1. I criteri di aggiudicazione.
L’utilizzo di procedure di scelta del contraente che consentano il confronto concorrenziale deve essere completato da criteri di aggiudicazione che siano il più trasparenti ed oggettivi possibile; in altri termini, la stazione appaltante ha l’obbligo di predeterminare i parametri di valutazione delle offerte secondo criteri d’imparzialità e ragionevolezza[1]. La scelta del contraente non può dunque mai essere effettuata per più o meno opinabili motivi di equità[2].

2.1. Il prezzo più basso.
Il criterio di aggiudicazione che meglio ripropone i meccanismi di un mercato perfettamente concorrenziale è sicuramente quello del prezzo più basso. La sua applicazione non presenta particolari problemi, risolvendosi nell’utilizzazione di regole matematiche; gli artt. 63 e seguenti del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, il regolamento generale di contabilità, contengono dettagliate disposizioni in particolare per quanto riguarda l’effettuazione delle aste pubbliche, modalità quanto mai desueta di individuazione del prezzo più basso.
A livello di curiosità si può in questa sede ancora ricordare che, in materia di gare d’appalto mediante licitazione privata, l’art. 77, comma 2, r.d. 23 maggio 1924, n. 827, prevede, per il caso in cui i concorrenti i quali abbiano presentato offerte uguali non siano presenti all’asta o, se presenti, non vogliano migliorare la propria offerta, l’aggiudicazione attraverso sorteggio[3].
In relazione al criterio del prezzo di basso, ma con problematica che non si esaurisce in tale àmbito, si pone con una certa frequenza la questione degli errori di calcolo nella formulazione dell’offerta. In proposito, si ritiene che quando l’offerta è formulata in termini di prezzi unitari, la stazione appaltante può controllare i calcoli relativi sia alla moltiplicazione dei prezzi unitari per le relative quantità, sia alla somma finale, correggendo gli errori di calcolo; fissi e immutabili sono solo i prezzi unitari, perché frutto di scelte insindacabili delle imprese offerenti; invece, le moltiplicazioni e le somme, ferma l’immutabilità dei prezzi unitari, sono emendabili dalla stazione appaltante, se frutto di errori di calcolo. In tale logica, secondo il Consiglio di Stato, se l’offerente indica i prezzi unitari ma omette la somma finale, si è in presenza di un vizio assimilabile all’errore di calcolo, emendabile da parte della stazione appaltante e non sanzionabile con l’esclusione dalla gara[4].

2.2. L’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso non appare adeguato quando siano rilevanti anche altri profili della prestazione del contraente della stazione appaltante, quali ad esempio i tempi di consegna, le garanzie offerte, i servizi post-vendita, o addirittura le soluzioni tecniche che vengono applicate[5].
Per questo, accanto e in alternativa al criterio del prezzo più basso si pone quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa[6], il quale peraltro lascia un maggior margine di apprezzamento alla stazione appaltante[7].
La distinzione tra i due criteri, e i rispettivi naturali campi di applicazione, sono ben individuati dal 1° comma dell’art. 19 del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, come sostituito dall’art. 16 del d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 402. Secondo tale disposizione, «Le forniture previste dal presente testo unico, sono aggiudicate in base a uno dei seguenti criteri: a) al prezzo più basso, qualora la fornitura dei beni oggetto del contratto debba essere conforme ad appositi capitolati o disciplinari tecnici; b) a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi diversi, variabili a seconda della natura della prestazione, quali il prezzo, il termine di esecuzione o di consegna, il costo di utilizzazione, il rendimento, la qualità, il carattere estetico e funzionale, il valore tecnico, il servizio successivo alla vendita e l’assistenza tecnica»[8].
L’ampio margine di valutazione implicito nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ha talvolta indotto il legislatore a circoscriverne l’àmbito di applicazione. Per esempio, nell’originaria versione dell’art. 21 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, il criterio in questione era riservato all’aggiudicazione di concessioni ovvero alle ipotesi di appalto concorso; la l. 1° agosto 2002, n. 166, Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti, ha introdotto un comma 1 ter nell’art. 21, il quale consente, a certe condizioni, l’aggiudicazione degli appalti di lavori con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa anche in procedure di gara pubblica e licitazione privata[9].
Peraltro, la Corte di giustizia, adìta dalla Sezione di Brescia del T.A.R. Lombardia[10], ha ritenuto in contrasto con il diritto comunitario una normativa nazionale che imponga l’adozione di un dato criterio di aggiudicazione[11]. Secondo la Corte, «la fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici priva le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta».[12]
Proprio per la varietà e non omogeneità dei criteri impiegati, e per circoscrivere il margine di valutazione riconosciuto alla stazione appaltante, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, in caso di gara aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’elemento prezzo (cui corrisponde un punteggio fisso o ricavabile mediante semplici formule matematiche precostituite), deve restare segreto per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte stesse, ai fini dell’attribuzione di punteggi variabili, secondo margini di “discrezionalità”[13].
A livello comunitario, l’individuazione delle caratteristiche dell’offerta economicamente più vantaggiosa si rinviene ad esempio nell’art. 36 della direttiva 92/50/CEE, in materia di appalti pubblici di servizi, a tenore del quale «1. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative nazionali riguardanti la remunerazione di particolari servizi, i criteri sui quali l’amministrazione si fonda per l’aggiudicazione degli appalti sono: a) qualora l’appalto sia aggiudicato all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, vari criteri relativi all’appalto quali ad esempio qualità, merito tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, assistenza tecnica e servizio post vendita, data della fornitura e termine di consegna o di esecuzione, prezzo; b) unicamente il prezzo più basso. 2. Qualora l’appalto sia aggiudicato all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, le amministrazioni enunciano, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri d’aggiudicazione di cui esse prevedono l’applicazione, possibilmente nell’ordine decrescente dell’importanza che è loro attribuita»[14].
Le richiamate disposizioni comunitarie sono state recepite, spesso in modo anche letterale, dal legislatore nazionale[15].

2.3. Gli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In linea di principio, e in assenza di vincolanti disposizioni normative[16], spetta alla stazione appaltante, nel rispetto dei principi comunitari di par condicio e massima concorrenzialità[17], l’individuazione degli elementi di valutazione dell’offerta e dei relativi parametri (ovvero del “peso specifico” di ogni elemento)[18]; tale individuazione strettamente connessa al tipo di appalto, tipica espressione di vera e propria discrezionalità (secondo la giurisprudenza, più correttamente potere di valutazione tecnica), sarebbe insindacabile dal giudice di legittimità a meno di manifesta irrazionalità della scelta o palese travisamento dei presupposti di fatto[19]. Secondo l’opinione che pare preferibile, il giudice amministrativo potrebbe ben esercitare sulla decisione un sindacato di tipo forte, facendo uso della consulenza tecnica d’ufficio, strumento di indagine sul fatto ammesso in via generale dopo le recenti riforme; gli indirizzi prevalenti nella giurisdizione amministrativa, peraltro, si muovono in senso diverso[20]. Come è spesso il caso, peraltro, il giudice amministrativo può diversamente modulare la profondità del proprio sindacato attraverso le elastiche maglie dell’eccesso di potere, così andando a verificare la semplice ragionevolezza delle scelte effettuate dalla stazione appaltante[21]. Anche in materia, peraltro, il Consiglio di Stato è molto restio a fare ricorso alla consulenza tecnica per verificare la correttezza delle valutazioni operate dalla stazione appaltante[22].
Data la varietà dei possibili parametri che caratterizza l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara e, in funzione integrativa, l’eventuale lettera d’invito, debbono indicare i parametri che saranno tenuti presenti. L’offerta economicamente più vantaggiosa, istituto di origine comunitaria, costituisce il metodo di aggiudicazione degli appalti pubblici che, anziché collegarsi all’automatica valutazione della convenienza economica su base meramente quantitativa, si fonda sulla comparazione tra il dato economico e quello tecnico, che offre sì alla commissione giudicatrice un penetrante potere di valutazione discrezionale delle offerte, ma pure un complesso di parametri che ne guidano il giudizio e che, come tali, devono essere esplicitati nel bando di gara o nella lettera di invito (in particolare, di quali elementi si terrà conto per l’attribuzione dei relativi punteggi ed in quale ordine di importanza; la specificazione dei parametri numerici di valutazione, e così via)[23].
In giurisprudenza si è puntualmente osservato che «L’offerta economicamente più vantaggiosa è stata caratterizzata da un’evoluzione della disciplina comunitaria ed interna che ha introdotto alcune precise limitazioni al potere discrezionale dell’amministrazione nell’esame delle offerte. Questo criterio, invero, affida alla commissione un apprezzamento discrezionale molto penetrante, per il quale si richiede la fissazione di opportune regole di esercizio: la scelta dell’offerta più vantaggiosa richiede in primo luogo che l’amministrazione enunci nel bando di quali elementi terrà conto per l’attribuzione dei relativi punteggi ed in quale ordine di importanza; in secondo luogo che siano specificati i parametri numerici di valutazione degli elementi»[24].
