I. Valori antichi e problemi nuovi – II. La nozione di “uso civico”: problemi definitori – III. l’iter autorizzatorio unico ex art. 12, d.lgs. n. 387/2003: rapporti con i diritti d’uso civico – IV. Usi civici e fonti rinnovabili al vaglio della giurisprudenza amministrativa – V. Osservazioni conclusive

 Al pari di molti istituti che affondano le proprie radici nella storia sociale ed economica, prima ancora che in quella giuridica, la materia dei diritti d’uso civico si presenta all’interprete connotata da una certa inafferrabilità, dovuta alla sedimentazione dei vari quanto eterogenei concetti usualmente ricondotti a questa dizione.
Tale ampio spettro di significati ha portato, come è noto, alla conseguente, inevitabile “confusione” (ma sarebbe meglio dire: sineddoche[1]) di istituti aventi origini e finalità diverse, che, tuttavia, con l’andar del tempo, si sono intrecciati sino a fondersi in una espressione “globale e di comodo”[2].
Alla cennata difficoltà definitoria corrispondono poi, nel caso dei diritti d’uso civico, profili di ulteriore complicazione sistematica.
Senza pretendere di richiamare in questa sede i numerosi studi che, negli ultimi decenni, hanno avuto il merito di offrire un inquadramento unitario della ricca tradizione storico-giuridica consegnataci in materia[3], vale la pena di rammentare come la stessa Corte Costituzionale abbia dato atto, nell’ambito di una “attenta ed affascinante ricostruzione storica”[4], del fatto che la stessa disciplina fondamentale degli usi civici sia fondata su “una legge ordinaria [la l. n. 1766/1927], che ricondusse sotto un’unica disciplina, fondata in via principale sulle tradizioni e la legislazione delle Province meridionali, una materia come quella degli usi civici che ha avuto, nella storia giuridica per tanti aspetti non unitaria del nostro Paese, origini e svolgimenti localmente differenti”[5].
Invero, è proprio nell’espressiva vaghezza di un sintagma «contenitore» come la dizione “usi civici” che si rispecchia, come è stato ricordato con una partecipata, condivisibile densità drammatica, “quella multiforme realtà, diversificata non soltanto da regione a regione, ma spesso da valle a valle, da paese a paese, addirittura da borgo a borgo, che costituisce la ricchezza del demanio civico non solo e non tanto nella sua materialità fisica, ma anche in quell’insieme di tradizioni e di cultura […] tanto semplice ed elementare da apparire quasi inossidabile al lento trascorrere dei secoli, che ad esso si accompagna strettamente”[6].
Tra le inconvenienze del trascorrere dei secoli vi è, per il giurista che s’imponga di resistere al fascino del passato, la necessità di rileggere criticamente, alla luce delle sopravvenienze giuridiche e del mutato assetto tecnico-economico di riferimento, non soltanto la legislazione, ma anche gli istituti stessi, pur se consolidati, sui quali la modernità impatta[7].
Il presente contributo vuole dunque fermare l’attenzione sul rapporto tra diritti d’uso civico, nell’accezione che sarà esplicitata innanzi, e la costruzione di impianti alimentati da fonti energetiche rinnovabili, evidenziando come, anche sul piano strettamente giuridico-normativo, la convivenza tra i procedimenti cristallizzati dalla tradizione e le esigenze di celerità e certezza giuridica, correlate alla pubblica utilità delle opere, non sempre si riveli pienamente assicurata da disposizioni tali da impiantare nel “cuore antico” della tradizione[8] il seme del progresso tecnologico e il segno del rinnovamento[9].
Muovendo dalla perimetrazione del concetto di usi civici[10], lo scritto mira a studiare i punti di contatto tra la disciplina degli usi civici e il procedimento volto all’autorizzazione e all’esercizio di impianti ad energia pulita (in particolare, da fonte eolica), cercando di esplicitare, anche attraverso l’esame dell’apparato giuriusprudenziale, talune smagliature sistematiche che concernono istituti collegati ai diritti d’uso civico (legittimazione, affrancazione, mutamento di destinazione d’uso) la cui perdurante attualità si riflette con impatto tutt’altro che trascurabile sulla realtà del diritto dell’energia.

II. La nozione di “uso civico”: problemi definitori

Nell’inquadrare il fenomeno degli usi civici, è stato autorevolmente sostenuto che essi costituiscono “una sorta di proprietà comune o collettiva, che non implica l’esercizio di tutte le facoltà del proprietario, ma solo di quelle che non alterano le caratteristiche del bene, e soprattutto non implica un diritto esclusivo, bensì la fruizione di tutti. Riferirsi a questo tipo di proprietà, significa ispirarsi ad un modello che assicura la fruizione e la conservazione dell’ambiente per la presente e le future generazioni”[11].
Un tale quadro di massima, sebbene utile a cogliere in via descrittiva tutta la complessità del tema, è suscettibile di essere ulteriormente scomposto nella ricerca di una nozione che consenta, almeno funzionalmente, di sopperire alla mancanza di una precisa definizione giuridica, che, a quasi novant’anni dall’entrata in vigore della legge generale in materia di usi civici, continua a mancare[12].
In via di prima approssimazione, l’espressione “usi civici” o “diritti d’uso civico” rimanda all’idea di un fascio di rapporti tra i cives – la collettività di riferimento – e la terra, unificati da un senso di appartenenza che, secondo tradizioni essenzialmente estranee al concetto di proprietà (prima) romanistico e poi borghese, cristallizzato nel Code Civil napoleonico e successivamente trasmigrato nel Codice Civile italiano, non si ricollega a un singolo soggetto in modo pieno ed esclusivo.[13]
Alla luce della natura stessa degli usi civici come posizioni giuridiche “riconducibili a una collettività”, uno studio di tali istituti che miri a ricercarne una definizione più precisa e quindi dotata di qualche utilità in senso giuridico, deve prescindere dal dogma dell’individualità del dominio[14], sebbene un’analisi di tal genere sfugga, in buona sostanza, alla logica della proprietà individuale che consegnataci dall’evoluzione filosofico-giuridica e dal panorama ideologico e culturale di cui il Codice Civile vigente è espressione[15].
Pur non intendendo in questa sede indugiare su una ricostruzione storica più volte riproposta in dottrina, val bene rammentare come sia nel passaggio tra l’età romana e quella medievale che si realizzano i presupposti per la nascita e il consolidamento, come categoria giuridica propria, dei diritti d’uso civico: e cioè, nell’ottica di una complessiva frammentazione del dominium fondiario, determinatasi a seguito del crollo dell’individualismo dominicale in auge nel diritto romano classico e della conseguente emersione del feudo[16].
Il processo di scomposizione (o meglio, di compressione) della proprietà individuale viene attuato, sotto l’influsso delle tradizioni giuridiche germaniche e del mutato assetto economico-sociale, attraverso la previsione di usi, diritti di godimento e destinazioni fortemente limitative delle prerogative attribuite al proprietario astrattamente titolare del fondo[17].
Il tradizionale rapporto proprietario con il bene, dunque, si stempera in favore dell’utilità concreta che l’utilizzatore materiale trae dal bene stesso[18]: la concezione di una “proprietà multilivello” trova conferma, oltre che nel diritto vivente e nelle esigenze di un’economia ormai prevalentemente rurale e di sussistenza[19], anche sul piano dell’organizzazione politica e istituzionale dominante che, con denominazione gotica, viene chiamata foedum[20].
