1. L’ordinanza del T.A.R. Lombardia in commento affronta principalmente la delicata questione afferente al conflitto fra interesse pubblico e interesse sociale all’interno della società mista ex municipalizzata insita nell’utilizzo della normativa generale del diritto societario contenuta nel codice civile (segnatamente, dell’art. 2449) al fine di introdurre, in sede di modifica delle regole di “governance”, la figura della “golden share”: in maniera tale da consentire all’Ente locale di conservare sempre e comunque la maggioranza assoluta nell’Organo amministrativo della Società controllata, nonostante la perdita della maggioranza assoluta del capitale sociale. Il che configura un disegno che, nella sostanza, si pone in contrasto con le modifiche apportate al testo originario dell’art. 2 della legge 30 luglio 1994 n. 474 dall’art. 4, comma 227, della legge 24 dicembre 2003 n. 350, in linea con quanto statuito in tema dalla Corte di Giustizia europea con la sentenza 4 giugno 2002, causa C-503/99 (a sua volta, aderente ad ulteriori sentenze della stessa Corte: 23 maggio 2000 causa C-58/99, nonché 13 maggio 2003 causa C-98/01 e C-463/00).
Al proposito, l’ordinanza del T.A.R. Lombardia in esame (avente ad oggetto una rimessione alla Corte di Giustizia comunitaria, in relazione alla modifica dello Statuto di AEM S.p.A. prevista in un atto di indirizzo assunto dal Comune di Milano), in potente contraddizione con le statuizioni rese in sede cautelare del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3866/04 del 10 agosto 2004, ha posto in evidenza:
(i) che, in disparte ogni considerazione in ordine al rispetto del principio di imparzialità e di buon andamento nella scelta dei componenti del Consiglio d’Amministrazione della società partecipata da parte del socio pubblico, l’introduzione di un meccanismo di “golden share” nelle regole di governance, ancorché attuato dall’Ente pubblico socio non in via autoritativa ma attraverso il ricorso all’art. 2449 cod. civ. in sede di modificazione dello statuto sociale, è comunque in grado di incidere sul diritto dei soci privati attuali nonché dei potenziali investitori futuri di scegliere liberamente amministratori di loro fiducia, ritenuti capaci di garantire il perseguimento dell’interesse sociale (diritto destinatario di tutela da parte della normativa di rango primario nell’ordinamento comunitario, segnatamente dell’art. 56 del Trattato CE così come ripetutamente interpretato dalla giurisprudenza comunitaria);
(ii) che l’esercizio dei poteri di indirizzo della successiva attività in sede assembleare da parte degli Organi dell’Ente pubblico socio, nel senso di introdurre la previsione di “poteri speciali” riconducibili all’utilizzo dell’art. 2449 cod. civ., non può comunque sottrarsi al rispetto dei presupposti individuati, in attuazione delle statuizioni dai Giudici comunitari, dall’art. 66, commi 3 e 4, della l. 23 dicembre 1999 n. 488 e dei conseguenti decreti applicativi del Presidente del Consiglio dei Ministri (si tratta, più precisamente, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 10 giugno 2004). Con la conseguente implicazione per cui i predetti poteri speciali possono essere introdotti soltanto ove diretti alla tutela di rilevanti e imprescindibili interessi pubblici (individuati nell’ordine pubblico, nella sicurezza pubblica, nella sanità pubblica, nonché nella difesa), e comunque in forma e misure idonee e proporzionali alla tutela di detti interessi anche sotto il profilo temporale, e sempre nel rispetto del principio comunitario di non discriminazione ed in coerenza con gli obiettivi in materia di privatizzazioni e di tutela della concorrenza e del mercato;
(iii) che le limitazioni in questione trovano applicazione anche gli Enti locali, alla stregua dell’ambito di applicazione soggettiva dell’art. 2, comma 3, della l. n. 474 del 1994 che, nella nuova formulazione attualmente vigente, ha recepito i principi affermati in materia dalla Corte comunitaria.
In definitiva, pertanto, l’ordinanza di rimessione del T.A.R. Lombardia pare caratterizzarsi per l’adesione ad una ricostruzione sostanzialistica della figura della “golden share” (e delle connesse esigenze di tutela della concorrenza nel contesto dell’area comunitaria), tale da “squarciare il velo” formale dell’atto-fonte (che s’identifica “a valle” nella deliberazione assembleare di una società di capitali, avente una valenza schiettamente privatistica), per verificare la coerenza dell’atto di indirizzo politico-strategico assunto dall’Ente pubblico-socio “a monte” (certamente inquadrabile nella categoria dell’atto amministrativo, e dunque soggetto al sindacato del Giudice Amministrativo) con la normativa comunitaria e nazionale applicabile alla materia delle privatizzazioni.

2. E’ appena il caso di accennare in questa sede che l’art. 2449 cod. civ., destinatario dell’ordinanza di rimessione alla Corte europea, sopravvissuto alla recente riforma del diritto societario (avendo sostituito i previgenti artt. 2459 e 2460), è stato nel passato ripetutamente contestato anche sotto il profilo della costituzionalità, in quanto ritenuto in contrasto con la tutela dell’iniziativa economica privata ex art. 41 Cost.
In ogni caso, nell’ipotesi di amministratore direttamente nominato dall’Ente pubblico socio, sembra difficile potersi negare la ricorrenza dei presupposti del conflitto di interesse ai sensi del nuovo art. 2391 cod. civ. (anche per quel che concerne ovviamente l’ammissibilità delle azioni giudiziali previste al comma 3) ogniqualvolta l’oggetto della deliberazione attenga ai rapporti con l’Ente pubblico socio, conseguenti al contratto di servizio in corso con lo stesso Ente pubblico socio e/o, comunque, con le linee di indirizzo politico-strategico elaborate dai competenti Organi dell’Ente pubblico medesimo.

———-

V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Ordinanza 13 ottobre 2004 n. 175

Note

L'articolo La compatibilità dell’art. 2449 cod. civ. e dell’inserimento di “Golden Share” negli statuti delle società ex municipalizzate proviene da Giustamm.

