Il Tar della Calabria, Sez. II di Catanzaro, con la sentenza n. 567 dello scorso 11 marzo, innovando ad un precedente indirizzo giurisprudenziale ha stabilito tre importanti principi in materia di concorsi pubblici, per la copertura di posti vacanti nella dotazione organica.

Col primo principio è stato affermato un indirizzo giurisprudenziale, sulla competenza del Giudice Amministrativo a conoscere e giudicare gli atti riguardanti le procedure concorsuali interne, che modifica una precedente sentenza della Cassazione Sezione Unite.

La Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, con sentenza 11 giugno 2001 n. 7859 – (vedi www.giust.it) in merito ai concorsi interni ha stabilito che: «L’art. 68, quarto comma del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo sostituito dall’art. 29 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (secondo il quale “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”), va interpretato alla luce della regola generale (posta dal primo comma dello stesso articolo) che devolve al giudice ordinario la cognizione di “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni…. incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro”; tale devoluzione, pertanto, riguarda qualsiasi fase dei detti rapporti, dall’instaurazione fino all’estinzione, comprese quelle intermedie, relative ad ogni eventuale vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in carriera e realizzata attraverso una vicenda selettiva di tipo concorsuale» (v. anche Cass., sez. un., sent. 22 marzo 2001, n. 128).

La sentenza della Corte di Cassazione, sezioni unite, allorquando ha sancito la competenza del giudice ordinario in materia di progressioni verticali, lo ha fatto nella constatazione che queste non costituiscono una progressione per saltum, ma rientrano all’interno del rapporto di lavoro e quindi è stata asserita la competenza del giudice ordinario, in contrasto con la sentenza del TAR Calabria sopra riportata.

Su tale argomento in un articolo a firma di Luigi Oliveri (vedi La giurisdizione relativa alle assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, su www.giust.it), si è sostenuto che «si può considerare ormai quasi consolidato l’orientamento giurisprudenziale che ritiene coerente ed applicabile la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative alle assunzioni agli impieghi presso amministrazioni pubbliche».

Chi scrive in passato ha sostenuto la tesi della competenza del Giudice Amministrativo in materia di concorsi interni commentando una ordinanza del Tribunale di Trapani, sez. lavoro – Ordinanza 2 gennaio 2001 (in www.giust.it, con commento dello scrivente, Note in margine a sentenza in materia di competenza dell’Autorità Giudiziaria a decidere sulle controversie per le progressioni verticali), in quanto la selezione concorsuale anche se riservata al personale interno, ha un aspetto di carattere organizzativo, poiché il provvedimento assunto dagli Organi politici ha natura autoritativa e non contrattuale.

Contro tale parere altri autori hanno ritenuto la competenza del giudice ordinario per conoscere controversie in materie di lavoro per le progressioni verticali e/o i concorsi interni (vedi, in www.giust.it, G. Ciaravino, La progressione verticale nel rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni: questioni di costituzionalità e di giurisdizione).

La giurisprudenza amministrativa è stata oscillante affermando ora la propria competenza, ora riconoscendola al giudice ordinario.

IL T.A.R. Palermo sez. I, con propria ordinanza del 23 novembre 2000, pubblicata su www.giust.it, n. 12/2000, pronunciandosi su una impugnativa di un regolamento riguardante le selezioni per progressioni verticali ha riconosciuto la propria competenza, e ha deciso di pronunciarsi nella materia regolamentare, concordemente con quanto da noi affermato, mentre ha rimesso alla A.G.O. la questione riguardante l’ impugnativa del bando.

Il Tribunale di Lucca, con sent. 5 marzo 2002 n. 210 ha affermato la competenza dei TAR anche nei concorsi interni affermando:«L’art. 63 del dlgs. 30 marzo 2001, n. 165 (c.d. testo unico sul pubblico impiego) va interpretato nel senso che esulano dalla giurisdizione del Giudice del lavoro non solo le controversie relative alle procedure concorsuali c.d. esterne, ma anche quelle relative ai concorsi interni, dato che con la disposizione citata il legislatore ha voluto attribuire alla cognizione del giudice amministrativo tutta la materia delle procedure concorsuali, nelle quali, per definizione, non vengono in rilievo diritti soggettivi, tenuto conto altresì della necessità di concentrare presso un unico giudice (TAR Lazio, per i concorsi nazionali, per esempio) la cognizione di controversie destinate a riverberare i propri effetti su un numero più o meno ampio di persone, al fine di evitare i possibili riflessi di un’impugnativa presso i giudici ordinari dislocati su tutto il territorio nazionale con conseguenze facilmente intuibili» (vedi commento di C. Lazzarini, su www.giust.it).

La sentenza del Tar della Calabria riproduce nuovamente il problema ma è in contrasto con la sopramenzionata decisione della Corte di Cassazione a Sezione Unite e con sentenze di altri Tar e di altri Tribunali sezione lavoro, per cui si potrebbe ritenere che essa possa costituire caso a sé stante e potrebbe essere contraddetta da altri Organi giurisdizionali.

Sull’argomento tuttavia è intervenuta ancora una volta la Corte Costituzionale con la sentenza n.194 del 16/5/2002, (vedi www.giust.it), che ha osservato che il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta “l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto pertanto quale figura di reclutamento alla regola del pubblico concorso” (confronta per tutte :sentenza n.320 del 1997, sentenza n.1 del 1999)”

L’affermazione riapre il problema della competenza del giudice in quanto afferma l’espletamento di un nuovo concorso che interrompe il precedente rapporto di lavoro o che quanto meno non presenta una continuità contrattuale che è stato l’elemento che ha fatto propendere per la competenza della A.G.O.

Il secondo principio, stabilito dalla Tar della Calabria, consiste nel riconosciuto diritto a tutti i cittadini di potere ricorrere contro la scelta di un Ente Locale di riservare a selezione interna i posti vacanti, ammettendo una sorta di azione popolare e quindi prescindendo dalla dimostrazione di un proprio interesse al ricorso.

Questo principio è condiviso dal C.G.A. della Regione Siciliana, (e da altri Tar) che ha riconosciuto l’interesse al ricorso a qualsiasi cittadino che avendone i requisiti possa aspirare al posto di cui trattasi. Si condivide pertanto il principio enunciato.

Il terzo principio rivoluziona la prassi istituita in molti Enti di riservare a selezione interna tutti i posti liberi, effettuata attraverso la procedura delle progressioni verticali.

Chi scrive in passato ha sostenuto la identicità delle procedure riguardanti le progressioni verticali con i concorsi interni, sostenendo che nessuna differenza esiste fra i due Istituti, in quanto costituiscono un unicum che in nulla differenziano.

La considerazione non è da poco giacché le progressioni verticali non possono, per il principio stabilito dal Tar della Calabria, coprire tutti i posti disponibili, ledendo il principio previsto dall’art. 3 e dall’art.97 della Costituzione, che consentono a tutti i cittadini di poter accedere ai pubblici impieghi.

Il principio è stato enunciato dalla Corte Costituzionale che sull’argomento si è pronunciata Sentenza 21 gennaio 1999 n. 1, confermando che i posti disponibili debbono essere banditi assicurando l’accesso dall’esterno.

Ancora una volta la Corte Costituzionale è ritornata sullo stesso argomento, in linea con la precedente giurisprudenza (conforme il TAR Calabria), con la Sentenza 16 maggio 2002 n. 194 (vedi www.giust.it) con la quale ha ” dichiarato illegittimità costituzionale dell’art. 3, commi 205, 206 e 207 della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), come modificato dall’art. 22, comma 1, lettere a), b) e c) della legge 13 maggio 1999, n. 133, che prevede la copertura del 70% dei posti disponibili nelle dotazioni organiche dell’amministrazione finanziaria per i livelli dal quinto al nono, mediante apposite procedure di riqualificazione riservate al personale appartenente alle qualifiche funzionali inferiori. Va altresì dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 22, comma 2, della medesima legge 13 maggio 1999, n. 133, che ha fatto salvi gli atti e i procedimenti già adottati.”

La portata di detta sentenza, a nostro avviso, va oltre il ripetuto indirizzo della riserva dei posti all’interno e coinvolge anche alcuni aspetti che sembravano già consolidati.

La sentenza parla di un generale criterio per la copertura dei posti di grado superiore, non distinguendo fra selezioni interne e concorsi interni, per cui si ritiene che anche le disposizioni contrattuali dei rapporti di lavoro con gli enti pubblici debbano essere coinvolte dal pronunciamento della Corte Costituzionale la quale ha parlato genericamente di accesso ad una carica superiore rispetto alla qualifica rivestita, ponendo il divieto di una copertura mediante selezione interna anche in deroga al titolo di studio posseduto, in quanto ha ravvisato in questa procedura una violazione degli artt. 3,51 e 97 della Costituzione.

L’articolo 4 del CCNL per gli enti locali firmato in data 31 marzo 1999, ha disciplinato la materia della progressione verticale, e dispone espressamente che “gli enti disciplinano le procedure selettive per la progressione verticale, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 36 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, numero 29.”