L’art. 91 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, il regolamento generale in materia di appalti di lavori pubblici, testualmente prevede che «1. In caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i “pesi” o “punteggi” da assegnare agli elementi di valutazione previsti all’art. 21, comma 2, della legge, devono essere globalmente pari a cento, e devono essere indicati nel bando di gara. 2. Lo stesso bando di gara per tutti gli elementi di valutazione qualitativa prevede i sub-elementi ed i “sub-pesi” o i “sub-punteggi” in base ai quali è determinata la valutazione […]»[25]. L’art. 19 del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, come sostituito dall’art. 16 del d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, “dispone” altresì che i parametri siano menzionati«possibilmente nell’ordine decrescente di importanza che è loro attribuito»[26].
Proprio al fine di circoscrivere il margine di apprezzamento di cui godono le stazioni appaltanti nell’applicazione del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il potere regolamentare è più volte intervenuto ad individuare meccanismi e formule matematiche di calcolo ai fini dell’individuzione dell’offerta stessa[27].
La giurisprudenza precisa che nelle gare indette dalla pubblica amministrazione per l’aggiudicazione di appalti mediante criteri selettivi non automatici (e cioè, oltre che in caso di appalto concorso, quando l’aggiudicazione avvenga secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa), la commissione tecnica può legittimamente esercitare il potere-dovere di introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali di valutazione enucleati in sede di bando di gara o di lettera di invito[28].
Peraltro, la commissione di gara non è tenuta ad operare una ulteriore specificazione dei criteri di valutazione delle offerte quando i criteri stessi siano fissati in maniera sufficientemente dettagliata nel bando di gara o nella lettera invito[29].
Analogamente a quanto si afferma in generale in punto vincolatività del bando di gara, si è ritenuto che la commissione giudicatrice, quale organismo preposto alla sola valutazione delle offerte, non abbia la competenza a modificare di propria iniziativa i criteri posti dall’amministrazione per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa[30], ancorché ritenuti illegittimi, salva eventualmente la possibilità di segnalare le proprie perplessità alla stessa stazione appaltante perle conseguenti determinazioni[31].
La possibilità di specificare i criteri di valutazione si esaurisce al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte; infatti, la possibile conoscenza delle offerte costituisce un dato di fatto potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adottandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, così da sortire un effetto potenzialmente premiale nei confronti di una o più imprese[32].
Data l’ampiezza dei margini di valutazione di cui dispone la commissione, un particolare onere di motivazione sembra dover essere imposto alle sue scelte[33].
Il Consiglio di Stato ha rilevato che nelle procedure d’aggiudicazione degli appalti pubblici con il sistema dell’appalto concorso, la valutazione della commissione giudicatrice è soggetta al rispetto di parametri oggettivamente verificabili, che riducono l’àmbito della sua discrezionalità c.d. “tecnica” ed ampliano correlativamente quello del sindacato di legittimità (per il tramite dell’eccesso di potere, oltreché della violazione di legge), non diversamente da ciò che può evincersi dalla natura stessa dell’appalto concorso, caratterizzato dalla predisposizione, a cura della stazione appaltante, di un progetto di massima quanto più possibile completo, puntuale e corretto dal punto di vista tecnico, sì da valere da inequivoco strumento di raffronto delle singole offerte delle imprese partecipanti, ad ulteriore garanzia della par condicio e dei valori d’imparzialità e trasparenza[34].
Peraltro, una diversa massima afferma che le valutazioni in ordine alla funzionalità del progetto proposto in sede di gara sono di esclusiva pertinenza dell’autorità tecnica giudicatrice sicché vanno respinte le relative doglianze, destinate a sollecitare una pronuncia giurisdizionaleche sconfini nel sindacato sul merito dell’azione amministrativa al cui àmbito sicuramente appartiene il potere di valutazione tecnica; tali valutazioni sarebbero insindacabili in sede di giudizio di legittimità, salvo che siano affette da palese e irrimediabile incongruenza[35].
Al solito, l’applicazione dell’elastica categoria dell’eccesso di potere consente al giudice atteggiamenti molto diversi.

2.4. I criteri economici e sociali: il caso Concordia Bus Finland.
I profili più rilevanti dell’istituto sono stati esaminati dalla Corte di giustizia nel caso Concordia Bus Finland; nella fattispecie si trattava di un appalto per l’affidamento del servizio di trasporto urbano di linea, da aggiudicarsi secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la valutazione avrebbe dovuto basarsi su tre categorie di criteri, ossia il prezzo complessivo della gestione, la qualità del materiale (autobus), e la gestione qualitativa ed ambientale da parte dell’imprenditore; in particolare, per quanto rileva in questa sede, veniva in rilievo la questione della legittimità di criteri di scelta non puramente economici, come quelli ecologici[36].
Seguendo ed in un certo senso approfondendo le conclusioni dell’Avvocato generale Mischo[37], la Corte afferma che i criteri individuati dalle direttive hanno carattere semplicemente indicativo, e che la stazione appaltante può far riferimento a criteri non strettamente economici; secondo la Corte, risulta chiaramente dal testo dell’art. 36 della direttiva 92/50/CEE, e, in particolare, dall’uso dell’espressione «ad esempio», che i criteri i quali possono essere adottati come criteri di aggiudicazione di un appalto pubblico all’offerta economicamente più vantaggiosa non sono elencati in maniera esaustiva dalla disposizione stessa[38]; inoltre, la Corte ritiene che la richiamata disposizione debba essere interpretata nel senso che i criteri adottati dall’amministrazione aggiudicatrice al fine di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa possano non essere di natura meramente economica, se non altro perché espressamente menzionato dal legislatore comunitario è il criterio relativo alle caratteristiche estetiche di un’offerta[39].
Già in precedenza, nel caso Beentjes, relativo ad un appalto di lavori, la Corte aveva affermato la legittimità di una clausola che prevedeva l’impiego di disoccupati di lunga durata per l’esecuzione delle opere, così riconoscendo la possibilità di utilizzare criteri “sociali”[40].
La decisione del caso Concordia Bus Finland ricorda altresì che l’art. 6 del Trattato CE stabilisce che le esigenze di tutela dell’ambiente devono essere integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e delle attività della Comunità, per concludere che l’art. 36 della direttiva 92/50/CEE non osta alla possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di avvalersi di criteri relativi alla tutela dell’ambiente in sede di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa[41].
In linea con la giurisprudenza comunitaria, anche il Consiglio di Stato ha giudicato che in una gara d’appalto da aggiudicare a licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gli elementi di valutazione dell’offerta stessa non necessariamente devono essere tutti elementi economicamente rilevanti, perché le norme statali e comunitarie assegnano una spiccata rilevanza a fattori idonei ad evidenziare il dato qualitativo dell’offerta[42].
La possibilità, anche secondo il nuovo testo normativo[43], di fare riferimento a criteri ulteriori rispetto a quelli originalmente indicati nelle varie direttive, non significa che qualsiasi criterio di natura ambientale (o sociale) possa essere preso in considerazione; il margine di scelta lasciato all’amministrazione aggiudicatrice è limitato nel senso che i criteri adottati debbono essere collegati all’oggetto dell’appalto[44], debbono essere preventivamente pubblicizzati, e debbono rispettare tutti i principi fondamentali del diritto comunitario, in particolare il principio di non discriminazione, quale si desume dalle disposizioni del Trattato in materia di diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi[45].
Inoltre, non è legittimo il ricorso a criteri ambientali, e ancor più a quelli sociali, qualora gli stessi abbiano per scopo di favorire le imprese stabilite in un determinato territorio[46].

4.Le offerte anomale.
La ricerca dell’offerta più conveniente per la stazione appaltante implica la necessità di evitare offerte anomale, in quanto eccessivamente basse[47]. Tali offerte espongono la parte “pubblica” al rischio di prestazioni qualitativamente insufficienti, se non addirittura di insolvenza, e conseguente inadempimento, del proprio contraente[48].
Al fine di limitare il rischio stesso, la normativa comunitaria prevede che la stazione appaltante, la quale ritenga di trovarsi di fronte ad un’offerta anormalmente bassa, debba aprire il contraddittorio con l’offerente[49].
Le direttive comunitarie offrono anche talune indicazioni circa le giustificazioni ritenute accettabili. Ad esempio, l’art. 27 della direttiva 93/36/CEE, in materia di appalti pubblici di forniture, espressamente prevede: «Se, per un determinato appalto, talune offerte presentano carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’amministrazione, prima di poter eventualmente respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione che essa considera pertinenti e verifica detti elementi costitutivi tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute. L’amministrazione può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del processo di fabbricazione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, oppure l’originalità del prodotto proposto dall’offerente. Se i documenti relativi all’appalto prevedono l’attribuzione al prezzo più basso, l’amministrazione aggiudicatrice comunica alla Commissione il rigetto delle offerte ritenute troppo basse»[50].