Al frastagliato quadro istituzionale cui si assiste in epoca medievale corrisponde, sul piano normativo, una progressiva revisione della tradizione giuridica romanistica risalente al Corpus giustinianeo, che conduce all’affermazione della dicotomia diritto comune/diritto particolare: il tema riveste un’indubbia rilevanza ai nostri fini, in quanto è proprio nella vasta e disordinata congerie di statuti, deliberazioni consiliari, atti pubblici e privati e sentenze, anche fondate su usi e consuetudini non scritte dei singoli diritti locali[21], che prende forma l’evoluzione spontanea e non dogmatica dei diritti d’uso civico, come la conosciamo sino all’emanazione della disciplina nazionale post-unitaria[22].
È quindi nel quadro di tale sistema giuridico ibrido, connotato da un pronunciato particolarismo e da una forte commistione tra pubblico e privato, che emergono le caratteristiche ancora oggi attribuite ai diritti d’uso civico e la ragione per cui, proprio in forza di tale genesi, tali istituti faticano a trovare spazio nell’ambito delle categorie giuridiche otto-novecentesche.
Nel corso del diciottesimo Secolo, a seguito di un generale mutamento di prospettiva nei rapporti pubblico-privato, che conduce all’abbattimento degli ultimi e ormai ammalorati residui della feudalità per opera della temperie illuminista[23], riprende corso l’idea della proprietà intesa come concetto unitario, ammettendosene un’accezione collettiva soltanto in una casistica limitata ed espressamente delimitata dalla legge (com’è il caso della disciplina recata dal Code Civil napoleonico, cui già si è accennato).
A fronte dei rivolgimenti sociali che accompagnano – anche nell’Italia preunitaria – la caduta dell’Ancien Régime, si assiste in via pressoché generalizzata – ma in special modo nel Regno di Napoli, cui si deve riconoscere una significativa rilevanza nell’ambito dell’evoluzione storica e giurisprudenziale degli usi civici[24] – al superamento del vecchio sistema feudale[25] attraverso l’emanazione delle cd. “Leggi eversive della feudalità” mediante le quali viene operata una consistente ripartizione dei demani[26].
Una consapevole ricostruzione storica della dissoluzione del feudo consente di porre in luce come, ai provvedimenti di eversione della feudalità “segue la costruzione di un sistema giuridico caratterizzato da una pluralità di formule di appartenenza dei beni”[27]. Nondimeno, la sistematica liquidazione del regime feudale fa emergere altre e diverse formule di appartenenza, che ben poco hanno a che vedere con una incontrastata qualificazione dominicale: come è stato suggerito dall’Autore appena citato, “hanno attraversato la storia anche feudale i diritti di godimento esercitati su terre di proprietà privata da popolazioni che su di esse insistono, nonché possedimenti già oggetto esclusivamente di dominio utile e non anche diretto i quali, con l’apertura dei feudi, non hanno un legittimo proprietario da cui essere rivendicati (specie se illegittimamente occupati dal feudatario). Sono i demani c.d. universali o collettivi, che vengono assegnati non già in proprietà (pubblica) ai Comuni, bensì alle popolazioni stesse interpretate come collettività distinte da quella Comunale, spesso con essa non sovrapponibile neanche geograficamente e che nel Comune vedono al più un ente rappresentativo, per altro non esclusivo. Essi si distinguono, dunque, dai demani c.d. feudali, ossia terre private al godimento delle quali il feudatario ammetteva le popolazioni a fronte della corresponsione di un prezzo, ovvero quale soldo per la fiducia”.
In buona sostanza, i vari legislatori preunitari si sono trovati a sistematizzare – ingrato compito – situazioni meramente fattuali rispetto alle quali le categorie giuridiche impiegate non sono state in grado di assicurare una disciplina unitaria[28].
A queste riforme, e dopo una fase graniticamente liberale che vede affermarsi come regola generale e principio ideologico il concetto unitario di proprietà (individuale) sancito dal Codice Civile[29], fanno seguito, nei decenni successivi, interventi legislativi – adottati questa volta da un legislatore postunitario più attento alla realtà sociale e giuridica – volti a valorizzare la natura economica dei terreni, ricollegando il fenomeno dei diritti d’uso civico, finalmente riconosciuto come sussistente di fatto, al demanio pubblico (comunale); in forza di tali provvedimenti[30], lo Stato cerca una soluzione normativa che consenta di coniugare i principi del diritto civile liberale con le persistenti tradizioni locali[31].
La legge generale in materia di usi civici oggi vigente raccoglie l’eredità del tentativo di razionalizzazione operato verso la fine dell’Ottocento, assoggettando a un’unica disciplina di massima sia gli “usi civici”, sia “qualsiasi altro diritto di promiscuo godimento”, che riguardi le terre spettanti agli abitanti di un Comune o di una sua frazione, quelle derivanti da procedimento di liquidazione e, da ultimo, quelle possedute da Comuni, Università ed altre associazioni agrarie (art. 1, l. n. 1766/1927)[32].
La perdurante mancanza di una specifica definizione normativa degli usi civici ha condotto la dottrina a fondarne una strutturazione unitaria che, tuttavia, appare comunque sfuggire a un inquadramento compiuto: così, è stato affermato che gli usi civici corrispondono a “ogni utilizzazione di beni e servizi da parte di una collettività organizzata e dei suoi componenti”[33]  o, ancora, a “diritti spettanti ad una collettività […] consistenti nel trarre utilità elementari dal demanio di un determinato territorio […], con la precisazione che il contenuto di tali diritti sarebbe dato dal godimento di detti beni a favore di un comune o di una frazione, godimento che viene esercitato uti singuli dai componenti di quella collettività, proprio in virtù della loro appartenenza ad essa”[34].
Come meglio si vedrà nel prosieguo, l’impossibilità di costruire una nozione apprezzabilmente condivisa quanto alle singole fattispecie rientranti nella dizione “usi civici” è espressa, in certa misura, dalla stessa legislazione nazionale in materia: come è stato condivisibilmente notato, la l. n. 1766/1927 non fornisce una definizione univoca degli usi civici, così manifestando una forma di inespresso favore per la cronica asistematicità di un settore la cui classificazione è e resta demandata anzitutto alle singole discipline regionali e locali, le quali possono volta per volta modellare l’uso civico a seconda delle peculiarità storiche, sociali e geografiche di riferimento[35].
Nondimeno, va sottolineato che, sebbene il quadro definitorio della nozione di “diritti d’uso civico” restituisca l’immagine di un istituto tuttora problematico e ancora non univocamente interpretato dalla dottrina, che sconta una diversa estrazione e un taglio culturale disomogeneo[36], occorre muovere da un punto fermo: seguendo la classificazione legislativa, si possono identificare due macrotipologie di istituti: gli usi civici propriamente detti – e cioè i diritti reali “atipici” di godimento in re aliena, dei quali la legge promuove una progressiva liquidazione – e gli “altri diritti di promiscuo godimento”, cui possono ricondursi quelli gravanti su terre spettanti agli abitanti di un Comune o di una sua frazione, ovvero derivanti da liquidazione di usi civici su terre private o, da ultimo, possedute da Comuni, Università ed associazioni agrarie (iura in re propria).