La fonte normativa della progressione verticale è soltanto il contratto collettivo nazionale di lavoro giacché, la precedente normativa riguardante i concorsi interni, secondo le procedure previste dai DPR 347/83, 268/87, 333/90, è stata, per espressa disposizione dello stesso contratto, disapplicata.

Si deve pertanto pervenire alla conclusione che la progressione verticale sostituisce la precedente normativa riguardante i concorsi interni, per cui la natura giuridica della stessa non differisce da quella precedentemente esistente.

Questa affermazione comporta la conclusione che la progressione verticale è atto sostanzialmente diverso e si distingue profondamente da quella orizzontale, mirata questa a verificare e valutare la capacità di ciascuno dipendente di conoscere il proprio ruolo e avere le competenze professionali necessarie per svolgere un livello qualitativamente più alto, tale da meritare un aumento di retribuzione senza che da ciò derivi una modifica né al contratto di lavoro né alla posizione.

Ne consegue che nella progressione orizzontale può certamente essere sufficiente la valutazione che è di competenza del dirigente il quale tiene conto degli elementi siccome espressi nell’articolo 5 del CCNL.

A parere nostro la medesima affermazione non può farsi per la progressione verticale, che avendo come presupposto una selezione pubblica, anche se riservata all’interno delle categorie di appartenenza del personale dipendente, prevede un nuovo reclutamento che si trasforma in un nuovo contratto ed in un nuovo inquadramento in una categoria diversa.

Nella progressione verticale occorre una valutazione del soggetto, della sua potenzialità tecnica professionale, tale da comportare un riconoscimento di una preparazione professionale, che possa consentire una diversa posizione da ricoprire all’interno dell’ente.

Cioè afferma che l’istituto della progressione verticale in nulla si differenzia dal concorso interno che non è un genus differente.

Note

L'articolo Riserva di posti per le progressioni verticali negli Enti locali proviene da Giustamm.

Un istituto nuovo è stato introdotto nella normativa del pubblico impiego, recependo la normativa esistente in parte prevista dalla legge 8/6/1990, n. 241: la concertazione.

Il nuovo contratto per il personale degli enti locali, prevede l’istituto della concertazione sugli atti amministrativi che possano riguardare i dipendenti dell’ente.

Prevede infatti una informazione preventiva alle OO.SS., le quali hanno un tempo accettabile per richiedere la concertazione del provvedimento.

La concertazione deve avere inizio entro quattro giorni dalla comunicazione preventiva e si deve chiudere entro trenta giorni.

Fin qui i termini previsti dal contratto, il quale nulla dice successivamente.

Sorgono quindi le seguenti domande:

quale è la natura giuridica della concertazione?

È un atto di controllo?

Quali sono gli obblighi per la P.A.

Quali sono gli effetti di un mancato accordo?

In ordine al primo quesito, si ritiene dovere evidenziare l’origine della parola concertazione che etimologicamente deriva dal latino “cum certare” che traducendo può voler significare “combattere assieme”, ma anche “sforzarsi assieme di”, raggiungere un risultato, da cui deriva la parola concerto e la parola concertare che lo Zingarelli “Vocabolario della lingua italiana” definisce come “accordare insieme l’armonia delle voci e degli strumenti”.

L’etimologia della parola chiarisce già la natura dell’istituto consistente in una partecipazione attiva della parte sindacale ad armonizzare i provvedimenti che riguardino la categoria, in modo da raggiungere un risultato più adeguato alle esigenze che nasce dal raffronto con la parte interessata, nell’interesse pubblico, della imparzialità e trasparenza della P.A.

Già precedentemente il legislatore ha introdotto una norma che prevede la collaborazione con il destinatario del provvedimento, imponendo al titolare della funzione amministrativa l’obbligo di portare a conoscenza l’inizio di un procedimento a suo carico al fine di consentire allo stesso la possibilità di comunicare il proprio punto di vista e le proprie ragioni onde mettere nelle condizioni chi deve provvedere di avere piena conoscenza delle ragioni altrui.

Una tale norma, introdotta con l’articolo 7 della legge 6-8-1990, n. 241, per tutti i procedimenti amministrativi di cui l’organo conosce il destinatario, obbliga al rispetto di un preciso procedimento, ineludibile in quanto può comportare la dichiarazione di atto viziato nella forma, e l’obbligo per l’organo titolato ad emettere il provvedimento della P.A., di pronunciarsi sulle osservazioni pervenute da parte del destinatario del provvedimento, respingendole o modificando il testo originario del provvedimento qualora condivise.

Le motivazioni sulle opposizioni costituiscono infine parte integrante dell’atto amministrativo, sulle quali il giudice eventualmente adito è chiamato a pronunciarsi anche nel merito.

Nel diritto amministrativo la partecipazione preventiva degli interessati al provvedimento non era conosciuta se non tra soggetti pubblici nella forma definita “di concerto” , per cui più organi di una stessa o di diversa amministrazione davano il loro assenso per l’emanazione del provvedimento.

La chiave di volta si è avuta con la legge 241-1990, con la norma detta che ha modificato i comportamenti dei soggetti pubblici.

Questo obbligo giuridico, per alcune amministrazioni è diventato una metodologia di lavoro che l’hanno fatta propria non per espressa disposizione giuridica, ma per scelta operativa.

Ci riferiamo ad alcune Autority della P.A., specie in campo economico, che hanno pubblicizzato il testo di un provvedimento che intendono emanare, avvertendo tutti i possibili destinatari, di cui non si può preventivamente identificare un elenco, la propria disponibilità a prendere in esame suggerimenti e rilievi che possono essere trasferiti nel testo emanando, con lo specifico intento di migliorare il contenuto in modo da renderlo più adeguato all’utenza e alla soluzione dei problemi che si intendono affrontare.

Questa metodologia di lavoro si è rivelata vincente, in quanto non ha costretto il soggetto emittente di intervenire successivamente per modificare parti, che alla luce della esperienza, si sono successivamente mostrate inadeguate o insufficienti, evitando o prevenendo ricorsi o opposizioni, realizzando quella economia gestionale amministrativa richiesta.

Si ritiene che la concertazione deve inquadrarsi in tali concetti, in un campo in cui la contestazione e il reclamo dei propri diritti più forte si fa sentire.

Certamente però la concertazione non può inquadrarsi in un controllo amministrativo preventivo, in quanto: perché un atto amministrativo possa essere qualificato di controllo occorre che il soggetto emittente abbia la potestà di annullare l’atto, nell’esercizio di un potere di autotutela della P.A., non necessariamente gerarchicamente sovraordinato e comunque appartenente alla amministrazione pubblica, cioè non giurisdizionale.

Deve pertanto escludersi una tale natura di atto di controllo, bensì di un sub-procedimento richiesto perché venga ad emanarsi un atto amministrativo perfetto.

L’atto sottoposto a concertazione non può avere la natura giuridica di atto negoziato, in quanto in tali casi la legge prevede necessariamente la stipula di un atto fra due parti che si vincolano al rispetto reciproco dei patti sottoscritti, e quindi a un vero e proprio contratto sinallagmatico.

Lo stesso contratto di lavoro degli enti locali prevede la contrattazione decentrata su alcune materie, che si differenzia dalla concertazione in quanto le materie soggette a contrattazione decentrata possono essere applicate solo se si sottoscrive l’accordo con le parti sindacali.

Nella contrattazione vi sono due soggetti di pari dignità giuridica che sono chiamati ad incontrarsi nelle volontà e nessuna delle due parti può richiedere le reciproche obbligazioni se non hanno manifestato la loro espressa volontà in un atto conclusivo sottoscritto.

Nella concertazione non si è in presenza di due soggetti contrapposti di pari dignità giuridica, in quanto la P.A. mantiene la sua supremazia che le deriva dal potere di assolvere ad una funzione pubblica e di potere comprimere gli interessi dei destinatari, per una pubblica utilità.

Ne consegue che nella concertazione la PA può emettere il provvedimento anche senza il consenso delle OO.SS., in quanto preminente è riconosciuto il pubblico interesse, nel nome del quale il soggetto titolato agisce, purchè sia motivato e aderente a un principio di ragionevolezza, coerentemente con le finalità dei poteri che gli sono conferiti dalla legge.

Ma per le finalità sopra indicate, espresse dalle norme legislative o di contratto, deve essere seguita la procedura provvedimentale.

Ne consegue che il provvedimento potrà essere annullato dalla autorità giudiziaria adita per vizio di forma, senza sindacare il contenuto, se rispondente alle necessità pubbliche o meno.

Da queste semplici osservazioni deriva la ulteriore conseguenza logica che l’organo titolato ad emanare il provvedimento deve motivare l’atto, come per tutti i provvedimenti amministrativi, ma lo deve fare in modo particolare perché deve evidenziare le ragioni di pubblica utilità che non consentono di recepire le osservazioni od opposizioni, in modo convincente, nel senso che un giudice adito può sindacare le ragioni che sono espresse nell’atto.