La normativa nazionale si preoccupa innanzitutto di fissare la cosiddetta soglia di anomalia, elemento non disciplinato dal diritto comunitario, attraverso meccanismi normalmente arcani, talvolta demenziali[51]. La Corte di giustizia, nella recente sentenza nel casopresa Lombardini ritenuto che la direttiva 93/37/CEE non si opponga a metodi di calcolo della soglia di anomalia basati sulla media dell’insieme delle offerte ricevute per l’aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo, dovendo tuttavia il risultato al quale porta l’applicazione di tale metodo di calcolo essere riesaminato dall’amministrazione aggiudicatrice in contraddittorio con l’offerente[52].
Un profilo sul quale il nostro diritto ha trovato particolari difficoltà ad adeguarsi dalle indicazioni discendenti dalle direttive europee riguarda proprio l’apertura del contraddittorio con gli offerenti. Per pretese ragioni di celerità procedimentale, più volte il legislatore nazionale ha tentato di escludere il contraddittorio con l’impresa che aveva presentato un’offerta ritenuta anormalmente bassa[53].
Già alla fine degli anni ’80, la Corte di giustizia aveva avuto modo di censurare disposizioni normative le quali prevedevano l’esclusione automatica delle offerte ritenute anormalmente basse sulla base dell’applicazione di criteri matematici, senza l’apertura di alcun contraddittorio con l’offerente. Nel caso li Costanzo Corte aveva affermato l’illegittimità di tale scelta, ritenendo imprescindibile la necessità di offrire all’impresa la possibilità di giustificare la propria proposta economica[54]. La giurisprudenza del giudice amministrativo si era prontamente adeguata all’insegnamento della Corte[55].
Trascorso il periodo transitorio durante il quale la stessa direttiva 93/37/CEE, in materia di appalti di lavori pubblici[56], consentiva l’esclusione senza apertura del contraddittorio[57], la questione è ritornata all’attenzione della Corte di giustizia nel già ricordato caso Impresa Lombardini; l’art. 21, comma 1 bis, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, introdotto dalla Merloni II, prevedeva che le offerte, già al momento della loro presentazione, dovessero essere corredate da giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, concorrenti a formare almeno il settantacinque per cento del prezzo offerto; le stazioni appaltanti avevano preso a ritenere che tale giustificazione preventiva e documentale facesse venir meno la necessità di un contraddittorio con l’impresa a seguito dell’esclusione dell’offerta; il giudice comunitario ha ritenuto «essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento – che si colloca necessariamente dopo l’apertura di tutte le buste – in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti che hanno suscitato perplessità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice»; in altri termini, in base al diritto comunitario, «l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta, in primo luogo, a identificare le offerte sospette, in secondo luogo, a consentire alle imprese interessate di dimostrare la serietà, chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune, in terzo luogo, a valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati e, in quarto luogo, ad adottare una decisione circa l’accoglimento o il rigetto di tali offerte. Si può quindi ritenere che i requisiti inerenti al carattere contraddittorio della procedura di verifica delle offerte anormalmente basse […], siano stati rispettati solo nella misura in cui siano state compiute successivamente tutte le fasi così descritte»[58].
Come è stato puntualmente rilevato, l’orientamento espresso dalla Corte di giustizia tende a garantire che non siano escluse offerte che, proprio in quanto più basse, meglio si inseriscono in una logica della concorrenza e del mercato[59]. L’orientamento della Corte era già stato puntualmente anticipato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato[60].
La disciplina nazionale in materia di appalti di lavori, di cui all’art. 21, comma 1 bis, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, è stata poi modificata dall’art. 7, lett. n), l. 1° agosto 2002, n. 166, il quale ha aggiunto la seguente previsione: «Il bando o la lettera di invito devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l’ammissibilità delle offerte. Non sono richieste giustificazioni per quegli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità della offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all’esclusione potrà provvedersi solo all’esito della ulteriore verifica, in contraddittorio»[61].
Con disposizione ritenuta non in contrasto con la Costituzione, l’art. 21, comma 1 bis, ultima parte, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, statuisce l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle procedure di appalto non soggette alla disciplina comunitaria[62]; peraltro, anche a norma dell’art. 89, 4° comma, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, l’esclusione non è possibile qualora il numero di offerte ammesse sia inferiore a cinque[63]; l’esclusione automatica di offerte è, inoltre, ancora possibile con riferimento alle gare per l’aggiudicazione di lavori dichiarati segreti o la cui esecuzione debbaessereaccompagnata daparticolari misure di sicurezza, ipotesi alle quali non si applicano le disposizioni comunitarie[64].
La valutazione delle giustificazioni fornite dall’impresa concorrente che ha presentato un’offerta anormalmente bassa tende alla verifica della plausibilità delle giustificazioni medesime con riferimento agli elementi costitutivi dell’offerta; nel valutare le offerte che appaiono prima facie anormalmente basse, la stazione appaltante non mira a ricercare specifiche inesattezze di ogni elemento dell’offerta, bensì a valutare se, globalmente considerata, l’offerta stessa sia seria e attendibile, e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si dovrà eseguire il contratto, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala[65].
La giurisprudenza amministrativa ritiene che il giudizio sull’anomalia di un’offerta, necessariamente motivato dalla commissione di gara[66] anche quando si concluda in senso positivo per l’offerente[67], costituisca espressione di discrezionalità (amministrativa o, più spesso, “tecnica”)[68], non sindacabile in sede di legittimità se non per manifesta irrazionalità e/o travisamento dei fatti[69], e conseguentemente è piuttosto restia ad ammettere il ricorso alla consulenza tecnica[70].
Dal punto di vista procedimentale, si insegna che l’esame degli elementi che l’aggiudicatario abbia fornito per giustificare l’anomalia dell’offerta presentata in una gara di appalto pubblico può essere effettuato senza particolari forme e modalità in quanto l’interesse generale prevalente nelle procedure di affidamento di servizi pubblici è che l’Amministrazione accerti in modo compiuto ed efficace se l’aggiudicatario possa correttamente eseguire l’appalto alle condizioni proposte; infatti, la verifica delle offerte anomale implica da un lato che il contraddittorio sia regolarmente costituito e si svolga con pienezza di contenuti in linea con la disposizione che appunto prevede una forma specifica di partecipazione al procedimento del soggetto aggiudicatario cui viene riconosciuta una posizione peculiare, ma non esclude affatto, ed anzi presuppone, che l’amministrazione sia dotata degli ordinari poteri istruttori per procedere ad un accertamento efficace e condotto secondo canoni di correttezza ed imparzialità[71].
Ultimo punto rilevante riguarda gli elementi di possibile giustificazione dell’anomalia dell’offerta[72]. Anche su questo è opportuno muovere della Corte di giustizia nel già ricordato caso Impresa Lombardini; il giudice comunitario, censurando la normativa italiana, la quale cercava di circoscrivere le ragioni adducibili a giustificazione dell’anomalia, ha ritenuto che l’art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, si opponga alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che impongono all’amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solamente le giustificazioni fondate sull’economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente, con esclusione di giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali; la Corte ha, infatti, ritenuto che l’elenco di possibili giustificazioni enunciate dalla direttiva, e da simili disposizioni in altri testi corrispondenti, non abbia carattere esaustivo ma meramente esemplificativo, potendo e dovendo le stazioni appaltanti prendere in considerazione qualsiasi spiegazione del livello dell’offerta apportate dall’impresa interessata[73].
In relazione agli elementi rilevanti ai fini dell’individuazione dell’anomalia e per quanto riguarda in particolare il costo del lavoro, i seguenti punti fermi possono essere ritenuti: innanzitutto, se in generale le giustificazioni dell’offerente non possono comunque riguardare il mancato rispetto dei minimi retributivi e tariffari[74], esse ben possono tendere a dimostrare che, contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante, i minimi retributivi o tariffari normativamente imposti sono stati rispettati[75].
Tuttavia, rilevanti sono solo i valori minimi previsti da disposizioni normative o amministrative o comunque rilevabili da fonti ufficiali; conseguentemente, in giurisprudenza sono stati ritenuti irrilevanti i minimi indicati da associazioni di categoria, con riguardo a dati provinciali, avendo essi riferimento a valori statistici medi, ricavati da costi variabili da impresa a impresa[76].
