1 – Nascita del rapporto obbligatorio tra amministratore e Società in genere: art 1720, II, comma c.c. ed immedesimazione organica.

L’obbligo di erogazione di una somma di denaro, a carico di un soggetto privato nella qualità di mandante, a titolo di rimborso delle spese di giudizio e spese legali sostenute da un amministratore di una società per difendersi in un procedimento penale, non trova una specifica regolamentazione e va analizzato attraverso una retta interpretazione ed applicazione analogica della disciplina civilistica dettata nell’art. 1720, II comma, c.c. in tema di rapporti tra mandante e mandatario, secondo la quale il mandatario ha diritto di esigere dal mandante il risarcimento dei danni subiti a causa dell’incarico.

In particolare, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nello sforzo di ricostruire la problematica del rimborso delle spese giudiziali, ha rilevato la diretta applicazione in tali fattispecie delle norme sul mandato e, quindi, la configurabilità di un rapporto obbligatorio tra amministratore e società avente ad oggetto, da un lato, la prestazione di opera e, dall’altro lato, la corresponsione di un compenso ed eventualmente di risarcimenti, o indennizzi, in quanto causalmente collegati alla detta prestazione
[1].

L’applicazione delle regole sul mandato, si è detto, non trova ostacolo nel fatto che il rapporto di immedesimazione organica che lega l’amministratore alla società determini (apparentemente) l’assenza di due distinti centri di interesse tra i quali avviene lo scambio di prestazioni, con la (apparente) esclusione, quindi, del rapporto intersoggettivo della rappresentanza ordinaria.

Il rapporto organico, infatti, concerne soltanto i terzi, verso i quali gli atti giuridici compiuti dall’organo vengono imputati direttamente alla società anche se, a differenza del rappresentante (cfr. art. 1398 c.c.), la persona fisica-organo abbia agito senza poteri; con la conseguenza che, sempre verso i terzi, assume rilevanza solo la persona giuridica rappresentata e non anche la detta persona fisica; nei rapporti interni, invece, nulla esclude la configurabilità di rapporti obbligatori tra le due persone in quanto, nel concreto atteggiarsi dello svolgimento del mandato, sono configurabili rapporti di credito nascenti da una attività come quella resa dall’amministratore, continua, coordinata e prevalentemente personale, non rilevando in contrario il contenuto parzialmente imprenditoriale dell’attività gestoria e l’eventuale mancanza di una posizioni di debolezza contrattuale dell’amministratore nei confronti della società
[2].

A titolo di esempio, infatti, si può rilevare che l’amministratore ha diritto al compenso nei confronti della società per azioni; l’esistenza di rapporti d’obbligazione fra amministratore e società di capitali, e perciò la configurabilità di due distinti centri d’interesse, e’ ulteriormente dimostrata dagli obblighi, doveri e limiti, gravanti sui primi verso la seconda, di non concorrenza (art. 2390 c.c.), di non porsi in conflitto di interessi (art. 2391 c.c.); limiti al potere di gestione sono dati poi al controllo esercitato dal collegio sindacale ex art. 2403 c.c., mentre altre situazioni soggettive passive possono essere previste dai singoli statuti.

Ritenuta applicabile la normativa di cui all’art. 1720 c.c. nel campo dei rapporti tra società ed amministratori, proprio in base a tale disciplina si è giunti ad affermare -in sede civile- il principio generale della non rimborsabilità delle spese legali sostenute dall’amministratore per difendersi in un giudizio penale, anche se conclusosi con assoluzione, in quanto le stesse non sono connesse direttamente all’espletamento del mandato conferito, ma sono sostenute semplicemente in occasione dell’incarico[3].

2 – Amministratori di Enti Pubblici.

Il diritto ad esigere il rimborso delle spese legali, espressione del generalissimo principio di bilanciamento dei beni e degli interessi viene applicato, nel campo del diritto pubblico, a favore di coloro che sono investiti di una carica ed agiscono per interesse non proprio, in quanto legittimamente investiti (con mandato pubblico) del compito di realizzare interessi di altri centri di imputazione giuridica (enti o altri organismi pubblici), con la conseguenza che i pubblici amministratori non devono sopportare nella propria sfera personale gli effetti svantaggiosi o dannosi della propria attività
[4].

In tale fattispecie, secondo un parte della giurisprudenza, rientra senza dubbio anche l’ipotesi in cui le spese siano state effettuate dall’amministratore allo scopo di difendersi in un processo penale iniziato in relazione a fatti, però, esclusivamente connessi all’incarico, e conclusosi con il proscioglimento; pertanto, i componenti degli organi statutari degli enti pubblici possono avere titolo per ricevere il rimborso delle spese sostenute ed il risarcimento dei danni sofferti per adempiere fedelmente il loro mandato[5].

3 – Applicabilità agli amministratori degli Enti pubblici della normativa dettata in favore dei dipendenti ovvero dell’art. 1720, II comma, c.c.; presupposti e condizioni al rimborso delle spese legali.

In linea generale sembra opportuno, tuttavia, rilevare che nel campo del diritto pubblico, mentre una parte della giurisprudenza, in tema di rimborso agli amministratori degli enti pubblici delle spese legali da essi sostenute in ragione del loro mandato, ritiene necessario l’ applicazione analogica di principi generali del diritto civile dettati dall’art. 1720, II comma, c.c. [6], stante l’assenza di una normativa ad hoc e considerata la specialità della disciplina esistente per i soli dipendenti[7], altra giurisprudenza fa esplicito riferimento alla normativa dettata per i dipendenti degli enti pubblici dal D.P.R. 1 giugno 1979, n. 191[8] il quale, all’art. 16, prevede che “l’ente, nella tutela dei propri diritti ed interessi assicura l’assistenza in sede processuale ai dipendenti che si trovino implicati, in conseguenza di fatti ed atti connessi all’espletamento del servizio ed all’adempimento dei compiti d’ufficio, in procedimenti di responsabilità civile o penale, in ogni stato e grado del giudizio, purché non ci sia conflitto di interessi con l’ente”.

Il contenuto di questo articolo – successivamente recepito tanto nell’art. 22 del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 347, quanto nell’art. 67 del D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268 (con alcune sostanziali modifiche) – pone, per quanto riguarda i dipendenti degli enti locali, un principio ritenuto applicabile da una parte della giurisprudenza, tramite l’interpretazione estensiva, anche agli amministratori degli enti locali, considerata la natura di pubblici funzionari loro riconosciuta ormai da tempo dalla giurisprudenza[9] .

Ritenuta, diversamente, la non diretta estensione di detta normativa agli amministratori occorrerà far riferimento ai principi ed alle menzionate limitazioni incisive poste dal II comma dell’art. 1720 c.c. per cui ogni spesa è rimborsabile in quanto sostenuta a causa dell’incarico e non semplicemente in occasione, sempre che vi sia stato positivo e definitivo accertamento della mancanza di responsabilità dei soggetti che hanno sostenuto le spese legali[10].

Dall’analisi del dettato legislativo degli art. 16 D.P.R. 1979 n. 191 e 67 del D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268, 1720, II, c.c., sopra richiamati, si ricava che l’assunzione dell’onere relativo all’assistenza legale dell’amministratore da parte dell’ente locale non è automatico, ma deve esser conseguenza di alcune valutazioni – che si ricavano dalla formulazione degli stessi artt. 16 e 67 (o comunque egualmente dall’art. 1720, II comma, c.c.) – che l’ente è tenuto a fare nel proprio interesse, per assicurare una buona e ragionevole amministrazione delle risorse economiche e a tutela del proprio decoro e della propria immagine. Pertanto, l’esatto adempimento delle statuizioni dei predetti artt. 16 e 67 e dell’art. 1720; II comma, c.c. obbliga l’ente, prima di convenire di assumere a proprio carico ogni onere di difesa in un procedimento di responsabilità civile o penale aperto nei confronti di un proprio funzionario, a valutare la sussistenza delle seguenti essenziali ed imprescindibili condizioni:

a) se ricorra la necessità di tutelare i propri diritti e propri interessi e la propria immagine;

b) la diretta connessione del contenzioso processuale alla carica espletata o all’ufficio rivestito dal pubblico funzionario;

c) la carenza di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal funzionario e l’ente;

d) la conclusione del procedimento con una sentenza di assoluzione, che abbia accertato la insussistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave[11].

Per quanto concerne il primo dei requisiti sopra richiamati, si evidenzia che il legislatore ha gravato l’ente pubblico dell’assistenza processuale ai propri dipendenti – e, solo secondo una parte della giurisprudenza agli amministratori[12]– implicati in procedimenti penali o civili in quanto i fatti e gli atti che ne costituiscono oggetto siano imputabili direttamente all’Amministrazione nell’esercizio della sua attività istituzionale: in presenza di tale presupposto il rimborso delle spese legali costituisce un obbligo per l’ente pubblico poiché è collegato alla “tutela dei diritti e degli interessi dello stesso ente”.

La ratio della disposizione implica, quindi, la necessità che sussista una coincidenza di interessi facenti capo al funzionario inquisito ed all’amministrazione di appartenenza[13].

La più recente giurisprudenza rileva, infatti, che “la difesa nel giudizio penale del pubblico dipendente risponde all’esigenza di adeguata tutela della pubblica amministrazione, per la salvaguardia dell’immagine e per la necessità di evitare o limitare i potenziali danni patrimoniali a carico dell’amministrazione stessa derivanti dalla responsabilità civile in base all’art. 28 della Costituzione e dalle norme attuative di tali principi, di cui agli artt. 18 e ss. D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3”[14].

L’obbligo gravante sull’ente di assumere le spese dei procedimenti penali in cui siano implicati i propri dipendenti o amministratori è strettamente legato alla circostanza che tali procedimenti riguardino fatti ed atti in concreto imputabili non ai singoli soggetti che hanno agito per conto della pubblica Amministrazione, ma direttamente ad essa in forza del rapporto di immedesimazione organica[15].

E’, pertanto, da escludersi che, ai fini del rimborso, assumano rilievo i comportamenti dell’amministratore che, non esprimendo la volontà dell’Amministrazione , costituiscano esclusiva ed autonoma manifestazione della personalità dell’agente[16].

Il secondo requisito, fondamentale per l’ammissibilità del rimborso, strettamente legato al primo, è costituito dal fatto che il processo in cui sia implicato il funzionario si sia aperto in conseguenza di atti e fatti direttamente connessi all’espletamento dei doveri d’ufficio di quest’ultimo[17].

In ordine a tale aspetto, si riporta la recentissima sentenza n. 2242/2000 resa dal Consiglio di Stato[18] il quale ha ribadito l’importanza di tale connessione specificando che “ai fini del rimborso è necessario accertare che le spese siano state sostenute a causa e non semplicemente in occasione dell’incarico”.

Tale requisito, ha precisato il Consiglio di Stato in detta sentenza, è direttamente ed unicamente ricavabile dall’interpretazione, estesa analogicamente agli amministratori nel campo del diritto pubblico, dell’art. 1720, II comma, c.c. dettata in tema di rapporti tra mandante e mandatario, così come applicato dalla menzionata sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 1994 n. 10680, non essendo possibile estendere la normativa dettata per i dipendenti .

Il terzo requisito – e punto qualificante dell’ammissibilità del rimborso – è costituito dall’assenza di conflitto di interessi tra l’attività dell’Amministrazione e l’attività posta in essere dal singolo amministratore nello specifico adempimento dei compiti d’ufficio: il rimborso delle spese per gli onorari di difesa sostenute da un amministratore per un processo penale elevato a suo carico in conseguenza dell’esercizio delle sue funzioni è, dunque, legittimo a condizione che l’amministratore abbia agito nell’interesse dell’ente e non in conflitto di interessi[19].

Tale situazione conflittuale si verifica quando l’interessato, avendo agito con dolo o con colpa grave, si è posto in una posizione di contrasto rispetto al perseguimento degli interessi propri dell’Amministrazione locale, con l’adozione di atti d’ufficio che non siano nell’esclusivo interesse dell’amministrazione[20].

In ordine a questo aspetto va rilevato che la giurisprudenza conformemente ritiene che l’accertamento dell’esistenza di tale conflitto di interessi va compiuto necessariamente ex post, valutando le determinazioni del giudice in sede penale “gli oneri per la difesa in giudizio di dipendenti (e amministratori) di enti locali possono essere assunti a carico del bilancio dell’Amministrazione se, da una valutazione da compiersi successivamente all’esito del giudizio, non risulti l’esistenza di interessi confligenti con l’ente stesso; e, pertanto, l’assunzione di spese per l’assistenza, in un giudizio penale, di taluni amministratori (equiparabili solo secondo una parte della giurisprudenza ai dipendenti), poi assolti perché il fatto non sussiste, non costituisce danno risarcibile per l’ente locale”[21].

L’ulteriore ed essenziale condizione per giustificare il fatto che l’amministrazione possa farsi carico delle spese sostenute dagli imputati è costituita dal fatto che il procedimento penale si sia concluso con una sentenza di assoluzione che accerti l’inesistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave negli atti posti in essere dall’amministratore[22].

Relativamente a tale aspetto si rileva che la giurisprudenza, sia amministrativa che contabile, ha più volte affermato la necessità che l’imputato sia assolto con la formula più liberatoria e non collegata a cause che inibiscano l’accertamento dell’insussistenza dell’elemento psicologico del reato quali, ad esempio, la prescrizione o il proscioglimento per amnistia, formule decisorie intermedie che non conferiscono certezza sull’inesistenza del contrasto di interessi tra l’amministratore e l’ente e lasciano, infatti, ancora spazio per l’accertamento della responsabilità in sede amministrativa[23].

Recentemente, peraltro, si è venuto a stabilire il principio che anche la formula assolutoria di cui all’art. 530, I comma, c.p.p. può essere ostativa al rimborso delle spese sostenute in un giudizio penale qualora si ravvisi nel comportamento dell’amministratore o del dipendente un conflitto d’interessi rilevante in sede disciplinare e le spese non siano direttamente connesse con l’incarico[24].

4 – Esame di un caso pratico: il delitto di concussione definito con sentenza assoluzione “per insufficienza di prove” ex art. 530, II, comma c.p.p. al vaglio dell’art. 1720, II, comma c.c.

Ciò chiarito in linee generali, vale la pena prendere in esame l’ipotesi in cui l’amministratore di un ente locale venga assolto dal reato di concussione di cui all’art. 317 c.p. per insufficienza di prove ai sensi e per gli effetti dell’art. 530, 2°comma, c.p.p.

A tal riguardo, si è già rilevato che l’art. 1720, capoverso, c.c., lungi dal costituire una norma eccezionale e, quindi, non applicabile a fattispecie simili ex art. 14 preleggi, costituisce indice rivelatore del divieto generale di locupletatio cum aliena iactura, espresso in numerose norme codicistiche (art. 2031, I comma, 2234 c.c.) e di cui l’art. 2041 c.c. è disposizione di chiusura. L’interpretazione adeguatrice di tale norma evidenzia, però, che essa ritiene rimborsabili solo quelle spese assunte a causa dell’incarico e non in semplice occasione.

Occorre osservare che il rimborso ivi previsto concerne soltanto le spese sostenute dal mandatario in stretta dipendenza dall’adempimento dei propri obblighi. Più esattamente esso si riferisce alle sole spese effettuate per espletamento di attività che il mandante ha il potere di esigere. Per tale motivo il Legislatore del 1942 ha sostituito nell’art. 1720, II comma, c.c. l’espressione «a causa» all’espressione «in occasione dell’ incarico», contenuta nell’art. 1754 c.c. del 1865.

Esso si è così riferito a spese che, per la loro natura, si collegano necessariamente all’esecuzione dell’incarico conferito, nel senso che rappresentino il rischio inerente all’esecuzione dell’incarico[25].

In sede civile, infatti, vige il principio generale, affermato dalla Suprema Corte di Cassazione a sezioni Unite 14.12.1994 n. 10680, della non rimborsabilità delle spese legali sostenute per difendersi in un giudizio penale perché tali spese, a mente dell’art. 1720 c.c., rientrano tra quelle sostenute in occasione dell’incarico e non a causa di esso.

Nel campo del diritto pubblico l’ammissibilità in favore degli amministratori del predetto rimborso soggiace ad altrettanti evidenti limitazioni e requisiti.

Nessun rimborso può spettare nel caso in cui l’azione si riveli, ad esito del procedimento penale, fondata, ed il mandatario-reo venga condannato, giacché la commissione di un reato non può rientrare nei limiti di un mandato validamente conferito (artt. 1343 e 1418 c.c.).

Neppure quando il mandatario-imputato venga sì prosciolto con formula assolutoria, ma per un fatto non strettamente inerente all’esercizio delle funzioni perché non riferibile all’ente-mandante, giacché in tal caso la necessità di effettuare le spese di difesa non si pone in nesso di causalità diretta con l’esecuzione del mandato ed inserendosi un elemento intermedio, idoneo ad interrompere il nesso eziologico, costituito dall’accusa di un terzo privato o pubblico. In questa eventualità non e’, dunque, ravvisabile il nesso di causalità necessaria tra l’adempimento del mandato e la perdita pecuniaria, di cui perciò il mandatario non può pretendere il rimborso.

E’ pur vero che talvolta le modalità di comportamento dell’amministratore non sono preventivamente e rigorosamente determinate tutte nell’atto di conferimento dell’incarico, ma sono caratterizzate dalla più ampia discrezionalità; tuttavia, è lo scopo pubblico che fornisce non solo il limite della discrezionalità, ma anche il punto di riferimento per distinguere fra atti compiuti dall’amministratore e immediatamente necessari al perseguimento del detto scopo, ed atti che con lo scopo medesimo si pongono solo in legame di occasionalità, quali quelli necessari ad una difesa in sede penale per fatti non commessi nell’esercizio delle funzioni proprie di amministratore.

Illuminante è la sentenza della Cass. sez. lav., 05.05.1992 n. 5330[26] per cui il rimborso delle spese legali riguarda solo i casi in cui “il dirigente sia implicato in fatti che si trovino in diretto rapporto con le mansioni esercitate e, non può trovare applicazione quando il rapporto di lavoro rappresenti solo un’occasione per le realizzazioni della condotta criminosa”.

Ancora, Tar Abruzzo, sez. Pescara, 07. 03. 1997 n. 108[27] per cui “ai sensi dell’art. 67, I comma, d.p.r. 19 maggio 1997 n. 268, gli oneri di difesa dei dipendenti degli enti locali destinatari di un procedimento di responsabilità civile o penale devono concernere fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio ed all’adempimento dei propri doveri d’ufficio”.

Tale tesi è stata infine ribadita da Cass. sez. Unite 10.04.2000 n. 111[28]: “ il rimborso delle spese legali sostenute nel procedimento penale svoltosi a carico del dipendente riguarda fatti direttamente connessi all’espletamento di compiti d’ufficio, quale ineliminabile presupposto”.

Nel caso di specie è la stessa tipologia della contestata condotta criminosa a fornire il discrimen: ai sensi dell’art. 317 c.p. è punibile il pubblico ufficiale che abusi della sua qualità o dei suoi poteri per costringere o indurre taluno a dare o promettere di dare indebitamente, a lui o un terzo, denaro o altra utilità.

A differenza del reato previsto dall’art. 323 c.p. la condotta penalmente rilevante per la concussione, secondo la nuova formulazione introdotta dalla L. 26 aprile 1990 n. 86, è l’abuso di funzioni, lo sfruttamento della particolare qualità soggettiva rivestita (c.d. metus publicae potestatis) con fatti e comportamenti che “non sono direttamente collegati all’adozione di specifici ed individuati atti amministrativi”[29], ma tali da ingenerare uno stato di timore valido ad elidere o viziarne la volontà[30].

Il delitto di concussione essendo un reato a natura plurioffensiva comporta di per sé sempre un insanabile contrasto con gli interessi dell’imparzialità e buon andamento della pubblica Amministrazione, onde la non diretta riferibilità degli atti compiuti dal pubblico ufficiale all’ENTE medesimo e quindi la mera occasionalità di cui all’art. 1720 II comma c.c., ed anzi quest’ultimo organo, per giurisprudenza pacifica, assume la qualità di soggetto passivo del reato [31].

Recentemente, peraltro, la Cassazione ha ribadito efficacemente quanto sopra precisato rilevando che “l’amministratore dell’ente pubblico non può pretendere da detto organo, ai sensi dell’art. 16 d.p.r. 1 giugno 1979 n. 191, il rimborso delle spese sostenute per assistenza processuale per il solo fatto che di essere stato assolto perché il fatto non sussiste dal reato di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p. (n.d.r. normalmente concernente atti o fatti amministrativi a differenza dell’ipotesi di cui all’art. 317 c.p.) atteso che debbono ricorrere due condizioni : a) l’assoluzione dell’amministratore deve concernere un reato commesso solo per fatti connessi all’espletamento del servizio o all’adempimento di compiti d’ufficio; b) l’assoluta mancanza di conflitto di interessi con l’ente”[32].

Sembra, pertanto, legittimo opinare che le spese legali affrontate da un amministratore nel procedimento penale instaurato a suo carico per reato di concussione possono riguardare comportamenti non direttamente connessi con i doveri d’ufficio.

5- La Corte Costituzionale esclude l’applicabilità agli amministratori delle normativa speciale dettata per i dipendenti ai fini del rimborso delle spese legali

Non può sottacersi che di recente la Corte Costituzionale[33] ha voluto sottolineare la profonda diversità tra lavori dipendenti delle amministrazioni statali e amministratori, per giungere a rilevare la non assimilazione delle due posizioni stante il fatto dell’assenza del vincolo di subordinazione gerarchica per i secondi per i quali invece è configurabile il ben (diverso) rapporto di immedesimazione organica con l’Ente, con la conseguenza della non diretta applicabilità per tali soggetti, neppure attraverso il ricorso dell’interpretazione estensiva, delle norme dettate per i soli dipendenti in tema di rimborso di spese legali sostenute per un giudizio penale concluso con formula assolutoria.

A tal riguardo, si è concluso, che rientra appieno nella discrezionalità del legislatore limitare il previsto beneficio ai soli dipendenti ovvero estenderlo anche agli amministratori.

Desta stupore il fatto che la Corte Costituzionale non abbia rilevato come la riferita lacuna legislativa possa agevolmente essere colmata, a mezzo dell’ altro meccanismo interpretativo previsto dall’ art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale che prevede l’applicazione di disposizioni che regolano casi simili o analoghi (c.d analogia legis) e, quindi, come poc’anzi ampiamente illustrato, attraverso il richiamo dell’art. 1720, II, comma c.c.

Proprio tale norma serve ad eliminare posizioni di diseguaglianza tra amministratori e dipendenti in tema di rimborsi, come esattamente rilevato dalla Cassazione a Sezioni Unite e successivamente confermato da altre pronunzie.[34]

La chiave di volta, lo si è detto più volte, è costituita dalla distinzione all’interno della qualifica di amministratore di due posizioni: quella esterna di immedesimazione organica e quella interna, da verificare attentamente a seconda del concreto atteggiarsi del rapporto, ove nel rapporto di dare – avere si inserisce a pieno titolo la normativa (dei rimborsi) dettata in tema di mandato, per nulla esclusa dall’assenza di una posizione di debolezza contrattuale come quella della subordinazione gerarchica.

Il nodo cruciale è allora un altro: le spese legali sostenute dall’amministratore a seguito di un procedimento penale poi definito con formula pienamente assolutoria sono spese affrontate a causa dell’incarico, e quindi rimborsabili, oppure sono da considerare sempre in mera occasione di esso ( ex art. 1720, II, comma) ?

In tema di società di capitali e di persone, la più volte citata sentenza del 1994 della Cassazione a Sezioni Unite ha chiaramente indicato la strada della assoluta non rimborsabilità di dette spese legali in quanto non direttamente e causalmente connesse con gli obblighi esigibili tipici del mandato concretamente conferito, in una parola non a causa dell’adempimento dei doveri d’ufficio.

Rimane quindi la disparità tra amministratori e dipendenti e confermata l’esattezza delle conclusioni cui e giunta la Corte Costituzionale .

In questo quadro si innesta la pronunzia oggetto di commento che con una massima identica a Cass. 13.12.2000 n. 15724 e Cass. 3.01.2001 n. 48, tutte redatte dal medesimo estensore, stesso Presidente e P.M., le quali senza dar conto degli autorevoli menzionati precedenti, ritengono applicabile indifferentemente agli amministratori e ai dipendenti l’art. 16 d.p.r. 1 giugno 1979 n. 191, seppur alla duplice condizione che via sia l’assenza di conflitto di interessi e che il procedimento penale riguardi fatti connessi all’espletamento del servizio o all’adempimento dei doveri d’ufficio.

Esempio lampante di “ asimmetria giurisprudenziale” che ferisce gravemente l’unico importante valore: che ci sia una giustizia vera e certa.

5 – Rilevanza attenuata della diversa tipologia delle formule assolutorie ai fini del rimborso; rapporti tra giudizio penale e disciplinare.

La menzionata non diretta estensione agli amministratori della normativa pubblicistica dettata dagli per i soli dipendenti, conduce a ritenere irrilevante, ai fini dell’esigibilità del rimborso delle spese legali, il tipo di formula assolutoria adottato in concreto, posto che comunque la rigida interpretazione dell’art. 1720, II, comma c.c., operata dalla Cassazione a Sezioni Unite con sentenza del 1994/10680, conduce sempre ad escludere in radice la rifusione delle stesse.

