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L’intervento governativo nei settori economici strategici alla luce del diritto dell’Unione europea

Redazione — Thu, 06 Nov 2025 15:16:30 +0000

L’intervento governativo nei settori economici strategici alla luce del diritto dell’Unione europea

di Oreste Pallotta, Professore associato di Diritto dell’Unione Europea presso l’Università degli Studi di Palermo.

Sommario: 1. I presupposti di esercizio del golden power alla luce delle regole sul mercato interno europeo. 2. Il rispetto dei principi di necessità e proporzionalità alla base dell’intervento nazionale. – 3. L’esistenza di esigenze imperative quale precondizione dell’intervento nazionale. – 4. Segue: l’ambito di applicazione (oggettivo e soggettivo) dei poteri speciali alla luce della disciplina nazionale. – 5. Osservazioni conclusive.

I presupposti di esercizio del golden power alla luce delle regole sul mercato interno europeo.

L’analisi dei presupposti dell’intervento della mano pubblica nell’economia ([1]), disciplinati dal d.l. 15 marzo 2012 n. 21([2]), mediante l’esercizio dei poteri d’intervento speciale da parte dell’esecutivo italiano nei settori industriali ed economici ritenuti strategici, non può prescindere da un richiamo ai principi stabiliti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, consolidatasi sul punto alla luce delle regole derivanti dai Trattati UE in materia di libertà economiche fondamentali ([3]).

Difatti, prim’ancora di addentrarsi nella giurisprudenza dei giudici di Lussemburgo sul punto, è del tutto evidente come ogni forma di protezionismo nazionale – pur sullo sfondo della generale riserva concessa dai Trattati UE all’ordinamento nazionale in merito al regime di proprietà ([4]) e pur tenendo conto di come, in principio, la politica economica spetti innanzitutto agli Stati membri – si ponga in linea di principio in contrasto con la realizzazione del mercato interno europeo e con le regole dei Trattati UE che disciplinano la circolazione dei fattori produttivi. D’altronde, come rilevato in dottrina, «l’azione speciale dello Stato contrastava per definizione con l’equivalenza di trattamento tra pubblico e privato, principio cardine che guida l’azione dell’Unione sul mercato» ([5]); in questo senso, era da spiegarsi la tradizionale ostilità dei giudici lussemburghesi nei confronti delle cd. golden shares, tradizionalmente ritenute in contrasto con le libertà di stabilimento e di capitali ([6]).

Conseguentemente, occorre preliminarmente chiarire come tutta la materia di cui qui si discute sia da intendersi complessivamente come una deroga alle normali regole di funzionamento del mercato comune dal punto di vista dell’Unione europea e, quindi, l’individuazione, applicazione e interpretazione dei presupposti oggettivi e soggettivi di riferimento subisca le regole proprie delle situazioni eccezionali, da sottoporre sempre ad un rigoroso test di necessita e proporzionalità; difatti, in prima battuta, ogni provvedimento nazionale, che implichi l’esercizio dei cd. poteri speciali in capo allo Stato italiano come ad altro Stato membro dell’Unione, non può che essere qualificato, dal punto di vista dell’ordinamento comunitario, alla stregua di una misura discriminatoria diretta fondata sulla nazionalità, da intendersi come «una restrizione particolarmente grave» sulla base delle norme primarie europee in materia di libera circolazione dei fattori della produzione ([7]).

Tale potenziale contrasto è d’altro canto ben noto ed evidente alla stessa giurisprudenza amministrativa interna, la quale non fatica affatto a rilevare espressamente come «l’esercizio dei poteri speciali di cui al d.l. n. 21/2012, ponendo delle limitazioni ai principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei capitali, deve trovare la sua giustificazione nel perseguimento del fine legislativo di consentire l’intervento statale qualora l’operazione societaria possa compromettere gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale, avuto riguardo all’incidenza su beni considerati di rilevanza strategica»; per questa ragione – proseguono i giudici interni – «è escluso che l’esercizio dei poteri possa riguardare operazioni diverse da quelle previste dalla legge ovvero asset non individuati tra quelli “strategici”» ([8]).

Ne dovrebbe conseguire, come meglio si cercherà d’illustrare appresso, un utilizzo di stretta interpretazione dell’istituto del golden power, specie nell’individuazione e definizione dei suoi presupposti, e questo in linea con la generale regola dell’interpretazione restrittiva da doversi dare, nel nostro ordinamento (come in quello UE), alle situazioni eccezionali; invero, così non è se ben si osserva non solo la prassi più recente, ma anche e soprattutto gli orientamenti giurisprudenziali interni intesi a includere i provvedimenti di esercizio dei poteri speciali nella categoria degli atti di “alta amministrazione”, in quanto tali soggetti ad ampia discrezionalità amministrativa (se non a scelte di chiara connotazione politica) e, conseguentemente, a scrutinio giurisdizionale ridotto ([9]).

A tal proposito, occorre difatti considerare come la persistente situazione di crisi economica e sociale, realizzatasi negli anni recenti, abbia sempre più indotto gli Stati membri a porre un freno all’eccesso di liberalizzazione e all’ingresso di capitali esteri soprattutto in settori via via considerati strategici per gli interessi nazionali, mediante un neo-protezionismo inteso a salvaguardare gli asset nazionali non solo dall’ingresso degli investimenti extra-UE, ma anche infra-comunitari; come difatti autorevolmente osservato in dottrina, «[t]he EU in an open space committed to free trade and investment», sebbene «[t]he overall impression is that the EU is trying to strike a balance between its tradition of free trade and the protection of its critical economic sectors […]» ([10]).

Lo stesso intervento normativo di armonizzazione, adottato dall’Unione europea con il reg. (UE) 2019/452 ([11]), mira difatti a disciplinare il potere derogatorio degli Stati membri rispetto all’esercizio delle libertà di circolazione dei capitali e del diritto di stabilimento in un’ottica di politica commerciale comune ([12]). Per di più, l’inasprimento ulteriore delle tensioni geopolitiche, cui i tempi recenti assistono, sembrano sempre più spingere la stessa Unione europea ad una rivisitazione sempre più restrittiva del suo modello di apertura ai capitali esteri, sicché «in a global economic system fractured by geopolitical competition and trade tensions, the EU must integrate more tightly security and open strategic autonomy considerations in its economic policies» ([13]).

È dunque innanzitutto il diritto dell’Unione europea, specialmente in materia di libera circolazione dei capitali e di diritto di stabilimento, a dettare i presupposti per l’esercizio legittimo dei poteri speciali da parte degli Stati membri nei settori economici considerati di importanza strategica nazionale. Il discrimen tra la rilevanza delle norme dei Trattati UE sulla libera circolazione dei capitali, piuttosto che di quelle sul diritto di stabilimento, sta essenzialmente nella portata dell’investimento estero; se, difatti, la misura e la tipologia dell’investimento è tale da determinare un nuovo controllo dell’impresa target, l’art. 54 TFUE diventa il parametro di legittimità delle normative statali d’intervento. Secondo la Corte di Lussemburgo, difatti, «ricade nella sfera di applicazione delle norme in materia di libertà di stabilimento e non in quelle relative alla libera circolazione dei capitali una norma nazionale destinata ad applicarsi alle partecipazioni che consentano di esercitare una sicura influenza sulle decisioni di una società e di determinarne le attività» ([14]).

Per di più – come noto – il pieno godimento delle libertà connesse al diritto di stabilimento spetta anche ad azionisti (persone fisiche o giuridiche che siano) di Paesi Terzi, dovendosi unicamente avere riguardo – in base al diritto UE – alla sede sociale delle imprese di volta in volta coinvolte nelle diverse operazioni societarie transfrontaliere, al fine della concessione e riconoscimento dei diritti derivanti dai Trattati UE.

Stando alla medesima giurisprudenza della Corte di giustizia UE, «la localizzazione della sede sociale, dell’amministrazione centrale o del centro di attività principale di cui all’art. 54 TFUE serve a determinare, al pari della cittadinanza delle persone fisiche, il loro collegamento all’ordinamento giuridico di uno Stato». Di contro, «da nessuna disposizione del diritto dell’Unione risulta che la provenienza degli azionisti delle società residenti nell’Unione, siano essi persone fisiche o giuridiche, incida sul diritto di tali società di esercitare la libertà di stabilimento»; difatti, «lo status di società dell’Unione si fonda, in virtù dell’art. 54 TFUE, sul luogo della sede sociale e sull’ordinamento giuridico di appartenenza della società, e non sulla nazionalità dei suoi azionisti» ([15]).

Ne consegue che, anche qualora l’esercizio dei poteri speciali d’intervento da parte dei governi nazionali sia diretto a paralizzare gli investimenti di determinati soci di ultima istanza, comunque tale azione di “contrasto” nazionale non può che muoversi all’interno dei principi generali in materia di diritto di stabilimento, allorquando la società veicolo benefici della personalità giuridica concessa da uno degli Stati membri sulla base dei criteri di collegamento alternativamente ammessi dall’art. 54 TFUE ([16]).

Entro questo quadro primario di riferimento si collocano dunque il d.l. 15 marzo 2012 n. 21 e i suoi presupposti applicativi che, secondo molti osservatori, sanano oggi i dubbi di compatibilità comunitaria che il precedente regime delle golden shares portava invece con sé ([17]); se questo è vero, lo è anche forse per un atteggiamento mutato delle istituzioni UE e una maggiore attenzione a tutelare i “campioni” nazionali e ad evitare le interferenze strategiche straniere ([18]).

Il rispetto dei principi di necessità e proporzionalità alla base dell’intervento nazionale.

In considerazione di quanto precede, appare dunque evidente come, dovendosi risolvere l’esercizio del golden power in una deroga di stretta interpretazione all’esercizio delle libertà fondamentali dei Trattati, il suo esercizio in concreto non può che rinvenire i suoi primi presupposti oggettivi nei principi generali UE di proporzionalità e necessità, per come delineati dall’oramai consolidata giurisprudenza UE appresso descritta. L’osservanza di tali principi, quindi, rappresenta al tempo stesso non solo un parametro di legittimità (ex-post) dell’intervento normativo interno, ma anche una pre-condizione di esercizio del potere statale avverso gli investimenti esteri ([19]).

Non può difatti revocarsi in dubbio che la disciplina che qui ci occupa, in considerazione del suo carattere di eccezionalità rispetto alle ordinarie regole di funzionamento del mercato UE interno ed antitrust, si ponga in un terreno di interpretazione restrittiva rispetto all’indisturbata circolazione dei fattori produttivi ed al libero gioco della concorrenza imposti dai Trattati UE. Come difatti evidenziato dalla Corte di giustizia di Lussemburgo, «se è pur vero che gli Stati membri restano sostanzialmente liberi di determinare, conformemente alle loro necessità nazionali, le esigenze dell’ordine pubblico e della pubblica sicurezza, resta il fatto che tali motivi, nel contesto dell’Unione, e in particolare in quanto autorizzano una deroga a una libertà fondamentale garantita dal Trattato FUE, devono essere intesi in senso restrittivo, di modo che la loro portata non può essere determinata unilateralmente da ciascuno Stato membro senza il consenso delle istituzioni dell’Unione» ([20]).

Per giunta i giudici lussemburghesi hanno da sempre anche tenuto in considerazione le esigenze degli Stati membri di salvaguardare asset strategici nazionali a seguito dei processi di liberalizzazione che hanno fortemente investito i mercati nazionali nei decenni scorsi, anche sulla spinta delle politiche di liberalizzazione derivanti dal diritto UE.

In una decisione riguardante l’ordinamento belga e l’introduzione di una golden share nella Société nationale de transport par canalisations ([21]), nonché talune disposizioni che istituivano a vantaggio dello Stato poteri speciali nelle attività di canalizzazione ([22]), la Corte di giustizia ha avuto modo di osservare come «non possono essere negate le preoccupazioni che, a seconda delle circostanze, possono giustificare il fatto che gli Stati membri conservino una certa influenza sulle imprese inizialmente pubbliche e successivamente privatizzate, qualora tali imprese operino nei settori dei servizi di interesse generale o strategico» ([23]). Sennonché, prosegue la Corte, «tali preoccupazioni non possono tuttavia permettere agli Stati membri di far valere i loro regimi di proprietà […] per giustificare ostacoli alle libertà previste dal Trattato […] Infatti, come risulta dalla giurisprudenza della Corte, il detto articolo non ha l’effetto di sottrarre i regimi di proprietà esistenti negli Stati membri ai principi fondamentali posti dal Trattato».

Il rigoroso rispetto dei test di necessità e proporzionalità appare peraltro tanto più necessario – nell’ottica della progressiva realizzazione del mercato interno stabilita dai Trattati UE – a fronte di una nozione del tutto in “bianco” di golden power; come difatti è stato correttamente osservato, tale nozione «sta ad indicare l’insieme di poteri pubblicistici finalizzati a proteggere interessi nazionali strategici nei confronti di investimenti ed altre operazioni economiche che li possano pregiudicare» ([24]), potendo dunque sussumere in sé il più ampio novero di tipologie di provvedimenti nazionali e settori dell’economia potenzialmente interessati sulla scorta delle esigenze interne via via configurabili nel tempo.

Non sussistendo, dunque, un catalogo predefinito del tipo di poteri speciali esercitabili, il rispetto dei summenzionati principi UE appare tanto più fondamentale nel momento cui essi servono a porre un argine di legalità europea al potenziale esercizio indistinto e indiscriminato dei poteri d’intervento nazionale nell’economia con finalità protezionistiche. In questo senso, assume un ruolo fondamentale, al fine del rispetto dei principi-presupposto sopra enunciati, la correttezza dell’iter procedimentale di accertamento, vale a dire – utilizzando la terminologia dei giudici amministrativi – «la necessità di una rigorosa istruttoria ai fini della verifica della presenza di beni strategici e di operazioni riconducibili a quelle individuate dalla legge» ([25]); entro tale ottica, il requisito procedimentale assume i tratti di un presupposto oggettivo essenziale di legittimità dell’intervento statale, anche perché di fatto – considerato l’elevato tasso di discrezionalità tecnico-politica di cui godono gli uffici della Presidenza del Consiglio dei Ministri nell’esercizio del golden power – l’accertamento istruttorio che si realizza nella prima fase del complessivo iterprocedimentale rappresenta il solo momento di sindacabilità delle successive scelte politiche effettuate, considerato l’orientamento giurisprudenziale nazionale.

Ciò detto, la giurisprudenza UE in tema di esercizio dei poteri speciali da parte dei governi nazionali, volta a contemperare un simile intervento con le libertà fondamentali di libera prestazione dei servizi, diritto di stabilimento e libera circolazione dei capitali, è piuttosto ampia ed è da considerarsi ormai del tutto consolidata.

Potendoci qui limitare ad una mera overview di alcuni precedenti europei in materia, in un caso relativo alle privatizzazioni di ENI SpA e di Telecom Italia SpA ([26]), la Corte di giustizia UE si è trovata a pronunciarsi in ordine all’esercizio dei poteri speciali da parte del Governo italiano in funzione di obiettivi nazionali di politica economica ed industriale ([27]), nonché sull’introduzione di un limite del 3% dei diritti di voto come partecipazione rilevante ai fini dell’esercizio del potere speciale di gradimento da parte del Ministro del Tesoro. In tale decisione, i giudici di Lussemburgo hanno avuto l’occasione di precisare ancora meglio, dal punto di vista del diritto primario dell’UE e della salvaguardia delle libertà fondamentali da esso previste, i presupposti oggettivi d’intervento statale.

Secondo tale pronuncia, difatti, l’esercizio dei poteri speciali da parte dei governi nazionali può essere considerato legittimo in base al diritto dell’Unione europea solo a fronte del soddisfacimento di quattro condizioni cumulative, e cioè deve: (i) avvenire in modo non discriminatorio; (ii) rinvenire la propria giustificazione in motivi imperativi di interesse generale; (iii) risultare idoneo a garantire il conseguimento dell’obiettivo perseguito; (iv) in ossequio al principio di proporzionalità, non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento dell’interesse generale cui l’intervento nazionale tende ([28]).

Pur nel rispetto di un certo livello di sovranità nazionale, i presupposti di intervento posti dalla giurisprudenza lussemburghese appaiono dunque piuttosto stringenti e, specularmente, dovrebbe risultare il più possibile incisivo il sindacato di legittimità concesso al giudice amministrativo nazionale. Sotto questo profilo, letta alla luce del quadro giuridico comunitario di riferimento, appare quindi discutibile l’orientamento giurisprudenziale italiano volto a ritenere – proprio in ragione della qualificazione degli atti di esercizio del golden power come «scelte di alta amministrazione» – che «la successiva decisione dello Stato di esercitare o meno i poteri speciali, attraverso l’imposizione di “prescrizioni”, “condizioni” ovvero opponendosi all’operazione, si connota per una amplissima discrezionalità, in ragione della natura degli interessi tutelati, attinenti alla sicurezza nazionale» ([29]). E un simile (elevato) tasso di discrezionalità, per quanto comprensibile in ragione della delicatezza e riservatezza degli interessi strategici sottostanti, difficilmente può in pieno conciliarsi con i requisiti di legittimità imposti dalla summenzionata giurisprudenza UE.

Per di più, sempre in merito all’elevato livello di discrezionalità concesso al governo nazionale dalla giurisprudenza amministrativa italiana, occorre anche evidenziare come quest’ultima abbia recentemente valorizzato la funzione preventiva (e non successiva) dell’esercizio del golden power; secondo i giudici interni, difatti, «se è vero che tale disciplina delinea un complesso di poteri di natura “eccezionale”, come tali di stretta interpretazione, deve però altrettanto rilevarsi che la finalità della predisposizione degli stessi è preventiva, sicché ridurne la portata unicamente alle operazioni effettivamente traslative ne vanificherebbe l’efficacia»[30]. In sostanza, il tribunale amministrativo, in ragione delle finalità precauzionali dell’esercizio dei poteri speciali, amplia – come si dirà appresso – l’ambito di esercizio dei poteri in questione, includendovi tra i presupposti oggettivi anche operazioni solo potenzialmente dotate di effetti traslativi; in altri termini, si tratta ancora una volta di un esempio dell’ampio margine di discrezionalità oggi giurisprudenzialmente acconsentito all’esecutivo nazionale, in apparente contrasto con la regola della stretta interpretazione delle norme (e dei poteri) eccezionali.

Per di più – occorre anche rilevare – tale elevato tasso di discrezionalità si accompagna ad un controllo giurisdizionale di fatto “debole”, limitato cioè ai casi di «manifesta illogicità delle decisioni assunte» ([31]) ovvero di «sproporzionata limitazione dell’iniziativa economica privata» ([32]). Ancor più ristretto sembra essere lo spazio di sindacato riconosciuto in materia dal Consiglio di Stato, in base al quale «nella specifica procedura in commento il vizio di contrasto con l’istruttoria si presenta strutturalmente marginale, in quanto è limitato ai casi macroscopici in cui il Consiglio affermi fatti smentiti dall’istruttoria o, al contrario, neghi fatti riscontrati nella fase istruttoria»; naturalmente – precisano i giudici di legittimità – «ciò non veicola una sorta di arbitrio decisionale del Consiglio, che, di contro, deve poggiare su un iter argomentativo coerente, fondato sui criteri posti a monte dalla legge» ([33]).

Ferme le criticità sopra espresse, occorre comunque considerare che il d.l. 21/2012 contiene esso stesso un esplicito richiamo ai surriferiti principi di fonte UE, prevedendo all’art. 1, par. 3, che l’esercizio dei poteri speciali a fronte di una minaccia per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale debba avvenire appunto «nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza»[34]. Resta beninteso che tale regola, in quanto appunto espressione di un più generale principio di fonte UE, vale per qualsivoglia intervento statale indipendentemente dal settore economico riguardato e quantunque non sempre espressamente richiamato.

L’esistenza di esigenze imperative quale precondizione dell’intervento nazionale

Secondo regole e principi consolidati dell’ordinamento UE, le discriminazioni dirette fondate sulla nazionalità – quali sono appunto i provvedimenti di esercizio dei poteri governativi speciali – possono essere ammissibili, oltre che in presenza delle deroghe tassativamente previste dai Trattati, a fronte di esigenze imperative. Più in particolare, nella materia che ci occupa, la Corte di giustizia ha stabilito come una restrizione ad una libertà fondamentale riconosciuta dal TFUE risulta ammissibile solo se tale misura nazionale (i) trovi giustificazione in un motivo imperativo di interesse generale, (ii) sia idonea ad assicurare il raggiungimento dell’obiettivo cui è funzionalizzata e (iii) non superi quanto necessario per ottenerlo.

Ad esempio, in una pronuncia relativa alla legge tedesca sul controllo della Wolkswagen ([35]), la Corte ha precisato che «la libera circolazione dei capitali può essere limitata da provvedimenti nazionali che si giustifichino […] per motivi imperativi di interesse generale, purché non esistano misure comunitarie di armonizzazione che indichino i provvedimenti necessari a garantire la tutela di tali interessi» ([36]). Peraltro, in un proprio precedente pronunciamento, i giudici lussemburghesi avevano già avuto modo di precisare come «motivi di natura puramente economica, connessi alla promozione dell’economia nazionale o al buon funzionamento di quest’ultima, non possono servire come giustificazione di un ostacolo a una delle libertà fondamentali garantite dai Trattati» ([37]).

Con altre due sentenze gemelle la Corte di giustizia si è poi occupata della legittimità comunitaria di taluni regimi di golden power introdotti nell’ordinamento portoghese e in quello spagnolo. Nel primo caso ([38]), la Corte lussemburghese si è espressa sulla legge quadro sulle privatizzazioni in Portogallo, che imponeva restrizioni basate sulla nazionalità degli investitori alle acquisizioni al di sopra di un determinato numero di azioni in talune imprese portoghesi. Con tale pronuncia, la Corte di giustizia ha avuto innanzitutto l’occasione di ribadire che «[p]er quanto riguarda il divieto imposto agli investitori cittadini di un altro Stato membro di acquisire più di un numero determinato di azioni in talune impresi portoghesi, è pacifico […] che si tratta di una disparità di trattamento dei cittadini di altri Stati membri, che limita la libera circolazione dei capitali» ([39]).

Quanto poi alle giustificazioni ammissibili, la Corte di giustizia ha precisato che «per giurisprudenza consolidata motivi di natura economica non possono giustificare ostacoli vietati dal Trattato […]», giungendo a concludere che «questo ragionamento si applica anche agli obiettivi di politica economica, come la scelta di un partner strategico, il rafforzamento della struttura concorrenziale del mercato di cui trattasi nonché la modernizzazione ed il rafforzamento dell’efficacia dei mezzi di produzione. Siffatti interessi non possono costituire una valida giustificazione delle restrizioni alla libertà fondamentale considerata» ([40]).

Nella pronuncia gemella relativa all’ordinamento francese ([41]), i giudici di Lussemburgo si sono poi trovati ad occuparsi della golden share dello Stato francese nella Société nationale Elf-Aquitaine ([42]); in questo caso, la Corte di giustizia ha ulteriormente rinforzato il proprio orientamento restrittivo in merito all’esercizio dei poteri speciali da parte dei governi nazionali, precisando che «la pubblica sicurezza può essere […] invocata solamente in caso di minaccia effettiva ed abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della collettività» ([43]).

Sotto questo profilo, appare dunque esserci una chiara discrasia tra il benchmark comunitario e l’orientamento giurisprudenziale italiano che, invece, appare essere molto generoso in termini di valutazione dei presupposti in concreto dell’esercizio dei poteri speciali da parte del governo italiano e, quindi, sulla legittimità delle scelte strategiche effettuate.

Difatti, ad avviso dei giudici amministrativi interni, il procedimento per l’espletamento del golden power è scindibile in due fasi: la prima, a carattere meramente istruttorio ([44]); la seconda, decisionale, dall’alto valore politico nella quale – a riprendere la descrizione fatta propria dagli stessi giudici nazionali – «il Consiglio dei Ministri, in sostanza, non si limita ad una ricognizione atomistica, puntiforme e, per così dire, “contabile” ed anodina delle caratteristiche specifiche dell’operazione, ma la traguarda nell’ambito e nel contesto dei fini generali della politica nazionale, ponderandone gli impatti sia sull’assetto economico-produttivo del settore socio-economico interessato, sia sulla più ampia struttura dell’economia nazionale, sia, infine sui rapporti internazionali e sul complessivo posizionamento politico-strategico del Paese nell’agone internazionale» ([45]).

Del tutto evidente come, una considerazione così ampia del tasso di discrezionalità di cui il governo italiano beneficia nell’esercizio dei propri poteri speciali possa forse meritare una riconsiderazione alla luce del carattere restrittivo delle deroghe ammesse dal diritto UE.

Ad ogni buon conto, il d.l. 21/2012 offre uno sforzo definitorio anche in proposito, individuando normativamente le esigenze imperative che giustificano l’esercizio dei poteri speciali; l’intera disciplina difatti, e indipendentemente dai settori strategici riguardati, è rivolta a tutelare «gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale». Il riferimento a tale elemento finalistico si rinviene non solo all’art. 1, co. 1., espressamente rubricato “poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale”, ma anche in materia di servizi di comunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G (cfr. art. 1-bis, co. 4, in base al quale «i poteri speciali sono esercitati nella forma dell’imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni ogniqualvolta ciò sia sufficiente ad assicurare la tutela degli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale»), in tema di attivi strategici nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni (dove l’art. 2, co. 1-ter, individua quale presupposto dell’intervento la «sussistenza di un pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico compreso il possibile pregiudizio alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti»).

Segue: l’ambito di applicazione (oggettivo e soggettivo) dei poteri speciali alla luce della disciplina nazionale

Proseguendo oltre sui requisiti d’intervento stabiliti dalla disciplina nazionale ([46]), i presupposti per l’esercizio dei poteri speciali da parte del governo italiano sono dettati dal d.l. 21/2012 e dai relativi decreti attuativi, che modulano le precondizioni del golden power in funzione dei gruppi di attività economiche considerati.

Per i settori della difesa e della sicurezza nazionale trovano applicazione le condizioni stabilite dall’art. 1 del summenzionato decreto legge, in base al quale «con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri […] sono individuate le attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ivi incluse le attività strategiche chiave, in relazione alle quali con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottato su conforme deliberazione del Consiglio dei Ministri, da trasmettere tempestivamente e per estratto alle Commissioni parlamentari competenti, possono essere esercitati i […] poteri speciali in caso di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale». Dunque, i primi due presupposti oggettivi per l’esercizio del golden power sono rappresentati: i) dalla sussistenza di un’attività di rilevanza strategica per la difesa e la sicurezza nazionale, indipendentemente dalla natura pubblica o privata dell’impresa in questione, e ii) dalla minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali di tali settori ([47]).

Quanto al primo requisito – quello della strategicità – occorre anche su questo fare i conti con una nozione dilatata dall’interpretazione giurisprudenziale interna, che, ad esempio, distingue chiaramente la nozione di asset strategico da quello di infrastruttura essenziale ai sensi del diritto della concorrenza. Difatti, secondo i giudici amministrativi¸ la circostanza che una determinata società target «non opererebbe in regime di monopolio, ma in un mercato fortemente concorrenziale, deve osservarsi che tale circostanza non elide, di per sé, la possibilità di verificazione del pregiudizio che giustifica l’attivazione dei poteri speciali» ([48]).

In attuazione dell’art. 1, co. 1, d.l. 21/2012 è stato adottato il D.P.C.M. 6 giugno 2014, n. 108, recante il Regolamento per l’individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale ([49]).

Particolarmente esteso è anche il campo di applicazione materiale dell’esercizio dei poteri speciali in materia di servizi di comunicazione elettronica a banda larga, basati su tecnologia 5G e cloud; difatti, l’art. 1-bis del d.l. 21/2012 estende i poteri d’intervento anche ai casi in cui vengano poste in essere operazioni contrattuali e non solo societarie (cfr. art. 1-bis, co. 2).

L’art. 2 del d.l. 21/2012 disciplina poi i poteri speciali nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni; anche in questo caso, con DPCM n. 180/2020 sono stati individuati le reti, gli impianti, i beni e i rapporti di rilevanza strategica nazionale ([50]). Dal punto di vista oggettivo, in base all’art. 2, co. 2., d.l. 21/2012, ricade nell’alveo dell’obbligo di notifica – ed è quindi potenzialmente suscettibile d’intervento speciale da parte dello Stato italiano – «qualsiasi delibera, atto o operazione, adottato da un’impresa che detiene uno o più degli attivi individuati ai sensi del comma 1, che abbia per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi medesimi o il cambiamento della loro destinazione, comprese le delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento all’estero della sede sociale, la modifica dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società, la modifica di clausole statutarie […], il trasferimento dell’azienda o di rami di essa in cui siano compresi detti attivi o l’assegnazione degli stessi a titolo di garanzia». Si tratta con tutta evidenza di un ambito di applicazione oggettivo della disciplina del golden power molto esteso, che tende sostanzialmente a ricomprendere nel perimetro di esercitabilità dell’intervento speciale dello Stato ogni forma di operazione straordinaria che determini un mutamento del controllo e/o della personalità giuridica dell’impresa che detiene un asset strategico nazionale.

Peraltro, il perimetro materiale – già estensivamente dettato dal legislatore interno – è per di più oggetto d’interpretazione estensiva da parte dei giudici amministrativi italiani in ragione di una lettura funzionalistica delle norme di riferimento; ad avviso dei giudici interni, difatti, «se è vero che tale disciplina delinea un complesso di poteri di natura “eccezionale”, come tali di stretta interpretazione, deve però altrettanto rilevarsi che la finalità della predisposizione degli stessi è preventiva, sicché ridurne la portata unicamente alle operazioni effettivamente traslative ne vanificherebbe l’efficacia». Di conseguenza, i giudici amministrativi ritengono la disciplina del golden power applicabile anche alla costituzione di garanzie reali sugli asset strategici, dal momento che «la costituzione della garanzia incide quindi, inevitabilmente, sulla disponibilità ed il controllo del bene oggetto della garanzia da parte del debitore, giacché gli attivi concessi in garanzia risultano vincolati al soddisfacimento del credito»; sono state così ricomprese nel perimetro dei poteri del golden poweranche fattispecie negoziali ad effetto traslativo potenziale ed eventuale, come la mera costituzione di pegni sugli attivi societari ([51]).

Sotto il profilo soggettivo, il mutamento di titolarità diviene rilevante ai fini della notifica indipendentemente dal soggetto interessato, potendosi trattare tanto di un soggetto estero, quanto di un soggetto appartenente all’Unione europea e finanche stabilito o residente in Italia (art. 2, commi 2-bis e 5).

L’art. 5-bis, peraltro, offre una nozione di tipo sostanzialistico di “soggetto esterno” all’Unione europea, dal momento che l’elemento decisivo al fine di tale qualifica è rappresentato dal luogo ove si trova «il centro di attività principale», dovendosi peraltro verificare che non sussistano «elementi che indichino un comportamento elusivo rispetto all’applicazione della disciplina di cui al presente decreto». Ciò importa in quanto, nel caso di soggetti esteri, diviene rilevante ai fini dell’esercizio dei poteri statali ogni partecipazione, anche di minoranza (art. 2, co. 5).

Ricadono infine nel campo di applicazione del decreto le cd. operazioni greenfield, considerato che l’art. 2 include, al comma 7-bis, anche la costituzione di imprese che detengono attivi strategici[52].

Osservazioni conclusive

Storicamente – lo si è illustrato in precedenza – l’UE ha sempre mostrato un certo livello di avversione nei confronti dell’intervento statale in economia, trattandosi per definizione di forme di esercizio della potestà pubblica che mal si conciliano con l’esplicazione delle libertà economiche fondamentali e, in definitiva, con la realizzazione del mercato interno. Naturalmente, sullo sfondo, agli Stati membri è sempre spettato il potere/dovere di tutelare i propri interessi strategici primari attraverso l’esercizio delle deroghe previste dagli stessi Trattati UE o l’invocazione delle esigenze imperative individuate via via nel tempo dalla giurisprudenza lussemburghese. Nondimeno, la Corte di giustizia ha per lunghi periodi adottato un approccio molto restrittivo nel riconoscimento della legittimità delle esigenze di volta in volta invocate dai Paesi per giustificare forme di protezionismo, attraverso un’interpretazione rigorosa di principi di stretta necessità e proporzionalità.

Eppure, non c’è alcun dubbio che oggi l’atteggiamento normativo sia del tutto cambiato, in linea con l’esigenza cogente di proteggere non tanto l’economia europea in sé per sé, quanto piuttosto i valori politici e sociali ad essa sottesi; in definitiva, oggi le diverse forme (ammissibili) d’intervento pubblico nell’economia in ottica di “blocco” di determinate operazioni sono tutte complessivamente orientate alla difesa della democrazia europea. Se ne ha d’altronde un’eloquente dimostrazione analizzando il d.l. n. 21/2012, laddove – tra i diversi presupposti oggettivi d’intervento nazionale – si legge che, tra le condizioni di esercizio del golden power, esso è reso possibile a fronte della «esistenza, tenuto conto anche delle posizioni ufficiali dell’Unione europea, di motivi oggettivi che facciano ritenere possibile la sussistenza di legami fra l’acquirente e paesi terzi che non riconoscono i principi di democrazia o dello Stato di diritto, che non rispettano le norme del diritto internazionale o che hanno assunto comportamenti a rischio nei confronti della comunità internazionale» (art. 1, co. 3, lett. b).