1. La legge finanziaria per il 2003 (la legge 27 dicembre 2002, n. 289) aveva previsto, all’art. 71, l’istituzione presso la Cassa depositi e prestiti (che allora, prima della trasformazione in società per azioni, rivestiva ancora veste di Organo statale dotato di personalità giuridica)[2] di un Fondo rotativo per le opere pubbliche, destinato ad integrare sia l’ordinaria attività di finanziamento delle grandi opere e di altri interventi da parte della stessa Cassa (oggetto della recente riforma apportata dall’art. 47 della precedente legge finanziaria, la n. 448 del 2002), sia l’attività della Infrastrutture S.p.A. E cioè della società di “diritto speciale”[3] istituita dall’art. 8 del D.L. n. 63 del 2002 (convertito nella legge n. 63 del 2002), nella cui mission espressamente rientra il finanziamento -“sotto qualsiasi forma”- delle infrastrutture e delle grandi opere pubbliche, da concedersi “anche per il tramite di banche e altre istituzioni finanziarie” (cfr. l’art. 8, comma 3 lett. a), della citata legge n. 112 del 2002). Così come, del resto, rientra anche la concessione di “garanzie” per le medesime finalità.
Va soggiunto che, stando allo stesso contenuto letterale delle disposizioni dianzi richiamate, sia la Cassa depositi e prestiti sia la nuova Infrastrutture S.p.A. sono chiamate ad operare in via sussidiaria rispetto ai finanziamenti concessi da banche e altri intermediari finanziari (cfr. l’art. 8, comma 3, della legge n. 112 del 2002; cfr. altresì l’art. 47, comma 3, della legge n. 448 del 1991).
Ne deriva, alla luce dei riferiti richiami normativi al principio di “sussidiarietà”, il riconoscimento di una priorità per l’utilizzo dei finanziamenti di fonte privata rispetto all’intervento pubblico: risultando quest’ultimo chiamato unicamente ad “aiutare in maniera suppletiva” (“subsidium afferre”) l’offerta diretta di capitali di rischio (“equity”). Ciò, a fronte dell’impossibilità del sistema finanziario privato di intervenire a copertura della parte di investimento residua, sulla base delle previsioni di rimborso dei capitali impiegati e del riconoscimento dei margini di redditività desumibili dal relativo piano economico-finanziario.
Il detto art. 71 della legge n. 289 del 2002 fornisce direttamente i tratti di carattere essenziale del regime del Fondo, in particolare individuandone tanto la dotazione iniziale quanto le modalità di alimentazione in capo alla Cassa depositi e prestiti. Mentre rinvia alla successiva disciplina in sede amministrativa (segnatamente, al contenuto del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, su proposta del Direttore Generale della Cassa depositi e prestiti, previsto dal comma 5), da un lato, per la definizione dei limiti, condizioni, modalità, caratteristiche della prestazione delle garanzie e dei relativi rimborsi, “tenendo conto della redditività potenziale dell’opera e della decorrenza e durata della concessione o della gestione”; dall’altro lato, perl’individuazione delle forme e delle modalità attraverso le quali può essere disposta la garanzia dello Stato, elencandola nell’apposito allegato allo stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze di cui all’art. 13 della legge n. 468 del 1978.
Il Legislatore, col comma 3 dell’art. 71 in commento, tuttavia, s’è già preoccupato di stabilire in maniera puntuale la funzione del Fondo, riconducendola al sostegno finanziario delle opere di competenza dei soggetti specificati attraverso il rinvio all’art. 1, comma 1 lett. a), del D.Lgvo n. 284 del 1999 (Stato, Regioni, Enti locali, altri Enti pubblici, gestori di pubblici servizi, società partecipate dalla Cassa depositi e prestiti). Con la relativa implicazione, discendente dalla tradizionale impostazione seguita dalle Istituzioni comunitarie per l’individuazione dell’ambito d’applicazione del regime degli appalti pubblici di lavori, di una sostanziale indifferenza per la veste formale del soggetto destinatario della garanzia (che può avere natura pubblicistica come natura privatistica), purché -questo pare essere il punto- la relativa attività risulti contraddistinta dal perseguimento istituzionale di una finalità di pubblico interesse e dall’assenza di uno scopo di carattere industriale o commerciale, riconducibile all’esercizio di attività soggette alla libera concorrenza sul mercato.
Quanto alle modalità di realizzazione delle nuove opere, il comma 3 dell’articolo in esame richiama, per la generalità dei lavori pubblici, l’istituto del contratto di concessione di cui all’art. 19 della legge n. 109 del 1994 (peraltro, com’è noto, oggetto di numerose novellazioni, da ultimo da parte della legge n. 166 del 2002, relative anche ad alcuni aspetti di immediato interesse, sui quali si tornerà fra poco). E quindi un sistema di finanziamento sostanzialmente incentrato sull’utilizzo del project financing[4] sulla base del modello B.O.T. (build, operate, transfer), nel quale la costruzione dell’opera mediante il ricorso a capitali di fonte privata risulta strettamente ricollegata al diritto di gestire l’opera medesima per un determinato periodo di tempo e di sfruttare economicamente i lavori realizzati.
Altro discorso vale, peraltro, per le infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale destinate alla modernizzazione ed allo sviluppo del Paese, di cui all’art. 1 della legge 21 dicembre 2001 n. 443 (c.d. “legge obiettivo”).
Per tale categoria di opere, resa destinataria di un regime speciale avente, almeno all’origine, un carattere spiccatamente derogatorio rispetto ai vincoli non direttamente riconducibili all’applicazione delle imprescindibili regole di derivazione comunitaria poste a presidio della parità di trattamento[5], infatti, il comma 3 dell’art. 71 ammette l’utilizzo del Fondo non soltanto a fronte del ricorso all’istituto della concessione di costruzione e gestione (di cui all’art. 6, comma 1 lett. a), del D.Lgvo n. 190 del 2002), ma puranco nel caso di utilizzo del modulo dell’affidamento unitario a contraente generale, di cui alla lett. b) dello stesso comma 1 del citato art. 6 del D.Lgvo n. 190 del 2002. Con la conseguenza per cui, in quest’ultima ipotesi, la garanzia opererebbe al di fuori del tradizionale modello B.O.T., e cioè in favore di un sistema di realizzazione dell’opera da parte di un soggetto privato certamente “dotato di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria” (come recita l’art. 9, comma 1, dello stesso D.Lgvo n. 190 del 2002) ma destinato a ricevere il proprio compenso in maniera fissa e determinata direttamente dalla committenza, con l’esclusione della ricezione di qualsiasi ricavo da parte dell’utenza.
2. L’espressa dizione del successivo comma 4 dell’art. 71 in commento, anche sotto la spinta degli impegni internazionali assunti dal nostro Paese nel contesto dell’Unione europea e destinati a perseguire l’obiettivo del miglioramento del tenore e della qualità della vita attraverso una crescita sostenibile e non inflazionistica, assegna al Fondo l’obiettivo di ridurre le contribuzioni pubbliche a fondo perduto, prestando “in favore dei soggetti pubblici o privati coinvolti nella realizzazione o nella gestione delle opere”, garanzie “volte ad assicurare il mantenimento del relativo equilibrio economico-finanziario”.
Si tratta pertanto di una sorta di tertium genus fra il project financing “puro” o “caldo”, incentrato sul reperimento di soli capitali privati, ed il project financing “spurio” o “freddo”, che viceversa contempla un intervento diretto (non soggetto a rimborso) della “mano pubblica”, chiamato a far fronte alle limitazioni di remuneratività derivanti dall’imposizione di tariffe “amministrate” nell’espletamento del servizio e/o da altre considerazioni di carattere politico e sociale o comunque da limitazioni conseguenti alla situazione di fatto, tali da escludere il raggiungimento di una capacità (interamente) “self liquidating” del progetto.
Preme infatti segnalare la peculiarità del nuovo istituto introdotto dal Legislatore rispetto alle c.d. “tariffe ombra” versate dall’Amministrazione concedente al concessionario a fronte dell’utilizzo dell’opera da parte degli utenti, e più in generale rispetto ai contributi versati (sempre dal concedente al concessionario) a copertura di disavanzi di gestione (così come avviene, ad esempio, per le “compensazioni economiche” in favore delle aziende esercenti servizi di trasporto pubblico locale di persone, ai sensi del Regolamento n. 1191/69/CEE, del D.Lgvo 19 novembre 1997 n. 422 e delle conseguenti normative di attuazione, di fonte nazionale e regionale).
Tale peculiarità consiste nella circostanza che, in conformità al principio di sussidiarietà canonizzato nel citato art. 8 della legge n. 112 del 2002 nonché nel menzionato art. 47, comma 3, della legge n. 448 del 1991, l’intervento pubblico non è destinato ad entrare nel piano economico-finanziario (previsto dall’art. 19 della legge n. 109 del 1994) a titolo di contribuzione a fondo perduto integrativo del cash flow generato dall’utenza: così come, viceversa, risulta previsto dallo stesso art. 19 della legge n. 109 del 1994 in via generale per tutte le opere pubbliche ”qualora necessario” (e dunque, a seguito dell’entrata in vigore della modificazione all’art. 19 della legge n. 109 del 1994 contenuta nell’art. 7 della precitata legge n. 166 del 2002, senza più neppure dipendere dall’imposizione di prezzi amministrati, controllati o predeterminati, oltrecchè senza più l’obbligo di rispettare in maniera inderogabile il plafond del 50 per cento dell’importo totale dei lavori).
Tantomeno, nel caso di infrastrutture strategiche di rilievo nazionale soggette alla precitata legge n. 443 del 2001, l’ipotesi in esame può essere ricondotta al diretto campo d’applicazione dell’art. 1, comma 2 lett. l), della stessa legge n. 443 del 2001, il quale ha ammesso la “previsione, in caso di concessione da opera pubblica unita a gestione della stessa e tenuto conto della redditività potenziale della stessa, della possibilità di corrispondere al concessionario, anche in corso d’opera e nel rispetto dei limiti determinati in sede di gara, un prezzo in aggiunta al diritto di sfruttamento economico dell’opera, anche a fronte della prestazione successiva di beni o servizi allo stesso soggetto aggiudicatore relativamente all’opera realizzata”.
Sicché, in buona sostanza, il descritto stretto collegamento fra l’utilizzo della garanzia in questione, il suo rimborso e l’effettiva realizzazione dell’opera pubblica -unitamente all’evoluzione dell’iter parlamentare che ha preceduto l’approvazione del testo definitivo della legge n. 289 del 2002- pur con qualche margine di dubbio pare condurre ad una qualificazione della garanzia predetta nel novero delle contribuzioni “in conto capitale” in favore della costruzione dell’opera, piuttosto che nell’alveo delle contribuzioni “in conto gestione”.
