1.1 Introduzione.

E’ davvero singolare il destino del regime giuridico interessante i servizi pubblici locali.

Esso infatti nel tempo pare destinato a condurre il legislatore a continui ripensamenti, così come ad animare dibattiti in dottrina.

In vero, che si tratti di un quadro normativo in continua evoluzione non costituisce un’affermazione nuova, posto che l’attività lo stesso disciplinante – il servizio pubblico locale – sin dai primi anni del secolo è subito apparsa ai più dai profili cangianti in termini – potremmo dire – spazio temporali.

Dovendo cioè il servizio pubblico ricondursi per lo più a quelle attività che soggetti pubblici e privati erogano per soddisfare esigenze collettive, è evidente che, mutando queste ultime, è destinato a mutare altresì di forma e di contenuto la stessa attività di servizio e, di seguito, il regime giuridico essa supportante (tanto che la dottrina e giurisprudenza francese identificava uno dei principi regolanti il servizio pubblico nella loi du changement, nell’adattamento continuo cioè ai bisogni collettivi).

L’assorbimento sempre più massiccio poi da parte dell’ordinamento interno dei principi e vincoli di derivazione comunitaria e, quindi, il progressivo affermarsi di un mercato comune, nel tempo esteso ad ogni attività che acquisti rilevanza economica, ha comportato un lento ma inesorabile superamento delle posizioni anche culturali sottese ai diversi ordinamenti nazionali, e quindi ha condotto anche nel nostro paese ad una graduale riforma del settore.

1.2 Art. 35 L. 448/01.

Questo è lo scenario al cui interno s’inserisce pertanto quel complesso di disposizioni normative rappresentato dall’art. 35 L. 448/01, il quale, nonostante la sua collocazione formale nella legge finanziaria per il 2002, persegue di certo una finalità che travalica una scelta di governo annuale e assurge a vero e proprio corpus normativo di riforma del settore.

Quest’ultima osservazione assume un significato ancora più profondo poi se si riflette sulla circostanza che con l’art. 35 il legislatore, non solo ha perseguito l’intento di ridisegnare il quadro normativo generale della materia, ma ha inteso innovare altresì quelle discipline di settore che non apparivano più in sintonia con quegli stessi principi di matrice comunitaria sottesi all’art. 35, in primo luogo, il D.Lgs. 22/97 sull’igiene ambientale e la L. 36/94 sul servizio idrico integrato, contenenti entrambi un rinvio alle forme di gestione previste dal testo unico sull’ordinamento degli enti locali.

Infatti se si pone la mente al tenore delle disposizioni normative interessanti servizi pubblici locali diversi da questi (in primo luogo, il D.Lgs. 164/2000 sul gas e il D.Lgs. 422/97 in materia di trasporti), si noterà agevolmente come al loro interno risultino per lo più recepiti i principi comunitari ispiranti l’art. 35 , quali, la parità tra operatori economici, l’affermazione del sistema della gara per l’affidamento del servizio, l’obbligo di trasformazione di aziende speciali e consorzi in società, etc.

Ne deriva che facendo salve (art. 113, 1 c.) le norme previste per i singoli settori, e incidendo invece direttamente su quei testi normativi non adeguati a nuovi principi comunitari (incidenza avvenuta proprio in virtù del rinvio alle forme di gestione previste dall’art. 113 contenuto rispettivamente nell’art. 21 del D.Lgs. 22/97 e art. 9 della L. 36/94) il legislatore sembra aver perseguito veramente nella sua interezza l’intento di riformare il quadro normativo interessante la materia, tramite un’operazione altresì di omogeneizzazione delle normative disciplinanti i singoli settori.

Ma proprio l’intento – di certo lodevole – di pervenire ad un quadro giuridico, e quindi economico, innovativo e coerente con le direttive comunitarie, rileva in realtà il profilo di debolezza dell’art. 35.

E’ stato da più parti notato infatti come la formulazione della norma, intervenuta all’indomani della riforma del titolo V della Carta costituzionale (che – come è noto – ha comportato una sostanziale inversione dei rapporti Stato/Regioni, significativamente in tema di potestà legislativa), pare stridere con il mutato assetto costituzionale di competenze legislative e, vieppiù, non sia del tutto coerente con i principi, pur ispiranti, di derivazione comunitaria.

In proposito si potrebbe peraltro opinare che l’art. 35 ponga più problemi di compatibilità costituzionale, e ciò in ragione del fatto che nell’attuale tenore dell’art. 117 Cost., il potere legislativo – sia statale che regionale – risulta ora limitato, oltre che da norme costituzionali, da vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, i quali vengono ad assumere espressamente rango costituzionale.

Ne deriva che con il recepimento costituzionale dei principi e vincoli comunitari, l’eventuale incoerenza dell’art. 35 con l’ordinamento comunitario rischia ora di assurgere a contrasto con la stessa carta costituzionale.