La Corte Costituzionale con la sentenza 2000/197 ha escluso che la mancanza di una norma che preveda il rimborso delle spese legali agli amministratori possa essere passibile di illegittimità costituzionale per disparità di trattamento con i dipendenti essendo tale scelta rimessa alla totale discrezionalità del legislatore e perciò insindacabile.

Il Consiglio di Stato con la menzionata sentenza 2242/2000 pur facendo leva sull’art. 1720, II, comma c.c., ha invece voluto offrire, nel solco di una consolidato filone giurisprudenziale,[35] una soluzione meno rigida ritenendo che l’assoluzione con formula piena possa legittimare l’ente al rimborso delle spese.

Una piccola notazione: la sentenza del Consiglio di Stato è del 14 aprile 2000 e quindi non poteva dare conto dell’interpretazione restrittiva fornita nella materia de qua dalla Corte Costituzionale nel 16 giugno 2000.

L’analisi del tipo di formula assolutoria può essere, invece, rilevante al fine di stabilire se, comunque, il comportamento dell’amministratore si ponga in conflitto d’interesse con l’Ente perché autonomamente valutabile, in sede disciplinare, come illegittimo.

Nella gerarchia delle cause di assoluzione la formula “perché il fatto non sussiste”, prevista dall’art. 530, 1° comma, c.p.p., è tra le più favorevoli ed ampiamente liberatorie poiché viene adottata dal giudicante quando l’intero fatto storico di reato nella sua materialità, o anche uno solo dei suoi elementi essenziali (azione, omissione, evento, rapporto di causalità) non si è verificato. Si tratta, infatti, di una formula c.d. in factum concepta in quanto implica che sia stata una questione di fatto e non di diritto (meramente processuale) a definire il giudizio.

Si è precisato in dottrina che la formula di assoluzione “perché il fatto non sussiste” deve essere adottata quando l’elaborazione dibattimentale della prova ha portato all’esclusione della condotta, dell’evento o del nesso causale o ha posto in dubbio l’esistenza di tali elementi; ed anche quando manca o è insufficiente la prova in ordine al presupposto del reato o alla cosiddetta situazione tipica, che è elemento essenziale di ogni fattispecie di pura omissione[36].

Sulla stessa linea si è espressa la Corte di Cassazione, affermando che la formula “perché il fatto non sussiste” – più ampiamente liberatoria rispetto alla formula “per non aver commesso il fatto” – presuppone che nessuno degli elementi integrativi della fattispecie criminosa contestata risulti provato [37].

Si è osservato, infatti, che in tema di scelta tra le varie formule assolutorie, una volta accertatosi il difetto del rapporto di causalità tra azione ed evento, la assoluzione con la formula “perché il fatto non sussiste” prevale su qualsiasi altra con formula diversa e, in particolare, rende superflua ogni valutazione della condotta poiché siffatto esame comporterebbe un giudizio che, comunque, si risolverebbe in un obiter dictum. Ed infatti, pur se tale giudizio fosse favorevole all’imputato, la relativa formula di assoluzione – e cioè “perché il fatto non costituisce reato” – non troverebbe applicazione essendo su di essa prevalente l’altra formula assolutoria più favorevole – e cioè “perché il fatto non sussiste” – sia perché indicata con priorità nella elencazione di cui all’art. 129 c.p.p., sia perché preclusiva di azione civile ex art. 652 c.p.p.[38]

Ciò detto preliminarmente sul significato pienamente assolutorio della formula “perché il fatto non sussiste” prevista dall’art. 530, 1° comma, c.p.p., va tuttavia evidenziata una profonda e radicale differenza rispetto alla formula assolutoria adottata ai sensi dell’art. 530, 2° comma, c.p.p per insufficienza di prove.

Il comma 2° dell’art. 530 c.p.p. – a seguito dell’innovazione imposta in materia dalla direttiva n. 11 delle legge delega n. 81/1987, con la quale è stata abolita dal codice di procedura penale la assoluzione per insufficienza di prove – stabilisce che deve essere pronunciata sentenza di assoluzione pienamente liberatoria “anche quando manca, è insufficiente o contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”.

Si è osservato in dottrina che l’equiparazione della prova insufficiente o contraddittoria alla mancanza di prova costituisce un’importante regola di giudizio che caratterizza il processo penale e che rappresenta lo sviluppo coerente della presunzione di innocenza, espressa dall’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dall’art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, oltreché dall’art. 27, comma 2, Cost.[39]

Si è precisato, inoltre, che la prova è insufficiente quando le ipotesi affermate dall’accusa non risultano così altamente probabili da poterle definire vere, nel senso convenzionale che l’aggettivo assume in sede storica, mentre è contraddittoria se risultano tali le fonti[40]. Si è anche sostenuto che nella ratio legis il concetto di prova contraddittoria vuol essere sinonimo di elementi probatori di segno inverso[41].

In giurisprudenza si è affermato che la sostituzione della formula assolutoria dubitativa con la formula piena, per effetto dell’art. 530, comma 2°, si impone in considerazione della presunzione di innocenza ravvisabile alla base della ratio dell’art. 530 c.p., che resta tale anche nell’ipotesi di insufficienza di prove dichiarata con sentenza dal giudice[42].

Si è anche detto che è illegittima la formula di assoluzione per essere insufficiente e contraddittoria la prova dato che le situazioni di dubbio sulla prova (prova insufficiente o contraddittoria) sono ora equiparate alla mancanza di prove e dovendosi in tal caso riportare la formula di assoluzione ad una delle quattro previste dal comma 1° dell’art. 530[43].

La giurisprudenza ha poi chiarito che, in tema di sentenza di assoluzione ex art. 530, comma 2°, c.p.p., si ha l’insufficienza della prova solo se la prova non assume quella consistenza ed efficacia tale da poter fondare una affermazione di responsabilità; mentre si ha la contraddittorietà della prova quando sussiste l’equivalenza delle prove di reità con quelle di innocenza. Non si versa né nell’una né nell’altra situazione se il giudice svalorizza motivatamente determinate prove, di modo che esse non ritornano più nella valutazione complessiva del materiale probatorio che il giudice deve compiere ai fini della decisione[44].

E’ convinzione unanime della giurisprudenza, tuttavia, che “poiché a norma dell’art. 530 nuovo c.p.p. il giudice deve adottare la stessa formula di assoluzione sia quando abbia accertato l’insussistenza del fatto o l’impossibilità di attribuirlo all’accusato e sia quando abbia riconosciuto soltanto carente ovvero insufficiente o contraddittoria la prova, in entrambe le ipotesi, per delineare l’ambito di operatività della sentenza e cioè per verificare se la decisione adottata sia capace di provocare gli effetti preclusivi indicati negli artt. 652 e 653, è necessario far riferimento oltre che al dispositivo anche alla motivazione”[45].

Di fronte alle statuizioni contenute in una sentenza assolutoria per insufficienza di prove, vale la pena chiedersi se vi sia spazio per ritenere configurabile, comunque, in capo all’imputato un interesse ad impugnare la pronuncia emessa nei suoi confronti per dimostrare l’insussistenza del dubbio e la pienezza probatoria della propria innocenza e ciò al fine di tutelare la propria moralità anche nei confronti di un eventuale giudizio disciplinare, tenendo presente che l’assoluzione in sede penale non preclude l’applicazione di sanzioni disciplinari, stante la diversità di regole sostanziali e meccanismi procedurali, in base ai quali potrebbe essere ritenuto esistente un conflitto di interessi tra ente e amministratore a causa del comportamento di quest’ultimo ritenuto comunque illegittimo[46].

Vale la pena rilevare che l’assenza del conflitto di interessi è ricavabile “quando siano stati adottati atti d’ufficio nell’esclusivo interesse dell’amministrazione”[47], elemento che non pare rinvenibile, in linea teorica, per le ragione poc’anzi accennate al par. 3 quando trattasi di concussione.

Ebbene, rispondendo al quesito originariamente posto, occorre dare atto che l’indirizzo della giurisprudenza della Suprema Corte appare molto oscillante, riconoscendo, talvolta, l’interesse dell’imputato ad impugnare la sentenza di assoluzione ex art. 530, II comma, c.p.p. al fine di eliminare ogni dubbio sulla reità[48], altra volta negandolo apertamente in quanto trattasi di interesse di mero fatto[49].

L’orientamento negativo, ormai prevalente, è venuto a riconoscere però, come correttivo a questa rigidità procedurale, l’interesse ad impugnare le più ampie formule di proscioglimento – il fatto non sussiste e non aver commesso il fatto – quando venga allegata e dimostrata l’esistenza di concreto e attuale interesse giuridicamente rilevante (e non di mero fatto) per ottenere una pronuncia più favorevole di quella impugnata[50]. Tale interesse potrebbe sicuramente essere quello di evitare la conseguenza che la sentenza penale irrevocabile faccia stato, ex art. 653 c.p.p., in un instaurato giudizio disciplinare ove si dimostri l’omesso accertamento di un fatto.

Ad ogni modo, da quanto riferito ed illustrato, ne discende come logica conseguenza che l’interesse ad impugnare concerne un problema confinato nell’ambito del solo processo penale.

In tema di procedimento disciplinare, infatti, l’art. 653 c.p.p., il quale prevede che la sentenza penale irrevocabile di assoluzione ha efficacia di giudicato nel procedimento penale quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non l’ha commesso, attiene soltanto alle ipotesi di accertamento positivo dell’insussistenza del fatto o della mancata commissione di esso da parte dell’imputato, con la conseguenza che la suddetta efficacia non sussiste nella diversa ipotesi assolutoria regolamentata dal 2º comma dell’art. 530 c.p.p. e concernente i casi in cui manchi, ovvero sia insufficiente o contraddittoria la prova che il fatto sussista o che l’imputato lo abbia commesso[51].

A prescindere dall’ammissibilità dell’impugnazione, la soluzione migliore è che, istituita apposita commissione dell’Ente, ritenuta la non vincolatività ex art. 653 c.p.p. della sentenza irrevocabile di assoluzione venga valutato se quei fatti penalmente accertati siano rilevanti o meno sotto il profilo disciplinare e cioè illegittimi perché confligenti con l’interesse dell’organo medesimo ed in tal caso quest’ultimo non potrà procedere al rimborso delle spese legali sostenute nel giudizio dall’amministratore.

Del resto è principio consolidato in giurisprudenza che la formula assolutoria ex art. 530, comma II, c.p.p., può essere circostanza impeditiva per l’erogazione del rimborso delle spese legali all’imputato assolto qualora si evinca un comportamento illegittimo, rilevante in sede extrapenale, tale da ingenerare un conflitto di interessi[52] anche perché, condizione essenziale per giustificare il fatto che l’amministrazione possa farsi carico delle spese sostenute dagli imputati, è costituita dal fatto che il procedimento penale si sia concluso con una sentenza di assoluzione che accerti l’inesistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave negli atti posti in essere dal dipendente[53] (o, se ritenuto ammissibile, dall’amministratore) eventualmente rilevante nella sede disciplinare[54].

Gli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza penale sicuramente non riguardano il diverso problema della rilevanza del fatto materiale sotto il profilo del conflitto di interessi con l’Ente ai fini dell’ammissibilità del rimborso e quindi, gli stessi, non possono acquistare efficacia di giudicato con la conseguenza che permane in capo all’organo disciplinare la potestà di sottoporre i medesimi fatti ad autonoma valutazione.[55]

I fatti accertati in sede penale vanno assunti nella loro materialità nel procedimento disciplinare, potendo, peraltro procedersi ad un’autonoma valutazione delle risultanze istruttorie[56].

6- Congruità della richiesta di rimborso

Per quanto concerne, infine, l’ulteriore aspetto relativo all’ammontare del rimborso richiesto, considerato che tale spesa va ad incidere negativamente sul bilancio dell’ente locale, si evidenzia che il rimborso trova il proprio naturale limite nelle spese legali ammesse dalla legge e la valutazione delle stesse non può che essere demandata al competente Ordine degli Avvocati presso cui è iscritto il difensore, che provvederà ad apporre il visto di conformità sulla parcella prodotta. In materia si è pronunciato il Consiglio di Stato affermando che “in ordine all’ammontare del rimborso delle spese di giudizio sostenute dal dipendente pubblico sottoposto a procedimento penale, queste devono sempre essere limitare alle spese legali ammesse dalla legge …… pertanto l’onere relativo non può che essere commisurato a tale limite ed avere carattere di congruenza ed adeguatezza in relazione all’importanza dell’attività svolta, alla luce delle valutazioni da effettuarsi a cura dell’ordine degli avvocati e dei procuratori”[57].

Tuttavia, occorre tenere presente il principio della non vincolatività del parere espresso sulla parcella dell’avvocato dal competente organo professionale costituendo tale strumento un mero controllo sulla rispondenza delle voci indicate in parcella a quelle previste dalla tariffa, esso non avvalora in alcun modo i criteri assunti dal professionista per individuare il valore della controversia e determinarne l’importanza[58].

7- Momento rilevante per la richiesta di rimborso all’Ente Pubblico.

Una recente giurisprudenza nega, peraltro, che l’Ente possa erogare il rimborso ai dipendenti delle spese legali sostenute nel corso di un giudizio penale conclusosi con l’assoluzione piena e definitiva, quando la richiesta del dipendente sia stata avanzata a procedimento concluso, anziché sin dall’apertura del procedimento[59].

La soluzione migliore è quella di una interpretazione letterale dell’art. 67 D.P.R. n. 68 del 1987, esteso solo da una parte della giurisprudenza dai dipendenti agli amministratori, al pari dell’art. 16 D.P.R. n. 191 del 1979 [60], che esclude senz’altro il rimborso a posteriori ed anzi prevede:

a) la scelta di un “legale di comune di gradimento”, essendo l’onere a “tutela dei diritti ed interessi dell’Ente”, per tutelare la sua immagine in un ottica di buon andamento della Amministrazione (cfr. art. 97 Cost.) ;

b)“ove si verifichi l’apertura di un procedimento penale l’Ente “ assumerà ogni onere di difesa sin dall’apertura del procedimento”;

c)“facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento”, indicando esattamente un ruolo preventivo da parte dell’amministrazione;

d) la legge prevede che “in caso di condanna per fatti esecutivi commessi con dolo o colpa” l’Ente “ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti”: spese già preventivamente sostenute, ovviamente, poiché altrimenti in caso di condanna non avrebbe senso un’azione di ripetizione per quanto indebitamente percepito, ove si configurasse l’onere dell’Ente come rimborso ex post.

L’interessato ha certamente la facoltà di ricorrere ad un legale di sua fiducia, ma in tal caso, ove non scelto con il criterio del “comune gradimento”, non avrà diritto ad essere tenuto indenne delle spese legali.

Ad ogni modo la recente legge 3 agosto 1999 n. 265, all’art. 26, prevede la possibilità per l’ente locale di stipulare polizze assicurative per fatti determinanti responsabilità penali concernenti i propri dipendenti o amministratori comunali e provinciali.

[1] Cfr. Cass., sez. un., 14 dicembre 1994, n. 10680.

[2] Cfr. Cass., sez. un., 14 dicembre 1994, n. 10680; tale impostazione è stata poi confermata da Cass., sez. lav., 14.02.2000 n. 1662 ; Cass., sez. lav., 7.3.1996 n. 1793; Cass., sez. lav., 6.11.1995 n. 11565.

[3] Cfr. Cass., sez. un., 14 dicembre 1994, n. 10680.

[4] Cfr. Corte dei Conti, sez. riun., 5 aprile 1991, n. 707.

[5] Cfr. Corte dei Conti, sez. II, 18 dicembre 1986, n. 275.

[6] Cons. Stato, sentenza 4222/00; ritiene altresì inapplicabile agli amministratori la normativa dettata per i dipendenti CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 16 giugno 2000 n. 197 – Pres. MIRABELLI, Red. MEZZANOTTE (giudizio promosso con ordinanza emessa il 25 febbraio 1999 dal Pretore di Ragusa, iscritta al n. 236 del registro ordinanze 1999 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 1999), in Giust.it 2000:

“Non è fondata la questione di legittimità costituzionale – sollevata, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione – dell’articolo 39 della legge della Regione Siciliana 29 dicembre 1980, n. 145 (Norme sull’organizzazione amministrativa e sul riassetto dello stato giuridico ed economico del personale dell’Amministrazione regionale), nella parte in cui non prevede che il diritto all’assistenza legale, riconosciuto ai dipendenti che siano soggetti a procedimenti di responsabilità civile, amministrativa o penale in conseguenza di fatti ed atti connessi all’espletamento del servizio e dei compiti di ufficio, sia esteso agli amministratori per fatti e atti connessi all’esercizio delle loro funzioni pur in assenza di un rapporto di dipendenza.

Anche nelle ipotesi in cui, esaminando isolatamente il contenuto delle attività alle quali sono chiamati dipendenti e amministratori, le due figure possono apparire più vicine, residua sempre un elemento differenziale sul quale è ben possibile al legislatore, senza superare i limiti della sua discrezionalità, costruire una disciplina diversificata in materia di indennizzabilità degli oneri di difesa sopportati dai dipendenti, per il caso in cui si trovino sottoposti ad un procedimento, all’esito del quale siano dichiarati esenti da responsabilità.

Se dunque si esaminano tutti i profili rilevanti delle fattispecie poste a raffronto, è agevole comprendere che nella disciplina di cui al censurato art. 39 della legge regionale n. 145 del 1980 non è riscontrabile alcunché di arbitrario, rientrando appieno nella discrezionalità del legislatore limitare il previsto beneficio ai soli dipendenti ovvero estenderlo anche agli amministratori”.

[7] Per i dipendenti di enti statali V. art. 18 D.L. 25.03.1997 n. 67, poi convertito in legge 23.05.1997 n. 135: In merito ai dipendenti regionali vi sono numerose leggi e- a titolo di esempio- riportiamo: L. reg. Piemonte 18.03.1989 n. 21 ( art. 1), L. reg. Veneto 10.06.1991 n. 12 ( art. 89); L.reg. Sicilia 29.12.1980 n. 145 ( art. 39); L.reg. Sardegna 8.03.1997 n. 8 (art. 51).

[8] Cfr., come obiter dicta, Cass. Sez. I, 13. 12. 2000 n. 15724, Cass., Sez. I, 3.01.2001 n. 54, Cass. 3.01.2001 n. 48; Cfr. Corte dei Conti – Sez. giurisd. Abruzzo – 29.11.1999 n. 1122/99/EL; Corte dei Conti, Sez. Riun., 18 giugno 1986, n. 501/A; Corte dei Conti, Sez. I, 1 febbraio 1977, n. 21.

[9] Cfr. Corte dei Conti – Sez. giurisd. Abruzzo – 29.11.1999 n. 1122/99/EL; Corte dei Conti, Sez. Riun., 18 giugno 1986, n. 501/A; Corte dei Conti, Sez. I, 1 febbraio 1977, n. 21; Cass., sez. I, 13.12.2000 n. 15724, in Rep. For. It. 2000, voce Comune, n.23.

[10] Cfr. Cons. Stato, sent. 2242/2000.

[11] V. art. 67, comma II, d.p.r. 13 maggio 1967 n. 268; art. 19 d.p.r. 16 ottobre 1979 n. 509.

[12] Cfr. Corte dei Conti- Sez. giurisd. Abruzzo- 29.11.1999 n. 1122/99/EL; Corte dei Conti, Sez. Riun., 18 giugno 1986, n. 501/A; Corte dei Conti, Sez. I, 1 febbraio 1977, n. 21. Contra, CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 16 giugno 2000 n. 197 – Pres. MIRABELLI, Red. MEZZANOTTE (giudizio promosso con ordinanza emessa il 25 febbraio 1999 dal Pretore di Ragusa, iscritta al n. 236 del registro ordinanze 1999 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 1999), in Giust.it, Giustizia Amministrativa, 2000; Cons. Stato, sentenza 2242/2000.

[13] Cfr. Cons. Stato, commiss. spec., 6 maggio 1996, 4/96/1996.

[14] Cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 marzo 2000, n. 835.

[15] Cfr. Pretura Trani 5 febbraio 1996.

[16] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 1993, n. 1392.

[17] Cfr. TAR Trentino Alto Adige, sez. Trento, 17 gennaio 1989, 2/1989.

[18] Cfr. Cons. Stato, V sez., 14 aprile 2000 n. 2242, in Il sole 24 ore del lunedì, 28 agosto 2000.

[19] Cfr. Corte dei Conti, sez. II, 15 luglio 1985, n.141.

[20] Cfr. TAR Lombardia, sez. III, 14 gennaio 1993, n. 14.

[21] Cfr. Corte dei Conti, Sez, Riun., 18 giugno 1986, n. 501.

[22] Cfr. T.A.R. Sardegna, 7 luglio 1978, n. 295; Consiglio di Stato, 20 maggio 1994, n. 498; Consiglio di Stato, 26 settembre 1994, n. 107.

[23] Cfr. Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Sardegna, 17 giugno 1991, n. 363; Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Puglia, 17 dicembre 1993, n. 00095.

[24] Cfr .Cass.civ, sez. I, 13.12.2000 n. 15724, in Rep. for. It. 2000, voce Comune, n.23; Cass. civ, sez. I, 3.01.2001 n. 54; Cass. civ. sez.I, 3.01.2001 n. 48.

[25] Cfr. Cass. 17 febbraio 1965 n. 260

[26] Cfr. Cass. sez. Lav 05.05.1992 n. 5330, in Mass. Cass.,1992, voce Lavoro – Rapporto -, n. 5330.

[27] Cfr. Tar Abruzzo, sez. Pescara, 07.03.1997 n. 108, in P.Q.M., 1997, fasc. 1,82.

[28] Cfr. Cass. sez. un., 10.04.2000 n. 111, in Rep. For. It., 2000, voce Impiegato dello stato, n. 27.

[29] Cfr., ex plurimis, Cass. pen., sez. VI, 27 maggio 1991 n. 5579.

[30] Cfr. Cass. pen., sez. VI, 8 gennaio 1994 n. 2986; Cass. pen., sez. VI, 11 dicembre 1993 n. 2985; Cass. pen., sez. VI, 21 agosto 1990 n. 11679.

[31] Cfr. Cass., sez. VI, 10 ottobre 1992 n. 3134; Cass. pen., sez. VI, 3.03.1993 n. 2019; Cass. pen., sez. VI, 6.11. 1981 n. 9803.

[32] Cfr. Cass., sez. I, 13.12.2000 n. 15724, in Rep. for. It. 2000, voce Comune, n.23 che ha negato il rimborso stante la permanenza del conflitto d’interessi nonostante l’assoluzione ex art. 530, I, comma c.c..

[33] Cfr. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 16 giugno 2000 n. 197 – Pres. MIRABELLI, Red. MEZZANOTTE (giudizio promosso con ordinanza emessa il 25 febbraio 1999 dal Pretore di Ragusa, iscritta al n. 236 del registro ordinanze 1999 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 1999), in Giust.it, Giustizia Amministrativa, 2000.

[34] Cfr. Cass., sez. un., 14 dicembre 1994, n. 10680 ; tale impostazione è stata poi confermata da Cass., sez. lav., 14.02.2000 n. 1662 ; Cass. sez. lav., 7.3.1996 n. 1793 ; Cass., sez. lav., 6.11.1995 n. 11565.

[35] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 febbraio 1996, n. 69 .

Cons. Stato 111, 13 febbraio 1996, n. 69 .

[36] Cfr. D. Siracusano, in Diritto processuale Siracusano e altri, II, p. 380 e ss..

[37] Cfr. Cass. pen., sez. IV, 26 giugno 1992, n. 7557, Talpo, C.E.D. Cass., n. 191335; Cass. 9 giugno 1988, D’Auria, Cass. pen., 1990, 1116; Cass. 1 marzo 1990, Mastromarino, Cass. pen. 1991, 1598.

[38] Cfr. Cass. pen., sez. IV, 15 febbraio 1993, n. 1340, (ud. 5 giugno 1992), Battaglia ed altri, C.E.D. Cass., n. 193033.

[39] V. Commentario Giarda, sub. art. 530, p.11.

[40] V. Cordero, Procedura, p. 852.

[41] V. Cristiani, Manuale, p. 380.

[42] Cfr. Cass. 23 ottobre 1990, Trubbas, n. 470.

[43] Cfr. Cass. 15 ottobre 1990, Batani, n. 470.

[44] Cfr. Cass. pen., sez. VI, 9 maggio 1997, n. 4294 .

[45] Cfr. Cass. pen., sez. V, 31 maggio 1990, n. 7961, Rabito, C.E.D. Cass., 184532; Cass. 2 luglio 1997, Zambella, Dir. pen. proc. 1998, 1397.

[46] Cfr. Corte Conti, Sez, I, 30. 04. 1993 n. 59, in Foro amm., 1993, 2233; la medesima Corte dei Conti ha anzi affermato la responsabilità degli amministratori della Usl che deliberano a favore del Presidente la liquidazione del rimborso spese processuali affrontate in un giudizio di fronte ad un comportamento illegittimo e contrastante con gli interessi dell’ente da parte del predetto organo; cfr., in tal senso, anche Corte Conti, 17. 12. 1993 n. 95, in Riv. Corte conti, 1993, fasc.6,167; Cass. sez. I, 13.12.2000 n. 15724.