Quest’ultima macrotipologia di “usi civici” è quella dei cd. “demani civici” o anche, se si vuole, degli “usi civici su demanio universale”[37]: si tratta, com’è agevole rilevare, di situazioni nelle quali i cives “non sono titolari di singole facoltà d’uso, limite all’altrui proprietà (privata o pubblica), bensì di un più ampio e generico potere di godimento, che non si contrappone ad altra situazione dominicale, ma si sostituisce ad essa”[38].
Data questa premessa, occorre precisare che nemmeno con l’emanazione della l. n. 1766/1927 il legislatore ha raggiunto lo scopo dichiarato: come è noto, le operazioni di liquidazione degli usi civici previste dalla l. n. 1766/1927[39] si sono protratte per lungo tempo, così essenzialmente piegando la disciplina normativa “a scopi diversi”, finendo “per farsi strumento di conservazione di diritti che, appunto, il legislatore avrebbe voluto “liquidare“[40].
Un tale ritardo è riconducibile a una pluralità di concause, tra le quali il decentramento regionale delle funzioni amministrative, realizzato mediante il d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, che ha indotto le Regioni, ormai affidatarie in via prioritaria delle procedure di liquidazione e di legittimazione degli usi civici, a legiferare per l’attuazione della normativa nazionale, fondando così un’ulteriore e assai diversificata disciplina in materia[41].

III. l’iter autorizzatorio unico ex art. 12, d.lgs. n. 387/2003: rapporti con i diritti d’uso civico

A fronte della ricostruzione storico-normativa appena compiuta, che reca il segno di una mai sopita vitalità dell’istituto dei diritti d’uso civico, merita a questo punto fermare l’attenzione sui rapporti intercorrenti tra il procedimento di autorizzazione unica previsto per la costruzione e l’esercizio di impianti alimentati da fonti rinnovabili e la persistenza degli usi civici nell’ambito delle aree considerate dall’iniziativa imprenditoriale[42].
Il tema, pur settoriale, appare di sicura rilevanza, anche considerando che, come si è ricordato in apertura del presente scritto, non sono pochi gli arresti giurisprudenziali dedicati all’analisi di tale complicato rapporto, nel quale si intrecciano esigenze di tutela delle tradizioni, rispetto del territorio e libertà d’impresa. Quanto appena esplicitato emerge a più forte ragione, ove si ponga mente a un immediato dato di prassi, e cioè al fatto che – in questi ultimi anni – si registra un vero e proprio ingolfamento degli uffici delle Pubbliche Amministrazioni dovuto all’eccesso di richieste autorizzative[43].
D’altro canto, e in prospettiva più generale, l’analisi del rapporto tra usi civici ed energie rinnovabili non può sfuggire a un inquadramento sistematico sul piano delle fonti coinvolte: la riconducibilità della materia energetica alle competenze d’attribuzione devolute all’Unione Europea e la peculiare rilevanza strategica della politica sovranazionale attuata in materia impongono una riflessione che, problematizzando i piani di prospettiva del diritto vigente, tenti di saldare l’impianto normativo (essenzialmente nazionale e regionale) dettato in materia di diritti d’uso civico con la disciplina sistematica recata (prima in sede europea e poi nazionale e regionale) in ordine all’approvvigionamento energetico da fonti rinnovabili[44].
La disciplina nazionale in materia di impianti alimentati da fonti energetiche rinnovabili trova il proprio cardine normativo nell’art. 12, d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, (“Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”)[45].
Su un piano generale, la ratio ispiratrice dell’intervento normativo in commento è usualmente ricercata nella necessità di contemperare l’interesse dell’operatore privato allo svolgimento della propria iniziativa imprenditoriale e i molteplici interessi pubblici (e privati) a vario titolo coinvolti nel procedimento.
Seguendo l’impostazione ideologica liberale sottesa alle disposizioni recate dal diritto dell’Unione Europea[46] e sulla base delle coordinate costituzionali di riferimento (in particolare, l’art. 41, Cost.)[47], il legislatore nazionale appresta un sistema di carattere autorizzatorio, così mostrando di considerare l’attività di produzione di energia come pienamente liberalizzata[48].
Ancora, la disposizione in commento, inserendosi nel più ampio solco tracciato dalla cennata disciplina sovranazionale, definisce espressamente “le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli stessi impianti” come “di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”. Come si vedrà innanzi, al predicato della “pubblica utilità” degli impianti non consegue automaticamente una posizione di assoluto rilievo degli stessi nel rapporto/confronto con le esigenze vincolistiche sottese ai diritti d’uso civico.
Nel disegnare l’iter autorizzatorio secondo canoni di razionalizzazione e semplificazione delle procedure, l’impianto della disciplina si incentra sul provvedimento di autorizzazione unica: tale provvedimento, emanato all’esito di una Conferenza di Servizi, ricomprende tutti i provvedimenti autorizzatori (pareri, nullaosta, atti d’assenso comunque denominati) che, in mancanza di tale modulo procedimentale, le Amministrazioni dovrebbero emanare autonomamente[49].
La cennata vocazione semplificatoria cui, in via di principio, risponde l’art. 12, è stata oggetto, con l’andar del tempo, e complice l’intervento di diverse discipline regolatorie di varia matrice e natura (statale, regionale e, in caso di delega, addirittura provinciale), di un processo di frammentazione piuttosto diffuso, che ha visto l’emergere di competenze settoriali e parcellizzate, nonché di opzioni interpretative della normativa di riferimento che stridono con le finalità razionalizzatrici enunciate dall’art. 12[50].
È comunque nell’ambito del momento di confronto dialogico effettuato in sede di Conferenza di Servizi che dovrebbe riconoscersi un primo, essenziale punto di contatto tra le esigenze di conservazione e tutela sottese ai diritti d’uso civico e quelle relative alla costruzione di impianti di energia.
Se, come afferma espressamente l’art. 12, c. 3 “[l]a costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione […] nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata […] nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”, ci si potrebbe attendere un collegamento specifico, una disciplina di raccordo che, al di là di facili richiami di stile, consenta di semplificare effettivamente la disciplina autorizzatoria in fattispecie caratterizzate da complesse ricognizioni sul territorio di riferimento.
D’altronde, lo stesso comma 3 stabilisce, in chiusura della disposizione, che la “[a] tal fine la Conferenza dei servizi è convocata […]”, sottolineando la funzionalizzazione del modulo procedimentale semplificatorio all’emanazione di un’autorizzazione unica che, contemperando tutti gli interessi contrapposti nella fattispecie, tenga conto “delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente […] e del paesaggio”.
In tale generica e del tutto insufficiente formulazione normativa risiede, ai limitati fini qui d’interesse, il rapporto di coordinamento istituito dal legislatore del 2003 con la disciplina della tutela del paesaggio e, quindi, con la normativa dettata in materia di diritti d’uso civico.
