1. — Premessa.

La cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario per la magistratura contabile rappresenta l’occasione per una autoriflessione sul ruolo istituzionale della Corte dei Conti e sulla funzione svolta.
I giudici contabili preposti alla salvaguardia della corretta gestione delle risorse finanziarie pubbliche sono chiamati ad una valutazione globale e complessiva delle attività esplicate nell’ambito dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali.
Il Procuratore Regionale della Corte dei Conti attraverso la relazione espone al mondo politico, alle Amministrazioni regionali e locali, ai rappresentanti delle altre Magistrature e dell’Avvocatura dello Stato, a tutte le Autorità civili, militari e religiose, agli organi di informazione e a tutti i cittadini, le risultanze e l’analisi del lavoro svolto nell’anno precedente, rendendo di pubblica opinione i risultati conseguiti.

2. — Recenti innovazioni legislative nelle materie soggette alla giurisdizione della Corte dei Conti.

2.1. — D.P.R. n. 258 del 6 ottobre 2004.

Con il D.P.R. n. 258 del 2004, è stato emanato il Regolamento concernente “le funzioni dell’Alto Commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione e delle altre forme di illecito nella Pubblica Amministrazione”.
L’Alto Commissario per la Corruzione è stato istituito con l’art. 1 della legge n. 3 del 16 gennaio 2003.
Ai sensi del predetto art. 1, lettera F, incombe a carico dell’Alto Commissario l’obbligo di rapporto alla Corte dei Conti nei casi previsti dalla legge.
In coerenza con la suindicata disposizione, l’art. 5 del D.P.R. n. 258/04, prevede che l’Alto Commissario nell’esercizio delle sue funzioni inoltri denuncia alla Corte dei Conti per i fatti nei quali è ravvisabile danno erariale.
Il legislatore prevedendo espressamente l’obbligo di denuncia di danno erariale a carico dell’Alto Commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione, ha voluto creare un ulteriore strumento di disincentivazione delle attività corruttive poste in essere nella Pubblica Amministrazione.
Ai sensi dell’art. 2, lettera c, l’Alto Commissario effettua il monitoraggio delle procedure contrattuali e di spesa ed esegue l’analisi sui comportamenti e sugli atti conseguenti dai quali possa derivare danno erariale.
Detta funzione di monitoraggio delle procedure contrattuali, al fine di verificare l’eventuale sussistenza di danno erariale costituisce un forte ampliamento delle attività dell’Alto Commissario e una chiave di lettura delle altre forme di illecito di cui si deve occupare.
Infatti, tali forme di illecito devono essere intese come ulteriori forme di illecito nell’ambito della Pubblica Amministrazione.
Non si può non notare la particolare attenzione che il legislatore ha riservato alle ipotesi di danno erariale e, quindi, all’equilibrio finanziario in generale e, in ultima analisi, alla connessa e conseguente giurisdizione del Giudice contabile in materia, al quale è affidata l’osservanza di comportamenti leciti e puntuali nell’interesse generale della collettività.
L’art. 7 del D.P.R. prevede che il rendiconto consuntivo della gestione dell’Ufficio dell’Alto Commissario sia sottoposto al controllo annuale della Corte dei Conti.

2.2. – Legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Legge finanziaria 2005).
Articolo 1, commi 11 e 42.

Ai sensi dell’art. 1, comma 11, della legge finanziaria relativa all’anno 2005, l’affidamento di incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze a soggetti estranei all’Amministrazione in materie e per oggetti rientranti nelle competenze della struttura burocratica dell’Ente, deve essere adeguatamente motivato ed è possibile solo nei casi previsti dalla legge, ovvero nelle ipotesi di eventi straordinari.
La disposizione prevede che l’atto di affidamento sia trasmesso alla Corte dei Conti e, in caso di mancanza dei presupposti prescritti dalla legge, costituisce e concretizza una fattispecie di danno erariale.
L’art. 1, comma 42, della legge finanziaria prevede per gli Enti locali – ad eccezione dei comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti – una disposizione similare a quella di cui all’art. 1, comma 11, con ulteriori precisazioni in ordine ai presupposti e alle condizioni per poter disporre l’affidamento dell’incarico a soggetti estranei all’Amministrazione.
In particolare, la norma sancisce che nella motivazione del provvedimento si faccia specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’Ente in grado di assicurare i medesimi servizi oggetto dell’incarico di studio o di consulenza conferito a soggetti estranei all’apparato pubblico.
Inoltre, è necessario allegare al provvedimento di incarico la valutazione dell’organo di revisione economico-finanziaria.
Anche questa norma impone la trasmissione dell’atto di incarico alla Corte dei Conti.
Le due disposizioni non precisano a quale organo della Corte dei Conti deve essere trasmesso l’atto di affidamento dell’incarico, ma si deve ritenere che tale organo sia da individuare nella Procura regionale che ha la competenza, in caso di sussistenza di danno erariale, ad esercitare l’azione amministrativo-contabile.
Le due disposizioni sono in perfetta sintonia con la normativa precedente e con una copiosa giurisprudenza della Corte dei Conti in materia di conferimento di incarichi di studio o di consulenze a soggetti estranei all’Amministrazione.
Il legislatore aveva già disciplinato la materia in via generale con l’art. 7, ultimo comma, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (già d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni), norma che imponeva di predeterminare la durata, il luogo, l’oggetto ed il compenso della prestazione relativa all’incarico.
Con le nuove disposizioni il legislatore è stato molto più puntuale fissando presupposti più incisivi al fine di evitare abusi che in questo settore sono molto diffusi.
In via generale le Amministrazioni hanno l’obbligo di avvalersi della struttura ordinaria dell’apparato amministrativo, quindi l’affidamento dell’incarico è ritenuto possibile e lecito in mancanza delle professionalità e delle strutture interne all’Amministrazione.
In ogni caso, il legislatore ha ritenuto che il divieto generale di avvalersi di professionalità esterne non deve essere assoluto, essendo suscettibili di eccezioni e deroghe individuabili nella straordinarietà ed eccezionalità delle esigenze da soddisfare, nella mancanza di strutture e apparati interni, nonché nella assenza di personale idoneo a conseguire i risultati previsti.

2.3. — Art. 1, comma 5, della legge n. 191 del 30 luglio 2004.

L’art. 1, comma 5, della legge n. 191/2004, prevede che nell’ambito dei sistemi di controllo di gestione di cui agli articoli 196, 197 e 198 del decreto legislativo n. 267 del 18.8.2000, concernente il testo unico sugli Enti locali, la struttura operativa alla quale è assegnato il controllo di gestione invii la conclusione del predetto controllo, oltre che agli amministratori ed ai responsabili dei servizi ai sensi dell’art. 198 del medesimo d. lgs., anche alla Corte dei Conti.
Il legislatore con la suindicata disposizione conferma un consolidato sistema di stretto collegamento tra controllo e giurisdizione che ha sempre costituito il tratto caratteristico della magistratura contabile, ossia un rapporto sinergico tra due funzioni diverse ma interdipendenti tra di esse.
Il controllo sulla gestione, di competenza della Corte dei Conti, trova il suo “pendant” sul versante della giurisdizione contabile, considerato che le pronuncie di condanna in materia di responsabilità amministrativa assolvono, oltre che alla normale finalità risarcitoria, l’indubbia funzione di sanzionare il mancato raggiungimento delle finalità previste dalla normativa in un determinato settore dell’attività pubblica.
In sostanza, la giurisdizione amministrativo-contabile ha la finalità di incidere, sanzionandole, sulle fattispecie di illegalità che, per effetto di azioni o omissioni dolose o gravemente colpose, imputabili ad amministratori o dipendenti pubblici, hanno distolto l’azione amministrativa dai fini che a questa normativamente competono, adempiendo in tal modo sul piano sanzionatorio, alla stessa funzione che l’ordinamento demanda, con fini correttivi, ai controlli esercitati dalla Corte dei Conti sulle pubbliche gestioni.

2.4. – Attuazione legge n. 89 del 24/3/2001 – (c.d. legge Pinto)

Durante l’anno 2004 sono pervenute dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze – o direttamente dalle Corti di Appello di Firenze, di Roma e di Perugia – richieste di documenti e notizie ai fini della difesa erariale relativamente a n. 46 ricorsi presentati davanti alle predette autorità giudiziarie ordinarie.
Di queste richieste: n. 27 sono pervenute dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze o direttamente dalla Corte di Appello di Firenze, n. 8 dall’Avvocatura Generale dello Stato o direttamente dalla Corte di Appello di Roma, n. 2 dalla Corte di Appello di Perugia e n. 9 dall’Ufficio Legale e Documentazione della Corte dei Conti.

* * * * *

I dati contenuti nella presente relazione relativi all’attività della Sezione giurisdizionale e della Procura regionale sono riferiti al periodo 1.12.2003 al 30.11.2004 al fine di coordinare i predetti dati con quelli forniti alla Procura Generale, così come richiesto espressamente dal Procuratore Generale.

3. — Attività della Sezione Regionale Giurisdizionale.

La Sezione giurisdizionale, nell’anno decorso, si è impegnata sui tre fronti della giurisdizione pensionistica, dei giudizi di conto, nonché dei giudizi di responsabilità amministrativo-contabile.

3.1. — Contenzioso pensionistico.

L’istituzione del giudice delle pensioni a composizione monocratica ai sensi dell’art. 5 della legge n. 205/2000 ha continuato a dare, anche nel corso dell’anno 2004, risultati apprezzabili.
Lo snellimento del giudizio, sia sul piano istruttorio che su quello decisorio, ha consentito di ottenere dei risultati molto lusinghieri, proseguendosi lo smaltimento dell’arretrato, soddisfacendo in tal modo le esigenze e le aspettative dei cittadini interessati.
Il prospetto complessivo del contenzioso pensionistico evidenzia i sottoriportati dati:

Ricorsi pendenti all’1.12.2003…………… 1.133

Ricorsi pervenuti nel 2004……………….. 230
(dal 1°/12/2003 al 30/11/2004)

Ricorsi iscritti a ruolo

di udienza nel periodo………………………825

– Ricorsi rinviati……………………….. 8

– Ricorsi discussi ………………………. 817

definiti con sentenza …………………….. 553
(n. 181 con sentenza di accoglimento
e n. 372 con sentenza di rigetto)

definiti in altro modo………………………121
(compresa l’interruzione)

ordinanze istruttorie…………………….. 143

Ricorsi pendenti al 30/11/2004 ……………..689

Questi dati complessivi evidenziano un notevole ridimensionamento del carico del contenzioso pensionistico ridotto, nell’anno, da n. 1.133 ricorsi a n. 689.
I dati suddivisi per tipologie di pensioni (vedi tabelle allegate) indicano la tendenza di un calo dei nuovi ricorsi in materia di pensioni di guerra (passati da n. 26 a n. 15); mentre aumentano quelli in materia di pensioni civili (passati da n. 93 a n. 125) e militari (passati da n. 75 a n. 90).

3.2 — Conti giudiziali.

I conti giudiziali depositati presso la Sezione giurisdizionale alla data del 1° dicembre 2003 ammontavano a n. 2.337, così suddivisi:

– erariali ………………………… n. 540
– degli Enti locali ……………….. n. 1.791
– delle ASL. ……………………. n. 6
Durante il periodo 1/12/2003 – 30/11/2004 sono stati depositati n. 1.728 conti di cui:
– erariali……………………….……… n. 80
– degli Enti locali……………………. n. 1.648
– delle ASL. ………………………. n. 0

Durante lo stesso periodo sono stati esaminati n. 101 conti e per tutti il giudizio è stato definito con decreto di estinzione.
Al 30.11.2004 risultano ancora da esaminare n. 3.964 conti: di cui n. 620 relativi a contabili statali, n. 3.338 relativi a contabili degli Enti locali e n. 6 delle ASL.
E’ proseguito l’impegno della Sezione giurisdizionale nella formazione dell’anagrafe degli agenti contabili operanti negli Enti locali, indagine già avviata nel 2001.
Detta indagine mira a conoscere soprattutto i nominativi dei tesorieri, degli economi e dei consegnatari dei beni mobili e dei titoli azionari relativi ad ogni Ente e ad acquisire anche notizie sul sistema di riscossione delle entrate seguito in ogni Ente locale.
A quest’ultimo fine – ossia l’accertamento di coloro che curano nell’Ente locale la riscossione delle entrate, siano essi soggetti esterni operanti in regime di convenzione o concessione (art.181 T.U. e d. lgs. n.112/99 ivi richiamato e artt. 52 e 53 del d. lgs. 15/12/1997, n.446) o dipendenti in servizio presso l’Ente designati con provvedimento formale – giova ribadire che la Sezione ha puntualizzato, con proprie pronunce, che assume la natura di agente contabile per la riscossione delle entrate, ed è pertanto tenuto alla resa del conto giudiziale, chi è preposto a funzioni di riscossione di entrate effettuate sulla base di ruoli o elenchi di carico predisposti ed approvati dagli organi e uffici dell’Ente locale e dati in carico per la riscossione al predetto agente contabile.
Perciò, stante la peculiarità della materia, ogni Ente locale viene invitato a far conoscere, preliminarmente, il sistema ed il modo in cui avviene nell’Ente stesso la riscossione delle proprie entrate.
Ulteriori indicazioni vengono poi fornite, di volta in volta, ai singoli Enti sulla documentazione da inviare alla Sezione a corredo dei conti.
La Sezione ha anche precisato che, nei casi di mancata predisposizione dei modelli ufficiali o nei casi di mancato uso di quelli predisposti, il documento contabile depositato consente di incardinare il giudizio di conto quando esso, per la sua forma e contenuto, è idoneo ad evidenziare riassuntivamente i risultati della gestione contabile propria dell’agente.
Per quanto riguarda i conti giudiziali depositati presso la segreteria della Sezione dagli agenti contabili degli Enti locali, l’andamento dell’obbligo della rendicontazione si ricava dai dati seguenti.
Su n. 104 Enti locali dell’Umbria (Regione, Amministrazioni provinciali, Comuni e Comunità Montane):
-n. 76 Enti hanno depositato n. 1.648 conti giudiziali nell’anno 2004
-n. 51 Enti hanno depositato n. 786 conti giudiziali nell’anno 2003;

– n. 63 Enti hanno depositato n. 894 conti giudiziali nell’anno 2002;

– n. 51 Enti hanno depositato n. 476 conti giudiziali nell’anno 2001;

Permane, sia pure in misura più limitata rispetto agli anni precedenti, una situazione di inadempienza, stimata in circa 1.400 conti ancora da depositare dagli Enti fino all’esercizio 2003; prosegue pertanto l’attività della Sezione giurisdizionale e della Procura regionale finalizzata ad ottenere la resa ed il deposito dei conti da parte di tutti i contabili tenuti a tale adempimento.
Infatti, l’accertamento della presentazione dei conti è un adempimento importante affinché la Corte dei Conti possa verificare che ci sia stato un corretto utilizzo delle risorse pubbliche e ciò nell’interesse della collettività e degli stessi Enti Locali.
Una notazione a parte merita l’attività intrapresa dalla Sezione per acquisire al proprio esame anche i conti dei concessionari della riscossione cui gli Enti locali hanno affidato, con apposita convenzione, la riscossione di proprie entrate, sia tributarie che patrimoniali.
Questa iniziativa ha incontrato dubbi e perplessità presso detti agenti contabili, stante la ritenuta lacunosità della relativa normativa (art. 25 del Decreto legislativo n. 112 del 13/04/1989) e la mancata emanazione del, pur previsto, modello da utilizzare per la resa del conto.
Tuttavia, a seguito delle richiamate segnalazioni della Sezione, gli Enti locali stanno depositando elaborati di conti, sulla cui regolarità formale la Sezione emetterà pronuncia.
L’accertamento della regolarità contabile sulla riscossione delle entrate degli Enti locali, e delle altre Pubbliche Amministrazioni in genere, riveste essenziale rilevanza nell’ambito degli istituti propri della giurisdizione contabile, tenuto conto dell’aumentata misura, rispetto a quelle da trasferimento, che le entrate proprie accertate e riscosse da tali Enti assume nell’ambito della finanza di ognuno e del rischio di ritardi o omissioni che possono verificarsi nella fase della riscossione delle entrate.

3.3. — Giudizi di responsabilità amministrativa.

Nell’anno 2004 la Sezione giurisdizionale Regionale ha definito n. 31 giudizi di cui n. 15 con sentenze di condanna, n. 12 con sentenze di assoluzione, n. 3 con ordinanze per procedimento monitorio e n. 1 con decreto per incompetenza.
Le pronunce di condanna rappresentano il 60% del totale complessivo degli atti decisori.
Si segnalano alcune sentenze di condanna.
Con sentenza n. 2 del 9 gennaio 2004, è stato condannato alla somma di Euro 44.585,23 il capo dell’ufficio tecnico del Comune di Scheggia e Pascelupo.
Nel caso di specie veniva riconosciuto dalla Sezione il risarcimento per il danno derivante da locupletazione della retribuzione a tempo pieno, in luogo di quella part-time, nonché la sottrazione al Comune di energie lavorative.
In particolare il dipendente in questione svolgeva attività lavorative professionali a scopo di lucro incompatibili con il suo status di dipendente pubblico e per l’espletamento di tale attività si assentava dal servizio, seppur regolarmente retribuito.
La Sezione stabiliva che il danno non poteva subire alcuna riduzione versandosi in ipotesi di dolo contrattuale che si estrinseca nella coscienza e volontà del dipendente di venir meno ai doveri di ufficio.
Con sentenza n. 48 del 16 febbraio 2004, sono stati condannati ad Euro 77.892,20 i componenti del Consiglio di Amministrazione dell’Università per Stranieri di Perugia per aver determinato erroneamente il trattamento economico del direttore amministrativo della predetta Università.
Nell’occasione la Sezione ha avuto modo di precisare, confermando un consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Giudice contabile ha il potere di procedere ad accertamenti incidentali secondo il paradigma della disapplicazione degli atti amministrativi, in conformità, tra l’altro, alle statuizioni delle SS.UU. della Corte di Cassazione che in più occasioni hanno avuto modo di puntualizzare che il giudizio di responsabilità si estende all’accertamento di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, tra cui è compresa l’illegittimità dell’atto, la cui emanazione e/o esecuzione abbia prodotto danno.
In particolare ha precisato la Sezione che l’effetto tipico degli accertamenti incidentali sugli atti della P.A. non è quello di statuire sulla legittimità o meno dell’atto con l’efficacia proprio del giudicato, ma di disapplicare gli effetti per il caso concreto, qualora sia ritenuto incidentalmente illegittimo.
Con decisione n. 209 del 7 aprile 2004, è stato condannato alla somma di Euro 18.190,10 un segretario amministrativo dell’Università degli Studi di Perugia per aver posto in essere una serie di irregolarità amministrative contabili, ottenendo in tal modo un indebito arricchimento.
L’azione di danno ha preso le mosse da apposita denuncia inviata alla Procura regionale dal Rettore dell’Università.
La realizzazione della fattispecie di danno è stata possibile anche grazie alla carenza di controlli sulla organizzazione dell’Amministrazione, sfruttata abilmente dal dipendente a suo vantaggio.
Con sentenza n. 218 dell’11 maggio 2004, è stato condannato ad Euro 36.151,42 il direttore di un ufficio postale per non aver effettuato i dovuti controlli relativi alla spedizione di pubblicazioni di stampa da parte di una società privata, rendendo possibile in tal modo una truffa ai danni dell’Amministrazione postale.
La decisione dimostra che i controlli interni alla struttura amministrativa sono essenziali per evitare pregiudizi economici all’apparato pubblico.
Con sentenza n. 275 del 28 giugno 2004, sono stati condannati a circa 1.000.000,00 di Euro due medici di medicina generale del servizio sanitario nazionale ed un farmacista per aver posto in essere una attività illecita conseguente alla iperprescrittibilità di farmaci.
In particolare, i predetti sanitari avevano effettuato delle prescrizioni che superavano il 200% degli indici medi previsti dagli elaborati ASL.
Le prescrizioni attenevano a soggetti che non avevano mai richiesto alcuna prescrizione, ovvero soggetti che nelle date in cui risultavano emesse le prescrizioni erano ricoverati in ospedale o addirittura risultavano deceduti.
L’accertamento dei fatti risultava possibile grazie ad un sofisticato sistema informatico che consentiva di ricostruire il tracciato di ogni singola ricetta medica dal medico di famiglia-farmacia-ASL, aggregando i dati per prodotti, medico prescrittore e farmacia.
Veniva evidenziato altresì, che per alcune medicine vendute non risultavano le fatture di acquisto.
Con decisione n. 371 del 27.7.2004, è stato condannato alla somma di Euro 12.500,00 un dipendente dell’UTE di Perugia per aver posto in essere atti contrari ai doveri del proprio ufficio.
La suindicata somma riguardava danno patrimoniale in senso stretto, danno derivante da illecito esercizio di pubbliche funzioni e danno all’immagine dell’UTE di Perugia.
In particolare, il dipendente in questione aveva un proprio tariffario per consegnare a professionisti esterni copia di atti istituzionali previsti solo ad “uso ufficio”, ovvero per velocizzare il rilascio di copie o disbrigo di pratiche presso l’UTE.
Alla velocizzazione dei tempi di evasione delle pratiche dei clienti del dipendente condannato corrispondeva una dilazione dei tempi di attesa della utenza normale, il tutto in palese e stridente contrasto con i canoni di imparzialità e di buon andamento che presiedono all’esercizio di pubbliche funzioni.
Con sentenza n. 448 dell’11.10.2004, è stato condannato ad Euro 46.000,00 un dipendente della ASL n. 1 di Città di Castello/Gubbio per essersi appropriato delle somme riscosse nella sua qualità di addetto al servizio riscossioni dei ticket.
Nella determinazione del danno il Collegio ha ritenuto sussistente un danno patrimoniale in senso stretto e un danno all’immagine dell’Amministrazione sanitaria.

4. — Attività della Procura regionale.

La Procura, in quanto emanazione sul territorio della Corte dei Conti, è destinata a recepire le denunce provenienti dai soggetti investiti a vari livelli di pubbliche funzioni e dall’opinione pubblica.
Alla Procura pervengono denunce qualificate riguardanti fatti clamorosi per la finanza pubblica.
Le denunce maggiori giungono da cittadini e dalla stampa che chiedono una maggiore efficienza e trasparenza nella utilizzazione delle risorse pubbliche.
La Procura apre istruttorie su tutte le istanze, segnalazioni e denunce che presentino i necessari elementi di fondatezza, tali da far ragionevolmente presumere l’esistenza di una ipotesi di danno erariale.
A tal fine impegna tutte le risorse umane disponibili per rispondere con celerità, rapidità e puntualità alle richieste di giustizia.
Pervengono pochissime denunce da parte delle Amministrazioni attive, compresi gli Enti locali.
Nel corso del 2004 la Procura regionale ha inviato a tutte le Amministrazioni pubbliche una nota con la quale è stato richiamato l’obbligo di denuncia di danno posto a carico dei soggetti preposti, come da disposizioni di legge vigenti e da atto di indirizzo di coordinamento del Procuratore Generale della Corte dei Conti. E’ stato, altresì fatto presente che ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 20/1994, qualora la prescrizione del diritto al risarcimento del danno sia maturata a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto rispondono di danno erariale i soggetti che hanno omesso o ritardato la predetta denuncia e l’azione è proponibile entro il termine di cinque anni dalla data in cui la prescrizione è maturata (ossia complessivamente dieci anni).
Prima della suindicata nota, già nella relazione dell’anno giudiziario 2004, la Procura aveva chiesto una maggiore collaborazione alle Amministrazioni al fine di garantire una migliore tutela delle risorse pubbliche nell’interesse della comunità locale e nell’interesse delle stesse Amministrazioni che con l’azione della Procura regionale potrebbero ottenere in funzione di prevenzione una più puntuale esecuzione dell’azione amministrativa, conseguendo una razionalizzazione della spesa pubblica e una più proficua utilizzazione delle risorse finanziarie disponibili.
E’ da annotare che la richiesta di collaborazione è rimasta pressoché inascoltata.
Nel periodo dal 1° dicembre 2003 al 30 novembre 2004 sono state aperte istruttorie nelle aree di interesse per la tutela dell’Erario, come da tabella allegata, di cui si riporta il compendio:

– attività limitative e ablative della proprietà 4
– danno ambientale e abusi edilizi, inquinamento 50
– danno al patrimonio 44
– bilancio, conto del patrimonio 28
– attività contrattuale 16
– entrate 18
– erogazione somme non dovute 34
– incidenti 88
– mancata utilizzazione risorse finanziarie 2
– infortuni 44
– attività contenzioso 46
– conferimento incarichi professionali e consulenze 19
– attività istituzionale organizzazione 139
– opere pubbliche 13
– personale 47
– reati in generale commessi da pubblici dipendenti 23
– verifiche amm.ve e contabili, ispezioni, relazioni 10

Il numero delle istruttorie aperte dal 1° dicembre 2003 al 30 novembre 2004 sono state 625.
Gli atti giudiziali emessi nel corso del 2004 riguardano inviti a dedurre, citazioni, audizioni personali e archiviazioni.
In particolare sono stati emessi:
– atti di citazioni n. 27;
– inviti a dedurre n. 40;
– provvedimenti di archiviazione n. 1.006.

Le istruttorie pendenti all’1.12.2003 erano 4681; aggiunte le istruttorie aperte nel corso del 2004 (625) e detratte quelle archiviate nel medesimo periodo (1006) nonché quelle divenute atti di citazione (27), si perviene ad un risultato finale al 30.11.2004 di n. 4273 istruttorie, con una diminuzione complessiva del 19%.
Nel corso del 2004, le Pubbliche Amministrazioni in conseguenza dell’azione promossa dalla Procura regionale hanno recuperato la somma di circa 250.000,00 Euro.
Alla predetta somma va aggiunto l’importo connesso alle sentenze di condanna emesse dalla Sezione giurisdizionale che ammonta ad Euro 1.274.304,60.
Le sentenze di condanna sono regolarmente eseguite dalla Pubbliche Amministrazioni interessate.
La Procura regionale effettua una puntuale vigilanza su tale adempimento sulla base della normativa vigente in materia.
In ogni caso, è necessario evidenziare che la funzione della Corte dei Conti, come ha precisato anche la Corte Costituzionale, non è solo recuperatoria, ma anche sanzionatoria, pertanto al valore dei recuperi è da aggiungere il valore, certamente non facilmente stimabile, dell’effetto di deterrenza prodotto dall’azione necessaria del p.m. presso la Corte dei Conti e dal conseguente svolgimento della giurisdizione amministrativo-contabile.
In questa ottica la Procura regionale ha dedicato particolare attenzione all’attività di prevenzione del danno erariale, alla quale si provvede richiamando, se si ritiene necessario, l’attenzione delle Amministrazioni e degli Enti su fattispecie causative di pregiudizio finanziario molto ricorrenti, al fine di mantenere l’azione amministrativa nell’alveo dei comportamenti conformi a legge.
L’attività istruttoria della Procura regionale si è avvalsa sovente degli accertamenti commessi ad organi di polizia giudiziaria ed a pubbliche Amministrazioni, anche mediante deleghe conferite ad ufficiali, funzionari pubblici e organi di revisione e controllo sia interni che esterni all’Amministrazione pubblica, i quali hanno corrisposto alle richieste con grande impegno e solerzia, dimostrando elevata competenza e professionalità della quale mi preme darne pubblico riconoscimento in questa sede.
Le deleghe istruttorie vengono conferite dai magistrati della Procura regionale sulla base di una valutazione esclusivamente tecnico-giuridico delle fattispecie denunciate, rivolte ad ottenere accertamenti puntuali, rigorosi e riservati, tendenti a verificare la sussistenza di eventuali ipotesi di danno erariale, con esclusione di qualunque elemento estraneo e non strettamente connesso all’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile di competenza del P.M. contabile.
Tutto ciò, naturalmente, sulla base della normativa vigente in materia.
I soggetti delegati effettuano le indagini agendo in piena autonomia e sono tenuti a riferire i risultati dell’attività istruttoria effettuata esclusivamente al magistrato delegante, avendo l’obbligo di non dare informazioni ad altri soggetti, compresa l’Amministrazione da cui dipendono.
Eventuali informazioni sul contenuto della deleghe e sulla natura delle indagini disposte dal P.M., richieste da parte di Organi politici o istituzionali, concretizzerebbero una grave ed inammissibile ingerenza nell’attività istruttoria del magistrato requirente e risulterebbero in contrasto con la normativa vigente in materia, oltre a ledere le garanzie poste dal legislatore a tutela della collettività e dei soggetti che dovessero risultare coinvolti nell’eventuale giudizio di responsabilità amministrativo-contabile in conseguenza dell’azione esercitata dal Procuratore regionale.
Le attività delegate tendono all’accertamento di ipotesi di danno erariale, finalità che sono in sintonia con l’interesse generale della collettività e al cui soddisfacimento si ritiene debbono essere interessati anche i rappresentanti delle pubbliche istituzioni.
I soggetti investiti di pubbliche funzioni che agiscono nell’interesse delle istituzioni e non pongono in essere condotte illecite dolose o gravemente colpose non hanno nulla da temere dall’attività istituzionale della Procura regionale poiché, seppur con attività diverse, si tende al raggiungimento di un unico fine pubblico.
In ogni caso, il Procuratore Regionale, se richiesto, è disponibile a qualunque dialogo con i rappresentanti delle istituzioni al fine di risolvere, nell’interesse generale, qualunque problema che sul piano operativo si dovesse presentare in occasione dell’esercizio dell’attività requirente, semprechè il tutto si realizzi nelle sedi istituzionali ed in modo pacato e riservato.
Sempre con riferimento all’attività istruttoria, un particolare ringraziamento va all’Arma dei Carabinieri ed al Corpo della Guardia di Finanza, che con continuità collaborano con la Procura regionale.
Un ringraziamento va anche al Corpo Forestale dello Stato, alla Polizia di Stato ed ai Corpi della Polizia Municipale che per la loro specifica competenza hanno collaborato a numerose istruttorie.
E’ da segnalare la proficua assistenza che con qualificato e quotidiano impegno viene assicurata ai magistrati dell’Ufficio dal personale amministrativo della Procura regionale al quale sono dovuti tanti dei risultati ottenuti.
Tale apprezzamento va esteso anche al personale della Sezione in relazione agli adempimenti richiesti dall’attività della Procura.
Si segnalano alcuni degli atti più importanti e di maggiore interesse emessi dalla Procura regionale.
Con riferimento agli illeciti penali, è da evidenziare un atto di citazione emesso contro un funzionario del CONI che, abusando dei suoi poteri, si faceva consegnare indebitamente la somma di Lire 15.000.000 da un cittadino che aveva presentato una domanda alla SISAL al fine di ottenere la concessione per la gestione di una ricevitoria del “Superenalotto”. Danno richiesto Euro 25.000,00.
Un altro atto di citazione è stato emesso nei confronti di un funzionario regionale per aver abusato dei poteri del suo ufficio in sede di rilascio di concessioni per lo sfruttamento delle acque minerali. Richiesto un risarcimento di Euro 50.000,00 per danno all’immagine e da disservizio.
Un atto è stato diramato nei confronti di un primario dell’Ospedale di S. Maria di Terni, che aveva anche la qualifica di sanitario universitario convenzionato, per aver esercitato senza la prevista autorizzazione dell’Azienda ospedaliera di appartenenza la propria attività professionale presso una clinica privata di Roma. L’attività consisteva nell’effettuazione di interventi chirurgici e di visite ambulatoriali, non compatibili con lo status di dipendente pubblico, comportando, tra l’altro, la sottrazione di energie lavorative all’Azienda ospedaliera S. Maria di Terni che determinava un danno patrimoniale corrispondente alle minori somme introitate dalla ASL di Terni, ad un danno da evasione fiscale e contributiva ed un danno all’immagine patito dall’Azienda sanitaria di Terni, pari ad Euro 118.344,50. Per la stessa fattispecie è stato emesso un ulteriore atto per un danno di Euro 81.974,83, subito dall’Università degli studi di Perugia da cui dipende il professionista. Il comportamento colposo evidenziato nei due precedenti atti si pone in contrasto e non risulta coerente con il generale obbligo di esclusività delle attività lavorative svolte dal pubblico dipendente (a tempo pieno), necessario corollario del generale dovere che tutti i cittadini hanno di essere “fedeli alla Repubblica, di osservarne le leggi” e di quello, proprio dei dipendenti, amministratori ed agenti pubblici di “adempiere le pubbliche funzioni con disciplina ed onore” (art. 54 Cost.) e di contribuire con la loro opera ad assicurare il buon andamento – nel senso principalmente di perseguimento degli obiettivi dell’efficienza, efficacia ed economicità dell’azione pubblica – e, appunto, l’imparzialità dell’Amministrazione (art. 97 Cost.).
Altro atto di citazione è stato redatto contro un titolare di una delegazione ACI di Foligno per essersi appropriato di somme pagate dagli utenti a titolo di tassa automobilistica regionale e non riversate nelle casse pubbliche regionali. Danno accertato Euro 38.774,69.
Per una fattispecie similare è stato emesso altro atto di citazione contro una impiegata della ASL n. 4 di Terni per essersi appropriata delle somme versate dagli utenti a titolo di ticket per le prestazioni sanitarie richieste alla struttura sanitaria. Danno accertato Euro 56.539,20.
Un atto è stato emesso nei confronti di un ispettore del lavoro per aver indotto l’amministratore delegato di una ditta a versargli circa 10 milioni di vecchie lire, prospettandogli la possibilità che la multa di 70 milioni di lire, irrogata in seguito ad un accertamento di gravi irregolarità evidenziate in un verbale di contestazione, non venisse irrogata e venisse, invece, comminata una multa per una somma notevolmente inferiore, previa redazione di un verbale di contestazione di infrazioni molto meno afflittivo. La Procura ha accertato un danno all’immagine dell’amministrazione del lavoro- Direzione Provinciale del lavoro di Perugia, pari a Euro 20.000,00.
Un ulteriore atto di citazione è stato redatto contro un dirigente di settore della Provincia di Perugia e dei componenti del nucleo di valutazione (dei progetti) per aver concesso dei contributi pubblici per la realizzazione di un corso, autorizzato e finanziato dalla provincia di Perugia, senza che sussistessero le condizioni previste dalle disposizioni in materia.
In particolare, veniva evidenziato un danno patrimoniale e un danno all’immagine dell’Ente pubblico, in quanto era stato concesso un contributo per la qualifica professionale di operatore shiatsu non prevista e regolamentata nel nostro ordinamento, la cui attività è riservata esclusivamente al medico, al fisioterapista ed agli operatori abilitati all’esercizio della massofisioterapia, nel cui ambito più generale ricade, con la conseguenza che il corso non doveva mai essere finanziato con fondi pubblici. Danno patrimoniale e all’immagine per un totale di Euro 81.974,83.
Con riferimento a tale ultimo atto di citazione è da evidenziare che nell’ordinamento italiano lo shiatsu non è stato ancora regolamentato legislativamente, come molte altre pratiche diagnostiche e terapie alternative e/o innovative (es. agopuntura, iridologia, aroma-terapia, musico-terapia, ecc.).
Più in generale, il Consiglio Superiore della Sanità, in un precedente parere del 22 gennaio 1997, ha espresso l’avviso che pratiche innovative e/o alternative possono essere eseguite solo da chi ha “l’abilitazione all’esercizio della medicina in quanto, essendo in possesso di strumenti interpretativi, è in grado di valutare gli effetti assumendosi, nel contempo, la responsabilità sia penale che civile”; in questa prospettiva, inoltre, l’organo di consulenza tecnica del Ministero ha definito “ingiustificabili i corsi pubblici e/o privati sovvenzionati e certificati dallo Stato per forme di “medicine alternative” ove risulti a fondamento di queste una impostazione avulsa o contrapposta alla metodologia scientifica”.
Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale che con sentenza n. 353 del 12 dicembre 2003 – nel dichiarare l’illegittimità costituzionale della legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 25 (Regolamentazione delle pratiche terapeutiche e delle discipline non convenzionali) che aveva assimilato le pratiche terapeutiche non convenzionali (tra le quali l’art. 2, lett. i, di detta legge regionale ricomprendeva espressamente anche lo shiatsu) alle “professioni sanitarie”, ha ricordato, inoltre, che “dopo l’entrata in vigore della Costituzione la disciplina delle funzioni relative all’esercizio delle professioni sanitarie e delle relative professioni ed arti ausiliarie è stata riservata, ai sensi dell’art. 117, nell’ambito della materia “assistenza sanitaria”, alla competenza statale, anziché a quella regionale, da una serie di atti legislativi, tra cui: il D.P.R. 14 gennaio 1972, n. 4, il D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, la legge 23 dicembre 1978, n. 833, il d. lgs. 31 marzo 1998, n. 112”.
Prosegue il giudice delle leggi affermando che “a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione, la disciplina de qua è da ricondurre nell’ambito della competenza concorrente in materia di “professioni”, di cui all’art. 117, terzo comma, della Costituzione,” con la conseguenza che i relativi principi fondamentali – non essendo intervenuto il legislatore – sono pertanto da considerare quelli risultanti dalla legislazione statale già in vigore. La conclusione secondo la Corte è che “la potestà legislativa regionale in materia di professioni sanitarie debba rispettare il principio, già vigente nella legislazione statale, secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili ed ordinamenti didattici, debba essere riservata allo Stato”.
Sono stati redatti due atti di citazione nei confronti del Sindaco, del Presidente della Comunità montana e del Responsabile del procedimento del patto territoriale Agricoltura e pesca del Ternano-Narnese-Amerino, per non aver vigilato sulla concessione di contributi in favore di operatori agrituristici che non possedevano i requisiti prescritti dalla normativa vigente in materia.
E’ stato accertato che i predetti operatori turistici avevano ricevuto contributi sia dalla Regione Umbria e sia dallo Stato attraverso il Responsabile del Patto territoriale. Danno accertato Euro 84.182,48 ed Euro 100.709,10. Per le stessa fattispecie è stato diramato un invito a dedurre nei confronti dei medesimi convenuti per un ammontare di Euro 127.660,40.
Diversi atti di citazione sono stati emessi contro amministratori comunali per aver definito i procedimenti espropriativi con notevole ritardo, procurando ingenti danni per interessi e svalutazione monetaria.
Le espropriazioni sono una fattispecie di danno molto ricorrente e riguardano procedimenti avviati circa 20-25 anni fa e conclusosi solo dopo che gli aventi diritto all’indennità di espropriazione hanno adito il Giudice civile, ottenendo condanne al risarcimento contro gli Enti locali.
La complessità della normativa in materia e i ritardi del legislatore nell’emanazione di norme certe con riferimento alla determinazione dell’indennità di espropriazione non giustificano l’inerzia e le omissioni degli amministratori interessati.
E’ da segnalare una istruttoria concernente la c.d. “Truffa dell’ossigeno” dove è stato accertato che alcuni farmacisti, in taluni casi da soli, in altri in concorso con i medici di base, hanno causato un danno patrimoniale al Servizio sanitario Regionale pari ad Euro 157.166,98 per un totale di 20.278.825 litri di ossigeno soltanto apparentemente erogato.
I medici redigevano le ricette mediche prescriventi quantitativi di O2 in favore di pazienti non necessitanti la prescrizione, o ignari delle stesse, e consegnando al farmacista direttamente dette ricette al solo fine di consentirgli il rimborso del corrispettivo relativo ai quantitativi falsamente erogati o, ancora, redigendo un numero di ricette eccedenti la necessità dei relativi pazienti e consegnando al farmacista direttamente le ricette al solo fine di consentirgli il rimborso del corrispettivo relativo ai quantitativi falsamente erogati.
Il farmacista, di conseguenza, trasmetteva mensilmente le ricette all’ASL di competenza al fine di ottenere il rimborso.