[47] Cfr. Tar Lombardia, Sez. I, 14 gennaio 1993 n. 14, in Foro it., Rep. 1993, voce Comune, n.409.

[48] Cfr. Cass. pen., 22.03.1994, Sodano, in Cass. pen. 1995, 2604; Cass. pen., 30.03.1995, in Arch. nuova proc. pen., 1995, 614.

[49] Cfr., Cass. pen., sez. un. 23.11.1995, Facchini ed altri, in Riv. Pen., 1996, 723: “una volta che sia stata pronunciata, a seguito dell’abolizione della formula dubitativa, assoluzione ai sensi dell’art. 530, secondo comma c.p.p., avendo il giudice ritenuto insufficienti le prove acquisite, viene meno qualunque apprezzabile interesse dell’imputato al conseguimento di una più favorevole sentenza, in quanto la conclusiva statuizione in essa contenuta non può essere modificata, quale che sia il giudizio esprimibile sulla prova della responsabilità dell’accusato, e cioè sia che sia stata acquisita la prova positiva della sua innocenza sia che la prova della sua responsabilità si sia rivelata insufficiente. E invero, l’interesse all’impugnazione, sebbene non possa essere confinato nell’area dei soli pregiudizi penali derivanti dal provvedimento giurisdizionale, neanche può essere concepito come aspirazione soggettiva al conseguimento di una pronuncia dalla cui motivazione siano rimosse tutte quelle parti che possono essere ritenute pregiudizievoli, perché esplicative di una perplessità sull’innocenza dell’imputato.

[50] Cfr. Cass. pen., Sez. II, 23.10.1996, n. 1210 in tema di revisione del processo; Cass. pen., sez. II, 24.02.1998 n. 4169.

[51] Cfr. Cass., sez. III, 09-05-2000, n. 5885, in Rep. For. It., 2000, voce Giudizio, n. 5.

[52] Cfr. Corte cont., sez. I, 30 aprile 1993 n. 59; v. inoltre, Cass. Sez. I, 13. 12. 2000 n. 15724, Cass., Sez. I, 3.01.2001 n. 54 e n. 48, che hanno ritenuto applicabile tale principio anche in presenza della formula assolutoria di cui all’art. 530, I comma, c.p. perché il fatto non sussiste.

[53] Giova in questa sede accennare brevemente al TEMA dei RAPPORTI TRA GIUDIZIO PENALE E SOSPENSIONE CAUTELARE DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA DEL PUBBLICO IMPIEGATO A SEGUITO DI SENTENZA DI ASSOLUZIONE O DI CONDANNA.

Il Consiglio di Stato , sez. VI, ordinanza 8 maggio 2001 n. 2568, ha precisato che l’art. 97 T.U. 10 gennaio 1957 n. 3, pur occupandosi dei rapporti intercorrenti tra la sospensione cautelare del pubblico impiegato disposta in pendenza di procedimento penale e gli esiti di quest’ultimo, disciplina il solo caso in cui interviene sentenza di proscioglimento, o comunque di assoluzione, mentre non prende in considerazione la diversa ipotesi in cui il procedimento penale si concluda sfavorevolmente per l’impiegato; pertanto, solo nel primo caso la restitutio in integrum può essere ancora esclusa (sempre che la formula assolutoria non sia piena) ma subordinatamente all’instaurazione ed alla sfavorevole conclusione del procedimento disciplinare[53]. L’art. 97 T.U. 10 gennaio 1957 n. 3, prendendo in considerazione in modo espresso l’ipotesi in cui l’impiegato sospeso dall’impiego in pendenza di procedimento penale sia assolto con formula piena ed in virtù del quale è sempre disposta la restitutio in integrum, costituisce una previsione di natura eccezionale, in quanto volutamente derogatoria rispetto al principio fondamentale di tendenziale e doverosa sinallagmaticità dell’obbligo retributivo rispetto all’effettivo espletamento della prestazione lavorativa, con cui il Legislatore ha inteso salvaguardare il dipendente di cui sia stata accertata l’innocenza all’esito di quello stesso procedimento penale la cui pendenza ha determinato l’adozione del provvedimento di sospensione.

Il principio di autonomia del procedimento disciplinare attivato nei confronti del pubblico dipendente sottoposto a procedimento penale non incide sulla definizione del regime giuridico applicabile agli effetti della misura cautelare di sospensione dal servizio, qualora il processo si concluda con la condanna dell’imputato; pertanto, una volta riconosciuta la fondatezza dell’accusa nei confronti del dipendente all’esito del giudizio penale, debbono trovare necessaria applicazione i generali principi civilistici diretti a disciplinare il dispiegarsi dei rapporti contrattuali di tipo sinallagmatico, qual è quello del lavoro, con l’attribuzione, per intero nei confronti dell’impiegato, della responsabilità dell’interruzione del sinallagma tra la prestazione lavorativa e quella retributiva, con conseguente esclusione del diritto del funzionario al ripristino dello statu quo ante. Posto che ai sensi dell’art. 653 comma 1 bis Cod. proc. pen. (introdotto dalla L. 8 marzo 2001 n. 97) la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio di responsabilità disciplinare davanti alle Pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, la condanna penale passata in giudicato è idonea a costituire titolo giuridico dal quale far dipendere il giudizio di addebitabilità all’impiegato del mancato funzionamento del rapporto sinallagmatico; ne consegue che, per il periodo in cui è rimasto interrotto il rapporto di impiego per colpa del lavoratore, viene meno l’obbligo retributivo a carico dell’Amministrazione[53]. Infine, con la medesima sentenza, il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria, stante il contrasto giurisprudenziale, la questione relativa al regime giuridico applicabile all’ipotesi di sospensione cautelare dal servizio del pubblico impiegato sottoposto a procedimento penale poi conclusosi con sentenza di condanna cui non faccia seguito l’attivazione del procedimento disciplinare, ai fini della computabilità o meno del periodo trascorso in sospensione cautelare dal servizio nella ricostruzione del trattamento giuridico ed economico richiesta dall’impiegato.

[54] Cfr. T.A.R. Sardegna, 7 luglio 1978, n. 295; Consiglio di Stato, 20 maggio 1994, n. 498; Consiglio di Stato, 26 settembre 1994, n. 107.

[55] Cfr .Cass.civ., sez. I, 13.12.2000 n. 15724, in Rep. for. It. 2000, voce Comune, n.23; Cass. civ., sez. I, 3.01.2001 n. 54; Cass. civ. sez.I, 3.01.2001 n. 48; Cons. stato, 31.03.2000 n. 1836..

[56] Cfr. Con. Stato, 7.06.2000 n. 2372:

[57] Cfr. Cons. Stato, commis. spec., 6 maggio 1996, n. 4/96/1996.

[58] Cfr. Cass. civile, sez. II, 30-01-1997, n. 932.

[59] Cfr. Corte dei Conti – Sez. giur. Abruzzo – 29.11.1999 n. 1122/99/EL; Tar. Lombardia,12.06.1996 n. 7999, in Trib. Amm. Reg., 1996,I,3092. Contra: TAR Abruzzo, sez. Pescara, 7.03.1997 n. 108, in P.Q. M., 1997, fasc. I, 82).

[60] Cfr. Corte dei Conti- Sez. giurisd. Abruzzo- 29.11.1999 n. 1122/99/EL; Corte dei Conti, Sez. Riun., 18 giugno 1986, n. 501/A; Corte dei Conti, Sez. I, 1 febbraio 1977, n. 21. Contra, CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 16 giugno 2000 n. 197 – Pres. MIRABELLI, Red. MEZZANOTTE (giudizio promosso con ordinanza emessa il 25 febbraio 1999 dal Pretore di Ragusa, iscritta al n. 236 del registro ordinanze 1999 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 1999), in Giust.it, Giustizia Amministrativa, 2000; Cons. Stato, sentenza 2242/2000.

Note

L'articolo Sull’ammissibilità del rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori di enti pubblici nei procedimenti penali definiti con formula assolutoria proviene da Giustamm.

1.- Una giovane coppia romana decide di rivolgersi ad un ginecologo in quanto la donna, affetta da una malformazione dell’apparato genitale, non può avere un figlio.

In particolare, la malattia riscontrata, la Sindrome di Roskytansky Kuster, aveva determinato alla donna l’impossibilità di portare a termine la gravidanza, non precludendole, tuttavia, la capacità di produrre ovociti.

Tale possibilità accende, allora, un barlume speranza per la coppia che si affida al ginecologo al fine di procedere alla fecondazione degli ovociti in provetta con utero surrogato.

Il procedimento si arresta di fatto nel 1995 alla fase per così dire iniziale: il ginecologo contattato, esclusa la possibilità di qualsiasi intervento chirurgico, ottiene in laboratorio la fusione dell’ovocita con lo spermatozoo, sottoponendo poi l’ovulo fecondato al procedimento di crio-conservazione, in attesa che venga rinvenuta una donna disponibile alla gestazione nel cui utero si dovrà impiantare l’embrione.

Nel mese di ottobre del 1999, ben quattro anni dopo, la coppia si rivolge nuovamente al ginecologo, adducendo di aver rinvenuto altra donna resasi disponibile all’impianto dell’utero e quindi a portare avanti la gravidanza.

Il medico, tuttavia, preso atto del consenso dell’altra donna, si oppone a praticare su di essa l’impianto dell’embrione, in quanto il nuovo codice deontologico, entrato in vigore il 25 giugno 1995, fermamente vieta il ricorso alla c.d. maternità surrogata, prevedendo sanzioni gravissime in caso di inosservanza.

La coppia, allora, si rivolge al giudice capitolino con un ricorso ex art. 700 c.p.c., lamentando che il persistente rifiuto del medico all’adempimento della prestazione contrattuale di maternità surrogata, precedentemente dedotta in specifico accordo, avrebbe portato all’irreparabile perdita degli embrioni congelati, in quanto secondo la letteratura scientifica più accreditata, trascorso un periodo massimo di 5 anni si determina un deterioramento degli stessi irreversibile.

Il giudice adito, espletata la C.T.U., sentito il ginecologo peraltro non costituitosi in giudizio, accerta l’esigibilità della prestazione medica dedotta nell’accordo intercorso tra le parti in causa, in adempimento dell’obbligazione assunta avente ad oggetto il trasferimento di embrioni crio-conservati ed ottenuti mediante fusione del materiale spermatico dei coniugi, autorizzandone l’impianto nell’utero della c.d madre surrogata.

2.- L’aspirazione della coppia alla realizzazione come genitori ed il diritto alla procreazione collegato con quello costituzionalmente garantito di manifestazione e svolgimento della personalità, costituiscono la giusta chiave di lettura del provvedimento de quo o, meglio, di accesso al profilo della meritevolezza e liceità di negozi atipici stipulati tra soggetti privati aventi ad oggetto il c.d. affitto dell’utero[1].

In mancanza di una precisa legislazione è indubbio che le innovazioni della scienza nel campo genetico rendono il compito del giudice difficile, dovendosi imbattere e confrontarsi con una normativa basata su concetti, quale quello della procreazione talvolta, in parte superati.[2]

Tutto ciò è vero ed è, a nostro avviso, ben condivisibile.

Le norme dettate in tema di filiazione agli articoli 231 ss cod.civ, infatti, non potevano prevedere la scoperta di pratiche di inseminazione omologa o eterologa e di c.d. affitto dell’utero o gravidanza per procura, che appunto, attraverso manipolazioni genetiche, sono venute a creare una scissione tra madre partoriente e madre genetica è più in generale tra consanguineità genetica e parto materiale, come strumenti di individuazione della relazione parentale madre-figlio.

A nostro sommesso avviso, tuttavia, una cosa è il diritto alla procreazione legittimo e sempre tutelabile nelle sue variegate forme, altro è disporre dei diritti sui figli mediante contratto.

Infatti il contratto di maternità surrogata è quell’accordo in base al quale una donna (madre surrogata) presta il suo utero ad altra donna (madre genetica) al fine di procreare un figlio, obbligandosi contrattualmente poi a consegnare il figlio nato alla ritenuta vera madre, quella cioè genetica.

La prestazioni richieste alla madre surrogata, talvolta assunte con corrispettivo, sarebbero in definitiva due: affittare l’utero e rinunziare ai suoi diritti parentali nei confronti del figlio.

Ci troviamo di fronte, da un lato ad una commercializzazione della maternità, fortemente lesiva della dignità e probabile fonte di turbe psicologiche in danno di persone deboli che per poche lire rinunciano ad un figlio; dall’altro si rimettono al libero arbitri di privati diritti indisponibili quale quello dello status dei figli concepiti con tali pratiche.

Il figlio nato viene trattato come proprietà, diritto questo regolato da un contratto.

La legittimità dei sistemi di procreazione artificiale passa allora attraverso un’accurata, delicata analisi dei meccanismi contrattuali di maternità surrogata.

In tal senso, non si può dimenticare che secondo il nostro ordinamento il vincolo matrimoniale non attribuisce affatto alla coppia il diritto di disciplinare in modo libero, arbitrario e mediante negozi di diritto privato, la formazione degli atti di nascita dei figli nati in costanza di matrimonio.

Al contrario, la legislazione pubblicistica e penale prevede specificatamente nell’art. 567 c.p. l’obbligo per chiunque di non alterare la realtà del rapporto di procreazione.

Tale norma tutela infatti non l’interesse dei genitori, ma quello del minore alla verità dell’attestazione ufficiale della propria ascendenza, a che figuri figlio della donna che lo ha procreato, in conformità delle leggi vigenti.

A ribadire il concetto in base al quale il matrimonio non attribuisce potere di negoziazione della maternità e dello status filiationis, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione afferma che la posizione soggettiva del figlio legittimo si consegue, non in modo automatico, cioè per la sussistenza di un vincolo coniugale tra i genitori e del fatto materiale del parto ad opera della moglie, ma mediante la formazione dell’atto di nascita, sicchè la presunzione di cui all’art. 231 c.c. in base al quale il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio ha la funzione di integrare l’atto di nascita al quale deve essere riconosciuto valore determinante ai fini dell’attribuzione dello status[3].

Ciò porta a ritenere che il genitore coniugato, non può far prevalere a suo piacimento la verità reale della procreazione o quella formale scaturente dalla presunzione di cui all’art. 231 c.., in quanto in ordine alla formazione dell’atto di nascita esiste nel nostro ordinamento tutto un sistema di norme volte a reagire efficacemente, con apposite impugnazioni, alle alterazioni di stato civile, alle attribuzioni di stati giuridici difformi dal vero.

La qualità di figlio compete al soggetto non già per atto di autonomia privata del genitore, né per effetto del riconoscimento, mera dichiarazione di scienza rivolta ad attribuire certezza giuridica al fatto naturale della procreazione, ma solo e soltanto qualora ricorra nella realtà il rapporto naturale di discendenza[4]

V’è quindi un interesse primario dello Stato a che vi sia la piena corrispondenza tra verità legale e reale, tra nascita del figlio e status che gli compete in base all’effettivo rapporto di procreazione.

Facendo un passo avanti, è, infatti, evidente che la coppia giammai potrebbe dichiarare il figlio come legittimo, perché ciò significherebbe alterare volontariamente lo stato civile.

Che dire poi del diritto di visita della madre uterina, in un secondo momento reclamato?

Ancora quali diritti avrebbe ad esempio, il marito della madre surrogata?

Potrebbe il marito della madre genetica, che in un primo tempo a prestato consenso a che l’embrione venisse impiantato nell’utero di un’altra donna, successivamente disconoscere il figlio?

3.- Azionata la richiesta sotto forma di emissione di un provvedimento di condanna ad un facere infungibile[5], il giudice constatato che il medico, non costituitosi, ma comparso in udienza per rendere spontanee dichiarazioni, ha completamente aderito alla richiesta dei coniugi, dichiarando di essere disponibile all’effettuazione dell’impianto dell’embrione nell’utero della altra donna, si è limitato ad accertare l’ammissibilità e la liceità della domanda all’adempimento.

E’ indubbio che una siffatta prestazione del medico, non può essere oggetto di una misura coercitiva, essendo semmai rimesso alla sua scienza e coscienza se adempiere o meno; poiché era stata dedotta nell’accordo una obbligazione di facere infungibile insuscettibile di esecuzione forzata, un provvedimento di tale contenuto si sarebbe dovuto considerare privo di utilità e quindi inammissibile.

Un professionista non può essere dichiarato inadempiente ad un accordo che richieda a questi il compimento di un’attività contraria alla legge, all’etica e in particolare alla deontologia professionale.

Il ricorso al procedura d’urgenza, pareva sottointendere proprio questo e cioè che il medico avesse posto il veto a tale pratica genetica; assai diverso e singolare, invece, è stato il comportamento del medico in udienza.

Sotto il profilo del fumus boni iuris non si può che rilevare che il contratto di maternità surrogata allo stato legislativo- per quanto detto- è illecito in quanto volto ad eludere la normativa inderogabile degli status.

Il profilo dell’ammissibilità del provvedimento d’urgenza si scontra inevitabilmente con un chiaro divieto di legge, che di certo non può essere aggirato con la semplicistica, erronea ed avveneristica affermazione per cui il criterio di selezione dell’interesse meritevole di tutela in tal caso andrebbe rinvenuto nella “verifica del fattore psicologico che induce all’utilizzazione della tecnica della maternità surrogata”.

O ancora che, attraverso l’introduzione di nuove pratiche genetiche, la disciplina penalistica degli status sarebbe sorpassata da un nuovo concetto, quello di maternità responsabile, svincolato dalla tradizione che collega la maternità giuridica al rapporto biologico, finalizzato a donare al bimbo un ambiente familiare sano ed equilibrato, permettendo alla madre surrogata di visitarlo, seguirlo, compartecipare.

A nostro avviso, il bimbo così generato piuttosto che vivere serenamente sarà il frutto di scelte nate in un tribunale, segnato quanto ai suoi diritti e a quelli delle due madri, con i rispettivi mariti, a fare dell’aula di giustizia la sua casa.

Il superamento della famiglia biologica significa solo prevalenza dell’interesse della coppia a procreare comunque, talvolta essendo disposti a pagare per un affitto dell’utero, escludendo l’intervento pubblico, indebolendo la dignità della donna, commercializzando i figli.

Inoltre, la garanzia che la vita di un bimbo sia serena è forse legata ad un contratto, o è da vedere giorno per giorno?

E se la maternità sociale è basata sul presupposto dell’equilibrio familiare chi mai può dire che la madre biologica, supponiamo anch’essa sposata, non possa essere altrettanto degna? Concetti aprioristici dunque, slegati da un qualsiasi riscontro pratico di vita quotidiana.

Il profilo dei rimedi contro un’eventuale inadempienza della madre genetica, si presta poi ad essere anch’esso problematico. Risarcimento del danno o esecuzione in forma specifica?

C’è da chiedersi allora se il fatto di una donna che usa il proprio corpo per procurare un figlio su commissione sia contrario o meno al buon costume ai sensi e per gli effetti dell’art. 1343 c.c.

La maternità sociale si scontra, allora, con la morale sociale e collettiva.

Una breve considerazione: posto che il contratto de quo, non deve avere come causa lo scambio di una cosa con il corrispettivo in denaro, è ipotizzabile che il fenomeno assumerà confini marginali, poche donne, infatti, presteranno il loro consenso a portare avanti per nove mesi una gravidanza per conto di un’altra mamma committente, che sarà poi quella “vera”.

Vero è che il richiamato fattore psicologico potrebbe essere di indispensabile ausilio d’ausilio laddove, una volta regolamentata la materia, il ricorso a tali pratiche sia effettuato per fini esclusivamente terapeutici, esclusa ogni altra soluzione medico scientifica.

4.- Nel nostro sistema legislativo v’è una particolare norma che pare sia stata totalmente ignorata o meglio sottovalutata: l’art. 44 lett.b. legge 184/83.

Tale disposizione ancora una volta ci insegna che in primo luogo, il nostro legislatore vuole far rispettare il vero stato civile di un neonato e dall’altra che spazio per una scelta diversa contrattualisticamente concordata non c’è.

Il figlio nato non concepito dal marito della madre ( art. 231 c.c.) è figlio naturale e l’altro aspirante genitore avrebbe dovuto rivolgersi al Tribunale dei minorenni per ottenere l’adozione speciale del minore.

Non un contratto, non una sentenza del giudice può arrogarsi il potere di alterare il primario indisponibile diritto alla verità degli status.

L’utilizzazione dello strumento processuale previsto nell’art. 700 c.p.c. si risolve, dunque, in una beffa della legge, in un modo per eludere ed aggirare norme e controlli previsti dalla legge n. 184/83 a garanzia dell’adozione dei minori [6].

— *** —

[1]In generale sulla liceità ed i limiti della fecondazione artificiale cfr., Rodotà, Questioni di bioetica, 1993; Lenti, La procreazione artificiale. Genoma della persona e attribuzione della paternità, 1993; D’Addino Serravalle, Ingegneria genetica e valutazione del giurista,1988; Kaufmann, Riflessioni giuridiche e filosofiche su biotecnologia e bioetiche alle soglie del terzo millennio, in Riv. Dir. Civ.1988,I,205; Venditti, problematiche giuridiche della fecondazione in vitro e in embryo-transfer, Verona, 1984.

[2] In America, La Corte Suprema della California con sentenza del 20.5.1993, in Foro it. 1993/IV, col.337- caso Calvert- ha affermato la validità del contratto di surrogacy: “nel diritto della California(USA) quando gli elementi della consanguineità e della generazione, presi in considerazione dalla legge per determinare il rapporto di filiazione naturale, non riconducano alla stessa donna( ciò che avviene quando un ovulo fecondato venga impiantato nell’utero di una donna che si sia contrattualmente impegnata a portare a termine la gravidanza), per madre naturale si assume colei che ha inteso far nascere il figlio per poi allevarlo”.

Diversamente, la Corte Suprema del New Jersey, pronunciatasi in secondo grado, sul caso Baby Melissa, con sentenza del 3.02.1988, in Foro it. 1988.,IV, 97, con nota di Ponzanelli, ha negato la legittimità del contratto di surrogacy, etichettandolo come strumento di Baby selling,: “ Nel diritto del New Jersey, Usa, il contratto con cui una donna consente verso compenso, a ricevere il seme di un uomo e a condurre a termine la gravidanza, rinuciando ai suoi diritti di madre è nullo per contrarietà alle leggi sull’adozione e per contrasto con l’ordine pubblico”.

Per la letteratura americana, cfr. Krimmel, Can Surrogate Parenting be stopped? An Inspecion of Constitutional and Pragmatic Aspects of Outlawing Surrogate Mother Arrangements, 27 Valparaiso Law Review (1992); Developmnets. Medical Teconology anda the Law, in 103 Harvard Law Review 1518 ( 1990); A.E. Stumpf, Redifing Mother:: A Legal Matrix for New Reporoductive Tecologies, 96 Yale Law Journal ( 1986) 108;

[3] Cfr. Cass. 2 aprile 1987 n. 3184.

[4] Cfr. Cass. Pen. VI Sez. 4 febbraio 1987, Bemporad.

[5] Sul tema ci permettiamo di rinviare a Sagna A. , Provvedimenti d’urgenza-facere infungibile-ammissibilità-periculum in mora, in Il Nuovo Diritto, 1998, 1029, ed ivi ampie indicazioni bibliografiche e richiami giurisprudenziali.

[6] Tale soluzione, ovviamente, è condivisibile allo stato attuale della legislazione data l’assenza di una precisa regolamentazione in materia..

Al senato questi giorni, infatti, si discute su di un disegno di legge n. 4048 , che appunto si propone di ritenere lecito il ricorso a tali pratiche di procreazione artificiale, vietando l’inseminazione eterologa, sancendo che il figlio così nato è legittimo e comunque adottabile in particolari casi, riconoscibile anche dalla sola madre, vietando il disconoscimento di paternità del figlio da parte del padre, tutelando l’embrione, prevedendo strutture sanitarie, sancendo dei limiti in quanto la fecondazione è limitata alle sole coppie in età potenzialmente fertile e solo nei casi di sterilità documentata e non risolvibile terapeuticamente.

Alle coppie che chiedono di ricorrere alla provetta devono essere spiegati, da parte del medico e dello psicologo i possibili effetti sanitari e psicologici della loro scelta e deve essere prospettata la possibilità di ricorrere all’adozione o all’affidamento.

Note

L'articolo Sull’ammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza in tema di affitto d’utero. proviene da Giustamm.

(nota a Tribunale di Roma, ord. 29 marzo 2000)

(v. in precedenza dello stesso A. Sull’ammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza in tema di affitto d’utero – nota a Tribunale di Roma, ord. 14 febbraio 2000 e la nota di GIUSEPPE CASSANO, La cicogna con il temporizzatore: fremiti di novità in tema di maternità surrogata ).

1- Il Tribunale di Roma, è stato nuovamente interpellato, questa volta in composizione collegiale e nella veste di giudice del reclamo, a pronunziarsi sul noto e recente caso che aveva visto coinvolti da un lato, un medico ginecologo e, dall’altro, una coppia di coniugi desiderosa di ricorrere alla pratica di maternità surrogata a causa di una grave malformazione genetica che impediva alla donna di portare avanti la gravidanza.