Senza pretendere di fornire in questa sede un quadro compiuto della scansione procedimentale prevista dall’art. 12, d.lgs. n. 387/2003, conviene soffermarsi su quanto sinora emerso dalla semplice analisi del dettato normativo di riferimento, tenendo conto della ricostruzione normativa svolta con riguardo agli usi civici (cfr. par. II).
Stando alla disposizione più volte richiamata, dunque, è (esclusivamente) nell’ambito della Conferenza di Servizi che, in contraddittorio con l’operatore e tutti gli enti pubblici interessati, l’ente preposto alla tutela degli usi civici dovrebbe avanzare le ragioni giuridiche ostative all’installazione dell’impianto, ove questo sia stato progettato su aree gravate dai predetti vincoli.
Da un punto di vista generale, tale opzione normativa appare senz’altro apprezzabile, anche in ragione del fatto che la disciplina degli usi civici e l’esercizio dei relativi poteri sono oggi devoluti, come si è ricordato (cfr. par. II), alla competenza regionale[51]. Una siffatta circostanza sembrerebbe garantire, in linea di principio e  nell’ambito dell’iter autorizzatorio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, anch’esso di competenza regionale, una più efficace tutela dei diritti d’uso civico.
Nondimeno, volgendo l’analisi al lato pratico, la frammentazione sistematica della materia, non disgiunta dalla effettiva difficoltà di rinvenire (tempestivamente) negli immemori archivi delle Amministrazioni Pubbliche la documentazione attestante (ai sensi degli artt. 9 e 10, l. 2766/1927) la sussistenza dei “millenari” diritti d’uso civico[52], complica non poco la scansione procedimentale[53].
Come si vedrà subito, l’emersione tardiva dei diritti d’uso civico nell’ambito dei procedimenti autorizzatori ex art. 12, d.lgs. n. 387/2003 costituisce un’evenienza tutt’altro che sporadica, la quale comporta – nell’impossibilità di rinvenire un’adeguata disciplina di raccordo tra la normativa in materia di energia e quella dettata in tema di usi civici – gravi ripercussioni di natura amministrativistica e penale rispetto all’impianto già realizzato in forza dell’autorizzazione unica medio tempore (“illegittimamente”) ottenuta.
Nella ricerca di possibili soluzioni al conflitto tra diritti d’uso civico ed energie rinnovabili, si deve pertanto prescindere dal contesto normativo specificamente stabilito dal d.lgs. n. 387/2003, valutando la sussistenza di istituti che consentano di superare l’impasse più sopra delineata.
Per quanto possa apparire singolare, da un’analisi della casistica giurisprudenziale e dall’ esame più generale dei rimedi apprestati dall’ordinamento per limitare, ove possibile, situazioni di illegittimità dei provvedimenti autorizzatori, quando non la costruzione abusiva di interi impianti, emergono almeno tre istituti, tutti disciplinati in via di principio dalla “vetusta” legge generale in materia di usi civici: la legittimazione, l’affrancazione e il mutamento di destinazione d’uso[54].
La legittimazione del terreno gravato da uso civico consiste nella trasformazione del fondo da demanio civico a terreno la cui titolarità spetta a un soggetto privato, con la contestuale degradazione del diritto d’uso civico, dietro pagamento di un corrispettivo periodico (canone), in presenza delle condizioni stabilite dall’art. 9, l. n. 1766/1927 (migliorie, possesso decennale, non interruzione del demanio)[55].
In ordine ai presupposti della legittimazione – che è dunque un procedimento “generale” di sanatoria della situazione di fatto (e quindi, degli abusi perpetrati dall’occupatore del terreno gravato da uso civico) – la l. n. 1766/1927 stabilisce che “[q]ualora sulle terre di uso civico appartenenti ai Comuni, alle frazioni ed alle associazioni o ad esse pervenute per effetto della liquidazione dei diritti […], siano avvenute occupazioni, queste, su domanda degli occupatori, potranno essere legittimate, sempre che concorrano unitamente le seguenti condizioni: a) che l’occupatore vi abbia apportato sostanziali e permanenti migliorie; b) che la zona occupata non interrompa la continuità dei terreni[56]; c) che l’occupazione duri almeno da dieci anni” (art. 9, c. 1).
Ai sensi del successivo comma 3, in ossequio alla rilevanza pubblicistica dei terreni assoggettati a vincolo d’uso civico, “[n]on avvenendo la legittimazione, le terre dovranno essere restituite al Comune, alla associazione o alla frazione del Comune, a qualunque epoca l’occupazione di esse rimonti”.
L’art. 10 della medesima legge prevede che “[n]el concedere la legittimazione di cui all’articolo precedente [art. 9], il commissario imporrà sul fondo occupato ed a favore del Comune o dell’associazione un canone di natura enfiteutica, il cui capitale corrisponda al valore del fondo stesso, diminuito di quello delle migliorie, aumentato di almeno 10 annualità di interessi: tale aumento non sarà imposto, se l’occupante abbia già corrisposta una prestazione sia in generi che in denaro[57].
A mente del comma 2, “[i]l detto canone potrà essere di misura inferiore quando l’occupatore avrebbe potuto beneficiarsi della quotazione”. Da ultimo, il comma 3 stabilisce che “[l]e legittimazioni dovranno in ogni caso essere sottoposte all’approvazione sovrana”, e ciò in quanto, con il decreto di concessione della legittimazione, l’Amministrazione certifica il possesso dei requisiti previsti dall’art. 9, l. n. 1766/1927, cristallizzando ex post una situazione di fatto già consolidata che, in assenza di tale provvedimento, dovrebbe considerarsi a tutti gli effetti abusiva.
In relazione alla natura giuridica del provvedimento di legittimazione, la giurisprudenza amministrativa ha puntualmente precisato “che la legittimazione dell’avvenuta occupazione di terre di demanio civico altro non è che una concessione amministrativa rimessa al potere discrezionale dell’autorità la quale deve tenere in considerazione preminente l’interesse pubblico sotteso e che dunque l’istante non vanta un diritto soggettivo perfetto, anche quando ricorrano le condizioni stabilite dall’art. 9 legge 16 giugno 1927, essendo il provvedimento in parola di natura schiettamente discrezionale”[58].
Ancora, il carattere discrezionale del provvedimento di legittimazione è stato richiamato da quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “l’art. 9 consente di qualificare il provvedimento di concessione della legittimazione della occupazione quale atto facoltativo e non obbligatorio, caratterizzato da una forte discrezionalità, per cui, pur in presenza dei requisiti normativamente previsti, «può» e non «deve» essere adottato, proprio in ragione del già accennato regime di inalienabilità e di imprescrittibilità delle terre, che diventano private, gravate da un canone affrancabile di natura enfiteutica”[59].
Il giudice amministrativo, riflettendo sulla natura discrezionale del provvedimento concessorio, alla luce delle operazioni di bilanciamento degli interessi contrapposti, ha evidenziato come “nell’alternativa tra reintegrazione a favore del Comune, e legittimazione a favore dell’abusivo occupante, quest’ultima costituisce la soluzione da adottare solo in via del tutto eccezionale; ciò perché la legittimazione si concreta, in buona sostanza, in una sorta di ablazione, a favore e nell’interesse di un singolo, abusivo occupatore, di beni pubblici ed in una sottrazione di questi alla soddisfazione di quelle esigenze, di rilievo pubblicistico, cui l’ente titolare può destinare i beni stessi”[60].
