Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 26.11.2014)

di Alceste Santuari

Abstract Italiano
Nel corso degli ultimi decenni, la Corte europea di giustizia si è spesso pronunciata sulla libertà dei pazienti di accedere alle cure all’estero, riconoscendo in capo ai cittadini europei un vero e proprio diritto alla salute di natura transfrontaliera. La Direttiva 2011/24/UE, approvata il 9 marzo 2011 ed entrata in vigore il 25 ottobre 2013 ha recepito la posizione della Corte segnando un passo importante nella direzione del riconoscimento del diritto dei pazienti europei di recarsi all’estero per fruire di prestazioni sanitarie. In particolare, la Direttiva, almeno nella sua originaria intenzione, era rivolta ad abrogare l’istituto della previa autorizzazione necessaria per recarsi all’estero, in quanto ritenuta una ingiustificata barriera alla libertà di movimento. La Direttiva ha stabilito che i singoli Paesi membri provvedessero a ratificare i contenuti della stessa nei propri ordinamenti giuridici. L’articolo analizza la Direttiva e le opportunità che dalla stessa derivano, nonché la sua implementazione nell’ordinamento giuridico italiano (d.lgs. n. 34/2014), evidenziando le limitazioni introdotte alla libertà di movimento, specie in un contesto di vincoli finanziari.

Abstract English
Over the last decade, the European Court of Justice has confirmed member states’ responsibility in the health care sector. It has also stressed that patients are free to move cross-border in order access health care services. The aforementioned decisions of the ECJ have become parts of the EU Directive 24/2011/CE of 9 March 2011 on the application of patients’ rights in cross-border healthcare. This Directive represents a very important and strategic piece of European legislation, especially because it was aimed at repealing the prior authorisation that until then patients needed to be granted to go abroad to access health care services. Therefore, in this respect, the Directive has contributed to a better level of freedom of choice for the European citizens. However, the Directive provides for the single Member States to ratify it in order to make their national health systems consistent with the European provisions. In this respect, the paper intends to analyse how the Italian government has implemented the different contents of the Directive into the domestic legal system. In particular, the paper aimed at underlining any possible limitation that the Italian Government may have introduced in the implementation process, given especially the financial restrictions that define present national health systems.

SOMMARIO:
1. Osservazioni introduttive – 2. La sanità tra competenze giuridiche dei singoli Stati Membri e la funzione di coordinamento esercitata dalle istituzioni europee – 3. Il diritto alla tutela della salute
nell’ordinamento giuridico europeo – 4. La libera circolazione dei cittadini-pazienti tra diritto alle prestazioni e sostenibilità economica delle cure. Le prime aperture della Corte di Giustizia ed il riconoscimento di un diritto alla mobilità sanitaria transfrontaliera – 4.1. Le decisioni della Corte Europea di Giustizia – 4.2. Alcune implicazioni economiche delle prestazioni sanitarie – 5. La Direttiva 24/2011/UE del Parlamento europeo e del Consiglio concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera: dall’originario favor legis per la libertà di movimento alla previsione di un regime autorizzatorio per la fruizione del servizio – 6. Il d. lgs. 4 marzo 2014, n. 38 che attua la Direttiva 24/2011/UE nell’ordinamento italiano tra incertezze interpretative e moltiplicazione dei livelli istituzionali autorizzatori: rischi di inefficacia della regolamentazione pubblica nazionale e tutela del diritto di mobilità dei pazienti – 7. Gli effetti dei vincoli finanziari alla salvaguardia del diritto dei pazienti sulla mobilità sanitaria transfrontaliera – 8. Considerazioni conclusive

L'articolo Profili giuridici di tutela del paziente e diritto alla mobilità sanitaria. Opportunità e vincoli finanziari proviene da Giustamm.

1. Premessa
A seguito della recente novellazione dell’art. 23-bis, ad opera dell’art. 15 del d.l. 135/09, convertito nella l. n. 166/09, riprende vigore il dibattito circa le formule giuridico-organizzative (procedure ad evidenza pubblica, società miste, in house providing) da impiegare nell’erogazione dei servizi in parola. In questi ultimi anni, diffusa è la presenza delle fondazioni bancarie quali socie (anche con significativi pacchetti azionari) di public utilities locali.
Il contributo che segue intende approfondire la partecipazione delle fondazioni di origine bancaria nella compagine societaria delle multi utilities locali, oggi maggiormente impegnate nell’erogazione di servizi “sensibili”, in quanto sempre più sottoposti alla valutazione di qualità e di “affidabilità” dei servizi in oggetto (cfr. per tutti la recente introduzione della cd. “class action”).

2. Un excursus storico-normativo
La “nascita” delle fondazioni di origine bancaria, così come oggi giuridicamente si presentano, è sancita dalla l. 30 luglio 1990, n. 218 recante “Disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico”, dal d. lgs. di attuazione 20 novembre 1990, n. 356 e dal d. lgs. 17 maggio 1999, n. 153. Le fondazioni di origine bancaria sono “il risultato del processo di trasformazione e privatizzazione di molte banche pubbliche messo in moto dalla legge n. 218 del 1990, nota anche come “legge Amato”. Alla fine degli anni ottanta, la maggior parte di queste banche (un centinaio di casse di risparmio ed alcuni istituti di credito di diritto pubblico) operava con la natura giuridica della fondazione o dell’associazione[…] Mentre gli istituti di credito di diritto pubblico vantano una storia originale e specifica, la maggior parte delle casse di risparmio è stata creata nella prima metà del diciannovesimo secolo, sull’onda di un movimento che ha attraversato l’Europa (e non solo). Spesso il capitale necessario per la creazione di queste banche proveniva da personaggi ricchi ed illuminati, talvolta sostenuti – anche finanziariamente – dalle autorità pubbliche più lungimiranti”.[1]

Successivamente al 1990, la legislazione concernente le fondazioni di origine bancaria si è arricchita di nuovi strumenti. L’art. 43 del d. lgs. 14 dicembre 1992, n. 481 prevedeva, per la prima volta, la possibilità per gli enti conferenti (rectius: fondazioni) di cedere il controllo del pacchetto di maggioranza nelle società bancarie. E’, infatti, opportuno evidenziare che che, inizialmente, come sancito dal d. lgs. n. 356/1990, tale controllo doveva rimanere in mano pubblica. Il successivo T.U. delle leggi bancarie (d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385) ha abrogato interamente il d. lgs. n. 481/1992 con l’eccezione però di 3 articoli, tra cui proprio l’art. 43.
Il d.m. Tesoro 26 novembre 1993 è, invece, importante sotto l’aspetto delle cariche sociali ricoperte nella fondazione e nella collegata S.p.A. bancaria. A decorrere dal 1 giugno 1994, doveva essere effettiva l’incompatibilità fra le due cariche. Il d.l. n. 332/94 recante “Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni” è stato convertito, con alcune modificazioni, nella l. 30 luglio 1994, n. 474. Rilevante é il fatto che questo decreto legge ha autorizzato le fondazioni a cedere la partecipazione pubblica “necessaria” – in conformità all’originario disegno normativo – nelle S.p.A. bancarie.
Le procedure ed i criteri per le dismissioni di cui alla l. n. 474/94 sarebbero poi state definite con la direttiva del Ministro del Tesoro 18 novembre 1994. Le direttive dello stesso Ministro del Tesoro dd. 20 febbraio 1995 e 28 giugno 1995 prorogarono rispettivamente al 30 giugno e al 31 dicembre 1995 il termine per adottare il regolamento di cui all’art. 5 della Direttiva 18 novembre 1994 e per presentare al Ministero del Tesoro le modifiche statutarie da adottare per la ristrutturazione degli enti. Il citato regolamento aveva per oggetto la definizione dei criteri per l’assegnazione dei fondi e per la scelta dei singoli progetti da finanziare, la previsione dell’incarico ad esperti esterni della valutazione dei progetti di maggiori dimensioni e l’obbligo di pubblicare il resoconto dei progetti finanziati e dei risultati ottenuti. La circolare del Ministero del Tesoro 28 giugno 1995 ha dettato indicazioni applicative per l’attuazione della direttiva del 1994.
Successivamente, tra gli altri provvedimenti in materia di fondazioni di origine bancaria segnaliamo:
la l. 23 dicembre 1998, n. 461 con la quale il Governo veniva delegato a intervenire per riordinare la disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti;
il relativo d. lgs. di attuazione 17 maggio 1999, n. 153;
gli atti del Ministero del Tesoro 5 agosto 1999, 14 gennaio 2000, 19 aprile 2001, 22 maggio 2001;
il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 2 novembre 2002, n. 217 che recava “Regolamento ai sensi dell’art. 11, comma 14, l. 28 dicembre 2001, n. 448, in materia di disciplina della fondazioni bancarie”, che accoglie i numerosi rilievi contenuti nel parere del Consiglio di Stato 1 luglio 2002, n. 1354.
Il Regolamento di cui sopra è stato successivamente abrogato e sostituito integralmente dal d.m. del Ministero delle Finanze 18 maggio 2004, n. 150, che costituisce il regolamento di disciplina delle fondazioni bancarie. Con quest’ultimo “atto normativo[…] si pone fine, quantomeno sul piano degli assetti istituzionali, al contenzioso che si era aperto con l’atto di indirizzo 22 maggio 2001, reintegrando nei pieni poteri gli Organi amministrativi che per circa due anni hanno potuto operare solo in regime di ordinaria amministrazione, con gravi danni per tutto il settore non profit che beneficia dell’attività delle fondazioni bancarie”.[2]
A seguito di un iter legislativo non sempre lineare e coerente, si può affermare che le fondazioni bancarie sono persone giuridiche private senza fini di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale, ancorché il loro regime sia da considerarsi speciale rispetto a quello delle altre fondazioni, così come il legislatore ha precisato: “[…] Resta fermo quanto disposto dalla citata legge n. 461 del 1998 e dal medesimo decreto legislativo n. 153 del 1999, in tema di fondazioni, in ragione del loro regime privatistico, speciale rispetto a quello delle altre fondazioni, in quanto ordinato per legge in funzione: a) della loro particolare operatività, inclusa la possibilità di partecipare al capitale della Banca d’Italia; b) della struttura organizzativa, basata sulla previsione di organi obbligatori e su uno specifico regime di requisiti di professionalità, di onorabilità e di incompatibilità; c) dei criteri obbligatori di gestione del patrimonio e di dismissione dei cespiti; d) della facoltà di emettere titoli di debito convertibili o con opzioni di acquisto; e) dei vincoli di economicità della gestione e di separazione patrimoniale; f) dei vincoli di destinazione del reddito, delle riserve e degli accantonamenti; g) delle speciali norme in materia di contabilità e di vigilanza; h) del criterio secondo le norme del codice civile si applicano alle fondazioni bancarie solo in via residuale e in quanto compatibili. La disposizione di cui al precedente periodo costituisce norma di interpretazione autentica della legge 23 dicembre 1998, n. 461, e del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153”.[3]
Le fondazioni di origine bancaria, dunque, perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico, secondo quanto previsto dai rispettivi statuti. Finalità e modalità operative che fanno delle fondazioni bancarie enti privati, ma con finalità di interesse collettivo.[4]

3. La natura giuridica delle fondazioni bancarie
La configurazione giuridica di diritto privato non è mutata nemmeno a seguito della modifica del Titolo V, né con l’approvazione della cosiddetta “legge Tremonti” sulle fondazioni bancarie del 2001. In altri termini, ciò significa che “le fondazioni rimangono enti di diritto privato, e il fatto che rimangano enti di diritto privato non esclude qualche competenza regionale, sia per quanto riguarda i controlli sulle fondazioni che operino in ambito regionale e in settori che rientrino nella competenza regionale”.[5]

Anche la giurisprudenza amministrativa si è espressa circa il riconoscimento della natura privatistica delle fondazioni bancarie, sottolineando che la “piena autonomia statutaria garantisce alle fondazioni il potere di darsi una propria “costituzione” che ne rispecchi i caratteri peculiari: la legge ben può conformare l’esercizio di tale potere per garantire il perseguimento degli interessi di rilevanza sociale propri delle fondazioni (e non solo di quelle) bancarie, ma non può spingersi a comprimerlo fino ad annullarlo in toto e per specifici aspetti, tradendo il carattere peculiare che essa stessa ha impresso a tali soggetti”.[6]
Anche la Corte Costituzionale si è pronunciata (cfr. sentenze n. 300 e n. 301 del 29 settembre 2003), facendo chiarezza sul ruolo e sull’identità delle fondazioni di origine bancaria, che sono state così definitivamente consacrate come “persone giuridiche private dotate di piena autonomia statutaria e gestionale” collocate a pieno titolo “tra i soggetti dell’organizzazione delle libertà sociali”. In sintesi, la Corte Costituzionale:
ha affermato che l’evoluzione legislativa intervenuta dal 1990 ha spezzato quel “vincolo genetico e funzionale”, “vincolo che in origine legava l’ente pubblico conferente e la società bancaria, e ha trasformato la natura giuridica del primo in quella di persona giuridica privata senza fine di lucro (art. 2, comma 1, del d. lgs. n. 153) della cui natura il controllo della società bancaria, o anche solo la partecipazione al suo capitale, non è più elemento caratterizzante”;
ha sancito definitivamente la natura privata delle Fondazioni di origine bancaria, ribadendo che sono collocate nell’ordinamento civile e che, quindi, la competenza legislativa sulle stesse compete allo Stato (art. 117, comma secondo, lettera l) della Costituzione);
ha dichiarato incostituzionale la prevalenza negli organi di indirizzo delle Fondazioni dei rappresentanti di Regioni, Province, Comuni, Città metropolitane (cioè gli enti diversi dallo Stato di cui all’art. 114 della Costituzione);
ha stabilito al contrario che la prevalenza deve essere assegnata a una qualificata rappresentanza di enti, pubblici e privati, espressivi della realtà locale;
ha valutato incostituzionale l’utilizzo di atti amministrativi da parte dell’Autorità di Vigilanza che comprimano indebitamente l’autonomia delle Fondazioni: cioè gli atti di indirizzo di carattere generale o i regolamenti intesi a modificare l’elenco dei settori di utilità sociale;
ha definito il concetto di controllo congiunto da parte di più Fondazioni presenti contemporaneamente nell’azionariato di una banca, evidenziando che esso sussiste solo se fra di esse c’è un patto di sindacato accertabile;
ha ridimensionato gli spazi delle incompatibilità delle cariche per i membri degli organi delle fondazioni, stabilendo che vale solo per la presenza in società che siano in rapporto di partecipazione o di controllo con la banca conferitaria.
In definitiva, le fondazioni bancarie sono state ricondotte nell’alveo del diritto privato, in attesa che, con la riforma della disciplina delle persone giuridiche private, esse siano naturalmente ricomprese nel corpo unico proprio degli enti non lucrativi di cui al Titolo II del Libro I del Codice civile.

4. Settori e finalità di intervento
Le fondazioni, in ossequio alla più ampia libertà statutaria, scelgono fino a cinque settori rilevanti di intervento e il territorio di riferimento cui indirizzare l’attività della fondazione: “Le fondazioni scelgono, nell’ambito dei settori ammessi, un massimo di cinque settori (i c.d. settori rilevanti), anche appartenenti a più di una delle categorie di settori ammessi. La scelta dei settori rilevanti può essere effettuata nello statuto o in altro deliberato dell’organo della fondazione a ciò competente secondo lo statuto. Della scelta dei settori rilevanti e delle sue modificazioni è data comunicazione all’Autorità di vigilanza[…]”.[7] I settori ammessi e rilevanti di cui sopra sono più ampi rispetto a quelli originariamente disciplinati con il d. lgs. n. 153/99, così da assicurare maggiori possibilità di tutela dell’utilità sociale.

5. Oggetto sociale
Per il perseguimento dei propri scopi, le fondazioni bancarie possono svolgere tutte le attività consentite dalla loro natura giuridica, al pari di qualsiasi altra fondazione, nel rispetto del principio di economicità della gestione. L’art. 3, 2° co. del d. lgs. 17 maggio 1999, n. 153 riconosce loro esplicitamente la possibilità di esercitare imprese, ancorché soltanto se direttamente strumentali agli scopi istituzionali ed esclusivamente nei settori sopra elencati. La strumenalità dell’impresa eventualmente esercitata si apprezza avuto riguardo al conseguimento degli scopi statutariamente previsti in relazione allo specifico settore di intervento selezionato. Si tratta di una facoltà ammessa anche attraverso la detenzione di una partecipazione di controllo, qualora la fondazione decidesse di non esercitare direttamente l’attività di impresa. Per contro, è fatto divieto alle fondazioni bancarie di esercitare l’attività creditizia, nonché qualsiasi forma di finanziamento, di erogazione o sovvenzione, sia diretti che indiretti, a favore di società commerciali, eccezion fatta per quelle strumentali di cui sopra e per le cooperative sociali.
Sono, infine, demandati agli statuti le modalità e i criteri relativi “all’attività istituzionale, alla individuazione e selezione dei progetti e delle iniziative da finanziare, così da assicurare la trasparenza dell’attività svolta, la motivazione delle scelte e la più ampia possibilità di tutela degli interessi contemplati dagli statuti, nonché la migliore utilizzazione delle risorse e l’efficacia degli interventi”.[8]

6. La governance interna
Le fondazioni bancarie sono rette da tre distinti organi, che corrispondono ad altrettante funzioni, segnatamente, di indirizzo, di amministrazione e di controllo. All’organo di indirizzo sono attribuite le seguenti competenze:
(a) determinazione dei programmi, delle priorità e degli obiettivi della fondazione;
(b) verifica dei risultati conseguiti;
(c) approvazione e modifica degli statuti;
(d) nomina e revoca dei membri dell’organo amministrativo e di controllo, e definizione dei relativi compensi;
(e) esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti del membri dell’organo amministrativo e di controllo;
(f) approvazione del bilancio;
(g) definizione delle linee generali della gestione patrimoniale e della politica degli investimenti;
(h) trasformazioni e fusioni.
L’organo di indirizzo delle fondazioni è composto, secondo le indicazioni contenute negli statuti: “[…]da una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, pubblici e privati, espressivi delle realtà locali e, per la eventuale restante parte, da personalità che per professionalità, competenza ed esperienza, in particolare nei settori cui è rivolta l’attività della fondazione, possano efficacemente contribuire al perseguimento dei fini istituzionali. Le personalità sono designate o nominate da soggetti, persone fisiche o giuridiche, di riconosciuta indipendenza e qualificazione, i quali operano nei settori di intervento della fondazione”.[9]
All’organo di amministrazione sono affidati i compiti di gestione, nonché di proposta e di impulso dell’attività della fondazione, nell’ambito dei programmi, delle priorità e degli obiettivi dell’organo di indirizzo.
All’organo di controllo, attesa la funzione di verifica contabile e amministrativa ad esso attribuita dalla legge, partecipano persone che hanno i requisiti professionali per l’esercizio del controllo legale dei conti.

