1.- Nello studio dedicato alla rilevazione del fenomeno delle tutele differenziate, il compianto Prof. M. Nigro osservava che la giurisdizione amministrativa, in relazione al suo profilo interno: “appare come un insieme, un mosaico, di tutele differenziate”.
Precisava inoltre l’illustre Maestro che la giurisdizione amministrativa presenta solo procedure tipiche, cioè ordinate per situazioni e rapporti determinati, ed i relativi giudizi (compreso quello previsto dall’art. 27, n. 4 T.U. n. 1054/1924), essendo estremamente semplificati, sono ancor più fortemente tipizzati.
Seguendo questa impostazione, che finisce per equiparare, sotto un certo aspetto, tutela tipizzata e tutela differenziata, il giudizio per l’esecuzione del giudicato amministrativo, stante la sua tipicità, potrebbe rientrare, per questa sola circostanza, tra le forme di tutela differenziata.
Da parte loro, la restante dottrina (v. per tutti, N. Saitta) e la giurisprudenza, con riguardo al giudizio in esame, evidenziano invece, più che il dato della tipizzazione, quello della specialità del rito, in ragione del fatto che tale giudizio sarebbe modellato sullo stampo di un procedimento speciale e presenterebbe caratteri particolari che lo differenzierebbero sia da quelli dell’ordinario giudizio di cognizione sia da quelli del processo di esecuzione (come disciplinati questi ultimi dal codice di procedura civile).
In questa prospettiva, il procedimento relativo al giudizio di esecuzione di cui al citato art. 27, n. 4 rileverebbe, quindi, non come uno dei procedimenti semplicemente tipici presenti nel campo della giurisdizione amministrativa, ma quale procedimento derogatorio e speciale rispetto ad altri procedimenti considerati alla stregua di modelli ordinari e tipici.
Effettivamente, il modello procedimentale relativo al suddetto giudizio amministrativo di esecuzione presenta varie e molteplici singolarità, riscontrabili in tutte le fasi di svolgimento del giudizio, da quella di introduzione della domanda fino alla fase di emanazione della decisione.
Nella fase introduttiva, la specialità sarebbe rivelata essenzialmente dall’onere, gravante sul ricorrente, di provvedere alla previa notifica di un atto di diffida con assegnazione di un termine di almeno trenta giorni nei confronti della autorità tenuta alla esecuzione del giudicato; poi dalla facoltà di depositare direttamente il ricorso introduttivo: 1) senza la previa notifica, 2) senza l’osservanza del termine breve di decadenza ed infine senza l’onere della formulazione dei motivi aggiunti di gravame (ed ora, si può aggiungere, senza la presentazione della domanda di fissazione di udienza).
La fase successiva sarebbe caratterizzata dall’assenza di una disciplina diretta a garantire lo sviluppo del contraddittorio tra le parti sostanziali del giudizio, mentre, per la fase decisoria, la specialità sarebbe riconducibile alla previsione del rito camerale.
La presenza di tali singolarità (sostanziandosi queste ultime, come è evidente in palesi deroghe rispetto alla disciplina del procedimento relativo all’ordinario giudizio amministrativo di cognizione), potrebbe quindi costituire valido motivo di sostegno all’idea di includere anche il giudizio amministrativo di esecuzione tra i processi con rito differenziato.

2.- Per non appesantire troppo il resoconto dell’indagine che ci si propone di svolgere sulla particolare fisionomia del rito disciplinato dagli artt. 90 e 91 reg. proc. 1907 n. 642 e sulla appropriatezza di tale rito rispetto ai giudizi o alle fasi processuali nei quali vengono esercitati gli “speciali” poteri previsti dall’art. 27, n. 4 T.U. Cons. St., è opportuno, anche per la presenza di importanti contributi offerti sul punto dalla dottrina, vagliare immediatamente la consistenza della tesi secondo cui il rito del processo amministrativo di esecuzione sarebbe un rito differenziato anche rispetto al modello di giudizio civile di esecuzione.
L’indagine in tale direzione può avere, però, un valore esplicativo e sistematico se si accetta convenzionalmente di considerare ancora oggi valida la premessa che il processo amministrativo di esecuzione, alla stessa stregua del giudizio disciplinato dal codice di procedura civile, avrebbe (meglio: aveva) come scopo la realizzazione di una pretesa nascente da un titolo esecutivo tramite l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto (L. Ferrara).
Se si accoglie tale premessa, si può operare un confronto tra i due modelli (quello amministrativo e quello civile), e si può anche valutare la consistenza dei rilievi critici che talvolta vengono rivolti avverso la disciplina del giudizio amministrativo di esecuzione, in ragione delle presunte deficienze che in essa sarebbero riscontrabili, rispetto al principio del contraddittorio.
Il confronto tra le due discipline – utile anche per constatare in quale misura quella amministrativa ha carattere derogatorio – non potendo avere in questa sede, per vari motivi, compiuto ed esteso svolgimento, tramite l’analitica individuazione dei tratti fisionomici del procedimento di esecuzione nel campo civile, deve essere supportato dalla preventiva dichiarazione di adesione alla opinione dottrinale secondo cui anche quel procedimento ha e deve avere struttura contraddittoria, tenuto conto, però, che nel processo di esecuzione, il contraddittorio, dovendo presidiare esigenze speciali, diverse da quelle presenti nel giudizio di cognizione, si può realizzare in forme diverse (Tarzia).
Questa premessa (cioè che nel processo esecutivo il contraddittorio è assicurato compatibilmente con le peculiarità della struttura processuale) spinge a saggiare l’ipotesi che l’atto di diffida, che il ricorrente deve notificare all’autorità tenuta alla esecuzione del giudicato amministrativo (con assegnazione a quest’ultima di un termine di almeno trenta giorni per detta esecuzione), sia non una semplice condizione di procedibilità del successivo giudizio, ma l’atto con il quale il creditore, munito di titolo (del particolare titolo costituito dal giudicato da eseguire), porta a conoscenza del suo debitore la volontà di ottenere – mediante lo svolgimento della attività, già definita dal giudicato – la realizzazione dell’interesse riconosciuto meritevole di tutela dal giudice di cognizione.
Se all’atto di diffida previsto dall’art. 90 reg. proc. 1907 n. 642 si assegna una funzione pressoché coincidente con quella svolta dall’atto di precetto nel giudizio civile di esecuzione, non è necessario uno sforzo eccessivo per considerare plausibile l’ipotesi interpretativa che ravvisa nel silenzio inerte dell’autorità tenuta ad eseguire il giudicato (protratto tale silenzio fino alla data di proposizione del ricorso per l’adempimento) un comportamento passivo interpretabile – se valutato in relazione alla presenza: di un giudicato da eseguire; di una dichiarata volontà di ottenere tale esecuzione e della particolare posizione istituzionale dell’autorità sulla quale grava l’obbligo di esecuzione – alla stregua di un comportamento dal quale emerge la sostanziale mancanza di interesse a contraddire del soggetto obbligato, sia nella fase stragiudiziale che nella minacciata, per il caso di non esecuzione del giudicato, fase giudiziale.
In questa circostanza, la previsione dell’onere, a carico dell’interessato, di procedere egualmente alla notifica del ricorso per l’esecuzione, si risolverebbe in un aggravio, avente solo una incidenza negativa sulla celere realizzazione dell’interesse ritenuto meritevole di tutela.
Se i contenuti normativi degli artt. 90 e 91 possono avere questa sistemazione, peraltro intrinsecamente coerente con il postulato che le forme di instaurazione e di sviluppo del contraddittorio possono legittimamente variare, in dipendenza della situazione da tutelare, ben si comprende su quali basi logiche potrebbe poggiare l’affermazione che la norma dell’art. 91, co. 2 del citato regolamento di procedura, nel prevedere il deposito diretto del ricorso, senza la previa notifica di quest’ultimo alla autorità amministrativa tenuta all’esecuzione del giudicato, risponde alla stessa ratio che presiede alla disciplina del contraddittorio nel giudizio di esecuzione civile, e comunque non vulnera il diritto di difesa della suddetta autorità, in considerazione del reale contenuto di tale diritto nonché della circostanza che nel giudizio di esecuzione il giudice, a garanzia del medesimo diritto, provvede d’ufficio a verificare se il contenuto del ricorso depositato presso la sua segreteria (e sul quale deve giudicare) corrisponde al contenuto dell’atto di diffida a suo tempo notificato all’autorità amministrativa.
La sostanziale coincidenza tra i principi ispiratori della disciplina dei due procedimenti (quello amministrativo e quello civile), riscontrabile nella fase in cui il principio del contraddittorio, nel giudizio di esecuzione, si manifesta come obbligo di informazione della controparte, non sembra invece suscettibile di estensione alla fase in cui il quid iuris che si pone all’interprete è rappresentato dalla individuazione della regolamentazione più adatta a disciplinare la reazione del debitore esecutato e consistente, anziché in un comportamento meramente passivo, in una dichiarazione o in un comportamento di formale o di sostanziale opposizione nei confronti del titolo dedotto dal creditore procedente e quindi di non realizzazione del comando contenuto nel giudicato.
Alla suddetta reazione, infatti, viene attribuita una diversa rilevanza, a seconda che essa provenga dal debitore esecutato o dall’autorità amministrativa.
Nell’ambito del rapporto disciplinato dal diritto privato, la descritta evenienza, in sé e per sé, è considerata priva di rilevanza e non incide sull’oggetto del giudizio di esecuzione, in quanto, in presenza del giudicato, la valutazione giuridica del comportamento inattuativo del debitore è sempre quella negativa prevista nei confronti del debitore inadempiente, a meno che quest’ultimo non proponga formale opposizione avverso la pretesa dedotta dal creditore. In questo caso, il diritto di difesa (o, meglio, di reazione), spettante al debitore esecutato, in forza del principio del contraddittorio si realizza tramite la possibilità di instaurare un diverso processo di cognizione (Verde).
La particolare disciplina del processo di esecuzione si coordina quindi alla presunzione, tipica del giudicato civile, secondo cui il debitore esecutato si può liberare soltanto con un comportamento attuativo della pretesa ex adverso dedotta, a meno che non instauri un autonomo processo di cognizione.
Diversa è la situazione se la reazione proviene dall’autorità amministrativa. In questo caso, infatti, essendo la posizione della autorità amministrativa, come è stato efficacemente osservato (B. Sassani), non quella dell’esecutato ma quella dell’esecutore, assume carattere problematico la questione se sul comportamento inattuativo di quel particolare giudicato, che è il giudicato amministrativo (M. Nigro) posto in essere da quel particolare debitore (che è l’autorità amministrativa), tramite l’esercizio – anche in fase di esecuzione – di quel particolare potere che è il potere amministrativo, debba pronunciarsi lo stesso giudice della esecuzione (nel rispetto delle regole procedimentali tipiche del relativo giudizio o di altre regole, e nell’esercizio di speciali poteri cognitori e decisori) o quella contestazione debba invece essere devoluta alla cognizione di altro giudice, a seguito della notifica, da parte del creditore, di un ordinario ricorso, la cui funzione, in questa circostanza, corrisponderebbe, più o meno, a quella dell’atto con il quale il debitore esecutato promuove un autonomo giudizio di cognizione.
Poiché comunque la prima soluzione è quella che progressivamente si è andata affermando, e poiché, come si dirà più avanti, il giudice dell’esecuzione del giudicato amministrativo è ormai giudice di tutte le questioni che interferiscono con la realizzazione dell’interesse del ricorrente coperto dal giudicato (R. Villata), sarebbe certamente un fuor di luogo insistere più di tanto nella rilevazione delle differenze che contraddistinguono le due procedure: quella relativa al giudizio di esecuzione amministrativo (classificabile ora, secondo un’attenta dottrina (F.G. Scoca), come giudizio sia di esecuzione sia di ottemperanza) e quello relativo al giudizio di esecuzione, in senso stretto, di matrice civilistica. A questo punto è più produttivo procedere all’esame delle deroghe che, secondo gli studiosi del processo amministrativo, contraddistinguono tale disciplina, allo scopo di vagliarne innanzitutto l’effettivo carattere derogatorio – soprattutto in relazione alle novità che si sono registrate sulla natura del giudizio di esecuzione e di quelle introdotte dalla legislazione del 2000 e del 2005 – per poi saggiarne, eventualmente, la compatibilità con i principi del giusto processo, tenendo conto della effettiva consistenza assunta ultimamente dagli “speciali” poteri previsti dal citato art. 27, n. 4.

3.- Ciò premesso, preme qui rilevare che le deroghe ritenute maggiormente significative sarebbero – come già rilevato – quelle relative alla modalità di instaurazione e di sviluppo del contraddittorio e quelle relative alla trattazione camerale della causa.
Per quanto riguarda quest’ultimo tratto fisionomico, si può ricordare che la dottrina è incline a ritenere che la struttura camerale dei procedimenti incidentali o accessori, che si svolgono dinanzi al giudice amministrativo, non corrisponde ad una funzione determinata, ma a mutevoli esigenze pratiche, soprattutto ad esigenze di celerità.
I procedimenti camerali autonomi riguarderebbero invece funzioni che, quando si sono manifestate per la prima volta, sarebbero apparse amministrative e non giurisdizionali.
Effettivamente, non è agevole individuare con certezza l’origine
della scelta del rito camerale per il giudizio amministrativo di esecuzione (N. Saitta). Secondo uno dei più autorevoli studiosi di diritto amministrativo (M.S. Giannini), nella scelta del rito camerale si sarebbe manifestata la volontà di mantenere una certa segretezza del giudizio, mentre altra dottrina ne rintraccia le origini nella natura, ancora oggi ambigua, del giudizio stesso (F. G. Scoca).
Probabilmente, la spiegazione da preferire è quest’ultima. Se si considera, comunque, la circostanza che la pubblicità dell’udienza non è ritenuta un tratto essenziale del processo giurisdizionale, risulta in sostanza evidente che la scelta del rito camerale, originariamente compiuta per il giudizio di esecuzione, rappresenta una operazione di tecnica processuale non caratterizzante e classificabile piuttosto fra quelle che introducono una particolare forma di rito differenziato anche al solo scopo di rendere più celere il processo.

4.- La singolarità del procedimento di esecuzione che può presentare effettivo carattere derogatorio – a differenza di quella consistente nella previsione del rito camerale o di quelle che si concretizzano in mere riduzioni strutturali del processo ordinario (introdotte per soddisfare l’esigenza di una più celere definizione del giudizio in funzione della natura della controversia trattata) – è quella recata dai citati artt. 90 e 91 r.d. 1907 n. 642, in relazione alle modalità di instaurazione e sviluppo del contraddittorio previste da tali norme per il giudizio di che trattasi.
Dalle considerazioni già svolte con riguardo ai problemi del contraddittorio nel giudizio civile di esecuzione e nell’omologo giudizio amministrativo (di esecuzione) emerge, con sufficiente evidenza, che la presenza ed il calibro della singolarità in esame non può essere etichettata indipendentemente dall’esame delle circostanze che man mano hanno segnalato il possibile carattere derogatorio della suddetta disciplina.
Da questo angolo visuale, si può rilevare che il fattore che ha maggiormente influito sull’inquadramento del procedimento di esecuzione e che ha determinato una svolta nella valutazione di tale procedimento, con riguardo sia al problema della sua collocazione fra i procedimenti speciali, sia alla questione, conseguenziale, della compatibilità del rito speciale con i principi del giusto processo, può essere fatta coincidere – con la approssimazione dovuta alla esigenza di equilibrio nella esposizione del tema – con la svolta conseguente all’inaugurazione, a livello di Adunanza Plenaria (n. 1 del 17 gennaio 1997), dell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui al giudice dell’esecuzione, ormai appellato giudice dell’ottemperanza, sarebbe, fra l’altro, consentito di pervenire addirittura ad una interpretazione integrativa del comando posto dalla sentenza da eseguire, con la facoltà di adottare, a tale scopo, anche statuizioni analoghe a quelle che si possono emettere nell’ordinario giudizio di cognizione. E ciò in conseguenza del postulato secondo cui il giudicato amministrativo, pur mancando di vincolatività per i tratti di azione, diversi da quelli toccati dalla sentenza, non può restare senza influenza anche per i primi, anche per evitare che l’amministrazione possa eludere all’infinito il giudicato attraverso l’emanazione di atti affetti da vizi riconducibili agli aspetti non pregiudicati dalla sentenza.
Lo sviluppo di questo assunto si è concretizzato man mano nell’affermazione che il giudizio di ottemperanza costituisce, sotto un certo aspetto, una prosecuzione del giudizio amministrativo di cognizione (Calabrò).
Non è questa la sede, com’è ovvio, per verificare compiutamente il fondamento di tale assunto, essendo invece più utile rilevare che la realizzazione delle esigenze pratiche che sottostanno all’idea del “continuum” tra giudizio di cognizione e giudizio di ottemperanza (che possono essere individuate nella necessità di dare una soluzione ad effettive ragioni di giustizia; M. Clarich) ha operato in una duplice ma connessa direzione: da un lato, infatti, ha determinato la prevalenza della tesi che inclina ad ammettere la possibilità di sottoporre al sindacato del giudice dell’ottemperanza tutta l’attività occorrente per realizzare la pretesa già sottoposta al giudice della cognizione – e da quest’ultimo ritenuta meritevole di tutela – mentre dall’altro lato ha portato, non solo a tentare il superamento di ogni rigido formalismo nell’applicazione dell’art. 91 citato, ma ha dato addirittura luogo alla instaurazione della prassi di ammettere la conversione del ricorso per ottemperanza in un ricorso ordinario e viceversa.