Un provvedimento amministrativo che non tiene in alcun conto le osservazioni formulate, in un procedimento soggetto a concertazione, ignorandole, può essere annullato, perché viziato di eccesso di potere per mancanza di motivazione adeguata.

Da qui l’obbligo di dare compiute motivazioni qualora il titolare del potere di emettere l’atto ritenga di non conformarsi alle osservazioni e suggerimenti presentati.

Il contratto prevede che la concertazione deve avere inizio entro quattro giorni, cioè entro detto periodo deve essere avviata la convocazione della delegazione trattante e questa deve concludersi entro trenta giorni.

Con una norma di indirizzo, invita le parti ad attenersi a determinati principi di tolleranza reciproca, anche se non si ritiene che essa sia vincolante, ma può, in un eventuale giudizio essere oggetto di valutazione del giudice, sul comportamento tenuto da una delle parti.

Devesi tuttavia ritenere che qualora la concertazione non si concluda, il provvedimento non può essere emanato, o se emanato non può avere efficacia.

Riteniamo tuttavia che la concertazione possa essere considerata conclusa qualora le parti hanno espresso i loro punti di vista in maniera completa, che necessariamente possono non coincidere.

Infatti il contratto prevede che nel relativo verbale possono essere evidenziate le posizioni reciproche, che devono essere riprese e riportate nel provvedimento conclusivo.

Qualora la concertazione non si concluda con un incontro delle posizioni reciproche, si può ritenere concluso l’obbligo della PA e questa in sede di emissione del provvedimento deve motivare il perché si discosta dalle opinioni dell’altra parte, ma non deve necessariamente attendere lo spirare del trentesimo giorno per dare corso al provvedimento relativo.

Infatti nell’economia della gestione amministrativa, non potendosi acquisire alcun ulteriore elemento, nessun motivo ragionevole impedisce l’adozione dell’atto.

Si ritiene cioè che l’atto non possa essere impugnato per attività antisindacale.

E’ questo un ulteriore aspetto che bisogna considerare, e cioè la mancata osservanza della procedura della informazione preventiva e della concertazione, qualora richiesta, di per sé configura l’ipotesi di attività antisindacale, come prevista dall’art. 28 della legge 300-1970, inquadrando il provvedimento fra gli atti annullabili per la sola inosservanza procedurale, che in materia di pubblico impiego, viene dichiarato dall’A.G.O.

Note

L'articolo La concertazione negli enti locali proviene da Giustamm.

Ancora una volta la Magistratura è intervenuta per dichiarare illegittimo il comportamento della P.A. di ricoprire con concorsi riservati all’interno i posti disponibili di dirigente.

Con la soprariportata sentenza del C.G. A. di Palermo n. 463, del 25 settembre 2001, il Supremo consesso affronta il problema sulla modalità di copertura dei posti.

In termini lapidari, ma chiari, afferma doversi espletare per concorso pubblico e non per concorso interno per soli titoli.

Il fatto poi che l’Ente trovasi nella Regione Siciliana, soggetta a riserva di legge sulla materia, non acquista alcun rilievo in quanto si afferma che in ogni caso occorre osservare la regola generale posta dal D.L.vo n. 29/93, che costituisce norma fondamentale di riforma economico-sociale , come precedentemente deciso con le sentenze dello stesso C.G.A. n. 486 del 16/9/1998, e n. 127 del 24/2/1998.

“Il carattere di norma fondamentale di riforma economico sociale del D.L.vo 29/93 escludono, quindi, che il sistema delineato , ritenuto costituzionalmente rilevante ex art. 97 della Costituzione, dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 1 del 4/1/1999), non sia applicabile alla Regione Siciliana”.

Il problema viene necessariamente inquadrato nel più ampio ambito affrontato precedentemente dalla Corte Costituzionale chiamata a decidere sulla prassi più volte tentata dalla P.A. di riservare al personale interno l’accesso ai posti disponibili.

Si ricorda come la Corte abbia annullato l’art. 3, commi 205, 206, 207, l. 28 dicembre 199, n. 549 come modif. dall’art. 6 comma 6 bis d.l. 31 dicembre 1996 n. 669 conv. in l. 28 febbraio 1997 n. 30, che riservava interamente i posti disponibili del ministero delle finanze e abbia sancito il principio che l’accesso alle carriere della P.A debba necessaria essere aperta al pubblico concorso.

Sull’argomento si sono levati i plausi di autori come Pietro Virga e Sabino Cassesse, i quali hanno evidenziato il mal costume delle PP.AA. di non consentire l’accesso dall’esterno ai posti disponibili.

L’esperienza suggerisce che anche per l’espletamento dei concorsi per posti a tempo determinato si debba fare ricorso a selezioni preventive per profilo, almeno per quelle di più frequente interesse, cosicché gli enti possano poi attingere alle graduatorie sulla base delle proprie esigenze organizzative.

Si deve sottolineare che ancora oggi, sotto forme diverse, si continua a perseverare, istituendo “un genus apparentemente diverso” delle cosiddette progressioni verticali che sono state previste in tutti i contratti collettivi di lavoro che riproducono lo stesso principio di riservare esclusivamente all’interno la copertura dei posti, in barba alla sentenza della Corte e al principio dell’ art. 3 e 97 della costituzione.

Sarebbe auspicabile anche l’impugnativa avanti la Corte Costituzionale dell’articolo 91 comma 3 del D.L.vo 18/8/200, n. 267, che prevede la possibilità di riservare interamente al personale dipendente alcuni posti in relazione ad una professionalità acquisita esclusivamente all’interno.

La genericità dell’assunto dell’ultimo periodo, si presta a interpretazioni deformanti e sostanzialmente bypassanti il principio di cui al secondo comma dell’art 97 della costituzione, lasciando alla discrezionalità della P.A. di definire le figure professionali acquisiste esclusivamente all’interno.

La sentenza che si commenta estende la normativa prevista dal d.lvo 29/93 (ora dlvo 165/2001) ai concorsi per la copertura dei posti di dirigenti riconoscendo doversi fare ricorso a quanto previsto dal detto decreto legislativo.

Il comma 1 dell’articolo 28 del dlvo 165/2001, prevede che l’accesso alla qualifica di dirigente di ruolo avviene esclusivamente a seguito di concorso per esami.

Per la Regione Siciliana e per tutte le regioni a statuto speciale, si deve escludere che non sia applicabile quanto la legge regionale prescrive nel senso che tutti i concorsi si esplicano per soli titoli per il periodo di tre anni ( fino a dicembre 2001).

La differenziazione non è da poco se si tiene conto dell’importanza che assume la figura del dirigente, chiamato ad una competenza professionale specifica e qualificata, il quale deve dimostrare le capacità di dirigere altre persone, che certamente non possono essere verificate con il solo concorso per titoli.

Lo stesso articolo 28 al secondo comma prevede due distinte procedure concorsuali ma non quella della riserva all’interno.

Ciò ci induce ad affermare che non si possa stilare una graduatoria riservata al personale interno.

In sede di regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi si devono disciplinare i contenuti delle selezioni, che possono essere semplificati nel caso di assunzioni a tempo determinato, evidenziando la necessità di svolgere prove selettive anche per il ricorso ai contratti di formazione e lavoro.

La selezione attraverso le procedure concorsuali costituisce la regola ordinaria per le pubbliche amministrazioni locali.

Le regole che presiedono ai concorsi sono contenute nell’articolo 97 della Costituzione, DLGS n. 165/2001, nel DLGS n. 267/2000, nel DPR n. 487/1994, nel DPR n. 693/1996 e, per i dirigenti, nel DPR n. 324/2000.

Per il reclutamento nella PA si devono tenere in evidenza i seguenti principi di carattere generale che così si possono riassumere: a) adeguata pubblicità della selezione, scelta cioè che rimette ai singoli enti l’obbligo di assicurare una ampia circolazione e conoscibilità della volontà di procedere ad assunzioni, senza imporre specifici e particolareggiati adempimenti; b) imparzialità nelle modalità di svolgimento; c) economicità e celerità, anche attraverso il ricorso a forme di preselezione mediante il ricorso a sistemi automatizzati; d) verifica dei requisiti attitudinali e professionali attraverso meccanismi oggettivi e trasparenti; e) pari opportunità;

La composizione delle commissioni deve essere formata solo facendo ricorso ad esperti e con esclusione dei componenti gli organi politici dell’amministrazione, di coloro che ricoprono cariche politiche, dei rappresentanti sindacali o designati dalle organizzazioni sindacali.

Ma come si pone l’art. 28 D.L.vo con quanto previsto dall’articolo 90, 92 e 110 del D.lvo 18/8/2000, n. 267?