5. — Questioni giurisprudenziali

5.1. — Giurisdizione della Corte dei Conti sugli Enti pubblici economici.

Con sentenza n. 3889/04 le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, onfermando un orientamento già espresso con ordinanza n. 19667/03 in materia di responsabilità di amministratori e/o dipendenti di Enti pubblici economici, risolvono la questione di giurisdizione della Corte dei Conti secondo “criteri tradizionali”, individuati nella natura pubblica del servizio svolto e nel rapporto di servizio costituitosi tra Società e Comune, pur in presenza della natura privatistica della Società.
La Suprema Corte statuisce che, in presenza di un servizio pubblico espletato da una società, pur escludendo che detta società agisca come longa manus del Comune e quindi in una situazione di compenetrazione organica, sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti quando si è in presenza di un rapporto di servizio, ravvisabile ogni qual volta si instauri una relazione funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’Ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici.
Precisano ancora le SS.UU. che, per costante giurisprudenza, il rapporto di servizio implica l’assoggettamento alla giurisdizione del Giudice contabile in materia di responsabilità patrimoniale per danno erariale, non rilevando in contrario la natura privatistica dell’Ente affidatario e/o lo strumento contrattuale con il quale si è costituito ed attuato il rapporto.

5.2. — Giurisdizione della Corte dei Conti sulle Aziende municipalizzate.

La Corte di Cassazione a SS.UU. con sentenza n. 03351/04 ha riconosciuto la giurisdizione della Conte nei confronti dei componenti la Commissione Amministratrice di una Azienda Municipalizzata sulla base della normativa di cui alla legge 8 giugno 1990, n. 142, recante norme sulle autonomie locali.
In particolare, la Suprema Corte ha statuito che l’art. 58 della legge n. 142 del 1990 (sostituito con l’art. 93 del T.U. n. 267/2000), prevedendo per gli amministratori degli Enti locali l’applicazione delle disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato, ha avuto l’effetto di estendere al settore della responsabilità per danno erariale arrecato all’Ente locale dal suo amministratore o dipendente le norme di carattere processuale che riservano alla giurisdizione della Corte dei Conti tutte le controversia in materia di responsabilità amministrativa-contabile, con la conseguenza che è venuto meno, anche rispetto agli amministratori degli Enti locali, la necessità di distinguere tra responsabilità formale (riservata alla giurisdizione contabile ai sensi dell’art. 260 del r.d. n. 383 del 1934) e responsabilità amministrativa generica (riservata alla giurisdizione ordinaria ai sensi degli artt. 261-265 del r.d. n. 383/1934), normativa attualmente abrogata dall’art. 64 della legge n. 142 del 1990.

5.3. — Invito a dedurre ai sensi dell’art. 5 della legge n. 19 del 14 gennaio 1990, termine di 120 giorni per emettere l’atto di citazione.

Le SS.RR. della Corte dei Conti hanno statuito che, nel caso di pluralità di inviti a dedurre, il termine di cui all’art. 5, comma 1, della legge n.19 del 14.1.1994, nel testo modificato dalla legge n. 639/96, stabilito in 120 giorni per l’emissione dell’atto di citazione, decorre autonomamente per ciascun indagato dalla data in cui l’invito è stato notificato allo stesso, senza alcun collegamento temporale con la notifica ad altri soggetti presuntivamente coinvolti nella stessa vicenda dannosa.
Pur non volendo entrare nel merito della Q.M. decisa, non si può non rilevare che sul piano processuale sarebbe molto utile avere un processo unitario che consenta ed assicuri una piena cognizione dei fatti.
In tal senso soccorre sicuramente la più recente giurisprudenza della Corte dei Conti (sentenza n. 287/A del 2004 della Sezione II centrale di appello) la quale è dell’avviso che, pur non configurandosi un vincolo di litisconsorzio necessario tra i vari convenuti, il concorso di più persone nella commissione di un illecito amministrativo contabile pone, ciononostante, l’opportunità che il P.M. agisca, nell’ambito di un simultaneo processo nei confronti di tutti gli autori dell’illecito, onde valutare la partecipazione di ciascuno alla produzione dell’evento dannoso.
Giova osservare che la disposizione di legge non specifica che il termine di 120 giorni in caso di pluralità di presunti responsabili decorre dalla notifica dell’invito a ciascun convenuto.
L’interpretazione effettuata dalle SS.RR. della suindicata disposizione di legge crea moltissimi problemi sotto il profilo funzionale all’attività della Procura regionale e, d’altronde, considerata l’esigua differenza temporale tra l’ultima notifica e quella fatta ad ogni singolo responsabile in caso di una pluralità di invitati, non si ravvisa una lesione significativa delle garanzie dei soggetti coinvolti nelle indagini tale da giustificare una interpretazione così rigorosa.
Tra l’altro, è da evidenziare che detta interpretazione, nel caso in cui si sia in presenza di più responsabili del danno erariale, obbliga il magistrato requirente ad emettere più atti di citazione per la stessa fattispecie dannosa.
Inoltre, la Sezione giurisdizionale può (e non deve) effettuare la riunione dei giudizi attinenti la stessa ed identica figura di danno per connessione oggettiva.
Considerato che la predetta riunione di giudizi per connessione oggettiva è facoltativa e non obbligatoria, si potrebbe verificare che, in caso di mancata riunione e sussistendo più giudizi, vi potrebbero essere dei convenuti condannati ed altri assolti in presenza di condotte illecite identiche o similari.
Sempre in ordine al termine di 120 previsto per l’emissione dell’atto di citazione, la giurisprudenza contabile ha precisato che detto termine va rispettato anche se vi è una richiesta di proroga al magistrato requirente da parte del presunto responsabile, poiché il P.M. non può concedere proroghe in quanto detto potere spetta esclusivamente alla Sezione, ovvero la proroga è possibile ma sempre nell’ambito del predetto termine di 120 giorni, ossia a danno dell’arco temporale di cui dispone il P.M. per l’emissione dell’atto di citazione.
Al riguardo, si osserva che l’interpretazione appare in contrasto con le finalità dell’invito poiché, se il termine è fissato per evitare la lungaggine del giudizio a carico del presunto responsabile, con l’assenso di quest’ultimo viene meno tale esigenza; per converso, se l’invito è utile ai fini del migliore accertamento della fattispecie di danno e dei loro responsabili nell’interesse generale, chi meglio del magistrato requirente può valutare detta esigenza processuale, naturalmente se la proroga è contenuta in ristretti limiti temporali.
Su queste questioni interpretative sarebbe auspicabile un intervento del legislatore al fine di dare maggiore certezza a situazioni giuridiche che creano non poche difficoltà operative all’attività delle Procure Regionali.

5.4. – La giurisdizione della Corte dei Conti sulle società a partecipazione pubblica.

La recente evoluzione normativa e giurisprudenziale, nazionale e comunitaria, ha preso atto di due fenomeni che sono destinati ad incidere profondamente nell’ambito della giurisdizione amministrativo-contabile della Corte dei Conti:
a) i flussi finanziari pubblici, alimentati in massima parte attraverso il prelievo fiscale sui cittadini-contribuenti, confluiscono ormai in misura sostenuta verso modelli organizzativi diversi dagli Enti pubblici o dalle Amministrazioni intese in senso classico: Enti pubblici economici, consorzi e, soprattutto, società a partecipazione pubblica (totale, prevalente o maggioritaria) sono i veri titolari del potere di spesa, perché assegnatari di funzioni pubbliche (ad es. nella realizzazione di un’opera pubblica) od in quanto erogatori di servizi ai cittadini (si pensi alle società di gestione dei servizi pubblici in materia di approvvigionamento idrico, raccolta e smaltimento rifiuti, forniture di gas metano, gestione parcheggi, ecc.);
b) la “funzione amministrativa” non viene più esercitata esclusivamente con i mezzi propri del diritto amministrativo, ma viene espletata attraverso strumenti privatistici, senza che ciò muti la natura, ontologicamente pubblica, dell’attività svolta. L’attività amministrativa resta tale indipendentemente dal fatto che la forma giuridica utilizzata e il modulo negoziale in concreto adottato appartengano al diritto privato o al diritto pubblico.
Ed infatti il provvedimento amministrativo è divenuto, oggi, solo uno dei possibili atti che le P.A. possono adottare per il perseguimento dei propri fini; ad esso si accompagnano modelli procedimentali, schemi negoziali e soluzioni organizzativo-finanziarie più vicine al diritto privato, secondo un percorso ideale che va dagli accordi procedimentali alla costituzione di società per azioni per la gestione di servizi pubblici, alla partecipazione del capitale privato nella realizzazione di obiettivi di interesse generale (ad es. le varie forme di project financing), all’utilizzazione di moduli contrattuali di esternalizzazione di talune gestioni, in alternativa allo strumento concessorio, ma con esso largamente confinanti (outsourcing).
In questo contesto, la società di capitali, così conformata quale “impresa pubblica”, da tipico modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, è divenuta oggi uno dei moduli più utilizzati per il raggiungimento dei fini pubblici, in alternativa a quello dell’Ente pubblico strumentale.
La Corte costituzionale, con decisione n. 363 del 19 dicembre 2003, ha ribadito un importante principio, divenuto ormai pacifico nella giurisprudenza nazionale e comunitaria secondo il quale una S.p.a. a totale capitale pubblico è privata esclusivamente per la forma giuridica assunta, ma sul piano sostanziale essa, visto che continua ad essere sotto il controllo pubblico (esercitato soprattutto attraverso la partecipazione maggioritaria al capitale e la nomina degli amministratori), è assimilabile ad un Ente pubblico.
Ciò sulla base della considerazione, difficilmente contestabile, che la tendenza alla privatizzazione diffusasi nell’ultimo decennio non ha comportato in molti casi una cessione effettiva ai privati delle partecipazioni azionarie e con esse del controllo delle società nate dai vecchi Enti pubblici, ma soltanto un mutamento formale della natura giuridica dell’Ente, in molti casi tuttora sotto il controllo pubblico.
Anche il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia ha precisato che neppure la quotazione in borsa cancella la qualità di impresa pubblica, dal momento che tale nozione si fonda su requisiti di carattere sostanziale, come la detenzione della maggioranza del capitale societario da parte dell’Ente o degli Enti pubblici: anche nel nostro ordinamento, in sostanza, ciò che conta è l’influenza dominante esercitata dai pubblici poteri sulla società (tra le tante, sez. IV, 27 maggio 2002, n. 2922).
La recente affermazione della sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti sugli amministratori, dirigenti e dipendenti delle S.p.a. pubbliche costituisce ormai un dato indubitabile.
Risulta così del tutto superata la precedente posizione della giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di giurisdizione di responsabilità della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori di Enti pubblici economici, che veniva esclusa per tutti gli atti posti in essere nell’ambito della gestione imprenditoriale con strumenti privatistici; viceversa essa era generalmente ammessa limitatamente agli atti che esorbitavano dall’esercizio dell’attività imprenditoriale propria di tali Enti e configuravano invece espressione di poteri autoritativi, di autorganizzazione ovvero di funzioni pubbliche svolte in sostituzione di Amministrazioni dello Stato (Cass. Civ. S.U. 2.10.1993, n. 10381; 22.5.1991, n. 5792; 2.3.1983, n. 1282; 21.10.1983, n. 6179).
Questo orientamento è stato scardinato dalla più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione: dapprima le Sezioni Unite con sentenza 24 febbraio 2000, n. 40, hanno affermato che “ai fini del riparto della giurisdizione il criterio scriminante si trasferisce dal soggetto all’oggetto, intendendo con questo termine la materia controversa e la disciplina applicabile” in modo tale da far leva non più sulla natura pubblica o privata del soggetto agente, ma su quello della materia oggetto di giurisdizione.
Successivamente, la Corte, con la fondamentale ordinanza n. 19667/03 del 22 dicembre 2003, ha completato l’epocale ribaltamento di indirizzo giurisprudenziale attribuendo alla Corte dei Conti i giudizi di responsabilità amministrativa anche nei confronti di amministratori e dipendenti di Enti pubblici economici, per fatti commessi dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, ultimo comma della legge n. 20 del 1994, proprio sulla base della considerazione che l’Amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato.

Secondo la Suprema Corte, inoltre, l’ampliamento della nozione di “contabilità pubblica” (espressione contenuta nell’art. 103 della Costituzione), derivante dal progressivo ampliamento del concetto di soggetto pubblico, comporta la giurisdizione della Corte dei Conti su tutti gli agenti pubblici per i danni alle pubbliche risorse a prescindere dal modello organizzativo nel quale operano e porta all’individuazione nella formula costituzionale di una vera e propria “materia” utile ai fini del riparto di giurisdizione per materie dando concreta e puntuale applicazione al secondo comma dell’art. 103 della Costituzione.
Con la decisione del 26 febbraio 2004, n. 3899, la Suprema Corte è ritornata sul punto, affermando che deve essere riconosciuto il rapporto di servizio, necessario per l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei Conti, ogni qual volta si abbia una relazione non organica, ma funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’Ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo, a nulla rilevando, in contrario, la natura privatistica dell’Ente affidatario e/o dello strumento contrattuale con il quale si è costituito ed attuato il rapporto in questione. Con la conseguente affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori di una società per azioni il cui capitale è detenuto in misura assolutamente maggioritaria dalla Pubblica Amministrazione.
In sostanza, la Suprema Corte sembra riconoscere in via generale un rapporto di strumentalità necessaria (in senso proprio) tra la società di diritto privato e l’ente-socio pubblico (unico o di maggioranza), ogni qual volta quest’ultimo sceglie il modello privatistico della società di capitali per la realizzazione di un proprio fine o, comunque di un bisogno generale della collettività: ciò significa che le S.p.a. pubbliche, almeno quelle a totale partecipazione pubblica, si atteggiano a veri e propri Enti strumentali del socio pubblico.
L’esperienza pratica di questo modello impone alcune considerazioni problematiche in termini di rispetto degli equilibri di finanza pubblica.
In via generale, ad onta della diffusione massiccia del modello societario nella gestione dei servizi pubblici, soprattutto nell’esperienza degli Enti territoriali locali, si deve evitare un’eccessiva sopravvalutazione del modello societario e non considerare la privatizzazione, tanto più quella formale (in assenza del collocamento azionario della maggior parte del capitale), come un bene assoluto: un Ente pubblico, gestito con strumenti moderni e secondo criteri di economicità, efficacia ed efficienza, è in grado di erogare un servizio o di realizzare e gestire un opera pubblica meglio di una società di capitali.
E’ da evidenziare che in caso di costituzione di impresa formalmente mista (capitale pubblico e privato) per la realizzazione e gestione di una grande opera pubblica, occorre prestare molta attenzione alla distribuzione effettiva, reale, degli oneri finanziari e, dunque, dei costi dell’opera stessa, posto che, attraverso il meccanismo delle partecipazioni azionarie incrociate e delle filiazioni societarie indiscriminate, non di rado si assiste ad un accollo al socio pubblico (e dunque ai cittadini-contribuenti) di una quota effettiva dei costi ben superiore a quella inizialmente pattuita con il socio privato, il quale, a ben vedere, spesso del tutto privato non è, dato che al capitale di quest’ultimo partecipa altro Ente pubblico o addirittura altra società a sua volta partecipata dal medesimo ente socio della società principale. A ciò si aggiunga l’ulteriore anomalia delle prestazioni di garanzia incrociate tra società partecipate, per cui, in caso di società mista a capitale pubblico e privato, si assiste non di rado a fideiussioni del socio pubblico a favore del socio privato della medesima società, o a consistenti cessioni di fideiussioni dalla società madre alla società partecipata.
Infine, va segnalato che vi potrebbe essere la sostanziale assenza di rischio imprenditoriale nel modello della società pubblica in virtù del meccanismo delle continue ricapitalizzazioni di queste società da parte del socio-Ente pubblico (il quale si sobbarca in tal modo l’onere del ripiano delle perdite societarie o del finanziamento di nuove attività, con relativo accollo diretto al bilancio dell’Ente locale), elemento che, tra l’altro, rischia di costituire un fattore potenzialmente distorsivo della libera e sana concorrenza tra le imprese e del principio comunitario delle pari opportunità economiche.
Sullo sfondo di questo scenario si potrebbe profilare il pericolo di rivedere riprodotto in sede locale il lato peggiore dell’esperienza – che ormai si riteneva storicamente conclusa – delle partecipazioni pubbliche statali o gli errori più recenti delle “municipalizzate”, con l’aumento indiscriminato – perché sottratto ad ogni controllo esterno – degli oneri e delle spese di queste strutture (per spese di personale, incarichi e consulenze, ecc.), puntualmente da ripianare a carico della finanza pubblica, con la moltiplicazione e parcellizzazione delle responsabilità, sino al loro sostanziale annullamento, con l’aggravamento dell’indebitamento pubblico complessivo, soprattutto attraverso il sempre più diffuso ricorso all’emissione di titoli obbligazionari locali (BOR, BOP, BOC) che, se hanno il pregio di fare cassa immediatamente, ciò non di meno comportano il pericoloso spostamento sugli esercizi successivi degli oneri derivanti dal rimborso del debito, con pesanti ripercussioni sulle generazioni future e con le devastanti conseguenze in termini di stabilità finanziaria e di sostenibilità dello sviluppo che il nostro Paese, purtroppo, vive da decenni.
Signor Presidente, nel ringraziare il Collegio e tutti i gentili ospiti per aver dato ascolto a questa mia relazione, Le chiedo di dichiarare aperto, nel nome del Popolo italiano, l’anno giudiziario 2005 della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Umbria.

Note

L'articolo Relazione d’apertura dell’anno giudiziario 2005 della Corte dei Conti di Perugia proviene da Giustamm.

Presidente Lodovico Principato

SOMMARIO

1. – Premessa

4.1 – Sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n. 4511 del 2006.
4.2 – Ordinanza della Corte Costituzionale n. 261 del 2006.
4.3 Sentenza della Seconda Sezione centrale di appello n. 364 del 9 Novembre 2006.
4.3 – articolo 30, comma 15, della legge n. 289 del 27.12.2002 (legge finanziaria 2003).

1. Premessa
Innanzi tutto rivolgo un deferente pensiero al Capo dello Stato, sempre attento ai temi della giustizia, garante dell’unità nazionale e dei principi e valori del nostro ordinamento costituzionale.
Associandomi al saluto rivolto dal Presidente della Sezione ringrazio tutti i presenti che con la loro partecipazione conferiscono prestigio e solennità a questa cerimonia inaugurale.
La cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario rappresenta un momento di riflessione sulla posizione istituzionale della magistratura contabile e sui risultati conseguiti con la funzione svolta.
I giudici contabili preposti alla salvaguardia della puntuale e corretta gestione delle risorse finanziarie pubbliche sono deputati ad effettuare un esame complessivo delle attività espletate nell’esercizio delle funzioni istituzionali.
Il Procuratore Regionale della Corte dei Conti con la relazione espone alla Comunità Regionale, al mondo politico, alle Amministrazioni regionali e locali, ai rappresentanti delle altre magistrature e dell’Avvocatura dello Stato, a tutte le Autorità civili, militari e religiose, agli organi di informazione e a tutti i cittadini, le risultanze e l’analisi del lavoro svolto nell’anno precedente, rendendo di pubblica opinione i risultati conseguiti.

2. Attuazione della legge n. 89 del 2001 (c.d. legge Pinto).
Com’è noto la legge Pinto è nata dalla necessità di limitare le condanne inflitte all’Italia dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo per violazione del principio della ragionevole durata dei processi previsto dall’art. 6 della Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali.
Il legislatore italiano ha dato risposta ai moniti provenienti da Strasburgo ed ha istituito con la legge n. 89/2001 una giurisdizione nazionale in materia, con attribuzione di specifica competenza alla Corte d’Appello, allo scopo di riconoscere un’equa riparazione al cittadino danneggiato dalla durata non ragionevole di un processo.
Il decreto che accoglie la domanda d’equa riparazione va comunicato, ai fini dell’avvio dell’azione di responsabilità, al Procuratore Generale della Corte dei Conti, nonché ai titolari delle azioni disciplinari nei confronti dei magistrati.
Alla Procura Regionale, nel corso del 2006, sono pervenuti dalla Procura Generale 76 decreti d’accoglimento d’equa riparazione.
Sulla base dei predetti decreti la Procura Regionale ha aperto un numero corrispondente di istruttorie ed ha avviato gli accertamenti di propria competenza.
Con riferimento alla competenza, come già evidenziato nella relazione dell’anno giudiziario 2004, il giudice ordinario ha subito una deroga rispetto alle norme ordinarie, essendo prevista la competenza territoriale di una Corte di appello diversa da quella nel cui territorio si è celebrato il processo della cui durata si duole il cittadino.
Tale spostamento è stato messo in discussione per quanto attiene ai processi d’equa riparazione che riguardano magistrature diverse da quell’ordinaria.
La Corte d’Appello di Perugia in più occasioni ha negato la propria competenza in favore della Corte d’appello di Roma per processi diversi da quelli riguardanti la magistratura ordinaria che si sono celebrati nel territorio di quest’ultimo ufficio giudiziario, mentre si è ritenuta competente per quelli celebratisi nel proprio territorio.
In particolare, il predetto ufficio giudiziario ha evidenziato che la legge fa riferimento ai distretti di Corte d’appello che è circoscrizione territoriale della magistratura ordinaria e non delle altre magistrature, quali la Corte dei Conti e il Tribunale Amministrativo Regionale.
La Corte d’Appello di Firenze, invece, ha ritenuto applicabile le norme della legge Pinto concernenti lo spostamento di competenza perciò ha deciso i giudizi relativi alla Regione Umbria, mentre non si è ritenuta competente per quelli relativi alla Regione Toscana.
La Corte di Cassazione, Sez. 1° Civ., con Ordinanza n. 1653 del 4.2.2003, ha deciso un regolamento di competenza in materia statuendo che per i processi celebrati da magistrature diverse da quella ordinaria sono vigenti le norme comuni sulla competenza, applicandosi conseguentemente l’art. 25 c.p.c.
In qualche occasione i ricorsi sono stati depositati anche presso la Corte d’appello di Roma. Non si conoscono le ragioni di tale scelta territoriale.
Allo stato, quindi, come già accennato in precedenza, alla Procura Regionale della Corte dei Conti della Regione Umbra pervengono decisioni riguardanti giudizi d’equa riparazione dalla Corte di appello di Firenze, dalla Corte di appello di Perugia e dalla Corte di appello di Roma.
Su questo tipo di competenza territoriale recentemente ha manifestato il proprio dissenso anche la magistratura amministrativa.
La legge Pinto non ha previsto alcun spostamento di competenza con riferimento all’eventuale conseguente giudizio di responsabilità promosso dalla Procura Regionale della Corte dei conti (compreso quelli attinenti alla magistratura contabile), essendo competente la Sezione Regionale del territorio dove si è verificato l’evento dannoso, ossia dove è stato celebrato il giudizio contestato dal cittadino.
Recentemente, sulla base di deleghe istruttorie disposte dal sottoscritto Procuratore Regionale, il Presidente della Sezione Umbria ha affermato che dette deleghe istruttorie conferite ai sensi dell’art. 2, comma 4°, della legge n. 19 del 14.1.1994 si presentano di dubbia ammissibilità, perché lo svolgimento dell’attività istruttoria da parte del Presidente della Sezione determina negative ripercussioni sul suo diritto a svolgere la connessa funzione giudicante (artt. 51 e 52 c.p.c.).
Al riguardo, deve osservarsi che il problema è facilmente risolvibile conferendo delega istruttoria al dirigente della segreteria o addirittura a soggetti estranei, non essendo possibile condizionare in alcun modo l’attività del requirente.
Invece, per ciò che attiene alla lamentata condizione d’astensione evidenziata dal Presidente della Sezione Umbria, il problema resta ed è auspicabile che il legislatore intervenga in materia.
Appare chiaro che si versa in una situazione alquanto delicata e che crea a dir poco molto imbarazzo al Pubblico Ministero Contabile.
E’ da sottolineare che lo spostamento della competenza della Corte d’appello nell’ambito della magistratura ordinaria è stato deciso dal legislatore proprio per evitare che soggetti giudicanti e soggetti giudicati convivessero nello stesso distretto.
Si nutrono forti perplessità sulla mancata previsione di una norma che disponga il predetto spostamento di competenza anche per la Corte dei Conti.
In sostanza la Procura Regionale, per gli eventuali giudizi riguardanti la giurisdizione contabile, dovrebbe agire nei confronti dei componenti la stessa Sezione Giurisdizionale della Regione di propria competenza.
In prospettiva, anche se a livello solo ipotetico, il problema – qualora si dovesse presentare – creerebbe moltissimi problemi di compatibilità funzionale nell’ambito dello stesso ufficio giudiziario contabile.