Né, a questo proposito, va sottaciuta la tradizionale distinzione fra i rispettivi ambiti d’applicazione delle concessioni d’opera pubblica (pur con le differenze esistenti fra la normativa generale per le opere pubbliche di cui alla legge n. 109 del 1994 e lo speciale regime di cui alla “legge obiettivo” n. 443 del 2001 ed al D.Lgvo n. 190 del 2002) e delle concessioni di servizi. In queste ultime, difatti, la costruzione dell’opera rappresenta un mero elemento accessorio (sebbene di non trascurabile importanza), rispetto al proprium rappresentato dalla gestione di un servizio oggettivamente pubblico “in nome e per conto” dell’Ente pubblico, superando la generale prohibitio all’ingerenza nella sfera di quest’ultimo[6].
3. La prestazione caratteristica prevista dall’art. 71 in commento si riduce pertanto al rilascio di una top up guaranty, chiamata a soddisfare l’esigenza, avvertita nella predisposizione del piano economico-finanziario che deve necessariamente accompagnare l’affidamento delle concessioni di LL.PP. (o, nel caso delle infrastrutture strategiche di cui alla legge n. 443 del 2001, l’affidamento delle concessioni di costruzione e gestione), di mantenere un equilibrato rapporto fra debito (debt) e capitale di rischio (equity), senza ricorrere a contribuzioni pubbliche a fondo perduto e tenuto conto della necessità di stimare in modo prudenziale il cash flow generato dalla gestione dell’infrastruttura.
In altre parole, il rilascio da parte di un soggetto garante (nella specie, da parte della Cassa depositi e prestiti quale soggetto gestore del nuovo Fondo) di una garanzia in ordine ad un particolare standard di utilizzo dell’opera senz’altro consente di aumentare la quota di “flusso garantito” e, conseguentemente, di incidere sul dimensionamento del cash flow, così rendendo possibile un più ampio ricorso al credito proveniente dal sistema bancario all’interno del complessivo finanziamento dell’opera.
Nella specie, difatti, risultano ipotizzabili due distinte forme di finanziamento bancario a copertura dei costi di realizzazione dell’opera: l’una direttamente garantita dai ricavi della gestione dell’opera (con la conseguente applicabilità del peculiare regime previsto dagli artt. 37 bis e ss. della legge n. 109 del 1994 a presidio dei finanziatori del soggetto concessionario), l’altra viceversa garantita attraverso il versamento, da parte del concedente ed in favore del concessionario, degli importi corrispondenti alla provvista attinta dall’escussione della top up guaranty (salva la sopravvenienza di risultati di gestione talmente soddisfacenti da rendere pleonastico il ricorso alla stessa top up guaranty).
Sotto lo stretto profilo giuridico, il rilascio di una top up guaranty (con i suoi conseguenti riflessi, “a valle”, nei rapporti patrimoniali fra Ente concedente e soggetto concessionario) corrisponde ad un’attività riconducibile -nell’ottica privatistica- allo spettro delle funzioni proprie del mondo del credito e -nell’ottica pubblicistica- al contesto dei finanziamenti di scopo aventi una fonte (diretta o indiretta) di natura pubblica, in quanto funzionalizzati al sostegno degli investimenti per lo sviluppo economico del Paese.
Più precisamente, la top up guaranty può essere qualificata nell’ambito dei finanziamenti che la tecnica bancaria individua come “stand by”, secondo uno schema logico-giuridico non dissimile dal contratto di apertura di credito bancario, di cui agli artt. 1842 e ss. cod. civ.
Vero è, a questo proposito, che -come s’accennava- l’art. 71 in esame, al comma 4, prevede, in linea generale e con una portata assai ampia, la prestazione di garanzie “in favore dei soggetti pubblici o privati coinvolti nella realizzazione o nella gestione delle opere”. Ma altrettanto vero è che -in disparte l’ipotesi di affidamento unitario a contraente generale- l’imprescindibile finalizzazione del rilascio della garanzia in parola alla realizzazione delle opere impone uno stretto collegamento di natura oggettiva fra la garanzia medesima ed il rapporto concessorio di riferimento (non potendo certamente soddisfare tale requisito la mera applicazione dei criteri di collegamento, strettamente relazionati al soggetto privato concessionario, quali sono quelli stabiliti dai citati artt. 37 septies, 37 octies e 37 nonies della legge n. 109 del 1994, al fine di individuare le garanzie per gli Enti finanziatori del progetto sui ricavi provenienti dalla gestione dell’opera).
Il che, come si vedrà fra poco, consente di individuare almeno quale ipotesi naturale il rilascio della garanzia direttamente in capo all’Ente concedente, salvo poi il successivo ribaltamento “a valle” sul concessionario, ad integrazione dei ricavi provenienti dall’utenza.
Preme altresì sottolineare il necessario contemperamento dell’emissione della garanzia con le regole dell’evidenza pubblica, le quali impongono la predisposizione del contenuto del rapporto concessorio -salvi gli effetti direttamente riconducibili alla tensione concorrenziale e connessi al criterio valutativo incentrato sulla c.d. offerta economicamente più vantaggiosa (da un lato l’offerta economica, dall’altro lato le eventuali variazioni migliorative di progetto e condizioni rispetto allo schema messo in gara)- “ad incertam personam”, e cioè “ex ante” rispetto allo svolgimento della selezione del contraente privato.
Né tale esigenza viene meno nel caso della realizzazione delle infrastrutture strategiche di cui alla citata “legge obiettivo” n. 443 del 2001, tantopiù se si tien conto che, nella conseguente decretazione delegata attuativa ex art. 76 Cost., risulta espressamente stabilito che la “concessione di costruzione e gestione di infrastrutture” venga regolata “dagli artt. 19, 20, 21, da 37 bis a 37 nonies nonché dalle altre norme dettate in materia dalla legge quadro, modificate ed integrate come previsto dal presente articolo” (cfr. l’art. 7, comma 1, del D.Lgvo 20 agosto 2002 n. 190).
4. Occorre altresì considerare che, anche per effetto di quest’ultimo richiamo normativo, la predetta funzionalizzazione della garanzia alla realizzazione dell’opera, richiesta già nella fase genetica, deve necessariamente essere mantenuta anche nella fase esecutiva del rapporto contrattuale con l’Amministrazione concedente. E ciò, alla stregua di quel criterio di “obiettiva” salvaguardia dell’equilibrio economico-finanziario di uno specifico progetto imprenditoriale legato ad un determinato investimento, giuridicamente ed economicamente indipendente dalle altre iniziative delle imprese che lo realizzano, che caratterizza la ratio dello speciale regime del project financing introdotto dalla legge n. 415 del 1998 (c.d. Merloni ter) in sede di novellazione dalla legge n. 109 del 1994 (nuovamente modificata ora dalla citata legge n. 166 del 2002, c.d. Merloni quater) e richiamato anche per le grandi infrastrutture di rilievo strategico dalla legge n. 443 del 2001 e dal D.Lgvo n. 190 del 2002.
Balzano tuttavia in evidenza alcuni profili problematici, che mi pare possano essere sintetizzati nei termini seguenti:
(a) l’individuazione dei rapporti fra il soggetto garante (nel nostro caso, ripetesi, la Cassa depositi e prestiti quale soggetto gestore del nuovo Fondo), il soggetto concedente ed il soggetto (necessariamente privato) concessionario e/o affidatario;
(b) gli effetti a fine concessione del rilascio della predetta garanzia, potendosi a tal fine distinguere, anche ai fini di una corretta qualificazione contabile e fiscale, l’ipotesi (fisiologica) di un’escussione della garanzia medesima (a fronte di un flusso di cash flow non superiore alle previsioni del piano economico-finanziario), rispetto all’ipotesi contraria di mancata escussione della garanzia medesima (a fronte, viceversa, di un eccezionale aumento del flusso dei ricavi rispetto alle stime prudenziali dello stesso piano economico-finanziario).
In ordine soprattutto al primo aspetto, preme nuovamente ribadire una netta preferenza per la conclusione del rapporto di garanzia -“a monte”- fra la Cassa depositi e prestiti ed il soggetto concedente (poco importa se dotato di una natura formale pubblica o privata), il quale poi come s’accennava, a sua volta potrà -“a valle”- trasferire una garanzia di analogo contenuto in capo al soggetto privato affidatario e/o concessionario (a tal fine predisponendo in maniera adeguata il contenuto dei documenti di gara già nella fase preliminare della selezione del contraente privato).
Occorre segnalare altresì che il rilascio della garanzia si caratterizza, sul piano teleologico, per la sua diretta funzionalizzazione alla produzione di un’integrazione del cash flow, necessaria per consentire al soggetto privato concessionario il rimborso del corrispondente finanziamento supplementare anticipato dal sistema bancario per consentire la realizzazione dell’opera. E ciò, alla stregua del programma di ammortamento modulato con riferimento al contenuto del piano economico-finanziario posto a base della gara per la selezione del concessionario ed allegato, quale parte integrante e sostanziale, al contratto di concessione.
Va ancora evidenziato che, pur essendo strutturata in termini di eventualità (la top up guaranty, invero, non “scatterebbe” a fronte di un successo eccezionalmente lusinghiero nell’afflusso di ricavi da parte dell’utenza), la garanzia in esame in realtà pare destinata ad essere normalmente attivata per tutta la fase temporale corrispondente alla sua efficacia. Ciò, ripetesi, almeno nell’anzidetta ipotesi “fisiologica” di produzione del cash flow presa in considerazione come dato reale (naturalmente destinato ad esser integrato per effetto dell’utilizzo della top up guaranty) nel piano economico-finanziario, posto a base di gara ed allegato quale parte integrante e sostanziale del contratto di concessione (considerazioni solo in parte diverse, come si vedrà, valgono invece per l’ipotesi di affidamento unitario a contraente generale, limitato peraltro alle sole infrastrutture strategiche di interesse nazionale, di cui alla legge n. 443 del 2001 ed al D.Lgvo n. 190 del 2002).
Si tratterebbe pertanto di una forma innovativa di finanziamento ad utilizzo formalmente incerto ma sostanzialmente prevedibile, chiamata a consentire una corrispondente integrazione del finanziamento di origine bancaria, rispetto a quello erogato sulla base delle previsioni di incasso delle tariffe da parte dell’utenza.
Per tale ragione, si pone pertanto il problema di strutturare il pagamento del debito supplementare connesso alla restituzione alla Cassa depositi e prestiti della top up guaranty (normalmente) escussa: risultando a tal fine preferibile, più che un’ipotesi di allungamento della durata della concessione, il trasferimento a fine concessione del debito connesso al rimborso della top up guaranty, dal soggetto concessionario all’Ente concedente. Quest’ultimo poi -a sua volta- potrà trasferire il relativo onere nell’oggetto del rinnovo della concessione, questa volta limitato -almeno ordinariamente- alla sola gestione dell’opera. Con la conseguente traslazione di tale onere sul nuovo soggetto concessionario (ripetesi, della gestione) aggiudicatario della nuova gara (secondo uno schema sostanzialmente analogo a quanto avviene nel caso di acquisto di un immobile gravato da ipoteca in favore di un istituto di credito, con il contestuale accollo in capo alla parte acquirente delle residue quote del mutuo bancario e la corrispondente riduzione della quota del prezzo direttamente versata alla parte venditrice).