7. La partecipazione al capitale delle public utilities territoriali
Al termine di un percorso “accidentato”, come nei paragrafi precedenti abbiamo tentato di descrivere, le fondazioni di origine bancaria – oggi – sono persone giuridiche private senza fini di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale, che perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico, secondo quanto previsto dai rispettivi statuti. In ragione, soprattutto, della loro mission pubblicistica e del loro (forte) radicamento sul territorio, quali “eredi” delle “vecchie” casse di risparmio, in questi ultimi anni, le fondazioni bancarie hanno sottoscritto azioni dei capitali delle società (miste) affidatarie dei servizi di pubblica utilità (energia, distribuzione del gas, ciclo dei rifiuti, ciclo idrico). Allo stato, anche in forza della recente modifica dell’art. 23-bis, dal quale si può evincere con chiarezza il favor legis del legislatore italiano nei confronti delle forme societarie miste (rectius: nelle quali il soggetto privato non sia soltanto “accessorio”), il ruolo delle fondazioni di origine bancaria sembrerebbe destinato – se possibile – a subire un impulso maggiore, attese le disponibilità finanziarie ed economiche, in uno con la loro capacità di rappresentare credibili investitori istituzionali, impegnati in azioni e attività di sviluppo locale.
Il dibattito di questi ultimi mesi, al riguardo, ha anche registrato la posizione di chi sostiene che proprio alle fondazioni di origine bancaria potrebbe essere affidata la gestione “territoriale” dei servizi pubblici locali.[10] L’idea è indubbiamente suggestiva e degna di approfondimenti tecnico-organizzativi, utili per verificarne l’effettiva portata e sostenibilità. Tuttavia, prima facie, occorre ricordare che le fondazioni bancarie perseguono un’ampia gamma di finalità di pubblica utilità a favore del territorio in cui esse sono radicate. Ne consegue che, forse, attesa l’importanza strategica dei servizi a rete di cui si tratta, sarebbe più efficace immaginare una gestione delle public utilities separata dalle altre attività che concretano l’oggetto sociale delle fondazioni. In questa direzione, per esempio, accanto alle esperienze già “rodate” di società miste (in cui le fondazioni bancarie detengono quote di capitale azionario) si potrebbe pensare (come già accade in alcune situazioni) alla costituzione di imprese sociali-srl/spa ovvero di fondazioni di partecipazione, costituite dalle fondazione bancarie e dagli enti locali interessati, che conferiscono quanto di loro pertinenza.

_________________________________

[1] G.P. BARBETTA, Le fondazioni di origine bancaria, in G. Cittadini (a cura di), Liberi di scegliere, Etas, Milano 2002, p. 152.

[2] R. SCLAVI, Al via il nuovo regolamento sulle fondazioni bancarie, in Enti Non Profit, 2004, n. 8-9, p. 537.

[3] Così il decreto legge n. 63/02, convertito nella l. n. 112/02, art. 5, 1° co.

[4] F.A. ROVERSI MONACO, Poteri regionali e fondazioni bancarie nate dalle Casse di Risparmio, in C. Bottari, Riforma costituzionale e nuova disciplina delle fondazioni di origine bancaria, 2003, Maggioli, p. 25.

[5] R. COSTI, Gli aspetti civilistici della nuova disciplina, in Bottari, op. cit., p. 71.

[6] T.a.r. Lazio, sez. III, ord., 8 febbraio 2003, n. 803, in Bottari, op. cit., 2003, Appendice.

[7] Decreto ministeriale 18 maggio 2004, n. 150, art. 2, 2° co.

[8] D. lgs. 17 maggio 99, n. 153, art. 3, 4° co.

[9] D.M. 18 maggio 2004, n. 150, art. 3, 1° co.

[10] Cfr. P. GARRONE, Le tre chiavi per aprire alla vera liberalizzazione dei servizi pubblici, su http://www.ilsussidiario.net/articolo.aspx?articolo=26839

(pubblicato il 18.2.2010)

L'articolo Le fondazioni bancarie e il loro ruolo nelle <i>utilities</i> locali proviene da Giustamm.

1. Introduzione
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 11 maggio 2010, n. 2829, ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto a cooperative sociali del servizio di igiene urbana, inteso quale servizio pubblico locale.
La possibilità, per gli enti pubblici, di affidare direttamente alle cooperative sociali la fornitura di bene e servizi, è contemplata all’art. 5, della l. 8 novembre 1991, n. 381 (Disciplina sulle cooperative sociali), che intende favorire, attraverso l’azione delle cooperative di solidarietà sociale, l’inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati. Infatti, l’articolo in parola, al comma 1 stabilisce quano segue: “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività[di inserimento lavorativo] ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1.”
Di seguito, vorremmo commentare la decisione dei giudici amministrativi, dopo aver collocato il tema del rapporto pubblico-cooperative sociali nel contesto giuridico europeo e italiano.

2. Il contesto europeo
Il tema del rapporto tra regole giuridiche che informano gli appalti (di servizi in particolare) e l’inserimento lavorativo dei portatori di handicap ha negli ultimi anni registrato molti dibattiti e interventi, sia dottrinali che giurisprudenziali. A livello comunitario, la direttiva UE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi (2004/18 CE), dispone quanto segue:
“L’occupazione e le condizioni di lavoro sono elementi chiave per garantire pari opportunità a tutti i cittadini e contribuiscono all’integrazione nella società. In questo ambito, i laboratori protetti ed i programmi di lavoro protetti contribuiscono efficacemente a promuovere l’integrazione o la reintegrazione dei disabili nel mercato del lavoro. Tuttavia, detti laboratori potrebbero non essere in grado di ottenere degli appalti in condizioni di concorrenza normali. Appare pertanto opportuno prevedere che gli Stati membri possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici a tali laboratori o riservare l’esecuzione degli appalti nel contesto di programmi di lavoro protetti” (28° “considerando”).
La disposizione sopra richiamata esprime una “preferenza” delle istituzioni europee nei confronti di un approccio sociale all’erogazione dei servizi, in luogo della tradizionale attitudine a privilegiare impostazioni di carattere economicistico e “utilitaristico”. E ciò è ribadito nell’art. 19 della Direttiva in argomento che stabilisce che gli Stati membri possono “riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione a laboratori protetti o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti, quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta da disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali”.

3. Il contesto italiano
Nel nostro ordinamento, il favor legis europeo è stato recepito nel Codice dei contratti pubblici (art. 2, d. lgs. n. 163 del 2006), laddove si può leggere che il principio di economicità può essere subordinato “a criteri ispirati a esigenze sociali”. Ma il Codice in parola recepisce integralmente anche l’art. 19 della Direttiva nell’art. 52, dopo aver fatte salve le prerogative delle cooperative sociali e delle imprese sociali. Ciò significa che, accanto a quanto già avviene per queste ultime forme di organizzazioni non profit, le cui legislazioni speciali dispongono espressamente la loro vocazione di inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati nel processo produttivo, il Codice prevede che le stazioni appaltanti possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione a laboratori protetti ovvero a programmi di lavoro protetti. Si aggiunga che l’art. 69 del medesimo Codice consente alle stazioni appaltanti di esigere – prevendendolo nel bando di gara – che nell’esecuzione dei contratti si tenga conto di “esigenze sociali”.
Si tratta dunque di un set di disposizioni di implementazione della direttiva 2004/18 CE indirizzate alla valorizzazione e al potenziamento delle iniziative e dei programmi di inserimento lavorativo per i disabili, che derogano le condizioni normali di concorrenza.
Tuttavia, né nella legislazione speciale sulle cooperative sociali (l. n. 381/1991), né in quella sulle imprese sociali (d. lgs.n. 155/2006) rinveniamo la definizione di “laboratorio protetto” ovvero di “programma di lavoro protetto”. Invero si tratta di “istituti” non previsti dal nostro ordinamento giuridico che, prima facie, allora sembrerebbero rimanere lettera morta. In aiuto è intervenuta l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture che, con propria determinazione del 23 gennaio 2008, n. 2, ha ribadito che:
1. entrambi gli istituti debbono riferirsi a situazioni in cui maggioritario sia l’impiego di disabili, intesi quali soggetti portatori di handicap;
2. i laboratori protetti debbono, cumulativamente, possedere i seguenti requisiti soggettivi: a) essere un soggetto giuridico che eserciti in via stabile e principale un’attività economica organizzata; b) prevedere, nei documenti ufficiali dell’organizzazione, tra le finalità istituzionali della stessa, l’inserimento lavorativo delle persone disabili; c) avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.
In ordine a quanto stabilito dalle norme dell’ordinamento giuridico italiano (cfr. l. 12 marzo 1999,n. 68), con riferimento a sub c), si ritiene che per disabili si debbano intendere le persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, i portatori di handicap intellettivo e le persone non vedenti e sordomute. La determinazione in parola si preoccupa altresì di sottolineare la necessità di coordinare le disposizioni di carattere comunitario con la norma speciale che disciplina le cooperative sociali di tipo b) e le imprese sociali in Italia, allo scopo di chiarire i rispettivi ambiti di applicazione. Le prime, regolate dall’art. 1, lettera b), l. n. 381/1991 e s.m.i. svolgono attività finalizzate all’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate e devono possedere un organico costituito almeno per il 30% da persone disagiate (invalidi fisici, psichici e sensoriali, ex degenti di istituti psichiatrici, tossicodipendenti, alcolisti, i lavoratori minorili in situazioni di difficoltà famigliare. Si rammenta che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 della l. n. 381/1991, gli enti pubblici, compresi quelli economici e le società a partecipazione pubblica possono stipulare convenzioni direttamente con le cooperative sociali di tipo b) per la fornitura/erogazione di servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Lo stesso articolo (comma 4) stabilisce inoltre che, gli stessi enti sopra citati possono inserire, fra le condizioni di esecuzione dei bandi di gara di appalto e nei capitolati d’oneri relativi a forniture di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, l’obbligo di eseguire il contratto con l’impiego delle persone svantaggiate.
Avuto riguardo all’inquadramento delle cooperative sociali, l’Autorità sostiene che esse non coincidono necessariamente con la definizione di “laboratorio protetto” fornita all’art. 52 del d. lgs. n. 163/2006, sia per quanto riguarda le categorie di persone individuate (persone svantaggiate e non disabili), sia per quanto attiene alla percentuale minima di organico che deve essere costituita da dette persone svantaggiate. Tuttavia, le cooperative sociali, in quanto soggetti dotati di propria autonomia giuridica, possono essere riconosciute quali laboratori protetti, e quindi avvalersi dei benefici disciplinati dall’art. 52, a condizione che siano in grado di dimostrare di essere in possesso dei requisiti sopra individuati. In questo caso, la loro partecipazione alle gare si dovrà svolgere in applicazione del citato d. lgs. n. 163/2006.
Veniamo ora alla riserva prevista per i programmi di lavoro protetto: essa non si fonda sulla qualificazione soggettiva dei partecipanti alla gara, quanto sul ricorso, da parte delle imprese partecipanti, nella fase esecutiva dell’appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali. Alle gare, pertanto, potranno partecipare soggetti che possono essere anche privi dei requisiti necessari ai fini del riconoscimento come laboratori protetti, ma che comunque si avvalgono, ai fini dell’esecuzione dello specifico appalto, di un piano che preveda il coinvolgimento di una maggioranza di lavoratori disabili, anche in virtù di accordi conclusi con soggetti che operano nel settore sociale.
L’Autorità di vigilanza ha dunque contribuito ad ampliare la pletora dei soggetti non profit che si interfacciano con le pubbliche amministrazioni per risultare affidatari di servizi, sia che si tratti di importi soprasoglia ovvero sottosoglia. Invero, accanto alle cooperative sociali, al settore del volontariato e a quello delle imprese sociali, possiamo aggiungere i laboratori protetti e i programmi di lavoro protetti.
Per quanto riguarda, in specie, le cooperative sociali di tipo b) che intendano operare nel mercato dei servizi “soprasoglia” e che non posseggano i requisiti necessari, dovranno dotarsi di quelli previsti per i laboratori protetti.

3.1. La preferenza istituzionale per le cooperative sociali
Una “preferenza” istituzionale per le cooperative sociali, così come per tutti gli organismi non profit, è stata altresì ribadita dalla l. 8 novembre 2000, n. 328 (“Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”). Secondo le disposizioni in essa contenuta, gli enti locali, le regioni e lo Stato, nell’ambito delle rispettive competenze, riconoscono e agevolano il ruolo degli organismi non lucrativi di utilità sociale, degli organismi della cooperazione, delle associazioni e degli enti di promozione sociale, delle fondazioni e degli enti di patronato, delle organizzazioni di volontariato, degli enti riconosciuti delle confessioni religiose con le quali lo Stato ha stipulato patti, accordi o intese operanti nel settore nella programmazione, nella organizzazione e nella gestione del sistema integrato di interventi e servizi sociali. Invero, si prevede che, a fianco della Pubblica Amministrazione per la gestione e l’offerta dei servizi, provvedono, “[…] in qualità di soggetti attivi nella progettazione e nella realizzazione concertata degli interventi, organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione, organizzazioni di volontariato, associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni, enti di patronato e altri soggetti privati. Il sistema integrato di interventi e servizi sociali ha tra gli scopi anche la promozione della solidarietà sociale, con la valorizzazione delle iniziative delle persone, dei nuclei familiari, delle forme di auto-aiuto e di reciprocità e della solidarietà organizzata” (l. 8 novembre 2000, n. 328, art. 1, 5° co.).
Inoltre, la l. 328/2000, indicando le linee di indirizzo per l’affidamento dei servizi ai soggetti del Terzo Settore prevede che “per favorire l’attuazione del principio di sussidiarietà, gli enti locali, le regioni e lo Stato, nell’ambito delle risorse disponibili in base ai piani di cui agli articoli 18 e 19, promuovono azioni per il sostegno e la qualificazione dei soggetti operanti nel terzo settore anche attraverso politiche formative ed interventi per l’accesso agevolato al credito ed ai fondi dell’Unione europea.
Ai fini dell’affidamento dei servizi previsti dalla presente legge, gli enti pubblici, fermo restando quanto stabilito dall’articolo 11, promuovono azioni per favorire la trasparenza e la semplificazione amministrativa nonché il ricorso a forme di aggiudicazione o negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità, avvalendosi di analisi e di verifiche che tengano conto della qualità e delle caratteristiche delle prestazioni offerte e della qualificazione del personale” (l. 8 novembre 2000, n. 328, art. 5, 1° e 2° co.).
Il favor legis riservato ai soggetti del terzo settore e, in specie alle cooperative sociali, è stato ribadito anche dalla giurisprudenza amministrativa: “Gli enti no-profit del c.d. terzo settore sono da considerare imprese, ove ne ricorrano i presupposti in relazione all’esercizio di attività economica (servizi prestati a fronte di corrispettivi remunerativi, ancorché versati dall’ente pubblico), ed in quanto ciò si verifichi sono legittimati a partecipare a gare pubbliche per l’assegnazione di (appalti di) servizi in concorrenza con operatori di altro tipo” (TAR Liguria, sez. II, 23 dicembre 2002, n. 1206, in www.giustizia-amministrativa.it).
E ancora sul punto: “In particolare, l’art. 1 della l. 328/2000 prescrive agli enti pubblici territoriali di riconoscere ed agevolare il ruolo degli organismi non lucrativi di utilità sociale, mentre il successivo art. 5 impone il ricorso a forme di aggiudicazione e negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità. Ne consegue che in presenza di disposizioni normative così esplicite la scelta di avvalersi esclusivamente di simili tipologie di soggetti non fa altro che inserirsi nelle linee guida formulate dallo stesso legislatore[…] Ai sensi dell’art. 3 d. lg. 157/1995, gli appalti di cui all’allegato n. 2 al d.lg. 157/1995, tra i quali figurano gli appalti relativi a servizi sanitari e sociali, sono soggetti esclusivamente alle norme di cui all’art. 8 comma 3, relativo alla comunicazione dell’esito dell’appalto, ed agli artt. 20 e 21, relativi alle specifiche tecniche dei capitolati d’oneri e dei documenti contrattuali. Analogamente a livello comunitario la direttiva CEE 92/50 all’art. 9 con riferimento all’allegato n. 1B alla stessa prevede analoga esenzione relativamente agli appalti relativi ai servizi sanitari e sociali. Ne consegue che non sussiste alcune illegittimità in ordine alla limitazione della partecipazione all’appalto ai soli soggetti senza scopo di lucro” (T.A.R. Liguria, sez. II, 22.4.2004, n. 514, in www.giustizia-amministrativa.it).
Anche con riferimento alla disciplina sulle cooperative sociali, è stata riservata all’autonomia regionale, oltre all’istituzione di un Albo, l’adozione di “convenzioni tipo per i rapporti tra le cooperative sociali e le amministrazioni pubbliche” (art. 9, 2° co.). Le scarne disposizioni contenute nell’art. 5 della l. n. 381/91 hanno, infatti, trovato nella legislazione regionale sviluppi che, talvolta, si sono manifestati in un decisivo ampliamento dell’ambito operativo della “deroga” collegata all’avvalimento dello strumento convenzionale rispetto a quanto disposto dalla legge nazionale (la quale limita il convenzionamento alle sole cooperative sociali di “tipo b)”, con esclusione dei rapporti di valore superiore alla soglia comunitaria ed aventi ad oggetto la gestione dei servizi socio-assistenziali).