3 — Attività della Procura Regionale
La Procura, in quanto emanazione sul territorio della Corte dei Conti, è destinataria delle denuncie provenienti dai soggetti investiti a vari livelli di pubbliche funzioni e dalla collettività locale.
Alla Procura pervengono denuncie qualificate riguardanti fatti clamorosi ed eclatanti per la finanza pubblica.
Le denuncie maggiori giungono dai cittadini che chiedono una maggiore efficienza e trasparenza nell’utilizzazione delle risorse pubbliche, soprattutto nell’attuale momento congiunturale nel quale i sacrifici chiesti ai cittadini sono sempre più consistenti.
Gli articoli dei quotidiani, dopo una attenta verifica preliminare, costituiscono fonte di interessanti fattispecie di danno, degne della massima attenzione.
Ai giornalisti va un particolare ringraziamento per la pubblicazione dei predetti articoli, attività non popolare e non apprezzata da chi pone in essere condotte illecite produttive di danno erariale, ma molto utile all’attività requirente.
Un ulteriore ringraziamento va fatto per l’obiettività, la trasparenza e la correttezza professionale dimostrata dalla maggior parte dei giornalisti nella pubblicazione delle notizie interessanti la Procura e per la spontanea solidarietà manifestata da alcuni di essi in particolari contingenze.
La Procura apre istruttorie su tutte le istanze, segnalazioni e denuncie che presentino i necessari elementi probatori di fondatezza, tali da far ragionevolmente presumere l’esistenza di una ipotesi di danno erariale.
D’altronde, è da sottolineare che, qualora non sussistano gli estremi per disporre l’archiviazione dell’istruttoria, è obbligatorio esercitare l’azione pubblica di responsabilità, anche al fine di evitare la prescrizione del credito erariale non essendo più vigente l’art. 3 del c.p.p. sulla sospensione obbligatoria.
A tal fine la Procura impegna tutte le risorse umane disponibili per rispondere con celerità, rapidità e puntualità alle richieste di giustizia.
Nel corso del 2006 la Procura Regionale ha inviato alle Amministrazioni interessate due note riguardanti specifici settori e specifiche fattispecie di danno, con le quali è stato richiamato, ancora una volta, l’obbligo di denuncia di danno posto a carico dei soggetti preposti nei settori di interesse pubblico, come da disposizioni di legge vigenti e da atto di indirizzo di coordinamento del Procuratore Generale della Corte dei Conti.
Con le predette note è stato fatto presente che ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 20/1994, qualora la prescrizione del diritto al risarcimento del danno abbia a maturarsi a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto, rispondono del danno erariale i soggetti che hanno omesso o ritardato la predetta denuncia e l’azione è proponibile entro il termine di cinque anni dalla data in cui la prescrizione è maturata (ossia complessivamente dieci anni).
E’ da evidenziare che in alcuni casi, quali quelli in cui l’amministrazione ha subito un danno da terzi senza alcuna responsabilità da parte di pubblici dipendenti e/o amministratori, si tratta solo di agire nell’interesse dell’ente senza danneggiare alcun appartenente alla struttura.
Le note inviate dalla Procura sono state accettate dalle amministrazioni interessate con manifestazioni di disponibilità che si è tradotta con l’invio di un consistente numero di denuncie di danno riguardanti i settori e le fattispecie segnalate.
La Procura chiede ed auspica di ricevere una collaborazione sempre maggiore dalle Amministrazioni al fine di garantire una migliore salvarguardia delle risorse pubbliche nell’interesse della comunità locale e nell’interesse delle stesse Amministrazioni che con l’azione della Procura Regionale potrebbero ottenere, in funzione di prevenzione, una più puntuale esecuzione dell’azione amministrativa, conseguendo una razionalizzazione della spesa pubblica e una più proficua utilizzazione delle risorse finanziarie disponibili.
E’ da evidenziare che la richiesta di collaborazione, rispetto al passato, ha avuto in qualche maniera riscontro.
Tuttavia, la Procura continua a fare un notevole sforzo organizzativo, razionalizzando per quanto possibile il meccanismo di acquisizione delle denuncie di danno e sfruttando al massimo le potenzialità disponibili, ottenendo in tal modo un consistente afflusso di istruttorie.
In ogni caso, com’evidenziato nella relazione del 2006, è doveroso puntualizzare che il numero delle denuncie acquisite rappresenta una percentuale minima rispetto all’entità delle istruttorie di cui potenzialmente la Procura Regionale si dovrebbe e potrebbe occupare ma, in ogni modo, tale ultima entità rappresenterebbe comunque una aliquota ”contenuta” ove messa in relazione alla notevole massa di attività amministrativa posta in essere dalla Pubblica Amministrazione, la quale è da considerare sana, efficiente e la cui azione tende al perseguimento dell’interesse pubblico della Comunità collettiva locale.
Nel periodo dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2006 sono state aperte istruttorie nelle aree d’interesse per la tutela dell’Erario, come da tabella allegata, di cui si riporta il compendio:
– attività limitative e ablative della proprietà 8
– danno ambientale e abusi edilizi, inquinamento 18
– danno al patrimonio 80
– bilancio, conto del patrimonio 22
– attività contrattuale 28
– entrate 12
– erogazione somme non dovute 36
– incidenti 83
– mancata utilizzazione risorse finanziarie 10
– infortuni 118
– attività contenziosa 596
– conferimento incarichi professionali e consulenze 20
– attività istituzionale organizzazione 147
– opere pubbliche 23
– personale 39
– rendicontazione –
– reati in generale commessi da pubblici dipendenti 52
– verifiche amm.ve e contabili, ispezioni, relazioni 35
Il numero delle istruttorie aperte dal 1° gennaio al 31 dicembre 2006 é stato 1327, con un aumento rispetto all’anno 2005 di n. 67, pari ad una percentuale in più del 5,32%.
Gli atti giudiziali emessi nel corso del 2006 riguardano inviti a dedurre, citazioni, audizioni personali e archiviazioni.
In particolare sono stati emessi:
– atti di citazioni n. 25;
– istanza di irrogazione sanzione n.1 con 43 responsabili;
– inviti a dedurre n. 43 con 224 invitati;
– sequestri conservativi n. 3;
– atti di appello 1
– provvedimenti d’archiviazione n. 532.
Le istruttorie pendenti all’1.1.2006 erano 4.467; aggiunte le istruttorie aperte nel corso del 2006 (1327) e detratte quelle archiviate nel medesimo periodo (532), nonché quelle divenute atti di citazione (25) e istanza di irrogazione di sanzione (1), si perviene ad un risultato finale al 31.12.2006 di n. 5236 istruttorie, con un aumento complessivo del 17,24%.
E’ da segnalare che il numero delle istruttorie è più o meno stabile, atteso che ad es. nel 2002 erano 5288 rispetto alle 5236 attuali.
E’ cambiata la composizione invece, ad es. si è cercato di ridurre le istruttorie riguardanti le revoche d’invalidità civili che nel 2002 erano circa 2600, mentre, allo stato sono circa 1800.
Purtroppo, nonostante la buona volontà a causa della disarticolazione della normativa vigente in detto settore, concernente sia la disciplina tecnico-giuridica sia la competenza amministrativa, non è sempre possibile definire le istruttorie in tempi brevi.
E’ stata chiesta una ulteriore collaborazione alle Prefetture per ridurre in maniera ancora più significativa questo filone di istruttorie.
Sono state emesse due sentenze delle Sezioni centrali d’appello, di cui una di rigetto dell’appello interposto dal convenuto condannato in primo grado e una di accoglimento su appello interposto dalla Procura Regionale avverso sentenza di assoluzione di 1°.
Nel corso del 2006, le Pubbliche Amministrazioni, in conseguenza dell’azione promossa dalla Procura Regionale, hanno recuperato la somma di € 2.090.159,95, con un aumento rispetto l’anno precedente del 464,47%.
Tale forte recupero è stato possibile anche per la leale e trasparente collaborazione data alla Procura dalle Amministrazioni interessate alle quali va il mio più sentito ringraziamento.
Questa funzione recuperatoria in via extragiudiziale, possibile grazie alla fattiva collaborazione dei soggetti danneggiati, e che non viene percepita all’esterno in quanto priva di riscontro giudiziario, come si vede svolge un importante ruolo nell’attività della Procura.
Alla predetta somma va aggiunto l’importo connesso alle sentenze di condanna emesse dalla Sezione giurisdizionale che ammonta ad Euro 215.981,66.
Le sentenze di condanna sono regolarmente eseguite dalle Pubbliche Amministrazioni interessate, evidenziando, comunque, che il termine di prescrizione dei crediti derivanti da sentenze di condanna, è di dieci anni ai sensi dell’art. 2953 c.c..
La Procura Regionale ha eseguito una puntuale vigilanza su tale adempimento sulla base della normativa vigente in materia.
Nel corso del 2006 i giudizi sospesi ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in attesa della definizione del giudizio penale o altri giudizi sono stati 12 su un numero complessivo di 25.
In alcuni casi il giudizio di responsabilità è stato sospeso in attesa dell’esito dell’appello interposto dall’imputato condannato in primo grado dal giudice penale.
Ad ogni modo, come posto l’accento nella relazione del 2006, è necessario evidenziare che la funzione della Corte dei Conti, come ha precisato anche la Corte Costituzionale, non è solo recuperatoria, ma anche sanzionatoria; al valore dei recuperi è, pertanto, da aggiungere il valore, certamente non facilmente stimabile, dell’effetto di deterrenza prodotto dall’azione necessaria del P.M. presso la Corte dei Conti e dal conseguente svolgimento della giurisdizione amministrativo-contabile.
In sintonia con quest’ottica la Procura Regionale ha dedicato particolare attenzione all’attività di prevenzione del danno erariale, alla quale si provvede richiamando, se si ritiene necessario, l’attenzione delle Amministrazioni e degli Enti su fattispecie causative di pregiudizio finanziario molto ricorrenti, al fine di mantenere l’azione amministrativa nell’alveo dei comportamenti conformi a legge.
L’attività istruttoria della Procura Regionale si è avvalsa frequentemente di accertamenti commessi ad organi di polizia giudiziaria ed a pubbliche Amministrazioni, anche mediante deleghe conferite ad ufficiali, funzionari pubblici e organi di revisione e controllo sia interni che esterni all’Amministrazione pubblica, i quali hanno corrisposto alle richieste con grande impegno e solerzia, dimostrando elevata competenza e professionalità della quale mi preme darne pubblico riconoscimento in questa sede.
Le deleghe istruttorie sono conferite dai magistrati della Procura Regionale sulla base di una valutazione tecnico-giuridico delle fattispecie denunciate e della specifica competenza di settore dei soggetti delegati perchè rivolte ad ottenere accertamenti puntuali, rigorosi e riservati, tendenti a verificare la sussistenza di eventuali ipotesi di danno erariale.
Tutto ciò, naturalmente, sulla base della normativa vigente in materia.
I soggetti delegati compiono le indagini agendo in piena autonomia e sono tenuti a riferire i risultati dell’attività istruttoria effettuata esclusivamente al magistrato delegante, avendo l’obbligo di non dare informazioni ad altri soggetti, compresa l’Amministrazione da cui dipendono.
Le attività delegate tendono all’accertamento d’ipotesi di danno erariale, finalità che é in sintonia con l’interesse generale della collettività e al cui soddisfacimento si ritiene debbono essere interessati anche i rappresentanti delle pubbliche istituzioni.
Sempre con riferimento all’attività istruttoria, un particolare ringraziamento va all’Arma dei Carabinieri (soprattutto il NAS) ed al Corpo della Guardia di Finanza, che con continuità collaborano con la Procura Regionale.
Detti Corpi nell’anno 2006 hanno ottenuto risultati investigativi molto lusinghieri, confermando quelli già ottenuti nel decorso 2005.
Un ringraziamento va anche al Corpo Forestale dello Stato, alla Polizia di Stato e alla Polizia Municipale che per la loro specifica competenza hanno collaborato a numerose istruttorie.
E’ da sottolineare la proficua ed assidua assistenza che con qualificato e quotidiano impegno viene assicurata ai magistrati dell’Ufficio dal personale amministrativo della Procura Regionale al quale sono dovuti tanti dei risultati ottenuti.
Tale apprezzamento va esteso anche al personale della Sezione in relazione agli adempimenti richiesti dall’attività della Procura.
Un particolare ringraziamento va rivolto ai colleghi della Procura Regionale che con il loro impegno, assiduo, costante e altamente professionale, hanno contribuito al corretto e proficuo lavoro connesso all’attività requirente.
Si segnala qualche fattispecie di responsabilità, rinviando alla relazione scritta gli atti più importanti e di maggiore interesse emessi dalla Procura Regionale.
E’ stata emessa un’istanza di irrogazione di sanzione, ai sensi dell’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002 (legge finanziaria 2003), nei confronti di 43 amministratori, per aver emesso BOC per un importo di 40 milioni di Euro circa, utilizzati per spese correnti invece che per spese di investimento.
In particolare, l’art. 30, comma 15, richiamato prevede che “Qualora gli enti territoriali ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, in violazione dell’articolo 119 della Costituzione, i relativi atti e contratti sono nulli.
Le Sezioni Giurisdizionali Regionali della Corte dei Conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione”.
Dall’esito delle indagini risultava che l’Ente ha utilizzato, per spese non qualificabili come di investimento, le risorse reperite tramite l’emissione di prestiti obbligazionari a partire dal 1° gennaio 2003, data di entrata in vigore dell’art. 30, comma 15, della L. 27 dicembre 2002, n. 289.
Vista la dimensione quantitativa del fenomeno, le caratteristiche e la frequenza numerica dei casi riscontrati nel complesso degli atti esaminati, si può affermare che il fenomeno, in particolare, del finanziamento di spese di manutenzione ordinaria (e, pertanto, non di investimento) tramite il ricorso all’indebitamento, sia il risultato di una prassi amministrativa non sporadica, ma ben consolidata.
Per tale fattispecie è stata emessa l’istanza senza provvedere alla previa notifica dell’invito a dedurre, trattandosi di una ipotesi di responsabilità sanzionatoria.
Per fattispecie identiche esistono alcune istruttorie presso altre Procure Regionali, tre delle quali già decise.
Al riguardo, è da evidenziare che la legge finanziaria 2004 (n. 350 del 2003), ha fissato i criteri applicativi ed ha definito il concetto di investimento e di indebitamento con riferimento all’art. 30, comma 15°, della legge n. 289 del 2002 che, tra l’altro, è stato dichiarato legittimo dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 320 del 2004.
Un atto di citazione è stato diramato nei confronti di un Direttore generale per incompatibilità riferita alle diverse cariche ricoperte contestualmente.
Detto soggetto, oltre ad essere Direttore Generale di una ASL, era Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Cassa di Risparmio, Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Holding Intesabici, nonché ricopriva altri incarichi.
Alla luce della normativa dettata in materia di riordino della disciplina in materia sanitaria che stabilisce l’esclusività del rapporto di lavoro del Direttore Generale della ASL, così come quello del Direttore Sanitario e Amministrativo, nonché l’incompatibilità degli stessi con la sussistenza di qualunque altro rapporto di lavoro, dipendente o autonomo, veniva accertata la sussistenza di un danno patrimoniale all’Erario, stimato in € 283.542, stante l’avvenuta percezione da parte del soggetto del compenso relativo a tutte e tre la cariche ricoperte, caratterizzate, tra l’altro, da esclusività.
Danno richiesto € 333.542, di cui € 283.542,00 a titolo di danno patrimoniale ed € 50.000 a titolo di danno all’immagine.
In materia sanitaria è stato emesso un atto di citazione nei confronti di un medico per un caso di malasanità.
In particolare, è stato accertato che a un ragazzo, visitato presso il pronto soccorso del Policlinico di Perugia, il medico addetto non diagnosticava per imprudenza, negligenza ed imperizia un’estesa flebotrombosi della gamba sinistra, patita in conseguenza di un urto causato al polpaccio sinistro da un auto in retromarcia, avvenuto il 10 agosto 2000.
Sempre lo stesso medico visitava il paziente nuovamente in pronto soccorso il successivo 14 agosto 2000.
Immediatamente dopo tale visita il paziente moriva per tromboembolia massiva polmonare, originatasi dall’estesa affezione flebotrombotica della piccola safena e delle vene superficiali della gamba sinistra.
Anche le annotazioni del 118, intervenuto nell’occasione, e la testimonianza di una ragazza accorsa all’atto in cui il ragazzo si era sentito male in mezzo alla strada confermavano il quadro clinico.
Con riferimento alla seconda visita del 14 agosto i genitori del ragazzo dichiaravano in sede penale, concordemente, che il ragazzo aveva riferito al medico, alla loro presenza, di avere dolori allo stomaco e alla testa chiedendogli anche se tali dolori potessero dipendere dalla botta ricevuta qualche giorno prima alla gamba e ricevendo dal medico una risposta molto sbrigativa del seguente tenore “ma che c’entra la gamba con i tuoi dolori”, senza che questi gli rivolgesse alcuna domanda sulla gamba o comunque si alzasse dalla sedia dove era seduto per visitarlo o ancora senza neppure voltarsi verso il giovane per guardare almeno la gamba, essendo al contrario rimasto con lo sguardo fisso al computer che aveva davanti per effettuare delle incombenze amministrative, tanto che era stata la madre del ragazzo a passargli la certificazione del cardiologo presso il quale il giovane aveva fatto una visita qualche minuto prima.
Il medico non aveva avuto nemmeno lo scrupolo di avvicinarsi al giovane nel momento in cui ne disponeva le dimissioni dall’ospedale nonostante l’insistenza della madre del ragazzo nel chiedergli se fosse effettivamente sicuro circa il rientro a casa del figlio o se invece non fosse più opportuno che rimanesse in ospedale sotto osservazione.
Tale superficialità determinava la morte del ragazzo, così come veniva accertato dalla perizia medico-legale disposta in sede penale.
Per tali negligenze il medico in questione veniva condannato per omicidio colposo dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Perugia.
Danno all’immagine richiesto € 250.000.
Il giudizio di responsabilità presso la Sezione Umbria risulta – al momento – sospeso ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in attesa della definizione del giudizio di appello in sede penale.
Un atto di citazione è stato diramato nei confronti di due medici per le irregolarità poste in essere con riferimento ad un concorso di dirigente medico di struttura di area complessa espletato presso una A.S.L. Umbra.
In particolare, il concorso era bandito nell’anno 2000, poi nel 2001 il Direttore sanitario dell’azienda chiedeva ed otteneva dal Direttore Generale la sospensione della procedura.
Successivamente, nell’anno 2003, il Direttore Sanitario dell’Azienda chiedeva al Direttore Generale la riapertura dei termini di partecipazione all’avviso pubblico per il conferimento di un incarico di Dirigente Medico di Struttura Complessa, Area Medica e delle Specialità Mediche, disciplina di “Nefrologia”.
Il Direttore Generale accoglieva la richiesta di riapertura dei termini nel 2004 e, dopo l’espletamento della procedura concorsuale, conferiva nel 2005 ad uno dei medici che era risultato idoneo l’incarico di Dirigente Medico di Struttura Complessa, area medica e delle specialità mediche, disciplina di nefrologia.
Prima dell’espletamento del concorso alcuni medici avevano depositato un atto presso un notaio nel quale avevano indicato il nome del vincitore, nominativo al quale è stato poi effettivamente conferito l’incarico di dirigente di area di struttura complessa.
Detti soggetti avevano affermato nell’esposto che il medico che sarebbe risultato vincitore del concorso, all’epoca in cui era stata bandita inzialmente la procedura, ossia nell’anno 2000, non aveva i requisiti prescritti dal bando.
Tale circostanza è stata confermata dalle successive indagini effettuate dai NAS, unitamente all’accertamento dell’insussistenza dei predetti requisiti anche all’atto dell’espletamento della nuova procedura, avvenuta nell’anno 2004.
Richiesto danno all’immagine per € 35.000,00.
Con riferimento alla dotazione di telefoni di servizio, un invito a dedurre è stato notificato a circa 111 funzionari appartenenti a diversi enti locali per aver fatto autocertificazioni che hanno consentito ai gestori di telefonia l’applicazione di una tassa di concessione governativa inferiore a quella prescritta dalla legge. Il danno è pari a circa € 1.630.000.
Con riferimento agli illeciti penali, è da evidenziare un atto di citazione emesso nei confronti di un funzionario del Consorzio “PRUSST (Programma di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio)-DALLA RICOSTRUZIONE ALLO SVILUPPO” – costituito il 13.11.2000 tra vari enti locali ai sensi dell’art. 31 del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Il Presidente del predetto Consorzio comunicava alla Procura regionale che, a seguito di una segnalazione del collaboratore amministrativo del Consorzio stesso, erano emersi alcuni illeciti commessi dal responsabile finanziario dell’ente, nel corso del primo semestre 2005. Dalle verifiche risultava l’emissione non corretta di diversi mandati di pagamento, per un ammontare di circa € 63.091,15. Il funzionario, che aveva sottoscritto i mandati di pagamento in assenza della volontà dell’ente di approvvigionarsi dei beni e servizi ivi indicati e, dunque, in assenza di ogni utilità per l’ente, si appropriava o comunque distraeva le relative somme a proprio vantaggio, con corrispondente danno dell’ente. Per tale caso è stato chiesto ed ottenuto sequestro conservativo.
Altra citazione è stata redatta nei confronti di un Comandante della Polizia Municipale, del Sindaco e del Responsabile dell’area finanziaria-ragioneria pro-tempore, poiché l’organo di revisione economica finanziaria del Comune, nel corso delle periodiche verifiche trimestrali di cassa previste dall’art. 223 del TUEL, rilevava che la gestione del conto corrente postale intestato al Comune-Ufficio Polizia Urbana-Servizio contravvenzioni, oltre a non essere effettuata dal tesoriere comunale ma dal Comandante della Polizia municipale, presentava numerose irregolarità a causa della presenza di prelevamenti eseguiti sul conto corrente postale e privi, in tutto o in parte, del corrispondente riversamento nelle casse dell’ente locale, attraverso il Tesoriere-Monte dei Paschi di Siena.
Il danno, consistente nella differenza tra gli importi delle somme versate negli anni sul c.c.p. intestato al Comune a titolo di sanzioni amministrative pecuniarie per le violazioni al codice della strada e quanto effettivamente versato, allo stesso titolo, al tesoriere dell’ente dal comandante della Polizia municipale, ammonta ad € 262.053,43.
Sempre in tema di illeciti penali un altro atto di citazione è stato diramato contro un’impiegata postale che si appropriava di denaro contenuto nelle assicurate che la stessa aveva nella propria disponibilità. Danno causato alla società Poste Italiane SPA all’immagine e da disservizio, totale € 40.000.
In materia di gestione del patrimonio pubblico è stato diramato un atto di citazione nei confronti di un Sindaco e di un Segretario Comunale per aver concesso, di fatto, per quasi un decennio (1996-2005), in uso gratuito ad un privato un immobile adibito a bar-ristoro, consentendo in tal modo che detto immobile di proprietà pubblica venisse utilizzato a scopo di lucro senza ricavarne alcun utile o vantaggio per l’ente locale. Il danno era quantificato in € 18.000, pari agli importi a titolo di canone mensile per la locazione dell’immobile che il Comune ha omesso di richiedere alla polisportiva negli ultimi cinque anni, come ha poi effettivamente fatto a partire dal giugno 2005.
Un invito a dedurre è stato notificato ad un funzionario della Regione per alcuni ammanchi verificatisi presso la sezione di ragioneria della Regione Umbria.
Dall’ispezione amministrativa disposta dall’Amministrazione regionale risultava l’apertura di un conto corrente personale del funzionario inquisito di appoggio presso il Monte dei Paschi di Siena per il transito di assegni dei gruppi consiliari emessi per il pagamento dei contributi di legge, riguardanti il personale privato con contratto di prestazione d’opera.
Nella relazione inviata alla Procura Regionale era evidenziato che ai gruppi consiliari vengono anticipati mensilmente i contributi per il pagamento dei contratti privatistici di prestazioni d’opera, che poi sono accreditati su conti correnti bancari intestati al Consiglio Regionale dell’Umbria e aperti a favore di ciascun gruppo.
Era confermato il doppio pagamento di contributi relativi al personale dei gruppi verificatosi negli anni 2004 e 2005, giacché gli stessi importi risultavano erogati sia a ciascun gruppo con accredito sul proprio conto corrente bancario e sia pagati con addebito sul c/sospesi in attesa di ordinativo di pagamento.
L’ammanco complessivo risultava di € 130.000 circa, di cui circa € 90.000 già sono stati rimborsati all’amministrazione Regionale dal responsabile del danno e per la restante parte detto responsabile ha dichiarato di voler provvedere nello stesso modo.
Tre inviti a dedurre sono stati emessi nei confronti d’alcuni impiegati dell’Inps di Città di Castello per gravissime irregolarità riguardanti prestazioni di disoccupazione ordinaria, disoccupazione con requisiti ridotti e assegni per il nucleo familiare liquidate nei confronti di un numero selezionato di utenti.
Dalle indagini emergeva che il dipendente addetto al “Processo prestazioni a sostegno del reddito” della sede INPS di Città di Castello, aveva liquidato prestazioni indebite in favore di alcuni soggetti.
Dagli accertamenti effettuati dall’Amministrazione risultavano le seguenti irregolarità:
– liquidazione di prestazioni di disoccupazione ordinaria in assenza della prescritta dichiarazione di disponibilità da parte del beneficiario al Centro per l’impiego e/o autocertificazione attestante lo stato di disoccupazione;
– doppi pagamenti di indebite prestazioni di disoccupazione effettuati nei confronti del medesimo beneficiario e per lo stesso periodo di riferimento;
– liquidazione di pratiche di disoccupazione con numeri di protocollo irregolarmente attribuiti;
– erogazione di prestazione di disoccupazione sulla base di modelli DS22 attestanti fittizi rapporti di lavoro;
– erogazione di ANF senza richiesta dell’interessato;
– erogazione di ANF per un numero di persone maggiore rispetto a quello dichiarato dai beneficiari;
– pagamento di ANF a soggetti non autorizzati;
– pagamenti diretti di ANF, liquidati autonomamente rispetto a prestazioni di disoccupazione senza alcuna domanda dell’interessato;
– ripetute erogazioni, in favore di un medesimo soggetto, di ANF con riferimento a figli per i quali risultano indicate, in occasione delle diverse liquidazioni, differenti date di nascita, ovvero con riferimento a figli inesistenti;
– irreperibilità dei fascicoli cartacei.
Il danno complessivamente accertato ammonta ad € 210.635,24, di cui € 170.000 circa addebitati a due impiegati per responsabilità principale e responsabilità sussidiaria, € 40.000 addebitati agli stessi impiegati a titolo di responsabilità principale.
In materia di contributi d’urbanizzazione è stato notificato un atto di citazione nei confronti dei responsabili pro-tempore dell’Ufficio tecnico, del Sindaco e del Responsabile dell’area edilizia ed urbanistica, per aver procurato un rilevante danno a causa del mancato adeguamento degli oneri concessori, pari ad € 67.343,91 (nel periodo 2000-2004).
Inoltre, il medesimo Comune subiva un ulteriore danno provocato dall’erronea applicazione dei parametri e dei criteri di calcolo utilizzati per la quantificazione degli oneri concessori, pari ad € 77.910,92, per un totale di € 145.254,83.
Sono stati emessi diversi atti riguardanti il corretto adempimento degli obblighi conseguenti al rapporto di pubblico impiego, alla stipula di convenzioni ed al corretto espletamento di corsi di formazione professionale.
In particolare, è stato diramato un invito a dedurre concernente la condotta illecita attinente all’effettivo svolgimento di attività lavorativa “extra-moenia” – attività libero professionale per conto di società di assicurazione, autorità giudiziarie, soggetti privati – svolta da parte di alcuni medici INAIL in servizio presso sedi umbre dell’Istituto pur continuando a svolgere a tempo pieno il servizio d’Istituto. Danno pari, nel complesso, ad € 139.168, 63.
Altro invito a dedurre ha riguardato corsi di formazione professionale organizzati dalla Provincia di Perugia e finanziati con fondi UE FSE che hanno avuto uno svolgimento estremamente irregolare sia per quanto riguarda l’effettiva presenza degli allievi che per il numero di ore svolte, con ampio ricorso a numerose false attestazioni.
La Provincia, con la quale risultava convenzionata una società privata e sui cui bilanci transitavano le somme destinate a remunerare le attività formative in esame, subiva un rilevante danno derivante dall’erogazione irregolare e parziale delle prestazioni formative cui la società si era obbligata e per le quali aveva ricevuto i detti cospicui finanziamenti pubblici, il cui ammontare totale risultava pari ad € 167.693,82 (nel periodo 1997-2001). Invitata la società che ha gestito il corso di formazione.
Ulteriore invito a dedurre riguardante il rinnovo del rapporto di tesoreria di un Comune in assenza delle opportune negoziazioni con l’Istituto di credito, finalizzate ad ottenere l’applicazione del più favorevole tasso di interesse sulle anticipazioni di cassa calcolato avendo quale riferimento il TUS in luogo del Prime Rate Abi, come era stato pattuito dagli altri Comuni Umbri e come del resto il medesimo Comune avrà cura di prevedere con la successiva convenzione. Il danno che il Comune subiva in conseguenza della su indicata convenzione risultava essere pari alla differenza tra l’ammontare degli interessi passivi corrisposti in base al tasso di interesse previsto dalla convenzione e quello che il Comune avrebbe potuto corrispondere in base al tasso applicato dagli altri Comune Umbri, conforme, tra l’altro, a quello praticato dallo stesso Comune in epoca successiva alla convenzione di tesoreria in contestazione.
Numerosi sono gli atti riguardanti il settore sanitario.
Un atto di citazione è stato emesso nei confronti di un medico per la morte di un paziente presso l’ospedale di Todi.
In particolare, una paziente lamentava una cefalea continua, non controllata dai comuni analgesici, tant’è che ricorreva al medico di medicina generale, il quale le consigliava una visita specialistica.
Detta visita era effettuata da un neurologo presso l’Ospedale di Todi, il quale non rilevava alcuna patologia e consigliava alla signora soltanto l’assunzione di comuni analgesici.
Il medico di famiglia, constatato il perdurare della sintomatologia dolorosa, consigliava l’esecuzione di una TAC celebrale.
La T.A.C era effettuata presso il Servizio di Radiologia dell’Ospedale di Todi e il medico che eseguiva l’esame strumentale non diagnosticava lesioni o patologie preoccupanti.
Nonostante tale diagnosi, la paziente decedeva immediatamente dopo.
Dalla consulenza tecnica peritale redatta in sede penale si accertava che alla data della TAC vi erano elementi più che concreti per disporre, quanto meno, ulteriori accertamenti che avrebbero potuto evitare il peggioramento delle condizioni cliniche della paziente e, quindi, il suo decesso.
Danno all’immagine richiesto € 80.000,00.
Sempre nell’ambito sanitario è stato emesso un invito a dedurre nei confronti di un medico per un caso di malasanità, riguardante una partoriente che aveva superato di ben 18 giorni il termine biologico della gravidanza.
Sulla partoriente in questione non veniva effettuato il parto cesareo o, comunque, veniva chiamato il chirurgo, allertato molte ore prima, solo quando era troppo tardi, ossia quando per la posizione assunta dal nascituro, che era sceso nella vagina, non era più possibile intervenire.
Il C.T.U. nominato dal giudice civile spiegava esaurientemente che la partoriente si trovava al momento del suo ricovero in stato di “gravidanza protratta” (essendosi superato di ben 18 giorni il termine biologico di gravidanza) e che in tali condizioni “il feto è costretto a vivere in un ambiente tanto più inidoneo quanto maggiore è l’epoca della protrazione” dato il fenomeno “di senescenza placentare” cui va progressivamente incontro appunto la placenta con la compromissione di “molteplici funzioni, tra le quali, rilevava quella estremamente importante della regolazione del passaggio dell’ossigeno dalla madre al feto”. Proprio la “crescente diminuzione del flusso d’ossigeno in sede cerebrale aveva creato per il piccolo uno stato di ischemia e quindi di necrosi delle aree cerebrali da cui derivava lo stato altamente invalidante”.
Il C.TU. individuava come “fatto più clamoroso” da cui erano dipese le lesioni riscontrate al neonato quello di aver sottovalutato il sospetto di gravidanza protratta che, secondo i canoni più elementari dell’ostetricia corrente, avrebbe dovuto indurre ad abbreviare i tempi, ricorrendo all’intervento cesareo la sera stessa del ricovero.
Più in particolare il C.T.U. rilevava che lo stato di gravidanza protratta, e quindi a rischio, doveva risultare già fin dal momento del ricovero della partoriente o comunque doveva essere considerato il fondato sospetto che di ciò si trattasse.
In considerazione delle carenze organizzative della struttura sanitaria al medico in questione è stato richiesto il risarcimento del 50% dell’intero danno liquidato dal giudice civile, ossia circa € 422.000.
Altro invito a dedurre è stato diramato contro diversi medici di medicina generale in convenzione con l’Aziernda Sanitaria di Città di Castello, in quanto risultava che gli stessi avevano prescritto il farmaco Plavix, soggetto alla nota AIFA 9/bis, con erogazione gratuita all’assistito in assenza del piano terapeutico o fuori dai tempi indicati dallo specialista nel medesimo piano terapeutico, procurando un ingiusto danno all’ente pubblico.
Danno richiesto circa € 10.000.
Si evidenziano altri atti di citazioni degni d’annotazione.
Un atto è stato diramato per i danni patiti da un Comune per una fattispecie di consulenza.
Il Comune in questione, con varie delibere succedutesi nel periodo 2000-2005, affidava numerosi incarichi di consulenza esterna per lo svolgimento dei servizi relativi all’Area finanziaria in favore di un soggetto appena collocato a riposo a domanda da altro ente locale (pensione anticipata di anzianità) e con attribuzione della responsabilità di area, per un importo totale di € 25.240.
Le attività oggetto di consulenza – gestione dei servizi finanziari del Comune con titolarità della relativa area sono prive di specificità e rientrano tra i compiti istituzionali generali dell’ente territoriale, a cui si deve provvedere mediante personale regolarmente assunto o avvalendosi dell’istituto della gestione in forma associata del servizio (che proprio il consulente svolgeva fino a poco tempo prima).
Inoltre, il Comune, pur avendo tutto il tempo di bandire il concorso per la copertura del posto di responsabile del servizio di ragioneria (vacante da anni), inopinatamente, decideva di bandire un concorso per una qualifica inferiore (concorso di cui risulterà vincitrice la figlia del consulente) e reiterava l’illecito affidamento della consulenza esterna per ben cinque anni.
Altro atto introduttivo in giudizio è stato diramato per sprechi di pubblico denaro derivanti dalla costituzione di una società a responsabilità limitata da parte del Consorzio per la bonificazione umbra.
Gli accertamenti svolti dalla Guardia di Finanza di Spoleto consentivano di accertare che il Consorzio per la bonificazione Umbra aveva subito un danno derivante direttamente dalla partecipazione alla società a responsabilità limitata e consistente nella mancanza di reali benefici economici per l’ente pubblico, sia sotto forma di utili, sia sotto forma di vantaggi comunque derivanti dalle attività della società partecipata, a causa della totale assenza di “valore aggiunto” nelle prestazioni fittizie effettuate dalla predetta società (che non aveva dipendenti), la quale svolgeva la funzione di mero intermediario nell’acquisizione di beni e servizi per conto del Consorzio (il cui costo veniva spesso addirittura maggiorato nel passaggio delle fatturazioni dalla Società al consorzio). Danno patrimoniale pari ad € 111.924.
Nel settore sanitario, sulla base di accertamenti effettuati dalla Guardia di finanza di Terni e dai NAS di Perugia è stato notificato un atto di citazione riguardante irregolarità nella assistenza protesica sanitaria (fornitura di protesi a pazienti aventi diritto con oneri a carico del servizio sanitario nazionale), con conseguente danno subito dalla Azienda Unità Sanitaria Locale nel periodo 2002-2003.
In particolare: le prestazioni di assistenza protesica, erogabili a carico del Servizio Sanitario Nazionale, erano di fatto controllate da un’impiegata dell’ASL la quale, oltre a facilitare l’erogazione di quanto richiesto dai pazienti, indirizzava gli assistiti verso un’unica ditta di Terni, in cambio di regalie di varia natura (beni e denaro), tanto da far realizzare alla predetta società (di recente costituzione, avendo iniziato l’attività in data 22.5.2000) un fatturato pari ad oltre la metà della spesa totale della ASL per l’assistenza protesica (dal 1.7.2002 al 31.12.2002 su € 247.174,58 spesi dalla ASL a tale titolo ben € 146.605,38 finivano nelle casse della Società interessata; nel 2003, a fronte di uscite aziendali pari € 489.438,72 detta società riceveva € 247.569,00); inoltre numerose pratiche, a seguito del controllo eseguito dallo specialista ortopedico dell’ASL, autorizzato alla prescrizione specialistica protesica e dal nuovo responsabile del Dipartimento Assistenza Farmaceutica dell’ASL, risultavano contenere atti con firme false o con l’aggiunta di protesi in più rispetto a quelle regolarmente autorizzate.
Infine, numerose pratiche risultavano intestate a persone decedute antecedentemente all’autorizzazione alla fornitura dell’ausilio protesico, alcune delle quali recavano addirittura la data di avvio del procedimento successiva al decesso del beneficiario, come comprovato dalle relative certificazioni rilasciate dal Comune di Terni.
Danno patrimoniale in senso stretto e all’immagine: € 570.584,00.
Atto di citazione nei confronti di un medico per un caso di malasanità, concernente il decesso di una giovane donna di 23 anni.
Il decesso della signora, pur essendo avvenuto nella sua abitazione privata, risultava l’epilogo di una patologia affrontata nei giorni precedenti presso l’ospedale di Foligno nel quale si era recata per effettuare accertamenti sanitari a causa di disturbi avvertiti a seguito dell’assunzione di terapia farmacologia prescritta dal proprio medico di base.
A seguito di un peggioramento delle condizioni di salute, il sostituto del medico di base prescriveva alla paziente un antibiotico per via orale nonché l’effettuazione di un elettrocardiogramma urgente a causa di un dolore precordiale, che veniva effettuato immediatamente, stante l’evidenziata urgenza.
Il giorno successivo per l’aggravarsi delle condizioni fisiche della paziente, si rendeva nuovamente necessario l’intervento del medico sostituto il quale somministrava il “Plasil” ed il “ Voltaren” e prescriveva un’urgente consulenza chirurgica per sospetta flebite all’avambraccio destro.
Lo stesso giorno la paziente veniva trasportata in ambulanza all’Ospedale di Foligno nel cui reparto di Pronto Soccorso veniva effettuata la visita chirurgica richiesta che dava il seguente esito: “flebite superficiale in seguito a terapia per via venosa: si consiglia terapia antibiotica e anticoagulante” e successivamente veniva dimessa con la prescrizione di effettuare terapia di “clavulin, calcieparina e tachipirina al bisogno”.
Ricondotta presso l’abitazione dai familiari, la paziente si assopiva a notte inoltrata accanto alla madre, la quale, il mattino seguente, la rinveniva cadavere.
L’esame autoptico evidenziava che il decesso era stato causato da insufficienza cardio-respiratoria secondaria ad embolie polmonari multiple ed anche subentranti, il tutto secondario alla trombosi venosa profonda della vena brachiale e del primo tratto della vena ascellare destra causata dall’assunzione del farmaco per endovena.
Danno richiesto € 30.000.
In seguito a comunicazione della Procura della Repubblica di Perugia a sensi dell’art. 129 disp. Att. Codice di procedura penale (D.P.R. n. 271/1989), la Procura veniva a conoscenza di una truffa perpetrata ai danni dell’INAIL da parte di un professionista dell’Istituto.
In particolare, il dipendente in questione si recava all’estero in regime di congedo ordinario (prevalentemente a Cuba) e, successivamente, prolungava la permanenza con false patologie al fine di lucrare ulteriori giorni di congedo straordinario o aspettativa per motivi di malattia. Danno complessivo € 133.000 circa.

4. Questioni Giurisprudenziali.
4.1. Ordinanza della Corte Costituzionale n. 261 del 2006. (Archiviazione dell’istruttoria del pubblico ministero contabile).
Sulla questione dove imperversava una vivace discussione della dottrina e della giurisprudenza la Corte Costituzionale con ordinanza n. 261 del 2006, ha statuito la legittimità costituzionale delle norme che attribuiscono al pubblico ministero contabile il potere di archiviazione.
In particolare, la Corte Costituzionale con la citata ordinanza ha fatto presente che già con sentenza n. 415 del 1995 ha avuto modo di affermare che, “nei giudizi di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, l’attività anteriore alla citazione è preordinata all’eventuale instaurazione del giudizio, ma non assume carattere decisorio, anche quando si concluda con un’archiviazione: quest’atto, rimesso alla determinazione propria della parte pubblica che ritenga di non dover promuovere l’azione, non ha natura di pronuncia giurisdizionale, ma chiude un’attività istruttoria diretta a verificare se sussistano le condizioni per iniziare utilmente un giudizio di responsabilità, senza che con l’archiviazione si formi giudicato o che ne derivi un vincolo per lo stesso ufficio del pubblico ministero”. Precisa ancora la Corte Costituzionale che – “essendo l’archiviazione, in alternativa alla citazione, l’atto con cui può concludersi l’attività di indagine del pubblico ministero prima del processo – ogni questione relativa all’assenza di un controllo esterno del giudice sulla legittimità dell’inazione del pubblico ministero ovvero concernente la motivazione, il deposito e la comunicazione dell’atto di archiviazione, si colloca in una fase anteriore al giudizio di responsabilità, che si apre con l’atto di citazione emesso dal pubblico ministero”.
Nel caso esaminato dalla Corte Costituzionale era da verificare la correttezza del potere istruttorio esercitato dalla Corte dei conti con l’ordine d’acquisizione dell’atto d’archiviazione. Al riguardo, ha fatto presente il giudice delle leggi che sono da considerare gli artt. 14 e 26 del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038, e, per mezzo di quest’ultima norma, l’art. 210 del codice di procedura civile, che attribuiscono alla Corte dei Conti il potere di “ordinare alle parti di produrre gli atti e i documenti ritenuti necessari alla decisione della controversia, e quindi di richiedere l’esibizione dell’atto di archiviazione disposto nei confronti di altri soggetti, concorrenti nel medesimo fatto produttivo di responsabilità amministrativa”.
Ha precisato la Corte Costituzionale che all’esito dell’esibizione, la Sezione può “non solo ordinare l’intervento in giudizio dei concorrenti nella produzione del danno pubblico (allargamento del contraddittorio non impedito dal fatto che la loro posizione sia stata archiviata dal Procuratore Regionale, non formandosi il giudicato con l’archiviazione), ma anche, eventualmente, procedere ad una più esatta personalizzazione ed individualizzazione della responsabilità nei confronti di coloro che sono stati citati a giudizio dal pubblico ministero, e ciò alla luce del principio – ribadito dall’art. 1, comma 1-quater, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 – secondo il quale “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso”.

4.2. Sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 4511 del 2006.
La giurisdizione della Corte dei conti sulle Società a partecipazione pubblica e sugli enti pubblici economici in generale, fissata ormai da una costante giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia, si è arricchita e ampliata in virtù di una recente decisione (sentenza n. 4511 dell’1.3.2006), con la quale la Suprema Corte a Sezioni Unite, prendendo atto del progressivo diverso modo di operare della Pubblica Amministrazione, che si è realizzato soprattutto nell’ultimo decennio attraverso soggetti anche non organicamente inseriti nella struttura pubblica, nonché dell’adozione di schemi procedimentali anche diversi da quelli disciplinati dal regolamento di contabilità generale di Stato, ha statuito che, ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti, è del tutto irrilevante il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta, potendo consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche in concessione amministrativa od in un contratto privato.
La Corte di Cassazione, con la su indicata sentenza n. 4511 dell’1 marzo 2006, ha precisato, confermando un orientamento ormai consolidato, “che il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato od un ente pubblico non economico) alla natura del denaro e degli scopi perseguiti, cosicché, ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, egli realizza un danno per l’ente pubblico (anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento che avrebbe potuto portare alla realizzazione del piano così come concretizzato ed approvato dall’ente pubblico con il concorso dello stesso imprenditore), di cui deve rispondere dinanzi al giudice contabile”.
La sentenza è confermativa della precedente giurisprudenza ma contiene anche qualche elemento innovativo degno di approfondita considerazione e di rilevante interesse per la tutela delle pubbliche risorse nell’interesse della salvaguardia della finanza pubblica e, quindi, degli interessi del cittadino contribuente.
In particolare, la Suprema Corte fa espresso riferimento al privato che con il suo comportamento incide negativamente sul modo di essere del programma predisposto e imposto dalla Pubblica Amministrazione e, quindi, alla realizzazione dello stesso, precisando che detto privato risponde del danno procurato all’ente pubblico in conseguenza della mancata realizzazione del programma e, conseguentemente, dello scopo a cui tende l’erogazione del contributo, sia esso a fondo perduto ovvero come forma di finanziamento agevolato.
Il danno sussiste anche per il semplice fatto che il comportamento illecito del soggetto privato, che ha partecipato al provvedimento di concessione del contributo, determini la mancata concessione del medesimo contributo ad altro operatore privato, impedendo la mancata realizzazione del programma predisposto.
Balza evidente che qui vengono in gioco tutta la miriade di contributi concessi a privati cittadini per il soddisfacimento di finalità generali: non si è in presenza di soli enti pubblici economici ma anche di semplici cittadini (si pensi ai contributi per eventi sismici e eventi alluvionali, finanziamento a determinate attività di interesse generale con contributi non solo nazionali ma anche della UE).
Anche se con la dovuta attenzione e ponderazione della nuova situazione, garantita dall’equilibrio e dalla professionalità dei giudici contabili, non può non essere notata la grande novità.
L’ampliamento che, in verità, si estrinseca solo in una puntualizzazione da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione della precedente giurisprudenza in materia, ha una portata notevole e costituisce un elemento di deterrenza per tutti quei contributi erogati ai privati da parte della Pubblica Amministrazione, in maniera consistente anche dagli enti locali, che prima dell’ordinanza, non apparivano di sicura pertinenza del giudice contabile.
Con la nuova interpretazione si possono tutelare tutti i finanziamenti pubblici con riferimento al mancato perseguimento degli scopi prefissati, i quali costituiscono la causa dell’atto negoziale di concessione del contributo.

4.3, Sentenza della Seconda Sezione centrale di appello della Corte dei conti n. 364 del 9 novembre 2006.
La sentenza attiene all’accoglimento di un appello proposto dalla Procura avverso una decisione d’assoluzione della Sezione Giurisdizionale per la Regione Umbria.
La Sezione Seconda con la citata sentenza ha ribadito e confermato un importante principio riguardante il rapporto tra giurisdizione contabile e giurisdizione ordinaria.
In particolare, statuisce la Sezione:
1) appare in astratto condivisibile il principio dell’esclusività della giurisdizione della Corte dei conti, nel senso che questa è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua cognizione con conseguente esclusione della concorrente giurisdizione del giudice ordinario, adito secondo le regole normali applicabili in tema di responsabilità e rivalsa. Pertanto, l’amministrazione danneggiata, come non può proporre davanti al giudice civile l’azione per il risarcimento dei danni causati da propri “funzionari, impiegati ed agenti” (art. 52 del r.d. n. 1214 del 1934), così non può proporre la stessa “azione civile” nel processo penale, con la costituzione di parte civile prevista dagli artt. 74 e segg. del c.p.p.. A tutto concedere, si applicherebbe almeno l’art. 538 comma 2, del c.p.p., per il quale, “se pronuncia condanna dell’imputato al risarcimento del danno, il giudice provvede altresì alla liquidazione, salvo che sia prevista la competenza di altro giudice”;
2) qualora nel giudizio civile (o in sede di costituzione di parte civile) si chieda il risarcimento del c.d. danno morale subito dall’ente pubblico, e il giudizio contabile sia promosso per il danno all’immagine subito dal medesimo ente, diversa appare la causa petendi, facendosi riferimento, nel primo caso, ai danni non patrimoniali (morali) connessi alla perdita di immagine dell’amministrazione, e nel secondo caso esclusivamente ai danni “patrimoniali” (indiretti) connessi alla lesione del diritto della personalità di che trattasi.

4.4 Articolo 30, comma 15, della legge n. 289 del 27 dicembre 2002 (legge finanziaria 2003).
L’art. 119, comma 5, della Costituzione (come sostituito dall’art. 5, L. Cost. 18 ottobre 2001, n. 3), prevede che “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito secondo i princìpi generali determinati dalla legge dello Stato. Possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese d’investimento. È esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti”.
Alla costituzionalizzazione del precetto della c.d. golden rule hanno fatto seguito vari interventi del legislatore ordinario al fine di attuarne, a livello di legislazione primaria, le prescrizioni e di garantirne l’osservanza.
In particolare, con la successiva L. 27 dicembre 2002, n. 289 (Legge finanziaria per il 2003), è stata introdotta una disposizione sanzionatoria delle condotte attuate in violazione dell’art. 119, comma 6, Cost. affidando la cognizione dei relativi giudizi alla giurisdizione della Corte dei conti.
L’art. 30, comma 15, prevede che “Qualora gli enti territoriali ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle d’investimento, in violazione dell’articolo 119 della Costituzione, i relativi atti e contratti sono nulli. Le Sezioni Giurisdizionali Regionali della Corte dei conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione”.
Infine, la Legge finanziaria per l’anno 2004 (L. n. 350 del 2003) ha contribuito, successivamente, a tracciare in maniera più compiuta i profili attuativi e la portata applicativa del vincolo previsto in materia d’indebitamento, estendendo la platea dei soggetti istituzionali tenuti al rispetto della golden rule (art. 3, comma 16 e 21) e, soprattutto, fissando normativamente sia il concetto di investimento, sia quello di indebitamento (art. 3, commi 17, 18 e 20), necessari per individuarne con precisione il contesto applicativo oggettivo e soggettivo (art. 1, comma 19).
Nella fase d’attuazione della disposizione in esame sono sorti alcuni dubbi interpretativi sia in ordine al momento in cui deve ritenersi consumato il comportamento illecito dal quale deriva la sanzione e sia per quanto attiene alla procedura da seguire nell’iter preprocessuale che, secondo una parte della giurisprudenza, deve essere preceduta dall’invito a dedurre, come avviene normalmente mentre, per un’altra parte della giurisprudenza, non vi è necessità che sia emesso il menzionato invito a dedurre.
Con riferimento alla prima questione la giurisprudenza contabile ha espresso l’orientamento secondo il quale la norma in parola intende sanzionare la condotta degli amministratori che, agendo in violazione dei vincoli costituzionali, pongano l’ente territoriale in una situazione di pericolo, quale è quella che si realizza quando vengano minacciati gli equilibri di bilancio dell’ente stesso, così come voluti ed imposti dal legislatore nazionale a tutela degli equilibri più generali della finanza pubblica; equilibri che sono stati costituzionalmente definiti anche in termini di pareggio tra entrate e spese di parte corrente.
Sulla base di tali considerazioni, la giurisprudenza ha ritenuto che la situazione di squilibrio di bilancio si verifica non nel momento in cui viene adottata la delibera, bensì nel momento in cui la delibera viene portata ad esecuzione, poichè solo in questo momento il pericolo di squilibrio del bilancio diviene concreto.
Diversamente operando, la sanzione dovrebbe essere applicata sempre, anche nel caso in cui la delibera sia revocata dagli stessi amministratori che l’adottarono, con la conseguenza che la disposizione verrebbe applicata in maniera esclusivamente formalistica (Sezione Molise, sentenza n. 126/2005, Sezione Lazio, sentenza n. 3001/2005 e Sezione Toscana, sentenza n. 609/2006).
In merito alla seconda questione, ossia se è necessario o meno emettere l’invito a dedurre, la giurisprudenza prevalente si è espressa nel senso che tale adempimento non è richiesto.
Sullo sfondo di tale questione vi è il diverso orientamento, mai sopito interamente, sulla natura giuridica della responsabilità amministrativa, ossia se essa sia da considerare sanzionatoria, ovvero risarcitoria come afferma la maggioranza della giurisprudenza della Corte dei Conti, della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale.
Indipendentemente dal su indicato orientamento è pacifico che nell’ordinamento esistono figure di responsabilità sanzionatorie, quella in esame ne è sicuramente un esempio.
In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto che l’art. 30, comma 15, della legge n. 289/2002 sanziona le condotte degli amministratori degli enti locali poste in essere in violazione dei precisi limiti in materia di indebitamento, a prescindere da qualsiasi indagine sul grado di colpevolezza.
In qualche decisione si sostiene che l’iniziativa processuale possa essere assunta anche da cittadini singoli o da componenti degli organi politici dell’ente, per cui non si è dinanzi ad un giudizio di responsabilità. Ciò posto, afferma detta giurisprudenza, non si può condividere l’impostazione di chi esige che l’instaurazione del rapporto processuale dev’essere preceduta dall’invito a dedurre.
Il provvedimento sanzionatorio può essere sollecitato da chiunque vi ha interesse, per cui nel caso in esame non si ha il carattere dell’esclusività dell’azione da parte del pubblico ministero contabile.
In definitiva, la responsabilità prevista dall’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002 si basa su di una valutazione legale tipica d’offensività del fatto descritto dalla norma ( Sezione Sicilia sentenze n. 2376 e 3198 del 2006).
Tale orientamento, tra l’altro, è conforme all’avviso manifestato dalla Corte Costituzionale che si è espressa sulla costituzionalità della norma di cui all’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002.
Il giudice delle leggi, con sentenza n. 320 del 2004, ha statuito, con riferimento al comma 15 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002, che la previsione della nullità degli atti e dei contratti posti in essere in violazione del divieto di ricorrere all’indebitamento per finanziare spese diverse da quello di investimento, di cui all’ultimo comma dell’art. 119 Cost., e della possibile condanna da parte della Corte dei Conti ad una sanzione pecuniaria (rapportata all’indennità di carica) per gli amministratori degli enti territoriali che vi ricorrano non inerisce, alla materia della disciplina dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa e contabile delle Regioni e degli enti locali, ma trova il suo fondamento nella potestà legislativa dello Stato di dare attuazione al sesto comma dell’art. 119 Cost., dal momento che configura esclusivamente alcune sanzioni per comportamenti confliggenti con il divieto affermato nella disposizione costituzionale.
La Procura Umbria, con riferimento alla disposizione esaminata, ha depositato un atto con il quale ha chiesto la condanna d’alcuni amministratori che hanno utilizzato la somma di circa 40 milioni di Euro che l’ente si è procurato mediante la contrazione di un mutuo e utilizzati per spese correnti, comportamento che si è riscontrato avveniva con carattere d’abitualità.
In sostanza, l’atto è stato emesso senza rispettare la procedura normale e, quindi, senza notificare ai convenuti l’invito a dedurre.
Signor Presidente, nel ringraziare il Collegio e tutti i gentili ospiti per aver dato ascolto a questa mia relazione, Le chiedo di dichiarare aperto, nel nome del Popolo italiano, l’anno giudiziario 2007 della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Umbria.