5.- Gli interrogativi che nascono da quest’ultimo indirizzo circa la possibilità di ammettere la reciproca conversione tra l’azione di cognizione e l’azione di ottemperanza mostrano tutta la loro carica problematica se si volge lo sguardo alle notevoli differenze che, dal punto di vista formale, contraddistinguono sia i due processi sia le due azioni.
In particolare, per quanto riguarda i due processi, è utile ricordare che secondo una risalente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 252 del 1950, “il contraddittorio non appare indispensabile per l’accertamento degli elementi essenziali della causa risultanti dalla semplice constatazione negativa dell’inadempimento; non è preordinato alla difesa del resistente, il quale non ha argomenti a giustificazione del proprio comportamento; non è di per sé indispensabile per la pronuncia di merito da parte dell’organo giurisdizionale”. In sostanza, conclude la citata pronuncia, “il giudizio di ottemperanza non implica una controversia nel senso proprio del termine tra l’interessato e la pubblica amministrazione, avendo al contrario, come presupposto, il riconoscimento e la concreta attuazione di interessi concorrenti, sotto un diverso profilo, all’esecuzione di una già dichiarata volontà della legge”.
Traspare, dalla riferita decisione, una lettura dei citati artt. 90 e 91 fondata sul convincimento che nel giudizio di cui all’art. 27, n. 4, non vi sarebbe (rectius, non vi sarebbe stato) alcun conflitto, non solo perché quello originario avrebbe trovato una definizione tramite la sentenza emessa nel giudizio di cognizione, ma anche perché, rispetto alla esecuzione della già dichiarata volontà della legge, gli interessi delle parti sarebbero interessi concorrenti.
La circostanza, infatti, che l’art. 88 del citato regolamento dispone che “la esecuzione si fa in via amministrativa”, autorizzerebbe a pensare, secondo una opinione risalente, che per l’amministrazione l’adempimento sarebbe un comportamento spontaneo per realizzare un proprio interesse.

6.- Oggi, sulla funzione del giudizio di ottemperanza, si registrano, come già rilevato, importanti novità sintetizzabili nel postulato che, essendo tale giudizio diretto a realizzare la tutela spettante all’interesse materiale secondo l’accertamento contenuto nella sentenza, è indifferente la circostanza che l’inottemperanza sia dovuta a comportamenti manifestamente elusivi, al rifiuto esplicito o implicito, alla emanazione di atti in violazione o elusione e così via.
La presenza di tali novità ha accreditato l’idea che trattasi ormai di un giudizio necessariamente di cognizione ed eventualmente di esecuzione (Caianiello).
Nel giudizio di ottemperanza, in definitiva, non solo non mancherebbe la fase della cognizione, ma in questa fase il giudice potrebbe svolgere una attività di accertamento e di demolizione giuridica non dissimile da quella che si compie nell’ordinario giudizio di cognizione, salvo comunque l’esercizio dei più estesi poteri di merito.
Senonché, se si sviluppa questa linea interpretativa, che ravvisa nel soddisfacimento dell’interesse sostanziale lo scopo del giudizio, tanto nel giudizio di ottemperanza quanto nell’ordinario giudizio di cognizione, la differenza tra i due giudizi si riduce al tipo di potere esercitato dal giudice per realizzare l’obiettivo comune ai due tipi di giudizio. Nel senso che, nel giudizio ordinario di cognizione, il giudice esercita poteri cassatori ed ordinatori, in dipendenza delle esigenze della tutela ivi da realizzare, mentre nel giudizio di ottemperanza vengono esercitati anche poteri “sostitutori”, sempre in ragione del tipo di tutela occorrente per conseguire, in quel giudizio, lo scopo della realizzazione concreta dell’interesse del ricorrente.

7.- Questo modo di intendere il giudizio di ottemperanza costituisce la premessa dell’ordinanza con la quale il TAR Sicilia, PA, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale di cui infra
Nell’ordinanza del 22 gennaio 2005 n. 23, si legge infatti che il giudizio di ottemperanza “può costituire semplice giudizio esecutivo che si aggiunge al procedimento espropriativo disciplinato dal codice di procedura civile; può essere preordinato al compimento di operazioni materiali o all’adozione di atti giuridici di più stretta esecuzione della sentenza; e può essere finalizzato alla sollecitazione di attività provvedimentale amministrativa, anche di natura discrezionale, al fine del conseguimento di effetti ulteriori e diversi rispetto al provvedimento originario oggetto di impugnazione”.

8.- Così intesa la funzione del giudizio di ottemperanza, il rapporto tra giudizio ordinario di cognizione e giudizio di ottemperanza risulterebbe impostato su di uno schema non dissimile da quello che contraddistingue il rapporto che si instaura tra giudizio ordinario di cognizione e giudizio di esecuzione disciplinato dall’art. 10 della legge n. 205 del 2000.
In quest’ultimo giudizio, secondo un autorevole indirizzo dottrinario, il giudice competente (che è lo stesso giudice della cognizione), se viene richiesto di dare esecuzione al suo decisum (non passato in cosa giudicata ma non sospeso dal giudice d’appello), provvede su tale domanda esercitando i poteri propri del giudice dell’ottemperanza, senza che al ricorrente sia imposto l’onere di instaurare un nuovo ed autonomo giudizio, circostanza quest’ultima ritenuta da taluno (il riferimento è a B. Sassani) sufficiente a dimostrare come le esigenze della tutela dichiarativa e di quella, per così dire, esecutiva, nell’ambito della giurisdizione amministrativa, possono essere dedotte e soddisfatte nel medesimo processo e comunque non debbono essere necessariamente realizzate in due distinti processi.
Nella circostanza in esame, quindi, l’azione di esecuzione della sentenza, benché preordinata all’esercizio dei poteri “sensibili” di cui all’art. 27, n. 4, prescinde dall’osservanza del rito speciale di cui agli artt. 90 e 91 del reg. proc.

9.- Il fenomeno della progressiva riduzione di distanza che sarebbe ormai rilevabile (soprattutto dalla lettura della giurisprudenza) fra le due tipiche forme di tutela dell’interesse del ricorrente, esistenti nell’ambito della giurisdizione amministrativa (manifestatesi ormai in misura così evidente da poter supportare la conclusione che: “giudizio ordinario di cognizione e giudizio di ottemperanza possono tranquillamente rientrare nello stesso modulo processuale”: S. Giacchetti), non poteva non rendere più attuale il problema del rapporto tra il ricorso ordinario ed il ricorso per ottemperanza (già tendenzialmente ordinati secondo lo schema della disciplina ordinaria e della disciplina speciale) e non influire sulla soluzione di tale problema, anche attraverso l’applicazione di istituti (quale quello consistente nella possibilità di convertire il ricorso ordinario in ricorso per ottemperanza e viceversa), ritenuti particolarmente adatti ad operare come strumento di effettiva tutela nei casi in cui il pericolo della soccombenza processuale deriva talvolta da mero formalismo (P.M. Vipiana).
Senonché, proprio il riconoscimento della reciproca conversione del ricorso di mera legittimità e del ricorso per ottemperanza, se da un lato rivela una certa vicinanza tra i due ricorsi sotto l’aspetto teleologico, dall’altro finisce per sottolineare con maggiore forza la diversità della disciplina relativa al procedimento per il giudizio di ottemperanza rispetto al procedimento relativo all’ordinario giudizio di cognizione. Non solo, ma poiché tale diversità può far sorgere fondati dubbi sulla idoneità del ricorso per ottemperanza – in ragione della sua particolare disciplina – a realizzare lo scopo che esso condivide (meglio: condividerebbe) con il ricorso ordinario, è abbastanza agevole comprendere i motivi che conseguentemente hanno spinto parte della dottrina a considerare non corretta la disciplina del contraddittorio prevista dall’art. 91 co. 2, e la giurisprudenza a rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale della suddetta norma, per violazione degli artt. 24, co. 2, e 111, co. 2, Cost..

10.- Poiché si tratta di vicenda a tutti nota, è sufficiente ricordare che il giudice remittente ha sollevato il dubbio di incostituzionalità in relazione alla rilevata non idoneità della speciale disciplina (di cui alla norma citata) rispetto all’esigenza di assicurare all’interessato la piena consapevolezza della introduzione di un articolato procedimento giurisdizionale.
Da parte sua, la Consulta (sentenza 9 dicembre 2005, n. 441) ha dichiarato la disciplina esente dal vizio denunciato in considerazione del fatto che la normativa in esame, attraverso l’imposizione alla segreteria competente dell’obbligo di effettuare la comunicazione “integrale” del ricorso depositato, realizzerebbe il valore della instaurazione del contraddittorio, con garanzie sostanziali non inferiori a quelle che vengono riconosciute alla notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario (o messo comunale).
Secondo la Corte Costituzionale, quindi, la disciplina dell’art. 91, co. 2 (ancorché differenziata rispetto a quella dettata per l’atto che promuove l’ordinario giudizio di cognizione, prevedendo tale norma uno strumento di informazione incentrato sulla comunicazione del ricorso, da parte della segreteria, anziché sulla notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario) supera lo scrutinio di legittimità costituzionale, in quanto essa ricade al di qua del limite di sufficienza fissato per considerare realizzato il valore indefettibile della effettività della tutela (sotto forma di realizzazione dello scopo proprio dell’atto destinato ad instaurare il contraddittorio processuale).
In sintesi, si può dire quindi che la pronuncia della Corte Costituzionale muove essenzialmente da due presupposti: 1) la presenza nel giudizio di ottemperanza delle medesime esigenze difensive che caratterizzano l’ordinario giudizio di cognizione; 2) l’idoneità dello speciale strumento informativo previsto per tale giudizio a soddisfare le suddette esigenze, e conseguentemente a superare lo scrutinio di compatibilità con il vigente ordinamento costituzionale. In sostanza, le due discipline sarebbero differenziate ma il relativo modello sarebbe unico.

11.- Non è questa la sede per tentare un commento della richiamata sentenza della Corte Costituzionale anche in ragione del fatto che altra dottrina ha già provveduto a segnalarne le molteplici zone d’ombra (C. E. Gallo).
Qui è sufficiente procedere alla formulazione di alcune osservazioni aventi il medesimo spessore critico di semplici impressioni.
Da questo punto di vista, il primo rilievo che si può avanzare riguarda l’individuazione del fattore che ha determinato l’intervento della Corte Costituzionale in merito alla compatibilità della disciplina dell’art. 91, co. 2, reg. 1907 con gli artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost., e che, tenuto conto dell’esito ed, in particolare, della motivazione dello scrutinio di incostituzionalità, può essere rintracciato, non tanto nel carattere derogatorio della disciplina sottoposta al vaglio di costituzionalità, quanto nel dubbio che tale disciplina sia intrinsecamente carente rispetto ai principi del giusto processo.
Con evidente e non nascosta approvazione, si potrebbe quindi avanzare l’ipotesi interpretativa secondo cui, il limite principale per la libertà del legislatore di introdurre tutele differenziate, non è costituito dalla presenza nell’ordinamento di un principio di uniformità, generalmente, operativo, salve ipotesi particolari, quanto piuttosto dalla necessità, in ogni caso, di dettare una disciplina compatibile con i principi costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, considerando la particolare destinazione del processo e quindi dei poteri che ivi vengono esercitati e delle situazioni giuridiche che ivi ricevono tutela.
A parte ciò, si può anche osservare, con riferimento alla specifica sentenza, che, se si è accettato di effettuare lo scrutinio di costituzionalità sull’art. 91, comma secondo, sottoponendo ad esame una norma che, a ben guardare, non corrisponde a quella risultante dal testo letterale del citato articolo, si sarebbe potuta anche esplorare la possibilità di accogliere la proposta interpretativa, di tale norma, avanzata da un illustre studioso (Cannada Bartoli) secondo cui l’obbligo della comunicazione nei confronti del Ministero avrebbe carattere integrativo con finalità semplicemente istruttorie.
La Corte Costituzionale, invece, nel respingere la sollevata eccezione di incostituzionalità, ha determinato la involontaria ingessatura di una norma, la cui presenza produce inconvenienti pratici che vengono superati solo mercè l’instaurazione della prassi di duplicare gli adempimenti per la introduzione della domanda giudiziale.
Questa esigenza di seguire entrambi gli iter procedimentali (quello ordinario e quello speciale) si manifesta in modo piuttosto pressante, specie quando si tratta di iniziative giudiziali di incerta qualificazione, come, ad esempio, quella ora azionabile per effetto della previsione contenuta nell’art. 21-septies, co. 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241, come modificata ed integrata dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 (art. 14).
Scartata, infatti, l’idea che quest’ultima norma (nel disporre quanto stabilito al secondo comma) abbia voluto istituire una nuova ed autonoma ipotesi di giurisdizione esclusiva – con conseguente onere per il ricorrente di denunciare la nullità de qua con il rito ordinario di cognizione, come, peraltro, prospettato dubitativamente da una parte della dottrina (F. Satta), e che invece il legislatore abbia voluto semplicemente precisare (forse, più esattamente, confermare: F.G. Scoca) che il giudizio di ottemperanza può essere promosso tanto nell’ipotesi che la situazione giuridica soggettiva originaria sia un interesse legittimo quanto nell’ipotesi che si tratti di un diritto soggettivo (F. G. Scoca), senza la nascita, quindi, di una nuova situazione giuridica soggettiva diretta ad instaurare un autonomo giudizio di cognizione in sede di giurisdizione esclusiva per ottenere la dichiarazione di nullità dell’atto amministrativo in violazione o in elusione di giudicato – resta il fatto che, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale viene consentita la utilizzazione del rito di cui agli artt. 90 e 91 reg. proc. 1907 n. 642 per instaurare un giudizio nel quale si deve compiere un accertamento piuttosto complesso (quale indubbiamente è quello relativo alla nullità per violazione o elusione del giudicato: Montedoro), in relazione allo stato patologico di un atto che non è facile individuare e che, oltre tutto, potrebbe anche toccare la sfera giuridica di terzi.
Peraltro, le osservazioni critiche formulabili avverso il modello di esercizio dell’azione di nullità dell’atto amministrativo in violazione o in elusione del giudicato, di cui al citato art. 21-septies, imperniato sulla previsione della speciale procedura di cui agli artt. 90 e 91 reg. proc., sono destinate a ricevere un indubbio sostegno dalle tesi dottrinarie che, correttamente, inclinano a ritenere che, nell’ipotesi in esame, la disposta nullità dell’atto sia funzionale essenzialmente alla tutela dell’interesse privato e non dell’interesse pubblico (A. Romano Tassone).
Nella citata previsione dell’art. 21-septies, sarebbe quindi ravvisabile una forma di tutela secondaria integrativa di quella, più consistente, già spettante al soggetto che aspira ad ottenere l’adempimento del giudicato.
In questa prospettiva, però, l’accentuazione del momento cognitorio, nel giudizio d’ottemperanza avente ad oggetto il sindacato dell’atto emesso in violazione o in elusione del giudicato, conseguente alla natura tipicamente dichiarativa dell’azione di nullità ivi esercitata, evidenzia maggiormente la stonatura dell’accoppiamento: azione di nullità ex art. 21 septies – procedura di instaurazione del giudizio, in adempimento del giudicato, disciplinato dagli artt. 90 e 91 reg. proc.
Non minori perplessità si possono manifestare con riferimento alla decisione della Corte Costituzionale di avallare la disciplina dettata dall’art. 91, comma 2 reg. proc. per le modalità di instaurazione del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, in relazione alla circostanza che quest’ultimo giudizio può essere promosso anche ai sensi dell’art. 35, co. 1, 2 e 4 del d. lgs. n. 80 del 1998, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, per ottenere la quantificazione monetaria del risarcimento del danno spettante al ricorrente in forza della sentenza di condanna emessa a favore dello stesso.
Il giudizio previsto dal citato art. 35 co. 2 ed instaurabile o in caso di mancato accordo sulla somma offerta dall’amministrazione o in caso di mancata formulazione dell’offerta, non è quindi collegato ad una sentenza non eseguita, ma svolge una funzione non dissimile da quella che segue alla cosiddetta sentenza generica.
In ogni caso, la devoluzione al giudice dell’ottemperanza del compito di procedere alla quantificazione monetaria del danno sembra piuttosto trarre origine dalla particolare natura dei poteri spettanti al giudice dell’ottemperanza, specificamente adatti alla soluzione del problema della quantificazione del danno per lesione di interesse legittimo.
In sostanza, si tratta di un giudizio di cognizione, nel quale il giudice opera, potendo avvalersi dei poteri speciali di cui al citato art.27, n.4. Queste caratteristiche non sembrano, però, sufficienti a giustificare l’estensione, al giudizio de quo, del procedimento previsto per il tradizionale giudizio di ottemperanza.