Ricordiamo, infatti, che il giudice capitolino, la dott. Chiara Schettini, adito su ricorso ex art. 700 c.p.c., a causa di un asserito rifiuto del medico ad adempiere il contratto atipico di maternità surrogata, aveva con ordinanza del 14 febbraio 2000 ritenuto lecito e meritevole di tutela tale negozio, autorizzando l’impianto dell’embrione nell’utero della madre surrogata. [1]

La procura della repubblica, terza esclusa ed ingiustamente ignorata nel procedimento cautelare, di fronte a tale pronunzia reagisce con particolare vigore proponendo apposito reclamo ex art 669 terdecies c.p.c., adducendo la chiara violazione del disposto di cui all’art. 70 e 71 c.p.c. in base al quale è previsto, a pena di nullità, l’intervento obbligatorio del P.M. nelle cause avente ad oggetto status e diritti indisponibili e comunque l’intervento facoltativo, su sollecitazione dell’attento giudice, ” in ogni altra causa in cui si ravvisa un pubblico interesse”.

Oltre a tale vizi strettamente procedurali, determinanti la nullità dell’intero giudizio, nel merito la procura non lesina complimenti: la pratica della fecondazione eterologa in vitro con utero surrogato, anche se a titolo gratuito, è palesemente, per difetto di una espressa norma di legge autorizzativa, da considerarsi vietata in quanto contrastante con il fondamentale principio vigente nel nostro ordinamento dell’indisponibilità, tramite negozio privato di qualsivolgia tipologia, degli status delle persone.

Ancora, si è bollata con superficialità la impugnata decisione sotto il profilo di non aver compreso che con il ricorso allo strumento cautelare atipico previsto nell’art. 700 c.p.c. si è artificiosamente creato in un’aula giudiziaria un conflitto (inesistente) tra le parti in causa per ottenere un risultato diverso, impossibile ed illecito.

La richiesta conclusiva è dunque la revoca dell’ordinanza impugnata.

In via incidentale adesiva, interviene nel giudizio di reclamo la Federazione dell’ Ordine dei Medici Chirurghi ed Odontoiatri avendo erroneamente il giudice di prime cure scavalcato a piè pari una norma deontologica, precisamente l’art. 41 a) del Codice deontologico approvato il 25 giugno 1995 e confermato dal successivo codice del 3.10.1998 all’art. 42 A), obbligatoria ed a tutti gli effetti vincolante la categoria dei medici ivi compreso il ginecologo in questione.

Il tribunale romano, in entrambi i casi rigetta il reclamo per inammissibilità, senza dunque entrare nel merito

Quanto al P.M. poiché a tale soggetto, per giurisprudenza consolidata, non è riconosciuto il potere di impugnazione e quindi anche di reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c., qualificato dalla dottrina maggioritaria come mezzo di impugnazione in senso lato e determinante la devoluzione dell’intera questione al giudice di gravame.

L’inammissibilità dell’intervento incidentale proposto dalla F.N.O.M.c e O., discende, secondo il collegio giudicante, dal fatto che gli interessi di cui è portatore l’ente non configurano un caso di litisconsorzio necessario, per cui il giudice della cautela avrebbe dovuto disporre l’integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c. e, comunque, tale ente non si trova nella posizione di terzo pregiudicato nei suoi diritti ex art. 404 c.p.c.; infine, si osserva, a riprova della riferita inammissibilità, che l’art. 344 c.p.c. prevede sì la possibilità dell’intervento in sede di appello ad opera di terzi che potrebbero proporre opposizione ex art. 404 c.p.c., ma esso pressuppone che l’appello medesimo sia stato validamente e correttamente instaurato da altro soggetto, in tal caso il P.M., mentre ciò non è avvenuto.

2- Diciamo subito che la decisione del Tribunale di Roma, anche in questo caso, per alcuni versi, non ci convince affatto.

Neppure però ci convince pienamente l’impostazione tecnico- difensiva tenuta della Procura della Repubblica.

La ragione è semplice e va detta subito: la pronunzia del giudice Schettini non era da considerarsi un’ordinanza ma, per il suo innegabile contenuto sostanziale, una sentenza avente come conseguenza quella di produrre effetti irremovibili ed irreversibili: autorizzato l’impianto dell’utero non si vede quale sarebbe stato il senso di un futuro giudizio di merito; a testimonianza di ciò v’è l’ulteriore circostanza che nessun termine era stato fissato ex art. 669 octies per il giudizio di merito.

La Suprema Corte di Cassazione ha infatti stabilito che il provvedimento d’ urgenza ex art. 700 c.p.c., attesa la sua strumentalità e provvisorietà, non è suscettibile di gravame ordinario, salvo il caso che assuma natura di sentenza a cagione del suo contenuto che esorbiti dall’esercizio del suo potere cautelare[2]: l’autorizzazione concessa dal giudice in tale caso è intrinsecamente definitiva per la materia sui cui viene ad incidere.

In tale contesto il mezzo di gravame, dunque, non poteva essere il reclamo ma l’appello.

L’inammissibilità del reclamo, semmai, sarebbe dunque discesa per ben altra ragione che stava a monte di tutto.

Il reclamo però avrebbe potuto, essere convertito, in base al noto principio per cui indipendentemente dalla prospettazione della domanda di parte spetta al giudice il potere-dovere di stabilire la corretta qualificazione giuridica dell’azione proposta, in altro mezzo di gravame.

L’unico limite in tali casi, secondo l’interpetazione univoca della giuirisprudenza della Suprema Corte di Cassazione è dato dal fatto di non potere sostituire d’ufficio l’azione proposta con una diversa basata su fatti diversi o su di una diversa causa petendi con la conseguente introduzione di una diverso titolo accanto a quello posto a fondamento della domanda e di un nuovo tema d’indagine[3]: la violazione del cennato limite (rectius diveto) comporta un vizio di ultrapetizione del provvedimento.

Tuutavia, la suindicata possibile conversione del reclamo in appello avrebbe incontrato l’ostacolo esattamente indicato dal Tribunale: riteniamo, infatti, condivisibile l’affermazione -di mero principio e, come vedremo, non risolutiva del caso de quo- in base al quale è da escludere la possibilità di impugnazione in capo al P.M. interveniente, posto che per giurisprudenza consolidata tale potere spetta al P.M. di rigore solo nelle cause che lo stesso avrebbe potuto proporre o per le quali è tale potere è espressamente previsto dall’art. 72 c.p.c.[4]

Contrariamente all’assunto dell’organo giudicante per cui” non è consentito all’interprete fare applicazione analogica di tale rimedio al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge”, ritenuta la qualificazione del provvedimento in termini di sentenza ecco che si schiude con semplicità e linearità la strada della conversione del reclamo ex art. 669 terdecies c.pc. in un’ altro mezzo di impugnazione tipicamente previsto dalla legge per il P.M: la revocazione straordinaria di cui all’art. 397 n.1 c.p.c. diretta a reagire contro le ipotesi di nullità del provvedimento per mancato intervento di tale organo.

Non possiamo non notare l’estrema contraddittorietà del ragionamento del collegio giudicante ove da un lato afferma l’esistenza di un vizio procedimentale determinate la nullità del provvedimento impugnato e dall’altro si rifiuta, applicando un insano rigorismo normativo, di praticare una conversione dell’azione proposta in altra, sicuramente rispondente ad un maggior senso di giustizia (processuale).

Il punto è, poi, che a nostro avviso le armi non sono affatto finite qua:

il P.M. ha come azione generale per far valere la nullità la querela nullitatis.

E’ vero, però, che la nullità si converte in motivo di gravame (art 161 c.p.c.) e quindi il mancato intervento del P.M., considerato, se vogliamo, non alla stregua di una inesistenza vera e propria ( art 161 c.p.c.), doveva essere fatto valere con un’autonoma azione di impugnazione, ma è altrettanto vero che un siffatto gravame era stato validamente proposto considerandolo non come reclamo ma alla stregua di un ricorso straordinario ex art. 397 c.p.c.

Seguendo alla lettera il ragionamento del collegio per cui il provvedimento impugnato non è una sentenza ma una semplice ordinanza è agevole comunque rilevare che, in tale caso, sarebbe esperibile l’actio nullitatis la quale andrebbe ad incidere e toccare una pronuncia non definitiva e quindi non coperta dal giudicato.

Del resto, anche volendo considerarla come sentenza, non è detto che essa sia passata in giudicato, anzi presumibilmente mancando una notifica della medesima sia in forma autentica che esecutiva al medico ginecologo per la sua attuazione forzata e coercitiva, in quanto lo stesso in udienza presentatosi spontaneamente aveva dichiarato di essere disponibilissimo all’impianto dell’embrione, è evidente che il lasso di tempo- trascorso tra il provvedimento del giudice dott. Chiara Schettini (14 febbraio) e quello del ricorso del P.M. (10 giorni dalla comunicazione del provvedimento ex art 669 terdecies I comma e 739 II comma c.p.c.) e poi del Tribunale investito del reclamo (29 marzo 2000)- non aveva reso la pronuncia irretrattabile in senso sostanziale e formale ai sensi degli art. 2909 c.c. e 324 c.p.c.

Tutto ciò, crediamo, destituisce di fondamento l’affermazione del collegio ostativa all’accoglimento del reclamo per cui “la nullità, secondo la più recente giurisprudenza, si converte in motivo di gravame: oltre al fatto che a svelarci tale principio non è certo la giurisprudenza ma la legge e per l’esattezza il codice di procedura civile, approvato con R.D. 28 ottobre 1940 n. 1443, all’art. 161 e che poteva ritenersi validamente proposto il ricorso straordinario ex art 397 c.p.c., è evidente che quando si controverte in tema di status delle persone a giudicare non è il giudice unico ma il tribunale in composizione collegiale ex art. 50 bis c.p.c. della Sezione VI bis del c.p.c intitolata “DELLA COMPOSIZIONE DEL TRIBUNALE”, introdotta con l’art. 56 D.l.vo 19 febbraio 1998 n. 51 recante l’istituzione del giudice unico: il provvedimento è stato emesso da un organo privo di potere e quindi è da considerarsi giuridicamente inesistente in virtù del II comma del richiamato articolo 161 c.p.c. [5].

Tale inesistenza, per consolidata giurisprudenza, comunque può essere fatta valere anche dopo il passaggio in giudicato della pronunzia mediante azione di accertamento negativo non soggetta a termini di prescrizione o di decadenza e, cosa importante può essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio e quindi anche dal giudice investito del reclamo.[6]

Un processo simulato, inoltre ed in termini generali di scuola, genera una pronunzia abnorme, assurda ed impossibile anch’essa da far valere con la querela nullitatis, oltrechè a mezzo della revocazione ex art. 397 n.2 c.p.c.[7]

La casistica giurisprudenziale ha evidenziato infatti casi di separazione personale simulata dai coniugi al sol fine di ottenere benefici fiscali o per sfuggire all’aggressione di terzi creditori: in questi casi soggetto abilitato a reagire efficacemente è il P.M. a mezzo dello strumento della revocazione straordinaria ex art. 397 n. 2 c.p.c., oltre che i creditori- contro gli atti di disposizione patrimoniale, quali l’attribuzione di un bene a titolo di mantenimento- avvalendosi dello strumento della azione revocatoria ex art. 2901 c.c. [8]

Affermare, infine, l’inammissibilità del reclamo per il fatto che il P.M. avrebbe potuto intervenire nell’eventuale fase di merito, meramente confermativa dell’ordinanza, significa, a nostro sommesso avviso, voler giustapporre malamente considerazioni di stretta procedura che urtano con l’innegabile fatto di una situazione caratterizzata dalla presenza obbligatoria di un organo proprio nella fase in cui tutto si decide irreversibilmente.

Motivo, quest’ultimo, per cui risiede esclusivamente nella sensibilità del giudice sollecitare ed attivarsi per effettuare quella comunicazione ad opera della cancelleria degli atti processuali contemplata, come strumento per realizzare la conoscenza necessaria di un procedimento nel quale il P.M. deve o può intervenire.

3- Il tribunale richiamando le diverse opinioni dottrinarie e giurisprudenziali formatesi sull’intervento adesivo incidentale da parte della Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri nel giudizio di reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. non nega in astratto l’ammissibilità.

In concreto tuttavia frappone un serio ostacolo rappresentato dal fatto che gli interessi di cui l’ente è portatore non sono tali da configurare un caso di litisconsorzio necessario ex art. 102 c.p.c. e comunque non si trova nella posizione di terzo pregiudicato dei diritti ex art. 404 c.p.c.

Il tribunale rileva, infatti, che il provvedimento nei confronti del medico è soltanto autorizzativo e non di condanna, rimettendo cioè alla libera scelta del medico se adempiere o meno: l’ordinanza ” rimuove un limite all’esercizio dell’attività del sanitario” e nient’altro.

Questo ultimo punto è quantomeno opinabile.

Un provvedimento di condanna non poteva essere emesso in quanto trattandosi di un dovere etico valeva pienamente in questo caso il noto principio nemo ad faciendo precise cogi potest; da qui l’inutilità di una pronunzia essendo l’obbligo di facere infungibile insuscettibile di esecuzione forzata; inoltre, siccome, tale principio è valevole ad impedire la pronunzia di una sentenza di condanna in via ordinaria a maggior ragione deve applicarsi nel provvedimento d’urgenza, stante la sua ben nota strumentalità con la causa del merito [9].

La tipologia del provvedimento si è allora modellata su di una particolare vicenda giudiziaria dove il medico aveva già espresso il suo consenso, presentandosi spontaneamente in udienza.

La richiesta, allora, era non di costringere un soggetto a fare cose contro la sua scienza e coscienza, ma di rimuovere un ostacolo derivato dalla sopracitata norma del codice deontologico.

Il limite era una norma deontologica emanata dalla Federazione dei Medici, che per regolamento e statuto ha tale potestà e le sue disposizioni vincolano gli appartenenti alla categoria.

Autorizzare il medico, dicendo, però, che “è rimasta estranea al dettato giudiziale l’operatività della normativa deontologica avente carattere interno” pare davvero un artifizio.

Una domanda è lecita: ma allora cosa è stato autorizzato?

Se il medico era consenziente e se la coppia voleva ottenere l’impianto dell’embrione nell’utero dell’altra donna non c’era bisogno di finire davanti ad un’aula di giustizia, non c’era bisogno di alcuna autorizzazione !!

O, meglio, se le intenzioni delle parti erano quelle di non incidere la norma deontologica, il giudice, rilevato tale consenso, avrebbe potuto dichiarare cessata la materia del contendere.

Ritornando sulle note salienti della sentenza del 14 febbraio 2000 si è affermato che le norme deontologiche hanno efficacia meramente interna e possono essere superate da una norma di rango e grado superiore.

E’ bene dirlo: non c’è alcuna norma nel nostro ordinamento che consente di disapplicare il chiaro di divieto alla pratica di maternità imposto dal codice deontologico.

Ma v’è di più.

A nostro avviso, l’ordinanza della Schettini o ha intaccato e messo in discussione il potere di autoregolamentazione dell’ordine professionale, o per il medico ginecologo tale provvedimento non vale veramente un cicca.

Partiamo da un punto: il giudice ha infatti dichiarato di voler accertare “l’ammissibilità e la liceità della domanda di adempimento”.

Tale accertamento ha condotto l’organo giudicante ha ritenere lecito e meritevole l’accordo concluso tra i coniugi ed il medico e, si badi bene, esigibile la prestazione medica dedotta .

Le conseguenze nefaste e riflesse sono che potrebbe essere stata creata giudizialmente un’esimente per il medico.

Liceità del contratto ed esigibilità della prestazione per il giudice capitolino, illecito disciplinare per la Fedarazione dei Medici si scontrano dunque.

Quale il senso di tutto ciò?

Le norme deontologiche sono chiaramente interne e vincolanti per gli iscritti e costituiscono espressione di autogoverno della professione e di autodisciplina dei comportamenti ascritti.

Il contratto ad oggetto è il contratto d’opera regolato dagli artt. 2222 e seg. c.c. e dal codice professionale deontologico richiamato dall’art. 2229. c.c. La norma deontologica produce effetti nell’ordinamento generale mediante il richiamo di quest’ultimo ed è soggetta al controllo giurisdizionale solo in quanti violi precetti costituzionali o incida su oggetti totalmente estranei alla deontologia professionale [10].

La violazione di norme etiche da luogo ad un’illecito disciplinare che può essere sanzionato al fine di ricondurre i destinatari delle norme all’osservanza dei doveri che la categoria si è imposta.

Il potere di autogoverno e di autodisciplina trova la sua diretta fonte in una norma che attribuisce agli ordini professionali la potestà di autoregolamentazione.

Ciò premesso, a nostro avviso, in casi simili non poteva essere emessa un’ ordinanza autorizzatoria per un medico, in quanto l’iscrizione alla Federazione costuituisce il discrimen tra giustizia ordinaria e giustizia interna della categoria: v’era dunque un problema concreto di rimuovere una limite frapposto da una norma deontologica, non spettante, in assenza di norme precise e dirette, al giudice ordinario.

Il potere del giudice ordinario si scontra con il potere di autogoverno della categoria professionale: ci troviamo di fronte ad una valutazione e ad un accertamento comportamentale che involge un profilo sanzionatorio rimesso all’ordinamento particolare cui il medico appartiene.

Il ricorso ex art 700 c.p.c. era dunque a priori inammissibile per difetto di giurisdizione.

L’esigibilità della prestazione medica dedotta nell’accordo delle parti non poteva essere dichiarata a prescindere dal tipo di provvedimento d’urgenza, di condanna o autorizzativo: in primo luogo, perché l’indagine del giudice sull’inadempimento dedotto avrebbe dovuto condurre a verificare, tanto per dire, una pregressa richiesta e il persistente rifiuto del medico; in secondo luogo in quanto la valutazione circa la sussistenza o meno dell’inadempimento del professionista deve essere compiuta avendo riguardo alla natura dell’attività da esercitare, tenendo conto che la diligenza richiesta al medico non può comprendere il compimento di attività contrarie alla legge o all’etica ed in particolare alla deontologia professionale, neppure se in questo senso egli abbia stipulato un espresso patto con il cliente[11].

Il termine inesigibile indica la presenza di un limite all’esercizio del diritto di credito che si riflette tanto sulla posizione del soggetto attivo del rapporto contrattuale quanto sul debitore: il primo non può richiedere l’esecuzione della prestazione, il secondo non può eseguirla .

L’art. 1218 c.c. pone a carico del debitore la prova della non imputabilità dell’impedimento[12] ed infatti sarebbe bastato al medico addurre l’esistenza della norma deontologica ostativa per fornire la c.d. prova liberatoria e quindi rendere inesigibile la prestazione dedotta nel contratto per fatto successivo: si tratta di un caso di scuola da etichettare come impossibilità sopravvenuta.

La sentenza impugnata con il reclamo, invece ha chiaramente rimosso tale limite ed infatti così recita: “ visto l’art. 700 c.p.c., accerta l’esigibilità della prestazione dedotta nell’accordo tra le parti in causa, in adempimento all’obbligazione assunta avente ad oggetto il trasferimento di embrioni crio-conservati (…), autorizzandone l’impianto nell’utero della Sig….”

Discorso diverso è invece se il medico, di fronte ad un chiaro divieto imposto da una norma deontologica emanata dal suo Ordine professionale, decide spontaneamente di adempiere la sua prestazione infrangendo con la volontà così manifestata il precetto.

In questo caso lo stesso creditore di fronte alla eseguibilità della prestazione può legittimamente rifiutarsi perché ciò concreterebbe un illecito.

4- Gia in precedenza ci siamo espressi sul merito della vicenda[13].

In dottrina, a sostegno dell’ odinanza ( rectius sentenza) della dott. Schettini, si è osservato che in mancanza di una normativa ad hoc, secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale, spetta al giudice ricercare nel complesso sistema normativo l’interpretazione idonea ad assicurare la protezione dei beni costituzionali.[14]

Tutto ciò è vero ed è alla base dell’art. 1322 c.p.c., disposizione questa che, da un lato, racchiude un vero e proprio potere di autoregolamentazione dei privati anche in assenza di una norma di legge e, dall’altro, sul piano dell’interesse meritevole di tutela e della liceità del contratto realizzato, affida al giudice, eventualmente investito della questione, la selezione e la scelta di un criterio che salvaguardi e protegga un bene c.d. fondamentale .

Tuttavia, il contratto di maternità surrogata racchiude in sé valori è principi non rintracciabili nella normativa vigente ma anzi palesemente contrastanti, da un lato con gli artt. 231 e 269 c.c., che fanno dipendere la qualità di madre da un unico fatto biologico che è il parto e con l’art. 567 c.p. in base al quale l’attribuzione della maternità al neonato ad una donna diversa da quella che l’ha partorito costituisce reato; dall’altro che a monte gli status delle persone non possono essere oggetto di qualsivoglia pattuizione privata, indipendentemente dal fatto che ciò avvenga per puro spirito di solidarietà.

In base agli articoli 2 e 30 della Cost. il minore ha diritto di crescere nella propria famiglia e di avere certezza della propria provenienza biologica: il favor veritatis cede solo di fronte ad un oggettiva impossibilità o inadeguatezza dei genitori, resa oggetto della normativa dell’adozione.

In tal caso, qualora si volesse trovare, in base a tale ultimo punto, un appiglio per la liceità del contratto di maternità surrogata, diciamo subito che così ragionando si dimentica che il legislatore non tutela affatto il diritto alla procreazione e quindi le aspirazioni dei genitori a creare bambini ma sempre ed esclusivamente il minore che si trova privo dell’assistenza morale e materiale dei genitori tenuti a provvedervi.

Nel caso in esame vale la pena richiamare il fatto che a norma dell’art. 232 c.c. madre del nascituro è la madre surrogata e come tale ha l’obbligo di cui agli all’art. 147 c.c. di mantenere, istruire ed educare la prole.

E’ di tutta evidenza che siffatto obbligo non può essere commercializzato ne può per spirito di solidarietà disporne.

Cade pertanto anche quella argomentazione in base alla quale la liceità del negozio deriverebbe dalla causa in concreto perseguita e cioè il fine altruistico [15].

Il progresso delle bioteconolgie, allora, anche se positivo per la sua carattere pratico ed innovativo va regolamentato in tutti i suoi aspetti dal legislatore e non può essere lasciato al compito del magistrato stabilirne la liceità, in quanto così operando si emettono decisioni che sono il frutto di convinzioni personali del giudice, contrastanti con la normativa vigente [16] .

Un’attento esame dell’ordinanza (rectius sentenza) del giudice Schettini evidenzia, infatti, come molto erroneamente sia affermato il diritto del nascituro ad avere due madri ( sic!) entrambe biologicamente connesse.

Diversamente, in nessuna considerazione si è preso il rapporto tra neonato e marito della madre surrogata che non abbia dato il consenso a tale pratica, la morte della madre genetica prima della nascita del bimbo dal utero della madre surrogata ed altri aspetti ad esso connesso come i diritti ereditari e le misure coercitive adottabili in casi di inadempimento.

Allo stato attuale della legislazione, dunque, il contratto di maternità surrogata non sfugge affatto alla sanzione degli articoli. 1418 e 1343, 1344 c.c.

[1] V. nota critica di A. Sagna, Sull’ammissibilità della tutela d’urgenza in tema di affitto d’utero, in Il Nuovo diritto, fasc. 4/2000, p. 279 ss., con richiami bibliografici; adesivamente alla pronunzia del Tribunale si è, invece, espresso Cassano G., La cicogna con il temporizzatore: fremiti di novità in tema di maternità surrogata, in questa Rivista, n. 4/2000.

[2] Cfr. Cass. 9.6.1993 n.6415.

[3] Cfr. Cass. 20.11.1998 n. 11753; Cass. 26.7.1996 n.6746; Cass. 13.7.1996 n. 6354; Cass.1.4.1996 n.3018.

[4] Cfr. Cass. 23.4.1998 n. 4179; Cass. 4 novembre 1997 n.10779; Cass.21.3.1996n.2437; Cass.10.12.1996 n.10973; Cass.16.3.1994 n.2515; Cass. 6.8.1991 n.8575; Cass.27.11.1989 n.4201.

[5] Cfr. Cass. 2.12.1993 n. 11960; Cass.20.3.1971 n.799.

[6] Cfr. Cass. 27.12.1993 n. 1279, ove si è rilevato che l’abnormità del provvedimento ex art. 700 c.p.c. -per essere stato firmato dal giudice istruttore anziché dal collegio- che sia inidoneo ad incidere definitivamente su posizioni di diritto soggettivo deve essere fatta valere non con il ricorso ex art. 111 Cost. ma con l’actio nullitatis.

[7] Cfr. Carnelutti, Contro il processo fraudolento, in Riv. Dir. proc.civ., 1926, II, p.14; Id., Processo in frode alla legge,ivi,1949, II, p.33; Denti, Simulazione del rapporto processuale ed indisponibilità del diritto, in Giur.it.,1948, I, 2, p.5; Andrioli, Intorno alla frode alla legge nel processo, in studi in onore di Carnelutti, Padova,1950,II; Bonsignori, La revocazione del pubblico ministero dell’art. 397 n.2 c.p.c, in Riv. Trim.proc.civ.,1968, p.1453;p.625; Fazzalari, Revocazione ( diritto processuale civile), in Enc.dir.,XL, Milano,1990, p.300-301.