La formulazione normativa dell’art. 35 potrebbe comportare cioè un duplice problema di legittimità costituzionale, di compatibilità con il nuovo assetto di competenze legislative riconosciute alle Regioni, e di compatibilità con i vincoli, ora espressamente costituzionalizzati di derivazione comunitaria.

1.3 Compatibilità dell’art. 35 con l’ordinamento costituzionale in relazione al nuovo assetto di competenze legislative di Stato e Regioni.

L’analisi della problematica relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 35 in relazione al nuovo riparto di competenze legislative non si presenta affatto semplice, tenuto conto peraltro della recente entrata in vigore della stessa Legge Costituzionale 3/01, ma anche in ragione della non semplice collocazione della materia dei servizi pubblici locali all’interno delle previsioni dell’art. 117 Cost.

In merito – prima facie – va osservato come, anche nell’attuale formulazione di tale norma costituzionale, questa non figuri espressamente, né tra le materie riservate alla potestà esclusiva dello Stato, né tra quelle rimesse alla potestà legislative concorrente della regione.

Figurano invece tra le materie riconosciute alla potestà legislativa esclusiva statale la tutela della concorrenza, ma anche la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali, e la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali che comunque devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.

Tra le materie di legislazione concorrente, in cui l’esercizio della potestà legislativa regionale trova il limite del rispetto dei principi fondamentali fissati dalle leggi statali, risultano invece, oltre alle grandi reti di trasporto, ancora una volta, ma con un diverso taglio, la valorizzazione dei beni culturali e ambientali, la promozione e organizzazione di attività culturali.

Dall’analisi testuale dell’art. 117 Cost., l’interprete è allora indotto a ritenere come, almeno in determinate materie (e quindi per determinati servizi pubblici?), quali l’ambiente, la cultura o le prestazioni sociali indispensabili, debba riconoscersi una riserva legislativa statale – seppur in alcuni casi ridotta all’elaborazione dei principi fondamentali.

Pur all’interno cioè di un assetto di competenze decisamente innovativo e improntato sul principio di sussidiarietà, comunque in determinati settori, che – si potrebbe osservare – tanta rilevanza assumono ai fini dello stesso sviluppo della personalità collettiva, resta comunque imprescindibile un coordinamento a livello centrale di discipline pur nel caso rimesse alla potestà legislativa regionale.

La determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali nel territorio nazionale è rimessa poi, anche nel nuovo impianto costituzionale, agli organi di rappresentanza istituzionale di rilevanza nazionale, trattandosi – si potrebbe opinare – di prestazioni indispensabili in fondo al rispetto del principio di uguaglianza sostanziale.

Si potrebbe allora argomentare che il nuovo quadro costituzionale, sulla falsariga in fondo dell’ordinamento comunitario (all’interno del quale – si rammenti – nasce lo stesso principio di sussidiarietà) vede le autonomie locali non solo responsabili del governo amministrativo del territorio, ma espressione diretta della volontà locale, mentre all’autorità centrale un ruolo di regolazione, significativamente in tutti quei settori che, per ambito di rilevanza e per interessi coinvolti, richiedono un coordinamento centrale, l’espressione cioè in una comune volontà che riassuma e sussuma le diverse volontà locali, a garanzia del rispetto stesso dell’unità nazionale.

Il nuovo quadro costituzionale pare cioè aver delineato un assetto di competenza similare a quello comunitario, all’interno del quale l’individuazione degli obiettivi d’interesse generale, e quindi la normazione di principio, con funzioni di coordinamento e garanzia, è rimessa agli organo istituzionali comunitari, mentre ai singoli stati fa capo una potestà normativa sempre più assimilabile a quella concorrente.

L’osservazione sembra supportare altresì la scelta del legislatore costituzionale di riservare alla potestà legislativa statale la tutela della concorrenza, la fissazione in fondo delle regole del gioco, delle norme cioè delineanti l’assetto generale del mercato.

La motivazione di siffatta scelta peraltro appare evidente se si riflette come in realtà la definizione delle norme regolanti la concorrenza si atteggia a indispensabile strumento di politica economica in primo luogo per lo stato.

Da quanto sopra, e cioè dalla riconduzione dell’art. 35 all’interno delle norme regolanti la concorrenza nel mercato, deriverebbe allora la possibile coerenza costituzionale della disposizione, ma fino a che punto convince tale ricostruzione?

Di certo tale conclusione non pone a tacere ulteriori dubbi, laddove ci si chiede poi se la complessa e per certi versi puntuale articolazione dell’art. 35 non strida con una normazione di carattere generale, esponendosi così al vizio d’illegittimità costituzionale.

Ma la problematica relativa alla compatibilità dell’art. 35 con le disposizioni costituzionali appare suscettibile anche di diversa lettura.

Si potrebbe cioè argomentare, a contrariis, come la materia dei servizi pubblici locali, non essendo citata espressamente dall’art. 117 C, sia destinata a confluire allora nel “calderone” del 4 comma del citato articolo, nelle materie residuali rimesse alla potestà legislativa regionale.