4. L’affidamento diretto non si applica alla “categoria” dei servizi pubblici locali
Se il legislatore del 1991 ha inteso sostenere lo sviluppo della cooperazione sociale, in specie quella dedita a progetti ed interventi mirati all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, ancorché non contestando questo favor legis, il Consiglio di Stato nella sentenza qui annotata richiama la “specificità” del servizio oggetto dell’affidamento: il servizio di igiene urbana. Quest’ultimo deve essere fatto rientrare nel novero dei servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 112 del Testo Unico degli Enti Locali, il quale stabilisce che “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. La genericità della norma si spiega con la circostanza che gli enti locali, ed il comune in particolare, sono enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (art. 3 T.U.E.L.), nel senso che essi hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché genericamente rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità locale di riferimento (art. 112 T.U.E.L.), assumere come doverose. Dunque, muovendo dal dato di diritto positivo fornito dall’art. 112 T.U.E.L., deve ritenersi che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico.
La definizione di servizio pubblico locale distingue in modo chiaro i servizi passibili di affidamento diretto, ossia quelli oggetto di una fornitura diretta a favore del committente (ente locale) dai servizi pubblici locali, il cui “perimetro” risulta essere più ampio, attesa la specifica finalità sottesa alla loro organizzazione. E, infatti, avuto riguardo a questo ultimo aspetto, il Consiglio di Stato richiama l’art. 198 del d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, secondo il quale spetta ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto. Fornitura di beni e servizi, dunque, da un lato, quale possibile oggetto di “rapporto” tra enti locali e cooperative sociali (di tipo “B”) e, dall’altro, organizzazione e gestione di un servizio pubblico locale, quale ambito/area di competenza dell’ente locale. Né – secondo i giudici di Palazzo Spada – assume rilevanza quanto disposto dall’art. 52, di recepimento dell’art. 19 della Direttiva 2004/18, in quanto gli appalti riservati alla partecipazione di talune categorie meritevoli di protezione sociale, non escludono in radice l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica.

5. Brevi considerazioni finali
“Riserva” di legge o libero mercato? Questo sembra essere il dilemma che, oggi, in modo molto più marcato rispetto al passato, emerge nella organizzazione e nella gestione dei servizi in capo agli enti locali. Invero, questi ultimi sono chiamati a favorire – secondo il principio di sussidarietà ex art. 118 Cost. u.c. – le realtà non lucrative impegnate nella promozione umana e sociale dei cittadini. Contestualmente, gli enti locali – in un quadro regolatorio di matrice comunitaria – si debbono confrontare con una impostazione basata sul rispetto del principio della libera concorrenza. In questo senso, il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, recante “Attuazione della Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (pubblicato sulla G.U. 23 n. 94 del 23 aprile 2010) interviene ad implementare anche nel nostro Paese l’erogazione dei servizi “free of barriers”, ossia la libertà di prestazione dei servizi medesimi, in quanto fondati sul principio della libera concorrenza.
Tuttavia, come già disciplinato dalla Direttiva in parola, il decreto legislativo esclude dall’ambito di applicazione delle disposizioni ivi contenute i servizi sociali (art. 3) e quelli sanitari (art. 7). Tale esclusione merita la nostra attenzione per la dimensione soggettiva attribuita ai servizi esclusi e per la configurazione degli stessi nell’ambito del contesto italiano. Per quanto attiene alla dimensione soggettiva, la Direttiva non ha potuto non considerare la enorme difformità di trattamento all’interno dell’Unione Europea di un comparto che, da un lato, è competenza primaria degli Stati membri e, dall’altro, per il proprium del servizio non è omologabile, almeno non sempre, alle regole del mercato. In questo senso, da anni, nelle istituzioni comunitarie si dibatte su come inquadrare e “trattare” i servizi socio-sanitari, attesa la loro vocazione a recare benefici alla collettività, che non si fonda necessariamente sul pagamento di un corrispettivo, ma soprattutto sulla universalità dell’accesso alle prestazioni. E forse proprio questo è il motivo di maggiore vicinanza tra l’esclusione dei servizi sociali e sanitari in ambito UE e l’esperienza italiana. Invero, nonostante la creazione di situazione di “quasi-mercati” a livello regionale e la decisione di molte amministrazioni pubbliche di procedere a gara per l’affidamento di servizi socio-sanitari, questi ultimi rimangono fortemente ancorati ad un sistema costituzionale e a leggi nazionali (si pensi per tutte alla l. n. 328/2000) che definiscono e disciplinano i servizi alla persona secondo le seguenti caratteristiche:
• essere vicini ai bisogni degli utenti
• rispettare la diversità dei servizi
• realizzare un alto livello qualitativo, di affidabilità e di sicurezza
• assicurare un equo trattamento e accesso universale.
Alla luce di quanto sopra espresso, ci sembra dunque molto importante che il decreto legislativo n. 59/2010 abbia ribadito l’esclusione del settore sociali e di quello sanitario – anche se non mancano le difficoltà applicative – dal novero dei servizi assoggettati alle regole del mercato. Tanto più sarà chiara l’esigenza del comparto socio-sanitario di vedersi riconosciuta una specificità collegata alla finalità perseguita e non tanto all’oggetto del servizio, quanto più risulterà agevolata la configurazione di servizi che non intendono sottrarsi alle regole generali, ma richiedono un adeguamento delle stesse alle loro peculiarità.
Il servizio di igiene urbana non rientra nel comparto socio-sanitario e, pertanto, è naturaliter attratto nella disciplina dei servizi pubblici locali che, in specie a seguito della l. n. 166/2009 (di riforma dei servizi pubblici locali), si fonda sul pilastro della contendibilità del mercato dei servizi. Il rapporto diretto con le cooperative sociali di inserimento lavorativo potrà, forse, allora stabilirsi tra l’aggiudicatario del servizio in oggetto (a seguito di procedura ad evidenza pubblica) e le cooperative sociali di tipo “B” che, eventualmente, potrebbero diventare parte integrante di una partnership che a livello locale si dovesse attivare per favorire l’integrazione socio-lavorativa di persone svantaggiate.

(pubblicato il 24.5.2010)

Note

L'articolo Le cooperative sociali e i servizi pubblici locali: brevi considerazioni sull’affidamento dei secondi alle prime proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

E’ legittima la decisione di un comune di rivolgersi, a trattativa privata, ad una organizzazione non lucrativa di utilità sociale (onlus) per l’affidamento di un servizio, delimitato nel tempo, a seguito di gara andata deserta, in quanto la stessa organizzazione è da interpretarsi quale impresa sociale e, pertanto, affidabile sia sotto il profilo giuridico sia in termini di offerta.

E’ quanto ha deciso il Consiglio di stato, sezione V, sent. 25 febbraio 2009, n. 1128, con la quale i giudici amministrativi hanno ribadito la possibilità (diritto) di una onlus di vedersi affidata la gestione di un servizio comunale (nella fattispecie si trattava della gestione di un centro di educazione ambientale).

Il comune ha inteso ricorrere alla ONLUS in forza della sua capacità di esercizio di un’attività economica organizzata nei settori dell’utilità sociale che caratterizzano l’azione delle imprese sociali ex d. lgs. 24 marzo 2006, n. 155, attuativo della l. 13 giugno 2005, n. 118, recante “Disciplina dell’impresa sociale”. L’obiettivo dichiarato dal d. lgs. n. 155/06 è quello di integrare (una precedente versione del testo di legge, licenziata dal Consiglio dei Ministri in data 11 aprile 2002 in luogo del termine “integrazione” impiegava il termine “modifica”) le norme dell’ordinamento civile in materia di imprese sociali. Queste ultime sono da intendersi “le organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale un’attività economica di produzione o di scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale”. (art. 1, comma 1, d. lgs. n. 155/06). Da tale impostazione “integrativa” del decreto in argomento discende che “il carattere sociale dell’impresa” dovrà essere definito “nel rispetto della specificità propria degli organismi di promozione sociale e di cooperazione sociale nonché della disciplina generale delle associazioni, delle fondazioni, delle società e delle cooperative”. Sembra, dunque, trattarsi di una facoltà lasciata alle attuali formazioni associative ovvero alle fondazioni di scegliere uno status che riconosce, in termini di diritto positivo, la loro natura imprenditoriale.

A questo riguardo, nella sentenza che qui si annota, i giudici sottolineano che “non v’è dubbio” che una ONLUS vada iscritta tra le imprese sociali, e come tale, conseguentemente, possa essere ammessa a partecipare ad una gara concernente l’aggiudicazione di un servizio che rientra tra quelli di utilità sociale come previsti nel decreto legislativo sopra citato (tutela ambientale e turismo sociale). L’impresa sociale è considerata quale strumento giuridico-organizzativo idoneo a contribuire allo sviluppo di un’azione sociale che sappia coniugare un’adeguata vocazione imprenditoriale e la promozione di valori socialmente riconosciuti.

Nella sentenza, che respinge il ricorso di una società cooperativa che aveva impugnato la delibera del comune con cui lo stesso aveva assegnato la gestione del centro di educazione ambientale alla ONLUS, si legge altresì che non costituisce impedimento all’aggiudicazione in parola il fatto che la ONLUS non sia costituita a mezzo di atto pubblico, ritenendosi sufficiente la produzione dello statuto sociale così come approvato dall’assemblea degli associati.
Sembra a chi scrive questa – a tacere di altre riflessioni più tecniche – una ulteriore riprova della “bontà” dello strumento statutario, per se, valido e sufficiente a “certificare” l’attività di un’associazione non riconosciuta, la quale – come noto – è appunto disciplinata dagli “accordi degli associati”.

In ragione del fatto che il regime civilistico di associazioni e fondazioni non viene intaccato, il decreto legislativo sulle imprese sociali appare lo strumento attraverso cui disporre circa l’“allargamento” del campo di azione di associazioni e fondazioni, introducendo, nel nostro ordinamento giuridico, il riconoscimento positivo del loro carattere imprenditoriale, carattere, peraltro, già da decenni affermato sia in dottrina sia in giurisprudenza. Si darebbe vita allo statuto trasversale dell’impresa sociale, attesa la creazione di una nuova framework di supporto per associazioni e fondazioni che già svolgono attività imprenditoriale. Si tratterebbe, in questo caso, di un “contenitore” organizzativo nuovo, ma non di una nuova figura giuridicamente intesa. Infatti, non prevedendo la possibilità di incidere sulle norme contenute nel codice civile, il “soggetto” ipotizzato dal d. lgs. n. 155/06 è un’organizzazione non profit (rectius: associazione oppure fondazione) che, qualora svolga ovvero intenda svolgere attività imprenditoriali, dovrà sottoporsi ai vincoli/requisiti previsti dal decreto medesimo.
Uno dei decreti attuativi del d. lgs. n. 155/06 individua i “parametri” di commercialità/imprenditorialità che le organizzazioni che “ambiscono” allo status di impresa sociale debbono possedere Decreto dei Ministri dello Sviluppo Economico e della Solidarietà Sociale, 24 gennaio 2008 (pubblicati in G.U. n. 86 dell’11 aprile 2008). Si tratta delle seguenti “voci”:
1. ricavi
2. attività di utilità sociale

Avuto riguardo ai ricavi, il decreto in parola identifica i ricavi dell’impresa sociale come segue:
• i proventi che contribuiscono alla realizzazione del risultato gestionale nell’esercizio contabile di riferimento, in presenza di un sistema di contabilità per competenza;
• le entrate temporalmente riferibili all’anno di riferimento, in presenza di un sistema di contabilità per cassa.

Con riferimento all’attività di utilità sociale, il decreto del 24 gennaio 2008 ribadisce che la soglia minima del 70% nel rapporto tra i ricavi prodotti da attività di utilità sociale e ricavi complessivi dell’organizzazione che esercita l’impresa sociale, al numeratore di detto rapporto debbono essere considerati soltanto i ricavi richiamati sopra che siano stati generati dalle attività di utilità sociale (Ai sensi dell’art. 2, comma 1, del d. lgs. n. 155/06, si considerano beni e servizi di utilità sociale quelli prodotti o scambiati nei seguenti settori:
a) assistenza sociale, ai sensi della legge 8 novembre 2000, n. 328, recante legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali;
b) assistenza sanitaria, per l’erogazione delle prestazioni di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 29 novembre 2001, recante «Definizione dei livelli essenziali di assistenza», e successive modificazioni, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 33 dell’8 febbraio 2002;
c) assistenza socio-sanitaria, ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 14 febbraio 2001, recante «Atto di indirizzo e coordinamento in materia di prestazioni socio-sanitarie», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 129 del 6 giugno 2001;
d) educazione, istruzione e formazione, ai sensi della legge 28 marzo 2003, n. 53, recante delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale;
e) tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, ai sensi della legge 15 dicembre 2004, n. 308, recante delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione, con esclusione delle attività, esercitate abitualmente, di raccolta e riciclaggio dei rifiuti urbani, speciali e pericolosi;
f) valorizzazione del patrimonio culturale, ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42;
g) turismo sociale, di cui all’articolo 7, comma 10, della legge 29 marzo 2001, n. 135, recante riforma della legislazione nazionale del turismo;
h) formazione universitaria e post-universitaria;
i) ricerca ed erogazione di servizi culturali;
l) formazione extra-scolastica, finalizzata alla prevenzione della dispersione scolastica ed al successo scolastico e formativo;
m) servizi strumentali alle imprese sociali, resi da enti composti in misura superiore al settanta per cento da organizzazioni che esercitano un’impresa sociale). Nella nozione di ricavi non debbono essere ricompresi:
• i proventi da rendite finanziarie o immobiliari;

• le plusvalenze di tipo finanziario o patrimoniale;

• le sopravvenienze attive;

• i contratti o convenzioni con società ed enti controllati dall’organizzazione
che esercita l’impresa sociale o controllanti la medesima

Si aggiunga che qualora i ricavi provenienti da una commistione di diverse attività, o comunque non fosse chiaramente identificabile l’attribuzione ad uno o ad altro settore di attività, gli importi verranno attribuiti in base al numero di addetti impiegati per ciascuna attività.

Alla luce delle premesse su esposte, i giudici amministrativi hanno, nel caso di specie, evidenziato le potenzialità delle organizzazioni non lucrative, le quali lungi dall’essere relegate in ambiti “non economici”, possono invero “aspirare” a contribuire, con caratteri imprenditoriali, allo svolgimento e alla gestione di servizi di pubblica utilità. In questo, infatti, si può rinvenire la maggiore sfida delle imprese sociali.

(pubblicto il 13.3.2009)

Note

L'articolo Le ONLUS possono partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi<br> (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 25 febbraio 2009, n. 1128) proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

1. Premessa
2. Un breve excursus storico-normativo delle IPAB
3. Recenti evoluzioni
4. Brevi considerazioni finali

1. Premessa
Con la sentenza che qui si annota, la Suprema Corte affronta, inter alia, la questione riguardante la qualificazione giuridica delle “già” IPAB, dalla quale, in tema di responsabilità per danni derivanti dall’applicazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro, si deve riferire la giurisdizione alla giustizia amministrativa ovvero a quella ordinaria.
In particolare, i giudici evidenziano che la specifica configurazione giuridica delle IPAB debba essere inferita dalle previsioni statutarie, facendo ricorso ai criteri di distinzione tradizionalmente indicati dalla giurisprudenza tra enti pubblici e privati, indipendentemente dalle denominazioni assunte e dalla stessa volontà dei suoi organi direttivi.
Allo scopo di comprendere la posizione assunta dalla Suprema Corte, si ritiene opportuno ripercorrere, seppure sommariamente, il cammino evolutivo delle IPAB, dalla loro “costituzione” fino ai giorni nostri.