Il tutto, secondo un modus procedendi non privo di affinità con la vecchia formula (un tempo largamente utilizzata nel campo delle concessioni all’industria privata dei servizi pubblici di interesse locale, nell’alveo dell’art. 265 n. 6 del previgente T.U. sulla finanza locale, di cui al R.D. n. 1175 del 1931) della devoluzione a titolo oneroso, a fine concessione, degli impianti strumentali all’esercizio di servizi pubblici a rete[7].
5. Come s’accennava, molti profili del regime applicabile alla nuova garanzia sono stati affidati dal comma 5 dell’art. 71 della legge n. 289 del 2002 alla successiva integrazione normativa da parte del previsto decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, su proposta del Direttore generale della Cassa depositi e prestiti, che ancora non risulta emanato.
Ci si limiterà, pertanto, nell’attuale livello di evoluzione del quadro normativo, a qualche riflessione di carattere generale, maturata essenzialmente sulla cogenza ed imprescindibilità dell’applicazione al caso concreto delle generali regole di evidenza pubblica e di parità di trattamento, che necessariamente presiedono alla selezione del contraente privato delle Amministrazioni pubbliche.
Viene anzitutto in rilievo l’opportunità di inserire un limite all’utilizzo della garanzia, e cioè una sorta di cap, essenziale per limitare l’esposizione del soggetto garante (nel nostro caso, della Cassa depositi e prestiti), secondo i consueti schemi propri della tecnica bancaria.
Va osservato, a questo proposito, che la modulazione del cap in termini economicamente favorevoli all’Ente concedente potrebbe essere rimesso alla tensione concorrenziale, rappresentando uno degli elementi variabili (incidenti sulla modulazione dell’offerta economica) da determinarsi in esito alla gara propedeutica all’affidamento della concessione originaria. E ciò, nel contesto del già richiamato criterio della c.d. offerta economicamente più vantaggiosa, previsto al fine dello svolgimento della licitazione privata per l’aggiudicazione delle concessioni di LL.PP. in base all’art. 20, comma 2, della legge n. 109 del 1994 (salva la speciale procedura delineata dagli artt. 37 bis, 37 ter e 37 quater nel caso di presentazione di una proposta di project financing ad iniziativa privata ad opera del “promotore”), integrato nel caso di infrastrutture strategiche di interesse nazionale dagli artt. 7 e 10 del D.Lgvo n. 190 del 2002 (considerato, fra l’altro, che il comma 4 dello stesso art. 10 annovera fra i criteri per la determinazione della predetta offerta economicamente più vantaggiosa non soltanto il prezzo e la durata delle concessioni, ma anche “ulteriori elementi individuati in relazione al carattere specifico delle opere da realizzare”).
Va soggiunto che una siffatta impostazione finisce col determinare, se non una deroga, quantomeno un adattamento del soprarichiamato generale modello B.O.T. (build, operate, transfer), che normalmente caratterizza il metodo del project financing e le sue applicazioni all’istituto della concessione di lavori pubblici.
6. In definitiva, sembra pertanto di poter concludere che, almeno in linea astratta di principio, la scelta del Legislatore di ricorrere al modello testè descritto non pare contrapporsi ai generali principi di concorrenzialità e di parità di trattamento conseguenti alle regole dell’evidenza pubblica nella scelta dei concessionari, sia in sede di affidamento della concessione originaria che all’atto dell’indizione della nuova gara per il rinnovo dell’affidamento della gestione dell’opera. E ciò, semprecchè ovviamente, in entrambi i casi, l’integrale definizione del meccanismo già avvenga in modo puntuale da parte dei documenti di gara.
Val la pena tuttavia di prendere in considerazione, sotto il profilo del merito, taluni aspetti problematici, che possono essere sintetizzati nei termini seguenti.
Anzitutto, andrà verificata, sulla base di un accertamento attento e rigoroso, la fattibilità economica del trasferimento finale di un onere di tal fatta a carico del nuovo concessionario.
In ogni caso, occorrerà comunque valutare le conseguenti implicazioni di carattere negativo per l’Ente concedente, riconducibili alla difficoltà di sfruttare il rinnovo della concessione per sollecitare nuovi investimenti privati, destinati a conseguire eventuali ampliamenti dell’opera dell’oggetto della concessione medesima (si pensi, significativamente, all’estensione ad una nuova tratta, ancora da costruire, di una concessione autostradale), e/o per eventuali “manovre” tariffarie in favore dell’utenza.
Infine, nell’eventualità di un’estensione dell’oggetto della nuova concessione anche alla realizzazione di ampliamenti comportanti nuovi investimenti, occorrerà disciplinare in maniera completa i rapporti fra il rimborso dell’(eventuale) finanziamento bancario assunto a copertura dei nuovi investimenti e l’(eventuale) rimborso del finanziamento bancario assunto a copertura della restituzione della top up guaranty escussa nel corso del precedente rapporto concessorio già “scaduto”.
7. Preme, a questo punto, segnalare che la garanzia in questione è destinata ad assumere connotati parzialmente diversi nell’ipotesi (espressamente prevista dal comma 3 dell’art. 71 in commento e che ovviamente permane riservata alle sole infrastrutture strategiche di rilievo nazionale di cui alla legge n. 443 del 2001) di applicazione del modulo dell’affidamento unitario a contraente generale, di cui agli artt. 6, comma 1 lett. b), e 9 del D.Lgvo n. 190 del 2002. E ciò, per la saliente ragione che l’oggetto di tale figura, diversamente dai rimanenti modelli richiamati nello stesso comma 3 dell’art. 71 della legge n. 289 del 2002, risulta limitato alla sola fase di costruzione dell’opera, senza in alcun modo interferire sulla fase di gestione. Con la conseguente implicazione per cui il soggetto affidante sicuramente ricorrerà al meccanismo della garanzia (senza neppure i margini di incertezza connessi all’eventualità di un consistente aumento del flusso dei ricavi da parte dell’utenza) a copertura del corrispettivo dovuto in favore del contraente generale, eventualmente dilazionato nel tempo a fronte del ricorso al “prefinanziamento, in tutto o in parte, dell’opera da realizzare” da parte dello stesso contraente generale, ai sensi dell’art. 9, comma 2 lett. e), del D.Lgvo n. 190 del 2002, ma comunque certamente fisso ed invariabile.
Sicché, nell’ipotesi testè presa in considerazione (che ovviamente varrà unicamente a fronte di una redditività dell’opera oggetto dell’affidamento), il meccanismo di rimborso della garanzia è destinato necessariamente -e non solo eventualmente- a rimbalzare sul (primo) concessionario della gestione dell’opera.
8. Le suesposte considerazioni, almeno per quel che concerne l’utilizzo del modulo della top up guaranty all’interno del Fondo rotativo previsto dall’art. 71 della legge n. 289 del 2002, non paiono destinate a mutare sostanzialmente in seguito alla trasformazione della Cassa depositi e prestiti in società per azioni (con la conseguente attribuzione della nuova denominazione di CDP S.p.A.), disposta dall’art. 5 del D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella L. 24 novembre 2003 n. 326 ed attuata con il previsto decreto -“di natura non regolamentare”- del Ministro dell’economia e delle finanze.
L’attività di gestione del Fondo rotativo, a tutta prima, pare infatti ricondursi essenzialmente al finanziamento dello Stato, delle Regioni, degli Enti locali, degli Enti pubblici e degli Organismi di diritto pubblico, oggetto di gestione separata ai sensi dei commi 7, lett. a), e 8 del citato art. 5 della legge n. 326 del 2003, per i quali la nuova CDP S.p.A. permane soggetta al potere di indirizzo del Ministero dell’economia e delle finanze.
Non si tratta di un aspetto di scarso rilievo, se si considera che la riconducibilità al predetto sistema di gestione separata di finanziamento, con destinazione riservata alle sole opere pubbliche intese in senso stretto anche sotto il profilo soggettivo, comporta il beneficio della garanzia da parte dello Stato, che si configura rispettivamente come obbligatorio nel caso di emissione di buoni fruttiferi postali (distribuiti attraverso Poste Italiane S.p.A. o società da essa controllate) e come facoltativo a fronte dell’emissione di titoli e/o dell’assunzione di finanziamenti o di altre operazioni finanziarie esulanti dal risparmio postale.
A questo proposito, va senz’altro segnalata l’esigenza che, nell’assunzione dei decreti ministeriali “di natura non regolamentare” previsti dal comma 11 dell’art. 5 della legge n. 289 del 2002, venga mantenuto uno stretto collegamento con l’attività di regolazione del Fondo rotativo di cui al precitato art. 71 della legge n. 289 del 2002.
In ogni caso, è certo che, anche in assenza della garanzia dello Stato prevista nell’ambito della gestione separata di cui ai commi 7 lett. a) e, 8 dell’art. 5 in commento, la valutazione delle obbligazioni di pagamento assunte da parte della nuova CDP S.p.A., così come da parte della Infrastrutture S.p.A., quale che ne sia il relativo regime giuridico sotto il profilo contrattuale, comunque non può prescindere dalla constatazione della permanenza di una valenza pubblicistica in capo ad entrambe le Società, nonostante il “nomen juris” utilizzato dal Legislatore.
Nella specie, infatti, alla luce della segnalata “specialità” del regime di governance previsto dalla legge speciale istitutiva, non può negarsi la ricorrenza di una consistente deviazione “dal modello societario di tipo codicistico”, che -con riferimento alla posizione di Società costituite per effetto della trasformazione di precedenti Enti pubblici economici- hanno indotto la giurisprudenza del Consiglio di Stato[8] a rilevare “una consistente alterazione dello schema societario sotto il profilo genetico, organizzativo e funzionale” e, conseguentemente, ad optare per la loro qualificazione fra gli “enti a struttura societaria, ma con natura pubblicistica”.
Il che, se da un lato conduce alla soggezione della più parte delle regole di trasparenza proprie degli “organismi di diritto pubblico” (a cominciare dal diritto di accesso di cui all’art. 22 della legge n. 241 del 1990, nonché al D.P.R. n. 352 del 1992), dall’altro lato consente di rivendicare alcuni privilegi propri degli Enti pubblici, a cominciare dall’esenzione dal rischio di fallimento prevista dall’art. 1 L. fall.
Infine, da ultimo ma non per ultimo, restano da valutare le conseguenze dell’utilizzo della top up guaranty sui conti economici e finanziari sia del soggetto direttamente beneficiario “a monte” (e cioè del soggetto concedente, in relazione alla diversa natura di quest’ultimo: Stato, Regione, Ente locale, società di capitali riconosciuta quale “organismo di diritto pubblico, eccetera), sia del soggetto beneficiario “a valle” (e cioè del soggetto concessionario, quest’ultimo sicuramente riconducibile alla forma, tutta privatistica, della società di capitali).
Ma, sul punto, non possiamo che rimetterci ai generali princìpi della contabilità -a seconda dei casi, pubblica e privata- accettandone dottrina e magistero.