12.- Proprio quest’ultima osservazione – a parte le riflessioni svolte in precedenza – consente di rilevare conclusivamente come le segnalate novità – specie quelle conseguenti ai riscontrati interventi legislativi del 2000 e del 2005 – avrebbero dovuto avere – sotto la spinta del principio di effettività della tutela e per l’influenza che quest’ultimo principio esercita sulla conformazione delle procedure, in relazione al tipo di tutela che contraddistingue i rispettivi giudizi – adeguato riscontro con riguardo alla disciplina dell’iter procedimentale relativo ai molteplici giudizi o alle molteplici fasi processuali in cui è previsto l’esercizio di poteri di cui all’art.27, n.4.
L’iter procedimentale disciplinato dagli artt.90 e 91 reg. proc., invece, non solo non è stato adeguato, ma ha anche superato lo scrutinio di costituzionalità promosso dal T.A.R. siciliano. Non sembra, quindi, eccessiva l’affermazione, in qualche modo, riepilogativa delle considerazioni fin qui svolte, che il vecchio rito formalmente sopravvive, in ragione del fatto che nella prassi, ormai, quasi unanimemente instaurata dalla giurisprudenza, il giudice suole richiedere il rispetto del rito ordinario, proprio sul presupposto che quello speciale sia intrinsecamente inidoneo ad assicurare il principio di effettività della tutela, nei suoi vari risvolti.
Il suddetto principio, infatti, ha uno spettro applicativo che va ben oltre la disciplina che “specificamente” presiede alla tutela del diritto di informazione; in conseguenza, tale principio non dovrebbe essere considerato integralmente realizzato, pur nell’ambito dello stesso modello di tutela processuale, quando, come nel caso in esame, si può riscontrare la presenza di uno strumento processuale, in punto di disciplina vigente, semplicemente idoneo a garantire nulla di più che l’acquisizione, da parte del soggetto intimato, di copia integrale dell’atto che introduce la domanda giudiziale.
E’ evidente, infatti, che la presenza di questa sola garanzia, sia forse palesemente insufficiente per considerare l’iter procedimentale di cui agli artt. 90 e 91 adeguato, rispetto ai vari giudizi od alle varie fasi processuali nei quali è previsto l’esercizio degli speciali poteri di cui all’art. 27, n. 4, specie se si assume, quale indefettibile parametro del giudizio di adeguatezza, il principio della effettività della tutela.
Nella quasi totalità delle ipotesi in cui è previsto l’esercizio dei poteri, già speciali, di cui all’art. 27, n. 4, il valore della certezza della tutela e della sua celerità recede rispetto a quello della effettività.
In ogni caso, il valore della certezza può essere realizzato senza un inutile aggravio di adempimenti.

* Relazione al convegno “La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela” – Università degli studi di Catanzaro, 18-19 ottobre 2007

(pubblicato il 20.3.2008)

Note

L'articolo L’esecuzione delle decisioni amministrative: il problema del rito “speciale” (e “ingessato”) di cui agli artt. 90 e 91 reg. proc. 1907 n. 642 e dell’esercizio dei poteri “sensibili” (e “mobili”) di cui all’art. 27, n. 4 T.U. Cons. Stato* proviene da Giustamm.

1.- In un recente studio sui profili soggettivi del processo amministrativo di legittimità, è stato avanzato il dubbio che le norme delle leggi processuali amministrative non garantiscono né la partecipazione al processo di tutti i soggetti che ricevono vantaggio giuridicamente qualificato dall’azione o dalla condotta amministrativa assoggettata al sindacato giurisdizionale né (e a fortiori) la parità delle armi di tali soggetti rispetto al ricorrente e all’amministrazione resistente (C. Cacciavillani).
L’opinione riferita non è una opinione isolata né si è manifestata di recente. E’ da tempo infatti che la dottrina (il riferimento soprattutto è a: F. Benvenuti; F. Merusi; G. Greco; A. Lolli) avanza forti critiche sulla attuazione che riceve, nel processo amministrativo, il principio del contraddittorio, inteso come il principio che impone che il processo si svolga nei confronti di tutti coloro che si trovino in una posizione giuridicamente qualificata con il suo oggetto, e quindi con la pronuncia emessa in sentenza su tale oggetto.
Poiché tale critica è rivolta necessariamente nei confronti delle norme di diritto positivo che disciplinano l’assunzione in quel giudizio della qualità di parte e poiché é in corso di preparazione una nuova disciplina del processo amministrativo, può essere utile dedicare l’intervento odierno ad una, sia pur sommaria, ricognizione del modello di contraddittorio vigente nel processo amministrativo di impugnazione segnalandone i punti critici più importanti e comunque maggiormente meritevoli di attenzione in vista di un eventuale intervento correttivo.

2.- Per l’avvio (ma non solo) del discorso sul tema assunto ad oggetto di esame, la miglior cosa è certamente il riferimento, quale stella polare, agli insegnamenti dei Maestri del processo amministrativo in tema di contraddittorio, di effetti della sentenza, e di limiti soggettivi del giudicato.
La diagnosi infatti sullo stato dell’istituto in esame, in presenza di una disciplina scarna e soprattutto ormai risalente, proprio in relazione alle fattispecie ipotizzate ai fini della determinazione dei criteri posti a base delle norme deputate alla individuazione dei soggetti giuridicamente interessati all’oggetto del giudizio ed alla sentenza che lo conclude, non può fare a meno di ancorarsi alle opinioni che hanno enucleato i principi fondamentali sui quali parametrare la valutazione delle singole norme.
Ciò premesso, non è un fuor di luogo ricordare sinteticamente che il contraddittorio inteso da sempre come necessità di non procedere, e di non giudicare senza avere chiamato davanti a sé tutte le parti per ascoltare le loro ragioni, è un principio cardine del processo ed un carattere essenziale dell’attività giurisdizionale.
Per comprenderne l’essenza e la funzione, si deve tenere presente che il contraddittorio può essere inteso in senso oggettivo ed in senso soggettivo.
In senso oggettivo, il contraddittorio rappresenta un elemento indefettibile e caratteristico del processo, che quindi deve avere necessariamente una struttura dialettica, in armonia –del resto- con il carattere egualmente dialettico dell’azione processuale, che, com’è noto, reca sia l’affermazione sia la negazione della pretesa, di guisa che l’esercizio dell’azione implica necessariamente la proposizione della domanda nei confronti del soggetto interessato a sostenere la negazione della affermazione.
Si deve inoltre considerare che, potendo il processo essere definito come l’organizzazione giuridica della funzione giurisdizionale, quest’ultima non può non avere come regola fondamentale, il principio “audiatur et altera pars”.
Processo e contraddittorio non sono quindi dissociabili, come del resto solennemente afferma l’art. 111 Cost., secondo cui “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” e “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale”.
Il contraddittorio va poi considerato in relazione al suo aspetto soggettivo. E’ chiaro, infatti, che risolvendosi il contraddittorio nella partecipazione al processo, allo scopo di non rendere inutile sia lo svolgimento di quest’ultimo sia l’atto (ergo: la sentenza) che lo conclude, la partecipazione stessa si pone come un onere per il soggetto che avanza la domanda e come un diritto per gli altri soggetti coinvolti nel giudizio.
Questa impostazione, nel richiamare l’idea di un possibile collegamento fra contraddittorio e diritto di difesa, giustifica ampiamente il rinvio del discorso all’art. 24 Cost.
Quest’ultima norma, infatti, nell’assicurare a tutti i soggetti la difesa in giudizio dei loro diritti o interessi legittimi, esclude in modo chiaro e tassativo, non solo l’introduzione di limiti all’attacco impugnatorio dell’atto lesivo dell’interesse legittimo, ma esclude anche che dal giudizio possano scaturire atti che tocchino il diritto soggettivo o l’interesse legittimo senza il rispetto del principio del contraddittorio.

3.- Dalle considerazioni fin qui brevemente svolte (specie dal postulato secondo cui il contraddittorio si risolve nella garanzia della partecipazione al processo di determinati soggetti particolarmente qualificati in ragione del loro interesse alla controversia sulla quale è destinata ad intervenire la sentenza emessa a conclusione di quel processo), emerge (o meglio si conferma) l’idea della esistenza di un legame fra contraddittorio, efficacia della sentenza e effetti soggettivi del giudicato, tale da indurre a ritenere che il primo, cioè il contraddittorio, sia destinato ad operare alla stregua di un fattore condizionante sia la produzione sia la stabilità degli effetti della sentenza.
Quest’ultimo postulato (ed in particolare l’assunto che la decisione giurisdizionale deve essere pronunciata sentiti determinati soggetti, che per il momento, possiamo definire come “parti” senza alcun altra specificazione) fa emergere due problemi: il primo problema riguarda la questione se l’interesse alla sentenza -nelle ipotesi in cui quest’ultimo non sia stato tutelato- influenzi la produzione degli effetti della sentenza o la stabilità di questi ultimi; il secondo problema riguarda l’individuazione del criterio secondo il quale un determinato soggetto può essere considerato interessato alla sentenza.
Il primo problema è stato oggetto di approfondite riflessioni da parte degli studiosi che si sono occupati dei limiti soggettivi del giudicato.
Le soluzioni prospettate al riguardo sono molteplici e, ancorché esse siano state, o comunque vengano, proposte alla stregua del risultato di una attività di mera interpretazione del dato normativo vigente, in realtà le stesse risentono, in modo abbastanza evidente, di alcune idee di fondo sul sistema giuridico vigente, ed in particolare di quelle relative alla natura della norma giuridica (intesa da alcuni come comando; da altri come giudizio ipotetico, etc.) ed al rapporto fra quest’ultima e la sentenza.
Per ovvi motivi, non è questa la sede per passare in rassegna le varie teorie.
In relazione, tuttavia, al problema del rapporto fra contraddittorio (e quindi partecipazione al giudizio) e produzione degli effetti della sentenza, la risposta forse più convincente (specie se considerata con riferimento al fenomeno, che caratterizza il processo amministrativo, della demolizione giuridica, in tale processo, di un atto amministrativo, talvolta addirittura con efficacia ultra partes).
Il riferimento proviene dalla impostazione teorica -le cui soluzioni risultano accolte però anche dalla giurisprudenza pratica (specie di quella che, in assenza di una norma ad hoc, ha occasione di occuparsi del problema del giudicato amministrativo e dei suoi limiti)- secondo cui (avendo la giurisdizione il compito di confermare il comando contenuto nella norma giuridica, e di riprodurre l’assetto degli interessi in quest’ultima previsto), il risultato dell’accertamento giurisdizionale, contenuto nella sentenza, consisterebbe nel dettare una regola che reca la disciplina degli interessi presenti nel rapporto controverso (avendo come destinatari i titolari di tali interessi) e che, proprio in ragione del suo rapporto con la norma giuridica, assicura al potere giurisdizionale (quale espressione della norma del caso concreto) la prevalenza sul potere amministrativo.
In questa prospettiva, è inevitabile procedere alla distinzione fra effetti della sentenza e stabilità o incontestabilità dei medesimi, distinzione dalla quale deriva che la partecipazione al processo dei titolari degli interessi dedotti in lite rileverebbe, con riferimento non alla produzione degli effetti, ma alla possibilità di respingerli.
Il difetto di partecipazione, per inosservanza delle norme che regolano il contraddittorio o comunque per un difetto che investe quest’ultimo, si manifesterebbe cioè sotto forma di possibilità giuridica per il terzo processuale di reagire contro gli effetti della sentenza, esistenti ma inidonei a stabilizzarsi nei confronti del soggetto titolare dell’interesse “giudicato”, ma terzo nel processo nel quale è stato formulato il giudizio.
In definitiva, gli effetti della sentenza sarebbero destinati ad acquisire il carattere della stabilità solo nei confronti delle parti processuali, a meno che, in senso contrario, non disponga una norma, tipo l’art. 2377 c.c., che impone un regime unitario della massa di interessi alla quale appartiene quello reso controverso e oggetto diretto del giudicato oppure la legge non consideri il collegittimato, che sta in giudizio, quale soggetto autorizzato a disporre dell’interesse di riferimento anche per conto dell’altro collegittimato.

4.- La tesi esposta sugli effetti della sentenza e sul giudicato non è, però, prevalente e non lo è nel processo civile dove, per esempio, il fenomeno degli effetti ultra partes è limitatissimo.
Esiste anzi una situazione di incertezza in ordine alle conseguenze, sulla sentenza e sui suoi effetti, derivanti dalla circostanza che la sentenza sia stata adottata in difetto di contraddittorio.
Questa situazione di incertezza, nei limiti in cui rispecchia una non corretta impostazione del rapporto contraddittorio-sentenza, compromette le seguenti esigenze fondamentali: 1) l’esigenza del soggetto, che propone la domanda, di ottenere un prodotto utile in tempi ragionevoli: 2) l’esigenza dei soggetti nei cui confronti la pretesa viene fatta valere, o comunque interessati all’esito del giudizio, di essere ascoltati, a parità di condizioni.
Nel processo civile il punto di equilibrio fra le esigenze sopra prospettate viene trovato tramite le norme che individuano una cerchia di soggetti, intesi come litisconsorti necessari la cui partecipazione al processo condiziona l’utilità della sentenza, nel senso che quest’ultima è inutiliter data, se emanata in assenza dei litisconsorti necessari.
Nel processo amministrativo, il suddetto punto di equilibrio si trova nel postulato secondo cui il giudicato amministrativo vale solo nei confronti della parti processuali con la eccezione delle sentenze che hanno ad oggetto un atto inscindibile, almeno per quanto riguarda l’effetto demolitorio e quello ripristinatorio, mentre per l’effetto ordinatorio, varrebbe la regola dell’efficacia inter partes.
La sentenza amministrativa emessa a contraddittorio non integro sarebbe una sentenza inutiliter data, nel senso però che i suoi effetti sarebbero privi del requisito della stabilità o della incontestabilità, potendo contro tale sentenza essere azionato il rimedio della opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.

5.- A questo punto, una volta acquisito il postulato secondo cui la sentenza amministrativa avrebbe effetti inter partes, salvo il caso della sentenza di annullamento di un atto inscindibile che ha effetti (demolitori e ripristinatori) ultra partes, si può affrontare il secondo problema, passando quindi all’esame delle norme che definiscono e regolano il contraddittorio, nel processo amministrativo, innanzitutto per verificare attraverso quale strumento (in genere viene impiegato lo strumento del litisconsorzio originario e successivo) viene assicurata la partecipazione al giudizio, in funzione di garanzia del contraddittorio, e poi per valutare l’efficienza di tale strumento rispetto alle novità che si registrano ormai nel processo di impugnazione, specie in conseguenza del minore rilievo che si può assegnare oggi al provvedimento amministrativo, quale elemento di raccordo fra il potere in esercizio e gli interessi coinvolti in tale esercizio.
Gli interrogativi sottesi alla problematica in esame sono molteplici e complessi soprattutto perché, mentre nel processo civile (essendo indiscusso il dato che l’oggetto del giudizio è costituito dal rapporto reso controverso) è piuttosto agevole individuare i soggetti interessati alla sentenza (i titolari degli interessi coinvolti in detto rapporto), nel processo amministrativo tale individuazione è intrinsecamente difficile e complessa (per i motivi di cui infra) e varia anche a seconda che il giudizio sia in giurisdizione di legittimità o esclusiva.