2. Un breve excursus storico-normativo delle IPAB
La quasi totalità degli enti qualificabili come Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza (IPAB) non scaturisce dall’iniziativa dell’istituzione pubblica nel campo dell’assistenza sociale e socio-sanitaria. E’ noto, infatti, che soltanto sul finire del secolo scorso, assecondando un percorso di progressivo ampliamento dei cosiddetti “fini pubblici”, lo Stato assunse tra le proprie competenze l’intervento in settori come l’assistenza sociale, la sanità e l’educazione, sino ad allora tradizionale terreno dell’iniziativa sociale di soggetti privati, tanto di matrice religiosa che laica.
Evolutosi dopo oltre mezzo secolo nel moderno sistema del welfare, il cammino verso la “pubblicizzazione” dell’assistenza trova proprio nella legge 17 luglio 1890, n. 6972 (cd “legge Crispi”) il suo momento fondamentale. La conseguenza pratica della legge in parola fu quella di attrarre nell’alveo della pubblica amministrazione, pur conservando loro un qual certo livello di autonomia, enti ed istituzioni che per costituzione, caratterizzazione ispirativa (religiosa o laica), connotati organizzativi e modalità di erogazione del servizio, non ricavavano dalla trasformazione in ente pubblico se non quello di soggiacere al necessario sistema dei controllo appositamente costituito e mutuato in parte da quello comunale e provinciale (vigilanza-controllo sugli organi, tutela-controllo sugli atti) ed al regime vincolistico derivante dalle norme di contabilità pubblica. L’attrazione delle IPAB nell’alveo pubblicistico ha fatto sì che esse venissero “tradizionalmente classificate tra gli enti pubblici locali non territoriali, dal momento che il territorio, inteso come ambito spaziale di intervento, non rappresenta un elemento costitutivo della relativa fattispecie, ma vale a delimitare i confini del bacino d’utenza dell’istituzione. Ancora, le IPAB sono enti autarchici, ossia in grado di autodeterminare la propria organizzazione amministrativa, e soprattutto autonomi, dal momento che la legge riconosce loro la facoltà di introdurre, per il tramite dello statuto e dei regolamenti, vere e proprie norme giuridiche, dotate di un significativo grado di diffusività nell’ordinamento e volte in particolare a caratterizzarne amministrazione e scopi”.[1]
In uno scenario così definito, sono stati il riconoscimento in sede costituzionale della libertà d’assistenza privata ad opera dell’art. 38 ed il trasferimento delle funzioni statali alle regioni a dare l’avvio ad una “rivoluzione” nel settore delle IPAB: “Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana il nostro ordinamento socio-assistenziale è transitato da un’impostazione caritativa di stampo ottocentesco, fondata sull’assoluta discrezionalità delle prestazioni da parte delle strutture (pubbliche) preposte, ad un vero e proprio sistema di sicurezza sociale, caratterizzato dall’obbligatorietà degli interventi (fatte salve le limitazioni imposte dalla politica di spesa) e dal conseguente riconoscimento, in capo al cittadino-utente, di un vero e proprio diritto soggettivo all’assistenza sociale”.[2]
Le prime disposizioni in tema di depubblicizzazione sono rintracciabili nel d.p.r. 16-6-79, n. 348 recante “Disposizioni attuative dello Statuto speciale della Regione Sardegna”, che in anticipo su tutta la produzione normativa susseguente alla sentenza della Corte Costituzionale 7.4.88, n. 396 codifica taluni presupposti alla cui stregua determinare in persone giuridiche private delle IPAB esistenti, presupposti riconducibili alle seguenti fattispecie:
a) istituzioni aventi struttura associativa in ragione della loro costituzione, della particolare composizione dell’organo d’amministrazione ordinario o delle modalità di svolgimento dell’attività istituzionale;
b) patrimonio prevalentemente formato da beni provenienti da atti di liberalità o da apporti dei soci;
c) ispirazione religiosa dell’istituzione, riconoscibile in ragione dei fini istituzionali perseguiti o del collegamento ad una specifica confessione religiosa per la nomina dell’organo d’amministrazione ordinario.
Ulteriori e più organiche disposizioni in tema di depubblicizzazione (rectius: privatizzazioni), anteriori al già citato intervento della Corte Costituzionale, sono rintracciabili nell’ordinamento giuridico amministrativo della Regione Siciliana. E’ proprio quest’ultima, infatti, che nell’ambito della propria legge organica sul riordino dei servizi socio-assistenziali (l.r. 9-5-86, n. 22), introduce un intero Titolo (Titolo V) dedicato alle IPAB, rubricando in particolare l’art. 30 “Privatizzazione delle IPAB”. Assolutamente innovativa nell’affermazione del principio la disposizione in parola non codifica, tuttavia, espressamente i parametri selettivi degli enti da ammettere alla privatizzazione, demandandone l’individuazione ad un successivo atto della Giunta Regionale poi effettivamente adottato con delibera 8-8-88, n. 268.
Dall’esame di tale provvedimento attuativo possono agevolmente desumersi gli elementi alla cui stregua determinare la privatizzazione delle IPAB:
a) realizzazione dei fini riservati a particolari categorie di beneficiari da parte d’istituzioni promosse da privati;
b) istituzioni di carattere religioso o educativo votate al perseguimento di finalità religiose e/o d’istruzione;
c) perseguimento di finalità ispirate ad una confessione religiosa espressamente desumibili da disposizioni statutarie, dall’attività svolta o dalla composizione dell’organo deliberante (ministri di culto, componenti designati da Autorità religiose, ecc.);
d) gestione di servizi anche assistenziali con personale prevalentemente religioso in misura determinante per l’attività svolta.
Infine, il limite all’attuazione di tali criteri viene individuato nella circostanza che l’ente abbia beneficiato di contribuzioni pubbliche inerenti l’applicazione al personale dipendente dei contratti collettivi di lavoro.
I precedenti normativi delle due Regioni a statuto speciale trovano, invero, esplicita menzione nella sentenza della Corte Costituzionale 7.4.1988, n. 396 – richiamata dalla sentenza che qui si commenta – si colloca all’origine della susseguente produzione normativa regionale in tema di depubblicizzazione. Le IPAB costituiscono realtà che, nella maggior parte dei casi, sono sorte dalla volontà di privati cittadini che hanno messo a disposizione il loro patrimonio, oppure si sono attivati per raccogliere fondi da investire in “un’opera di carità”. Ed è proprio questa particolare fisionomia delle IPAB che la Corte Costituzionale, con la sentenza 24.3-7.4.88, n. 396, intende affermare, dichiarando incostituzionale l’art. 1 della legge Crispi. Tale articolo, riconducendo nell’ambito degli enti pubblici tutte le istituzioni di assistenza e beneficenza, è stato ritenuto in contrasto con quanto disposto dall’art. 38, u.c. della Costituzione, che recita: “l’assistenza privata è libera”. L’intervento del Giudice Costituzionale ha precisato che, se la legge Crispi aveva proceduto a realizzare un sistema di pubblicizzazione generalizzato ed esteso a tutte le iniziative originate dall’autonomia privata, viceversa l’art. 38 ult. co. Cost., “affermando la libertà dell’assistenza privata e conformando l’intero sistema costituzionale dell’assistenza ai principi pluralistici, sancisce il diritto dei privati di istituire liberamente enti di assistenza e conseguentemente, quello di vedere riconosciuta, per tali enti, una qualificazione giuridica conforme alla propria effettiva natura”.[3] Muovendo da tale assunto la Corte ha poi concluso consentendo che “le Ipab regionali o infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalità giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i requisiti di un’istituzione privata”.[4]
La decisione della Corte Costituzionale del 1988 non ha determinato, tuttavia, quale effetto mediato un vuoto normativo in tema di depubblicizzazione dal momento che, come testualmente recita la sentenza in argomento “anche in mancanza di un’apposita normativa che disciplina le ipotesi ed i procedimenti per l’accertamento della natura privata delle IPAB, la possibilità di realizzare in concreto le finalità dell’ordinanza di rimessione sarebbero offerte, non solo perseguendo la via dell’accertamento giudiziale, come nel caso del giudizio a quo, ma anche la via della trasformazione in via amministrativa, sulla base dell’esercizio dei poteri di cui sono titolari sia l’amministrazione statale sia quella regionale in tema di riconoscimento, trasformazione ed estinzione delle persone giuridiche private”.[5]
E’ proprio sulla scorta di tale autorevole assunto che a distanza di due anni circa dalla sentenza giunge l’emanazione del DPCM 16 febbraio 1990, recante “Direttiva alle regioni in materia di riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato alle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza a carattere regionale ed infraregionale”. Con il decreto in parola, l’Esecutivo ha parzialmente recepito i suggerimenti della Corte costituzionale in ordine ai riferimenti normativi da seguire e di fatto ha optato per uno solo dei modelli proposti nella sentenza n. 396 del 1988. Quanto alla procedura di privatizzazione, viene previsto che le IPAB interessate presentino alla Regione di riferimento apposita domanda ai sensi dell’art. 2 delle disp. att., e che il relativo iter corrisponda a quello ordinariamente seguito per il riconoscimento giuridico di qualsiasi persona giuridica privata (1° e 2° co.). Relativamente ai requisiti per il riconoscimento della qualificazione giuridica di diritto privato, il DPCM del 1990 distingue tre categorie di IPAB privatizzabili: le istituzioni a carattere associativo, le istituzioni promosse ed amministrate da privati e le istituzioni di ispirazione religiosa (3° co).
E’ opportuno segnalare, che i criteri individuati nel DPCM del 1990 sono stati superati dall’intervenuta legislazione di riforma della Pubblica Amministrazione (cosiddette leggi “Bassanini” n. 59 e 127 del 1997), che ha previsto anche per l’ente pubblico la possibilità della costituzione di enti privati per il conseguimento di finalità di pubblica utilità. Si rinvia, in particolare, all’art. 14 della l. n. 59/97, il quale ha sancito la possibilità di trasformazione “in associazioni o in persone giuridiche di diritto privato degli Enti per il cui funzionamento, non è necessaria la personalità giuridica di diritto pubblico”.
Anche la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato sono intervenuti ad ampliare con varie sentenze successive al 1990: sentenze della Cassazione nn. 12000/1990, 13024/1991, 11365/1992, 13201/1992, 640/1993 e del Consiglio di Stato nn. 1964/1992 e 505/1994) quelli che sembravano i criteri insuperabili per la depubblicizzazione delle IPAB riconoscendo alle stesse la libera accessibilità alla natura privatistica.
E la Corte Costituzionale ha statuito che “Questa Corte ha già con chiarezza affermato che il rinvio agli statuti operato dalla L. 6972/1890 rende giuridicamente rilevante nell’ordinamento il momento dell’autonomia dell’ente. Fonte del potere di nomina sono gli statuti ed il mutamento della titolarità di questo potere non può che avvenire che tramite la modifica di essi”. “Ha inoltre precisato che gli artt. 4 e 9 L. 6972/1890 rimettono in via esclusiva alle tavole di fondazione e agli statuti delle IPAB la regolamentazione della struttura e composizione degli organi di amministrazione e della nomina e rinnovazione dei componenti, stabilendo in tal modo per tutte le dette istituzioni condizioni particolari di autonomia statutaria mediante uno strumento giuridico che, proprio per il suo contenuto e la sua finalità, è insensibile all’incidenza dei trasferimenti delle funzioni …”.[6]
Anche i giudici amministrativi sono intervenuti in tema di IPAB: “l’IPAB non è un ente dipendente o controllato dal Comune e pertanto non ricade nella sfera di applicazione dell’art. 32 lett. n) della legge n. 142/90, atteso che il controllo sui suoi organi spetta alla Regione[…]”. Il giudice amministrativo ha evidenziato che “lo statuto di un ente pubblico, espressione di potestà statutaria autonoma, costituisce la fonte normativa del suo ordinamento, nel senso che rappresenta la legge fondamentale che disciplina l’organizzazione e il funzionamento dell’ente”.[7] E ancora sull’importanza delle disposizioni statutarie della singola IPAB: “Tale legge fondamentale rappresenta alcune caratteristiche sostanziali che sono state evidenziate dalla giurisprudenza e dalla dottrina e tra queste emerge quella di rappresentare un quid novi e diverso rispetto alle regole dell’ordinamento generale, nell’ambito riservatole da quest’ultimo. Nell’ambito, però che la legge le lascia, la norma statutaria è esclusiva e in questo senso le norme sulle IPAB prevedono gli statuti speciali aventi forza di legge. La legge, quindi, può superare ed abrogare una norma statutaria, ma deve stabilirlo esplicitamente con una precisa disposizione legislativa che si riferisca a quella specifica norma che deve essere sostituita”.[8]

3. Recenti evoluzioni
Sulla base delle decisioni della Corte Costituzionale, degli indirizzi giurisprudenziali della Suprema Corte, delle soluzioni indicate dal DPCM del 1990, degli interventi legislativi ovvero amministrativi delle Regioni, nonché della riforma della P.A. e dall’affermato principio di sussidiarietà, nel 2000, dopo 110 anni di vita, la “legge Crispi” è stata definitivamente abrogata. Infatti, l’art. 10 della l. 8-11-2000, n. 328 recante “Legge-quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”, prima e, il successivo d. lgs. 4 maggio 2001, n. 207 recante “Riordino del sistema delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, a norma dell’articolo 10 della legge 8 novembre 2000, n. 328” hanno riformato l’intera materia delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza.
L’art. 10, collocandosi nell’alveo storico-normativo che ha caratterizzato le IPAB, ha ribadito, quindi ha riconosciuto, la configurazione giuridica ibrida delle IPAB. Invero, la lett. d) del citato art. 10 prevede la possibilità della trasformazione delle IPAB in associazioni o in fondazioni di diritto privato, fermo restando il rispetto dei vincoli posti dalle tavole di fondazione e dagli statuti, tenuto conto della normativa vigente che regolamenta la trasformazione dei fini e la privatizzazione delle IPAB, nei casi di particolari condizioni statutarie e patrimoniali. A ciò si aggiunga che l’art. 10 stabilisce l’inserimento delle IPAB che operano in campo socio-assistenziale nella programmazione regionale del sistema integrato di interventi e servizi sociali, con la previsione di partecipare alla definizione dei piani di zona, insieme agli altri soggetti istituzionali e alle organizzazioni non profit. La successiva lett. g) prevede altresì la possibilità di separare la gestione dei servizi da quella dei patrimoni garantendo comunque la finalizzazione degli stessi allo sviluppo e al potenziamento del sistema integrato di interventi e servizi sociali.
Coerentemente con le disposizioni dell’art. 10 l. n. 328/00, il d. lgs. n. 207/01 riconduce le “nuove” IPAB a due diverse tipologie: quelle che mantengono la personalità giuridica di diritto pubblico (Aziende pubbliche di servizi alla persona) e quelle che definitivamente a tale personalità abdicano, accedendo quindi alla c.d. “depubblicizzazione” (fondazioni/associazioni di diritto privato). A prescindere, tuttavia, dalla forma giuridica adottata, le IPAB trasformate, che operano prevalentemente nel campo socio assistenziale, sono inserite nel sistema integrato di interventi e servizi sociali. Il ruolo e le funzioni delle IPAB nell’ambito della rete dei servizi sono rafforzati dalla previsione del d. lgs. n. 207/01 che dispone in capo alle Regioni: “di disciplinare le modalità di concertazione dei diversi livelli istituzionali con le IPAB e, in sede di programmazione dei servizi sociali e socio sanitari e di pianificazione territoriale e di priorità di intervento, di definire:
a) le modalità di partecipazione delle IPAB e delle loro associazioni/rappresentanze, alle iniziative di programmazione e gestione dei servizi;
b) l’apporto delle IPAB al sistema integrato di servizi sociali e socio-sanitari;
c) le risorse regionali eventualmente disponibili per potenziare gli interventi e le iniziative delle IPAB nell’ambito della rete dei servizi” (d. lgs. 4 maggio 2001, n. 207, art. 2, co. 2).
Dopo aver ribadito che “gli interventi e le attività svolte dalle istituzioni riordinate[…]si attuano nel rispetto dei principi dettati dalla legge e delle disposizioni regionali” (art. 1, comma 2), il decreto prevede, inoltre, la possibilità che le IPAB di mera erogazione di rendite (grant making) possano legittimamente continuare ad operare e che le stesse vengano inserite, al pari delle altre istituzioni (operating), nel sistema integrato di interventi e servizi sociali di cui all’art. 22 l. 328/00 (art. 2, 1° co.).
Il d. lgs. n. 207/01 stabilisce che la trasformazione in persone giuridiche di diritto privato debba avvenire con apposita delibera assunta dall’organo competente (solitamente il consiglio di amministrazione), nella forma dell’atto pubblico contenente lo statuto (art. 17, comma 1). Quest’ultimo, tra l’altro, potrà anche prevedere:
a) le modalità di impiego delle risorse anche a finalità di conservazione, valorizzazione e implementazione del patrimonio;
b) la possibilità del mantenimento, della nomina pubblica dei componenti degli organi di amministrazione già prevista dagli statuti, esclusa comunque ogni rappresentanza;
c) la possibilità, per le fondazioni, che il consiglio di amministrazione, che deve comunque comprendere le persone indicate nelle originarie tavole di fondazione in ragione di loro particolari qualità, possa essere integrato da componenti designati da enti pubblici e privati che aderiscano alla fondazione con il conferimento di rilevanti risorse patrimoniali o finanziarie;
d) la possibilità, per le associazioni, di mantenere tra gli amministratori le persone indicate nelle originarie tavole di fondazione in ragione di loro particolari qualità, a condizione che la maggioranza degli amministratori sia nominata dall’assemblea dei soci, in ossequio al principio di democraticità.
Attraverso la previsione sub b), il legislatore delegato ha inteso confermare il principio secondo cui gli enti locali possono conservare, in continuità con la loro presenza storica all’interno delle IPAB, la facoltà di designare alcuni membri all’interno del Consiglio di amministrazione delle IPAB trasformate in soggetti di diritto privato, senza, tuttavia, che questo potere di designazione sia caratterizzato da alcun vincolo di mandato o rappresentanza organica.
Lo statuto deve altresì indicare i beni immobili e i beni di valore storico e artistico destinati dagli statuti e dalle tavole di fondazione alla realizzazione dei fini istituzionali e sono individuate maggioranze qualificate per l’adozione delle delibere concernenti la dismissione di tali beni contestualmente al reinvestimento dei proventi nell’acquisto di beni più funzionali al raggiungimento delle medesime finalità, con esclusione di qualsiasi diminuzione del valore patrimoniale da essi rappresentato, rapportato ad attualità (art. 17, 2° co.). Inoltre, lo statuto può prevedere che la gestione del patrimonio sia attuata con modalità organizzative interne idonee ad assicurare la sua separazione dalle altre attività dell’ente (art. 17, 3° co.).
Disposizioni specifiche sono poi dettate in materia di patrimonio, costituito dai beni esistenti all’atto della trasformazione e dalle successive implementazioni. Ciascuna fondazione/associazione, all’atto della trasformazione, é tenuta a provvedere alla redazione dell’inventario, assicurando che sia conferita distinta evidenziazione ai beni espressamente destinati dagli statuti e dalle tavole di fondazione alla realizzazione degli scopi istituzionali (art. 18, 1° co.). I beni, di cui all’art. 17, 2° co., restano destinati alle finalità stabilite dalle tavole di fondazioni e dalle volontà dei fondatori, fatto salvo ogni altro onere o vincolo gravante sugli stessi.
Infine, il d. lgs. n. 207/01 dispone che gli atti di dismissione, di vendita o di costituzione di diritti reali su beni delle persone giuridiche private originariamente destinati dagli statuti e dalle tavole di fondazione delle istituzioni alla realizzazione delle finalità istituzionali sono inviati alle Regioni, che ove ritengano la deliberazione in contrasto con l’atto costitutivo o lo statuto, la inviano al pubblico ministero per l’esercizio dell’azione di cui all’art. 23 del codice civile.
Da quanto descritto in precedenza, si può inferire che la facoltà riconosciuta alle IPAB di presentare la domanda per la trasformazione in persona giuridica di diritto privato, in specie nella forma della fondazione è, di regola, giustificata dai seguenti elementi:
1. presenza di un patrimonio che, fin dalle sue origini, risulti vincolato al perseguimento di uno scopo di utilità pubblica;
2. essere frutto di un’iniziativa promossa da privati e riconducibile ad una finalità di natura pubblica e socialmente meritoria di tutela.