TAVOLE STATISTICHE

(pubblicato il 19.2.2007)

Note

L'articolo INAUGURAZIONE DELL’ANNO GIUDIZIARIO 2007 DELLA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER L’UMBRIA proviene da Giustamm.

Con la sentenza in esame viene statuito che la corruzione fiscale è fonte di danno erariale per definizione e non richiede alcuna specifica prova in ordine alla sussistenza del danno patrimoniale diretto; analogamente, per il danno all’immagine dell’Amministrazione finanziaria, non vanno considerati esclusivamente i costi sostenuti per il ripristino del prestigio leso, ma anche quelli futuri ed eventuali, a prescindere dalla prova concreta delle spese effettuate.
Per quanto attiene più specificatamente al danno all’immagine la sentenza precisa che in tema di danno c.d. “non patrimoniale” relativo alla lesione dell’immagine della Pubblica Amministrazione, la giurisprudenza più recente della Corte dei conti ha affermato che il danno all’immagine ed al prestigio – nozione originariamente elaborata dal giudice civile con riferimento alla sfera giuridica della persona fisica e successivamente estesa alla persona giuridica privata ed ancor più alla persona giuridica pubblica, consiste nella lesione di beni immateriali inidonei a costituire oggetto di scambio e privi di valore di mercato, ma economicamente valutabili (Corte Conti, Sez. giurisd. Umbria 8.6.2001, n. 98; Sez. II d’appello n. 338/A del 6 novembre 2000; Sez. I n. 131/98/A del 12.5.1998).

L’evento dannoso, si afferma, “non è più esclusivamente connesso ad una deminutio patrimonii ma piuttosto ad un fatto intrinsecamente dannoso proprio perché confliggente con interessi primari direttamente protetti dall’ordinamento costituzionale e finanziario contabile e che pertanto assurgono a beni giuridici la cui lesione può essere risarcibile se è suscettibile di valutazione economica” (Corte Conti, Sez. I d’Appello, n. 64/2002/A del 5.3.2002).

Ciò non vuol dire, continua il Collegio, che sia sufficiente la mera potenzialità lesiva del fatto, in quanto è necessario che sia provata l’effettiva lesione dell’immagine del soggetto pubblico che si assume danneggiato, ma, una volta accertata la lesione, il danno è comunque presente e deve essere risarcito in considerazione della concreta dimensione della lesione stessa, da valutare in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., non essendo possibile l’esatta determinazione dell’ammontare di un danno di tale natura.
La decisione è conforme all’orientamento della Giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ. SS.UU. sentenze n. 3979 del 1993, n. 5668 del 25.6.1997, n. 744 del 25.10.1999 e n. 98 del 4.4.2000) e della Corte dei Conti (Q.M. delle SS.RR. n. 10 del 23 aprile 2003).

Natura giuridica del danno all’immagine

Il danno all’immagine viene in considerazione come figura di pregiudizio conseguente alla grave perdita di prestigio e detrimento dell’immagine e della personalità pubblica, rispetto al quale la sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti, sussiste in termini generali, a partire in particolare dalla nota sentenza della Corte di Cassazione, SS.UU., del 21 marzo 1997, n. 5668.
Tale tipologia di danno consiste nella lesione dei diritti della personalità (pubblica) che l’Amministrazione ha sofferto in relazione al discredito derivato direttamente dal comportamento illecito di agenti pubblici: in base al principio di “immedesimazione” organica, che porta ad identificare l’amministrazione con i soggetti che per essa agiscono.
L’ente pubblico subisce una lesione della propria immagine a causa del comportamento gravemente illecito dell’agente pubblico, anche in considerazione della risonanza che le condotte illecite (specie se di rilevanza penale) hanno nell’ambiente presso cui i responsabili prestano servizio (ente pubblico, con particolare riferimento alla sede di servizio) e nell’opinione pubblica, anche per effetto delle notizie eventualmente diffuse dalla stampa e dagli altri mezzi di comunicazione sulla vicenda.
La lesione di tali ultimi interessi-valori (prestigio e immagine della pubblica amministrazione) si realizza nel momento in cui si minaccia il corretto ed efficiente funzionamento della P.A. la sua imparzialità, nell’istante, cioè, dell’accertamento di una condotta illecita in così palese violazione dei doveri di fedeltà e di imparzialità che fanno carico a chi presta servizio presso una pubblica amministrazione o, comunque, si ingerisce nella cosa pubblica.
Nel caso della commissione dei delitti contro la personalità pubblica, in particolare, si finisce per scardinare il rapporto di fiducia dei cittadini nei confronti dell’istituzione e per recare offesa all’immagine e al prestigio dell’amministrazione presso cui i presunti responsabili prestano servizio, in quanto è dovere dei dipendenti, amministratori ed agenti pubblici “adempiere le pubbliche funzioni con disciplina ed onore” (art. 54 Cost.).
Con riferimento alla natura giuridica della danno in questione (danno per lesione dell’immagine e del prestigio della pubblica amministrazione), va ulteriormente precisato che la giurisprudenza di legittimità e contabile ha sancito già da molto tempo la natura patrimoniale di questa particolare ipotesi di danno, intesa in senso ampio, come lesione di un bene sia pure immateriale, ma suscettibile di immediata valutazione economica.
La tesi della patrimonialità e, per l’effetto, dell’autonomia, del danno all’immagine, sostenuta da alcune Procure regionali (tra cui la Procura per l’Umbria), ha poi trovato autorevole conferma nella sentenza della Corte di Cassazione, S.U., n. 744 del 25 ottobre 1999 e nella decisione delle SS.RR. della Corte dei conti, n. 16/99/QM, in sede di soluzione di questione di massima, del 28 maggio 1999, per cui oggi il danno all’immagine viene risarcito a prescindere dall’esistenza di ulteriori conseguenze dannose e, soprattutto, a prescindere dalla sussistenza (accertata con sentenza definitiva) di un reato, ovviamente purchè si tratti di un grave illecito (anche colposo) che abbia gettato discredito sull’ente pubblico).
Sembrano, del resto, collocarsi nel percorso sin qui tracciato, oltre le importanti sentenze della Corte di Cassazione e delle Sezioni Riunite della Corte dei conti appena evidenziate, alcune decisioni con cui la Sezione Giurisdizionale per l’Umbria della Corte dei Conti, ha confermato, da un lato – nella sentenza n. 501 depositata il 28 maggio 1998 – che il danno all’immagine, in base al principio di immedesimazione che porta ad identificare l’amministrazione con il soggetto che per essa agisce, prescindendo dall’accertamento definitivo della commissione di un reato, deriva direttamente dal comportamento gravemente illecito del dipendente e non, ad esempio, dalla diffusione dell’illecito stesso che ne da la stampa, la quale ultima esprime semmai la rilevanza sociale del fenomeno; dall’altro – nella sentenza n. 628 depositata il 29 giugno 1998 – si è esplicitamente fatto riferimento all’art. 2043 c.c. e all’art. 2 Cost. per definire il danno all’immagine come “danno ingiusto ad uno dei diritti fondamentali della persona giuridica pubblica, ovvero ad una delle più rilevanti formazioni sociali nelle quali si svolge la personalità dell’uomo”.
Il tutto è messo in relazione, spesso, a servizi pubblici di preminente interesse, in cui sono astrattamente apprezzabili ulteriori danni, utili anche quale parametro di quantificazione del danno all’immagine.
L’indirizzo giurisprudenziale prevalente è quello secondo cui tale tipo di danno va collocato non nell’ambito del genus del “danno conseguenza”, ma del genus del “danno evento”, la cui teoria, affermata con riferimento ai danni patiti dalle persone fisiche, è stata, poi, estesa alle persone giuridiche, e, quindi, alle persone giuridiche pubbliche, valorizzando – quanto a queste ultime – le argomentazioni con le quali la Corte Costituzionale nella nota sentenza n. 184/1986 ha aderito alla concezione del citato “danno evento” e rapportandolo all’art. 2043 c.c. in collegamento con l’art. 2 Cost., quale “danno ingiusto ad uno dei diritti fondamentali della persona giuridica pubblica, ovvero ad una delle più rilevanti formazioni sociali, nelle quali si svolge la personalità dell’uomo”.
Accentando la concezione del danno “evento”, non sussiste la necessità della prova delle spese di ripristino dell’immagine lesa, sentenza della sez. III centr. n. 21 del 29.1.2001 e Sez. Giurisd. Reg. Umbria n. 557/R/2000 del 18 ottobre 2000, che correttamente inquadra il danno all’immagine nel genus danno evento, nonchè ancora sez. Umbria sent. n. 620/E.L./2000 del 28.12.2000).
In sostanza, si afferma che il danno all’immagine costituisce l’evento del fatto illecito lesivo della personalità pubblica, interno, non esterno, allo stesso fatto illecito amministrativo (inteso complessivamente quale condotta ed evento illecito), assurgendo così a categoria autonoma di danno, ad un tipo di danno corrispondente ad un tipo di evento (lesivo).

Determinazione del danno

Proprio dalla stessa natura del danno che, in virtù del carattere immateriale del bene giuridico leso, non si presta ad una precisa determinazione, attenendo, in realtà, alla somma delle funzioni pubbliche intestate all’ente pubblico, discendono le difficoltà di valutazione del quantum, per cui il richiamo all’equità integrativa (e, dunque, all’art. 1226 c.c.), appare l’unico strumento attraverso cui il compito di giustizia nell’attuazione della sanzione risarcitoria possa essere assolto (tra le altre v. anche Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Piemonte, sent. 18 ottobre 1999, n. 1625/R/99).
Quindi, nel caso del danno all’immagine ed al prestigio della P.A. non occorre la prova delle spese necessarie al recupero ed alla reintegrazione del bene giuridico leso, dovendosi far riferimento per la concreta determinazione del danno alla dimensione della lesione, affidata alla “valutazione equitativa del giudice” ai sensi dell’art. 1226 c.c. (In questo senso, oltre alle citate Sentenze della Sez. Giurisd. Reg. Umbria, anche Sez. Giurisd. Reg. Piemonte, Sent. n. 1625/R/1999 e Sent. n. 1196/E.L./2000 ; Sez. Giurisd. Reg. Liguria, Sent. n. 164/R/2000; Sez. Giurisd. Reg. Toscana; Sent. n. 476/E.L./2000; Sez. II Centrale d’Appello, Sent. n. 134/R/2000, ecc.).
Il ricorso alla valutazione equitativa del danno all’immagine subito da una pubblica amministrazione (da un organismo di diritto pubblico) non significa però arbitrio e insindacabilità della motivazione del giudice nell’operazione di liquidazione, in quanto, questi è sempre tenuto a dare ragione del proprio convincimento sul quantum, menzionando i fattori di cui ha tenuto conto nella sua valutazione (tra le tante, Cass. 4 maggio 1989, n. 2074).
Occorre, allora, arrivare alla definizione di parametri e criteri obiettivi ed uniformi (sul modello delle tabelle di liquidazione del danno biologico) – pur nella estrema difficoltà di una simile operazione concettuale, derivante dalle eterogeneità delle situazioni astrattamente idonee a provocare la lesione del prestigio di una P.A. – che consentano alle Procure di quantificare il danno all’immagine in maniera corretta ed equilibrata ed al giudice di evitare possibili ingiustizie.
Nell’operazione di quantificazione è necessario applicare criteri di tipo oggettivo, soggettivo e sociale.
Si è provato ad elaborare criteri e parametri generali, tentativo che lungi dal rappresentare un punto di arrivo, vuole rappresentare solo uno spunto di riflessione e un possibile punto di partenza per un approfondimento della complessa questione.
Quanto ai primi (oggettivi), e cioè in relazione alla gravità dell’illecito, occorrerà distinguere a seconda che l’illecito amministrativo integri o meno gli estremi di un fatto-reato e, nel primo caso, tenere conto del tipo di reato, del tipo di interesse leso dalla norma penale violata – ad esempio ancorando tali distinzioni alla misura minima della pena edittale prevista; nel secondo caso, al fine di offrire un criterio utile alla quantificazione della lesione dell’immagine derivante dall’illecito gravemente colposo, occorrerà tenere conto dell’ambito territoriale dell’interesse leso (nazionale, regionale o locale), parametro utile anche nel caso di illecito penale, e, in una certa misura, della gravità in sé dell’illecito (sulla base del livello di prevedibilità e evitabilità del danno). Nella valutazione della gravità dell’illecito extrapenale andrà tenuto anche tenuto conto delle esigenze di credibilità e di affidamento della collettività in particolari attività e funzioni pubbliche (tutela di interessi e bisogni fondamentali della collettività, grado di dirottamento della domanda di tale genere di servizi dal sistema pubblico ai corrispondenti servizi privati.
Quanto al criterio soggettivo, occorrerà tenere in considerazione la particolare posizione rivestita nell’organizzazione dell’ente dai presunti responsabili, attribuendo specifici indici di apicalità e distinguendo tra apicalità politica e apicalità amministrativa e introducendo nell’ambito di ciascuna di queste voci opportune gradualizzazioni predefinite a priori.
Quanto, infine, ai criteri di tipo sociale, si dovrà fare riferimento alla risonanza e diffusione (ovviamente da comprovare e documentare) che la condotta illecita ha avuto nell’ambiente lavorativo e socio-economico presso cui operavano i convenuti (a partire dall’ente pubblico di appartenenza), alla sussistenza (in tutti i riti che prevedono udienze pubbliche) o assenza (nei riti speciali che non le prevedono, ad es. nel caso del c.d. patteggiamento) di risonanza sociale negli ambienti giudiziari (clamor fori), nonché al grado di diffusione della notizia nell’opinione pubblica in generale, distinguendo a seconda che la notizia dell’illecito sia stata diffusa dalla stampa o da altri mezzi di comunicazione (televisioni pubbliche o private, radio, Internet, ecc.).
Ulteriore importante conseguenza derivante dall’inquadramento del danno all’immagine nell’ambito del genus danno evento è costituita dalla permanenza, rectius continuatività (non della condotta illecita ma) del danno.
Difatti, il danno all’immagine, pur realizzandosi coevamente alla condotta lesiva, non esaurisce subito i suoi effetti, che si protraggono nel tempo in relazione anche alle dimensioni ed alla consistenza della lesione stessa, rinnovando ed alimentando di momento in momento il corrispondente diritto risarcitorio.

Prescrizione del danno all’immagine

Per questa sua caratteristica di danno che ha effetti che si protraggono nel tempo, il danno all’immagine si inquadra tra i c.d. “danni istantanei ad effetti permanenti” nei quali la prescrizione inizia sì a decorrere subito, dal verificarsi della condotta lesiva, tuttavia il danno si alimenta e si rinnova di continuo, con l’avvio di successivi termini di prescrizione per i danni ulteriori. Il diritto risarcitorio si alimenta e si rinnova di momento in momento, in rapporto al perdurare degli effetti lesivi della condotta stessa, sì che la prescrizione trova corrispondentemente, in questo continuo rinnovarsi del danno, nuovi termini di decorrenza, successivi al primo (cfr. in proposito, sez. Umbria n. 557 del 18.10.2000, cit. e sez. Umbria n°177/2000 del 5.4.2000).
Tutto questo escursus giurisprudenziale è stato confermato in una Q.M. delle SS.RR. (n.10 del 23 aprile 2003).
Il giudice remittente nell’occasione aveva proposto una questione di massima, articolata su diversi quesiti, di cui i più importanti erano:
a) se il danno all’immagine sia azionabile in sede di giurisdizione contabile anche in mancanza di una sentenza penale definitiva, fuori dai casi di sentenza patteggiata o di estinzione del reato o della pena;
b) se tale tipo di danno rientri nell’ambito di applicabilità dell’art. 2059 del codice civile o sia individuabile nella categoria concettuale del danno esistenziale;
c) se l’“an” del danno all’immagine debba essere individuato nell’ambito dei danni non patrimoniali o in quello del danno – conseguenza (patrimoniale riflesso);
d) se ai fini della relativa quantificazione debba farsi riferimento alle spese di ripristino del prestigio leso, sostenute o anche a quelle da sostenere e, in quest’ultimo caso, se la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 del codice civile, debba essere basata su prove o indizi;
e) se invece possa essere fatto riferimento ad altre perdite assertivamente a carico dell’ente;
Il collegio nella predetta Q.M. ha statuito la sussistenza del danno all’immagine in sede di giurisdizione contabile anche in mancanza di una sentenza penale definitiva ed ha puntualizzato i punti che di seguito si evidenziano.
La previsione normativa dei casi di risarcibilità per lungo tempo, si è essenzialmente limitata a quella degli artt. 185 e 187 c.p. relativa al risarcimento del danno non patrimoniale derivante dal reato, danno definito come danno morale.
Non vale a spostare i termini della questione l’accrescersi, negli ultimi anni, dei casi in cui il danno morale o non patrimoniale è espressamente risarcibile, (e cioè l’art. 2 della legge 117/88 in materia di responsabilità dei magistrati per il danno non patrimoniale derivante dalla privazione della libertà personale, l’art. 29, 9° c., legge 675/96, relativo alla violazione delle regole sul trattamento dei dati personali, l’azione civile contro la discriminazione di cui all’art. 42, legge. 40/92, ora assorbito nell’art. 43 d.lgs. 25.7.98, n. 286), anche perché tali casi, per il loro palese carattere di eccezionalità, non consentono un’interpretazione estensiva ed, a maggior ragione, escludono ogni applicazione analogica.
Rimane, quindi, una vasta area di danni non patrimoniali esclusi dalla risarcibilità in base all’art. 2059, Il danno morale e il danno non patrimoniale rappresentano fenomeni distinti, in quanto il primo concerne il danno subìto dall’individuo nella sua sfera psichica, mentre danno non patrimoniale ricomprende tutto ciò che rappresenta un danno alla sfera giuridica dell’individuo pur non traducendosi immediatamente in una perdita di carattere patrimoniale.
La Suprema Corte ha affermato che “danno non patrimoniale e danno morale sono nozioni distinte: il primo comprende ogni conseguenza pregiudizievole di un illecito che, non prestandosi ad una valutazione monetaria di mercato, non possa essere oggetto di risarcimento sibbene di riparazione, mentre il secondo consiste nella cosiddetta “pecunia doloris” (Cass. civ., 3 marzo 2000, n. 2367).
Il giudice delle leggi, investito della questione di costituzionalità dell’art. 2059 c.c., ha precisato che rientra nella discrezionalità del legislatore ordinario adottare trattamenti differenziati in relazione alle diverse conseguenze del fatto costituente reato e del fatto dannoso integrante esclusivamente illecito civile e che il riconoscimento, in un determinato ramo dell’ordinamento, di un diritto subiettivo non esclude che siano posti limiti alla sua tutela risarcitoria. Ha Puntualizzato però che la discrezionalità del legislatore ordinario nel fissare la tutela deve cedere innanzi a “situazioni soggettive costituzionalmente garantite”, tra cui la violazione del diritto alla salute. Osserva poi che il collegamento dell’art. 2043 c.c. con l’art. 32 consente, alla luce dell’interpretazione estensiva affermatasi nella evoluzione dello stesso diritto vivente, di risarcire, oltre ai danni in senso stretto patrimoniali, anche tutti quelli che, almeno potenzialmente, ostacolano le attività realizzatrici della persona umana e quindi anche, autonomamente e senza alcun ipotizzabile limite, il “danno biologico” inteso appunto come danno non patrimoniale. Solo la possibilità di tutelare aliunde le altre fattispecie consentiva di ritenere non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2059 cit., – in riferimento agli artt. 2, 3, comma primo, 24, comma primo, e 32, comma primo, Cost. – in quanto limitava la risarcibilità del danno non patrimoniale derivante dalla lesione di un diritto costituzionale tutelato (nel caso di specie, il diritto alla salute contemplato dall’art. 32 Cost.) solo se conseguente ad un reato.
Pertanto, ha precisato il giudice delle leggi, in presenza di un reato il risarcimento dei danni non patrimoniali, in relazione all’art. 185 c.p., deve essere commisurato non semplicemente al pretium doloris, ma anche alle conseguenze in termini di perdita di qualità personali. (sentenza n. 184 del 1986).
Il giudice delle leggi si è preoccupato anche di precisare che l’inclusione del danno alla salute nella categoria considerata dall’art. 2059 c.c. non significa identificazione col danno morale soggettivo, ma soltanto riconducibilità delle due figure, quali specie diverse, al genere del danno non patrimoniale. Non essendo, tuttavia, il risarcimento del danno morale assistito dalla garanzia dell’art. 32 Cost., esso può essere discrezionalmente limitato dal legislatore solo alle ipotesi dell’art. 185 c.p., cui rinvia sotto questo aspetto l’art. 2059 (sentenza n. 37 del 1994 ed ordinanza n. 293 d.l.1996).
La consapevolezza della differenza e quindi dell’esistenza di una serie di danni non direttamente riconducibili alla categoria del danno patrimoniale e non tutelati dalla previsione dell’art. 2059 c.c. e la necessità di superare la ristrettezza della tutela del danno non patrimoniale, sottoposta a quelle che sono state definite le “forche caudine” dell’ultima disposizione del quarto libro del c.c. portavano ad estendere l’area della patrimonialità alla valutabilità economica di tutte le potenzialità della integrità psicofisica ed a postulare un tertium genus di danno che tende a sottrarsi all’alternativa danno patrimoniale – non patrimoniale, per aspirare ad essere esso autonomamente un danno risarcibile. Tale nuovo genus, da un lato corrispondeva all’esigenza di tutelare le fattispecie dannose areddittuali e, dall’altro, consentiva di non affermare l’incostituzionalità dell’art. 2059 cit., nel presupposto della sua eccezionalità e della sua applicabilità anche a fattispecie di danni semplicemente non patrimoniali, purché derivanti anch’esse da reato.
Su tale base, precisava il Collegio, non v’è dubbio che il danno biologico debba essere amministrato secondo i criteri di cui all’art. 2043 c.c. e delle altre norme sull’illecito come emerge da numerose pronunce della Corte di cassazione, tra le quali quelle del 10 marzo 1992 n. 2849, del 27 giugno 1990 n. 6536 e del 23 giugno 1990 6366.
Proseguiva il Collegio, occorre, a questo proposito, richiamare una giurisprudenza recente della Corte suprema che sconta, significativamente aderendovi, l’evoluzione della nozione di danno biologico verso quella più ampia di danno esistenziale.
La Cassazione, nella sentenza n. 9009 del 2001, richiedendo la dimostrazione di un pregiudizio e di un turbamento ulteriore e diverso dal danno morale al fine di ritenere risarcibile il danno esistenziale, si è data carico di rispondere alla preoccupazione di parte della dottrina secondo la quale ammettere, accanto al danno morale, la autonoma risarcibilità anche di quello esistenziale, determina necessariamente una (quanto meno parziale) duplicazione risarcitoria, liquidando due volte la pecunia doloris per le medesime privazioni.
Elementi necessari e sufficienti sono, alla luce di tale pronuncia, solo l’ingiustizia del danno e la lesione di una posizione costituzionalmente garantita, eventualmente diversa dall’art. 32 in tema di tutela della salute.
Venendo ora all’affermarsi del danno esistenziale deve considerarsi che se si tutela esplicitamente il bene della salute individuale e collettiva (art. 32 cost.), non si vede perché momenti “areddituali” d’altra natura: la famiglia, il lavoro, la libertà di espressione, la maternità, la scuola, il buon andamento dell’amministrazione pubblica e così via, che risultano ugualmente dotati di adeguata copertura costituzionale, non debbano essere anch’essi risarciti, secondo questo modello, ove lesi. Diversamente opinando, palese sarebbe la disparità di trattamento per due posizioni ugualmente garantite e le eccezioni di anticostituzionalità viste per il danno alla salute rivivrebbero con riferimento al danno da lesione alla identità personale.
Negli ultimi anni la giurisprudenza (Cass. S.U. n. 500 del 1999) ha ritenuto risarcibili danni diversi dalla ingiusta lesione della salute, esaminando tipologie di pregiudizio che, pur non classificate, scaturivano dalla lesione di diritti costituzionalmente garantiti. La rilettura costituzionale del requisito dell’ingiustizia del danno di cui all’art. 2043 c.c., con il superamento del presupposto del danno arrecato contra ius (e conseguente tutela delle posizioni diverse dal diritto soggettivo), ha obbligato la giurisprudenza e la dottrina a rinvenire nuove figure di danno per colmare le lacune proprie del sistema risarcitorio tradizionale.
L’attuale orientamento della giurisprudenza richiede, in sostanza, quale requisito minimo, l’esistenza di un collegamento tra il nuovo concetto di ingiustizia del danno e la violazione di posizioni soggettive costituzionalmente protette. Una siffatta impostazione consente di superare il limite alla risarcibilità del danno, sino ad oggi rappresentato dalla combinazione tra l’art. 2043 c.c. e (il solo) art. 32 della Costituzione.
In astratto tale danno si differenzia agevolmente dalle tre categorie tradizionali di danno che la Consulta ha delineato: il danno biologico costituisce un peggioramento della qualità della vita del danneggiato, peggioramento dipendente da una lesione fisica o psichica. Il danno morale costituisce una mera sofferenza morale, una prostrazione dell’animo, un abbattimento dello spirito. Il danno patrimoniale, infine, costituisce una deminutio patrimonii.
Pertanto, il danno esistenziale si differenzia dalle categorie tradizionali di danno in quanto, rispetto al danno biologico, sussiste indipendentemente da una lesione fisica o psichica; rispetto al morale, non consiste in una sofferenza (la quale può rappresentare una ulteriore conseguenza, ma non si identifica con esso), ma nella rinuncia ad un’attività concreta. Diversamente dal danno patrimoniale prescinde da una riduzione della capacità reddituale.
Il danno esistenziale viene dunque configurato come un pregiudizio areddituale (prescinde dal reddito del danneggiato), non patrimoniale (in quanto non ha ad oggetto la lesione di beni od interessi patrimoniali), tendenzialmente omnicomprensivo, in quanto qualsiasi privazione, qualsiasi lesione di attività esistenziali del danneggiato può dar luogo a risarcimento.
La risarcibilità del danno esistenziale viene fondata sul disposto dell’art. 2043 c.c., sulla base del sillogismo secondo cui, premesso che lo svolgimento di attività non remunerative costituisce un interesse dell’individuo tutelato dall’ordinamento, ne consegue che la lesione della possibilità di svolgere tali attività rappresenta un danno ingiusto ex art. 2043 c.c. e l’ingiustizia del danno ne determina necessariamente la risarcibilità.
Una prima impostazione ritiene risarcibili, a titolo di danno esistenziale, tutti quei pregiudizi provocati da lesioni di diritti costituzionalmente protetti (o qualificati, come danno biologico, attraverso una lettura estensiva della categoria del danno alla salute) ai sensi dell’art. 2043 c.c. Ciò non implica un’estensione del concetto di danno biologico che viene invece inserito nella sua specificità, nell’ambito di una categoria più ampia: il danno esistenziale appunto. In questa ottica, permane la tradizionale tripartizione del sistema risarcitorio (danno patrimoniale, morale e biologico), ma la terza voce viene sostituita da quella del danno esistenziale. Pertanto, le tre categorie saranno rappresentate dal danno patrimoniale, dal danno morale e dal danno esistenziale. All’interno di quest’ultima, saranno individuabili le sottocategorie del danno biologico di natura psichicofisica, (come delineato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 372/94) da un lato e le altre ipotesi risarcitorie diverse dalla tutela del diritto alla salute di cui si detto prima.
Il danno biologico, nell’impostazione data dal collegio, altro non è quindi se non un danno esistenziale; cioè un sotto-tipo di quest’ultimo.
Dalle considerazioni che precedono si può affermare che il danno all’immagine non rientra nella ristretta previsione di cui all’art. 2059 c.c. ma nella più generale figura del danno esistenziale.
L’elemento oggettivo della responsabilità amministrativa ha subìto profonda e travagliata evoluzione in giurisprudenza ed in dottrina anche perché manca nel sistema una sua puntuale definizione.
Il concepire in termini di esclusiva patrimonialità la responsabilità amministrativa impediva poi di tener conto dell’evoluzione che, nell’ambito stesso del diritto privato, aveva portato ad una depatrimonializzazione della responsabilità. Di tale evoluzione era prova la individuazione prima del danno biologico e poi di quello esistenziale risarcibili indipendentemente dalla perdita di capacità produttiva del danneggiato.
La lesione di interessi costituzionalmente protetti trova giuridico fondamento nella generale previsione dell’art. 82 del r.d. n. 2440 del 1923, dell’art. 52 del r.d. n. 1214 del 1934, dell’art. 18 del d.p.r. n. 3 del 1957 e delle norme ad esse successive, di integrazione e modifica, che limitandosi a sanzionare l’obbligo di rispondere del danno cagionato alle pubbliche amministrazioni nell’esercizio delle loro funzioni, senza tuttavia individuare i beni giuridici protetti, possono considerarsi norme in bianco o clausole generali che si completano con ogni altra norma che, attribuendo protezione e quindi assumendo tra le finalità perseguite dallo Stato un determinato interesse di carattere generale, conferisce a questo natura di bene giuridico, riferendolo al contempo alle amministrazioni stesse.
Precisa ancora il Collegio, le norme citate finiscono, cioè, per assumere, nell’ordinamento contabile, funzione integratrice della generale valenza dell’art. 2043 c.c. e il danno erariale risarcibile va definito in rapporto alla specifica norma di protezione.
Perfettamente applicabile alla tutela dell’immagine delle pubbliche amministrazioni si rivela, cioè, il modello risarcitorio del danno esistenziale per le fattispecie diverse dalla lesione del diritto alla salute e quindi dell’art. 32 della Costituzione che tale diritto tutela.
Infatti, applicando al caso di specie la generale considerazione già fatta, se viene difeso il bene della salute individuale e collettiva non si vede perché, non dovrebbero essere risarciti, secondo questo modello, ove lesi, momenti “areddituali” d’altra natura: la famiglia, il lavoro, la libertà di espressione, la maternità, la scuola, il buon andamento dell’amministrazione pubblica e così via, che risultino ugualmente dotati di adeguata copertura costituzionale.
Tra questa fattispecie rientra certo il diritto alla propria immagine vale a dire alla tutela della propria identità personale, del proprio buon nome, della propria reputazione e credibilità in sé considerate.
Nel contesto delle persone giuridiche, la tutela di quelle pubbliche e, quindi, delle pubbliche amministrazioni discende, con particolare evidenza, dal dettato costituzionale.
Oltre che nella generale previsione dell’art. 2 della Costituzione, relativa alla tutela delle formazioni sociali, assume rilievo, il dettato dell’art. 97, primo e secondo comma.
Il 1° comma di quest’articolo fissa per l’agire amministrativo parametri di imparzialità e buon andamento ed il legislatore ordinario su tale base, all’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990, ha ulteriormente individuato parametri di trasparenza, economicità e produttività. E’ indubbio che questi criteri costituiscano il riconoscimento di interessi collettivi di grande rilievo sociale, che si aggiungono e si intrecciano con quelli alla corretta gestione delle risorse pubbliche.
Non privo di effetti, ad integrazione della copertura costituzionale del diritto delle pubbliche amministrazioni alla tutela della propria immagine ed identità personale è anche il secondo comma dell’articolo in discorso, relativo alla determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari. Ogni azione del pubblico dipendente che leda tali interessi si traduce in un’alterazione dell’identità della pubblica amministrazione e, più ancora, nell’apparire di una sua immagine negativa in quanto struttura organizzata confusamente, gestita in maniera inefficiente, non responsabile né responsabilizzata.
Ne discende il diritto delle amministrazioni pubbliche ad organizzarsi ed agire secondo i predetti criteri che costituiscono gli elementi caratterizzanti della propria immagine e della propria identità. Il diritto di realizzarsi e di operare in modo efficace, efficiente, imparziale e trasparente nei confronti dei propri dipendenti e dei propri amministrati è così un diritto costituzionalmente garantito dall’art. 97. Esso è rafforzato dalla tutela accordata dagli articoli 7 e 10 c.c. al nome ed all’immagine della persona, norme ritenute applicabili anche alle persone giuridiche.
Il Collegio in merito al quesito se “l’an del danno all’immagine doveva essere individuato nell’ambito dei danni non patrimoniali o in quello del danno – conseguenza”, precisava che la differenza fra l’ipotesi di danno – evento e quello di danno – conseguenza rileva essenzialmente sul piano probatorio.
Infatti nel caso di danno evento, le conseguenze esistenziali negative finiscono per coincidere con la lesione “in sé” di quel bene giuridico; il torto è un’entità ravvisabile in re ipsa. Nel danno conseguenza, invece, esso comprende anche tali conseguenze negative, rispetto alle quali l’evento-lesione rileverà solo quale presupposto.
La concezione del danno evento evita il pericolo che il torto, riconosciuto in astratto, sia vanificato in concreto ogniqualvolta l’offeso si trovi in difficoltà nella dimostrazione delle potenzialità ed identità personali che sono state, caso per caso, compromesse. Una tutela risarcitoria sarà infatti possibile per il semplice fatto che una determinata prerogativa risulti danneggiata, restando in discussione soltanto gli aspetti relativi alla quantificazione del danno, rimessi al giudice che deciderà secondo parametri anche discrezionali.
In tal senso è, del resto, la giurisprudenza della Corte Costituzionale, cui si deve il merito di aver aperto la via, con la sentenza n. 184 del 1987 a queste nuove figure risarcitorie e di aver ulteriormente precisato la fattispecie con la successiva sentenza n. 372 del 1994.
Osserva, infatti, la prima di tali pronunce, che la lesione del bene – giuridico salute è l’intrinseca antigiuridicità obiettiva del danno biologico appartiene ad una dimensione valutativa distinta da quella naturalistica e si concretizza, nel momento stesso in cui si realizza completamente il fatto costitutivo dell’illecito; e non va provato che la menomazione bio-psichica del soggetto offeso in concreto abbia impedito le manifestazioni, le attività extralavorative non retribuite, ordinarie che, accanto alle attività lavorative retribuite, esprimono, realizzandola, la salute in senso fisio-psichico.
La pronuncia n. 372 del 1994 chiarisce che qualificare come “presunto” tale danno, identificandolo col fatto illecito lesivo della salute, vuol dire che la prova della lesione é in re ipsa ed è prova dell’esistenza del danno non già che questa prova sia sufficiente ai fini del risarcimento. E’ sempre necessaria, quindi, la prova ulteriore dell’entità del danno, ossia la dimostrazione che la lesione ha prodotto una perdita di tipo analogo a quello indicato dall’art. 1223 c.c., costituita dalla diminuzione o privazione di un valore personale (non patrimoniale), alla quale il risarcimento deve essere (equitativamente) commisurato.
La seconda pronuncia del giudice delle leggi in parte attenua, sotto il piano probatorio, le conclusioni della prima ma rimane il fatto che altro è la prova dell’esistenza del danno, che si conferma essere in re ipsa, altro quella della sua entità.
Sulla base delle considerazioni che precedono può quindi affermarsi che il danno all’immagine deve essere individuato nell’ambito dei danni non patrimoniali come danno – evento e non come danno – conseguenza.
Il problema della quantificazione del danno esistenziale e quello connesso dell’individuazione dei parametri utili a ciò sono di particolare delicatezza nella problematica del danno esistenziale, al cui interno si colloca, come “figura” specifica, quello all’immagine ed alla identità personale.
Per la quantificazione del danno in questione si può fare riferimento, oltre che alle spese di ripristino del prestigio leso già sostenute, posto che si dimostrino coerenti con lo scopo perseguito, anche, e sul medesimo presupposto, a quelle ancora da sostenere.
In quest’ultimo caso, la valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., dovrà fondarsi su prove anche presuntive od indiziarie. Tra di esse potranno collocarsi le “perdite assertivamente a carico dell’ente” posto che esse si riferiscano a conseguenze negative che, per dato di comune esperienza e conoscenza, sulla base di quanto normalmente avviene, siano riferibili al comportamento lesivo dell’immagine e dell’identità della pubblica amministrazione offesa. Emblematico può essere il caso della perdita di fiducia della collettività in un’istituzione benefica pubblica lesa nell’immagine ma destinataria, in passato, di numerosi lasciti e donazioni.
La mera asserzione di conseguenze ulteriori, diverse od anomale non sarà invece sufficiente ma dovrà essere sorretta da prova adeguata.
In questo ambito, tuttavia, non saranno neppure prospettabili diminuzioni patrimoniali o mancate acquisizioni concretamente prevedibili, che andranno invece fatte valere nell’ambito della richiesta del risarcimento del danno erariale in quanto danno patrimoniale.
Si deve aggiuntivamente considerare che l’indicazione dei parametri in base ai quali valutare il danno del quale si chiede il risarcimento è elemento essenziale ai fini della determinazione del quantum della domanda medesima. Essa è cosa diversa dalla concreta prova degli indizi cui può sopperire, in caso di difficoltà o impossibilità, il giudice ex art. 1226 c.c..
Tangenti riscosse rientrano nel danno esistenziale quale componente del danno complessivo.
La percezione della tangente è per altro verso fatto idoneo ad integrare la lesione dell’immagine dell’amministrazione. Altro problema è se l’importo della tangente medesima possa essere un parametro al quale commisurare automaticamente la quantificazione del danno e quindi l’importo della condanna.
L’importo della tangente, isolatamente considerato, non può fondare una valida automatica parametrazione per la quantificazione del danno, ma può concorrervi, unitamente ad altri elementi propri della fattispecie, quali ad esempio il ruolo del percettore all’interno dell’apparato pubblico. Così una modesta tangente percepita da un modesto funzionario rileverà molto meno di una analoga percepita da un dipendente in posizione esponenziale o, peggio ancora, apicale.
Per quanto infine concerne la possibilità dell’applicazione analogica dell’art. 133 del codice penale e delle ipotesi ivi previste, il collegio confermando la consolidata giurisprudenza della Corte dei Conti ritiene tali ipotesi, rilevanti solo ai fini di un’eventuale riduzione del danno da addebitare al convenuto con l’applicazione del potere di cui all’art. 52 R.D. n. 1214/1934. Esse cioè non operano sulla quantificazione ma sulla riduzione di un danno previamente quantificato.
I parametri da utilizzare per la valutazione del danno esistenziale possono essere indicati in via esemplificativa nei seguenti elementi: il rilievo e la delicatezza dell’attività svolta dall’amministrazione pubblica, la posizione funzionale dell’autore dell’illecito, le negative ricadute socioeconomiche (il non poter più fare) sui componenti dell’amministrazione o sui soggetti da essa amministrati come quelle derivanti dalla presenza di sistema concussivo idoneo a scoraggiare l’attività imprenditoriale, la diffusione, la gravità e la ripetitività dei fenomeni di malamministrazione, la significativa rilevante compromissione dell’efficienza dell’apparato, la necessità di onerosi interventi correttivi, la negativa impressione suscitata dal fatto lesivo nell’opinione pubblica per effetto del clamor fori e/o della risonanza data dai mezzi di informazione di massa
La possibilità di avvalersi di prove e presunzioni per quantificare la lesione del danno all’immagine della persona giuridica pubblica, nell’ambito di quelle che sono le normali negative ricadute che da ciascun fatto lesivo ordinariamente derivano, soccorrerà l’attore, sul piano probatorio. Sarà poi possibile l’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c. Tale potere è subordinato alla condizione che risulti obiettivamente impossibile, o particolarmente difficile per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare.

