Sul mito della doppia conformità

1) Ad avviso di chi scrive quello in esame è un vero e proprio mito “nomopoietico”, che sarebbe senz’altro eretico tentare di rimettere oggi in discussione, soprattutto alla luce di una recentissima sentenza della Corte Costituzionale, che oltre a esprimere una severa  censura al legislatore regionale, ha per così dire formulato una sorta di avviso in proposito al legislatore statale impegnato nella conversione del D.L. 69/2024, poi avvenuta, con rilevanti modificazioni, con la Legge 105/2024.

2) Il riferimento è alla sentenza 125/2024, relativa alla questione incidentale di legittimità costituzionale dell’art. 135 comma 7 della Legge della Provincia Autonoma di Trento n. 1/2008, sollevata dal T.R.G.A., sede di Trento con ordinanza del 22 novembre 2023, in quanto la diposizione provinciale consentiva il rilascio della concessione edilizia in sanatoria semplicemente in base alla conformità alle norme urbanistiche vigenti al momento della presentazione della domanda e quindi in contrasto con il principio di uguaglianza e con i “principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica” di cui agli artt. 4 e 8 dello Statuto della Regione Autonoma Trentino-Alto Adige, tra i quali rientrerebbe il requisito della “doppia conformità” ex art. 36 del T.U. edilizia approvato con il DPR 380/2001.

La Corte Costituzionale, com’era agevole prevedere ricordando la sua costante giurisprudenza in materia, ha infatti confermato tale prospettazione ed accolto la questione di costituzionalità rilevando che:

“3.– Nel merito, le questioni sono fondate per violazione degli artt. 4 e 8 statuto reg. Trentino-Alto Adige.

3.1.– Questa Corte ha da tempo ritenuto necessario, ai fini della “regolarizzazione” delle opere realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, «l’assoluto rispetto delle relative prescrizioni “durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza” (da ultimo, sentenze n. 24 del 2022, n. 77 del 2021, n. 68 del 2018 e n. 232 del 2017), con la conseguenza che risultano sanabili i soli abusi formali (opere realizzate in difetto di, o in difformità dal, titolo edilizio), che non arrecano danno urbanistico-edilizio» (così, da ultimo, sentenza n. 93 del 2023). In questa prospettiva, si è chiarito che il principio della cosiddetta “doppia conformità”, «nel delimitare presupposti e limiti della sanatoria, riveste importanza cruciale nella disciplina edilizia e, in quanto riconducibile alle norme fondamentali di riforma economico-sociale», vincola anche la potestà legislativa di regioni ad autonomia speciale a cui sia riconosciuta, a livello statutario, una competenza primaria in materia urbanistica (sentenza n. 24 del 2022; nello stesso senso, sentenza n. 232 del 2017).

3.2. La Provincia autonoma di Trento è titolare di una competenza legislativa primaria in materia di «urbanistica e piani regolatori» (art. 8, numero 5, statuto reg. Trentino-Alto Adige), la quale deve essere esercitata – ai sensi dell’art. 4 del medesimo statuto – in armonia con «i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica» e nel rispetto «delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica» (si veda la sentenza n. 231 del 1993).

3.3.– L’art. 135 della legge prov. Trento n. 1 del 2008 ha introdotto – oltre a una disposizione sull’accertamento di conformità coerente con l’art. 36 t.u. edilizia (art. 135, comma 1) – anche una disciplina che, diversamente da quanto previsto a livello statale, consente di rilasciare concessioni edilizie in sanatoria per opere conformi «al momento della presentazione della domanda, alle norme urbanistiche vigenti e non in contrasto con quelle adottate» (art. 135, comma 7). In sostanza, nel territorio provinciale è stata ammessa – in via generalizzata – la possibilità di regolarizzare, sul piano amministrativo, opere che, al momento della loro realizzazione, si ponevano in contrasto con gli strumenti urbanistici a quel tempo vigenti, dietro pagamento di una sanzione pecuniaria maggiorata del 20 per cento. Una simile disciplina, venendo a derogare al requisito della cosiddetta “doppia conformità”, si pone in evidente contrasto con una norma fondamentale di riforma economico-sociale della Repubblica, quale è quella contenuta nell’art. 36 t.u. edilizia, che, al comma 1, consente il rilascio della concessione in sanatoria «se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».”

Significativo è che la Corte abbia ritenuto di dover anche precisare che “né infine incide sulla questione in esame la sopravvenuta vigenza dell’art. 1 del decreto-legge 29 maggio 2024, n. 69 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione edilizia e urbanistica), la cui conversione, peraltro, è ancora pendente. Anche a non voler considerare, infatti, che tale intervento non ha inteso superare il requisito della cosiddetta “doppia conformità”, ma ne ha circoscritto l’ambito di applicazione agli abusi edilizi di maggiore gravità, è assorbente il rilievo che il giudice rimettente deduce la violazione di una norma fondamentale della materia che condiziona la disposizione della legge provinciale in esame, rispetto alla quale il d.l. menzionato è sopravvenuto, sicché esso non si applica alla fattispecie sottoposta all’attenzione del rimettente, che quindi non ne deve fare applicazione.

Va ribadito, in ogni caso, che spetta allo Stato – sia in sede di definizione dei principi fondamentali della materia «governo del territorio», sia in sede di adozione delle norme fondamentali di riforma economico-sociale – il compito di stabilire, a tutela dell’effettività della disciplina urbanistica ed edilizia su tutto il territorio nazionale, i casi in cui il requisito della cosiddetta “doppia conformità” debba trovare necessaria applicazione ai fini del rilascio della concessione in sanatoria, nonché i casi in cui possano ammettersi limitazioni alla sua concreta operatività.

Ne consegue che a tale disciplina statale dovranno conformarsi tanto le regioni a statuto ordinario, quanto le regioni a statuto speciale nell’esercizio delle rispettive competenze legislative: il che non avviene in relazione alla disposizione provinciale censurata, la quale deroga in via generalizzata al requisito della cosiddetta “doppia conformità”.”

3) Dunque, per la Corte la portata assiologica dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001 è duplice, poiché non siamo in presenza soltanto di un principio fondamentale della materia “governo del territorio” ex art. 117, 3° comma Cost. che la legislazione delle Regioni a statuto ordinario è tenuta a rispettare, ma anche di un limite per le autonomie speciali, cosicché la sua qualificazione in termini di “norma fondamentale di riforma economico-sociale della Repubblica” la pone persino in una posizione di superiorità gerarchica rispetto ai primi, così da poter “circoscrivere” l’esercizio dello ius variandi da parte del legislatore statale in merito ad esso, che pure ne avrebbe la competenza, a differenza del legislatore della Provincia Autonoma di Trento, come segnalato dalla sentenza sopra citata.

3) Occorre però riflettere sul “rango” della disposizione che ha rintrodotto tale “norma fondamentale”, poiché l’art. 36 del T.U. edilizia approvato con il D.P.R. 380/2001 raccoglie le disposizioni legislative e regolamentari contenute nei D.P.R. 378/2001 e 379/2001 e costituisce l’esercizio di una delega legislativa di carattere compilativo e ricognitivo, o meglio di “riordino” della materia, come emerge dall’art. 7 della Legge delega 50/1999, il cui 2° comma chiarisce come l’esercizio di essa non potesse consentire l’introduzione di disposizioni innovative.

Per questa ragione, l’art. 36 di tale T.U., nel suo titolo “accertamento di conformità” richiama espressamente la fonte della disposizione riprodotta, rappresentata dalla “Legge 28 febbraio 1985 n. 47, art. 13” di identico titolo, cosicché dobbiamo concludere che il principio fondamentale qui esaminato risiede in realtà esclusivamente nell’art. 13 cit., di cui l’art. 36 del T.U. ha semplicemente riprodotto il contenuto normativo e quindi necessariamente l’indagine deve partire dal “diritto vivente” formatosi su tale art. 13 al momento della sua “codificazione” contenuta nel D.P.R. 380/2001, che ne rappresenta soltanto una novazione “compilativa”.

4) Ma qui iniziano le sorprese, quantomeno se non si ha la memoria storica dell’ordinamento amministrativo.

Infatti, è fuori discussione che nel regime dell’art. 31 della Legge 1150/1942 la licenza edilizia potesse essere rilasciata anche in sanatoria, (v. per tutte, tra le tante: Cons. Stato Sez. V n. 583/1956; Sez. IV n. 468/1963; Sez. V n. 93/1965; Sez. V n. 172/1966; Ad. Plen. n. 5/1974) e ciò avveniva anche dopo la riforma semplicemente nominalistica della legge 10/1977 (è d’obbligo richiamare in proposito Corte Cost. Sent. n. 5/1980) in relazione agli att. 1 e 4 di tale legge che avevano semplicemente sostituito il nomen iuris dell’autorizzazione edilizia, ritenendosi che tale possibilità di “sanatoria” discendesse dai principi generali dell’attività amministrativa, in mancanza di una disposizione legislativa di segno opposto. (v. in particolare TAR Toscana n. 295/1978 e Cons. Stato Sez.V n. 578/1984).

L’introduzione dell’ “accertamento di conformità” ad opera dell’art. 13 della legge 47/1985 è avvenuta così in un ordinamento dell’edilizia il quale ammetteva senz’altro la doverosità del rilascio dell’autorizzazione edilizia a sanatoria (trattandosi di atto vincolato), una volta che ne fosse accertata la “conformità urbanistica” al momento del rilascio, secondo il criterio “tempus regit actum”.

Tant’è che – dopo un decennio dalla sua introduzione – la V Sezione del Consiglio di Stato riteneva che l’ ”accertamento di conformità” dell’art. 13 cit. configurasse in realtà un quid pluris per il richiedente, e non solo per gli effetti estintivi dei reati edilizi conseguenti al suo rilascio ex art. 22 della stessa legge, in quanto “non ha ristretto il campo della sanabilità delle opere conformi alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della sanatoria, ma al contrario, esso impone all’amministrazione di rilasciare la concessione in sanatoria anché per le opere non più conformi alla disciplina urbanistica, quando tali conformità e non contrasto sussistessero al momento della costruzione e a quello della presentazione della domanda.” (Cons. St., Sez. V n. 238/1995; ma negli stessi termini anche Sez. V, n. 1796/2005 e n. 3431/2004)

Dunque, il contenuto normativo “consolidato” della disposizione dell’art. 13 della L. 47/1985, espressiva di un principio fondamentale della materia ex art. 1 della stessa legge, al momento in cui essa è stata riprodotta dall’art. 36 del T.U. edilizio conformemente all’oggetto non innovativo della relativa delega contenuta nell’art. 7 della legge 50/1999, era quello sopra riferito.

5) Tant’è vero che, pure decorso il primo quinquennio di vigenza dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001 (entrato in vigore dal 30 giugno 2003 ex art. 2 del D.L. 122/2002 conv. con L. 185/2001), tale “novazione” della fonte non aveva dato luogo a mutamenti della giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Particolarmente significativa è la decisione della IV Sezione n. 2835/2009 (estesa dal Pres. Barra Caracciolo), secondo la quale “occorre peraltro osservare che la sanatoria edilizia può ben intervenire anche a seguito di conformità “sopraggiunta” dell’intervento in un primo tempo illegittimamente assentito, divenuto cioè permissibile al momento della proposizione della nuova istanza dell’interessato, posto che questa si profila come del tutto autonoma rispetto all’originaria istanza che aveva condotto al permesso annullato in sede giurisdizionale, in quanto basata su nuovi presupposti normativi in materia edilizia; pare pertanto palesemente irragionevole negare una sanatoria di interventi che sarebbero legittimamente concedibili al momento della nuova istanza, perdendo oltretutto automaticamente efficacia, a seguito della presentazione di questa, il pregresso ordine di demolizione e ripristino, secondo l’orientamento di questo Consiglio in tema di rilevanza su tale ordine dell’istanza di sanatoria (VI, 12 novembre 2008, n.5646, ex multis).