In questo senso il presupposto – complessivamente considerato – dell’esercizio del golden power non è tanto una determinata organizzazione del mercato nazionale (ed europeo interno), quanto piuttosto la difesa dell’ordine economico e, per esso, di quello politico democratico, tanto più oggi che le varie crisi pongono i tentativi d’influenza economica e industriale, specie attraverso l’accaparramento di asset strategici, come forme di attacco “ibrido” ([53]). Ed è dunque per questo che, specie nell’ultimo lustro, l’ordinamento dell’Unione ha indubitabilmente segnato un cambio di passo: in primo luogo offrendo essa stessa una cornice sovranazionale di regolamenti volti ad armonizzare – e dunque sempre più a facoltizzare – l’intervento statale nell’economia, secondo quanto accaduto con i regolamenti sugli investimenti esteri diretti ([54]) e sulle sovvenzioni estere ([55]).

Col primo intervento di armonizzazione l’Unione ha offerto agli Stati membri uno strumentario per intervenire nei confronti di «un investimento di qualsiasi tipo da parte di un investitore estero inteso a stabilire o mantenere legami durevoli e diretti tra l’investitore estero e l’imprenditore o l’impresa cui è messo a disposizione il capitale al fine di esercitare un’attività economica in uno Stato membro, compresi gli investimenti che consentono una partecipazione effettiva alla gestione o al controllo di una società che esercita un’attività economica» (art. 2, par. 2).

L’ampiezza della nozione in parola, cui corrispondono dunque poteri d’intervento altrettanto ampi, è limitata unicamente dal campo soggettivo di applicazione (dovendosi trattare solo e soltanto di investitori esteri provenienti da Paesi terzi[56]) e dai motivi invocabili quali presupposto oggettivo d’intervento, vale a dire la sussistenza di «motivi di sicurezza o di ordine pubblico» (art. 1, co. 1). Nondimeno, il Regolamento sugli investimenti esteri diretti appare assegnare agli Stati un potere d’intervento e una discrezionalità più ampia di quanto, invece, non si potesse dedurre dalla sola giurisprudenza in materia di deroghe alle libertà economiche e di esigenze imperative. In primo luogo, difatti, sebbene il regolamento in parola abbia istituito un quadro giuridico comune di riferimento in materia, resta «salva la competenza esclusiva di Stato membri per la sicurezza nazionale, come stabilito nell’articolo 4, paragrafo 2, TUE, nonché il diritto degli Stati membri di tutelare gli interessi essenziali della propria sicurezza conformemente all’articolo 346 TFUE» (art. 1, co. 2); in secondo luogo, il regolamento – riferendosi al potere degli Stati di valutare anche i soli effetti potenziali – contiene un elenco meramente esemplificativo degli indicatori che gli Stati membri tengono in considerazione al fine del blocco degli investimenti esteri ([57]).

Anche il Regolamento sulle sovvenzioni estere rileva naturalmente ai nostri fini; difatti, sebbene esso sia più espressamente rivolto alla tutela della concorrenza e al corretto funzionamento del mercato interno (art. 1) ([58]), non può certo revocarsi in dubbio che tali norme rappresentino disposizioni di ordine pubblico, al contempo funzionali alla realizzazione e al mantenimento della democrazia europea. Peraltro, le sovvenzioni estere pongono un immediato problema di ordine pubblico e sicurezza nazionale allorquando mirino al controllo di attivi strategici, come le infrastrutture critiche o le tecnologie innovative.

In definitiva, la disciplina interna in materia di golden power si inscrive in un quadro giuridico europeo di riferimento ormai incline a valutare molto più favorevolmente i presupposti oggettivi e soggettivi di intervento degli Stati membri nell’economia, nonostante ciò sia volto a finalità – inutile nasconderselo – di tipo sempre più marcatamente protezionistico.

([1]) Per una generale ricostruzione dell’istituto in questione, si veda anche, di recente, Pittelli D., Golden Power e procedimento amministrativo: limiti, garanzie e zone grigie, in Federalismi.it, 2024, p. 180 ss.

([2]) In G.U. n. 63 del 15 marzo 2012, convertito con modificazioni dalla L. 11 maggio 2012, n. 56, in G.U. n. 111 del 14 maggio 2012.

([3]) Bassan F., Dalla golden share al golden power: il cambio di paradigma europeo nell’intervento dello Stato sull’economia, in Studi sull’integrazione europea, 2014, pp. 57-80.

([4]) Come noto, in base all’art. 345 TFUE, «i Trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri». Sennonché – come correttamente osservato in commento – «le cd. golden shares, vale a dire i diritti speciali sul controllo del capitale e sulla gestione attribuiti all’azionista pubblico di un’impresa privatizzata operante in settori di interesse nazionale o strategici, non possono avere l’effetto di sottrarre i regimi di proprietà esistenti nei paesi membri ai principi fondamentali in materia di circolazione dei capitali e stabilimento»; così Fratea C., Commento all’art. 345 TFUE, in Pocar F. – Baruffi M. C. (a cura di), Commentario breve ai Trattati dell’Unione europea, Cedam, 2014, p. 1539-1546. Sempre sul punto, secondo D. Gallo, «una valorizzazione della norma potrebbe portare, se non ad invertire la presunzione della loro illegittimità [ndr., delle golden shares] – che sembra configurarsi nella giurisprudenza UE – perlomeno a relativizzarla in maniera significativa»; id., Le golden shares e la trasformazione del public/private divide: criticità, sviluppi e prospettive del diritto dell’Unione Europea tra mercato interno e investimenti extra-UE, in Carbone S.M. (a cura di), L’Unione Europea a vent’anni da Maastricht: verso nuove regole, Napoli, Editoriale Scientifica, 2012, pp. 177-232. In tema, si vedano anche Gardella A., Commento all’art. 345 TFUE, in Tizzano A. (a cura di), Trattati dell’Unione europea, Giuffré, Milano, 2014, p. 2509 ss.; nonché Bassan F., op. cit., p. 59 ss.

([5]) Bassan F., op. cit., p. 57. In proposito, si veda anche Chieppa R., La nuova disciplina del golden power dopo le modifiche del decreto-legge n. 21 del 2022 e della legge di conversione 20 maggio 2022, n. 51, in Federalismi.it, 2022, p. 2, secondo cui «l’interesse economico volto a assicurare un mercato interno fondato sulla libera circolazione e ad attrarre investimenti esteri, anche da paesi esterni all’Unione europea, trova un necessario contemperamento con l’interesse a garantire la compatibilità di tali investimenti (e più in generale dei movimenti di capitali) con alcuni rilevanti interessa nazionali […]».

([6]) Tra la copiosa giurisprudenza UE in materia si veda, esemplificativamente, C. Giust. UE, sentenza del 27 febbraio 2019, Associação Peço a Palavra e a., par. 54.

([7]) C. Giust. UE, sentenza 13 luglio 2023, causa C-106/22, Xella Magyarország Építőanyagipari Kft, par. 59, secondo cui una normativa nazionale «nella misura in cui consente alle autorità di uno Stato membro di vietare a una società dell’Unione, per motivi di sicurezza e di ordine pubblico, l’acquisizione di una partecipazione in una residente «strategica» che le consente di esercitare una sicura influenza sulla gestione e il controllo di quest’ultima società, costituisce, manifestamente, una restrizione alla libertà di stabilimento di tale società dell’Unione, nel caso di specie una restrizione particolarmente grave». In commento, si veda Tinti E., Il regolamento sul controllo degli investimenti diretti al vaglio della Corte: giudici liberisti, Avvocato generale protezionista?, reperibile su https://www.aisdue.eu/blogdue/. D’altro canto, come osserva Sandulli, «il golden power è uno strumento di ritorno allo Stato, alla riesumazione dei confini dello Stato doganiere o, meglio, della capacità di pianificazione dello Stato stratega»; cfr. Sandulli A., La febbre del Golden Power, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2022, p. 750.

([8]) Tar Lazio, sentenza n. 04488/2022 del 13.4.2022. Nel caso di specie, la pronuncia ha riguardato l’opposizione del Governo italiano all’operazione di acquisizione del controllo esclusivo su di una società operante nel mercato professionale delle sementi vegetali.

([9]) Ibidem.

([10]) Baratta R., Circolazione dei capitali e dei pagamenti, in Strozzi G., Mastroianni R. (a cura di), Diritto dell’Unione Europea, Parte Speciale, Torino, Giappichelli Editore, 2021, in particolare pp. 304-308; L. Daniele, Diritto del mercato unico europeo e dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, Milano, Giuffré Editore, pp. 245-256; Pitruzzella G., Foreign direct investment screening in EU, in Napolitano G. (a cura di), Il controllo sugli investimenti esteri diretti, Bologna, Il Mulino, 2019, pp. 63-69. Per un inquadramento del tema dal più ampio punto di vista internazionale, si vedano anche Bariatti S., Current trends in foreign direct investment: open issues on national screening systems, in NapolitanoG. (a cura di), Il controllo sugli investimenti esteri diretti, op. cit., pp. 39-43; nonché Fumagalli L., The global rush towards national screening systems on foreign direct investment:a movement facing no limits? Remarks from the point of view of public international law, in Napolitano G. (a cura di), Il controllo sugli investimenti esteri diretti, op. cit., pp. 45-53.

([11]) Reg. del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 marzo 2019, che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione, in GUUE L79 del 21.3.2019, p. 1 ss. In proposito, cfr. Gallo D., Sovranità (europea?) e controllo degli investimenti esteri, in I Post di AISDUE, IV (2022), aisdue.eu.; Garofali R., Il controllo degli investimenti esteri: natura dei poteri e adeguatezza delle strutture amministrative, in Napolitano G. (a cura di), Il controllo sugli investimenti esteri diretti, op. cit., pp. 91-103; Napolitano G., I golden powersitaliani alla prova del Regolamento europeo, in Napolitano G. (a cura di), Il controllo sugli investimenti esteri diretti, op. cit., pp. 121-137

([12]) In base all’ottavo considerando del summenzionato reg. UE, difatti, «il quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti e per la cooperazione dovrebbe dotare gli Stati membri e la Commissione degli strumenti per affrontare in modo globale i rischi per la sicurezza o per l’ordine pubblico e per adeguarsi al mutare delle circostanze, mantenendo nel contempo la necessaria flessibilità per consentire agli Stati membri di controllare gli investimenti esteri diretti per mortivi di sicurezza e ordine pubblico, tenendo conto delle rispettive situazioni individuali e delle specificità nazionali». Su questo il reg. (UE), naturalmente lascia – pur nel rispetto dei principi fondamentali dell’Unione – ampio margine di autonomia alla sovranità nazionale, dal momento che il medesimo considerando riconosce che «spetta esclusivamente allo Stato membro interessato decidere se istituire un meccanismo di controllo o se controllare un investimento estero diretto determinato».

([13]) Communication from the Commission to the European Parliament, the European Council, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions – A Competitiveness Compass for the EU, del 29 gennaio 2025, COM(2025) 30 final, reperibile su https://commission.europa.eu/document/download/10017eb1-4722-4333-add2-e0ed18105a34_en; per un primo comment si veda Maresca M., Il “Competitiveness Compass” della Commissione Europea, in Quaderni AISDUE, 2025, p. 1 ss.

([14]) C. Giust. UE, sentenza del 13 luglio 2023, causa C-106/22, par. 42. Nel caso di specie la Corte UE ha ricordato come «conformemente all’art. 54 TFUE, possono beneficiare della libertà di stabilimento, in particolare, le società di diritto civile o di diritto commerciale, purché siano costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione, ossia le società che hanno la cittadinanza di uno Stato membro».

([15]) Ibidem, par. 46.

([16]) Come noto, tale articolo dispone che «[l]e società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione, sono equiparate, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente capo, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri. Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro».

([17]) Ad esempio, si ritiene che «la disciplina introdotta nel 2012 sana il vulnus riscontrato a carico della normativa sulla golden share sia definendo in maniera esatta i confini dell’ambito di applicazione della nuova disciplina del controllo sugli investimenti esteri, sia regolando presupposti, procedure, opzioni provvedimentali e criteri di esercizio dei poteri speciali attribuiti al Governo»; Deodato C., Considerazioni introduttive sull’origine, l’ascesa e la più autentica funzione del golden power, in R. Chieppa, C. D. Piro, R. Tuccillo (a cura di), Golden power, La Tribuna, 2023, p. 3.

([18]) Al riguardo si rimanda a Chieppa R., Considerazioni conclusive, in R. Chieppa, C. D. Piro, R. Tuccillo (a cura di), op. cit., 415 ss.

([19]) Secondo i giudici del Lussemburgo «la libera circolazione dei capitali, in quanto principio fondamentale del Trattato, può essere limitata da una normativa nazionale solo se quest’ultima sia giustificata da motivi previsti all’art. 73 D, n. 1, del Trattato o da motivi imperativi di interesse pubblico e che si applichino ad ogni persona o impresa che eserciti un’attività sul territorio dello Stato membro ospitante. Inoltre, per essere così giustificata, la normativa nazionale deve essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di quest’ultimo, al fine di soddisfare il criterio di proporzionalità»; cfr. C. Giust. UE, sentenza del 4 giugno 2002, causa C-503/99, par. 45 ss.

In proposito è stato ben osservato come «il rischio “dirigistico” deve essere evitato in modo che i poteri speciali siano esercitati per evitare, specie in questo periodo di crisi, acquisizioni predatorie di aziende che operano in settori strategici e per salvaguardare l’indipendenza economica nazionale ed europea in determinati settori. A tal fine, i poteri speciali devono essere esercitati in modo prevedibile sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori, senza disparità di trattamento e facendo ricorso ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, valorizzati dal diritto dell’Unione europea»; così Chieppa R., Considerazioni conclusive, in R. Chieppa, C. D. Piro, R. Tuccillo (a cura di), op. cit., p. 423.

([20]) C. Giust. UE, sentenza del 13 luglio 2023, causa C-106/22, par. 66.

([21]) C. Giust. UE, sentenza del 4 giugno 2002, causa C-503/99, par. 44 ss. Più in particolare la disciplina belga in questione prevedeva che qualsiasi cessione, assegnazione a titolo di sicurezza o cambiamento della destinazione delle canalizzazioni della società, che costituiscono grandi infrastrutture di trasporto interno di prodotti energetici o che possono servire a tale scopo, dovesse essere soggetta a notifica preventiva al Ministro incaricato, al quale spettava un diritto di opposizione all’operazione. Inoltre, il Ministro poteva nominare due rappresentanti del governo federale nell’ambito del consiglio d’amministrazione della società, al quale spettava il potere di proporre al Ministro l’annullamento di qualsiasi decisione del consiglio d’amministrazione ritenuta in contrasto con gli orientamenti della politica energetica del paese, comprese le finalità del governo relative all’approvvigionamento di energia del paese.

([22]) Tali poteri consistevano nel fatto che: (i) qualsiasi cessione, assegnazione a titolo di sicurezza o cambiamento della destinazione degli attivi strategici della società dovesse essere notificata previamente al Ministro incaricato, il quale ha il diritto di opporsi a tali operazioni per pregiudizio agli interessi nazionali nel settore dell’energia; (ii) il Ministro può – anche in questo caso – nominare due rappresentanti del governo federale nell’ambito del consiglio d’amministrazione della società, aventi il potere di proporre al Ministro l’annullamento delle decisioni societarie in contrasto con la politica energetica del paese.

([23]) Cfr. par. 43.

([24]) D’Alberti M., Il golden power in Italia: norme ed equilibri, in Napolitano G. (a cura di), Il controllo sugli investimenti esteri diretti, op. cit., pp. 83-90. Sul punto si veda anche così Malatesta A., Commento all’art. 63 TFUE, in Pocar F. – Baruffi M. C. (a cura di), Commentario breve ai Trattati dell’Unione europea, Cedam, 2014, p. 438-446.

([25]) Tar Lazio, sentenza n. 04488/2022 del 13.4.2022.

([26]) C. Giust. UE, sentenza del 23 maggio 2000, causa C-58/99.

([27]) Si trattava dello scrutinio di compatibilità comunitaria rispetto all’art. 1, n. 5, e l’art. 2 del testo coordinato del d.l. 31 maggio 1994, n. 332, in GURI n. 126 del 1° giugno 1994), convertito con modificazioni nella l. 30 luglio 1994, n. 474, recante norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni (in GURI n. 177 del 30 luglio 1994), nonché dei decreti relativi ai poteri speciali esercitabili nelle privatizzazioni dell’ENI SpA e di Telecom Italia SpA.

([28]) Nel caso di specie la Commissione europea aveva ritenuto insussistenti i requisiti summenzionati.

([29]) Tar Lazio, sentenza n. 04488/2022 del 13.4.2022.

([30]) Tar Lazio, sentenza n. 10275/2024 del 22.5.2024. La controversia verteva eminentemente sulla possibilità di includere nella disciplina sul golden power anche mere operazioni di costituzione di pegni su azioni, conti correnti e crediti a garanzia degli obblighi di pagamento di un prestito obbligazionario.

([31]) Tar Lazio, sentenza n. 4488/2022, cit.

([32]) Tar Lazio, sentenza n. 10275/2024, cit.

([33]) Consiglio di Stato, sentenza n. 289/2023 del 9.1.2023

([34]) In particolare, il decreto prevede che: «Al fine di valutare la minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale, derivante dall’acquisto delle partecipazioni di cui alle lettere a) e c) del comma 1, il Governo, nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, considera, alla luce della potenziale influenza dell’acquirente sulla società, anche in ragione della entità della partecipazione acquisita:

a) l’adeguatezza, tenuto conto anche delle modalità di finanziamento dell’acquisizione, della capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa dell’acquirente nonché del progetto industriale, rispetto alla regolare prosecuzione delle attività, al mantenimento del patrimonio tecnologico, anche con riferimento alle attività strategiche chiave, alla sicurezza e alla continuità degli approvvigionamenti, oltre che alla corretta e puntuale esecuzione degli obblighi contrattuali assunti nei confronti di pubbliche amministrazioni, direttamente o indirettamente, dalla società le cui partecipazioni sono oggetto di acquisizione, con specifico riguardo ai rapporti relativi alla difesa nazionale, all’ordine pubblico e alla sicurezza nazionale;
b) l’esistenza, tenuto conto anche delle posizioni ufficiali dell’Unione europea, di motivi oggettivi che facciano ritenere possibile la sussistenza di legami fra l’acquirente e paesi terzi che non riconoscono i principi di democrazia o dello Stato di diritto, che non rispettano le norme del diritto internazionale o che hanno assunto comportamenti a rischio nei confronti della comunità internazionale, desunti dalla natura delle loro alleanze, o hanno rapporti con organizzazioni criminali o terroristiche o con soggetti ad esse comunque collegati».

([35]) C. Giust. UE del 22 ottobre 2013, Commissione europea c. Repubblica Federale di Germania, causa C‑95/12. La legge in questione limitava, inter alia, i diritti di voto di ogni azionista al 20% del capitale sociale della Volkswagen e richiedeva maggioranze rafforzate rispetto a quelle previste dal diritto comune ai fini delle decisioni dell’assemblea generale.

([36]) Cfr. parr. 71-72.

([37]) C. Giust. UE, sentenza del 27 febbraio 2019, Associação Peço a Palavra e a., C‑563/17, par. 70.

([38]) C. Giust. UE, sentenza del 4 giugno 2002, causa C-367/98.

([39]) Cfr. par. 40 della sentenza.

([40]) Cfr. par. 52.

([41]) C. Giust. UE, sentenza del 4 giugno 2002, Commissione delle Comunità europee contro Repubblica francese, causa C-483/99

([42]) In questo caso i diritti speciali si risolvevano nelle seguenti previsioni: a) ogni superamento, da parte di una persona fisica o giuridica, che avesse agito da sola o di concerto, dei limiti massimi di detenzione diretta o indiretta di titoli del decimo, del quinto o del terzo del capitale o dei diritti di voto della società doveva essere previamente approvato dal Ministro dell’Economi; b) poteva proporsi opposizione contro le decisioni di cessione o di attribuzione a titolo di garanzia degli elementi patrimoniali che figuravano nell’allegato del detto decreto, ossia della maggioranza del capitale di quattro consociate della società madre: la Elf-Aquitaine Production, la Elf-Antar France, la Elf-Gabon SA e la Elf-Congo SA.

([43]) Par. 48.

([44]) Consiglio di Stato, sentenza 289/2023 del 9.1.2023, par. 13.1; si tratta, secondo i giudici, di una fase «tesa all’acquisizione di tutti i dati di fatto rilevanti al fine di ricostruire ed inquadrare l’operazione in chiave tanto analitica, quanto sistemica, a beneficio della successiva valutazione finale».

([45]) Ibidem, par. 14.1.

([46]) Bianconi F., I golden powers nella legislazione d’emergenza: riflessioni a margine dell’estensione dei poteri speciali governativi, in Contratto e impresa, 2022, pp. 202-251; Chieppa R., La nuova disciplina del golden power dopo le modifiche del decreto-legge n. 21 del 2022 e della legge di conversione 20 maggio 2022, n. 51, in Federalismi.it, 2022, pp. 1-28. Si veda anche la nota Assonime 7/2023, Golden Power e corporate governance delle società quotate. Spunti di riflessione da casi di esercizio dei poteri speciali.

([47]) In tema si veda Valensise B., I settori della difesa e sicurezza nazionale, in R. Chieppa, C. D. Piro, R. Tuccillo (a cura di), Golden power, La Tribuna, 2023, pp. 47-68.

([48]) Cfr. Tar Lazio, sentenza n. 10275/2024, cit. Nel caso di specie, il valore strategico dell’impresa target è stato ritenuto dai giudici amministrativi sussistente anche solamente in considerazione delle tecnologie detenute e della serie di rapporti contrattuali facenti capo alla società in questione con banche e, più in generale, nel settore finanziario.

([49]) In G.U. n.176 del 31-07-2014. Il regolamento in parola nasce dalla necessità di riunire in un unico corpo normativo le attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale di competenza sia del Ministero dell’Interno che del Ministero della Difesa.

([50]) Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 23 dicembre 2020, n. 180, recante Regolamento per l’individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’articolo 2, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56, in G.U. n. 322 del 30-12-2020.

([51]) Secondo i giudici amministrativi, infatti, «la costituzione della garanzia incide […] sulla disponibilità ed il controllo del bene oggetto della garanzia da parte del debitore, giacché gli attivi concessi in garanzia risultano vincolati al soddisfacimento del credito; se l’obbligazione è adempiuta, naturalmente, il debitore non andrà incontro all’escussione della garanzia, ma la costituzione della stessa serve, appunto, a far sì che a fronte dell’inadempimento il creditore possa ottenere soddisfacimento mediante l’alienazione o assegnazione del bene. Non può, quindi, sostenersi che la costituzione della garanzia non abbia alcuna incidenza sulle poste attive oggetto della stessa o sul patrimonio del debitore e che tale incidenza sia correlata solo all’assegnazione del bene in garanzia, giacché, al momento dell’assegnazione, l’effetto di spossessamento in capo al debitore deve inevitabilmente compiersi per assicurare il soddisfacimento del creditore». Tar Lazio, sentenza n. 10275/2024, cit.

([52]) Cfr. Cirielli P., I settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni di cui all’art. 2, comma 1, D.L. n. 21/2012, in R. Chieppa, C. D. Piro, R. Tuccillo (a cura di), Golden power, La Tribuna, 2023, pp. 73-95; Valensise B., I nuovi settori di cui all’art. 2, comma 1-ter, del D.L. n. 21/2012, ibidem, pp. 99-116.

([53]) Sebbene sotto il diverso, ma in fondo simmetrico, tema degli investimenti in uscita e della fuga di tecnologia, la Commissione ha avuto modo di osservare come «l’Unione mantiene il suo impegno a favore di un contesto aperto agli investimenti. La strategia ha riconosciuto però che, con l’aumento delle «tensioni geopolitiche e un’integrazione economica globale più profonda che mai, alcuni flussi e attività economici possono rappresentare un rischio per la nostra sicurezza», e che «i profondi cambiamenti tecnologici aumentano l’intensità di questa concorrenza e rendono più complesse le sfide economiche e in materia di sicurezza»»; Raccomandazione (UE) 2025/63 della Commissione del 15 gennaio 2025 sul riesame degli investimenti in uscita in settori tecnologici critici per la sicurezza economica dell’Unione; in G.U.U. E. del 15.1.2025, p. 1 ss.

([54]) Reg. UE 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 marzo 2019 che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione, in G.U.U.E. del 21.3.2019 L79, p. 1.; per un commento si rinvia a Grande E., Il regolamento UE 2019/452 sul controllo degli investimenti esteri, in R. Chieppa, C. D. Piro, R. Tuccillo (a cura di), Golden power, La Tribuna, 2023, p. 269 ss.; Merola M., A. G. Navas, Gli investimenti esteri diretti nel Regolamento eurounitario: la posizione della Corte di giustizia e la proposta di modifica del Regolamento, in rivista.eurojus.it, 2024, p. 197 ss. Per una overview, si consulti anche il Report from the Commission to the European Parliament and the Council – Fourth Annual Report on the screening of foreign direct investments into the Union, del 17.10.2024, COM(2024)464 final.

([55]) Reg. UE 2022/2560 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 dicembre 2022 relativo alle sovvenzioni estere distorsive del mercato interno, in. G.U.U.E. del 23.12.2022 L 330, p. 1.

([56]) Da intendersi come «una persona fisica di un paese terzo o un’impresa di un paese terzo che intende realizzare o ha realizzato un investimento estero diretto» (art. 2, co. 2). Un’applicazione estensiva, tale da coinvolgere anche imprese stabilite nel territorio UE, può aversi solo nell’ipotesi fraudolente volte al raggiro del divieto, e cioè « tramite costruzioni artificiose che non riflettono la realtà economica ed eludono i meccanismi di controllo e le relative decisioni, ove l’investitore sia in ultima istanza di proprietà di una persona fisica o un’impresa di un paese terzo o da essa controllato, senza pregiudicare la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali sancite dal TFUE»; cfr. decimo considerando del regolamento.

([57]) A mente dell’art. 4 del Regolamento «nel determinare se un investimento estero diretto possa incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico, gli Stati membri e la Commissione possono prendere in considerazione i suoi effetti potenziali, tra l’altro, a livello di:

a) infrastrutture critiche, siano esse fisiche o virtuali, tra cui l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, e le strutture sensibili, nonché gli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture;
b) tecnologie critiche e prodotti a duplice uso quali definiti nell’articolo 2, punto 1, del regolamento (CE) n. 428/2009 del Consiglio, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cibersicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie;
c) sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché la sicurezza

alimentare;

d) accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni; o
e) libertà e pluralismo dei media».

Gli Stati membri e la Commissione possono peraltro considerare quali ulteriori parametri se:

«a) l’investitore estero sia direttamente o indirettamente controllato dall’amministrazione pubblica, inclusi organismi

statali o forze armate, di un paese terzo, anche attraverso l’assetto proprietario o finanziamenti consistenti;

b) l’investitore estero sia già stato coinvolto in attività che incidono sulla sicurezza o sull’ordine pubblico in uno Stato

membro; o

c) vi sia un grave rischio che l’investitore intraprenda attività illegali o criminali».

([58]) In base all’art. 3, co. 1, «si ritiene che esista una sovvenzione estera quando un paese terzo fornisce direttamente o indirettamente un contributo finanziario che conferisce un vantaggio a un’impresa che esercita un’attività economica nel mercato interno e che è limitato, in linea di diritto e di fatto, a una o più imprese o a uno o più settori».

L'articolo L’intervento governativo nei settori economici strategici alla luce del diritto dell’Unione europea proviene da Giustamm.

Cittadinanza di uno Stato membro e identità dell’Unione: riflessioni a partire del caso dell’investor citizenship scheme maltese (CGUE, 29 aprile 2025, Commissione c. Malta, C-181/23, ECLI:EU:C:2025:283)

Redazione — Fri, 10 Oct 2025 16:44:15 +0000

Cittadinanza di uno Stato membro e identità dell’Unione: riflessioni a partire del caso dell’investor citizenship scheme maltese (CGUE, 29 aprile 2025, Commissione c. Malta, C-181/23, ECLI:EU:C:2025:283)

Duccio Bongiovanni*

La sentenza del 29 aprile 2025 ha chiuso la procedura di infrazione avviata dalla Commissione relativamente alla “cittadinanza per investimento” prevista dalle leggi maltesi, che la Corte di giustizia ha reputato in violazione degli articoli 20 e 4(3) TFUE. Tra i molti profili di interesse, la pronuncia merita di essere analizzata quanto al suo rapporto con l’argomento dell’identità nazionale ex art. 4(2) TUE, sollevato dalla Repubblica di Malta nelle sue difese, e con il percorso di costruzione dell’identità dell’Unione europea come ordinamento giuridico. Si concluderà evidenziando come la sentenza si ponga in linea di continuità, da questi punti di vista, con importanti precedenti della recente giurisprudenza della Corte di giustizia.

Sommario: 1. Introduzione: cittadinanza e identità. – 2. Gli investor citizenship schemes e la reazione della Commissione. – 3. Le conclusioni dell’avvocato generale Collins. – 4. La sentenza della Corte di giustizia. – 5. In particolare: identità nazionale e identità europea. – 6. Conclusioni.

Introduzione: cittadinanza e identità. – Con la sentenza del 29 aprile 2025, la Grande sezione della Corte di giustizia ha posto fine alla fase contenziosa della procedura di infrazione avviata contro Malta in rapporto al suo investor citizenship scheme, accogliendo il ricorso della Commissione e giudicando che Malta fosse venuta meno agli obblighi di cui agli artt. 20 TFUE e 4(3) TUE.

La pronuncia della Corte, oltre ad essere rilevante in sé per la delicata questione di cui tratta, presenta profili di interesse in ordine all’utilizzo degli argomenti dell’identità nazionale e dell’Unione, sui quali ci si soffermerà in modo particolare in queste pagine. Da un lato, infatti, la Repubblica di Malta aveva articolato le proprie difese proprio a partire dalla considerazione per cui la competenza statale in materia di cittadinanza deve sì rispettare il diritto europeo, senza però che questo possa pregiudicare l’identità nazionale di cui l’art. 4(2) TUE impone il rispetto. Dall’altro, invece, la Corte individua nella cittadinanza dell’Unione uno degli elementi afferenti all’identità di quel particolare ordinamento giuridico rappresentato dall’Unione stessa.

Alla luce del quadro così sinteticamente delineato, in questa nota ci si propone di inquadrare il ruolo degli argomenti dell’identità nazionale ed europea nella vicenda maltese della “vendita della cittadinanza”. Si inizierà analizzando la procedura di infrazione avviata dalla Commissione, le conclusioni dell’avvocato generale Collins e la recente sentenza della Corte, per poi soffermarsi sullo specifico profilo del rilievo dell’argomento identitario nella vicenda, che si metterà in rapporto con gli approdi giurisprudenziali precedenti per trarre alcune osservazioni conclusive.

Gli investor citizenship schemes e la reazione della Commissione. – È doveroso un veloce inquadramento: si parla di investor citizenship schemes con riferimento ai meccanismi di naturalizzazione tramite investimento di un certo ammontare di denaro nel Paese che la conferisce. Tra gli Stati membri dell’Unione europea, sono in particolare Malta, Cipro e la Bulgaria ad aver adottato simili schemi, in rapporto ai quali il rischio è che sia possibile per cittadini di Paesi terzi sostanzialmente acquistare la cittadinanza di uno Stato membro, e dunque la cittadinanza dell’Unione.

L’idea che la cittadinanza dell’Unione potesse essere “in vendita” ha così comportato anzitutto una reazione da parte del Parlamento europeo, che ha condannato la prassi degli investor citizenship schemes in una risoluzione del 2014[1]. In risposta alla spinta politica per attivarsi sul punto, la Commissione ha anzitutto emesso, nel 2019, un report[2], dal quale è emerso che la cittadinanza per investimento costituisce una nuova forma di naturalizzazione, che spesso è “pubblicizzata” come mezzo per acquisire la cittadinanza dell’Unione, e che da essa derivano preoccupazioni relativamente ai rischi in termini di sicurezza, evasione fiscale, riciclaggio di denaro e corruzione. Già nel report della Commissione, l’investor citizenship scheme elaborato dalla Repubblica di Malta emerge come particolarmente problematico, poiché non richiede pressoché alcun legame genuino con quel Paese ai fini della concessione della cittadinanza.

Nell’ottobre 2020, la Commissione ha avviato procedure di infrazione nei confronti di Cipro e Malta; a seguito dell’invasione dell’Ucraina, la preoccupazione è poi particolarmente cresciuta, in relazione al rischio che cittadini russi o bielorussi che avrebbero dovuto essere destinatari di sanzioni riuscissero a evitarle tramite l’acquisizione – o potremmo dire l’acquisto – della cittadinanza dell’Unione.

Nel marzo 2022, allora, la Commissione ha emesso una raccomandazione in cui ha evidenziato che gli investor citizenship schemes attraverso i quali la nazionalità di uno Stato membro è conferita dietro pagamento e senza legame genuino violano il principio di leale cooperazione di cui all’art. 4(3) TUE[3]. Inoltre, la Commissione ha specificato che gli Stati membri che avevano naturalizzato cittadini russi o bielorussi per investimento dovevano immediatamente considerare l’opportunità di revocare loro la cittadinanza[4].

Se Cipro ha nel frattempo abolito il proprio meccanismo di cittadinanza per investimento, lo schema maltese è rimasto in piedi; così, dopo il parere motivato emesso nell’aprile 2022, nel marzo dell’anno successivo la Commissione ha citato Malta davanti alla Corte di giustizia, aprendo la fase contenziosa della procedura di infrazione.