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V. CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LIGURIA – Sentenza 30 settembre 2004 n. 928

Note

L'articolo Nota alla sentenza n. 928 del 30 settembre 2004 proviene da Giustamm.

La sentenza in questione con riferimento al dies a quo della prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativa fissa il principio dell’applicazione dell’art. 2935 del codice civile.
La sezione a conferma di una propria precedente sentenza (sentenza n. 427/2003), afferma che, “ai fini della decorrenza del termine di prescrizione del diritto fatto valere attraverso l’azione, l’art. 1, II, legge 1994 n. 20 deve essere interpretato anche in correlazione alle disposizioni del codice civile che disciplinano l’istituto della prescrizione e, in particolare, in connessione all’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere” chiarendo che, “tra le cause impeditive dell’esercizio del diritto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha elaborato la non conoscibilità obiettiva del danno ingiusto nelle ipotesi di diritto al risarcimento del danno da fatto illecito (articolo 2947, I comma)”.
La giurisprudenza della Corte di cassazione, ha precisato la Sezione I centrale, ha esplicitato in diverse occasioni che la responsabilità da fatto illecito costituisce una fattispecie complessa che si perfeziona quando sono realizzati tutti i fatti ed eventi che la compongono, tra cui è da ricomprendere la conoscibilità obiettiva del danno ingiusto, cosicché il momento della esteriorizzazione obiettiva del danno stesso costituisce il dies a quo di decorrenza della prescrizione, perché solo nel momento in cui il danno si esteriorizza diventa obiettivamente percepibile e conoscibile; cosicché, ancora, non è al momento del suo verificarsi che deve aversi riferimento bensì è a quello, eventualmente successivo, in cui si esteriorizza il danno stesso che sorge il diritto al risarcimento e quindi il dies a quo del relativo termine di prescrizione, non essendovi prima una inerzia giuridicamente rilevante, nel titolare del diritto, nell’uso giuridicamente possibile del diritto stesso.
La Sezione ha precisato ancora, che l’art. 2947, I, c.c. come pure l’art. 1, II, Legge 1994 n. 20, costituiscono applicazione del principio generale posto dalla disposizione di cui all’art. 2935 c.c..
Altra questione importante affrontata dalla Sezione con la citata sentenza è quella relativa al valore da attribuire alla sentenza di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p., nel giudizio contabile.
La sentenza evidenzia che esiste una corrente giurisprudenziale che attribuisce alla sentenza di patteggiamento il valore di sentenza di condanna e un’altra corrente giurisprudenziale che attribuisce al detta sentenza valore di sentenza di proscioglimento.
La sentenza in esame precisa che Il legislatore con la legge 27 marzo 2001 n. 97 sembra aver avallato la tesi secondo la quale la sentenza di patteggiamento nel giudizio penale avrebbe natura di sentenza di condanna, disponendo che l’art. 445 c.p.p. novellato attraverso il richiamo all’art. 653 c.p.p. abbia efficacia di giudicato non solo nella sentenza di assoluzione, ma anche in quella di condanna.
Precisa la Sezione giurisdizionale I centrale che, dopo la su indicata legge, non si può dubitare della parificazione operata sul piano del valore probatorio.
Sul punto, afferma la Sezione “Significativa appare ai fini del valore da attribuire alla sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti in un giudizio diverso da quello penale, la ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione – Sez. Tributaria (cfr. 10 dicembre 1998, n. 11301 e 17 gennaio 2001, n. 630) secondo la quale la sentenza ex art. 444 c.p.p. costituisce “un importante elemento di prova circa la percezione di illeciti proventi e, quindi, della produzione di un reddito imponibile”.
Tale elemento di prova circa l’effettivo compimento dei fatti costituenti reato potrà essere disatteso nel giudizio di merito solo nel caso in cui il contribuente spieghi le ragioni per cui ha ammesso una responsabilità penale e il giudice non lo abbia assolto.
Puntualizza ancora il Collegio “la richiesta di pena patteggiata non comporta un accertamento invincibile di responsabilità, come invece accade con il giudicato penale a seguito di dibattimento ex art. 651 c.p.p., ma può essere contestato in un giudizio diverso da quello penale fondato sui medesimi fatti attraverso la prova della inattendibilità della veridicità dei fatti versati nel giudizio penale iniziando dai motivi per i quali è stato chiesto di patteggiare la pena pur non essendo il richiedente autore dei fatti illeciti”.
Ne consegue, precisa ancora la Sezione che, nei giudizi diversi da quello penale, pur non essendo precluso al giudice l’accertamento e la valutazione dei fatti difforme da quello contenuto nella sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., questa assume particolare valore probatorio vincibile solo attraverso specifiche prove contrarie.
Quanto alle prove formatesi nel giudizio penale, appare pacifico che queste possono essere acquisite nel giudizio di responsabilità amministrativo -contabile per essere oggetto di autonoma valutazione da parte del giudice contabile, fermo restante la possibilità che dette prove possono
formare oggetto di contestazione e di dialettica processuale.

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V. CORTE DEI CONTI – SEZIONE I CENTRALE – Sentenza 6 marzo 2006, n. 68/A

Note

L'articolo Commento a Corte Conti – Sezione I Centrale – Sentenza 6 marzo 2006, n. 68/A proviene da Giustamm.

1. In relazione al diritto positivo ed al mercato, l’etica ha costituito da sempre un problema di non facile soluzione, atteso che gli interessi in gioco sono diversi e non sempre conciliabili tra di loro.
Guardando all’etica con riferimento al diritto si deve esaminare il concetto di giustizia nel diritto che rappresenta il sentimento dell’adeguatezza, ossia della proporzione o sproporzione, dell’opportunità o dell’inopportunità di una o più norme che regolano una determinata materia.
La giustizia è un criterio ispiratore o di valutazione delle norme, non è norma essa stessa.
La giustizia rappresenta anche l’esigenza che il diritto sia improntato a principi etici e, in tale senso, si può affermare che la giustizia sia l’etica del diritto.
La giustizia nel diritto è un problema di contenuto che attiene non tanto al diritto in sé, quanto all’assetto sociale del quale il diritto ne è il riflesso.
In definitiva, si può affermare che l’etica si estrinseca in una serie di condotte aggiuntive a quelle regolamentate dal diritto, poiché queste ultime non esauriscono il campo delle condotte umane.
Il mondo giuridico e il mondo etico hanno in comune la nozione di dovere, ma non per questo si può affermare l’identità tra i due.
Le differenze tra i due concetti si identificano nel diverso campo di azione, nella diversa efficacia del precetto morale rispetto alla norma giuridica, nella diversa reazione secondo che si trasgredisca il precetto morale, ovvero la norma giuridica.
La legge morale ha validità universale; la norma giuridica ha validità contingente.
Il precetto morale si dirige alla coscienza etica del soggetto, esortandolo a volere il bene di tutti con spontaneità e convinzione, mentre nell’ordinamento giuridico è sufficiente l’adesione esteriore alla norma, anche se non convinta.
L’etica non è dettata da nessun obbligo giuridico, si guardi ad es. il debitore che esegue una obbligazione caduta in prescrizione, c.d. obbligazione naturale.
2. Si parla di giustizia anche in senso economico sociale (c.d questione sociale), che attiene alla distribuzione dei beni tra i singoli.
Non è, comunque, facile conciliare il concetto di eticità con il mondo economico, atteso che quest’ultimo ha regole ferree di competitività e di concorrenza.
L’impresa tende al profitto, soprattutto in una economia di mercato come quella imperante; d’altronde, l’imprenditore deve anche difendersi dalla trasformazione dell’attuale assetto delle strutture e degli organismi operanti nel mondo economico nel quale si tende ad unire diverse società o gruppi economici per effettuare accorpamenti sempre più grandi in grado di essere competitivi sul mercato globale (c.d. globalizzazione).
In questo nuovo modello economico globale, far conciliare le esigenze etiche con quelle del mercato è ancora più difficile che in passato.
Se non è facile conciliare i principi etici con quelli di mercato, quantomeno diventa essenziale che, in un mondo dove esiste sempre più compenetrazione tra le risorse pubbliche e quelle private, vi sia un corretto utilizzo delle risorse pubbliche nell’interesse del cittadino contribuente, senza deviazioni, salvo quelle che rispondono all’interesse pubblico generale.
Se in parte è giustificato che l’imprenditore non sia necessariamente benevole verso il prossimo, è doveroso che utilizzi le risorse pubbliche in modo corretto, che – in pratica – faccia il suo mestiere di imprenditore.
Ciò è ancora più importante in un momento storico in cui la pressione fiscale è molto forte e le risorse pubbliche sono insufficienti a soddisfare le molteplici e sempre più pressanti istanze provenienti dalla collettività, come dimostrano i continui tagli apportati dalle ultime leggi finanziarie.
La globalizzazione – secondo alcuni – ha portato un mercato alternativo a quello tradizionale, organizzato in reti di economia solidale.
La globalizzazione può essere intesa anche come inedita possibilità di conoscere situazioni, fenomeni, processi sociali anche molto distanti da ciascuno di noi dal punto di vista geografico ma non dalla nostra coscienza e dalla nostra atavica aspirazione a vivere in un mondo migliore.
E, infatti, secondo alcuni un altro mondo, più giusto e libero, è già in costruzione: speriamo che ciò sia vero.
La miriade di iniziative a cui assistiamo nell’attuale momento storico evidenzia un variegato arcipelago di realtà che, anche dal punto di vista economico e sociale, propone un’alternativa concreta ad un modello di sviluppo che non sempre si è dimostrato adeguato a soddisfare i bisogni più profondi e veri dell’uomo.
Già oggi, milioni di persone nel mondo si organizzano e collaborano in modo solidale per promuovere la pace, la giustizia sociale, i diritti umani, l’adozione di modelli di sviluppo sostenibili che assicurino il benessere di tutti piuttosto che l’interesse ed il profitto di pochi.
Assistiamo da qualche tempo all’evoluzione di un movimento sinergico di collegamenti internazionali di vere e proprie reti globali che integrano diversi settori, (produzione, commercio, servizi, finanziamento, consumo), in grado di movimentare ogni anno ingenti mezzi finanziari.
Per converso, vi sono vasti settori che vedono nella globalizzazione un pericolo per l’occupazione e per la condizione economica di vaste aree della società.
Anche la Chiesa ha manifestato preoccupazione per il processo in atto.
In particolare il Papa Giovanni Paolo II, in un discorso fatto ai partecipanti all’incontro promosso dalla fondazione etica ed economia di Bassano del Grappa nel 2001, affermava: “i processi economici odierni […] si stanno sempre più orientando verso un sistema che, dalla maggior parte degli osservatori, viene definito con il termine di “globalizzazione”. Non vi è dubbio che si tratti di un fenomeno che consente grandi possibilità di crescita e di produzione di ricchezza. Ma è pure da molti ammesso che esso non assicura di per sé l’equa distribuzione dei beni tra i cittadini dei vari Paesi. In realtà, la ricchezza prodotta rimane spesso concentrata in poche mani, con la conseguenza dell’ulteriore perdita di sovranità degli Stati nazionali, già abbastanza deboli nelle aree in via di sviluppo, e dello sbocco in un sistema mondiale governato da pochi centri in mano di privati.
Il libero mercato è, certo, un tratto inequivocabile della nostra epoca. Esistono, tuttavia, bisogni umani imprescindibili, che non possono essere lasciati in balia di questa prospettiva con il rischio di essere fagocitati. Il termine “globale”, se inteso in modo coerente, deve includere tutti. Occorre, sforzarsi di eliminare le persistenti sacche di emarginazione sociale, economica e politica. Ciò vale anche per l’esigenza, spesso sottolineata, di assicurare la “qualità”. Anche questo concetto deve tener conto non soltanto del prodotto, ma, in primo luogo, di chi produce. Mi riferisco alla necessità della “qualità totale”, ovvero alla condizione globale dell’uomo nel processo produttivo. Solo se l’uomo è protagonista e non schiavo dei meccanismi della produzione, l’impresa diventa una vera comunità di persone. Ecco una delle sfide consegnate alle nuove tecnologie, che già hanno alleviato parte dell’umana fatica, ma consegnate anche al datore di lavoro diretto e soprattutto indiretto, vale a dire a tutte quelle forze da cui dipendono gli orientamenti della finanza e dell’economia. La globalizzazione, a ben guardare, è un fenomeno intrinsecamente ambivalente, a metà strada tra un bene potenziale per l’umanità ed un danno sociale di non lievi conseguenze. Per orientarne in senso positivo lo sviluppo sarà necessario impegnarsi a fondo per una “globalizzazione della solidarietà”, da costruire attraverso una nuova cultura, nuove regole, nuove istituzioni a livello nazionale ed internazionale. Occorrerà, in particolare, che si intensifichi la collaborazione tra politica ed economia, per varare progetti specifici a tutela di chi potrebbe rimanere vittima di processi di globalizzazione a scala planetaria. Penso, ad esempio, a strumenti che possano alleviare il pesante fardello del debito estero dei Paesi in via di sviluppo, o a legislazioni che proteggano l’infanzia dallo sfruttamento che si ha nel prematuro avviamento dei bambini al lavoro”. Il discorso del Santo Padre già nel 2001 evidenziava i pericoli della globalizzazione.
3. Tutto ciò premesso, è ragionevole chiedersi: quale è il ruolo del giudice in questo processo?
Certamente il giudice può tener conto solo del diritto positivo e non di elementi estranei ad esso, ma conoscere alcuni meccanismi economici e determinate conseguenze sociali di alcune leggi riforma consente al magistrato di comprendere con maggiore precisione la ratio delle norme vigenti e, quindi, di applicarle nel modo più corretto possibile nell’interesse della collettività, evitando distorsioni non volute dal legislatore.
In termini generali, appare doveroso affermare che la globalizzazione presuppone e impone la progressiva riduzione dell’intervento pubblico nell’economia, ossia “meno Stato” e “più mercato”.
Quindi, nella sostanza non vi può essere globalizzazione senza un maggiore impegno del mondo economico privato.
Nell’attuale momento storico si assiste sempre più ad un maggiore trasferimento di alcune funzioni pubbliche in favore del settore privato, soprattutto quando dette funzioni amministrative sono strettamente collegate ad attività economiche (in particolare servizi pubblici) che lo Stato o altri enti pubblici non hanno interesse a svolgere direttamente, ovvero ritengono che siano svolte con maggiore proficuità in collaborazione con privati imprenditori o, addirittura, in esclusiva da parte di quest’ultimi.
Il trasferimento delle funzioni pubbliche in favore di privati pone un problema in ordine ai controlli che è possibile effettuare in un ambito estraneo al settore amministrativo, anche se – come ha affermato in più occasione la Corte di Cassazione – l’attività amministrativa deve essere vista in senso oggettivo e non soggettivo, come in passato.
Anche se non vi sono dubbi in ordine alla natura giuridica degli atti posti in essere da privati ai quali sono state trasferite alcune funzioni amministrative, non vi è dubbio che nel settore pubblico esiste un sistema di controlli di detta attività, mentre nel settore privato appare abbastanza problematico verificare se le funzioni amministrative trasferite siano soggette ad un minimo di verifica, salvo naturalmente il controllo giurisdizionale.
L’intervento della magistratura si realizza nel momento in cui si concretizza una fattispecie, un procedimento o un atto sanzionabile (vizio di legittimità dell’atto o del procedimento, ipotesi di reato, fattispecie di danno erariale), quindi in un momento traumatico e non patologico dell’iter procedimentale.
Invece, i controlli dovrebbero essere presenti nella fase precedente, ossia prima che vi sia la conclusione dell’attività amministrativa che, come evidenziato, è da intendere in senso oggettivo.
Detti controlli assumono una importanza rilevante, soprattutto se si considera che il trasferimento di funzioni amministrative avviene in collegamento con il trasferimento di ingenti mezzi finanziari necessari all’espletamento delle attività economiche da espletare.
Le risorse finanziarie sono pubbliche e restano con tale caratteristica sia nel momento dell’acquisizione che all’atto della spesa.
Non si può essere soggetto pubblico quando si chiedono risorse finanziarie e soggetti privati quando si spendono dette risorse: sarebbe troppo comodo e poco corretto nei confronti della collettività.
Qualora vi sia unione di sforzi tra Stato e impresa, talune volte tale unione si realizza attraverso la partecipazione pubblica dell’ente nel nuovo assetto societario, ovvero costituendo addirittura delle aziende municipalizzate ad hoc.
In tali situazioni di partecipazione pubblica è necessario che il privato intervenga con un apporto economico che corrisponda esattamente alle effettive percentuali dei mezzi finanziari dichiarati, senza sotterfugi che svuotino tale impegno o, addirittura, determinino aggravi ancora più consistenti sul bilancio pubblico.
In tale contesto la Corte dei Conti svolge un ruolo importantissimo al fine di evitare lo sviamento delle risorse pubbliche investite in attività imprenditoriali, soprattutto alla luce delle evoluzioni nel mondo amministrativo e della recente giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione che attribuisce la giurisdizione alla Corte dei Conti sulle partecipazioni pubbliche in SPA, enti pubblici economici e aziende municipalizzate.
In tale ambito, la recente evoluzione normativa e giurisprudenziale, nazionale e comunitaria, ha preso atto di due fenomeni che sono destinati ad incidere profondamente nell’ambito della giurisdizione amministrativo-contabile della Corte dei conti:
a) i flussi finanziari pubblici, alimentati in massima parte attraverso il prelievo fiscale sui cittadini-contribuenti, confluiscono ormai in misura sostenuta verso modelli organizzativi diversi dagli enti pubblici o dalle amministrazioni intese in senso classico: enti pubblici economici, consorzi e, soprattutto, società a partecipazione pubblica (totale, prevalente o maggioritaria) sono i veri titolari del potere di spesa, perché assegnatari di funzioni pubbliche (ad es. nella realizzazione di un’opera pubblica) od in quanto erogatori di servizi ai cittadini (si pensi alle società di gestione dei servizi pubblici in materia di approvvigionamento idrico, raccolta e smaltimento rifiuti, forniture di gas metano, gestione parcheggi, ecc.);
b) la “funzione amministrativa” non viene più esercitata esclusivamente con i mezzi propri del diritto amministrativo, ma viene espletata attraverso strumenti privatistici, senza che ciò muti la natura, ontologicamente pubblica, dell’attività svolta. L’attività amministrativa resta tale indipendentemente dal fatto che la forma giuridica utilizzata e il modulo negoziale in concreto adottato appartengano al diritto privato o al diritto pubblico.
E, infatti, il provvedimento amministrativo è divenuto, oggi, solo uno dei possibili strumenti di cui l’Amministrazione può avvalersi al fine di perseguire i propri fini; ad esso si accompagnano modelli procedimentali, schemi negoziali e soluzioni organizzativo-finanziarie più vicine al diritto privato, secondo un percorso ideale che va dagli accordi procedimentali alla costituzione di società per azioni per la gestione di servizi pubblici, alla partecipazione del capitale privato nella realizzazione di obiettivi di interesse generale, all’utilizzazione di moduli contrattuali di esternalizzazione di talune gestioni, in alternativa allo strumento concessorio, ma con esso largamente confinanti.
In questo contesto, la società di capitali, conformata quale “impresa pubblica”, da tipico modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, è divenuta oggi uno dei moduli più utilizzati per il raggiungimento dei fini pubblici, in alternativa a quello dell’ente pubblico strumentale.
La Corte Costituzionale, con decisione n. 363 del 19 dicembre 2003, ha ribadito un importante principio, divenuto ormai pacifico nella giurisprudenza nazionale e comunitaria secondo il quale una s.p.a. a totale capitale pubblico è privata esclusivamente per la forma giuridica assunta, ma sul piano sostanziale essa, visto che continua ad essere sotto il controllo pubblico (esercitato soprattutto attraverso la partecipazione maggioritaria al capitale e la nomina degli amministratori), è assimilabile ad un ente pubblico.
Ciò sulla base della considerazione, difficilmente contestabile, che la tendenza alla privatizzazione, diffusasi nell’ultimo decennio, non ha comportato in molti casi una cessione effettiva ai privati delle partecipazioni azionarie e, con essa, del controllo delle società nate dai vecchi enti pubblici, ma soltanto un mutamento formale della natura giuridica dell’ente, in molti casi tuttora sotto il controllo pubblico.
Anche secondo la suprema Corte di Cassazione, vi è stato l’ampliamento della nozione di “contabilità pubblica” (espressione contenuta nell’art. 103 della Costituzione), derivante dal progressivo ampliamento del concetto di soggetto pubblico, e ciò ha comportato una estensione della giurisdizione della Corte dei conti su tutti gli agenti pubblici per i danni arrecati alle pubbliche risorse a prescindere dal modello organizzativo nel quale operano.
Sempre sulla stessa linea, la Corte Suprema di Cassazione con decisione del 26 febbraio 2004 n. 3899, ha statuito che deve essere riconosciuto il rapporto di servizio, necessario per l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti, ogni qual volta si abbia una relazione non organica ma “funzionale”, caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività amministrativa a fini pubblici di quest’ultimo, a nulla rilevando, in contrario, la natura privatistica dell’ente affidatario e/o dello strumento contrattuale con il quale si è costituito ed attuato il rapporto in questione.
In sostanza, è doveroso riconoscere – in via generale – un rapporto di strumentalità necessaria (in senso proprio) tra la società di diritto privato e l’ente-socio pubblico (unico o di maggioranza) ogni qual volta quest’ultimo scelga il modello privatistico della società di capitali per la realizzazione di un proprio fine o, comunque, di un bisogno generale della collettività: ciò significa che le spa pubbliche, almeno quelle a totale partecipazione pubblica, si atteggiano a veri e propri enti strumentali del socio pubblico.
L’esperienza pratica di questo modello impone alcune considerazioni problematiche in termini di rispetto degli equilibri di finanza pubblica.
In via generale, ad onta della diffusione massiccia del modello societario nella gestione dei servizi pubblici, soprattutto nell’esperienza degli enti territoriali locali, si deve evitare un’eccessiva sopravvalutazione del modello societario e non considerare la privatizzazione, tanto più quella formale (in assenza del collocamento azionario della maggior parte del capitale), come un bene assoluto: un ente pubblico, gestito con strumenti moderni e secondo criteri di economicità, efficacia ed efficienza, è in grado di erogare un servizio o di realizzare e gestire un’opera pubblica uguale ad una società di capitali.
Proprio tenendo conto delle esigenze etiche e di globalizzazione prese in esame, è da evidenziare che in caso di costituzione di impresa formalmente mista (capitale pubblico e privato) per la realizzazione e gestione di una grande opera pubblica o di un servizio pubblico, occorre prestare molta attenzione alla distribuzione effettiva, reale, degli oneri finanziari e, dunque, dei costi dell’opera stessa, posto che, attraverso il meccanismo delle partecipazioni azionarie incrociate e delle filiazioni societarie indiscriminate, non di rado si assiste ad un accollo al socio pubblico (e dunque ai cittadini-contribuenti) di una quota effettiva dei costi ben superiore a quella inizialmente pattuita con il socio privato, il quale, a ben vedere, spesso del tutto privato non è, dato che al capitale di quest’ultimo partecipa altro ente pubblico o addirittura altra società a sua volta partecipata dal medesimo ente socio della società principale. A ciò si aggiunga l’ulteriore anomalia delle prestazioni di garanzia incrociate tra società partecipate, per cui, in caso di società mista a capitale pubblico e privato, si assiste non di rado a fideiussioni del socio pubblico a favore del socio privato della medesima società o a consistenti cessioni di fideiussioni dalla società madre alla società partecipata.
Infine, va segnalato che vi potrebbe essere la sostanziale assenza di rischio imprenditoriale nel modello della società pubblica in virtù del meccanismo delle continue ricapitalizzazioni di queste società da parte del socio-ente pubblico (il quale si sobbarca in tal modo l’onere del ripiano delle perdite societarie o del finanziamento di nuove attività, con relativo accollo diretto al bilancio dell’ente locale), elemento che, tra l’altro, rischia di costituire un fattore potenzialmente distorsivo della libera e sana concorrenza tra le imprese e del principio comunitario delle pari opportunità economiche.
Sullo sfondo di questo scenario si potrebbe profilare il pericolo di assistere all’aumento indiscriminato – perché sottratto ad ogni controllo esterno – degli oneri e delle spese di queste strutture (per spese di personale, incarichi e consulenze, ecc.), puntualmente da ripianare a carico della finanza pubblica, con la moltiplicazione e parcellizzazione delle responsabilità, sino al loro sostanziale annullamento, con l’aggravamento dell’indebitamento pubblico complessivo, soprattutto attraverso il sempre più diffuso ricorso all’emissione di titoli obbligazionari locali (BOR, BOP, BOC) che, se hanno il pregio di fare cassa immediatamente, ciò non di meno comportano il pericoloso spostamento sugli esercizi finanziari successivi degli oneri derivanti dal rimborso del debito, con pesanti ripercussioni sulle generazioni future e con le devastanti conseguenze in termini di stabilità finanziaria e di sostenibilità dello sviluppo che il nostro Paese, purtroppo, vive da decenni.
Come già evidenziato, le risorse finanziarie sono pubbliche sia quando si chiedono che quando si spendono e i controlli dovrebbero essere presenti sia quando l’attività amministrativa è posta in essere dalla Pubblica Amministrazione che quando detta attività è espletata da un soggetto privato al quale è stata trasferita.