Detti articoli consentono agli Enti locali di assumere personale a tempo determinato per gli uffici del Sindaco o Presidente, la cui durata non può essere superiore al periodo previsto per il mandato del Sindaco/presidente, alle sue dirette dipendenze, per espletare le funzioni di supporto al potere politico, ma senza responsabilità di gestione non potendo essere destinatari di PEG.

L’articolo 92 prevede la possibilità di assumere personale a tempo determinato pieno o part time, per sopperire a particolari esigenze di servizio.

L’articolo 110 primo comma prevede la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a tempo determinato per la copertura dei posti per le qualifiche dirigenziali.

L’articolo 110 secondo comma consente la nomina di dirigenti al di fuori della dotazione organica, entro il limite del 5% dei posti di organico della dirigenza e dell’area direttiva. Negli Enti locali dirigenti e categoria D.

Portando alle estreme conseguenze la possibilità di nomina, potrebbe verificarsi che tutti i posti di dirigente possano coprirsi con incarichi a tempo determinato vanificando quanto contenuto nell’articolo 28 del D.lvo 165/2001.

Riteniamo che una tale ipotesi debba essere prevista nello Statuto e nel Regolamento di organizzazione dei servizi e che la P.A. nel piano annuale delle assunzioni debba prevedere il ricorso ad uno o ad un altro sistema secondo le politiche di gestione.

In effetti si riscontrano le seguenti esigenze:

a) obiettività e trasparenza della azione amministrativa riservando l’accesso ai posti di dirigente ai più meritevoli;
b) Necessità di assicurare una carriera al personale in servizio presso l’ente.

c) Richiesta di flessibilità politica per la ricerca del personale più vicino alle posizioni degli amministratori.

Riuscire a coordinare le tre esigenze è il compito degli amministratori cui è lasciata un margine di discrezionalità ma che non può oltrepassare il limite della imparzialità di cui all’articolo 97 della cost. e la richiesta di professionalità per la gestione dell’ente, che deve essere dimostrata da comprovati titoli di studio, nonché da capacità manageriali da accertarsi in sede di concorso.

In particolare allorquando si vogliono conferire incarichi a tempo determinato per le funzioni dirigenziali.

Il Consiglio di Stato con il parere 5 febbraio 2001, n. 471, ha accolto il ricorso di un dipendente il quale lamentava il conferimento di un incarico senza motivazione e senza comparazione idonea a dimostrare la preferenza per soli motivi professionali, ribadendo che anche per gli incarichi fiduciari non è consentito bypassare il principio di trasparenza nella gestione della cosa pubblica, secondo quanto affermato dall’art. 3 della legge 241/1990.

E’ stato quindi affermato che ” l’esigenza della motivazione degli atti conclusivi di procedure selettive del personale, sia pure semplificate e largamente informali, risulta in ogni caso pienamente compatibile con la natura privatistica del rapporto di lavoro.”

Nel sistema di scelta del personale da promuovere nella qualifica superiore, non può mancare l’obbligo per il datore di lavoro della motivazione, obbligo che “va desunto dall’applicabilità del rapporto contrattuale dei generali principi di correttezza e buonafede di cui agli artt. 1175 e 1375 cc”.

Lo stesso Consiglio di Stato chiarisce che “la clausola di correttezza e buona fede non solo costituisce il presupposto di responsabilità risarcitoria del datore di lavoro, per la perdita di chance di altri lavoratori, ma può determinare anche l’invalidità dell’atto finale della procedura selettiva”.

Operativamente riteniamo che per prima debba ricercarsi nello Statuto la previsione della possibilità di coprire i posti di dirigente mediante contratti a tempo determinato, che il regolamento di organizzazioni degli uffici e dei servizi, lo specifichi con procedure particolareggiate, che sulla scelta della persona cui conferire l’incarico si dia ampia pubblicità e trasparenza in modo da motivare il provvedimento evidenziando i requisiti professionali del prescelto che si dimostrino superiori a quelli posseduti da altri concorrenti.

Similmente il concorso per la nomina di dirigente non può essere circoscritto a specifiche categorie di persone ma aperto a tutti i possibili concorrenti che presentino i requisiti professionali predefinite in quanto è interesse della P.A. selezionare i migliori per funzioni di grande responsabilità e per una corretta gestione degli Enti, e non solo per osservanza da quanto prescritto dalla nostra Carta Costituzionale.

Nulla vieta che dipendenti appartenenti all’ Ente che bandisce la selezione, possano partecipare, ma senza preferenza alcuna e senza riserva.

Esprimiamo quindi un giudizio positivo sulla portata della sentenza, che consente di allontanare la prassi che riteniamo, a lungo andare, funesta per la qualità professionale della nostra P.A., in quanto verrebbe a mancare la competizione che è il presupposto per il miglioramento qualitativo.

Desideriamo augurarci che simile indirizzo giurisprudenziale venga applicato anche per le cosiddette “progressioni verticali” previste dai contratti di lavoro, che non fanno altro che ripristinare di fatto situazioni identiche sotto una diversa voce, ma che porteranno le PP.AA. ad avere professionalità obsolete o scarsamente competitive, in quanto per l’esperienza maturata, si profila la chiusura totale dell’accesso dall’esterno nei gradi intermedi della P.A. venendo questa riservata esclusivamente al personale in servizio, anche derogando al titolo di studio, con la conseguenza che professionalità non preparate saranno chiamate a coprire posti in modo assolutamente inadeguato rispetto alle competenze richieste.

Un indirizzo diverso da quello oggi concluso e riportato nei CCNL potrà aversi solo dalla giurisprudenza, ponendo nel nulla i concorsi che non consentono a chi è senza lavoro di partecipare alle selezioni pubbliche, dando l’opportunità ai migliori ed ai più preparati di inserirsi nel mondo del lavoro pubblico.

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V. C.G.A., SEZ. GIURISDIZIONALE – Sentenza 25 settembre 2001 n. 463

Note

L'articolo Divieto di copertura dei posti di dirigente con esclusiva riserva agli interni proviene da Giustamm.

Il Tribunale di Trapani nella qualità di giudice del lavoro ha emesso una ordinanza, accogliendo il ricorso di un dipendente per la partecipazione alle prove selettive con riguardo alla progressione verticale prevista dall’art. 4 del CCNL.

Il giudice del lavoro ha ritenuto legittima la lagnanza del ricorrente ed ha ordinato la ammissibilità con riserva alla selezione, rinviando ad un giudizio di merito il successivo procedimento.

Nella motivazione della sentenza si legge che nessuna delle parti pone in dubbio la competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Anzi, riportando quanto ha espresso l’agenzia ARAN nel parere del 12 aprile 2000, distingue in modo sostanzialmente fra le procedure selettive interne, la progressione verticale nel sistema di classificazione.

La ordinanza ha rilevato che le procedure per progressione verticale attengono all’area privata in quanto derivano da fonte negoziale.

Quindi rimangono interamente nell’area del diritto civile, richiedendo la formalizzazione della decisione con atti di diritto privato.

Ne consegue, secondo l’ordinanza del giudice del lavoro, che il passaggio alla categoria superiore, per effetto dell’articolo 4 del contratto collettivo nazionale di lavoro per il comparto degli EE.LL, non comporta la cessazione del precedente rapporto di lavoro sottoscritto nella categoria inferiore, non essendo l’inizio di uno nuovo contratto nella categoria superiore, bensì un passaggio ad una categoria diversa.

Sostanzialmente equipara la progressione verticale con la progressione orizzontale, in cui non assume rilevanza l’aspetto della selezione interna, che viceversa deriva da una valutazione dei dirigenti.

Il primo quesito da porsi riguarda la natura giuridica della selezione interna per progressione verticale.

A parere del giudice, non comportando un nuova stipulazione di contratto, ma prosecuzione del contratto preesistente tra la pubblica amministrazione e il dipendente, senza soluzione, si ritiene che le relative vertenze rimangono di competenza del giudice del lavoro.

Capire esattamente la natura giuridica della progressione verticale costituisce elemento fondamentale ai fini della dichiarazione di competenza della materia: il giudice ordinario oppure il giudice amministrativo.

L’articolo 4 del CCNL per gli enti locali firmato in data 31 marzo 1999, ha disciplinato la materia della progressione verticale, e dispone espressamente che “gli enti disciplinano le procedure selettive per la progressione verticale, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 36 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, numero 29.”

La fonte normativa della progressione verticale è soltanto il contratto collettivo nazionale di lavoro in quanto, la precedente normativa riguardante i concorsi interni, secondo le procedure previste dai DPR 347/83, 268/87, 333/90, è stata, per espressa disposizione dello stesso contratto, disapplicata.

Si deve pertanto pervenire alla conclusione che la progressione verticale sostituisce la precedente normativa riguardante i concorsi interni, per cui la natura giuridica della stessa non differisce da quella precedentemente esistente.

Questa affermazione comporta la conclusione che la progressione verticale è atto sostanzialmente diverso e si distingue profondamente da quella orizzontale, mirata questa a verificare e valutare la capacità di ciascuno dipendente di conoscere il proprio ruolo e avere le competenze professionali necessarie per svolgere un livello qualitativamente più alto, tale da meritare un aumento di retribuzione senza che da ciò derivi una modifica né al contratto di lavoro né alla posizione.