Le conclusioni dell’avvocato generale Collins. – Prima di passare all’analisi della pronuncia della Corte, occorre accennare alle conclusioni dell’avvocato generale Collins, che sono tanto più interessanti in quanto recano una soluzione opposta a quella poi adottata nella sentenza, e lo fanno in termini assai netti. L’avvocato generale propone infatti il rigetto del ricorso, poiché a suo avviso la Commissione non avrebbe «dimostrato che, affinché la cittadinanza di uno Stato possa essere concessa in modo legale, l’articolo 20 TFUE richiede l’esistenza di un “vincolo effettivo” o di un “precedente vincolo effettivo” tra uno Stato membro e un singolo, diverso da quello che può richiedere il diritto interno di uno Stato membro»[5].

Nelle conclusioni troviamo dunque proposta una soluzione in termini strettamente “competenziali”, ben evidenziata anche al punto 46, ove si legge che «gli Stati membri hanno deciso che spetta solo ad essi stabilire chi abbia diritto di essere un loro cittadino». Collins peraltro non nega che il diritto dell’Unione debba comunque essere rispettato[6], e che di conseguenza la prerogativa sovrana degli Stati membri di concedere o revocare la cittadinanza non sia illimitata[7], ma non rinviene né nel diritto dell’Unione né nel diritto internazionale generale alcun obbligo in capo agli Stati di prevedere che la naturalizzazione sia subordinata all’esistenza di un legame effettivo[8].

Merita poi di essere riportato integralmente uno dei passaggi finali delle conclusioni di Collins:

«Le condizioni per la concessione della cittadinanza sono una questione di diritto nazionale […]. L’obbligo, ai sensi del diritto dell’Unione, di riconoscere la cittadinanza concessa da un altro Stato membro rappresenta un riconoscimento reciproco, nonché un rispetto, della sovranità di ciascuno Stato membro e non costituisce un mezzo per recare pregiudizio alle competenze esclusive di cui dispongono gli Stati membri in tale ambito. Il contrario equivarrebbe a sconvolgere l’equilibrio tra cittadinanza nazionale e cittadinanza dell’Unione accuratamente realizzato nei Trattati e si determinerebbe un’erosione totalmente illegittima della competenza degli Stati membri in un ambito particolarmente delicato che essi hanno chiaramente deciso di mantenere sotto il proprio controllo esclusivo»[9].

Come si accennava e come qui risulta evidente, ciò che colpisce delle conclusioni dell’avvocato generale, in particolare ove le si compari con la soluzione infine adottata dalla Corte, sono i termini nettissimi e inequivocabili in cui è espressa l’argomentazione, che, lo si è visto, è fondata su una rigorosa deferenza alle competenze nazionali in materia di cittadinanza, coerente del resto con il principio di attribuzione di cui all’art. 5 TUE[10].

Giova infine notare nelle conclusioni troviamo brevemente menzionato anche l’argomento dell’identità nazionale, che era stato sollevato da Malta nelle proprie difese e su cui ci si soffermerà più ampiamente nel paragrafo 5. Al punto 45 l’avvocato generale afferma infatti che per gli Stati membri «le rispettive concezioni della cittadinanza concernono l’essenza stessa delle loro sovranità e della loro identità nazionale, che essi non intendono mettere in comune»[11]. Anche l’argomento identitario, dunque, è inquadrato in un’ottica di rispetto delle competenze che, non attribuite all’Unione, restano in capo agli Stati membri: di tali competenze, l’identità nazionale rappresenta il “cuore”[12].

La sentenza della Corte di giustizia. – Sovvertendo le conclusioni cui era giunto l’avvocato generale, la Corte ha accolto il ricorso della Commissione con sentenza del 29 aprile 2025. In estrema sintesi, quanto alla posizione delle parti, la Commissione argomentava che concedere la cittadinanza in assenza di un legame effettivo con lo Stato fosse incompatibile con il diritto europeo, e in particolare con gli artt. 20 TFUE e 4(3) TUE (il primo relativo alla cittadinanza dell’Unione, il secondo al principio di leale cooperazione); all’opposto, Malta sosteneva che la decisione sulle condizioni necessarie per la naturalizzazione rientrasse senz’altro nel proprio potere sovrano e dunque nella propria competenza esclusiva.

La Corte imposta il proprio ragionamento partendo dal consolidato principio per cui, per quanto la determinazione dei modi di acquisto e di perdita della cittadinanza rientri nella competenza di ciascuno Stato membro, tale competenza deve essere esercitata nel rispetto del diritto dell’Unione. Differentemente dall’avvocato generale, però, la Corte ritiene che siffatto rispetto sia venuto meno, statuendo nel senso che vi sia stata violazione degli articoli 20 TFUE e 4(3) TUE, in linea con il ricorso della Commissione.

Nella sentenza si ricostruisce anzitutto la centralità della cittadinanza dell’Unione nella costruzione politica e giuridica europea, ripercorrendo i diritti che ai cittadini derivano da tale status, definito «lo status fondamentale dei cittadini degli Stati membri»[13]. Proprio perché dall’acquisizione della cittadinanza di uno Stato membro discende quella della cittadinanza dell’Unione, il particolare rapporto di solidarietà e lealtà che, per giurisprudenza della Corte, rappresenta il fondamento del vincolo di cittadinanza di uno Stato membro, costituisce anche il fondamento dei diritti e obblighi dei cittadini dell’Unione.

Per la Corte, un programma di naturalizzazione che sia «assimilabile a una commercializzazione della concessione dello status di cittadino di uno Stato membro e, per estensione, di quella dello status di cittadino dell’Unione»[14] viola senz’altro la necessità del detto rapporto di solidarietà e lealtà, «e fa in tal modo venir meno la fiducia reciproca sulla quale si fonda la cittadinanza dell’Unione, in violazione dell’articolo 20 TFUE e del principio di leale cooperazione sancito all’articolo 4, paragrafo 3, TFUE»[15]. Per la sentenza, inoltre, un meccanismo di naturalizzazione avente natura transattiva mette in discussione la fiducia reciproca sottesa all’obbligo, gravante in capo a ogni Stato membro, di riconoscere gli effetti derivanti dall’attribuzione a una persona, da parte di un altro Stato membro, della relativa cittadinanza, al fine dell’esercizio dei diritti e delle libertà derivanti dal diritto dell’Unione.

La Corte prosegue dunque scrutinando le specifiche caratteristiche del programma di naturalizzazione maltese e, ritenendo che esso abbia effettivamente natura transattiva, conclude che vi sia stata violazione degli obblighi scaturenti dagli artt. 20 TFUE e 4(3) TUE.

In particolare: identità nazionale e identità europea. – Così inquadrata la vicenda, è interessante mettere l’accento sull’utilizzo del – sempre controverso – argomento dell’identità nazionale ex art. 4(2) TUE e sulla risposta della Corte di giustizia al riguardo[16]. A sua difesa, la Repubblica di Malta ha sostenuto che, per quanto la competenza nazionale in materia di cittadinanza debba essere esercitata nel rispetto del diritto dell’Unione, ciò non possa «pregiudicare l’obbligo di rispettare l’identità nazionale degli Stati membri»[17]. Infatti, per la difesa maltese, «il potere di attribuire la cittadinanza costituirebbe il fulcro stesso della sovranità nazionale e sarebbe strettamente connesso alla concezione nonché allo sviluppo dell’identità nazionale di uno Stato membro, che l’articolo 4, paragrafo 2, TUE impone all’Unione di proteggere»[18]. Malta ricollega dunque l’argomento dell’identità nazionale al nucleo duro della propria sovranità, nell’ottica di erigere a tutela dello stesso un muro che si intenderebbe in sostanza non valicabile dal diritto europeo, con ciò adottando una prospettiva per così dire “competenziale” sulla clausola identitaria, che è quella fatta propria anche dall’avvocato generale Collins, come si è già ricordato[19].

Gli argomenti però non convincono la Corte, che come sappiamo ha accolto il ricorso della Commissione; per quanto ora ci interessa, non sarà sfuggito che, nel ripercorrere la motivazione della sentenza nel par. 4 di questa nota, non si è fatta menzione dell’argomento identitario. In effetti, la Corte – diversamente dall’avvocato generale – evita di prendere posizione sul punto: la motivazione non contiene alcun riferimento all’art. 4(2) TUE o all’identità nazionale. La circostanza non è in verità granché sorprendente, essendo un dato tendenzialmente assodato, e già sottolineato in dottrina, quello per cui la CGUE, ove possibile, evita di confrontarsi espressamente con la clausola dell’art. 4(2), preferendo accedere ad argomentazioni con ancoraggi normativi diversi e meno “scivolosi”[20], dato che (anche intuitivamente) l’argomento dell’identità nazionale è piuttosto controverso, ed è stato talvolta oggetto di utilizzi che parte della dottrina ha ritenuto abusivi[21].

A ben vedere, la Corte non rinuncia del tutto a menzionare l’argomento identitario, ma lo capovolge e utilizza in prospettiva europea. Al punto 93 della sentenza leggiamo infatti: «La cittadinanza dell’Unione costituisce […] una delle principali concretizzazioni della solidarietà, che è alla base stessa del processo di integrazione […], facendo parte, di conseguenza, dell’identità dell’Unione in quanto ordinamento giuridico peculiare, accettato dagli Stati membri a condizione di reciprocità»[22]. Come è chiaro, non si tratta di un passaggio decisivo ai fini della decisione della controversia, ma che indubbiamente ha una certa carica simbolica e che, di conseguenza, altrettanto indubbiamente non è casuale.

In effetti, lo sforzo teso a costruire l’“identità dell’Unione come ordinamento giuridico” non è un unicum della pronuncia in esame, che si pone invece in linea di continuità con diversi precedenti[23]. È nelle sentenze con cui ha respinto i ricorsi di annullamento proposti da Ungheria e Polonia avverso il regolamento sulla condizionalità finanziaria[24] che la Corte ha inaugurato il vocabolario dell’identità costituzionale dell’Unione europea. In quel caso, infatti, la Corte affermò che i valori di cui all’articolo 2 TUE «fanno parte dell’identità stessa dell’Unione quale ordinamento giuridico comune»[25]. Dal canto loro, le difese di Polonia e Ungheria avevano sostenuto che la definizione del concetto di rule of law non potesse essere univoca, pertenendo, tra l’altro, all’identità nazionale di ciascuno Stato membro: la Corte risponde affermando che il rispetto dell’art. 4(2) TUE non esclude comunque che gli Stati membri debbano a loro volta rispettare la rule of law quale valore fondamentale dell’Unione[26].

A tal proposito, si è in effetti argomentato in dottrina che, con il riferimento all’indefettibile rispetto dei valori che danno corpo all’identità dell’Unione, la Corte di giustizia intende escludere la tutelabilità di quegli aspetti dell’identità costituzionale dei suoi Stati membri che essa ritenga incostituzionali rispetto all’ordinamento dell’Unione[27].

Ulteriore sviluppo ai primi spunti offerti dalle pronunce sul conditionality regulation si è poi avuto con le sentenze rese nelle cause C-808/21 e C-814/21, che hanno ravvisato violazione dell’art. 22 TFUE[28] nelle discipline polacca e ceca che negavano ai cittadini dell’Unione non aventi la cittadinanza nazionale, ma residenti nel territorio dello Stato, il diritto di divenire membri di un partito politico. Anche in quel caso, mentre le difese di Polonia e Repubblica Ceca argomentavano evidenziando la pertinenza all’identità nazionale ex art. 4(2) TUE della regolamentazione dell’accesso ai partiti politici, la Corte ha risposto leggendo in combinato l’art. 22 TFUE con i valori fondamentali dell’art. 2 TUE. Sul punto, la Corte prima cita testualmente il passaggio delle sentenze sul regolamento 2020/2092 riportato anche qui sopra, poi, con riferimento all’art. 22 TFUE, afferma che esso «traduce i principi della democrazia e […] della parità di trattamento dei cittadini dell’Unione, principi che sono insiti nell’identità e nei valori comuni dell’Unione, ai quali aderiscono gli Stati membri e dei quali essi devono garantire il rispetto nel loro territorio»[29].

La linea di tendenza è chiara: (anche) in risposta più o meno esplicita a rivendicazioni nazionali basate sull’art. 4(2) TUE, la Corte di giustizia sta costruendo una teoria dell’identità costituzionale dell’Unione, ancorata essenzialmente ai valori di cui all’art. 2 TUE ma il cui contenuto va progressivamente definendosi. Le sentenze relative alla legislazione sull’accesso ai partiti politici appena ricordate fanno infatti riferimento ai principi della democrazia e della parità di trattamento dei cittadini dell’Unione, mentre la pronuncia in commento, come si è visto, afferma che è l’istituto della cittadinanza dell’Unione, con il principio di solidarietà di cui costituisce una delle principali concretizzazioni, a far parte «dell’identità dell’Unione in quanto ordinamento giuridico peculiare»[30]. Il tutto, sempre in collegamento con l’art. 2 TUE, come emerge chiaramente al punto 95 della sentenza, ove si legge che «la cittadinanza dell’Unione si fonda infatti sui valori comuni contenuti nell’articolo 2 TUE», a testimonianza della centralità di tali valori nel percorso giurisprudenziale di costruzione dell’identità costituzionale dell’Unione.

Conclusioni. – Conclusivamente, si possono formulare alcune considerazioni di sintesi. La sentenza Commissione c. Malta porta con sé numerosi spunti di riflessione, non fosse altro perché è in assoluto la prima volta che la Corte di giustizia si confronta col tema dei regimi nazionali di naturalizzazione (questione diversa è quella della revoca della cittadinanza, su cui c’è già giurisprudenza), e lo fa fornendo una soluzione con cui entra (o sconfina?) in un campo senz’altro afferente ai fondamentali della sovranità statale[31]. Che si tratti di un tema quantomeno scottante lo dimostra del resto, più di qualsiasi commento esterno, la distanza siderale, nella sostanza ma anche nei toni, tra la posizione dell’avvocato generale e quella della Corte.

In questa nota ci si è soffermati su aspetti specifici: il ruolo dell’argomento dell’identità nazionale ex art. 4(2) TUE e il processo di costruzione di un’identità costituzionale europea da parte della Corte di giustizia. Da questi punti di vista, pur nella novità del caso, si rinviene nella sentenza la continuazione di linee già esistenti. Anzitutto, non fa ormai notizia il dato per cui la Corte tende a evitare il confronto diretto con l’art. 4(2) TUE, preferendo procedere su terreni argomentativi meno accidentati. Ciò che è più rilevante è che la Corte consolida, verosimilmente proprio come risposta indiretta alle argomentazioni nazionali di tipo identitario, la propria giurisprudenza sull’identità costituzionale dell’Unione. Infatti, nella pronuncia in esame troviamo ripreso – e arricchito del riferimento alla cittadinanza dell’Unione e al principio di solidarietà, «base stessa del processo di integrazione»[32] – il linguaggio già inaugurato nelle sentenze sul regolamento 2020/2092 e sviluppato in quelle relative alla disciplina polacca e ceca di accesso ai partiti politici.

Si può dire allora che si sta ormai sviluppando in modo costante, nella giurisprudenza della Corte di giustizia, il processo di costruzione e rafforzamento dell’“identità dell’Unione come ordinamento giuridico”, ancorata ai valori fondamentali di cui all’art. 2 TUE e progressivamente dotata di ulteriore contenuto. Il tutto, anche a scapito di argomentazioni che – lungi dall’assumere quei tratti apparentemente quasi “sovversivi” dell’ordinamento dell’Unione, talvolta stigmatizzati in dottrina – semplicemente intendono in modo più rigoroso il principio di attribuzione e dunque il rispetto degli spazi di sovranità e identità nazionale, come nell’impostazione fatta propria dall’avvocato generale Collins nelle conclusioni, poi disattese dalla Corte.

* Dottore in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Firenze.

[1] Parlamento europeo, 16 gennaio 2014, Risoluzione sulla cittadinanza dell’UE in vendita, 2013/2995(RSP). Più recentemente, la sensibilità del Parlamento europeo per il controverso tema della “vendita” della cittadinanza è emersa nella Risoluzione sui progetti intesi a modificare i trattati, adottata il 22 novembre 2023 (2022/2051(INL)).

L’emendamento 87 contenuto in tale risoluzione propone l’aggiunta di un nuovo paragrafo 2 bis all’art. 20 TFUE, che disponga: «Il Parlamento europeo e il Consiglio possono adottare, secondo la procedura legislativa ordinaria, disposizioni comuni per impedire la vendita di passaporti o altri abusi riguardanti l’acquisizione e la perdita della cittadinanza dell’Unione da parte di cittadini di paesi terzi, al fine di ravvicinare le condizioni alle quali tale cittadinanza può essere acquisita».

[2] Commissione europea, 23 gennaio 2019, Relazione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Programmi di soggiorno e di cittadinanza per investitori nell’Unione europea, COM/2019/12 final.

[3] Commissione europea, 28 marzo 2022, Raccomandazione relativa alle misure immediate nel contesto dell’invasione russa dell’Ucraina in relazione ai programmi di cittadinanza e di soggiorno per investitori, C(2022) 2028 final, considerando 4 e punto 1.

[4] Ivi, considerando 13 e punto 3.

[5] Conclusioni dell’Avvocato generale Collins, 4 ottobre 2024, Commissione c. Malta, C‑181/23, ECLI:EU:C:2024:849, punto 58.

[6] È del resto lo schema fondamentale della nota sentenza della CGUE, 2 marzo 2010, Rottmann, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, resa in rapporto al diverso tema della revoca della cittadinanza.

[7] Conclusioni dell’Avvocato generale Collins, 4 ottobre 2024, Commissione c. Malta, cit., punto 49.

[8] Ivi, punto 57.

[9] Ibidem. Corsivo mio.

[10] Art. 5 TUE: «1. La delimitazione delle competenze dell’Unione si fonda sul principio di attribuzione. L’esercizio delle competenze dell’Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e proporzionalità. 2. In virtù del principio di attribuzione, l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all’Unione nei trattati appartiene agli Stati membri […]».

Con specifico riferimento alla questione della cittadinanza, viene in rilievo anche la dichiarazione n. 2 allegata ai Trattati, così formulata: «La Conferenza dichiara che, ogniqualvolta nel trattato che istituisce la Comunità europea si fa riferimento a cittadini degli Stati membri, la questione se una persona abbia la nazionalità di questo o quello Stato membro sarà definita soltanto in riferimento al diritto nazionale dello Stato membro interessato […]».

[11] Corsivo mio.

[12] La previsione dell’art. 4(2) TUE era in effetti nata proprio come norma sulla competenza, al fine di arginare il c.d. competence creep: lo sottolinea chiaramente, analizzando i lavori preparatori, B. Guastaferro, Beyond the Exceptionalism of Constitutional Conflicts: The Ordinary Functions of the Identity Clause, in Yearbook of European Law, 2012, XXXI, 1, pp. 271 ss. Nella prassi applicativa, però, la clausola identitaria è stata utilizzata dalla CGUE solo per giustificare alcune deroghe specifiche alle norme dei Trattati o del diritto derivato in assenza di armonizzazione completa, mentre non ha mai avuto la funzione di strumento in grado di escludere determinate aree cruciali del potere statale dallo spazio applicativo del diritto dell’Unione: lo evidenziano S. Garben, Collective Identity as a Legal Limit to European Integration in Areas of Core State Powers, in Journal of Common Market Studies, 2020, LVIII, 1, p. 52, e M. Bonelli, National Identity and European Integration Beyond ‘Limited Fields’, in European Public Law, 2021, XXVII, 3, pp. 553-557.

[13] CGUE, 29 aprile 2025, Commissione c. Malta, C-181/23, ECLI:EU:C:2025:283, punto 92.

[14] Ivi, punto 100.

[15] Ivi, punto 99. La sentenza contiene un refuso, atteso che il principio di leale cooperazione è sancito dall’art. 4(3) TUE, non TFUE.

[16] La letteratura sull’art. 4(2) TUE, l’identità nazionale e la sua declinazione in senso costituzionale è amplissima: già oltre dieci anni fa, parlava di un eccesso di produzione dottrinale sul tema L. Burgorgue-Larsen, A Huron at the Kirchberg Plateau or a Few Naive Thoughts on Constitutional Identity in the Case-law of the Judge of the European Union, in National Constitutional Identity and European Integration, a cura di A. Saiz Arnaiz e C. Alcoberro Llivina, Intersentia, Cambridge (UK), 2013, p. 275. Uno dei commenti più noti alla c.d. clausola identitaria dell’art. 4(2) TUE è quello di A. von Bogdandy, S. Schill, Overcoming Absolute Primacy: Respect for National Identity under the Lisbon Treaty, in Common Market Law Review, 2011, XLVIII, 5, pp. 1417-1453. Per un inquadramento generale, amplissimamente documentato, si rinvia a C. Maes, The notion of constitutional identity and its role in European integration, studio richiesto dalla Commissione affari costituzionali del Parlamento europeo, 2024. In italiano, spicca la monografia di G. Di Federico, L’identità nazionale degli Stati membri nel diritto dell’Unione europea. Natura e portata dell’art. 4, par. 2, TUE, Editoriale Scientifica, Napoli, 2017.

[17] CGUE, 29 aprile 2025, Commissione c. Malta, cit., punto 63.

[18] Ivi, punto 65. Sull’utilizzo dell’identità nazionale da parte della difesa di Malta si può sottolineare un aspetto: il carattere riservato della fase precontenziosa della procedura di infrazione, le informazioni riguardo alla quale sono sempre filtrate da comunicati stampa, ci impedisce di sapere se anche in tale fase l’argomento ex art. 4(2) TUE fosse stato sollevato da Malta ed eventualmente discusso dalla Commissione.

Il punto è particolarmente stimolante se si considera che, più ampiamente, la questione del ruolo dell’art. 4(2) TUE e in generale degli argomenti dell’identità nazionale e costituzionale al di là del contenzioso è tendenzialmente ignorata dalla letteratura scientifica. Non si tratta comunque di un gap assoluto: si veda infatti P. Faraguna, Taking Constitutional Identities Away from the Courts, in Brooklyn Journal of International Law, 2016, XLI, 2, pp. 491-578, ma anche Guastaferro, Beyond the Exceptionalism of Constitutional Conflicts, cit. Al netto di questi studi, che comunque analizzano aspetti abbastanza specifici del tema, quasi tutta la (ricchissima) dottrina in materia di clausola identitaria cui si è fatto cenno si sofferma sugli sviluppi in sede contenziosa.

Mentre si può rinviare ad altra sede per l’analisi dell’impatto dell’art. 4(2) TUE sulla produzione del diritto secondario dell’Unione, resta invece complesso rintracciarne l’(eventuale) utilizzo nella fase precontenziosa delle procedure di infrazione, vista la barriera metodologica rappresentata dalla riservatezza di tale fase.

[19] E si è ricordato anche che una simile interpretazione dell’art. 4(2) TUE, nonostante corrispondesse alle originarie intenzioni dei redattori del Trattato, non ha mai preso piede nella giurisprudenza della Corte di giustizia.

[20] M. Claes, National identity: trump card or up for negotiation?, in National Constitutional Identity and European Integration, a cura di A. Saiz Arnaiz e C. Alcoberro Llivina, cit., pp. 130, 133-134, sottolinea che normalmente la CGUE sposta l’argomentazione dall’identità nazionale ad altre deroghe ed eccezioni previste dallo stesso diritto europeo, incorporandovi i medesimi interessi; in questo modo, la sua identity review diviene un tradizionale caso di applicazione del test di proporzionalità e la portata potenzialmente esplosiva della clausola identitaria è neutralizzata. La notazione non riguarda specificamente ipotesi di emersione dell’art. 4(2) TUE nel contesto di procedure di infrazione, ma mutatis mutandis vale perfettamente anche qui.

[21] Sul punto, la letteratura è ampia; si rinvia in particolare a P. Bárd, N. Chronowski, Z. Fleck, Use, Misuse, and Abuse of Constitutional Identity in Europe, in CEU Democracy Institute Working Papers, 2023, 6, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4367087, consultato il 9.7.2025, e J. Scholtes, Abusing Constitutional Identity, in German Law Journal, 2021, XXII, 4, pp. 534-556. In prospettiva più critica (a tratti quasi catastrofista) si vedano R.D. Kelemen, L. Pech, The Uses and Abuses of Constitutional Pluralism: Undermining the Rule of Law in the Name of Constitutional Identity in Hungary and Poland, in Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 2019, XXI, pp. 59-74, e F. Fabbrini, A. Sajó, The Dangers of Constitutional Identity, in European Law Journal, 2019, XXV, 4, pp. 457-473.

[22] CGUE, 29 aprile 2025, Commissione c. Malta, cit., punto 93, corsivo mio. La Corte afferma anche (punto 91) che «le disposizioni relative alla cittadinanza dell’Unione figurano tra le disposizioni fondamentali dei Trattati che, inserendosi nel quadro del sistema peculiare dell’Unione, sono strutturate in modo da contribuire alla realizzazione del processo di integrazione che costituisce la ragion d’essere dell’Unione stessa e fanno quindi parte integrante del suo quadro costituzionale».

[23] Anche in dottrina, la questione dell’identità costituzionale dell’Unione europea ha conosciuto un certo sviluppo. L’edizione del 2022 di European Yearbook of Constitutional Law, intitolata A Constitutional Identity for the EU?, a cura di J. de Poorter, G. van der Schyff, M. Stremler, et al., è integralmente dedicata al tema.

[24] Regolamento (UE, Euratom) 2020/2092 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2020 relativo a un regime generale di condizionalità per la protezione del bilancio dell’Unione.

[25] CGUE, 16 febbraio 2022, Ungheria c. Parlamento e Consiglio, C-156/21, ECLI:EU:C:2022:97, punto 232; CGUE, 16 febbraio 2022, Polonia c. Parlamento e Consiglio, C-157/21, ECLI:EU:C:2022:98, punto 264.

[26] CGUE, 16 febbraio 2022, Ungheria c. Parlamento e Consiglio, cit., punto 234; CGUE, 16 febbraio 2022, Polonia c. Parlamento e Consiglio, cit., punto 266: «pur disponendo di identità nazionali distinte, insite nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, che l’Unione rispetta, gli Stati membri aderiscono a una nozione di “Stato di diritto” che condividono, quale valore comune alle loro proprie tradizioni costituzionali, e che si sono impegnati a rispettare in modo continuativo».

[27] È questa l’idea portante in T. Drinóczi, P. Faraguna, The Constitutional Identity of the EU as a Counterbalance for Unconstitutional Constitutional Identities of the Member States, in European Yearbook of Constitutional Law 2022. A Constitutional Identity for the EU?, a cura di J. de Poorter, G. van der Schyff, M. Stremler, et al., pp. 57-87. Sull’emersione dell’argomento dell’identità dell’Unione nelle sentenze che hanno rigettato il ricorso di annullamento avverso il regolamento 2020/2092, v. anche M. Bonelli, Constitutional Language and Constitutional Limits: The Court of Justice Dismisses the Challenges to the Budgetary Conditionality Regulation, in European Papers, 2022, VII, 2, in particolare pp. 517-519.

[28] Art. 22 TFUE: «1. Ogni cittadino dell’Unione residente in uno Stato membro di cui non è cittadino ha il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali nello Stato membro in cui risiede, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato. […] 2. Fatte salve le disposizioni dell’articolo 223, paragrafo 1, e le disposizioni adottate in applicazione di quest’ultimo, ogni cittadino dell’Unione residente in uno Stato membro di cui non è cittadino ha il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni del Parlamento europeo nello Stato membro in cui risiede, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato. […]».

[29] CGUE, 19 novembre 2024, Commissione c. Repubblica Ceca, C-808/21, ECLI:EU:C:2024:962, punto 162; CGUE, 19 novembre 2024, Commissione c. Polonia, C-814/21, ECLI:EU:C:2024:963, punto 159.

[30] CGUE, 29 aprile 2025, Commissione c. Malta, cit., punto 93.

[31] A dimostrazione, tra l’altro, di come l’argomento dell’identità nazionale, avanzato nelle difese maltesi, nella pratica non funzioni da argine al competence creep.

[32] CGUE, 29 aprile 2025, Commissione c. Malta, cit., punto 93.

L'articolo Cittadinanza di uno Stato membro e identità dell’Unione: riflessioni a partire del caso dell’investor citizenship scheme maltese (CGUE, 29 aprile 2025, Commissione c. Malta, C-181/23, ECLI:EU:C:2025:283) proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/12/2020 n.8509

Redazione Giustamm.it — Tue, 29 Dec 2020 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/12/2020 n.8509

Fabio Franconiero, Presidente FF, Valerio Perotti, Consigliere, Estensore PARTI: (P. Impresa Sociale s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda Ati con E. Calabria e Cisl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio Zicaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via P.G. da Palestrina n. 47 contro Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio e nei confronti di Form Service soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Bruno, con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;)

Sul cd. Europass Curriculum Vitae

1.- Unione Europea – attività lavorative – cd. Europass Curriculum Vitae – nozione e finalità .

Il cd. Europass Curriculum Vitae altro non è che un modello standard (introdotto dalla Commissione europea nel 2002) che consente di descrivere, sulla base di un formato condiviso e riconosciuto in tutta Europa, le esperienze di studio e di lavoro e le competenze sviluppate. Si tratta di uno strumento di utilizzo non obbligatorio (a meno che non sia l’ente che pubblica offerte di lavoro espressamente a richiederlo) e privo di base normativa.

Pubblicato il 30/12/2020
N. 08509/2020REG.PROV.COLL.
N. 04850/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4850 del 2020, proposto da P. Impresa Sociale s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda Ati con E. Calabria e Ial Cisl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio Zicaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via P.G. da Palestrina n. 47;
contro
Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti
Form Service soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Bruno, con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 651/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Form Service soc. coop;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, del giorno 15 dicembre 2020 il Cons. Valerio Perotti e data la presenza degli avvocati Valerio Zicaro e Raffaele Bruno;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con decreto dirigenziale n. 5645 dell’8 maggio 2019, la Regione Calabria approvava un avviso pubblico per la realizzazione di percorsi di formazione professionale volti alla riqualificazione
professionale di 230 soggetti disoccupati residenti nel Comune di S an Giovanni in Fiore, in attuazione dell’accordo di programma di cui alla d.g.r. n. 144 dell’11 aprile 2019.
Nella graduatoria provvisoria dei progetti di formazione, l’Ati P. si classificava prima, con punteggio 98/100, seguita dalla Form Service soc. coop. con punteggio 90/100.
Con ricorso al Tribunale amministrativo della Calabria la Form Service soc. coop. chiedeva l’annullamento dell’atto di approvazione della graduatoria provvisoria, nonchè degli atti presupposti, lamentando la violazione della lex specialis di gara, in quanto alcuni dei curricula
allegati alla proposta progettuale della prima graduata sarebbero risultati difformi dalle caratteristiche enunciate dall’art. 8 dell’avviso pubblico.
P. s.r.l. si costituiva in giudizio, eccependo in primo luogo l’improcedibilità del ricorso per intervenuta approvazione della graduatoria definitiva (con decreto dirigenziale n. 526 del 27 febbraio 2020, pubblicato sul B.U.R. del 12 febbraio 2020) e stipulazione, in data 6 febbraio 2020, della relativa convenzione. Nel merito contestava la fondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.
Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugnava quindi l’aggiudicazione definitiva e la convenzione, chiedendone la sospensione cautelare dell’efficacia.
Con sentenza 24 aprile 2020, n. 651, resa in forma semplificata, il giudice adito accoglieva il ricorso, sul presupposto che “la domanda presentata dalla controinteressata non rispetta i requisiti dell’art. 8 dell’avviso pubblico, atteso che due curriculum vitae da essa depositati (all. 11 ricorso) non sono in formato europeo e non tutti i curriculum vitae del personale da essa impegnato (all. 12
ricorso) sono sottoscritti e siglati in ogni pagina; in particolare, l’omessa sottoscrizione costituisce un vizio insanabile del documento, cui non è possibile attribuire alcuna paternità “.
Avverso tale decisione P. s.r.l. interponeva appello, deducendo il seguente motivo di impugnazione: “Illogicità , carenza, contraddittorietà , erroneità e infondatezza della decisione. Violazione della disciplina applicabile e travisamento dei fatti. Violazione e/o falsa applicazione ed interpretazione, in particolare, degli artt. 8 e 9 della lex specialis. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 legge n. 241/1990“.
Form Service soc. coop. si costituiva in giudizio, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.
Con ordinanza 10 luglio 2020, n. 4072, la Sezione accoglieva l’istanza cautelare proposta dall’appellante, ritenuta la sussistenza di adeguati profili di fumus boni iuris e periculum in mora a suo sostegno.
Successivamente le parti ulteriormente ribadivano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 15 dicembre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
L’appello è fondato.
Risulta infatti dagli atti, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, che i due curricula vitae prodotti dall’appellante relativamente ai sigg.ri N. Salvatore e G. Antonietta – cui si riferisce la sentenza appellata – erano stati entrambi sottoscritti e corredati dai relativi documenti di riconoscimento.
Altresì¬ gli stessi erano stati redatti in formato europeo – quanto al loro contenuto ed impostazione – pur non riportando la formale dicitura di ciò nell’intestazione di pagina.
Al riguardo, va detto che il cd. Europass Curriculum Vitae altro non è che un modello standard (introdotto dalla Commissione europea nel 2002) che consente di descrivere, sulla base di un formato condiviso e riconosciuto in tutta Europa, le esperienze di studio e di lavoro e le competenze sviluppate. Si tratta di uno strumento di utilizzo non obbligatorio (a meno che non sia l’ente che pubblica offerte di lavoro espressamente a richiederlo) e privo di base normativa.
A mancare, alla luce di quanto rilevato in sentenza, sarebbe piuttosto la mancata apposizione di sigle (o sottoscrizioni per esteso) dell’operatore partE.nte alla procedura in ciascuna delle pagine formanti il relativo documento – anzichè soltanto nell’ultima di esse – formalità questa perà² non prevista nè dalla lex specialis di gara, nè da alcuna norma di legge.
Quanto alla prima, in particolare, l’art. 8 lett. c) dell’avviso pubblico non prevedeva neppure la sottoscrizione dei curricula, men che mai la siglatura degli stessi in ogni pagina.
Ulteriori e distinti “curricula aziendali” non erano indicati nè richiesti dalla lex specialis, ragion per cui non avrebbero potuto essere successivamente pretesi dall’amministrazione, nè in ipotesi dall’interpretazione data dal giudice agli atti di gara.
Ne discende l’accoglimento dell’appello, con conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado da Form Service soc. coop. e caducazione degli atti nelle more adottati in esecuzione della sentenza appellata.
Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto respingendo, in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso originariamente proposto da Form Service soc. coop.
Condanna quest’ultima al pagamento, in favore dell’appellante P. Impresa Sociale s.r.l., delle spese di lite del doppio grado di giudizio, comprensive della fase cautelare, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) complessivi, oltre Iva e Cpa se dovute.
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio, ivi comprese quelle della fase cautelare, in relazione alla Regione Calabria.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere.