Note

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Desidero innanzi tutto ringraziare Il Procuratore Generale della Corte dei conti, Presidente Furio Pasqualucci, il Procuratore Generale Aggiunto della Corte dei conti, Presidente Giuseppe Zotta, e il Presidente della Sezione Giurisdizionale dell’Umbria Lodovico Principato per avere accettato di presiedere questo Convegno. Rivolgo un ringraziamento a tutti coloro che hanno portato il saluto al convegno, ai relatori che hanno dato la loro disponibilità, a tutte le autorità politiche, civili, militari, al Prefetto di Perugia, dott. Enrico Laudanna, al Presidente dell’ANCI dell’Umbria, dott. Paolo Raffaelli, al rappresentante dell’Associazione Magistrati del Consiglio di Stato, Presidente Giancarlo Coraggio, ed al rappresentante dell’Associazione Magistrati della Corte dei conti, Cons. Massimiliano Minerva.
Questo convegno si occupa dell’attività istruttoria del magistrato requirente, un argomento molto importante e molto delicato per l’attività della Corte dei conti, in ragione degli interessi pubblici coinvolti.
Mi preme ricordare che un convegno sul medesimo argomento fu già organizzato dalla Procura Regionale per la Regione Umbria nel maggio 2005.
Nel corso dei tre anni che ci separano da quella gradita occasione, alcuni problemi che erano sul tappeto sono stati definiti, ma altri non hanno trovato soluzione ovvero non hanno trovato una soluzione soddisfacente sul piano funzionale e ordinamentale.
Operativamente la Procura Regionale ha cercato di dare risposta alle istanze della collettività, assicurando il rispetto delle legittime posizioni giuridiche soggettive di tutti i soggetti interessati dall’azione requirente che la stessa svolge.
E’ a tutti noto che la posizione del Procuratore Regionale è molto delicata; esso è titolare di un’azione pubblica, da esercitare obbligatoriamente, il che equivale ad affermare che, in presenza di un minimo di fumus di fondatezza della fattispecie di danno denunciata, è tenuto ad effettuare apposite indagini al fine di accertare se sussistano gli elementi e le condizioni per esercitare legittimamente e fondatamente l’azione di responsabilità amministrativo-contabile di propria competenza.
Vi sono essenzialmente due esigenze da tutelare: da una parte vi è l’obbligo di indagare anche in considerazioni delle legittime aspettative di giustizia della collettività; dall’altra, invece, vi è la necessità e l’obbligatorietà di effettuare accertamenti rigorosi, puntuali, nel rispetto di tutte le garanzie dei potenziali responsabili del danno a carico del bilancio pubblico.
In ogni caso, è da evidenziare che il Procuratore Regionale non è tenuto a fornire la prova piena e inconfutabile della propria azione.
In tal senso, tra l’altro, si è espressa la recente giurisprudenza contabile, evidenziando che nel giudizio di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti (pur nella nuova conformazione dell’istituto della responsabilità amministrativa e contabile, quale emergente dalle novelle del 1994 e del 1996, nell’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 371 del 1998) il Procuratore Regionale, se non può essere sollevato dall’onere di produrre elementi di prova a sostegno della propria domanda nel modo più puntuale possibile, non è tuttavia tenuto, ai fini dell’ammissibilità e della validità della sua domanda, a fornire la “prova piena” ed inconfutabile del fondamento della sua azione.
Precisa detta giurisprudenza che in tal senso depone anche la posizione del giudice contabile, svincolato dalle deduzioni delle parti ai fini dell’acquisizione degli elementi di prova e, dunque, titolare del potere di integrare il materiale probatorio anche al di là delle allegazioni prodotte dalle parti; in tale direzione opera, ancora, il rilievo dell’obbligatorietà dell’azione di competenza del Procuratore Regionale, la quale determina che quest’ultimo debba proseguire la sua azione anche se gli elementi di prova a disposizione o acquisibili non sono pienamente sufficienti per il sicuro accoglimento della domanda, purché essi risultino assolutamente preclusivi, a suo giudizio, all’eventuale archiviazione dell’istruttoria.
Nella sostanza, il Procuratore Regionale, se non sussistono sicuri elementi per archiviare l’istruttoria, deve procedere con la propria azione amministrativo-contabile.
Così stando le cose, la posizione del Procuratore Regionale non è semplice perché, se archivia l’istruttoria, corre il rischio di essere giudicato negativamente per non aver perseguito le ipotesi danno (i cittadini si aspettano molto dall’attività del Procuratore Regionale e le richieste di notizie in ordine all’esito delle istruttorie ne sono una evidente dimostrazione); se, invece, cita in giudizio il presunto responsabile del danno e la Sezione Giurisdizionale perviene ad un’assoluzione, corre il rischio di essere criticato.
L’attività del Pubblico Ministero contabile incontra difficoltà operative. Nonostante la disponibilità delle forze dell’ordine, non è, infatti, sempre possibile effettuare le indagini che il caso richiede a causa dell’esiguo tempo rimasto a disposizione per il ritardo con il quale sono inoltrate alla Procura Regionale le denunce di danno, nonché per le difficoltà delle forze dell’ordine di corrispondere celermente alle richieste di indagini per l’elevato numero di deleghe istruttorie conferite.
Sull’efficienza operativa della Procura Regionale incidono anche le vacanze di organico sia nell’ambito della magistratura che in quello del personale amministrativo.
Se si vogliono raggiungere i migliori risultati, non è certo possibile prescindere dalla valutazione dei mezzi a disposizione per l’espletamento dell’attività requirente.
Entrando nel merito dell’attività istruttoria del pubblico ministero contabile, è necessario evidenziare che i termini previsti per il deposito delle deduzioni e per l’emissione dell’atto di citazione, in molti casi, non consentono un corretto espletamento dell’attività preprocessuale.
Il termine per il deposito delle deduzioni non sempre è congruo perché il convenuto possa predisporre correttamente la memoria di deduzioni, nonché reperire la documentazione necessaria alla sua difesa.
Purtroppo, il legislatore ha previsto un termine minimo di 30 giorni, che il Pubblico Ministero non sempre è nelle condizioni di aumentare al momento in cui predispone l’atto d’invito a dedurre, tenuto, tra l’altro, conto che la realtà preprocessuale spesso si definisce nei suoi esatti contorni solo dopo il deposito delle deduzioni e le audizioni.
All’atto della notifica dell’invito a dedurre, se vi sono esigenze particolari a conoscenza del Pubblico Ministero, di solito è fissato un arco temporale maggiore di 30 giorni, altrimenti il termine è quello minimo fissato per legge.
E’ da notare che il termine per il deposito delle deduzioni attiene alla sfera privata del convenuto, alle sue esigenze personali con riferimento alla condotta illecita posta in essere in relazione alla fattispecie di danno, circostanze quasi sempre sconosciute al magistrato requirente.
Sulla base della normativa vigente in materia, una volta fissato nell’invito a dedurre il termine di 30 giorni, non è più possibile far lievitare detto termine da parte del Pubblico Ministero che, a sua volta, deve rispettare il termine successivo di 120 giorni previsto per l’emissione dell’atto di citazione.
D’altronde, non è solo il termine iniziale di 30 giorni che appare insufficiente, ma in alcune ipotesi anche quello successivo di 120 giorni, poiché il magistrato requirente, in questo limitato arco temporale, deve esaminare le deduzioni depositate con l’allegata documentazione, sentire in audizione gli invitati che ne facciano richieste o, se lo ritiene necessario, su sua iniziativa, nonché effettuare le ulteriori indagini richieste dalla situazione venutasi a creare dopo le su indicate attività.
Su tale ultimo aspetto è necessario sottolineare che l’attività istruttoria posta in essere dopo la notifica dell’invito a dedurre è molto intensa, a differenza di ciò che lascia intendere la disposizione di cui all’art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 14.1.1994, la quale prevede l’emissione di detto atto preprocessuale prima di diramare l’atto di citazione, ossia quando l’istruttoria è terminata.
Nella realtà, in molti casi, dopo l’invito, la situazione cambia completamente.
Quindi, rispetto alle previsioni del legislatore la disposizione di cui all’art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 14.1.1994 ha avuto e ha una applicazione molto più ampia e penetrante e ciò nell’interesse di tutte le parti interessate alla fase preprocessuale del giudizio contabile, compreso il magistrato requirente.
Di solito, per venire incontro al convenuto, il magistrato requirente concede una proroga del termine fissato per il deposito delle deduzioni, ma tale proroga è disposta a suo carico, nel senso che la dilazione andrà ad incidere in decurtazione del termine di 120 che ha a disposizione per l’emissione dell’atto di citazione.
E’ da evidenziare che la situazione è leggermente migliorata con la sentenza n. 1 del 15.2.2007. Con tale pronuncia le Sezioni Riunite della Corte dei conti hanno, infatti, statuito che la sospensione feriale prevista dall’art. 1 della legge n. 742 del 1969 si applica anche al termine, non inferiore a 30 giorni, assegnato dal Procuratore Regionale al presunto responsabile per il deposito delle deduzioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 14.1.1994 già citato.
Ovviamente, il P.M. nel porre in essere le attività connesse alla fase preprocessuale deve sempre tener conto del termine di prescrizione e, in questo senso, certo non aiuta il tentativo del legislatore di limitare in qualche occasione l’azione requirente.
A tale riguardo si richiama il comma 1343 dell’art. 1 della legge finanziaria 2007 – mai entrato in vigore in virtù di una successiva disposizione di legge – il quale prevedeva che il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità decorresse dalla realizzazione della condotta produttiva di danno e non da quando si è verificato il fatto dannoso, ponendo in tal modo nel nulla moltissime ipotesi pregiudizievoli per l’erario.
Al fine di indirizzare l’azione amministrativa in modo corretto e conforme al diritto positivo vigente il Procuratore Regionale ha inviato alle Amministrazioni diverse note riguardanti specifiche fattispecie di danno, con le quali è stato richiamato l’obbligo di denuncia di danno posto a carico dei soggetti preposti ai settori di interesse pubblico, come da disposizioni di legge vigenti e da atto di indirizzo di coordinamento del Procuratore Generale della Corte dei conti.
Le note inviate sono state accettate dalle Amministrazioni interessate con manifestazioni di disponibilità, tradottesi nell’invio di un consistente numero di denunce di danno riguardanti i settori e le fattispecie segnalate.
Devo dire con soddisfazione che le Amministrazioni collaborano attivamente con la Procura consentendo in tale modo il recupero, prima dell’instaurazione dei giudizi di responsabilità, di consistenti somme di denaro, come si evince dalle relazioni redatte in occasione dell’inaugurazione degli ultimi anni giudiziari.
In questa ottica è stata chiesta alle Amministrazioni una collaborazione sempre maggiore al fine di garantire una migliore salvaguardia delle risorse pubbliche nell’interesse della comunità locale e nell’interesse delle stesse Amministrazioni che con l’azione della Procura Regionale potrebbero ottenere, in funzione di prevenzione, una più puntuale esecuzione dell’azione amministrativa, conseguendo una razionalizzazione della spesa pubblica e una più proficua utilizzazione delle risorse finanziarie disponibili.
Sempre con riferimento all’obbligo di denuncia è da annotare che le forze di polizia sono tenute a segnalare le fattispecie di danno acquisite anche durante l’espletamento di altre attività investigative, prive, ovviamente, degli elementi probatori riferibili ad altre magistrature, al fine di consentire al P.M. contabile di disporre apposita delega istruttoria per l’accertamento degli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità.
La mancata denuncia al P.M. contabile giustificata dalla necessità della previa acquisizione del nulla osta della magistratura penale, prospettata da una forza di polizia, non può ritenersi, dunque, sorretta da alcuna norma di legge (l’art. 3 del c.p.p. è stato abrogato). A tal fine rilevanza alcuna può essere, altresì, riconosciuta all’adozione di circolari interne, le quali non vincolano l’attività requirente del giudice e non esimono i militari dagli obblighi previsti dalla normativa vigente. Ne consegue che l’omissione della denuncia di danno necessariamente comporta la responsabilità degli stessi militari in tutte le ipotesi in cui debba ritenersi maturata la prescrizione dell’azione di responsabilità a carico dei diretti responsabili.
In presenza dell’accertamento di un fatto materiale, appare, infatti, incontestabile che i militari siano tenuti a comunicare ad ogni magistratura gli elementi riferibili a ciascuna di essa, senza alcun pregiudizio dell’attività requirente penale, nel rispetto della separazione dei giudizi e in osservanza degli artt. 651 e segg. del c.p.p., attinenti ai rapporti tra il processo penale e quello civile o amministrativo di danno.
In ogni caso, il problema è stato risolto con il buon senso dimostrato dalla forza di polizia che aveva sollevato la questione.
Ovviamente, il requirente contabile deve sempre tenere presenti eventuali esigenze di riservatezza, al fine di non pregiudicare le indagini penali in corso.
Ad ogni modo, mi preme evidenziare che il coordinamento con il giudice penale è pienamente operante ed è improntato alla massima disponibilità e reciproca collaborazione.
Continuando sul piano operativo, appare opportuno evidenziare che nella formulazione dell’art. 5 della legge n. 19/1994 è assente la previsione della facoltà dell’indagato, una volta ricevuto l’invito a dedurre, di prendere visione ed estrarre copia della documentazione relativa alle indagini, depositata presso la segreteria della Procura Regionale.
A tale riguardo il possibile accesso generalizzato al fascicolo istruttorio è stato escluso dalla prevalente giurisprudenza contabile che ha precisato, sul piano degli effetti del diniego di accesso agli atti, che tale comportamento della Procura non determina l’inammissibilità dell’atto di citazione, se non quando si tratti di documenti espressamente richiamati nell’invito a dedurre che ne integrino il contenuto minimo necessario.
Va, pertanto, garantita la possibilità per il convenuto di prendere conoscenza di tutta la documentazione richiamata nell’invito a dedurre, pena il detrimento del suo inviolabile diritto di difesa.
Sotto questo ultimo aspetto si è cercato di fornire alle parti anche materiale istruttorio informatico, tipo C.D., nonostante la Procura Regionale sia sprovvista di idonea strumentazione tecnica per fornire una tale tipologia di servizi.
Si tratta, comunque, di un diritto di accesso, dal punto di vista oggettivo, limitato e parziale.
A sostegno del richiamato orientamento giurisprudenziale va ricordato anche il D.P.C.M. 10 marzo 1999 n. 294, il quale – nel recare le “norme per la disciplina delle categorie di documenti in possesso degli organismi di informazione e di sicurezza sottratti al diritto di accesso ai documenti amministrativi, in attuazione dell’articolo 24, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241, tenuto conto anche delle modifiche apportate dalla legge n. 15 del 2005” – individua tra i documenti inaccessibili per motivi di riservatezza di terzi i rapporti alla Procura Generale ed alle Procure Regionali della Corte dei conti e richieste o relazioni, ove siano individuabili soggetti perseguibili di responsabilità amministrativa e penale in pendenza dei relativi procedimenti.
Fin’ora non è stato ravvisato alcun sospetto di incostituzionalità nelle norme che, nel disciplinare l’invito a dedurre, omettono di garantire l’accesso agli atti istruttori, in quanto da tale atto non derivano conseguenze di natura decisoria che possano condizionare l’esito del giudizio, ben potendo il convenuto in sede giudiziale svolgere le proprie difese dopo avere preso visione di tutti gli atti di causa.
Sotto quest’ultimo aspetto, è da segnalare che il Pubblico Ministero contabile ha l’onere di depositare in sede di instaurazione del giudizio tutti gli elementi probatori acquisiti, compresi quelli favorevoli al convenuto, al fine di garantire compiutamente il diritto di difesa. Tale onere è connesso alla natura pubblica e obbligatoria dell’azione requirente, esercitata dal Pubblico Ministero nell’interesse generale dell’ordinamento a tutela della collettività.
E’ da evidenziare che sia il deposito delle deduzioni che l’audizione richiesta al magistrato requirente dal soggetto invitato sono atti personali che non richiedono la presenza del difensore.
Per detti atti non esiste alcuna indicazione di tipo normativo, per cui il modus operandi scaturisce dalla prassi e dal buon senso dei singoli Pubblici Ministeri, i quali possono consentire o meno la presenza del difensore e possono dare o non dare atto nel verbale di audizione dell’assistenza tecnica al presunto responsabile.
Personalmente ritengo che la presenza del difensore nella fase dell’invito ed in sede di audizione personale richiesta dal magistrato requirente o dall’invitato debba essere garantita e sia molto utile al fine di mantenere l’istruttoria in un alveo processuale corretto e rispettoso del diritto di difesa del presunto responsabile di danno erariale.
Sulla base della normativa vigente le deduzione depositate dovrebbero essere sottoscritte solo dal presunto responsabile, ma nel caso in cui siano presentate dal difensore è da ritenere che esse possono essere valutate dal pubblico ministero senza alcuna preclusione.
A mio giudizio deve, infatti, prevalere il diritto di difesa, mentre esasperazioni degli aspetti formali debbono essere indiscutibilmente evitati.
Al fine di offrire un quadro il più possibile completo, nel rispetto dei limiti imposti dall’occasione, appare importante segnalare la tendenza del legislatore ad affiancare alla responsabilità amministrativa di natura risarcitoria, ipotesi e fattispecie di responsabilità di tipo sanzionatorio.
Tra le ultime norme sanzionatorie emanate si richiamano il comma 15 dell’art. 30 della legge n. 289 del 27.12.2002 (legge finanziaria 2003) concernente indebitamenti utilizzati per spese correnti e non per spese di investimento (è prevista una sanzione da cinque a venti volte l’indennità di carica percepita al momento della commissione del fatto), il comma 44 dell’art. 3 della legge n. 244 del 24.12.2007 (legge finanziaria 2008) in materia di tetto al trattamento economico onnicomprensivo (sanzione pari a dieci volte la somma illecitamente consentita ed erogata) e il comma 59 dell’art. 3 della medesima legge finanziaria 2008, riguardante la nullità dei contratti di assicurazione stipulati in favore degli amministratori per le conseguenze derivanti da condotte illecite poste in essere ai danni dello Stato o altri enti pubblici (sanzione pari a dieci volte il premio stabilito nel contratto di assicurazione).
I poteri del Pubblico Ministero contabile sono stati ampliati dal comma 174 dell’art. 1 della legge n. 266 del 23.12.2005 (legge finanziaria 2006), il quale ha previsto che al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali il Procuratore Regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dal codice di procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale.
Bisogna evidenziare che al momento dell’entrata in vigore della nuova disposizione vi è stata incertezza in ordine alla giurisdizione sulle nuove azioni attribuite al Procuratore Regionale.
In particolare, non era pacifico se la materia rientrasse o meno nella giurisdizione del giudice contabile.
Tale incertezza è venuta meno in virtù della sentenza n. 22059 del 2007 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nell’ambito della quale ha trovato riconoscimento la giurisdizione del giudice contabile.
La Suprema Corte, con detta sentenza, ha statuito che la devoluzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle controversie di cui all’art. 1, comma 174, della Legge n. 266 del 23.12.2005 “ è coerente con il suo scopo, esplicitato nel fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali: tutela che indubitabilmente compete alla Corte dei conti apprestare, per le azioni di accertamento e di condanna, e che ugualmente deve ritenersi esserle stata affidata per quelle a tutela del creditore e per i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, in quanto rispetto alle prime hanno carattere accessorio e strumentale”.
Ha puntualizzato ancora la Corte di Cassazione che, peraltro, la giurisdizione relativa al sequestro conservativo – che è un mezzo simile a quelli disciplinati dal comma 174 dell’art. 1, della Legge n. 266 del 2005 – è già riservata al giudice contabile ai sensi della normativa vigente in materia. (art. 48 del regolamento di procedura per i giudizi davanti alla Corte dei conti e dell’art. 5 della Legge n. 19 del 14 gennaio 1994).
Appare opportuno segnalare che, per dare un carattere armonioso ed unitario alla materia, sarebbe auspicabile che il legislatore in futuro attribuisse alla Corte dei conti anche la giurisdizione in materia di esecuzione delle sentenze di condanna emesse dal giudice contabile, al momento spettante alla giurisdizione del giudice ordinario.
Sempre in tema di ampliamento della giurisdizione è necessario segnalare che la Corte di Cassazione, con sentenza n. 4511 del 2006, ha attribuito alla Corte dei conti la giurisdizione nei confronti del privato che, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, realizzando – in tutti i casi di sviamento delle finalità perseguite – un danno per l’ente pubblico, rilevante anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento.
In controtendenza all’ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti si deve ricordare il c.d. “condono erariale” previsto dalla legge finanziaria 2006.
Al riguardo, si deve sottolineare che il ricordato potenziamento dei poteri del pubblico ministero contabile, tendente a garantire la corretta utilizzazione delle risorse pubbliche e, quindi, a realizzare una sana e buona amministrazione della cosa pubblica, non è stato seguito dal legislatore, se non altro per coerenza giuridica, con le disposizioni di cui ai commi 231, 232 e 233 della medesima legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006), le quali stabiliscono che “con riferimento alle sentenze di primo grado pronunciate nei giudizi di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti per fatti commessi antecedentemente alla data di entrata in vigore della legge finanziaria, i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna possono chiedere alla competente Sezione di appello, in sede di impugnazione, che il procedimento venga definito mediante il pagamento di una somma non superiore al 30%”.
Le disposizioni in commento, derogando alla disciplina ordinaria sulla responsabilità amministrativa, hanno assestato un duro colpo alla funzione di deterrenza della giurisdizione contabile nei confronti di chi é nelle condizioni di procurare un danno alle pubbliche finanze.
E’ evidente che la sanatoria in questione potrebbe indurre, per il futuro, i soggetti investiti di pubbliche funzioni a porre in essere comportamenti non diligenti, ovvero ad appropriazioni di ingenti somme di denaro, dal momento che essi potrebbero confidare anche per il futuro in una norma similare, anche se il giudice contabile non ha ritenuto applicabile il condono erariale ai casi più gravi.
Ad ogni modo, le norme richiamate sono state dichiarate legittime dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 392 del 2007 (confermativa della precedente sentenza n. 183 del 2007 della stessa Corte Costituzionale).
Con la su indicata sentenza il giudice delle leggi ha statuito che le norme in questione non producono alcun ingiustificato ed automatico effetto premiale, in quanto l’operatività delle disposizioni denunciate presuppone una valutazione di merito, da parte del giudice contabile, sul fatto che l’esigenza di giustizia possa ritenersi soddisfatta a mezzo della procedura accelerata, sicché alla definizione in appello non può accedersi in presenza di dolo del condannato o di particolare gravità della condotta posta in essere.
Bisogna sottolineare che l’applicazione di queste disposizioni non è pacifica e su di esse sono state sollevate ulteriori questioni di costituzionalità concernenti, in particolare, l’ammissibilità del condono in presenza dell’appello del Procuratore Regionale, il condono per le maggiori condanne statuite in sede di appello e la proponibilità del condono per i convenuti assolti in primo grado e condannati in sede di appello).
Per quanto attiene alla definizione delle istruttorie la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 261 del 2006, ha statuito la legittimità costituzionale delle norme che attribuiscono al pubblico ministero contabile il potere di archiviazione.
Ha precisato la Corte Costituzionale che – “essendo l’archiviazione, in alternativa alla citazione, l’atto con cui può concludersi l’attività di indagine del pubblico ministero prima del processo – ogni questione relativa all’assenza di un controllo esterno del giudice sulla legittimità dell’inazione del pubblico ministero ovvero concernente la motivazione, il deposito e la comunicazione dell’atto di archiviazione si colloca in una fase anteriore al giudizio di responsabilità, che si apre con l’atto di citazione emesso dal pubblico ministero”. Detta fase non avendo contenuto decisorio non concretizza alcuna lesione a danno dei potenziali convenuti del giudizio di responsabilità.
Sempre in tema di giurisdizione è da segnalare che la giurisdizione della Corte dei conti sugli enti pubblici economici e le Società per azioni affermata con numerose sentenze della Corte di Cassazione, nella sua funzione di magistratura regolatrice dei confini tra le diverse magistrature, è stata parzialmente ridotta con l’art. 16 bis della legge n. 31 del 28 febbraio 2008.
In particolare la nuova disposizione prevede che “per le Società per azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario.”
La disposizione desta qualche perplessità poichè in un momento in cui tutta la legislazione, compresa quella riguardante l’ultima legge finanziaria, è improntata al contenimento della spesa pubblica ed al rigoroso controllo della corretta utilizzazione delle risorse disponibili, appare veramente singolare sottrarre alla giurisdizione della Corte dei conti una fetta cospicua di fondi pubblici.
Tra l’altro, è noto che negli ultimi anni i bilanci di tutte le amministrazioni, nessuna esclusa, sono stati oggetto di consistenti riduzioni di stanziamenti a causa della insufficienza del mezzi finanziari disponibili, per cui la norma richiamata appare incomprensibile
Con riferimento alla percentuale azionaria al di sotto del 50% prevista dalla nuova disposizione, in presenza della quale il legislatore ha sottratto alla Corte dei conti la giurisdizione sulle Società, appare opportuno sottolineare che nell’epoca contemporanea – caratterizzata dall’esistenza di molte Società per azioni con capitale sociale collocato sul mercato diffusamente e, quindi, ampiamente frammentato – il controllo societario, come l’esperienza dimostra, può essere ottenuto con una percentuale di capitale molto più bassa del 50%, per cui sarebbe necessario, quanto meno, porsi il problema del controllo di fatto e concreto che in determinati casi si viene a realizzare.

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

L'articolo Relazione introduttiva del Procuratore Regionale della Corte dei conti per la Regione Umbria, Consigliere Agostino Chiappiniello, presentata in occasione del convegno tenutosi a Perugia il 18 e 19 aprile 2008, “sull’azione di responsabilità amministrativa con particolare riferimento all’attività istruttoria del pubblico ministero contabile” proviene da Giustamm.

Il testo scritto dal prof. Occhiena dal titolo “Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti” è particolarmente interessante sia per la grande valenza scientifica che per la provenienza professionale dell’autore.
In particolare, un testo scritto da un professore universitario ha delle connotazione particolarmente significative per l’area culturale di origine, considerato che la trattazione della materia è posta in essere in una visione più ampia ed in un certo senso anche più libera, perché percorre e propone soluzioni più svincolate dalla rigidità dell’esperienza quotidiana, come, ad esempio, quella attinente l’attività del magistrato.
Per questa sua caratteristica, l’impostazione data al testo offre spunti interessantissimi per la soluzione di problemi procedurali e sostanziali che si presentano nella delicata fase dell’attività preprocessuale.
Non si può non tener conto che la materia della fase preprocessuale del giudizio dinanzi alla Corte dei conti soffre di una normativa insufficiente, datata e poco organica. Tale situazione rende l’attività degli operatori estremamente difficile e difficoltosa, per cui la visione scientifica del lavoro del prof. Occhiena è particolarmente importante per il contributo che potrà portare con riferimento alla soluzione dei problemi sul tappeto.
Il testo si articola in cinque parti: 1) i profili introduttivi al procedimento preliminare contabile; 2) l’iniziativa del procedimento preliminare; 3) l’istruttoria del procedimento preliminare; 4) l’invito a dedurre; 5) le deduzioni e la conclusione della fase preliminare.

Nella prima parte si sottolinea l’accresciuta importanza che ha assunto, negli ultimi tempi la re¬sponsabilità amministrativa, nonché l’accresciuto interesse del mondo scientifico. L’autore giustifica il maggiore interesse del mondo scientifico con l’emanazione delle importanti riforme degli anni novanta. Al riguardo bisogna sottolineare che le riforme in questione, seppure importanti sono, in ogni caso, insufficienti rispetto alla necessità di disporre di un quadro normativo completo ed esaustivo delle molteplici necessità che richiederebbe la fase preliminare del giudizio contabile.
Le riforme degli anni novanta, in particolare le leggi numeri 19 e 20 del 1994 e la legge numero 639 del 1996 hanno dato sicuramente un contributo notevole, se si tiene conto che nel complesso le leggi che hanno regolato la materia fino a quel momento erano abbastanza datate (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 concernente la legge di contabilità dello Stato; r.d. 13 agosto 1933, n. 1038 relativo al regolamento di procedura dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti e r.d. 1214 del 1934 concernente “testo unico sulla Corte dei Conti”).
L’autore evidenzia che la staticità della normativa (le riforme degli anni novanta giungono dopo un lungo silenzio del legislatore) ha provocato, per lungo tempo, quell’atteggiamento di “disinteresse” da parte della dottrina nei confronti della responsabilità amministra¬tiva e sul relativo processo che, pertanto, sono rimasti ai margini degli approfondimenti scientifici e, so¬stanzialmente, appannaggio esclusivo «di una stretta cerchia di specialisti»
Vengono evidenziati acutamente i problemi giuridici posti dalle nuove leggi, ed in particolare: il raccordo tra la disciplina previgente ed i nuovi istituti e la sistemazione e ricostruzione della responsabilità amministrativa, fortemente lievitata a causa dell’istituzione delle Sezioni Regionali della Corte dei Conti in tutte le Regioni. In pratica, credo che l’autore si riferisca a tutti quei tentativi effettuati per dare una nuova collocazione all’istituto, ed in particolare quando si parla di nuova conformazione della responsabilità amministrativa o, secondo altre dizioni, nuove frontiere o simili locuzioni.
Viene evidenziato il collegamento che il legislatore ha fatto negli ultimi anni nell’ambito delle riforme amministrative, che si è concretizzato in una sorta di convergenza tra il principio di responsabilità sancito dall’art. 28 della Costituzione ed il principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.
Evidenzia ancora, il prof. Occhiena, che, all’abbandono dei controlli preventivi sulla legittimità degli atti, è susseguito un sistema di controllo tendente ad una valutazione complessiva delle attività amministrative, ve¬rificandone anche i risultati e la gestione secondo parametri di efficacia, efficienza ed eco¬nomicità. Questo tipo di controllo ha dato origine, nell’ambito della responsabilità amministrativa, al c.d. “danno da disservizio”, come sottolineato dall’autore.
In merito alla riduzione del controllo preventivo di legittimità, è necessario annotare che le ricadute sulla legittimità dell’azione amministrava posta in essere dalle pubbliche amministrazioni è stata sicuramente negativa. Il Co.Re.Co, ad esempio, era un organo che, seppur non perfetto, certamente costituiva un filtro importante per le Amministrazioni.
L’autore, poi, affronta il problema del raccordo tra controllo di gestione e azione di responsabilità amministrativa, evidenziando come la Corte Costituzionale ha affermato che non esiste alcun problema di coordinamento tra i due istituti. A tal proposito, vorrei segnalare che la Corte Costituzionale, con una sentenza del 1995 (n. 29), ha fissato i limiti di coordinamento tra le funzioni di controllo, compresa quella di gestione, e l’attività requirente, considerato che le forme di garanzia e di riservatezza sono diverse, essendoci una maggiore tutela nella fase preprocessuale del giudizio contabile rispetto a quella relativa al controllo di gestione.
Sempre nella prima parte del volume viene posto l’accento sui problemi applicativi scaturiti dal novellato art. 111 della Cost. sul giusto processo. In particolare, il quesito è se la nuova disposizione sia applicabile o meno alla fase ante causam del giudizio contabile.
L’autore, poi, evidenzia la nuova espansione della responsabilità amministrativa (amministratori e dipendenti di enti di diritto privato, di enti pubblici economici e di S.P.A), l’ampliamento dei poteri cognitori del giudice contabile e la tipizzazione di alcune fattispecie di responsabilità, ovvero di carattere sanzionatorio.
Mi preme segnalare che il prof. Occhiena ribadisce in più occasioni che il volume si inserisce in un contesto di rinnovato interesse per la responsabilità amministrativa e questo dimostra la particolare attenzione e l’approfondimento che ha dedicato alla redazione del presente elaborato.
Nel volume viene definito lo scopo del lavoro che è quello di effettuare una ricostruzione teorica del procedimento prelimi¬nare al giudizio di responsabilità amministrativa, collocandola all’interno di un sistema in sé coerente che trovi validazione alla luce della disciplina vigente.
E’ sicuramente un obiettivo molto ambito e arduo se si tiene conto della disarticolazione del quadro normativo e della insufficienza della disciplina che regola tutta la materia. Viene precisato che la ricostruzione del procedimento preliminare è fatta sulla base prevalente, anche se non solo, del quadro normativo.
Nel lavoro viene spiegata la natura giuridica della locuzione “procedimento preliminare”, contrapponendola a quella del processo. Si evidenzia che la parità delle parti di cui ai principi del giusto processo, il contraddittorio ed il diritto di difesa si realizzano solo nel processo, e non nella fase preliminare ad esso.
Con riferimento a detta distinzione sono d’accordo che il contraddittorio e l’effettiva parità delle parti si realizza solo dopo la notifica dell’atto di citazione e non nella fase preprocessuale. In ogni caso, mi preme fare alcune precisazioni. Nel testo anche la bibliografia richiamata concerne prevalentemente la differenza tra procedimento amministrativo e processo ed in questo senso penso che la fase preprocessuale non possa essere parificata al procedimento amministrativo. In tal senso valga, ad esempio, l’esclusione del diritto di accesso agli atti del requirente ai sensi della legge n. 241/80, che all’art. 24 lo esclude tassativamente. Nemmeno mi pare che la fase preprocessuale possa essere equiparata a quella delle indagini preliminari svolte dal p.m. penale.
Tra l’altro, nel giudizio penale, l’imputato e le altre parti del processo hanno conoscenza degli atti delle indagini preliminari con il deposito di cui all’art. 415 bis del c.p.p., quindi, quando le indagini sono terminate.
Credo, invece, che la disciplina di cui alla fase preprocessuale abbia una sua autonoma collocazione nell’ordinamento con peculiarità specifiche, di natura, secondo qualche decisione, anche giurisdizionale o paragiurisdizionale e, ad ogni modo, non priva di diritti per il presunto responsabile. In questa fase al presunto responsabile viene notificato l’invito a dedurre, può depositare deduzioni ed ha il diritto di essere sentito dal magistrato requirente, ha il diritto di accesso agli atti espressamente richiamati nell’invito a dedurre.
La violazione di ciascuno di questi diritti rende inammissibile l’atto di citazione in giudizio. Anche se non vi è una norma scritta la giurisprudenza riconosce ai presunti responsabili la difesa mediante un difensore e l’invito a dedurre, atto conclusivo della fase preprocessuale è un presupposto processuale del futuro giudizio contabile.
La maggioranza della giurisprudenza considera l’invito a dedurre uno strumento istruttorio extraprocessuale con evidenti funzioni di garanzia, e ritiene che il principio per cui la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge, ed ogni processo si svolge in contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale ai sensi dell’art. 111 della Costituzione, richiede che certe garanzie siano anticipate anche nella fase preprocessuale, in quanto da un lato non costituiscono ostacolo all’esercizio dell’azione del P.M. e dall’altro consentono e favoriscono il pieno sviluppo della fase istruttoria. Detta giurisprudenza, direi prevalente, ritiene che il Procuratore Contabile non può impedire al soggetto invitato di farsi assistere da un difensore nominato di sua fiducia, anche in sede di audizione personale richiesta a seguito dell’invito a dedurre, pena la violazione degli art. 24 e 111 della Costituzione e la conseguente nullità del successivo atto di citazione.

La seconda parte del testo riguarda l’iniziativa del procedimento preliminare. Debbo dire che tale parte è trattata con un’analiticità ed un approfondimento che dimostrano la particolare conoscenza della materia da parte dell’autore. Non vi è dubbio che per descrivere in maniera così particolare tale argomento non basta la semplice conoscenza della normativa di settore che, peraltro, come già detto, è frammentaria e disarticolata.
Per quanto riguarda l’iniziativa del Pubblico Ministero l’art. 43, r.d. 1038/1933, stabilisce che il giudizio di responsabilità per danni cagionati allo Stato dai suoi funzionari od agenti è istituito ad istanza del Procuratore Generale presso la Corte dei conti, sulla base di de¬nuncia dell’Amministrazione o ad iniziativa del Procuratore Generale. Vorrei segnalare che il P.M. contabile esercita l’azione di responsabilità sempre su denuncia esterna, in quanto anche se sul piano giuridico non vi sono ragioni che impediscono l’esercizio dell’azione in maniera diretta, la Procura si astiene dall’aprire istruttorie in assenza di qualunque impulso esterno, ciò al fine di evitare che si possa pensare che il p.m. abusi della propria posizione, oppure addirittura agisca per fini non pubblici.
Le denuncie possono essere qualificate se provenienti dalla P.A. e non qualificate se derivano da giornali, cittadini ed altri soggetti. In verità non sempre questa distinzione è netta nell’ambito della trattazione concreta delle istruttorie, perché solo con l’effettivo espletamento dell’attività requirente preliminare è possibile verificare detta qualificazione.
L’iniziativa del p.m. contabile è assimilabile a quella penale solo per il carattere pubblico ed obbligatorio di entrambe. Per il resto, come puntualizza il prof. Occhiena, siamo in presenza di iniziative diverse. Ad esempio, mentre nella fase delle indagini preliminari l’acquisizione della notizia di reato è disciplinata, nella notitia damni no.
Nel volume viene evidenziata analiticamente tutta la disciplina che regola l’obbligo di denuncia di danno alle Procure Regionali della Corte dei Conti, nonché la fattispecie di danno derivante dalla violazione di detto obbligo con la previsione di una specifica ipotesi di danno per omissione di denuncia.
Nel testo si afferma che manca la disciplina dei requisiti di forma, di tempo, e di modalità di presentazione della denuncia; quando questa è prevista è del tutto estemporanea, ri¬guardando specifiche fattispecie di segnalazione di notitia damni ovvero alcuni settori dell’amministrazione. La denuncia di danno erariale è, dunque, atipica.
Si afferma, ancora, che è carente la qualificazione delle conseguenze di tale atto in ordine all’espletamento dei poteri affidati dalla legge alle procure regionali. Secondo l’autore, la questione se la denuncia di danno erariale implichi, o meno, il dovere di procedere in capo al pubblico mi¬nistero è ancora aperta.
In merito, bisogna dire che la normativa in materia non lascia spazi al p.m. se esercitare o meno l’azione; parimenti la giurisprudenza, all’unanimità, ritiene che l’azione del p.m. è obbligatoria, pubblica e irrinunciabile, perché attribuita al p.m. direttamente dalla legge nell’interesse generale dell’ordinamento.
In sostanza, l’azione del p.m. contabile ha natura pubblica ed obbligatoria; è irretrattabile, perché rappresenta l’eplicazione di una potestà pubblica; non è rinunciabile, perché l’azione è esercitata in virtù di un potere dovere che la legge ha attribuito al p.m. nell’interesse generale dell’ordinamento.
Il p.m. contabile ha sicuramente l’onere di esercitare l’azione e, quindi, anche di procedere attraverso la delega istruttoria tendente ad accertare gli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità amministrativa sulla base dei fatti denunciati.
Nel concreto occorre verificare se vi sono le condizioni per disporre le indagini, ma in presenza dei requisiti minimi la Procura apre la fase preprocessuale su tutte le denuncie pervenute.
E’ evidente che la denuncia deve riguardare fatti specifici e non attenere ad interi settori dell’amministrazione facendo riferimento a generiche ipotesi di danno erariale. L’inizio della fase procedimentale è comunque rimessa alla valutazione del Procuratore Regionale e non inizia d’ufficio su denuncia della P.A. o del privato. La denuncia ha carattere di impulso processuale, seppur avente carattere obbligatorio.
Ha ragione l’autore quando evidenzia la “verticilizzazione” dei soggetti tenuti alla denuncia di danno, ma in ogni caso bisogna tener conto che, come evidenziato anche nella I.C. del 2.8.2007 del Procuratore Generale, esiste un obbligo generale a carico di tutti i soggetti pubblici che vengono a conoscenza di fattispecie di danno erariale. L’elencazione dei soggetti obbligati alla denuncia contenuta nella I.C. del 2.8.2007, come ha evidenziato lo stesso Procuratore Generale, ha carattere esemplificativo e non esaustivo.
La denuncia inviata dal semplice dipendente non è affetta da incompetenza e consente al p.m. contabile di iniziare le indagini del caso.
Gli effetti di questa denuncia sono:
– se esaustiva, esonera il denunciante da sue personali responsabilità ed anche il vertice dell’Amministrazione che, seppur inadempiente, non risponderebbe di un danno per il quale il Procuratore Regionale è stato messo nelle condizioni di agire;
– se, invece, la denuncia non è completa allora, salvo le autonome valutazioni del p.m. prima, e del collegio dopo, permane la eventuale responsabilità per omessa denuncia. E’ ovvio che il dipendente che denuncia al vertice amministrativo la fattispecie di danno di cui è venuto a conoscenza è esente da responsabilità.
Sul rapporto tra il controllo di gestione e l’obbligo di denuncia sono perfettamente d’accordo con il prof. Occhiena, che ritiene sussistente il predetto obbligo.
Al riguardo, a parte la circolare del Procuratore Generale, che è precisa sul punto, bisogna evidenziare che il principio generale dell’ordinamento è quello che le fattispecie di danno vanno denunciate, salvo espresse esclusioni, e ferme restanti le condizioni soggettive, oggettive e funzionali dei singoli soggetti pubblici. Sul punto vi è una decisione della Corte Costituzionale che, affrontando il problema del raccordo tra controllo e attività requirente, statuisce l’obbligo di denuncia anche a carico degli uffici di controllo, ovviamente tenendo conto delle diverse tipologie dei procedimenti e delle necessarie prerogative di difese delle parti coinvolte.
Nel volume è analizzato il contenuto, la forma ed i tempi della denuncia in modo molto puntuale, tenendo conto, tra l’altro, di elementi importanti riscontrabili solo nell’esperienza pratica dell’attività requirente.
Per quanto riguarda il contenuto sono d’accordo che, a parte l’art. 20 del t.u. n. 3/1957, non vi sono norme che disciplinano la materia, per cui è importante la regolamentazione particolareggiata che viene fatta nelle varie I.C. della Procura Generale.
Non mi vede in sintonia con l’autore il riferimento all’art. 332 c.p.p. perché il procedimento preliminare al giudizio contabile ha una sua connotazione non assimilabile ad altri procedimenti.
Per quanto attiene ai tempi della denuncia, è da segnalare che indubbiamente deve essere fatta nel più breve tempo possibile, al fine di consentire al p.m. di effettuare le indagini del caso. Ad ogni modo, finché non è decorso il termine di prescrizione quinquennale, il soggetto obbligato è nelle condizioni di effettuare la denuncia ma, come evidenzia l’autore, una denuncia fatta in ritardo che non lascia al p.m. il tempo necessario di esercitare la propria azione, è inutile.
La valutazione concreta, comunque, va fatta caso per caso.
Per quanto attiene al contenuto, viene giustamente precisato che non è prevista alcuna sanzione per una denuncia incompleta; tuttavia, se si accerta che determinati elementi sono nella disponibilità dell’obbligato e che, per comune esperienza, detti elementi sono utili all’azione di competenza del p.m.contabile, appare evidente che sul piano sostanziale si è in presenza di un’omessa denuncia e non incompleta denuncia.
L’azione nei confronti del soggetto che ha omesso la denuncia è diretta, ma in tal caso l’onere probatorio a carico del p.m. è maggiore, atteso che occorre dimostrare prima la fondatezza dell’azione nei confronti dell’obbligato principale e, poi, quella nei confronti del responsabile per omissione di denuncia.
Condivido quanto affermato in ordine: alla possibilità che le denuncie provengono da qualsiasi fonte (anzi, quelle inoltrate dai privati e mezzi di comunicazione non sono, come numero, inferiori a quelle istituzionali); all’esclusione di una azione privata per promuovere il giudizio di responsabilità, avente il p.m. contabile l’esclusività dell’azione di danno; alla utilizzabilità degli esposti anonimi ai sensi dell’art. 74 del r.d. n. 1214/1934, considerato anche che non esiste una norma che vieta l’uso di tale strumento di impulso processuale. Su tale ultimo punto è importante analizzare il contenuto dell’esposto, perché se i fatti riportati sono analitici e puntuali, è doveroso per il p.m indagare nell’interesse generale dell’ordinamento.
D’altronde, è noto che alcuni pubblici dipendenti o comuni cittadini, pur volendo denunciare ipotesi di danno, non hanno alcun interesse di manifestarsi all’esterno, ossia a farlo apertamente.
Ovviamente, è importante effettuare indagini scrupolose al fine di evitare di utilizzare uno strumento pubblico per fini privati.
Si è d’accordo sul fatto che le denuncie provenienti da fonti non istituzionali sono soggette al preventivo vaglio del p.m. contabile, ma farei una distinzione tra quelle dei privati e quelle provenienti dagli uffici di controllo della Corte dei Conti, atteso che, pur non concretizzando quest’ultime l’automatico inizio della fase preprocessuale, sicuramente hanno un grado di attendibilità maggiore.
Ovviamente gli eventuali accertamenti effettuati in sede di controllo di gestione possono essere valutati liberamente dal p.m., come prevede la costante giurisprudenza, che consente al requirente di utilizzare gli elementi acquisiti in altri procedimenti o giudizi, ferme restanti le opposte e diverse allegazioni delle parti.

Istruttoria nella fase del procedimento preliminare

Anche nella parte relativa all’istruttoria della fase preliminare vi è una analisi molto approfondita. In particolare, si esamina la normativa e la giurisprudenza in materia di competenza tra le diverse Sezioni e Procure Regionali, evidenziando come non esiste un orientamento ed una interpretazione pacifica in materia tra il criterio della sede di servizio e quello del luogo in cui è stato posto in essere il fatto dannoso.
Le Sezioni Riunite hanno interpretato le norme di cui alla legge n. 658 del 1984, istitutiva della Sezione Regionale della Corte dei Conti per la Regione Sardegna, dando preferenza al criterio soggettivo, ossia l’incardinazione del soggetto presso la Pubblica Amministrazione di appartenenza. L’autore fa presente che il criterio delle SS.RR. non è stato seguito dalle Sezioni Regionali, le quali hanno applicato criteri ora solo soggettivi, ora solo oggettivi del luogo della commessa condotta illecita e, in altre ipotesi, i due elementi combinati tra di loro.
Sono d’accordo con il prof. Occhiena quando afferma che qualunque interpretazione non può discostarsi dal dettato legislativo (legge 658/1984, art. 2) e dall’art. 25, primo comma, della Costituzione sul giudice naturale. In ordine alla mancata applicazione dei criteri dettati dalle SS.RR. è evidente che sarebbe auspicabile una normativa più chiara e precisa sul punto, anche se un piccolo contributo al riguardo è stato dato recentemente dalle stesse SS.RR. che con la Q.M. n. 5/2008 hanno puntualizzato la valenza, a seconda dei casi, delle loro pronunce.
Sicuramente, rispetto all’epoca in cui è stata emanata la norma di cui alla legge n. 658 del 1984, vi è stato un accentuato decentramento di funzioni, e lo stesso riparto della giurisdizione si è incentrato maggiormente sul carattere oggettivo dell’azione di responsabilità, andando un po’ perdendo di importanza il carattere soggettivo della stessa.
Il volume pone l’accento sul fatto che l’attività effettuata dalle Procure, all’atto dello spostamento di competenza disposto dalle Sezioni Regionali, non viene preso in considerazione, anche se è applicabile il principio della traslatio iudicii.
L’autore evidenzia che il rinvio dell’art. 26 del reg. di proced. non è applicabile alla fase preprocessuale, quindi in caso di spostamento di competenza esiste un problema di salvaguardia effettiva dell’attività posta in essere dal p.m. e del diritto di difesa delle parti coinvolte.
Faccio presente, come ho fatto già in precedenza, che non condivido l’applicazione per analogia dei principi espressi dal c.p.p. perché sono diversi i presupposti dell’azione, sono diversi i requisiti psicologici e sono diversi gli ambiti applicativi. Le carenze andrebbero risolte con norme ad hoc, e non con l’applicazione di istituti ritenuti simili e applicabili alla responsabilità amministrativa. In ogni caso, i contrasti tra Procure Regionali allo stato sono risolti dal Procuratore Generale sulla base, credo, delle sue attribuzione di coordinamento e non sulla base delle norme del c.p.p. art. 54 e segg.
Nel volume si afferma che, con riferimento alla posizione dei soggetti coinvolti negli accertamenti, il pubblico ministero deve valutare gli effetti positivi e negativi degli accertamenti al fine di evitare uno “scacco al dibattimento”.
In verità sono d’accordo sul principio ma non sulla motivazione. Il p.m., infatti, deve tener conto di tutti gli elementi a disposizione non per evitare una “brutta figura” al dibattimento ma perché, essendo titolare di una azione pubblica ed obbligatoria esercitata nell’interesse generale dell’ordinamento, è suo onere valutare obiettivamente le situazioni di danno senza danneggiare chi non merita tale trattamento, perseguendo i veri responsabili del pregiudizio erariale.
Sono analizzati nel testo i vecchi ed i nuovi poteri istruttori del pubblico ministero contabile, con un esame approfondito e particolarmente competente, che denota una ampia conoscenza della materia.
Viene evidenziato, giustamente, che le nuove norme prevedono i singoli poteri istruttori ma non la regolamentazione delle modalità di esercizio degli stessi.
Ora, l’autore sostiene che la mancata regolazione comporta una maggiore discrezionalità del p.m. In merito, sottolineo che, anche se questo fosse vero, ma non è così, certamente per converso l’accentuata discrezionalità comporta, di solito, anche una minore incisività ed una maggiore difficoltà applicativa.
Molti sono i rilievi dell’autore in ordine alla garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa nella fase preprocessuale evidenziando, comunque, che in molti atti sussiste la garanzia delle parti (ispezioni, perizie, accertamenti diretti, sequestri, consulenze). A mio parere non siamo in presenza di una situazione di piena tutela del diritto di difesa delle parti, ma neanche in una condizione in cui il p.m. è signore e padrone dell’istruttoria, come nella sostanza viene detto nel volume.
In ogni caso, il contrasto delle norme che disciplinano i poteri istruttori del p.m. con i diritti fondamentali inviolabili, aggravato anche dalla mancata previsione delle modalità di attuazione dei predetti poteri istruttori, se sussiste, ricade sulla responsabilità del legislatore che non ha emanato norme ad hoc e, quindi, non è addebitabile alla magistratura contabile che, anzi, troppo riesce a fare in assenza di norme specifiche, e ciò al fine di risolvere nei limiti del possibile i problemi che si presentano di volta in volta.
In ordine al rinvio operato dall’art. 26 del reg. di proced., per quanto attiene all’assunzione di mezzi di prova, anche ad istruzione preventiva, si fa presente che il rinvio riguarda il giudizio e non la fase precedente ad esso. In ciò sono perfettamente d’accordo con l’autore.
Nel volume si fa una trattazione particolareggiata dei mezzi istruttori. Al riguardo, senza entrare nel merito, ritengo che si deve ritenere ammissibile il sequestro di documenti presso terzi privati, atteso che la dizione della norma di cui alla lettera b), sesto comma, dell’art. 5 della legge n. 19/1994, è strettamente collegata alla lettera a), che prevede gli accertamenti e le ispezioni anche presso terzi beneficiari di provvidenze pubbliche. Una diversa interpretazione non avrebbe una logica sistematica.
I poteri di cui al sesto comma dell’art. 5 della legge n. 19/1994, non possono essere inquadrati isolatamente ma devono ritenersi cumulabili e integrabili tra di loro. Se, infatti, i singoli poteri istruttori fossero visti in maniera isolata ed alternativi tra di loro, il P.M. sarebbe fortemente limitato nell’attività requirente.
Per quanto riguardo la delega alla guardia di finanza l’autore afferma che detto corpo militare, in presenza di un’indagine che concretizza un’ipotesi di reato, non può effettuare indagini per conto della Procura Regionale e, se ha ricevuto apposita delega dal requirente contabile, è obbligato ad interrompere le richiamate indagini.
In proposito, mi preme precisare di non essere assolutamente d’accordo con tale interpretazione. Infatti, la Procura Contabile può delegare indagini alla guardia di finanza o ad altro corpo di polizia ai sensi dell’art. 2, comma 4, della legge n. 19 del 1994 che fa salva la disposizione di cui all’art. 74 del r.d. n. 1214 del 1934. Quest’ultima disposizione è ancora in vigore.
Le indagini erariali hanno la stessa rilevanza costituzionale di quelle penali, vigendo il principio della separazione delle diverse magistrature e non essendo, sul piano costituzionale, alcun interesse prevalente rispetto ad altri. In sostanza, ciascuna forza di polizia è obbligata ad effettuare indagini per conto della Procura Regionale, la quale non soccombe rispetto alle indagini penali.
Il coordinamento tra le due magistrature è un’altra cosa, ed è necessario, ma ciò non impedisce le indagini di alcuno.
Tra l’altro, l’omissione di denuncia di danno erariale riguarda tutti e non conosce eccezioni di sorta, compresi i militari della guardia di finanza. La Procura Regionale non ha interesse e non chiede notizie di carattere penale, ma solo notizie di danno erariale. Ora, se dette notizie sono note nel corso di una delega istruttoria conferita dal p.m. contabile, detta delega va eseguita, fermo restando la presenza di una eventuale indagini di tipo penale.
Ancora, se durante un’indagine penale la guardia di finanza o altra forza di polizia viene a conoscenza di una fattispecie di danno erariale, essa è tenuta a fare la denuncia di danno, intesa quale fatto materiale, sulla base del quale la Procura Regionale della Corte dei Conti deciderà se affidare, e a chi affidare, le indagini. Se dette indagini sono affidate alla stesso corpo di polizia che ha effettuato la denuncia di danno, sarà quest’ultimo a decidere in che modo espletare l’incarico, fermo restando il suo obbligo ad espletarlo. In sostanza, al P.M. contabile non interessano le notizie di rilevanza penale (intercettazioni o altri tipi di accertamenti penali).
L’interpretazione dell’autore reintroduce, in una fase ancora precedente, ossia non nella fase del giudizio, la pregiudiziale penale di cui al soppresso art. 3 del c.p.p. e fissa una prevalenza dell’interesse penale rispetto a quello contabile, che non è disciplinata da alcuna norma di legge, sia ordinaria che di rango costituzionale.
Le eventuali circolari interne di un corpo di polizia non vincolano il giudice contabile e non eliminano la fattispecie di danno erariale per omissione di denuncia.