Inoltre, la deroga ai minimi rilevabili da fonti ufficiali è possibile in alcune ipotesi; conseguentemente, non è anormalmente bassa l’offerta, in relazione al costo della manodopera, ove l’impresa aggiudicataria rispetti i minimi contrattuali ed il costo risulti ridotto a causa dell’incidenza degli oneri diversi e del particolare regime di agevolazioni contributive ad essa applicato[77]; infatti, non può essere considerata anomala, e quindi inammissibile, l’offerta presentata da un’impresa cooperativa che indica un costo orario della manodopera inferiore ai minimi stabiliti dal contratto collettivo nazionale di lavoro per i lavoratori addetti ai servizi di pulizia, in quanto l’art. 2 d.p.c.m. 13 marzo 1999, n. 117, fa riferimento, per la determinazione del costo del lavoro, anche alle leggi previdenziali e assistenziali, le quali prevedono un regime di particolare favore per l’impiego di lavoratori soci, di modo che le imprese cooperative, pur garantendo lo stesso trattamento salariale, retributivo e previdenziale, sopportano oneri inferiori rispetto alla generalità delle imprese con fini di lucro, che impiegano lavoratori dipendenti[78].
Infine, se non pare di per sé in contrasto con la disciplina di fonte europea la previsione secondo la quale la giustificazione dell’anomalia non può riguardare il mancato rispetto di minimi retributivi o tariffari[79], occorre tuttavia osservare che i limiti retributivi o tariffari devono essere compatibili con il diritto comunitario; inoltre, la loro applicazione non può portare alla violazione di principi e disposizioni di fonte europea; da questo punto di vista, lascia perplessi una recente decisione secondo la quale, in un appalto di forniture, non sarebbe ammissibile far riferimento, per giustificare un’offerta anormalmente bassa, alla meno onerosa legislazione antinfortunistica esistente nel paese, membro dell’Unione europea, nel quale il prodotto viene fabbricato[80]. Simile decisione mette in pericolo l’applicazione dei principi, fondamentali in àmbito comunitario, della libertà di circolazione delle merci e del mutuo riconoscimento, in base ai quali i beni prodotti secondo le regole dello Stato membro d’origine possono circolare liberamente nel mercato interno[81].
L’orientamento in discussione potrebbe forse essere giustificato dall’esigenza di evitare il social dumping e, da questo punto di vista, potrebbe essere rilevante, ma l’applicabilità della disposizione in questo contesto non è del tutto chiara, il fatto che l’art. 55 della nuova direttiva in materia di appalti di lavori, forniture e servizi, affermi che le giustificazioni possono riguardare «il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione»; tuttavia, l’art. 27 della stessa direttiva, facendo riferimento ad «obblighi in materia di sicurezza e di condizioni di lavoro in vigore nel luogo dove la prestazione deve essere effettuata», si riferisce esclusivamente a lavori effettuati o a servizi forniti, il che induce ad affermare l’applicabilità della normativa dello Stato di produzione in relazione a beni oggetto di un appalto di forniture[82].
Un’ulteriore questione è quella che riguarda la possibilità di far riferimento a percepiti aiuti pubblici per giustificare il livello particolarmente basso dell’offerta presentata. In generale, occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, il principio di parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le amministrazione aggiudicatrici ammettono la partecipazione ad un appalto pubblico di imprese beneficiarie di sovvenzioni che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti[83]. Tuttavia, possono essere escluse dalla gara le offerte di imprese che abbiano beneficiato di aiuti non compatibili con il Trattato CE[84].
Le indicazioni della giurisprudenza comunitaria sono state recepite nella nuova direttiva generale, la quale chiarisce che l’anomalia dell’offerta può essere giustificata dal legittimo riconoscimento di aiuti pubblici[85].

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[1] Cons. Stato, Sez. VI, 26 aprile 2000, n. 2490, in Foro amm., 2000, 1377 (s.m.).
[2] Corte Conti, Sez. II, 10 aprile 2001, n. 135/A, in Riv. Corte conti, 2001, fasc. 2, 124; in caso di utilizzo di criteri diversi da quelli che implicano una valutazione oggettiva delle offerte presentate, gli amministratori rispondono del danno ragguagliato alla maggiore spesa (nella fattispecie, il criterio di scelta applicato avrebbe dovuto essere quello dell’offerta più bassa).
[3] Secondo Cons. Stato, Sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822, in Giur. it., 2001, 1056, la disposizione, nel rimettere alla sorte l’individuazione del contraente, dà luogo ad una forma, sia pur atipica, di gara, in quanto esclude in ogni caso che la pubblica amministrazione possa in qualche modo effettuare, al di fuori di parametri obiettivi, la scelta del contraente.
[4] Cons. Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6779, in Foro amm. CDS, 2002, 3244 (s.m.).
[5] Inoltre, come rileva Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2001, n. 6073, in Giur. it., 2002, 1727, solo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è compatibile con le caratteristiche di gratuità e atipicità di una gara per servizio di tesoreria.
[6] Esattamente, T.A.R. Lazio, Sez. Latina, 21 ottobre 1999, n. 635, in Trib. Amm. Reg., 1999, I, 4292, ritiene che l’aggiudicazione possa avvenire solo a favore del concorrente che ha offerto il prezzo più basso o che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi menzionati nel bando di gara, con la conseguenza che la stazione appaltante non può individuare un terzo criterio di aggiudicazione.
[7] Ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 192, in Foro amm., 2001, 91 (s.m.), e in Giur. it., 2001, 1265, secondo la quale, negli appalti pubblici, così di servizi come di opere pubbliche, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non dà risalto esclusivamente alla misura del prezzo offerto, ma deve avere riguardo ad una pluralità di elementi, pur variabili in relazione allo specifico appalto, valutabili dall’amministrazione appaltante con criteri di “discrezionalità”. I rischi connessi a tale situazioni non sono sfuggiti alla dottrina spagnola, la quale sottolinea che «los operadores jurídicos dispondrán en todo caso de un amplio, un excesivo margen para el arbitrismo»: R. PARADA, Derecho administrativo. I. Parte general, 13 ed., Madrid et al., Pons, p. 274 e 309 s.
[8] Formulazione simile nell’art. 23 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157.
[9] Si veda l’art. 21, comma 1-ter della Merloni: «L’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore»; in dottrina P. e R. DE NICTOLIS, I criteri di aggiudicazione e le commissioni di gara, cit., p. 1018.
[10] T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 26 giugno 2002, n. 997 (ord.), in Foro Amm. TAR, 2002, 1941, e 2359, con Osservazioni T. LEONARDI, il quale aveva rimesso al giudice comunitario il problema se l’art. 30 comma 1, direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, laddove attribuisce alle singole amministrazioni aggiudicatrici la scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta più vantaggiosa, costituisca conseguente applicazione del principio di libera concorrenza già sancito dall’art. 85 (ora art. 81) del trattato, e, in via strettamente conseguente, se l’art. 30 della stessa direttiva osti a che l’art. 21, L. 11 febbraio 1994, n. 109 precluda per l’aggiudicazione degli appalti a procedura aperta e ristretta in materia di lavori pubblici la scelta da parte delle amministrazioni aggiudicatrici del criterio dell’offerta più vantaggiosa, prescrivendo in via generale solo quello del prezzo più basso.
[11] Corte giust. CE, 7 ottobre 2004 (in causa C-274/02), Sintesi s.p.a., in Giur. it., 2004: «L’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, dev’essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso».
[12] Punto 40 della motivazione.
[13] Cons. Stato, Sez. VI, 10 luglio 2002, n. 3848, in Foro amm. CDS, 2002, 1802; il principio generale secondo cui la commissione giudicatrice di una gara di licitazione privata deve esaminare gli elementi di valutazione di carattere automatico, come il prezzo, dopo gli elementi comportanti apprezzamenti “discrezionali” per evitare che i primi influenzino la valutazione dei secondi, non è violato qualora la procedura sia stata svolta da due organi con competenze diverse, e cioè la commissione di gara, deputata alla verifica dei plichi contenenti le offerte e della documentazione presentata dalle ditte partecipanti, con presa d’atto anche dei corrispettivi offerti da ciascun concorrente, e la commissione giudicatrice, col compito specifico di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa risultante dalla correlazione tra un giudizio tecnico e un giudizio economico, si veda T.A.R. Umbria, 1° ottobre 1999, n. 786, in Ragiusan, 2000, fasc. 193-4, 124.
[14] Disposizioni analoghe, che peraltro tengono conto delle specificità dei diversi tipi di appalto, nell’art. 26 della direttiva 93/36/CEE, in materia di appalti pubblici di servizi, e nell’art. 30, (1) e (2), della direttiva 93/37/CEE, relativa agli appalti pubblici di lavori; più rigorosa la previsione di cui all’art. 53 della nuova direttiva generale, la quale in via di principio impone alla stazione appaltante di predeterminare «la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti»: in proposito S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, El contrato administrativo, cit., pp. 167 ss.
[15] Art. 19 del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, come sostituito dall’art. 16 del d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, in materia di appalti di forniture; art. 23 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, per gli appalti di servizi;
[16] Secondo Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5517, in Foro amm., 2001, 2817 (s.m.), l’indicazione legislativa dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di concessioni mediante licitazione privata, di cui all’art. 21, comma 2, l. 11 febbraio 1994, n. 109, non assume affatto valore tassativo, ma individua solo alcuni parametri che ciascuna amministrazione deve poi concretizzare in relazione alle particolarità dell’appalto e delle esigenze qualitative correlate all’opera da realizzare; conf. Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5516, in Foro amm., 2001, 2817 (s.m.).