4. Brevi considerazioni finali
Alla luce dell’evoluzione centenaria delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza, la sentenza che qui si annota sembra iscriversi correttamente nell’alveo delle interpretazioni giurisprudenziali volte a riconoscere l’effettiva natura degli enti in parola muovendo dalle disposizioni concrete dedotte negli statuti. Questi ultimi, soprattutto a seguito dell’intervenuta riforma dell’assistenza, costituiscono il punto di riferimento oggettivo e vincolante (“prova essenziale”, così come definita dalla Corte di Cassazione) dell’azione e degli interventi delle ex IPAB, siano esse trasformate in fondazioni di diritto privato ovvero in Aziende pubbliche di servizi alla persona. In questo senso, non risulta sufficiente – come invece in passato era invalso – far dipendere la qualificazione della singola IPAB da elementi quali il contributo pubblico ovvero la copertura parziale del bilancio da parte degli enti territoriali. Al contrario, la Suprema Corte ribadisce la necessità di operare una ricognizione “caso per caso” per poter valutare la specifica natura dell’ente, non ritenendo sufficienti elementi quali l’immissione in ruolo dei dipendenti e delle successive qualifiche a mezzo di atto amministrativo ovvero l’applicazione ai dipendenti di un accordo collettivo stipulato dagli enti locali.
E forse proprio questo orientamento costituisce l’”interpretazione autentica” dell’art. 10 della legge n. 328/2000, con il quale si è inteso sostenere il processo di trasformazione delle IPAB, le quali, nonostante la “pubblicizzazione forzata” operata dalla legge Crispi del 1890, non sono mai state in verità enti pubblici “puri”.

———-

[1] D. CORRA’, La privatizzazione delle IPAB, Casanova, Parma, 1997, p. 16.
[2] Ibid., p. 17.
[3] Corte cost. 24.3-7 aprile 1988, n. 396, in GiC, 1988, 1754, 7.
[4] V. TONDI DELLA MURA, Regioni e persone giuridiche private. Profili costituzionali, Cedam, Padova 1995, p. 104
[5] Corte cost. 7 aprile 1988, n. 396.
[6] Corte cost. 15/28 aprile1992, n. 195
[7] TAR Lombardia n. 1699/1995.
[8] TAR Veneto n. 291/1995.

(pubblicato il 16.3.2009)

Note

L'articolo Sulla natura giuridica delle (ex) Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza<br> <i>Nota a Corte di Cassazione – Sezioni Unite – Sentenza 16 febbraio 2009, n. 3679</i> proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 13.8.2009)

1.Premessa – 2. L’autorizzazione all’esercizio dell’attività e le imprese “elegibili” 2.1. – L’esclusione delle organizzazioni di volontariato e delle cooperative sociali – 3. La ripartizione delle funzioni attribuite agli enti locali – 4. Requisiti per lo svolgimento delle attività – 5. Brevi considerazioni finali

L'articolo La nuova disciplina della Regione Veneto in materia di noleggio bus privati proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

1. Introduzione
Il trasporto pubblico locale, rappresenta un asset strategico per lo sviluppo del territorio,[1] in quanto:
1. il servizio di trasporto di persone rappresenta una importante risposta al “bisogno di mobilità” dei cittadini;
2. il servizio di trasporto di persone è, laddove adeguatamente sostenuto e potenziato, un veicolo strategico di promozione turistica;
3. nel servizio di trasporto di persone, come in altri servizi pubblici, la valutazione della qualità da parte dei cittadini è diventata oramai una componente essenziale del processo di erogazione dei servizi.[2]
Si aggiunga, poi, che per quanto attiene a molte realtà regionali ovvero provinciali, in cui il trasporto pubblico locale si regge anche sulla presenza di imprese artigiane di autotrasporto, il servizio di trasporto di persone:
a) costituisce un anello strategico per il servizio scolastico;
b) rappresenta un patrimonio radicato;
c) per dimensioni organizzative e imprenditoriali, costituisce un segmento significativo dell’economia del territorio.
Il servizio di trasporto di persone è definito da alcuni concetti chiave, in larga parte di derivazione comunitaria, tra i quali si evidenziano i seguenti:
• libertà di prestazione dei servizi;
• liberalizzazioni;
• competitività;
• concorrenza;
• necessità di superare gli approcci ideologici;
• ripartizione di competenze legislative tra il livello comunitario, quello nazionale e quello regionale.
In particolare, una moderna concezione di servizio pubblico locale e, quindi, di trasporto pubblico locale, non può prescindere da un confronto “leale” con i principi elaborati dal diritto comunitario. In primis, atteso che gli enti locali – in quanto appartenenti allo Stato nazionale – sono responsabili dell’assunzione del servizio di trasporto pubblico locale e, conseguentemente, della modalità di affidamento degli stessi, essi sono tenuti al rispetto degli obblighi imposti dall’appartenenza all’Unione Europea. In secondo luogo, il quadro normativo comunitario influenza l’erogazione dei servizi in parola, in quanto è in ambito europeo che si è affermata la libertà di concorrenza, principio che forse più di altri è invocato, sotteso ovvero compromesso nei casi di assunzione di un servizio pubblico.

2. Il contesto normativo europeo
Nel contesto comunitario, é il Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia (entrato in vigore il 3 dicembre 2009), che ha disciplinato la materia in oggetto. Il Regolamento, inter alia, dispone quanto segue:
• la sua applicazione è relativa ai contratti di servizio pubblico per la fornitura e gestione di servizi di trasporto di passeggeri affidati con la forma della concessione di servizi;
• i servizi di tpl, nella fattispecie sopra richiamata della concessione di servizi, possono essere affidati in forma diretta o mediante gara;
• quando si ricorre alla gara (opzione giuridico-organizzativa contenuta anche nella normativa italiana di riforma dei servizi pubblici locali), l’amministrazione pubblica si rivolge ad un operatore privato (impresa o gruppo di imprese siano esse di diritto pubblico ovvero di diritto privato) per l’affidamento dei servizi in parola;
• le autorità locali competenti sono chiamate a perseguire il fine di garantire la prestazione di trasporto pubblico di passeggeri di interesse economico “senza discriminazione e in maniera continuativa (art. 2, lett. a) e c);
• gli obblighi di servizio pubblico che l’operatore deve assolvere e le zone geografiche interessate devono essere definiti “con chiarezza” nel “contratto di servizio (art. 4, par. 1, lett. a);
• poiché gli obblighi di servizio pubblico sono quelli che un operatore, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non si assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni senza compenso, il Regolamento de quo prevede che a favore dell’operatore possono essere riconosciute “compensazioni e diritti di esclusiva”.

3. Il contesto normativo italiano
  La “materia” dei trasporti pubblici locali è storicamente caratterizzata da numerosi e spesso contradditori interventi del legislatore, risultato spesso della ripartizione di competenze tra Stato, Regioni ed Enti Locali. L’art. 117 della Costituzione attribui(va) alle Regioni il potere di legiferare in dettaglio per “le tranvie e linee automobilistiche di interesse regionale” e “navigazione e porti lacuali” adottando il criterio dell’interesse regionale. Di contro, l’art. 118 assegna(va) alle Regioni le competenze amministrative nelle stesse materie nelle quali esercitano le competenze legislative, aggiungendo che lo Stato poteva con legge delegare alla Regione l’esercizio di altre funzioni amministrative. Detta previsione si è concretizzata pienamente soltanto nelle Regioni a Statuto speciale, le quali, in tema di trasporto locale, hanno svolto le proprie funzioni non solo amministrative ma anche legislative.
La succitata ripartizione di competenze si è protratta fino all’emanazione del D.P.R. 14 gennaio 1972, n. 5, recante “trasferimento alle Regioni a Statuto ordinario delle funzioni amministrative in materia di tranvie e linee automobilistiche di interesse regionale e di navigazione e porti lacuali e del relativo personale ed uffici”. In modo particolare, il trasferimento delle funzioni amministrative si è verificato in materia di tranvie e di linee automobilistiche di interesse regionale, previa estensione, per le prime, della nozione di tranvia alle linee metropolitane, ai servizi ferroviari, alle funicolari, ai servizi ferroviari di ogni tipo e, per le seconde, del trasferimento delle linee sostitutive di linee tranviarie e ferroviarie in concessione e delle linee delle ferrovie dello Stato definitivamente soppresse a norma del RDL 21 dicembre 1931, n. 1575 (art 1), nonchè in materia di navigazione lacuale, fluviale, lagunare e sui canali navigabili ed idrovie e “di porti di navigazione interna” (art. 4 e 5). Con il DPR n. 5/1972, il legislatore nazionale ha inteso valorizzare l’esigenza funzionale delle Regioni di esercitare una vasta ed organica azione in tema di trasporti, atta a governare tutti i servizi interessati, permettendo altresì alle Regioni di inserire la programmazione dei trasporti nella politica di assetto del territorio.
Agli inizi degli anni ’80, tutti i Paesi europei hanno iniziato una fase di totale rinnovamento del contesto istituzionale ed organizzativo del trasporto pubblico locale. In Italia, con la legge-quadro 10 aprile 1981, n. 151 il legislatore intendeva finalmente regolare la materia del trasporto pubblico locale in maniera completa ed organica, prevedendo competenze, responsabilità, procedure nonchè modalità ed entità dei finanziamenti statali per l’esercizio e per gli investimenti. Negli anni successivi, si aprì il dibattito (in corso anche oggi) sul delicato tema della separazione dei ruoli (di governo, da affidare agli enti locali) e di gestione (da affidare ad aziende e società). Questo ampio dibattito sulla “privatizzazione” delle “public utilities”, per quanto concerne i servizi di trasporto pubblico locale, sfocerà nella c.d. “legge Bassanini” (l. 15 marzo 1997, n. 59) e nel d. lgs. n. 422/97 (c.d. “decreto Burlando”). La c.d. “Bassanini uno” ha individuato tassativamente le funzioni e i compiti da mantenere in capo alle amministrazioni pubbliche statali e quelli da trasferire alle Regioni e agli enti locali. Alle Regioni ed agli enti locali sono state affidate le funzioni e i compiti in materia di trasporto pubblico locale, ribadendo i principi di sussidiarietà, economicità ed efficienza, quali linee guida che informano il settore dei trasporti pubblici locali. Ai sensi di questa legge, è stato approvato il d. lgs. 19 novembre 1997 n. 422, recante “Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale”. Il decreto, tra l’altro,
• ribadisce il riparto delle competenze tra Stato, Regioni ed enti locali, invertendo la tendenza rispetto al passato, poichè le funzioni delegate agli enti territoriali riguardano l’intero comparto del servizio di trasporto e le competenze conferite sono di carattere programmatorio, amministrativo e finanziario;
• stabilisce l’organizzazione dei servizi a livello territoriale;
• individua i servizi minimi da erogare sul territorio;
• stabilisce che l’organizzazione dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale deve garantire un assetto di concorrenzialità, derivante dall’espletamento di procedure competitive per la scelta del gestore del servizio o dei soci privati delle società che gestiscono i servizi;
• enfatizza il ricorso ai contratti di servizio, quale strumento di raccordo, verifica, monitoraggio e valutazione dei servizi erogati.
Allo scopo di uniformare la disciplina normativa italiano agli orientamenti e alle disposizioni di rango comunitario, da ultimo, il quadro normativo concernente il settore del trasporto pubblico locale è stato interessato, da ultimo, dalla l. n. 166/2009, che ha introdotto l’”ennesima” revisione dell’art. 23-bis riguardante i servizi pubblici locali. Sostanzialmente uniformandosi alle scelte espresse nell’art. 18, d. lgs. n. 422 del 1997, come modificato dal d. lgs. 400/1999 con la previsione, nel comma aggiunto 3-bis, della possibilità, per le Regioni, di continuare a ricorrere all’in house nel corso di un periodo di transizione via via differito alla fine del 2008, il d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modifiche, nella l. 6 agosto 2008, n. 133, così come novellato dall’art. 15 del d.l. n. 135/09 convertito dalla l. n. 166/09, contempla nell’art. 23-bis, per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, tra cui espressamente i trasporti (comma 10, lett. d), il normale affidamento della loro gestione in forma di gara, con la possibilità di eccezioni sino alla fine del 2011 ovvero del 2010.[3]
Occorre aggiungere che l’art. 15, comma 1-bis, del d.l. 135/09 convertito in l. n. 166/09, che ha novellato l’art. 23-bis, dispone che nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province Autonome di Trento e di Bolzano sono fatti salvi, nel rispetto delle attribuzioni previste dagli statuti delle predette regioni e province autonome e dalle relative norme di attuazione, i contratti di servizio in materia di trasporto pubblico locale su gomma in atto al 25 novembre 2009 (data di entrata in vigore della legge n. 166/09 di conversione del d.l. n. 135/09).[4]

4. Rilievi conclusivi
Negli ultimi anni, sia in Europa che in Italia, è andata progressivamente aumentando la domanda di mobilità, intesa come possibilità di effettuare spostamenti da e verso le città in termini efficienti, economici ed efficaci. Il trasporto pubblico, in specie locale, è un diritto esigibile da parte dei cittadini e, conseguentemente, richiede di essere, benché mantenendo inalterata la sua funzione, flessibile e adattabile ai bisogni dei singoli.
Questo non significa che l’intervento pubblico sia destinato ad assumere una funzione “residuale” rispetto al mercato. La libertà di prestazione dei servizi, la contendibilità del mercato e la richiesta di competitività possono rappresentare fattori che impongono la ricerca di nuovi assetti e di nuove modalità di organizzazione e gestione del trasporto pubblico locale. In questo scenario, comune a tutti i paesi europei, l’ente pubblico è chiamato a svolgere un ruolo fondamentale e insostituibile, ossia quello di regolatore, di coordinare gli interventi integrati, nonché di valutare gli interventi e i servizi realizzati.
Si tratta pertanto di introdurre in un settore ad altissima vocazione pubblica, nel senso di collettiva, con la cautela e l’attenzione che il tema richiede, forme di integrazione e di partnership che implementino il principio di sussidiarietà orizzontale e che contribuiscano a superare la rigida e storica contrapposizione tra pubblico e privato.
In Italia e in molte Regioni, per vero, il contesto normativo non è sfavorevole in termini generali a questa impostazione. Infatti, in alcuni territori, la storia e la tradizione locale permettono di avviare processi di confronto e di valutazione di nuove formule di integrazione tra strutture pubbliche ed esperienze private, al fine di:
• innalzare il livello qualitativo delle prestazioni;
• ridurre i costi e, conseguentemente,
• contribuire ad una complessiva efficienza del sistema.
In questo quadro di riferimento, notevoli sono gli spazi di intervento e di collaborazione che si possono aprire per soggetti privati organizzati, quali i consorzi (in specie artigiani). Essi sono caratterizzati dai seguenti elementi:
• la dimensione artigianale delle aziende erogatrici del servizio;
• il forte radicamento sul territorio;
• la dimensione sociale del servizio prestato (es. servizio scolastico);
• la capacità di fare “sintesi” tra prestazioni di trasporto e attività turistiche;
• una forte propensione a promuovere un servizio di qualità.
Quelli sopra indicati possono rappresentare invero gli elementi utili per far crescere realtà territoriali, capaci di accreditarsi quali interlocutori qualificati nei confronti del territorio e delle istituzioni pubbliche, mettendo a disposizione il proprio know how e potenzialità. In questo modo, si possono immaginare e progettare interventi e collaborazioni pubblico-privato (for profit e non profit), anche in un settore, quello del trasporto pubblico locale, normalmente concepito quale “riserva indiana” dell’intervento degli enti pubblici. Al contrario, anche questo comparto, come altri, potrebbe divenire un interessante laboratorio in cui sviluppare – come richiamato anche recentemente dall’Unione Europea – affidabili PPPI, ossia partnerships pubblico-privato istituzionalizzate.[5]

———-

[1] In dottrina, si è segnalato, che il trasporto pubblico locale, rappresenta un “bene condizionale”, ossia “un prerequisito[…] per la produzione di altri beni e in generale per lo sviluppo del territorio”. F. CARON, Trasporto pubblico locale: la sfida della deverticalizzazione, in Non Profit, 4/2007, p. 861.
[2] S. BUSTI – A. SANTUARI, Il trasporto pubblico locale (TPL) tra regolazione e mercato, in Diritto dei Trasporti, 2/2009, p . 376.
[3] E’ l’alternativa prevista dalla nuova versione dell’art. 23-bis, comma 8 che così recita: “Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3 (Comma 2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) , le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifi ci compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento. Comma 3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano) è il seguente:a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta ‘‘in house’’ cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale attraverso le modalità di cui alla lettera b) del comma 2 ;b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011;c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015 . e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante.
[4] Si tratta di una previsione introdotta dal’art. 61 della legge 23 luglio 2009 n. 99, secondo la quale le autorità competenti all’aggiudicazione dei contratti di servizio di trasporto pubblico locale, anche operando in deroga alla disciplina di settore, possono avvalersi delle disposizioni di cui al Regolamento CE n. 1370/2007. L’art. 5, paragrafi 2, 4, 5 e 6 e l’art. 8, paragrafo 2 del richiamato regolamento, in virtù del rinvio operato dalla l. n. 166/09, prevedono che i contratti in essere, nelle regioni a statuto speciale e nelle province autonome di Trento e Bolzano si intendono prorogati fino al 31 dicembre 2019.
[5] In argomento, si veda: Commissione delle Comunità europee, Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), C(2007)6661, Bruxelles, 5 febbraio 2008 e Commissione delle Comunità europee, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Mobilising private and public investment for recovery and long term structural change: developing Public Private Partnerships, COM(2009) 615 final, Bruxelles, 19 novembre 2009.