Invito a dedurre

Nella fase del’invito a dedurre sicuramente la difesa del presunto responsabile è abbastanza garantita.
Nel volume viene fatta un’analisi molto puntuale e precisa delle prescrizioni, delle garanzie e delle modalità di attuazione di questa fase conclusiva del procedimento preliminare.
Concordo con l’autore quando afferma che l’invito a dedurre ha effetti interruttivi della prescrizione.
Le SS.RR. della Corte dei Conti con Q. M. n. 3/2003 hanno statuito che con l’invito a dedurre si può costituire in mora il convenuto.
Le SS.RR. pur prendendo atto che l’invito a dedurre e l’atto di costituzione in mora sono atti diversi, però, allorquando il primo si colloca nella stessa prospettiva del secondo e contiene gli elementi di cui agli artt. 1219 e 2943 del c.c., può sortire gli stessi effetti dell’ordinaria costituzione in mora.
In sostanza, il p.m. rappresenta, unitamente agli interessi generali dell’ordinamento, anche la P.A,, seppur in maniera indiretta, ed ha la legittimazione ad esercitare poteri di natura sostanziale.
Nel caso di integrazione del contraddittorio da parte del Collegio in forza del c.d. potere sindacatorio, si concorda con il prof. Occhiena che ritiene vi sia in tale ipotesi una lesione del diritto di difesa, in quanto il nuovo chiamato non può depositare le deduzioni, non può chiedere l’audizione dinanzi al magistrato requirente e si concretizza la sostituzione dell’attore da parte del collegio, il quale decide su una domanda dallo stesso ispirata e azionata, seppur indirettamente, attraverso il c.d. potere sindacatorio.
In ogni caso, l’ordinanza di integrazione del collegio non è possibile disattenderla ed il p.m. può solo impugnarla nel caso in cui non la condivida.
Le funzioni prevalenti dell’invito a dedurre sono quelle di difesa del presunto responsabile e di maggiore definizione dell’istruttoria esperita dal p.m. contabile. Nel diritto di difesa io vedo anche una funzione di collaborazione del presunto responsabile con il p.m., seppur interessata all’estromissione dall’eventuale futuro giudizio. In ogni caso, detta collaborazione è ravvisabile soprattutto quando il soggetto non è responsabile di nulla, perché negli altri casi è evidente che in linea di massima non ha interesse a collaborare contro se stesso.
Occorre dire che in moltissimi casi con la notifica dell’invito a dedurre si apre una fase nella quale succede di tutto: possono essere estromessi dall’istruttoria alcuni soggetti, possono entrarne altri, ovvero si archivia per tutti.
Molto frequentemente sono effettuate ulteriori indagini, proprio sulla base degli elementi forniti dalle parti.
Sono d’accordo con l’autore quando afferma che la funzione primaria dell’invito a dedurre è quella di difesa, anche in considerazione di tutti gli adempimenti e prescrizioni cadenzati e decadenziali posti a carico del p.m. (deposito di deduzioni, audizione, emissione dell’atto di citazione entro 120 giorni, emissione dell’atto di citazione entro 45 gg. decorrenti dal diniego di proroga, ovvero entro il termine di proroga concessa).
In ordine al rispetto dei termini occorre rilevare che dal mancato rispetto del termine dei 120 gg. per l’emissione dell’atto di citazione deriva l’inammissibilità dell’atto di citazione non rilevabile di ufficio.
Al termine di 120 gg per l’emissione dell’atto di citazione e a quello di 30 giorni per depositare le deduzioni si applica la sospensione feriale dei termini.
Le deduzioni depositate e le audizioni richieste dopo il termine assegnato non obbligano in alcun modo il p.m. contabile a valutarle.
Il termine di 120 gg. per l’emissione dell’atto di citazione decorre dall’ultima notifica. Su tutti questi punti si sono espresse nel senso evidenziato le SS.RR. della Corte dei Conti.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti e la Corte di Cassazione hanno rilevato che sono da considerare termini processuali anche quegli atti che hanno rilevanza processuale, in quanto diretti a costituire, svolgere e definire un giudizio.
Nel volume si fa una trattazione della proroga del termine di 120 gg. per emettere l’atto di citazione, del reclamo avverso la proroga di detto termine, della proroga del termine di 30 gg. fissato per il deposito delle deduzioni.
Sulla base della giurisprudenza prevalente si può affermare:
– il termine di 120 gg. non ha carattere perentorio;
– la richiesta di proroga deve essere depositata in sezione prima della scadenza del termine, ma può essere decisa anche dopo la scadenza di detto termine;
– la mancata partecipazione del presunto responsabile al procedimento camerale è stata ritenuta legittima dalla Corte Cost. (sentenza n. 513/2002), che ha ritenuto non necessario il rispetto del principio del contraddittorio nel rito camerale;
– avverso il provvedimento di proroga è ammesso il reclamo da parte del presunto responsabile ai sensi dell’art. 739 c.p.c.
– si considera ammissibile una proroga maggiore del termine iniziale di 120 gg,, atteso che non si ritiene applicabile l’art. 154 c.p.c.;
– non si ritiene applicabile l’art. 406 del c.p.p..
Senza entrare nel merito del procedimento camerale mi permetto di segnalare che a parte le ragioni di riservatezza, che in genere riguardano tutti i soggetti coinvolti nella fase preliminare e non soltanto alcuni di essi, in molti casi la proroga serve ad effettuare ulteriori indagini che scaturiscono dalle deduzioni depositate, quindi si tratta di dare una più esauriente risposta alle istanze del presunto responsabile.
Per quanto attiene la proroga del termine di 30 gg. previsto per il deposito delle deduzioni, sono d’accordo con l’autore quando afferma che dovrebbe essere consentita detta proroga, soprattutto se sono le parti interessate (p.m. e presunto responsabile) a manifestare tale esigenza. La giurisprudenza, tuttavia, non è di questo orientamento e, tra l’altro, non esiste una norma autorizzatoria che consente l’esercizio di un siffatto potere di proroga.
In ogni caso, il termine di 120 gg. resta senza slittamenti, per cui, come ho già affermato in altre occasioni, la proroga in genere si concede, ma è una concessione fatta dal p.m. in via informale ed a spese del termine di cui lo stesso p.m. dispone per l’emissione dell’atto di citazione.
Per quanto attiene all’accesso agli atti della fase preprocessuale si evidenzia:
– non è applicabile l’art. 415 bis c.p.p. e la 241/1990;
– non è riconosciuto dalla giurisprudenza un accesso pieno perché il contraddittorio si instaura solo con la notifica dell’atto di citazione e, comunque, non esiste alcuna norma ad hoc;
– il diniego dell’accesso, se immotivato, determina l’inammissibilità dell’atto di citazione.
Sono d’accordo con l’autore quando sostiene che, negando l’accesso agli atti, non si consente al presunto responsabile di difendersi, almeno nei limiti degli atti espressamente richiamati nell’invito a dedurre.
La giurisprudenza prevalente è dell’avviso che l’accesso agli atti deve essere garantito, almeno per quelli espressamente richiamati nell’invito a dedurre, nonostante l’assenza di una norma specifica.
Come evidenziato nel volume, con riferimento alle audizioni, la giurisprudenza prevalente considera inammissibile la citazione emessa senza aver disposto l’audizione dell’interessato. L’audizione disposta dal p.m. durante l’istruttoria non pregiudica l’audizione richiesta dal presunto responsabile per esigenze di difesa.
Tutti gli atti (deduzioni e audizioni) sono atti personali, che non prevedono la presenza del difensore.
Nel concreto la giurisprudenza ammette la presenza del difensore al fine di garantire il diritto di difesa.

Archiviazioni

Le archiviazioni sono state disciplinate per la prima volta con la legge di riforma perché in precedenza non vi era alcuna norma che le menzionasse.
La nuova disposizione, infatti, prevede che in caso di rigetto dell’istanza di proroga il p.m. emette l’atto di citazione, ovvero dispone l’archiviazione nei successivi 45 giorni.
E’ pacifico in giurisprudenza che per gli stessi fatti non può essere riaperta un’altra istruttoria.
La normativa relativa all’archiviazione è stata ritenuta legittima dalla Corte Cost. (ord. n. 261/2006), la quale ha statuito che il collegio può verificare il provvedimento di archiviazione ai fini della ripartibilità del danno.
In ogni caso, giustamente, il prof. Occhiena evidenzia che l’eventuale chiamata in giudizio dei convenuti nei confronti dei quali è stata disposta l’archiviazione, è fatta alla stregua del c.d. potere sindacatorio proprio del collegio.
L’autore evidenzia il mancato controllo delle archiviazioni. Detto controllo, secondo l’autore, darebbe certezza in ordine alle ipotesi di danno non perseguite rispetto a quelle per le quali è esercitata l’azione di responsabilità. Il problema esiste ed è antico.
Al riguardo, mi preme segnalare che un controllo sulle archiviazioni, se disciplinato, dovrebbe prevedere una completa modifica del sistema attualmente esistente, e ciò sia in termini di meccanismi e strutture operative che in termini di dotazione di personale di magistratura e di personale amministrativo.
Il monitoraggio periodico delle istruttorie, comprese le archiviazioni, paventato da qualche parte, determinerebbe una paralisi dell’attuale sistema che, nonostante le critiche (che non mancano mai), funziona in modo sufficientemente accettabile, considerando il sistema giustizia complessivamente inteso.
In ogni caso, in assenza di una apposita norma, la Procura Generale già molti anni fa (anni 80) aveva adottato una forma di controllo delle archiviazioni (c.d doppia conforme). Detto sistema di controllo è ancora vigente nell’ambito delle Procure Regionali e, seppur non possa essere ritenuto un sistema perfetto e legale, considerato che non esiste una disposizione ad hoc, rappresenta sicuramente una risposta ad un problema che resta sul tappeto.
Si tratta di una forma di autoregolazione interna che, a meno che non si voglia mettere in dubbio l’imparzialità dei diversi Procuratori Regionali, dovrebbe dare un minimio di tranquillità, pur non essendo una condizione ideale.

(pubblicato il 15.4.2009)

Note

L'articolo Relazione del Procuratore Regionale della Corte dei Conti per l’Umbria, tenutasi il 26 marzo 2009, presso l’Università degli Studi di Perugia, in occasione della presentazione del testo “Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti“, scritto da Massimo Occhiena, Professore associato di diritto amministrativo presso L’università “Luigi Bocconi di Milano”, Ed. Scientifica, anno 2008 proviene da Giustamm.

Il danno derivante dal provvedimento amministrativo attiene a tutte le manifestazioni di volontà poste in essere da una autorità amministrativa nell’esercizio di una funzione amministrativa (ovviamente per un caso concreto e per destinatari determinati o determinabili).
La funzione amministrativa attualmente non si esercita solo con i tradizionali strumenti del diritto amministrativo ma anche con mezzi diversi di diritto privato.
Il danno patito dalla Pubblica Amministrazione in conseguenza di un provvedimento amministrativo attiene alla giurisdizione del giudice contabile che nella sua autonomia valuta le fattispecie dannose.
Il provvedimento amministrativo può procurare un danno erariale in maniera diretta ed immediata alle pubbliche finanze, oppure in maniera indiretta.
In quest’ultimo caso, il pregiudizio al patrimonio pubblico deriva dalla richiesta di risarcimento avanzata dai privati per la lesione patrimoniale subita in conseguenza di un atto amministrativo illegittimo.
Ovviamente perché il privato ottenga il risarcimento è necessario che l’Amministrazione riconosca la illegittimità dell’atto, oppure che detta illegittimità sia statuita dal giudice amministrativo il quale liquida anche il risarcimento dei danni patiti, ai sensi della legge n. 205/2000.
Il giudizio dinanzi alla Corte dei Conti è un giudizio di rivalsa che scaturisce direttamente da un danno rilevato dalla stessa Pubblica Amministrazione, ovvero da un accertamento giurisdizionale effettuato dal giudice amministrativo che ha riscontrato la illegittimità del provvedimento amministrativo ed ha apprestato l’ulteriore protezione del risarcimento del danno procurato al privato, ovviamente su richiesta di quest’ultimo in ossequio al principio tra chiesto e pronunciato.
Il Procuratore Regionale della Corte dei Conti, titolare dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile, può avvalersi degli accertamenti e degli elementi probatori acquisiti nel corso della celebrazione dei giudizi presso altre magistrature e, nel caso che ci occupa, soprattutto della magistratura amministrativa.
Il giudice contabile compie una propria valutazione degli elementi acquisiti in altre sedi giudiziarie, fatte salve le diverse ed opposte allegazioni delle parti coinvolte nel processo contabile.
In ogni caso, la Corte dei Conti, fermo restante la valutazione degli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità amministrativa alla stregua dei quali il Collegio contabile può anche escludere la responsabilità erariale a carico dei funzionari pubblici che hanno emesso l’atto amministrativo illegittimo, per quanto attiene al danno, in linea di principio, non potrà determinarlo in misura inferiore a quello già liquidato dal giudice amministrativo, atteso che detto pregiudizio economico è certo e attuale se l’Amministrazione ha dato esecuzione alla sentenza di condanna al risarcimento dei danni in favore del privato leso.
In via preliminare, bisogna evidenziare che la legittimità o illegittimità del provvedimento amministrativo non è direttamente ed automaticamente collegata a situazioni patologiche di danno erariale.
Infatti, si può avere un provvedimento legittimo che procura un danno erariale; per converso si può avere un atto illegittimo che non produce alcun pregiudizio economico alle pubbliche finanze.
Ciò che rileva nell’ambito del giudizio contabile è la eventuale condotta illecita posta in essere dai soggetti aventi la posizione di pubblico impiegato ovvero aventi un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione.
Un atto può essere formalmente legittimo ma è eseguito in modo maldestro, ovvero nasconde aspetti patologici non corretti sul piano della sostanzialità degli effetti concreti provvedimentali, mentre vi può essere un atto illegittimo che è adottato per finalità lecite e posto in essere nell’interesse pubblico, quindi non produttivo di danno erariale, seppur affetto da alcuni vizi.
Ovviamente, la maggior parte delle fattispecie di danno erariale scaturiscono da provvedimenti illegittimi.
Ai fini della individuazione degli atti che possono causare sul piano potenziale un danno erariale bisogna tener presente che i modi con cui si manifesta la funzione amministrativa esercitata dall’autorità amministrativa sono diversi rispetto ai canoni classici di un tempo.
Infatti, la “funzione amministrativa” non è più esercitata esclusivamente con i mezzi tradizionali del diritto amministrativo, ma è espletata anche attraverso strumenti privatistici, senza che ciò possa essere considerato un mutamento della natura pubblica dell’attività svolta.
L’attività amministrativa resta se stessa indipendentemente dalla circostanza che la forma giuridica utilizzata e la tipologia adottata appartenga al diritto privato o al diritto pubblico.
In sostanza, l’atto amministrativo é divenuto, allo stato attuale, solo uno dei possibili mezzi che la P.A. é in grado di adottare per il perseguimento dei propri fini; ad esso si accompagnano modelli procedimentali, schemi e soluzioni organizzativo-finanziarie consone e vicine al diritto privato, secondo un iter ideale che va dagli accordi procedimentali con i privati alla costituzione di società per azioni per la gestione di servizi pubblici, alla partecipazione del capitale privato nella realizzazione di obiettivi di interesse pubblico generale, all’utilizzazione di modelli contrattuali di esternalizzazione di talune gestioni, in alternativa e in sostituzione allo strumento concessorio, ma con esso largamente confinanti e vicini.
In tale contesto, anche la società di capitali, strutturata come “impresa pubblica”, da tipico e tradizionale modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, é divenuta oggi una delle figure più utilizzate per il raggiungimento dei fini pubblici, in alternativa a quello dell’ente pubblico strumentale.
Sotto questo aspetto, la suprema Corte di Cassazione ha statuito che l’allargamento della nozione di “contabilità pubblica”, scaturente dall’ampliamento del concetto di soggetto pubblico, comporta la giurisdizione della Corte dei conti su tutti gli agenti pubblici per i danni alle pubbliche risorse a prescindere dal modello organizzativo nel quale operano e porta all’individuazione nella formula Costituzionale di una vera e propria “materia” utile ai fini del riparto di giurisdizione per materie dando concreta e puntuale applicazione al “secondo comma dell’art. 103 della Costituzione”.
Con la decisione del 26 febbraio 2004 n. 3899, la Suprema Corte é ritornata sul punto, affermando che deve essere riconosciuto il rapporto di servizio, necessario per l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti, ogni qual volta si abbia una relazione non organica, ma funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo, a nulla rilevando, in contrario, la natura privatistica dell’ente affidatario e/o dello strumento contrattuale
In concreto, la Suprema Corte pare riconoscere in via generale un rapporto di strumentalità necessaria tra la società di diritto privato e l’ente-socio pubblico, tutte le volte che quest’ultimo sceglie il modulo privatistico della società di capitali per la realizzazione di un proprio fine istituzionale o, comunque, di un bisogno pubblico della collettività.
Bisogna evidenziare che il giudice contabile ha ampi poteri ai fini della cognizione del danno erariale derivante dall’emissione di provvedimenti amministrativi.
Infatti, l’illegittimità dell’atto amministrativo, nel giudizio per danno erariale, rappresenta uno degli elementi della più complessa fattispecie di responsabilità contabile, ogni qual volta il danno patrimoniale sia stato cagionato mediante l’adozione di misure provvedimentali.
Di tale illegittimità il giudice contabile conosce ai soli fini del giudizio per danno erariale, onde valutare, unitamente agli altri elementi della fattispecie, la sussistenza della responsabilità dell’agente, non certo ai fini dell’annullamento dell’atto, riservato ai poteri dell’amministrazione o del giudice amministrativo.
Ciò è ancora più evidente quando il giudice contabile prende in considerazione l’Amministrazione nel suo complesso o un intero settore di essa, al solo scopo di accertare se l’azione amministrativa posta in essere ha ottenuto i risultati prefissati in termini di utilità pubbliche e, quindi, al fine di verificare se si è realizzato un danno da disservizio di cui una figura sintomatica si può rinvenire nella normativa sul dissesto finanziario degli enti locali (art. 248 T.U. del 18.8.2000 n. 267).
Pertanto, resta priva di diretta rilevanza nel giudizio contabile persino la circostanza che l’atto sia stato ritenuto legittimo in sede di controllo o anche dallo stesso giudice amministrativo (in tal senso, Cass. SS.UU. n. 469 del 2000 e n. 21291 del 3.11.2005).
Del resto non si tratta – come evidenziato dalla Suprema Corte – neppure di un’ipotesi di disapplicazione dell’atto in senso stretto o tecnico (art. 5 L. n. 2248 del 1865, all. E), posto che il giudice contabile deve procedere esclusivamente alla verifica di un elemento della fattispecie oggetto di cognizione (non incidentale ma principale).
Precisano ancora le Sezioni Unite della Cassazione che è utile richiamare al riguardo la ricostruzione giuridica operata dalle stesse Sezioni unite con la sentenza n. 500 del 1999, con l’avvertenza che, per i rapporti giudice amministrativo-giudice contabile, non può neppure porsi il problema della c.d. “pregiudiziale” amministrativa, esprimendo con evidenza l’ordinamento la regola della verifica del danno erariale per effetto di iniziativa di organo pubblico, indipendentemente dall’impugnazione di atti amministrativi.
Le Sezioni Unite hanno statuito, inoltre, che la denuncia dell’eventuale intrusione del giudice contabile nel merito delle scelte discrezionali della P.A., pone una questione attinente alla giurisdizione e non ai limiti interni della competenza, atteso che, essendo il sindacato della Corte dei conti sull’attività discrezionale dell’amministrazione subordinata ad un limite preciso ed invalicabile, sancito espressamente dalla legge e volto ad escludere che le valutazioni del giudice contabile possano sovrapporsi e/o sostituirsi alle scelte rimesse in via esclusiva alla discrezionalità amministrativa (art. 1, comma 1, Legge 14 gennaio 1994, n. 20, nel testo di cui all’art. 2 D.L. n. 543 del 1996, conv. in legge n. 639 del 1996), è inevitabile che anche il giudice della giurisdizione ripercorra lo stesso iter logico e giuridico, in mancanza del quale non sarebbe possibile alcun controllo e la tassativa preclusione legislativa non troverebbe possibilità di accertamento (Cass. S.U. n. 6851 del 2003).
In ogni caso, anche quando opera la preclusione legislativa, ciò non significa, però, che la Corte dei conti, nella sua qualità di giudice contabile, non possa e non debba verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell’ente pubblico sotto il profilo del corretto esercizio della discrezionalità (Cass. S.U. n. 14488 del 2003).
La discrezionalità nell’ambito del giudizio contabile é stata appositamente disciplinata con l’art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 14 gennaio 1994, che ha previsto l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.
L’insindacabilità riguarda solo il merito delle scelte possibili, con esclusione dei limiti della discrezionalità in violazione dei quali non opera in alcun modo la norma di esclusione.
La norma é da interpretare come un limite esterno della giurisdizione contabile, come affermano le SS.UU. della Corte di Cassazione.
Essa prevede che l’azione attuata dagli amministratori e dipendenti pubblici entro gli spazi disciplinati é da ritenere legittima e non sindacabile.
In ogni caso, l’insindacabilità nel merito non é libertà di agire e non è libero arbitrio, ma rappresenta solo la possibilità per l’Amministrazione di una scelta tra quelle possibili e normativamente previste.
Ad ogni modo, vanno rispettati i limiti ed i vincoli della discrezionalità amministrativa, ossia l’interesse pubblico, il precetto di logica ed imparzialità e la causa del potere esercitato.
Sul punto, la giurisprudenza della Corte dei Conti e quella della Corte di Cassazione hanno assunto un primo orientamento, di tipo più restrittivo, secondo il quale il Giudice contabile “può verificare solo la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell’ente pubblico, ma, una volta accertata tale compatibilità, non può ampliare il suo sindacato all’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa dal pubblico amministratore, la quale rientra nell’ambito di quelle scelte discrezionali di cui la legge stabilisce l’insindacabilità”.
Successivamente, poi, la Suprema Corte di Cassazione ha ampliato notevolmente la possibilità del sindacato da parte del Giudice contabile.
Sulla base del nuovo orientamento, le Sezioni Unite (sentenza 29 settembre 2003 n. 14488), nel ribadire che il Giudice contabile può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell’ente pubblico, hanno puntualizzato che l’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241 (legge sul procedimento amministrativo) prevede che l’esercizio dell’attività amministrativa deve ispirarsi ai criteri di economicità ed efficacia i quali costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall’articolo 97 della Costituzione ed assumono rilevanza sul piano della legittimità dell’azione amministrativa.
Tale ultimo orientamento è stato confermato anche successivamente (Sezioni Unite sentenze n. 1376 del 25.1.2006 e n. 7024 del 28.3.2006).
Alla stregua delle considerazioni su esposte, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 7024 del 2006, ha statuito che “il sindacato della Corte dei conti in sede di giudizio di responsabilità (ma anche in sede di giurisdizione di conto) non deve limitarsi a verificare se l’agente abbia compiuto l’attività per il perseguimento di finalità istituzionali, ma deve estendersi alle singole articolazioni dell’agire amministrativo, escludendone soltanto quelle in relazione alle quali la legge attribuisce all’amministrazione una scelta elettiva tra diversi comportamenti, negli stretti limiti di tale attribuzione”.
La giurisprudenza della Corte dei Conti ha affermato, poi, la sindacabilità di tutti gli atti e comportamenti che risultino assolutamente arbitrari e contra legem.
In particolare, ha manifestato l’orientamento secondo il quale l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali é affetta da un ragionevole limite nel senso che nel giudizio contabile sono valutabili le scelte che, “eccedendo i limiti della ragionevolezza, sconfinino nell’arbitrio e siano, perciò, viziate d’illegittimità per eccesso di potere, risultando così sindacabili in ragione della incongruità, illogicità ed irrazionalità della scelta dei mezzi rispetto ai fini, raffrontandoli con parametri obbiettivi, valutabili “ex ante” e rilevabili anche dalla comune esperienza” (Corte Conti, sez. III, 17 marzo 2004, n. 192/A; id., sez. III, 21 gennaio 2004, n. 30/A; id. sez. I 1 aprile 2003, n. 115/A; id. sez. III, 7 gennaio 2003, n. 2/A).
Inoltre, la giurisprudenza contabile ha manifestato l’orientamento che “va esclusa la insindacabilità delle scelte discrezionali laddove il comportamento contestato costituisca violazione di precise disposizioni di legge” (Corte Conti, sez. III, 16 dicembre 2003, n. 569).
In linea di principio l’accertamento da parte del giudice contabile della sussistenza di profili di illegittimità di atti e provvedimenti amministrativi non costituisce ne’ comporta una valutazione del merito (salvo i limiti già evidenziati) di un atto amministrativo discrezionale e non impinge, quindi, nel principio dell’insindacabilità degli atti amministrativi discrezionali di cui all’art. 1 comma 1° L 14 gennaio 1994 n. 20 (Sezione Prima Centrale sentenza n. 292 del 23.9.2003, Sezione terza Centrale sentenza n. 569 del 16.12.2003).
E’ da evidenziare che il difetto di giurisdizione con riferimento alla materia in esame non può essere proposto prima che il giudice contabile abbia fatto la valutazione a proposito del corretto esercizio del potere discrezionale perché, se così non fosse, sarebbe vanificata e annullata la giurisdizione contabile con riferimento al sindacato sulle scelte discrezionali (Cass. n. 6835 del 2003).
Per quanto attiene alle posizioni giuridiche tutelabili è da evidenziare che secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa si prescinde dalla qualificazione formale delle singole posizioni.
Infatti, il diritto del privato al risarcimento del danno prodotto dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica prescinde dalla qualificazione formale della situazione di cui è titolare il soggetto danneggiato, dato che la tutela risarcitoria è fatta dipendere ed è garantita in funzione dell’ingiustizia del danno conseguente alla lesione di interessi giuridicamente riconosciuti.
In ogni caso, la tecnica di accertamento della lesione varia; ad esempio dinanzi ad una posizione avente natura di interesse legittimo, se l’interesse è oppositivo, occorre accertare se l’illegittima attività dell’Amministrazione abbia leso l’interesse alla conservazione di un bene o di una situazione di vantaggio; mentre, se l’interesse è pretensivo, concretandosi la sua lesione nel diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo, occorre valutare per mezzo di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile, la fondatezza o meno della richiesta di parte onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole (Cass. 6 aprile 2006 n. 8097; 29 marzo 2006 n. 7228; 20 dicembre 2003 n. 19570, 8 febbraio 2007 n. 2771 e 3 settembre 2007 n. 18511).
In quest’ultima ipotesi si può riscontrare un danno da perdita di chance che anche la giurisprudenza contabile ha abbondantemente elaborato.
La natura del “danno da perdita di chance” comporta la delineazione della fattispecie di “chance”, individuabile nella concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un risultato ben individuato, da tenere distinto dalla semplice aspettativa di fatto.
Tale tipo di danno, non ipotetico o eventuale ma concreto ed attuale (perdita di una consistente e concreta possibilità di conseguire quel risultato), non va commisurato alla perdita del predetto risultato, ma alla fondata e provata possibilità, potenzialmente considerata, di conseguirlo. Possibilità che non si è attuata in dipendenza della mancata adozione o adozione in ritardo di un provvedimento amministrativo, ovvero di un provvedimento negativo.
Secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, il giudice dinanzi al quale sia stata introdotta una domanda risarcitoria ex art. 2043 c.c. nei confronti della p.a. per illegittimo esercizio di una funzione pubblica deve procedere alle seguenti indagini: a) in primo luogo, accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) stabilire, poi, se l’accertato danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l’ordinamento (a prescindere dalla qualificazione formale di esso come diritto soggettivo); c) accertare, inoltre, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta della p.a.; d) infine, se detto evento dannoso sia imputabile a responsabilità della p.a.. Tale imputazione non potrà avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento amministrativo, richiedendosi, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa, che, unitamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana; e che è configurabile qualora l’atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali deve ispirarsi l’esercizio della funzione amministrativa, e che costituiscono limiti esterni alla discrezionalità amministrativa.
In sostanza, se il risarcimento si basa sull’ingiustizia del danno, è necessario provare gli elementi su cui poggia detta richiesta di risarcimento alla stregua dell’art. 2043 c.c.
La prova del danno patito dev’essere data dal privato che assume di essere stato leso da un atto amministrativo.
La giurisprudenza amministrativa ritiene che, per l’ammissibilità dell’azione di risarcimento danni innanzi al giudice amministrativo, l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, dal quale deriva la lesione in capo al soggetto destinatario dell’interesse legittimo, sia presupposto necessario, ma non sufficiente; tuttavia, perché si configuri una responsabilità dell’apparato amministrativo, essendo necessaria la prova dell’esistenza di un danno, l’interessato deve fornire la prova del nesso di causalità diretta tra l’evento dannoso e l’operato dell’amministrazione e, infine, l’imputazione dell’elemento dannoso a titolo di dolo o colpa della P.A., da ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima, che apporti lesione all’interesse del soggetto, si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’azione dell’Amministrazione sia caratterizzata da negligenza nell’interpretare ed applicare la vigente normativa (TAR Campania sentenza n. 5866 del 12.6.2008).
La revoca di un provvedimento (come l’annullamento di un atto, seppur basato su presupposti diversi dalla revoca) è adottata sulla base di diversi presupposti, tra i quali vi è sicuramente anche il pubblico interesse che, come evidenziato nella parte iniziale del presente lavoro, seppur con i limiti indicati è sindacabile dal giudice contabile.
È importante distinguere ai fini dell’accertamento del pregiudizio economico pubblico, se l’atto revocato abbia già prodotto effetti, ovvero non ne ha prodotti.
In quest’ultimo caso, la revoca non crea alcun problema, invece, nel primo caso nel quale la revoca è disposta quando il provvedimento ha già iniziato a produrre i propri effetti, potenzialmente viene a determinarsi un danno erariale di cui devono rispondere i soggetti che hanno posto in essere l’atto illegittimo, fermo restando la sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’azione di responsabilità amministrativa (Sezione Lombardia sentenza n. 406 del 29.6.2006).
Ad esempio, nel caso di revoca di una delibera di Giunta di remissione di debiti in favore di taluni cittadini, lo ius poenitendi della P.A. è soggetto al principio generale di irretroattività dei provvedimenti amministrativi, per cui la revoca è efficace se il provvedimento di primo grado non ha ancora iniziato ad esplicare i suoi effetti, in applicazione del principio generale secondo il quale prima che si sia verificato l’effetto, la dichiarazione di remissione è sempre disponibile per il suo autore.
Considerando poi, che bisogna tenere presente il principio di tutela dei terzi che in buona fede hanno fatto un ragionevole affidamento sulla efficacia del provvedimento amministrativo di remissione di un debito che nel momento in cui ne hanno preso conoscenza ha prodotto l’effetto istantaneo della liberazione estintiva della loro obbligazione, con la conseguenza che l’effetto estintivo della obbligazione si è definitivamente consolidato in capo ai singoli debitori destinatari della delibera di remissione, l’ipotesi evidenziata concretizza un danno erariale attuale e concreto, atteso che i crediti non risultano incassati dall’ente, ne potranno esserlo in futuro.
Anche se il danno amministrativo-contabile non può emergere che a seguito dell’emissione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, non si può però trarre il convincimento che gli atti amministrativi istruttori o preparatori siano di per sè inidonei a concorrere nella causazione del danno, ben potendo rilevarsi che detti atti procedimentali siano invece connotati da una rilevante efficienza causale ai fini della determinazione del danno (Corte dei Conti – Sezione Prima Centrale – sentenza n. 333 del 20.9.2004).
Secondo la giurisprudenza contabile in caso di provvedimenti amministrativi deliberati in situazioni di conflitto di interessi, va distinta, ai fini della ripartizione del danno, la responsabilità di chi ne abbia tratto profitto dalla responsabilità di chi abbia deliberato solo con colpa, ma senza trarne alcun vantaggio e, quindi, senza versare in una situazione di conflitto di interessi. In tale situazione, chi ha operato in conflitto di interessi risponde del danno a titolo di responsabilità principale, mentre chi ne sia esente risponde a titolo di responsabilità sussidiaria (Corte dei conti – Sezione Seconda – sentenza n. 190 del 30.5.2006).
Alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale prevalente, non ogni annullamento giurisdizionale di atto amministrativo illegittimo dà titolo al risarcimento del danno, perché ove sia attuabile il riesercizio del potere, da un lato è ancora possibile il risarcimento del danno in forma specifica – con l’adozione di un provvedimento favorevole – e dall’altro lato il bene della vita potrebbe ancora essere negato, con un atto amministrativo emendato dagli originari vizi. In particolare, in ipotesi connotate dalla persistenza in capo all’Amministrazione di spazi di riesercizio del potere discrezionale, va esclusa l’indagine del giudice sulla spettanza del bene della vita, ammettendosi il risarcimento solo dopo e a condizione che l’Amministrazione, riesercitato il proprio potere come le compete per effetto del giudicato, abbia riconosciuto al richiedente il bene della vita, nel qual caso il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio da ritardo (v. Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2006 n. 7215, TAR Puglia sentenza n. 2967 del 13 dicembre 2007 e TAR Emilia Romagna sentenza n. 206 dell’1.4.2008).
In taluni casi il legislatore ha previsto l’obbligo di inviare alle Procure Regionali della Corte dei Conti alcuni atti amministrativi, al fine di verificare se le prescrizioni contenute nell’atto siano state attuate.
In tal senso è l’articolo 122, comma 8, del d. lgs. vo n. 163 del 12 aprile 2006 che prevede, tra l’altro, “Prima dell’avvio dell’esecuzione delle opere, gli uffici tecnici delle Amministrazioni locali interessate trasmettono alle competenti Procure Regionali della Corte dei Conti gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione”.
Nell’ambito dei contratti pubblici si riscontrano diversi atti, anche infraprocedimentali che potenzialmente possono procurano un danno risarcibile.
Ad esempio, il divieto di rinnovo tacito dei contratti, di cui all’articolo 757, comma 7 del codice dei contratti (d. lgs. 163/2006) e la responsabilità per trattativa privata che è vietata dal codice dei contratti, salvo le ipotesi espressamente previste.
Nel caso di illegittimo ricorso a trattativa privata il danno può derivare dalla differenza negativa tra il prezzo pagato e quello che sarebbe stato erogato dopo aver espletato la gara e, quindi, realizzando la concorrenza tra diversi fornitori.
Altra ipotesi è il danno derivante dal ritardato o omesso pagamento dei compensi all’appaltatore, oppure dal pagamento di penali o dalla perdita di caparra o, ancora, dall’ omessa applicazione di penali o ritenuta di caparra.
Ulteriori ipotesi di danni sono costituite dall’ illegittima sospensione dei lavori, dal ritardo nelle forniture, dalla mancata escussione delle fideiussioni, dalla responsabilità del committente per l’omesso versamento, da parte dell’appaltatore, dei contributi previdenziali dei suoi dipendenti.
Sempre in materia di contratti pubblici la giurisprudenza contabile ha ritenuto che la scelta di aumentare il prezzo di aggiudicazione di un appalto non a fronte di maggiori lavori, ma soltanto al fine di ottenere l’anticipazione irrisoria del termine di fine lavori originariamente convenuto (nel caso esaminato si trattava di 15 giorni), evidenzia un vizio di eccesso di potere del provvedimento amministrativo, la cui illegittimità è sindacabile dal giudice contabile (Corte dei Conti – Sezione Prima Centrale – sentenza n. 279 dell’1.9.2004).
In materia di danno ambientale l’art. 310 del d.lgs.vo n. 152 del 2006 ha previsto la legittimazione delle Regioni, Provincie Autonome, enti locali, persone fisiche e giuridiche che vantino un interesse all’adozione delle misure di precauzione, di prevenzione e di ripristino in materia di danno ambientale ad agire per l’annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza del ritardo nell’attivazione da parte del Ministro per l’Ambiente delle misure necessarie ad evitare o a contenere il danno ambientale.
E’ evidente che in tale ultima ipotesi si è in presenza di un classico caso di danno da provvedimento illegittimo.
E’ opportuno evidenziare che il carattere ingiusto del danno contabile conseguente alla illegittimità del provvedimento amministrativo non è ravvisabile se i contenuti di tale provvedimento siano stati recepiti in una legge di sanatoria, evento, quest’ultimo non tanto raro a verificarsi, soprattutto negli ultimi tempi (Corte dei Conti – Sezione Prima Centrale sentenza n. 295 del 31.8.2004).

