convinzione, all’epoca ormai ampiamente condivisa, che anche il processo amministrativo fosse processo di parti e, perciò, fondato sul principio della domanda. Era ben chiaro, quindi, che il coinvolgimento nella vertenza di un interesse pubblico non dovesse condizionare l’esercizio dell’azione. L’oggetto del giudizio amministrativo viene ricostruito da Benvenuti secondo i canoni generali: anche in un giudizio d’impugnazione l’oggetto del giudizio è innanzi tutto l’affermazione dell’attore, che a sua volta va articolata nella rappresentazione di una realtà di fatto e in un giudizio di diritto, sulla divergenza di quella realtà di fatto dalla previsione normativa (p. 54).
Qui si inserisce, a mio giudizio, un primo elemento di rottura: ‘realtà di fatto’ per Benvenuti è sempre, anche nel processo amministrativo, la realtà del fatto storico. Di conseguenza la rappresentazione fornita dall’amministrazione non gode e non può godere di alcun privilegio nel processo amministrativo. Benvenuti prende posizione con fermezza sia contro le tesi che identificavano nel ricorso una sorta di opposizione giudiziale al provvedimento, sia contro quelle che limitavano i fatti rilevanti del processo a quelli rappresentati nel provvedimento e da ciò desumevano una tendenziale preclusione per il ricorrente ad introdurne altri (p. 120).
Questa lettura si riflette anche sull’interpretazione dell’art. 44 del t.u. Cons. Stato, la disposizione ‘centrale’ sull’istruttoria nel nostro processo amministrativo. In contrasto con l’interpretazione letterale prevalente, Benvenuti riferisce le condizioni descritte dall’art.44 per le iniziative istruttorie non alla incompletezza dell’istruttoria nel procedimento amministrativo, ma all’incompletezza dell’istruttoria nel processo amministrativo, ai fini della rappresentazione della realtà storica dei fatti. Non si tratta solo di una soluzione interpretativa: è molto di più. L’istruttoria nel processo amministrativo ha come obiettivo la ricostruzione della verità materiale, e non la verifica della adeguatezza dell’istruttoria amministrativa.
Secondo punto. Se l’istruttoria nel processo amministrativo ha come termine di confronto non l’istruttoria amministrativa, ma la realtà storica dei fatti, la sua disciplina va ricostruita in coerenza con i principi sul processo, mentre possono essere trascurati i principi sul procedimento amministrativo. Benvenuti non ha dubbi nell’individuare i due principi fondamentali su cui ragionare: essi sono il principio del contraddittorio e la garanzia della parità delle parti. La garanzia della parità delle parti rappresenta il fulcro dell’intero volume.
Il problema centrale del processo amministrativo è rappresentato, appunto, dall’esigenza di assicurare un equilibrio processuale effettivo fra le parti. Perciò riguarda in modo particolare la fase dell’istruttoria, dato che in genere dei fatti ha la disponibilità piena una parte soltanto, l’amministrazione. Le dimensioni del problema, però, sono senz’altro maggiori: il processo amministrativo va ‘ricostruito’ (è il caso di dire, nel senso etimologico del termine) al servizio della parità delle parti.
Terzo punto. Contro l’opinione di gran parte della dottrina a lui contemporanea, Benvenuti sostiene che tutti i fatti rilevanti nel processo amministrativo devono essere introdotti dalle parti, siano essi fatti principali o fatti secondari (capitolo III). Un vero processo di parti non ammetterebbe che il giudice possa introdurre d’ufficio neppure i fatti secondari, e questa soluzione, nonostante l’opinione contraria della dottrina prevalente (e dello stesso Guicciardi), deve valere anche per il processo amministrativo, proprio perché è un processo di parti (p. 151, p. 183). Anche l’istruttoria, pertanto, può riguardare solo i fatti introdotti dalle parti.
Questo è uno dei temi sui quali si è maggiormente concentrata la critica successiva. E’ stato sottolineato, infatti, che solo l’allegazione dei fatti principali coinvolge le ragioni del principio della domanda, e che invece rispetto ai fatti secondari (i fatti la cui dimostrazione consente, per induzione logica, di dimostrare i fatti principali) possono ben valere esigenze diverse. Questa distinzione, nella dottrina processuale, sarebbe stata esposta con chiarezza da Cappelletti, in un’opera, quella sulla Testimonianza della parte, che è però di quasi dieci anni successiva all’Istruzione di Benvenuti.
L’argomento utilizzato da Benvenuti per escludere la possibilità per il giudice di introdurre i fatti secondari è che, opinando diversamente, sarebbe compromesso il principio di eguaglianza delle parti e sarebbe compromessa la terzietà del giudice. Si tratta dell’argomento ‘classico’ utilizzato per sostenere l’esigenza di riservare alle parti l’allegazione dei fatti secondari e ad esso è stato sempre replicato, con argomento altrettanto ‘classico’, che l’introduzione di fatti secondari da parte del giudice non lederebbe la sua terzietà, ma assicurerebbe solo l’interesse prioritario della giurisdizione a una ‘giusta’ soluzione della controversia.
In realtà l’introduzione di fatti secondari da parte del giudice deve sempre misurarsi con il divieto per il giudice di attingere alla propria scienza personale. Chi ammette oggi che il giudice civile possa, almeno in taluni casi, prescindere dall’allegazione dei fatti secondari ad opera delle parti è costretto a precisare subito che si deve comunque trattare di fatti ricavabili dagli atti processuali. Ciò mi induce a ritenere che, in effetti, la discussione si sia spostata dall’onere di allegazione dei fatti nel processo, alle modalità per la loro acquisizione. Se i fatti secondari possono essere considerati dal giudice anche se non siano stati allegati, ma purché siano comunque stati introdotti dalle parti, ciò che cambierebbe oggi rispetto alla conclusione di Benvenuti non sarebbe molto: semplicemente sarebbe ammessa un’introduzione dei fatti a carattere non negoziale.
Il dibattito su questi temi è certamente evoluto, dagli anni dell’Istruzione. Tuttavia la tesi di Benvenuti non mi sembra inattuale: ci interpella a valutare se certi spazi di iniziativa del giudice, auspicabili nel processo civile e probabilmente già attuati nel processo del lavoro, possano essere ammessi senza problemi nel processo amministrativo. Di fronte a un giudice speciale il tema della terzietà del giudice assume (e deve assumere) un peso particolare, perché è più forte l’esigenza di evitare anche solo l’‘apparenza’ della propensione del giudice a condividere le tesi di una parte.
Quarto punto. Benvenuti, nella ricostruzione del c.d. metodo istruttorio, e cioè della disciplina dell’iniziativa in merito alla prova dei fatti introdotti nel processo, attribuisce criterio direttivo al canone secondo cui l’istruttoria deve tendere alla verità (capitolo IV). Si tratta di un’affermazione ovvia; da essa, però, l’autore trae una conclusione fondamentale. La disciplina dell’istruttoria non può essere astratta dalle difficoltà di ordine extraprocessuale che rendono più problematica per il ricorrente la prova di un fatto. In gioco, qui, non sono i principi cardinali del processo di parte (il principio della domanda, ecc.), ma sono ragioni di opportunità, che devono tendere al superamento di una eventuale “diseguaglianza” che le parti incontrino nel “terreno materiale” (p. 209).
E’ noto come, da questa considerazione, Benvenuti traesse spunto per elaborare il c.d. metodo acquisitivo. Mentre il processo civile, che vedrebbe le parti in una posizione di eguaglianza, si baserebbe sul c.d. metodo dispositivo, il processo amministrativo, in cui la diseguaglianza è fisiologica, si basa sul c.d. metodo acquisitivo. Il termine, che richiama il principio di acquisizione processuale, esprimerebbe la capacità del giudice amministrativo di esercitare il proprio potere istruttorio discrezionalmente, senza necessità di una richiesta delle parti, purché sui fatti da essi introdotti nel processo.
Rispetto alla tesi di Benvenuti è fin troppo facile osservare che nel processo civile l’iniziativa istruttoria non è mai riservata in modo assoluto alle parti e che rispetto ad alcuni processi civili (penso in particolare al processo del lavoro) le analogie col processo amministrativo sono sostanziali. Da questo punto di vista il volume sull’Istruzione rifletteva uno schematismo che era comune nel dibattito dell’epoca. Purtroppo Benvenuti sembra ignorare, probabilmente per ragioni legate ai tempi di redazione della prima parte del volume, lo studio di Carnacini del 1951, che avrebbe orientato tutta la dottrina processualcivilistica successiva. Carnacini non solo aveva sostenuto l’esigenza di distinguere nettamente fra il principio dispositivo (il principio della domanda) e il profilo dell’iniziativa istruttoria, ma anche aveva dimostrato la ragione di fondo di tale distinzione, rilevando che, mentre il principio della domanda rispecchiava il riconoscimento della disponibilità dell’azione e quindi ragioni di ordine sostanziale, la disciplina dell’iniziativa istruttoria dipendeva invece da considerazioni esclusivamente di tecnica processuale.
In realtà il metodo acquisitivo di Benvenuti era elemento di un equilibrio più ampio del processo amministrativo: la terzietà del giudice era garantita dalla riserva alle parti della introduzione dei fatti rilevanti, ma la parità delle parti, per non essere solo virtuale, doveva essere assicurata sul piano dell’iniziativa istruttoria. L’iniziativa istruttoria del giudice, secondo Benvenuti, ha carattere strumentale: consente di recuperare l’interesse processuale dell’amministrazione a fornire la prova del fatto. Ancora una volta decisiva è l’esigenza di ricostituire una situazione di eguaglianza effettiva fra le parti (p. 269).
Quinto punto. Nella dottrina dell’epoca era controverso se il principio dell’onere della prova, considerato essenzialmente come regola del giudizio del fatto incerto, fosse in vigore anche nel processo amministrativo. Benvenuti risponde affermativamente, ma precisa che l’art.44 t.u. Cons. Stato integrerebbe l’art.2697 c.c., nel senso che la regola del giudizio opererebbe anche a danno della parte (l’amministrazione) alla quale il giudice abbia chiesto di dare prova del fatto (p. 439 ss.). L’art.44 assegnerebbe al giudice amministrativo il potere di redistribuire l’onere della prova, sulla base di un prudente apprezzamento che tenga conto delle condizioni di effettiva conoscenza del fatto (p. 450).
Si tratta come è noto di un corollario del c.d. metodo acquisitivo dal quale la stessa giurisprudenza ha preso le distanze: il fatto che l’amministrazione non ottemperi all’ordinanza istruttoria del giudice non comporta l’applicazione della regola del giudizio (come dovrebbe essere se il giudice avesse modificato, col suo provvedimento, il carico dell’onere della prova). Consente semmai al giudice di trarre argomento per la sua decisione, ai sensi del secondo comma dell’art. 116, c. 2, cpc (in base al quale il giudice può trarre argomento di prova dal comportamento processuale delle parti). Mi pare, però, che la critica colpisca solo parzialmente nel segno. Certamente l’onere della prova vale come regola del giudizio solo in presenza di un fatto incerto e se il comportamento processuale della parte consente al giudice di ritenere provato un fatto, non vi è ragione di ricorrere all’art.2697 c.c.; dunque, l’art.44 t.u. Cons. Stato non integra l’art. 2697 c.c. Rimane fermo, però, che l’iniziativa istruttoria del giudice incide sulla posizione processuale delle parti. Infatti l’esercizio del potere istruttorio del giudice può orientare in modo concreto la decisione, anche solo nella logica dell’art.116 cpc, e così è riconosciuta anche l’esigenza affermata da Benvenuti di riequilibrare sul piano processuale la diversità di situazione delle parti.