E’ chiaro che tale tipo di soluzione presuppone una riflessione circa il significato della potestà legislativa riconosciuta alle Regioni dal 4 comma dell’art. 117 C., e quindi se essa debba intendersi come potestà legislativa esclusiva (di tale che deve ritenersi precluso allo stato, il legiferare in materia), o invece come potestà legislativa concorrente pura, il cui esercizio da parte delle Regioni non trova il limite del rispetto dei principi fondamentali della materia fissati dalla legge statale.

Quest’ultima eccezione del 4 comma dell’art. 177 C., tesa in vero ad attutire impatti violenti della riforma costituzionale sull’ordinamento vigente, condurrebbe quindi ad una possibile convivenza della potestà legislativa statale con la potestà legislativa regionale, così come alla normativa statale potrebbe riconoscersi, fino a quando le regioni non avranno legiferato in materia, una funzione suppletiva e di completamento dell’ordinamento giuridico [1].

Ne deriva che, seguendo tale interpretazione, l’eventuale riconduzione dell’art. 35 nel 4 comma dell’art. 117 C. comporterebbe anche non solo la compatibilità costituzionale della norma statale, ma senz’altro la sua sopravvivenza almeno fin quando le regioni eserciteranno la propria potestà legislativa in materia.

2.1 Compatibilità dell’art. 35 con l’ordinamento costituzionale per contrasto con i vincoli dell’ordinamento comunitario.

Ma la problematica relativa alla compatibilità con l’ordinamento costituzionale dell’art. 35 – come accennato – pare destinata a porsi anche in termini del tutto diversi da quelli esaminati, sotto il profilo cioè della compatibilità con l’ordinamento comunitario.

In vero, dubbi in proposito erano già stati avanzati da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in merito all’allora art. 23 d.d.l. della Finanziaria 2002 (d.d.l. 699/01).

In primo luogo l’autorità aveva avvertito come l’impostazione della norma, pur decisamente innovativa per il settore, in realtà peccasse d’incoerenza con l’ordinamento comunitario e ciò in ragione del fatto che, all’interno di questo, il sistema della gara per l’affidamento del servizio (concorrenza per il mercato), circoscrivendo il numero dei potenziali operatori, costituisce una limitazione per il libero accesso al mercato (concorrenza nel mercato) e quindi assume ugualmente a deroga al principio generale di concorrenzialità, deroga che nel diritto comunitario risulta però giustificata solo in presenza di eccezionali e motivate circostanze, riconducibili ad oggettive caratteristiche tecniche ed economiche dell’attività svolta.

Peraltro, in forza delle previsioni dell’art. 86 T., l’attribuzione di diritti speciali ed esclusivi ad un operatore prescinde dalla natura giuridica rivestita posto che, non è la soggettività giuridica, ma l’attività svolta che in casi eccezionali è suscettibile di giustificare la deroga al principio generale, in accoglimento di un’interpretazione funzionale sia della nozione di impresa pubblica, che di PA.

Quest’ultima constatazione induce allora ad una riflessione più profonda.

In quale effettive circostanze le caratteristiche tecniche ed economiche di un’attività legittima nell’ordinamento comunitario deroga al principio di concorrenzialità?

E ancora, tali speciali caratteristiche possono assimilarsi a quelli che, secondo la tradizione interna, vengono identificati come elementi qualificanti il concetto di servizio pubblico?

Infatti, nonostante la giurisprudenza comunitaria sembra preferire un approccio più pragmatico ed improntare l’eventuale deroga al principio di concorrenzialità sull’eventuale assenza di rapporto giuridico a prestazioni corrispettive tra soggetto gestore e amministratrice aggiudicatrice, potrebbe argomentarsi come ciò che viene inteso secondo la cultura interna come servizio pubblico tenda a fungere anche nell’ordinamento comunitario da discrimen per l’applicazione di un determinato regime giuridico.

O meglio, fallito il tentativo della teoria soggettiva ed oggettiva in favore di una lettura funzionale dell’attività di servizio pubblico, il perseguimento degli obiettivi d’interesse generale sembra assurgere anche nell’ordinamento comunitario ad elemento qualificante l’attività e, vieppiù, discriminante l’eventuale applicazione di un regime giuridico in deroga al diritto comune.

Pare cioè potersi dedurre come il legislatore comunitario inviti i legislatori interni a discernere tra servizio e servizio e quindi a liberalizzare tutte quelle attività che non giustificano la deroga al regime generale basato sulla concorrenza tra operatori economici e retto dal diritto comune.

Peraltro la stessa differenziazione di regime operata da parte dell’art. 35 L. 448/01 e il mantenimento di una sostanziale disciplina di favore per la gestione dei servizi privi di rilevanza industriale, pare avallare la conclusione suesposta e condurre altresì ad una nuova lettura della stessa categoria concettuale di servizio pubblico, che, in sintonia con la posizione comunitaria, è destinata a racchiudere diverse concezioni di servizio pubblico, cui corrispondono regimi giuridici differenti.