[8] Cfr. Trib. Roma sentenza 20 febbario- 5 marzo 1999 n. 3960 ( est. Amendola), con nota adesiva di A. Sagna, Riconciliazione tra i coniugi separati ed ammissibilità dell’azione revocatoria ordinaria nei confronti dei trasferimenti immobiliari operati in virtù di clausole omologate, in Il Nuovo diritto,1999,10, p.827ss.

[9] Cfr. Mandrioli, Sulla correlazione necessaria tra condanna ed eseguibilità forzata, in Riv. Dir. proc.civ. 1976,1342.

[10] Cfr. Cons Stato, sez.IV,17.2.1997, n.122.

[11] Cfr. Cass. 85/4460 in Commentario breve al codice civile, a cura di Cian e Trabucchi,1994, sub art.2236 n. 6.

[12] Nelle obbligazioni di fare incombe al cliente l’onere di provare la difettosa prestazione professionale, mentre incombe al professionista l’onere di provare l’impossibi9lità a lui non imputabile della perfetta esecuzione della prestazione, cfr. Cass. 18.6.1975 n. 2439, in Giur.it 1976,I, 953.

[13] A. Sagna, Sull’ammissibilità della tutela d’urgenza in tema di affitto d’utero, in Il Nuovo diritto, fasc.4/2000, p. 279 ss.

[14] Cassano G., La cicogna con il temporizzatore: fremiti di novità in tema di maternità surrogata, in questa Rivista n. 4-2000.

[15] Così si era espresso Cassano G., La cicogna con il temporizzatore: fremiti di novità in tema di maternità surrogata, cit.

[16] Cfr. Cass. 16.3.1999 n. 2315.

Note

L'articolo Inammissibilità del reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. proposto dal P.M. e dalla Federazione nazionale degli Ordini dei medici contro l’ordinanza del Tribunale autorizzativa del contratto di maternità surrogata proviene da Giustamm.

1- Ratio legis della tutela normativa delle informazioni sanitarie: elevato grado di sensibilità, rispetto della dignità e del decoro della persona malata e possibilità di discriminazione.

Le informazioni ed i dati concernenti la salute dell’individuo raccolti dal medico curante sono spesso associati a profili psicologici, comportamentali, stili di vita, attività lavorativa ed altri fattori che vengono così a collocare la persona stessa in una dimensione socio- relazionale, conferendo perciò alla malattia un volto tutto personale e caratterizzante.

L’aggregazione di tali dati permette di ricostruire il legame biunivoco esistente tra individuo e patologia ma, allo stesso tempo, talvolta, rivela in maniera chiara ed inconfondibile un profilo psicopatologico della persona.

Il dato sanitario, in tal caso, è rettamente definito dal nostro legislatore come sensibile (v. art. 22 e 23 L. 31 dicembre 1996 n. 675, in G.U. 8.1.1997 n. 31 s.o.) [2] in quanto, da un lato, contribuisce ad inquadrare e per così dire cesellare la zona più intima della privacy relativa alla persona sofferente e malata e, dall’altro, in quanto può essere fonte di discriminazione e diseguaglianza ( v. art. 9 cod. deont. Giornalisti pubblicato in G.U. 3.8.1998 s.g.n.179): la circolazione delle informazioni concernenti le condizioni fisiche di un individuo può pericolosamente tradursi nella circolazione della “ notizia della differenza”, gravida, quindi, di conseguenze pregiudizievoli per la persona nell’ambito sociale in cui vive.

La paura e la diffidenza delle persone comuni verso talune malattie conduce all’emarginazione dell’individuo, alla lesione della sua dignità personale e della sua reputazione e può essere essa stessa, per tale soggetto, causa di prostrazione psico- fisica .

In un decreto firmato dal Presidente Bill Clinton l’8 febbraio 2000 si è sancito che gli enti federali statunitensi non possono discriminare i propri dipendenti o i soggetti che si candidano ad un pubblico impiego sulla base di dati personali a carattere genetico [3]. Il provvedimento presidenziale stabilisce in particolare il divieto ai dipartimenti ed alle agenzie federali di licenziare un dipendente o di evitare di assumere un candidato a causa di informazioni genetiche protette che lo riguardino ed inoltre colpisce comportamenti suscettibili di determinare disparità di trattamento in relazione alla posizione lavorativa o retributiva del dipendente o alle sue opportunità di impiego.

Il nostro legislatore in più battute ha inteso offrire un’opportuna tutela dei dati genetici e sanitari [4], aspetto questo che risulta essere il più significativo della privacy dell’individuo e che non a torto è stato definito come essere il suo “ nucleo duro”.

Prima di affrontare il problema del ruolo e della responsabilità dell’editore RAI nel campo dell’informazione sanitaria e di indicare, seppur in via schematica e sintetica, gli ultimi significativi approdi legislativi concernenti la riservatezza dei dati sanitari, mi si consenta di fare una piccola e breve digressione avente il ruolo di premessa: circa venticinque secoli fa KOOS, isola dei gelsomini facente parte dell’ arcipelago Egeo, divenne depositaria di un testamento, noto a tutti come “il giuramento di Ippocrate”.

In tale documento vennero scolpiti dall’antico maestro, con mirabile ed imperitura precisione i doveri di coloro che, pur non essendo sacerdoti, erano chiamati ad esercitare la jatreia, l’arte cioè di guarire attraverso i rimedi. Ippocrate individuò proprio nella segretezza il cardine principale su cui si imperniava l’esercizio della medicina ed in particolare il rapporto di reciproca fiducia ed esclusività esistente tra medico e paziente.

Il principio di riservatezza correlato con l’obbligo di segretezza, dunque, alla categoria esercente la professione sanitaria è ben noto da molto tempo prima dell’emanazione della legge sulla Privacy del 31 dicembre 1996 n. 675 con successive modificazioni ed integrazioni,costituente attuazione della Direttiva Europea 95/46/CE del 24 ottobre 1995 e della Convenzione di Strasburgo del 28.1.1981 elaborata dal Consiglio d’Europa.

Ancora oggi infatti il codice deontologico emanato dalla Federazione dell’Ordine dei Medici Chirurghi e Odontoiatri, sul piano dell’etica professionale, individua tra gli obblighi principali quello della riservatezza (v. artt. 9,10,11 del capo III e l’art. 31 del capo IV del Codice di deontologia medica del 1998) ed i giovani laureati in medicina nell’apprestarsi a compiere i propri doveri ed i primi passi ripetono l’antico e sacro giuramento di Ippocrate.

2- Sanità e nuove tecnologie: il servizio radio-televisivo a confronto con il mondo di INTERNET.

E’ notizia ripresa dal quotidiano “Il Tempo” del 21 luglio 2000 (pag.6) che la prima asportazione totale della prostata tramite robot su un malato colpito di cancro proprio a quell’organo è stata portata a termine all’ospedale francese Henri Medor di Crateil, alla periferia di Parigi.

L’intervento è stato interamente compiuto attraverso un robot con braccio articolato, mentre il chirurgo ( Prof. Clement Claude – Abbou) si trovava davanti ad un centro di comando a diversi metri dalla sala operatoria.

Attualmente il Robot è ancora legato al tavolo dei comandi da diversi cavi ma in futuro la trasmissione degli ordini si prevede che potrà avvenire attraverso segnali ed il malato potrà essere operato in città mentre il medico si trova altrove.

Il mondo sanitario allora risente chiaramente dell’influsso proveniente dalla modernizzazione tecnologica[5] ( basti pensare all’uso di biotecnolgie a favore della tanto discussa clonazione umana per scopo terapeutico o ancora alla medicina bionica che consentirebbe, nella nuova veste di “medicina induttiva” – V. intervista su “La Repubblica” del 9 settembre 2000 rilasciata dal Prof. Carlo Casciani in relazione al convegno tenutosi a Roma su “BIONICA PER LA PROMOZIONE DELL’UOMO TERZO MILLENNIO”- l’utilizzo di protesi biodegradabili sfruttando le cellule staminali dello stesso paziente) e del resto il suo crescente sviluppo è avvalorato dall’applicazione delle strumentazioni di telediagnostica, dei protocolli di controllo e terapia a distanza estesa ormai a numerosi campi della pratica clinica.

La raccolta e la circolazione di informazioni riguardanti la salute può avvenire, oltre che attraverso la carta stampata, anche con nuovi mezzi di comunicazione quali INTERNET[6], E-mail, banche dati contenute in imponenti e sofisticati computers ed il servizio pubblico radio-televisivo, le reti private e le pay-tv debbono quotidianamente confrontarsi, in termini di qualità del prodotto diffuso, di competitività, e di costi gestionali, anche con tali strumenti innovativi.

La sfida si è appena aperta ma già all’orizzonte si possono intravedere alcuni punti:

a) l’attuale servizio di televideo nei confronti di Internet appare sicuramente inadeguato ed insufficiente, posto che un’intera enciclopedia medica può essere contenuta in un sito Internet, dotato, peraltro, di links ad altri siti ove si possono ottenere da tutto il mondo informazioni dirette non solo su malattie ma anche su Ospedali, con tanto di elencazione di servizi prestati, personale con curriculum vitae, orari, attrezzature e quant’altro serve per ottenere con immediatezza già una proiezione su costi e qualità della prestazione.

b) Il linguaggio mediatico di Internet è immediato e personale: il malato ha, infatti, la possibilità di interagire, tramite E-Mail o video conferenze, con un medico specializzato reperendo informazioni sul suo caso singolo e non deve ascoltare le informazioni sulla salute “incelofanate” dalla notizia- spettacolo e quindi dall’esigenza di un servizio radio televisivo che, talvolta, per sopravvivere deve fare audience.

c) Le informazioni sulla salute fornite dal servizio televisivo, possono essere troppo generali, da un lato, e dall’altro possono essere fraintese perché non chiare.

La trasparenza dell’informazione, anche in termini di comprensibilità del linguaggio usato, che è un vero è proprio diritto del singolo utente, su Internet può essere attualizzata maggiormente in quanto se il soggetto non comprende quella singola informazione può chiedere, sempre tramite E-Mail o video conferenze, specifici chiarimenti ed ingaggiare un vero “botta e risposta”.

Il mezzo televisivo, talvolta, per il susseguirsi di immagini e notizie non permette di usare con pienezza la necessaria capacità critica dell’individuo e nella memoria rimangono informazioni frammentarie, slegate tra di loro e quindi che mai dovrebbero essere utilizzate, perché l’incompletezza è rischio di malattia o di peggioramento delle condizioni di quel malato che male ascolta e male agisce.

È bene dirlo, talvolta, il malato a causa del suo stato psicofisico non è in grado di elaborare con obbiettività le informazioni che gli vengono fornite;

d) Internet è terra di nessuno senza un effettivo proprietario della rete e quindi con scarsa tendenza ad imporre un “taglio” personale alle informazioni diffuse, con infiniti spazi ma ancora con poche regole [7].

L’esiguità di una regolamentazione specifica induce a riflettere su un punto: questo nuovo mezzo di comunicazione ha poca esperienza nel fronteggiare con la dovuta responsabilità e scientificità il problema della divulgazione di dati concernenti la salute soprattutto in termini di interazione con il singolo navigatore web.

La Rai, invece, presenta sul campo giornalisti specializzati nel settore, sensibili alle problematiche dell’utente e quindi attenti ad offrire un prodotto televisivo altamente qualitativo.

Il problema, però, è sempre lo stesso sia per Internet che per la televisione pubblica o privata: curare la scientificità della notizia e la sua divulgazione facendo riferimento a consulenti qualificati ed agli Ordini professionali dei medici, in modo tale da fornire un prodotto informativo completo e obbiettivo.

La consulenza del medico è una tipo di prestazione che va effettuata visitando il paziente: i sistemi informativi hanno un significativo e preminente ruolo pedagogico-educativo ma non si possono ergere a surrogato della medicina applicativa e ciò va chiarito ad ogni trasmissione televisiva o in ogni altra sede di diffusione.

e) In entrambi i casi occorre predisporre un’autoregolamentazione a carattere etico-giuridico per garantire i valori fondamentali, da un lato, attinenti alla corretta informazione e, dall’altro, al rispetto dell’individuo come persona [8].

f) Un sistema completo di interazione della televisione con Internet sarebbe un sicuro passo avanti.

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In sintesi, con il nuovo millennio assistiamo ad una progressiva integrazione del sistema sanitario con il sistema delle telecomunicazioni e parole come telemedicina, domiciliarizzazione del paziente cronico attraverso l’ausilio di strumentazioni telematiche, video conferenze e teleconsulti, carta sanitaria elettronica sono, in gran parte, oggi una realtà.

Lo scopo diventa non solo quello di offrire al paziente un servizio altamente qualitativo ma anche quello di contribuire a razionalizzare le strutture del SSN, a ridurre in modo significativo i costi di gestione del sistema ospedaliero, attraverso l’utilizzazione congiunta delle telecomunicazioni, informatica e teconologia biomedica realizzando un’efficiente rete di trasmissioni.

E’ indubitabile che in tale contesto si impone una regolamentazione non frammentaria ma in forma nazionale ed internazionale con la certezza che l’uso di dati sanitari strettamente personali avvenga su consenso informato del paziente per il tramite di un medico responsabile del trattamento e che le reti di telecomunicazione sulle quali circolano le informazioni, contenute ad esempio in banche dati ed archivi sanitari informatizzati in forma digitale, siano protette e sicure ( a tal riguardo si veda il D.lgs 13 maggio 1998 n. 171 [9] che ha dettato disposizioni in materia di tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni esclusa la diffusione circolare dei programmi radiofonici e televisivi, in attuazione della direttiva 97/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio ed altresì in tema di attività giornalistica).

Lungo queste direttrici, mi sembra che si stia muovendo il Piano Nazionale di Ricerca nel campo della telemedicina, promosso da Ministero dell’Università della Ricerca Scientifica e tecnologica e (v. comunicato stampa Bologna 17-20 maggio 2000 del Sottosegratario di stato prof. Vincenzo Sica) ed altresì l’accordo firmato di recente dal Ministro Veronesi con la Telecom Italia Information( gruppo Telecom Italia) per il completamento e la gestione del sistema informativo sanitario ( v. Italia Oggi del giovedì 14 settembre 2000 pag. 8).

In tale contesto non sembra azzardato dire che ci troviamo di fronte ad una scelta di allocazione delle risorse in termini economici e, pertanto, sarebbe necessario utilizzare anche in questo settore un sistema di indicatore di qualità dei servizi informativi resi dalla Rai e da altri gestori preposti alla diffusione di notizie a carattere sanitario, al fine di consentire il costante adeguamento e la rispondenza delle strutture e delle prestazioni erogate con le esigenze dei cittadini [10].

3- Ruolo della R.A.I S.p.A. nella diffusione di notizie al pubblico radio-televisivo.

L’attività radio- televisiva ha indubbiamente un significativo ruolo nella diffusione della notizia ai telespettatori [11].

La stessa Corte Costituzionale con sentenza del 21. 7. 1981 n. 148 [12] ha esattamente rilevato che il mezzo televisivo “ per la sua notoria capacità di immediata e capillare penetrazione nell’ambito sociale attraverso la diffusione all’interno delle abitazioni e per la forza suggestiva delle immagini unita alla parola, dispiega una peculiare capacità di persuasione e di incidenza sulla formazione dell’opinione pubblica, nonché sugli indirizzi socio culturali, di natura ben diversa dalla carta stampata”.

Una puntuale e costante informazione sanitaria scorre dunque anche attraverso i canali della televisione ed il bacino di utenza è sicuramente molto ampio.

Il diritto del cittadino spettatore ad essere informato viene, tuttavia, configurato, nell’elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria, non già come un’autonoma posizione di diritto soggettivo direttamente azionabile nei confronti della controparte assoggettata ad un obbligo, ma come una situazione soggettiva derivata e correlata al sacrosanto diritto, nel nostro caso dell’editore RAI-TV, di manifestare liberamente con la parola, lo scritto ed ogni altro mezzo di diffusione il proprio pensiero[13]; libertà assoluta, quest’ultima, efficacemente protetta e racchiusa nell’art. 21 della nostra Costituzione e, quindi, indicata come valore fondamentale nell’ ordinamento giuridico italiano e condizione preliminare per l’attuazione dello Stato democratico ad ogni livello [14].

La Rai, società per azioni di interesse nazionale ai sensi dell’art. 2461 c.c. non più a totale partecipazione pubblica [15], in base al D.P.R. 28 luglio 1995 n. 315 emanato in seguito al esito di referendum del 5 aprile 1995( oggi in vista di una privatizzazione con collocazione del suo azionario nel mercato della borsa), svolge chiaramente mediante concessione un servizio pubblico essenziale di preminente interesse generale [16] .

Il pluralismo, l’obbiettività, la completezza dell’informazione, l’apertura a diverse opinioni, tendenze politiche, sociali, culturali e religiose, nel rispetto delle libertà e dei diritti garantiti dalla Costituzione, rappresentano,da un lato secondo l’art. 1, II comma, L. 6 agosto n. 223/1990, i principi fondamentali del sistema radiotelevisivo e dall’altro il vero contenuto e lo spessore di quell’interesse generale e derivato del singolo utente ad essere informato.

Il problema diviene quello di trovare dei punti di equilibrio tra la libertà di manifestazione del pensiero, espressa attraverso i programmi dell’emittenza televisiva, e il diritto del singolo ad essere informato senza manipolazioni di sorta della notizia; da qui nasce l’esigenza di trovare delle tecniche e forme di tutela del singolo contro la lesione di diritti garantiti e rintracciabili anche nelle c.d. carte dei doveri e degli obblighi degli operatori del servizio pubblico radiotelevisivo. A titolo esemplificativo ricordiamo il diritto costituzionale ad un’informazione pluralistica, il diritto di rettifica, la tutela contro la pubblicità ingannevole, il diritto di accesso in materia di propaganda elettorale [17].

La Rai concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo ha in primo luogo come obbligo specifico quello di essere volta ad ampliare la partecipazione dei cittadini a concorrere allo sviluppo sociale e culturale del paese in conformità con i principi sanciti dalla Costituzione.; il piano editoriale ed il piano annuale di trasmissione e di programmazione televisiva, corrispondenti a tali finalità, vengono determinati da una Commissione parlamentare che ha funzioni anche di vigilanza e che nomina il Consiglio di Amministrazione della RAI (v. art. 25 L. 6 agosto 1990 n. 223).

La recentissima legge del 7 giugno 2000 n. 150, concernente la disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni ha poi data il via libera all’informazione istituzionale da parte del servizio radio televisivo, sollecitando e promuovendo conoscenze allargate e approfondite su temi di rilevante interesse pubblico e sociale.

L’art. n. 4 della citata legge afferma in primo luogo che l’attività di informazione viene esercitata nel rispetto delle norme vigenti in materia di segreto di stato, di segreto d’ufficio, di tutela della riservatezza dei dati personali ed in conformità ai comportamenti richiesti dalle carte deontologiche; l’art. 3 della l. n.150/2000, che ha abrogato l’art. 9, II, comma della legge MAMMI’, ha poi ridisciplinato la diffusione dei messaggi di utilità sociale e di pubblico interesse che la concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo può trasmettere a titolo gratuito, tra cui rientrano senz’altro quelli relativi alla prevenzione delle malattie ed all’informazione sanitaria (ad es. campagne lotta contro il fumo promossa dal Ministro Veronesi).

Si può dunque dire che con tale legge gli ambiti ed i ruoli di un informazione radio televisiva qualitativamente appetibile e corretta, anche per ciò che concerne il dato sanitario, si fanno più certi e vengono maggiormente delineati.

In tale contesto si è attualizzato il principio di trasparenza dell’attività amministrativa, strutturando gli Uffici per le relazione con il Pubblico secondo criteri e linee direttive ben precisi e direttamente improntati, tra l’altro, a:

-garantire l’esercizio dei diritti di informazione, di accesso e di partecipazione di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241, e successive modificazioni.

-agevolare l’utilizzazione dei servizi offerti ai cittadini, anche attraverso l’illustrazione delle disposizioni normative amministrative, e l’informazione sulle strutture e sui compiti delle amministrazioni medesime;

-attuare, attraverso l’ascolto dei cittadini e la comunicazione interna , i processi di verifica della qualità dei servizi e di gradimento degli stessi da parte degli utenti.

4- RAI e riservatezza dei dati sanitari. Suddivisione delle informazioni sanitarie in due tronconi a seconda della loro tipologia e del grado di sensibilità in termini di privacy. Ruolo e grado di responsabilità del giornalismo radio-televisivo: analisi della giurisprudenza e di alcuni casi pratici. Poteri coercitivi dell’Autorità Garante della privacy. Considerazioni conclusive.

Particolarmente significativo è il richiamo che legge 7 giugno 2000 n. 150 fa al rispetto, da un lato, delle norme dettate a tutela della riservatezza dei dati personali e, dall’altro, ai codici deontologici professionali.

Entra infatti qui in gioco la famigerata legge sulla privacy n. 675/96, con le autorizzazioni collettive emesse dall’Autorità garante e le leggi ad esso collegate, che in più battute hanno sancito che i dati idonei a rivelare lo stato di salute dell’individuo non possono essere liberamente diffusi ad eccezione dell’ipotesi in cui sia necessario per finalità di prevenzione accertamento e repressione dei reati, con l’osservanza delle norme che regolamentano la materia (v. a tal riguardo l’ art. 23 II comma legge 675/96 così come modificato dal D.lgs 30 luglio 1999 n. 282 recante disposizioni per garantire la riservatezza dei dati personali in ambito sanitario e l’autorizzazione collettiva n. 2 del 1999 ) e che comunque il trattamento da parte gli esercenti le professioni sanitarie è lecito solo qualora sia indispensabile per tutelare l’incolumità fisica e la salute di un terzo o della collettività ed il consenso non sia prestato o non possa essere prestato per effettiva irreperibilità ed infine che i risultati di un ricerca scientifica o statistica, finalizzata alla tutela della salute dell’interessato di terzi o della collettività in campo medico biomedico o epidemiologico, possono essere diffusi solo in forma anonima e previo consenso dell’interessato (peraltro non sempre necessario come nell’ ipotesi – ex art. 5 D.lgs 30 luglio 1999 n. 282- in cui tale ricerca sia prevista da un’espressa previsione di legge o rientri nel programma di ricerca biomedica o sanitaria di cui all’art. 12-bis del D.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 e successive integrazioni); in ogni caso il trattamento successivo alla raccolta non deve permettere di identificare gli interessati anche indirettamente, salvo che l’abbinamento al materiale di ricerca dei dati identificativi dell’interessato sia temporaneo ed essenziale per il risultato della ricerca e sia motivato, altresì, per iscritto.

Il trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute da parte degli organismi sanitari e degli esercenti le professioni sanitarie è fatto altresì oggetto di appositi codici di deontologia e buona condotta adottati dalle Federazioni Nazionali degli Ordini e dei Collegi delle professioni sanitarie, ai sensi dell’art. 31 , comma 1 lettera H della legge 675/96 ove si prevedono, tra l’altro, modalità semplificate per l’informativa e la prestazione del consenso da parte degli interessati ed i casi in cui il consenso può intervenire successivamente[18].

La questione del ruolo e della responsabilità giuridico-morale della Rai in tale settore, invero, diventa assai complessa e tal riguardo occorre fare, a mio avviso, una fondamentale e generalissima distinzione scindendo in due tronconi le notizie afferenti i dati sanitari che possono essere diffuse con il mezzo radiotelevisivo: se, da un lato, vi possono essere trasmissioni televisive volte all’ educazione ed al benessere della collettività ( es. Check-Up, Tg. 2 salute, Tg.2 Medicina 33, Elisir ed anche la trasmissione Porta a Porta come per il caso della maternità surrogata o quello della multiterapia del Prof. Di Bella) in cui le informazioni sulla salute riguardano le terapie adottabili per determinate patologie, i progressi della scienza medica o ancora approfondimenti scientifici sulla validità di questa o quella terapia o infine sulla presenza di una certa patologia in alcuni prodotti alimentari (Mucca pazza), dall’altro lato, in altri casi, invece il dato sanitario divulgato si riferisce a quel determinato soggetto, pubblico o non, che è affatto da malattia, ricoverato in ospedale.

Nel primo caso è evidente che non si pone un vero e proprio problema di rigoroso rispetto della privacy ma soprattutto di obbiettivo, diligente e scrupoloso controllo della verità e fondatezza della notizia.

Scendiamo nel particolare e vediamo un caso giudiziario pratico e per così dire emblematico.

Nel 1980 nel corso di una trasmissione televisiva mandata in onda da un canale della Rai S.p.A., condotta da giornalisti dipendenti di tale ente, vennero sottoposti ad analisi di campione di bastoncini di pesce in pastella prodotti con un marchio (X) e distribuiti dalla Società (Y).

L’analista invitato alla trasmissione affermò che nei prodotti analizzati era presente la sostanza tetraciclina, antibiotico non ammesso dalla legge.

Successivamente il Pretore del luogo fatti analizzare dal Laboratorio provinciale di igene e profilassi campioni dello stesso prodotto, atteso l’esito positivo dell’indagine sulla presenza della tetraciclina, dispose il sequestro del prodotto su tutto il territorio nazionale.

L’Istituto Superiore della Sanità, investito della analisi di revisione avanzata in sede pretorile, escluse radicalmente la presenza della sostanza antibiotica nel prodotto e quindi successivamente quel pretore ordinò il dissequestro.