3. L’Istruzione di Benvenuti dunque propone soluzioni concrete che certamente debbono essere oggetto di discussione (e non può che essere così, ad oltre cinquant’anni dalla pubblicazione), ma l’analisi delle soluzioni non deve far passare in secondo piano le considerazioni di fondo di cui il volume era ed è tuttora una testimonianza preziosa. Anche il discorso sul metodo negli studi di giustizia amministrativa, svolto nell’introduzione del volume per segnalare l’importanza dell’indagine sulla ‘struttura’ del processo, non può trarre in inganno. La proposta epocale di Benvenuti è un’altra: è quella di ragionare su un processo in cui la parità delle parti sia effettiva e la terzietà del giudice costantemente praticata; e così di costruire il processo amministrativo in funzione dei principi della tutela giurisdizionale, separando nettamente l’interesse amministrativo dalle ragioni del processo. E’ questa prospettiva, necessariamente attenta ai problemi concreti, più ancora che la materia oggetto della vertenza, che induce l’autore ad alcune opzioni decisive, come per esempio a rivendicare l’autonomia dei principi sul processo amministrativo rispetto al processo civile (p. 308).
In una delle prime pagine dell’introduzione (scritta, palesemente, dopo la conclusione dell’intera opera) Benvenuti utilizza espressioni molto gravi nei confronti della disciplina del nostro processo amministrativo: a proposito della limitazione dei mezzi di prova ammessi nella giurisdizione di legittimità, scriveva che essa “non ad altro può essere ascritta se non ad un insufficiente stadio di sviluppo di questo momento del processo amministrativo”. E precisa che l’insufficienza è dovuta a una assimilazione della giurisdizione amministrativa al sistema dei ricorsi gerarchici, che per ragioni di tradizione storica e solo in “questo momento” persiste: dunque un fenomeno contingente, destinato ad essere superato.
Qui sì Benvenuti, nel 1953, sembra clamorosamente in errore. Infatti oggi, nonostante la riforma dell’anno 2000, la situazione non è cambiata. L’obiettivo culturale che si coglie in ogni pagina dell’Istruzione, e che Benvenuti sosterrà con coerenza anche successivamente, è la ricerca di una decisione ‘giusta’: invece, ci si accontenta sempre di una decisione che risponda a canoni astratti di ‘legittimità’. La giustizia di una decisione è molto di più che la sua legittimità. La conoscenza del fatto, in una logica di indifferenza del giudice verso la natura delle parti e le loro valutazioni, in una logica che lascia l’interesse amministrativo ‘fuori della porta’ rispetto alla funzione giurisdizionale, è il primo degli elementi che fanno la differenza.
Per questa ragione mi lasciano un po’ freddo certe adesioni accomodanti che spesso si riscontrano nella giurisprudenza e nella dottrina all’autorità di Benvenuti, rispetto al ‘metodo acquisitivo’ o ad altre soluzioni concrete prospettate nel volume del 1953 sull’Istruzione. Temo che contribuiscano a coprire proprio quel nocciolo del problema che era invece al centro dell’opera e del pensiero del suo autore.