Nel quadro comunitario, infatti, la nozione di servizio d’interesse generale include come sottoinsieme quello di servizio d’interesse economico generale (il cui oggetto è cioè un’attività di rilevanza industriale), che a sua volta ricomprende quel nucleo di principi che vanno sotto il nome di servizio universale, quel minimo cioè di attività che gli Stati sono tenuti ad assicurare ad ogni membro della collettività di riferimento, quale mezzo per l’affermazione nel quotidiano del principio di uguaglianza sostanziale.

Ma all’interno di questo impianto comunitario i servizi d’interesse economico generale sono destinati a liberalizzazione ed il relativo regime giuridico – di diritto comune – solo eccezionalmente tollera deroghe, solo se cioè si renda necessario in ragione dell’imposizione degli obblighi di servizio universale [2].

Alla luce di quanto sopra appaiono allora chiare e condivisibili le posizioni dell’Autorità Garante che, in merito al d.d.l. dell’allora art. 23 L. Finanziaria 2002, invitava il legislatore a liberalizzare le attività d’interesse economico generale, nel caso sottoponendo le stesse ad un regime autorizzatorio, qualora si debba assicurare che gli operatori economici di un determinato mercato posseggano specifici requisiti professionali.

2.2 Servizi a rilevanza industriale.

La disciplina relativa alla gestione dei servizi a rilevanza industriale testimonia l’avvenuto recepimento nell’ordinamento interno dei principi comunitari sottesi all’affermazione del nuovo concetto di servizio pubblico d’interesse economico generale (quello denominato servizio di tipo universale), vale a dire la separazione tra l’attività di regolazione e l’attività di gestione del servizio, e ancora tra la gestione di questo e la gestione delle infrastrutture destinate all’esercizio del servizio pubblico, la parità tra operatori economici, etc.

Dall’analisi però delle varie disposizioni normative dell’art. 113, l’interprete è indotto a chiedersi se l’operatività della riforma non rischi poi di vanificare, o comunque ridurre notevolmente, la sua portata innovativa.

L’esame testuale sembra cioè rilevare aspetti non del tutto coerenti con lo spirito della riforma, o forse svela semplicemente un’intenzione innovativa del legislatore di portata ben più ridotta rispetto alle affermazioni di principio.

Si rifletta, ad esempio, sul tenore del 3 comma dell’art. 113, il quale sembra privilegiare una legittima facoltà per l’ente locale di procedere o meno alla separazione tra attività di erogazione del servizio e attività di gestione delle reti/impianti.

O ancora, si ponga alla mente la disposizione contenuta nel 14 comma dell’art. 113 che, nel prevedere la facoltà per l’ente locale di affidare la gestione dei servizi a soggetti terzi proprietari delle reti/impianti, sembra possa risolversi in una disposizione di sostanziale favore per le imprese a partecipazione pubblica minoritaria già titolari.

La norma poi rischierebbe di condurre a conseguenze ancora più fuorvianti se si dovesse affermare una lettura della stessa in comminato disposto con il comma 11 dell’art. 113, con la norma cioè che consente all’ente locale di derogare al 2 comma dell’art. 113 (principio della proprietà pubblica delle reti/impianti) per le società quotate o quotande in borsa.

Il 12 comma dell’art. 113, quello cioè legittimante la cessione anche totale della partecipazione locale nelle società erogatrici senza effetti sulla durata delle concessioni e affidamenti in essere, era stata già valutata con sostanziale sfavore da parte dell’Autorità garante, la quale aveva avvertito come in tal modo si rischiasse di prolungare inopportunamente i termini per la messa a regime del sistema, sostituendo nel caso ad un monopolio pubblico un monopolio privato.

La previsione poi di un periodo transitorio per la graduale messa a regime del sistema, pur doverosa, è stata da più parti tacciata però d’incoerenza con l’ordinamento comunitario, e ciò in quanto, tramite un combinato normativo, condurrebbe ad uno slittamento eccessivo dei termini di attuazione della riforma.

Infine (ma solo ai fini dell’economia del presente lavoro), merita una riflessione il 5 comma dell’art. 35, con cui è stata introdotta una particolare deroga per la gestione del servizio idrico integrato, legittimante il ricorso per i soggetti competenti ex L. 36/94 a società di capitale partecipate totalmente dagli enti locali, seppure per un periodo di tempo determinato.

2.3 Servizi privi di rilevanza imprenditoriale

Anche il regime giuridico dei servizi privi di rilevanza industriale solleva però perplessità e dubbi di compatibilità con l’ordinamento comunitario.

Tollerando infatti l’ordinamento comunitario – anche per i servizi diversi da quelli a rilevanza economica generale – deroghe al principio di concorrenzialità solo in ragione del perseguimento degli obiettivi d’interesse generale, peraltro ormai sussulti a livello comunitario, è evidente che anche la sostanziale riproduzione della disciplina previdente nell’art. 113 bis, in un quadro di sostanziale parità tra operatori economici, si espone ad eccezioni d’incoerenza.