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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 17/12/2020 n.8089

Redazione Giustamm.it — Wed, 16 Dec 2020 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 17/12/2020 n.8089

Michele Corradino, Presidente, Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore; PARTI:(F. Giorgio in qualità di Titolare della Azienda Agricola “In T.” di F. Dott. Giorgio, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 e nei confronti di M. Jessica Annalisa in proprio e quale Titolare della Azienda Agricola “Li P-” di M. Jessica non costituito in giudizio)

Sul principio di precauzione (in fattispecie afferente il mais OGM)

1.- Unione Europea – Pubblici Poteri – attività in tema di salute ed Ambiente – principio di precauzione – valenza.

L’applicazione del principio di precauzione postula l’esistenza di un rischio potenziale per la salute e per l’Ambiente, ma non richiede l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate sulla correlazione tra la causa, oggetto di divieto o limitazione, e gli effetti negativi che ci si prefigge di eliminare o ridurre e comporta che quando non sono conosciuti con certezza i rischi connessi ad un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali.

il 16/12/2020
N. 08089/2020REG.PROV.COLL.
N. 10048/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10048 del 2019, proposto da F. Giorgio in qualità di Titolare della Azienda Agricola “In T.” di F. Dott. Giorgio, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
M. Jessica Annalisa in proprio e quale Titolare della Azienda Agricola “Li P-” di M. Jessica non costituito in giudizio;
per la riforma
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 333/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo;
Vista l’ordinanza cautelare n. 493/2020.
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti l’avvocato Francesco Longo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. In data 28 giugno 2018 il Dipartimento dell’Ispettorato centrale della tutela della Qualità e Repressione Frodi dei prodotti agroalimentari – Ufficio ICQRF Nord Est, unitamente a funzionari del Corpo Regionale Forestale della Direzione centrale risorse agricole forestali ed ittiche – area foreste e territorio della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia, hanno accertato la coltivazione di mais OGM presso i terreni coltivati a mais dall’azienda agricola del sig. Giorgio F..
Ne è seguita l’adozione del provvedimento del Direttore generale della Direzione generale per il riconoscimento degli organismi di controllo e certificazione e tutela del consumatore – Dipartimento dell’Ispettorato centrale della tutela della qualità repressioni frodi dei prodotti agroalimentari – Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, del 3 luglio 2018, recante l’ordine “&di procedere, mediante trinciatura ed interramento, alla distruzione delle coltivazioni di OGM illecitamente impiantate sui terreni siti, rispettivamente, in località Colloredo di Monte Albano (UD) al Foglio 6, mappali nn. 196, 295, 84 e 163 ed in Località Vivaro (PN) al Foglio 14, mappali nn. 264 e 501, nonchè al ripristino dello stato dei luoghi a proprie spese”.
Il ricorso proposto in primo grado contro tale provvedimento è stato respinto con sentenza n. 333/2019, pubblicata il 29 luglio 2019, del T.A.R. del Friuli-Venezia Giulia.
Il T.A.R. ha, in particolare, rilevato che “l’impugnata ordinanza sanzionatoria è stata adottata in applicazione dell’35-bis del d. lgs. 224/2003, come modificato dal d. lgs. 227/2016, recante “Attuazione della direttiva (UE) 2015/412, che modifica la direttiva 2001/18/CE per quanto concerne la possibilità per gli Stati membri di limitare o vietare la coltivazione di organismi geneticamente modificati (OGM) sul loro territorio“, ed ha respinto sia le tre censure relative all’asserito contrasto del provvedimento con la normativa interna, sia la censura con cui si affermava che potesse esservi “contrasto della direttiva comunitaria (nonchè del d. lgs. 227/2016 di attuazione) e della decisione della Commissione europea che hanno consentito agli Stati membri di vietare nel loro territorio la coltivazione di mais geneticamente modificato “Mon 810”, con i principi fondanti del Trattato sull’Unione europea (TUE) e del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) (quarto, quinto e sesto motivo di ricorso)“, respingendo dunque anche la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
In relazione a quest’ultimo profilo il T.A.R. ha, in particolare, osservato che “gli aspetti sollevati dal ricorrente circa libertà di impresa e funzionamento del mercato interno all’Unione si configurano come cedevoli, non solo al principio di sussidiarietà , ma anche a quello di precauzione in materia di
ambiente (ex art. 191 TFUE). Esso presuppone l’esistenza di un rischio potenziale, ma non richiede l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate sulla correlazione tra la causa, oggetto di divieto o limitazione, e gli effetti negativi che ci si prefigge di eliminare o ridurre ma comporta che l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata. Invero, è noto che l’ambito della valutazione degli OGM destinati alla coltivazione non è in grado di escludere a priori, allo stato attuale delle conoscenze scientifiche, rischi ambientali e ricadute sulla sicurezza alimentare. Nell’ambito di tale valutazione rientra, ad esempio, l’invasività o la persistenza di un OGM, la possibilità di incrocio con piante domestiche coltivate o selvatiche, la minaccia alla conservazione della biodiversità “.
Con ricorso in appello notificato il 3 dicembre 2019, e depositato il successivo 6 dicembre, il signor F. ha impugnato l’indicata sentenza.
Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali.
Con ordinanza n. 493/2020 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.
Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza del 29 ottobre 2020.
2. Il primo motivo di gravame censura il capo di sentenza che ha respinto i motivi inerenti la mancata partecipazione al procedimento, osservando che il provvedimento impugnato ha “natura strettamente vincolata all’accertamento che è stato violato il divieto di coltivazione di OGM nel territorio nazionale, senza alcuno spazio per valutazioni discrezionali. Conseguentemente (e preliminarmente) circa la dedotta (col secondo motivo) censura di violazione dell’art. 7 L. 241/1990, è sufficiente ad escludere la fondatezza il rilievo che il provvedimento impugnato non sarebbe comunque annullabile ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/90, in quanto il contenuto non sarebbe potuto essere diverso dall’attuale, stante tale natura vincolata. Ma anche a prescindere da tale assorbente rilievo, l’urgenza di provvedere era in re ipsa, una volta constatato che le piantagioni erano giÃ in fase di avanzata prefioritura ed era, quindi, necessario evitare la contaminazione dei terreni confinanti“.
Contro tale capo di sentenza l’appellante deduce “violazione di legge per violazione e falsa applicazione degli artt. 7-10 e 21-octies della L. n. 241/1990 – Travisamento di fatto“.
La censura è infondata.
La decisione del primo giudice appare condivisibilmente argomentata ed immune dai vizi denunciati con il mezzo in esame.
La circostanza allegata dall’appellante, relativa all’asserita utilità di una partecipazione procedimentale finalizzata a rappresentare che parte delle coltivazioni OGM erano destinate a scopi di studio e di ricerca, è priva di rilievo: difetta infatti il presupposto legittimante, id est un’attività di coltivazione con finalità di studio e ricerca il cui inizio sia stato ritualmente notificato al Ministero nelle forme di legge (art. 8, d. lgs. n. 224/2003), con la prescritta documentazione (in disparte il dirimente rilievo dell’infondatezza, nel merito, di tale allegazione, di cui si dirà infra).
Inoltre il provvedimento impugnato in primo grado era assistito da una finalità cautelare, quella di evitare che la coltivazione non consentita potesse produrre effetti sui terreni confinanti (rispetto ai quali appare meramente nominalistica la disputa sull’uso dei termini “commistione” e “contaminazione”): il che, insieme al carattere vincolato del provvedimento e alla ricognizione della conseguente inutilità di un apporto procedimentale (che, dilatando i tempi, avrebbe comunque cagionato un pregiudizio irreparabile all’indicato interesse antagonista), ha legittimamente indotto l’amministrazione a provvedere nelle forme – peraltro, analiticamente esplicitate in sede di motivazione – contestate.
Del resto, sotto questo punto di vista l’ordinanza n. 493/2020 aveva giÃ posto in risalto, in fase cautelare, “Il carattere di urgenza della disposta rimozione, trattandosi di piante in prefioritura con potenziale contagio OGM a fondi contigui“.
3. Il secondo motivo di gravame censura il capo di sentenza che ha respinto “la censura (svolta col primo motivo di ricorso) di violazione dell’art. 26-quater del D.Lvo 224/2003, perchè non sarebbe stata seguita dal Ministero la relativa procedura di introduzione del divieto di coltivazione di OGM, ragion per cui nessun divieto sarebbe legittimamente vigente ed operante“.
Ad avviso del T.A.R. “il divieto di coltivazione del mais “Mon 810” deriva, invece, dall’adeguamento dell’ambito geografico dell’autorizzazione alla coltivazione del granturco geneticamente modificato, introdotto dalla Commissione europea, in sede di rinnovo dell’autorizzazione alla coltivazione di granturco “Mon 810”, ai sensi degli articoli 7 e 19 del regolamento (CE) n. 1829/2003, con la decisione di esecuzione n. 2016/321 del 3 marzo 2016, e non da misure prese dal Ministero ex art. 26-quater del d.lgs. 224/2003. Del resto, lo stesso art. 35bis del d.lgs. 224/2003 esattamente contempla, distintamente, “divieti di coltivazione introdotti con l’adeguamento dell’ambito geografico” e “divieti di coltivazione adottati ai sensi dell’articolo 26-quater, comma 6” che sono, appunto, fattispecie diverse. La censura di violazione del citato art. 26-quater è dunque infondata: il divieto di coltivazione di “Mon 810” deriva, nella fattispecie, dalla Decisione della Commissione europea 3 marzo 2016, direttamente applicabile nell’ordinamento nazionale in base al citato regolamento (UE) n. 1829/2003“.
Contro tale capo di sentenza l’appellante deduce “violazione di legge per violazione ed errata interpretazione degli artt. 26-ter, 26-quater e 35-bis del D.Lvo 224/2003, come modificato dal D.Lvo 227/2016, degli artt. 7 e 19 del regolamento (CE) 1829/2003, nonchè travisamento di fatto“.
Lamenta, in particolare, che “la decisione di esecuzione del 3 marzo 2016 aveva come destinataria esclusiva la Monsanto Europe SA (titolare dell’autorizzazione alla coltivazione del mais OGM MON 810) e, forse, lo Stato Italiano, ma certamente non poteva esplicare alcuna efficacia nei confronti dell’odierno appellante, come si desume dal combinato disposto degli artt. 249 e 284 del Trattato UE (cfr. punto 2.2.2 del ricorso introduttivo)“.
La censura è infondata.
Va preliminarmente osservato, in punto di ricognizione della normativa applicabile, che la sentenza di questa Sezione n. 605/2015, resa inter partes, che ha ricostruito la disciplina di settore anche in chiave di rapporti con il diritto dell’Unione europea, aveva giÃ opinato che “correttamente i Ministeri resistenti abbiano ritenuto che, non prevedendo l’autorizzazione 98/294/CE alcuna misura di gestione, e non avendo la Commissione ritenuto di intervenire per imporne l’attuazione, ai sensi dell’art. 53 del regolamento n. 178/2002, il mantenimento della coltura del mais MON 810 senza adeguate misure di gestione non tutelasse a sufficienza l’ambiente e la biodiversità . Così¬ da imporre l’adozione della misura di emergenza contestata dall’appellante. Del resto, l’applicazione del principio di precauzione postula l’esistenza di un rischio potenziale per la salute e per l’ambiente, ma non richiede l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate sulla correlazione tra la causa, oggetto di divieto o limitazione, e gli effetti negativi che ci si prefigge di eliminare o ridurre (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 10 settembre 2014, n. 4588 e 11 luglio 2014, n. 3573); e comporta che quando non sono conosciuti con certezza i rischi connessi ad un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali (cfr., da ultimo, Cons. Stato, IV, 11 novembre 2014, n. 5525)“.
Successivamente, la Decisione della Commissione del 3 marzo 2016 ha disposto il divieto di coltivazione del mais OGM MON 810 in tutto il territorio italiano, come si ricava dall’art. 1: “La coltivazione del granturco geneticamente modificato (Zea mays L.) MON 810 è vietata nei territori elencati nell’allegato della presente decisione“.
L’allegato 1, al punto 8), indica l’Italia.
La Decisione è stata assunta a seguito della domanda di diciannove stati che “hanno chiesto, a norma dell’articolo 26 quater della direttiva 2001/18/CE, il divieto della coltivazione di granturco MON 810 in tutto loro territorio o parte di esso“.
Ciò in quanto “La direttiva (UE) 2015/412 del Parlamento europeo e del Consiglio ha introdotto la possibilità , per uno Stato membro, di richiedere di adeguare l’ambito geografico di un’autorizzazione alla coltivazione giÃ concessa in modo che tutto il territorio di tale Stato membro o parte di esso sia escluso dalla coltivazione. Le domande a tal fine dovevano essere presentate dal 2 aprile 2015 al 3 ottobre 2015“.
Di qui la richiesta dei diciannove stati: che è stata comunicata dalla Commissione a Monsanto in qualità di produttore del granturco geneticamente modificato (Zea mays L.) MON 810, titolare dell’autorizzazione alla coltivazione e all’immissione in commercio.
La partecipazione di Monsanto al procedimento culminato nell’adozione della decisione in parola deriva dunque dal fatto che fosse titolare di autorizzazioni precedentemente rilasciate: ma non giÃ dal fatto che il procedimento fosse relativo a questa (sola) azienda, dal momento che esso costituisce attuazione della misura di carattere generale prevista dalla direttiva (UE) 2015/412.
Il contenuto della decisione non autorizza dunque l’affermazione dell’appellante nel senso della inopponibilità in suo danno di tale decisione, in ragione dell’asserita limitazione soggettiva degli effetti della stessa.
In argomento giÃ la citata ordinanza cautelare di questa Sezione n. 493/2020, che il Collegio condivide e alla quale si riporta, aveva posto in risalto che:
“1) la base normativa dell’ordinanza impugnata in primo grado è correttamente individuata nell’adeguamento dell’ambito geografico dell’autorizzazione alla coltivazione di granturco OGM, stabilito con decisione n. 2016/321 del 3 marzo 2016 della Commissione Europea;
2) Il richiamo, quale possibile fonte di provvedimento di divieto, alle decisioni adottate dalla Commissione Europea con l’adeguamento dell’ambito geografico, è previsto dall’art. 35 bis D.L.G.S. n. 224/2003 come ipotesi distinte (lett. a) n. 1) da quella del divieto ministeriale nazionale (lett. b) dello stesso articolo);
3) la legittimità dell’azione dello Stato, che è vincolata alla decisione della Commissione Europea, trattandosi di materia in cui proprio la normativa U.E. sulla coltivazione OGM ha ritenuto di confermare la flessibilità e la concorrenza della competenza nazionale, in piena conformità con il principio di sussidiarietà , pilastro del trattato U.E.”.
Peraltro, lo stesso appellante, allorchè – come meglio si dirà – chiede a questo Consiglio si sollevare questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia dell’U.E. su cinque punti, al punto n. 5) indica il relativo quesito nei termini seguenti: “se la disciplina introdotta dal legislatore comunitario con la Direttiva (UE) 2015/412, nella parte in cui modifica la Direttiva 2001/18/CE, nonchè la normativa italiana di recepimento contenuta nel D.Lvo 227/2016, di modifica del D.Lvo 224/2003, e la Decisione della Commissione n. 321 del 3.03.2016, che impediscono radicalmente la coltivazione di mais OGM MON 810 nel territorio italiano, rispettino il diritto alla libertà d’impresa di cui gli artt. 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonchè i principi di proporzionalità , non discriminazione, legalità , e precauzione, nonchè gli artt. l’art. 3, paragrafo 3, del TUE e gli artt. 2 (comma 1), e 3, comma 1, lett. b), 6, 26, 34, 35, 36 e 114 del TFUE, nonchè l’art. 22 della Direttiva 2001/18/CE“.
Ãˆ lo stesso appellante, dunque, che al fine di investire della questione la Corte di Giustizia afferma che la Decisione in esame impedisce “radicalmente la coltivazione di mais OGM MON 810 nel territorio italiano“.
4. Il terzo motivo di gravame censura il capo di sentenza che ha respinto il terzo motivo del ricorso di primo grado, con il quale si sosteneva che “che sarebbe stato violato l’art. 26-bis, comma 3, nonchè il Titolo II (artt. 7-14) del D.Lvo 224/2003, in quanto la coltivazione delle particelle nn. 84 e 163 relative al terreno di Colloredo di Monte Albano, come emerge dalla dichiarazione resa dal titolare dott. F. durante il sopralluogo del ICQRF del 28 giugno 2018, aveva finalità sperimentale e di ricerca“.
Contro tale capo di sentenza l’appellante deduce “violazione di legge per violazione e falsa interpretazione dell’art. 26-bis, comma 3, nonchè del Titolo II (artt. 7-14) del D.Lvo 224/2003, nonchè violazione della direttiva (UE) 2015/412 – Travisamento di fatto“.
La censura replica il vizio d’impostazione della precedente, in punto di individuazione della base normativa del provvedimento impugnato in primo grado, dal momento che – come condivisibilmente controdedotto dall’amministrazione appellata – il divieto di coltivazione di cui si discute non deriva da misure adottate ai sensi del Titolo III bis del D.lgs. 224/2003, ma direttamente dalla richiamata decisione della Commissione europea.
5. . Il quarto motivo di gravame censura il capo di sentenza che ha escluso un contrasto fra gli atti dell’Unione europea assunti quale parametro normativo del divieto di coltivazione di mais OGM, e “e alcune disposizioni di TUE, TFUE e Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea“.
Contro tale capo di sentenza l’appellante deduce “violazione di legge per violazione e falsa interpretazione degli artt. 3, comma 3, del TUE, degli artt. 26, 34, 35, 36 e 114 del TFUE, degli artt. 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea come interposti dall’art. 6 del TUE, e della lett. b) del comma 1 dell’art. 3 del TFUE in combinato disposto con il comma 1, dell’art. 2, del TFUE, e in combinato disposto con l’art. 22 della direttiva 2001/18/CE. Nonchè violazione ed errata interpretazione del principio di precauzione, dell’art. 7 del Reg. (CE) 178/2012, dell’art. 191 TFUE, dell’art. 23 della direttiva 2001/18/CE e dell’art. 34 del Reg. (CE) 1829/2003“, chiedendo altresì¬ il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia sulle relative questioni.
Si sollecita dunque questo Consiglio a sollevare una questione pregiudiziale (non interpretativa, ma) c.d. di validità di atti dell’U.E. rispetto a parametri europei superprimari.
5.1. In argomento il Collegio osserva anzitutto che, nel merito, le questioni dedotte sono viziate da un errore prospettico.
L’ordinamento comunitario, pur storicamente caratterizzato da una iniziale impostazione mercantilista, si è successivamente affrancato da tale connotato, individuando quali valori fondanti l’azione della Comunità e poi dell’Unione anche interessi metaeconomici e solidaristici.
In questa dialettica la giurisprudenza della Corte di Giustizia non ha mancato di rinvenire una gerarchia fra interessi tutti tutelati dai Trattati, nel senso del carattere recessivo della libertà di iniziativa economica rispetto a beni primari quali la salute e la tutela dell’ambiente (e al principio di precauzione, che ne regola il concorso).
Così¬, ad esempio, come giÃ richiamato dalla sentenza di questa Sezione n. 1076/2020, a partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza risulta recessiva rispetto alle politiche pubbliche orientate alla salubrità ambientale, nel senso che la stessa libertà imprenditoriale deve orientarsi ed estrinsecarsi in forme compatibili con tali obiettivi.
Ne consegue che le considerazioni svolte dal primo giudice in punto di conformità degli atti denunciati ai rispettivi parametri non sono superate dal motivo di appello in esame, che incentra la propria analisi in una prospettiva assoluta dei diritti e delle libertà rivendicati, e non giÃ in un’ottica di bilanciamento fra interessi antagonisti, all’interno della quale peraltro le indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia appaiono univoche nel senso dell’indicata gerarchia (in argomento anche la sentenza della Corte di Giustizia, V sezione, 7 gennaio 2004, C-201/02, Wells, sul rapporto fra regime autorizzatorio e principio di precauzione).
Nel relativismo dei valori proprio dell’impronta pluralista che è attualmente alla base dell’ordinamento europeo, in una fase ormai evoluta della sua dinamica, il rapporto autorità -libertà si declina in funzione di regole di compatibilità che prevedono la preminente collocazione gerarchica dell’interesse ambientale e di quello alla tutela della salute.
Gli atti normativi ed amministrativi di cui si duole l’appellante appaiono pertanto pienamente conformi ai parametri evocati, assunti questi non in un funzione assoluta ma nel descritto contesto relazionale; anche in termini di proporzionalità fra risultato perseguito e misure adottate.
5.2. Va ulteriormente osservato che, con riferimento allo strumento della c.d. pregiudiziale di validità la natura dell’istituto è generalmente ricondotta a quella di rimedio di tipo oggettivo, tendente ad eliminare dall’ordinamento atti assunti in violazione del Trattato: anche se il singolo può giovarsi, in questo modo, della caducazione di un atto impugnabile con ricorso diretto, anche dopo la scadenza del termine decadenziale previsto per tale, concorrente rimedio (ove possibile).
In quest’ottica il ruolo del giudice nazionale (anche di ultima istanza) implica, secondo la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia, un filtro valutativo; secondo la giurisprudenza Cilfit, in particolare, la sollecitazione della parte non determina un automatismo nel senso del rinvio (Corte di giustizia, sentenza del 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit).
Il principio dell’obbligo flessibile del rinvio pregiudiziale ricavabile da questa giurisprudenza, volto anche a scongiurare un abuso del rimedio, è stato recentemente ricordato da questa Sezione nella sentenza n. 2428/2020.
5.3. L’appellante, nella memoria conclusionale, ha ribadito l’istanza di rinvio pregiudiziale richiamando in proposito la “recentissima ordinanza delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, n. 19598 del 18 settembre 2020”.
Ritiene il Collegio che non sussistano, neppure a seguito di tale sollecitazione, le condizioni per sottomettere alla Corte di Giustizia le questioni pregiudiziali di validità prospettate nel ricorso in appello.
Il rilievo che la proibizione della coltivazione del mais OGM, in quanto – almeno ad una soglia precauzionale – potenzialmente pericolosa per la salute e per l’ambiente, sia un limite all’esercizio delle relative attività economico non contrastante con i parametri evocati, appare ad avviso del Collegio non dubitabile: avuto riguardo ad una ricognizione dei princÃ¬pi della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e del Trattato sull’Unione europea consapevole della gerarchia di valori dagli stessi risultante.
L’assenza di ogni dubbio in proposito si rinviene del resto anche nella giurisprudenza del giudice comunitario, come dimostrano le pronunce che esemplificativamente si sono richiamate.
5.4. La censura in esame va dunque rigettata perchè infondata, anche nella parte in cui sollecita il rinvio pregiudiziale di validità sopra descritto.
6. L’infondatezza dell’appello ne determina il rigetto.
Sussitono le condizioni di legge, avuto riguardo alla novità di alcune delle questioni dedotte, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

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Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 18/11/2020 n.7161

Redazione Giustamm.it — Tue, 17 Nov 2020 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 18/11/2020 n.7161

Oberdan Forlenza, Presidente FF, Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore; PARTI: (Comune di Lerici, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Fantappiè’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Selvaggi in Roma, via Adda 55 contro la Provincia di La Spezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Veronica Allegri e Pietro Piciocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Piciocchi in Genova, corso Torino 30/18 e nei confronti delle società I. S.p.a. e A. Ambiente S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Anselmi e Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anselmi in Roma, via Amendola 46/6)

Alle Corte di Giustizia il quesito sul controllo analogo pluripartecipato successivamente insussistente

1.- Unione Europea – Contratti pubblici – in house – controllo analogo pluripartecipato – successiva insussistenza – quesiti pregiudiziali.

Vanno posti alla Corte di Giustizia della Unione Europea i seguenti quesiti pregiudiziali: se l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui: (a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato; (b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara; (c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato pìù non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta.

Pubblicato il 18/11/2020
N. 07161/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03708/2020 REG.RIC.

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 3708 del 2020, proposto dal Comune di Lerici, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Fantappiè’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Selvaggi in Roma, via Adda 55;

contro
la Provincia di La Spezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Veronica Allegri e Pietro Piciocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Piciocchi in Genova, corso Torino 30/18;
nei confronti
delle società I. S.p.a. e A. Ambiente S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Anselmi e Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anselmi in Roma, via Amendola 46/6;
per l’annullamento ovvero la riforma
della sentenza del TAR Liguria, sezione II 6 novembre 2019 n.847, che ha respinto il ricorso n.693/2018 R.G., proposto dal Comune di Lerici per l’annullamento della deliberazione 6 agosto 2018 n.48, pubblicata all’albo pretorio da giorno imprecisato, con la quale il Consiglio provinciale di La Spezia ha approvato l’aggiornamento al piano d’area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della provincia, nella parte in cui ha indicato la società A. Ambiente S.p.a. quale gestore del servizio per il Comune di Lerici stesso sino al 31 dicembre 2028 in forza di affidamento in house;
e degli atti connessi, collegati e presupposti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di La Spezia e delle società I. e A. Ambiente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 ottobre 2020 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati Andrea Fantappiè, Daniela Anselmi, Alessandro Lolli e Pietro Piciocchi;