[17] Si veda anche T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 16 gennaio 2002, n. 99, in Foro amm. TAR, 2002, 23, 393, nota di B. DE ROSA, L’impugnabilità dei bandi di gara: in quali casi sussiste l’onere di immediata impugnazione, secondo la quale è illegittima la clausola del bando di gara relativa ad un appalto da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa, che individua quale elemento decisivo, subito dopo il prezzo, la percentuale di alea offerta entro la quale l’appalto è da considerarsi a corpo, rispetto al prezzo globale offerto in sede di gara, poiché tale clausola introduce un pesante elemento di aleatorietà.
[18] Ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 20 giugno 2002, n. 3368, in Foro amm. CDS, 2002, 1419; in applicazione della normativa previgente, Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2000, n. 5666, in Foro amm., 2000, 3184 (s.m.), ha ritenuto che la stazione appaltante abbia ampia facoltà di dosare il rilievo dei diversi elementi che concorrono a determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa (nella specie, è stato ritenuto legittimo e congruo il valore di 1/10 attribuito dalla all’elemento “prezzo” dell’offerta, in relazione alla natura ed all’oggetto dell’appalto pubblico).
[19] Ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 17 giugno 2003, n. 4350, in Urbanistica e appalti, 2004, 81, con nota di G. MANGIALARDI, Il sindacato del g.a. sulla valutazione di anomalia dell’offerta; Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714, in Foro amm. CDS, 2002, 2361; la decisione è stata resa in materia di appalti di servizi; in Spagna, invece, si assisterebbe negli ultimi anni ad un approfondimento del sindacato giurisdizionale in materia: E. GARCÍA DE ENTERRÍA – T.R. FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, 10 ed., vol. I, Madrid, Civitas, 2000, p. 704 s.; diversamente, però, R. PARADA, Derecho administrativo, cit., p. 274 e 309 s.
[20] Ad es. T.A.R. Veneto, Sez. I, 15 gennaio 2003, n. 401, in Foro amm. TAR, 2003, 1184 (s.m.), con nota di C. VIDETTA, Il sindacato sulla discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione nella giurisprudenza successiva alla decisione 9 aprile 1999 n. 601 della quarta sezione del Consiglio di Stato.
[21] Si veda ad es. T.A.R. Piemonte, 11 settembre 2001, n. 1724, in Foro amm., 2001, 2423 (s.m.), secondo la quale è illegittimo il capitolato per l’affidamento del servizio di gestione della casa per anziani secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella parte in cui non tiene assolutamente conto, ai fini della scelta del concessionario, dell’elemento costituito dall’importo delle rette; nel senso che risulta legittimo il provvedimento con il quale viene valutata come più vantaggiosa l’offerta che presenta un prezzo maggiore rispetto a quello contenuto in altre offerte, qualora, però, sia stata attribuita una maggiore rilevanza all’elemento relativo al perfezionamento tecnico dell’opera ed alla qualità dei materiali impiegati, si veda T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 febbraio 1998, n. 43, in Trib. Amm. Reg., 1998, I, 1532.
[22] Ad es. Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004, in Foro amm. CDS, 2002, 2945, e ivi, 2003, 225, con nota di A. BERTOLDINI, La consulenza tecnica d’ufficio nella giurisprudenza del Consiglio di Stato: la ricerca della prova deve attenersi nei limiti posti al sindacato giurisdizionale sul merito dell’azione amministrativa.
[23] Così Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2000, n. 2884, in Foro amm., 2000, 1747; si veda anche Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2000, n. 6875, in Giur. it., 2001, 838, secondo la quale, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offertaeconomicamente più vantaggiosa, il bando deve indicare i criteri di valutazione degli elementi che compongono l’offerta secondo il loro grado di importanza.
[24] Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578, in Foro amm., 2001, 423, punto 6 della motivazione; la Sezione dà applicazione all’art. 21 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni; in precedenza già Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 1997, n. 626, in Foro amm., 1997, 1661; si veda anche, in materia di appalti di servizi, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 10 luglio 1997, n. 369, in Foro amm., 1998, 785.
[25] Si veda, anche per chiarimenti circa le arcane formule per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, P. e R. DE NICTOLIS, I criteri di aggiudicazione e le commissioni di gara, cit., p. 406 ss.
[26] Formulazione simile nell’art. 23 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157; sulla distinzione tra criteri e formule si veda P. e R. DE NICTOLIS, I criteri di aggiudicazione e le commissioni di gara, cit., p. 403 ss.
[27] Si veda, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 21 giugno 2001, n. 3348, in Foro amm., 2001, 1538 (s.m.), secondo la quale gli elementi di valutazione indicati nel bando con riferimento al d.P.C.M 27 febbraio 1997, n. 116 (cd. decreto Karrer), il quale peraltro postula una complessa valutazione basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuabile attraverso molteplici elementi (merito tecnico, qualità, caratteristiche tecniche e funzionali, servizio successivo alla vendita, assistenza tecnica, e così via), che ben possono riferirsi ad elementi qualitativi, sono finalizzati a circoscrivere la discrezionalità delle commissioni di gara al fine di evitare che il confronto tra le offerte si risolva in un giudizio del tutto soggettivo e arbitrario ovvero in un giudizio che non rispetti i principi di logica e ragionevolezza.
[28] Ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117, in Urbanistica e appalti, 2000, 93, 168 nota R. DALOISO, Tempi di fissazione dei criteri e rapporti tra elementi automatici e discrezionali di valutazione; T.A.R. Emilia – Romagna Bologna, Sez. II, 7 aprile 1998, n. 168, in Comuni d’Italia, 1999, 297.
[29] Cons. Stato, Sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 860, in Foro amm. CDS, 2002, 469.
[30] Nel senso che la commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte prodotte può solo introdurre elementi di specificazione ed integrazione o sotto-criteri di adattamento sempre nell’ambito e nel rispetto dei criteri di valutazione già indicati nel bando di gara, si veda T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 20 giugno 2002, n. 2859, in Foro amm. TAR, 2002, 2165 (nella specie è stata considerata illegittima la individuazione da parte della commissione di gara del fattore prezzo quale denominatore della frazione qualità-prezzo, siccome attribuiva al prezzo una valenza determinante rispetto agli altri elementi di valutazione, e ciò in violazione del bando di gara che assegnava al prezzo il quarto ed ultimo posto in ordine decrescente rispetto ad altri elementi di valutazione); si vedano anche T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 6 febbraio 2001, n. 578, in Foro amm., 2001, 1352 (s.m.), e T.A.R. Liguria, Sez. II, 29 agosto 2001, n. 899, in Foro amm., 2001, 2447 (s.m.), secondo la quale ultima, nell’ambito di procedure semiautomatiche per la scelta del contraente (criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), la regola della predeterminazione dei criteri di valutazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice non esclude, anzi implica, la possibilità per la commissione giudicatrice di procedere alla mera specificazione dei criteri stessi, mediante l’ulteriore suddivisione degli elementi di valutazione e dei connessi pesi ponderali già predefiniti dall’amministrazione, sempre che tale attività non trasmodi in un’inammissibile alterazione sostanziale (modifica o integrazione) dei criteri medesimi.
Nel senso che costituisce mera specificazione dei criteri di attribuzione del punteggio stabiliti nel bando la scelta, adottata al fine di garantire l’attribuzione del punteggio massimo all’offerta migliore e di valutare con il metodo della proporzionalità lineare le offerte intermedie, di ricondurre a zero il punteggio da assegnare all’offerta peggiore, in modo da non alterare in negativo il punteggio già attribuito al concorrente per il progetto tecnico, si veda T.A.R. Lazio, Sez. Latina, 29 ottobre 2002, n. 961, in Foro amm. TAR, 2002, 3298.
[31] Cons. Stato, Sez. VI, 3 marzo 1999, n. 25, in Cons. Stato, 1999, I, 441 (s.m.).
[32] Cons. Stato, Sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117, in Urbanistica e appalti, 2000, 93, 168 nota R. DALOISO, Tempi di fissazione dei criteri e rapporti tra elementi automatici e discrezionali di valutazione; si veda anche T.A.R. Puglia Bari, 8 ottobre 1999, n. 1254, in Ragiusan, 2000, fasc. 193-4, 125, secondo la quale, in caso di procedura concorsuale indetta per un appalto di opere pubbliche col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono illegittime le integrazioni relative all’attribuzione dei punteggi operate dalla commissione di gara dopo aver preso conoscenza delle caratteristiche dei singoli progetti e/o delle offerte economiche o, comunque, dopo che l’apertura dei plichi abbia reso in concreto possibile tale conoscenza, dovendosi ritenere che la commissione giudicatrice debba procedere all’elaborazione dei criteri sulla base della sola lettera d’invito, prima che la possibile o concreta conoscenza delle singole offerte possa turbare la serenità del giudizio.