Adolfo Mario Balestreri
Avvocato, CBM & Partners
Professore a contratto di Diritto Urbanistico
Politecnico di Milano

© 2004 Adolfo Mario Balestreri[9]-CBM & Partners[10]

— *** —

[1] Relazione tenuta al Convegno “Nuove modalità di finanziamento per le infrastrutture strategiche”, Milano, 14 maggio 2004.
[2] Per il che cfr. infra.
[3] Cfr., ex multis,sulla “specialità” del regime giuridico applicabile ad alcune società costituite dagli Enti pubblici PIRAS, Servizi pubblici e società a partecipazione comunale, Milano, 1994, soprattutto alle pagg. 56 e ss.e 105 ss.; CIRENEI, Le Società per azioni a partecipazione pubblica, in Trattato delle Società per Azioni, a cura di Colombo e Portale, Torino, 1994, pagg. 220 e ss.
[4] Sui rapporti fra project financing e lavori pubblici si segnalano, fra gli altri: BALDI-DE MARZO, Il project financing nei lavori pubblici,Milano, 2001, pagg. 317 e ss.; MASCOLINI, Il project finance nella legge-quadro sui lavori pubblici, in I contratti dello Stato e degli enti pubblici, 1999, pag.179; NUZZI, Il finanziamento privato delle opere pubbliche nella “Merloni ter” e la privatizzazione dei servizi pubblici locali, in Rivista Amministrativa degli appalti, 1999, 159; DE MARZO, Finanza di progetto e “Merloni ter”, in Urbanistica e appalti, 1999, 126; MASCOLINI, La Merloni ter, Roma, 1998, pag. 31; STECCANELLA-ROBALDO, La legge quadro in materia di lavori pubblici, Milano, 1999, pag. 157; TASSAN MAZZOCCO-ANGELETTI-ZOPPOLATO, Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni ter), Milano, 1999, pag. 566.
Più in generale, sul project financing cfr. IMPERATORI, Il project financing. Una tecnica, una cultura, una politica. Milano, 1995; DE SURY, MISCALI, Il project finance. I principi guida per la realizzazione delle opere pubbliche, Milano, 1995; DRAETTA, Il project financing” nella prassi del commercio internazionale, in Riv. Comm. Internaz., 1994, pag. 495; FAVA, Project financing. Dal progetto alla realizzazione, Milano, 2002; CARRIERE, Project financing. Profili di compatibilità con l’ordinamento giuridico italiano, Padova, 1999.
[5] E’ appena il caso di richiamare, al proposito, la peculiarità della prospettiva degli interventi del Legislatore comunitario nella materia dei contratti pubblici, finalizzati diversamente dalla nostra normativa interna di contabilità pubblica, non tanto alla ricerca della soluzione più vantaggiosa per l’Amministrazione, quanto piuttosto a rendere effettivo il superamento delle discriminazioni fra operatori economici (anche all’interno del medesimo Paese membro) nell’ambito dell’area comunitaria, a beneficio dei consumatori (cfr. sul punto, ex multis, GRECO, L’adeguamento dell’ordinamento italiano alle direttive comunitarie in tema di appalti di lavori pubblici, in Gli appalti di lavori pubblici nel diritto amministrativo comunitario e italiano, Milano, 1990, pag.. 11 e ss.; MASTRAGOSTINO, L’appalto di opere pubbliche. Norme interne e disciplina comunitaria, Bologna, 1993, spec. alla pag. 11).
[6]E’ appena il caso di richiamare, a questo proposito, il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale “la differenza tra concessione di costruzione ed esercizio e concessione di servizi va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che laddove la gestione dell’opera sia strumentale alla sua costruzione, in quanto consente il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, è configurabile l’ipotesi della “concessione di costruzione ed esercizio”, mentre nel caso inverso, quando cioè l’espletamento di lavori pubblici sia strumentale, sotto i profili della manutenzione e dell’espletamento, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente, è configurabile l’ipotesi della “concessione di servizi” ” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 settembre 2000, n. 4795, in Riv. Corte Conti, 2000, 194).
[7]Su tale regime cfr. il volume collettaneo Le concessioni di servizi pubblici, a cura di ROVERSI MONACO, Rimini, 1988, con contributi di Scoca, Tasauro, Chiappetti, Giampaolini
[8] Cons. Stato, Sez. VI, nn 1303 del 5 marzo 2002 e 4711 del 17 settembre 2002, in Diritto processuale amministrativo, n. 2 del 2003, pagg. 486 e ss. in relazione a ENEL S.p.A. e Poste Italiane S.p.A.
[9] abalestreri@cbmlaw.it
[10] www.cbmlaw.it

Note

L'articolo <b>IL NUOVO FONDO ROTATIVO PER LE OPERE PUBBLICHE E L’IPOTESI DI APPLICAZIONE DI TOP UP GUARANTY </b> <br><br> <i>-Profili giuridico-amministrativi-</i> proviene da Giustamm.