Il principio normativo della “doppia conformità”, infatti, è riferibile all’ipotesi ragionevolmente avuta di mira dal legislatore, desumibile cioè dal senso obiettivo delle parole utilizzate dall’art.13 della legge n.47 del 1985, ovvero dal vigente art.36 del DPR 6 giugno 2001, n.380, ipotesi che è quella di garantire il richiedente dalla possibile variazione in senso peggiorativo della disciplina edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano, appunto, lo jus aedificandi quale sussistente al momento dell’istanza. Quindi, la tipicità del provvedimento di accertamento in sanatoria, quale espressione di disposizione avente carattere di specialità, va rigorosamente intesa come riferimento al diritto “vigente”, (V 29 maggio 2006, n.3267), e commisurata alla finalità di “favor” obiettivamente tutelata dalla previsione, in modo da risultare conforme al principio di proporzionalità e ragionevolezza nel contemperamento dell’interesse pubblico e privato.

La norma, infatti, non può ritenersi diretta a disciplinare l’ipotesi inversa dello jus superveniens edilizio favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell’istanza. In effetti, imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente “conforme”, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lede parte sostanziale dello stesso interesse pubblico tutelato, poiché per un solo intervento, che sarebbe comunque legittimamente realizzabile, si dovrebbe avere un doppio carico di iniziative industriali-edilizie, con la conseguenza, contrastante con il principio di proporzionalità, di un significativo aumento dell’impatto territoriale ed ambientale, (altrimenti considerato in termini più ridotti alla luce della “ratio” della norma in tema di accertamento di conformità).

2.6. A conforto di quanto ora detto, questo Consiglio ha affermato, che “gli artt. 13 e 15 della l.28 febbraio 1985, n.47, richiedenti per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l’opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, sono disposizioni contro l’inerzia dell’Amministrazione, e significano che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda. Tale regola non preclude il diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l’autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria” (V, 21 ottobre 2003, n.6498).”

In proposito, anche la decisione della V Sezione n. 3267/2006 parlava di “concessione postuma” che si “fonda sui principi afferenti il buon andamento e l’economia dell’azione amministrativa l’obbligo di rilasciare l’assenso edilizio in sanatoria allorquando sia regolarmente richiesto in relazione ad opere già realizzate abusivamente ma conformi alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio”, la quale coesisteva dunque nell’ordinamento con l’istituto dell’accertamento di conformità introdotto dall’art. 13 della legge 47/1985, novato solo formalmente dall’art. 36 T.U. edilizia.

6) Tuttavia, a partire dalla prima sentenza sul tema (la n. 101/2013) la giurisprudenza costituzionale si è sempre espressa in termini opposti, dando quella lettura per così dire assolutizzante del contenuto normativo dell’art. 36 del T.U. edilizia da ultimo ribadita dalla sentenza n. 125/2024.

Di conseguenza, la giurisprudenza amministrativa non poteva che adeguarsi, al punto che il Consiglio di Stato, con una sentenza dotta ed elaborata, ha ritenuto più recentemente che il requisito della “doppia conformità” dovesse sussistere anche con riferimento al piano di miglioramento agricolo aziendale previsto dalla L.R. Toscana 1/2005 (Sez. VI, sent. n. 3347/2021)

7) Scopo di queste note non è però dare conto in termini quantitativi delle sentenze rese nell’uno e nell’altro senso, ma di illustrare il radicale mutamento interpretativo che in via per così dire discendente dalla giurisprudenza costituzionale ha interessato l’art. 36 del T.U. edilizia, il cui testo è però rimasto immutato dal 2001 ed oggi, salva l’estensione alla c.d. “superscia” da parte dell’art. 3 del D.lgs 222/2016.

C’è infatti da domandarsi se il suo esito abbia prodotto o meno effetti di dubbia compatibilità costituzionale, che in realtà sembrano essere rimasti sotto traccia, tenuto conto della carica “valoriale” dell’interpretazione dell’art. 36 cit. compiuta da parte della Corte costituzionale, così da precluderle ogni possibilità di autorimessione della questione di costituzionalità (da ultimo in un giudizio in via principale v. ord.za n. 49/2024).

Infatti, nel diritto vivente di quest’ultimo decennio dalla disposizione citata si è ricavata una norma implicita che vieta il rilascio delle autorizzazioni edilizie a sanatoria semplicemente in base al criterio tempus regit actum, la quale ad un tempo è venuta ad attribuire un contenuto sanzionatorio all’art. 36 cit. ed a porsi in contrasto con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, non a caso evocati dalla decisione della Sesta Sezione n. 2835/2009 per ritenere ammissibile la concessione edilizia “postuma”, ma che appare soprattutto di dubbia compatibilità con la legge delega n. 50/1999, come si è in precedenza illustrato, la quale non prevedeva la possibilità di introdurre disposizioni innovative di quelle a quel momento vigenti nella materia edilizia.

In altre parole, questa interpretazione dell’art. 36 del T.U. edilizia rischia di porlo in contrasto con l’art. 76 Cost., poiché viene a determinarne una sorta di invalidità per eccesso di delega e a questi fini è irrilevante che ciò sia l’esito dell’interpretazione giurisprudenziale oggi consolidata della disposizione citata, poiché essa ha ad oggetto una legge delegata che deve misurarsi con la sua fonte “autorizzatoria”.

8) Paradossalmente, potremmo ipotizzare che quella legificazione dell’obbligo di doppia conformità, non ricavabile in realtà nella legge 50/1999, probabilmente sia intervenuta soltanto oggi, con la legge 105/2024 di conversione del c.d. “decreto Salvini”.

Essa infatti, nell’introdurre l’attuale art. 36 bis del T.U. edilizia, il quale prevede una sorta di regime di doppia conformità assai attenuato per le ipotesi di parziali difformità o di variazioni essenziali, ha avuto la capacità formale di introdurre altresì una norma implicita della quale si ricava che nei casi diversi da quelli contemplati è impossibile il rilascio di un permesso di costruire ovvero il formarsi di una segnalazione certifica di inizio attività a sanatoria semplicemente in base alla conformità urbanistica sussistente al momento del suo rilascio, e questo, salvo valutarne la rispondenza ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità, la legge parlamentare aveva capacità di farlo, a differenza della legge delegata rappresentata dall’art. 36 del T.U. edilizia, in mancanza di adeguata copertura da parte della legge delega.

Per una sorta di eterogenesi dei fini, di cui né il Governo in sede di adozione del D.L. 69/2024 né il Parlamento in sede di sua conversione con la legge 105/2024 hanno probabilmente avuto contezza, tali organi costituzionali hanno concorso così a consolidare quel “mito” della “doppia conformità”, i cui esiti inevitabilmente conducono però a “imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente “conforme”, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lede parte sostanziale dello stesso interesse pubblico tutelato, poiché per un solo intervento, che sarebbe comunque legittimamente realizzabile, si dovrebbe avere un doppio carico di iniziative industriali-edilizie, con la conseguenza, contrastante con il principio di proporzionalità, di un significativo aumento dell’impatto territoriale ed ambientale, (altrimenti considerato in termini più ridotti alla luce della “ratio” della norma in tema di accertamento di conformità)”, per usare le efficaci espressioni del Pres. Barra Caracciolo nella decisione n. 2835/2009; con la conseguenza che, venuto meno il problema dell’eccesso di delega, permane comunque il profilo della possibile incostituzionalità degli art. 36 e 36 bis del T.U. edilizia per contrasto con gli art. 3,97 e 117 1^ comma Cost., ma i più recenti orientamenti della giurisprudenza costituzionale amministrativa fanno ritenere poco realistica questa ipotesi.

9) A questo punto è però necessario aggiungere una riflessione circa gli attuali limiti all’autorizzazione paesaggistica a sanatoria previsti dal vigente art. 167 del D.lgs 42/2004. Chi scrive ritiene infatti che anch’essi siano probabilmente incostituzionali, in base ad argomentazioni analoghe quelle sopra illustrate.

Dobbiamo innanzitutto ricostruire il quadro normativo di riferimento. Tale analisi è stata compiuta dalla sentenza n. 19/2024 della Corte Costituzionale, la quale ricorda che “questo assetto normativo è il risultato della modifica introdotta dall’art. 27, comma 1, del decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 157 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio), che ha integralmente sostituito l’art. 167 cod. beni culturali.

Il previgente comma 1 di tale ultima disposizione prevedeva, infatti, che “in caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è tenuto, secondo che l’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica ritenga più opportuno nell’interesse della protezione dei beni indicati nell’articolo 134, alla rimessione in pristino a proprie spese o al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. La somma è determinata previa perizia di Il trattamento delle violazioni degli obblighi e degli ordini a tutela del paesaggio era dunque caratterizzato, prima della novella del 2006, dalla titolarità in capo all’amministrazione del potere di scegliere in ogni caso fra ripristino dello status quo ante e pagamento di una somma di denaro. Ciò, in linea con quanto precedentemente disposto, in termini sostanzialmente identici, prima dall’art. 15 della legge 29 giugno 1939, n. 1497 (Protezione delle bellezze naturali), poi dall’art. 164 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’articolo 1 della legge 8 ottobre 1997, n. 352).

La modifica del 2006 ha dunque significativamente innovato rispetto al nucleo essenziale di una disciplina risalente nel tempo, prevedendo che l’amministrazione non abbia più la descritta possibilità di scegliere fra riduzione in pristino e misura pecuniaria, nonché relegando quest’ultima ad alcune fattispecie abusive minori, previo accertamento della loro compatibilità paesaggistica.”

9) Il problema però è dato dalla fonte con il quale è stata introdotta la “modifica del 2006”, per usare le espressioni della Corte Costituzionale.

Trattandosi del primo correttivo al D.lgs n. 42/2004, anch’esso ripete la propria capacità di innovare l’ordinamento dalla legge delega rappresentata dall’art. 10 della legge 137/2002, il cui titolo per quanto qui interessa è significativamente “Delega per il riassetto e la codificazione in materia di beni culturali e ambientali”.

Dobbiamo quindi verificare se l’art. 27 comma 1° del D.lgs 157/2006 sia stato rispettoso o meno dei limiti della delega, ma ad avviso di chi scrive la risposta è quanto meno problematica, poiché i principi e i criteri direttivi applicabili erano i seguenti secondo la legge di delegazione n. 137/2006: “quanto alla materia di cui alla lettera a) del comma 1: aggiornare gli strumenti di individuazione, conservazione e protezione dei beni culturali e ambientali, anche attraverso la costituzione di fondazioni aperte alla partecipazione di regioni, enti locali, fondazioni bancarie, soggetti pubblici e privati, senza determinare ulteriori restrizioni alla proprietà privata, né l’abrogazione degli strumenti attuali e, comunque, conformandosi al puntuale rispetto degli accordi internazionali, soprattutto in materia di circolazione dei beni culturali”.

10) A fronte di essi, il nuovo art. 167 del D.lgs 42/2004 introdotto dal D.lgs “correttivo” 157/2006 pone invece evidenti “ulteriori restrizioni alla proprietà privata”, con riferimento alla sanatoria paesaggistica già in precedenza riconosciuta con ben maggiore ampiezza dall’ordinamento, così violando anche l’ulteriore criterio del divieto di “abrogazione degli strumenti attuali”, tra i quali rientrava anche quel particolare regime che lasciava all’amministrazione dei Beni Culturali la scelta di carattere discrezionale tra ripristino e sanzione pecuniaria a partire dall’art. 15 della legge 1497/1939, con la conseguente giurisdizione amministrativa in proposito anche in relazione al quantum della sanzione (v. Cass. S.U. n. 926/1978).

Sembra quindi inevitabile concludere per la probabile incostituzionalità per eccesso di delega anche dell’attuale art. 167 del D.lgs 42/2004, come introdotto dall’art. 27 del D.lgs 157/2006; ma ciò è in realtà privo di ricadute pratiche, sempre a seguito dell’art. 36 bis del DPR 380/2001 introdotto dal D.L. 69/2024, come introdotto dalla legge di conversione 105/2024 che ha modificato anche l’art. 167, 4° comma del D.lgs 42/2004.

11) Oggi, infatti, nel momento che la legge parlamentare ha introdotto la possibilità dell’accertamento di compatibilità paesaggistica esteso al caso di creazione di volumi o superfici utili aggiuntive, in presenza di violazioni edilizie riconducibili alle parziali difformità o alle variazioni essenziali ex art. 32 del DPR 380/2001, è sostenibile che la nuova disposizione legislativa abbia così analogamente introdotto anche una norma implicita che vieta la sanatoria paesaggistica al di fuori di tali tipologie, in presenza di nuovi volumi o superfici, con la conseguenza, anche in questo caso, di rendere sostanzialmente irrilevante la problematica circa l’eccesso di delega ascrivibile all’art. 27 del D.lgs 157/2006.