1. PREMESSE IN FATTO E NORMATIVA NAZIONALE
1. Nella Provincia di La Spezia una società per azioni denominata A., a totale partecipazione pubblica e capitale ripartito fra i Comuni interessati, gestiva tramite proprie controllate i servizi pubblici dei Comuni stessi. Per quanto poi qui direttamente interessa, la A. gestiva – tramite la seconda ricorrente appellata, ovvero la A. Ambiente S.p.a. – in particolare il ciclo integrato dei rifiuti nel Comune di Lerici intimato appellante, come da deliberazione del relativo Consiglio comunale 15 giugno 2005 n.28, qualificata espressamente come delibera di affidamento in house, il tutto con scadenza prevista al 31 dicembre 2028 (doc. 2 in I grado Comune appellante; doc. 44 in I grado Comune, accordo di investimento, da p. 12, ove si riassume tutta la vicenda).
2. Per vicende che ai fini del giudizio non rilevano, il gruppo A. è entrato in crisi, e il giorno 12 luglio 2013 ha dovuto concludere con i creditori un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182 bis l. fallimentare, omologato con successivo decreto del Tribunale di La Spezia 19 luglio 2013; nel quadro di questo accordo, ha poi ricercato, fra le altre società a partecipazione pubblica di gestione di servizi pubblici attive sul mercato italiano, un soggetto adatto a concludere un’operazione aggregativa, prevista in modo espresso dall’art. 1 commi 611 e 612 della l. 23 dicembre 2014 n.190. In tal caso, l’art. 3 bis comma 2 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138 dispone che “L’operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste“.
3. A seguito della pubblica gara indetta allo scopo, la A. ha selezionato come soggetto col quale aggregarsi la I. S.p.a. prima ricorrente appellata, nota società cd multiutility a controllo pubblico, altresì¬ quotata in Borsa; di conseguenza, in esecuzione di un apposito accordo di investimento concluso il 29 dicembre 2017, i Comuni soci aderenti hanno ceduto alla stessa le azioni A. da loro possedute ed hanno acquistato, sottoscrivendo un aumento di capitale riservato, una quota corrispondente di azioni della prima ricorrente appellata: come effetto finale, le azioni A. sono diventate azioni I. e quest’ultima, tramite le controllate dell’A., divenute controllate proprie, ha continuato a gestire i servizi ad esse in origine affidati (doc. 44 in I grado Comune, accordo di investimento).
4. Il Comune intimato appellante, viceversa, aveva espresso l’intento di non approvare l’aggregazione giÃ con deliberazione del Consiglio 21 febbraio 2017 n.4 (doc. 4 in I grado Comune); previe delibere del Consiglio in tal senso 16 gennaio 2018 n.2 e n.3 (doc. ti 5 e 6 in I grado Comune), ha ritenuto il 19 gennaio 2018 di aderire all’accordo di investimento soltanto per quanto riguardava la cessione delle proprie azioni A. alla I. (doc. 44 in I grado Comune, ove l’adesione), e le ha in fatto cedute il successivo 11 aprile 2018 (doc. 14 in I grado Comune, delibera di Giunta 187/2018, in cui se ne dÃ atto). Con ciò, non essendo pìù ad alcun titolo socio della prima ricorrente appellata, divenuta affidataria del servizio nei termini che si è detto, ha ritenuto che i presupposti del relativo affidamento in house non esistessero pìù.
5. Parallelamente, la Provincia, con deliberazione 6 agosto 2018 n.48, ha approvato l’aggiornamento al piano d’area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della provincia, nella parte in cui ha indicato la società A. Ambiente S.p.a. quale gestore del servizio per il Comune di Lerici stesso sino al 31 dicembre 2028 in forza di affidamento in house (doc. 1 in I grado Comune), che il Comune ha impugnato in I grado
6. Per parte sua, il Comune stesso, sempre sul presupposto dell’illegittimità della delibera provinciale impugnata ha poi avviato una serie di procedimenti intesi a sottrarre la gestione del servizio integrato rifiuti nel proprio territorio alle società appellate, per affidarlo tramite pubblica gara ad un terzo soggetto. La Provincia e le società , come si evidenzia per completezza, hanno ritenuto l’operazione illegittima, e per opporvisi hanno presentato contro questi atti una serie di ricorsi, iscritti ai numeri 101/2019 per la Provincia e 755/2018 e 756/2018 R.G. per le società del competente TAR Liguria, integrati da motivi aggiunti, proposti per l’annullamento degli atti successivamente adottati dal Comune. Questi ricorsi sono stati accolti rispettivamente con le sentenze TAR Liguria sez. II 20 novembre 2019 n. 884 e 6 novembre 2019 n.845, impugnate dal Comune con gli appelli iscritti rispettivamente al n. 3727/2020 e 1437/2020 R.G. della Sezione, chiamati anch’essi all’udienza del 1 ottobre 2020. Gli appelli in questione, si precisa per completezza, sono stati riuniti e respinti con sentenza della Sezione 30 ottobre 2020 n.6655, per ragioni che hanno escluso la rilevanza della questione di compatibilità con il diritto europeo che in questa sede interessa.
7. Tornando alla vicenda per cui è causa, con la sentenza 847/2019 meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso ritenendo in sintesi estrema che l’affidamento in house del servizio per il Comune ricorrente appellante, legittimo nel momento in cui fu originariamente disposto, fosse rimasto tale anche dopo il venir meno della partecipazione dell’ente nella società divenuta affidataria.
8. Contro questa sentenza, il Comune ha proposto impugnazione, con appello che contiene otto censure, riconducibili secondo logica a sei motivi. Di essi, rileva il primo, corrispondente alla prima censura a p. 7 dell’atto, con il quale deduce violazione dell’art. 12 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 4 del d. lgs. 19 agosto 2016 n.175, e sostiene in sintesi estrema la legittimità dei propri atti, dato che dell’originario affidamento diretto in house del servizio pìù non esistevano i presupposti. Il Comune stesso, con il paragrafo intestato come ottava censura, a p. 29 dell’atto, chiede che questo Giudice promuova rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea per accertare la compatibilità con le norme europee in tema di in house delle norme nazionali di cui si è fin qui detto, nella parte in cui consentono di continuare una gestione originariamente affidata in house quando i relativi presupposti, in particolare il controllo analogo, pìù non sussistano.
9. Hanno resistito la Provincia, nonchè la I. e la sua controllata. Queste due ultime società , per quanto qui direttamente rileva, nella replica 9 settembre 2020 hanno affermato che la scelta della I. per l’aggregazione, in quanto effettuata tramite gara, soddisferebbe ai requisiti necessari per proseguire il servizio, sì¬ che non vi sarebbe alcun affidamento diretto senza i presupposti dello in house.
10. All’udienza del 1 ottobre 2020, la Sezione ha quindi trattenuto il ricorso in decisione.
11. All’esito, questo Giudice ritiene, per le ragioni che seguono, di accogliere la richiesta del Comune appellante, nel senso di sollevare la questione pregiudiziale di compatibilità con le norme del diritto europeo delle norme nazionali fin qui descritte, e di seguito meglio precisate, nei termini di cui subito.
11.1 In primo luogo e in termini generali, ai sensi dell’art. 267 comma 3 TFUE, questo Giudice è “giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno“, e quindi è in linea di principio obbligato a sollevare la questione stessa nel momento in cui essa venga proposta.
11.2 In secondo luogo, la Corte costituzionale nazionale, in particolare con le sentenze 21 febbraio 2019 n.20 e 21 marzo 2019 n.63, ha stabilito che nei casi di cd doppia pregiudizialità come il presente, ovvero in cui siano prospettate contemporaneamente nello stesso procedimento le questioni di legittimità costituzionale e di conformità con il diritto dell’Unione delle medesime norme, spetta al Giudice a quo di decidere quale delle due questioni sollevare per prima.
11.3 Nel caso di specie, questo Giudice ritiene appunto di sollevare anzitutto la questione di compatibilità con il diritto dell’Unione, perchè in linea di fatto la gestione dei servizi pubblici, e in particolare quella del ciclo integrato dei rifiuti è un settore economico rilevante per tutto il relativo mercato, e non soltanto per quello nazionale; è quindi opportuno, a fini di chiarezza e certezza del diritto, promuovere per primo il rinvio il cui esito ha conseguenze di pìù ampia portata, valide appunto per tutta l’Unione.
2. NORMATIVA DELL’UNIONE EUROPEA
1. Ciò posto, si riporta la normativa europea rilevante ad avviso di questo Giudice.
2. La direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 dispone: “Art. 12 (Appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico)Â Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi; b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice (comma 1). (&)
Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo 1 può nondimeno aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; e
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti; ii) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti (comma 3).
3. La norma, come è del tutto noto, traduce in termini positivi i requisiti per disporre il cd affidamento in house, ovvero affidamento diretto senza gara, giÃ individuati dalla giurisprudenza di codesta Corte.
3.1 Ãˆ fondamentale anzitutto la sentenza Corte di giustizia sez. V 18 novembre 1999 C-107/98 Teckal, che ha definito i due requisiti dell’attività prevalente e del controllo analogo, che qui interessa. Rilevano poi Corte di giustizia 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA, per cui il controllo analogo è possibile anche in presenza di una pluralità di soci pubblici, i quali singolarmente considerati siano titolari di partecipazioni di entità modesta, ma agiscano congiuntamente, anche nelle forme di una delibera a maggioranza, nonchè questa stessa sentenza e Corte di giustizia 17 luglio 2008 C -371/05 Commissione vs. Repubblica Italiana, nonchè 10 settembre 2009, C-573/07, per cui il controllo analogo, in linea di principio sussiste quando gli organi statutari dell’ente affidatario partecipato siano composti da rappresentanti dei soci pubblici, e tramite tali organi si eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società .
3.2 Codesta Corte ha poi notoriamente stabilito che in linea di principio il controllo analogo è escluso quando accanto ai soci pubblici, esista un socio privato, anche di minoranza, in quanto questi da un lato persegue logiche di profitto incompatibili con quella del controllo pubblico, dall’altro si ritroverebbe indebitamente favorito rispetto alle imprese concorrenti non socie: così¬ la sentenza sez. I 11 gennaio 2005 C- 26/93 Stadt Halle.
3.3 Infine, ad avviso della Sezione rimettente, dalla giurisprudenza di codesta Corte si desume il principio secondo il quale per mantenere il controllo analogo la struttura del capitale sociale dell’affidataria deve rimanere la medesima nel periodo di riferimento. In tal senso, è sez. III 10 settembre 2009 C -573/07 SEA la quale ha escluso che il requisito sussista se quando l’affidamento è disposto il capitale è interamente in mano pubblica, ma in base allo statuto si può successivamente cedere, anche in parte, a privati.
3. NORMATIVA NAZIONALE
1. L’originario affidamento in house disposto dal Comune, con la citata deliberazione 15 giugno 2005 n.28, si fondava sull’art. 113 del T.U. 18 agosto 2000 n.267 nel testo allora vigente, che dava in generale competenza ai Comuni in materia di servizi pubblici di rilevanza economica di proprio interesse. Come è notorio, i Comuni sono amministrazione aggiudicatrici, tenute a procedere per mezzo di pubbliche gare; peraltro, la possibilità di affidamento in house, nella specie del servizio di gestione dei rifiuti urbani, esisteva giÃ a quell’epoca, anche se nè la direttiva 2014/24/UE nè le norme nazionali di recepimento erano state ancora approvate, e ciò sulla base dei principi elaborati dalla giurisprudenza di codesta Corte che si è citata sopra.
2. Attualmente, nell’ordinamento nazionale, il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ai sensi della norma sopravvenuta dell’art. 200 d. lgs. 3 aprile 2006 n.152 è gestito dalle Regioni, che vi procedono individuando ambiti territoriali ottimali ed hanno potestà legislativa integrativa al riguardo. Nella Regione Liguria, in cui si sono svolti i fatti di causa, ai sensi degli artt. 14 e ss. della l.r. 24 febbraio 2014 n.1, gli ambiti territoriali coincidono con le Province, le quali gestiscono il servizio per i Comuni che ne fanno parte, ed essendo a loro volta amministrazioni aggiudicatrici devono provvedere sempre per pubblica gara o per affidamenti in house nei casi consentiti. L’atto con cui, viceversa, la Provincia disponesse un affidamento in house senza che ne ricorrano i presupposti, sarebbe quindi illegittimo, ed è questa la tesi sostenuta dal Comune ricorrente appellante. Il Comune stesso avrebbe comunque interesse ad impugnarlo, come ha fatto, perchè è suo interesse che il servizio nel proprio territorio sia gestito in modo legittimo.
3. Ciò posto, l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE è stato recepito quasi alla lettera dall’art. 5 del d. lgs. 18 aprile 2016 n.50, ma come si è detto si tratta di una norma soltanto ricognitiva di un istituto giÃ esistente.
4. La possibilità per gli enti locali di affidare il servizio costituendo a tale scopo una società di capitali a partecipazione pubblica all’epoca della delibera 15 giugno 2005 era pacificamente ammessa sulla base dei principi, dato che gli enti locali stessi sono nell’ordinamento nazionale persone giuridiche con piena capacità , e quindi titolari anche della capacità di costituire enti del tipo descritto.
5. Attualmente, dispone in modo espresso il d. lgs. 19 agosto 2016 n.175, che in particolare all’art. 2 comma 1 lettere c) e d) definisce il controllo analogo e il controllo analogo congiunto di cui si è detto in termini conformi a quanto previsto dall’art. 12 della direttiva 2014/24/UE. Anche in questo caso, perà², si tratta di norme ricognitive, e non innovative.
6. Il fenomeno delle partecipazioni sociali da parte di enti pubblici è stato di recente disciplinato dal legislatore nazionale, essenzialmente allo scopo di contenere la spesa pubblica, nel senso di imporne una riorganizzazione e quindi di limitarlo. In particolare, i citati commi 611 e 612 dell’art. 1 della l. 23 dicembre 2014 n.190 prevedono che gli enti locali svolgano “un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse” entro un dato termine, tenendo conto di una serie di criteri indicati in modo espresso, uno dei quali è la “aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica“.
7. L’operazione di cui si è detto è stata conclusa in base alla norma citata, e non è controverso che essa fosse giustificata, dato che l’originaria società ha concluso un accordo di ristrutturazione del debito, come si è detto ai sensi dell’art. 182 bis l. fallimentare.
8. Quanto alle riorganizzazioni in esame, ha infine disposto il ricordato art. 3 bis comma 2 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138, nel senso della continuità di gestione fra l’originario affidatario e il soggetto a lui subentrato. Nel caso di specie, non è poi controverso che il soggetto subentrato, ovvero la I., sia stato selezionato all’esito di una pubblica gara. Ãˆ poi fatto notorio che la I. è una società per azioni quotata alla Borsa valori italiana, e quindi pacificamente può avere come soci i privati che ritengano, senza particolari formalità , di acquistarne le azioni stesse.
4. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE
1. Vi sono dubbi sulla compatibilità della sopra citata normativa nazionale con il diritto dell’Unione, nei termini prospettati dal Comune appellante, che questo Giudice condivide.
2. Il risultato ultimo dell’operazione che si è descritta è che il servizio di gestione dei rifiuti urbani nel Comune ricorrente appellante, a suo tempo affidato in house alla A. S.p.a., rispetto alla quale sussistevano in modo pacifico i presupposti del controllo analogo congiunto, è ora affidato alla I., e per essa alla sua controllata, senza che rispetto a nessuna di queste due società il controllo analogo pìù sussista.
3. Come si è spiegato, all’esito dell’aggregazione, le azioni A. giÃ di proprietà del Comune ricorrente appellante sono diventate azioni I., e i presupposti del controllo analogo congiunto sono scomparsi giÃ in questo momento. Infatti, la partecipazione nella I. così¬ acquistata dal Comune era di peso assolutamente trascurabile, comunque non tale da potere influenzare le scelte della società in questione la quale oltretutto, come è notorio, opera in tutta Italia, e quindi anche in aree del tutto estranee alla Provincia di La Spezia. Va poi considerato che, come si è detto, la I. è una società quotata, e quindi la presenza di privati nel suo capitale è normale e fisiologica.
4. Tali considerazioni vanno ribadite nel momento in cui il Comune, come è avvenuto, ha ceduto la propria partecipazione nella I. così¬ acquisita: in questi termini, è venuto a mancare qualsiasi collegamento – e quindi, ogni possibile controllo- del Comune sulla società stessa.
5. Nella situazione descritta, la Provincia di La Spezia, con l’atto impugnato, ha disposto l’affidamento del servizio per il Comune ricorrente appellante in via diretta, senza procedere ad alcuna gara: secondo la tesi sostenuta dal Comune, ciò realizzerebbe un affidamento diretto illegittimo, per mancanza – in questo caso sopravvenuta- dei requisiti dell’affidamento in house.
6. La tesi opposta è quella sostenuta dalla I. e dalla sua controllata, le quali evidenziano che la I. è stata selezionata come “operatore economico“, con il quale effettuare l’aggregazione, proprio all’esito di una pubblica gara (il fatto è pacifico in causa), e quindi il risultato ultimo dell’operazione, l’affidamento del servizio, consegue non all’affidamento disposto dalla Provincia, ma consegue giÃ a monte dalla gara esperita, in modo del tutto coerente con i principi di diritto europeo. Ãˆ vero che la gara per la selezione dell’operatore economico non aveva, all’evidenza, per oggetto l’affidamento del servizio in questione, nè per vero l’affidamento di alcun servizio; si può perà² ragionevolmente sostenere che lo comprendesse indirettamente, in base al principio logico e pratico per cui nel pìù sta il meno. Accogliendo questa tesi, nessun illegittimo affidamento diretto si potrebbe configurare.
7. La questione è sicuramente rilevante ai fini della decisione: se fosse corretta la tesi sostenuta dal Comune appellante, il relativo motivo di appello andrebbe accolto, e con esso andrebbe accolto il ricorso di I grado, con annullamento dell’atto impugnato nonchè necessità per la Provincia, competente in base alla legge regionale citata, di disporre un nuovo affidamento in modo consentito, ovvero mediante pubblica gara oppure mediante affidamento in house a soggetto che ne abbia i requisiti. Seguendo invece la tesi opposta, il motivo di appello andrebbe respinto, perchè sotto il profilo da esso considerato l’affidamento sarebbe stato disposto in modo legittimo.
5. PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO
1. Il punto di vista di questo Giudice del rinvio è nel senso sostenuto dalla I. e dalla sua controllata, sopra esposto. Si osserva infatti che lo scopo ultimo delle norme del diritto europeo qui rilevanti è quello di promuovere la concorrenza, e che questo risultato nell’affidamento dei servizi pubblici si raggiunge, in termini sostanziali, quando pìù operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato nel periodo di riferimento, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento con il quale ciò avviene. In questi termini, è irrilevante che l’affidamento di un dato servizio, nella specie quello relativo al Comune ricorrente appellante, avvenga per mezzo di una gara il cui oggetto è quel singolo servizio -isolatamente considerato ovvero assieme ai servizi per gli altri comuni dell’ambito- ovvero avvenga mediante una gara il cui oggetto è l’attribuzione del pacchetto azionario della società che tali servizi svolge, perchè in entrambi i casi la concorrenza è garantita. Si sarebbe nella sostanza di fronte ad un fenomeno simile a quello del negozio indiretto, a titolo di esempio come nel caso in cui, invece di cedere un immobile con un contratto di compravendita, si preferisca cedere il pacchetto azionario della società che ne è proprietaria: il risultato economico finale è il medesimo, e quindi è corretto, in linea di principio, che le operazioni siano soggette alla stessa disciplina.
2. Si precisa che nella giurisprudenza di questo Giudice non esistono precedenti in termini.
6. FORMULAZIONE DEI QUESITI E RINVIO ALLA CORTE
1. In conclusione, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:
“se l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui:
(a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato;
(b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara;
(c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato pìù non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta.”
2. Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01 in G.U.C.E. 6 novembre 2012, vanno trasmessi in copia alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato i seguenti atti: 1) il provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado, ovvero la deliberazione 6 agosto 2018 n.48 del Consiglio provinciale di La Spezia; 2) il ricorso di primo grado; 3) la sentenza del TAR appellata; 4) l’atto di appello e la memoria di replica 9 settembre 2020 delle società I. e A. Ambiente; 5) la presente ordinanza; 6) la copia delle seguenti norme nazionali: a) art. 113 d. lgs. 18 agosto 2000 n.267; b) art. 200 d. lgs. 3 aprile 2006 n.152; c) l.r. Liguria 24 febbraio 2014 n.1; d) art. 5 d. lgs. 18 aprile 2016 n.50, codice dei contratti pubblici; e) d. lgs. 19 agosto 2016 n.175, testo unico delle società a partecipazione pubblica; f) art. 1 commi 611 e 612 della l. 23 dicembre 2014 n.190; g) art. 182 bis del R.D. 16 marzo 1942 n.267, legge fallimentare; h) art. 3 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138.
3. Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente euro unitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto (ricorso n.3708/2020), così¬ provvede:
1) dispone a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;
2) dispone la sospensione del presente giudizio;
3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Oberdan Forlenza, Presidente FF
Luca Lamberti, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore
Alessandro Verrico, Consigliere.

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/11/2020 n.6778

Redazione Giustamm.it — Mon, 02 Nov 2020 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/11/2020 n.6778

Giancarlo Montedoro, Presidente, Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore; PARTI: (Marcello T., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Naso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 e nei confronti Leonardo L. non costituito in giudizio)

Sulla istruttoria che le autorità nazionali sono tenute a svolgere a fronte di un diploma rilasciato in un altro Stato membro

1.- Unione Europea – titoli di studio – valutazione dell’equivalenza del diploma straniero – procedimento.

Alla stregua di quanto prescritto dal diritto primario unionale – in specie, gli artt. 45 e 49 Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, in tema di libera circolazione dei lavoratori e di libertà di stabilimento le autorità di uno Stato membro, quando esaminano la domanda di un cittadino di un altro Stato membro diretta a ottenere l’autorizzazione all’esercizio di una professione regolamentata, debbono prendere in considerazione la qualificazione professionale dell’interessato procedendo ad un raffronto tra, da un lato, la qualificazione attestata dai suoi diplomi, certificati e altri titoli nonchè dalla sua esperienza professionale nel settore e, dall’altro, la qualificazione professionale richiesta dalla normativa nazionale per l’esercizio della professione corrispondente. Tale obbligo si estende a tutti i diplomi, certificati ed altri titoli, nonchè all’esperienza acquisita dall’interessato nel settore, indipendentemente dal fatto che siano stati conseguiti in uno Stato membro o in un paese terzo, e non cessa di esistere in conseguenza dell’adozione di direttive relative al reciproco riconoscimento dei diplomi. Trattasi di procedura di valutazione comparativa necessaria per consentire alle autorità dello Stato membro ospitante di assicurarsi obiettivamente che il diploma straniero attesti da parte del suo titolare il possesso di conoscenze e di qualifiche, se non identiche, quantomeno equipollenti a quelle attestate dal diploma nazionale.
In particolare, le autorità nazionali sono tenute a valutare il diploma prodotto dalla parte istante, onde verificare se, e in quale misura, si debba ritenere che le conoscenze attestate dal diploma rilasciato in un altro Stato membro e le qualifiche o l’esperienza professionale ottenute in quest’ultimo, nonchè l’esperienza ottenuta nello Stato membro in cui il candidato chiede di essere iscritto, soddisfino, anche parzialmente, le condizioni richieste per accedere all’attività di cui trattasi. La valutazione dell’equivalenza del diploma straniero deve effettuarsi esclusivamente in considerazione del livello delle conoscenze e delle qualifiche che questo diploma, tenuto conto della natura e della durata degli studi e della formazione pratica di cui attesta il compimento, consente di presumere in possesso del titolare.

Pubblicato 03/11/2020
N. 06778/2020REG.PROV.COLL.
N. 03841/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3841 del 2020, proposto da Marcello T., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Naso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti
Leonardo L. non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 979/2020, resa tra le parti e concernente domanda di annullamento:
1) del provvedimento AOODRCA.REGISTRO UFFICIALE.U.0017751 del 31.07.2019 del MIUR – USR Campania, avente ad oggetto l’esclusione ed il contestuale depennamento dalla procedura concorsuale bandita con DDG per il personale scolastico n. 85/2018 per la classe di concorso AB56 (Strumento musicale chitarra) della Regione Sicilia, nonchè di qualsiasi altro atto premesso, connesso e/o consequenziale siccome lesivo degli interessi del ricorrente. 2) Per quanto occorra, del D.D.G. del 1° febbraio 2018, n. 85 e di ogni altro atto e/o provvedimento ai predetti preordinato, connesso e consequenziale in quanto lesivi della posizione giuridica del ricorrente.
E per la declaratoria della validità del titolo di abilitazione all’insegnamento conseguito all’esito del percorso abilitante seguito dal ricorrente e del diritto del medesimo ad essere inserito nella graduatoria di merito Regionale di cui all’art. 3, comma 5 del D.D.G. 85/2018, relativa al reclutamento del personale scolastico per la classe di concorso AB56 (Strumento musicale chitarra) e ad essere convocato per lo svolgimento del percorso annuale previsto dal D.D.G. 85/2018 e per la sottoscrizione del contratto di lavoro a tempo indeterminato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2020 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino. Nessuno presente per le parti.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio l’odierno appellante invocava: a) l’annullamento del provvedimento AOODRCA.REGISTRO UFFICIALE.U.0017751 del 31.07.2019 (doc. 1) del MIUR – USR Campania, avente ad oggetto l’esclusione ed il contestuale depennamento dalla procedura concorsuale bandita con DDG per il personale scolastico n. 85/2018 per la classe di concorso AB56 (Strumento musicale chitarra) della Regione Sicilia, nonchè di qualsiasi altro atto premesso, connesso e/o consequenziale siccome lesivo degli interessi del ricorrente; del D.D.G. del 1° febbraio 2018, n. 85; b) la declaratoria della validità del titolo di abilitazione all’insegnamento conseguito in Romania all’esito del percorso abilitante seguito dal ricorrente e del diritto del medesimo ad essere inserito nella graduatoria di merito Regionale di cui all’art. 3, comma 5 del D.D.G. 85/2018, relativa al reclutamento del personale scolastico per la classe di concorso AB56 (Strumento musicale chitarra) e ad essere convocato per lo svolgimento del percorso annuale previsto dal D.D.G. 85/2018 e per la sottoscrizione del contratto di lavoro a tempo indeterminato.
2. Il primo giudice respingeva il ricorso, stabilendo la legittimità del provvedimento che aveva negato il riconoscimento dell’abilitazione conseguita in Romania, e di conseguenza la legittimità del provvedimento di esclusione e di depennamento dalla procedura concorsuale, posto che il ricorrente non era risultato in possesso dell’abilitazione; requisito necessario per poter accedere al concorso in questione.
3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello l’originario ricorrente, lamentandone l’erroneità per avere la stessa fatto non corretta applicazione della disciplina europea (in particolare violazione e falsa applicazione della Direttiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 novembre 2013, recante modifica della Direttiva 2005/36/CE relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali) e nazionale di riferimento.
4. Il Ministero appellato si costituisce in giudizio con memoria di stile.
5. Sulla questione oggetto del contendere la Sezione si è giÃ pronunciata in senso favorevole alla tesi dell’odierno appellante con numerose pronunce, da ultimo, con sentenza 13/10/2020, n. 6162 che il Collegio condivide. Non resta pertanto che richiamare le motivazioni del citato precedente: <<«In linea di fatto non appare contestato che l’odierno appellante sia in possesso, per un verso, del titolo di studio della laurea conseguito in Italia e, per un altro verso, dell’abilitazione all’insegnamento conseguita in Romania.
Il richiesto riconoscimento dell’operatività di quest’ultimo in Italia viene negato dal Ministero odierno appellato sulla scorta della valutazione delle autorità rumene, le quali escludono il riconoscimento delle qualifiche professionali per coloro che non hanno conseguito il titolo di studio in Romania.
Invero, l’argomento posto a base del contestato diniego si pone in contrasto con i principi e le norme di origine sovranazionale, i quali impongono di riconoscere in modo automatico i titoli di formazione rilasciati in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti, a condizione che "la durata complessiva, il livello e la qualità delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno" (cfr. ad es. Cge n. 675 del 2018).
Una volta acquisita la documentazione che attesta il possesso del certificato conseguito in Romania, non può negarsi il riconoscimento dell’operatività in Italia, altro paese Ue, per il mancato riconoscimento del titolo di studio – laurea – conseguito in Italia.
L’eventuale errore delle autorità rumene sul punto non può costituire ragione e vincolo per la decisione amministrativa italiana; ciò, in particolare, nel caso di specie, laddove il titolo di studio reputato insufficiente dalle Autorità di altro Stato membro è la laurea conseguita presso una università italiana.
Piuttosto, le Autorità nazionali sono chiamate a valutare la congruità delle formazioni conseguite all’estero, nei termini chiariti dalla giurisprudenza europea e sopra richiamati.
A fronte della chiarezza dei principi e delle norme europee rilevanti in materia, non occorre sottoporre la questione alla Corte di giustizia in termini di rinvio pregiudiziale.
In proposito, va ricordato il principio a mente del quale l’articolo 45 TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso osta a che la p.a., quando esamina una domanda di partecipazione proposta da un cittadino di tale Stato membro, subordini tale partecipazione al possesso dei diplomi richiesti dalla normativa di detto Stato membro o al riconoscimento dell’equipollenza accademica di un diploma di master rilasciato dall’università di un altro Stato membro, senza prendere in considerazione l’insieme dei diplomi, certificati e altri titoli nonchè l’esperienza professionale pertinente dell’interessato, effettuando un confronto tra le qualifiche professionali attestate da questi ultimi e quelle richieste da detta normativa (cfr. ad es. Corte giustizia UE sez. II, 06/10/2015, n.298).
In tale ottica, le norme della direttiva 2005/36/CE , relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali, devono essere interpretate nel senso che impongono ad uno Stato membro di riconoscere in modo automatico i titoli di formazione previsti da tale direttiva e rilasciati in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti, a condizione che "la durata complessiva, il livello e la qualità delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno” (cfr. pìù di recente Corte giustizia UE , sez. III , 06/12/2018 , n. 675).
In dettaglio, per ciò che rileva nel caso di specie, va altresì¬ richiamato l’art. 13 della direttiva 2013/55/Ue, che ha modificato la predetta direttiva 2005/36, rubricato condizioni di riconoscimento: “1. Se, in uno Stato membro ospitante, l’accesso a una professione regolamentata o il suo esercizio sono subordinati al possesso di determinate qualifiche professionali, l’autorità competente di tale Stato membro permette l’accesso alla professione e ne consente l’esercizio, alle stesse condizioni previste per i suoi cittadini, ai richiedenti in possesso dell’attestato di competenza o del titolo di formazione di cui all’articolo 11, prescritto da un altro Stato membro per accedere alla stessa professione ed esercitarla sul suo territorio. Gli attestati di competenza o i titoli di formazione sono rilasciati da un’autorità competente di uno Stato membro, designata nel rispetto delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di detto Stato membro”. A propria volta il successivo comma 3 statuisce: “3. Lo Stato membro ospitante accetta il livello attestato ai sensi dell’articolo 11 dallo Stato membro di origine nonchè il certificato mediante il quale lo Stato membro di origine attesta che la formazione e l’istruzione regolamentata o la formazione professionale con una struttura particolare di cui all’articolo 11, lettera c), punto ii), è di livello equivalente a quello previsto all’articolo 11, lettera c), punto i).”
Pertanto, a fronte della sussistenza in capo all’odierno appellante sia del titolo di studio richiesto, la laurea conseguita in Italia (ex sè rilevante, senza necessità di mutuo riconoscimento reciproco), sia della qualificazione abilitante all’insegnamento, conseguita presso un paese europeo, non sussistono i presupposti per il contestato diniego.
A quest’ultimo proposito, lungi dal poter valorizzare l’erronea interpretazione delle autorità rumene, la p.a. odierna appellata è chiamata unicamente alla valutazione indicata dalla giurisprudenza appena richiamata, cioè alla verifica che, per il rilascio del titolo di formazione ottenuto in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti, la durata complessiva, il livello e la qualità delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno» (così¬ Consiglio di Stato, sez. VI, 17 febbraio 2020, n. 1198; conformi anche le sentenze sez. VI, 2 marzo 2020, n. 1521; 20 aprile 2020, n. 2495; 8 luglio 2020, n. 4380; 24 agosto 2020 n. 5175);
– alla stregua delle considerazioni sopra riportate, è dirimente considerare che la motivazione sottesa al provvedimento di diniego impugnato in prime cure, da un lato, confligge con le emergenze istruttorie acquisite al giudizio, dall’altro, si pone in contrasto con la giurisprudenza sovranazionale formatasi in materia;
– in particolare, a fondamento del diniego opposto agli odierni appellanti il Ministero intimato, premessa l’inapplicabilità in materia del regime del riconoscimento automatico, operando il “sistema generale”, ha rilevato che, sulla base di quanto emergente da interlocuzioni intercorse con le autorità rumene e di apposito parere reso dal CIMEA, il diritto di insegnare nell’istruzione pre-universitaria in Romania sarebbe condizionato dal conseguimento del percorso di formazione psicopedagogica nella specializzazione ottenuta attraverso il diploma di studio, ragion per cui il possesso dell’attestato/certificato di conseguimento della formazione psicopedagogica costituirebbe condizione necessaria al fine di ottenere la qualifica di insegnante, ma non altresì¬ sufficiente, essendo la condizione principale aver conseguito gli studi post liceali o universitari in Romania; sicchè l’attestato di conformità degli studi con le disposizioni della Direttiva 2005/36/CE sul riconoscimento delle qualifiche professionali per i cittadini che hanno studiato in Romania, al fine di svolgere attività didattiche all’estero, potrebbe essere rilasciato solo qualora il richiedente abbia conseguito in Romania sia studi di istruzione superiore/post secondaria sia studi universitari;
– sulla base di tali rilievi il Ministero ha ritenuto che la formazione svolta dai cittadini italiani non fosse riconosciuta dalla competente autorità rumena e che, pertanto, la stessa non potesse essere riconosciuta neanche dall’autorità italiana, non risultando integrati i requisiti giuridici per il riconoscimento della qualifica professionale di docente ai sensi della Direttiva 2005/36/CE, con conseguente rigetto delle istanze di riconoscimento presentate sulla base dei predetti titoli esteri (Porogramului de studi psichopedagogice Nivel I e Nivel II);
– ebbene, si osserva che il Ministero intimato argomenta la propria decisione sul presupposto che gli attestati/certificati di conseguimento della formazione psicopedagogica in possesso degli odierni appellanti non sia sufficiente per esercitare la professione di insegnante e comunque che la formazione svolta dai cittadini italiani non sia riconosciuta dalle competenti autorità rumene, ma trattasi di presupposto contrastante con la documentazione in atti.
– infatti, secondo quanto emergente dai certificati acquisiti al giudizio, rilasciati dalla competente autorità rumena e riferiti alla posizione di ciascun ricorrente, il conseguimento di un minimo di 60 crediti trasferibili del corso di studi psicopedagogici, ottenuto tramite il diploma di laurea posseduto da ciascun appellante, riconosciuto dal Centro Nazionale di Riconoscimento ed Equiparazione degli Studi, attribuisce il diritto di insegnare a livello di istruzione preuniversitaria in Romania;
– pertanto, come fondatamente censurato nell’atto di appello, l’atto di diniego opposto dal Ministero risulta inficiato da un difetto di istruttoria, idoneo a determinarne l’annullamento;
– il Ministero, in particolare, ha negato in capo agli odierni appellanti i requisiti di legittimazione al riconoscimento dei titoli per l’esercizio della professione di docente, ai sensi della Direttiva 2013/55/UE, basandosi su un presupposto – disconoscimento ai fini dell’insegnamento, nell’ambito dell’ordinamento rumeno, della formazione svolta da cittadini in possesso di diploma di laurea conseguito in Italia – che non soltanto non risulta positivamente dimostrato dalla documentazione acquisita al giudizio, ma si manifesta anche confliggente con quanto attestato dalle stesse autorità rumene, secondo cui deve riconoscersi il diritto di insegnare in Romania a livello di istruzione preuniversitaria in capo a coloro che, come i ricorrenti, titolari di diploma di laurea/master conseguito all’estero e riconosciuto in Romania, abbiano frequentato e superato appositi corsi di formazione psicopedagogica, complementari al diploma, in settori e specializzazioni conformi al curriculum dell’istruzione preuniversitaria;
– ne deriva che l’istruttoria svolta dall’Amministrazione statale non risulta adeguata, non essendo stata approfonditamente esaminata, alla stregua delle previsioni di cui alla Direttiva n. 55 del 2003, la particolare posizione delle parti appellanti, cui è stato attribuito – in ragione del percorso formativo estero- il diritto di insegnare in Romania nell’istruzione preuniversitaria; elemento non vagliato in sede provvedimentale;
– sotto altro profilo, la decisione amministrativa per cui è controversia risulta illegittima anche perchè non reca alcuna valutazione del titolo estero conseguito da ciascun appellante, ai fini di un suo possibile riconoscimento in Italia quale abilitazione all’insegnamento;
– difatti, a prescindere dalla ritenuta inapplicabilità della Direttiva n. 55 del 2013 cit. (valutazione assunta all’esito di una decisione, come osservato, comunque illegittima, per difetto di istruttoria), alla stregua di quanto prescritto dal diritto primario unionale – in specie, gli artt. 45 e 49 Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, in tema di libera circolazione dei lavoratori e di libertà di stabilimento «le autorità di uno Stato membro, quando esaminano la domanda di un cittadino di un altro Stato membro diretta a ottenere l’autorizzazione all’esercizio di una professione regolamentata, debbono prendere in considerazione la qualificazione professionale dell’interessato procedendo ad un raffronto tra, da un lato, la qualificazione attestata dai suoi diplomi, certificati e altri titoli nonchè dalla sua esperienza professionale nel settore e, dall’altro, la qualificazione professionale richiesta dalla normativa nazionale per l’esercizio della professione corrispondente (v., da ultimo, sentenza 16 maggio 2002, causa C-232/99, Commissione/Spagna,Racc. pag. I-4235, punto 21) [&] Tale obbligo si estende a tutti i diplomi, certificati ed altri titoli, nonchè all’esperienza acquisita dall’interessato nel settore, indipendentemente dal fatto che siano stati conseguiti in uno Stato membro o in un paese terzo, e non cessa di esistere in conseguenza dell’adozione di direttive relative al reciproco riconoscimento dei diplomi (v. sentenze 14 settembre 2000,causa C-238/98, Hocsman, Racc. pag. I-6623, punti 23 e 31, e Commissione/Spagna, cit., punto 22)Â» (Corte di Giustizia U.E., 13 novembre 2003, in causa C- 313/01, Morgenbesser, punti 57-58);
– trattasi di procedura di valutazione comparativa necessaria per «consentire alle autorità dello Stato membro ospitante di assicurarsi obiettivamente che il diploma straniero attesti da parte del suo titolare il possesso di conoscenze e di qualifiche, se non identiche, quantomeno equipollenti a quelle attestate dal diploma nazionale» (Corte di Giustizia U.E., 6 ottobre 2015, in causa C- 298/14, Brouillard, punto 55);
– in particolare, le autorità nazionali sono tenute a valutare il diploma prodotto dalla parte istante, onde verificare «se, e in quale misura, si debba ritenere che le conoscenze attestate dal diploma rilasciato in un altro Stato membro e le qualifiche o l’esperienza professionale ottenute in quest’ultimo, nonchè l’esperienza ottenuta nello Stato membro in cui il candidato chiede di essere iscritto, soddisfino, anche parzialmente, le condizioni richieste per accedere all’attività di cui trattasi. 68 [&] Tale valutazione dell’equivalenza del diploma straniero deve effettuarsi esclusivamente in considerazione del livello delle conoscenze e delle qualifiche che questo diploma, tenuto conto della natura e della durata degli studi e della formazione pratica di cui attesta il compimento, consente di presumere in possesso del titolare (v. sentenze 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens e a., Racc. pag. 4097, punto 13, e Vlassopoulou, cit., punto17)Â» (Corte di Giustizia U.E., 13 novembre 2003, in causa C- 313/01, Morgenbesser, punti 67-68).
– l’applicazione di tali coordinate ermeneutiche al caso di specie evidenzia quindi un ulteriore profilo di illegittimità del diniego opposto dal Ministero intimato, il quale avrebbe dovuto esaminare la documentazione specificatamente riferita alla posizione degli odierni appellanti, raffrontando, alla stregua delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza europea sopra richiamata, da un lato, la qualificazione attestata dai diplomi, certificati e altri titoli nonchè dall’esperienza professionale maturata da ciascun ricorrente nel settore e, dall’altro, la qualificazione professionale richiesta dalla normativa nazionale per l’esercizio della professione corrispondente;
– all’esito di tale procedura di valutazione comparativa, il Ministero, valutato il percorso formativo seguito da ciascun appellante, come attestato dal titolo estero in proprio possesso, avrebbe dovuto verificare se sussistessero le condizioni per accogliere l’istanza di riconoscimento all’uopo presentata in sede procedimentale>>.
Alla luce della richiamata pronuncia e dei precedenti ivi citati, l’appello va, quindi, accolto. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
6. La novità e complessità delle questioni trattate consentono di compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto in riforma dell’impugnata sentenza accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Giordano Lamberti, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/10/2020 n.5789

Redazione Giustamm.it — Thu, 01 Oct 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/10/2020 n.5789

Sergio De Felice, Presidente, Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore; PARTI: (Ministero dell’Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 contro Anna Giuseppa S., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Rosario Bongarzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Talladira in Roma, via Buccari, n. 11)

Autorizzazione all’esercizio di una professione: contenuto e limiti dell’ esame da parte delle autorità nazionali

1.- Unione Europea – autorizzazione all’esercizio di una professione – esame da parte delle autorità nazionali – contenuto e limiti.