[33] Si veda T.A.R. Calabria, Sez. Reggio Calabria, 10 marzo 1999, n. 306, in Foro amm., 1999, 1897 (s.m.), secondo la quale sussistono vizi nel modus procedendi della commissione per non aver: 1) preso alcuna espressa posizione sulla valenza delle diverse soluzioni progettuali avanzate dai partecipanti alla gara; 2) fornito esplicita e specifica spiegazione delle ragioni per le quali il progetto migliore è stato considerato quello che disattende, almeno rispetto al progetto preliminare, una delle fondamentali direttive tecniche fornite dall’amministrazione; 3) assegnato punteggi con la medesima frase stereotipa, che non spiega alcunché (nella specie, ad un progetto sono stati assegnati meno punti a fronte di una spesa annua di gestione inferiore, mentre all’altro progetto sono stati attribuiti più punti a fronte di una spesa annua più elevata); peraltro, in materia potrebbe interferire il principio giurisprudenziale, affermato in materia di appalto concorso, secondo il quale le valutazioni in ordine alla adeguatezza del progetto dell’opera pubblica, sotto i profili tecnici ed economici espresse con punteggi corrispondenti ai parametri precostituiti nei criteri generali, non richiedono ulteriore motivazione: Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 300, in Foro amm. 1998, 357; in Urbanistica e appalti, 1998, 1217, con nota di L. DE PAULI, Appalto-concorso, cit.
[34] Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 1999, n. 812, in Foro amm., 1999, 2500; in Giur. it., 2000, 1064.
[35] Cons. Stato, Sez. IV, 10 giugno 1999, n. 991, in Foro amm., 1999, 1216 (s.m.).
[36] C. giust. CE, 17 settembre 2002 (in causa C-513/99), Concordia Bus Finland, in Urbanistica e appalti, 2003, 168, con nota di M. BROCCA, Criteri ecologici nell’aggiudicazione degli appalti; in Foro amm. CDS, 2002, 1936, nota di M. LOTTINI, Appalti comunitari: sulla ammissibilità di criteri di aggiudicazione non prettamente economici.
[37] In particolare punti 74 ss.
[38] Punto 54 della motivazione; quale precedente, la sentenza richiama C. giust. CE, 18 ottobre 2001 (in causa C-19/00), SIAC Construction, in Racc. 2001, I-7725, punto 35; nello stesso senso, successivamente, C. giust CE, 19 giugno 2003 (in causa C-315/01), Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT), non ancora pubblica sulla Raccolta; la Corte ritiene illegittimo il criterio di scelta che richiedeva determinate esperienze professionali, trattandosi di requisito economico e finanziario, e non di criterio di aggiudicazione.
[39] Punto 55 della motivazione.
[40] C. giust. CE, 20 settembre 1988 (in causa 31/87), Beentjes, in Racc., 1988, 4635; in Giust. civ., 1990, I, 579; più recentemente C. giust. CE, 26 settembre 2000 (in causa C-225/98), Commissione c. Francia, in Racc., 2000, I, 7445; si veda anche la Comunicazione interpretativa della Commissione del 15 ottobre 2001 su La legislazione comunitaria sui contratti pubblici e la possibilità di integrare aspetti sociali in detti contratti, COM (2001) 566 final; in dottrina ampiamente C. ALBERTI, Tutela ambientale, politica sociale e appalti: verso uno sviluppo sostenibile del Mercato unico. Primi interventi interpretativi della Commissione CE, in Riv. trim. appalti, 2002, p.161; P.A. BAISTROCCHI, Can the Award of a Public Contract be Deemed to Constitute State Aid?, in Eur. Comp. L. Rev., 2003, pp. 510 ss.; P.M. HUBER, Gli appalti pubblici tra meccanismo per la provvista di mezzi e strumento di direzione economica e intervento sociale, in E. FERRARI (cur.), I contratti della pubblica amministrazione in Europa, Torino, Giappichelli, 2003, pp. 120 ss.; D. ORDÓÑEZ SOLÍS, La Contratación Pública en la Unión Europea, Cizur Menor, Aranzadi, 2002, pp. 169 ss., e S. ARROWSMITH, The Legality of ‘Secondary’ Procurement Policies under the Treaty of Rome and the Works Directive, in Public Procurement L. Rev., 1994, pp. 408 ss.
[41] C. giust. CE, 17 settembre 2002 (in causa C-513/99), Concordia Bus Finland, cit., punto 57 della motivazione; nella giurisprudenza successiva di veda C. giust. CE, 4 dicembre 2003 (in causa C-448/01), Commissione c. Austria, in Urbanistica e appalti, 2004, con nota di B. POGACE, I criteri ambientali negli appalti pubblici: dalle prime pronunce della Corte di Giustizia alla nuova direttiva 2004/18; in proposito assume rilievo anche la comunicazione del 4 luglio 2001 della Commissione, su Il diritto comunitario degli appalti pubblici e la possibilità di integrare considerazioni di carattere ambientale negli appalti pubblici COM (2001) 274 final; in argomento, oltre a C. ALBERTI, Tutela ambientale, politica sociale e appalti: verso uno sviluppo sostenibile del Mercato unico, cit., cfr. P. CORET-BRUMTER e N. POURBAIX, La communication intérpretative de la Commission européenne relative à l’intégration des exigences environnementales dans le droit des marchés publics, in Rev. Marché Unique Europ., 2001, pp. 765 ss.
[42] Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2001, n. 4820, in Foro amm., 2001, 2386 (s.m.); si veda anche Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 192, in Foro amm., 2001, 91 (s.m.), e in Giur. it., 2001, secondo la quale, negli appalti pubblici, così di servizi come di opere pubbliche, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non dà risalto esclusivamente alla misura del prezzo offerto, ma deve avere riguardo ad una pluralità di elementi, pur variabili in relazione allo specifico appalto, valutabili dall’amministrazione appaltante con criteri di “discrezionalità”; reciprocamente, secondo T.A.R. Piemonte, Sez. II, 13 gennaio 2001, n. 12, in Foro amm., 2001, 1247 (s.m.), sarebbe illegittimo il un bando che, pur richiamando formalmente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, adottasse tutti i criteri di scelta che fanno concreto riferimento unicamente al prezzo dei servizi oggetto di gara; per una fattispecie particolare T.A.R. Toscana, Sez. I, 22 aprile 1999, n. 258, in Trib. Amm. Reg., 1999, I, 2604; si veda anche T.A.R. Toscana, Sez. I, 9 maggio 2000, n. 818, in Comuni d’Italia, 2000, 1590, secondo la quale è legittimo il bando di appalto-concorso che prevede la valutazione dell’aspetto economico dell’offerta in misura leggermente superiore alla valutazione dell’aspetto tecnico, in quanto l’aspetto tecnico progettuale dell’offerta va contemperato con la convenienza economica di questa.
[43] Cfr. in part. l’art. 53(1) a); in argomento S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, El contrato administrativo, cit., pp. 192 ss.; si vedano anche il primo “considerando” della nuova direttiva generale, nonché l’art. 19, riferito ai programmi di lavoro protetti.
[44] Profilo già evidenziato nelle conclusioni dell’Avvocato generale Darmon a C. giust. CE, 20 settembre 1988 (in causa 31/87), cit.; come osserva P.A. BAISTROCCHI, Can the Award of a Public Contract be Deemed to Constitute State Aid?, cit., p. 511, «The common point shared by all award criteria is that they must be related to the nature of the work which is the subject matter of the contract or to the manner in which it is carried out».
[45] Punti 60 e ss. della motivazione; rilevava già P.A. BAISTROCCHI, Can the Award of a Public Contract be Deemed to Constitute State Aid?, cit., p. 511: «What is of the utmost importance is that the criteria used must enable the contracting authority to asses the tenders presented in an objective way, allowing the intrinsic characteristics of a given contract to be assessed»; nella fattispecie decisa dalla Corte di giustizia, i criteri indicati dall’amministrazione finlandese vengono ritenuti conformi ai principi ricordati; tali criteri sono espressamente richiamati nella nuova generazione di direttive: per riff. si veda M. BROCCA, Criteri ecologici nell’aggiudicazione degli appalti, cit., p. 178.
[46] E’ la lezione che si trae da C. giust. CE, 20 marzo 1990 (in causa C-21/88), in Racc., 1990, I, 889; in Giust. civ., 1991, I, 1369, con nota di R. CARANTA, In contrasto con il diritto comunitario le riserve a favore di imprese del Meridione, nonché da C. giust. CE, 4 giugno 1992 (in causa C-360/89), Commissione c. Italia, in Racc., 1992, I, 3415, e in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1993, 166 (s.m.); la distinzione tra considerazione di profili sociali (e ambientali), ammissibile a certi fini, e più generali profili di tutela di determinate regioni, tout court incompatibile con il diritto comunitario degli appalti, emerge dalla ricostruzione di P.A. BAISTROCCHI, Can the Award of a Public Contract be Deemed to Constitute State Aid?, cit., p. 513, il quale esattamente osserva «in Beentjes and in Commission v France, what was at issue was the fight against unemployment through the use of selection and award criteria, which appears to receive a more favourable treatment from the Court».