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(*) Relazione al convegno, svoltosi nell’Università cattolica di Milano, il 16 maggio 2008, in occasione della presentazione della raccolta degli Scritti giuridici di Feliciano Benevnuti. Nel testo la numerazione delle pagine si riferisce all’edizione del 1953 de “L’istruzione nel processo amministrativo”.

(pubblicato il 30.6.2008)

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1. Può stupire che questo 53° convegno di scienza dell’amministrazione sia stato dedicato al principio di legalità. Il principio di legalità è acquisito nel nostro ordinamento e la sua collocazione alla base del diritto amministrativo appare indiscussa. Anche lo Stato di diritto sembra una nozione ormai esaurita quanto a capacità evocative o, peggio ancora, relegata a schemi del passato, nonostante il richiamo operato nel Trattato dell’Unione europea. Inoltre, alla luce di tanti temi nuovi che sono stati trattati negli ultimi convegni di Varenna, sarebbe stato forse logico proseguire nel cammino tracciato e proporre una riflessione sul principio di legalità può sembrare un ritornare indietro e riprendere le fila di un ragionamento ormai superato.
Sono convinto invece che oggi sia importante ragionare insieme sul principio di legalità e che il convegno annuale di studi amministrativi possa risultare un’occasione straordinaria per un contributo importante su questo tema. Il principio di legalità è riconosciuto unanimemente come un punto cardinale del diritto amministrativo, ma la sua portata, il suo contenuto, le sue finalità sono ancora in ampia misura controverse. Nel linguaggio comune viene spesso confuso con la riserva di legge, ma è significativo che anche nelle analisi più curate spesso siano testimoniate incertezze di fondo. Anzi, recentemente è stato ricordato che “al più viene evocato e non definito”, ed è stato sostenuto, forse in termini fin troppo scettici, “che qualsiasi tentativo di formularlo in parole che vadano oltre il mero nome rischia di impoverirlo e ridurlo rispetto alle sua potenzialità”[1]. Nello stesso tempo sembra maturare una valutazione piuttosto formale, che sottolinea, anche in una prospettiva storica, la compatibilità del principio di legalità con ordinamenti profondamente diversi e, in definitiva, l’estrema varietà di contenuti e di valori che la norma può assegnare al potere amministrativo. La concezione formalistica non può nascondere, però, che in un sistema democratico il principio di legalità viene permeato di caratteri specifici che lo trasformano, perché diventa anch’esso un fattore di garanzia e un ‘volano’ di democrazia. Si spiega, così, la reazione agli schemi formalistici evidente in alcune riflessioni recenti, che hanno portato ad affermare in modo ancora più intenso che in passato la ricchezza di contenuto e di implicazioni del principio di legalità nell’ordinamento democratico, istituendo un collegamento stretto con il principio di sovranità popolare, o con il principio della distinzione (o separazione) fra i poteri.

2. La discussione ha coinvolto in modo particolare due profili nodali del principio di legalità, che ne condizionano la stessa definizione.
Il primo è rappresentato dal riferimento al potere. Il principio di legalità nel suo nucleo originario e ultimo si tradurrebbe in affermazioni elementari del genere ‘non esiste un potere senza una norma che lo ponga’, ovvero, ‘la norma precede sempre il potere’, oppure “il potere si fonda sulla norma”, dove il termine ‘potere’ designa un potere pubblico, ai nostri fini il potere amministrativo. Cercheremo di capire, nel corso di questo convegno, se il tema dei poteri privati possa sfuggire completamente a ‘un’ principio di legalità. Soprattutto, però, è interessante che il riferimento esclusivo al potere amministrativo a molti sia parso troppo restrittivo. E’ stato rilevato che a questa stregua sfuggirebbe un’ampia parte dell’attività dell’amministrazione ed è stato proposto, perciò, di valorizzare nel principio di legalità l’elemento di indirizzo per l’azione amministrativa.
E’ noto come questo dibattito abbia condizionato a fondo le concezioni stesse della riforma amministrativa nel nostro Paese. Si pensi alle alterne fortune del modello ‘dualistico’ rispetto all’attività di diritto privato dell’amministrazione (è il modello che richiede che l’atto di diritto privato sia sempre ‘anticipato’ da un atto amministrativo). In proposito si può richiamare la discussione che coinvolge oggi, oltre all’attività di diritto privato in senso stretto dell’amministrazione, anche gli accordi pubblici nell’art.11 della legge n. 241/1990, così come ridisciplinati dalla legge n. 15 del 2005, e quell’ambito sempre più ampio di attività di soggetti pubblici che leggi recenti (non immuni però da continui aggiustamenti, testimoniati da ultimo anche nel Codice dei contratti pubblici) demanda ad “atti aziendali”, dove il modello ‘aziendale’ starebbe proprio a sancire il superamento del modello ‘dualistico’.
Alcuni problemi analoghi si pongono oggi anche rispetto all’organizzazione amministrativa. In passato era considerato tipicamente il campo del diritto amministrativo in senso stretto. Quando negli anni ’60 Nigro scriveva la sua opera fondamentale sulla funzione organizzatrice, al centro della riflessione stava essenzialmente il rapporto fra potestà normative di ordine diverso, ma proprio in questa impostazione emergeva con evidenza il dato di fondo rappresentato dalla circostanza che l’incidenza del principio di legalità era indiscussa. Oggi, dopo le riforme degli anni ’90, lo spazio stesso della potestà normativa risulta circoscritto: l’organizzazione dei pubblici uffici è in ampia misura caratterizzata dall’adozione di atti aziendali e il modello aziendale viene percepito in genere come realmente alternativo a quello fondato sul principio di legalità.
Viene naturale in questo quadro registrare un ridimensionamento del principio di legalità, non nel suo contenuto precettivo, che rimane sempre fermo, ma certamente nella sua rilevanza pratica. Su questo punto mi permetterò di ritornare più avanti. Resta comunque il fatto che alla base di ogni lettura della rilevanza pratica del principio di legalità vi è una interpretazione della ‘portata’ del principio di legalità. L’incertezza su questa interpretazione condiziona, rendendole incerte, anche le altre categorie che il principio dovrebbe reggere, quella del ‘potere amministrativo’ innanzi tutto.