Eccezioni, la cui portata, è destinata in vero a configurarsi definitivamente però solo una volta adottato il regolamento governativo di attuazione ed esecuzione dell’art. 35.

Senz’altro – ad un primo esame – è agevole osservare come l’esperimento della gara, all’interno dell’art. 113 bis, sia richiesto solo per l’affidamento del servizio a soggetti terzi, tra cui, però non sembra possano annoverarsi anche le società a partecipazione locale minoritaria.

Infatti, nel primo comma, tra i soggetti affidatari diretti del servizio figurano in generale le società di capitali, costituite o partecipate dagli enti locali, quindi – si deve desumere – anche le società minoritarie.

Deve rilevarsi, però, come tale scelta legislativa pare porsi in contrasto con quell’orientamento della giurisprudenza comunitaria che ritiene si possa prescindere dal sistema della gara solo nei casi in cui il rapporto che viene ad instaurarsi tra amministrazione aggiudicatrice e terzo non si sostanzi in contratto a prestazioni corrispettive – quindi in un contratto d’appalto – mai sia assimilabile ed una subordinazione interorganica o affidamento in house, quando cioè la PA eserciti sul soggetto gestore un controllo simile a quello esercitato nei confronti di un proprio ramo organizzativo [3].

Ma l’esame dell’art. 113 bis desta anche altro tipo di perplessità.

Infatti, anche se è stata riprodotta una soluzione già ampiamente testata a livello nazionale per la gestione di servizi culturali e del tempo libero, l’affidam4ento diretto dei servizi in parola a forme totalmente privatistiche, come le associazioni e fondazioni, che potrebbero vedere ancora una volta la “partecipazione minoritaria” degli enti locali, potrebbe esporsi – operativamente – a censure ancora una volta d’incoerenza con il quadro normativo comunitario, in particolare se si pone la mente alla problematica relativa all’eventuale svolgimento di un’attività di carattere economico da parte di tali enti no profit.

Infine, tenuto conto del quadro dei principi sovra esposto, sarebbe stata forse più coerente circoscrivere la previsione della forma di gestione in economia alle realtà locali di dimensioni più ridotte, evitando che la norma si possa prestare ad interpretazioni fuorvianti.

— *** —

[1] T. Miele, La riforma costituzionale del titolo V della seconda parte della Costituzione: gli effetti sull’ordinamento, in Giust.it, n. 11-2001.

[2] I servizi pubblici, di Nicoletta Rangone, ed. Il Mulino, 1999.

[3] C.G.CE del 18/11/99, causa c-107/98 (sentenza Teckal).

Note

L'articolo Primi dubbi e perplessità sulla compatibilità costituzionale dell’art. 35 L. 448/01 proviene da Giustamm.

La sostanziale – per quanto forse momentanea – recente conferma dell’art. 35 L. 448/01, verificatasi a seguito della mancata approvazione dell’emendamento alla legge finanziaria per il 2003, induce ad una nuova lettura del testo normativo, nel tentativo di comprendere e chiarire i molteplici punti ancora in discussione.

Infatti, a distanza di oltre un anno dalla sua approvazione, la lettura del complesso disposto normativo appare tutt’altro che agevole, pena la mancata approvazione del previsto regolamento d’attuazione, ma anche la pendenza del giudizio di legittimità costituzionale, così come della procedura d’infrazione comunitaria.

E se forse sono gli aspetti più prettamente applicativi a suscitare maggiore attenzione, in quanto preludio all’affermazione di un diverso sistema di mercato, non meno sembra sopirsi l’interesse intorno a problematiche di più ampio respiro che, in quanto sottese al testo normativo, sono destinate a rivelare in fondo la reale essenza della riforma.

In particolare, giova riflettere sul significato (ma anche sulla coerenza) dell’intervenuta abolizione dell’istituto della concessione di servizio pubblico all’interno della normativa generale in materia di gestione di servizi pubblici locali.

L’istituto, infatti, non figura più tra le forme di gestione dei servizi pubblici locali, riferendosi il 5 comma dell’art. 113 T.U.E.L., relativo all’attività di erogazione dei servizi a rilevanza industriale, alla figura del conferimento della titolarità del servizio, mentre sia il 4 comma dello stesso articolo (concernente l’attività di manutenzione delle reti/impianti/altre dotazioni patrimoniali), che l’art. 113 bis (sulla gestione dei servizi privi di rilevanza industriale) prevedono più genericamente la figura dell’affidamento, ora dell’attività, ora del servizio pubblico.

Nel nuovo sistema di mercato delineato dall’art. 35, l’istituto concessorio pare destinato quindi a lasciare il posto alla figura dell’affidamento o appalto, rischiando però in tal modo di alterare la tradizionale distinzione tra concessione di servizio pubblico e appalto pubblico di servizi.