Avv. Roberto Righi                                                             Avv. Alberto Morbidelli

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Come noto, dopo una serie di anticipazioni – per tutte l’art. 26 l. 28 febbraio 1985, n. 47 in tema di opere edilizie interne – l’istituto della denuncia di inizio attività (d’ora in avanti d.i.a.) è stato introdotto in via generale dall’art. 19 l. 7 agosto 1990 n. 241. E’ altrettanto noto che esso ha dato luogo ad una serie di dispute interpretative, attinenti in particolare a) ai presupposti per l’applicazione della disciplina; b) alla natura della posizione soggettiva del privato denunciante; c) agli obblighi incombenti sulla p.a. a seguito della denuncia; d) alla tutela dei terzi; e) agli strumenti a disposizione dell’amministrazione per intervenire oltre i termini (60 giorni dalla denuncia) assegnati per l’eventuale esercizio del potere inibitorio. La riprova della res dubia è data dalle varie monografie che si sono succedute all’argomento[1], nonché dalle reiterate incertezze giurisprudenziali, le quali hanno riguardato soprattutto la tutela di terzi che si ritengono pregiudicati da attività esercitata sulla base di d.i.a. Poiché la d.i.a. (nel sistema dell’originario art. 19 l. 241) si atteggia come strumento di autoamministrazione del privato, nel senso che l’amministrazione, ove non intervenga in via inibitoria, non adotta alcun provvedimento, è sorto appunto il problema della giustiziabilità di tale attività privata in quanto non derivata dall’esercizio di potere amministrativo. I terzi danneggiati possono, sì, adire il giudice civile, se l’attività ex se produce un danno ingiusto, ma a parte i problemi di determinazione della colpa e di prova del danno (e del nesso di causalità), si tratta di una tutela non a 360 gradi, in quanto non è esprimibile a tutela di soli interessi legittimi (né di interessi diffusi). Invero in materia edilizia ed urbanistica, attesa la previsione dell’art. 34 d.lgs. 80/1998, si poteva censurare in sede di giurisdizione esclusiva il “comportamento” omissivo dell’amministrazione. Ma anche questo è un percorso “astretto” entro i limiti di tale materia, e poi dopo la sentenza della Corte Costituzionale 204/2004 è emerso il problema se il comportamento omissivo possa ritenersi connesso all’esercizio di potere autoritativo, e dunque se sia censurabile in sede di giurisdizione esclusiva.
Non a caso da più parti è stata affermata la tesi dell’assimilazione della fattispecie d.i.a. alla fattispecie silenzio-assenso[2]: in entrambi i casi v’è una domanda o denuncia; in entrambi i casi v’è un comportamento “non attivo” dell’amministrazione; in entrambi i casi la domanda più il decorso del termine costituisce “titolo” per l’esercizio dell’attività.
In realtà tale accostamento ha (o meglio aveva) una maggiore solidità con riguardo alla d.i.a. edilizia, nella quale la denuncia di per se non titola all’inizio dei lavori, occorrendo invece a tal fine attendere almeno 30 giorni dalla presentazione della denuncia (art. 23 T.U. edilizia approvato con d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380). Ed invero detto T.U. prevede anche l’eventualità dell’annullamento della d.i.a (art. 39, comma 5° bis), dando così forza alla tesi della natura provvedimentale (per fictio iuris) della d.i.a stessa, si intende combinata con il decorso del tempo. Tuttavia tale costruzione è da escludere atteso che – nell’originario art. 19 l. 241 – la disciplina titolante l’attività è configurata come legittimazione ex lege, salvo verifica che – ove non dia risultato negativo e quindi si traduca in una misura inibitoria non si esprime attraverso alcun provvedimento, tantovero che l’attività può iniziare subito in contestualità con la denuncia.
La sentenza della Sez. IV che qui si commenta, riguardante tra l’altro proprio la d.i.a. in materia edilizia, con estrema raffinatezza e con altrettanta pregevole sintesi, fa il punto di tali controversie interpretative, legge i precedenti del Consiglio di Stato tenendo conto delle distinte circostanze di specie (come invero sempre si dovrebbe), mette in risalto la doppia e non sempre armonizzabile logica della d.i.a. quale strumento da un lato di liberalizzazione (ovvero affrancata dal potere amministrativo) e dall’altro di semplificazione procedimentale (che però sempre procedimento è), e, in sostanza, ne detta il seguente regime:
1) 1’Amministrazione dispone del potere inibitorio, da esercitare a pena di decadenza nel termine stabilito dalla legge, ove rilevi l’assenza di una o più delle condizioni stabilite per poter dare luogo alla d.i.a.. 2) Il terzo, in tale fase, non dispone di alcuna posizione legittimante. Del resto, non sarebbe possibile intervenire utilmente per ottenere che l’Amministrazione adotti la misura inibitoria, atteso il limitatissimo tempo a disposizione di quest’ultima, talchè il giudice amministrativo non potrebbe mai ordinare all’amministrazione di provvedere a decadenza intervenuta e dunque a potere (inibitorio) consumato. 3) L’Amministrazione peraltro, decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio, dispone sempre del potere sanzionatorio, da esplicarsi a fronte di attività non corrispondente alla previsione di legge: in tal senso è oltremodo chiaro l’art. 21, comma 2°, l. 241: “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell’attività in carenza dell’atto di assenso dell’amministrazione o in difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai sensi degli articoli 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”. In altri termini, decorso il termine, l’Amministrazione non dispone più del potere inibitorio previsto dall’art. 19, ma restano comunque applicabili tutte quelle sanzioni (ripristinatorie, afflittive, interdittive, ecc.) che l’ordinamento prevede nell’ipotesi di svolgimento di attività in assenza di atto di consenso dell’Amministrazione, o in contrasto con esso, in quanto la non corrispondenza dell’attività allo schema legislativo equivale ad assenza di ogni titolo. 4) Le considerazioni di cui sub 3 rilevano ai fini della tutela dei terzi: la quale è conseguibile attraverso l’attivazione dei provvedimenti sanzionatori. Per cui il terzo che ritenga di subire un pregiudizio dalla denuncia o, meglio, da un’attività contra legem in quanto non riferibile ad una attività avente i requisiti di legge e/o non riconducibile entro gli schemi tipici dell’attività liberalizzata, è titolare di un interesse legittimo ad attivare e promuovere il potere amministrativo di vigilanza e di repressione. Pertanto, l’interessato potrà mettere in mora l’Amministrazione con atto di diffida, ricorrendo poi al TAR contro eventuali provvedimenti che contrastino la diffida o contro il silenzio-rifiuto[3]. 5) E’ da escludere quindi che la d.i.a. possa configurarsi come un provvedimento tacito, essendo da respingere, anche per ragioni letterali (oltre che di sistema) la sua qualificazione in termini di atto amministrativo in senso oggettivo[4]: in realtà siamo di fronte ad un fenomeno che efficacemente è stato definito di “deprovvedimentalizzazione”[5]. Come pure è da escludere che siano impugnabili gli effetti della d.i.a.: quest’ultimi non sono certamente un atto nè sono ad esso assimilabili.
Tali punti fermi, che meritano piena condivisione, e che in definitiva sono in linea con l’opinione prevalente in dottrina, valgono però ormai solo per i rapporti pendenti. Si prova quindi una sorta di rammarico a che una sentenza così densa e importante non possa proiettarsi più di tanto nel futuro (anche se gli insegnamenti ermeneutici di ordine generale rimangono) La d.i.a. è stata infatti del tutto riscritta dalla l. 80/2005.
Tale novella ha riguardato a) l’oggetto della disciplina, che da un lato si estende sino alle “concessioni non costitutive “(categoria di difficile identificazione, se poi si richiede che l’istituto abbia applicazione ove il provvedimento dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge e di atti amministrativi a contenuto generale) e dall’altro pone eccezioni per materie, determinando così l’insorgere di problemi analoghi a quelli ricorrenti con riguardo al riparto di competenze tra Stato e Regioni. Come pure esclude gli atti “imposti” dalla normativa comunitaria, secondo un criterio che ritroviamo anche nell’articolo 20 l. 241 a proposito del silenzio assenso e che a nostro avviso è da ricondurre a quell’indirizzo della Corte di Giustizia per cui se la normativa comunitaria prevede un’istruttoria (espressamente o no), non è mai possibile farne a meno in sede di normativa statale di attuazione attraverso la finzione del silenzio[6]. Non solo: viene meno la previsione che esclude la d.i.a. in caso di valutazioni tecnico-discrezionali, per cui – come è stato rilevato[7] – la liberalizzazione riguarda tutta l’attività subordinata al previo esercizio di discrezionalità amministrativa, e ciò anche se siano necessarie attestazioni di natura tecnica; b) la procedura, nel senso che – come già in materia edilizia – l’attività non può esplicitarsi in contestualità con la denuncia, ma occorre attendere almeno 30 giorni. Non solo, al momento in cui si dà corso all’attività, se ne deve dare comunicazione. V’è quindi prima una dichiarazione di volontà di iniziare, poi una comunicazione di avere iniziato; c) i poteri di reazione dell’Amministrazione. Come già nel testo originario l’Amministrazione competente, in caso di accertata carenza della condizioni, modalità e fatti legittimanti, nel termine di trenta giorni dal ricevimento della denuncia, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. Peraltro, e qui sta il quid novi di estremo rilievo, “è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”.
Ora, a parte ogni disquisizione sulla ammissibilità del potere di revoca (ex art. 21 quinquies), che invero in tanto può configurarsi in quanto limitato alle ipotesi di mutazione della situazione di fatto (c.d. revoca-rimozione), attesa l’assenza di discrezionalità che caratterizza strutturalmente i provvedimenti “convertiti” in d.i.a., non v’è dubbio che il potere di autotutela decisorio, cioè il potere di annullamento e quello di revoca (nei limiti anzidetti) non può che riguardare atti amministrativi. Di talchè la d.i.a è oggi né più che meno un silenzio-assenso a formazione più rapida, e per di più senza alternativa, nel senso che, a differenza di quello che avviene nel silenzio-assenso, non è mai ammesso un provvedimento espresso positivo.
Tale convincimento non sembra possa essere scalfito dagli argomenti addotti per sostenere la persistenza dell’“ancien regime” in un pur approfondito studio[8]. Il primo dei quali è quello del divieto di “contaminazione” tra gli istituti di cui rispettivamente gli artt. 19 e 20; invero si tratta di una apprezzabile aspirazione, che non trova però risposta nella legge, anzi. Il secondo è quello per cui l’Amministrazione, a seguito della d.i.a., deve accertare la ricorrenza delle “condizioni, modalità e fatti legittimanti” l’esercizio dell’attività, sì che in tal modo verrebbe evocata una legittimazione ex lege. Ma anche questo è un argomento non certo decisivo: la legittimazione ex lege deve appunto trovare riscontro nell’accertamento da parte dell’amministrazione, come tutti i provvedimenti vincolati. Il fatto è, sì, legittimante: ma l’amministrazione deve sempre verificare la corrispondenza tra fatto e norma, per cui la legittimazione ha necessità di un riscontro (che può essere implicito nel decorso del termine). Ancor meno decisiva è l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva di “ogni controversia relativa all’applicazione dei commi 1, 2 e 3”. Secondo la tesi in questione “se la d.i.a fosse un titolo abilitativo tacito non ci sarebbe stato bisogno di attribuire il relativo contenzioso alla giurisdizione esclusiva, non essendoci dubbio alcuno che in caso di attribuzione al silenzio dell’amministrazione di effetti equivalenti a quelli del provvedimento favorevole il terzo leso dispone degli ordinari mezzi impugnatori, come è confermato anche dal successivo art.20, che infatti nulla dice sull’impugnazione del silenzio-assenso”. L’argomento prova troppo: la giurisdizione esclusiva infatti non è attribuita con riguardo alla presenza o meno di un provvedimento tacito, ma per affidare al giudice la cognizione tipica di tale giurisdizione, ove siano coinvolte posizioni di diritti soggettivi. Ed è del resto nota la tesi per cui nella specie il privato istante disporrebbe di una posizione di diritto soggettivo a “regime amministrativo”[9], o di diritti soggettivi sottoposti ad accertamento amministrativo[10]. Senza considerare che, anzi, proprio la qualificazione come silenzio-assenso elimina ogni dubbio circa la compatibilità della giurisdizione amministrativa a fronte di azioni proposte da terzi rispetto ai principi di cui Corte Cost. 204/2004. D’altra parte, la dottrina in questione sostiene che il comma 3° (quello appunto che consente l’autotutela) costituirebbe una formula “standardizzata”, il che però – a parte ogni rilievo circa il significato giuridico di tale aggettivo – non vuol dire che non sia comunque una forma di autotutela. Non a caso si giunge a dire che tale potere non può essere inteso “come indicazione della permanenza in capo alla p.a. del potere non di annullare ma in realtà di dichiarare l’insussistenza delle condizioni legittimanti anche oltre il secondo termine di trenta giorni”; è evidente che tale dichiarazione equivale all’annullamento. Se poi l’autotutela viene costruita come meramente dichiarativa, ciò farebbe venir meno la garanzia della partecipazione e quella circa la sussistenza dell’interesse pubblico attuale(garanzia che la stessa dottrina in esame sembra invece invocare).
In sostanza, la tesi perdente davanti al Consiglio di Stato è stata legislativizzata. Del resto, anche talune leggi speciali avevano configurato la d.i.a come silenzio-assenso: in particolare è possibile richiamare l’art. 87, comma 9° d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) ai sensi del quale “le denunce di inizio attività …… si intendono accolte qualora entra 90 giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda … non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”.
Si tratta, è vero, di una soluzione che non è coerente con il principio di autoamministrazione e che inoltre aggiunge una figura accelerata e speciale di silenzio-assenso al silenzio-assenso generalizzato dalla novella dell’art. 20 l. 241, talchè le due figure, vengono a sovrapporsi, mentre rispondono a due diversi modi di amministrare: non a caso è stato osservato che la denuncia si è trasformata in un quid di anomalo “che nasce privato e si trasforma in pubblico per poter essere annullato con un provvedimento”[11]. Ma è nel contempo la soluzione che consente la più efficace tutela giurisdizionale a favore dei terzi. Risponde dunque al principio di effettività della tutela giurisdizionale, che non può non prevalere su esigenze “cartesiane” di delimitazione dogmatica degli istituti.
Coerentemente, del resto, il 5° comma del nuovo art. 19, stabilisce che ogni controversia relativa all’applicazione dei comma 1, 2, 3 e dunque sia concernente l’oggetto della d.i.a come della sua procedura, sia i suoi effetti, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Giurisdizione che non trova ostacoli, con riguardo alle azioni proposte da terzi, nella sentenza 204/2004, una volta assunto che ci troviamo di fronte ad ipotesi di silenzio-assenso e di converso al mancato esercizio del potere di autotuela, e dunque ad ipotesi di attività provvedimentale o comunque imbricata ai provvedimenti.