6.- Così stando le cose, il punto di partenza dell’indagine non può non essere costituito dall’esame delle norme delle leggi processuali amministrative che si occupano della parti, e ciò per individuare innanzitutto il criterio che tali norme impiegano per la determinazione dei soggetti che del processo debbono, o possono, essere parti.
A tal fine, la norma alla quale si deve fare riferimento è quella contenuta nell’art. 21 della legge T.A.R.
Da questa norma, che prevede la notifica del ricorso all’autorità che ha emanato l’atto impugnato e ai controinteressati ai quali quest’ultimo direttamente si riferisce, si desume che parti del giudizio sono: il ricorrente, l’autorità emanante ed i controinteressati.
Per la corretta interpretazione di questa norma, occorre considerare però che essa ha un antecedente, costituito, com’è noto, dall’art. 36 T.U. C.d.S. che così dispone: “… omissis …
2. Il ricorso è diretto al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale e deve essere, nei termini suddetti, notificato tanto all’autorità dalla quale è emanato l’atto o il provvedimento impugnato, quanto alle persone, alle quali l’atto o il provvedimento direttamente si riferisce, salvo la possibilità di rinnovare o integrare la notificazione, secondo le norme da stabilirsi col regolamento, nei casi di errore che dalla sezione sia ritenuto scusabile … omissis …”
La norma in esame, nella sua formulazione letterale, consente di individuare: a) le parti formali, che si identificano nel ricorrente che propone la domanda e nei soggetti nei cui confronti la domanda è proposta; b) le parti necessarie, alle quali il ricorso deve essere notificato, pena la dichiarazione di inammissibilità del gravame in limine litis, quindi con una sentenza di rito; c) il criterio di individuazione delle parti necessarie, costituito dalla posizione del soggetto rispetto all’atto impugnato.
Secondo l’opinione di un autorevole studioso, la suddetta norma non distinguerebbe, nell’ambito dei soggetti ai quali l’atto direttamente si riferisce, fra cointeressati e controinteressati, sicché secondo tale dottrina, il legislatore del 1924 avrebbe inteso richiedere la notificazione a tutti indistintamente i destinatari dell’atto impugnato.
Sempre secondo la citata dottrina, la notifica del ricorso estesa ai cointeressati, avrebbe avuto come scopo, nelle intenzioni del legislatore, quello di consentire, rispettivamente, l’instaurazione del litisconsorzio facoltativo, dal lato attivo tramite la proposizione di un ricorso incidentale, e di quello necessario; il tutto sul presupposto che spetterebbe a ciascun interessato valutare il proprio interesse e decidere il versante sul quale schierarsi.
Le vicende dell’art. 36 sono note ed è noto che lo stesso sia stato interpretato ed applicato alla luce di una norma del regolamento (l’art. 15) che restringe l’onere della notificazione, al momento della instaurazione del rapporto processuale, ad uno solo dei soggetti che hanno diretto interesse ad opporsi al gravame, salva la possibilità, non la necessità, di integrare il contraddittorio prima dell’adozione della sentenza di merito, sempre limitatamente ai soggetti che hanno interesse ad opporsi al ricorso.
L’interpretazione dell’art. 36, in combinato disposto con l’art. 15 del regolamento, si è risolta quindi, nella totale scomparsa della norma, nella parte in cui quest’ultima prevedeva la notifica del ricorso ai cointeressati.
La ragione di tale scomparsa è anche dovuta alla sua inutilità, conseguente alla affermazione della regola secondo cui al cointeressato intimato non sarebbe concessa la facoltà né di proporre ricorso incidentale (essendosi frattanto formata l’opinione che tale ricorso sia uno strumento di difesa a disposizione del solo controinteressato) né di svolgere intervento, stante il principio (accolto da dottrina e giurisprudenza) che il soggetto, titolare di un interesse autonomo che lo legittima a chiedere per sé l’annullamento dell’atto lesivo, può solo agire con il ricorso principale (sempre che non sia incorso nella preclusione dovuta alla scadenza del termine per proporre ricorso principale), restando comunque esclusa la possibilità dell’intervento litisconsortile.
Nel sistema normativo risultante dal combinato disposto dagli artt. 36 e 15, il contraddittorio viene limitato al solo versante della resistenza rispetto al ricorso e la sua realizzazione viene affidata alla previsione di un litisconsorzio necessario da instaurare in forma limitata in limine litis, allo scopo di evitare una decadenza, salva la sua estensione facoltativa in corso di causa, prima della emanazione della sentenza, sul presupposto -condiviso dalla dottrina dell’epoca anche se non all’unanimità- che il controinteressato, alla stessa stregua del ricorrente, non sarebbe titolare di una propria posizione sostanziale. Il che, in soldoni, voleva significare che il controinteressato, essendo una specie di coadiutore della P.A. nella difesa dell’interesse pubblico, poteva restare estraneo al processo, specie se ritenuto dal Giudice di primo ed unico grado portatore di un interesse di fatto o già rappresentato in giudizio o privo di sostanziale rilevanza o meritevole di un apprezzamento di livello inferiore a quello che sottostà alla esigenza di non incidere sulla celerità del giudizio e sulla effettività della tutela a favore del ricorrente.
L’interpretazione giurisdizionale dell’art. 15 è stata trasfusa, come è noto, nella norma di cui all’art. 21 legge T.A.R. che infatti impone al ricorrente di provvedere ab origine, a pena di decadenza, alla notificazione del ricorso ad almeno uno dei controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, salvo l’ordine del giudice di integrare il contraddittorio nei confronti degli altri controinteressati ancorché gli stessi non siano contemplati nell’atto stesso.
Fra le novità della norma sopra esaminata,una delle più importanti è quella relativa alla qualificazione dell’attività di integrazione del contraddittorio alla stregua dell’adempimento di un obbligo a carico del ricorrente, ancorché di un obbligo imposto a quest’ultimo dal giudice mediante apposito ordine.
Per incidens, si può rilevare che la novità è importante perché spazza via l’idea secondo cui il controinteressato sarebbe portatore di un interesse integrato nell’interesse pubblico e quindi coperto, in sede processuale, dalla presenza dell’amministrazione.
Per un certo tempo, tuttavia, si è ritenuto doveroso l’adempimento dell’ordine del giudice di integrare il contraddittorio, ma discrezionale l’adozione del relativo ordine, da parte del giudice, al quale si riteneva spettasse il medesimo potere di valutazione (di opportunità) previsto dall’art. 107 c.p.c.
Questa opinione, però, va ormai perdendo terreno, risultando incompatibile con la norma dell’art. 35 TAR (nullità della sentenza emessa a contraddittorio non integro); con la prassi di ammettere l’appello del controinteressato sostanziale pretermesso nonché con il potere del giudice d’appello di accertare d’ufficio la completezza del contraddittorio, di guisa da fare intendere che l’eventuale omissione da parte del giudice di primo grado nell’ordinare la integrazione del contraddittorio costituisca un errore in diritto.
Quel che interessa, però, maggiormente sottolineare è il dato che, per il citato art. 21, il contraddittorio necessario risulta calibrato sugli effetti del provvedimento e non della sentenza (quest’ultima infatti può essere contestata da terzi processuali che rientrano nella cerchia dei litisconsorti necessari).

7.- Il riscontro di questa circostanza ossia la possibilità di configurare un contraddittorio successivo che comprende soggetti muniti del potere di contestare la sentenza ai sensi dell’art. 404 c.p.c. –più ampio del contraddittorio preventivo, -spinge a ritenere che il sistema imperniato sull’art. 21, presenta due criticità: la prima criticità è riconducibile al rilievo che, prendendo come punto di riferimento per la determinazione del contraddittorio necessario il provvedimento e non la sentenza, si pone la premessa per introdurre la distinzione fra destinatari contemplati (controinteressati in senso stretto) e soggetti comunque coinvolti dall’esercizio del potere oggetto di esame da parte del giudice (definibili controinteressati in senso ampio ai sensi dell’art. 404); la seconda criticità si sostanzia nella eventualità che un attacco alla sentenza possa provenire da contraddittori necessari come individuati ex art. 21.
Stando così le cose, non è difficile scorgere le premesse donde scaturisce la opinione piuttosto diffusa che il criterio di individuazione dei litisconsorti necessari incentrato sulla destinatarietà degli effetti dell’atto, sia un criterio insufficiente.
La denunciata insufficienza (segnalata dalla dottrina che ha approfondito l’esame della figura del controinteressato) emerge, non solo quando il criterio di che trattasi è utilizzato per l’individuazione dei soggetti sostanzialmente interessati alla vicenda amministrativa sottoposta allo scrutinio del giudice, dal lato della resistenza, ma anche quando tale criterio viene utilizzato per individuare il soggetto legittimato a proporre ricorso.

8.- Per molto tempo, com’è noto, il criterio della destinatarietà degli effetti è stato il criterio più utilizzato, specie dalla giurisprudenza, perché ritenuto il criterio più sicuro e di più agevole applicazione per la individuazione del soggetto legittimato a ricorrere, in coerenza con l’idea che l’interesse legittimo sia un mero interesse di fatto che si giuridicizza al momento del suo impatto con gli effetti lesivi del provvedimento.
Questo criterio si rivelò subito insufficiente e comunque inadeguato quando si trattava di individuare i soggetti aventi titolo ad impugnare o un atto negativo o un atto emesso a favore di un terzo (ad esempio un vicino di casa) titolare di un interesse coinvolto, in senso positivo, da un atto non inquadrabile tra quelli con effetti bilaterali.
In queste ipotesi, infatti, l’atto da impugnare o è privo di effetti giuridici, o comunque la vicenda giuridica che da esso scaturisce non consiste nella nascita o nella estinzione di un diritto soggettivo o nella imposizione di un obbligo e così via.
Rispetto alla impugnazione di tale atto, manca quindi lo stesso presupposto per applicare il criterio della destinatarietà.
Di qui la necessità di rinvenire altri criteri di legittimazione sfociata poi nei tentativi della dottrina di costruire un catalogo aggiuntivo delle cd. situazioni legittimanti.
Questi tentativi e le relative proposte si sono segnalate certamente per la loro utilità pratica ma non si sono rivelate sostanzialmente idonee a fornire un criterio universale, essendo prive di un fondamento sistematico.
Questo requisito invece è certamente presente nelle proposte di quegli studiosi secondo i quali: a) la protezione giuridica dell’interesse legittimo è una protezione diretta e voluta; b) solo gli interessi individuali presi in considerazione dalla legge e da quest’ultima protetti nei confronti del potere amministrativo hanno titolo ad opporsi in giudizio avverso il prodotto dell’esercizio di quel potere e possono chiederne l’annullamento.
Questa impostazione (che costituisce uno svolgimento del principio di legalità applicato alla sfera giuridica dei soggetti che hanno titolo ad opporre all’atto amministrativo un proprio contro-atto) secondo cui solo l’interesse preso in considerazione dalle norme che disciplinano un certo potere può aspirare a contrastare in giudizio tale potere, ha profondamente innovato sui modi con i quali il potere può incidere, in positivo o in negativo, sugli interessi coinvolti nel suo esercizio, incisione non più coincidente solo con la vicenda dell’impatto degli effetti dell’atto nella sfera dei suoi destinatari, potendo tale vicenda concretizzarsi in altre forme di incisione, quale, ad esempio, la frustrazione di una aspettativa.
La causa dell’ampliamento sia dei modi di incisione del potere in esercizio sugli interessi coinvolti in tale esercizio, sia della inevitabile estensione della cerchia dei soggetti da considerare giuridicamente coinvolti, in positivo o in negativo, in tale esercizio, è da ricercare soprattutto in due fattori: 1) il convincimento che la disciplina del potere si ricava non da una singola norma, ma da un plesso normativo che comprende, ad esempio, anche norme comunitarie, principi sul corretto esercizio del potere, etc.; 2) la presenza a livello normativo di forme di tutela degli interessi in gioco di tipo sostanziale e quindi anche relazionale.
Vi sono poi anche altri fattori non meno rilevanti da considerare in ordine al problema in esame: uno è costituito dalla procedimentalizzazione dell’esercizio del potere; dalla valorizzazione, nel procedimento, della partecipazione nonché dall’esercizio consensuale del potere stesso (si pensi agli accordi e alla tutela dei terzi in presenza di tali negozi); l’altro fattore è costituito dalla introduzione di nuove forme di esercizio coordinato del potere, tipo la conferenza di servizi e così via.

9.- Le novità sopra segnalate, circa il nuovo modo di manifestarsi del potere amministrativo nei confronti degli interessi coinvolti nel suo esercizio (non più affidato esclusivamente al collegamento istituito dagli effetti del provvedimento emesso a conclusione del procedimento) si sono manifestate, oltre che nella messa in stato di crisi del criterio acquisito di individuazione dei controinteressati e dei litisconsorti necessari, con riferimento addirittura alla esatta individuazione dell’autorità competente a ricevere la notifica dell’impugnativa nell’ipotesi in cui vi sia un trasferimento del potere da una autorità all’altra dopo l’emanazione dell’atto ma prima della notifica del ricorso.
In giurisprudenza ed in dottrina sono state prospettate e sostenute due soluzioni: una favorevole ad una specie di prorogatio della legittimazione a resistere in testa all’autorità che ha confezionato l’atto impugnato; un altro a favore invece della tesi secondo cui il ricorso deve essere notificato all’autorità che frattanto ha acquisito la competenza.
In apparenza, nessuna delle due soluzioni ha qualche appiglio logico con il criterio di individuazione dei litisconsorti necessari, incentrato sulla destinatarietà degli effetti, in quanto la legittimazione a resistere dalla parte pubblica è fondata o sull’avvenuto esercizio del potere o sulla titolarità attuale del potere stesso.
A ben guardare, però, la proposta di considerare parte resistente l’amministrazione titolare attuale del potere, anziché quella che lo ha esercitato, risente evidentemente della progressiva percezione del fatto che l’esercizio del potere si sostanzia non tanto nella emanazione del provvedimento quanto nella sistemazione dinamica dei vari interessi in gioco.
Tale sistemazione è il risultato di iniziative, di operazioni, etc. non necessariamente concretizzantesi soltanto nell’adozione dell’atto conclusivo del procedimento.
E’ il contatto con il potere che qualifica, quindi, la posizione del soggetto nel processo, e tale posizione non è più affidata alla sola mediazione degli effetti dell’atto conclusivo del procedimento.

10.- La crisi del modello introdotto dall’art. 21, secondo cui il dato che rileva per l’individuazione della parti necessarie è quasi esclusivamente l’atto finale del procedimento, in relazione o all’autorità che lo adotta o alla situazione di destinatarietà dei suoi effetti, si percepisce anche rispetto al dibattito sulla individuazione del destinatario o dei destinatari della notifica nell’ipotesi in cui la presenza delle autorità che svolgono attività rilevanti sulla decisione finale del procedimento non si risolva in una posizione di mera ausiliarietà rispetto all’autorità emanante.
Il problema al quale si vuole fare riferimento non è quello relativo all’aggravamento degli adempimenti a carico del ricorrente nei casi in cui l’oggetto della impugnativa sia un atto complesso, tipo P.R.G.
In tali casi infatti, si suole ritenere senza eccessive difficoltà che l’impugnativa deve essere notificata, al momento della instaurazione del giudizio, a tutte le autorità che hanno partecipato alla emanazione dell’atto complesso.
Il problema al quale si allude è un altro e si riferisce alla posizione, rispetto al contraddittorio necessario o facoltativo, delle autorità che partecipano al procedimento e concorrono alla elaborazione della decisione destinata ad essere trasfusa nel provvedimento, secondo i meccanismi desumibili, in special modo, da varie norme contenute nella legge sul procedimento che consentono di considerare l’atto finale né più né meno che la sintesi del materiale elaborato anche da quelle autorità nel procedimento.
Tale circostanza consente di affermare senza eccessivo azzardo che sia proprio l’attribuzione di questo maggiore peso alla fase preparatoria del procedimento che richiede un maggiore coinvolgimento nella fase contenziosa delle autorità che hanno operato, a vario titolo, nell’ambito del procedimento e che hanno contribuito alla elaborazione della decisione.
Questa esigenza è stata considerata meritevole di apprezzamento e si è ritenuto di poterla soddisfare ammettendo l’intervento in giudizio di dette autorità, intervento che si inquadra però nell’ambito del litisconsorzio facoltativo, con ciò stesso lasciando senza risposta l’interrogativo se per caso le segnalate novità nel rapporto fra atti preparatori ed atto finale non abbia travolto l’idea che l’autorità che conclude il procedimento abbia la rappresentanza esclusiva delle autorità che hanno partecipato al procedimento.