Si può dunque affermare che la legittimazione dei terreni gravati da uso civico costituisce, alla luce della giurisprudenza amministrativa, un provvedimento di natura discrezionale, sebbene la sussistenza delle condizioni espressamente previste all’art. 9, l. n. 1766/1927 ne favorisca, anche sotto l’aspetto dello sfruttamento economico dell’area da parte dell’ente territoriale di riferimento (per mezzo dell’imposizione del canone), l’emanazione.
Come è stato ricordato in dottrina, il decreto di legittimazione è il presupposto della (contestuale o successiva) affrancazione del terreno[61]: ai sensi dell’art. 33, r.d. n. 332/1928, “[i] canoni imposti in applicazione degli articoli 7 e 10 della legge [n. 1766/1927] possono essere affrancati anche all’atto stesso della conciliazione o della legittimazione ed il capitale di affrancazione resterà vincolato ai termini dell’art. 24 della legge stessa”[62].
Il provvedimento di affrancazione costituisce il momento di transizione da una situazione giuridica di natura concessoria (utilizzo del bene dietro corresponsione del canone di legittimazione) al riconoscimento della proprietà piena ed esclusiva in capo al privato occupatore[63].
Più recentemente, il legislatore nazionale è intervenuto con il d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, disponendo – come già si è ricordato più volte – il trasferimento alle Regioni delle competenze amministrative in materia di usi civici.
In particolare, ai sensi dell’art. 66 del d.P.R. da ultimo citato, sono trasferite “alle Regioni tutte le funzioni amministrative relative alla liquidazione degli usi civici, allo scioglimento delle promiscuità, alla verifica delle occupazioni e alla destinazione delle terre di uso civico e delle terre provenienti da affrancazioni, ivi comprese le nomine di periti ed istruttori per il compimento delle operazioni relative e la determinazione delle loro competenze”.
La medesima disposizione prevede altresì che “[s]ono altresì trasferite le competenze attribuite al Ministero, ad altri organi periferici diversi dallo Stato, e al commissario per la liquidazione degli usi civici dalla legge 16 giugno 1972, n. 1766, dal regolamento approvato con regio decreto 26 febbraio 1928, n. 332, dalla legge 10 giugno 1930, n. 1078, dal regolamento approvato con regio decreto 15 novembre 1925, n. 2180, dalla legge 16 marzo 1931, n. 377. L’approvazione della legittimazione di cui all’art. 9 della legge 16 giugno 1927, n. 1766, è effettuata con decreto del Presidente della Repubblica d’intesa con la regione interessata”.
A far tempo dalla devoluzione delle competenze in materia di usi civici alle Regioni, (anche) la disciplina relativa alla legittimazione e all’affrancazione degli usi civici è dunque stata interessata da una serie di interventi normativi regionali volti a specificarne i procedimenti, non senza l’emersione di profili problematici relativamente alla compatibilità delle singole discipline regionali rispetto alla ricordata l. n. 1766/1927 e al relativo r.d. n. 332/1928, che tuttavia non è possibile indagare in questa ristretta sede[64].
Considerando che, al di là delle pur rilevanti differenze di disciplina stabilite dalle molte leggi regionali dettate in materia[65], i proventi dell’avvenuta affrancazione spettano, di massima, ai Comuni[66] quali esponenti della collettività titolare dei diritti d’uso civico “estinti” con il procedimento in parola[67], si comprende come il binomio “legittimazione (presupposta) – affrancazione” costituisca una senz’altro notevole fonte di “compensazione economica”, se non di vero e proprio “guadagno” per le casse dell’ente, in considerazione degli abusi perpetrati sull’area gravata da vincolo[68].
Se, alla luce della ricostruzione sopra proposta, l’applicazione degli istututi della legittimazione e dell’affrancazione non fa emergere profili problematici di rilievo nell’ambito del disegno procedimentale tracciato dalla disciplina nazionale in materia di usi civici, ponendosi tra loro detti istituti in un rapporto di successione logico-giuridica o, al limite, di contestualità[69], lo stesso non può dirsi sul versante processuale[70].
Ai limitati fini qui d’interesse, si nota soltanto che la perdurante sussistenza di giudizi correlati ai procedimenti di legittimazione e affrancazione rende ragione della notevole dimensione economica sottesa al fenomeno dello sfruttamento delle aree soggette a vincolo[71].
L’impianto normativo del terzo istituto cui può ricollegarsi la liberazione del terreno dal peso civico – e cioè, il mutamento di destinazione d’uso – risponde a logiche in parte diverse.
L’art. 12, l. n. 1766/1927 stabilisce che “[i] Comuni e le associazioni non potranno, senza l’autorizzazione del Ministero dell’economia nazionale, alienar[e] o mutar[e] la destinazione” dei terreni utilizzabili come bosco o come pascolo (rientranti nella categoria “a” di cui all’art. 11 della stessa legge).
L’ordinamento degli usi civici consente, sulla base della disposizione appena richiamata, l’ottenimento di un’autorizzazione (ora di competenza regionale) al mutamento temporaneo o definitivo della destinazione d’uso dell’area gravata da uso civico, permettendo quindi al soggetto (futuro)[72] occupatore di operare legittimamente sul terreno in forza di un provvedimento amministrativo che, in sostanza, sospende l’esercizio dell’uso civico e quindi l’efficacia del vincolo[73].
Ordinariamente, lo sfruttamento del terreno vincolato a fini imprenditoriali (per quanto qui d’interesse, volti alla realizzazione di un impianto alimentato da fonti energetiche rinnovabili), in quanto “sottrae” o “privatizza” l’area considerata, affidandola all’utilizzo esclusivo di un privato in forza del mutamento di destinazione d’uso, è previamente sottoposta a procedura ad evidenza pubblica, secondo i canoni generali nazionali ed europei[74] in materia di concorrenza.
Una siffatta disciplina, che, almeno ove si faccia questione di un mutamento di destinazione temporaneo, laddove non sottrae sine die l’area considerata alla fruizione dei diritti d’uso civico e, anzi, tende a garantirne il ritorno all’originaria destinazione una volta venuta meno l’esigenza edificatoria o imprenditoriale che aveva giustificato il temporaneo “sviamento” dal godimento pubblico, appare rispondere equamente alla necessità di contemperare gli interessi del privato con quelli della collettività di riferimento[75].
A fronte di una disciplina nazionale che, come più volte rammentato, lascia ampio spazio d’intervento all’Amministrazione regionale, occorre ora concentrare l’attenzione su una serie di profili problematici – di aporie, se si vuole – che emergono dalla lettura delle disposizioni recate dalle singole Regioni in materia di mutamento di destinazione d’uso.
Si tratta – val bene specificarlo sin d’ora – di questioni attinenti tanto al diritto sostanziale, quanto a quello processuale.
Sul primo versante, merita rilevare che le istanze di mutamento di destinazione d’uso con le quali è avviato il procedimento di cui all’art. 12, l. n. 1766/1927 sono devolute alla competenza del Consiglio Comunale. A tutta prima, tale notazione non suscita particolari perplessità sistematiche, atteso che l’ente comunale rappresenta (di regola) l’espressione istituzionale più vicina al godimento dei diritti d’uso civico gravanti sul territorio di riferimento, cui spetta la tutela degli stessi[76].