[47] Ricorda T.A.R. Molise, 10 dicembre 2002, n. 964, in Foro amm. TAR, 2002, 4054 (s.m.), che il potere di verifica dell’anomalia dell’offerta in una gara pubblica assolve alla funzione di tutelare l’interesse pubblico a che l’offerta sia congrua e non temeraria; conseguentemente, l’amministrazione può sempre chiedere all’offerente ulteriori giustificazioni, anche quando quelle già fornite sono complete nei loroaspetti essenziali ed evidenziano solo esigenze di chiarificazione; premesso che qualsiasi tipo di gara deve tendere ad assicurare che le opere pubbliche vengano correttamente eseguite e che i servizi pubblici siano svolti nel miglior modo, si è ritenuto che un siffatto obbiettivo di interesse pubblico, che trova fondamento nel principio del buon andamento della attività amministrativa di cui all’art. 97 Cost., debba essere perseguito anche qualora l’amministrazione si determini ad indire una gara a trattativa privata durante il cui svolgimento, nel comparare le offerte, non può prescindere dalla esigenza di disattendere quelle che per essere anormalmente basse non danno serio affidamento: T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 12 marzo 1991, n. 229, in Foro amm., 1992, 120 (s.m.).
[48] In dottrina si veda C.E. GALLO, Commento all’art. 21, in A. ANGELETTI (dir.), La riforma dei lavori pubblici, cit., pp. 444 ss.
[49] In giurisprudenza si è dubitato circa l’applicabilità dell’istituto al caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: ad es. Cons. Stato, Sez. VI, 2 settembre 1998, n. 1200, in Giur. it., 1999, 645; in Foro amm., 2000, 2801, con nota di A. GRAZIANO, Gli appalti (di servizi) aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa e le offerte anomale: le ragioni di un contrasto giurisprudenziale, e in Urbanistica e appalti, 1998, 1315, ed ivi, 1999, 92, con nota di C. MEZZABARBA, La verifica delle offerte da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; contra T.A.R. Valle d’Aosta, 22 settembre 1997, n. 112, in Riv. trim. appalti, 1999, 250, con nota di C. MATRANGA, Un passo avanti verso la “comunitarizzazione” del regime delle offerte anomale: applicabilità del meccanismo di verifica in contraddittorio anche nel caso di appalti di servizi aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; in base al combinato disposto degli artt. 91, 4° comma, e 64, 6° comma, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, peraltro in apparente contrasto con la legge attuata, la verifica è possibile se prevista nel bando e secondo un certo (non chiarissimo) modo di distribuzione dei punti attribuibili alle offerte: si vedano però R. e P. DE NICTOLIS, Criteri di aggiudicazione e offerte anomale, cit., in part. pp. 426 ss.
[50] Si veda anche l’art. 27 della direttiva 92/50/CEE; disposizioni analoghe anche nell’art. 30, 4° comma, della direttiva 93/37/CEE.
[51] Per il loro esame si rinvia R. e P. DE NICTOLIS, Criteri di aggiudicazione e offerte anomale, cit., in part. pp. 430 ss.
[52] C. giust. CE, 27 novembre 2001 (in cause riunite C-285/99 e C-286/99), Impresa Lombardini s.p.a., in Giust. civ., 2002, I, 845, con nota di G. VALENTE, Sulla compatibilità comunitaria della disciplina italiana in materia di appalti pubblici di lavori, e in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2001, 1209, con note di E. VALLANIA, La Corte di giustizia delle Comunità europee interpreta la conformità con l’ordinamento comunitario della normativa italiana in materia di offerte anomale, e di M. ZOPPOLATO, Anomalia delle offerte negli appalti pubblici, metodo di calcolo della soglia, contraddittorio e giustificazioni: una nuova sconfitta per il legislatore nazionale (e per la giurisprudenza prevalente), e in Foro amm., 2002, 13, con nota di D. MACCARRONE, Il procedimento di verifica dell’anomalia secondo la Corte di giustizia europea); a commento anche G. GUZZARDO, Le giustificazioni dell’offerta anomale nella disciplina («sempre viva …») dell’appalto comunitario, in Foro amm. CdS, 2002, pp. 1905 ss.; nella giurisprudenza amministrativa successiva si veda Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2003, n. 645, in Foro amm. CDS, 2003, 577 (s.m.), secondo la quale il criterio di determinazione della soglia di anomalia, basato sulla media delle offerte presentate nell’àmbito di ogni singola gara non contrasta con il diritto comunitario e non è discriminatorio.
[53] Riassuntivamente C.E. GALLO, La verifica delle offerte anomale nell’appalto di opere pubbliche, tra controllo e contrattazione, in Dir. econ., 1989, pp. 65 ss., e M. OCCHIENA, Note sulle offerte anomale nella «legge Merloni»: per l’applicazione del principio della partecipazione nel procedimento di valutazione della congruità, in Riv. giur. edil, 1996, pp. 1039 ss.
[54] C. giust. CE, 22 giugno 1989 (in causa 103/88), F.lli Costanzo, in Foro amm., 1990, 1367, con nota di R. CARANTA, Sull’obbligo dell’amministrazione di disapplicare gli atti di diritto interno in contrasto con disposizioni comunitarie; in Riv. it. dir. pubbl. comunitario 1991, 423, con nota di N. MARZONA, Pubblica amministrazione e integrazione diritto interno – diritto comunitario, e in Giust. civ., 1990, I, 8, con nota di A. COLABIANCHI, Direttive comunitarie sugli appalti: efficacia diretta per la pubblica amministrazione; C. giust. CE, 18 giugno 1991 (in causa C-295/89), Donà, in Racc., 1991, I, 2967; C. giust. CE, 26 ottobre 1995 (in causa C-143/94), Furlanis, in Racc., 1995, I, 3633; per un caso non relativo all’Italia C. giust. CE, 18 febbraio 1982 (in causa 76/81), Transporoute, in Foro it., 1983, IV, 11.
[55] Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 1991, n. 452, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1992, 532, con note di M. CAFAGNO, L’invalidità degli atti amministrativi emessi in forza di legge contraria a direttiva CEE immediatamente applicabile, e di S. TASSONE, Ancora sui rapporti tra diritto interno e diritto comunitario in materia di appalti pubblici: direttive immediatamente applicabili e obbligo dell’Amministrazione di disapplicare le norme nazionali con esse contrastanti.
[56] Tale possibilità non era prevista in riferimento ad altri appalti; così si è giudicato che nel caso in cui per l’aggiudicazione di un appalto di pubblici servizi si faccia ricorso al criterio preordinato dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 23 d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, la stazione appaltante è sempre tenuta alla verificazione in contraddittorio delle offerte anomale, individuabili in quelle che superano di un quinto la media aritmetica dei ribassi proposti dai concorrenti ammessi alla gara: Cons. Stato, Sez. VI, 2 settembre 1998, n. 1200, in Giur. it., 1999, 645; in Foro amm., 2000, 2801, con nota di A. GRAZIANO, Gli appalti (di servizi) aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa e le offerte anomale: le ragioni di un contrasto giurisprudenziale, e in Urbanistica e appalti, 1998, 1315, ed ivi, 1999, 92, con nota di C. MEZZABARBA, La verifica delle offerte da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
[57] Si veda l’art. 30, 4° comma, della direttiva 93/37/CEE; il periodo transitorio è da tempo spirato; in argomento Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2000, n. 2873, in Giur. it., 2000, 2171, Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2000, n. 1867, in Giur. it., 2000, 1505, Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2000, n. 2237, in Giur. it., 2000, 1728, ed ivi, in nota, ult. riferimenti.
[58] C. giust. CE, 27 novembre 2001 (in cause riunite C-285/99 e C-286/99), Impresa Lombardini s.p.a., cit., punti 53 e 55 della motivazione.
[59] G. GUZZARDO, Le giustificazioni dell’offerta anomale, cit., in part. p. 1920 s.; non fondate paiono le preoccupazioni che l’Autore esprime in termini di possibile social dumping, considerato che simili profili sono tenuti presenti dal legislatore comunitario non solo in relazione alle offerte anomale, ma anche rispetto ai requisiti economici e sociali di partecipazione alle gare.
[60] Cons. Stato, Sez. IV, 3 ottobre 2001, n. 5209, in Giur. it., 2002, 860, ha giudicato che l’eventuale richiesta preventiva di giustificazioni, diretta a consentire una delibazione preliminare e sommaria sull’affidabilità dell’offerta, possa legittimamente porsi solo come integrativa, e non mai come sostitutiva della fase di giustificazioni successiva.