Ne consegue che nella progressione orizzontale può certamente essere sufficiente la valutazione che è di competenza del dirigente il quale tiene conto degli elementi siccome espressi nell’articolo 5 del CCNL.

A parere nostro la medesima affermazione non può farsi per la progressione verticale, che avendo come presupposto una selezione pubblica, anche se riservata all’interno delle categorie di appartenenza del personale dipendente, prevede un nuovo reclutamento che si trasforma in un nuovo contratto ed in un nuovo inquadramento in una categoria diversa.

Cioè nella progressione verticale occorre una valutazione del soggetto, delle sue potenzialità tecnico professionali, tali da comportare un riconoscimento di una preparazione professionale, che possa consentire una diversa posizione da ricoprire all’interno dell’ente.

Il Prof. Pietro Virga nella rivista elettronica www.giust.it ha pubblicato un articolo su “Progressione verticale mediante procedure selettive”, in cui tra l’altro si legge quanto segue “Per il personale degli enti locali, l’art. 6, 12° comma, della L. 15 maggio 1997 n. 17 ha consentito ai comuni e alle province di indire concorsi riservati al personale dipendente in relazione a particolari profili professionali “caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente” (comma 12).

Per il personale statale dell’amministrazione finanziaria, l’art. 3 della legge 28 dicembre 1995 n, 549, modificato dall’art. 22 della legge 28 febbraio 1997 n. 30, ha consentito agli impiegati di qualifica inferiore, anche privi di prescritto titolo di studio, di accedere alla qualifica superiore mediante procedure seguite da un corso di riqualificazione.”

Senonché le norme relative alla progressione verticale mediante selezione interna dell’amministrazione finanziaria sono state dichiarate costituzionalmente illegittime dalla Corte costituzionale con la sentenza del 4 gennaio 1999 n. 1.”

È consequenziale che l’illustre studioso ritiene che non ci sia differenza alcuna fra il concorso interno, e la selezione per la progressione verticale, per cui ritiene che la censura della Suprema Corte, debba parimenti essere rivolta alle stesse procedure selettive.

Cioè afferma che l’istituto della progressione verticale in nulla si differenzia dal concorso interno che non è un genus differente.

Se concordiamo, per le motivazioni avanti dette, con quanto indicato dal Virga, si devono trarre alcune conseguenze che si riassumono:

Le selezioni per le progressioni verticali devono tenere conto della limitazione dei posti disponibili da riservare all’interno, la cui percentuale non può essere superiore al 50%, secondo le indicazioni date dalla sentenza n.1 del 1999 dalla Corte costituzionale;

La competenza a conoscere le controversie sorgenti dalla selezione pubblica è della Autorità giudiziaria amministrativa e non del giudice ordinario, il quale deve dichiarare la propria incompetenza a decidere, salvo disapplicare, “incidenter tantum”, sulle norme regolamentari, restando preminente l’aspetto pubblicistico della materia, in quanto attiene alla organizzazione e non alla gestione di un contratto di lavoro.

Sullo specifico punto si è pronunciata la Corte Costituzionale con l’ordinanza 4 gennaio 2001, n.2 pubblicata su www.giust.it n. 1/2001, in merito al ricorso proposto dal TAR Catania, riguardante la presunta illegittimità costituzionale dell’articolo 68, 4° comma del D.Lgs.vo 3/2/1993, n.29, che ha trasferito la competenza a conoscere le controversie di lavoro dal giudice amministrativo a quello ordinario.

Il Tar Catania aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale, ritenendo che l’intera materia del rapporto di lavoro, sia l’aspetto regolamentare, sia quello contrattuale, doveva ritenersi devoluta all’A.G.O., in quanto in contrasto con l’art.3 e articolo 24 della Costituzione.

La Corte Costituzionale ha viceversa affermato infondata la questione di legittimità, in quanto ha ritenuto che sussiste e non contrasta con la Carta, la previsione legislativa della ripartizione della competenza in materia regolamentare alla giurisdizione amministrativa, mentre la gestione del rapporto di lavoro vero e proprio alla A.G.O..

La Suprema Corte , in motivazione, si è pronunciata ancora su un aspetto importante per la materia che ci compete, affermando “l’erroneità del presupposto interpretativo da cui muove, il remittente, secondo cui la procedura concorsuale di cui trattasi (concorso esterno e concorso interno n.d.r.), avrebbe differente natura, per i concorrenti in quota di riserva e per quelli esterni, trattandosi, viceversa per gli uni e per gli altri di una procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando; che pertanto l’intera controversia deve ritenersi attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 68, 4° comma del decreto legislativo n.29 del 1993”;

Sulla base di tale principio, di deve affermare che tutte le volte che il giudice del lavoro viene invocato per controversie che riguardano l’aspetto organizzativo, questi deve rimettere la questione al giudice amministrativo, riservandosi di decidere soltanto sugli aspetti di gestione del contratto.

Nelle progressioni verticali, se impugnato il regolamento oppure il bando, emanato in esecuzione di una norma regolamentare, che l’Ente deve emanare per dare attuazione al dispositivo contrattuale (art.4), competente è il T.A.R. e non il giudice del lavoro.

IL T.A.R. Palermo sez. I , con propria ordinanza del 23 novembre 2000, pubblicata su www.giust.it, n. 12/2000, pronunciandosi su una impugnativa di un regolamento riguardante le selezioni per progressioni verticali ha riconosciuto la propria competenza, e ha deciso di pronunciarsi nella materia regolamentare, concordemente con quanto da noi affermato, mentre ha rimesso alla A.G.O. la questione riguardante l’ impugnativa del bando.

Come può evincersi dai documenti citati, ancora non chiara appare la competenza sulla materia, anche se si può affermare che la ordinanza della Corte Costituzionale abbia dato un indirizzo preciso e concreto sulla ormai annosa querelle a chi debbano attribuirsi le competenze: giudice ordinario o amministrativo.

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V. TRIBUNALE DI TRAPANI, SEZ. LAVORO – Ordinanza 2 gennaio 2001

Note

L'articolo Note in margine a sentenza in materia di competenza dell’Autorità Giudiziaria a decidere sulle controversie per le progressioni verticali proviene da Giustamm.

E’ stato con vero piacere che ho accettato di intervenire nel presente dibattito in quanto il tema trattato è stimolante per alcune considerazioni da comunicare a coloro che hanno responsabilità di governo, sia a livello centrale sia a livello locale.

Il tema si presta ad alcune considerazioni di grande attualità nel momento in cui il nostro ordinamento statale e locale presenta uno sconvolgimento nella impostazione e nella sua globale rivisitazione, completamente capovolto rispetto a quello anteriore che si basava sul concetto ereditato nel secolo XIX°, proprio della Rivoluzione francese della centralità e unicità dello Stato, quale organizzazione suprema e sovrana, da cui deriva ogni potere, che si dirama a livello locale.

Per citare il Presidente Alberto de Roberto, l’antica competenza illimitata del legislatore ordinario è venuta meno e le Autonomie locali si presentano dotate di un potere primario e diretto derivante loro dalla Costituzione.

Questo sconvolgimento, che denominiamo federalismo, rompe schemi che siamo stati abituati a osservare o a teorizzare, creando certamente fra gli operatori del diritto e della pubblica Amministrazione disorientamenti e mancanza di punti di riferimento nella azione di governo per il soddisfacimento dei servizi a favore della collettività che, rimodernandosi e evolvendosi in senso socialmente avanzato, reclama una maggiore trasparenza nella azione pubblica e una maggiore e più reale imparzialità ed eguaglianza di trattamento.

Non starò certo a esporre i nuovi principi del diritto e le modifiche intervenute nell’ordinamento in quanto questo meglio e più compiutamente di me lo fanno illustri studiosi e docenti universitari, come abbiamo avuto modo di ascoltare alcuni minuti or sono.

Il mio intervento invece vuole essere un contributo per una meditazione sulla bontà delle soluzioni adottate dal legislatore nell’intento di perseguire un nuovo ordinamento locale, evidenziando le discrasie che si manifestano nella pratica attuazione delle nuove regole giuridiche, vivendo giorno per giorno una realtà amministrativa a contatto con l’utenza pubblica che poi deve essere la prima destinataria della azione pubblica.

Separazione dei poteri politici e gestionali
E’ notorio che si è teorizzato ed applicato un nuovo schema di gestione dei servizi pubblici con la modifica del rapporto di pubblico impiego, attuato con il decreto legislativo del 1993, il n. 29, ripreso, ribadito, aggiustato e rivisitato più volte con successive norme primarie e sfociato infine nel decreto legislativo n. 165 del 30/3/2001, integrato con il decreto legislativo 145 del 2002.