(pubblicato il 2.2.2010)

Note

L'articolo Note sul trasporto pubblico locale alla luce delle recenti modifiche dell’art. 23-bis proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

1. Premessa – 2. La “materia” sanità in Europa e l’organizzazione dei servizi – 2.1. I servizi sanitari nazionali – 2.2. L’organizzazione dei servizi: la competenza degli Stati membri – 3. I servizi sanitari sono sottratti al principio comunitario della libera concorrenza – 4. Il carattere pubblicistico del SSN – 5. La nozione di impresa

1. Premessa

“Soltanto ove il legislatore nazionale mutasse in maniera sostanziale le caratteristiche strutturali di tale sistema (SSN, nda), conformando in termini economici l’attività delle strutture sanitarie pubbliche, diverrebbe ineludibile l’applicazione delle regole del Trattato applicabili alle imprese. La distinzione tra attività economiche e non economiche, in tal senso, ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non è possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura non economica (cfr. il Libro Verde sui servizi di interesse generale: COM-2003-270)”.
E’ quanto statuito dal TAR Lombardia, Sezione di Milano, con la sentenza del 16 giugno 2010, n. 1891, che di seguito si intende annotare.
Si tratta di una sentenza che ha il merito di affrontare, nell’alveo di altre prese di posizione della giurisprudenza amministrativa italiana, sul tema del rapporto tra principi comunitari (in specie, libertà di concorrenza e aiuti di Stato) e ordinamenti statuali, da un lato, e sul tema della configurazione giuridico-organizzativa delle prestazioni erogate dal servizio sanitario nazionale, dall’altro.
La pronuncia in parola nasce dalla richiesta al collegio giudicante da parte di un numero di strutture sanitarie accreditate del Servizio Sanitario Nazionale di formulare domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte Europea di Giustizia su un presunto contrasto tra la normativa nazionale (sanitaria) e quella comunitaria. Nello specifico, i ricorrenti reclamavano l’applicazione del principio comunitario inerente la tutela della concorrenza, la libera prestazione di servizi e il divieto di aiuti di Stato. Tali principi (negati) sarebbero integrati dallo sconto percentuale fisso sulla remunerazione delle prestazioni specialistiche e diagnostica di laboratorio richiesto alle sole strutture sanitarie private accreditate, determinandone così – a loro parere – una discriminazione in danno delle stesse.

2. La “materia” sanità in Europa e l’organizzazione dei servizi

La materia “sanità pubblica” rientra nelle competenze dei singoli Stati Membri: da ciò consegue che la responsabilità dell’organizzazione e della gestione dei servizi sanitari è di “appannaggio esclusivo dei singoli governi e […] in questo settore non si sono ancora sviluppate azioni comuni volte a favorire forme di coordinamento e strumenti di controllo reciproci tra paesi”.[1] Tale competenza, pertanto, esclude la necessaria presenza di una legislazione comunitaria specifica, come invece è dato registrare per altri settori di intervento.

2.1. I servizi sanitari nazionali
I sistemi sanitari degli Stati membri dell’Unione Europea possono essere raggruppati in due modelli fondamentali:
nel primo modello, il Servizio sanitario nazionale è caratterizzato dalla fornitura universale delle prestazioni a carico dello Stato ovvero dal finanziamento delle prestazioni attraverso la tassazione generale e dalla gestione e/o controllo pubblico dei fattori di produzione (“modello Beveridge”);[2]
il secondo modello è, invece, caratterizzato dalla presenza di un Servizio sanitario basato sulle assicurazioni sociali e dall’obbligatorietà della copertura all’interno di un sistema di sicurezza sociale, che è finanziato, in larga parte, da contributi individuali attraverso fondi assicurativi non profit e con gestione dei fattori di produzione pubblica e/o privata che provvedono al rimborso delle spese sostenute “in anticipo” dai pazienti (“modello Bismarck”),[3] in essere in Austria, Belgio, Francia, Germania, Lussemburgo e Paesi Bassi .

All’interno della suddivisione sopra richiamata, i servizi sanitari nazionali presentano una ampia articolazione di soluzioni organizzative e gestionali, in forza delle quali i pazienti dei singoli Stati membri possono accedere all’assistenza sanitaria, in base a tre modalità di finanziamento:
pagamenti out of pocket;
premi assicurativi su base volontaria (o privata);
contributi obbligatori (o pubblici) che assumono la forma di contributi assicurativi ovvero di tassazione generale.

E’ opportuno tuttavia segnalare che, a prescindere dallo specifico modello organizzativo, i sistemi sanitari nazionali, a partire dai primi anni’90, sono stati sollecitati a confrontarsi con alcune sfide, ad oggi ancora molto pressanti:
il passaggio da un sistema fortemente centralizzato di regolazione della domanda e dell’offerta di prestazioni sanitarie ad un sistema basato sulla contrattazione, intesa come meccanismo alternativo alla gestione integrata dei sistemi sanitari, al fine di contenere i costi, migliorare la qualità dei servizi e la competitività tra le strutture di cura;
l’introduzione di meccanismi di concorrenza amministrata tra le strutture erogatrici;
la determinazione di un sistema di remunerazione delle prestazioni sanitarie ospedaliere per tipologia di diagnosi;
la determinazione di vincoli virtuali di spesa per i medici di base volti a programmare la spesa indotta dei propri assistiti;
la valorizzazione della libertà di scelta tra strutture erogatrici alternative da parte di medici e assistiti;
il cambiamento nella struttura dell’offerta di servizi, con uno spostamento dei trattamenti al di fuori dell’ospedale (riduzione del numero di posti letto e delle giornate di degenza).

2.2. L’organizzazione dei servizi: la competenza degli Stati membri
L’organizzazione dei servizi e degli interventi sanitari e, conseguentemente, la gamma di prestazioni sanitarie che i sistemi sanitari debbono garantire ai propri cittadini costituiscono, in linea con il principio di sussidiarietà e in virtù del Trattato di Amsterdam, materia e responsabilità dei governi dei singoli Stati membri. Nonostante questa competenza che esclude una legislazione ad hoc a livello comunitario, l’intervento dell’Unione Europea in campo sanitario ha registrato, in questi ultimi anni, alcuni significativi sviluppi.[4] A partire, in particolare dall’approvazione del Trattato di Maastricht (1992) “è andata crescendo l’attenzione del livello comunitario nei confronti della salute pubblica e della sanità, con un salto di qualità proprio in occasione dell’approvazione del Trattato di Amsterdam (1997)”.[5]
Ed è proprio con l’entrata in vigore del Trattato di Maastricht e l’inserimento di un titolo denominato “Sanità pubblica” che ha iniziato a svilupparsi una strategia comunitaria in materia di sanità ed è stato possibile istituzionalizzare la cooperazione tra gli Stati Membri in questo settore. L’art. 3 del Trattato in parola ha elevato la protezione della salute al rango di obiettivo delle politiche comunitarie[6] e l’art. 129 ha definito un quadro per le attività comunitarie in materia di sanità pubblica. Da allora, gli sforzi comunitari si sono concentrati su azioni volte ad assicurare informazione, istruzione, sorveglianza e formazione nel settore sanitario. Nel 1993, poi, sono stati approvati alcuni programmi pluriennali di azione in settori prioritari per la salute dei cittadini europei, riguardanti le misure di prevenzione e di promozione della salute.
Se con il Trattato di Maastricht si è posta la “prima pietra” del riconoscimento a livello europeo dell’importanza strategica della sanità pubblica, è con il Trattato di Amsterdam (art. 152)[7] che si riconosce alla sanità pubblica pieno diritto di cittadinanza comunitaria. L’azione comunitaria è volta, dunque, a completare le politiche nazionali in materia sanitaria ed è finalizzata al miglioramento della sanità pubblica, alla prevenzione delle malattie e affezioni, e all’eliminazione delle fonti di pericolo per la salute umana (art. 152, 1, CE).
La Comunicazione della Commissione sulla “Strategia della Comunità europea in materia di sanità” del 2000[8] ha ribadito l’obbligo di rispettare il principio di sussidiarietà e di agire solo se le azioni che contribuiscono a garantire un elevato livello di protezione della salute possono essere realizzate in modo migliore a livello comunitario piuttosto che a livello dei singoli Paesi Membri. Coerentemente con l’art. 152, la Comunicazione ha sottolineato che l’azione comunitaria non può limitare le competenze degli Stati Membri in materia di gestione ed erogazione dei servizi sanitari e deve, quindi, svilupparsi in quei settori in cui i singoli Paesi non sono in grado di intervenire in modo efficace e/o in ambiti di dimensione transnazionale con funzioni di coordinamento delle politiche nazionali.
Conferma il carattere nazionale degli interventi nel settore della protezione della salute la Carta dei diritti fondamentali presentata al Consiglio europeo di Nizza, il cui art. 35 ribadisce che “ogni cittadino ha il diritto di accedere alla prevenzione sanitaria e di ottenere cure mediche alle condizioni stabilite dalle legislazioni e prassi nazionali. Nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività dell’Unione è garantito un livello elevato di protezione della salute umana”.[9]

3. I servizi sanitari sono sottratti al principio comunitario della libera concorrenza
La specificità dei servizi sanitari (e dei servizi sociali) nel contesto dei “servizi di interesse generale” (SIG), più volte ribadita dalla Corte Europea di Giustizia,[10] è stata recentemente evidenziata dal d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, recante “Attuazione della Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (pubblicato sulla G.U. 23 n. 94 del 23 aprile 2010). Il decreto legislativo in parola interviene ad implementare anche nel nostro Paese l’erogazione dei servizi “free of barriers”, ossia la libertà di prestazione dei servizi medesimi, in quanto fondati sul principio della libera concorrenza. Tuttavia, come già disciplinato dalla Direttiva in parola, il decreto legislativo esclude dall’ambito di applicazione delle disposizioni ivi contenute i servizi sociali (art. 3) e quelli sanitari (art. 7).
Tale esclusione merita la nostra attenzione per la dimensione soggettiva attribuita ai servizi esclusi e per la configurazione degli stessi nell’ambito del contesto italiano.
Per quanto attiene alla dimensione soggettiva, la Direttiva non ha potuto non considerare la enorme difformità di trattamento all’interno dell’Unione Europea di un comparto che, da un lato, è competenza primaria degli Stati membri e, dall’altro, non è omologabile, almeno non sempre, alle regole del mercato. In questo senso, da anni, nelle istituzioni comunitarie si dibatte su come inquadrare e “trattare” i servizi socio-sanitari, attesa la loro vocazione a recare benefici alla collettività, che non si fonda necessariamente sul pagamento di un corrispettivo, ma soprattutto sulla universalità dell’accesso alle prestazioni. E forse proprio questo è il motivo di maggiore vicinanza tra l’esclusione dei servizi sociali e sanitari in ambito UE e l’esperienza italiana. Invero, nonostante la creazione di situazione di “quasi-mercati” a livello regionale e la decisione di molte amministrazioni pubbliche di procedere a gara per l’affidamento di servizi socio-sanitari, questi ultimi rimangono fortemente ancorati ad un sistema costituzionale e a leggi nazionali (si pensi per tutte alla l. n. 328/2000) che definiscono e disciplinano i servizi alla persona secondo le seguenti caratteristiche:
essere vicini ai bisogni degli utenti
rispettare la diversità dei servizi
realizzare un alto livello qualitativo, di affidabilità e di sicurezza
assicurare un equo trattamento e accesso universale.

Alla luce di quanto sopra espresso, il decreto legislativo n. 59/2010 ha ribadito l’esclusione del settore sociali e sanitario – anche se non mancano le difficoltà applicative – dal novero dei servizi assoggettati alle regole del mercato. Il servizio sanitario, conseguentemente, presenta la necessità di vedersi riconosciuta una specificità collegata alla finalità perseguita e non tanto all’oggetto del servizio.

4. Il carattere pubblicistico del SSN

Nel contesto sopra delineato, il TAR Lombardia ha inteso evidenziare che, ai sensi dell’art. 168 TFUE, par. 7, la competenza in materia di organizzazione del servizio sanitario nazionale rientra tra le competenze affidate alla sovranità degli Stati membri. In questo senso, per quanto concerne l’Italia, i giudici amministrativi hanno richiamato il fatto che la concessione-convenzione introdotta dalla riforma del SSN (l. n. 833/1978) è stata sostituita dal sistema dell’accreditamento, istituto che contempla una concorrenza amministrata tra strutture pubbliche e private, al quale si deve aggiungere l’autorizzazione che qualsiasi struttura sanitaria, che intenda operare a livello territoriale, deve ottenere sulla base del rispetto di alcuni requisiti di natura igienico-sanitaria.

Il sistema sopra descritto in termini sintetici, secondo quanto evidenziato dal TAR Lombardia, è dunque sì un sistema in cui è possibile rintracciare molti elementi di concorrenzialità, ma è pur sempre un sistema (pubblico) e non un sistema di puro mercato. Si tratta – ribadiscono i giudici amministrativi lombardi – di un “sistema misto pubblico-privato”, nel quale l’erogazione dei servizi non è considerata quale “bene” da cedere a fronte di un corrispettivo da determinarsi sulla base dell’incontro domanda-offerta. Ancora, è utile ricordare, in termini generali, che il SSN italiano è, inter alia, un sistema caratterizzato da un assetto organizzativo di stampo pubblicistico finanziato dalla imposizione fiscale e definito dalla programmazione del numero e dell’attività dei soggetti erogatori.

La caratteristica sopra richiamata, in uno con altre peculiarità, non fa ritenere ai giudici amministrativi immotivato ovvero contrario ai principio comunitari lo sconto richiesto alle strutture sanitarie private accreditate, in quanto considerata una “misura[…] giustificata da una ragione imperativa di interesse pubblico, vale a dire l’esigenza di garantire l’equilibrio finanziario del settore sanitario con un intervento che appare proporzionato ed adeguato a garantire la realizzazione di tale obiettivo”.

5. La nozione d’impresa
Un ulteriore profilo di interesse – tra i tanti, lo si vuole ribadire – della sentenza è quello relativo agli aiuti di Stato, di cui beneficerebbero le strutture sanitarie pubbliche, in quanto a quelle private accreditate è richiesto di praticare uno sconto fisso come sopra richiamato. Invero, i giudici amministrativi, a questo proposito, si soffermano sulla assenza nel caso de quo di un’impresa, organizzazione giuridica alla quale sola si può applicare la nozione di aiuti di stato. Nell’ultimo decennio, la Corte Europea di Giustizia più volte si è pronunciata in merito a che cosa si debba intendere, in ossequio al diritto comunitario della concorrenza, per “impresa”. E i giudici europei hanno confermato che il termine impresa contempla qualsiasi organizzazione che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico (privato ovvero pubblico) dell’organizzazione e dalle modalità di finanziamento della stessa. [Sul punto recentemente si è pronunciato anche il TAR Friuli Venezia Giulia (cfr. sentenza 11 febbraio 2010, n. 94): in quell’occasione, pur utilizzando il termine “impresa”, riferito alle strutture accreditate della spedalità privata, ha identificato queste ultime come operanti “all’interno del sistema pubblico di programmazione della spesa sanitaria: sistema caratterizzata peculiarmente dall’esercizio del potere di programmazione sanitaria da parte dello Stato (ispirato alla salvaguardia dei vincoli di spesa pubblica), cioè dal soggetto istituzionalmente deputato a dirigere e coordinare questa dinamica”].

I giudici amministrativi lombardi, sulla scorta della definizione sopra descritta, hanno ritenuto che i servizi oggetto di erogazione da parte delle strutture sanitarie italiane non possano essere ricondotti alla nozione di impresa, per i seguenti motivi che vale la pena riassumere:
svolgono una funzione di carattere esclusivamente sociale, fondata sul principio di solidarietà e di non discriminazione, senza scopo di lucro, a favore dell’intera generalità dei cittadini, indipendentemente dalla loro remuneratività;
il funzionamento derivante dalla fiscalità generale premette la redistribuzione del reddito, assicurando così la necessaria tutela anche alle classi meno abbienti;
la normativa disciplina sia gli aspetti qualitativi sia quelli quantitativi delle prestazioni da erogare;
l’attività dei soggetti erogatori è sottoposta ad un sistema di monitoraggio e di controllo pervasivo, che esclude la possibilità di incidenza sull’entità delle prestazioni da erogare;
la finalità eminentemente sociale svolta è assolutamente prevalente rispetto ad altre di carattere economico;
le strutture siano esse pubbliche ovvero private non agiscono in concorrenza le une con le altre;
gli elementi “pro-concorrenziali” introdotti nel corso dei decenni nel sistema sanitario nazionale debbono essere collocati all’interno delle politiche di contenimento della spesa sanitaria complessiva e di implementazione dell’efficienza delle strutture erogatrici.

Ecco allora, sulla scorta dei sette punti richiamati sopra, che si comprende la conclusione cui sono approdati i giudici amministrativi lombardi con cui abbiamo aperto questo contributo.