3. Il secondo profilo nodale in discussione è rappresentato dal riferimento alla legge: si discute se il principio di legalità enunci semplicemente la necessità di una norma, o se invece tale norma debba essere di un ordine legislativo. L’ancoraggio alla legge orienta in termini netti la concezione del principio di legalità e nell’ordinamento democratico ne rafforza il collegamento con il principio di sovranità popolare. I due principi risultano così ‘complementari’ e si integrano a vicenda. Tale ancoraggio appare, però, tutt’altro che pacifico.
Cinquant’anni fa uno dei problemi maggiori, per chi affrontava il nostro tema, era la relazione con fenomeni o ambiti che sembravano sfuggire in modo secco al principio di legalità e a qualsiasi dipendenza da una norma generale: per essi erano prospettate soluzioni particolari. Si pensi, in particolare, allo spazio riconosciuto alla teoria degli ordinamenti secondari, o separati, oggi ormai in netto declino: la giurisprudenza amministrativa, nell’estendere sempre di più negli anni i margini della giustiziabilità, ne ha mostrato ampiamente i limiti. Si pensi, ancora, alle ultime sacche di vicende provvedimentali che all’inizio degli anni ’50 sembravano resistere al principio di legalità, come nel caso dell’esecuzione delle pretese amministrative, ricondotte a una sorta di ‘potere originario’ dell’amministrazione. In questo caso fu decisivo il ruolo della dottrina (mi sembra giusto ricordare il nostro debito nei confronti di Benvenuti e di Sandulli), anche se il problema di una fonte sufficiente per l’esecuzione amministrativa è rimasta e alla lacuna ha potuto rimediare solo in parte la riforma del 2005.
In realtà i problemi non sono superati. Piuttosto, si ripresentano in termini parzialmente nuovi, come è testimoniato dal fatto che ancora, accanto a concezioni innovative, spesso sono riproposte anche tesi meno recenti.
Infatti, non è superato il problema del coordinamento fra il principio di legalità e il pluralismo autonomistico: semmai è accentuato, a partire dalla riforma del 1990 che ha potenziato il principio autonomistico. Il coordinamento non è facile, specie rispetto alle materie per le quali non sussista una esplicita riserva costituzionale di legge. Il nodo sembra insuperabile se il tema viene affrontato ragionando soltanto sulle autonomie in quanto tali e la riflessione deve indirizzarsi piuttosto sul legame stretto fra principio di legalità e sovranità popolare, principio quest’ultimo che si attua direttamente anche nelle autonomie.
Si è imposto il problema dei poteri ‘impliciti’ dell’amministrazione, figura che corrisponderebbe a un margine ‘grigio’ del principio di legalità e che sembra riproporre, seppur in termini aggiornati, i problemi sollevati dai poteri ‘originari’. Il tema dei poteri ‘impliciti’ emerge oggi prepotentemente: basti soltanto pensare all’assetto attuale dei poteri regolatori delle Autorità indipendenti e alle considerazioni svolte in proposito dalla giurisprudenza amministrativa, specie in riferimento all’Autorità per l’energia elettrica e il gas e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Con riguardo ai poteri impliciti, il principio di legalità si confronta con maggiore evidenza con il tema dell’interpretazione: al centro si pone infatti l’interpretazione delle norme sul ‘ruolo’ delle Autorità indipendenti, in rapporto al contesto economico in cui esse devono operare. Anche procedendo in questa direzione, però, non si può eludere alla fine il profilo fondamentale rappresentato dalla fonte di una legittimazione democratica per ogni potere pubblico[2].
E, ancora, è tutt’altro che superato il tema del riferimento alla legge, cruciale rispetto ai processi di semplificazione amministrativa in atto, che tanto spesso hanno previsto delegificazioni indiscriminate. Certamente sono processi che sollevano innanzi tutto un problema di coerenza con il sistema delle fonti, e questo è un tema diverso da quello del principio di legalità. Tuttavia, come è stato più volte rilevato dal Consiglio di Stato, emerge più a fondo anche il problema dei contenuti minimi che deve soddisfare una norma per conformare l’azione amministrativa, e questo è un tema che inerisce anche al principio di legalità. Gli stessi interrogativi si pongono, almeno in linea di massima, anche rispetto a disposizioni generali di ‘dequotazione’ di interi ordini di regole legislative: penso alle previsioni introdotte dalla legge n. 15/2005 sui vizi formali, ma soprattutto alla tecnica legislativa di cui sono il risultato, di modifica ‘a tappeto’ di normative sull’azione amministrativa spesso del tutto eterogenee.
Nuovi problemi, inoltre, sono posti dall’affermazione sempre più ampia di un diritto amministrativo internazionale o ‘globale’, che produce in modo molto vario regole destinate ad assere applicate negli ordinamenti nazionali. Questo fenomeno forse non è ancora pienamente percepito, anche perché alcuni suoi aspetti sono mediati dal diritto comunitario, ma la circolazione economica più intensa fra tutti i Paesi lo sta rendendo sempre più rilevante. Gli organismi internazionali, fra l’altro, stanno dimostrando una straordinaria capacità di geminarne di nuovi e via via che ci si allontana dalla fonte iniziale emerge più forte la tendenza per essi ad autolegittimarsi. Rispetto a norme poste da organismi del genere è più difficile individuare canoni di legittimazione coerenti con l’ordinamento democratico: in alcuni casi sembra profilarsi per l’operatore e per il giudice l’alternativa secca di accettare certe regole e di applicarle, oppure di compromettere un sistema di rapporti e le conseguenti prospettive di sviluppo per il nostro Paese. In questo modo il confronto con l’effettività sembra destinato a contrapporsi al principio di legalità e a precederlo[3].
Si delinea così un fenomeno per alcuni versi analogo (ma per altri senz’altro più grave) a quello determinato dall’effetto utile del diritto comunitario, che ha indotto il giudice amministrativo, in alcune ipotesi in cui nel nostro Paese vige un principio di legalità rafforzato (per esempio, in materia sanzionatoria), ad accettare soluzioni meno rigorose o a superare riserve di legge stabilite dall’ordinamento nazionale.