Il principio cui vogliamo fare riferimento è la separazione dei poteri di direzione politica che comporta una discrezionalità politica di valutazione dei bisogni della società di cui sono portatori gli amministratori eletti dal popolo che rappresentano la maggioranza della volontà espressa dalla comunità cittadina, e la gestione della attività amministrativa che deve essere lasciata ai dirigenti intendendo con questa espressione coloro che sono investiti di un mandato pubblico di responsabilità di attuazione delle scelte politiche fatte da altri, in modo da calibrare la propria azione in conformità con le leggi vigenti e nel rispetto della imparzialità e trasparenza della gestione, secondo quanto sancito espressamente come principio generale dall’articolo 97 e 3 della costituzione italiana.

Questo principio è stato teorizzato da illustri studiosi e statisti, fra cui citiamo il Presidente della Repubblica Luigi Einaudi, il quale ha affermato essere auspicabile che, nell’organizzazione dello Stato-ordinamento la gestione della res pubblica venga svolta da parte di funzionari preparati per le materie di propria competenza ed indipendenti dal corpo politico in quanto più idonei al rispetto della azione democratica.

Con le leggi vigenti i dirigenti, cioè i responsabili della gestione della cosa pubblica, sono stati investiti della autonomia di azione sotto il profilo giuridico, venendo riconosciuti nel bene e nel male responsabili dei provvedimenti adottati, dei quali sono chiamati a rispondere alla Stato inteso come ordinamento giuridico.

Però si è posto un problema non indifferente su come conciliare la indipendenza nella gestione con il perseguimento degli obiettivi dati dall’organo politico, in quanto solo a questo è stato riconosciuto il potere-dovere di individuare i bisogni della collettività ed individuare gli obiettivi da perseguire in relazione alle risorse finanziarie disponibili.

Si è cioè presentato il problema, a nostro giudizio ancora irrisolto, di trovare un equilibrio efficace che limiti al massimo le patologie, sempre possibili, tra indipendenza dei dirigenti e perseguimento degli obiettivi politici.

Il principio è stato statuito nell’ordinamento degli enti locali, nel decreto 267/2002, all’articolo 101, laddove si prevede espressamente che il dirigente deve osservare le direttive date dal Sindaco e dagli altri organi politici raggiungendo gli obiettivi da questi individuati, rispondendo non solo sotto il profilo giuridico ma anche sotto il profilo della cosiddetta responsabilità gestionale, propria dei dirigenti.

Per questo si sono previsti organismi preposti alla valutazione della efficacia della attività amministrativa e pubblica, con il compito di riconoscerne le capacità operative e di soddisfacimento della richiesta di servizi da parte dell’utenza.

Abbiamo fin qui voluto accennare alla impalcatura della costruzione istituzionale per potere successivamente passare alla verifica di come nella realtà si compenetra e si realizza, per rimarcare, qualora ce ne fossero, vizi o discrasie operative.

I presupposti giuridici su cui si basa l’impalcatura della legge sul pubblico impiego sono:

1 – indipendenza nella gestione dei dirigenti;

2 – managerialità degli operatori;

3 – valutazione dei risultati.

Questi presupposti a nostro giudizio non sempre, anzi spesso non sono applicati.

Il presupposto indefettibile è la indipendenza della gestione da parte dei dirigenti, che solo essendo liberi o sottoposti soltanto alla legge possono operare con reale trasparenza e imparzialità.

La domanda allora che ci dobbiamo porre riguarda se i dirigenti nel nuovo sistema istituzionale come vigente, operano al meglio, oppure se il potere politico possa direttamente o indirettamente condizionare in modo pesante l’azione amministrativa, togliendo di fatto ogni potestà decisionale, con la conseguenza che avremmo operato una trasformazione della amministrazione solo formalmente, senza incidere realmente sul modo di agire e di attuare i servizi.

Cioè avremmo ancora una volta operato in modo gattopardesco d’avere cambiato tutto per fare restare tutto come prima.

A tale proposito annoto che il dirigente viene nominato dal Capo della Amministrazione, scegliendolo nell’organico dell’ente, con un contratto dalla durata non inferiore ad anni due e comunque non superiore al periodo previsto per il mandato politico.

Ritengo più opportuno che il periodo contrattuale di incarico fosse ricondotto al periodo previsto per il mandato politico del capo della amministrazione, in modo da evitare che il dirigente possa essere sottoposto a pressioni di ordine politico per l’adozione di determinati provvedimenti in contrasto con il principio della trasparenza e imparzialità della azione amministrativa.

Verso tale versante già il legislatore sta andando e lo vediamo fra le proposte di legge e nel dibattito che si svolge a livello di forum. Ma occorre accelerare il processo per consentire al più presto di andare a regime.

Nucleo di valutazione
Il capo della amministrazione è l’unico organo competente a erogare il premio di incentivazione ai dirigenti avvalendosi del nucleo di valutazione spesso formato da persone non idonee al compito, in quanto non è richiesta alcuna specifica capacità professionale, e quindi più propense a fare proprie gli indirizzi del capo della amministrazione, che ad esprimere un giudizio sereno e il più possibile obiettivo, con i limiti reali che tale giudizio comporta. Occorre poi tenere conto che spesso il funzionamento del nucleo di valutazione comporta una spesa ben più alta di quella che deve distribuire.

Fin quando si trattasi di dirigenti di ruolo, nessun problema particolare si pone in quanto i condizionamenti possibili sono limitati e in un certo senso consentono un certo equilibrio per il rispetto del principio della separazione delle competenze.

In questo senso si sta andando mediante la istituzione del cosiddetto Comitato dei Garanti, che dovrebbe essere un organo indipendente dal potere politico e capace di valutare realmente l’attività professionale dei dirigenti

Dirigenti con incarichi a tempo determinato
Con la legge comunemente denominata Bassanini dal nome del ministro proponente (legge 127 del 1997), per la prima volta si è consentito che il capo della amministrazione possa nominare dirigenti a tempo determinato scegliendoli fra il personale in servizio con qualifica non dirigenziale oppure accedendo all’esterno. Chiaramente ci riferiamo a quanto previsto ora dall’articolo 110 del decreto legislativo 267/2000.

Devo ammettere che chi parla è stato un forte assertore del ricorso alla nomina dei dirigenti mediante contratto a tempo determinato, per supplire o alla mancanza di dirigenti o per sostituire chi, a giudizio dell’organo politico, non si era dimostrato all’altezza del compito.

Devo tuttavia notare che il risultato cui è approdato il ricorso agli incarichi dirigenziali a tempo determinato, è stato quello di legare in maniera indissolubile la permanenza del dirigente nella carica al politico, di cui sostanzialmente è diventato una longa manus, senza autonomia operativa e soprattutto emanando provvedimenti anche di non stretta osservanza delle norme, pur di raggiungere l’obiettivo posto dall’organo politico.

Questa dipendenza operativa falsa il principio voluto dal legislatore e non rende imparziale l’azione della Pubblica amministrazione con gravi conseguenze sotto il profilo della reale osservanza della giustizia sociale.

Altro problema che si è potuto rilevare è che il dirigente temporaneo, ma non solo esso, tende più a dare ascolto alle direttive che gli provengono dal capo della amministrazione, dal quale è stato nominato, dal quale sarà giudicato anche ai fini economici, dal quale potrà avere ulteriori benefit economici e di carriera, piuttosto che a quelle provenienti da altri organi politici della stessa amministrazione. Apprendiamo e condividiamo pienamente la proposta di legge presentata dall’on.le Bocchino ed altri di limitare drasticamente il ricorso agli incarichi dirigenziali temporanei, dichiarando per legge nulli gli atti di nomina di un numero di dirigenti superiore alla percentuale ammessa.

I controlli interni
Voglio sottoporre inoltre all’attenzione dei rappresentanti del Governo presenti, un altro aspetto non indifferente delle discrasie operative che riguardano i controlli intesi come verifica vera dei provvedimenti sotto il profilo amministrativo, cioè la rispondenza degli atti gestionali alle norme di diritto (controllo di legittimità), sotto il profilo della economicità della gestione (controllo economico), sotto il profilo del raggiungimento degli obiettivi posti da tutti gli organi politici (controllo strategico).

Devo dire che dei tre, il controllo di legittimità degli atti assume una importanza particolare in quanto il cittadino si aspetta e chiede pressantemente di non essere discriminato in nessun senso e il concetto di vera di democrazia si coniuga indissolubilmente con quello di eguaglianza che non può essere solo formale ma sostanziale, che in una società avanzata e consapevole dei propri diritti arriva anche alle cose più immediate e dirette.

Oggi chiunque si attende dal dirigente una risposta sollecita, efficace ed imparziale ai propri bisogni, che va dalla possibilità di frequentare la scuola, dall’avere servizi ambientali decenti, dal potere manifestare la propria opinione su argomenti che interessano la collettività ed essere ascoltato, dall’avere strade transitabili e così via di questa fatta.