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[1] Di cui mi limito a ricordare L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autonomia ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996; F. LIGUORI, Attività liberalizzate e compiti delle amministrazioni, Napoli, 1999; G. ACQUARONE, La denuncia di nuova attività. Profili teorici, Milano, 2000; E. BOSCOLO, I diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova 2001; P. DURET, Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004, nonché, con particolare riguardo al problema del termine, M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino 1995.
[2] Vedasi ad esempio Tar Veneto, Sez. II, 20 giugno 2003 n. 3405, ID. 10 settembre 2003, n. 4722, Tar Lombardia, Brescia, 2 aprile 2004, n. 380.
[3] Stante il tempo in cui era insorta la controversia – come del resto rileva la sentenza in esame – non si è potuto tener conto della abolizione della diffida come presupposto per la formazione del silenzio-rifiuto disposta dalla legge 15/2005.
[4] Come è stato sostenuto talvolta in dottrina: v. ad esempio P. DURET, Sussidiarietà, cit. 348.
[5] Così M. P. CHITI, Atti di consenso in Scritti Benvenuti, II, Modena, 1996, 494.
[6] v. Corte di Giustizia CE, 28 febbraio 1991, C-360-/97 Commissione c. Repubblica Italiana
[7] F. LIGUORI, Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio dell’attività, in www.giustamm.it, 2005.
[8] P. MARZARO GAMBA, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio attività, in www.giustamm.it, 2005
[9] Secondo la tesi di E.BOSCOLO, I diritti soggettivi, cit. , 216.
[10] Secondo la tesi di L. FERRARA, Diritti soggettivi. cit., 206
[11] M.A. SANDULLI Competizione, competitività etc., in www.giustamm.it, 2005.

Note

L'articolo In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (spunti tratti da Cons. Stato Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916) proviene da Giustamm.

1. Agli inizi della XVIII legislatura sono stati presentati alla Camera dei Deputati 5 progetti di legge, (uno dei quali di iniziativa popolare, l’altro di iniziativa del Consiglio Regionale delle Marche, i restanti ad opera di parlamentari dei partiti politici che sostengono il Governo in carica), attualmente all’esame della Commissione Attività Produttive della Camera dei Deputati in sede referente, il cui contenuto, che qui non rileva riferire in dettaglio, è volto a reintrodurre limitazioni agli orari di apertura degli esercizi commerciali, in relazione ai quali attualmente è operante il regime di piena liberalizzazione conseguente all’art. 31, 1° comma del Dl. 201/2011 (meglio noto come decreto “Salva Italia”) come conv. con Legge 214/2011, ma del resto – anche in carenza di una disposizione espressa come quella sopra citata – per implicito desumibile dal 2° comma di tale disposizione, dall’art. 34, 2° comma dello stesso Dl. e dall’art. 1, 1° comma del Dl. 1/2012 come conv. con Legge 27/2012.

2. Scopo di queste brevi note è quindi quello di valutare se la materia sia completamente disponibile da parte del legislatore nazionale, come sembrano oggi presupporre i presentatori di tali progetti di legge.

Non a caso, nella scheda di lettura n. 22 del 5 settembre 2018, illustrativa di essi, a cura del Servizio Studi della Camera dei Deputati, si fa riferimento alla nota sentenza della Corte Costituzionale n. 239/2016, la quale al paragrafo 3.5 della sua motivazione in diritto, ha affermato che “La totale liberalizzazione degli orari degli esercizi commerciali non costituisce una soluzione imposta dalla Costituzione, sicché lo Stato potrà rivederla in tutto o in parte, temperarla o mitigarla. Nondimeno, nel vigore del divieto di imporre limiti e prescrizioni sugli orari, stabilito dallo Stato nell’esercizio della sua competenza esclusiva a tutela della concorrenza, la disciplina regionale che intervenga per attenuare il divieto risulta illegittima sotto il profilo della violazione del riparto di competenze”.

Pertanto, con i progetti di legge in oggetto – asseritamente – il problema del riparto costituzionale di competenza in materia non verrebbe a porsi, in quanto sarebbe pur sempre la legislazione esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza ex art. 117, 2° comma, lett. e) a “modulare” diversamente, per così dire, la materia degli orari degli esercizi commerciali, con una scelta di segno opposto a quella contenuta nell’art. 31, 1° comma del Dl. 201 cit. e nelle altre disposizioni di “liberalizzazione” sopra citata, evidentemente ritenute espressive di un momento storico ormai superato, nell’ambito della discrezionalità legislativa in materia.

3. Ma siamo davvero sicuri che sia così ?

E soprattutto, siamo davvero sicuri che il riferimento alla sentenza n. 239/2016 della Corte Costituzionale sia sufficiente per giustificare il revirement del legislatore ?

Infatti, dire che “la totale liberalizzazione degli esercizi commerciali non costituisce una soluzione imposta in Costituzione” è una affermazione che, seppure autorevolissima, appare ai limiti dell’ovvio, in quanto la Costituzione non disciplina direttamente la materia e lo dimostra il fatto che il legislatore, dalla Legge 426 del 1971 all’art. 31 del Dl. 201/2011, è passato da una rigida regolazione della materia, alla opposta totale liberalizzazione, mentre al contrario l’art. 140 Grundgesetz – attraverso il richiamo dell’art. 139 Cost. dell’11 agosto 1919 (Costituzione di Weimar) – prevede che «la domenica e i giorni festivi riconosciuti dallo Stato rimangono protetti come giorni di riposo lavorativo e di elevazione spirituale».

4. L’indagine non può però fermarsi qui, perché da un lato l’art. 31 del Dl. 201/2011 è stato rivestito da parte della Corte Costituzionale di un particolare valore assiologico, attraverso una giurisprudenza che a partire dalla sentenza n. 299/2012, resa su ricorso in via principale di numerose Regioni a statuto ordinario e speciale, ha poi utilizzato la norma resultante da tale disposizione come parametro per valutare la legittimità costituzionale della legislazione regionale nella “residuale” materia del commercio circa la disciplina degli orari degli esercizi commerciali e, dall’altro lato, è innegabile che l’art. 31 cit., unitamente all’art. 34 dello stesso Dl. e dall’art. 1 del Dl. 1/2012, costituisca puntuale attuazione nella materia del commercio della direttiva 123/2006 – come confermato da Corte Cost. n. 165/2014 – cosicché dovremo confrontarci anche e soprattutto col contenuto normativo e conformativo di quest’ultima, per valutare quali limiti la legislazione dello Stato viene oggi ad incontrare nella materia della “regolazione” autoritativa degli orari degli esercizi commerciali.

Infatti, a partire dalla prima sentenza relativa all’art. 31 del Dl. 201/2011 (che è appunto la n. 299/2012), sino a quella cronologicamente più recente, il pensiero della Corte è nel senso che “la normativa statale volta all’eliminazione dei limiti agli orari e ai giorni di apertura al pubblico degli esercizi commerciali, oltre ad attuare un principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli e limiti alle modalità di esercizio delle attività economiche a beneficio dei consumatori, favorisce «la creazione di un mercato più dinamico e più aperto all’ingresso di nuovi operatori e amplia la possibilità di scelta del consumatore. Si tratta, dunque, di misure coerenti con l’obiettivo di promuovere la concorrenza, risultando proporzionate allo scopo di garantire l’assetto concorrenziale del mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale» (sentenza n. 104 del 2014, che riprende le sentenze n. 38 del 2013 e n. 299 del 2012)” (così Corte Cost. sent. n. 98/2017).

Dunque, la ratio legis di questa disposizione è stata messa in luce dalla Corte, la quale peraltro nella sua giurisprudenza in materia non richiama espressamente la c.d. “Direttiva Servizi”, e ciò può aver ingenerato negli autori dei progetti di legge qui richiamati la convinzione che non ci si trovasse di fronte ad una legislazione di attuazione degli obblighi comunitari, per così dire a “rime obbligate” e che tale direttiva non trovasse quindi diretta applicazione nelle vicende sottoposte all’esame della Corte.

5. Si tratterebbe però di una conclusione non meditata, nascente da una analisi che non tiene conto del contesto nel quale si è sviluppata la citata giurisprudenza costituzionale, ove la norma interposta utilizzabile nel sindacato di legittimità in via principale delle leggi regionali in materia era rappresentata in particolare dall’art. 31 del Dl. 201 cit., cosicché l'”evocazione” di tale direttiva sarebbe stata in realtà ultronea nella logica del giudizio ex art. 127 Cost., ove lo Stato rivendica la propria competenza legislativa esclusiva in materia di tutela della concorrenza; infatti, che la materia del commercio sia tra quelle regolate dalla citata direttiva, ex art. 2 di essa, non può essere messo in dubbio, se si tiene conto del suo contenuto normativo e dell’esperienza giuridica che si è sviluppata in proposito, dalla sua entrata in vigore il 28 dicembre 2009 ex art. 44 di essa (v. in particolare R. Gisondi “Potere di pianificazione urbanistica e libertà di stabilimento: le nuove regole del sistema alla luce del diritto comunitario”, in GiustAmm, n.12/2014 e TAR Puglia – Lecce, Sez. I, sentenza n. 164/2016).

6. Premesso che le limitazioni orarie qui esaminate verrebbero certamente ad assumere un effetto “transfrontaliero certo” in relazione agli artt. 49 e 56 del TFUE, tenuto conto della rilevanza del mercato della grande distribuzione commerciale, questa è un’indagine che non è più necessario compiere dal momento che la materia è regolata dalla citata direttiva.