La diversa formulazione normativa che, nell’un caso (nel 5 comma dell’art. 113) prevede la perdita in capo all’ente pubblico della titolarità del servizio, mentre nell’altro ( 4 comma art. 113 e art. 113 bis) si limita a prevederne l’affidamento a terzi, induce ad una riflessione separata delle due fattispecie.

E’ noto come il sistema di mercato per i servizi pubblici a rilevanza industriale, introdotto dall’art. 35, costituisca una forma più attenuata di concorrenza, rispetto al testo del disegno di legge approvato dalla Camera [1], essendo stata limitata l’applicazione dei principi concorrenziali alla fase dell’affidamento del servizio da parte dell’ente pubblico (pur sempre geneticamente titolare dell’attività) a soggetti terzi, in contraria tendenza con la scelta iniziale, avallata dalla stessa Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato [2], improntata invece ad una sostanziale liberalizzazione del settore.

Seguendo la posizione comunitaria (in vero, già recepita dall’ordinamento interno, seppure limitatamente ad alcune discipline di settore) [3], il legislatore ha infatti pur scisso il regime giuridico in base alla tipologia di servizio gestito ed implementato il mercato ai principi di trasparenza e parità concorrenziale, privando l’ente locale della gestione diretta e relegando lo stesso al ruolo di regolatore e controllore del mercato, ma non sembra aver voluto compiere poi il passo successivo, abbandonare cioè il regime della riserva.

Ne deriva che la riforma attuata dall’art.35, significatamene per i servizi a rilevanza industriale, pur decisamente innovativa rispetto al quadro normativo previgente, in fondo basato sul sistema dell’affidamento diretto, non sembra averne però sovvertito le fondamenta, introducendo – come è noto – un sistema concorrenziale per l’accesso al mercato.

E infatti, anche nel sistema a regime non è consentito agli operatori economici di accedere indiscriminatamente al mercato, essendo ancora una volta il potere pubblico a dover conferire al terzo tale facoltà.

Contrariamente all’impostazione precedente, nel nuovo impianto normativo il potere pubblico non si limita però ad attribuire al gestore, prescelto a seguito di procedura concorrenziale, la sola facoltà di esercizio, ma la stessa titolarità del servizio pubblico.

Tale schema, senz’altro punto di arrivo di un difficile confronto parlamentare, pare però stridere, ora con la posizione comunitaria, ora con la tradizione interna, inducendo l’interprete ad interrogarsi circa il significato di tale nuova terminologia normativa, al fine di comprendere la natura del rapporto che viene ad istaurarsi tra ente pubblico e gestore.

Quanto all’ordinamento comunitario, è noto come [4] il progresso tecnologico e l’evoluzione della domanda, riducendo nel tempo i presupposti di un mercato monopolistico o comunque ad accesso limitato nel settore che, secondo la nostra tradizione, corrisponde ai servizi pubblici, hanno fatto sì che si affermasse a livello sovra nazionale l’obiettivo della liberalizzazione, almeno per i servizi di carattere industriale o commerciale.

Ne è derivata la progressiva attrazione a livello comunitario degli obiettivi di interesse economico generale e l’assunzione da parte della Comunità di un ruolo di regolazione nel settore, in osservanza del quale gli Stati membri hanno visto sovvertire nel tempo i propri impianti normativi.

L’accoglimento cioè dell’obiettivo della liberalizzazione, almeno per alcuni settori di servizio pubblico, ha comportato il progressivo abbandono di un regime derogatorio e privilegiato negli ordinamenti interni, fino ad allora fondati sul riconoscimento in capo al potere pubblico della titolarità esclusiva dell’attività di servizio pubblico, ora giustificata invece solo in ragione della necessità di tutelare superiori interessi collettivi.

Come conseguenza di tale mutato orientamento, nell’ordinamento comunitario l’istituto della concessione di servizio pubblico è andata pertanto riducendosi ai soli casi di permanenza di un regime derogatorio (peraltro legittimo solo se compatibile con il Trattato) avendo altrimenti ceduto il posto al provvedimento autorizzatorio, ad un atto, cioè, che presuppone la teorica titolarità dell’attività in capo al gestore, indipendentemente dalla qualifica giuridica da questi rivestita, il quale viene ammesso all’esercizio della stessa se in possesso di quei requisiti, tecnici e professionali, ritenuti necessari per la salvaguardia della collettività.

Nell’impianto comunitario, cioè, lo schema : riserva dell’attività (titolarità) in capo all’ente pubblico – conferimento dell’esercizio a terzi – provvedimento concessorio, almeno per i servizi a rilevanza industriale, è stata sostituita dallo schema: liberalizzazione dell’attività – riconoscimento della titolarità dell’attività in capo ad ogni operatore – possibilità di esercizio tramite provvedimento autorizzatorio.

Ora, tale impianto normativo, pur recepito in alcune discipline di settore, non sembra corrispondere allo schema sotteso all’art. 35 L. 448/01.