Le autorità di uno Stato membro, quando esaminano la domanda di un cittadino di un altro Stato membro diretta a ottenere l’autorizzazione all’esercizio di una professione regolamentata, debbono prendere in considerazione la qualificazione professionale dell’interessato procedendo ad un raffronto tra, da un lato, la qualificazione attestata dai suoi diplomi, certificati e altri titoli nonchè dalla sua esperienza professionale nel settore e, dall’altro, la qualificazione professionale richiesta dalla normativa nazionale per l’esercizio della professione corrispondente. Tale obbligo si estende a tutti i diplomi, certificati ed altri titoli, nonchè all’esperienza acquisita dall’interessato nel settore, indipendentemente dal fatto che siano stati conseguiti in uno Stato membro o in un paese terzo, e non cessa di esistere in conseguenza dell’adozione di direttive relative al reciproco riconoscimento dei diplomi.

Pubblicato il 02/10/2020
N. 05789/2020REG.PROV.COLL.
N. 06727/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale 6727 del 2020, proposto da Ministero dell’Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
Anna Giuseppa S., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Rosario Bongarzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Talladira in Roma, via Buccari, n. 11;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 7025/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anna Giuseppa S.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2020 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Avaliano, in dichiarata sostituzione dell’avv. Antonio Rosario Bongarzone, e l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con i provvedimenti impugnati in prime cure il MIUR ha rigettato l’istanza di riconoscimento del percorso formativo seguito in Romania dalla parte ricorrente in primo grado.
In particolare, l’Amministrazione statale, premessa l’inapplicabilità in materia del regime del riconoscimento automatico, operando il “sistema generale”, ha rilevato che, sulla base di quanto emergente da interlocuzioni intercorse con le autorità rumene e di apposito parere reso dal CIMEA, il diritto di insegnare nell’istruzione pre-universitaria in Romania sarebbe condizionato dal conseguimento del percorso di formazione psicopedagogica nella specializzazione ottenuta attraverso il diploma di studio, ragion per cui il possesso dell’attestato/certificato di conseguimento della formazione psicopedagogica costituirebbe condizione necessaria al fine di ottenere la qualifica di insegnante, ma non anche sufficiente, essendo la condizione principale aver conseguito gli studi post liceali o universitari in Romania; sicchè l’attestato di conformità degli studi con le disposizioni della Direttiva 2005/36/CE sul riconoscimento delle qualifiche professionali per i cittadini che hanno studiato in Romania, al fine di svolgere attività didattiche all’estero, potrebbe essere rilasciato solo se il richiedente avesse conseguito in Romania sia studi di istruzione superiore/post secondaria sia studi universitari.
Sulla base di tali rilievi il MIUR ha ritenuto che la formazione svolta dai cittadini italiani non fosse riconosciuta dalla competente autorità rumena e che, pertanto, la stessa non potesse essere riconosciuta neanche dall’autorità italiana, non risultando integrati i requisiti giuridici per il riconoscimento della qualifica professionale di docente ai sensi della Direttiva 2005/36/CE, con conseguente rigetto delle istanze di riconoscimento presentate sulla base dei predetti titoli esteri (Programului de studi psichopedagogice Nivel I e Nivel II).
2. L’odierna parte appellata ha censurato il provvedimento ministeriale di diniego, deducendo:
– di avere ottenuto il riconoscimento in Romania del titolo di laurea italiano e di essere stata ammessa a frequentare programmi di formazione psicopedagogica (Nivel 1 e Nivel 2), dedicati alla formazione del personale didattico, idonei a conferire il diritto di ricoprire in Romania ruoli di insegnamento (posti didattici) nell’istruzione preuniversitaria obbligatoria;
– di avere superato i predetti corsi, conseguendo il certificato di Abilitazione rilasciato dal Ministero dell’Educazione rumeno, il c.d. “Adeverinta”; titolo idoneo, secondo le previsioni di cui alla Direttiva 2005/36/CE, a permettere il riconoscimento in Italia dell’abilitazione conseguita all’estero;
– di avere, quindi, chiesto al Ministero resistente il riconoscimento del titolo estero così¬ conseguito;
– di avere ricevuto il provvedimento di diniego, impugnato in sede giurisdizionale.
A fondamento del ricorso l’odierna parte appellata ha dedotto che:
– come comprovato dalla Adeverinta prodotta in giudizio, il titolo estero conseguito in Romania conferirebbe il diritto svolgere la professione di docente nell’insegnamento preuniversitario in Romania;
– in particolare, in Romania sussisterebbero due percorsi formativi, entrambi inquadrabili nell’ambito della Direttiva n. 35 del 2005, riservati, rispettivamente, a coloro che abbiano conseguito in Romania il titolo di laurea (per i quali è previsto l’attestato di conformità degli studi secondo la Direttiva 2005/36/CE) e a coloro che, da un lato, abbiano ottenuto in Romania il riconoscimento del titolo di laurea estero, dall’altro, sempre in Romania abbiano completato i programmi di formazione psicopedagogica seguiti dalla parte ricorrente;
– al pari dei cittadini con diploma di laurea rumeno, anche coloro che siano in possesso, al contempo, del diploma di laurea estero riconosciuto in Romania e del certificato attestante il completamento dei programmi di formazione psicopedagogica in Romania, benchè non legittimati a chiedere il rilascio dell’attestato di conformità degli studi alla Direttiva n. 36 del 2005, dovrebbero, comunque, ritenersi abilitati all’insegnamento, per effetto di un titolo estero riconoscibile in Italia ai sensi della Direttiva n. 36 del 2005;
– il Ministero resistente avrebbe dovuto riconoscere il titolo estero all’esito della sola verifica della completezza della documentazione presentata dall’istante; in applicazione del regime generale di riconoscimento, il Ministero avrebbe comunque dovuto analizzare comparativamente i percorsi formativi svolti nei due Stati membri coinvolti, al fine di accertare il valore da attribuire al titolo conseguito in altro Stato membro dell’UE;
– nella specie alcuna verifica era stata al riguardo svolta dall’Amministrazione statale intimata, con conseguente violazione dei principi sovranazionali e internazionali sulla libera circolazione delle persone.
3. Il Ministero intimato si è costituito in giudizio, al fine di resistere al ricorso.
4. Il Tar, a definizione del giudizio, ha accolto il ricorso, uniformandosi all’orientamento di questo Consiglio di Stato (sez.VI, n.1198/2020 e 2495/2020) e annullando gli atti impugnati.
5. Il Ministero resistente ha appellato la sentenza di prime cure, insistendo sul fatto che la parte ricorrente in prime cure non avrebbe conseguito alcun titolo astrattamente idoneo in Romania all’esercizio della professione di docente.
6. La parte privata si è costituita in giudizio, resistendo all’appello ministeriale.
7. Alla camera di consiglio del 1° ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione, previo avviso alle parti, ex art. 60 c.p.a., della possibilità di definizione della controversia con sentenza in forma semplificata.
8. La controversia può essere risolta nel merito, tenuto conto che, da un lato, risultano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, dall’altro, il contraddittorio processuale è integro e non emergono esigenze istruttorie da soddisfare ai fini della decisione della controversia.
Le questioni oggetto di giudizio, inoltre, sono state giÃ affrontate e definite dalla Sezione (Consiglio di Stato, sez. VI, 17 febbraio 2020, n. 1198; cfr. anche sez. VI, 2 marzo 2020, n. 1521; 20 aprile 2020, n. 2495; 8 luglio 2020, n. 4380; 24 agosto 2020, n. 5173; 16 settembre 2020, n. 5467), le cui argomentazioni e conclusioni -da intendersi richiamate anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a – non risultano superabili dai motivi di appello.
In particolare, questo Consiglio ha giÃ precisato che “a fronte della sussistenza in capo all’odierno appellante sia del titolo di studio richiesto, la laurea conseguita in Italia (ex sè rilevante, senza necessità di mutuo riconoscimento reciproco), sia della qualificazione abilitante all’insegnamento, conseguita presso un paese europeo, non sussistono i presupposti per il contestato diniego. A quest’ultimo proposito, lungi dal poter valorizzare l’erronea interpretazione delle autorità rumene, la p.a. odierna appellata è chiamata unicamente alla valutazione indicata dalla giurisprudenza appena richiamata, cioè alla verifica che, per il rilascio del titolo di formazione ottenuto in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti, la durata complessiva, il livello e la qualità delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno” (Consiglio di Stato, sez. VI, 17 febbraio 2020, n. 1198).
9. La motivazione sottesa al provvedimento di diniego impugnato in prime cure confligge con le emergenze istruttorie acquisite al giudizio, nonchè si pone in contrasto con la giurisprudenza sovranazionale formatasi in materia.
Come precisato supra, il Ministero ha rigettato le istanze di riconoscimento in Italia dei titoli conseguiti in Romania, rilevando:
– nel provvedimento individuale di rigetto dell’istanza, che “la tipologia di formazione professionale [&]Â documentata viene considerata dall’Autorità competente rumena condizione necessaria ma non sufficiente al rilascio dell’attestazione di conformità da parte dell’autorità competente del medesimo Stato membro, come disposto dalla citata Direttiva europea [2013/55/UE]”;
– nell’avviso prot. n. 5636 del 2 aprile 2019 pubblicato sul sito istituzionale del MIUR, cui il provvedimento individuale rinviava, che “la formazione svolta dai cittadini italiani non è riconosciuta dalla competente autorità rumena [&]Â e di conseguenza non può essere riconosciuta dal MIUR“, nonchè che “i titoli denominati Progamului de studii psihopedagogice, Nivelul I e Nivelul II conseguiti dai cittadini italiani in Romania non soddisfano i requisiti giuridici per il riconoscimento della qualifica professionale di docente ai sensi della Direttiva 2005/36/CE e successive modifiche, e pertanto le istanze di riconoscimento presentate sulla base dei suddetti titoli sono da considerarsi rigettate“.
Per l’effetto, il MIUR, astenendosi dall’esaminare nel merito il titolo rumeno presentato dall’odierna appellata, ha provveduto al rigetto dell’istanza di riconoscimento per “Difetto dei requisiti di legittimazione al riconoscimento dei titoli, ai sensi della Direttiva 2013/55/UE, per l’esercizio della professione docente, conseguiti in paese appartenente all’Unione Europea, Romania nel caso di specie“.
9.1 In primo luogo, si rileva che il Ministero appellante argomenta la propria decisione sul presupposto che gli attestati/certificati di conseguimento della formazione psicopedagogica in possesso dell’odierna appellata non siano sufficienti per esercitare la professione di insegnante e comunque che la formazione svolta dai cittadini italiani non sia riconosciuta dalle competenti autorità rumene.
Trattasi di presupposto che non soltanto non risulta positivamente dimostrato dalla documentazione acquisita al giudizio, ma si manifesta anche confliggente con quanto attestato dalle stesse autorità rumene, secondo cui deve riconoscersi il diritto di insegnare in Romania a livello di istruzione preuniversitaria in capo a coloro che -come la parte ricorrente in primo grado- titolari di diploma di laurea/master conseguito all’estero e riconosciuto in Romania, abbiano frequentato e superato appositi corsi di formazione psicopedagogica, complementari al diploma, in settori e specializzazioni conformi al curriculum dell’istruzione preuniversitaria.
In particolare, secondo quanto emergente dai certificati acquisiti al giudizio, rilasciati dalla competente autorità rumena e riferiti alla posizione della parte ricorrente in primo grado, il conseguimento di un minimo di 60 crediti trasferibili del corso di studi psicopedagogici, ottenuto tramite il diploma di laurea italiano, riconosciuto dal Centro Nazionale di Riconoscimento ed Equiparazione degli Studi, attribuisce il diritto di insegnare a livello di istruzione preuniversitaria in Romania.
Ne deriva che l’istruttoria svolta dall’Amministrazione statale non risulta adeguata, non essendo stata approfonditamente esaminata, alla stregua delle previsioni di cui alla Direttiva n. 55 del 2003, la particolare posizione della parte appellata, cui è stato attribuito – in ragione del percorso formativo estero- il diritto di insegnare in Romania nell’istruzione preuniversitaria; elemento non vagliato in sede procedimentale.
9.2 In ogni caso, la decisione amministrativa per cui è controversia risulta illegittima, anche perchè non reca alcuna valutazione del titolo estero conseguito dall’odierna appellata, ai fini di un suo possibile riconoscimento in Italia quale abilitazione all’insegnamento.
Difatti, a prescindere dalla ritenuta inapplicabilità della Direttiva n. 55 del 2013 cit. (valutazione assunta all’esito di una decisione, come osservato, comunque illegittima, per difetto di istruttoria), alla stregua di quanto prescritto dal diritto primario unionale – in specie, gli artt. 45 e 49 Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, in tema di libera circolazione dei lavoratori e di libertà di stabilimento – “le autorità di uno Stato membro, quando esaminano la domanda di un cittadino di un altro Stato membro diretta a ottenere l’autorizzazione all’esercizio di una professione regolamentata, debbono prendere in considerazione la qualificazione professionale dell’interessato procedendo ad un raffronto tra, da un lato, la qualificazione attestata dai suoi diplomi, certificati e altri titoli nonchè dalla sua esperienza professionale nel settore e, dall’altro, la qualificazione professionale richiesta dalla normativa nazionale per l’esercizio della professione corrispondente (v., da ultimo, sentenza 16 maggio 2002, causa C-232/99, Commissione/Spagna,Racc. pag. I-4235, punto 21). 58 Tale obbligo si estende a tutti i diplomi, certificati ed altri titoli, nonchè all’esperienza acquisita dall’interessato nel settore, indipendentemente dal fatto che siano stati conseguiti in uno Stato membro o in un paese terzo, e non cessa di esistere in conseguenza dell’adozione di direttive relative al reciproco riconoscimento dei diplomi (v. sentenze 14 settembre 2000,causa C-238/98, Hocsman, Racc. pag. I-6623, punti 23 e 31, e Commissione/Spagna, cit., punto 22)” (Corte di Giustizia U.E., 13 novembre 2003, in causa C- 313/01, Morgenbesser, punti 57-58).
Trattasi di procedura di valutazione comparativa necessaria per “consentire alle autorità dello Stato membro ospitante di assicurarsi obiettivamente che il diploma straniero attesti da parte del suo titolare il possesso di conoscenze e di qualifiche, se non identiche, quantomeno equipollenti a quelle attestate dal diploma nazionale” (Corte di Giustizia U.E., 6 ottobre 2015, in causa C- 298/14, Brouillard, punto 55).
In particolare, le autorità nazionali sono tenute a valutare il diploma prodotto dalla parte istante, onde verificare “se, e in quale misura, si debba ritenere che le conoscenze attestate dal diploma rilasciato in un altro Stato membro e le qualifiche o l’esperienza professionale ottenute in quest’ultimo, nonchè l’esperienza ottenuta nello Stato membro in cui il candidato chiede di essere iscritto, soddisfino, anche parzialmente, le condizioni richieste per accedere all’attività di cui trattasi. 68 [&] Tale valutazione dell’equivalenza del diploma straniero deve effettuarsi esclusivamente in considerazione del livello delle conoscenze e delle qualifiche che questo diploma, tenuto conto della natura e della durata degli studi e della formazione pratica di cui attesta il compimento, consente di presumere in possesso del titolare (v. sentenze 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens e a., Racc. pag. 4097, punto 13, e Vlassopoulou, cit., punto17)” (Corte di Giustizia U.E., 13 novembre 2003, in causa C- 313/01, Morgenbesser, punti 67-68).
L’applicazione di tali coordinate ermeneutiche al caso di specie evidenzia un ulteriore profilo di illegittimità del diniego opposto dal Ministero intimato, il quale, anzichè ritenere inammissibile l’istanza per difetto di legittimazione attiva, avrebbe dovuto esaminare la documentazione specificatamente riferita alla posizione dell’odierna parte appellata, raffrontando, alla stregua delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza europea sopra richiamata, da un lato, la qualificazione attestata dai diplomi, certificati e altri titoli nonchè dall’esperienza professionale maturata dal ricorrente in primo grado nel settore e, dall’altro, la qualificazione professionale richiesta dalla normativa nazionale per l’esercizio della professione corrispondente.
All’esito di tale procedura di valutazione comparativa, il Ministero, valutato il percorso formativo individuale del richiedente, come attestato dal titolo estero prodotto in sede procedimentale, avrebbe dovuto verificare se sussistessero le condizioni per accogliere la relativa istanza di riconoscimento.
10. Alla stregua delle considerazioni svolte, l’appello deve essere rigettato, con conferma della sentenza impugnata.
La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del grado di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello e compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 24/9/2020 n.5588

Redazione Giustamm.it — Wed, 23 Sep 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 24/9/2020 n.5588

Giancarlo Montedoro, Presidente, Francesco De Luca, Consigliere, Estensore; PARTI: (Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difesa dagli avvocati prof. Andrea Guarino ed Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 e nei confronti Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati proff.ri Antonio CatricalÃ , Francesco Cardarelli, Damiano Lipani e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Associazione Movimento Consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Viriglio e Paolo Fiorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Wind-Tre S.p.A., Assotelecomunicazioni – Asstel, Udicon – Unione per la Difesa dei Consumatori, Eolo S.p.A. non costituiti in giudizio e e con l’intervento di ad opponendum: Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Alla CGUE i quesiti sui poteri della Autorità di vigilanza sulle comunicazioni elettroniche in tema di poteri disciplinanti il rinnovo delle offerte degli operatori di settore

1.- Unione Europea – rinvio alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE – limiti.

2.- Unione Europea – telefonia mobile e fissa – Autorità per le comunicazioni elettroniche – offerte degli operatori – potere della Autorità di imporre cadenze temporali.

1) Alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, va chiesto di pronunciarsi sui seguenti quesiti:
“a) se la corretta interpretazione dell’art. 267 TFUE imponga al giudice nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, di operare il rinvio pregiudiziale su una questione di interpretazione del diritto unionale rilevante nell’ambito della controversia principale, anche qualora possa escludersi un dubbio interpretativo sul significato da attribuire alla pertinente disposizione europea – tenuto conto della terminologia e del significato propri del diritto unionale attribuibili alle parole componenti la relativa disposizione, del contesto normativo europeo in cui la stessa è inserita e degli obiettivi di tutela sottesi alla sua previsione, considerando lo stadio di evoluzione del diritto europeo al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale -, ma non sia possibile provare in maniera circostanziata, sotto un profilo soggettivo, avuto riguardo alla condotta di altri organi giurisdizionali, che l’interpretazione fornita dal giudice procedente sia la stessa di quella suscettibile di essere data dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia ove investiti di identica questione“.

2) “b) se la corretta interpretazione degli artt. 49 e 56 TFUE, nonchè del quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti ad una norma nazionale, quale quella desumibile dal combinato disposto degli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03, 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997, che attribuisce all’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche il potere di imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima;
c) se la corretta interpretazione ed applicazione del principio di proporzionalità , in combinazione con gli artt. 49 e 56 TFUE e il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti all’adozione di misure regolatorie assunte dall’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche volte a imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima;
d) se la corretta interpretazione ed applicazione dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, in combinazione con gli artt. 49 e 56 TFUE e il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti all’adozione di misure regolatorie assunte dall’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche volte a imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima“.

Pubblicato il 24/09/2020
N. 05588/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04892/2018 REG.RIC.
N. 05002/2018 REG.RIC.
N. 07102/2018 REG.RIC.
N. 07553/2018 REG.RIC.

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 4892 del 2018, proposto da

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difesa dagli avvocati prof. Andrea Guarino ed Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati proff.ri Antonio CatricalÃ , Francesco Cardarelli, Damiano Lipani e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Movimento Consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Viriglio e Paolo Fiorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Wind-Tre S.p.A., Assotelecomunicazioni – Asstel, Udicon – Unione per la Difesa dei Consumatori, Eolo S.p.A. non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum: Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 5002 del 2018, proposto da
Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Antonio CatricalÃ , prof. Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Associazione Movimento Consumatori, Altroconsumo, Federconsumatori non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 7102 del 2018, proposto da
Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Movimento Consumatori non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 7553 del 2018, proposto da
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Marcello Clarich, prof. Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone e Angelo Raffaele Cassano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
U.Di.Con – Unione per la Difesa dei Consumatori, Associazione degli Utenti per i Diritti Telefonici – A.U.S. Tel Onlus, Associazione Movimento Consumatori non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 4892 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03261/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 5002 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05001/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 7102 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 04988/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 7553 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05313/2018, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Telecom Italia S.p.A., Vodafone Italia S.p.A., Associazione Movimento Consumatori, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, U.Di.Con., Codacons – Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori – e dell’Associazione degli Utenti per i Diritti Telefonici- A.U.S. Tel Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Francesco De Luca nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020 svoltasi ai sensi dell’art. 84 comma 5, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”; nonchè uditi per le parti – in collegamento da remoto ai sensi dell’art.4 del D.L.30 aprile 2020, n. 28 – gli avvocati Andrea Guarino, Elenia Cerchi, Fabio Cintioli, Antonio CatricalÃ , Gino Giuliani, Carlo Rienzi, Marcello Clarich, Isabella Perego, Gian Michele Roberti e l’avvocato dello Stato Paola Palmieri;