Infatti, la Corte di Giustizia ha riconosciuto “che qualsiasi misura nazionale in un settore che abbia costituito oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione deve essere valutata in rapporto non alle disposizioni del diritto primario, ma a quelle di tale misura di armonizzazione (sentenza del 30 aprile 2014, UPC DTH, C-475/12, EU:C:2014:285, punto 63 e giurisprudenza ivi citata).

60 Orbene, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi da 41 a 43 delle conclusioni, gli articoli da 9 a 13 della direttiva 2006/123 prevedono una serie di disposizioni che devono essere rispettate dallo Stato membro qualora l’attività di servizio sia subordinata al rilascio di un’autorizzazione.

61 Analogamente a quanto già statuito a proposito dell’articolo 14 di tale direttiva, il quale prevede un elenco di requisiti «vietati» nell’ambito dell’esercizio della libertà di stabilimento, si deve ritenere che gli articoli da 9 a 13 di questa stessa direttiva provvedano a un’armonizzazione esaustiva concernente i servizi che rientrano nel loro campo di applicazione (v., per analogia, sentenza del 16 giugno 2015, Rina Services e a., C-593/13, EU:C:2015:399, punti 37 e 38)” (Sez. V, sent. n. 458/2016 nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15).

Analogamente, nessun interprete potrebbe oggi dubitare che la materia del commercio, con particolare riguardo agli orari, si trovi ricompresa nella legislazione nazionale di attuazione della direttiva, rappresentata dal D.lgs. 59/2010 e di ciò se ne ricava conferma per tabulas dagli artt. 65 e 71 di esso, cosicché anche il D.lgs. citato contribuisce alla “ricognizione” dell’ambito materiale di applicazione della direttiva.

7. Il “punto”, proprio in materia di (legittimità delle) limitazioni orarie per attività economiche disciplinate dalla Direttiva 123/2006 e dal D.lgs. 59/2010 viene fatto da un recentissimo parere “giustiziale” del Consiglio di Stato, ove si è ritenuto che “La possibilità di liberalizzare gli orari delle attività commerciali e di somministrazione di alimenti e bevande era stata originariamente prevista a titolo sperimentale dal ricordato d.l. n. 223/2006, limitandola ai Comuni inclusi in particolari elenchi regionali attestanti la loro rilevanza turistica. L’esistenza di tale norma, negli anni rivelatasi restrittiva rispetto alla diffusione dei principi a tutela della concorrenza, ha imposto al legislatore del 2001, anche per mere esigenze di drafting, di intervenire sulla materia, generalizzando la portata di quella disposizione originaria, piuttosto che limitarsi alla sua mera abrogazione – ed è ciò che è avvenuto con il più volte ricordato art. 31 del d.l. n. 201/2011.

16. Il già ricordato d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, di recepimento della cosiddetta direttiva Bolkestein, 2006/123/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa ai “servizi nel mercato interno”, fa riferimento a “qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale” (art. 1). Al suo interno trovano autonoma disciplina, oltre alle attività propriamente commerciali e di somministrazione di alimenti e bevande, anche quelle artigianali qui di interesse, ovvero quella di “acconciatore” (art. 77) e “estetista” (art. 78).

Ciò implica inevitabilmente che i principi generali mutuati dal diritto europeo in materia di tutela della concorrenza non possono non riferirsi a tutte le attività economiche lato sensu “di servizi”, tra cui anche quelle di interesse per la decisione dell’odierno procedimento. In particolare, tutte le attività “di servizi” non possono essere limitate né in fase statica – accesso all’attività – né in quella dinamica – esercizio della stessa – se non per motivi imperativi di interesse generale.

Nell’elencazione della tipologia di limiti apponibili per tali “motivi imperativi di interesse generale” non figurano le limitazioni di orario (art. 12). E’ evidente tuttavia che ciò non può essere inteso come legittimazione di qualsivoglia intervento restrittivo, in quanto una disciplina restrittiva in materia di orari e chiusure inciderebbe inevitabilmente sul libero esercizio dell’attività, condizionando la possibile ampiezza dell’offerta al pubblico” (Sez. II, parere n. 2065/2018, relativo alla reiezione di un ricorso straordinario contro un’ordinanza sindacale che aveva “liberalizzato” gli orari per l’attività di parrucchieri ed estetiste tradizionalmente soggetti a limitazioni nella prassi amministrativa).

Di conseguenza, è incontestabile che le disposizioni del capo III della citata direttiva che qui rilevano, trovino applicazione (anche) in “una situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro” (per usare le parole della Grande Sezione della Corte di Giustizia nella sentenza n. 360/2018 nelle cause riunite C-360/15 e C-31/16). Prosegue la citata sentenza nel confermare che “103 Infine, l’interpretazione in base alla quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro è conforme agli scopi perseguiti dalla suddetta direttiva.

104 A tal riguardo, si deve rilevare che la direttiva 2006/123, come emerge dal suo articolo 1, in combinato disposto con i considerando 2 e 5 della medesima, fissa disposizioni generali volte ad eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento dei prestatori di servizi negli Stati membri e alla libera circolazione dei servizi tra i medesimi, al fine di contribuire alla realizzazione di un mercato interno dei servizi libero e concorrenziale (sentenza del 1° ottobre 2015, Trijber e Harmsen, C-340/14 e C-341/14, EU:C:2015:641, punto 44).

105 Orbene, la piena realizzazione del mercato interno dei servizi richiede anzitutto che vengano soppressi gli ostacoli incontrati dai prestatori per stabilirsi negli Stati membri, a prescindere dal fatto che si tratti del proprio Stato membro o di un altro, e che sono tali da pregiudicare la loro capacità di fornire servizi a destinatari che si trovano in tutta l’Unione.

106 Al fine di attuare un autentico mercato interno dei servizi, l’approccio scelto dal legislatore dell’Unione nella direttiva 2006/123 si basa, come enunciato al suo considerando 7, su un quadro giuridico generale, formato da una combinazione di misure diverse destinate a garantire un grado elevato d’integrazione giuridica nell’Unione per mezzo, in particolare, di un’armonizzazione vertente su precisi aspetti della regolamentazione delle attività di servizio.

107 Di conseguenza, a costo di pregiudicare l’efficacia pratica dello specifico ambito giuridico che il legislatore dell’Unione ha inteso istituire adottando la direttiva 2006/123, si deve ammettere, contrariamente a quanto sostenuto in udienza dal governo tedesco, che la portata di tale direttiva è tale da estendersi, se del caso, al di là di ciò che prevedono in senso stretto le disposizioni del Trattato FUE relative alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi, fatto salvo l’obbligo per gli Stati membri, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 3, della suddetta direttiva, di applicare le disposizioni della medesima conformemente alle norme di tale Trattato (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2015, Rina Services e a., C-593/13, EU:C:2015:399, punti 39 e 40).

108 La constatazione secondo la quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano anche in situazioni puramente interne è inoltre confermata dall’esame dei lavori preparatori di tale direttiva. Emerge infatti da detti lavori che le proposte di emendamento, depositate durante le discussioni dinanzi al Parlamento europeo e intese a far sì che l’articolo 2, paragrafo 1, di tale direttiva fosse riformulato in modo da limitare il suo ambito di applicazione alle sole situazioni di tipo transfrontaliero, non sono state accettate.

109 Quanto alla circostanza, dedotta in udienza dal governo dei Paesi Bassi, che l’articolo 53, paragrafo 1, e l’articolo 62 TFUE costituiscono la base giuridica della direttiva 2006/123, occorre rilevare che tali disposizioni, a differenza segnatamente degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, che tuttavia fanno parte degli stessi capi 2 e 3 del titolo IV della terza parte del Trattato FUE, non menzionano alcun elemento di carattere estero. Non si può quindi desumere che la competenza del legislatore dell’Unione per stabilire direttive al fine di agevolare l’accesso alle attività non salariate e il loro esercizio, sulla base dell’articolo 53, paragrafo 1, TFUE e dell’articolo 62 TFUE, come avviene nel caso della direttiva 2006/123 per quanto concerne le attività di servizi, implichi necessariamente l’esistenza di un elemento siffatto.

110 Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve rispondere alla quarta questione dichiarando che le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123, relativo alla libertà di stabilimento dei prestatori, devono essere interpretate nel senso che si applicano anche a una situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro.”

8. Dunque – all’attualità – ogni intervento legislativo da parte dello Stato nella materia degli orari degli esercizi commerciali troverebbe limiti non tanto nel “rango” dell’art. 31 del Dl. 201/2011 (e delle altre disposizioni di “riregolazione” ad esso coeve già citate), poiché vi succederebbe un nuovo episodio della legislazione esclusiva statale, né per gli effetti in materia degli artt. 49 e 56 del T.F.U.E., quanto – in particolare – nel diritto “derivato” dell’Unione Europea, ugualmente rilevante per effetto degli artt. 11 e 117 1° comma Cost., rappresentato dalla direttiva di “armonizzazione” sopra citata.

9. In conclusione, per valutare la legittimità costituzionale, in senso eurounitario, dei progetti di legge in esame, è ineludibile il confronto di essi con il contenuto normativo della Direttiva 123/2006 e del D.lgs. 59/2010 in quanto riproduttivo di essa, in relazione al quale il parere del Consiglio di Stato qui citato ci conferma che “il legislatore del 2010 ha individuato espressamente gli interessi pubblici che possono prevalere sulla tutela della concorrenza: essi sono stati assurti a parametro di valutazione della legittimità di qualsivoglia restrizione, non solo quelle riconducibili alle tipologie elencate nel ricordato art. 12. In particolare tra le esigenze di pubblico interesse che possono prevalere sulla tutela della concorrenza figurano “l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, l’incolumità pubblica, la sanità pubblica, la sicurezza stradale, la tutela dei lavoratori compresa la protezione sociale dei lavoratori, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale” (art. 8, lett. h) del d.lgs. n. 59/2010, laddove viene data la definizione di “motivi imperativi di interesse generale”).

17. Le limitazioni di orario delle attività produttive, dunque, restano consentite, solo laddove il legislatore speciale le preveda espressamente. Possono sopravvivere nel silenzio del legislatore, laddove rispondenti comunque a motivazioni di interesse pubblico, rese ancora più cogenti nei casi in cui sussista un esplicito divieto di senso inverso, come quello di cui al novellato comma 1, lett. d bis dell’art. 3 del d.l. n. 223/2011.

18. Qualificata sia in dottrina sia in giurisprudenza come “materia-funzione”, la tutela della concorrenza presenta quelle caratteristiche di “trasversalità” (Corte Cost., n. 272 del 2004) che la portano ad intrecciarsi inevitabilmente con una pluralità di competenze e ad escluderne un’applicazione circoscritta e delimitata (cfr. Corte Cost., n. 407 del 2002). Essa ha infatti avuto un’applicazione molto ampia, finendo per supplire all’ormai esigua previsione di compiti statali in materia di sviluppo economico”.

Infatti, l’art. 15 della Direttiva e specularmente l’art. 12 del D.lgs. 59/2010, vietano in termini generali restrizioni “quantitative” all’esercizio di attività commerciali quali le limitazioni orarie, mentre le consentirebbero soltanto in presenza di “un motivo imperativo di interesse generale”, che tuttavia non potrebbe dipendere da una autoqualificazione da parte del legislatore nazionale, non venendo in rilievo, data la materia, la nota dottrina dei c.d. “controlimiti”, come si ricava proprio dalla costante giurisprudenza costituzionale in materia di commercio, di cui l’ultimo episodio è rappresentato dalla sentenza n. 98/2017, che al contrario “valorizza” proprio l’eliminazione delle restrizioni di orario nell’ottica del favor verso i “consumatori”.

10. Se la ratio della liberalizzazione degli orari è quella sintetizzata nella sentenza della Cote Costituzionale citata, volta a “beneficio dei consumatori” ed “allo scopo di garantire l’assetto commerciale del mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale”, è difficile, per non dire impossibile, affermare che obiettivi di politica sociale o di protezione dei lavoratori potrebbero giustificare le limitazioni orarie che i progetti di legge in esame intendono reintrodurre, tanto più tenuto conto che queste nuove restrizioni quantitative dovrebbero superare anche un test di stretta “proporzionalità”, come si ricava dall’art. 15 della direttiva, mentre la giurisprudenza della Corte di Giustizia originariamente formatasi sull’art. 30 del Trattato CE (V 20.06.1996 in C-418/93 e 16.12.1992 in C-169/91 secondo cui le limitazioni all’apertura domenicale degli esercizi commerciali costituivano “l’espressione di determinate scelte, rispondenti alle peculiarità socio-culturali, nazionali o regionali”, non è certamente più attuale dopo la diversa regolamentazione della materia contenuta nella Direttiva di armonizzazione 123/2006.