Una minima cognizione pratica delle vicende che attengono allo sfruttamento di aree gravate da vincoli d’uso civico consente tuttavia di precisare che, nella maggior parte dei casi, tali istanze sono inoltrate al Comune da singoli operatori privati interessati a una determinata area, i quali affidano la propria iniziativa imprenditoriale alla delibera comunale di valutazione dell’istanza.
Ove l’istanza sia valutata positivamente, alla luce di parametri normativi stabiliti in via regionale, il Comune chiede formalmente all’Amministrazione regionale l’autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso.
A tale riguardo, occorre sottolineare che le singole discipline regionali riguardanti i presupposti del mutamento di destinazione d’uso sono diversificate e, comunque, ricomprendono condizioni essenziali che non sempre sono nella materiale disponibilità del soggetto privato, attenendo semmai all’organizzazione amministrativa comunale[77], con la conseguenza che l’operatore privato ben potrebbe – in ipotesi – vedersi negata l’autorizzazione richiesta in base a lungaggini burocratiche o mancanze documentali univocamente ascrivibili alla sola Amministrazione.
Si pensi, a titolo meramente esemplificativo, all’ipotesi di mancata ricognizione degli usi civici sul territorio di riferimento o, ancora, alla possibile  difficoltà di coordinamento tra l’Amministrazione regionale e il Comune nell’ambito dell’espletamento delle attività demandate dalla legge ai rispettivi uffici.
Vi è poi la questione della possibilità di prevedere un intervento ex post da parte del provvedimento regionale di mutamento di destinazione d’uso, il quale potrebbe così sanare un illegittimo sfruttamento del terreno gravato da uso civico da parte di un soggetto privato.
Il tema assume una rilevanza notevole nell’ambito del discorso sin qui svolto poiché – come si ha avuto modo di ricordare in apertura del presente scritto – la sussistenza di diritti d’uso civico su terreni interessati da iniziative progettuali di impianti alimentati da fonti rinnovabili non può escludersi – e non si tratta di casi di scuola – nemmeno ove l’attività edificatoria dell’operatore privato sia assistita dall’autorizzazione unica[78].
In ragione dell’endemico disordine documentale di cui s’è ampiamente dato conto ma anche dell’obiettiva difficoltà di reperire la prova della sussistenza dei diritti d’uso civico gravanti su una determinata area[79], è ben possibile – in pratica – che tutto l’impianto costruito e in esercizio o parte di esso diventi “abusivo” in forza della sopravvenuta emersione degli usi civici, in epoca successiva alla celebrazione della Conferenza di Servizi prodromica all’emanazione del provvedimento autorizzatorio unico.
Al fine di ovviare a tale incongruenza, accanto agli istituti più sopra esaminati della legittimazione e dell’affrancazione – che costituiscono rimedi “generali”, ove ne sussistano naturalmente i relativi presupposti di legge – si potrebbe astrattamente valutare, ex art. 12, l. n. 1766/1927, un mutamento di destinazione d’uso “in sanatoria”[80].
In tal caso, evidentemente, cadrebbe la necessità della procedura a evidenza pubblica (che avrebbe a oggetto un’area già occupata da un singolo operatore), ponendosi invece il delicato profilo dell’eventuale sussistenza, in capo all’abusivo occupatore, di un affidamento legittimo ingenerato dall’essere quest’ultimo titolare di un’autorizzazione unica dalla quale, a rigor di logica, dovrebbe (scorrettamente) desumersi l’assenza di vincoli d’uso civico.
Come si può agevolmente notare dallo schema procedimentale appena tracciato, l’iter di richiesta di mutamento della destinazione d’uso – che ricomprende la certificazione dei relativi presupposti giuridici – si rivela quantomai farraginoso e pone profili problematici di non immediata soluzione pure sul piano processuale.
Rispetto a questo secondo versante, occorre domandarsi – in via assolutamente preliminare – chi sia il soggetto legittimato all’impugnazione di un eventuale diniego espresso emanato dall’Amministrazione regionale (o, al limite, di un silenzio-inadempimento serbato dalla medesima Amministrazione).
Ebbene, del tutto logicamente, considerati gli interessi effettivi sottesi alla richiesta di mutamento di destinazione d’uso e al ruolo di nuncius qualificato svolto dal Comune[81], la giurisprudenza amministrativa pare considerare l’operatore privato come pacificamente legittimato alla proposizione del ricorso giurisdizionale[82].
A questo punto, vale la pena di saggiare l’applicazione giurisprudenziale dell’istituto del mutamento di destinazione d’uso come sin qui ricostruito, con l’avvertenza che la rassegna proposta ha riguardo alle vicende relative alla costruzione e all’esercizio di impianti alimentati da fonti rinnovabili[83].
L’esame dei profili al vaglio del giudice amministrativo, in modo del tutto simile alla ricognizione storico-giuridica sinora compiuta, permette di apprezzare nell’ambito del diritto in azione e del reale contemperamento di interessi, un sostanziale “scollamento” tra la normativa dettata in materia di usi civici e il procedimento unico per la costruzione di impianti ad energia pulita.

IV. Usi civici e fonti rinnovabili al vaglio della giurisprudenza amministrativa

Il rapporto “conflittuale” tra autorizzazione ed esercizio di impianti alimentati da fonti rinnovabili, da un canto, e conservazione dei diritti d’uso civico, dall’altro, assume, nella giurisprudenza amministrativa, i connotati di uno scontro di interessi superindividuali, riconducibili a profili di tutela del paesaggio e a politiche energetiche d’ispirazione europea, volte allo sfruttamento di energia pulita[84].
Sfogliando i repertori giurisprudenziali, si nota una non univoca tendenza a considerare recessivo l’interesse dell’operatore privato rispetto alla persistenza del vincolo d’uso civico, in forza dell’assunto – fondato su una interpretazione letterale dell’art. 41, r.d. n. 332/1928 – secondo cui “[i]l mutamento di destinazione delle terre sottoposte ad uso civico, che necessariamente comporta una limitazione della pienezza dei diritti di uso civico dei quali è titolare la collettività, deve consistere in un beneficio reale per la generalità degli abitanti, e non in un vantaggio indiretto che può derivare dall’utilizzazione del terreno da parte dei soggetti privati”[85].
Se in via di principio un tale indirizzo può ben condividersi, a patto, naturalmente, che l’esercizio dell’uso civico sia effettivo, ben più problematica sembra essere la medesima posizione se la si pone in raffronto con le esigenze di sfruttamento di energia rinnovabile, in ragione del richiamato carattere di pubblica utilità delle opere connesse.
Nondimeno, la giurisprudenza amministrativa ha più volte precisato come, anche nell’alveo di tale peculiare contemperamento di interessi (privati e pubblici), il mutamento di destinazione “non è assentibile sulla sola base delle utilità ricavabili dalla tipologia del nuovo utilizzo, quale può essere la realizzazione, l’esercizio e la gestione di impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili. Occorre invece un progetto determinato che deve essere valutato con riguardo ai reali risvolti favorevoli che la sua realizzazione può assumere sulla comunità“[86].