4. Il principio di legalità si colloca in un diritto pubblico che appare continuamente in trasformazione. Muta la normativa, ma muta anche la sensibilità di quanti sono chiamati a interpretarla, primi fra tutti i giudici. Lo stesso tema all’esame del nostro convegno oggi viene percepito in termini diversi rispetto a cinquant’anni fa. Si pensi all’attenzione dedicata in passato alla ricerca di una specifica disposizione costituzionale su cui fondare il principio: questa attenzione rifletteva sia l’esigenza di assegnargli un fondamento positivo al riparo da ogni discussione, sia le suggestioni di altri ordinamenti europei, in cui la legge fondamentale lo richiamava espressamente. Oggi nessuno pone in discussione il valore costituzionale del principio di legalità, ma lo stesso approccio nell’analisi della Costituzione è cambiato e ci appassiona di meno la ricerca di una disposizione particolare che lo sancisca, anche perché siamo convinti che ad esso si conforma il tessuto costituzionale stesso e che ciò rappresenti un fondamento sufficiente (argomento diverso è poi stabilire se si tratti di un principio costituzionale, oppure se si tratti di uno di quei principi supremi dell’ordinamento ai quali è necessariamente soggetta lo stesso potere costituente).
Considerazioni analoghe e forse ancora più stringenti riguardano i mutamenti intervenuti nel diritto amministrativo. Mi sembra, senza pericolo di esagerazione, che i dubbi principali nel diritto amministrativo d’oggi coinvolgono tutti anche il principio di legalità. I mutamenti nel diritto amministrativo conducono necessariamente a un confronto con esso.
Su alcuni degli esempi che ho proposto prima si fonda la convinzione di molti che oggi sia in atto un arretramento complessivo del principio di legalità nel nostro Paese. A favore di questa conclusione sembrerebbe militare anche il fatto che l’incidenza (oserei dire, l’intensità) del principio di legalità sia sfuggita fino ad oggi ad ogni definizione unitaria e così si è aperta la prospettiva di un discorso frammentario e perciò anche più incerto sul rapporto fra la norma e l’amministrazione. Si pensi, in particolare, all’alternativa fra il principio di legalità in senso solo formale o anche sostanziale. E’ doveroso, però, che ci interroghiamo in merito al ‘se’ e al ‘quanto’ sia possibile un’amministrazione senza una legge, o addirittura senza una norma. E, ammesso che all’interrogativo si debba dare una risposta comunque affermativa, ancorché in riferimento ad ambiti selezionati secondo canoni rigorosi, quali effetti e quali costi ne derivano da questo stato di cose ?
Penso che questi interrogativi giustifichino la proposta di dedicare le giornate di questo convegno al principio di legalità. Mi permetto, però, di segnalare che l’attenzione verso profili nuovi non dovrebbe esaurire la nostra riflessione: il tema del principio di legalità presenta già di per sé aspetti cruciali, che sollecitano di essere richiamati e approfonditi anche (e, forse, ancora meglio) rispetto ad ambiti o istituti tutt’altro che recenti (si pensi, per tutti, all’assetto dei potere amministrativi in situazioni di emergenza, reale o solo dichiarata tale, e ai poteri di autotutela). L’obiettivo è ambizioso: si intende e si deve ripartire dal principio di legalità. Di fronte ai mutamenti in atto nel nostro diritto amministrativo, sia di ordine soggettivo e organizzativo, sia di ordine sostanziale e funzionale, le riflessioni su questo principio rappresenteranno il ‘prisma’ per cogliere più in profondità i nodi critici che questi mutamenti pongono.

5. Vi sono però anche altre considerazioni che meritano di essere richiamate.
Di fronte alla difficoltà di inquadrare puntualmente il principio di legalità e di collocarne in modo esauriente la portata, mi pare di cogliere in molti ragionamenti la proposta di una soluzione di comodo, ma con illustri precedenti almeno nella dottrina: quella di trasformare il livello del discorso, portandolo dal piano giuridico a quello sociologico o politico. Il principio di legalità, che sostanzialmente è un criterio di legittimazione, indubbiamente si presta a questa trasformazione. Deve essere chiaro, però, che la riflessione sul principio di legalità si trasforma così nella riflessione sui rapporti fra le istituzioni, in un certo momento storico e, perciò, inevitabilmente, sulla base dei rapporti di forza che si esprimono concretamente e che indubbiamente variano.
Cogliere questi mutamenti nei rapporti istituzionali è importante, anche perché di essi molto spesso non abbiamo sempre un’immediata e piena percezione. A mio giudizio, però, un discorso ‘giuridico’ non può limitarsi a registrare le situazioni di fatto. La consapevolezza dei fatti e della loro complessità è essenziale, ma il discorso giuridico si caratterizza perché istituisce un confronto anche con il dover essere. Il principio di legalità è una regola principale sull’azione amministrativa: è pertanto anche una regola di validità, che impone di discriminare ciò che è legittimo da ciò che non può esserlo. Se cade questo assunto, il ‘diritto’ amministrativo cade. E’ una regola che non ammette ripieghi o soluzioni di seconda scelta: se il principio di legalità non è soddisfatto, anche la discussione sulla legittimità è esaurita. Non vi sono alternative. Mi lascia perciò molto dubbioso la posizione di chi ammette che i deficit rispetto al principio di legalità possano essere colmati da altri fattori legittimanti, come la partecipazione dei cittadini al procedimento. Anche la partecipazione, dal punto di vista giuridico, non è un fattore di legittimazione di un potere.
Le ragioni per riflettere insieme sul principio di legalità sono dunque tante. Esse, però, attengono tutte, in ultima analisi, alla necessità di non perdere di vista i principi fondanti del nostro ordinamento democratico, che invece spesso (ed è forse inevitabile) finiamo col lasciare in secondo piano, quando ci confrontiamo più intensamente con istituti o con modelli nuovi.