Aggiungasi che la “ratio legis” volta a tutelare i piccoli esercizi commerciali nei confronti della grande distribuzione, sarebbe ancora più illegittima, in quanto da un lato volta a realizzare una sorta di indiretto “aiuto di stato” a favore dei primi (v. in termini analoghi Corte di Giustizia, Sez. I, sent. n. 236/2018 in C-236/17 e 237/16), ma che questi interessi non rientrino nei “controlimiti” evocati dalla stessa direttiva viene confermato dal citato parere del Consiglio di Stato, il quale ricorda che “A ben guardare, rileva infine la Sezione come non vi siano differenze sostanziali di contenuto, per quanto qui interessa, nella legislazione nazionale e comunitaria susseguitasi nel tempo. Ciò a far data dal d.l. n. 223/2006, dalla direttiva 2006/123/CE e dalla relativa legge di recepimento (decreto legislativo n. 59/2010) fino ai decreti legge del 2011, ed in particolare il d.l. n. 138/2011, nonché, da ultimo, dal d.l. n. 1/2012, convertito con legge n. 14/2012.

In tutta la legislazione, in particolare, viene posto in rilievo, costantemente, la tutela della concorrenza, da un lato, e il carattere preminente di altri valori costituzionalmente garantiti, di salvaguardia del patrimonio ambientale, storico- artistico e culturale del Paese, che possono portare al sacrificio motivato del primo anche in relazione ad ambiti territoriali delimitati. Le autorità pubbliche, cioè, possono porre limiti e restrizioni all’attività economica per evitare danni alla salute, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l’utilità sociale; ma non possono farlo per asseriti interessi di categoria non meglio esplicitati come parrebbe essere richiesto nel caso di specie”.

11. Probabilmente, per risolvere la problematica qui esaminata, non sarà necessario attendere una sentenza della Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale, mentre sembra residuale l’ipotesi di un giudizio di costituzionalità, secondo l'”ordo” tra i due giudizi da ultimo delineato dalla sentenza n. 269/2017 della Corte Costituzionale, che qui non è rilevante ricapitolare.

Infatti, è stata completamente omessa – nel dibattito politico in materia – l’esistenza di un vincolo procedimentale che potrebbe incidere sulla validità e sull’efficacia della emananda legge statale in materia, ma dal quale essa non potrà prescindere.

Infatti, quella della limitazione degli orari di apertura degli esercizi commerciali è chiaramente una restrizione quantitativa ad una attività di prestazione di servizi, nell’ottica dell’art. 56 del TFUE, dell’art. 15 della Direttiva 123/2006 (e degli artt. 12 e 13 del D.lgs. 59/2010), ma in proposito grava sullo Stato Italiano quanto contenuto nell’art. 15 della Direttiva, secondo cui “A decorrere dal 28 dicembre 2006 gli Stati membri possono introdurre nuovi requisiti quali quelli indicati al paragrafo 2 soltanto quando essi sono conformi alle condizioni di cui al paragrafo 3. 7. Gli Stati membri notificano alla Commissione, in fase di progetto, le nuove disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono i requisiti di cui al paragrafo 6, specificandone le motivazioni. La Commissione comunica tali disposizioni agli altri Stati membri. La notifica non osta a che gli Stati membri adottino le disposizioni in questione. Entro un termine di tre mesi a decorrere dalla notifica, la Commissione esamina la compatibilità di queste nuove disposizioni con il diritto comunitario e adotta, all’occorrenza, una decisione per chiedere allo Stato membro interessato di astenersi dall’adottarle o di sopprimerle”.

Corrispondentemente, per l’art. 13 del D.lgs. 59/2010 “1. L’efficacia di nuove disposizioni che prevedono i requisiti di cui all’articolo 12, comma 1, è subordinata alla previa notifica alla Commissione europea.

2. Le autorità competenti comunicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie – i progetti di disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono i requisiti di cui al comma 1. La Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie – notifica alla Commissione europea detti requisiti e ne dà contestuale comunicazione all’autorità competente.”

12. Dunque, se il rango legislativo e non costituzionale di quest’ultima disposizione potrebbe farla ritenere superabile da parte del legislatore italiano, quanto analogamente previsto dalla direttiva servizi viene ad integrare una limitazione di sovranità conseguente ad un obbligo internazionale che si fonda sull’art. 11 Cost., cosicché il suo rispetto sarebbe ineludibile da parte dello Stato italiano, al punto che, a fronte dell’inadempimento all’obbligo di notifica, la Commissione potrebbe anche aprire una procedura di infrazione, ma soprattutto, a differenza di quanto previsto dall’art. 13 del D.lgs. 59/2010, quanto previsto dalla direttiva circa l’obbligatoria interlocuzione con la Commissione deve avvenire già in fase di progetto e cioè prima che il procedimento legislativo si concluda con la promulgazione presidenziale ex art. 73 Cost..

Questo vincolo “procedimentale” è stato invece al momento completamente ignorato, ma il suo mancato rispetto può teoricamente portare all’inefficacia dell’atto normativo, come del resto espressamente previsto dall’art. 13 del D.lgs. 59/2010 e quindi la partita si giocherà innanzitutto su questi aspetti e sulla compatibilità col diritto eurounitario attuale della nuova limitazione quantitativa, la quale, come emerge chiaramente dall’art. 15 della Direttiva 123/2006, sarebbe ammissibile soltanto ove rispondente ad un “motivo imperativo di interesse generale” e ritenuta proporzionata in ragione delle sue esigenze di tutela e questa verifica la dovrebbe compiere in primo luogo la Commissione; ma è agevole concludere che i motivi genericamente enunciati nelle relazioni che illustrano i progetti di legge non sarebbero comunque idonei a rendere ragionevole la limitazione, nell’ottica del diritto eurounitario.

Come già visto, viene oggi in rilievo in materia l’art. 15 della Direttiva in relazione al quale la sentenza della Grande Sezione della Corte di Giustizia n. 360/2018 conferma che “gli Stati membri sono tenuti, ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, prima frase, della direttiva 2006/123, a verificare se il loro ordinamento giuridico preveda uno o più dei requisiti di cui all’articolo 15, paragrafo 2, di tale direttiva e, in caso affermativo, a provvedere affinché tali requisiti siano conformi alle condizioni di non discriminazione, necessità e proporzionalità di cui all’articolo 15, paragrafo 3, di detta direttiva”; ma proprio in materia di restrizioni ammissibili all’insediamento di grandi strutture di vendita – in relazione alle quali i limiti orari di apertura sono più incisivi – già prima della entrata in vigore della Direttiva servizi, e quindi limitando il proprio sindacato all’odierno art. 49 del TFUE, la Corte di Giustizia aveva già affermato che “74 Fra tali motivi imperativi riconosciuti dalla Corte figurano, tra gli altri, la protezione dell’ambiente (v., in particolare, sentenza 11 marzo 2010, causa C-384/08, Attanasio Group, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 50 e giurisprudenza ivi citata), la razionale gestione del territorio (v., per analogia, sentenza 1° ottobre 2009, causa C-567/07, Woningstichting Sint Servatius, Racc. pag. I-9021, punto 29 e giurisprudenza ivi citata) nonché la tutela dei consumatori (v., in particolare, sentenza 13 settembre 2007, causa C-260/04, Commissione/Italia, Racc. pag. I-7083, punto 27 e giurisprudenza ivi citata). Per contro, finalità di natura puramente economica non possono costituire un motivo imperativo di interesse generale (v., in tal senso, in particolare, sentenza 15 aprile 2010, causa C-96/08, CIBA, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 48 e giurisprudenza ivi citata)” (Sez. II, sentenza n. 400/2011 in C-400/08).

Dunque, si ritiene che anche il nuovo divisato regime restrittivo degli orari di apertura degli esercizi commerciali qui in esame – non ricadendo nella ricognizione dei motivi imperativi compiuta in tale sentenza – non riesca a superare il test di proporzionalità oggi imposto dall’art. 15 della Direttiva alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di libertà di insediamento degli esercizi commerciali.

Avv. Roberto Righi                                                                                                                                                        Avv. Alberto Morbidelli

Note

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SOMMARIO

1. Il fatto (preteso errore di un arbitro durante una gara di sci).

2. Obiettivo della presente nota.

3. La motivazione del decreto presidenziale: chi partecipa ad una gara ne accetta preventivamente le regole.
4. Regole tecniche e indifferente giuridico.

5. Non perfetta corrispondenza tra regole tecniche e indifferente giuridico: ipotesi di rilevanza “esterna”.

6. La difficile individuazione delle situazioni di rilevanza esterna.
7. Esigenze di difesa dell’autonomia dello sport a fronte del (possibile) lievitare delle situazioni di rilevanza esterna.

8. Inefficacia – prima del d.lgs. 242/1999 – della tutela dell’autonomia dello sport apprestata dal c.d. vincolo di giustizia.

9. Dubbi sulla natura privata delle federazioni sportive anche dopo il d.lgs. 242/1999.

10. Stretta interpretazione delle funzioni pubbliche delle federazioni.

11. Conclusioni in punto di applicabilità del vincolo di giustizia.

— *** —

1. Il fatto (preteso errore di un arbitro durante una gara di sci).
Il Decreto del Presidente del TAR Umbria affronta una questione di notevole interesse.
E’ opportuno esporre con compiutezza il fatto. La controversia nasce da gare sportive organizzate dal Ministero per l’Istruzione per gli studenti delle scuole medie inferiori e relative allo sci alpino (slalom). Le gare avvengono a livello regionale. Attraverso di esse viene stilata una classifica a squadre (per istituti scolastici), e la squadra prima classificata nelle finali regionali partecipa alle finali nazionali. Una squadra si sarebbe classificata prima e sarebbe così stata ammessa alla finale nazionale se non fosse avvenuto che un giudice “di porta” avesse segnalato un fallo compiuto da una concorrente. Vi è stata pertanto una penalizzazione e ciò ha comportato una retrocessione in classifica. La squadra penalizzata ha fatto reclamo alla commissione di disciplina (prevista dal regolamento ministeriale relativo alle gare studentesche) ma il reclamo è stato respinto.
A questo punto il padre della studentessa, autrice del ritenuto errore, ha proposto ricorso al TAR, sostenendo in sintesi che nessun fallo era stato commesso, e che il giudice di porta si era evidentemente sbagliato anche perché nessun altro ufficiale di gara aveva rilevato la cosa. Il ricorrente ha chiesto un decreto presidenziale per ottenere l’ammissione alla finale nazionale, con riserva, della squadra penalizzata. La domanda è stata respinta.

2. Obiettivo della presente nota.
Un rilievo preliminare. La controversia di per sé dimostra come si stia diffondendo l’“accesso” al TAR avverso le decisioni in materia sportiva di ogni livello, sino ad investire le cosiddette “sviste arbitrali”. Nel contempo il decreto costituisce l’occasione per un rapido riesame dello “stato dell’arte” in ordine alla giustiziabilità davanti ai giudici statali dalle controversie in materia sportiva, alla luce della privatizzazione delle federazioni sportive nazionali disposte dal decreto “Melandri” (anche se, nel caso in esame, si trattava di gare organizzate da una pubblica amministrazione) e alla luce del decreto c.d. “salva-calcio”.

3. La motivazione del decreto presidenziale: chi partecipa ad una gara ne accetta preventivamente le regole.
Il Presidente del TAR Umbria motiva il decisum di rigetto con l’argomento per cui chi partecipa alla gara si sottomette alle sue regole, e dunque accetta che l’esito venga determinato da errori dell’arbitro, così come nell’arbitrato. Ciò vale a maggior ragione trattandosi di gara dilettantistiche, che possono essere dirette da soggetti non abilitati dalle competenti federazioni.