11.- Per quanto riguarda, infine, i controinteressati, si può rilevare che il dubbio che l’autorità che ha emanato l’atto finale abbia la rappresentanza processuale di coloro che traggono un vantaggio da tale atto, deve invece considerarsi superato. Da tempo infatti si ha la certezza che non esiste rapporto di subordinazione fra autorità emanante e controinteressati, ed in tal senso è indicativa la circostanza che la sentenza possa essere contestata da alcuni controinteressati e non dall’amministrazione adottante.
Il dato, però, che una determinata sentenza non sia contestabile da parte di alcuni controinteressati e sia contestabile da parte di altri controinteressati, ancorché la sentenza sia stata emessa a contraddittorio formale integro, sta significare che la selezione dei contraddittori necessari ex art. 21, imperniata, come si è detto, sul criterio sostanziale della destinatarietà degli effetti dell’atto, poggia su un criterio che spesso si rileva deficitario, specie dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 177 del 1995.
Emblematica è al riguardo la vicenda del controinteressato sopraggiunto, inteso come il soggetto che, pur estraneo all’assetto determinato dal provvedimento impugnato, e quindi non qualificabile come controinteressato sostanziale rispetto ad esso, sia destinato ad essere pregiudicato da una sentenza che riguarda un atto diverso da quello da cui tale soggetto trae un vantaggio diretto e per questo motivo sia ammesso a proporre ricorso in opposizione ex art 404 c.p.c..
La vicenda è emblematica perché la concessione al controinteressato sopraggiunto della facoltà di reagire, avverso la sentenza, con lo strumento del ricorso in opposizione, pur non rientrando nella categoria dei litisconsorti necessari ex art.21, mette in crisi uno dei punti fermi in tema di individuazione dei soggetti di cui sia necessaria la partecipazione al processo.
E’ vero che, anche nell’ipotesi in esame, il criterio della destinatarietà potrebbe essere recuperato, avendo riguardo -secondo le proposte provenienti da parte degli studiosi dell’intervento nel processo amministrativo- ai molteplici nessi (di consequenzialità, di subordinazione giuridica, etc.) riscontrabili fra i vari atti -la cui presenza consente di configurare effetti multipli in relazione alla loro provenienza, ma unitari in relazione al carattere singolare della situazione giuridica incisa- ma è anche vero che le relazioni fra gli atti sono un forte indizio che la dinamica del potere non può essere ingabbiata nello schema piuttosto semplice ed elementare sul quale fa perno il criterio di individuazione delle parti necessarie disciplinato dal più volte citato art. 21.
Sempre più spesso, la realizzazione di un risultato complessivo unitario, al quale sono collegati interessi, sia pubblici che privati, di varia estensione e consistenza, dipende dallo svolgimento coordinato di una pluralità di procedimenti, dotati ciascuno di una propria autonomia, ma convergenti per volontà della legge o per scelta discrezionale- verso obiettivi connessi.
In tali ipotesi, l’unitarietà della fattispecie si può realizzare nel processo tramite il cumulo oggettivo delle azioni, ossia riversando nel medesimo contenitore le controversie instaurate sui singoli atti, ex art. 21 legge TAR e successive modifiche ed integrazioni.
L’operazione di assemblaggio nel giudizio dei vari segmenti che, complessivamente considerati, rappresentano il tessuto connettivo dell’operazione amministrativa in corso di svolgimento, ha però un limite preciso costituito proprio dal contraddittorio (previsto come limite espresso dall’art. 21 comma 1, secondo periodo della legge TAR, come modificato dalla legge n. 205/2000), che però qui deve essere inteso in senso sostanziale, per cui, per esempio, nel giudizio contro l’atto presupposto è ammessa l’impugnativa dell’atto consequenziale anche se proveniente da autorità terza.
Il che sta a significare che il criterio di definizione del contraddittorio riposa su forme di connessione (per esempio, il rapporto fra potere di programmazione e potere di attuazione) con tratti fisionomici del tutto originali e comunque non riconducibili allo schema, all’apparenza piuttosto elementare: atto-effetto-destinatario.

12.- La vicenda sin qui descritta sintetizzabile nel postulato secondo cui sarebbero entrati in uno stato di crisi i meccanismi mediante i quali, a tutela del contraddittorio, si impone la partecipazione necessaria al processo amministrativo dei soggetti destinatari degli effetti della sentenza emessa a conclusione di quel processo (sicchè a contraddittorio formale integro, esisterebbero soggetti legittimati ad appellarla o ad opporla ex art. 404), denuncia uno stato di malessere del processo amministrativo di impugnazione, che tende ad aggravarsi man mano che il giudizio amministrativo da giudizio sull’atto si trasforma in giudizio sul rapporto.
I fattori di questa trasformazione sono molteplici. E’ possibile ricordarne alcuni, senza pretesa di esaustività.
Il primo fattore è costituito, dalla possibilità, in ragione della protezione sostanziale che viene ormai accordata all’interesse legittimo,di dedurre in giudizio motivi di ricorso recanti vizi di natura sostanziale, sui quali l’accertamento contenuto nella sentenza può “fare stato”.
A quest’ultimo riguardo, si deve ricordare che il giudicato che si forma sulla sentenza di annullamento per vizi formali di un atto amministrativo è un pseudo giudicato in quanto da esso può discendere, in relazione al futuro esercizio del potere, un mero effetto preclusivo sotto forma di divieto di procedere ad una riedizione del potere incorrendo nei medesimi vizi riscontrati dal giudice che ha emesso la sentenza di annullamento.
La presenza nel giudicato di una regola sostanziale in ordine al futuro esercizio del potere interessato dalla controversia dedotta in giudizio presuppone: 1) innanzitutto che l’Amministrazione, nel procedimento non abbia potuto operare per così dire a terreno vergine, sulla base cioè di un potere circondato solo da limiti di natura formale o procedimentale; 2) che le parti in lite abbiano dedotto motivi di ricorso recanti la denuncia della violazione di una regola di azione di natura sostanziale o comunque capace di vincolare il potere (operando nei confronti di quest’ultimo come un navigatore che indica l’unico percorso da seguire o consente di scegliere nell’ambito di un numero limitato di soluzioni). Occorre infatti tenere conto che il giudice, per il principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, può attingere al rapporto nei limiti in cui quest’ultimo è stato reso controverso o poteva essere reso controverso. Non bisogna dimenticare che, secondo una autorevole opinione dottrinale, il ricorso, rispetto all’atto da impugnare, si pone alla stregua di una eccezione, per cui l’attacco impugnatorio non dovrebbe potere eccedere i limiti obiettivi dell’atto soggetto ad attacco.
Questo limite, soprattutto se riferito all’atto finale del procedimento, anziché all’intero procedimento, risulta nella pratica ampiamente superato, in quanto si ha occasione spesso di constatare che il singolo atto impugnato non riesce né a contenere tutta la vicenda amministrativa sottesa all’episodio di vita sul quale è intervenuta la P.A., né conseguentemente a disciplinare tutti gli interessi coinvolti in tale vicenda, come dimostra la storia del controinteressato sostanziale, la cui figura è paragonabile a quella di un convitato di pietra occulto, che esce dall’ombra ed esplica la stessa forza distruttiva di un bazooka.
Ancora fra le cause del cambiamento: lo sviluppo, specie dopo il riconoscimento della tutela risarcitoria degli interessi legittimi, del giudizio di spettanza; giudizio che implica un accertamento sulla posizione sostanziale degli interessi in gioco.
Tale accertamento, non avendo finalità di carattere meramente rescindente, si forma, in una fase del processo, quando ormai il giudice ha perduto il contatto con l’atto negativo impugnato, di guisa che la cerchia dei soggetti che a tale fase del giudizio sono interessati non è determinabile con il criterio della destinatarietà degli effetti dell’atto.
Altra vicenda da prendere in considerazione sarebbe quella della stessa formazione del giudicato, affidata oggi alla combinazione giudizio di cognizione-giudizio di ottemperanza.
Si può omettere di ricordare donde scaturisce l’idea che alla formazione del giudicato amministrativo concorrono progressivamente la giurisdizione di legittimità e quella di merito.
Piuttosto, si può osservare che non è difficile comprendere come nello svolgimento di tale vicenda, in relazione sia alla fase di formazione del giudicato sia alla fase di attuazione di quest’ultimo, le manifestazioni provvedimentali del potere siano ormai schiacciate (vedi art. 21-septies) e possa talvolta accadere che il contatto diretto giudice-potere amministrativo possa confezionare un prodotto con effetti che trascendono la sfera delle parti originarie.

13.- La sintesi del discorso sin qui svolto -riassumibile nell’affermazione secondo cui il criterio di individuazione dei litisconsorti necessari nel giudizio di impugnazione poggiato sul dato della destinatarietà degli effetti diretti dell’atto impugnato è un criterio intrinsecamente insufficiente ed ora anche in stato di crisi per motivi sopraggiunti (essendo tale criterio adatto limitatamente ad un giudizio di impugnazione di atti singoli e destinato a concludersi con una sentenza avente effetti demolitori e ripristinatori)- si può anche fare discendere dall’esame del giudizio disciplinato dall’art. 21-bis legge T.A.R., in tema di ricorso avverso il silenzio-inadempimento.
Se si guarda con attenzione alla disciplina ed alla funzione di tale giudizio, si ha la conferma immediata dei motivi che hanno determinato lo stato di crisi del criterio di cui all’art. 21. Tale giudizio, sembra infatti, modellato sulla falsariga del processo adibito alla tutela dell’azione di adempimento. Il suo scopo sarebbe pertanto quello di dettare la regola in ordine alla futura azione dell’Amministrazione, o obbligando semplicemente quest’ultima a provvedere oppure disponendo addirittura l’accoglimento dell’istanza sulla quale l’Amministrazione aveva omesso di provvedere.
Nella prima ipotesi, destinataria dell’effetto conformativo è la Pubblica Amministrazione già inerte ma comunque convocata nel giudizio de quo. Nel secondo caso, l’esecuzione dell’ordine impartito dal Giudice può sfociare nella adozione di un atto che o in ragione dei suoi effetti naturali o per altro tramite, può anche incidere la sfera di soggetti terzi, senza che questi ultimi risultino, da alcuna norma, catalogati tra i litisconsorti necessari.
In relazione alla fattispecie in esame, la soluzione più rispondente ai principi che stanno alla base degli artt. 111 e 24 Cost. potrebbe essere quella di estendere ai soggetti di cui sopra gli strumenti a disposizione del controinteressato sopraggiunto, con la possibilità quindi o di svolgere intervento nel giudizio ex art. 21-bis o addirittura di proporre opposizione di terzo.
Al di là, però, dell’esattezza di questa soluzione, il dato che rileva è sempre lo stesso, e cioè che nel nostro ordinamento la tutela del contraddittorio, nel giudizio di impugnazione, essendo ancorata ad un criterio di individuazione delle parti necessarie del giudizio forse ormai superato, si trova in stato di grave sofferenza, o addirittura di crisi. Uno spiraglio si può però certamente intravedere nella norma di cui all’art. 28 del testo di riforma approvato dal Governo. Questa norma però, stante la precarietà delle proposte fin qui formulate, sarà oggetto di esame in altra sede od in altra occasione.

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* Il testo riproduce la relazione svolta all’incontro di studio su “Il contraddittorio nel processo amministrativo”, organizzato dall’A.I.G.A. – Sezione di Messina in data 28 maggio 2010 presso l’Aula Magna della Corte d’Appello di Messina, destinata ad una raccolta di scritti sul medesimo tema inserita nelle Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, Editore Giuffré, in corso di stampa.

(pubblicato il 31.5.2010)

Note

L'articolo Sulla crisi del contraddittorio nel processo amministrativo di impugnazione* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il provvedimento semplificato**; l’accelerazione della dinamica procedimentale. – 2. La portata innovativa della novella del 2012: l’accelerazione del procedimento e l’aspettativa del soggetto istante ad una risposta sulla sorte della sua domanda. – 3. Sul carattere bifronte degli effetti della normativa del 2012. – 4. Il carattere autonomo del “diritto” ad avere una risposta dalla pubblica amministrazione: argomenti desumibili dalla giurisprudenza sugli effetti della istanza presentata ad autorità incompetente. – 5.  L’incidenza delle condizioni di cui all’art. 2 cit., come novellato dalla c.d. legge anticorruzione, in relazione, rispettivamente, alla formazione del silenzio inadempimento e alla pretesa dell’istante di ottenere una risposta dall’amministrazione adita. – 6. La ricaduta delle norme della c.d. legge anticorruzione nei confronti dell’amministrazione, del funzionario-dipendente e del cittadino istante. – 7. Le tre possibili manifestazioni della doverosità gravante sulla p.a.: obbligo di procedere; obbligo di concludere il procedimento entro il termine stabilito con un provvedimento esplicito; obbligo di informare il cittadino istante sull’esito della sua istanza con un provvedimento “semplificato” o con un atto della medesima specie di quest’ultimo. –  8. Rimedi a tutela del “diritto” del cittadino ad avere una risposta alla sua istanza. – 9. Brevi riflessioni conclusive.

1. Il provvedimento semplificato; l’accelerazione della dinamica procedimentale.
L’art. 2 della L. n. 241/1990 e s.m.i., che, com’è noto, detta la disciplina del silenzio inadempimento, è stato novellato dall’art. 1, c. 38, della c.d. legge anticorruzione, che ha introdotto la seguente previsione: “Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”[1].
Con questa norma, il legislatore del 2012, allo scopo di rendere l’azione amministrativa più spedita e più rispondente ai principi di trasparenza e di pubblicità[2], ha previsto una fase definibile come pre-procedimentale, anzi, per meglio dire: una fase preliminare in funzione di filtro nei confronti delle istanze che, apparendo manifestamente irricevibili, inammissibili e così via, sono ritenute non meritevoli di accertamenti più approfonditi, da eseguire con le indagini proprie della fase istruttoria – di cui all’art.6 della citata legge n. 241 del 1990 – allo scopo di concludere il procedimento con un provvedimento finale di accoglimento o di diniego.
L’investigazione, che sfocia nel provvedimento redatto in forma semplificata[3], è un’attività conoscitiva a livello di semplice delibazione, in quanto la speciale soluzione prevista dalla novella del 2012 – di concludere il procedimento con un provvedimento semplificato – introduce una modalità di estinzione, in limine litis, dell’obbligo di procedere, la cui peculiarità risiede nel fatto che l’assenza di determinati requisiti (dovuta alla presenza nell’istanza di stati invalidanti) appaia “manifesta”[4].
Il tratto caratteristico del provvedimento semplificato, collocato a conclusione di una attività investigativa a basso tasso di approfondimento, consiste nell’alleggerimento sia della fase istruttoria ordinaria, sia della motivazione che normalmente accompagna il provvedimento ordinario (che investe anche il merito della istanza) [5].
Con tale accorgimento si dovrebbe prevenire, nelle intenzioni del legislatore, una delle più frequenti e perniciose disfunzioni operative nelle quali si sostanzia il fenomeno dell’“abuso del procedimento”, consistente, nel caso in esame, nello spreco di attività amministrativa, impiegata – anziché nell’esame procedimentale di istanze meritevoli, nell’interesse, sia pubblico che privato, di approfondite valutazioni – nell’esame di domande destinate – ictu oculi – ad essere archiviate per manifesta mancanza dei necessari requisiti, sia formali che sostanziali. Non solo, ma il fenomeno sopra sommariamente descritto di “abuso del procedimento”[6] costituisce, com’è ovvio, il più delle volte, la premessa per un successivo abuso, precisamente: “l’abuso del processo”[7]. Merita, infatti, questa considerazione negativa il giudizio promosso avverso un (presunto) silenzio inadempimento, destinato a concludersi con un nulla di fatto – oltre che per la (criticabile) facoltà concessa all’amministrazione di protrarre il suo silenzio fino alla Camera di Consiglio dedicata all’esame del ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a., e di potere addirittura ivi eccepire la manifesta irricevibilità e così via dell’istanza stessa (non rilevata in sede procedimentale, nonostante il vizio fosse palese, facendo leva, come causa giustificativa del ritardo nell’esame e nella risposta, sulla pesantezza della procedura ordinaria in materia di silenzio inadempimento) – per la concorrente (con tale facoltà) possibilità del giudice adito di accertare d’ufficio l’assenza delle suddette condizioni e di dichiarare conseguentemente l’inesistenza dell’obbligo di provvedere.
Per l’individuazione della natura del provvedimento semplificato[8] – come atto posto a conclusione di un procedimento connotato dallo svolgimento di un’attività meramente conoscitiva, nonché dalla produzione di effetti della stessa specie di quelli scaturenti da un provvedimento in senso proprio, in ragione della incidenza negativa dei medesimi sul rapporto procedimentale in corso di svolgimento – e della funzione che, mediante tale atto, si esplica – può essere illuminante la circostanza che l’attività investigativa de qua sia ritenuta compresa fra i compiti del responsabile del procedimento, cioè di un ufficio notoriamente preposto alla prevenzione e alla riduzione delle disfunzioni organizzative ed operative, nelle quali si concretizza il c.d. “abuso del procedimento” (e conseguentemente, talvolta, il c.d. abuso del processo)[9]. In questa prospettiva, si può pensare che l’assetto normativo risultante dalle modifiche del 2012, traducendosi in un indubbio rafforzamento del ruolo di garanzia del responsabile del procedimento, abbia individuato in tale ufficio il titolare del potere di procedere alla valutazione delle condizioni di ammissibilità, dei requisiti di legittimazione, dei presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento, e così via, compreso l’esame preliminare delle istanze, che man mano gli pervengono, svolgendo, in relazione ad esse, un accertamento la cui intensità varia in ragione della maggiore o minore evidenza dei presupposti condizionanti lo sviluppo dell’attività procedimentale, destinata a sfociare in un provvedimento finale  (positivo o negativo).
Se così stanno le cose, è evidente che, fra gli strumenti impiegabili ai fini della prevenzione e della repressione delle forme di abuso del procedimento, il legislatore del 2012 ha scelto di sperimentare quello che si sostanzia nell’introduzione di un rito – lato sensu – abbreviato, che, sulla falsariga di quanto previsto nell’esperienza processuale (specialmente amministrativa), è definito con un provvedimento semplificato, mediante il quale la novella ha impresso una significativa accelerazione alla dinamica procedimentale, consentendo all’amministrazione di manifestare la propria determinazione con un provvedimento espresso in forma semplificata.
La semplificazione[10] che ne deriva non dovrebbe costituire a prima vista, fattore incidente sull’an del procedimento, o sull’an del provvedimento, bensì sul quomodo dell’uno e dell’altro[11].