Infatti, in tale sede l’ente pubblico è stato sì spogliato del potere di gestire il servizio, ma a tale previsione non ha fatto seguito il riconoscimento della possibilità per ogni operatore di accedere al mercato, anche se ora a questi viene “trasferito” , non più il solo esercizio, ma la titolarità del servizio, tramite la sottoscrizione di un atto (presumibilmente) dalla natura negoziale, come il contratto di servizio.

Ma quale è il significato di tale mutata posizione normativa?

Il quesito potrebbe condurre a due tesi contrapposte.

Si potrebbe sostenere infatti che, non avendo più l’ente pubblico la possibilità di gestire direttamente servizi pubblici a rilevanza industriale, di fatto, all’esito della gara – della procedura concorsuale finalizzata alla semplice individuazione dell’operatore economico che dia maggiori garanzie di serietà professionale – questi non conferisca, ma forse riconosca (?), in capo a questi il diritto di esercitare tale attività.

La tesi, senz’altro suggestiva e suggerita dal tentativo di leggere la riforma alla luce dell’orientamento comunitario, non si sottrae però a più di un’obiezione.

Infatti, se così fosse, non si comprenderebbe perché mai il legislatore non abbia fatto riferimento al provvedimento autorizzatorio – conclusione questa che forse non avrebbe neppure sottratto all’ente locale poteri maggiori di quanto l’art.35, interdicendo la gestione diretta, sembra di fatto aver riconosciuto allo stesso – , ma, ancor di più, sembra contrastare poi con un sistema di mercato di tipo monopolistico.

Si potrebbe allora argomentare che, nonostante la formulazione letterale della norma, l’impianto giuridico precedente non sia mutato, posto che è ancora una volta – si diceva – l’ente locale ad attribuire e “riassorbire” al termine dell’affidamento la titolarità del servizio.

Tale conclusione induce però a domandarsi il motivo dell’avvenuta soppressione della figura della concessione, potendosi opinare invece che, al di là del nomen iuris o dello strumento giuridico utilizzato (contratto di servizio), l’atto si atteggi ancora come autoritativo, di tipo ampliativo, mediante il quale l’ente pubblico, titolare del relativo potere per disposto normativo, trasferisce a terzi, la titolarità, ma in fondo, la facoltà di erogare il servizio alla collettità, consentendo pur sempre a questi di acquisire una “posizione di mercato” [5] che, se non riservata direttamente all’Amministrazione, senz’altro, è da questa regolata e comunque interdetta ad altri gestori.

Peraltro non pare assumere valore determinante neppure l’avvenuta abrogazione degli artt.265 – 267 del T.U. sulla Finanza Locale n.1175/31, nè la prevista sostituzione nell’art. 42 (riguardante le competenze del Consiglio Comunale), co. 2, lett.e), del D.Lgs.267/2000, delle parole “assunzione diretta”, con il termine “organizzazione”.

L’esame sostanziale della norma sembra cioè indurre ad un’analogia tra la situazione giuridica soggettiva che viene ad instaurarsi tra l’ente pubblico ed il soggetto gestore ed il rapporto concessorio.

Si potrebbe allora argomentare che la prevista soppressione dell’istituto concessorio non venga ad assumere nel contesto normativo, un significato assorbente, non sia cioè determinante ai fini della qualificazione del rapporto ente pubblico – terzo, e quindi non costituisca un indice rivelatore del nuovo assetto di mercato.

Si potrebbe, infatti, ritenere che il legislatore interno, sulla scia di quello comunitario, abbia semplicemente inteso in qualche modo prescindere dal titolo giuridico legittimante l’esercizio dell’attività da parte del gestore, rafforzando l’idea di un rapporto latu sensu contrattuale, comunque indice di un mutamento culturale nell’ordinamento nazionale, al cui interno sembra sempre più affermarsi una visione negoziale del diritto amministrativo.

L’esame della posizione della dottrina e della giurisprudenza interna, così come dell’ordinamento comunitario, sembrano infatti condurre l’interprete verso tale conclusione.

E’ noto come la dottrina tradizionale, nel tentativo spesso affannoso di distinguere l’istituto della concessione di servizio pubblico dalla figura dell’appalto pubblico di servizi, si sia soffermata a valutare la sussistenza o meno nella fattispecie in esame di determinati requisiti, indici rivelatori della natura giuridica del rapporto intercorrente tra terzo ed ente appaltante.

In particolare, ai fini dell’individuazione dell’istituto concessorio, è stato fatto riferimento ad una molteplicità di criteri o requisiti, quali:

– la natura unilaterale del provvedimento concessorio, a fronte del carattere negoziale dell’appalto,

– il carattere surrogatorio dell’attività del concessionario, investito di compiti istituzionali dell’Amministrazione, a fronte della natura prettamente economica dell’attività svolta dall’appaltatore,

– l’effetto accrescitivo della concessione, risultando la sfera giuridica del concessionario dotata di una capacità estranea ad essa,

– il trasferimento di pubbliche potestà in capo al concessionario che verrebbe investito di prerogative e poteri autoritativi , a fronte della natura squisitamente civilistica delle prerogative facenti capo all’appaltatore [6].