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[1] Cfr. U. RESCIGNO, Sul principio di legalità, in Diritto pubblico 1995, 250.
[2] Il tema delle autonomie e quello dei poteri impliciti delle Autorità indipendenti presentano simmetrie, quasi ‘sconcertanti’, nel loro porsi rispetto al principio di legalità. Si tratta però più di simmetrie che di affinità, perché se il principio di legalità viene strettamente legato al metodo democratico le prospettive e i problemi da affrontare risultano pressocché opposti, nell’uno e nell’altro caso.
[3] Mi pare esemplare, da questo punto di vista, la vicenda originata dall’ordinanza cautelare della Corte di giustizia CE 19 dicembre 2006, nella causa C-503/06 R, promossa dalla Commissione nei confronti della Repubblica italiana, in relazione alla l.reg. Liguria 31 ottobre 2006, n. 36, che consentiva la caccia a specie protette (l’ordinanza si legge in Foro amm. – Cons.Stato 2007, 392 ss. La Corte ha ordinato alla Repubblica italiana di sospendere l’efficacia della legge regionale e il Governo italiano ha provveduto in tal senso, con l’art.4 d.l. 27 dicembre 2006, n. 297. La Costituzione italiana, però, non conosce poteri del genere dello Stato nei confronti di una legge regionale (il Governo risulta essersi richiamato all’art.120 Cost.; si trattava di un fondamento quanto mai esile, come fece notare la Conferenza Stato-Regioni nella sua seduta del 25 gennaio 2007, nel corso della quale, però, fu espresso parere favorevole all’intervento statale: cfr. SCOGNAMIGLIO, Misure cautelari stabili e criterio di decisione nella giurisprudenza della Corte di giustizia, in Foro amm- Cons. Stato 2007, 398, nota n.5).

(pubblicato il 13.2.2008)

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L'articolo Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia<br> Varenna, 20-21-22 settembre 2007<br> Presentazione del tema del Convegno proviene da Giustamm.

(*) (intervento al seminario di studi organizzato dalla Struttura di formazione decentrata della Corte di cassazione – Roma 21 settembre 2017)

1.  Prima di affrontare più direttamente i temi che sono oggetto del Seminario di studi mi sembra doverosa una premessa. Sono convinto della insostenibilità dell’attuale disciplina del riparto di giurisdizione e, più in generale, delle giurisdizioni speciali. Ritengo che sarebbe più razionale ed efficace un ordinamento che non contemplasse una pluralità di giurisdizioni, ma contemplasse l’esercizio della funzione giurisdizionale da parte di un’unica giurisdizione, sottoposta a una identica legge sull’ordinamento giudiziario e costituita da magistrati con una medesima disciplina dello stato giuridico. In un sistema del genere anche i problemi che sono oggetto dell’odierno seminario di studi sarebbero superati alla radice.
Naturalmente superare le giurisdizioni speciali non significa perdere l’opportunità di forme di specializzazione: si può e si deve ammettere l’introduzione di organi specializzati nell’ambito dell’unica giurisdizione per trattare materie che, come quelle del diritto amministrativo, richiedano dai magistrati una competenza particolare. Una cosa però è la previsione di giudici specializzati, altra cosa è la previsione di giudici speciali.
Rispetto alla giurisdizione amministrativa le considerazioni che ho esposto trovano riscontro in vari ordini di ragioni. Prescinderò qui dai profili concernenti lo stato giuridico dei giudici speciali e l’indipendenza della giurisdizione amministrativa e mi limiterò a richiamarne alcuni che attengono all’assetto della giurisdizione amministrativa per i profili più propriamente oggettivi.
Innanzi tutto sono significative le incertezze che accompagnano la nozione di interesse legittimo e la definizione puntuale del suo ambito, soprattutto rispetto al diritto soggettivo. La figura dell’interesse legittimo rappresenta da oltre un secolo uno dei temi più interessanti e più ricchi di riflessioni nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale intorno al diritto amministrativo e alla giustizia amministrativa: si tratta però, a mio parere, di una nozione troppo complessa per fondare una regola efficiente di riparto. La consistenza del contenzioso sulla giurisdizione (regolamenti di giurisdizione, ricorsi per motivi di giurisdizione, ecc.) lo dimostra puntualmente. Inoltre la figura dell’interesse legittimo risulta indecifrabile per chi non sia esperto della materia. In questo modo mi sembra che sia disattesa un’esigenza di semplicità e di comprensibilità che ritengo fondamentale per la comprensione del sistema giurisdizionale da parte dei cittadini e che perciò mi pare importante anche per un assetto della giustizia nei confronti di un potere pubblico in un sistema democratico.
Negli ultimi anni l’espansione della giurisdizione esclusiva e l’attribuzione massiccia di competenze su diritti al giudice amministrativo hanno accentuato una contraddizione di fondo, con l’attribuzione della funzione nomofilattica sulle questioni concernenti diritti a due organi giurisdizionali separati. La tendenza attuale dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato a considerare con attenzione, in materia civile, gli orientamenti delle sezioni unite è certamente meritevole e attenua il rischio di contrasti sostanziali; tuttavia, a ben vedere, rappresenta pur sempre non il superamento della contraddizione, ma la certificazione della sua rilevanza oggettiva. La questione nomofilattica non può essere trascurata, anche se fino ad oggi non ha trovato seguito nella giurisprudenza costituzionale[1].
Il riparto fra le due giurisdizioni comporta a sua volta ulteriori inconvenienti. Ne è solo un esempio l’impossibilità di applicare criteri di connessione per assegnare a un unico giudice vertenze che siano strettamente legate fra loro e che tuttavia siano di pertinenza di giurisdizioni diverse. La Corte di cassazione è ferma nel dichiarare che la connessione opera come fenomeno all’interno di una giurisdizione, e non nei rapporti fra le giurisdizioni (fatto salvo, ovviamente, l’intervento del legislatore secondo lo schema della giurisdizione esclusiva): la Cassazione ha ribadito la sua posizione anche di recente, quando ha escluso che la connessione possa giustificare l’assegnazione al giudice amministrativo delle vertenze sul risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi promosse congiuntamente nei confronti di amministratori o funzionari pubblici[2]. E’ difficile criticare questa conclusione sulla base del diritto vigente, ma i suoi inconvenienti pratici sono evidenti.
Mi sembra, dunque, che sia giunto il momento di ragionare con franchezza sul superamento dell’attuale sistema di pluralità delle giurisdizioni, a favore di un sistema di giurisdizione unica. D’altra parte già oggi questa proposta non può essere relegata a posizioni isolate o a tesi confinate a singole scuole accademiche: la critica all’assetto attuale è in realtà molto ampia, anche se certamente non è ancora maggioritaria. Basti pensare, per la dottrina amministrativistica recente, alla critica di Massimo Severo Giannini, che definì la disciplina del riparto codificata dalla Costituzione come un ‘parasistema’, e a quella di Feliciano Benvenuti, con argomenti sviluppati poi da Giorgio Pastori, suo allievo e autore, fra l’altro, di un intenso contributo dedicato all’unità della giurisdizione. E per la dottrina processualcivilistica penso sia sufficiente richiamare gli insegnamenti, su questi temi, di Piero Calamandrei e di Andrea Proto Pisani.