2. La portata innovativa della novella del 2012: l’accelerazione del procedimento e l’aspettativa del soggetto istante ad una risposta sulla sorte della sua domanda
La portata innovativa della novella del 2012 – rintracciata sicuramente nella accelerazione del procedimento, e nella correlativa semplificazione di quest’ultimo –, si dovrebbe riflettere anche sull’aspettativa del privato di ottenere una risposta, possibilmente in tempi brevi, sulla sorte della sua istanza. Si tratta, di una utilità che la c.d. legge anticorruzione, introducendo la novità del “provvedimento semplificato”, ha preso in considerazione, ravvisando nella celere (perché semplificata) chiusura del procedimento, uno strumento al servizio sia dell’amministrazione che del privato e, quindi, in ragione di ciò, coordinato ad una pretesa giuridica del soggetto istante, ulteriore rispetto a quella ad ottenere un provvedimento (quale che sia), ed autonoma rispetto ad esso[12].
Nella ricerca della risposta all’interrogativo sopra prospettato – ossia se si possa considerare l’obbligo di rispondere, autonomo rispetto all’obbligo di provvedere- conviene assumere, come punto di partenza, l’esame dell’orientamento giurisprudenziale e dottrinario, assolutamente prevalente, nel periodo antecedente l’emanazione del citato intervento riformatore, decisamente contrario all’esistenza di un vincolo generalizzato di tal fatta, a carico dell’amministrazione adita. Si riteneva, infatti, ad esempio, escluso l’obbligo della pubblica amministrativa di rispondere nei casi in cui la domanda fosse viziata per difetto di legittimazione[13], o per inoppugnabilità del provvedimento amministrativo (ed in assenza di sopravvenuti mutamenti di fatto o di diritto)[14], o per estraneità al giudicato dei soggetti nei confronti dei quali ne fosse richiesta l’estensione[15] o, ancora per incompetenza dell’autorità interpellata[16] e così via. In simili fattispecie si considerava non illegittimo il silenzio dell’amministrazione e pertanto (ritenendo consentita la deroga al principio generale di definizione del procedimento con un provvedimento espresso), veniva ammessa la deroga all’obbligo di informare il privato sull’esito della sua domanda[17].
La soluzione di considerare insussistente l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso[18] veniva motivata ora con argomenti di diseconomicità dell’azione amministrativa[19], ora allegando l’abuso  del  procedimento[20],  ora  eccependo il pericolo di consentire in definitiva l’indebita introduzione di un’azione popolare nella sistematica del diritto amministrativo[21], altre volte ancora facendo leva sul dato strettamente testuale dell’art. 2[22], per finire con l’attribuzione al giudizio sul silenzio del carattere di rimedio fisiologico avverso l’inerzia della pubblica amministrazione[23].
Orbene, questo stato di cose dovrebbe risultare ora significativamente inciso dalle -e certamente meritevole di revisione per le- novità introdotte con il comma 1 dell’art. 2, dalla riforma anticorruzione del 2012. A seguito della relativa novella, il silenzio serbato dall’amministrazione adita, sotto forma di mancata emanazione di un provvedimento “semplificato”, a fronte di istanze valutate (o valutabili) come manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili o infondate, dovrebbe ora qualificarsi alla stregua di un comportamento ex se illegittimo, quantomeno in relazione, non tanto all’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, quanto piuttosto in relazione all’obbligo di informare il privato istante della riscontrata “manifesta” presenza di una condizione ostativa all’avvio e alla conclusione del procedimento[24].
In questa (nuova) prospettiva, l’aspettativa del privato di ottenere una risposta dalla pubblica amministrazione, a fronte della sua istanza, avrebbe la fisionomia di una vera e propria aspettativa giuridica quantomeno nelle ipotesi in cui il silenzio fosse mantenuto nei confronti di istanze manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili, e così via.
All’ampliamento della portata (o alla codificazione) del vincolo gravante sulla pubblica amministrazione dovrebbe, poi, logicamente seguire l’estensione delle fattispecie, giuridicamente rilevanti, di inosservanza del suddetto vincolo e, verosimilmente, anche delle “correlate” situazioni giuridiche soggettive facenti capo sul privato istante[25].
Con la introduzione della nuova normativa, oltre al silenzio inadempimento per violazione dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, sarebbe configurabile una ulteriore specie di silenzio giuridicamente rilevante, quale dovrebbe essere il silenzio conseguente alla violazione dell’obbligo aggiunto (o forse semplicemente esplicitato) dalla novella del 2012, di informare il cittadino della sorte della sua istanza[26].

3. Sul carattere bifronte degli effetti della normativa del 2012.
In questo quadro, in cui l’obbligo di informare il privato istante della sorte della sua domanda verrebbe, in prospettiva, collocato prima della (e indipendentemente dalla) nascita dell’obbligo di provvedere, risulta evidente l’esigenza di individuare i punti sui quali poggiare la tesi del rafforzamento delle garanzie a favore del cittadino istante per effetto della novella del 2012.
In tale esplorazione, la prima novità più significativa è ravvisabile nel carattere complesso degli effetti che discendono dalla stessa novella, mentre la seconda condizione è costituita dal rilievo che tali effetti hanno, quale loro punto di riferimento soggettivo, tanto l’amministrazione, quanto il cittadino istante.
All’indubbio carattere semplificativo e quindi acceleratorio delle modalità di adempimento dell’obbligo gravante, ex art. 2 novellato, sulla pubblica amministrazione, corrisponde, in altre parole, un regime che appare (o che comunque dovrebbe essere) maggiormente garantista nei confronti del cittadino richiedente un qualsiasi atto amministrativo.
La novella, come si è rilevato, si propone, innanzitutto, di semplificare l’attività della pubblica amministrazione interpellata da un privato che aspira ad ottenere un risultato utile tramite l’intervento, in suo favore, dell’autorità adita. Per combattere la prassi – che si rivela pregiudizievole sia nei confronti dell’amministrazione, che nei confronti del privato richiedente – di una lunga ed inutile attesa del rilascio del provvedimento richiesto, anche nelle ipotesi in cui appare subito manifesto l’esito negativo cui è destinata l’istanza presentata dall’interessato, il legislatore, nell’occasione dell’emanazione della c.d. legge anticorruzione, è significativamente intervenuto con una norma alla quale bene si adatta la definizione di norma ‘a più facce’ (o a forma di prisma), stante la ricaduta che l’attribuzione all’autorità adita del potere-dovere di respingere immediatamente le istanze manifestamente irricevibili, inammissibili, e così via, ha nella sfera giuridica  di una pluralità di soggetti, ed in particolare del soggetto istante.
A parte, infatti, l’indubbio vantaggio per il privato richiedente di ricevere non in tempi biblici una risposta, quale che sia, anche negativa, in relazione ad istanze palesemente prive di forza propulsiva[27], il dato che maggiormente conta è rappresentato, nella vicenda in esame, dalla nuova e più garantista impostazione che da tale norma dovrebbe conseguire, sul rapporto fra l’amministrazione e il cittadino, caratterizzato addirittura dalla elevazione, dell’interesse del privato richiedente, al rango di autonomo diritto a ricevere dall’amministrazione tutte le informazioni utili sull’esito della sua istanza[28].
La modalità alternativa di estinzione del dovere della pubblica amministrazione[29] di procedere e di provvedere in maniera esplicita sulle domande ad essa inoltrate costituirebbe, quindi, un’importante conquista di civiltà giuridica, risultando accolto uno schema relazionale, fortemente differente rispetto a quello pregresso, in cui sarebbero state ridotte – e non di poco – le distanze tra il soggetto detentore del pubblico potere e la comunità dei cittadini[30]. Da questo punto di vista, non può non essere segnalato il mutamento che in atto starebbe subendo il modo tradizionale di concepire i rapporti all’insegna della maggiore dignità riconosciuta al cittadino quale portatore di diritti fondamentali[31]. Tale mutamento   trapela da molteplici istituti[32], tra i quali spicca proprio l’istituto in esame per la particolare tutela riconosciuta all’interesse del cittadino nei confronti di un’amministrazione che, omettendo di informarlo sulla sorte della sua domanda, violerebbe, oltre che il dovere, l’obbligo di “clare loqui”, essendo l’interesse del singolo protetto con la tecnica sia dell’interesse legittimo, che del diritto soggettivo (v. infra).

4. Sul carattere autonomo del “diritto” ad ottenere una risposta dalla pubblica amministrazione: argomenti desumibili dalla giurisprudenza sugli effetti della istanza presentata ad autorità incompetente.
L’ipotesi interpretativa avanzata or ora – secondo cui, nelle singole fattispecie, potrebbe mancare in concreto l’obbligo di provvedere, ma essere ugualmente presente l’obbligo di rispondere, cioè di informare, comunque, l’interessato della sorte della sua istanza (con l’indicazione degli stati invalidanti che osterebbero all’adempimento dell’obbligo di procedere oltre e di provvedere) – richiede la spendita di qualche ulteriore argomentazione possibilmente ricavata dalla prassi giurisprudenziale che si è formata in controversie nelle quali, essendo incontrovertibile la mancanza dell’obbligo di provvedere, il dubbio si poneva unicamente per l’obbligo di rispondere.
Un utile sostegno, quindi, può provenire – in questa fase dell’indagine, e salvo l’ulteriore approfondimento della questione, a seguito dell’esame delle norme contenuto nel successivo d.l. n. 69 del 2013 – dalla rilevazione dell’orientamento giurisprudenziale sul problema degli effetti che scaturiscono da un’istanza presentata ad un’autorità incompetente, cioè ad un’autorità sulla quale in partenza non grava l’obbligo di provvedere nel merito dell’istanza che le viene presentata.
Quella della presentazione di una istanza ad una autorità incompetente è una fattispecie prevista e disciplinata dal legislatore sia nel campo del diritto sostanziale, che in quello del diritto processuale.
La disciplina di tale fattispecie è dispersa in svariati settori ordinamentali. Un utile indice rivelatore della disciplina dettata per la sopra prospettata evenienza è comunque rintracciabile, fra l’altro, nell’art. 2 del d.P.R. n. 1199/1971 sui ricorsi amministrativi[33]; nel decreto ministeriale n. 37 del 1997 in materia di imposte, che, dopo aver identificato gli uffici competenti sulle richieste di annullamento e di rinuncia all’imposizione in caso di auto accertamento, fissa, all’art. 5, l’obbligo di trasmettere l’istanza del contribuente dall’organo incompetente a quello dotato del relativo potere[34]; nonché nell’art. 6, co. 2 del d.P.R. n. 18472006 in materia di accesso ai documenti amministrativi[35].
Analogamente nel campo processuale, secondo la normativa vigente per il giudizio amministrativo, il giudice adito, se dichiara la propria incompetenza, deve indicare con la medesima ordinanza il tribunale ritenuto competente[36].
Dalle norme fin qui esaminate (quasi tutte di natura processuale o comunque operanti nel settore, affine, del contenzioso) si desume che l’esercizio dell’azione (in senso lato) dinanzi ad un’autorità priva di competenza, in relazione alla domanda sottoposta al suo esame, non determina l’obbligo di quella autorità di pronunciarsi sul merito della istanza stessa, fermo però l’obbligo di dare una risposta alla parte istante, anche sotto forma di rinvio della domanda all’autorità per essa competente[37].
La ricezione di una istanza, viziata per difetto di competenza dell’autorità ricevente, non produce l’effetto di fare nascere l’obbligo di concludere il procedimento rispettivamente con una decisione o con una sentenza comunque risolutive, nel merito, del quid iuris sul quale l’autorità dovrebbe provvedere dettando la disciplina sostanziale degli interessi coinvolti nella vicenda de qua di che trattasi.
Con la presentazione della domanda (viziata o meno), il primo (e talvolta unico) effetto certo per l’istante è – specie nel campo del giudizio – l’instaurazione di un rapporto procedimentale o processuale, sul quale deve intervenire una pronuncia, che può consistere nella semplice dichiarazione di chiusura del rapporto medesimo o (anche) nella devoluzione della domanda (introdotta in tale rapporto) ad altra autorità[38].
Nel campo del diritto sostanziale, con specifico riferimento agli effetti prodotti da un’istanza viziata per difetto di competenza del suo destinatario e, più in particolare, al problema della formazione del silenzio inadempimento, si deve osservare che, secondo la migliore dottrina[39], la competenza va inclusa fra i presupposti di esistenza del silenzio inadempimento. La sua mancanza inciderebbe, quindi, non tanto sulla sussistenza dell’obbligo di dare una risposta, quanto sulla formazione del silenzio inadempimento per violazione dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento di accoglimento o di rigetto della istanza.
In questa prospettiva, la competenza fungerebbe pertanto, in positivo, da requisito costitutivo dell’obbligo di provvedere[40] e, in negativo, da fondamento del vincolo dell’amministrazione ricevente di trasmettere l’istanza all’ufficio al quale la legge attribuisce il relativo potere.
La giurisprudenza, in alcune sue espressioni[41], si sforza di andare oltre la mera individuazione delle due situazioni giuridiche soggettive sopra enucleate e, facendo leva sui canoni di buona amministrazione e leale collaborazione nel rapporto amministrazione-privati (e quindi poggiando sui canoni fondamentali dell’azione amministrativa[42], fra i quali spiccano, in relazione alla vicenda in esame, quelli di trasparenza e di pubblicità) inclina a ritenere che anche in tali fattispecie sia presente l’obbligo dell’autorità adita di rispondere, con il risultato, quindi, di considerare possibile e di ammettere la scissione fra obbligo di provvedere ed obbligo di rispondere al soggetto istante e di includere quest’ultimo obbligo fra i “naturalia” del procedimento (anche quando l’istanza deve essere traslata da un’autorità all’altra).
Dalla possibile generalizzazione dello schema enucleato per questa fattispecie particolare si dovrebbe desumere che alla facoltà concessa all’amministrazione di procedere all’immediata chiusura del procedimento (allegando la manifesta irricevibilità, inammissibilità e così via della domanda), dovrebbe corrispondere una aspettativa, tutelata, del soggetto istante ad una risposta (risposta che reca l’implicito diniego dell’obbligo di provvedere).

5. L’incidenza delle condizioni di cui all’art. 2 cit., come novellato dalla c.d. legge anticorruzione, in relazione, rispettivamente, alla formazione del silenzio inadempimento e alla pretesa dell’istante di ottenere una risposta dall’amministrazione adita.
Il convincimento che progressivamente sembra emergere dall’esplorazioni fin qui compiute – secondo cui la presenza di un vizio nell’istanza presentata alla pubblica amministrazione non inciderebbe in negativo sulla pretesa del cittadino di ottenere una risposta sulla sorte di tale istanza – pone l’esigenza di verificare se, e in che modo, la presenza di un vizio ‘manifesto’ nell’istanza presentata  alla pubblica amministrazione opera, rispetto al vincolo di procedere e di concludere il procedimento con un provvedimento esplicito, come un elemento influente sull’an di tale vincolo a procedere e a provvedere o, piuttosto sulla necessità di esternare comunque una decisione (e sulla forma di quest’ultima).
Orbene, senza particolari approfondimenti, che andrebbero oltre i limiti della presente indagine, va rilevato come la circostanza che il difetto dell’istanza sia manifesto e/o che non sia stato rilevato e opposto al privato, in violazione dell’obbligo di “clare loqui”, non possa, per evidenti motivi, trasformare la situazione di non obbligo, dell’autorità adita, di procedere e di provvedere, nella situazione di segno opposto, cioè di obbligo di procedere e di provvedere[43].
Se l’istanza del privato è obiettivamente viziata, da essa non può scaturire l’obbligo di provvedere, indipendentemente dalla circostanza che il vizio sia manifesto (o meno) o che l’amministrazione ometta di opporlo con un “provvedimento ordinario” o “semplificato”.
Una cosa, infatti, è l’inadempimento dell’obbligo di rispondere (cioè di “clare loqui”), cosa diversa è l’inadempimento dell’obbligo di provvedere.
Nell’una e nell’altra situazione sono in gioco due interessi connessi ma distinti: da un lato, l’interesse del soggetto, che ha presentato l’istanza, ad essere informato dell’esito di quest’ultima, e, dall’altro lato, l’interesse del medesimo soggetto a conseguire il bene della vita al quale aspira tramite l’esercizio del potere amministrativo, previa verifica, nel caso di mancato esercizio di tale potere, della sussistenza degli elementi formali e sostanziali dai quali dipende, in ogni caso, l’operatività dell’obbligo di provvedere indipendentemente dal fatto che l’assenza di tali presupposti sia (o meno) manifesta[44].
L’indagine sul punto sarebbe incompleta se non si prendessero in considerazione le seguenti due circostanze: la prima è relativa al diverso atteggiarsi dell’interesse del privato alla conclusione del procedimento, a seconda che esista o meno un difetto manifesto nella sua istanza; la seconda è relativa alla constatazione che la novella del 2012 è inserita nella c.d. legge anticorruzione.
Per quanto riguarda il diverso atteggiarsi dell’interesse del privato nelle situazioni sopra descritte, è palese che, nel caso di istanza affetta da un vizio manifesto, l’interesse del privato si orienta non tanto verso la conclusione del procedimento con un provvedimento che sicuramente gli sarà sfavorevole, quanto, logicamente, in direzione di una sollecita risposta, accompagnata possibilmente dalla indicazione delle operazioni necessarie per il riavvio del procedimento con una nuova istanza, questa volta esente da vizi.
La presenza del vizio manifesto, non è dunque il fattore da cui scaturisce la tutela dell’aspettativa a ricevere una risposta dall’autorità adita, di guisa che, mancando tale fattore, l’aspettativa sarebbe priva di protezione.
La pretesa del cittadino di ottenere una risposta esiste ed è tutelata, anche quando il vizio che inficia l’istanza non è manifesto. L’elemento aggiuntivo, formalmente introdotto dalla novella del 2012, va ricercato nel fatto che, nel caso in cui esistono le condizioni per concludere il procedimento con un provvedimento semplificato, l’aspettativa, in capo al privato istante, di una risposta possibilmente celere e motivata (in guisa da soccorrerlo nella ripresentazione dell’istanza)[45] – coordinandosi con l’obbligo (desumibile, fra l’altro, anche dagli artt. 10-bis e 18, co. 3, della l. n. 241/90 e s.m.i.) della pubblica amministrazione di collaborare alla rimozione delle cause che ostano alla (o che ritardano la) realizzazione degli interessi dei singoli meritevoli di apprezzamento, (specie quando tali interessi hanno di mira lo svolgimento di attività private ma di pubblico interesse), nonché con il sistema di protezione del cittadino nel rapporto con la pubblica amministrazione –  assume la consistenza di un diritto autonomo.