I. LA CONTROVERSIA NELLE CAUSE PRINCIPALI
1. Con delibera n. 462/16/CONS (doc. 1) l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (incaricata dallo Stato italiano di svolgere le funzioni di regolamentazione fissate dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE; per brevità , anche Autorità o ARN) ha avviato una consultazione pubblica per modificare la delibera n. 252/16/CONS, recante “Misure a tutela degli utenti per favorire la trasparenza e la comparazione delle condizioni economiche dell’offerta dei servizi di comunicazione elettronica” (doc. 2).
2. L’intervento regolamentare è stato determinato dall’esigenza, avvertita dall’Autorità , di tenere conto dell’evoluzione del mercato della telefonia fissa e mobile, al fine di assicurare agli utenti informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti dagli operatori di comunicazione elettronica.
3. In particolare, l’Autorità ha evidenziato alcune criticità emerse dalla prassi applicativa, riguardanti la conoscibilità in modalità gratuita del credito residuo nell’ambito della telefonia mobile e la cadenza della fatturazione nell’ambito della telefonia fissa.
4. Difatti, quanto alla telefonia mobile, la possibilità per l’utente di conoscere il proprio credito residuo risultava garantita soltanto attraverso l’utilizzo di Applicazioni digitali o il sito internet dei singoli operatori di telefonia, discriminandosi in tale modo tutti gli utenti che non possedevano uno smartphone o che non usavano internet, pari a circa il 47% del totale delle schede SIM (dato risalente al giugno 2016, riportato a pag. 2 dell’Allegato B alla Delibera n. 462/16/CONS sub doc. 1).
5. Pertanto, l’Autorità ha ravvisato l’opportunità di un intervento volto a riconoscere il diritto degli utenti di telefonia mobile di conoscere gratuitamente il credito residuo, oltre che tramite app e internet, anche attraverso almeno una modalità tra sms e linea telefonica per assistenza clienti.
6. Con riferimento alla telefonia fissa, l’Autorità ha rilevato che alcuni operatori avevano modificato le condizioni delle offerte commerciali nel senso di ridurne il periodo di rinnovo sulla base di 4 settimane e non pìù mensile; il che aveva comportato, oltre che un aumento dei prezzi (pari all’8,6% su base annua), una difficoltà di comparazione delle diverse offerte, riscontrandosi sul mercato offerte a cadenza mensile ed altre a cadenza su base settimanale, con conseguente pregiudizio per le esigenze di trasparenza e comparabilità delle condizioni economiche di offerta e, in ultima analisi, lesione del diritto dell’utente alla libera scelta del contratto da sottoscrivere.
7. Per risolvere le criticità in esame, l’Autorità ha rappresentato la necessità di fissare su base mensile la cadenza di fatturazione nella telefonia fissa e nelle offerte con essa convergenti (quali le offerte per la telefonia mobile o per la televisione a pagamento).
8. Analoghe esigenze non si ponevano, invece, per la telefonia mobile, in relazione alla quale buona parte degli operatori di mercato aveva giÃ adottato un periodo di rinnovo delle offerte basato sulle quattro settimane; ragion per cui la facile comparazione delle relative offerte poteva essere assicurata attraverso la fissazione del periodo di rinnovo delle offerte nell’alternativa mensile o quattro settimane; diversamente, sarebbe stato possibile prevedere la possibilità di effettuare eventuali modifiche alle attuali cadenze di fatturazione solo ad invarianza di spesa a carico dell’utente.
9. In particolare, alla stregua delle emergenze istruttorie delle cause principali, avuto riguardo alle politiche commerciali adottate dagli operatori di telefonia ricorrenti nei giudizi nazionali (Fastweb, Vodafone, TIM, Wind/Tre – d’ora in avanti, per brevità , identificate anche come ricorrenti), è risultato che Wind e Vodafone avevano variato la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione negli anni 2015-2016; Fastweb aveva comunicato alla clientela che il periodo di rinnovo contrattuale e di fatturazione sarebbe transitato da una cadenza mensile ad una quadrisettimanale a partire dal mese di marzo 2017, con effetto dal 6 marzo 2017 per le nuove offerte e dal mese di maggio 2017 per la base clienti preesistente; parimenti, anche Tim aveva informato la propria clientela della variazione della cadenza dei rinnovi contrattuali e del periodo di fatturazione in data 20 febbraio 2017.
10. All’esito della procedura di pubblica consultazione, nell’ambito della quale hanno preso parte anche i ricorrenti nell’ambito della causa principale, l’Autorità ha approvato la delibera n. 121/17/CONS (doc. 3), da un lato, sancendo il diritto dell’utente di servizi prepagati di telefonia mobile di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente, dall’altro, prevedendo un periodo minimo da rispettare per la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi di telefonia mobile e fissa.
11. In particolare, quanto al primo ambito di regolazione, la delibera n. 121/17/CONS ha aggiunto all’art. 3 delibera n. 252/169/CONS il nono comma, ai sensi del quale è stato previsto che: “9. L’utente di servizi prepagati di telefonia ha sempre il diritto di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente. Tale diritto viene assicurato all’utenza mediante accesso riservato, oltre che ad una pagina consultabile nel sito web dell’operatore e applicazioni dedicate, ad almeno un messaggio informativo attraverso il numero telefonico di assistenza clienti o altro numero gratuito ovvero via SMS gratuito, digitando un codice“.
12. Con riferimento al secondo ambito, la delibera n. 121/17/CONS ha aggiunto all’art. 3 delibera n. 252/169/CONS i commi 10 e 11, ai sensi dei quali è stato previsto che: “10. Per la telefonia fissa la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione deve essere su base mensile o suoi multipli. Per la telefonia mobile la cadenza non può essere inferiore a quattro settimane. In caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, prevale la cadenza relativa a quest’ultima. 11. Gli operatori di telefonia mobile che adottano una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, informano prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta“.
13. La delibera n. 121/17/CONS ha previsto, inoltre, la necessità che gli operatori si adeguassero alle nuove previsioni di cui all’art. 3, comma 10, cit., entro il termine di novanta giorni dalla sua pubblicazione sul sito web dell’Autorità .
14. Prendendo posizione sui contributi acquisiti nel corso del procedimento (sintesi della consultazione pubblica costituente l’allegato A della delibera n. 121/17/CONS – doc. 3), l’Autorità ha giustificato le ragioni per le quali le misure regolatorie adottate dovevano ritenersi legittime e proporzionate.
15. In primo luogo, in relazione alle misure riguardanti il credito residuo, l’Autorità ha ritenuto non accoglibile la proposta di rimettere alla discrezionalità degli operatori di telefonia la scelta delle modalità con cui informare l’utente del suo credito residuo, tenuto conto che gli unici strumenti idonei a garantire l’accesso alla generalità degli utenti, allo stato, erano la linea telefonica e gli SMS, in quanti la diffusione di smartphone e di connessione dati non riguardavano la totalità degli utenti.
16. In secondo luogo, in relazione alle misure relative alla cadenza dei rinnovi delle offerte e dei periodi di fatturazione, l’Autorità ha rilevato che l’intervento di regolamentazione:
a) era finalizzato a tutelare maggiormente l’utente, garantendo una maggiore chiarezza in relazione alla trasparenza e alla comparabilità delle informazioni, nonchè all’imputazione e alla verifica dei costi dei servizi addebitati in bolletta, rientrando pienamente nei poteri dell’Autorità ;
b) in particolare, risultava fondato su apposita base giuridica, rappresentata dall’art. 71 D. Lgs. n. 259/2003, dall’art. 1 L. n. 481/1995, dall’art. 2, comma 12, lett. h) e l), L. n. 481/95; nonchè dai principi generali che, ai sensi della direttiva 2002/21/CE e del D. Lgs. n. 259/03, caratterizzano l’attività dell’Autorità , prescrivendo che la stessa debba essere volta ad i) assicurare la possibilità per gli utenti di trarre il massimo beneficio in termini di scelta, prezzi e qualità dalla fornitura dei servizi di comunicazione elettronica; ii) garantire un elevato livello di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori; nonchè iii) promuovere la diffusione di informazioni chiare, in particolare garantendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni d’uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico;
b) non incideva sullo ius variandi riconosciuto agli operatori, comunque in condizione di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali riguardanti i rapporti intrattenuti con l’utenza;
c) consentiva di diversificare l’offerta, potendo essere negoziate cadenze mensili, bimestrali o pìù ampie;
d) risultava proporzionato, in quanto necessario sia per ristabilire la piena trasparenza e comparabilità delle offerte, essenziale nella fase precontrattuale per garantire la possibilità di confrontare in modo semplice le offerte presentate dagli operatori del mercato; sia per garantire durante l’esecuzione contrattuale la possibilità per l’utente di controllare la propria spesa;
e) era rispettoso del principio di non discriminazione, tenendo conto delle differenti caratteristiche dei settori della telefonia mobile e fissa.
17. Fastweb, Wind Tre SpA, TIM e Vodafone Italia SpA, con distinti ricorsi hanno impugnato dinnanzi al Tribunale Amministrativo per la Regione Lazio la delibera n. 121/17/CONS, censurandone la legittimità sotto plurimi profili.
18. Per quanto pìù di interesse ai fini della presente ordinanza, i ricorrenti hanno contestato che le misure regolatorie assunte dall’Autorità :
– risultavano prive di base giuridica, non sussistendo una norma europea o nazionale attributiva del potere di determinare la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione;
– risultavano comunque sproporzionate, tenuto conto che il medesimo obiettivo di tutela avrebbe potuto essere raggiunto mediante modalità meno invasive della libertà d’impresa degli operatori;
– determinavano, senza idonea giustificazione, una differente regolamentazione della cadenza dei rinnovi delle offerte e dei periodi di fatturazione con riguardo ai settori della telefonia mobile e fissa, in violazione del principio di non discriminazione, essendo sottoposte ad un trattamento giuridico differente fattispecie tra loro analoghe.
19. Il giudice di primo grado ha rigettato i ricorsi proposti dagli operatori di telefonia, rilevando, per quanto di interesse ai fini del presente rinvio pregiudiziale, che:
a) il potere di regolamentazione esercitato con l’emanazione della delibera n. 121/17/CONS trovava fondamento negli artt. 13, commi 4 e 6, e 71 D. Lgs. n. 259/2003, nonchè nelle leggi 14 novembre 1995, n. 481 (art. 2, comma 12, lett. h) e l), operanti anche a fronte di un mercato delle comunicazioni elettroniche liberalizzato) e 31 luglio 1997, n. 249 (art. 1, comma 6, n. 2);
b) le misure di regolamentazione risultavano proporzionate, avendo l’Autorità individuato un limite minimo per la durata dei rinnovi/fatturazione per la telefonia fissa, al fine di assicurare maggiore trasparenza e pìù agevole comparabilità delle offerte dei relativi servizi, senza impedire alle società di stabilire un sistema di rinnovi e fatturazioni per periodi superiori al mese o a suoi multipli e di differenziare le proprie offerte senza alcuna limitazione; in ogni caso, l’obiettivo legittimamente perseguito dall’Autorità non avrebbe potuto essere raggiunto utilizzando un motore di comparazione tra le offerte, giÃ previsto dall’articolo 5 della delibera n. 252/16/CONS, trattandosi di motore di calcolo accessibile ai soli utenti in possesso di una connessione ad Internet e, peraltro, in condizione (per età , grado di istruzione e confidenza con lo strumento informatico) di interrogare la banca dati, per estrarne le informazioni necessarie a individuare la tariffa ritenuta pìù conveniente;
c) non risultava integrata alcuna violazione del principio di non discriminazione, in quanto la distinzione tra telefonia mobile (per la quale era stato previsto un periodo di rinnovo contrattuale e fatturazione minimo a quattro settimane – 28 giorni) e operatori di rete fissa (per i quali il periodo minimo era mensile) non determinava alcuna irragionevole disparità di trattamento; difatti, la modalità di pagamento prepagata, prevalente per l’utenza mobile, consentiva all’utente di controllare maggiormente il proprio livello di spesa e il conseguente uso del telefono mobile non procedendo alla ricarica del proprio credito telefonico; nel caso di pagamento posticipato, invece, il controllo della spesa risultava maggiormente difficoltoso per il consumatore; inoltre, nel settore della telefonia mobile, gli operatori telefonici avevano una possibilità immediata di avvisare gli utenti delle modifiche della offerta (mediante i messaggi SMS), strumento non disponibile per gli operatori di telefonia fissa.
20. Gli operatori ricorrenti hanno appellato dinnanzi a questo Consiglio di Stato le sentenze pronunciate a definizione dei giudizi di primo grado, insistendo nel denunciare l’invalidità della delibera n. 121/17/CONS, per carenza del potere di regolamentazione, nonchè per violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione.
21. In primo luogo, secondo la prospettazione dei ricorrenti, non sussisterebbe nell’ambito dell’ordinamento europeo e italiano una norma idonea ad attribuire all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni il potere di regolamentare la cadenza di rinnovo delle offerte commerciali e dei periodi di fatturazione; la delibera n. 121/17/CONS, infatti, sarebbe stata approvata in assenza di base giuridica, con un’illegittima limitazione -anche mediante una pretesa eterointegrazione dei contratti di utenza- dello ius variandi e dell’autonomia contrattuale degli operatori di telefonia; l’Autorità nazionale, inoltre, avrebbe introdotto illegittimamente vincoli non previsti dall’ordinamento europeo, influendo su un settore liberalizzato, in violazione del principio (di rilevanza anche unionale) di concorrenzialità .
22. In particolare, gli artt. 8, par. 2 e par. 4, lett. b), dir. 2002/21/CE, nonchè gli artt. 20, 21 e 22 dir. 2002/22/CE:
– non legittimerebbero il conferimento in capo all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di alcun potere di regolazione del contenuto contrattuale o delle caratteristiche del servizio regolato, elementi da ritenere rimessi all’autonomia negoziale delle parti, nell’esercizio del diritto di iniziativa economica, nell’ambito di un mercato ormai liberalizzato;
– consentirebbero all’Autorità soltanto di imporre obblighi informativi in favore dell’utenza, comunque a garanzia della libera concorrenza (nella specie, invece, illegittimamente limitata, risultando la cadenza di fatturazione e il rinnovo delle offerte un fattore competitivo), senza possibilità di regolare il contenuto contrattuale o determinare un’eterointegrazione del contratto;
– garantirebbero il diritto di iniziativa economica e lo ius variandi in favore degli operatori di telefonia, non limitabili con interventi di regolamentazione;
– per l’effetto, costituendo il periodo tariffario una componente economico temporale delle offerte, nessuna disposizione europea, facente parte del quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE, consentirebbe all’autorità nazionale di regolamentazione nel settore dei servizi di telefonia di limitare l’autonomia negoziale degli operatori economici.
23. In secondo luogo, secondo la prospettazione dei ricorrenti, l’Autorità nazionale avrebbe approvato una regolamentazione violativa del principio di proporzionalità , ben potendo essere adottate misure alternative, meno incisive della sfera di libertà degli operatori di telefonia, comunque in grado di permettere la realizzazione degli obiettivi di tutela sottesi all’adozione della delibera n. 121/17/CONS.
24. In particolare, i ricorrenti hanno rilevato che a) l’utente di rete fissa avrebbe possibilità di controllo della spesa analoghe a quelle dell’utente di rete mobile, per il quale veniva, invece, mantenuta la cadenza di 28 giorni; b) la determinazione di un parametro uniforme riferito al mese solare avrebbe dovuto ritenersi inutile, in quanto le manovre per il passaggio ad una cadenza di fatturazione e rinnovo a 28 giorni sarebbero state poste in essere dagli operatori nel 2015, prima dell’adozione delle delibere n. 519/15 e 252/16, in relazione alle quali l’Autorità nulla aveva obiettato; c) l’Autorità italiana avrebbe giÃ approvato un precedente atto di regolamentazione (delibera n. 252/16/CONS), recante misure idonee ad assicurare la comparabilità delle offerte con minore sacrificio per gli operatori di telefonia (in specie, l’obbligo per gli operatori di prevedere sul proprio sito internet una sezione dedicata alla “Trasparenza tariffaria” – direttamente accessibile dalla homepage – in cui pubblicare le informazioni relative alle proprie offerte in un formato accessibile e secondo uno schema stabilito dalla stessa Autorità ; nonchè l’utilizzo di un motore di calcolo alimentato da dati informativi delle offerte dei vari gestori, utile a garantire ai consumatori un’agevole comparazione delle stesse attraverso parametri standardizzati); d) avrebbero potuto essere impiegate misure meno invasive, quali l’imposizione dell’obbligo per gli operatori di indicare, accanto al prezzo caratterizzante la singola offerta commerciale (in ragione della relativa cadenza di rinnovo), anche la proiezione del prezzo su base mensile.
25. In terzo luogo, a giudizio dei ricorrenti, le misure regolatorie approvate dall’Autorità sarebbero violative del principio di parità di trattamento e di non discriminazione, non sussistendo alcuna ragione idonea a giustificare il diverso trattamento giuridico riservato agli operatori di telefonia mobile e agli operatori di telefonia fissa.
26. In particolare, i ricorrenti hanno osservato che: a) il numero degli utenti mobili (circa 20,6 milioni, pari al 24% del totale) senza una prepagata ma con un abbonamento rappresenterebbe un numero di persone corrispondente alla totalità degli utenti di rete fissa (circa 20,27 milioni); b) anche sui restanti circa 57 Milioni di clienti titolari di utenze mobili prepagati, una parte rilevante di essi avrebbe modalità di pagamento equivalenti alle modalità post – pagate (es. RID con addebito bancario o addebito su carta di credito); c) la maggioranza delle schede prepagate richiederebbe quale condizione di offerta l’addebito in conto corrente, al pari dell’abbonamento; d) nella telefonia fissa vi sarebbe una consistente porzione di utenti titolari di contratti a prezzo forfettario; e) il controllo della spesa da parte del singolo utente non rientrerebbe tra le finalità che l’Autorità sarebbe chiamata a perseguire e comunque non sarebbe influenzato dalla cadenza di fatturazione e rinnovo delle offerte.
27. L’Autorità appellata e alcune associazioni di categoria, rappresentative degli interessi degli utenti (Associazione Movimento Consumatori, associazione dei consumatori U.di.Con., Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS), si sono costituite dinnanzi a questo Consiglio di Stato, al fine di resistere all’appello, ritenendo che le misure di regolamentazione per cui è controversia rientrino nell’ambito delle attribuzioni dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, nonchè siano rispettose dei principi di proporzionalità , parità di trattamento e non discriminazione.
II. LA NORMATIVA UNIONALE RILEVANTE
28. L’art. 267 TFUE prevede che “La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:
a) sull’interpretazione dei trattati;
b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.
Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad una giurisdizione di uno degli Stati membri, tale giurisdizione può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.
Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a una giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale giurisdizione è tenuta a rivolgersi alla Corte.
Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a una giurisdizione nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il pìù rapidamente possibile“.
29. L’art. 49 TFUE prevede che “Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì¬ alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.
La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonchè la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali“.
30. L’art. 56 TFUE prevede che “Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione.
Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all’interno dell’Unione”.
31. L’art. 3, par. 1, Direttiva 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, recante modifica delle direttive 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime e 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, prevede che “1. Gli Stati membri garantiscono la libertà di fornire reti e servizi di comunicazione elettronica, fatte salve le condizioni stabilite nella presente direttiva. A tal fine, gli Stati membri non impediscono alle imprese di fornire reti o servizi di comunicazione elettronica, salvo quando ciò si renda necessario per i motivi di cui all’articolo 46, paragrafo 1 del trattato“.
32. Il considerando n. 32 della direttiva 2009/136/CE, recante modifica della direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, della direttiva 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche e del regolamento (CE) n. 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa a tutela dei consumatori, prevede che “La disponibilità di informazioni trasparenti, aggiornate e comparabili su offerte e servizi costituisce un elemento fondamentale per i consumatori in mercati concorrenziali nei quali numerosi fornitori offrano servizi. Ãˆ opportuno che gli utenti finali e i consumatori di servizi di comunicazione elettronica siano in grado di confrontare agevolmente i prezzi dei servizi offerti sul mercato, basandosi su informazioni pubblicate in forma facilmente accessibile. Per permettere loro di confrontare facilmente i prezzi, le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero essere in grado di esigere dalle imprese che forniscono reti e/o servizi di comunicazione elettronica una maggiore trasparenza in materia di informazione (inclusi tariffe, modelli di consumo e altre statistiche pertinenti) e di garantire ai terzi il diritto di utilizzare, gratuitamente, le informazioni accessibili al pubblico pubblicate da tali imprese. Le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero inoltre essere in grado di rendere disponibili guide tariffarie, e in particolare nel caso in cui non siano reperibili sul mercato a titolo gratuito o a un prezzo ragionevole. Le imprese non dovrebbero percepire alcun compenso per l’utilizzo di informazioni giÃ pubblicate e, pertanto, di dominio pubblico. Inoltre, è opportuno che, prima di acquistare un servizio, gli utenti finali e i consumatori siano correttamente informati del prezzo e del tipo di servizio offerto, in particolare se l’uso di un numero verde è soggetto a eventuali costi supplementari. Le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero poter disporre che tali informazioni siano rese di dominio pubblico e, per le categorie di servizi da esse determinate, immediatamente prima della connessione al numero chiamato, salvo disposizione contraria della legislazione nazionale. Nel determinare i tipi di chiamata soggetti ad informazione tariffaria prima della connessione, le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero considerare la tipologia del servizio, le condizioni tariffarie allo stesso applicabili e se esso è offerto da un fornitore diverso da un fornitore di servizi di comunicazione elettronica. Fatta salva la direttiva 2000/31/CE (direttiva sul commercio elettronico), le imprese dovrebbero inoltre, ove richiesto dagli Stati membri, fornire agli abbonati informazioni di pubblico interesse prodotte dalle competenti autorità pubbliche riguardanti, tra l’altro, le violazioni pìù comuni e le relative conseguenze giuridiche“.
33. L’art. 8, parr. 1, 2 e 4, della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE cit., ratione temporis applicabile alla specie, facendosi questione nella causa nazionale di delibera di regolamentazione adottata in data 15 marzo 2017, la cui legittimità deve essere scrutinata avendo riguardo allo stato di diritto esistente al momento della sua adozione in applicazione del principio del tempus regit actum, prevede che: “1. Gli Stati membri provvedono affinchè, nello svolgere le funzioni di regolamentazione indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, le autorità nazionali di regolamentazione adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi di cui ai paragrafi 2, 3 e 4. Le misure sono proporzionate a tali obiettivi.
Salvo diversa disposizione dell’articolo 9 relativo alle radiofrequenze, gli Stati membri tengono nella massima considerazione l’opportunità di adottare regolamentazioni tecnologicamente neutrali e provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione, nell’esercizio delle funzioni indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, e in particolare quelle intese a garantire una concorrenza effettiva, facciano altrettanto.
Le autorità nazionali di regolamentazione possono contribuire nell’ambito delle loro competenze a garantire l’attuazione delle politiche volte a promuovere la diversità culturale e linguistica e il pluralismo dei mezzi di comunicazione.
2. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l’altro:
a) assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, gli utenti anziani e quelli che hanno esigenze sociali particolari ne traggano i massimi vantaggi in termini di scelta, prezzi e qualità ;
b) garantendo che non vi siano distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, anche per la trasmissione di contenuti;
d) incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione.
(&)
4. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono gli interessi dei cittadini dell’Unione europea, tra l’altro:
a) garantendo a tutti i cittadini un accesso al servizio universale quale specificato nella direttiva 2002/22/CE (direttiva servizio universale);
b) garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa;
c) contribuendo a garantire un livello elevato di protezione dei dati personali e della vita privata;
d) promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico;
e) prendendo in considerazione le esigenze di gruppi sociali specifici, in particolare degli utenti disabili, degli utenti anziani e di quelli che hanno esigenze sociali particolari;
f) garantendo il mantenimento dell’integrità e della sicurezza delle reti di comunicazione pubbliche;
g) promuovendo la capacità degli utenti finali di accedere ad informazioni e distribuirle o eseguire applicazioni e servizi di loro scelta“.
34. L’art. 20 Direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale), come modificata dalla direttiva 2009/136/CE cit., ratione temporis applicabile nella specie, prevede che: “1. Gli Stati membri provvedono affinchè i consumatori ed altri utenti finali che ne facciano richiesta, quando si abbonano a servizi che forniscono la connessione a una rete di comunicazione pubblica e/o a servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, abbiano il diritto di stipulare contratti con una o pìù imprese che forniscono detta connessione e/o servizi. Il contratto indica almeno, in modo chiaro, dettagliato e facilmente comprensibile:
a) la denominazione e l’indirizzo dell’impresa;
b) i servizi forniti, tra cui in particolare:
(&)
– i livelli minimi di qualità del servizio offerti, compresa la data dell’allacciamento iniziale e, ove opportuno, altri parametri di qualità del servizio, quali definiti dalle autorità nazionali di regolamentazione,
(&)
2. Gli Stati membri provvedono affinchè gli abbonati abbiano il diritto di recedere dal contratto, senza penali, all’atto della notifica di modifiche delle condizioni contrattuali proposte dalle imprese che forniscono reti e/o servizi di comunicazione elettronica. Gli abbonati sono informati con adeguato preavviso, non inferiore a un mese, di tali eventuali modifiche e, al contempo, sono informati del diritto di recedere dal contratto, senza penali, se non accettano le nuove condizioni. Gli Stati membri provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione possano specificare la forma di tali notifiche“.
35. L’art. 21, parr. 1 e 2, direttiva 2002/22/CE cit., come modificata dalla direttiva 2009/136/CE cit., ratione temporis applicabile nella specie prevede che: “1. Gli Stati membri provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione possano imporre alle imprese che forniscono reti pubbliche di comunicazione elettronica e/o servizi accessibili al pubblico di comunicazione elettronica di pubblicare informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi e alle tariffe vigenti, a eventuali commissioni per cessazione di contratto e a informazioni sulle condizioni generali vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti agli utenti finali e ai consumatori, conformemente all’allegato II. Tali informazioni sono pubblicate in forma chiara, esaustiva e facilmente accessibile. Le autorità nazionali di regolamentazione possono precisare ulteriori prescrizioni relative alla forma in cui tali informazioni devono essere pubblicate.
2. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la fornitura di informazioni che consentono agli utenti finali e ai consumatori di valutare autonomamente il costo di modalità d’uso alternative, ad esempio mediante guide interattive o tecniche analoghe. Ove tali servizi non siano disponibili sul mercato a titolo gratuito o a un prezzo ragionevole, gli Stati membri provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione possano esse stesse rendere disponibili tali guide o tecniche o affidarne l’incarico a terzi. Questi ultimi hanno il diritto di utilizzare gratuitamente le informazioni pubblicate dalle imprese che forniscono reti e/o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico per vendere o rendere disponibili tali guide interattive o tecniche analoghe“.
36. L’art. 22, parr. 1 e 2, Direttiva 2002/22/CE cit., come modificata dalla direttiva 2009/136/CE cit., ratione temporis applicabile nella specie prevede che “1. Gli Stati membri provvedono affinchè le autorità nazionali di regolamentazione, dopo aver assunto il parere dei soggetti interessati, possano prescrivere alle imprese fornitrici di reti e/o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico di pubblicare, a uso degli utenti finali, informazioni comparabili, adeguate ed aggiornate sulla qualità dei servizi offerti e sulle misure adottate per assicurare un accesso equivalente per gli utenti finali disabili. Tali informazioni sono comunicate, a richiesta, anche all’autorità nazionale di regolamentazione prima della pubblicazione.
2. Le autorità nazionali di regolamentazione possono precisare, tra l’altro, i parametri di qualità del servizio da misurare, nonchè il contenuto, la forma e le modalità della pubblicazione, compresi meccanismi di certificazione della qualità , per garantire che gli utenti finali, inclusi gli utenti finali disabili, abbiano accesso ad informazioni complete, comparabili e di facile consultazione. Se del caso, possono essere utilizzati i parametri, le definizioni e i metodi di misura indicati nell’allegato III“.
III. LA NORMATIVA ITALIANA RILEVANTE
37. L’art. 1, comma 1, L. 14 novembre 1995, n. 481 (doc. 4), delineando le finalità perseguite dal legislatore mediante l’emanazione di norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità e per l’istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità , prevede che “[l]e disposizioni della presente legge hanno la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità , di seguito denominati "servizi", nonchè adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e redditività , assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. Il sistema tariffario deve altresì¬ armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse“;
38. L’art. 2, comma 12, lettere h) e l), L. n. 481/1995 cit. (doc. 5), nel delineare le funzioni attribuite alle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità , tra l’altro, prevede l’attribuzione alle Autorità del potere di emanare le “direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37” (ai sensi del quale “il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei principi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio“); sia il potere di pubblicizzare e diffondere “la conoscenza delle condizioni di svolgimento dei servizi al fine di garantire la massima trasparenza, la concorrenzialità dell’offerta e la possibilità di migliori scelte da parte degli utenti intermedi o finali“;
39. L’art. 1, comma 6, lett. c.14, Legge 31 luglio 1997, n. 249 (doc. 6), recante l’istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, prevede che il Consiglio dell’Autorità per le garanzie delle comunicazioni “esercita tutte le altre funzioni e poteri previsti nella legge 14 novembre 1995, n. 481, nonchè tutte le altre funzioni dell’Autorità non espressamente attribuite alla commissione per le infrastrutture e le reti e alla commissione per i servizi e i prodotti“;
40. L’art. 1, comma 6, lett. b.2, Legge 31 luglio 1997, n. 249 (doc. 6) ha attribuito, altresì¬, all’Autorità il potere di emanare “direttive concernenti i livelli generali di qualità dei servizi e per l’adozione, da parte di ciascun gestore, di una carta del servizio recante l’indicazione di standard minimi per ogni comparto di attività “;
41. Gli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03 hanno, infine, trasposto nell’ordinamento nazionale l’art. 8 direttiva 2002/21/CE, nonchè gli artt. 20 e 21 direttiva 2002/22/CE.
42. In particolare, l’art. 13, commi 1, 2, 3, 4 e 6, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 7), recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, prevede che “1. Nello svolgere le funzioni di regolamentazione indicate nel Codice e secondo le procedure in esso contenute, il Ministero e l’Autorità , nell’ambito delle rispettive competenze, adottano tutte le misure ragionevoli e proporzionate intese a conseguire gli obiettivi generali di cui all’articolo 4 ed ai commi 4, 5 e 6 del presente articolo.
2. Salvo diversa disposizione dell’articolo 14 relativo alle frequenze radio, il Ministero e l’Autorità nell’esercizio delle funzioni e dei poteri indicati nel Codice perseguono, ove possibile, il principio di neutralità tecnologica, nel rispetto dei principi di garanzia della concorrenza e non discriminazione tra imprese.
3. Il Ministero e l’Autorità contribuiscono nell’ambito delle loro competenze a promuovere la diversità culturale e linguistica e il pluralismo dei mezzi di comunicazione.
4. Il Ministero e l’Autorità promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, nonchè delle risorse e servizi correlati:
a) assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, quelli anziani e quelli che hanno esigenze sociali particolari ne traggano il massimo beneficio in termini di scelta, prezzi e qualità ;
b) garantendo che non abbiano luogo distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, anche per la trasmissione di contenuti;
d) incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione.
6. Il Ministero e l’Autorità , nell’ambito delle rispettive competenze, promuovono gli interessi dei cittadini:
a) garantendo a tutti i cittadini un accesso al servizio universale, come definito dal Capo IV del Titolo II;
b) garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di risoluzione delle controversie da parte di un organismo indipendente dalle parti in causa;
c) contribuendo a garantire un livello elevato di protezione dei dati personali e della vita privata;
d) promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare garantendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico;
e) prendendo in considerazione le esigenze degli utenti disabili, di quelli anziani e di quelli che hanno esigenze sociali particolari;
f) garantendo il mantenimento dell’integrità e della sicurezza delle reti pubbliche di comunicazione;
g) promuovendo la capacità degli utenti finali di accedere ad informazioni e distribuirle o eseguire applicazioni e servizi di loro scelta;
g-bis) garantendo l’attivazione del servizio IT-alert come definito ai sensi dell’articolo 1 del Codice (&)“.
43. L’art. 70, commi 1-4, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 8) prevede che “1. Fermo restando le disposizioni di cui al decreto-legge 31 gennaio 2007, n.7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, i consumatori ed altri utenti finali che ne facciano richiesta, hanno diritto di stipulare contratti con una o pìù imprese che forniscono servizi di connessione ad una rete di comunicazione pubblica o servizi di comunicazione elettronica accessibile al pubblico. Il contratto indica almeno, in modo chiaro, dettagliato e facilmente comprensibile:
a) la denominazione e la sede dell’impresa;
b) i servizi forniti, ed in particolare:
(&)
3) i livelli minimi di qualità del servizio offerti, compresa la data dell’allacciamento iniziale e, ove opportuno, altri parametri di qualità del servizio, quali definiti dall’Autorità ;
(&)
2. L’Autorità vigila sull’applicazione di quanto disposto ai fini di cui al comma 1 e può estendere gli obblighi di cui al medesimo comma affinchè sussistano anche nei confronti di altri utenti finali.
3. L’Autorità può richiedere che il contratto contenga ogni informazione che possa essere fornita a tal fine dalle autorità competenti sull’utilizzo delle reti e servizi di comunicazione elettronica per attività illegali e per la diffusione di contenuti dannosi, e sugli strumenti di tutela dai rischi per la sicurezza personale, la vita privata e i dati personali di cui all’articolo 71, comma 2-quater, e relativi al servizio fornito.
4. Il contraente, qualora non accetti le modifiche delle condizioni contrattuali da parte delle imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, ha diritto di recedere dal contratto senza penali nè costi di disattivazione. Le modifiche sono comunicate al contraente con adeguato preavviso, non inferiore a trenta giorni, e contengono le informazioni complete circa l’esercizio del diritto di recesso. L’Autorità può specificare la forma di tali comunicazioni“.
44. L’art. 71, commi 1 e 2, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 9) prevede che “1. L’Autorità assicura che le imprese che forniscono reti pubbliche di comunicazione elettronica o servizi accessibili al pubblico di comunicazione elettronica pubblichino informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi e alle tariffe vigenti, a eventuali commissioni per la risoluzione del contratto e a informazioni sulle condizioni generali vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti agli utenti finali e ai consumatori, conformemente alle disposizioni dell’allegato n. 5. Tali informazioni sono pubblicate in forma chiara, esaustiva e facilmente accessibile. L’Autorità può precisare ulteriori prescrizioni relative alla forma in cui tali informazioni devono essere pubblicate.
2. L’Autorità promuove la fornitura di informazioni che consentano agli utenti finali e ai consumatori di valutare autonomamente il costo di modalità di uso alternative, anche mediante guide interattive. Ove tali servizi non siano disponibili sul mercato a titolo gratuito o a un prezzo ragionevole, l’Autorità provvede affinchè vengano resi disponibili o affida l’incarico a terzi. Questi ultimi hanno il diritto di utilizzare gratuitamente le informazioni pubblicate dalle imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico per vendere o rendere disponibili tali guide interattive o tecniche analoghe“.
45. L’art. 72, commi 1 e 2, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 10) prevede che: “L’Autorità , dopo aver effettuato la consultazione di cui all’articolo 83, può prescrivere alle imprese fornitrici di reti o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico di pubblicare, a uso degli utenti finali, informazioni comparabili, adeguate ed aggiornate sulla qualità dei servizi offerti e sulle misure adottate per assicurare un accesso equivalente per gli utenti finali disabili. Le informazioni sono comunicate, a richiesta, anche all’Autorità prima della pubblicazione.
2. L’Autorità può precisare, tra l’altro, i parametri di qualità del servizio da misurare, nonchè il contenuto, la forma e le modalità della pubblicazione, compresi meccanismi di certificazione della qualità , per garantire che gli utenti finali, inclusi gli utenti finali disabili, abbiano accesso ad informazioni complete, comparabili e di facile consultazione, anche utilizzando i parametri, le definizioni e i metodi di misura indicati nell’allegato n. 6“.
46. L’art. 1339 c.c. (doc. 11) prevede che “Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti“.
47. L’art. 1374 codice civile (per brevità c.c. – doc. 12) prevede che “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità “.
IV. LE MOTIVAZIONI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE
IV.1 Sulla portata dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE
48. Questo Consiglio di Stato, giudice di ultima istanza nell’ambito dell’ordinamento processuale italiano, è chiamato a pronunciare su una controversia nazionale in cui rilevano alcune questioni di interpretazione e di corretta applicazione di disposizioni e principi unionali.
49. In particolare, nell’ambito della causa principale è stata giÃ emessa una sentenza non definitiva sui motivi di impugnazione non influenzati dalla disciplina unionale: per statuire sui rimanenti motivi di appello, occorre, invece, ricostruire il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE, nonchè applicare i principi di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, libertà di stabilimento, proporzionalità e non discriminazione, in maniera da verificare se le misure adottate dall’Autorità nazionale di regolamentazione, con cui sono stati fissati limiti alla cadenza di rinnovo delle offerte commerciali e di fatturazione, abbiano una base normativa, siano proporzionate e non determinino una irragionevole discriminazione tra operatori di telefonia fissa e di telefonia mobile.
50. Trattasi di questioni interpretative che rilevano nell’ambito di una causa principale nazionale in cui si fa questione di misure di regolamentazione, da un lato, adottate da un’Autorità nazionale (altresì¬) in applicazione di disposizioni interne di recepimento del diritto europeo, dall’altro, riguardanti l’intero territorio nazionale e applicate anche ad operatori partecipati da imprese straniere (cfr. Fastweb è una società a socio unico soggetta alla direzione ed al coordinamento di Swisscom AG e Wind Tre S.p.A. è una società con socio unico, Direzione e Coordinamento VIP-CKH Luxembourg S.Ã r.l.); il che dimostra la rilevanza del diritto unionale per la soluzione di una controversia avente carattere transfrontaliero.
51. La giurisprudenza di codesta Corte di Giustizia, a partire dalla sentenza del 6 ottobre 1982, Cilfit e a., in causa C 283/81, ha precisato che, al fine di evitare che in un qualsiasi Stato membro si consolidi una giurisprudenza nazionale in contrasto con le norme del diritto dell’Unione, qualora non sia previsto alcun ricorso giurisdizionale avverso la decisione di un giudice nazionale, quest’ultimo è, in linea di principio, tenuto a rivolgersi alla Corte ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE quando è chiamato a pronunciarsi su una questione d’interpretazione del diritto europeo.