[61] R. DE NICTOLIS, La nuova riforma dei lavori pubblici, cit., pp. 1282 s.; si veda anche la puntuale circolare del Ministro per le Politiche comunitarie, 1° marzo 2002, n. 3945 (in Gazz. Uff. 3 mggio 2002, n. 102), nonché in Urbanistica e appalti, 2002, 777, con nota di F. BALDASSARRE, La verifica delle offerte anomale dopo la sentenza della Corte CE; in relazione a fattispecie perfezionatesi anteriormente alle richiamate modificazioni legislative, la giurisprudenza ha provveduto alla disapplicazione delle disposizioni nazionali per contrasto con il diritto comunitario: si veda anche Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2003, n. 230, in Foro amm. CDS, 2003, 932 (s.m.), con nota di R. MORZENTI PELLEGRINI, La valutazione dell’offerta anomala e il principio del contraddittorio, tra partecipazione, celerità del procedimento ed esigenze di cautela.
[62] Corte cost., 9 luglio 1998, n. 258 (ord.), in Giur. cost. 1998, 2041.
[63] Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2002, n. 339, in Giur. it., 2002, 841; Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2000, n. 2873, in Giur. it., 2000, 2171; nel senso che la possibilità di sottoporre alla procedura di valutazione della anomalia anche le offerte con ribassi che si collocano al di sotto della soglia di anomalia non può essere esercitata quando, a seguito della verifica ed esclusione di offerte sospette che si collocano al di sopra della soglia di anomalia, il numero di offerte valide sia sceso al di sotto di cinque, limite minimo al di sotto del quale la procedura di esclusione delle offerte anomale non può avere luogo, si veda anche Cons. Stato, Sez. IV, 15 luglio 1999, n. 1267, in Urbanistica e appalti, 2000, 283, con nota di R. DE NICTOLIS, Offerte anormalmente basse al di sotto della soglia di anomalia; T.A.R. Abruzzo, Sez. L’Aquila, 13 ottobre 1999, n. 584, in Foro amm., 2000,1458, e T.A.R. Veneto, Sez. I, 17 aprile 1998, n. 488, in Foro amm., 1999, 445 (s.m.).
[64] Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno 2000, n. 3493, in Foro amm., 2000, 2132.
[65] T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 4 dicembre 2002, n. 5393, in Foro amm. TAR, 2002, 4085 (s.m.).
[66] Nel senso che la stazione appaltante deve necessariamente motivare il proprio provvedimento di esclusione di un’offerta anomala con riferimento ai concreti elementi della fattispecie, se veda ad es. Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2000, n. 3288, in Foro amm., 2000, 2218.
[67] Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080, in Urbanistica e appalti, 2004, 671, con nota di R. DE NICTOLIS, Offerta «non anomala» e obbligo di motivazione, ove riff. ai precedenti giurisprudenziali in senso diverso.
[68] Osserva puntualmente R. DE NICTOLIS, Offerta «non anomala» e obbligo di motivazione, cit., p. 672, che «più che di discrezionalità amministrativa, e però corretto parlare di discrezionalità tecnica»; chi scrive preferisce l’espressione “valutazioni tecniche”: cfr. I sassi e lo stagno (il difficile accesso al fatto del giudice amministrativo), in Urbanistica e appalti 2000, pp. 1334 ss., e Valutazioni dell’amministrazione e sindacato del giudice, in Quaderni del Consiglio di Stato. Sovranità europea: posizioni soggettive e normazione, Torino, 2000, pp. 39 ss.
[69] Ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 560, in Foro amm. CDS, 2003, 505 (s.m.); Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217, in Riv. trim. appalti, 2002, 432, con nota di E. GIARDINO, Le offerte anomale nelle gare di appalto pubblico; Cons. Stato, Sez. VI, 19 maggio 2000, n. 2908, in Foro amm., 2000, 1782 (s.m.); nel senso che in sede di valutazione dell’anomalia di un’offerta presentata in una gara pubblica a licitazione privata, l’amministrazione gode di “discrezionalità” tecnica, sindacabile in sede giurisdizionale soltanto in caso di macroscopica illogicità o di evidente ingiustizia, si veda anche T.A.R. Lazio, sez. I, 3 aprile 2002, n. 2657, in Foro amm. TAR, 2002, 1278 (s.m.) (nella fattispecie, peraltro, il procedimento di valutazione dell’anomalia viene ritenuto il frutto di un attento e circostanziato esame delle giustificazioni prodotte); in argomento, da ult. T.A.R. Lazio, Sez. I, 18 gennaio 2003, n. 79, in Foro amm. TAR, 2003, 499 (s.m.), con nota di C. CORBETTA, Le offerte anomale tra discrezionalità della pubblica amministrazione e limiti alla sindacabilità.
[70] Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, in Giur. it., 2002, 1084, con approfondita nota di S. MIRATE, Giudici amministrativi e valutazioni tecniche tra nuove conquiste e antiche resistenze.
[71] Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2002, n. 490, in Giur. it., 2004.
[72] Si veda ora l’art. 55 della nuova direttiva generale.
[73] C. giust. CE, 27 novembre 2001 (in cause riunite C-285/99 e C-286/99), Impresa Lombardini s.p.a., cit., in part. punto 83 della motivazione; secondo T.A.R. Lazio, Sez. Latina, 15 novembre 2002, n. 1175, in Foro amm. TAR, 2002, 3703, nella licitazione privata avente ad oggetto l’affidamento di incarico di progettazione architettonica, strutturale ed impiantistica di un edificio, la procedura di verifica della congruità con riferimento all’offerta economicamente più vantaggiosa, condotta ai sensi e con le modalità di cui all’art. 64 d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, deve rispettare anche la previsione contenuta nell’art. 25 d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, in base alla quale le offerte ritenute anormalmente basse rispetto alla prestazione devono essere assoggettate a verifica, previa richiesta per iscritto di precisazioni in ordine agli elementi costitutivi, “tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute”.
[74] Ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 23 febbraio 1999, n. 194, in Foro amm., 1999, 405 (per precisazioni circa il concetto di minimi tariffari Cons. Stato, Sez. VI, 19 maggio 2000, n. 2908, in Urbanistica e appalti, 2000, 1325, con nota di G. PESCE, Il Consiglio di Stato chiarisce le modalità di valutazione dell’offerta anomala alla luce della vigente normativa interna e comunitaria).
[75] Cons. Stato, Sez. IV, 3 ottobre 2001, n. 5209, in Giur. it., 2002, 860; nel senso che illegittimamente la stazione appaltante omette qualsiasi forma di analisi e verifica, anche in contraddittorio, con la ditta che abbia presentato un’offerta affetta da elementi di anomalia sotto il profilo degli elementi che compongono il costo del lavoro ed in particolare il costo orario applicato, si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 29 gennaio 2003, n. 461, in Foro amm. CDS, 2003, 135 (s.m.).
[76] Cons. Stato, Sez. VI, 19 maggio 2000, n. 2908, in Foro amm., 2000, 1782 (s.m.).
[77] Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3185, in Foro amm., 2001, 1561 (s.m.).
[78] T.A.R. Marche, 17 ottobre 2001, n. 1150, in Foro amm., 2001, 2961.
[79] Così, invece, Cons. Stato, Sez. V, 11 ottobre 2003, n. 5497, in Dir. e giust., 2002, fasc. 40, 48, con commento di R. PROIETTI, Le offerte anormalmente basse negli appalti e il diritto comunitario, la quale, sull’assunto del contrasto con il diritto comunitario provvede a disapplicare l’art. 25 d.lgs. 25 marzo 1995, n. 157, il quale, in materia di appalti di servizi, non consentiva di giustificare il mancato rispetto dei minimi retributivi.
[80] Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6640, in Giur. it., 2004.
[81] Per il richiamo del principio del mutuo riconoscimento con specifico riferimento agli appalti pubblici di forniture cfr. D. ORDÓÑEZ SOLÍS, La Contratación Pública en la Unión Europea, cit., pp. 39 ss.; più generalmente P.M. HUBER, Gli appalti pubblici tra meccanismo per la provvista di mezzi e strumento di direzione economica e intervento sociale, cit., pp. 123 s.
[82] La motivazione della decisione in discorso è, peraltro, piuttosto confusa, e forse nella fattispecie era semplicemente mancata la prova, da parte dell’impresa, che la normativa dello Stato di produzione fosse più favorevole rispetto a quella italiana, o, comunque, fosse sufficiente a giustificare l’anomalia.
[83] C. giust. CE, 7 dicembre 2000 (in causa C-94/99), ARGE Gewasserschutz, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2000, 1442, con nota di G. GRECO, Gli affidamenti «in house» di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il principio della gara., in part. punto 25 della motivazione.
[84] Ibid., punto 29.
[85] Amplius D. ORDÓÑEZ SOLÍS, La Contratación Pública en la Unión Europea, cit., pp. 49 s.

Note

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