L’indirizzo giurisprudenziale appena richiamato sembra porre l’accento sulla necessità che l’utilità dell’impianto non si esaurisca nella “semplice” e standardizzata “pubblica utilità” prevista dall’art. 12, d.lgs. n. 387/2003; in altri termini, si afferma la necessità che il parco eolico sia effettivamente rivolto al miglioramento complessivo del tessuto economico-sociale considerato.
Una siffatta opzione, cui non si vuole affatto negare una ragion d’essere, rischia tuttavia di peccare per “eccesso di garanzia”, laddove alla potenziale svalutazione del carattere di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza affermato a livello legislativo, accompagna una valutazione (quella degli effettivi risvolti favorevoli per la collettività) che è demandata all’Amministrazione, nell’ambito delle relative competenze in ordine al procedimento per il mutamento di destinazione d’uso.
Invero, la certezza di una “contropartita” economicamente e socialmente valutabile a fronte della “privatizzazione” temporanea o definitiva di una porzione di terra gravata da usi civici dovrebbe essere assicurata dalle singole discipline che riguardano l’iter di mutamento di destinazione d’uso, nelle quali l’Amministrazione competente – sulla base del carattere di pubblica utilità dell’impianto eolico – stabilisce gli specifici presupposti (tecnici, economici e giuridici) per la richiesta e il successivo ottenimento del mutamento di destinazione del terreno.
Sebbene dunque sia senz’altro condivisibile, in via di principio, la notazione giurisprudenziale secondo cui il progetto sottoposto a valutazione, per essere assentito nell’ambito di un’area gravata da vincoli d’uso civico, deve assicurare un vantaggio effettivo alla collettività di riferimento, che non si può ricondurre alla sola formale “pubblica utilità” dell’opera, è pur vero che tale caratteristica, nella pratica, viene valutata non già assumendo come diretto parametro di confronto l’art. 12, d.lgs. n. 387/2003, ma attraverso la mediazione di una normativa regionale (o di fonte regolamentare) appositamente volta a specificare il rapporto tra il terreno gravato da uso civico e la pubblica utilità dell’iniziativa imprenditoriale.
In sostanza, la valutazione dell’impatto del progetto di impianto eolico viene effettuata sulla base di una disciplina puntuale che tiene conto delle peculiarità dell’area considerata, consentendo all’Amministrazione competente, al di là delle enunciazioni di principio, di esaminare l’effettivo “grado di pubblica utilità” dell’opera, valutato in forza dello studio delle interazioni tra l’iniziativa progettata e il tessuto economico-sociale di riferimento[87].
A questo riguardo, non mancano, tuttavia, pronunce più attente nel cogliere la dimensione costituzionale ed europea del problema laddove, con riferimento al mutamento di destinazione d’uso di un’area interessata dalla costruzione di un impianto eolico, hanno precisato che “non pare dubbio che la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili costituisce, come ribadito recentemente dallo stesso Consiglio di Stato, un preciso impegno internazionale assunto dal nostro Stato per la lotta, tra l’altro, ai cd. gas serra”[88]. Conseguentemente – osserva il collegio molisano – “ogni limite che si dovesse introdurre per ostacolare lo sfruttamento dell’energia eolica significherebbe compromettere la effettiva realizzazione dell’obiettivo – peraltro vincolante – stabilito nell’Accordo di Kioto”.
Ancora, vi sono pronunce nelle quali il diniego del mutamento di destinazione d’uso viene ricondotto, almeno nella ricostruzione fattuale della vicenda, alla mancanza di dati, requisiti o piani da parte del Comune richiedente[89], così evidenziando carenze “strutturali” o di coordinamento tra Pubbliche Amministrazioni.
Il tema del raccordo tra i dati nella disponibilità degli enti locali e quelli posti a base dell’iniziativa imprenditoriale assume particolare rilevanza, in quanto – a fronte di informazioni difformi o di difficile reperibilità – è possibile che si creino situazioni nelle quali l’emersione dell’uso civico avvenga successivamente alla realizzazione del progetto, assentito senza alcun riferimento alla persistenza del vincolo sui terreni.
Tale problema, rispetto al quale è difficile trovare riscontro in giurisprudenza,  si correla alla sanabilità ex post dell’utilizzazione senza titolo di terreni gravati da usi civici: gli arresti appena commentati affrontano infatti una casistica limitata, in cui l’autorizzazione unica alla costruzione e all’esercizio dell’impianto è subordinata al previo ottenimento del mutamento di destinazione d’uso o in cui l’istanza di mutamento di destinazione d’uso viene inoltrata prima della effettiva costruzione delle opere.
Tuttavia, la condivisibile regola affermata dalla giurisprudenza quanto al previo esperimento di una gara per lo sfruttamento in via privata del terreno gravato da usi civici non appare una via percorribile nell’eventualità in cui “l’abuso di pubblica utilità” sia già stato costruito sulla base dell’autorizzazione unica (non condizionata).
Se è vero che l’esplicita riconduzione dei diritti d’uso civico a vincoli paesaggistici operata dal d.lgs. n. 42/2004 tenderebbe a suggerire un principio generale di insanabilità successiva del manufatto, è pur necessario considerare che le caratteristiche di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, in uno con la perdurante efficacia del provvedimento autorizzatorio unico nel quale avrebbero dovuto trovare spazio espliciti riferimenti agli usi civici, non consente di prendere una posizione decisa sull’abusività dell’opera e sulle relative conseguenze di rilievo amministrativistico e penale.
Esigenze di tutela dell’affidamento legittimo in capo all’abusivo occupatore autorizzato, prima ancora della concreta non esperibilità della cennata procedura di gara rispetto a un terreno già oggetto di occupazione, sembrerebbero militare per la possibilità di ottenere un mutamento di destinazione d’uso “ricognitivo” dell’opera abusiva di pubblica utilità.
In giurisprudenza, è stato esplicitato – con riferimento a una fattispecie nella quale l’autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico aveva svolto una valutazione non ex ante ma in via successiva rispetto a un impianto realizzato senza titolo – che “[l]a predetta circostanza fattuale doveva ancor più spingere l’autorità soprintendentizia alla ricerca di una soluzione di mediazione tra i contrapposti interessi, tenuto conto vieppiù che gli impianti di produzione di energia [si trattava di un impianto fotovoltaico, ma il ragionamento può evidentemente estendersi agli impianti eolici] sono soggetti a rapida obsolescenza tecnica, di guisa che l’incidenza sul paesaggio non ha carattere permanente essendo destinata a perdurare fino a quando le nuove tecnologie non consentiranno di utilizzare nuove forme di sfruttamento dell’energia solare (più sofisticate e con ogni probabilità maggiormente apprezzabili sul piano estetico)”[90].
D’altro canto, e in prospettiva senz’altro più generale rispetto al discorso giurisprudenziale sinora presentato, ci si chiede se non sia possibile – anche alla luce di altri istituti collegati allo sfruttamento di terreni gravati da uso civico e caratterizzati da un confronto ex post tra vincoli pubblici e interessi privati, come la legittimazione (o l’affrancazione, se contestuale alla legittimazione) – rivedere in via successiva una posizione di illegittima occupazione.