La motivazione del decreto è sintetica, e non avrebbe potuto essere diversamente, attesa la sede. Tuttavia esprime un principio largamente condiviso, per cui non sono giustiziabili le decisioni degli organi sportivi e/o di giudici sportivi che costituiscano applicazione delle norme sportive tecniche. Ciò vale – come è ovvio – sia per quelle norme, che sono la maggioranza, applicate direttamente durante lo svolgimento della competizione sportiva da parte degli arbitri o dei giudici di gara e che sono incontestabili, nel senso che non sono soggette ad alcun tipo di revisione successiva: classici i casi delle espulsioni durante la gara o dell’annullamento di una rete nel gioco del calcio o di un penalty point nel gioco del tennis. Talvolta invece decisioni adottate durante la gara sono rimesse alle decisioni di apposite istanze sportive: per esempio, nella vela, controversie tecniche successive allo svolgimento della gara sono comunissime e risultano proceduralmente organizzate (con udienze, testimoni, appelli), e così anche nello sci: ciò avviene quando la valutazione ex post può determinare una revisione della classifica, senza che vi possa essere incisione sull’andamento della gara (come sarebbe invece se dopo la fine della gara si convalidasse una rete o si annullasse una espulsione).

4. Regole tecniche e indifferente giuridico.
Il fatto è che si tratta di controversie strettamente connesse con lo svolgimento della gara, talché rimangono nel livello dell’indifferente giuridico: non sono cioè situazioni soggettive rilevanti sul piano dell’ordinamento generale (v. sul punto, per tutti, F. Fracchia, Sport, in Dig. disc. pubbl., Torino, 1999, vol. XIV, 471 ss.). E siamo nell’indifferente giuridico, perché la valenza disciplinatrice delle relative regole opera esclusivamente nell’ambito del particolare settore nel quale sono destinate ad operare, in forza dell’accettazione convenzionale di tali regole da parte delle società affiliate e dei tesserati. Sono cioè regole accettate e condivise, come pure è accettata e condivisa con esse la giustizia domestica introdotta dalle stesse regole di settore: in tal senso è molto chiara una risalente decisione del TAR Lazio, Sez. III, 15.7.1985, n. 1094 cui sembra ispirarsi il decreto presidenziale in oggetto . E’ interessante notare tra l’altro che tali argomenti riecheggiano le tesi di un insigne processualcivilista fiorentino, C. Furno, Note critiche in tema di giochi, scommesse e arbitraggi sportivi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, p. 631, e comunque si raccordano al principio di autonomia dell’ordinamento sportivo, che a sua volta ha fondamento negli artt. 2 e 18 Cost.

5. Non perfetta corrispondenza tra regole tecniche e indifferente giuridico: ipotesi di rilevanza “esterna”.
Le cose però non sempre sono così piane. In primo luogo perché l’equazione tra regola e indifferente giuridico non è senza eccezioni. Si deve trattare di regola tecnica afferente direttamente lo svolgimento della gara. Se invece si tratta di regole tecniche che comportano ad es. sanzioni di status (es.: una lunga squalifica per effetto dell’espulsione, a sua volta causata dalla violazione di una regola tecnica) il discorso si riapre.
Infatti, malgrado l’autonomia dell’ordinamento sportivo, si ritiene ammissibile la tutela giurisdizionale nei confronti di provvedimenti suscettibili di incidere in maniera rilevante sullo status del tesserato o affiliato: una retrocessione (come nel noto caso Catania) o una lunghissima squalifica o la non ammissione al campionato, stante le conseguenze anche sul piano economico, oltreché di immagine e di carriera professionale hanno senza dubbio rilevanza esterna e difatti la giurisprudenza ritiene che provvedimenti di tal genere siano giustiziabili . Ne deriva che il confine tra indifferente giuridico e rilevanza giuridica non è netto, nel senso che non ha come criterio discriminatore la norma tecnica (nozione che a sua volta, tra l’altro, non si presta a valutazioni univoche), ma semmai la norma tecnica applicata durante la gara. Le norme tecniche che invece determinano (o sulla base delle quali vengono applicate) sanzioni di rilevanza esterna, o anche provvedimenti organizzativi di rilevanza esterna (es.: l’aumento del “format” del campionato, cioè l’aumento del numero delle squadre ammesse a partecipare ad un determinato campionato, il che incide sia sulla competitività sportiva sia sul “costo” di apprestamento e gestione delle squadre) fuoriescono dall’indifferente giuridico: le regole possono anche essere condivise, ma non ne è condivisa l’applicazione (né siamo all’interno di una gara, dove la condivisione della applicazione delle regole da parte dell’arbitro è il presupposto immanente perché si possa svolgere il gioco).

6. La difficile individuazione delle situazioni di rilevanza esterna.
Non solo: lo stesso criterio della rilevanza “esterna” – che è costruito di solito attorno all’entità delle sanzioni o delle misure organizzative – è fonte di gravi incertezze. Non è infatti definibile con sicurezza quando ad es. la sospensione avvenga con incisione di status: ad es. la squalifica per 9 giornate è tale? Né è sostenibile – come invece è stato talvolta sostenuto – che l’incisione sullo status si configuri solo ove si verifichi un impedimento assoluto all’esercizio dell’attività sportiva, datoché soprattutto negli sport professionistici decisioni che pur non ostacolano in assoluto tale esercizio, di fatto comprimono lo status professionale dell’atleta o l’assetto finanziario della società sportiva.
D’altra parte, non fosse altro per ragioni costituzionali conseguenti alle garanzie ex art. 24 Cost., non è possibile escludere in toto la tutela delle posizioni soggettive rilevanti: il principio è comunque canonizzato nell’art. 1, comma 2°, d.l. 19 agosto 2004 n. 220, conv. in l. 17 ottobre 2003 n. 280 (decreto “salva-calcio”) “I rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”. Ma se questo è vero, è anche vero che a seguire questo criterio, cioè quello dell’incisione su interessi economici, si potrebbero avere sviluppi non compatibili con l’autonoma di tutto un complesso di regole interne dell’ordinamento sportivo aventi carattere preminentemente tecnico regolatore della attività sportiva e della sua direzione, che – anche nel comune sentire – sono ritenute assolutamente interne ed extragiuridiche e dunque insuscettibili di rilevanza nel contesto dell’ordinamento generale. Tra l’altro, secondo questo ordine di ragionamenti, si potrebbe anche sostenere (e lo si è fatto) la rilevanza extra-ordinamento di settore delle stesse decisioni di carattere tecnico-sportivo interne alle gare: ciò appunto in virtù degli interessi di carattere patrimoniale collegati alle competizioni sportive, i cui risultati rilevano ai fini delle retribuzioni degli atleti e dei tecnici, dell’eventuale quotazione in borsa della società sportiva, del valore complessivo di mercato degli atleti ecc.. L’argomento potrebbe trovare ulteriore conferma nel fatto che nella l. 17 ottobre 2003 n. 280 di conversione del d.l. 19 agosto 2003 n. 220 (appunto il decreto salva-calcio) è venuta meno la dizione contenuta nell’art. 2 del d.l. per la quale veniva riservata all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni “aventi ad oggetto in particolare il corretto svolgimento delle attività sportive ed agonistiche”.

7. Esigenze di difesa dell’autonomia dello sport a fronte del (possibile) lievitare delle situazioni di rilevanza esterna.
Si tratta tuttavia di una tesi che non può essere seguita. Ed invero una estensione della tutela giurisdizionale a protezione di ogni bene della vita investito da atti di ordine sportivo avrebbe come effetto quello di compromettere i valori dell’ordinamento sportivo, anche sotto il profilo del deprezzamento degli stessi valori economici che pure ci si propone di tutelare. L’autonomia dello sport e con essa la autoregolamentazione e la autodichia delle gare appartengono alla natura delle cose: se viene meno, si creerebbe tra l’altro una incertezza continua e una provvisorietà di risultati in contrasto con la fisiologica definitiva dei risultati conseguiti sul campo e con il principio del “rispetto della primazia dell’arbitro”. Del resto, il principio di autonomia dello sport, che è una applicazione del principio di autonomia delle formazioni sociali, deve essere sempre inteso in senso estensivo: “l’eccezione sarebbe che lo Stato si ingerisse nel governo dello sport” .

8. Inefficacia – prima del d.lgs. 242/1999 – della tutela dell’autonomia dello sport apprestata dal c.d. vincolo di giustizia.
Si dirà: ma non esiste il vincolo di giustizia, ovvero sia la “clausola compromissoria” vigente in tutti gli ordinamenti delle federazioni sportive del CONI – e che si concreta o nell’obbligo di accettazione delle decisioni degli organi nelle vertenze di carattere tecnico, disciplinare, economico, o, più propriamente, nella remissione ad un giudice arbitrale delle controversie fra tesserati e affiliati? Per cui la riserva di normativa tecnica a favore dell’ordinamento sportivo e con essa la sua non “cedevolezza” a fronte dell’ordinamento statale, è comunque assicurata. Senonché, come si ricava per facta concludentia dalla stessa giurisprudenza richiamata , si deve tener conto che le federazioni sportive, prima del d.lgs. 23.7.1999 n. 242, erano considerate organi del CONI, perlomeno quando operavano per la realizzazione dei suoi fini istituzionali (tra cui, in primis, “l’organizzazione e potenziamento dello sport nazionale” v. art. 2 l. 16 febbraio 1942, n. 426 pertanto i loro atti erano qualificati di natura amministrativa. E dato che, a fronte di provvedimenti amministrativi, si contrappongono posizioni di interesse legittimo, non è ammissibile la rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale. In altre parole non è possibile sottrarre al giudice amministrativo la tutela degli interessi legittimi eventualmente lesi da atti di dette federazioni– organi del CONI – a causa della presenza dell’interesse pubblico, al quale la posizione del privato è necessariamente collegata .

9. Dubbi sulla natura privata delle federazioni sportive anche dopo il d.lgs. 242/1999.
Tale ordine di argomenti, di fatto ostativo dell’operatività del vincolo di giustizia è però da mettere in discussione. Ciò in virtù del fatto che le federazioni sportive, per effetto del d.lgs. 242/1999, hanno acquisito personalità giuridica di diritto privato e non sono più organi del CONI . Cade allora la indisponibilità degli interessi legittimi per la assorbente ragione che tali situazioni soggettive non sono neppure configurabili difettando l’esercizio di un potere amministrativo? La risposta positiva al quesito non è così scontata come potrebbe sembrare. Si discute infatti se, atteso il fatto che l’art. 15, comma 2° dello stesso d.lgs. 242 (come modificato dall’art. 1, comma 23°, d.lgs. 8 gennaio 2004, n. 15), sottopone l’attività delle federazioni agli indirizzi del CONI, “anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività individuate nello Statuto del CONI, non si possa ritenere che tuttora, pur dopo la privatizzazione, le federazioni continuano ad esplicare attività amministrativa, s’intende in parte qua (del resto anche prima era così: non tutta l’attività delle federazioni aveva natura pubblicistica e solo riguardo a quella riguardante i rapporti con le società sportive, tra le società stesse e gli sportivi professionisti ovvero aventi ad oggetto la realizzazione di interessi fondamentali e istituzionali dell’attività sportiva si sarebbe dovuto applicare il diritto pubblico ). In tal senso invero sembrano essere orientati tutti i vari TAR che nell’estate 2003 si sono occupati del caso “Catania e dintorni”.
Il problema tra l’altro non è stato risolto dal d.l. 19 agosto 2003 n. 220 conv. in l. 17 ottobre 2003 n. 280, il quale stabilisce (v. art. 3, comma 10) che “esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni, e atleti, ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’art. 2 è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Anzi, l’attribuzione delle controversie in questione al giudice amministrativo risulterebbe conforme alla natura pubblicistica (pur “per fasce” o oggetti di attività) delle federazioni.