Note

L'articolo Relazione del Procuratore Regionale della Corte dei conti per la Regione Umbria – redatta in occasione del Convegno del 17 e 18 ottobre tenutosi a Spoleto sullo ‘Statuto del provvedimento Amministrativo’ proviene da Giustamm.

Seminario di studio sulla “Responsabilità civile, penale e amministrativa del professionista sanitario” – Ancona, 5 giugno 2008

In materia di responsabilità amministrativa vi sono numerose norme specifiche di settore che rinviano alle disposizioni di cui al t.u. n. 3 del 10.1.1957 per quanto riguarda la responsabilità dei pubblici dipendenti che rientra nella giurisdizione della Corte dei Conti.
A questo rinvio dinamico non si sottrae il campo sanitario.
L’art. 47 della legge di riforma sanitaria n. 833 del 1978 ed il successivo D.P.R. di attuazione n. 761 del 20 dicembre 1979, che regolamentano il settore, dispongono, infatti, che per il personale sanitario si applicano le previsioni di carattere generale che governano il pubblico impiego in materia di responsabilità amministrativa, di cui al già citato T.U..
Anche le successive norme sul pubblico impiego mantengono tale impostazione (D.L.vo n. 29 del 1993 e D.L.vo n. 165 del 2001).
La stessa disciplina si applica alle strutture universitarie inserite nell’organizzazione sanitaria con apposite convenzioni tra le ASL e le Università. Ovviamente, in via generale il personale delle Università ha una disciplina ad hoc che lo inserisce, comunque, nel sistema della responsabilità amministrativa.
Esaminando le varie figure di personale sanitario si possono notare delle peculiarità riferibili soprattutto alla specificità del settore, specificità che seppur riscontrabile anche in altre branche pubbliche, nel caso di specie assume una particolare importanza per gli interessi collettivi e individuali in gioco, ossia la salute pubblica e quella dei singoli individui che vengono a contatto con le strutture sanitarie.

Il Direttore Generale delle AA.SS.LL. è il manager di vertice della struttura sanitaria e la dirige, la coordina e fa le scelte gestionali necessarie nell’ambito del programma sanitario, avvalendosi del direttore sanitario e del direttore amministrativo le cui nomine sono di sua competenza.
In sostanza, “Tutti i poteri di gestione, nonché la rappresentanza dell’unità sanitaria locale, sono riservati al Direttore Generale. Al Direttore Generale compete in particolare, anche la corretta e economica gestione delle risorse attribuite ed introitate nonché l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa in ambito sanitario” (art.3, comma 6, d.lgs. n.502 del 1992).
La legislazione vigente ha, altresì, affidato al Direttore Generale il compito di verificare, mediante valutazioni comparative dei costi, dei rendimenti e dei risultati, la corretta ed economica gestione delle risorse attribuite e introitate nonché l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa.
Il Direttore Generale, come già detto, nomina Il direttore amministrativo e il direttore sanitario. Detti dirigenti sanitari partecipano, unitamente al Direttore Generale, che ne ha la responsabilità, alla direzione dell’azienda, assumono diretta responsabilità delle funzioni attribuite alla loro competenza e concorrono, con la formulazione di proposte e di pareri, alla formazione delle decisioni della direzione generale.
Il Direttore Generale è responsabile dell’errata scelta del direttore amministrativo o sanitario. In tal senso è la giurisprudenza contabile che ha statuito la responsabilità amministrativa del Direttore Generale di una A.S.L per aver disposto, con colpa grave, la nomina del direttore amministrativo in carenza del requisito della qualificata pregressa esperienza lavorativa presso strutture sanitarie non inferiore al quinquennio, richiesto espressamente dalla legge e agevolmente verificabile prima della nomina (Sezione terza, sentenza n 162 del 21.6.2007).
La giurisprudenza contabile ha sancito la responsabilità del Direttore Generale in caso di conferimento di consulenze o di altri atti di gestione.
Numerosissime sono le sentenze della magistratura contabile in tal senso.
Bisogna evidenziare che il rapporto del Direttore Generale, come quello del direttore amministrativo e sanitario, ha il carattere della esclusività della prestazione, per cui in presenza di due incarichi contestuali si concretizza danno patrimoniale per gli emolumenti connessi ad almeno uno dei rapporti di incarico, nonché danno all’immagine e da disservizio (sentenza Sezione Puglia n. 647 del 5.8.2004).

Il direttore sanitario dirige e risponde dell’organizzazione dei servizi igienico-sanitari, fornisce il parere obbligatorio al Direttore Generale su tutte le materie di sua competenza di cui risponde in concorso con quest’ultimo.
E’ responsabile per tutti i danni che dovessero verificarsi in conseguenza di sue scelte gestionali, come quella di avallare acquisti non necessari ovvero in eccesso rispetto al bisogno, dare attestazioni di natura igienico sanitario non corrette e non risolutive delle questioni tecniche da adottare e risolvere.
Risponde, come tutte le altre figure sanitarie, anche del danno da disservizio (si pensi al servizio cucina negli ospedali o servizi similari) e del danno all’immagine, oltre ovviamente, al danno patrimoniale in senso stretto.

Il direttore amministrativo ha competenze più spiccatamente gestionali e di natura tecnico-legale.
Risponde, come il direttore sanitario, in concorso con il Direttore Generale per tutti i pareri che esprime su questioni di sua competenza. Il direttore amministrativo, a parte le questioni di carattere squisitamente tecnico-sanitario, dà il parere su tutte le problematiche gestionali (consulenze, contratti di assicurazione, contratti di locazioni, acquisti e altro).
Ovviamente, in via generale vi sono fattispecie di danno che non sono tipiche esclusivamente del settore sanitario ma attengono a tutta la branca del pubblico impiego.
Si pensi all’assenteismo, alle false attestazioni di presenze, agli emolumenti non dovuti, al sanitario non in possesso del titolo di studio, alle appropriazioni indebite, alla sottrazione di prodotti, ecc..

I medici che sottoscrivono una convenzione con la struttura sanitaria s’inseriscono nella struttura della ASL e instaurano un rapporto di servizio, restando assoggettati alla giurisdizione della Corte dei Conti.
Naturalmente, il medico in convenzione risponde esclusivamente per le attività di tipo pubblicistico, come ad esempio certificazioni, attestazioni e altro: non risponde, invece, per l’attività libero professionale.
Rispondono di responsabilità amministrativa tutti i medici delle strutture private convenzionate con l’organizzazione sanitaria, i farmacisti che concorrono a fattispecie di truffe o a irregolarità in genere a danno della A.S.L, il personale sanitario in generale che, mettendosi d’accordo con imprese private, favoriscono dette imprese quali fornitrici di determinati prodotti sanitari, come ad esempio protesi e materiale sanitario vario.
Rispondono, altresì, di responsabilità amministrativa tutti i medici che partecipano a organi collegiali.
Si pensi, ad esempio, alle commissioni d’invalidità civile che causano assunzioni a danno di altri soggetti più meritevoli ed in possesso dei prescritti requisiti di assunzione.
Per quanto attiene alla responsabilità connessa ai rapporti in convenzione è opportuno fare una disamina più particolareggiata dei medici e dei farmacisti, soprattutto se si tiene conto delle notevoli implicazioni finanziarie che scaturiscono dalla loro attività.
E’ pacifico in giurisprudenza la sussistenza di un vero e proprio rapporto di servizio tra il medico convenzionato e l’ASL.
La Corte di Cassazione ha da tempo rilevato l’esistenza del rapporto di servizio (di fonte convenzionale) con l’Amministrazione sanitaria, sulla base dei seguenti adempimenti a cui è tenuto il medico in convenzione: identificazione degli assistiti e accertamento del loro diritto alle prestazioni sanitarie; rilascio di certificazioni sanitarie; compilazione di prescrizioni farmaceutiche (Corte di Cassazione, SS.UU: n. 6442 del 18 dicembre 1985 e n. 9957 del 13/11/1996).
Al riguardo, è da rilevare che i compiti di certificazione sanitaria si inseriscono nell’ambito dell’organizzazione strutturale, operativa e procedimentale della ASL ed hanno natura amministrativa, con la conseguenza che il professionista, operando in forza di una devoluzione da parte dell’amministrazione sanitaria, svolge tali compiti in esecuzione di un rapporto di servizio (Corte Cass., SS.UU., 21 dicembre 1999, n. 922).
E’ bene precisare, comunque, che i rapporti convenzionali instaurati tra i medici di medicina generale e gli enti preposti all’assistenza sanitaria, in base alle disposizioni dell’art. 48 della l. 23 dicembre 1978, n. 833 e disciplinati da accordi collettivi resi esecutivi con decreti del Presidente della Repubblica (dapprima con il D.P.R. 13 agosto 1981 e, da ultimo, D.P.R. 28 luglio 2000, n. 270 di recepimento dei rispettivi Accordi collettivi nazionali dei medici di medicina generale), hanno natura privatistica di rapporti di prestazione d’opera professionale, svolta con i caratteri della parasubordinazione (Corte Cass., SS.UU. 22 novembre 1999, n. 813).
Con specifico riferimento all’attività di prescrizione di medicinali a carico del Servizio Sanitario Nazionale, la Corte di Cassazione ha ulteriormente precisato che appartiene alla giurisdizione della Corte dei conti l’azione per il ristoro del danno arrecato dai medici convenzionati con il S.S.N a seguito della redazione di prescrizioni inusuali, incongrue o incomplete, stilate per assistiti inesistenti o, addirittura deceduti, di prescrizioni di medicinali agli assistiti in quantità eccessive o, comunque, per finalità non terapeutiche, in dosi maggiori del consentito o con modalità di somministrazioni diverse dal lecito (Corte Cass., SS.UU., 21 dicembre 1999, n. 922; Corte dei conti, sez. II, 2 giugno 1998, n. 158/A; sez. II 30 maggio 1991, n. 209; Sez. giur. Calabria 19 settembre 1996, n. 31).
Si è verificato, ad esempio, che il medico specialista ospedaliero abbia prescritto farmaci con le seguenti irregolarità produttive di danno erariale: prescrizioni a familiari; prescrizioni ad assistiti non ricoverati per i quali le prescrizioni non avevano ragione di essere effettuate; prescrizioni in favore degli assistiti ricoverati per i quali le prescrizioni, emesse durante il ricovero o coincidenti con la data di dimissione, non avevano ragione di essere effettuate, dovendo l’Azienda Ospedaliera provvedere all’erogazione di farmaci anche per il primo ciclo di terapia domiciliare.
Per quanto riguarda i titolari di farmacia, bisogna evidenziare che in uno Stato moderno la “farmacia” è un complesso integrato di struttura, professione e attività economica, necessariamente legato alla pubblica amministrazione sanitaria, perché finalizzato alla tutela della salute della collettività.
L’intervento pubblico nell’esercizio delle farmacie deriva istituzionalmente dalla natura stessa del servizio farmaceutico, che è un’attività primaria dello Stato (art. 32 Cost.), parte integrante dell’assistenza sanitaria (art.117 Cost.), esercitata (anche) da cittadini privati in possesso di determinati requisiti culturali, professionali e morali.
In questo contesto la legge di riforma sanitaria (l. 23 dicembre 1978, n. 833) annovera l’assistenza farmaceutica, alla stregua dell’assistenza medico-generica, specialistica, infermieristica ospedaliera, tra le prestazioni a carico del Servizio Sanitario Nazionale (art. 25) ed affida alle farmacie il compito di erogare l’assistenza in nome e per conto delle AA.SS.LL., attribuendo inequivocabilmente alle stesse una funzione amministrativa (art. 28).
Il successivo art. 48, riguardante il personale a rapporto convenzionale, nel fissare il contenuto degli accordi collettivi nazionali, relativi ai medici convenzionati, estende i criteri in esso contenuti alle convenzioni con le altre categorie non mediche e, in particolare, alle convenzioni con le farmacie di cui all’art. 28.
Il rapporto convenzionale tra le farmacie e il servizio sanitario nazionale è regolato dal D.P.R. n. 371 del 8.7.1998 “Regolamento recante norme concernenti l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie pubbliche e private” (che ha sostituito il precedente D.P.R. 21 febbraio 1989, n. 94) e dal relativo accordo regionale.
Va precisato che per la Corte di Cassazione le convenzioni stipulate ai sensi degli artt. 43 e 48 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 si inquadrano nello schema delle concessioni di pubblico servizio (Corte di Cassazione Sez. VI penale, sent. n. 11216 del 24/8/1989) e che dalla natura pubblica della convenzione tra farmacie e ASL discende la qualificazione del farmacista come “incaricato di pubblico servizio” (Corte di Cassazione, Sez. II penale sent. n. 7761 del 27/6/1987; Sez. V penale, sent. n. 4525 del 24/4/1991).
In siffatto contesto normativo e giurisprudenziale non si può negare che l’erogazione dell’assistenza farmaceutica e il rapporto intercorrente tra farmacista e Servizio Sanitario Nazionale s’ispirino agli stessi principi che presiedono allo svolgimento dell’assistenza medica e che regolano il rapporto intercorrente tra il medico convenzionato e il S.S.N.
Infatti, sia il medico sia il farmacista sono professionisti convenzionati con la A.S.L. (prima U.S.L.), qualificati dall’art. 48 della l. 833/1978 come “personale a rapporto convenzionale” del SSN; entrambi partecipano all’erogazione di un pubblico servizio; sono tenuti all’osservanza di procedure amministrative finalizzate all’espletamento del servizio pubblico; soprattutto, ai fini che interessano la giurisdizione della Corte dei Conti, entrambi dispongono con la loro attività di risorse pubbliche.
Nell’erogazione dei prodotti medicinali la figura del professionista imprenditore, per effetto delle disposizioni che regolano tale attività e che sottopongono il farmacista a obblighi rispondenti ad esigenze pubbliche, si inserisce in modo continuativo nell’organizzazione strutturale, operativa e procedimentale delle AA.SS.LL..
Il farmacista ha l’obbligo di porre in essere i seguenti adempimenti:
– controllo delle ricette presentate dagli assistiti: il farmacista verifica la conformità al modello che dà diritto alla dispensazione del farmaco a carico del SSN e l’esatta compilazione dello stesso da parte del medico prescrittore (convenzione nazionale di cui al citato DPR n. 371/1998, artt. 4 e 5); verifica la validità della ricetta rispetto alla data di emissione (convenzione nazionale art. 5); verifica se il farmaco prescritto è compreso nel prontuario terapeutico nazionale (convenzione nazionale art. 3); verifica se sono soddisfatte le condizioni di legge per la concedibilità di taluni farmaci (indicazione della nota C.U.F. sottoscritta dal medico); verifica se il numero di “pezzi” per ricetta è contenuto nel limite di legge (art. 2, comma 3, legge 29/12/1987 n. 531; art. 2 D.L. 30/5/1994, n. 325); adempie agli obblighi previsti dall’art. 45 del D.P.R. 9/10/1990 n. 309 ai fini della dispensazione di stupefacenti e sostanze psicotrope (identificazione dell’assistito, annotazione in calce alla ricetta degli estremi del documento di riconoscimento, controllo che il dosaggio sia limitato a una cura di durata non superiore a otto giorni);
– “tariffazione” della ricetta: determina, per i farmaci galenici, l’applicazione dei prezzi stabiliti dall’apposita Tariffa Nazionale approvata con il D.M. 18/8/1993 e successive modificazioni, mentre per le specialità medicinali l’applicazione del bollino costituisce di per sé tariffazione (convenzione nazionale art. 8);
– esazione del “ticket” dall’assistito per conto della A.S.L: a tal fine tiene conto della fascia di appartenenza del medicinale, delle esenzioni totali o parziali per patologia o per reddito;
– resa del conto alla A.S.L: presenta mensilmente la distinta contabile riepilogativa (convenzione nazionale art. 9) con allegate le ricette spedite nel mese (ed eventuali altri documenti a comprova delle prestazioni eseguite, quali le bolle di accompagnamento delle bombole di ossigeno medicinale).
Sulla base di tale documento contabile, la A.S.L. provvede a corrispondere al farmacista il dovuto rimborso.
Per garantire l’osservanza delle disposizioni della convenzione nazionale il farmacista è sottoposto, infine, alla vigilanza della A.S.L. e alla eventuale applicazione di misure cautelari e di sanzioni amministrative da parte delle Commissioni provinciali e regionali, misure che vanno dal richiamo alla sospensione del servizio farmaceutico convenzionato, fino alla risoluzione del rapporto convenzionale.

Il Primario ospedaliero risponde sia per condotte illecite proprie e sia per violazione dei doveri di vigilanza e direzione a cui è tenuto alla stregua della normativa vigente.
Le disposizioni di riferimento sono l’art. 7 del D.P.R. n. 128 del 27 marzo 1969 secondo il quale il primario ha il dovere di informarsi sulle condizioni di ciascun paziente ricoverato, di seguire l’iter della degenza di ogni ammalato, di dare le direttive e istruzioni agli altri medici controllando che le stesse siano eseguite correttamente e di informare i pazienti nei casi di particolare difficoltà clinica, sui rischi connessi alla patologia accertata e sulle cure decise e ritenute necessarie.
Ai sensi dell’art. 63 del D.P.R. n. 761 del 1979, al primario sono attribuite le funzioni di indirizzo e di verifica delle prestazioni di diagnosi e cura.
Il primario risponde degli interventi decisi e della tecnica adottata, delle soluzioni terapeutiche poste in essere, dell’utilizzo e del non utilizzo delle apparecchiature disponibili e di ogni altra istruzione data nel caso concreto, della scelta dei tempi dell’intervento, ossia se lo stesso sia da ritenere o meno tempestivo e necessario.
Il sanitario in parola risponde del buon funzionamento del reparto, della durata eccessiva dei ricoveri, della mancata utilizzazione delle apparecchiature in dotazione alla struttura sanitaria che dirige, dell’acquisto di strumentazione clinica non necessaria, dell’acquisto di medicinali inutili o in eccesso rispetto al fabbisogno.
In questo quadro, però, non si può pretendere che il primario possa controllare tutto il personale sanitario e tutte le attività sanitarie, ma la maggioranza della giurisprudenza e della dottrina ritiene essenziale che a livello organizzativo detto sanitario dirami istruzioni idonee al corretto funzionamento del reparto.
Il personale parametico risponde in via di principio al singolo aiuto o assistente, mentre quest’ultimi rispondono della mancata e corretta esecuzione delle disposizioni impartite dal primario e delle decisioni assunte autonomamente in contrasto con le indicazioni impartite.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione, in diverse pronunce, ha statuito che è onere del “primario ospedaliero” avere una puntuale conoscenza delle situazioni cliniche che riguardano tutti i degenti, a prescindere dalle modalità della acquisizione di tale conoscenza (con visita diretta o interpello degli altri medici ed operatori sanitari).
La “vigilanza sull’attività del personale sanitario” inoltre, implica quantomeno che il primario si procuri informazioni precise sulle iniziative intraprese dagli altri medici (o che questi intendono intraprendere) cui il paziente sia stato affidato, indipendentemente dalla responsabilità degli stessi, con riguardo a possibili, e non del tutto imprevedibili, eventi che possono intervenire durante la degenza del paziente in relazione alle sue condizioni, allo scopo di adottare i provvedimenti richiesti da eventuali esigenze terapeutiche.
In tal senso la Cassazione ha ribadito (Cass. 16 maggio 2000 n. 6318) la responsabilità del primario ospedaliero nel caso di danni procurati ad un neonato a causa della difettosa assistenza nelle varie fasi del parto, con la precisazione che in tale quadro, anche la contingente mancanza di un’apparecchiatura necessaria, per quanto non imputabile al primario, non lo esime dal dovere di adottare, o controllare che siano adottati, i possibili accorgimenti sostitutivi, e di informare la paziente del maggiore rischio connesso ad un parto che si svolga senza l’ausilio di detto strumento.
La Suprema Corte ha statuito che il primario ospedaliero ha un obbligo di vigilanza, diretta e indiretta, esteso a tutte le fasi in cui si articola la prestazione sanitaria e che egli è altresì tenuto alla diligenza prevista dal comma 2 dell’art. 1176 c.c., che gli impone il rispetto delle regole e delle prescrizioni che costituiscono la conoscenza della professione medica (Cass. 11 marzo 2002, n. 3492- Cass. n. 13979/2005).
La Cass. ha precisato, in ogni caso, che il primario ospedaliero non può essere chiamato a rispondere di ogni evento dannoso che si verifichi in sua assenza nel reparto affidato alla sua responsabilità (Cass. n. 6318/2000- Cassa. n. 4058-2005).

La prestazione sanitaria deve essere indirizzata il più possibile a salvaguardare e curare la salute degli assistiti, usando tutta la diligenza necessaria a ogni singolo caso concreto.
Indipendentemente dalle caratteristiche della prestazione, il medico deve comportarsi secondo le comuni regole di correttezza e di diligenza, da valutarsi, a norma dell’art. 1176 c.c., comma 2, con riguardo alla natura dell’attività esercitata, e il suo eventuale inadempimento va apprezzato in relazione all’art. 1218 c.c., sicchè può essere oltre che totale o dovuto a incuria o disattenzione, anche derivato da imperizia, ossia da un errore determinato da ignoranza di cognizioni tecniche o da inesperienza professionale, e tanto sia quando il professionista risponde solo per dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c., sia quando deve rispondere anche di colpa secondo le regole comuni.
In relazione alla natura dell’obbligazione assunta, l’inadempimento o l’inesatto adempimento del professionista consistono, dunque, nell’aver egli tenuto un comportamento non conforme alla diligenza e perizia richieste dall’attività svolta, mentre il mancato raggiungimento del risultato per il quale l’attività era stata a lui richiesta e da lui esercitata integra il danno consequenziale alla non diligente o erronea prestazione dell’attività (Cass. n. 17306-2006).
Del danno patito dal privato ne risponde sia il medico che la struttura sanitaria e detto privato può chiedere il risarcimento del danno sia al medico che alla ASL singolarmente e congiuntamente e ciò ai sensi dell’art. 28 della Cost..
Al riguardo, è da evidenziare che il giudizio presso la Corte dei Conti è un giudizio di rivalsa, ossia è consequenziale al danno patito dall’Amministrazione a causa di un risarcimento chiesto e ottenuto da un terzo, almeno per il danno indiretto.
Ora, se il privato chiede il risarcimento direttamente al medico assume rilevanza se il professionista secondo le regole comuni risponde per colpa grave e dolo (1176, comma 2 e 2236 c.c.), ovvero per colpa lieve (1176 comma 1).
Invece, nel giudizio contabile è richiesto sempre l’elemento psicologico del dolo o della colpa grave.
Di norma, comunque, il cittadino si rivolge direttamente alla struttura pubblica perché è ritenuta più solvibile ai fini del risarcimento dei danni patiti.
A tale riguardo deve sottolinearsi che la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, fino a tempi molto recenti, aveva inquadrato il ricovero di un paziente in una struttura (pubblica o privata) deputata a fornire assistenza sanitaria nell’ambito della categoria dei contratti tra pazienti e soggetti gestori delle menzionate strutture sanitarie. L’adempimento di tale contratto, con riguardo alle prestazioni di natura sanitaria conseguente a un ricovero, era regolato dalle norme che disciplinano la corrispondente attività del medico, nell’ambito del contratto di prestazione d’opera professionale, con la conseguenza che il gestore sanitario rispondeva dei danni derivati al paziente da trattamenti sanitari praticatigli con colpa, alla stregua delle norme di cui agli artt. 1176 e 2236 cod. civ..
Secondo detto orientamento giurisprudenziale, il positivo accertamento della responsabilità della struttura sanitaria presupponeva, pertanto, pur sempre la colpa del medico esecutore dell’attività che si assumeva illecita, per cui detta responsabilità non si poteva affermare in assenza di tale colpa, atteso che sia l’art. 1228 c.c. che il successivo art. 2049 cod. civ. presuppongono, comunque, un illecito colpevole dell’autore immediato del danno, per cui, in assenza di tale colpa, non era ravvisabile alcuna responsabilità contrattuale del committente per il fatto illecito dei suoi preposti (Cass. 8.5.2001 n. 6386-Cassa n. 12362/2006).
Recentemente, la Corte di Cassazione ha cambiato completamente orientamento, inquadrando la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316.
Precisa la Suprema Corte che, a sua volta, anche l’obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass. 21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006).
Ciò posto, secondo la Suprema Corte la posizione della struttura sanitaria deve essere considerata in termini autonomi rispetto al rapporto paziente- medico e deve essere riqualificato come un autonomo e atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria), al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dall’art. 1218 c.c..
Da ciò consegue l’apertura a forme di responsabilità autonome dell’ente, che prescindono dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano, invece, la propria fonte nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all’ente. Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di merito, ha trovato conferma in una sentenza delle SS.UU. del 2002 (1.7.2002, n. 9556), seguita poi da altre decisioni delle sezioni semplici (Cass. n. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006) che si sono espresse in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessità e l’atipicità del legame che si instaura, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l’apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni.
In virtù del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione e accessori.
Così ricondotta la responsabilità della struttura a un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall’art. 1218 c.c.(Cass. SS.UU. n. 577/2008).
Tale nuovo orientamento comporta che si possa avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonché della struttura stessa (insufficiente o inidonea organizzazione).
Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura- paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze non solo sul piano della affermazione di responsabilità ma anche sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori.
Infatti, sul piano della responsabilità, ove si ritenga sussistente un contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all’esito infausto di un intervento o al sorgere di un danno.
Ad ogni modo, se la struttura sanitaria dimostra di non avere alcuna responsabilità connessa all’organizzazione, risponderà in ogni caso nei confronti del terzo della condotta del medico, nel qual caso è importante se a quest’ultimo è ascrivibile una condotta lieve o gravemente colposa.
In tale ultima ipotesi il medico sarà sottoposto al giudizio di rivalsa di responsabilità amministrativa rientrante nella giurisdizione della Corte dei Conti.
In materia di esatta prestazione sanitaria è importante fare anche una valutazione sugli effetti positivi e sui rischi connessi al porre in essere o al non porre in essere un intervento chirurgico o terapeutico.
In ordine alla natura giuridica della prestazione sanitaria che, poi, si vedrà ha anche dei riflessi sull’onere della prova, si deve notare che, trattandosi di obbligazioni inerenti all’esercizio di attività professionali, la diligenza nell’adempimento deve valutarsi, a norma dell’art. 1176 c.c., comma 2, con riguardo alla natura dell’attività esercitata.
A tale riguardo, si richiama anche l’art. 2236 c.c. che per quanto attiene l’esecuzione di prestazioni professionali dispone: “se la prestazione implica la soluzione di problemi di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo e colpa grave”.
Gli artt. 1176, comma 2, e 2236 c.c. esprimono dunque l’unitario concetto secondo cui il grado di diligenza dev’essere valutato con riguardo alla difficoltà della prestazione resa. La colpa è inosservanza della diligenza richiesta.
Infatti, secondo la giurisprudenza il medico, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale, è tenuto a una diligenza che non è sola quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall’art. 1176, c. 1, c.c., ma è quella specifica del debitore qualificato, come indicato dall’art. 1176, comma 2, c.c. la quale comporta il rispetto di tutte le regole e di tutti gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica (tra le tante, Sezione Campania, numeri 1734 e 1735 del 2006).
Perchè possa parlarsi di responsabilità per colpa grave dei sanitari si deve accertare che si siano prodotti errori non scusabili per la loro grossonalità o l’assenza delle cognizioni fondamentali attinenti alla professione, ovvero il difetto di quel minimo di perizia tecnica che non deve mai mancare in chi esercita la professione sanitaria e, comunque, ogni altra imprudenza che dimostri superficialità e disinteresse per i beni primari affidati alle cure di prestatori d’opera.
Per valutare la sussistenza della responsabilità per colpa grave dei sanitari, il parametro più congruo è quello di prendere in esame il comportamento del medico e incentrarsi sul livello di diligenza da lui impiegato nello scegliere discrezionalmente mezzi e modi suggeriti dalla scienza medica in relazione alla gravità della patologia riscontrata al paziente.
Occorre, in buona sostanza, verificare se il medico abbia usato il metodo operativo più adatto al caso concreto ed alle circostanze contingenti (Corte dei Conti Sezione Toscana, sentenza n. 802/2007).
Il richiamo alla diligenza ha la funzione di ricondurre la responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole disciplinari precise. In altri termini, investe l’applicazione di regole tecniche connesse all’esecuzione dell’obbligo, e quindi diventa un criterio oggettivo e generale e non soggettivo. Ciò comporta, come è stato rilevato dalla dottrina, che la diligenza assume nella fattispecie un duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell’obbligazione.
Nella diligenza è, quindi, compresa anche la perizia, da intendersi come conoscenza e attuazione delle regole tecniche proprie di una determinata arte o professione (Cass. n. 583/2005).
Ovviamente, il grado di diligenza, per quanto in termini astratti e oggettivi, deve essere apprezzato in relazione alle circostanze concrete e tra queste, quanto alla responsabilità professionale del medico, rientrano anche le dotazioni della struttura ospedaliera in cui lo stesso opera, la dotazione organica del personale e la loro preparazione professionale, le apparecchiature sufficienti e idonee a porre in essere le attività sanitarie richieste, ecc.
Secondo la prevalente giurisprudenza, la limitazione di responsabilità professionale del medico chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con esclusione dell’imprudenza e della negligenza (Cass. 16/02/2001, n. 2335; Cass. 18/11/1997, n. 11440; Corte Cost. 22/11/1973, n. 166).
Pertanto, il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza o di prudenza provochi un danno nell’esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica.
In altri termini, la limitazione della responsabilità del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione media (Cass. 11/4/1995, n. 4152-Cass. n. 583/2005).
Ovviamente, come già evidenziato, il medico nei giudizi di responsabilità amministrativa risponde sempre solo per dolo o colpa grave.
Bisogna evidenziare che la giurisprudenza contabile ha ritenuto sussistente la colpa grave dei pubblici dipendenti quando sono accertate forme di macroscopica ed inescusabile negligenza, imprudenza od imperizia nell’espletamento delle funzioni e dei compiti istituzionali, atteggiamenti di estrema superficialità e trascuratezza o palese scriteriatezza nella cura dei beni e degli interessi pubblici, ovvero l’ingiustificata inosservanza di elementari norme giuridiche o di fondamentali canoni comportamentali, che sono, invece, rispettati dalla generalità dei soggetti appartenenti ad una determinata categoria.
In sostanza, in tutti i casi in cui in base ad un giudizio prognostico formulabile “ex ante” con riferimento al concreto comportamento posto in essere, risulti che fosse agevolmente prevedibile il verificarsi dell’evento dannoso (v., ex plurimis: Sezione d’Appello per la Sicilia n.143/2002, n.23/2004, n.133/2005, n.156/2006; Sez. Campania 29.6.2000, n.51, e 9.3.2001, n.20; Sez. Toscana 4.10.2000, n.1765; Sez. Sicilia 17.6.2003, n.1113, e 9.11.2005, n.3393; Sez. Abruzzo 5.5.2003, n.232; Sez. Marche 29.7.2003, n.570, ecc.).
La giurisprudenza contabile, più in particolare, per quanto riguarda la responsabilità del medico in ipotesi di prestazione sanitaria avente una notevole complessità, dalla cui erronea esecuzione sia derivato ad un paziente un danno anatomico-funzionale irreversibile, ha evidenziato che per potersi configurare una fattispecie di colpa grave non è sufficiente un comportamento non perfettamente rispondente alle regole della scienza e dell’esperienza ma occorre una inescusabile scriteriatezza ed approssimazione nello svolgimento dell’attività professionale.
In sintesi, nella nozione di colpa grave del sanitario vanno compresi gli errori inescusabili per la loro grossolanità, la mancanza delle cognizioni tecniche fondamentali per l’esercizio di una specifica attività, il difetto di quegli standards minimi di perizia tecnica, di esperienza, di diligenza e di prudenza che la generalità dei colleghi dimostra di possedere nell’affrontare una particolare problematica clinica e nell’approntare gli opportuni rimedi terapeutici (Sezione Sicilia, sentenza n. 69/2008 e Sezione Toscana, sentenza n. 802/2007).
Ritornando alla natura giuridica della prestazione, si deve sottolineare che secondo la giurisprudenza prevalente l’obbligazione assunta dal professionista consiste in un’obbligazione di mezzi, cioè in un’attività indirizzata ad un risultato. Il mancato raggiungimento del risultato non determina inadempimento (v. Cass. 26 febbraio 2003 n. 2836).
L’inadempimento (o l’inesatto adempimento) consiste nell’aver tenuto un comportamento non conforme alla diligenza richiesta, mentre il mancato raggiungimento del risultato può costituire danno consequenziale alla non diligente prestazione o alla colpevole omissione dell’attività sanitaria (Cass. n. 23918 del 2006).
In ordine al nesso causale la giurisprudenza della Cassazione ha precisato che “troppo spesso l’evoluzione del concetto di colpa, segnatamente in tema di responsabilità professionale, e l’enucleazione via via più frequente di una concezione soggettiva” della colpa medesima, segnata sempre più dall’individuazione di c.d. “standard” generali di comportamento, ha finito per ingenerare una (forse) inconsapevole (ma non per questo più accettabile) confusione/sovrapposizione tra l’indagine sul nesso causale e quella sull’elemento soggettivo dell’illecito (la colpa, appunto), dovendo, per converso, le due categorie giuridiche attestarsi su piani morfologicamente distinti, poiché la colpa, anche intesa come giudizio relazionale “oggettivato”, è pur sempre misura dell’avvedutezza dell’agente nel porre in essere il comportamento in ipotesi illecito, è pur sempre “valutazione” di un “comportamento”, valutazione, dunque, inscritta all’interno della relativa dimensione soggettiva, mentre il nesso causale, al di là e prima di qualsivoglia analisi di prevedibilità/evitabilità soggettiva, è, puramente e semplicemente, la relazione esterna intercorrente tra comportamento ed evento, svincolata da qualsivoglia giudizio di prevedibilità soggettiva: la rigorosa oggettivazione del concetto di eziologia dell’evento consente di tenere irrinunciabilmente distinti i due piani di analisi strutturale dell’illecito, fungendo la colpa come limite alla oggettiva predicabilità della responsabilità una volta accertata la relazione causale tra la condotta e l’evento (Cass. n. 7997/2005) (attività intro moenia).

La responsabilità contrattuale che grava sul medico e sulla struttura sanitaria prevede che, mentre gli attori devono dimostrare il fatto, il danno e il nesso di causalità, i convenuti debbono fornire prova della circostanza che il fatto causativo del danno comportasse la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, cosicché l’errore medico non possa essere loro imputato.
In particolare, in tema di responsabilità del medico e dell’ente ospedaliero per inesatto adempimento della prestazione sanitaria, inquadrabile nella responsabilità contrattuale, è a carico del danneggiato la prova dell’esistenza del contratto e dell’aggravamento della situazione patologica (o dell’insorgenza di nuove patologie), nonché del relativo nesso di causalità con l’azione o l’omissione dei sanitari, restando a carico di questi ultimi la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (Cass. 11.11.2005 n. 22894).
E in tema di responsabilità professionale del medico-chirurgo, sussistendo un rapporto contrattuale (quand’anche fondato sul solo contatto sociale), in base alla regola di cui all’art. 1218 cod. civ. il paziente ha l’onere di allegare le prove dell’inesattezza dell’inadempimento, non la colpa ne’ tanto meno, la gravità di essa, dovendo il difetto di colpa o la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui all’art. 2236 cod. civ.) essere allegate e provate dal medico (Cass. 21.6.2004 n. 11488).

La giurisprudenza ha affermato, in considerazione della particolare natura del rapporto professionale che s’instaura tra il medico ed il paziente che, a differenza degli altri rapporti con professionisti nei quali risalta in via esclusiva o di gran lunga prevalente l’aspetto economico, il rapporto investe il paziente nella sua totalità psico-fisica.
In altri termini, poiché l’intervento del medico riguarda non tanto o non solo la fisicità del soggetto ma la persona nella sua integrità (si cura non la malattia ma il malato), è ragionevole ritenere che eventuali errori diagnostici compromettano, oltre alla salute fisica, l’equilibrio psichico della persona, specie se l’errore riguarda la diagnosi errata di malattie molto gravi (tumore inesistente) e comunque in grado di pregiudicare grandemente la serenità del paziente per le sue prospettive infauste e quindi ansiogene.
Detta tipologia di danno è estremamente importante perché, anche se l’errore non ha comportato conseguenze cliniche, comunque esiste una forma di risarcimento del danno esistenziale di cui il medico e la struttura sanitaria rispondono.

In tema di responsabilità sia contrattuale sia extracontrattuale, se l’unico evento dannoso è imputabile a più persone, è sufficiente, al fine di ritenere la responsabilità di tutte nell’obbligo di risarcimento, che le azioni o omissioni di ciascuna abbiano concorso in modo efficiente a produrre l’evento (Cass. 15/06/1999, n. 5946; Cass., 28 gennaio 1985, n. 488; Cass., 4 dicembre 1991, n. 13039; Cass., 10 dicembre 1996, n. 10987).
Ciò discende non tanto, come pure ha sostenuto una parte della giurisprudenza, dal fatto che l’art. 2055 c.c. costituisce un principio di carattere generale estensibile anche alla responsabilità contrattuale (Cass., 26 maggio 1995, n. 7231), ma dai principi stessi che regolano il nesso di causalità e il concorso di cause tutte egualmente efficienti della produzione di un determinato danno, di cui l’art. 2055 c.c. è un’esplicitazione in tema di responsabilità extracontrattuale.

La giurisprudenza ha affermato che prima di un intervento chirurgico, la necessità o meno per il paziente di sottoporsi all’intervento stesso è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit d’informazione non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni e che, quindi, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso e appare eseguito in violazione tanto dell’art. 32, comma 2, Cost., (a norma del quale nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’art. 13 Cost., (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), nonché della legge 23 dicembre 1978, n. 833, art. 33, che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p. (Cass. n. 24742 del 2007).

(pubblicato il 10.6.2008)

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(pubblicato il 19.2.2008)

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