L’assentibilità ex post del mutamento di destinazione d’uso consentirebbe, a parere di chi scrive, di livellare i diversi strumenti che l’ordinamento mette a disposizione dei soggetti pubblici e privati al fine di valutare, nell’ambito della mutevole realtà attuale, l’assetto degli interessi in gioco.

V. Osservazioni conclusive

La ricognizione sui diritti d’uso civico e l’esame della disciplina relativa agli impianti alimentati da fonti energetiche rinnovabili, così come interpretate dalla giurisprudenza amministrativa, fanno emergere – a parere di chi scrive – l’assenza di una linea sistematica di fondo che istituisca un collegamento tra due discipline di riconosciuta rilevanza sul piano giuridico, economico e politico.
Nel concludere queste note, si vuole porre l’accento sul fatto che, sebbene inquadrati, sul piano legislativo, nell’ambito dei vincoli paesaggistici, i diritti d’uso civico nascono e si sviluppano, in prospettiva storica, in contesti culturalmente, economicamente e socialmente assai diversificati, rispetto ai quali – tuttavia – la tutela dell’ambiente e del paesaggio non costituisce un valore necessariamente primario.
I diritti d’uso civico sono prerogative di sfruttamento (e non già di tutela) del territorio gravato dal relativo vincolo da parte di una collettività, esattamente come di sfruttamento – questa volta, privato (sebbene inserito in un panorama giuridico che ne stabilisce sullo sfondo la pubblica utilità) – deve coerentemente parlarsi nel caso di realizzazione, in area vincolata, di un impianto eolico.
Sembra sussistere, in ultima analisi, un’intima contraddizione in quegli indirizzi giurisprudenziali che – sovente con un fraseggio elegante e non privo di leziosità – richiamano gli usi civici sottolineandone la valenza paesaggistica, come se il pascolatico, il diritto di pesca o l’approvvigionamento di risorse idriche non fossero espressione di una pur degnissima e secolare tradizione legata a un’economia di sussistenza, ma patrimonio di abitudini e memorie che incide sull’assetto paesaggistico e ambientale.
Non si vuole, qui, disconoscere l’importanza dei diritti millenari come – a questo punto – elemento di conservazione “naturalistica” del territorio italiano: l’inclusione della bellezza nel patrimonio costituzionale, ancora recentemente predicata quale carattere intrinseco del DNA italico[91], dovrebbe costituire un parametro ineludibile di ogni tipologia di pianificazione del territorio.
Il problema, come si è cercato di esplicitare, è diverso e va dunque risolto con strumenti giuridici diversi: le disposizioni sugli usi civici non sono storicamente dettate, se non in seconda battuta, a tutela del territorio; pertanto, non pare che le stesse possano essere richiamate a parametro ambiental-paesaggistico diretto nella costruzione di impianti alimentati da fonti rinnovabili.
Alla tutela del patrimonio storico-paesaggistico rispetto a fenomeni di “proliferazione” di parchi eolici o altre forme di produzione di energia rinnovabile che rechino disarmonia al paesaggio, è dedicato un corpus normativo specifico che risulta dall’applicazione coordinata della disciplina a tutela dei beni culturali e paesaggistici, di quella relativa alla valutazione d’impatto ambientale e di quella dettata in materia di fonti energetiche rinnovabili.
In altri termini, l’applicazione della disciplina di cui al d.lgs. n. 42/2004, come coordinata – nell’ambito della Conferenza di Servizi ex art. 12, d.lgs. n. 387/2003 – con l’emersione di altri interessi pubblici e privati meritevoli di considerazione giuridica, ben potrebbe bastare ad assicurare efficace tutela alle indubbie valenze paesaggistiche e “culturali” che si riconoscono nel territorio italiano, senza che il richiamo al carattere paesaggistico del vincolo d’uso civico debba ricollegarsi, al di fuori del modulo procedimentale a ciò deputato, a situazioni di cui spesso né il privato né le Pubbliche Amministrazioni hanno immediata e complessiva percezione.
Ancora, l’applicazione sistematica dei provvedimenti generali appositamente emanati, come il  d.m. 10 ottobre 2010 del Ministero dello Sviluppo Economico, recante “[l]inee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” potrebbe assicurare quel coordinamento di dettaglio tra la tutela del territorio e lo sviluppo di fonti energetiche più volte auspicato dalla giurisprudenza, nell’ambito della piena applicazione dell’art. 9, Costituzione[92].
Facendo riferimento ai diritti d’uso civico nell’accezione in senso lato paesaggistica qui criticata, la cui effettività e concreta incisione sul territorio può essere limitata, contestabile o comunque di non facile prova, si perde di vista il proprium degli usi civici stessi e la loro stessa ragion d’essere, rischiando di affidare il regime della tutela del patrimonio paesaggistico e ambientale a istituti che – nell’attuale panorama normativo – non sono in grado di assolvere da soli a tale funzione.
Nell’ipotesi in cui si ritenesse in ogni caso necessario istituire un collegamento funzionale specifico tra tutela del territorio e diritti d’uso civico, occorrerebbe una revisione della disciplina nazionale di riferimento: un tale intervento dovrebbe concentrarsi su un generale adeguamento dell’assetto normativo e degli istituti considerati alle mutate esigenze economico-sociali, anche alla luce del contemperamento degli opposti e spesso ugualmente essenziali interessi in gioco.
Invero, la semplice inclusione degli usi civici tra i vincoli paesaggistici previsti dal d.lgs. n. 42/2004 non rappresenta soltanto un’occasione mancata per il riordino dell’ampia e diversificata normativa dettata in materia di tutela paesaggistico-ambientale (anche in relazione alla più volte auspicata “riscrittura” della legge generale sugli usi civici), ma è indice – a parere di chi scrive – di un disordine sistematico e strutturale, se possibile acuito da una normativa regionale differenziata, che finisce per nuocere tanto all’iniziativa economica privata, quanto alle collettività di riferimento.
La revisione della disciplina, in uno con la necessaria e oggi troppo spesso dimenticata informatizzazione delle fonti “antiche” di volta in volta attributive dei diritti d’uso civico, renderebbe possibile un’attualizzazione degli istituti in parola, anche nella prospettiva di una loro auspicabile valorizzazione. Una siffatta opzione, al di fuori del mero indistinto (e perciò insufficiente) richiamo agli usi civici contenuto nel Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, sarebbe senz’altro utile a una rivitalizzazione di un capitale di tradizioni e memorie che meriterebbe qualche attenzione in più, anche in ragione del non altrimenti procrastinabile bisogno di coordinare la disciplina che ne occupa con le necessità della moderità.
L’attuale normativa, infatti, al pari della montaliana carrucola del pozzo, riporta alla mente echi di una realtà che non esiste più o che, nella migliore delle ipotesi, va profondamente rimeditata, al fine di adattarla al contesto giuridico ed economico attuale, senza che ciò ne pregiudichi il carattere di peculiare geografia della memoria[93].
A tale riguardo, come si è cercato di mostrare, il caso del “conflitto” tra usi civici e posizionamento di impianti alimentati da fonti rinnovabili costituisce un esempio paradigmatico del bisogno di ripensare le fondamentali esigenze di tutela del territorio con quelle, oggi non necessariamente recessive, rappresentate da iniziative imprenditoriali di pubblica utilità.

 

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