Medio tempore, a seguito dell’analisi di revisione, il Ministero della Sanità aveva diffuso un comunicato stampa, trasmesso dalla Rai, assicurando i consumatori sull’inesistenza dell’antibiotico nel prodotto in questione.

La società distributrice dei prodotti citò in causa la Radiotelevisione Italiana S.p.A. chiedendo il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi a causa delle erronee notizie propalate nel corso di quella trasmissione televisiva andata in onda sulla Rai .

Ebbene, la Rai sia in primo che in secondo grado ed anche in Cassazione risultò soccombente.

Venne, infatti, precisato con sentenza della Suprema Corte di Cassazione del 11. 6. 1992 n. 7154 che qualora un giornalista alle dipendenze di un’emittente televisiva, nel corso di una trasmissione ed avvalendosi della collaborazione di un esperto, divulghi notizia infondata lesiva di diritti soggettivi altrui, l’esonero da responsabilità risarcitoria di detto giornalista e, correlativamente, dell’ente datore di lavoro ex art 2049 c.c., sotto il profilo della verità putativa, cioè del convincimento in buona fede circa il fondamento della notizia medesima, deve essere escluso in mancanza del positivo accertamento di un elevato grado di prudenza, conforme all’immediatezza ed alla forza di penetrazione del mezzo televisivo, tanto in ordine alla scelta di quell’esperto, e quindi, all’adeguatezza delle sue capacità rispetto al compito affidatogli, quanto in ordine all’effettuazione di tutti i possibili controlli sui risultati raggiunti dall’esperto stesso.

Il principio di diritto che traspare dalla sentenza citata è allora che nel campo del giornalismo televisivo la libertà di manifestare il pensiero scolpita nell’art. 21 della Costituzione trova limiti e confini sicuramente più rigidi e ferrei rispetto alla carta stampata, stante la particolare forza suggestiva che essa esercita e la propensione del pubblico telespettatore a ritenere acriticamente vero quanto viene comunicato, assurgendo tale mezzo ad autorità e comunque rendendo difficile un’immediata riflessione per il susseguirsi di una continuità di informazioni.

Tutto ciò induce ad affermare una maggiore responsabilità per il giornalista televisivo allorché le inchieste giornalistiche televisive relative a prodotti alimentari siano in qualche modo collegate con il bene della salute pubblica, presentino un alto contenuto di utilità sociale ed influiscano sull’economia nazionale.

D’altra parte il medico consulente della trasmissione televisiva è chiamato all’osservanza del dovere deontologico di garantire informazioni scientifiche e rigorose, obiettive e prudenti, che non producano timori infondati, spinte consumistiche o illusorie attese nella pubblica opinione ed altresì deve evitare, anche indirettamente, qualsiasi forma di pubblicità personale o della struttura nella quale opera ( v. art. 53-54 cod. deont. med.)[19].

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La seconda ipotesi si verifica qualora il diritto di cronaca entra in diretto ed immediato conflitto con il profilo della riservatezza e della privacy del malato, che indipendentemente dalla sussistenza nell’ordinamento di altre più specifiche previsioni, trova il proprio fondamento normativo nell’art. 2 Cost: in tal caso il necessario bilanciamento di entrambi i diritti di rango costituzionale sta nel fatto che, pur in presenza di un interesse pubblico alla conoscenza dei fatti divulgati e di una forma civile dell’esposizione e valutazione di essi, non è consentita la compressione senza alcun limite del diritto alla riservatezza, atteso che, come rilevato dalla Suprema Corte di Cassazione, “ non ogni lesione del diritto c.d. soccombente può ritenersi giustificata, essendo giustificata la lesione solo nei limiti in cui è strettamente funzionale al corretto esercizio del diritto vittorioso ed essendo altresì necessaria una valutazione di proporzionalità tra la causa di giustificazione (esercizio del diritto vittorioso) e la lesione del diritto antagonista, valutazione che va effettuata in relazione al concreto atteggiarsi dei diritti in contrapposizione”[20].

La stesso Codice deontologico relativo al trattamento dei dati personali nell’ esercizio dell’attività giornalistica (pubblicato in G.U. 3-8-1998 s.g.n. 179) afferma che il giornalista (professionista, pubblicista anche occasionale o praticante) nel far riferimento allo stato di salute di una determinata persona,identificata o identificabile, ne rispetta la dignità, il diritto alla riservatezza ed al decoro personale, specie nei casi di malattia gravi o terminali e si astiene dal pubblicare dati analitici di interesse strettamente clinico.

La pubblicazione è ammessa nell’ ambito del perseguimento dell’essenzialità dell’informazione e sempre nel rispetto della dignità della persona anche se questa riveste una posizione di particolare rilevanza sociale e pubblica.

Il giornalista televisivo, allora, non deve inutilmente andare alla ricerca di particolari morbosi per fare notizia.

La lesione del diritto alla riservatezza alla privacy o alla reputazione dà luogo a responsabilità extracontrattuale ( v. art. 2043 e 2050 c.c.) da far valere innanzi al solo giudice ordinario a cui può aggiungersi il ricorso alla tutela urgente ex art 700 c.p. c. per inibire la ulteriore diffusione di dati personali.

Per la tutela della situazioni direttamente connesse alla privacy, indicate nell’art. 1 della legge 675/96, e dei diritti elencati nell’art. 13 legge citata che l’interessato ha per controllare la correttezza e la liceità dei trattamenti da parte dei soggetti che li hanno raccolti ( quali ad esempio conferma dell’esistenza dei dati che lo riguardano la cancellazione o la trasformazione in forma anonima, l’aggiornamento o la rettificazione) è previsto- in forma alternativa- il ricorso all’autorità giudiziaria ordinaria, con i noti e connessi problemi della lungaggine dei processi ovvero al Garante per la protezione dei dati personali, ai sensi dell’art. 29, comma 1, L. 31 dicembre 1996 n. 675 quale organo paragiurisdizionale in posizione di terzietà ed imparzialità.

Sull’ambito e la tipologia delle pronunce dell’autorità Garante[21] è da ultimo sorta un vera e propria querelle a seguito di un recente decreto del Tribunale di Milano[22] ove si legge che i poteri coercitivi del Garante supervisore della privacy sono incompatibili con le disposizioni del diritto di cronaca di cui all’art. 21 Cost., esercitato sotto i noti canoni della verità, interesse pubblico e continenza della notizia, e quindi riguardante ipotesi incidenti su trattamenti consistenti nella diffusione di informazioni a fini giornalistici governate tra l’altro da codici deontologici.

La suggestiva puntualizzazione del Tribunale milanese si basa sul fatto che l’esercizio del diritto di cronaca trova specifica regolamentazione nell’art. 21 Cost. ove è detto che la stampa non è soggetta ad autorizzazione o censure ed altresì nell’art. 25 L. 675/96[23] , ove- tra l’altro- traspare chiaramente che la legge sulla privacy e l’intervento dell’autorità Garante trovano un sicuro limite nel fatto che essa pertiene esclusivamente all’ipotesi ed alla fase in cui le informazioni vengano raccolte in apposite banche dati; in tale contesto vige il rispetto dell’essenzialità e diffusione della notizia operata secondo i canoni deontologici della verità, interesse pubblico e continenza della notizia, ma in mancanza del richiamato limite la normativa che prevede il potere coercitivo del Autorità Garante (art. 29 L. 675/96) potrebbe apparire incostituzionale per indebita compressione della libertà di manifestazione del pensiero, in quanto finirebbe con il prescrivere preventivamente, in positivo o in negativo, il contenuto di una notizia e le modalità con cui essa deve essere data.

Il tribunale milanese sottolinea, inoltre, che i poteri inibitori del Garante possono essere assimilati alle forme alternative di sequestro vietate dall’art. 21 Cost. e comunque sono emanati da un’autorità amministrativa e non giudiziaria e, quindi, in dispregio della riserva di legge contenuta in detta disposizione di rango costituzionale.

Sarà la Suprema Corte di Cassazione, investita del caso specifico, a far luce se i poteri censori del Autorità Garante si estendano anche all’attività di diffusione della notizia da parte del giornalista, scollegata del tutto dal tema dell’archiviazione in banche dati; a nostro avviso, concordemente con autorevole dottrina [24], tale decisione è fortemente criticabile in quanto limitare il raggio di azione della legge 675/96 e del Garante della Privacy significa azzerare un controllo del corretto utilizzo dei dati contenuti in archivio proprio in quella fascia di azione, la diffusione successiva al trattamento in banche dati cioè, ove il diritto alla riservatezza si presta a facile lesione e va quindi maggiormente tutelato.

Del resto se il dato è inesatto, un’eventuale correzione non significa limitazione e compressione della libertà di manifestare il proprio pensiero, in quanto esso si riferisce non al giornalista ma a quel soggetto del quale ne è il lecito, legittimo interessato e titolare: l’uso del potere coercitivo del Garante nella forma dell’ordine di correzione o integrazione di un dato inesattamente diffuso è ben diverse dall’imposizione di riscrivere del tutto la notizia o proibire completamente la sua diffusione [25].

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E’ inevitabile che la liceità della circolazione della notizia ad esempio della malattia di una persona anche notoria passi attraverso le modalità di esposizione: così il dare grande rilievo della malattia di un personaggio pubblico fornendo esplicite e specifiche informazioni sul genere e sulle caratteristiche della grave malattia da cui sarebbe affetto lede gravemente la dignità ed il decoro della persona malata ed in quanto si sofferma sulla affannosa ricerca del morboso riferisce dati non essenziali in violazione dell’art. 6 e 10 del codice deontologico giornalistico.

Del resto, anche il problema delle pubblicazione liste (di proscrizione) dei pedofili sui giornali su Internet e attraverso la tv ha interessato il Garante della Privacy il quale, con un comunicato del 28 agosto 2000, ha fatto notare che la diffusione indiscriminata di dati in materia non trova fondamento nel vigente ordinamento giuridico.

Tali iniziative, a prescindere dalla loro effettiva efficacia sul piano della prevenzione, e della circostanza che i dati possano essere desunti da fonti accessibili quali pronunce giudiziarie, sono suscettibili di valutazione critica e di contenzioso nelle forme dei mezzi di impugnazione e quindi ancor non definitive. In tali casi l’incertezza ed il dubbio che accompagna la notizia può essere fonte di pregiudizi non solo per i presunti colpevoli ma anche per i minori indirettamente identificabili, può creare falsi giudizi indifferenziati su realtà difformi l’una dall’altra in concreto o infine determinare lesione del diritto all’oblio di tutte le persone interessate rispetto a fatti risalenti nel tempo.

Ecco, allora, la necessità di offrire una soluzione mirata al caso singolo senza generalizzazioni o peggio linciaggi mediatici e soprattutto sempre nel rispetto delle modalità di raccolta corrette e leciti definite nell’art. 9 L.675/96.

Eguale discorso è stato fatto dal Garante della Privacy riguardo al caso della prostituta di Ravenna che risultata sieropositiva aveva dichiarato di aver infettato i suoi clienti.

Con provvedimento del 13 aprile 1999 l’Autorità Garante per la protezione dei dati personali – espressasi solo sulla legittimità della diffusione della fotografia e dei dati anagrafici e sanitari dell’interessata agli organi di informazione da parte della polizia giudiziaria – ha osservato che il fine di rendere identificabile questa persona da parte di chi l’aveva frequentata, affinché i reati ad essa contestati non venissero portati a conseguenze ulteriori (v. art. 58 c.p.p.), poteva essere perseguito con modalità più rispettose della privacy ed, in particolare, la pubblicità della notizia sarebbe dovuta avvenire fornendo elementi solo indiretti quali il soprannome ed i luoghi interessati e non con la divulgazione della fotografia e della generalità completa della prostituta, anche perché, agendo così più correttamente, le persone potenzialmente contattate avrebbero potuto acquisire le informazione dettagliate attraverso appositi numeri verdi o servizi di assistenza ed informazione [26].

Allertare i soggetti eventualmente contagiati, dunque, ma evitando esposizione dell’interessata all’attenzione dei mezzi di informazione nazionali ed esteri, è questo il giusto bilanciamento dei due interessi sottesi alla concreta vicenda.

La presenza di un vero e proprio mosaico legislativo impone, in conclusione, di considerare che il nuovo assetto normativo è accompagnato da un vuoto di pronunce da parte dell’autorità giudiziaria competente per cui ancora non si è formato un indirizzo conforme e certo sul problema specifico .

Occorre far comunque tesoro di antichi insegnamenti e tra questi, oltre quanto sopra menzionato, v’è il consolidato principio per cui l’esercizio del diritto di cronaca può essere utilizzato solo qualora la notizia pubblicata sia vera e seriamente accertata, esista in interesse pubblico alla conoscenza dei fatti, in relazione alla rilevanza degli stessi per la collettività e per la formazione della pubblica opinione ed infine siano rispettati i limiti della obbiettività e della continenza, vale a dire della correttezza ed adeguatezza, nel riferire la notizia, senza che si travalichino i termini di un’esposizione e critica civile [27].

Sempre sul piano di ipotetici comportamenti illeciti resta inoltre da rilevare la presenza oltre che di un sistema sanzionatorio disciplinare rimesso all’autogoverno dell’ordine dei giornalisti radiotelevisivi anche un sistema penalistico, volto a salvaguardare -in qualche misura- il contenuto delle trasmissioni, specificamente previsto nell’art. 30 della legge Mammì del 6 agosto 1990 n. 223 contro trasmissioni radiofoniche e televisive a carattere osceno o diffamanti a cui si applica la speciale disciplina de reati commessi a mezzo della stampa racchiusa negli art. 13,14,15 e 21 L. 8 febbraio 1948 n.47.; a ciò si aggiungano i casi in cui le ipotesi di repressione del fenomeno dell’abusivismo nell’installazione di impianti di trasmissione e controllo della trasparenza negli assetti proprietari delle imprese concessionarie[28].

Infine ai sensi dell’art. 10, comma II, legge Mammì chiunque si ritenga leso nei suoi interessi morali o materiali da trasmissioni contrarie a verità, ha diritto di chiedere al concessionario privato o alla concessionaria pubblica ovvero alle persone da loro delegate al controllo della trasmissione che sia trasmessa apposita rettifica, purché questa ultima non abbia contenuto che possa dare luogo a responsabilità penali.

Trascorso 48 ore senza che sia avvenuta la rettifica l’interessato può trasmettere la richiesta al Garante[29] che provvede ai sensi dell’art. 4 e se fondata ne ordina la trasmissione della rettifica entro 24 ore dalla pronuncia ( 5 giorni dal ricorso) preceduta dalla indicazione del provvedimento emesso dal Garante per la comunicazione.

Resta da rilevare che l’entrata in vigore della legge sulla Privacy ed il nuovo codice deontologico dei giornalisti, secondo alcuni interpreti, sembrano aver però apportato una significativa depenalizzazione per i reati commessi con il mezzo della stampa, per cui le violazioni delle prescrizioni contenute nel predetto codice deontologico avrebbero come unica conseguenza la sottoposizione a giudizio disciplinare o l’incorrere nel divieto di trattamento da parte del Garante, così come previsto dall’art. 31, comma, I, lett. l) espressamente richiamato dall’art. 25 l.675/1996, oltre al risarcimento dei danni in sede civile.

A conclusione del discorso può dunque rilevarsi che l’informazione sanitaria in tutti i suoi risvolti è un bene fondamentale, talvolta anche correlato ad un aspetto economico, che va protetto e preservato e la sua circolazione nel sistema di comunicazione televisivo deve necessariamente avvenire nel rispetto di un complesso di regole che garantiscano la verità, l’essenzialità, la correttezza anche nelle modalità di raccolta senza offendere la dignità il decoro e la riservatezza del malato ed evitando inutili spettacolarizzazioni dell’ultimo minuto.

Alla persona malata deve dunque riconoscersi un vero e autentico diritto soggettivo, quello del rispetto della sua intimità in tutte le sue variegate forme, azionabile sempre e comunque innanzi alle competenti autorità ed il suo elevatissimo grado di sensibilità non conosce compressioni di sorta se non quelle connesse ad un obbiettiva e reale utilità sociale intesa nel miglioramento della salute dell’interessato o della collettività o di terzi.

Il contenitore dell’informazione sanitaria ha dunque un’etichetta sopra il quale possono essere scritte le seguenti parole: valorizzare il giusto fine e rispettare la riservatezza e la dignità della persona [30].

[1] Relazione al Convegno promosso dalle Fondazioni Roma Chirurgia ed Europea Dragàn, presieduto dal Prof. Roberto Zaccaria e tenutosi a Roma il 6 ottobre 2000, dal titolo “Ruolo e responsabilità dell’Editore RAI TV nell’informazione medica radio- televisiva”.

[2] Cfr., in generale sull’argomento, GIOVANNI ARCUDI E VITO POLI, Il diritto alla riservatezza. Profili amministrativi, civili, penali, disciplinari, contabili e deontologici della privacy con particolare riferimento al settore sanitario, Ipsoa, 2000; BIANCA-BUSNELLI, Tutela della Privacy, in Le nuove leggi commentate, 1999; CUFFARO- RICCIUTO, La disciplina del trattamento dei dati personali, Torino, 1997; GUIDO ALPA, La disciplina dei dati personali. Note esegetiche sulla legge 31. 12. 1996 n. 675 e successive modificazioni, Cedam,1998; GIOVANNI BUTTARELLI, Banche dati e tutela della riservatezza. La privacy nella società dell’informazione, Giuffrè editore, 1997; AA.VV., La tutela dei dati personali. Commentario alla L.675/1996 a cura di E. GIANNANTONIO- M. LOSANO-ZENO ZENCOVICH, Padova, 1997.

Sul tema dei dati sanitari, cfr. CARLO SARZANA DI S.IPPOLITO, La protezione dei dati personali nel campo sanitario: problemi giuridici e tecnologici, in Dir. Inf. 1999, 29 ss;VIRGINA ZAMBRANO, Dati sanitari e tutela della sfera privata, in Dir. inf. 1999, 1 ss; G. CIACCI, Problemi ed iniziative in tema di dati personali, con particolare riguardo ai dati sanitari, in Pol.dir.,1991, 690.

[3] In ordine ai dati genetici il Garante della protezione dei dati personali ha emanato apposita regolamentazione nella autorizzazione c.d. collettiva n. 2/1999 ove, tra l’altro, si è previsto che, fino alla data in cui sarà efficace l’autorizzazione prevista dall’art. 17, comma 5, del decreto n. 135/1999 e successive modificazioni ed integrazioni, i dati genetici trattati per fini di prevenzione, diagnosi o di terapia nei confronti dell’interessato, ovvero per finalità di ricerca scientifica, possono essere utilizzati unicamente per tali finalità o per consentire all’interessato di prendere una decisione libera ed informata, ovvero, per finalità probatorie in sede civile o penale, in conformità alla legge.

[4] Il primo tassello del variegato e multiforme mosaico legislativo è rintracciabile nell’art. 1 della legge 675/96, ove viene enunciato ciò che è definibile come il MANIFESTO del programma di protezione dei dati personali: la legge sulla privacy “garantisce che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali, nonché della dignità delle persone fisiche con particolare riferimento alla riservatezza ed all’identità personale”.

Le norme riguardanti la riservatezza e la circolazione dei dati sanitari sono rinvenibili, oltre che nella c.d. legge sulla Privacy, con successive modificazione ed autorizzazioni, anche in altre disposizioni di legge.

Ciò permette di evidenziare che i tempi, le modalità di aggregazione e di raccolta dei dati sanitari sono molteplici e, comunque, ad ogni livello si impone il rispetto della riservatezza e dignità del malato bilanciato con l’interesse della collettività. In via esemplificativa indichiamo alcune leggi: 1-L. 22 maggio 1978 n. 194, che impone al medico, al consultorio, alle strutture sanitarie il rispetto della dignità e della riservatezza della donna che si rivolge per esaminare le possibili soluzioni dei problemi che la porterebbero all’interruzione della gravidanza ( art. 5); 2- L.23.12.1978 n.833 istitutiva del SSN secondo cui la tutela della salute pubblica deve avvenire nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana (art.1, comma II); 3- L. 20.2.1958 n. 75 (c.d. legge Merlin) che inibisce alle autorità sanitarie ed amministrative qualsiasi forma di registrazione diretta ed indiretta di donne dedite al meretricio ( art. 7); 4- L. 5.6.1990 n. 135 in tema di prevenzione e lotta contro l’AIDS che impone di non comunicare a terzi i risultati delle analisi (art. 5) sul quale punto è però intervenuta la Corte Costituzionale che con sentenza 2.6.1994 n. 218 ( in Foro it., 1995, 46) ha messo in luce l’indispensabilità del test anti aids per determinate categorie di lavoratori esposti a contagio con il pubblico.; 5- L.1.4.1999 n. 91 ove è imposto l’anonimato al personale impegnato in attività di prelievo e trapianto con riferimento ai dati del donatore e del ricevente ( art. 18 comma II); 6- L. 25.2. 1992 n. 210 (così come modificata dalla legge 25.7.1997 n. 238) ove si prevede di adottare tutte le misure necessarie per tutelare la riservatezza della persona danneggiata da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazioni da emoderivati ( art. 3, comma I bis).

[5] Verso la fine di ottobre a Nizza verrà approvata la bozza della Carta dei diritti fondamentali della UE che proprio si pone il problema, in termini di bioetica, del rispetto del diritto all’integrità della persona e delle riservatezza; il progetto preliminare è composto di 52 articoli, preceduti da un preambolo introduttivo e figura nel documento CHARTE 4422/00, CONVENT 45, del 28 luglio 2000; oltre alle disposizioni generali che figurano alla fine del testo ( artt. 49-52), gli articoli sono riuniti attorno a sei valori fondamentali: la dignità (artt.1-5);le libertà (artt.37-44); l’uguaglianza (artt. 20-24); la solidarietà (artt. 25-36); la cittadinanza (artt.37-44) ed infine la giustizia ( artt.45-48).

[6] Cfr., VITTORIO FROSINI, L’orizzonte giuridico di Internet, in Il diritto delle Radiodiffusioni e Telecomunicazioni (nuova serie), 2000,2,271; PASQUALE COSTANZO, Ascesa (e declino?) di un nuovo operatore telecomunicativo ( aspetti giuridici dell’Internet Service Provider), in Il diritto delle Radiodiffusioni e Telecomunicazioni (nuova serie), 1999,2,83; Id., Aspetti problematici del regime giuspubblicistico di Internet, in Probl. inf.,1996,381; Id., Aspetti evolutivi del regime giuridico di Internet, in Dir. inf.,1996,381; Id., Le nuove forme di comunicazione in rete: Internet, in Atti del Convegno “ Il sistema dell’informazione nel quadro della liberalizzazione delle telecomunicazioni Firenze 20-21 giugno 1997; S-MAGNI- M.S. SPOLIDORO, La responsabilità degli operatori su Internet: profili interni e internazionali, in Dir. inf.,1997,61.

[7] La Direttiva 2000/31/Ce del Parlamento Europeo e del Consiglio d’Europa dell’8 giugno 2000 ( pubblicata in G.U. n. L.178 del 1/07/200 pag.0001-0016, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizio della società di informazione, in particolare del commercio elettronico,nel mercato interno (“ Direttiva sul commercio elettronico”) , si è prefissata come scopo quello “di garantire un alto livello di tutela degli obbiettivi di interesse generale, come la protezione dei minori, la tutela dei consumatori e della sanità pubblica”. Secondo l’art. 152 del Trattato la tutela della salute è una componente essenziale delle altre politiche della Comunità Europea”.

La Decisione n. 276/1999/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25.1.1999 (pubblicata in G.U. n. L.033 del 6/7/1999 pag.001-004) che adotta un piano pluriennale di azione comunitario per promuovere l’uso sicuro di INTERNET attraverso la lotta alle informazioni di contenuto illegale e nocive diffuse attraverso le reti globali.

Autoregolamentazione sotto il profilo del controllo del contenuto, sistemi di filtraggio, classificazione delle informazioni, sono alcuni dei criteri presenti in tale decisione.

Sul punto v. D.L.gs. 13 maggio 1998 n.171 su “ Disposizioni in materia di tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni, in attuazione delle direttiva 97/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, ed in tema di attività giornalistica”.

V. inoltre, in dottrina, UGO DE SIERVO, Nuove forme di tutela della dignità della persona rispetto ai processi informativi, in Il diritto delle Radiodiffusioni e Telecomunicazioni, 1999,1,22.

[8] A livello di fonti deontologiche giornalistiche italiane citiamo:

a) Codice deontologico relativo al trattamento dei dati personali nell’esercizio dell’attività giornalistica adottato ai sensi dell’art. 35 legge 675/96;

b) Carta dei diritti e doveri dell’8 luglio 1990;

c) Carta dell’informazione e della programmazione degli operatori del servizio pubblico del luglio del 1990;

d) Carta di Treviso sul rapporto di informazione – minori del 5 ottobre 1990;

e) Carta di Treviso-Vademecum ’95 del 25 novembre 1995;

f) Carta dei diritti e doveri del giornalista radiotelevisivo del Servizio pubblico del dicembre del 1995;

g) Informazione e sondaggi del 7 aprile 1995 sottoscritto dal Consiglio dell’Ordine dei giornalisti e l’ Assrim;

h) La delibera istitutiva del Giurì della Lealtà dell’informazione;

[9] Cfr. sull’argomento, SALVATORE SICA, Sicurezza nelle telecomunicazioni: il D.Lgs. n. 171/98 nel “sistema”della protezione dei dati personali, in Dir. Inf. 1998 ed ivi ampie indicazioni bibliografiche.