2. Le considerazioni che ho esposto sono, a mio parere, pienamente di ordine giuridico: si fondano infatti su ragioni che nascono dal diritto e che si confrontano con argomenti di diritto. Non condivido, pertanto, la critica di chi ritiene che il dibattito sulla giurisdizione sia solo politico o ideologico, semplicemente perché si indirizza sulla prospettiva di un mutamento del diritto positivo.
Nello stesso tempo, però, non si può confondere la valutazione di un sistema e di una disciplina, secondo canoni giuridici, dall’interpretazione della legge e dalla sua applicazione. Una cosa è ragionare, in termini giuridici, su un certo sistema per la sua riforma, e altra cosa è applicare le norme vigenti. La distinzione è fondamentale, perché coinvolge il ruolo della legge e, profilo ad esso strettamente legato, l’indipendenza del giudice. Il giudice, nel nostro sistema costituzionale, è chiamato ad applicare la legge, e non a cambiarla: ciò vale a maggior ragione per una giurisdizione superiore che ha come ragione proprio la garanzia della nomofilachia. Di conseguenza le considerazioni che ho espresso sull’esigenza di porre in primo piano una riforma dell’assetto della giurisdizione che comporti il superamento delle giurisdizioni speciali non possono e non devono incidere minimamente sulle soluzioni giurisprudenziali rispetto al tema che è oggetto del nostro seminario di studi. Questo tema, infatti, concerne una disciplina definita dalla legge. E il giudice è chiamato a ricercare nella legge la regola di diritto vigente, senza poterla modificare.
Le regole del riparto fra giudice ordinario e giudice amministrativo nel nostro ordinamento hanno un carattere istituzionale, sottolineato dallo stretto rapporto fra l’art. 103 e l’art. 111, comma 8, Cost. In queste disposizioni la nozione di giurisdizione è riferita alla ‘potestas iudicandi’, a quelli che siamo soliti designare come limiti esterni della giurisdizione, dunque alla distinzione fra l’ambito demandato a una giurisdizione e quello demandato all’altra: si tratta dunque di un profilo ben diverso da quello che attiene alla verifica dell’esercizio della giurisdizione. Anche negli Atti dell’Assemblea Costituente (in particolare, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947, interventi di Paolo Rossi e di G. Leone), emerge con chiarezza che questo era il significato delle norme costituzionali. Naturalmente avrei preferito se il dibattito avesse portato a maturazione soluzioni differenti, del genere di quelle sostenute in Commissione da Piero Calamandrei, ma è noto come l’Assemblea si fosse orientata con decisione in senso opposto.
La nozione di ricorso per motivi di giurisdizione che emerge dalle norme costituzionali è univoca, e non si presta pertanto a interpretazioni forzate. E’ la stessa nozione accolta anche dalla dottrina che si è espressa dopo la Costituzione (si pensi a Andrioli, Satta, Liebman) ed è la nozione che trova riscontro in disposizioni diverse da quelle che riguardano il ricorso per Cassazione, contenute non solo nel codice di procedura civile, ma anche in altre leggi processuali, come il recente codice del processo amministrativo. Si pensi, in particolare, alle disposizioni che impongono la restituzione degli atti al giudice di primo grado, nel caso in cui la sentenza sia riformata dal giudice d’appello per ragioni di giurisdizione (art. 353 c.p.c.; art. 105 c.p.a.): le ragioni di giurisdizione corrispondono ai motivi inerenti alla giurisdizione contemplati anche dall’art. 111, comma 8, Cost. Anche oggi non vi è ragione per proporre un significato e una portata diversa per le une e per gli altri: la circostanza che la stessa disciplina sia stata riproposta di recente nel codice del processo amministrativo testimonia anzi la piena attualità del significato originario.
In questo quadro non regge la tesi che propone il superamento di una nozione ‘tradizionale’ o ‘statica’ dei motivi di giurisdizione con una nozione ‘funzionale’ o ‘dinamica’, che si ispirerebbe agli artt. 24 e 111, 1° comma, Cost. Ciò che è decisivo in ambito processuale è la legge: l’art. 111, primo comma, Cost. lo ribadisce con chiarezza, segnando così, fra l’altro, la distinzione rispetto a concezioni del ‘giusto processo’ radicate in ordinamenti diversi dal nostro. La tutela dei diritti si svolge nei limiti e secondo le regole che presiedono all’esercizio della funzione giurisdizionale, e queste regola sono stabilite dalla legge. I principi di effettività ecc. non sostituiscono la legge, né si impongono ad essa, fatti salvi i casi di illegittimità accertati dalla Corte costituzionale, e d’altra parte la forza della legge è anch’essa espressione di un principio costituzionale, quello fondante della sovranità popolare collocato, giustamente, nel primo articolo della Costituzione.
Una nozione ‘funzionale’ della giurisdizione, secondo alcuni, sarebbe stata accolta dalla Corte costituzionale, nella nota sentenza n. 77/2007 sulla ‘translatio judicii’. La pronuncia della Corte, però, si colloca in realtà proprio nella scia della nozione tradizionale di motivi di giurisdizione: non assegna poteri nuovi, ma introducendo la ‘translatio’ presuppone e riconosce la distinzione fra le giurisdizioni. Interviene su profili di coordinamento fra le due giurisdizioni, senza mai metterne in discussione l’ambito reciproco: dunque, segue l’orizzonte precedente.
Non mi sembra, neppure, che argomenti diversi si possano trarre da una giurisprudenza della Cassazione ormai consolidata, che ha configurato in talune ipotesi il ‘motivo di giurisdizione’ in presenza di sentenze di giudici speciali pronunciate da organi con una composizione irregolare. Anche questo indirizzo non induce a modificare la nozione tradizionale dei motivi di giurisdizione. Anzi, se si esaminano con cura i casi che sono all’origine di questa giurisprudenza, si rileva agevolmente che la Cassazione si era pronunciata in situazioni tipiche. Si trattava di casi in cui la sentenza era stata emessa da un collegio giudicante di cui facevano parte persone che, in base a una pronuncia di illegittimità costituzionale (Corte cost. 22 gennaio 1976, n. 25), non avrebbero potuto esercitare la funzione giurisdizionale. Il vizio riguardava quindi la stessa titolarità della funzione giurisdizionale, profilo che effettivamente è molto vicino a quello della questione di giurisdizione, perché coinvolge la capacità del giudice che si pronuncia rispetto a una controversia. Da questo punto di vista anche la riconduzione di queste situazioni alla ‘irregolarità’ nella composizione dell’organo (figura cui siamo soliti ricondurre situazioni differenti, come la violazione di regole tabellari, interne, ecc.) risulta piuttosto imprecisa.