I. Interesse sociale ed interesse del socio pubblico

A. La trattazione della problematica del conflitto di interessi del socio pubblico presuppone, in prima battuta, qualche breve riflessione sulla rilevanza o meno dell’interesse pubblico (di cui ovviamente è portatore il socio pubblico) all’interno della compagine societaria.
Si tratta di una vexata quaestio che per gran tempo è stata al centro dell’interesse della dottrina, sia di formazione pubblicistica che di formazione privatistica, che ha avuto occasione di occuparsi delle società a partecipazione pubblica.
Mi pare appena il caso di richiamare in proposito la tesi che, quantomeno per le società a partecipazione pubblica totalitaria o prevalente, enfatizzava l’enucleazione di una “componente pubblicistica”, destinata ad assumere rilievo anche nei rapporti interni (FERRI): con la conseguente implicazione di un arricchimento della causa del contratto di società, giustificata attraverso il richiamo alla disciplina costituzionale dei rapporti economici. Questa tesi, peraltro, è risultata contraddetta da altre voci (PORTALE, OTTAVIANO), che al contrario ritenevano che la rilevanza dell’interesse pubblico nel fenomeno della società in mano pubblica operasse non già all’interno dell’ordine societario, ma esclusivamente all’esterno, alla stregua di un limite all’iniziativa economica privata, attuativo dell’art. 41, comma 3, Cost.
Va inoltre rilevato che, già nell’ambito del dibattito dottrinale maturato soprattutto con riferimento al sistema delle partecipazioni statali, era stata evidenziata la differenza fra la figura di società a partecipazione pubblica totalitaria o maggioritaria “necessaria” (perché imposta per legge) e la diversa fattispecie della società nella quale la partecipazione pubblica rappresentava il frutto di “politiche contingenti” all’interno di una logica di libero mercato. Ed è proprio in relazione a quest’ultima ipotesi che è stato stigmatizzato il rischio, a carico del socio privato, di subire un’indebita compressione del proprio interesse al perseguimento del massimo lucro all’interno della società, discendente dalla generale nozione civilistica del contratto di società, desumibile dal precetto dell’art. 2247 cod. civ.
In una siffatta prospettiva, almeno per le società non riservate alla mano pubblica ma destinate ad agire nel libero mercato, l’interesse pubblico ha finito con l’essere individuato come mero interesse extrasociale. Col conseguente rischio –ripetutamente evidenziato- di esporre gli amministratori costituenti espressione del socio pubblico, intenzionati ad adeguare supinamente le scelte di politica aziendale agli indirizzi del proprio socio di riferimento, ad azioni di responsabilità sotto il profilo del conflitto di interessi (PORTALE).
In altri termini, soprattutto nel sistema delle partecipazioni statali s’era posto il problema del grado di resistenza degli amministratori alle direttive impartite dagli Organi di indirizzo politico degli Enti azionisti, soprattutto laddove tali direttive si ponevano in contrasto col criterio di economicità che, comunque, anche a voler prescindere dall’essenzialità dello scopo di lucro nella causa del contratto di società ex art. 2247 cod. civ., rappresenta(va) un “nucleo duro” essenziale per l’indentificazione della struttura societaria (oltre che per l’individuazione di un Ente pubblico economico). Sintomatico al riguardo fu il noto “caso Luraghi”, il quale, Presidente di Alfa Romeo, si era rifiutato di effettuare un investimento industriale nell’area di Napoli (ritenendo preferibile, alla luce del criterio di economicità, che l’investimento avvenisse nel Nord Italia, come ampliamento degli impianti ivi esistenti). Ciò, malgrado le insistenze e le direttive dell’I.R.I., Ente pubblico economico che aveva il controllo azionario della Società, nonché –“a monte”- dell’allora Ministero delle Partecipazioni Statali.
In buona sostanza, anche con riguardo al sistema delle partecipazioni statali, si giunse alla determinazione per cui:
(a) la gestione sociale, intesa come scelta ed esecuzione delle specifiche operazioni ed atti da compiersi nell’ambito della realizzazione dell’oggetto sociale che i soci di qualsiasi società (anche privata) possono legittimamente imporre agli amministratori, rimaneva nell’esclusiva sfera di competenza e responsabilità degli stessi amministratori. Ciò, salva, in capo agli azionisti, la possibilità di revoca degli amministratori dissenzienti e salvo il diritto di questi ultimi al risarcimento dei danni, ove la revoca fosse risultata priva di giusta causa (BONELLI);
(b) il riconoscimento legislativo di un particolare rapporto fra Ente pubblico controllante e società controllata poteva ritenersi sufficiente per introdurre nella società interessi “metalucrativi”, tali cioè da trascendere la prospettiva microaziendale (PORTALE). Il tutto, peraltro, nel rispetto del contesto di procedimentalizzazione del rapporto, che finiva con l’integrare una fattispecie complessa, ricadente parte entro gli schemi del diritto pubblico, parte sotto quelli del diritto privato;
(c) anche a voler ammettere la “funzionalizzazione” dell’attività sociale al perseguimento dell’interesse pubblico di cui è portatore il socio pubblico, costituiva un dato acquisito il rilievo per cui, anche a voler ritenere comprimibile l’interesse alla massimizzazione del profitto, in nessun caso poteva essere sacrificata la pretesa del socio privato a conseguire una ragionevole remunerazione del capitale impiegato.
Va da sé che la realizzazione dell’interesse pubblico nelle società a partecipazione pubblica assume(va) connotati differenti a seconda che la partecipazione pubblica fosse totalitaria (incontrando in questo caso l’unico limite dell’autosufficienza economica), ovvero maggioritaria (nel qual caso il relativo vincolo non poteva che ritenersi quantomeno equiordinato all’obbligo della gestione con criteri di rigorosa economicità, dovendosi contemporaneamente ispirare ai principi di “redditività” e “socialità” che caratterizzano l’impresa moderna, FERRI), ovvero infine soltanto minoritaria (ipotesi nella quale l’interesse pubblico -sia esso di carattere genericamente lucrativo, ovvero caratterizzato da una funzione sostitutiva dell’impiego di capitali privati- non incide sui criteri di condotta sociale, PORTALE).
B. La diversificazione del ruolo dell’interesse pubblico nell’ordinamento societario della società “in mano pubblica”, a seconda che quest’ultima presenti connotati di “specialità” (PORTALE, CIRENEI) ovvero si ricolleghi all’esercizio della illimitata capacità di diritto privato (recte, diritto comune) degli Enti pubblici (GIANNINI), costituisce una tematica presente anche con specifico riguardo alle società partecipate dagli Enti locali (cfr., ancorché con riferimento ad un regime oramai superato, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 23 luglio 2001, n. 410). Tale distinzione, in particolare, caratterizza anche l’attuale contesto normativo che, com’è noto, risulta identificabile nell’art. 113 del T.U.E.L., di cui al D. Lgs. n. 267 del 2000, testo novellato dapprima dalla l. n. 448 del 2001 e quindi dal D.L. n. 269 del 2003, convertito nella l. 236 del 2003, nonché nelle specifiche disposizioni di settore oggetto di richiamo da parte dello stesso art. 113, comma 1, cit.
Orbene, il nuovo regime dei servizi pubblici locali conosce una pluralità di modelli societari per la gestione dei servizi pubblici (che ha condotto la più attenta dottrina a parlare di “ambiguità della via italiana ai servizi pubblici locali”, consistente “nell’aver declinato insieme il massimo della privatizzazione formale con il massimo del capitalismo municipale”: FERRARI), in disparte la peculiare fattispecie della società aventi come scopo sociale la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, ai sensi del citato art. 113, comma 4, lett. a) del T.U.E.L.
Ai fini che ne occupano, tuttavia, mi pare essenziale distinguere le società a capitale misto pubblico-privato a seconda che:
(i) la società sia titolare di un affidamento “in house”, ai sensi del menzionato art. 113, comma 5, lett. b) e quindi si sia in presenza al più di una privatizzazione ma non di una effettiva liberalizzazione del servizio. In tale situazione, il partner privato deve venir scelto attraverso l’espletamento di procedure di evidenza pubblica, rispettose della normativa nazionale e comunitaria, nonché delle linee di indirizzo, dal Legislatore affidate a non meglio specificate “autorità competenti”. Con l’ulteriore implicazione per cui, una volta cessato il periodo transitorio fatto salvo dall’art. 113, comma 15 quater del T.U.E.L. e/o dalle singole normative di settore, ai sensi del comma 6 del medesimo articolo, è fatto divieto alla società medesima di partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi, bandite da altri Enti aggiudicatori;
(ii) ovvero la società operi al di fuori della logica dell’affidamento “in house”, e dunque in un sistema di libero mercato caratterizzato da un’effettiva liberalizzazione anche sul piano sostanziale, nel quale la partecipazione dell’Ente pubblico (tendenzialmente ma non necessariamente minoritaria) si avvicina a quella di un qualunque azionista. Anche in questo caso permangono talune particolarità proprie dell’azionista pubblico, riconducibili all’esigenza di assicurare la “funzionalizzazione” al pubblico interesse dell’intera attività degli Enti pubblico, anche se rientrante nell’alveo del diritto privato (si pensi, ad esempio, al rispetto degli obblighi previsti nello Statuto dell’Ente locale, alla soggezione al controllo della Corte dei Conti, etc.: cfr. Corte Costituzionale, 28 dicembre 1993, n. 466). Ma, in tali ipotesi, ad essere “funzionalizzata” è piuttosto l’attività del socio pubblico nel contesto societario (in primis la partecipazione all’Assemblea, oltre agli atti di indirizzo politico-amministrativo che ne costituiscono il presupposto), che non l’attività degli Organi sociali chiamati ad esprimere all’esterno la volontà della persona giuridica.
Dato siffatto inquadramento, è senz’altro il caso di passare ad esaminare nel concreto le principali ipotesi di rischio di conflitti fra interesse del socio pubblico ed interesse sociale.