6. La ricaduta delle norme della c.d. legge anticorruzione nei confronti dell’amministrazione, del funzionario-dipendente e del cittadino istante.
E’ indubbio poi che le novità sopra sommariamente enucleate –consistenti principalmente nella introduzione di una modalità di accelerazione del procedimento accompagnata dal rafforzamento della posizione giuridica del soggetto istante- tragga origine dalla fonte ove è inserita la novella del 2012 e dalle ricadute che la c.d. legge anticorruzione ha nei confronti del titolare dell’ufficio interessato all’esame dell’istanza di cui al citato art.2.
Per quanto riguarda il problema della ricaduta che le norme della c.d. legge anticorruzione (che stabiliscono le modalità deontiche del comportamento della pubblica amministrazione nei riguardi delle istanze dei cittadini, alle quali fa riferimento la normativa dell’art. 2, l. 241/1990 e s.m.i.) hanno nei confronti del lavoratore-funzionario,  si deve muovere dal rilievo che l’attività di tale soggetto è un’attività strumentale (art. 98 Cost.: i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione) e deonticamente disciplinata (art. 4 Cost.: ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale e spirituale della società) [46].
Il funzionario-lavoratore va, pertanto, certamente considerato alla stregua di uno “speciale” destinatario delle disposizioni della Costituzione che richiedono l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, nonché delle norme che impongono alla Repubblica di rimuovere tutti gli ostacoli alla partecipazione dei lavoratori alla organizzazione politica, economica e sociale del Paese (art. 3)[47].
L’attività lavorativa (ergo: l’attività burocratica) del lavoratore ha, quindi, una duplice valenza positiva: nei confronti del funzionario (costituendo tale attività uno strumento per favorire lo sviluppo della sua personalità) e nei confronti dell’ordinamento (essendo l’attività stessa strumento primario per realizzarne i valori fondamentali)[48].
L’attività burocratica, pertanto, potendo essere considerata quale esplicazione delle posizioni giuridiche previste e riconosciute dalla riferite disposizioni costituzionali, al servizio di pubbliche amministrazioni, non può non essere coordinata con la realizzazione di un diritto – quello del cittadino ad essere informato sull’esito della sua istanza – inquadrabile, fra i diritti fondamentali dell’individuo ex art.2 Cost.[49] Alla realizzazione di tali diritti devono concorrere, quindi, sia l’organizzazione preposta alla cura delle esigenze ritenute di pubblico interesse, sia i soggetti che prestano la loro attività all’interno di quella organizzazione, sui quali gravano oltre che gli obblighi inter partes, anche i doveri riconducibili all’ordinamento generale ed alle norme fondamentali ivi presenti ed operanti.
Quest’ultima riflessione costituisce, d’altra parte, anche logico sviluppo della constatazione che le modalità deontiche del comportamento della pubblica amministrazione nella fattispecie contemplata dall’art.2 l. 241/1990 e s.m.i., sono ora contenute anche in una speciale legge, qual è la legge anticorruzione.
La circostanza che la novella sia inserita nella c.d. legge anticorruzione è, infatti, un elemento di notevole peso per l’esatta individuazione dei destinatari delle regole poste dal legislatore del 2012 a presidio della immagine dell’amministrazione, vulnerata dall’attività scorretta dei suoi funzionari e dipendenti.
A ben guardare, anzi, il legislatore del 2012 – nell’intento di prevenire e di combattere la corruzione, senza con questo doppiare la disciplina di carattere penale, ma, piuttosto, a tutela dell’immagine della pubblica amministrazione – ha puntato il mirino in direzione dell’attività dei funzionari agenti sul presupposto, pienamente condividibile, che l’imparzialità “dell’amministrazione” non può prescindere dalla imparzialità e dalla efficienza “nell’amministrazione” [50].
In questa prospettiva non è sorprendente che il legislatore del 2012 si sia maggiormente interessato di introdurre nuove regole a carico dei funzionari, piuttosto che emanare nuove regole deontiche in relazione al comportamento dei pubblici uffici.
Non si può, del resto, ignorare che i doveri di protezione a carico del soggetto agente al servizio dell’amministrazione gravano egualmente sull’organizzazione alla quale spetta la titolarità della funzione. A sostegno di questo assunto si possono richiamare le nuove disposizioni di cui all’art. 2, 6 e 7 l. anticorruzione, nonché le norme che prevedono le forme di reazione nei confronti dell’amministrazione e/o dei funzionari responsabili di infrazioni giuridicamente rilevanti secondo la nuova normativa.