3. Risulta evidente, da quanto fin qui esposto, che anche la violazione del diritto comunitario non costituisce questione di giurisdizione, ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost.: sul punto risulta perciò convincente quanto sostenuto da Cass., sez. un., 24 dicembre 2016, n. 25629, che ha ritenuto che non potesse essere contestata con ricorso per Cassazione la decisione assunta dal Consiglio di Stato senza sollevare una questione pregiudiziale avanti alla Corte di giustizia. Né la conclusione può mutare alla luce delle conseguenze di tale violazione (in termini di responsabilità dello Stato, di responsabilità del giudice stesso, ecc.): ciò che definisce la questione di giurisdizione è la violazione di una certa regola (quella sull’ambito della giurisdizione), e non l’entità delle conseguenze pratiche di una sentenza ingiusta.
D’altra parte, l’inconfigurabilità di una questione di giurisdizione nella violazione del diritto comunitario è coerente con la circostanza che una questione del genere non è identificabile neppure nella violazione di una norma costituzionale. Anche in questo caso non si configura un motivo di giurisdizione. E assegnare un rango superiore alla violazione di una norma comunitaria equivarrebbe a determinare una gerarchia rispetto all’ordinamento costituzionale che invece è sempre stata esclusa.
Né mi sembra convincente la tesi secondo cui la questione di giurisdizione sarebbe identificabile, in presenza di una violazione del diritto comunitario, perché le norme del diritto comunitario dovrebbero essere assunte sempre anche come norme sulla funzione giurisdizionale, nel senso che ne determinerebbero l’esercizio ancorandolo ai principi enunciati dai Trattati e dalle norme comunitarie e alla giurisprudenza della Corte di giustizia. A questa stregua si perde anche il senso della ‘questione di giurisdizione’, che è rappresentato, come ho ricordato, dalla garanzia di una disciplina del riparto: altrimenti, anche la sentenza che dichiarasse erroneamente l’inammissibilità di un ricorso per tardività diventerebbe, per la stessa ragione, impugnabile per motivi di giurisdizione.
Non mi sembra invece di dover dedicare particolari considerazioni alla soluzione ‘mediana’ che vorrebbe ammettere il ricorso per motivi di giurisdizione nei confronti delle sentenze del Consiglio di Stato che abbiano violato ‘in modo grave’ il diritto comunitario. La soluzione ‘mediana’ non risolve alcun problema sul piano pratico[3] e sul piano generale non è accettabile, perché rispetto al tema della giurisdizione le soluzioni non possono che essere nette: la violazione si configura perché non è stata rispettata una norma, non perché l’inosservanza della norma sia più o meno censurabile …

4. Con riferimento al caso che ha sollecitato ad indire il seminario odierno (si tratta del ricorso per cassazione proposto da un’impresa, che impugna la sentenza del giudice amministrativo che aveva respinto, perché infondato, il suo ricorso contro un provvedimento di esclusione da una gara d’appalto, ma non aveva esaminato, ritenendole inammissibili, le censure proposte dalla stessa impresa contro l’ammissione alla gara del vincitore), mi sembrano opportune alcune considerazioni preliminari.
Molte volte ci troviamo di fronte a pronunce delle giurisdizioni europee che non risultano pienamente convincenti e che producono comunque effetti importanti su istituti del nostro ordinamento. La qualità delle decisioni dei giudici europei non è sempre elevata e talvolta le pronunce sono qualitativamente meno rigorose di quelle dei nostri giudici nazionali o evidenziano problemi di fondo.
Lo ha ricordato di recente, con garbo, la Corte costituzionale, in occasione della sentenza n. 123/2017, con la quale ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale della omessa previsione della revocazione straordinaria rispetto alla sentenza censurata dalla Corte di Strasburgo per violazione della CEDU. La Corte costituzionale rileva che l’assegnazione di un valore preponderante alle pronunce della Corte CEDU è in contraddizione con la circostanza che l’ordinamento CEDU non riconosce neppure il diritto di tutte le parti del processo nazionale di partecipare al giudizio avanti alla Corte europea. A causa dell’assetto proprio del processo previsto dalla Convenzione europea, le affermazioni della Corte di Strasburgo non riescono a tener conto delle ragioni di tutte le parti del processo nazionale.
Alcune sentenze della Corte di giustizia spesso testimoniano una certa confusione fra le diverse condizioni per l’azione, fino ad assimilare insieme legittimazione a ricorrere ed interesse ad agire. Si tratta di una distinzione che invece è centrale rispetto alla tematica del ricorso incidentale c.d. escludente, echeggiato anche nel caso echeggiato nell’odierno seminario di studi. Rispetto a questa tematica le conclusioni raggiunte negli ultimi anni dalla Corte di giustizia non riescono ancora a convincere e sono meno rigorose di quelle elaborate dal Consiglio di Stato nel 2011, come è stato segnalato dagli interventi più autorevoli della dottrina (a partire da quelli di Villata). La Corte di giustizia sembra dimenticare che la legittimazione a ricorrere è una figura definita dal diritto interno e che la tutela giurisdizionale nei confronti dell’amministrazione è, nel nostro ordinamento, una tutela di diritto soggettivo (la giurisdizione amministrativa non è dunque di diritto oggettivo, come invece vale in altri Paesi, come la Francia, nei quali chi propone ricorso per ‘excès de pouvoir’ agisce facendo valere un interesse di ordine generale alla legittimità dell’azione amministrativa). E nella stessa giurisprudenza della Corte di Lussemburgo si rilevano talvolta contraddizioni e salti logici, come, sempre sul tema del ricorso incidentale, emerge dalla diversità di posizioni rappresentate nella sentenza Hackermüller del 2003, rispetto alla sentenza Fastweb del 2013, e nello stesso tempo dalla circostanza che nella sentenza Fastweb il precedente del 2003 sia stato richiamato come espressione di una continuità d’indirizzo, senza rilevare invece la diversità di situazioni e di conclusioni.  Si deve quindi valutare con grande prudenza la portata delle pronunce della Corte di Lussemburgo, specie di rilievo processuale. Altrimenti si rischia (e ritengo si sia verificato nel nostro Paese rispetto alle sentenze Fastweb e Publigienica) di assegnare ad esse un valore più generale rispetto al caso trattato, valore più generale che, a ben vedere, esse non hanno assolutamente.
In particolare mi sembra che anche la Corte di giustizia non abbia mai dubitato della possibilità di escludere la legittimazione a ricorrere del concorrente a una gara pubblica che sia stato definitivamente escluso, con provvedimento non più impugnabile. La Corte di giustizia ha applicato la sua giurisprudenza maturata sui ricorsi escludenti anche alla controversia in cui l’operatore di cui era ‘sub iudice’ l’esclusione contestava l’ammissione di altri concorrenti (Corte di giustizia 10 maggio 2017, C-131/2016). Mi sembra però diverso il caso dell’operatore la cui esclusione dalla gara sia divenuta definitiva, con sentenza che sul punto non sia più impugnabile: egli non è legittimato a contestare altre vicende della procedura di gara. Le ragioni di prudenza che segnalavo prima valgono dunque anche in questo caso.

Note

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