Ma qual’è la situazione attuale dei controlli in materia di trasparenza e di imparzialità della P.A., a seguito la trasformazione dell’ordinamento, la soppressione dei Comitati di controllo, di cui nessuno rimpiange la scomparsa?

Chi, a giusta motivazione o meno, si ritiene leso nei propri diritti o nelle proprie aspettative non ha altra scelta che fare ricorso al TAR contro un provvedimento ritenuto illegittimo, con il risultato che spesso ci rinuncia perché troppo oneroso, troppo lento e quindi tardivo nelle aspettative dei cittadini, che vorrebbero una giustizia immediata e efficace.

Questa coscienza da parte di chi deve emettere i provvedimenti riguardo alla difficoltà e all’inerzia da parte dei privati, consente una azione amministrativa più spigliata e meno osservante della legalità, creando scontento nel cittadino e critica allo Stato ordinamento.

Si metta poi in conto il caso in cui il provvedimento non leda il diritto del cittadino il quale non può considerarsi legittimato alla presentazione di un ricorso giurisdizionale perché in termine tecnico non ha interesse al ricorso, e si vede come tanti provvedimenti, sostanzialmente illegittimi perché non osservanti il principio della imparzialità e della trasparenza, vengono posti in essere senza consentire allo Stato-ordinamento di potere porli nel nulla.

Si consideri ancora una vasta gamma di atti gestionali che vengono adottati dall’organo politico con evidente vizio di legittimità per incompetenza (solo relativa e non assoluta); atti annullabili ma non nulli, che possono sì essere annullatati, ma solo se impugnati entro un termine decadenziale e non prescrizionale.

Trasparenza e legalità, fattori irrinunciabili della P.A.

E’ questo a nostro giudizio una questione che il legislatore non può più sottovalutare o ignorare, perché diffusa è una azione di amministrazione pubblica di micro-illegittimità, non colpita e non perseguita.

Molto prima di me l’emerito professore Pietro Virga, commentando l’evoluzione legislativa dell’ ordinamento degli enti locali, ha denunciato questo pericolo, affermando che il nostro ordinamento si stava sudamericanizzando , in quanto il controllo di legittimità degli atti amministrativi viene lasciato al solo giudice penale con tutti i limiti del giudice penale, il quale, necessariamente per essere impegnato in più fronti del vivere sociale non può che attenzionare i fatti patologici gravi o a cui la opinione pubblica assegna una grande importanza, trascurando o non tenendo in alcuna considerazione la micro illegittimità della pubblica amministrazione.

Ma questo non vuole dire che il bisogno di giustizia vera non sia sentita dalla collettività.

Segretari comunali e provinciali

In questo contesto si inserisce la questione dei segretari comunali e provinciali.

E’ noto che con la legge 142 di riforma delle autonomie locali i segretari comunali sono stati investiti del parere di legittimità sugli atti amministrativi posti in essere dagli organi politici ma non dagli organi di gestione.

Con la legge Bassanini del 1997, n. 127, all’articolo 17, si è soppresso tale parere, e la sua soppressione fu considerata come la rimozione di un pesante fardello nella azione amministrativa.

Nella Regione Siciliana, per una artificiosa interpretazione dell’assessorato agli Enti locali, si è dovuto attendere la legge n.30 del 2000 per sopprimere tale parere.

Non credo che la permanenza del parere di legittimità dei segretari comunali potesse cambiare le cose dal momento che le considerazioni di dipendenza sostanziale dal corpo politico ed in particolare dal capo della amministrazione, valide per i dirigenti, possono essere riprodotte pari pari anche sul Segretario comunale.

Si ricorda a tale fine che i segretari comunali e provinciali sono nominati dal capo della amministrazione, con possibilità di mancata riconferma alla scadenza del mandato, con valutazione ai fini del trattamento economico, con la attribuzione o revoca ad nutum dell’incarico di direttore generale.

Possiamo dire che il segretario comunale è più ricattabile del dirigente in materia di carriera e di trattamento economico e quindi sostanzialmente non dotato di indipendenza nella attività amministrativa.

C’è poi un altro aspetto da considerare, voluto dalla legge, in base al quale il dirigente opera con i poteri del privato imprenditore, svincolato quindi dal rapporto gerarchico, per cui può avere impartite direttive ma non esiste più il cosiddetto rapporto gerarchico per cui il direttore generale o il segretario generale non può avocare a sé gli atti e revocarli o modificarli.

Se si considera che nella attività odierna della pubblica amministrazione la prevalenza dei provvedimenti amministrativi è data dalle determine dirigenziali, non è consentito al Segretario generale di potere annullare un atto illegittimo.

Nell’immaginario collettivo sia degli amministratori ma soprattutto dei cittadini la figura del segretario comunale e provinciale è abbinata a quella di tutore della legalità e della trasparenza degli atti, anche in difformità dell’ azione degli amministratori.

E fino a poco tempo fa lo era.

Oggi non più, perché a questo funzionario non sono più dati questi poteri e non può intervenire sulla legalità né per ricorso gerarchico, né per parere, ma solo per consulenza, se richiesta e purché sia conforme al parere dell’organo politico.

Possiamo affermare senza possibilità di smentita che oggi si è mobbizzata per legge la figura del segretario comunale, tanto che qualche amministratore sostiene essere inutile la sua presenza in seno all’Ente, e quindi ne propone la soppressione.

Lo stesso partito di An in cui, Ella, eccellenza, milita, nello stesso progetto di legge dell’on.le Bocchino ha previsto la soppressione della figura del Segretario comunale, poi ritirata, ma non accantonata, secondo quanto riportato da Italia Oggi che posso dare in visione.

Riteniamo che i segretari comunali possono ancora svolgere un ruolo all’interno delle autonomie, valido e soprattutto a tutela della legalità, quali funzionari conoscitori dell’ordinamento e rispettosi dell’ordinamento.

Allora la categoria dei segretari comunali e provinciali chiede al Governo di essere valorizzata, di essere indipendente nel senso di non essere condizionabile nella azione di legalità nel solo interesse della collettività che si vuole servire. Respingiamo fortemente le censure di incostituzionalità della figura del Segretario comunale, affermando che non si può fare di questi funzionari semplici certificatori della realtà amministrativa.

Difensore civico
Un altra figura che ancora stenta ad essere introdotta è quella del difensore civico al quale dovrebbe essere affidata la competenza della difesa della legalità dei provvedimenti dell’ente, ed in particolare della micro-illegittimità.

Lo Stato ordinamento riserva la istituzione di questa figura alla autonomia statutaria degli enti, lasciando loro la facoltà di prevederlo negli statuti o di non prevederlo affatto.

Stante la novità dell’istituto quasi tutti gli statuti hanno previsto la presenza del difensore civico, ma poi le amministrazioni non hanno dato corso alla sua nomina o perché non hanno approvato il regolamento di attuazione o non hanno nominato il difensore o non l’ hanno rinnovato alla scadenza.

Il Difensore civico è stato, come è noto, previsto negli ordinamenti dei popoli del Nord Europa, ed è stato garanzia di legalità sostanziale ed efficace della azione pubblica, per una democrazia reale e imparziale.

Nel nostro ordinamento invece stenta ad affermarsi, non dando allo stesso i poteri di intervento se non quello della denuncia, e forse non dandogli neppure i mezzi finanziari per contrastare una azione viziata da micro illegittimità.

Tuttavia la sua presenza nell’ente potrebbe essere importante e determinante per temperare le vere o presunte illegittimità riscontrate dai cittadini, per una sostanziale trasparenza nella vita amministrativa.

Per il difensore civico, se si vuole una attività indipendente, si deve legiferare a livello generale prevedendo legislativamente il possesso dei requisiti professionali o di esperienza nella vita civile in modo da rispondere a precise caratteristiche di equilibrio di giudizio e di conoscenza delle leggi amministrative.

Ma per non violare la Costituzione come novellata con la legge costituzionale n. 3 del 2001, occorre fare del difensore civico una magistratura onoraria con i poteri di annullamento degli atti della pubblica amministrazione, simmetricamente con quanto previsto per il Giudice di pace in campo civilistico e penalistico.

Il difensore civico allora avrebbe i poteri del giudice amministrativo pronunciandosi su istanza di parte, su materie determinate per importi e contenuti.

Avvicineremmo certamente i cittadini alla giustizia vera, immediata e senza spese, e realizzeremmo quella trasparenza e imparzialità della amministrazione tanto auspicata.

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(*) Intervento pronunciato dal dr. Alberto Provenzano nella sala della Provincia Regionale di Trapani al convegno tenutosi il giorno 25/10/2002 con la partecipazione del sottosegretario agli Interni sen. Antonio D’Ali e del sottosegretario alla funzione pubblica sen. Learco Saporito.

Note

L'articolo Il nuovo assetto della dirigenza degli enti locali nel previsto scenario della riforma. Prospettive e soluzione alle problematiche in atto <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a> proviene da Giustamm.