7.Le tre possibili manifestazioni della doverosità gravante sulla p.a.: obbligo di procedere; obbligo di concludere il procedimento entro il termine stabilito con un provvedimento esplicito; obbligo di informare il cittadino istante sull’esito della sua istanza con un provvedimento “semplificato” o con un atto della medesima specie di quest’ultimo.
In sintesi, si può rilevare che nel quadro normativo ora scandagliato, il funzionario agente finisce per essere il punto di riferimento di tre specie di regole deontiche: quelle che disciplinano l’attività amministrativa in generale e dell’autorità destinataria dell’istanza del privato, in particolare; quelle che definiscono lo status del funzionario al servizio di una pubblica amministrazione (comprendente, tale status, i doveri che – come si è rilevato – gravano sul funzionario lavoratore) ed infine le disposizioni della c.d. legge anticorruzione, la cui funzione specifica è quella (con riferimento al comportamento prescritto nel caso di ricezione di una istanza ex art. 2 citato), di assicurare il coordinamento delle norme che, a vario titolo, disciplinano la materia, in guisa da realizzare un plesso normativo funzionale rispetto ad un obiettivo bifronte: assicurare da un lato il buon andamento e la imparzialità dell’attività amministrativa e dall’altro lato la tutela e la realizzazione dell’interesse del cittadino istante[51].
Nel coacervo di situazioni giuridiche soggettive derivanti dal plesso normativo come sopra costituito, spiccano, proprio in virtù delle disposizioni della legge anticorruzione, le norme tendenti a garantire il rispetto dovuto alla persona in quanto tale, a prescindere dal fatto che dalla loro osservanza possano o meno derivare ad essa vantaggi di carattere materiale.
In quest’ottica è stato sostenuto che il diritto di ricevere risposta alla propria richiesta di provvedimento costituisce non già (o meglio non soltanto) una situazione strumentale alla soddisfazione di un interesse materiale, che viene quindi protetto sub specie di interesse legittimo, ma un “diritto” in sé e per sé la cui lesione determina una reazione dell’ordinamento a carico dell’amministrazione e/o del funzionario.
Il riconoscimento della presenza di due finalità consente, poi, una tutela del cittadino modulata e differenziata, in ragione della effettiva consistenza, nelle diverse evenienze, delle sue aspettative giuridicamente protette con la possibilità di azionare in concreto entrambe tali situazioni o una di esse.
8. Rimedi a tutela del “diritto” del cittadino ad avere una risposta alla sua istanza.
8.1 I rimedi che l’ordinamento giuridico mette a disposizione del cittadino, che ha presentato un’istanza rientrante nella fattispecie disciplinata dall’art. 2 della più volte citata l. n. 241/90 e s.m.i., senza ricevere risposta alcuna, sono di due specie: rimedi di natura amministrativa e rimedi di natura giurisdizionale.
Fra gli strumenti della prima specie (di norma, preventivi) merita di essere segnalato quello di cui all’art. 2, co. 9-bis, introdotto dalla l. 190/2012 e s.m.i., che prevede la possibilità del privato, decorso il termine per provvedere, di rivolgersi al titolare del potere sostitutivo ˗ come individuato dall’organo di governo dell’amministrazione ˗ allo scopo di ottenere, entro un termine dimezzato rispetto a quello originario, la conclusione del procedimento, eventualmente tramite un commissario[52].
Nel caso, pertanto, di tardiva o mancata emanazione del provvedimento richiesto, sia il titolare del potere di provvedere (come diretto destinatario dell’istanza), sia il titolare del potere di provvedere in via sostitutiva (da identificare con il dirigente al quale, decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, il privato può rivolgersi ai sensi del co. 9-bis) soggiacciono a varie forme di responsabilità che vanno dalla inclusione della rilevata inerzia fra gli elementi di valutazione della performance individuale, alla applicazione di sanzioni di carattere disciplinare e amministrativo-contabile[53].
Si tratta, come è evidente, di rimedi che colpiscono il dirigente e/o il funzionario dipendente, consistenti in misure incidenti sullo stato giuridico e/o economico di tali soggetti, la cui applicazione però procede esclusivamente su iniziativa dell’amministrazione o degli organi di controllo.
Questa circostanza è particolarmente significativa in quanto consente di ritenere e di affermare che si tratta di strumenti di garanzia primariamente del corretto esercizio del potere amministrativo, ma anche dei doveri che autonomamente gravano sui soggetti che operano al servizio dell’amministrazione e quindi della realizzazione dei “diritti” di cui, come si è detto, è portatore il cittadino istante.
E’ un sistema di rimedi quindi che, considerato nel suo complesso, imprime alle situazioni giuridiche soggettive che, in questo settore dell’attività amministrativa, fanno capo all’amministrazione, al funzionario agente e al cittadino istante, caratteristiche peculiari che comportano una qualificazione negativa, in termini di inadempimento (rispetto al quale operano i rimedi all’uopo previsti), del silenzio della pubblica amministrazione, non solo quando risulta violato l’obbligo di procedere e di provvedere, ma anche quando il privato non riceve alcuna informazione sull’esito della sua istanza benché la mancanza dei requisiti di ricevibilità, di ammissibilità e così via, appaia, nel caso concreto, “manifesta”.
8.2 Per quanto riguarda  i rimedi di carattere giurisdizionale a disposizione del soggetto istante nel caso di silenzio inadempimento, mentre è acclarato che tali rimedi possono consistere, oltre che nell’ordine di provvedere o di provvedere favorevolmente, nella condanna al pagamento di una somma di denaro a titolo risarcitorio o a titolo di indennizzo (sulla base della accertata violazione degli obblighi gravanti sull’autorità adita e del dimostrato danno subito per la mancata o ritardata emanazione del provvedimento richiesto)[54]; si dubita invece, sia in dottrina che in giurisprudenza,[55] che la prevista tutela avverso il silenzio inadempimento spetti al soggetto istante che alleghi la violazione del “diritto” ad una risposta (quale che sia), senza però essere titolare di un interesse del medesimo tipo di quello protetto mediante l’obbligo, oltre che di valutarlo in sede procedimentale, di concludere il procedimento con un provvedimento (positivo o negativo), in senso proprio.
La soluzione che propende per la esclusione di ogni forma di tutela giurisdizionale – anche quella minima costituita dalla dichiarazione di omessa informazione sullo stato del procedimento in itinere e sulla eventuale presenza nell’istanza di stati invalidanti manifesti – se manca l’obbligo di provvedere, non è pienamente persuasiva in quanto non considera che quando gli stati invalidanti della istanza sono palesi e sono facilmente accertabili, l’omissione di qualsiasi risposta si concretizza, come già rilevato, in un evidente vulnus all’immagine dell’amministrazione, intesa come organizzazione destinata (o obbligata) ad agire a fianco dei cittadini, specie se l’esercizio del potere amministrativo costituisce la via obbligata per la realizzazione degli interessi riconducibili, per semplificare, al c.d. “diritto al benessere” o “alla felicità” (in senso enfatico)[56]. Vulnus che – alla luce del sistema di garanzie costituenti l’oggetto del plesso normativo che disciplina la materia del silenzio inadempimento – specie dopo l’intervento del legislatore del 2012 – non può non implicare una reazione ad hoc, anche in considerazione degli effetti negativi che il conseguente vuoto di tutela avrebbe nei confronti della esigenza di certezza che connota, oggi sempre più, i rapporti dei privati con la pubblica amministrazione[57].
Non appare pertanto priva di fondamento l’ipotesi che il vulnus all’immagine dell’amministrazione e l’inadempimento dell’obbligo di informare (entro il termine previsto per la conclusione del procedimento) il soggetto istante dell’esito negativo del procedimento medesimo (per un difetto di carattere procedurale) sussistono sia quando gli stati invalidanti di natura procedimentale non siano “manifesti”, sia quando manchi l’obbligo di provvedere[58].
La circostanza infatti che i suddetti vizi siano “manifesti” non dovrebbe essere considerata alla stregua dell’elemento che fonda l’obbligo di notiziare il soggetto che ha presentato l’istanza. Tale circostanza costituisce piuttosto una semplice aggravante dell’inadempimento, che ha ad oggetto l’obbligo di procedere, cioè di svolgere il procedimento e di accertare l’assenza di difetti di procedura e di forma.
Diversamente opinando, si dovrebbe ritenere che il legislatore del 2012, introducendo la figura del provvedimento “semplificato”, avrebbe azzerato gli effetti dell’eventuale decorso del termine relativo allo svolgimento dell’attività procedimentale “ordinaria”, con il risultato di eliminare la possibilità di predicare la qualificazione negativa di illegittimo nei confronti del silenzio nello svolgimento dell’attività procedimentale non estinguibile con un provvedimento “semplificato”.
Seguendo questa impostazione, distinguendo cioè sostanzialmente fra obbligo di procedere e obbligo di provvedere, la novità introdotta dalla novella del 2012 consisterebbe essenzialmente – non già nell’avere ridotto l’obbligo di emettere una pronuncia nella fase procedimentale o pre-procedimentale soltanto ai casi in cui la procedura non può andare avanti per gli stati invalidanti che manifestamente inficiano l’istanza – quanto piuttosto nell’avere individuato un sistema più celere per chiudere o comunque per non avviare il procedimento, prevedendo a tal fine la possibilità (in presenza di determinati difetti procedurali caratterizzati dalla loro agevole percezione) di adottare un atto che la legge definisce “provvedimento”, per usare lo stesso termine già presente nel medesimo testo normativo, con la consapevolezza però che, con il suddetto termine, si può indicare sia l’atto che chiude il procedimento semplicemente per motivi formali o procedurali (e che quindi svolge una funzione di pubblicità di rilievo non inferiore a quello consistente nella estinzione nell’obbligo di procedere), sia l’atto che detta la disciplina sostanziale degli interessi in gioco[59]. Ne consegue che l’amministrazione è inadempiente tanto nel caso in cui non abbia avviato e concluso il procedimento per ostacoli allo svolgimento della procedura suscettibile di immediata percezione, quanto nel caso in cui la sua inerzia sia dovuta ad ostacoli di procedura o di forma che richiedono indagini più approfondite.
Il segno tangibile di tale specie di inadempimento è la mancata emanazione, nel termine stabilito, di un provvedimento di qualsiasi specie che assolva alla funzione, oltre che di chiudere il procedimento, di informare il soggetto istante degli eventi (procedimentali) riguardanti la sua istanza.
La mancata emanazione, poi, di un atto entro il termine di legge fa presumere anche la violazione dell’obbligo di provvedere (inteso come obbligo di dettare la disciplina, positiva o negativa, dell’interesse materiale introdotto nel procedimento dal soggetto istante).
In relazione a quest’ultimo obbligo, l’amministrazione può però giustificare il suo “formale” inadempimento – allo scopo di prevenire o di ridurre la possibile insorgenza di responsabilità di carattere risarcitorio – allegando la circostanza che incide, in senso negativo, non sulla procedibilità dell’istanza ma sulla fondatezza dell’istanza medesima, del tipo di quella scaturente dalla inesistenza o insignificatività dell’interesse alla cui realizzazione mirava l’atto di iniziativa del privato.
8.3 Circa la rilevanza di tale allegazione va rilevato che essa varia a seconda del momento in cui viene effettuata e dei motivi addotti dall’amministrazione per sostenere l’insussistenza dell’obbligo di provvedere per l’inconsistenza dell’interesse del quale viene richiesta la realizzazione.
Per quanto riguarda il primo punto, si deve rilevare che la soluzione del problema prospettato (tempo e modalità di allegazione delle eccezioni dirette a contestare, la denunciata, in sede giurisdizionale, violazione degli obblighi gravanti sull’amministrazione adita) dipende dalla estensione che si ritiene abbia il giudizio promosso avverso il silenzio inadempimento. Se si ritiene che nel relativo oggetto rientra anche l’accertamento sia dei fatti costitutivi che di quelli estintivi dell’obbligo di procedere e dell’obbligo di provvedere[60] (ed ora anche dell’obbligo di rispondere, se a quest’ultimo obbligo si riconoscono –come qui si tenta di sostenere- rilevanti profili di autonomia rispetto agli altri due aspetti di operosità gravanti sulla p.a.), ne deriva che l’occasione ed il tempo utili per contrastare il ricorso avverso il silenzio inadempimento sono rispettivamente il giudizio promosso con l’impugnativa ex art. 117 c.p.a. e la Camera di Consiglio fissata per la decisione di detta impugnativa[61].
Per quanto riguarda il problema se l’obbligo di procedere e di provvedere sia, o no, un obbligo incondizionato nel senso che l’amministrazione avrebbe l’obbligo di agire e di provvedere in relazione indistintamente a tutte le istanze che riceve, sia la dottrina che la giurisprudenza hanno dato una risposta ispirata a esigenze di equilibrio quale è quella secondo cui non tutti gli interessi introdotti da privati con l’istanza diretta ad ottenere un provvedimento, meritano di essere presi in considerazione. In un ordinamento, improntato al principio di legalità solo gli interessi qualificati a priori dalla legge o dal plesso normativo relativo ad una determinata materia meritano di entrare nel circuito della produzione giuridica[62], salvo il potere dell’amministrazione e, soprattutto, del giudice di integrare dinamicamente, mediante un’attività interpretativa del sistema, in continua evoluzione la cerchia degli interessi giuridicamente apprezzabili.
E’ ovvio che l’inconsistenza dell’interesse privato dedotto nel procedimento non può non riflettersi, oltre che sull’obbligo di provvedere, sull’obbligo di procedere, salvo -anche qui- l’obbligo di notiziare il privato dei motivi che, secondo l’amministrazione, giustificherebbero il suo silenzio, a meno che l’inconsistenza e la fatuità di quell’interesse, in quella determinata situazione non sia così palese ed incontrovertibile da rendere legittimo il silenzio stesso.
In altre parole, si vuole dire che è opportuno distinguere a seconda che l’interesse introdotto nel procedimento non rientri in alcuna delle situazioni individuate dalla dottrina e dalla giurisprudenza come indici rivelatori degli interessi idonei, in astratto, a far nascere l’obbligo di provvedere, oppure vi rientri (in astratto) ma non nel caso concreto. Nella prima ipotesi l’amministrazione non ha l’obbligo di provvedere ma ha quello di rispondere, almeno quando il vizio dell’istanza sia, sotto questo aspetto, “manifesto”; nella seconda ipotesi non ha invece l’obbligo di provvedere ma ha l’obbligo di rispondere, cioè di far constare l’esito della istanza.
8.4 Sul piano pratico, dopo quanto sin qui osservato, è necessario poi fare i conti con la disciplina di cui ai commi 1 e 6 dell’art. 28 del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella l. 9 agosto 2013, n. 98, secondo la quale: «1. La pubblica amministrazione procedente o, in caso di procedimenti in cui intervengono più amministrazioni, quella responsabile del ritardo e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento amministrativo iniziato ad istanza di parte, per il quale sussiste l’obbligo di pronunziarsi, con esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, corrispondono all’interessato, a titolo di indennizzo per il mero ritardo, una somma pari a 30 euro per ogni giorno di ritardo con decorrenza dalla data di scadenza del termine del procedimento, comunque complessivamente non superiore a 2.000 euro«; «6. Se il ricorso è dichiarato inammissibile o è respinto in relazione all’inammissibilità o alla manifesta infondatezza dell’istanza che ha dato avvio al procedimento, il giudice, con pronuncia immediatamente esecutiva, condanna il ricorrente a pagare in favore del resistente una somma da due volte a quattro volte il contributo unificato».
A prima vista, la norma trascritta sembrerebbe smentire la tesi sopra sostenuta secondo cui, in caso di istanze manifestamente irricevibili, inammissibili, e così via, l’amministrazione adita avrebbe ugualmente l’obbligo di rispondere, a prescindere dalla presenza di un “sottostante” obbligo di procedere e di provvedere in ordine ad un interesse meritevole però di tutela giuridica.
La corresponsione al cittadino istante di un indennizzo in «caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento amministrativo […]» sembrerebbe condizionata dalla presenza dell’obbligo di “pronunciarsi” cioè di una condizione che suole essere collegata alla presenza di un interesse sostanziale avente il suddetto requisito della meritevolezza della tutela.
Senonché il suddetto obbligo può essere inteso sia come obbligo di provvedere, sia come obbligo di informare il cittadino dell’esito della sua domanda entro il termine previsto per la conclusione del procedimento.
Premesso che la struttura e la funzione del giudizio che può concludersi con la condanna al pagamento dell’indennizzo di cui alla citata norma non variano a seconda che l’oggetto dell’accertamento giudiziale siano il mancato o il ritardato adempimento dell’obbligo di provvedere -inteso qui il termine provvedimento nel senso di atto che detta la disciplina sostanziale degli interessi in gioco[63]–  oppure il mancato o il ritardato adempimento dell’obbligo di emanare un provvedimento “semplificato” -inteso qui il termine provvedimento nel senso di cui alla c.d. legge anticorruzione, cioè come atto che decide il non avvio del procedimento per i vizi manifesti che inficiano l’istanza presentata all’autorità che dovrebbe provvedere- risulta evidente che la condanna al pagamento dell’indennizzo in misura fissa, può costituire il rimedio a tutela sia dell’interesse sostanziale del quale si vuole ottenere la soddisfazione mercé il richiesto provvedimento amministrativo sia dell’interesse ad essere informato dell’esito della istanza. Con preferenza per la seconda delle soluzioni prospettate, per la ragione che l’indennizzo in misura fissa costituisce la forma di reazione più adatta a sanzionare la violazione dell’obbligo di assicurare, entro il termine prestabilito, la certezza dei rapporti giuridici[64].
8.5 Oltre che all’indennizzo, l’amministrazione può essere condannata –secondo quanto prevede l’art. 2-bis rubricato “Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento” al risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla violazione, dolosa o colposa, del termine di conclusione del procedimento.
Delle due possibili interpretazioni di questa norma (risarcimento del danno per mero ritardo o risarcimento del danno derivante da tardivo conseguimento del bene della vita di cui sia stata accertata la spettanza), a prima vista sembra destinata a prevalere la seconda, cioè quella secondo cui la norma in esame non si discosterebbe dallo schema dell’art. 2043 c.c., che, anzi, risulterebbe sostanzialmente riprodotto nel citato art. 2-bis, che condiziona la concessione della tutela risarcitoria all’acquisita certezza del danno ingiusto subito dal privato istante a causa del comportamento illegittimo dell’autorità adita.
L’altra interpretazione inclina a ritenere invece che sarebbe risarcibile anche il danno conseguente al mero ritardo nel provvedere. Sarebbe quindi risarcibile il danno subito quando l’amministrazione abbia provveduto tardivamente ancorché con un atto legittimo.
Così interpretata, dalla norma in esame discenderebbe la tutela risarcitoria sia dell’interesse finale (o materiale), secondo le regole proprie di tale specie di tutela, sia dell’interesse strumentale.
Si tratta, com’è evidente, di una lettura più evoluta della tutela risarcitoria e degli interessi procedimentali che presuppone che, all’interno di quest’ultima categoria di interessi, sia possibile individuarne alcuni aventi una ricaduta di natura patrimoniale, meritevole di tutela risarcitoria in caso di cattivo esercizio del frontistante potere amministrativo.
In linea teorica, la riferita proposta merita di essere approfondita. In questa sede è sufficiente rilevare che se si ammette che il giudice -avendo accertato che, a causa del ritardo nell’esercizio del potere, il privato ha subito un danno di natura patrimoniale non riconducibile però all’interesse finale- possa egualmente emettere una condanna di tipo risarcitorio, ne consegue la necessità di esplorare se, oltre alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. non sia, nel nostro ordinamento, operativa anche una specie di tutela dove l’elemento determinante, più che la relazione interesse finale-potere amministrativo, è la violazione del dovere, da parte dell’amministrazione, di osservare le regole di azione che gravano su di essa e di sopportare le conseguenze negative, di natura patrimoniale, che dal comportamento illegittimo possono derivare[65]. Dovrebbe trattarsi della tutela di tipo risarcitorio a presidio di interessi del tipo di quello che costituisce il nucleo del c.d. diritto alla certezza[66].
8.6 Egualmente problematica è l’interpretazione del citato art. 28 con riguardo alla disposizione (co. 6), secondo cui, in caso di rigetto del ricorso promosso avverso il silenzio dell’amministrazione, maturato con la manifesta irricevibilità, inammissibilità, infondatezza, e così via dell’istanza, il ricorrente viene condannato ad una sanzione pecuniaria, di ammontare da due a quattro volte il contributo unificato.
In prima battuta, è difficile non pensare che, con tale previsione, il legislatore avrebbe introdotto un pesante meccanismo di disincentivazione dell’interesse dei cittadini a richiedere la tutela giurisdizionale proprio quando il silenzio inadempimento -avverso il quale si vuole reagire- si è formato per la colpevole inerzia dell’amministrazione nell’emanazione di un provvedimento ‘semplificato’.
Questa soluzione però non appare convincente. E’ manifesta infatti l’assurdità di un sistema nel quale la reazione avverso la mancata risposta al cittadino, per fargli constare che la sua istanza è manifestamente irricevibile, inammissibile o infondata, comporterebbe il rischio di una pesante condanna in sede giurisdizionale.
Se così fosse, la legge anticorruzione avrebbe introdotto un’ipotesi, non di accelerazione del procedimento e di tutela dell’immagine dell’amministrazione, ma una nuova surrettizia forma di protezione del cattivo funzionamento dell’amministrazione e dei suoi funzionari[67].
Per superare questa impasse, è evidente l’esigenza di procedere alla ricognizione della disciplina vigente in materia di condanna alle spese per lite temeraria.
Per non eccedere, dai limiti della presente indagine (nel tentativo di chiarire la portata della norma in esame), si può partire dalla disposizione (art. 26, c.p.a.) che disciplina il regime delle spese nel giudizio amministrativo, stante la palese affinità di tale norma con quella sopra citata dell’art. 28 d.l. 21 giugno 2013, n. 69.
In sintesi si può dire che dalla citata norma del processo amministrativo, si desume facilmente che esistono due specie di condanne: la condanna della parte soccombente, su richiesta della parte vittoriosa, e la condanna d’ufficio. Per quanto riguarda quest’ultima specie di condanna, il citato art. 26, al 2° comma, testualmente prevede: ““Il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio”.
La condanna d’ufficio ha, quindi, per espressa previsione di legge, il carattere di una vera e propria sanzione. Con tale condanna si punisce la parte che la subisce per avere agito temerariamente, ossia per avere violato il principio di cautela, o nel promuovere o nel resistere alla lite[68].
Ebbene, – premesso che la condanna di cui al co. 6 del citato art. 28 è una condanna “in favore del resistente”- è ragionevole pensare che il carattere della temerarietà -che contraddistingue il presupposto da cui scaturisce tale specie di condanna- non è ravvisabile per la semplice circostanza che il ricorso sia respinto per manifesta inammissibilità o infondatezza dell’istanza, ma occorre che il ricorrente non abbia desistito dalla sua iniziativa giudiziaria nonostante che l’inammissibilità o l’infondatezza gli siano state opposte dall’amministrazione resistente.
In questa prospettiva, quindi, la temerarietà connoterebbe non tutte le iniziative giudiziarie contro il silenzio ma solo quelle che implicano o un attacco impugnatorio avverso una risposta negativa data mediante un provvedimento semplificato (ammesso che l’impugnativa del provvedimento semplificato sia devoluta al TAR ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a.) o la mancata desistenza dalla iniziativa giudiziaria benché nel giudizio promosso avverso il silenzio, la pubblica amministrazione si sia costituita opponendo direttamente in tale giudizio la manifesta irricevibilità, inammissibilità e così via della istanza[69].

9. Brevi riflessioni conclusive
Dall’indagine fin qui svolta, emerge con sufficiente evidenza la difficoltà di superare l’opinione, che appare ancora prevalente, secondo cui l’obbligo della pubblica amministrazione di dare notizia al soggetto istante circa l’esito della sua domanda, sarebbe un accessorio dell’obbligo di procedere e di provvedere, di guisa che, in caso di (totale) silenzio illegittimo, le infrazioni da perseguire non sarebbero due, ma una.
La situazione giuridica soggettiva correlata all’obbligo di procedere e di provvedere avrebbe, quindi, carattere meramente strumentale e sarebbe operativa ed azionabile quando, e se, l’istanza proviene dal titolare di un interesse sostanziale ritenuto dall’ordinamento meritevole di essere assunto ad oggetto di un’attività procedimentale da concludere, nel termine stabilito, con un provvedimento esplicito.
In sintesi: non esisterebbe un diritto all’informazione o meglio ˗ facendo riferimento alle utilità alle quali aspira il cittadino che si rivolge alla pubblica amministrazione per ottenere un provvedimento in suo favore ˗ non esisterebbe un “diritto alla certezza” munito di una tutela “autonoma” operativa nei confronti dell’autorità destinataria dell’istanza, anche nell’ipotesi in cui l’istanza stessa sia destinata ad essere respinta senza l’adozione di un provvedimento di qualsiasi genere[70]. L’unica eccezione sarebbe quella scaturente dalla novella del 2012 interpretata nel senso che, a seguito delle novità introdotte dalla c.d. legge anticorruzione, la pubblica amministrazione avrebbe l’obbligo di emanare un provvedimento “semplificato” e quindi di adottare una pronuncia da comunicare al soggetto che ha presentato l’istanza, quando quest’ultima sia affetta da “manifesti” stati invalidanti.
Le ragioni che ostano allo sviluppo del processo appena avviato, di elevazione della situazione a disposizione del titolare dell’interesse introdotto nel processo amministrativo, da situazione di carattere strumentale a situazione autonoma, non condizionata in toto dalla presenza a carico dell’amministrazione dell’obbligo di procedere e di provvedere, sono di vario genere. Tralasciando di considerare quelle derivanti dalla collocazione dell’interesse del soggetto istante nella categoria degli interessi di natura strumentale[71], fra le altre spiccano quelle di carattere pratico, incentrate sul denunciato pericolo di estendere troppo l’obbligo di rispondere alle istanze presentate alla pubblica amministrazione e di mettere così “fuori uso” la macchina amministrativa[72].
Le novità introdotte dal legislatore del 2012 hanno ridimensionato la forza negativa della suddetta denuncia, introducendo fra i valori positivi da tutelare in questo settore dell’attività amministrativa l’esigenza di salvaguardare l’immagine della pubblica amministrazione, facendo così chiaramente intendere all’interprete che nel bilanciamento fra l’esigenza di tutelare l’immagine dell’amministrazione˗ quando sono in gioco diritti fondamentali dei cittadini ˗ e l’esigenza, possiamo definirla, di non “aggravamento” del procedimento deve prevalere la prima[73] o, quanto meno, non prevalere incondizionatamente la seconda.
L’intervento riformatore del legislatore del 2012 è stato un intervento con palesi finalità assiologiche. Le novità introdotte nel rapporto pubblica amministrazione-cittadino istante appaiono infatti marcatamente coordinate con valori fondamentali presenti nell’ordinamento vigente, quali, in primo luogo, la tutela dei diritti fondamentali dell’individuo (fra i quali certamente rientra il diritto del cittadino a conoscere l’orientamento della pubblica amministrazione nello svolgimento di attività da cui dipende, senza alternative, l’acquisizione di utilità giuridiche occorrenti per assicurare la partecipazione all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese). In tale prospettiva, l’obbligo della pubblica amministrazione di informare il privato sull’esito della sua istanza appare anche funzionalmente collegato ad una prerogativa essenziale del potere amministrativo di essere un potere il cui esercizio deve sfociare in una esternazione formale[74].
Il tratto peculiare della nuova disciplina  ˗ da rintracciare, soprattutto, nella organizzazione di un plesso normativo che coinvolge nel programma d’azione a tutela dell’immagine dell’amministrazione direttamente il funzionario agente, nonché nella più marcata procedimentalizzazione con chiare finalità assiologiche del potere amministrativo[75]˗ conferma la volontà del legislatore di puntare, per il rinnovamento del rapporto pubblica amministrazione-privato, sulla maggiore responsabilizzazione dell’ufficio chiamato ad operare, ravvisando in tale elemento una risorsa fondamentale per lo sviluppo, in senso democratico garantista, del suddetto rapporto.

Note

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