[10] Con decreto del 15 ottobre 1996 il Ministero della Sanità ha dato il via alla sperimentazione degli indicatori di qualità dei servizi e delle prestazioni sanitarie relativamente alla personalizzazione ed umanizzazione dell’assistenza, al diritto all’informazione, alle prestazione alberghiere per i cittadini utenti del S.S.N.

[11] Cfr., in generale, ROBERTO ZACCARIA, Leggi in materia di informazione e telecomunicazioni, Cedam, 2000; Id., Informazione e telecomunicazione, Cedam, 1999; Id., Diritto dell’informazione e telecomunicazione, Cedam, 1998; Id., Radiotelevisione, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, Vol. XV, tomo II, Cedam, 1996; ZENO ZENCOVICH V., Il sistema integrato delle telecomunicazioni: spunti sistematici e critici sulla legge 31 luglio 1997 n. 249, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, Giuffrè editore, 1997; Id., Sistema giuridico e diritto delle telecomunicazioni, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, Giuffrè, 1996; F. CARDARELLI- ZENO ZENCOVICH V., Il diritto delle telecomunicazioni. Principi, normativa, giurisprudenza. Ed. Laterza, 1997; CUFFARO, Profili civilistici del diritto all’informazione, Jovene, 1986.

[12] Cfr. Corte Cost. 21.7.1981 , in Foro. it., 1981, I, 2094.

[13] Cfr. Pret. Roma, ord. 4.4.1992, GCI, 1992, 3818

[14] Cfr. Corte Cost. Sent. 348 del 1990.

[15] Le azioni della Rai S.p.A. appartengono all’IRI (in liquidazione) per il 99,55 % ed alla S.I.A.E. per lo 0,45%.

[16] Cfr. Corte Cost. sent n. 225 e 226 del 1974, in Giur cost, 1974, 1775 e 1791; sent. N. 148 del 1981, in Giu. Cost., 1981, 1379; sent. N. 826 del 1988, in Foro it. 1988, 2477.

[17] Cfr. GUIDO ALPA, La tutela degli utenti e dei consumatori nelle telecomunicazioni, in Diritto dell’informazione dell’informatica, 1998, 567-576; G. CORASANITI, La rettifica delle trasmissioni radiotelevisive, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 1992,2,515-520.

[18] La raccolta dei dati sanitari può avvenire anche per altri scopi e ciò sempre tramite il soggetto interessato che può decidere di comunicarli a terzi per beneficiare di una prestazione o di un servizio ( polizza assicurativa sulla vita) o per essere ammesso ad esercitare un’attività lavorativa ( atleti). Tutto sta nel ricercare, allora, il giusto criterio di selezione relativo alla meritevolezza della comunicazione delle informazioni sanitarie; ad avviso di che scrive il criterio da scegliere non è altro che quello dello scopo (lecito) per cui viene da terzi una data informazione .

Proprio sul fine il soggetto può esercitare legittimamente una penetrante azione di controllo richiedendo l’accesso ai suoi dati esercitando i diritti elencati nell’art. 13 L. 675 /96 e sviluppati nel D.P.R. 50/1998 ove viene reso possibile adire con ricorso l’Autorità Garante per la protezione dei dati personali.

L’informativa rilasciata in via preventiva permette al soggetto di operare una scelta cosciente sulla destinazione dei dati che lo riguardano, il consenso scritto rimuove un limite all’esercizio di un potere.

In definitiva sulla circolazione dei dati sanitari giocano un ruolo fondamentale la trasparenza e la chiarezza dell’informazione e la completezza del consenso.

[19] Sul tema v. il recente D.Lgs. 14 ottobre 1999 n. 362 che all’art. 12 prevede che la pubblicità sanitaria sia consentita attraverso inserzioni su quotidiani e periodici di informazione. Il comitato Centrale della Federazione degli Ordini dei Medici e dei Chirurghi ed Odontoiatri si è espresso favorevolmente in ordine alla diffusione tramite Internet di messaggi pubblicitari; a tal riguardo il sanitario dovrà richiedere all’Ordine provinciale presso cui è iscritto il rilascio di apposito nulla osta a garanzia della correttezza del messaggio proposto e della rispondenza ai criteri di cui alla legge 175/92 e D.M. 657/94. V. inoltre, il D.Lgs. n. 96 del 30 marzo 1999, a seguito del quale sono da considerare trasferite ai Comuni, per le regioni Piemonte, Lombardia, Veneto, Marche Lazio, Molise, Campania, Puglia, e Calabria, le funzioni amministrative concernenti la pubblicità sanitaria di cui all’art. 118, comma II, del D.Lgs. 112 n. 1998.

[20] Cfr. Cass. 9.6.1998 n. 5658.

[21] D’ALBERTI, Autorità indipendenti ( diritto amministrativo), in Enc. Giur.Treccani,IV, Roma 1995, 1ss.

[22] Cfr. decreto trib. Milano 14 ottobre 1999, in Giust. Civ, 2000 fasc. 5 pag. 1509, con nota di PASQUALE VARI, Il Tribunale di Milano limita i poteri del garante per la protezione dei dati personali in materia di diffusione a fini giornalistici; V. ZENO ZENCOVICH,, Banche dati giornalistiche e dubbi ( infondati) di incostituzionalità, in Dir. inf.,2000, 2,45

Il caso si riferisce all’indebito ed inesatto utilizzo di cognome presuntivamente fatto dal Corriere della sera ai danni della seconda moglie di un noto personaggio. Il Garante della Privacy con provvedimento del 19 aprile 1999 ( comunicato il 3 maggio 1999) aveva accolto le richieste della ricorrente ordinando al quotidiano di “rettificare la registrazione o comunque la trattazione dei dati personali” in modo tale da permettere di individuare correttamente il soggetto effettivo titolare del cognome e non altri; il provvedimento conteneva anche l’ordine di divulgare sul Corriere della sera la rettifica della pubblicazione con apposito comunicato.

Si tratta dunque di un invocata tutela diritto all’identità personale ex art. 6 e 7 c.c. : a titolo di esempio si pensi all’ipotesi in cui la stampa o la televisione riferiscano la malattia di un soggetto noto riportando inesattamente il cognome che invece è di altro soggetto.

[23] G.B. FERRI, Privacy, libertà di stampa e dintorni, in CUFFARO-RICCIUTO-ZENO ZENCOVICH ( a cura di), Trattamento dei dati e tutela della persona e tutela della persona, 60 ss.

[24] V. ZENO ZENCOVICH, Banche dati giornalistiche e dubbi ( infondati) di incostituzionalità, cit., 45 ss, ove si rileva che in tal caso il potere inibitorio del Garante per la protezione dei dati personali non può essere considerato mezzo analogo al sequestro disposto dall’autorità giudiziaria e che comunque la nostra Costituzione non protegge le affermazioni false ed infine, viene messo in evidenza che il potere del Garante è imposto dalla normativa comunitaria e dall’art. 10 e 11 Cost.

[25] V. ZENO ZENCOVICH, Banche dati giornalistiche e dubbi ( infondati) di incostituzionalità, cit., 45 ss; C. ESPOSITO, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano, Milano 1958,36.

[26] V. comunicato Stampa del Granate della Privacy 1999 “ Caso della Prostituta di Ravenna” pubblicato su Internet all’indirizzo http://www.garante privacy.it.

[27] Cfr. Cass.pen., Sez V, 7 maggio 1993 n. 4643, Rizza; Cass. pen., Sez. IV, 31 agosto 1992, n. 9264, Meroni.; Cass. pen. 15 ottobre 1987, Beria D’Argentine, in Cass, pen.1989,989;

Secondo Trib. Bolzano 18 marzo 1998, in Dir, inf. 1998, 616, integra il reato di diffamazione col mezzo della stampa la pubblicazione di notizie pur vere sulla salute di un individuo (nel caso di specie: tossicodipendenza e sieropositività) nonché la pubblicazione della sua fotografia, in quanto si tratta di dati personali ed attinenti alla sfera delle riservatezza rispetto ai quali difettano i requisiti scriminanti sia dell’interesse pubblico che della continenza.

[28] ALESSANDRA VALASTRO, Le sanzioni penali, in R. ZACCARIA, Radiotelevisione, op.cit., 695.

[29] Cfr. L.31 luglio 1997 n. 249 “ Istituzione dell’autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”.

[30] Come già rilevato a nota 5, tali valori sono presenti nella bozza della Carta dei diritti fondamentali della UE. Il progetto preliminare è accompagnato da una relazione introduttiva (documento CONVENT 46) che precisa le fonti su cui si basano gli articoli ripresi nella Carta ( quali trattati comunitari, convenzione di Roma di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, convenzioni internazionali -ONU, UIL, Consiglio d’Europa- o giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte europea dei diritti dell’uomo).

La Carta è rivolta alle istituzioni ed agli organi dell’Unione, nonché agli stati membri nella misura in cui agiscano nell’Unione.

Al fine di realizzare un’ampia protezione dei diritti fondamentali dell’uomo la Carta verrà integrata nei trattati; si tratta di codificare alcuni fondamentali valori e quindi di fornire maggiore certezza giuridica in materia dei diritti dell’uomo. La Carta fornirà un vero e proprio catalogo dei diritti, talvolta nuovi, che l’Unione dovrà rispettare in sede di attuazione di politiche interne ed esterne.

La Commissione delle Comunità Europee con comunicato del 13.9.2000, COM (2000) 559 definitivo, ha precisato che la Carta assume un valore di assoluta neutralità rispetto alle competenze dell’Unione e della Comunità, posto che i diritto fondamentali garantiscono la protezione dell’individuo contro gli eventuali eccessi dei pubblici poteri e quindi “servono prevalentemente a controllare l’esercizio delle competenze esistenti ad un determinato livello politico quale esso sia”.

Infine, la Commissione ha rilevato che la Carta non richiederà modifiche delle costituzioni degli stati membri, non modificherà le vigenti possibilità di ricorso e la struttura giurisdizionale dei trattati, né implicherà o impedirà l’adesione alla Convenzione europea ai diritti dell’uomo.

Note

L'articolo Ruolo e responsabilità dell’Editore RAI-TV nell’informazione sanitaria [1]. proviene da Giustamm.

1.- Approda in Cassazione il problema della collaborazione degli ausiliari del traffico nella fase di rilevamento delle infrazioni al codice stradale.

A smorzare gli animi esacerbati di centinaia di automobilisti che – vistisi notificare il verbale di accertamento redatto dai c.d. vigilini – proponevano automaticamente ricorso al giudice competente, la Suprema Corte ci mette ben poco: l’attività di collaborazione dell’ausiliario è infatti da apprezzare ed è senz’altro lecita, in quanto tali soggetti – pur senza essere investiti di una funzione di polizia – limitano la loro opera alla rilevazione e segnalazione alle autorità di polizia municipale delle infrazioni stradali ed il verbale così redatto è pienamente valido anche se tale atto non è permeato di quella fede privilegiata prevista dall’art. 2700 c.c.

In tal caso il cittadino, nel giudizio di opposizione ex art. 22 L. 689/81, potrà giovarsi del fatto di avere maggiori poteri nei confronti della P.A., in quanto il verbale di accertamento, non facendo fede fino a querela di falso, potrà essere contestato alla stregua di ogni altro atto e contro di esso potranno essere esperiti gli usuali e consueti mezzi probatori previsti dal codice civile.

Spetterà quindi alla P.A. dare prova del suo assunto, dal quale pretende dedurre conseguenze giuridiche in danno al cittadino ed in suo favore, con la particolarità che incomberà all’opponente l’onere di contestare specificatamente il fatto e quindi la violazione commessa, in mancanza della quale il giudice dell’opposizione potrà ritenere che i fatti dedotti dalla pubblica amministrazione non devono essere provati, salvo che la legge non richieda la prova scritta.

E’ dunque veramente finito il lungo tormento che ha avvolto in questi mesi l’attività dell’ausiliario del traffico? Tali soggetti possono effettivamente accertare il mancato pagamento della tariffa per la sosta?

Ebbene, con una manovra quanto mai rapida ed incisiva il Consiglio dei Ministri in data 27 ottobre 1999, appena due giorni dopo la pubblicazione della sentenza annotata della S.C., ha approvato il decreto legge n.391 del 2 novembre 1999 (in G.U. n. 258 del 3 novembre 1999) che appunto autorizza gli assistenti dei vigili urbani all’elevazione delle contravvenzioni per violazione del codice della strada. [1]

Tuttavia il testo, recante l’intitolazione “Disposizioni interpretative delle norme sul conferimento delle funzioni di prevenzione ed accertamento delle violazioni al Codice della Strada”, non è poi stato convertito in legge ed anzi è stato abrogato – con decorrenza dal 1 gennaio 2000 [2] – dall’art. 68, comma 5°, della L. 23 dicembre 1999, n. 488, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (la Finanziaria 2000)[3].

La nuova legge, comunque, ha confermato in capo agli ausiliari del traffico il potere di contestazione immediata, nonché di redazione e sottoscrizione del verbale di accertamento con l’efficacia di cui agli artt. 2699 e 2700 c.c., conferendo a tali soggetti anche la competenza a disporre la rimozione dei veicoli nei casi previsti dalle lettere b), c) e d) del comma 2° dell’art. 158 del decreto legislativo 31 aprile 1992 n. 285; restano validi gli atti e i provvedimenti adottati, nonché gli effetti prodotti sulla base del medesimo decreto legge n. 391/1999.

Nonostante i prodigiosi sforzi del governo ed una sentenza della Cassazione non sembra che le perplessità siano sopite.

2.- Un antico aforisma latino così recita: lex nihil aliud est, nisi recta et numine tracta ratio, imperans honesta, prohibens contraria.

Detto in termini poveri, la legge necessariamente deve tendere a prescrivere azioni lecite ed oneste ed a proibire quelle contrarie e dietro di sé, in una piccola nicchia, si nasconde un origine divina.

Il riferimento non è causale perché pare veramente improbabile che una legge meramente interpretativa – fatta per salvare capra e cavoli – possa sic et simpliciter far nascere dei poteri di redazione di un verbale di accertamento avente efficacia di atto pubblico a soggetti che, di certo, senza un concorso selettivo e la benché minima nomina, sono solo privati assoldati per collaborare e non pubblici ufficiali !!!

In altre parole, l’esercizio della pretesa sanzionatoria da cui nasce il diritto di credito della Pubblica amministrazione deve venire da soggetti che siano a ciò abilitati e comunque rientranti nella categoria degli organi di polizia stradale prevista dall’art. 12 del nuovo codice della strada.

Tali organi sono caratterizzati da una specificità nell’espletamento dei compiti demandati dal legislatore in considerazione della loro specializzazione.

L’abilitazione si ottiene superando un esame di qualificazione, disciplinato da apposite norme regolamentari.

Tali persone, peraltro per accedere, ad una selezione ed ottenere la qualifica devono possedere dei requisiti di professionalità ed onorabilità, sempre secondo apposito regolamento. Questi presupposti indefettibili sono chiaramente indicati nell’art. 12 C.d.S.

Se tali passaggi mancano è del tutto contrario alla legge conferire funzioni di accertamento e di prevenzione delle violazioni del codice della strada.

Ancora, si appalesa del tutto illegittimo conferire ai verbali da essi redatti il valore e l’efficacia di atto pubblico.

L’art. 68, comma 5, della L. 23 dicembre 1999 n. 488, laddove prevede – come norma transitoria – che restano validi gli atti e i provvedimenti adottati in base al D.L. 1999 n. 391 (ora abrogato) risulta essere del pari censurabile, come meglio vedremo, di incostituzionalità: tale normativa è, prima di tutto, inadeguata, in quanto lacera, ferisce il principio sacrosanto per cui il potere sanzionatorio della P.A. deve provenire da soggetti a ciò espressamente ed in osservanza ai regolamenti autorizzati; la disposizione, infatti, si presenta in maniera così generica e priva di qualsiasi contenuto e rispondenza al diritto sostanziale, che di certo non può in alcuna maniera supplire alla carenza di potere di cui risulta affetta l’attività degli ausiliari svolta in un periodo “intermedio”, quando ancora cioè non era stato normativamente prevista la nomina personale e diretta da parte del sindaco.

Altro punto è che la nomina diretta e personale del sindaco sembra essere impropriamente utilizzata, come atto cioè che abiliterebbe soggetti privati ad elevare contravvenzioni ricevendo sic et simpliciter, la qualifica – ripetiamo sempre necessaria – di pubblico ufficiale.

3.- La problematica in esame merita un maggior approfondimento.

Torniamo al caso deciso dalla Suprema Corte esaminando il quadro normativo allora esistente.

La sentenza è intervenuta su caso di opposizione a sanzione amministrativa pecuniaria il cui ricorso è stato depositato in data 29.4.1995

Oggetto: declaratoria di nullità ed inefficacia della cartella esattoriale inerente ad infrazione al Cod. Strad. per sosta non autorizzata (art. 7) dell’autovettura.

Motivi: assoluta carenza di potere con riguardo all’atto di accertamento dei c.d ausiliari al traffico; nullità formale del verbale per mancanza di sottoscrizione; mancata veridicità dell’accertamento compiuto in quanto gli ausiliari del traffico non possono attribuire al loro atto certezza legale fino a querela di falso; nullità della notifica per mancanza della relata prescritta dall’art. 149 c.p.c.

Un primo rilievo è d’obbligo: il caso deciso non riguarda ed è quindi antecedente all’entrata in vigore dell’art. 17 comma 132 L 127/1997(legge Bassanini bis), ove espressamente viene rimesso ai comuni il potere di ”conferire funzioni di prevenzione ed accertamento delle violazioni in materia di sosta a dipendenti comunali o delle società di gestione dei parcheggi, limitatamente alle aree oggetto di concessione. La procedura sanzionatoria amministrativa e l’organizzazione del relativo servizio sono di competenza degli uffici o dei comandi a ciò preposti. I gestori possono comunque esercitare tutte le azioni necessarie al recupero delle evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti, ivi compresi il rimborso delle spese e le penali”.

Ebbene, esaminando la nuova normativa, non si può dubitare che i dipendenti delle società private di gestioni dei parcheggi sono soggetti legati da un rapporto di lavoro subordinato che intercorre tra essi e la persona giuridica di diritto privato.

La categoria di tali dipendenti va disciplinata ed inquadrata in base a norme di diritto privato previste dal codice civile.

Ora, il citato articolo 12 del codice della strada prevede alla lettera c) un elenco tassativo delle specifiche categorie che possono svolgere compiti ed assumere funzioni relative alla materia di accertamento e prevenzione delle infrazioni stradali.

Tra questi rientrano il personale degli uffici competenti in materia di viabilità delle regioni, province e comuni, limitatamente alle violazioni commesse su strade di proprietà degli enti da cui dipendono.

I dipendenti delle società concessionarie – previsti dall’art 17 comma 32 L. 127/1997 -in quanto privati non sono assoggettati al previo esame selettivo, previsto da apposito regolamento previsto invece per i soggetti elencati nell’art 12 C.d.S al fine di ottenere qualifica idonea e potere di redazione del verbale di accertamento avente efficacia di atto pubblico.

Del resto la loro attività è di mera collaborazione e segnalazione delle infrazioni concernenti la sosta al pagamento.

La stessa legge, infatti, ci dice che la procedura sanzionatoria amministrativa e l’organizzazione dl relativo servizio sono di competenza degli uffici e dei comandi a ciò preposti.

Gli atti redatti dagli ausiliari del traffico devono necessariamente essere convalidati dagli organi competenti, conferendo pertanto quel necessario crisma di legalità. Gli ausiliari del traffico, pertanto, non possono svolgere funzioni proprie di polizia stradale.

Ci domandiamo allora quale valenza giuridica possa avere emettere un decreto legge, quello sopra citato n. 391 del 2 novembre 1999 (ora abrogato), e poi una successiva legge, quella del 23 dicembre 1999 n. 488 che, interpretando autenticamente l’art. 17 comma 132 della L. 127/ 1997, ci fa sapere che agli ausiliari del traffico è conferito potere di contestazione immediata e redazione del verbale di accertamento con efficacia di atto pubblico ex art. 2699 e 2700 c.c.

Nessuno, proprio perché mancano alla base per tali soggetti delle norme che regolamentino l’accesso, i requisiti, le qualifiche, anzi è lecito affermare che tali soggetti sono stati arruolati arbitrariamente, senza pubblico concorso.

In altri termini si è saltato a piè pari un passaggio fondamentale del PROCEDIMENTO per l’attribuzione a taluni soggetti del potere redazione di verbali aventi efficacia di atto pubblico.

I dipendenti delle concessionarie allo stato attuale normativo non sono E NON HANNO RICEVUTO ALCUNA IDONEA E CONFORME AUTORIZZAZIONE a redigere verbali di accertamento delle infrazioni stradali addirittura con efficacia privilegiata.

L’art. 68, L. 23 dicembre 1999 n.488 e l’abrogato decreto legge n. 391 del 2 novembre 1999 sono allora affetti da incostituzionalità.

A ben vedere la stessa sentenza di Cassazione oggetto di commento è perfettamente in linea con tali conclusioni, quando appunto viene affermata si la piena legittimità della loro collaborazione, con i comandi a ciò preposti, all’accertamento delle infrazioni al codice stradale, ma precisando che giammai ai loro atti potrà essere attribuita CERTEZZA LEGALE fino a querela di falso.

L’utilissima, intelligente funzione dei “vigilini”, allora, deve essere necessariamente circoscritta a quella di prevenzione, rimanendo il potere di elevazione della contravvenzione stradale alla esclusiva competenza dei pubblici ufficiali.

Il processo verbale di accertamento di una violazione amministrativa redatto da un pubblico ufficiale è espressione di uno specifico potere di documentazione, con effetti costitutivi sostanziali, conferito dalla legge al pubblico ufficiale: pertanto fa piena prova fino a querela di falso con riguardo ai fatti dal pubblico ufficiale attestati come da lui compiuti o avvenuti in sua presenza, nonché, ovviamente, alla provenienza del documento dal pubblico ufficiale ed alle dichiarazioni delle parti; non si estende però agli apprezzamenti ed alle valutazioni del verbalizzante, ivi comprese, le circostanze di fatto documentate nel verbale che, in relazione alle modalità della percezione, non siano state passibili di conoscenza secondo criteri diretti e oggettivi e la cui conoscenza abbia comportato necessariamente da parte del verbalizzante margini di apprezzamento [4] .

4.- Ciò posto vi sono altre ragioni che militano contro le presunte, illegittime, capacità redazionali degli ausiliari del traffico.

L’art. 203 del C.d.S. prevede che in caso di mancata opposizione al prefetto nel termine il verbale di accertamento debitamente notificato al trasgressore acquista efficacia di TITOLO ESECUTIVO.

Sul punto si registrano pronunzie sia della Suprema Corte di Cassazione che della Corte Costituzionale le quali in buona sostanza hanno affermato la legittimità della suddetta efficacia esecutiva, nel senso che in tema di violazioni al codice stradale, la P.A. può avvalersi di tale documento per accelerare la procedura di riscossione stante l’inerzia del trasgressore che col suo comportamento abbia manifestato volontà di non opporsi alla sanzione irrogata e di non volersi avvalere del beneficio del pagamento in misura ridotta [5].

La formazione del titolo esecutivo inizia proprio al momento della violazione al codice stradale ed ha come presupposto il mancato pagamento o la mancata opposizione.

La redazione del processo verbale di accertamento e la sua notificazione costituiscono rispettivamente l’instaurazione e la prosecuzione del procedimento amministrativo, configurato dalla L.689/91.

Tali atti esprimono in tutta la loro chiarezza e vigore l’esercizio della pretesa sanzionatoria della P.A.

La redazione del verbale costituisce il momento in cui già si forma a favore della P.A. il credito, seppur nei limiti del beneficio del pagamento in misura ridotta, previsto nell’interesse del trasgressore al fine precipuo di arrestare il procedimento amministrativo di riscossione coatta.

Queste indispensabili premesse servono per porre il seguente quesito:

PUÒ IL VERBALE REDATTO DA UN AUSILIARIO DEL TRAFFICO, CHE È SOGGETTO PRIVATO, DIVENIRE TITOLO ESECUTIVO NEI CONFRONTI DELL’AUTOMOBILISTA, ANCHE’ESSO PRIVATO CITTADINO?

La risposta è senz’altro negativa, non avendo il verbale redatto altro valore che quello indiziario.

Ma allora è evidente che conferire il potere di redigere il processo verbale di accertamento agli ausiliari del traffico oltre ad essere contrario alla legge costituzionale rappresenta un comportamento palesemente illogico, in quanto significa privare la P.A. del potere (ma prima di tutto dovere) di attivare quella particolare procedura accelerata di riscossione del credito accordatale per legge.

5.- La Legge Bassanini bis, l’art. 68 della Legge 23 dicembre 1999 n. 488 e l’abrogato decreto legge n. 391/1999, partono da un presupposto che lungi dall’essere pacifico può essere – in questa sede – agevolmente smantellato.