Con la circolare n. 11 del 17.12.1999, pubblicata sulla GURS del 24.12.1999 – parte I n. 60 pag. 45, l’Assessorato agli Enti Locali ha avvertito le Amministrazioni comunali e le province regionali che dalla data del 31.12.1999 le Sezioni del CO.RE.CO. centrale e provinciali, per effetto della scadenza del termine previsto dall’art. 1, comma 1, della l.r. 19.8.1999, n. 17, avrebbero cessato l’attività non trovando nessun titolo o legittimazione di prosecuzione.

Il CO.RE.CO. Centrale di Palermo, nella seduta del 28/12/1999, ha rivendicato la propria esistenza e la propria competenza al controllo degli atti degli Enti Locali, dandone avviso agli stessi e all’Assessorato Regionale Enti Locali ed al Presidente della Regione Siciliana.

La questione sulla legittimazione dei CO.RE.CO. Centrale e Provinciali a poter esercitare il controllo sugli atti degli Enti Locali deriva dalla previsione normativa della l.r. n. 17 del 19.8.1999, art. 1, comma 1, la quale ha statuito che detti CO.RE.CO. continuino a svolgere la propria funzione fino al 31.12.1999.

Dopo tale data il legislatore regionale non ha emanato ulteriori provvedimenti legislativi che prorogano la funzione del controllo degli atti degli Enti Locali.

Devesi rilevare sull’argomento che in passato leggi successive hanno sanato l’attività dei Comitati Regionali di Controllo nei periodi compresi dalla data di scadenza di una precedente previsione legislativa e la data di rinnovo delle funzioni di controllo.

La stessa l.r. n.17/99, all’art.1 – 2° comma – prevede la sanatoria dell’attività svolta dai Co.Re.Co. nel periodo compreso tra il 1° gennaio 1999 e l’entrata in vigore della legge medesima.

A questo punto sorge la domanda se, in relazione alle norme costituzionali e alla giurisprudenza emanata dalla Corte Costituzionale, sia stato legittimamente operato da parte del legislatore regionale, il quale disattendendo precise norme costituzionali, ha dato effetto retroattivo alla norma sui controlli, senza preoccuparsi di prevedere legislativamente i rapporti nell’intervallo temporale che si andava a sanare.

Le domande che ci si pone sono le seguenti:

a) Si dà per scontato che gli Organi di Controllo abbiano continuato la loro attività anche senza previsione legislativa;

b) Si dà per scontato che gli Enti Locali abbiano continuato ad inviare gli atti ai Co.Re.Co., senza tener conto dell’avvenuta scadenza della legittimazione legislativa;

c) Quale sorte hanno avuto eventuali provvedimenti non inviati al Co.Re.Co. per il controllo, per i quali sarebbe stato opportuno che il legislatore avesse previsto un termine perentorio entro il quale inviare ai Co.Re.Co. per il controllo, quei provvedimenti degli Enti Locali che non avevano avuto il riscontro.

Sull’annosa questione la Costituzione ha previsto, all’art.130, l’obbligo di sottoporre al controllo di legittimità gli atti adottati dagli Enti Locali, rinviando alla legge ordinaria l’esercizio, anche in forma decentrata di tale controllo.

Sulla questione il Presidente della Sezione Centrale del Comitato Regionale di Controllo, Dott. Giovanni Cassata, in un articolo apparso sul sito internet giust.it, ha evidenziato che l’art.130 della Costituzione si rivolge al legislatore statale, il quale modificando le leggi attuative ha snellito enormemente il numero degli atti sottoponibili a controllo, e per ultimo con la legge 8.6.1990, n°142, art.45.

La Corte Costituzionale con l’importante sentenza del 4.5.1992, n°208, si è pronunciata in ordine al rinnovo degli organi degli Enti Locali territoriali, che spesso per inattività legislativa o amministrativa degli enti preposti alla nomina hanno esercitato la loro funzione in regime di prorogatio. Caso specifico nella Regione Siciliana sono state le soppresse C.P.C., il cui rinnovo è stato differito per lungo tempo, prima di intervenire con una legge regionale la n°44/1991.

La Corte Costituzionale ha sancito con tale sentenza il principio che risulta lontano dal modello costituzionale il ricorso alla prorogatio degli organi, in quanto di fatto, si demanda all’arbitrio di chi deve provvedere alla sostituzione, di determinare la durata, pur prevista a termine, del legislatore ordinario, violando in tale maniera il principio della riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa, nonché quelli dell’imparzialità e del buon andamento.

A seguito la pubblicazione di detta decisione della Corte Costituzionale, il legislatore nazionale ha emanato il D.L. 16.5.1994, n°293, convertito nella legge 444/94, con il quale si dichiara la delegittimazione degli organi amministrativi venuti a scadenza, nel momento in cui ha termine la previsione temporale legislativa.

Con lo stesso D.L. si è imposto alle Regioni ad autonomia speciale, tra cui la Sicilia, l’obbligo di provvedere entro il termine di mesi sei per rivedere la propria normativa sulla materia.

La Regione siciliana con la l.r. 28.3.1995, n°22, ha recepito le disposizioni del decreto legge n°293 convertito nella legge 1994, n°444, e all’art.1 ha previsto che le disposizioni sopracitate si applicano nella Regione siciliana agli organi di amministrazione attiva, consultiva e di controllo della Regione, nonché degli Enti pubblici da essa dipendenti o comunque sottoposti a tutela, controllo o vigilanza.

Dalla dizione dell’art.1 della l.r. n°22/95 si evince chiaramente che in tale regime rientrano anche gli organi di controllo della regione.

Sull’argomento la giurisprudenza si è pronunciata in maniera oscillante, sanando di fatto i provvedimenti emanati dagli organi di controllo, per effetto della legge regionale 28.3.1995, n°22, mentre con un’altra sentenza dello stesso C.G.A., ha stabilito che l’attività posta in essere da una Commissione provinciale di controllo i cui componenti si trovano in regime di prorogatio sine die, è illegittimo, stabilendo quindi il principio che è indispensabile che il legislatore regionale emani con propria legge la proroga dell’attività di controllo.

Alla luce delle considerazioni sopra riportate rimane la questione se gli organi di controllo, centrali o provinciali, che non hanno ricevuto la proroga con una legge regionale, possano considerarsi operare legittimamente o meno, accedendo alla tesi sostenuta dall’Assessore regionale agli Enti Locali o a quella sostenuta dal Co.Re.Co. Centrale che con una serie di argomentazioni giuridiche ha sostenuto la propria legittimazione a continuare il controllo.

A parere di chi scrive le argomentazioni addotte dal Co.Re.Co. centrale, devono essere rivolte più al legislatore regionale che agli Enti locali, utenti del controllo di legittimità, e ai funzionari di detti organi che devono osservare le norme legislative.

Evidenziato che l’obbligo dell’invio degli atti all’Organo di controllo fa capo al Segretario verbalizzante, il quale è tenuto ad un preciso adempimento di legge, a questo punto rimane la questione se detto funzionario viola i propri obblighi che gli derivano dalla legge, qualora ometta di trasmettere gli atti al Co.Re.Co. competente per materia e territorio oppure, qualora invia gli atti, se i Co.Re.Co. possono legittimamente deliberare, annullando o approvando gli atti medesimi.

Non riteniamo che un organo, costituito con legge regionale, dopo la scadenza del termine previsto dalla legge, possa, da sé, decidere se continuare o meno nella propria attività, disattendendo il principio costituzionale stabilito dall’importante sentenza della Corte del maggio 1992, n°208, laddove non riconosce agli organi istituzionali il potere di determinare la durata non prevista dalla riserva di legge che appartiene soltanto al legislatore.

Ci troviamo quindi di fronte ad una precisa violazione della Costituzione già definita ed accertata dalla Corte.

D’altra parte è anche vero che l’art.130 della Costituzione impone l’obbligo del controllo di legittimità degli atti, anche se limitato agli atti fondamentali.

L’altra considerazione è il fatto che il regime dei controlli non è venuto meno, secondo quanto previsto dall’art.14 e seguenti della legge 44/91, ma è anche vero che non esistono più, perché delegittimati, i Co.Re.Co. che vengono incardinati in persone fisiche che devono esercitare il controllo.

I componenti che continuano la loro attività, si ritiene non hanno alcuna legittimazione a potere esercitare il controllo, in quanto il termine legislativo previsto per la loro funzione è spirato e neppure può invocarsi il regime giuridico della prorogatio.

Non si ritiene infatti che detto principio giuridico possa applicarsi, distinguendo con una sottigliezza, fra organi scaduti naturalmente o meno, come fa il Co.Re.Co., in quanto se si legge la sentenza della Corte Costituzionale, si evince la preoccupazione della stessa di evitare che qualcuno possa sostituirsi anche di fatto alla competenza del legislatore, prodigandosi perché venga omessa l’attività legislativa che l’art.130 appunto della Costituzione riserva al legislatore, esercitandosi in tale maniera l’arbitrio di determinare una scadenza diversa da quella prevista dalla legge.

Note

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