II. Rischi di conflitto nel corso delle procedure di affidamento.

A. Nel corso delle procedure di selezione ad evidenza pubblica, i rischi di conflitto possono riguardare sia le modalità di definizione del contenuto del contratto di servizio (e/o, nel caso di affidamento “in house”, delle regole di corporate governance) antecedente allo svolgimento della competizione, sia la fase nella quale si compie la vera e propria scelta del socio (situazione che può verificarsi qualora la società partecipata da un Ente pubblico concorra ad una gara bandita dall’Ente medesimo).
Sotto il primo profilo, il principale rischio -del resto in comune a tutte le procedure di aggiudicazione- è che l’Amministrazione aggiudicatrice imponga clausole vessatorie manifestamente inique per la società mista (ma in particolare per il socio privato, tanto nel caso di affidamento “in house” e quindi di gara per la scelta del partner, quanto nell’ipotesi di gara indetta dall’Ente pubblico-socio per l’affidamento del servizio nella quale concorra una società partecipata).
Ora, nel caso di procedura per la selezione del partner nessuna situazione di conflitto può ancora presentarsi, quantomeno ad uno stadio attuale. Infatti, il soggetto privato è soltanto un aspirante socio, e pertanto potrà liberamente decidere se partecipare o meno alla gara, quale contenuto imprimere alla propria offerta tecnica ed economica, se impugnare o meno innanzi al Giudice Amministrativo i documenti di gara nella parte in cui inseriscono prescrizioni ingiustificatamente vessatorie, o tali da lasciare indeterminati importanti aspetti dell’oggetto contrattuale, e così via.
B. Altro discorso va fatto invece nel caso di società mista “convertita” al libero mercato. Ove il socio pubblico (tantopiù quanto è più forte la sua posizione “dominante”), nel contesto di una logica di carattere “pubblico”, potrebbe imporre al/ai proprio/i partner/s l’acquiescenza della società mista ad una legge di gara iniqua (ad esempio, l’accettazione di tariffe inidonee a garantire l’equilibrio economico finanziario della commessa), foriera del rischio di perdite. In quest’ipotesi, il socio pubblico può certamente trovarsi (addirittura anticipatamente alla costituzione del rapporto contrattuale afferente alla gestione del servizio) in una situazione di conflitto di interessi, analogamente a quel che può accadere (con maggior frequenza) nella fase esecutiva dell’obbligazione (per il che, cfr. infra, sub III).
Quanto al secondo profilo, il problema s’identifica nella peculiarità della fattispecie dell’Ente pubblico che si trovi contemporaneamente nella posizione di Amministrazione aggiudicatrice e di socio (il più delle volte in posizione di “controllo”, nel senso di cui all’art. 2359 cod. civ.) di una società di capitali che intenda candidarsi all’aggiudicazione della commessa.
Sul punto ha avuto modo di intervenire il T.A.R. Lazio, giudicando legittima l’ammissione di una società partecipata (e perfino controllata) da un Ente locale alle procedure di evidenza pubblica bandite dall’Ente medesimo, godendo comunque la società in questione di tutte le prerogative di una normale società di diritto privato. Ciò, atteso che la sussistenza di un rapporto di controllo può inficiare l’esito della gara soltanto qualora venga dimostrata nel concreto (e non soltanto con presunzioni astratte) “l’influenza negativa sul suo regolare procedimento, eventualmente anche tramite l’esistenza di un intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza …tale da rendere plausibile una reciproca conoscenza e un condizionamento delle offerte, dovendo sussistere elementi oggettivi che dimostrino l’esistenza di un unico centro decisionale …in quanto si presume …l’autonomia imprenditoriale degli amministratori delle società anche controllate o collegate” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, 10 settembre 2003, n. 7547).
Il problema si risolve pertanto nella verifica del rispetto della distinzione fra il ruolo dei soggetti controllanti (le persone fisiche titolari del munus di rappresentanza dell’Ente pubblico socio e/o delle funzioni dirigenziali connesse all’espletamento delle operazioni di gara ai sensi dell’art. 107 del T.U.E.L.), da un lato, e, dall’altro lato, il ruolo dei soggetti controllati (e cioè, gli amministratori della società partecipata).
Significativo rilievo assume, al proposito, il divieto imposto dal citato T.U.E.L. (segnatamente, dall’art. 78, comma 5) agli amministratori locali di ricoprire incarichi (nonché di assumere consulenze) presso “enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi comuni e province” (definizione nella quale vengono pacificamente ricomprese le società di capitali a partecipazione pubblica: BARUSSO). Mentre sussiste addirittura una causa di ineleggibilità a sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale e provinciale a carico dei legali rappresentanti e dei dirigenti delle società per azioni con capitale maggioritario rispettivamente del comune o della provincia (con un contrasto fra la dottrina e la giurisprudenza in ordine ai limiti di applicabilità della norma in esame, ove la prima –rifacendosi al tenore letterale della norma- riferisce la norma ai soli rappresentanti legali che rappresentano all’esterno della società , mentre la seconda applica l’ineleggibilità nei confronti di tutti coloro che rivestono presso le società cariche implicanti l’esercizio di poteri organizzativi e gestori, come quella di amministratori ).
Occorre infine considerare che alcune legislazioni regionali sono comunque intervenute per accentuare, in situazioni di tal fatta, l’indipendenza e la terzietà della Commissione giudicatrice. E così, ad esempio, nel campo del trasporto pubblico locale, la Regione Lombardia (con l’art. 20, comma 3.5, della L.R. n. 22 del 1998) ha stabilito, nel caso di partecipazione degli Enti locali all’interno delle società di gestione, l’integrazione della Commissione giudicatrice con un componente nominato dalla Giunta regionale.