10. Stretta interpretazione delle funzioni pubbliche delle federazioni.
Questi rilievi non sono però decisivi, perlomeno riguardo al tema che affrontiamo in questa sede, che è circoscritto alla rilevanza esterna con riguardo alle norme tecniche, cioè a quelle norme che sono il frutto della autonomia interna così come avviene nelle associazioni private. La eventuale “valenza pubblicistica” di taluni aspetti dell’attività delle federazioni è da riferire agli atti direttamente espressivi delle regole organizzative, non del gioco, ma delle strutture preposte al gioco: statuti, regolamenti di organizzazione, norme sanitarie o di disciplina del lavoro professionistico, atti di affiliazione delle società e delle associazioni . In ogni caso dopo la riforma della legge Melandri (d.lgs. 15/2004) la “valenza pubblicistica” deve essere individuata nello Statuto del CONI. Poiché quest’ultimo è una fonte secondaria, deve però osservare i principi generali, sicché i profili pubblicistici non possono che essere quelli inerenti agli atti appena ricordati, e cioè quelli espressione del potere di supremazia. Tale criterio trova conferma nell’art. 2 d.l. 19 agosto 2003, conv. in l. 19 agosto 2003 n. 220, che riserva all’ordinamento sportivo le questioni aventi ad oggetto: l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive, nonché i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive. A contrario, si ricava che non v’è riserva per le norme regolamentari, organizzative e statutarie appunto quelle sovra indicate: il che significa però che al di fuori di questi atti, vere e proprie “leggi organiche” delle varie discipline, le federazioni operano come associazioni private. Tale scrutinio stretto nasce – come già detto – dai principi costituzionali in tema di formazioni sociali nonché dalla stessa natura delle cose, per cui l’attività sportiva è quam maxime frutto di autoregolamentazione, anche nei suoi aspetti contenziosi, che costituiscono la proiezione della stessa autonomia.
Indicazioni in tal senso giungono da un recentissimo caso riguardante il campionato di serie A della Pallavolo femminile. Nella specie il Consiglio Federale della Federazione Italiana Pallavolo aveva retrocesso dal primo al secondo posto della classifica per il campionato 2000/2001 la Volley Calabria ed aveva collocato al primo posto la squadra Radio 105 Foppapedretti di Bergamo, e ciò a seguito del tesseramento e successivo impiego da parte della squadra calabrese di una atleta, in contrasto con le norme federali in merito. La Cassazione, adita in sede di regolamento di giurisdizione , ha appunto osservato che i provvedimenti delle federazioni sportive che hanno per oggetto lo svolgimento di un campionato, nella parte riguardante il tesseramento degli atleti, non coinvolgono le deliberazioni e gli indirizzi fissati dal CONI riguardo a cui può rilevarsi la valenza pubblicistica. La posizione della ricorrente è stata pertanto configurata come diritto soggettivo, come tale devoluta alla giurisdizione ordinario (la decisione – valga precisare – teneva conto della normativa anteriore al decreto salva-calcio).

11. Conclusioni in punto di applicabilità del vincolo di giustizia.
La giurisdizione amministrativa (di legittimità) è dunque confinata nel ristretto ambito dei provvedimenti delle federazioni coincidenti con i fini del CONI, e, attesa anche la genericità di tali fini, rappresentati dall’organizzazione e dal potenziamento dello sport nazionale (v. art. 2 d. lgs. 242/1999 che riprende l’art. 2 della l. 426/1942), non può che essere riferita ai provvedimenti organizzativi di base, quali regolamenti, statuti, affiliazioni. Tutte le altre attività delle federazioni, ivi comprese le misure attinenti lo svolgimento dei campionati e delle gare, le decisioni circa la regolarità delle gare, quelle circa i comportamenti degli atleti e dei terzi, attengono alla disciplina associativa. Le relative posizioni, anche quando raggiungono la soglia della rilevanza al di fuori dell’ordinamento di settore, sono pertanto compromettibili in arbitrato. Talchè trova piena applicazione il vincolo di giustizia, nel senso che la giustizia sportiva, se ha rilevanza nell’ordinamento statale, la ha sul piano del diritto privato. Che tale clausola sia lecita, a prescindere dalle tante questioni sulla sua natura, è indiscusso, secondo del resto la dimostrazione che, a suo tempo, ebbe a dare Cesarini Sforza . Dal punto di vista dell’ordinamento statale, la previsione di non adire la sua giurisdizione (cioè il vincolo di giustizia) è pienamente lecita, «poiché se è vero che lo Stato ha il monopolio della risoluzione delle controversie tra i cittadini, ciò non vuol dire che costoro siano sempre obbligati a portare tutte le loro private questioni davanti ai giudici dello Stato, il quale, in realtà, monipolizza non la decisione delle liti, ma per così dire la traduzione in pratica delle decisioni, la loro sanzione esecutiva».
Quanto alla introduzione per effetto del decreto salva-calcio, della giurisdizione esclusiva, essa ovviamente lascia impregiudicata la natura delle posizioni soggettive coinvolte: anzi, lo stesso richiamo alla giurisdizione esclusiva fa ritenere che vi siano posizioni di diritto soggettivo, le quali, visto che riguardo ai rapporti patrimoniali tra società, associazioni ed atleti v’è la riserva espressa dal giudice ordinario, non possono che essere quelle che coinvolgono provvedimenti delle federazioni a rilevanza esterna, diversi da quelli espressivi di poteri pubblicistici (quali appunto statuti, regolamenti interni, norme sanitarie o di disciplina del lavoro professionistico e affiliazioni) .
Né è di ostacolo a questa conclusione la attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, attesa la espressa previsione dell’art. 6, comma 2°, l. 205/2000: mentre – come noto – prima di tale legge era, perlomeno in giurisprudenza, pacifica la preclusione della giurisdizione arbitrale nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a prescindere dalla qualità di interesse legittimo o di diritto soggettivo della situazione giuridica lesa.
In sostanza, per effetto della natura privata delle federazioni, e della (costituzionalmente) necessaria lettura restrittiva delle loro attività di rilievo pubblicistico, la questione della soglia di rilevanza e, di riflesso, dell’indifferente giuridico, si attenua attraverso la clausola compromissoria che attrae nell’ordinamento sportivo anche le eventuali controversie “sopra soglia”, cioè di rilevanza esterna . Si attenua, e non si elimina del tutto, perché si dovrà sempre distinguere tra indifferente e rilevante, in quanto solo nel secondo caso vi sono situazioni soggettive tutelabili anche al di fuori dell’ordinamento sportivo: il che avverrà sia attraverso l’impugnativa dei lodi nelle ipotesi in cui si possa ritenere che il vincolo di giustizia abbia introdotto arbitrati rituali, sia attraverso azioni risarcitorie, conseguenti all’illecito accertato dal giudice sportivo.
La problematica della rilevanza inoltre emergerà tutte le volte in cui l’azione giudiziaria viene promossa da sponsor (tale del resto era il caso deciso da Cass. Sez. Un. 1.10.2003 n. 19666) o comunque da soggetti non inseriti nell’ordinamento sportivo, e che peraltro hanno un interesse diretto ed attuale a contrastare decisioni provenienti da tale ordinamento: tra l’altro non sono mancate, in materia, azioni promosse da associazioni di consumatori. In questi casi, dovrà ancora essere svolto il difficile esercizio del distinguo tra l’indifferenza e la rilevanza, tenendo peraltro presente il principio cardine dell’autonomia sportiva (richiamato dall’art. 1, comma 2°, d.l. 220/2003). Certo è che – come nel caso che ha fornito l’occasione del presente commento – gli errori dell’ufficiale di gara sotto nessun profilo possono assurgere alla rilevanza esterna.

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V. T.A.R. UMBRIA – PERUGIA – Decreto Presidenziale 3 marzo 2004 n. 33

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NOTE:

(1)V. anche Tribunale di Roma, 20.9.1996, in Riv. dir. sport. 1997, p. 546: “Le norme tecniche concernenti le condizioni di regolarità delle competizioni sportive che in quanto tali risultano estranee ad ogni interesse oggetto di attenzione da parte dell’ordinamento generale, non possono essere sottoposte alla cognizione del giudice statale”.
(2)V. ampiamente su tutte queste tematiche M. RUOTOLO, Giustizia sportiva e Costituzione, in Riv. dir. sportivo, 1998, 403 ss.
(3)Per indicazioni v. G. MORBIDELLI, Gli enti dell’ordinamento sportivo, in V. CERULLI-IRELLI (a cura di), Ente pubblico e Enti pubblici, Torino, 1994, 196 ss.
(4)A. MANZELLA, La giustizia sportiva nel pluralismo delle autonomie, in Riv. dir. sport, 1993, 3 ss.
(5)V. le indicazioni contenute nel saggio citato nella nota 3.
(6)TAR Lazio, Sez. III, 24.9.1998, n. 2394; Cons. St., Sez. VI, 16 settembre 1998, n. 1257; TAR Emilia Romagna, Bologna, 4.5.1998, n. 178; Cons. St., Sez. VI, 30 settembre 1995, n. 1050; Cons. St., Sez. II, 20 ottobre 1993, n. 612; TAR Sicilia, Catania, 29 settembre 1993, n. 929; TAR Lazio, Sez. III, 29 aprile 1989, n. 1079; TAR Lazio, Sez. III, 8 febbraio 1988, n. 135.
(7)E’ chiaro che le considerazioni qui svolte, riguardanti le federazioni sportive, non rilevano ai fini dell’esame del caso deciso dal Presidente del TAR Umbria, dove si trattava di gare organizzate dal Ministero della pubblica istruzione. Peraltro le gare sotto l’egida delle federazioni sportive sono quelle di maggiore rilevanza sia economica sia sotto il profilo dell’“audience”, e pertanto sono quelle in cui il contenzioso è ben più diffuso, e in cui maggiormente si pongono problemi di giustiziabilità davanti ai giudici dello Stato.
(8)La tesi è avanzata da G. NAPOLITANO, La riforma del CONI e delle federazioni sportive, in Giorn. Dir. Amm., 2000, 118, il quale osserva che “la dimensione pubblicistica delle federazioni non scompare del tutto e il rilievo pubblicistico che esse assumevano in passato sembra transitare dal profilo soggettivo a quello oggettivo del tipo di attività svolta e di interessi perseguiti”.
(9)Il punto sulla questione in F. DE LEONARDIS, Soggettività privata e azione amministrativa, Padova, 2000, 213 ss., e ivi numerose indicazioni di dottrina e giurisprudenza.
(10)V. in tal senso G. VIDIRI, Organizzazione dell’attività agonistica, autonomia dell’ordinamento sportivo e d.l. n. 220 del 2003, in Giust. civ., 2003, II, 517 ss.
(11)V. Cass. Sez. Unite 1 ottobre 2003, n. 14666, in corso di pubblicazione in Foro amm., CdS, 2004, con nota di L. FERRARA, Federazione italiana pallavolo e palleggi di giurisdizione: l’autonomia dell’ordinamento sportivo fa da spettatore?
(12)W. CESARINI SFORZA, La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, in Foro it., 1933, 1381 ss.
(13)V. su questo problema, e anche per i problemi costituzionali di una eccessiva estensione della giurisdizione esclusiva, L. FERRARA, Federazione italiana di pallavolo e palleggi di giurisdizione, cit. .
(14)E’ interessante rilevare che in questa direzione si muove la Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport, istituita ai sensi dell’art. 12 dello Statuto del CONI approvato con D.M. 28 dicembre 2000 che decide (dopo una fase conciliativa) una volta esauriti i ricorsi interni alla federazione sportiva nazionale, o comunque quando si tratti di decisioni non soggette ad impugnazione nell’ambito della giustizia federale, le controversie che contrappongono una federazione sportiva nazionale o a uno o più soggetti affiliati, tesserati o licenziati. E soprattutto in questa direzione si muove la recentissima riforma della legge Melandri (d.lgs. 15/2004), che assegna al CONI (v. art. 1, comma 14) i seguenti ulteriori compiti “individua, con delibera sottoposta all’approvazione del Ministero per i beni e le attività culturali, i criteri generali dei procedimenti di giustizia sportiva, secondo i seguenti principi: 1) obbligo degli affiliati e tesserati, per la risoluzione delle controversie attinenti lo svolgimento dell’attività sportiva, di rivolgersi agli organi di giustizia federale; 2) previsione che i procedimenti in materia di giustizia sportiva rispettino i principi del contraddittorio tra le parti, del diritto di difesa, della terzietà e imparzialità degli organi giudicanti, della ragionevole durata, della motivazione, della impugnabilità delle decisioni; 3) razionalizzazione dei rapporti tra procedimenti di giustizia sportiva di competenza del CONI con quelli delle singole federazioni sportive nazionali e delle discipline sportive associate”. Naturalmente se queste controversie – come è sicuramente da ritenere per quelle davanti alla Camera di Conciliazione e Arbitrato del CONI – si risolvono in arbitrati rituali (dipenderà dalla relativa disciplina), i relativi lodi saranno impugnabili (davanti al TAR, per effetto della giurisdizione esclusiva) per i motivi di cui all’art. 829 c.p.c., ove riguardino situazioni di rilevanza esterna.

Note

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