____________________________

[1] F. MAINO, La politica sanitaria nell’Unione Europea: verso un coordinamento “leggero”?, in N. FALCITELLI – M. TRABUCCHI – F. VANARA (a cura di), Rapporto Sanità 2003, Fondazione Smith Kline, Il Mulino, 2003, p. 27.
[2] Così denominato in quanto fu Lord William Henry Beveridge, a partire dal 1945, uno dei promotori e architetti del NHS (servizio sanitario nazionale) britannico. In argomento, si veda il suo Beveridge Report on the Social Services in cui Lord Beveridge delinea le fondamenta del moderno welfare state. Si tratta di un modello rintracciabile, oltre che nel Regno Unito, anche in Danimarca, Finlandia, Grecia, Irlanda, Italia, Portogallo, Spagna, e Svezia.
[3] Nel 1899, Otto von Bismarck, cancelliere tedesco dal 1862 al 1890, introdusse, prima esperienza al ondo, un programma statale di copertura pensionistica sociale per gli anziani, vendendo così incontro ad una esplicita richiesta formulata nel 1881 dall’allora Imperatore di Germania, Guglielmo I, il quale si era rivolto al Cancelliere Bismarck sottolineando che “[…] quanti sono inabili a causa del lavoro, sia per raggiunti limiti di età, sia per invalidità, vantano una legittima aspettativa affinché lo Stato si occupi di loro”.
[4] Nonostante il Trattato di Roma (1957) non contenesse una base giuridica specifica per la sanità pubblica, già a partire dal 1977, un Consiglio formato dai ministri della Sanità aveva cominciato a riunirsi a intervalli regolari per adottare atti e risoluzioni non vincolanti.
[5] MAINO, op. cit., p. 33.
[6] La lettera p) dell’art. 3 individua tra i compiti della Comunità quello di fornire “un contributo al conseguimento di un elevato livello di protezione della salute”.
[7] L’articolo in parola prevede che “Nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività della Comunità è garantito un livello elevato di protezione della salute umana”.
[8] 16 maggio 2000, COM(2000) 285 def.
[9] E, forse, proprio in ragione dell’elevato grado di protezione stabilito dall’art. 35, come è stato giustamente affermato recentemente, “in prospettiva, la politica sanitaria dell’Unione Europea finirà per incidere in misura sempre maggiore sulla sovranità degli Stati Membri, con disposizioni vincolanti, dal momento che il livello elevato di protezione che è perseguito dall’Unione Europea potrà assorbire i livelli essenziali delle prestazioni ex art. 117 Cost.”. Così G. BALDESSARELLI, Salute e confini: nuovi federalismi sanitari, Università degli Studi di Trento, Dialoghi di Bioetica e biodiritto salute e dintorni, 1 aprile 2005, p. 32
[10] In argomento, si permette di rinviare ai seguenti miei contributi:
http://www.personaedanno.it/cms/data/articoli/012679.aspx?abstract=true;
http://www.personaedanno.it/cms/data/articoli/015934.aspx?abstract=true.

(pubblicato il 19.7.2010)

Note

L'articolo Le prestazioni erogate dal Servizio Sanitario Nazionale (italiano) non rientrano nella nozione comunitaria di impresa.<br> <i>Commento a TAR Lombardia – Milano, Sezione III, 16 giugno 2010, n. 1891</i> proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

La sentenza che qui si annota brevemente costituisce un altro importante tassello – a nostro avviso – nella direzione del progressivo riconoscimento della dimensione imprenditoriale inscindibile nell’erogazione del servizio farmaceutico.
Invero, i giudici amministrativi del Lazio hanno sottilineato la non incompatibilità – anzi la necessaria compresenza – delle due componenti sottese all’erogazione del servizio farmaceutico, segnatamente, quello di servizio pubblico (sanitario) e quello più marcatamente di carattere imprenditoriale.
In particolare, preme evidenziare tre profili meritevoli di considerazione, in specie per quanto riguarda gli aspetti concernenti il “posizionamento” e il ruolo delle farmacie (comunali) sul mercato.
1. Configurazione dell’attività di vendita dei farmaci
I giudici amministrativi identificano l’attività di vendita dei farmaci al dettaglio al pubblico – indipendentemente dal fatto che il costo sia a carico o meno del Servizio sanitario nazionale – quale attività economica commerciale di caratterre imprenditoriale. Da detto inquadramento discende che: a) alle farmacie deve applicarsi il principio di libera concorrenza sancito dal Trattato C.E.; b) la tutela del consumatore è assicurata dalla presenza al banco di un farmacista.
Interessante notare come il collegio giudicante faccia dipendere dalla suddetta qualificazione la base giuridico-economica del diritto di prelazione spettante ai comuni con riferimento all’istituzione di una nuova sede di farmacia all’interno dei confini di un territorio, che – come è noto – è caratterizzato dalla presenza di una pianta organica che fissa il numero delle sedi farmaceutiche nell’ambito del territorio medesimo. Invero, i giudici amminsitrativi ritengono che il diritto riconosciuto dall’ordimanento in capo ai comuni debba essere commisurato ad una “migliore tutela della pubblica salute”, ai sensi delle previsioni contenute nell’art. 32 della Costituzione e nelle previsioni comunitarie.
2. Il modello gestionale scelto
L’opzione giuridico-organizzativa individuata dal comune per la gestione della farmacia prelata, segnatamente, una società mista, in cui al comune è riservata la maggioranza delle quote e nella quale il socio privato è un farmacista, viene ricondotta alla volontà dell’ente locale di ottimizzare, attesi i parametri costituzionalei di buon andamento (art. 97), l’efficacia ed economicità dell’attività economico-commerciale, anche valorizzando la componente imprenditoriale apportata dal socio privato.
3. I servizi imprenditoriali accessori
La sentenza, infine, si caratterizza per il fatto che i giudici, in particolare facendo riferimento alla specifica forma giuridico-organizzativa prescelta dal comune per la gestione del servizio farmaceutico, ritengono meritevoli le proposte avanzate dal socio privato miranti a rafforzare e migliorare la “performance” economica del servizio di farmacia. Interessante, al riguardo, il passaggio in cui il TAR, pur riconoscendo che il servizio farmaceutico si svolge nell’ambito di un mercato contingentato (farmaci venduti con prescrizione medica), sottolinea che lo stesso servizio deve svolgersi in condizioni di piena e totale concorrenza con tutti gli altri operatori, pubblici e privati, presenti su quel mercato.
A parere di chi scrive, i tre profili sopra richiamati si prestano ad alcune brevi considerazioni, in specie alla luce del mutato contesto normativo, sia nazionale sia comunitario in cui il servizio farmaceutico è collocato e del quale abbiamo dato conto in precedenti articoli su questa rivista.
In primis, merita attenzione la qualificazione della vendita del farmaco quale attività commerciale. Se da un lato tale definizione risulta pacifica e vieppiù coerente con il sistema di liberalizzazione introdotto dal decreto Bersani che come è noto ha consentito la vendita di quelli non prescrivibili anche al di fuori delle farmacie “tradizionali”, dall’altro non può sottacersi che un’interpretazione eccessivamente forzata della vendita medesima potrebbe anche considerarsi in contrasto con la richiamata necessità di tutelare il paziente-consumatore. Invero, chi scrive ritiene che l’attività commerciale sottesa alla vendita del farmaco sia strettamente correlata in termini teleologici alla funzione pubblica attribuita al servizio farmaceutico. In questo senso, pertanto, almeno per quanto concerne i farmaci venduti dietro prescrizione medica, il principio della libera concorrenza deve necessariamente integrarsi e finanche “cedere il passo” alla tutela della salute pubblica, diritto non solo garantito dalla Costituzione italiana, ma anche recentemente affermato a livello comunitario. Infatti, nei giorni scorsi, l’Avvocato Generale della Corte di giustizia europea, Yves Bot, ha stabilito che “la titolarità e l’esercizio di una farmacia possono essere riservati ai soli farmacisti”. Con ciò – in attesa della decisione finale della Corte attesa in primavera 2009 – sarebbe affermata la compatibilità dell’ordinamento sanitario italiano con il principio della libera concorrenza. La posizione dell’avvocato generale si colloca nell’ambito di una procedura di infrazione aperta dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia sul tema della titolarità delle farmacie. Da un lato, infatti, si attestano quanti ritengono che la normativa italiana che riserva la titolarità delle farmacie ai soli farmacisti ovvero a società composte da questi ultimi non violi le libertà fondamentali sancite dal Trattato comunitario. Dall’altro, al contrario, si levano le voci di quanti invocano una maggiore liberalizzazione della titolarità, nel senso di ammettere che anche società composte da non farmacisti (nelle quali tuttavia sarebbe presente obbligatoriamente la figura di un farmacista) possano gestire il servizio in parola.
L’avvocato generale – pur riconoscendo che la normativa italiana si può intendere quale restrittiva della libertà di stabilimento sancita dall’art. 43 del Trattato UE – ribadisce che ciò è giustificabile in funzione delle finalità di tutela della salute pubblica cui la norma medesima è informata.
In secondo luogo, alla luce delle suesposte riflessioni, con riferimento alla scelta della particolare forma di gestione della farmacia comunale (rectius: società mista) preme evidenziare che la stessa rientra nel novero delle possibili formule giuridico-organizzative a disposizione dei comuni per la gestione del servizio farmaceutico.[1]
Si deve ricordare che il servizio in parola assomma in sé componenti economico-imprenditoriali in uno con una componente socio-sanitaria. E tale combinazione necessaria è presente in tutte le formule gestionali, siano esse società ovvero aziende speciali.[2] Da ciò discende che, pur dovendo legittimamente richiamare il rispetto del principio della libera concorrenza, a fortiori necessario in quanto trattasi di società il cui socio privato è scelto a seguito di procedura ad evidenza pubblica, per quanto attiene alla conduzione dell’attività e all’erogazione del servizio nulla si modifica qualora altro fosse il modello opzionato all’ente dominus.[3]
In terzo luogo, particolare interesse suscitano le affermazioni dei giudici amministrativi con riguardo ai servizi “accessori” alla prestazione “base” di vendita dei farmaci, attese soprattutto i dibattiti e le polemiche che hanno preceduto l’approvazione del decreto “Bersani” sulla liberalizzazione dei farmaci nei punti vendita diversi dalle farmacie. Invero, si dibatteva e si dibatte ancor’oggi sulla “compatibilità” tra vendita dei farmaci e servizi collaterali commerciali. Il TAR, nella sentenza in parola, riconoscono la perfetta legittimità – anzi meritevolezza – dell’allargamento del novero dei servizi rinvenibili all’interno del presidio farmaceutico, in quanto ciò introduce “nuovi e più ampi servizi di tutela della salute della cittadinanza, valorizzando il profilo che giustifica la disciplina (e nel caso di specie anche la gestione) pubblicistica del servizio farmaceutico”. Sembra a a parere di chi scrive questa una questione rilevante per l’attuale e soprattutto futuro assetto delle farmacie. Infatti, muovendo dalla configurazione delle farmacie (pubbliche) quali case della salute ovvero centri di erogazione di servizi socio-sanitari integrati e coordinati (si pensi al Centro Unico delle Prenotazioni, alla consegna dei farmaci, alla misurazione della pressione, ecc.), si intuisce il coerente collegamento intercorrente tra servizio sanitario erogato e attività accessorie, che pur sempre rimangono assorbite nel primo. Si tratta, in altri termini, di attività serventi alle finalità perseguite dal servizio farmaceutico. Giova al riguardo ricordare che la distribuzione dei farmaci è una finalità espressa del Ssn (art. 2, comma 1, n. 7, legge n. 833 del 1978) e costituisce senz’altro parametro per i livelli essenziali di assistenza (art. 2, decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, così come novellato dal decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229). Pertanto, l’esercizio dell’attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della “materia” diritto alla salute, garantito e assicurato, nel nostro ordinamento, dallo Stato e dalle Regioni, le quali la esercitano a mezzo delle proprie strutture sanitarie locali (ASL ovvero ULSS)
Il servizio farmaceutico – sia esso pubblico ovvero privato – deve quindi considerarsi collocato nel contesto “speciale” del servizio sanitario nazionale e degli interessi pubblici che il servizio medesimo intende preservare e presidiare. In questo senso, le farmacie sul territorio rappresentano un servizio essenziale per la cura e la tutela della salute. Tale approccio è stato ribadito di recente dal Parlamento Europeo, che ha approvato una specifica Relazione (Relazione su “Un impegno comune per la salute: Approccio strategico dell’UE per il periodo 2008-2013” 16 settembre 2008). La Relazione, tra l’altro, impegna Commissione e Stati Membri a considerare “i sistemi di sanità solidali” quali “elemento essenziale del modello sociale europeo e i servizi sociali e sanitari di interesse generale” capaci di adempiere ad un obiettivo di interesse generale, “contribuendo grandemente alla giustizia e alla coesione sociale”.
Alla luce delle considerazioni svolte, si può affermare che non solo le farmacie comunali ma anche quelle private non si muovono in un “libero mercato”, ma in un sistema in cui prevale l’interesse pubblico rispetto all’interesse – necessario e importante – di carattere economico-imprenditoriale.

———-

[1] Si tratta di uno “specifico servizio pubblico [che] si intreccia fortemente con il carattere professionale liberale dell’esercizio di farmacia, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di regime comunque “amministrato” della relativa attività anche privata e dei vincoli posti al suo esercizio[…]. Così D. DE PRETIS, La gestione delle farmacie comunali in forma societaria. Modelli generali e modelli di settore, in D. DE PRETIS (a cura di), La gestione delle farmacie comunali: modelli e problemi giuridici, Dipartimento di Scienze Giuridiche – Università degli studi di Trento, n. 53, 2006, p. 71.
[2] In questo senso, correttamente in dottrina si è segnalato che “la società costituisce il mero strumento di collegamento fra l’ente pubblico e il socio, il meccanismo attraverso il quale vengono organizzati i rapporti fra comune ed esecutore del servizio”. Ibid., p. 80.
[3] Al riguardo, si ricorda che anche nell’azienda speciale sono richiamati i principi di efficienza, efficacia ed economicità della gestione, nonché il criterio imprenditoriale cui l’azienda deve informare la propria attività (cfr. artt. 113 e 114 del d. lgs. n. 267/2000 – Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).

(pubblicato il 6.2.2009)

Note

L'articolo L’attività svolta dalle farmacie comunali, gestite a mezzo di una società mista, rientra nell’erogazione del servizio farmaceutico<br> Note a margine di TAR Lazio, sez. II bis, 18 dicembre 2008, n. 11697 proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

Sommario: 1. Introduzione – 2. I servizi sanitari: la posizione dell’Unione Europea – 3. Il servizio farmaceutico – 4. Riflessioni conclusive

1. Introduzione

Una ulteriore conferma della componente sanitaria, rectius di tutela della salut2, riconosciuta al servizio farmaceutico si riscontra nella recente deliberazione della Corte dei conti – Sezione di controllo regionale per la Puglia,[1] oggetto delle note che seguono. Nel caso di specie, i magistrati contabili pugliesi sono intervenuti, su richiesta del Sindaco di Bitonto (Bari), a chiarire l’interpretazione ed applicazione dell’art. 3, commi 27-32, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, recante “Legge finanziaria per l’esercizio 2008”, nella parte concernente il rapporto tra enti locali e le società partecipate dagli stessi.
Come è noto la legge in argomento, allo scopo di tutelare la concorrenza e il mercato, ha sancito il divieto in capo alle pubbliche amministrazioni di costituire società aventi per oggetto la produzione di beni e servizi che non siano strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali. Il divieto in parola riguarda anche l’assunzione o il mantenimento diretto ovvero indiretto di partecipazioni, ancorché minoritarie, in dette società. Sulla scorta della norma citata, il Comune di Bitonto ha chiesto un parere alla Corte dei conti in merito alla possibilità per l’ente di assumere la gestione di farmacie a mezzo di apposita società di capitali.
Di seguito, muovendo da un breve commento alla decisione assunta dalla Corte dei conti, si intende offrire qualche spunto di riflessione circa la configurazione del servizio farmaceutico e le modalità gestionale dello stesso, anche in un’ottica europea.

2. I servizi sanitari: la posizione dell’Unione Europea

L’organizzazione dei servizi e degli interventi sanitari e, conseguentemente, la gamma di prestazioni che i sistemi sanitari debbono garantire ai propri cittadini costituiscono, in linea con il principio di sussidiarietà e in virtù del Trattato di Amsterdam, materia e responsabilità dei singoli governi statali, non potendosi dunque registrare una legislazione ad hoc a livello comunitario. Tuttavia, l’intervento dell’Unione Europea in campo sanitario ha registrato, in questi ultimi anni alcuni significativi sviluppi.
Invero, sebbene la UE, in termini di competenza, non si occupi direttamente di sanità, nel corso dell’ultimo decennio,[2] e a partire dall’approvazione del Trattato di Maastricht (1992) “è andata crescendo l’attenzione del livello comunitario nei confronti della salute pubblica e della sanità, con un salto di qualità proprio in occasione dell’approvazione del Trattato di Amsterdam (1997)”.[3] E’ proprio con l’entrata in vigore del Trattato di Maastricht e l’inserimento di un titolo denominato “sanità pubblica” che ha iniziato a svilupparsi una strategia comunitaria in materia di sanità ed è stato possibile istituzionalizzare la cooperazione tra gli stati membri in questo settore. L’art. 3 del Trattato in parola ha elevato la protezione della salute al rango di obiettivo delle politiche comunitarie[4] e l’art. 129 ha definito un quadro per le attività comunitarie in materia di sanità pubblica. Da allora, gli sforzi comunitari si sono concentrati su azioni volte ad assicurare informazione, istruzione, sorveglianza e formazione nel settore sanitario.[5] Nel 1993, poi, sono stati approvati alcuni programmi pluriennali di azione in settori prioritari per la salute dei cittadini europei, riguardanti le misure di prevenzione e di promozione della salute.
Se con il Trattato di Maastricht si è posta la “prima pietra” del riconoscimento a livello europeo dell’importanza strategica della sanità pubblica, è con il Trattato di Amsterdam (art. 152)[6] che si riconosce alla sanità pubblica pieno diritto di cittadinanza comunitaria. con questa disposizione si “consente a Bruxelles di sostenere gli Stati membri nel campo della difesa della salute ma anche, e questa è una novità importante, di intervenire direttamente in quei settori che, di volta in volta, vengono considerati prioritari per garantire la tutela della salute. L’Unione Europea può quindi adottare tutte le misure volte ad assicurare un livello elevato di protezione della salute umana ed incoraggiare la cooperazione tra i paesi membri appoggiando, dove necessario, la loro azione”.[7] L’azione comunitaria è volta, dunque, a completare le politiche nazionali in materia sanitaria ed è finalizzata “al miglioramento della sanità pubblica, alla prevenzione delle malattie e affezioni, e all’eliminazione delle fonti di pericolo per la salute umana (art. 152, 1, ce).[8]
Allo scopo di comprendere il particolare favor nei confronti della “materia” sanità, quale componente sì fondante il processo di coesione sociale europea, ma contestualmente “materia” da preservare dai moderni assetti concorrenziali, occorre tra l’altro, fare riferimento alla Direttiva relativa ai servizi nel mercato interno. Preme evidenziare che la Direttiva in parola – peraltro, in linea con precedenti prese di posizione del Parlamento europeo,[9] esclude i servizi sanitari e farmaceutici dall’ambito di applicazione della medesima.[10]

3. Il servizio farmaceutico

Nell’ambito dell’inquadramento sopra descritto, come deve essere individuato il servizio farmaceutico nell’ordinamento italiano, in specie quello gestito a mezzo di società “strumentali” agli enti locali? Riteniamo di fare nostra la posizione di quanti sostengono che, in primis, l’erogazione dell’assistenza farmaceutica, in quanto componente dell’assistenza sanitaria in genere,[11] deve ricondursi alla responsabilità delle Unità Sanitarie Locali.[12] In questo senso, le farmacie – siano esse gestite da privati farmacisti ovvero rientranti nella titolarità comunale, integrano un’organizzazione strumentale di cui il Servizio Sanitario (nazionale e, a fortiori, giusta la L.C. n. 3/2001, quello regionale) si avvale per l’esercizio del compito di servizio pubblico loro assegnato dal legislatore.[13] Giova al riguardo ricordare che la distribuzione dei farmaci è una finalità espressa del Ssn (art. 2, comma 1, n. 7, legge n. 833 del 1978) e costituisce senz’altro parametro per i livelli essenziali di assistenza (art. 2, decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, così come novellato dal decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229).[14] Pertanto, l’esercizio dell’attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della “materia” diritto alla salute, garantito e assicurato, nel nostro ordinamento, dallo Stato e dalle Regioni, le quali la esercitano a mezzo delle proprie strutture sanitarie locali (ASL ovvero ULSS).[15] Per quanto attiene ai Comuni, quando questi ultimi intendono esercitare il diritto di prelazione, ossia la facoltà loro riconosciuta di gestire le farmacie comunali, a mezzo dello strumento giuridico-organizzativo ritenuto più idoneo allo scopo, si può affermare che “essi concorrono alla “attuazione del servizio sanitario nazionale”.[16] Tuttavia, occorre evidenziare che per poter realizzare tale obiettivo, l’ente locale necessita di apposito provvedimento regionale conformativo (l’autorizzazione-concessione), che legittima lo svolgimento del servizio farmaceutico comunale nelle forme stabilite dalla normativa di settore.
Da ciò consegue, quale elemento caratterizzante il sistema complessivo, che il servizio farmaceutico, ancorché gestito tramite un’organizzazione di cui è titolare il comune, debba essere annoverato alla stregua di un “servizio pubblico in titolarità generale, anziché un servizio pubblico locale”.[17] Invero, anche a voler ricomprendere la gestione delle farmacie comunali nel novero dei servizi pubblici locali a rilevanza economica,[18] le farmacie, innanzitutto, costituiscono parte integrante dell’organizzazione del Ssn. E ciò sia in ragione della loro diffusione e articolazione sul territorio, sia in virtù dell’obbligo stabilito in capo alle stesse di erogare farmaci agli assistiti e a chiunque ne faccia richiesta.