Il progressivo utilizzo nella gestione di servizi pubblici di titoli giuridici anche di natura convenzionale, ha nel tempo indotto la dottrina, ma anche la giurisprudenza, a ricercare un approccio più pragmatico al problema, ora prescindendo dai canoni tipici del diritto amministrativo.

In effetti, soprattutto nelle riflessioni della giurisprudenza, si è ritenuto di poter individuare il discrimen tra concessione di servizio pubblico ed appalto di servizi in base alla destinatarietà delle prestazioni richieste al terzo, le quali, nella concessione, vengono direttamente erogate alla collettività dietro forme di contribuzione da parte di questa, mentre, nel secondo caso, sono dirette a soddisfare essenzialmente bisogni della struttura organizzativa dell’ente appaltante, sul quale grava l’onere di pagare il corrispettivo [7].

Concessione e appalto vengono quindi a distinguersi in base alla finalità della prestazione erogata, per certi versi in ossequio alla teoria oggettivo-funzionale del servizio pubblico.

Ma c’è di più.

Anche l’esame della posizione comunitaria pare condurre, seppur con diverse argomentazioni, alle medesime conclusioni.

Come chiarito anche di recente dalla Commissione Europea [8] – conscia della difficoltà di ancorare al solo elemento formale, cioè al titolo giuridico, la distinzione tra i due istituti, tenuto conto delle differenti impostazioni culturali dei vari Stati membri – in realtà le concessioni di servizi vengono a distinguersi dagli appalti pubblici di servizi, non per l’oggetto – concernendo i primi l’attività di servizio pubblico ed i secondi di pubblico servizio – ma “..essenzialmente in virtù del fatto che in un contratto di concessione la controprestazione dell’attività svolta consiste nell’ottenimento, da parte del concessionario, del diritto di svolgere tale attività, ovvero in detto diritto accompagnato da un prezzo. In tale prospettiva il rischio della gestione del servizio viene sopportato dal concessionario e non dall’amministrazione concedente”.

Ora, così come non può dubitarsi che il gestore di servizi a rilevanza industriale, attributario della titolarità del servizio pubblico, sia chiamato ad erogare le proprie prestazioni a favore della collettività, la quale è tenuta per lo più a versare un corrispettivo per ottenere tale prestazione o servizio (si pensi agli unici due servizi a rilevanza industriale già citati dal legislatore, vale a dire al servizio idrico integrato e al trasporto pubblico locale), è altrettanto indubbio che con l’aggiudicazione il gestore ottenga il diritto a svolgere l’attività (nel caso, quale integrazione del corrispettivo, accompagnato da una forma di contribuzione da parte dell’ente locale) e ne venga a sopportare il rischio della gestione.

Ne deriva che, sia l’approccio interno che quello comunitario inducono cioè ad assimilare il rapporto ente locale/terzo gestore, così come definito dall’art.35 L.448/01, ad un rapporto concessorio.

A non diversa conclusione sembra infine potersi pervenire relativamente alla gestione dei servizi privi di rilevanza industriale, per i quali l’affidamento a terzi tramite gara – non assistito questa volta dal conferimento dell’attività – si pone peraltro come fattispecie derogatoria alla regola dell’affidamento diretto.

In definitiva, e con tutte le riserve del caso, si potrebbe arguire che il venir meno della figura della concessione di servizio pubblico, all’interno degli articoli del D.Lgs.267/2000 dedicati alla gestione dei servizi pubblici locali, non abbia comportato uno slittamento del rapporto tra ente pubblico e terzo dalla concessione di servizio pubblico ad appalto di servizi, né uno svilimento dell’attività di servizio pubblico ad attività di servizio, ma non sia neppure priva di significato.

La posizione normativa pare infatti testimoniare invece il lento affermarsi di un mutamento culturale nell’ordinamento interno, pare cioè attestare in qualche modo il progressivo allineamento dell’ordinamento nazionale all’ordinamento comunitario.

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[1] Per tutti, M. Dugato, “I servizi degli enti locali”, su Giornale di diritto amministrativo, n. 2/02.

[2] Parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sul D.D.L. 699 del 2001 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”.

[3] Si veda: D.Lgs.79/99 sul mercato interno dell’energia elettrica, o il D.Lgs.164/2000 sul mercato interno del gas naturale.

[4] N. Rangone, I servizi pubblici, ed.Il Mulino, 1999.

[5] G. Greco, Appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi pubblici, a cura di F. Mastragostino, ed. Cedam.

[6] Sul punto V. anche circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento delle Politiche Comunitarie – 01/03/2002, n. 3944.

[7] Cons. Stato, V, 30 aprile 2002, n. 2294, ma anche G. Greco, op. cit.

[8] V. comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario, adottata in data 12/04/2000, ma anche nota del 26/06/2002, con cui è stata avviata la prima fase della procedura d’infrazione nei confronti del Governo Italiano in ragione delle previsioni dell’art. 35 L. 448/01.

Note

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