III. Rischi di conflitto nell’esecuzione del rapporto contrattuale.

A. Quanto ai rischi di conflitto nel corso della fase di esecuzione del rapporto contrattuale -così come relativamente ad alcune ipotesi nel corso della fase genetica dell’obbligazione contrattuale (sulle quali cfr. supra, sub II)- occorre richiamare la novità introdotta dalla riforma del diritto societario con il nuovo testo dell’art. 2391 cod. civ.
Ora -com’è noto- quest’ultima norma si applica ad ogni ipotesi ove l’amministratore mantenga in una data operazione un interesse estraneo alla società, anche se non necessariamente configgente (con la conseguente implicazione per cui l’obbligo di comunicazione e di motivazione della deliberazione del Consiglio di Amministrazione sussiste anche nel caso in cui l’operazione consenta, al contempo, la realizzazione dell’interesse societario e di un interesse di cui sia portatore il singolo amministratore).
La dottrina civilistica che ha commentato la norma codicistica in parola non ha mancato di rilevare come non debba ritenersi estraneo alla società l’interesse di cui l’Amministratore sia portatore per effetto dell’atto di nomina. E’ questo il caso che, almeno in linea astratta, può verificarsi ogni qualvolta l’amministratore sia stato direttamente nominato dall’Ente pubblico con provvedimento amministrativo ai sensi dell’art. 2449 cod. civ. (che ha sostituito i vecchi artt. 2459 e 2460 cod. civ., dei quali più volte è stata contestata la coerenza tanto rispetto alla tutela costituzionale dell’iniziativa economica privata ex art. 41 Cost. , quanto nei confronti delle norme comunitarie in tema di “proprietà” delle imprese pubbliche e di libera circolazione dei capitali ex art. 56 del Trattato CE ). Ma che, ancor più frequentemente, si verifica quando la nomina dell’amministratore, pur essendo formalmente imputabile alla volontà dell’Assemblea dei soci, comunque si ricollega ad un’espressa designazione dell’azionista pubblico, in conformità alle regole di governance previste nell’atto costitutivo e/o nello Statuto, ovvero (quantomeno) nei patti parasociali sottoscritti fra socio pubblico e socio privato.
Sennonché, a mio modo di vedere, nello specifico caso dell’amministratore che rappresenta il socio pubblico, sembra difficile negare la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 2391 cod. civ. (anche per quel che concerne ovviamente l’ammissibilità delle azioni giudiziali previste al comma 3) ogniqualvolta l’oggetto della deliberazione attenga ai rapporti con l’Ente pubblico socio, conseguenti al contratto di servizio in corso con lo stesso Ente pubblico socio e/o, comunque, con le linee di indirizzo politico-strategico elaborate dai competenti Organi dell’Ente pubblico medesimo.
Molteplici possono essere le situazioni che si verificano nella pratica: si pensi, ad esempio, al caso emblematico dell’Organo amministrativo di una società mista chiamato a deliberare la richiesta di adeguamento delle tariffe del servizio ovvero di compensazioni contributive, in forza del contratto di servizio sottoscritto con l’Ente pubblico (nella veste di committente) e/o della normativa di settore. Ovvero al caso, ancor più macroscopico, in cui sempre l’Organo amministrativo della società mista decida di instaurare un contenzioso per far valere una propria pretesa nei confronti dell’Ente pubblico (inteso non soltanto nella veste di socio, ma anche in quella di committente). In tutte queste ipotesi, si assiste ad una divaricazione fra l’interesse sociale ed un interesse (quello di cui sono portatori gli amministratori nominati o comunque designati dall’Ente pubblico) che non può che ritenersi extrasociale. E ciò, anche senza necessità di dover prendere partito in ordine ad una più puntuale qualificazione dell’interesse extrasociale che -a seconda delle situazioni- potrà essere ricondotto ad un contesto schiettamente pubblicistico (identificabile nell’esercizio delle funzioni di committente del servizio pubblico), ovvero ad un contesto di carattere privatistico (nell’alveo della nozione di direzione e coordinamento della società aggiudicatrice prevista dal nuovo testo dell’art. 2497 cod. civ., tenuto conto che l’art. 2497-septies cod. civ. prevede che le disposizioni di cui agli artt. 2497 e successivi si applichino anche all’“Ente” che comunque esercita la predetta attività di direzione e coordinamento di società, sulla base di un contratto con le società medesime, ovvero dei loro statuti).
B. Il richiamo agli artt. 2497 e successivi cod. civ. introduce un ulteriore profilo di conflitto di interessi, questa volta riferito non solo e non tanto all’Amministratore designato dall’Ente pubblico, ma direttamente all’Ente pubblico, con la conseguente attribuzione, in favore del socio privato, di un’azione diretta nei confronti dello stesso Ente pubblico, nei limiti previsti dall’art. 2947 cod. civ.
Non è certamente questa la sede per affrontare ex professo il tema della limitazione delle nozioni di “direzione” e “coordinazione” della società, prese in considerazione dalla norma codicistica ora in commento. Val la pena viceversa di rilevare che la norma predetta, in ogni caso, prevede la risarcibilità del pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore delle partecipazioni societarie, e quindi al valore della quota dei soci privati, oltre che -anche se poco rileva in questa sede- della lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società.
Ne deriva pertanto che il perseguimento di un interesse pubblico, quand’anche recepito nell’ordinamento societario attraverso il formale utilizzo di regole di governance (atto costitutivo e/o statuto), comunque non può arrivare a comprimere il rispetto del criterio di economicità, dovendosi necessariamente garantire il pareggio della gestione, oltecché –almeno nell’ambito di una concezione privatistica e liberistica della società di capitali- un’equa remunerazione del capitale impiegato.
E’ ovvio, a questo proposito, che almeno nei confronti del socio privato non potrà essere validamente richiamata l’esimente del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento, pur prevista dal comma 1 dell’art. 2497 in esame, per imporre al socio privato di sopportare l’onere di una perdita, ingiustificata al di fuori di una logica imprenditoriale di mercato. Ciò, a maggior ragione, laddove la selezione del socio privato all’interno dell’affidamento “in house” o, addirittura, la scelta della società mista all’interno di una competizione regolata dall’evidenza pubblica siano avvenute sulla base di un programma economico-finanziario chiamato a costituire parte integrante del contratto di servizio fra Ente pubblico-socio committente e società mista controllata.
Sicché, in buona sostanza, l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento (nel cui ambito andrebbe inserita anche l’attività legalmente prestata dall’Ente in qualità di committente, quantomeno nell’ipotesi di affidamento “in house”, che prescinde da una selezione comparativa) può ritenersi legittima soltanto se -e nella misura in cui- la contrazione del massimo lucro risponde al rispetto di norme di legge (alla stregua del generale principio di legalità), ad una corretta comparazione degli interessi in gioco (formalizzata nell’osservanza della regola del giusto procedimento) e soprattutto garantisce alla società mista (e, conseguentemente, al socio privato) l’equilibrio economico-finanziario, che ovviamente non può prescindere da una adeguata remunerazione dei capitali investiti.
Diversamente opinando, l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento finirebbe con l’assumere una portata lato sensu ablatoria della quota del socio privato, che come tale esula dalla funzionalizzazione a fini sociali della iniziativa economica privata ex art. 41 Cost., per rientrare nell’ambito del portato precettivo dell’art. 43 Cost., col conseguente obbligo di indennizzo a carico dell’Ente pubblico.
C. Un ultimo profilo afferente al conflitto fra interesse pubblico e interesse sociale all’interno della società mista risiede nel rischio che, attraverso l’utilizzo della normativa generale del diritto societario contenuta nel codice civile (segnatamente, del precitato art. 2449), venga introdotta, in sede di modifica delle regole di “governance”, la figura della “golden share”: in maniera tale da consentire all’Ente locale di conservare sempre e comunque la maggioranza assoluta nell’Organo amministrativo della Società controllata, nonostante la perdita della maggioranza assoluta del capitale sociale. Il che configura un disegno che, nella sostanza, si pone in contrasto con le modifiche apportate al testo originario dell’art. 2 della legge 30 luglio 1994 n. 474 dall’art. 4, comma 227, della legge 24 dicembre 2003 n. 350, in linea con quanto statuito in tema dalla Corte di Giustizia europea con la sentenza 4 giugno 2002, causa C-503/99 (a sua volta, aderente ad ulteriori sentenze della stessa Corte: 23 maggio 2000 causa C-58/99, nonchè 13 maggio 2003 causa C-98/01 e C-463/00).
Al proposito, la già menzionata (recentissima) ordinanza del T.A.R. Lombardia – Sez. I n. 2544/2004 del 29 settembre 2004 (avente ad oggetto una rimessione alla Corte di Giustizia comunitaria, in relazione alla modifica dello Statuto di AEM S.p.A. prevista in un atto di indirizzo assunto dal Comune di Milano) ha posto in evidenza:
(i) che, in disparte ogni considerazione in ordine al rispetto del principio di imparzialità e di buon andamento nella scelta dei componenti del Consiglio d’Amministrazione della società partecipata da parte del socio pubblico, l’introduzione di un meccanismo di “golden share” nelle regole di governance, ancorché attuato dall’Ente pubblico socio non in via autoritativa ma attraverso il ricorso all’art. 2449 cod. civ. in sede di modificazione dello statuto sociale, è comunque in grado di incidere sul diritto dei soci privati attuali nonché dei potenziali investitori futuri di scegliere liberamente amministratori di loro fiducia, ritenuti capaci di garantire il perseguimento dell’interesse sociale (diritto destinatario di tutela da parte della normativa di rango primario nell’ordinamento comunitario, segnatamente dell’art. 56 del Trattato CE così come ripetutamente interpretato dalla giurisprudenza comunitaria);
(ii) che l’esercizio dei poteri di indirizzo della successiva attività in sede assembleare da parte degli Organi dell’Ente pubblico socio, nel senso di introdurre la previsione di “poteri speciali” riconducibili all’utilizzo dell’art. 2449 cod. civ., non può comunque sottrarsi al rispetto dei presupposti individuati, in attuazione delle statuizioni dai Giudici comunitari, dall’art. 66, commi 3 e 4, della l. 23 dicembre 1999 n. 488 e dei conseguenti decreti applicativi del Presidente del Consiglio dei Ministri (si tratta, più precisamente, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 10 giugno 2004). Con la conseguente implicazione per cui i predetti poteri speciali possono essere introdotti soltanto ove diretti alla tutela di rilevanti e imprescindibili interessi pubblici (individuati nell’ordine pubblico, nella sicurezza pubblica, nella sanità pubblica, nonché nella difesa), e comunque in forma e misure idonee e proporzionali alla tutela di detti interessi anche sotto il profilo temporale, e sempre nel rispetto del principio comunitario di non discriminazione ed in coerenza con gli obiettivi in materia di privatizzazioni e di tutela della concorrenza e del mercato;
(iii) che le limitazioni in questione trovano applicazione anche agli Enti locali, alla stregua dell’ambito di applicazione soggettiva dell’art. 2, comma 3, della l. n. 474 del 1994 che, nella nuova formulazione attualmente vigente, ha recepito i principi affermati in materia dalla Corte comunitaria.
In definitiva, pertanto, l’ordinanza di rimessione del T.A.R. Lombardia pare caratterizzarsi per l’adesione ad una ricostruzione sostanzialistica della figura della “golden share” (e delle connesse esigenze di tutela della concorrenza nel contesto dell’area comunitaria), tale da “squarciare il velo” formale dell’atto-fonte (che s’identifica “a valle” nella deliberazione assembleare di una società di capitali, avente una valenza schiettamente privatistica), per verificare la coerenza dell’atto di indirizzo politico-strategico assunto dall’Ente pubblico-socio “a monte” (certamente inquadrabile nella categoria dell’atto amministrativo, e dunque soggetto al sindacato del Giudice Amministrativo) con la normativa comunitaria e nazionale applicabile alla materia delle privatizzazioni.

Note

L'articolo Il conflitto di interessi del socio pubblico nelle società partecipate dagli enti locali proviene da Giustamm.