4. Riflessioni conclusive

Coerentemente con il quadro di riferimento sopra descritto, la Corte dei Conti, nella deliberazione in considerazione, ha ribadito che la gestione delle farmacie comunali, da parte degli enti locali, a mezzo di forme giuridico-organizzative dagli stessi enti locali partecipati e, nel caso delle aziende speciali da esse controllate “al 100%”, deve collocarsi in una modalità gestoria “in nome e per conto” del servizio sanitario nazionale, con il quale le farmacie – siano esse pubbliche ovvero private- sono convenzionate. Invero, la convenzione intercorrente con il Ssn (e nelle sue declinazioni regionali), istituto giuridico-amministrativo attraverso cui l’assistenza farmaceutica è erogata sul territorio nazionale,[19] così come recentemente ribadito dall’art. 8 del Dpcm sui Lea,[20] induce a non ricondurre il servizio farmaceutico naturaliter nell’alveo della nozione di servizio pubblico locale. In questo senso, è da condividere la posizione di autorevole dottrina, la quale sottolinea che “il servizio farmaceutico si trova[…] ad essere momento di incontro fra più livelli e competenze legislative. da un lato rileva, infatti, la competenza legislativa regionale, quanto alla organizzazione, programmazione e razionalizzazione del servizio nel contesto della competenza residuale regionale sull’organizzazione sanitaria e di quella concorrente sui profili dell’assistenza farmaceutica che riguardano la tutela della salute. Dall’altro, esso è sottoposto alle norme di principio di pertinenza statale nel settore di competenza concorrente, ma alla diretta vincolatività delle disposizioni statali preordinate alla determinazione dei livelli minimi essenziali, quanto alla distribuzione e alla politica del farmaco e agli altri aspetti di tutela sanitaria e farmaceutica in cui consistono le prestazioni fondamentali del servizio di assistenza direttamente connaturate alla tutela della salute”.[21]

In ultima analisi, dalla decisione in argomento sembrano emergere due profili meritevoli di attenzione. Il primo profilo attiene alla qualificazione della gestione delle farmacie comunali nell’ambito dei servizi di interesse generale. L’assistenza farmaceutica, in quanto “articolazione” della “materia” “ tutela della salute” non può essere ricondotta né alla disciplina dei servizi di interesse generale (SIG, nella definizione comunitaria), né a quella sui servizi pubblici locali (secondo l’ordinamento italiano).
Il secondo profilo, conseguente e collegato al primo, concerne il legame tra enti locali (rectius: comuni) e le modalità giuridico-organizzative di conduzione/gestione del servizio farmaceutico. in questo senso, mentre la “Legge finanziaria per il 2008” ha introdotto il divieto per gli enti pubblici locali di possedere partecipazioni in società “accessorie”, la decisione in argomento evidenzia a contrariis che tra comuni e servizio farmaceutico deve sussistere un vincolo strumentale. E’, infatti, detto rapporto che giustifica e supporta la necessaria partecipazione / presenza degli enti territoriali nel capitale delle società che gestiscono le farmacie pubbliche. Tale raccordo è rafforzato dall’affermazione che i risultati di gestione delle società partecipate/aziende speciali che gestiscono i servizi di interesse pubblico incidono sui bilancio degli enti locali “proprietari”. Ne discende che occorre – anche per la definizione di una disciplina organica di riordino dell’assistenza farmaceutica – tenere distinto il piano relativo alla qualificazione giuridica e funzionale del servizio farmaceutico da quello riguardante le forme giuridico-organizzative impiegate dagli enti locali per “gestire” la loro titolarità.[22] In altri termini, preme segnalare che la forma organizzativa impiegata (reciuts: societaria) non può rappresentare elemento qualificante e sufficiente per ascrivere la gestione delle farmacie comunali nel comparto dei servizi pubblici locali. La modalità giuridico-organizzativa scelta per la gestione costituisce lo strumento operativo di un servizio, certo erogato a livello territoriale (rectius: locale), ma appartenente – a tacer d’altro, almeno per il contenuto del servizio medesimo – al settore sanitario e non a quello amministrativo degli enti pubblici locali. In questo senso, i giudici contabili pugliesi ritengono “che l’attività di gestione delle farmacie comunali costituisca esercizio di un servizio pubblico trattandosi, in particolare, di un’attività rivolta a fini sociali, secondo il disposto dell’art. 112 del D. Lgs. 18/08/2000 n. 267 che consente agli Enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di provvedere alla gestione dei servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.[23] Dette considerazioni sembrano risultare coerenti anche per il servizio farmaceutico, poiché – come la stessa Corte dei Conti, nella deliberazione in commento sottolinea – benché “il concreto inquadramento della farmacia comunale tra le società che perseguono finalità istituzionali dell’Ente o tra le società rivolte alla produzione di servizi di interesse generale è rimessa all’esclusiva valutazione dell’Organo Consiliare”, non può farsi divieto ai comuni di partecipare alle società che gestiscono le farmacie comunali, in quanto queste ultime sono “destinate a fornire un pubblico servizio in favore della collettività generale”.
Le conclusioni della Corte dei Conti – sezione controllo per la Puglia costituiscono importanti spunti di riflessione e di valutazione da considerare attentamente laddove si intenda realizzare una revisione organica della disciplina normativa concernente il servizio farmaceutico in Italia.

———-

[1] Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per la Puglia – Parere n. 3/2008, 26 febbraio 2008.
[2] Va tuttavia ricordato che, nonostante il Trattato di Roma (1957) non contenesse una base giuridica specifica per la sanità pubblica, a partire dal 1977, un Consiglio formato dai ministri della Sanità aveva cominciato a riunirsi a intervalli regolari per adottare atti e risoluzioni non vincolanti.
[3] F. MAINO, La politica sanitaria nell’Unione Europea: verso un coordinamento “leggero”?, in N. FALCITELLI – M. TRABUCCHI – F. VANARA (a cura di), Rapporto Sanità 2003, Fondazione Smith Kline, Il Mulino, 2003, p. 33.
[4] La lettera p) dell’art. 3 individua tra i compiti della Comunità quello di fornire “un contributo al conseguimento di un elevato livello di protezione della salute”.
[5] La mobilità dei pazienti e dei professionisti, la presenza di comuni aspettative nei diversi Paesi Membri, la circolazione e la diffusione delle nuove tecnologie mediche, nonché l’allargamento costituiscono tutti fattori che indicano la sopranazionalità della tutela della salute e la progressiva interconnessione tra i diversi sistemi. Da ciò consegue la necessità di incrementare la collaborazione interistituzionale tra i centri decisori delle politiche sanitarie dei singoli ordinamenti nazionali.
[6] L’articolo in parola prevede che “Nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività della Comunità è garantito un livello elevato di protezione della salute umana”.
[7] D. DONATI, L’Unione Europea: armonizzazione e raccordi nella legislazione di settore, in M. GOLA (a cura di), Evoluzione e prospettive della legislazione sul turismo, Rimini, 2002, p. 34.
[8] Si veda L. ANTONIOLLI – G. BENACCHIO – F. LAJOLO DI COSSANO, Lineamenti di diritto dell’Unione Europea, Padova, 2005, pp. 243-244.
[9]Si veda, al riguardo, la Risoluzione del Parlamento europeo sul Libro Bianco della Commissione sui servizi di interesse generale (2006/2101(INI), nella quale la Commissione europea é invitata “a fornire una maggiore certezza giuridica per il settore dei SIG sanitari e sociali e a presentare una proposta di direttiva settoriale del Consiglio e del Parlamento in quei settori dove é opportuno”. Punto 17.
[10]Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno, 12 dicembre 2006: “L’esclusione dei servizi sanitari dall’ambito della presente direttiva dovrebbe comprendere i servizi sanitari e farmaceutici forniti da professionisti del settore sanitario ai propri pazienti per valutare, mantenere o ripristinare le loro condizioni di salute, laddove tali attività sono riservate a professioni del settore sanitario regolamentate nello Stato membro in cui i servizi vengono forniti”. Punto 22 dei Considerando.
[11] Cfr. L. IANNOTTA, L’assistenza farmaceutica come servizio pubblico, in Servizi pubblici e appalti, 2003, pp. 49 ss.
[12] F. MASTRAGOSTINO, La disciplina delle farmacie comunali tra normativa generale sui servizi pubblici e normativa di settore, in D. DE PRETIS (a cura di), La gestione delle farmacie comunali: modelli e problemi giuridici, Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Università degli Studi di Trento, n. 53, 2006, p. 26.
[13] Ibidem e riferimenti ivi richiamati.
[14] Così, D. DE GRAZIA – E. MENICHETTI, Il “servizio farmaceutico” e le forme di gestione delle farmacie comunali tra riforma dei servizi pubblici locali e nuovo titolo V della Costituzione, in Sanità Pubblica e Privata 7-8/03, p. 796.
[15] In argomento, la Corte Costituzione (sentenza n. 430 del 14 dicembre 2007, in http://cortecostituzionale.it/ita/attivitacorte/pronunceemassime), ha ribadito che “la “materia” dell’organizzazione del servizio farmaceutico va ricondotta al titolo di competenza concorrente della “tutela della salute”, come peraltro già avveniva sotto il regime anteriore alla modifica del titolo V della parte seconda della Costituzione. La complessa regolamentazione pubblicistica dell’attività economica di rivendita dei farmaci mira, infatti, ad assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale, sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista[…] L’interferenza [tra aspetti commerciali e sanitari, nda] va, quindi, composta facendo ricorso al criterio della prevalenza, applicabile appunto quando risulti evidente, come nella specie, l’appartenenza del nucleo essenziale della disciplina alla materia della “tutela della salute” (sentenze n. 422 e n. 181 del 2006; n. 135 e n. 50 del 2005).
[16] S. COLOMBARI, Nuova disciplina dei servizi pubblici locali e farmacie comunali: inderogabilità, integrazione o specialità?, in DE PRETIS, op. cit., p. 28.
[17] Ibidem. La natura di pubblico servizio delle farmacie comunali è ribadita in Cons. St., sez. V, 27 marzo 2007, n. 5498, con la quale i giudici amministrativi hanno respinto il ricorso in appello presentato da Federfarma et alia, contro la decisione del Comune di Padova di costituire una società per azioni per la gestione delle farmacie comunali.
[18] In argomento, per tutti, si veda, COLOMBARI, op. cit., pp. 25-62.
[19] “La convenzione definisce i contenuti dell’assistenza farmaceutica da erogarsi tramite le farmacie pubbliche e private pianificate sul territorio, consistente nella dispensazione dei farmaci, ma anche in altre attività, quali quelle di informazione al cittadino finalizzata alla prevenzione e all’educazione sanitaria, di prenotazione delle visite specialistiche per via informatica, di monitoraggio, dei consumi di farmaci a fini di farmacovigilanza, di assistenza domiciliare”. DE GRAZIA – MENICHETTI, op. cit., p. 799.
[20] La revisione straordinaria dei Livelli essenziali di assistenza varata il 23 aprile 2008 dal Governo con DPCM ridefinisce il “paniere” dei servizi e delle prestazioni offerte dal Ssn a tutti i cittadini, per un totale di oltre 5.700 tipologie di prestazioni e servizi per la prevenzione, la cura e la riabilitazione. I nuovi Lea sono stati realizzati in attuazione di quanto previsto dall’Intesa Stato-Regioni del 5 ottobre 2006 “Patto sulla salute”, e dall’articolo unico, comma 796, lett. q), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e sono integralmente sostitutivi del DPCM 29 novembre 2001 “Definizione dei Livelli essenziali di assistenza”. Contengono numerose novità rispetto al precedente elenco di prestazioni e servizi erogati dal Ssn, per esempio il nuovo elenco dei presidi, delle protesi e degli ausili e i nuovi elenchi delle malattie croniche e delle malattie rare esentate dal pagamento del ticket.Il DPCM del 2008 e gli allegati che ne costituiscono parte integrante individuano tre livelli essenziali di assistenza articolati in attività, servizi e prestazioni erogate dal Servizio sanitario nazionale: a. Prevenzione collettiva e sanità pubblica; b. Assistenza distrettuale; c. Assistenza ospedaliera. Dati tratti da www.ministerosalute.it.
[21] MASTRAGOSTINO, in DE PRETIS, op. cit., p. 22.
[22] In modo molto chiaro, in dottrina, si è sottolineato quanto segue: “L’evoluzione dei moduli di gestione delle farmacie comunali, attuata con il passaggio degli organismi comunali a quello degli enti economici strumentali e degli enti autonomi partecipati – che instaurano rispettivamente con il Comune dei rapporti organici, interorganici ed intersoggettivi – non incidono, come s’è detto, sulla titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie comunali che è e rimane in tutti i casi ascritta a ciascun Comune che ne è il concessionario, e non la conferisce nell’ente economico strumentale o nell’ente autonomo partecipato. Questi rappresentano dei semplici moduli di gestione la cui opzione è rimessa al Comune, nei limiti del generale onere di motivazione della scelta effettuata[…]”. B. R. NICOLOSO – L. GIORDANI, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Mercurio, 2008, p. 17. [23] Sulla nozione di servizio pubblico locale comprendente qualsiasi attività che si concreta nella produzione di beni e servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale non solo in termini economici ma anche ai fini di promozione sociale, si veda Consiglio di Stato, sezione V, decisione del 9 maggio 2001, n. 2605 e 17 aprile 2003, n. 2024. Avuto riguardo a questa specifica funzione attribuita agli enti locali, in dottrina, è ormai pacifico ribadire “che “provvedere” non può significare “gestire”, vale a dire svolgere direttamente il servizio pubblico. Cfr. MARTELLI V., I servizi e gli interventi pubblici locali, in DE MARZO G. – TOMEI R. (a cura di), Commentario al nuovo Testo Unico degli Enti Locali, CEDAM, Padova, 2002, Cap. XXIX, pp. 593 ss. Avuto riguardo a questa specifica funzione attribuita agli enti locali, in dottrina, è ormai pacifico ribadire “che “provvedere” non può significare “gestire”, vale a dire svolgere direttamente il servizio pubblico”. Provvedere significa, in primo luogo, “assumere” un’attività quale pubblico servizio. Esiste, tuttavia, una difficoltà nel definire la nozione di servizio pubblico, che nasce dal fatto che essa è utilizzata in diversi campi, acquistando così diversi significati. Due sono, ad ogni modo, le fondamentali valenze del concetto: una di origine economica e una giuridica, la quale, però nemmeno si può dire unitaria. Cercando di esemplificare, per servizio pubblico in senso economico si intende un’attività offerta al pubblico, una prestazione idonea a soddisfare una pluralità di domande. Si tratta di un’accezione ampia del concetto perché sottolinea un unico principale elemento, quello di un’attività destinata al pubblico. Aspetto questo che è rinvenibile anche nell’accezione giuridica del termine, dove però il tratto caratterizzante è rappresentato dall’essere l’attività di pubblico servizio, un’attività sottoposta ad un particolare regime, in seguito ad un atto di assunzione di un ente pubblico, che sia legittimato a svolgere la sintesi degli interessi di una comunità e a qualificare pertanto un’attività “servizio pubblico”. All’atto di assunzione fa seguito dunque la titolarità dell’atto di pubblico servizio in capo al soggetto pubblico.

(pubblicato il 13.6.2008)

Note

L'articolo Le farmacie comunali tra pubblico servizio e principio di libera concorrenza. Brevi considerazioni sopra un recente parere della Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per la Puglia proviene da Giustamm.