Si afferma che l’ausiliario del traffico può svolgere compiti di prevenzione ed accertamento redigendo il processo verbale che poi viene per così dire convalidato dagli organi competenti.

Dietro tale affermazione della S.C. si annida il sibillino riferimento al fatto che, in buona sostanza, non vi sarebbe alcuna disposizione di legge che vieti alla polizia municipale di elevare contravvenzioni per infrazioni del codice della strada su segnalazione di un soggetto privato presente al momento della commissione della trasgressione.

Ancora, ciò sta a significare che la contestazione e la redazione del verbale sarebbe diversa e ben distinta dalla fase della loro rilevazione.

Questo perché così viene superato l’impasse cui ci si imbatte quando si legge il famigerato art. 12 C.d.S. dove appunto indica, come più volte detto, con elencazione tassativa i soggetti abilitati a svolgere le funzioni di polizia stradale.

In altri termini la predetta suddivisione in due momenti, quello della rilevazione prima e quello della contestazione e redazione del verbale da notificare al trasgressore poi, permetterebbe di utilizzare gli ausiliari al traffico, perché destinati ad operare in una fase non compresa tra quelle di specifica competenza della polizia stradale.

Il ragionamento non convince e va seriamente criticato.

La predetta suddivisione in due fasi non ha alcuna base normativa, ma anzi contrasta con il precedente art. 11 lett. A) C.d.S dove appunto si legge a chiare note che le funzioni polizia stradale sono quelle di ”prevenzione ed accertamento delle violazioni in materia di circolazione stradale”, senza alcuna distinzione di fasi.

L’arcinoto art. 201 C.d.S. prevede poi che la contestazione e la verbalizzazione della violazione al trasgressore deve avvenire in via immediata, salvo ipotesi di impossibilità o la sussistenza dei casi indicati nell’art. 384 reg. att. Cod. Strad.

E’ di tutta evidenza che dovendo la contestazione essere immediata entrambe le operazioni devono essere compiute da un unico soggetto a ciò abilitato.

Nemmeno si può dire che la funzione degli ausiliari andrebbe ad allargare le ipotesi di impossibilità di contestazione immediata in quanto il successivo art. 385 impone “all’organo accertatore di compilare il verbale specificando i motivi per cui la contestazione non ha potuto avvenire immediatamente, TRASMETTENDOLO AL COMANDO O UFFICIO DA CUI DIPENDE”.

EBBENE CHI DEVE TRASMETTERE TALE DOCUMENTAZIONE E’ SOGGETTO ACCERTATORE DIPENDENTE DALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE CHE PERTANTO SI TROVA IN POSIZIONE NON SOLO SUBORDINATA , MA ANCHE SOTTOPOSTO AD UNA SPECIFICA REGOLAMENTATA GERARCHIA.

Mai un privato, dunque.

Perplessità suscitano anche le affermazioni contenute nella sentenza della S.C. n. 11949/99, ove si legge che l’attività degli ausiliari è limitata alla sola rilevazione e segnalazione, con la precisazione però che essi non sono pubblici ufficiali, posto che tale assunto è smentito da altra giurisprudenza sempre della S.C. resa in tema di rilievi fotografici effettuati da un operatore privato a mezzo del ben noto autovelox.

In quella sede si è da tempo consolidato l’orientamento giurisprudenziale per cui il soggetto privato, in quanto non è organo di polizia stradale, non può effettuare accertamento in via esclusiva delle violazioni sui limiti di velocità a mezzo di strumento elettronico omologato (c.d. autovelox) posto che il momento decisivo dell’accertamento è costituito dal rilevo fotografico, cui deve presenziare necessariamente uno dei soggetti previsti dall’art.12 C.d.S. [6]. Pena un’inammissibile interferenza di soggetti privati con le funzioni esclusive della polizia stradale.

Come vengono a coordinarsi questi principi con l’obbligo della polizia stradale di raccogliere denunzie di terzi?

Le conseguenze della nostra impostazione sono le seguenti: in tema di circolazione stradale va ribadito il sacrosanto principio generale della imparzialità della Pubblica Amministrazione, che costituisce una specifica e immanente garanzia per i cittadini; i verbali devono essere redatti da pubblici ufficiali; i pubblici ufficiali possono, anzi hanno l’obbligo di raccogliere le segnalazioni effettuate da privati, tra i quali potrebbero rientrare gli ausiliari.

I suddetti atti pubblici redatti su segnalazioni di terzi, in quanto non compilati contestualmente alla trasgressione delle norme sulla viabilità costituiscono solo materiale indiziario.

E’ forse il caso di dire che l’accertamento della mancata esposizione sulla macchina del contrassegno attestante l’avvenuto pagamento, non dovrebbe essere lasciato in balia di una così ampia discrezionalità di apprezzamento, cioè operato sempre da un soggetto verbalizzante non pubblico ufficiale.

Questa del resto è un’espressione di una corretta politica del diritto.

Con la legge Bassanini bis all’art 17 comma 132 e con l’art. 68 della legge 23 dicembre 1999 n. 488 (e con l’abrogato decreto legge del 2 novembre 1999 n. 391), invece, l’eccezione pare non solo diventata regola ma addirittura viene arbitrariamente ed illegittimamente conferito a soggetti privati il potere di redigere un atto pubblico.

Non si tiene nel debito conto che l’efficacia probatoria dell’atto pubblico risponde ad interessi di ordine costituzionale, perchè è sancita a tutela dell’interesse alla certezza giuridica dell’attività svolta da pubblici ufficiali e sotto questo aspetto risponde anche ad esigenze di garanzia e buon andamento della pubblica amministrazione [7]. Gli ausiliari del traffico allo stato legislativo non hanno però tale speciale potere documentativo.

Il processo verbale è atto pubblico che deve necessariamente promanare da una pubblica potestà documentaria od attestativa, di cui sia investito l’ufficiale. Il potere certificativo deve essere valido erga omnes.

6.- Chiaramente l’accertamento della sosta in seconda fila esula dalla gestione delle società concessionarie della sosta a tariffa.

Si contesta pertanto la legittimazione degli ausiliari al traffico ad elevare tale tipo di infrazione, inserendo nei lori moduli la locuzione che in tali casi si impedirebbe agli altri veicoli di accedere alla sosta a tariffa.

Invero, ove si volesse opinare come legittimo- da parte di tali soggetti- elevare una multa di siffatta specie si verrebbe a creare un nuovo mini- codice della strada autogestito dal privato appaltatore, con un’ampia gamma di infrazioni che vanno ben oltre la semplice inadempienza agli obblighi contrattuali relativi all’uso del posto macchina, derogando ulteriormente alle norme generali sulla viabilità; ciò è inammissibile e contra legem!

L’illogicità ed irrazionalità del meccanismo di sdoppiamento delle due fasi, quella di rilevamento e quella della contestazione viene in questa sede ancor più in rilievo.

La violazione della sosta in seconda fila viene infatti accertata da un semplice ausiliario del traffico che ovviamente non è pubblico ufficiale e poi evidentemente “convalidata” da soggetto diverso che non ha riscontrato direttamente e personalmente.

Come può essere ratificato o convalidato un atto che a monte non poteva in alcuna maniera rientrare nella sfera di competenza di soggetti privati?

In secondo luogo e a monte, potrebbe una semplice delibera comunale ad hoc prevedere ed autorizzare tali accertamenti ?

Riteniamo senz’altro di no.

Invero, essa semplicemente determinerebbe uno straripamento di potere e cioè una vera e propria invasione dell’attività di un organo nella sfera di poteri esclusivi di un’altro.

O, ancora, avremmo un uso di poteri non configurabili in relazione all’organo che abbia irregolarmente agito [8].

7 – Concludendo si può allora affermare che i Comuni vengono di fatto a togliere al singolo cittadino utente della strada quella necessaria, indefettibile garanzia di veridicità delle dichiarazioni riportate in tali verbali.

La mancanza di tale garanzia sovverte ogni principio di democrazia ed ogni successivo controllo o ratifica si risolve in una beffa: non si vede perchè l’utente della strada che è privato cittadino debba essere costretto a pagare una sanzione al Comune accertata, redatta e per di più notificata da un’altro privato cittadino.

Il fatto che il comma 2° dell’art. 68 della L. 23 dicembre 1999 n. 488 preveda, poi, che l’ausiliario del traffico venga nominativamente designato dal Sindaco previo accertamento dell’assenza di precedenti o pendenze penali, getta veramente poca luce sulle modalità di arruolamento, sulle tipologie dei concorsi in base alle quali venga accertata e valutata l’idoneità professionale di tali soggetti. Manca alla base una chiara indicazione normativa, cioè, sull’adozione di un necessario criterio selettivo che, appunto, regolamenti in modo conforme alle vigenti leggi il potere di svolgere funzioni di accertamento delle violazioni del Codice Stradale in materia di sosta a pagamento.

Ancora, è evidente che la “bacchetta magica” del sindaco non può supplire alla previa partecipazione dei futuri ausiliari del traffico ad un corso di formazione, regolato da apposite legge sia in ordine all’oggetto, ai programmi, alla durata che al personale docente.

Non si comprende, inoltre, a quale titolo vengano attribuiti agli ausiliari del traffico le competenze a disporre la rimozione dei veicoli per motivi differenti da quelli dell’accertamento del pagamento della sosta a tariffa ” limitatamente alle aree oggetto di concessione”.

E’ opportuno, poi, fare una considerazione che attiene alle regole ed ai principi contabilistici vigenti in materia: le società concessionarie, in realtà, nel riscuotere i proventi derivanti dalle contravvenzioni, hanno chiaramente assunto la qualità di agenti contabili in virtù di un rapporto di servizio con il Comune e, pertanto, tutte le entrate devono essere inserite come poste attive nel bilancio del Comune. In altri termini, la società comunale che si occupa del traffico e della mobilità ha nelle sue mani una pubblica entrata e deve senz’altro rendere il conto della gestione della sosta a pagamento.

Ricordiamo, infine, che il mancato pagamento della tariffa per la sosta costituisce pur sempre una semplice inadempienza al contratto atipico di posteggio dell’autovettura.

Il responsabile delle dichiarazioni rese nel verbale può senz’altro essere citato in giudizio per danni qualora si accerti che i fatti non corrispondevano al vero.

[1] Riportiamo per intero il testo:

Art. 1.

1- I commi 132 e 133 dell’art 17 della legge 15 maggio 1997 n. 127, si interpretano nel senso che il conferimento delle funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni, ivi previste, comprende , ai sensi del comma 1, lettera e), dell’art. 12 del decreto legislativo 1992 n. 285, e successive modificazioni, i poteri di contestazione immediata, nonché di redazione e sottoscrizione del verbale di accertamento con l’efficacia di cui agli artt. 2699 e 2700 del codice civile.

2- Al personale di cui al comma 132 ed al personale di cui al comma 133 dell’articolo 17 della legge 15 maggio 1997 n. 127, può essere conferita anche la competenza a disporre la rimozione dei veicoli, nei casi previsti, rispettivamente, dalle lettere b) e c) e dalla lettera d) del comma 2 dell’art. 158 del decreto legislativo 30 aprile 1992 n. 285.

3- il termine indicato dall’art. 204, comma 1, del decreto legislativo 30 aprile 1992 n. 285, per l’emissione dell’ordinanza-ingiunzione da parte del prefetto è fissato in centottanta giorni.

Art. 2

1- Il presente decreto entra in vigore lo giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana e sarà presentato per la conversione in legge.

Il presente decreto munito del sigillo dello stato, sarà inserito nella raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana.

E’ fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

[2] Vedi Comunicato relativo al D.L. 2 novembre 1999 n. 391 in G.U. n. 1 del 3 gennaio 2000.

[3] Riportiamo per esteso l’art. 68, inserito nel titolo V delle NORME FINALI della L. 23 dicembre 1999 n. 488 pubblicata nel supplemento ordinario n. 227/L alla G.U. serie generale n. 302 del 27 dicembre 1999, recante l’intitolazione “Funzioni di prevenzione e accertamento di violazioni di disposizione del Codice della Strada.

1.I commi 132 e 133 dell’art. 17 della L. 15 maggio 1997, n. 127 si interpretano nel senso che il conferimento delle funzioni di prevenzione ed accertamento della violazione, ivi previste, comprende, ai sensi del comma 1, lett. e), dell’art. 12 del D.L. 30 aprile 1992 n. 285, e successive modificazioni, i poteri di contestazione immediata, nonché di redazione e sottoscrizione del verbale di accertamento con l’efficacia di cui agli artt. 2699 e 2700 del c.c.

2.A decorrere dal 1 gennaio 2000 le funzioni di prevenzione ed accertamento previste dai commi 132 e 133 dell’art. 17 della L. 15 maggio 1997 n. 127, con gli effetti di cui all’art. 2700 c.c., sono svolte solo da personale nominativamente designato dal Sindaco previo accertamento dell’assenza di precedenti o pendenze penali, nell’ambito delle categorie indicate dai medesimi commi 132 e 133 dell’art. 17 della citata L. 15 maggio 1997.

3.Al personale di cui al comma 132 ed al personale di cui al comma 133 della L. 15 maggio 1997 n. 127 può essere conferita anche la competenza a disporre la rimozione dei veicoli, nei casi previsti, rispettivamente, dalle lettere b) e c) e dalla lettera d) del comma 2° dell’art. 158 del decreto legislativo 30 aprile 1992 n. 285.

4.Il termine indicato nell’art. 204, co. 1, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, per l’emissione dell’ordinanza ingiunzione da parte del prefetto è fissato in 180 giorni.

5.Il D.L. 2 novembre 1999 n. 391 è abrogato. Restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodotti ed i rapporti giuridici sorti sulla base del D.L. 2 novembre 1999 n. 391.

[4] Così Cass. Civ. Sez. Unite civili 25.11.1992 n.12545, in Foro, it,1993/I, col. 2225.

[5] Cfr. Cass. Civ. 13.12. 1995 n. 12777; Corte Costituzionale 23.06.1994 n.255, in Foro It.1994/I, col 3329.

[6] Cfr. Cass. Civ. 20.3.1998 n. 2952 in Arch. Giur. Circ. 1998, 659.

[7] Corte Cost. 10.12.1987n. 504, in Foro it. 1988, I, 2546.

[8] Cfr. in tal senso, Cass. Civ. 24.5.1979 n.2996; Cass. Civ. 10.4.1978 n. 1668.

Note

Nota a Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 25 ottobre 1999 n. 11949

L'articolo Sulla legittimazione degli ausiliari del traffico ad elevare contravvenzioni per violazioni del codice stradale proviene da Giustamm.

Un recente orientamento giurisprudenziale di legittimità, rivisitando la normativa del codice stradale e ponendosi in aperto contrasto con un orientamento ormai consolidato (1), ha evidenziato che il giudice, qualora rilevi che la contestazione immediata della contravvenzione, pur se possibile, non sia stata effettuata dall’organo accertatore, deve legittimamente annullare la multa notificata all’automobilista, in quanto il procedimento sanzionatorio è da considerarsi illegittimo (2).

Il primo fondamentale tassello di questo nuovo indirizzo giurisprudenziale poggia le sue basi sull’esame del rapporto esistente tra le fonti di legge che regolamentano la materia delle sanzioni amministrative e quindi tra le norme del codice stradale, approvato con decreto legislativo 30 aprile 1992 n. 285, e L. 24 novembre 1981 n. 689.

A tal proposito, si è rilevato che la disciplina generale sulle sanzioni amministrative, di cui all’art. 14 della legge 689 del 1981, è chiaramente derogata dalla disciplina dettata per le violazioni del codice stradale dagli artt. 200 e 201, in quanto tali norme, direttamente correlate agli artt. 383 e 384 del reg. di esecuzione ed attuazione del medesimo codice, sono da considerarsi speciali.

Il diverso contenuto tra le due fonti normative è la corretta chiave di lettura.

L’art. 14 della L. 689 del 1981 non fornisce, infatti, alcuna indicazione circa la possibilità di una contestazione immediata ma anzi ne prescinde radicalmente laddove comunque impone di considerare la notificazione del verbale di accertamento come una sanatoria a posteriori di eventuale omessa contestazione; gli articoli 200, 201 C.d.s. e 383 384 reg. esec. Cod. strad., diversamente, prevedono un procedimento sanzionatorio senz’altro più garantista in termini di difesa articolabile dal trasgessore direttamente sul verbale al momento della contestazione ed indicando i casi nei quali non è stato impossibile procedere alla contestazione immediata.

La redazione del verbale di accertamento dell’infrazione al codice stradale costituisce un passo ben preciso del procedimento sanzionatorio volto ad irrogare la multa.

L’omissione di una specifica formalità, quale quella della contestazione immediata, si riflette sulla correttezza del procedimento sanzionatorio.

L’art. 384 reg.esec. indica, a titolo esemplificativo e quindi non esaustivo, i casi di materiale impossibilità della contestazione immediata.

Tale disposizione denota l’incontestabile fatto che ogni qualvolta sia in concreto possibile l’infrazione al codice stradale va contestata immediatamente.

La nuova formulazione dell’art. 201, I comma, C.d.s. – a differenza di quella precedente (cfr. art. 141 testo previgente)- ha chiaramente accentuato il rilievo della contestazione immediata laddove ha stabilito che, qualora la violazione non possa essere immediatamente contestata, il verbale da notificare deve contenere l’indicazione dei motivi che non l’hanno resa possibile.

La prescrizione è funzionalmente collegata alla piena esplicazione del diritto di difesa di colui al quale la violazione è contestata.

Pienezza del sacrosanto diritto della difesa che necessariamente impone un accertamento sulla legittimità del procedimento sanzionatorio.

Se i motivi indicati non sono congrui, infatti, il giudizio di invalidità si direziona sulla legittimità del procedimento sanzionatorio.

La validità dell’atto di accertamento e per l’effetto della sanzione irrogata non può e non deve essere valutata solo in base alla successiva disposizione (art. 201 C.d.s.) che ricollega l’effetto estintivo delle sanzione alla mancanza della notificazione nei termini di legge.

A tutto ciò si aggiunga altra fondamentale circostanza derivante dal fatto che la c.d. legge sulla trasparenza, ispirata ad un principio costituzionale di correttezza dell’attività sanzionatoria, impone a chiare note, ove concretamente possibile, la contestazione immediata ed una motivazione congrua in caso di suo difetto (v. art. 3 legge 1990 n. 241), rimarcando così l’incisiva rilevanza dell’obbligo di procedere alla contestazione immediata.

Del resto anche nel precedente ed ormai superato orientamento giurisprudenziale la Cassazione, pur rilevando che l’eventuale inosservanza dell’obbligo di immediata contestazione non costituisce causa di estinzione quando sia stato successivamente notificato il verbale di accertamento, soleva affermare che tale meccanismo di sanatoria non è valido qualora l’inosservanza di detto obbligo abbia in concreto comportato l’impossibilità da parte del trasgressore di far valere illico et immediate concreti elementi a suo favore e sempre che la rilevanza di tale inosservanza, ritualmente dedotta dall’interessato, sia riconosciuta dal giudice (3).

Si vuole cioè consentire al singolo utente della strada di far valere le sue obiezioni inserendole su un documento (cfr. art. 383 reg. esec. cod. strad.) avente fede privilegiata.

Obiezioni queste che siccome raccolte dallo stesso organo accertatore e racchiuse in un documento avente fede privilegiata, costituiscono valide e solide prove per un possibile annullamento del verbale.

In sostanza, non si può disconoscere il valore probatorio delle dichiarazioni rese dal contravventore se non vanificando il diritto, che gli viene attribuito da espressa disposizione di legge, di imporre la loro verbalizzazione.

Allo specifico diritto di fare inserire nel verbale “le dichiarazioni che gli interessati chiedano che vi siano inserite” segue poi, l’altro diritto a che all’interessato sia “consegnata copia del verbale” così redatto (v. art. 200 C.d.s.).

Non è lecito dubitare, allora, che un’obiezione (rectius impugnazione) differita e cioè innanzi al Prefetto o al competente giudice di Pace assuma un peso notevolmente diverso, dovendo il singolo cittadino ricorrere allo strumento della querela di falso avverso un documento così formatosi per infirmarne la validità, o comunque, più correttamente, stante la riferita attenuata valenza probatoria di un siffatto accertamento, sobbarcarsi l’onere di rinvenire testi a conferma di circostanze di fatto.

Inoltre, se il legislatore ha fornito all’automobilista due specifici strumenti di difesa (il primo immediatamente a mezzo di osservazioni inserite nel verbale ed il secondo in via differita a mezzo di ricorso innanzi al competente organo) a tutela delle sue ragioni, non si vede perché con ragionamenti artificiosi e fittizi si possa azzerare e togliere sic et simpliciter un’arma, una garanzia di legge.

3- Nello sforzo di inquadrare l’attività dell’organo accertatore si è precedentemente osservato che l’art. 384 del Regolamento di esecuzione del codice della strada identifica, senza carattere di esaustività, alcuni casi di impossibilità di contestazione immediata.

Alcuni di essi sono tipizzati senza lasciare, ove ricorrano, margine di apprezzamento in sede giudiziaria circa la possibilità di contestazione immediata, per cui la loro indicazione nel verbale di accertamento notificato implica di per sé l’affermazione ex lege della impossibilità di contestazione immediata. Tali sono l’attraversamento di un incrocio con semaforo indicante la luce rossa; il sorpasso in curva; l’accertamento della violazione da parte di un funzionario o di un agente a bordo di un mezzo pubblico di trasporto; l’accertamento della violazione in assenza del trasgressore e del proprietario del veicolo.

In materia di “accertamento della violazione per mezzo di appositi apparecchi di rilevamento”, le ipotesi in cui nel verbale sia indicato che l’accertamento è stato effettuato con apparecchiatura che consentiva “la rilevazione dell’illecito in tempo successivo, ovvero dopo che il veicolo sia già a distanza dal posto di accertamento” sono tipizzate senza alcun margine di apprezzamento in sede giudiziaria circa la possibilità di contestazione immediata, restando salva, in tali casi solo l’impugnazione – nei modi di legge – del verbale, su tali affermazioni, per difetto di veridicità, ovvero per vizio di costruzione o di funzionamento dell’apparecchio usato per rilevare l’infrazione.

Lascia invece margini di apprezzamento in sede giudiziale, la ulteriore ipotesi prevista dall’art. 384 del regolamento di esecuzione ed attuazione del codice della strada, di impossibilità di contestazione immediata, per essere stato il veicolo comunque nella impossibilità di essere fermato in tempo utile o nei modi regolamentari, ovvero per la impossibilità di raggiungerlo per essere lanciato a eccessiva velocità (art. 384, lett. a).

L’ impossibilità di essere fermato in tempo utile o nei modi regolamentari, va valutata esclusivamente in relazione al servizio di vigilanza così come organizzato dall’Amministrazione, quale risultante dalla motivazione che, nel caso di utilizzazione di apparecchiature diverse da quelle più sopra menzionate, deve essere data nel verbale di accertamento a giustificazione della mancata contestazione immediata.

Si è dunque volutamente e molto ragionevolmente mettere un freno alle possibili contestazioni degli automobilisti rilevando che non possono censurarsi, in sede giudiziaria, le modalità di organizzazione del servizio, che rientrano nella discrezionalità amministrativa non sussistendo alcuna norma che obbliga a disporre più pattuglie.

Occorre ritenere che l’art. 384, prevedendo tra le ipotesi di impossibilità di contestazione immediata, in relazione all’uso di apparecchiature “autovelox”, la “impossibilità di fermare il veicolo in tempo utile o nei modi regolamentari”, tenendo conto delle particolari caratteristiche di tale sistema di accertamento, ha inteso ricomprendere tra i casi di impossibilità di contestazione immediata, in relazione all’uso di apparecchiature “autovelox”, tutti quelli in cui in concreto il servizio sia stato organizzato in modo che il fermo del veicolo in tempo utile e nei modi regolamentari non sia possibile, ovvero scevro da pericolo o comunque tale da distogliere quella pattuglia dall’accertamento di altre infrazioni.

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(1) Cfr. da ultimo, Cass. 11 settembre 1999 n. 9695; Cass. 5 novembre 1998. n. 11097; Cass. 2 luglio 1997 n. 5904, ove si afferma che la mancata contestazione immediata, anche quando ne sussista la possibilità, non costituisce causa di estinzione dell’obbligazione di pagamento della sanzione e non invalida perciò la pretesa punitiva della P.A., allorché comunque si proceda alla notifica del verbale di accertamento della violazione; Cass. civ. 22 marzo 1996, n. 2479; Cass. 1 luglio 1995, n. 7331, in Gius 1995, 22, 3842, ed edita in Arch. giur. circ. 1996, 12; Cass. 13 giugno 1995, n. 6674, in Gius 1995, 20, 2545; Cass. 26 luglio 1993, n. 8356, in Gius 1994, 3, 7, ed edita in Foro it. 1994, I, 772, con note di MEZZABARBA e TRAVI, Arch. giur. circ. 1993, 1057; Cass. 13 ottobre 1992, n. 11176, ivi 1993, 164.

(2) Cfr. Cass. 2.08. 2000 n. 10107; Cass. 3 aprile 2000 n. 4010; Cass. 18 giugno 1999 n. 6123.

(3) Cfr. Cass. 7.11.1998 n. 11245.

Note

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