52. L’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, gravante sul giudice di ultima istanza, rientra, infatti, nell’ambito della cooperazione istituita al fine di garantire la corretta applicazione e l’interpretazione uniforme del diritto dell’Unione nell’insieme degli Stati membri, fra i giudici nazionali, in quanto incaricati dell’applicazione del diritto dell’Unione, e la Corte (Corte di Giustizia, sentenza del 15 marzo 2017, in causa C-3/16, Aquino, punto 32).
53. La violazione di tale obbligo è idonea a configurare un inadempimento dello Stato membro, la cui responsabilità può essere affermata indipendentemente dall’organo statale che abbia dato luogo alla trasgressione, anche se si tratti di un’istituzione costituzionalmente indipendente, qual è il giudice nazionale (Corte di Giustizia, sentenza del 4 ottobre 2018, in causa C-416/17, Commissione c. Repubblica francese, punto 107).
54. Gli organi giurisdizionali non sono, invece, tenuti a disporre il rinvio pregiudiziale qualora constatino che la questione sollevata non sia rilevante o che la disposizione del diritto dell’Unione di cui trattasi sia giÃ stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte, ovvero che la corretta applicazione del diritto dell’Unione si imponga con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi.
55. Con riferimento a tale ultima condizione, come indicato da codesta Corte di Giustizia nella sentenza Cilfit cit., occorrerebbe accertare che “la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata. Prima di giungere a tale conclusione, il giudice nazionale deve maturare il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati membri ed alla Corte di Giustizia. Solo in presenza di tali condizioni il giudice nazionale può astenersi dal sottoporre la questione alla corte risolvendola sotto la propria responsabilità ” (sentenza del 6 ottobre 1982, Cilfit e a., in causa 283/81, punto 16).
56. La configurabilità di una simile eventualità dovrebbe essere valutata in funzione delle caratteristiche proprie del diritto dell’Unione e delle particolari difficoltà che la sua interpretazione presenta, in maniera da evitare il rischio di divergenze giurisprudenziali all’interno dell’Unione.
57. In particolare, occorrerebbe: a) provvedere ad un raffronto tra le varie versioni linguistiche in cui la disposizione è stata redatta; b) anche nel caso di piena concordanza delle versioni linguistiche, considerare che il diritto europeo impiega una terminologia che gli è propria e che le nozioni giuridiche non presentano necessariamente lo stesso contenuto nel diritto unionale e nei vari diritti nazionali; nonchè c) collocare ogni disposizione di diritto europeo nel proprio contesto, interpretandola alla luce dell’insieme delle disposizioni componenti il diritto unionale, delle sue finalità e del suo stadio di evoluzione al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale.
58. La giurisprudenza successiva ha confermato i principi espressi dalla sentenza Cilfit cit., ribadendo che, al fine di escludere ogni ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione di interpretazione del diritto unionale e, pertanto, al fine di escludere la necessità del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, “il giudice nazionale di ultima istanza deve maturare il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati membri ed alla Corte. Solo in presenza di tali condizioni, il giudice nazionale può astenersi dal sottoporre la questione alla Corte risolvendola sotto la propria responsabilità ” (Corte di Giustizia, sentenza del 28 luglio 2016, in causa C-379/15, Association France Nature Environnement, punto 48); con la precisazione, da un lato, che “il giudice nazionale, le cui decisioni non siano pìù soggette a ricorso giurisdizionale, è tenuto a rivolgersi alla Corte in via pregiudiziale in presenza del minimo dubbio riguardo all’interpretazione o alla corretta applicazione del diritto dell’Unione” (Id. sentenza del 28 luglio 2016, in causa C-379/15, Association France Nature Environnement, punto 51); dall’altro, che “l’assenza di dubbi in tal senso necessita di prova circostanziata” (Id. sentenza del 28 luglio 2016, in causa C-379/15, Association France Nature Environnement, punto 52).
59. Le condizioni poste da codesta Corte di Giustizia, per escludere l’obbligo di rinvio pregiudiziale gravante sul giudice di ultima istanza ex art. 267 TFUE, risultano di difficile accertamento nella parte in cui fanno riferimento alla necessità che il giudice procedente, certo dell’interpretazione e dell’applicazione da dare al diritto unionale rilevante per la soluzione della controversia nazionale, provi in maniera circostanziata che la medesima evidenza si imponga anche presso i giudici degli altri Stati membri e la Corte.
60. La ricostruzione del significato precettivo da assegnare alle norme giuridiche, siano esse di fonte sovranazionale o nazionale, per propria natura, è esposta alla soggettività dell’attività interpretativa, che, per quanto possa essere limitata, non risulta in radice eliminabile; sicchè appare arduo, se non impossibile, escludere nel caso concreto ogni “minimo dubbio” (Id. sentenza del 28 luglio 2016, in causa C-379/15, Association France Nature Environnement, punto 51) in ordine all’eventualità che altro giudice nazionale appartenente ad uno Stato membro o la stessa Corte di Giustizia decida la medesima questione pregiudiziale in maniera, anche soltanto in parte, divergente da quanto ritenuto dal giudice nazionale procedente.
61. La prova circostanziata di una tale evidenza si tradurrebbe, in particolare, in una probatio diabolica, con la conseguenza che il giudice nazionale di ultima istanza sarebbe costretto al rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, ogniqualvolta la questione interpretativa posta nel giudizio nazionale, rilevante ai fini della soluzione della controversia, non sia materialmente identica ad altra questione, sollevata in relazione ad analoga fattispecie, che sia giÃ stata decisa in via pregiudiziale.
62. Al fine di evitare il rischio di inadempimento dello Stato membro di appartenenza (foriero, altresì¬, di responsabilità risarcitoria, come ritenuto da codesta Corte, ex aliis, con sentenza del 30 settembre 2003, in causa C 224/01, KÃ¶bler e del 13 giugno 2006, in causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo), il giudice nazionale di ultima istanza, riscontrando l’assenza di precedenti afferenti ad identica questione decisa da codesta Corte di Giustizia, sarebbe, infatti, indotto al rinvio pregiudiziale, anche ove non ritenesse dubbia la soluzione da fornire alla questione pregiudiziale unionale, alla luce del tenore letterale delle pertinenti disposizioni europee rilevanti nel caso concreto, del loro contesto e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui fanno parte, come ricostruibili sulla base dei principi generali di diritto espressi dal diritto primario e interpretati da codesta Corte di Giustizia.
63. In maniera da assicurare una concreta possibilità di applicazione delle condizioni enunciate da codesta Corte di Giustizia come deroga all’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 274 TFUE, nella parte in cui si riferiscono all’evidenza nella corretta applicazione del diritto europeo “tale da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata“, occorre, quindi, un chiarimento da parte di codesta Corte di Giustizia, richiesto nell’ambito della stretta cooperazione tra la Corte e i giudici degli Stati membri alla base del procedimento pregiudiziale (cfr. punto 2 raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale – 2018/C 257/01).
64. In particolare, per escludere ogni ragionevole dubbio da dare alla questione sollevata e, quindi, per ritenere derogato l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE gravante sul giudice di ultima istanza, si chiede di chiarire se “il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati membri ed alla Corte di Giustizia“:
a) debba essere accertato in senso soggettivo, motivando in ordine alla possibile interpretazione suscettibile di essere data alla medesima questione dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia ove investiti di identica questione; ovvero
b) come ritenuto da questo Consiglio, al fine di evitare una probatio diabolica e consentire la concreta attuazione delle circostanze derogatorie all’obbligo di rinvio pregiudiziale indicate da codesta Corte di Giustizia, se sia sufficiente accertare la manifesta infondatezza della questione pregiudiziale (di interpretazione e corretta applicazione della disposizione europea rilevante nel caso concreto) sollevata nell’ambito del giudizio nazionale, escludendo la sussistenza di ragionevoli dubbi al riguardo, tenuto conto, sul piano meramente oggettivo – senza un’indagine sul concreto atteggiamento interpretativo che potrebbero tenere distinti organi giurisdizionali – della terminologia e del significato propri del diritto unionale attribuibili alle parole componenti la disposizione europea (rilevante nel caso di specie), del contesto normativo europeo in cui la stessa è inserita e degli obiettivi di tutela sottesi alla sua previsione, considerando lo stadio di evoluzione del diritto europeo al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale.
65. La soluzione da fornire a tale quesito interpretativo rileva nell’ambito del giudizio nazionale, tenuto conto che questo Consiglio di Stato, in qualità di giudice di ultima istanza, è chiamato a risolvere una controversia in cui rilevano questioni pregiudiziali, concernenti la corretta interpretazione ed applicazione di principi e disposizioni europei afferenti alla materia dei servizi di comunicazioni elettroniche (in specie, il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE, nonchè i principi di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, libertà di stabilimento, proporzionalità e di non discriminazione), non materialmente identiche ad altra questione sollevata in relazione ad analoga fattispecie giÃ decisa in via pregiudiziale da codesta Corte di Giustizia.
66. Benchè questo Consiglio di Stato escluda la ricorrenza di ragionevoli dubbi interpretativi nella soluzione da fornire alle questioni pregiudiziali rilevanti nel caso di specie – avuto riguardo al testo, al contesto e agli obiettivi di tutela sottesi alle relative disposizioni europee, oltre che all’attuale stadio di evoluzione del diritto europeo -, non è possibile dimostrare con certezza che l’interpretazione da dare alle pertinenti disposizioni si affermi soggettivamente, con evidenza, anche presso i giudici nazionali degli altri Stati membri e presso la stessa Corte di Giustizia.
67. In siffatte ipotesi, occorre, dunque, ottenere un chiarimento da codesta Corte, al fine di verificare se operi comunque l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.
IV.2 Sulla base giuridica del potere di regolamentare la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione
68. Per l’ipotesi in cui codesta Corte di Giustizia dovesse ritenere cogente l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ove non sia possibile dimostrare in maniera circostanziata l’interpretazione suscettibile di essere data alla medesima questione, rilevante nell’ambito della causa principale, dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia – prova, riguardante l’atteggiamento soggettivo di altri organi giurisdizionali, che non può essere fornita nella fattispecie esaminata da questo Consiglio di Stato – , si sollevano i seguenti quesiti pregiudiziali, riguardanti l’interpretazione e la corretta applicazione di principi e disposizioni europei rilevanti nel caso di specie.
69. In primo luogo, si intende chiedere a codesta Corte di Giustizia se la corretta interpretazione del quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE – in particolare, gli artt. 8, par. 2 e par. 4, lett. b), dir. 2002/21/CE e gli artt. 20, 21 e 22 dir. 2002/22/CE – nonchè dei principi di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi e libertà di stabilimento osti ad una normativa nazionale che attribuisce all’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche il potere di limitare la cadenza di fatturazione e di rinnovo delle offerte commerciali.
70. Avendo riguardo alla normativa italiana, si rileva che gli artt. 13, commi 4 e 6, e 71 D. Lgs. n. 259/2003, in combinato disposto con l’art. 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e l’art. 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997, benchè non prevedano espressamente la possibilità di approvare un atto di regolamentazione avente ad oggetto la cadenza di rinnovo delle offerte e delle fatturazioni, risultano comunque idonei a fondare il potere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di limitare l’autonomia contrattuale degli operatori di telefonia a tutela dell’utenza, anche mediante la previsione di misure regolatorie suscettibili di integrare il contenuto dei contratti conclusi tra il professionista e l’utente.
71. Il particolare tecnicismo caratterizzante taluni settori dell’ordinamento, esposti a rapida evoluzione e alla correlativa necessità di un tempestivo e costante adeguamento del quadro regolatorio di riferimento, ha reso necessaria (anche nell’ordinamento nazionale e pure per effetto dell’influenza del diritto unionale) l’istituzione di nuove figure soggettive pubbliche, chiamate ad operare in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione (per l’appunto denominate Autorità amministrative indipendenti), cui affidare, altresì¬, poteri di regolamentazione tipizzati in ragione – anzichè del contenuto precettivo degli atti da emettere – degli obiettivi di tutela all’uopo da perseguire.
72. In tale maniera, è stata demandata alla discrezionalità della singola Autorità la scelta sia del bene giuridico cui accordare prevalente tutela in relazione al singolo intervento regolatorio, sia, di conseguenza, della misura ritenuta maggiormente idonea al perseguimento delle finalità istituzionali assegnate per legge, avuto riguardo all’effettivo stato del mercato in concreto rilevato.
73. La necessità di assicurare un continuo e tempestivo adeguamento della normativa alle esigenze del mercato di riferimento ha, quindi, reso incompatibile una definizione generale e astratta, in sede di attribuzione del potere, della tipologia di misure regolatorie adottabili da ciascuna Autorità , avendo indotto il legislatore nazionale a definire norme attributive di potere che poggiano su “prognosi incerte, rinvii in bianco all’esercizio futuro del potere, inscritto in clausole generali o concetti indeterminati che spetta all’Autorità concretizzare” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 ottobre 2005, n. 5827; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. VI, 20 marzo 2015, n. 1532 e Consiglio di Stato, sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4993).
74. Il principio di legalità in senso sostanziale, pertanto, non è stato attuato mediante la predeterminazione ex lege, in funzione di garanzia, del contenuto e delle condizioni dell’esercizio del pubblico potere, bensì¬ è stato assicurato attraverso la fissazione degli obiettivi di tutela e dei limiti di esercizio del potere autoritativo così¬ attribuito.
75. La parziale attenuazione del tipico modo di intendere la legalità in senso sostanziale, peraltro, è stata controbilanciata da un potenziamento del principio di legalità in senso procedimentale, con l’imposizione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore, da garantire attraverso meccanismi di “notice and comment“, incentrati sull’avvio di una pubblica consultazione sulla base di apposito progetto di atto, nell’ambito della quale consentire ai soggetti interessati di presentare le proprie osservazioni, che l’Autorità procedente deve tenere in considerazione nella motivazione dell’atto regolatorio all’uopo da adottare.
76. Alla luce di tali principi di diritto, la giurisprudenza nazionale, interpretando le pertinenti disposizioni normative, in specie recate dalla L. n. 481 del 1995, ha riconosciuto in capo alle Autorità amministrative indipendenti il potere di adottare misure di regolamentazioni idonee a limitare l’autonomia negoziale degli operatori economici, anche attraverso un’eterointegrazione del contenuto dei contratti e pure nell’ambito di mercati liberalizzati.
77. In particolare, la legge n. 481 del 1995, nel riferirsi ai servizi di pubblica utilità – nozione non coincidente con quella di servizio pubblico (Consiglio di Stato sez. VI, 30 ottobre 2001, n. 5681) – ha inteso estendere le funzioni di regolamentazione in relazione ad ogni attività che interessi gli utenti e i consumatori, non rilevando a tali fini se essa possa essere svolta in base ad un titolo abilitativo o se sia stata liberalizzata (Consiglio di Stato sez. VI, 05 giugno 2006, n.3352 e Consiglio di Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2463).
78. Sul piano normativo, l’art. 2, comma 12, lett. h) L. n. 481/1995 ha espressamente attribuito alle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità il potere di emanare “direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37″; il comma 37 dell’art. 2 cit. ha, inoltre, previsto che “il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei principi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio“.
79. Interpretando la disposizione di cui all’art. 2, comma 12, lett. h) L. n. 481 del 1995, questo Consiglio ha ritenuto che nell’ambito delle "direttive concernenti la produzione ed erogazione dei servizi", con cui possono essere definiti anche i "livelli di qualità " generali e specifici (riferiti rispettivamente al "complesso delle prestazioni" e al singolo rapporto di utenza), possono rientrare anche prescrizioni che incidono sulle obbligazioni caratterizzanti lo svolgimento dei singoli rapporti di utenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 ottobre 2003, n. 6628).
80. La "produzione" ed "erogazione" dei servizi si traducono, infatti, in comportamenti attuativi del programma contrattuale; ragione per cui la relativa regolamentazione, delineando specifici comportamenti da assumere nella fase esecutiva del rapporto, incide inevitabilmente, a monte, anche sull’assetto economico e normativo prefigurato dal singolo contratto, dando luogo ad altrettante disposizioni integrative.
81. Difatti, il richiamo legislativo ("in particolare") ai livelli di qualità è stato inteso come “puramente esemplificativo, in termini di species, del genus delle direttive relative alla produzione ed all’erogazione dei servizi” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 ottobre 2003, n. 6628); il che risulta aderente al dato positivo, che riconosce alle determinazioni relative alla produzione e all’erogazione dei servizi l’idoneità a produrre “gli effetti di cui al comma 37“, avendo, dunque, la capacità di modificare o integrare il regolamento contrattuale adottato dai soggetti esercenti.
82. Trattasi di un potere non incompatibile con la natura liberalizzata dei relativi settori di mercato, tenuto conto che un’attività avente rilevanza pubblica primaria, in quanto suscettibile di incidere sugli interessi dei consumatori ed utenti, pur se gestita in forma libera, non potrebbe, di per sè, ritenersi svincolata dal potere previsto e disciplinato dalla l. n. 481/95, da esercitare a tutela dell’utenza e a garanzia dell’efficienza delle prestazioni (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2521).
83. Le previsioni di cui alla L. n. 481/95 sono state confermate dall’art. 1, comma 6, lett. c.14, L. 31 luglio 1997, n. 249, con cui è stata istituita l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, cui, peraltro, è stato attribuito, altresì¬, il potere di emanare direttive concernenti i livelli generali di qualità dei servizi (art. 1, comma 6, lett. b.2, L. n. 249/97).
84. Con gli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03 lo Stato italiano ha trasposto nell’ordinamento nazionale l’art. 8 direttiva 2002/21/CE, nonchè gli artt. 20 e 21 direttiva 2002/22/CE, provvedendo ad una fedele attuazione della disciplina europea.
85. Nell’ambito dell’ordinamento nazionale gli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03 devono essere letti in combinazione con quanto disposto dagli articoli 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e art. 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997, che concorrono a delineare il contesto normativo di riferimento da prendere in esame ai fini interpretativi.
86. Dalla lettura combinata gli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03, dell’art. 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e dell’art. art. 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997 emerge, dunque, ferma rimanendo la necessità di rispettare le pertinenti disposizioni del diritto unionale, l’attribuzione in capo all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del potere di regolamentare, a tutela dei diritti dell’utenza, le condizioni di produzione ed erogazione del servizio, anche incidendo sull’assetto economico e normativo prefigurato dal singolo contratto.
87. Questo Consiglio, definendo un giudizio in cui era parte l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, ha di recente ritenuto che il quadro normativo appena esposto sia idoneo ad attribuire “all’Autorità poteri ampi di eterointegrazione, suppletiva e cogente, dei contratti per il perseguimento di specifici obiettivi individuati. Tal potere, in quanto attribuito da una norma imperativa, diventa esso stesso, insieme a tale norma, parametro di validità del contratto. Il contenuto dei contratti viene così¬ integrato, secondo lo schema dell’art. 1374 c.c., dall’esercizio di tal potere da parte dell’Autorità o, se del caso (per i contratti contenenti clausole difformi da quanto statuito dall’Autorità stessa), queste ultime sono nulle, ai sensi dell’art. 1418, I c., c.c.” (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2020, n. 1368).
88. Ne deriva che, alla stregua della normativa nazionale, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni dovrebbe ritenersi titolare del potere di regolamentare le condizioni di produzione ed erogazione del servizio, al fine di tutelare i diritti dell’utenza, anche provvedendo ad una limitazione dell’autonomia contrattuale degli operatori di telefonia nella definizione della cadenza di rinnovo delle offerte e del periodo di fatturazione.
89. Una tale norma giuridica sembra coerente con la corretta interpretazione della pertinente disciplina unionale.
90. Per quanto di pìù interesse ai fini del presente giudizio, il legislatore europeo, con specifico riferimento alla materia delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, ha espressamente individuato tra gli obiettivi generali dell’attività di regolamentazione:
a) la promozione della concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l’altro “a) assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, gli utenti anziani e quelli che hanno esigenze sociali particolari ne traggano i massimi vantaggi in termini di scelta, prezzi e qualità &” (art. 8, par. 2, lett..a), direttiva n. 21 del 2002 cit., fedelmente trasposto nell’ordinamento italiano con l’art. 13, comma 4, lett. a), D. Lgs. n. 259/03);
b) la promozione degli interessi dei cittadini, tra l’altro, “b) garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa; [&] d) promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico” (art. 8, par. 4, lett. b) e d), direttiva n. 21 del 2002 e fedelmente trasposto nell’ordinamento italiano con l’art. 13, comma 6, lett. b) e d), D. Lgs. n. 259/03).
91. Parimenti, nella disciplina delle funzioni di regolamentazione in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, il legislatore europeo ha previsto l’attribuzione:
a) sia del potere di definire ulteriori parametri di qualità del servizio offerti dall’impresa, all’uopo da indicare nell’ambito del contratto (art. 20, par. 1, lett. b), terzo alinea, direttiva n. 22 del 2002, fedelmente trasposto nell’ordinamento italiano con l’art. 70, comma 1, lett. b.3), D. Lgs. n. 259/03);
b) sia del potere di imporre alle imprese che forniscono reti pubbliche di comunicazione elettronica e/o servizi accessibili al pubblico di comunicazione elettronica di pubblicare in forma chiara, esaustiva e facilmente accessibile informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi e alle tariffe vigenti, a eventuali commissioni per cessazione di contratto e a informazioni sulle condizioni generali vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti agli utenti finali e ai consumatori; in conformità a quanto previsto dall’allegato II alla direttiva n. 22 del 2002, in cui sono riportate le informazioni soggette al potere di regolamentazione in commento, tra cui sono comprese le tariffe generali e speciali e le condizioni contrattuali generali, anche relative alla durata minima del contratto e alla cessazione del contratto (art. 21, par. 1, direttiva n. 22 del 2002, fedelmente trasposto nell’ordinamento italiano con l’art. 71 D. Lgs. n. 259/03);
92. Anche nell’ambito dell’ordinamento europeo la normativa non individua il contenuto tipico degli atti di regolazione emanabili dalle Autorità nazionali, bensì¬ individua gli obiettivi di tutela da perseguire e gli ambiti di attività entro cui svolgere il potere così¬ attribuito, rientrando poi nella discrezionalità dell’Autorità la determinazione della misura regolatoria in concreto ritenuta maggiormente adeguata alla realizzazione delle finalità di protezione alla stessa attribuite.
93. Alla stregua delle considerazioni svolte, sembra che il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, degli artt. 8, par. 2 e par. 4, lett. b), dir. 2002/21/CE, nonchè degli artt. 20, 21 e 22 dir. 2002/22/CE non osti ad una disciplina nazionale che legittimi l’autorità nazionale di regolamentazione a limitare la cadenza di rinnovo contrattuale e il periodo di fatturazione.
94. Nell’interpretazione del pertinente parametro europeo, sembra, infatti, necessario considerare che, da un lato, è rimessa all’apprezzamento discrezionale dell’Autorità procedente, all’esito di un bilanciamento tra gli obiettivi di tutela, la scelta del bene giuridico cui attribuire in concreto prevalente protezione, dall’altro, anche in ragione dell’attenuazione della legalità in senso sostanziale propria dei settori in esame, le disposizioni attributive del potere devono essere intesse in modo ragionevole ed utile, comprendendo nella loro portata applicative tutte le norme in assenza delle quali le esigenze di tutela sottese alle rispettive previsioni non potrebbero essere soddisfatte.
95. Sotto il primo profilo, come precisato da codesta Corte di Giustizia, conformemente a quanto previsto dall’art. 8, n. 1, della direttiva quadro n. 21 del 2002, spetta agli Stati membri provvedere affinchè le ANR adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi di cui all’art. 8 della stessa. Nell’esercizio di tali funzioni di regolamentazione, le ANR devono ritenersi, in particolare, titolari di un ampio potere che consente loro di valutare caso per caso la necessità di regolamentare un mercato in funzione della singola situazione (Corte di Giustizia, sentenza 24 aprile 2008, causa C-55/06, Arcor, punti 153-156; Id., sentenza del 3 dicembre 2009, C-424/07, Commissione/Germania, punto 61; Id., sentenza del 15 settembre 2016, causa C-28/15, Koninklijke KPN NV, punto 36).
96. Gli obblighi imposti a carico degli operatori economici dipendono, in particolare, dal tipo di problema evidenziato e sono proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi di tutela delineati dall’art. 8 dir. n. 21 del 2002 cit, con la conseguenza che “le ANR devono promuovere gli obiettivi della regolamentazione previsti dall’art. 8 della direttiva «quadro» nell’esercizio delle funzioni di regolamentazione specificate nel quadro normativo comune. Di conseguenza, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 64 delle sue conclusioni, anche il bilanciamento di tali obiettivi, in sede di definizione e di analisi di un mercato rilevante suscettibile di regolamentazione, spetta alle ANR e non al legislatore nazionale” (Corte di Giustizia, sentenza 3 dicembre 2009, causa C 424/07, cit., punto 91).
97. Sotto il secondo profilo, codesta Corte di Giustizia, dettando un criterio ermeneutico operante per la ricostruzione del precetto ritraibile da qualsivoglia disposizione normativa, sia essa di origine nazionale o internazionale, ha precisato la necessità di applicare la “norma interpretativa generalmente ammessa tanto in diritto internazionale quanto nel diritto interno e secondo la quale le disposizioni di un trattato internazionale o di una legge comprendono implicitamente anche le norme senza le quali le predette disposizioni non avrebbero senso o non potrebbero venir applicate in modo ragionevole ed utile” (Corte di Giustizia, sentenza del 29 novembre 1956, in causa 8/55, Fèdèration Charbonnière de Belgique).
98. Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, sembra che il quadro normativo armonizzato concernente i servizi di comunicazione elettronica consenta alle autorità nazionali di regolamentazione di promuovere gli interessi dei cittadini, assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, gli utenti anziani e quelli che hanno esigenze sociali particolari traggano i massimi vantaggi dalla libera concorrenza in termini di scelta, prezzi e qualità (art. 8, par. 2, lett..a), direttiva n. 20 del 2002); nonchè “garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa” e “promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico” (art. 8, par. 4, lett. b) e d), direttiva n. 21 del 2002), nell’esercizio di un potere regolamentare in materia di trasparenza informativa e qualità delle prestazioni.
99. Peraltro, avuto riguardo agli obiettivi di tutela assegnati alle autorità nazionali di regolamentazione ai sensi dell’art. 8, par. 4, lett. b) e d) cit., non sembra ammissibile una interpretazione restrittiva delle relative disposizioni.
100. Il legislatore unionale, nel prevedere che, “in particolare“, la garanzia di un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori possa realizzarsi mediante la predisposizione di “procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa“, non sembra, infatti, abbia inteso limitare il corrispondente obiettivo di tutela alla regolazione delle procedure di composizione della lite, provvedendo solo ad esemplificare uno dei possibili contenuti delle misure regolatorie suscettibili di essere assunte dall’Autorità ; analogamente sembra debba ritenersi per la previsione di cui alla lettera d) dell’art. 8, par. 4, cit., in cui si dispone che la promozione della diffusione di informazioni chiare possa realizzarsi, “in particolare“, attraverso l’imposizione della “trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico“, rappresentando la trasparenza tariffaria e delle condizioni di uso uno dei possibili obiettivi di tutela perseguibili dall’Autorità .
101. Una diversa interpretazione, volta ad intendere la locuzione “in particolare“, anzichè in termini esemplificativi, come una limitazione degli obiettivi generali dell’attività di regolamentazione, non parrebbe compatibile con la lettera della disposizione, il contesto in cui è inserita e la finalità di protezione sottesa alla sua previsione.
102. Sotto un profilo letterale, la locuzione “in particolare” pone un rapporto di specialità tra le due proposizioni, individuando una species del genus di obiettivi di tutela all’uopo perseguibili, in tale modo chiarendo che rientrano nel genus degli obiettivi assegnati alla cura dell’Autorità anche (e non solo) le finalità espressamente indicate.
103. Avuto riguardo al contesto in cui è inserita la previsione in commento, la locuzione “in particolare”, inoltre, è contenuta nell’art. 8, par. 4 della direttiva n. 21 del 2002, che espressamente attribuisce alle autorità nazionali di regolamentazione l’obiettivo di promozione degli interessi dei cittadini dell’Unione europea, “tra l’altro“, garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori, in particolare predisponendo procedure semplici e poco onerose di composizione delle controversie espletate da un organismo indipendente dalle parti in causa; nonchè promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico.
104. Ne deriva, dunque, che le disposizioni contenute nelle lettere di cui si compone il paragrafo 4 in commento costituiscono delle esemplificazioni dell’obiettivo di promozione degli interessi dei cittadini dell’Unione, suscettibile di esprimersi “tra l’altro” (come espressamente previsto dal legislatore) nella garanzia di un livello elevato di protezione dei consumatori e nella promozione della diffusione di informazioni chiare; se, dunque, le fattispecie delineate dalle lettere a)-d) del paragrafo 4 non esauriscono l’obiettivo di promozione dei cittadini dell’Unione, a fortiori, tale obiettivo non può ritenersi limitato alla definizione delle procedure di conciliazione e alla trasparenza tariffaria, costituenti a loro volta delle esemplificazioni di alcuni degli obiettivi elencati alle lettere a)-d) del paragrafo in commento.
105. Infine, come precisato da codesta Corte di Giustizia, alla stregua di quanto previsto dall’art. 8 direttiva quadro n. 21 del 2002, “nell’esercizio delle funzioni di regolamentazione dei mercati delle comunicazioni elettroniche loro conferite dalla direttiva quadro, le ANR dispongono di un ampio potere che consente loro di valutare caso per caso la necessità di regolamentare un mercato in funzione della singola situazione (v., in tal senso, sentenza del 3 dicembre 2009, Commissione/Germania, C-424/07, EU:C:2009:749, punti da 55 a 61)” (sentenza del 19 ottobre 2016, C-424/15, Xabier Ormaetxea Garai, punto 48), a conferma dell’ampiezza degli obiettivi di tutela assegnati alle autorità nazionali di regolamentazione.
106. Alla luce delle considerazioni svolte, sembra che la mera regolamentazione della cadenza di rinnovo contrattuale e del periodo di fatturazione non sia incompatibile con la corretta interpretazione della disciplina unionale, tenuto conto che:
a) realizza l’obiettivo di tutela dei cittadini ex art. 8 direttiva n. 21 del 2002, rimediando ad un’asimmetria informativa propria del mercato di telefonia nonchè, in tale modo, assicurando che gli utenti traggano i massimi vantaggi dalla libera concorrenza in termini di scelta, prezzi e qualità , garantendo un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori e promuovendo la diffusione di informazioni chiare; le misure regolatorie in parola, difatti, permettono di assicurare la trasparenza informativa nei rapporti tra utenti e professionisti, tutelando sia il diritto di libera scelta del contratto da sottoscrivere, attraverso la definizione di un parametro temporale omogeneo cui ancorare l’espressione del corrispettivo negoziale, riferito al mese o suoi multipli (per i servizi di telefonia fissa) ovvero alla cadenza minima quadrisettimanale (per i servizi di telefonia fissa); sia la possibilità di avere contezza e, quindi, controllare la spesa contrattuale (definendo un limite minimo per il periodo di fatturazione);
b) si traduce nell’esercizio di un potere di regolamentazione in materia di trasparenza informativa ex art. 21, par. 1, direttiva n. 22 del 2002, tenuto conto che non influisce sull’assetto economico del contratto – gli operatori di telefonia rimangono liberi di determinare le condizioni economiche del contratto – bensì¬ limita soltanto le forme attraverso cui può essere espresso il corrispettivo contrattuale, al fine di assicurare la confrontabilità delle offerte commerciali presenti sul mercato e di consentire all’utente di controllare la spesa contrattuale; la forma con cui le informazioni devono essere pubblicate sembra, infatti, consentire interventi regolatori prescrittivi non soltanto dei mezzi di comunicazione all’uopo impiegabili, ma anche delle modalità con cui un elemento rilevante per assicurare la consapevolezza dello scambio deve essere rappresentato e reso conoscibile ai destinatari. Pertanto, posto che tra le informazioni da pubblicare rientra anche il prezzo del servizio, la forma con cui tale elemento negoziale deve essere pubblicato potrebbe comprendere non solo il canale informativo in concreto da utilizzare, ma anche il modo attraverso cui l’elemento deve essere portato a conoscenza dell’utenza, anche prevedendo un parametro di riferimento omogeneo, attraverso cui le informazioni afferenti al medesimo elemento contrattuale debbano essere divulgate. Tale parametro potrebbe essere quello temporale, legittimandosi in tale maniera una misura regolatoria che prescriva la rappresentazione del prezzo parametrato ad una predefinita durata del rapporto contrattuale e del periodo di fatturazione, al fine di assicurare sia la comparabilità delle offerte commerciali, sia la possibilità per l’utente di avere contezza degli esborsi dovuti per effetto delle previsioni negoziali;
c) nel limitare la cadenza del periodo di fatturazione, si traduce, altresì¬, nell’esercizio di un potere di regolamentazione in materia di qualità dei servizi offerti dall’impresa ex artt. 20, par. 1, lett. b), terzo alinea, e art. 22 direttiva n. 22 del 2002, dove per qualità del servizio non sembra possa farsi riferimento soltanto alle caratteristiche tecniche della prestazione, potendosi avere riguardo anche alle caratteristiche prestazionali idonee ad assicurare la realizzazione di un bisogno di tutela dell’utente, qual è il controllo della spesa generata dal rapporto negoziale;
d) non esclude lo ius variandi degli operatori di telefonia, ma lo limita mediante la previsione di una cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale minima, oltre la quale gli operatori di telefonia sono liberi di definire le corrispondenti condizioni contrattuali; in ogni caso, lo ius variandi configura un interesse legittimo dell’operatore economico a modificare i prezzi e le tariffe dei loro servizi (Corte di Giustizia, sentenza del 26 novembre 2015, in causa C 326/14, Verein fÃ¼r Konsumenteninformation, punto 25) e, quindi, non può essere considerato un diritto soggettivo insuscettibile di limitazione.
107. Il riconoscimento del potere di regolamentare la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione non sembrerebbe, inoltre, incompatibile con le libertà fondamentali di stabilimento ex art. 49 TFUE e di prestazione dei servizi ex art. 56 TFUE, oltre che con il regime di liberalizzazione previsto in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, tenuto conto che: a) la misura regolatoria in commento non sottopone le imprese al previo rilascio di titoli abilitativi, rimanendo gli operatori di telefonia liberi di svolgere la propria attività di impresa, definendo gli elementi economici della prestazione contrattuale, con una (ragionevole) limitazione delle sole modalità di espressione del prezzo (comunque determinato dalle parti nell’esercizio della propria autonomia negoziale), ancorate a parametri temporali omogenei a garanzia dell’utenza; b) la libertà d’impresa, tra cui deve essere ricondotta la libertà contrattuale “non costituisce una prerogativa assoluta, bensì¬ deve essere presa in considerazione rispetto alla sua funzione nella società (v., in tal senso, sentenze del 22 gennaio 2013, Sky Ã–sterreich, C-283/11, EU:C:2013:28, punti 42, 43, 45 e giurisprudenza ivi citata, nonchè del 17 ottobre 2013, Schaible, C-101/12, EU:C:2013:661, punti 25 e 28)” (Corte di Giustizia, sentenza del 20 dicembre 2017, in causa C-277/16, Polkomtel sp. z o.o., punto 50), potendo, dunque, essere limitata a tutela dell’utenza.
108. In ogni caso, il quadro normativo emergente dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE non sembra possa ritenersi di completa armonizzazione in relazione agli aspetti relativi alla protezione dei consumatori (Corte di Giustizia, sentenza del 14 aprile 2016, in causa C – 397/14, Polkomtel sp. z o.o., punto 32), sembrando, dunque, ammissibili forme rafforzate di tutela degli utenti consumatori, anche mediante l’attribuzione da parte del legislatore nazionale di poteri di regolamentazione, ulteriori a quelli espressamente previsti dagli artt. 19, 20 e 21 della direttiva 2002/22/CE, suscettibili di definire limiti minimi alla cadenza di rinnovo delle offerte contrattuali e dei periodi di fatturazione.
IV.3 Sul rispetto del principio di proporzionalità
109. La giurisprudenza di codesta Corte di Giustizia è ferma nel ritenere il principio di proporzionalità , uno dei principi generali del diritto facenti parte dell’ordinamento giuridico dell’Unione: “essi devono essere rispettati dalle istituzioni dell’Unione, ma altresì¬ dagli Stati membri nell’esercizio dei poteri loro conferiti dalle direttive dell’Unione (sentenza del 2 giugno 2016, ROZ-ZWIT, C-418/14, EU:C:2016:400, punto 20)” (Corte di Giustizia U.E., sentenza del 30 gennaio 2019, Planta Tabak-Manufaktur, in causa C – 220/17, punto 78).
110. In particolare, secondo il principio di proporzionalità , le norme stabilite dagli Stati membri o dalle pubbliche amministrazioni in applicazione delle direttive europee devono essere idonee a garantire la realizzazione dello scopo perseguito e non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da tali direttive (cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 14 maggio 2020, in causa C-263/19, T-Systems MagyarorszÃ¡g Zrt, punto 71).
111. Anche la giurisprudenza nazionale (Consiglio di Stato, sez. III, 26 giugno 2019, n. 4403) ha ritenuto che il rispetto del principio di proporzionalità richieda che la scelta assunta dall’Amministrazione sia idonea a conseguire l’obiettivo perseguito, non determini un eccessivo sacrificio per gli interessi privati attinti e, comunque, sia tale da poter essere sostenuta dal destinatario.
112. Avuto riguardo al caso di specie, non si ritiene che la determinazione di una cadenza minima del periodo di rinnovo delle offerte commerciali e del periodo di fatturazione possa ritenersi violativa del diritto unionale, sub specie del principio di proporzionalità .
113. Difatti, sotto il profilo dell’idoneità a realizzare lo scopo perseguito, occorre premettere che, alla stregua degli accertamenti condotti dall’autorità nazionale di regolamentazione:
– nel mercato italiano della telefonia mobile, al momento dell’approvazione della misura regolatoria contestata nella causa principale, circa il 76% del traffico risultava prepagato, nonchè la grande parte degli operatori economici aveva mutato le proprie condizioni contrattuali, transitando da una cadenza mensile di rinnovo delle offerte commerciali e di fatturazione ad una cadenza quadrisettimanale;
– nel mercato della telefonia fissa, invece, nel 2017, il traffico risultava per la quasi totalità post-pagato, spesso con addebito diretto sul conto corrente bancario; nonchè soltanto alcuni degli operatori di telefonia avevano provveduto, peraltro gradualmente a partire dal 2015 e nel biennio successivo, a modificare le condizioni contrattuali, transitando ad una cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale quadrisettimanale in modifica dell’originaria cadenza mensile, tradizionalmente praticata in Italia per la maggior parte delle utenze domestiche di interesse economico generale (ivi comprese quelle telefoniche); nell’ambito di tale mercato, difatti, risultavano presenti molti operatori, anche locali, “a carattere regionale, provinciale e addirittura comunale” (cfr. pag. 6, all. A alla delibera n. 121 del 2017 sub doc. 3), con conseguente molteplicità di offerte commerciali.
114. A fronte di un tale assetto di mercato, una previsione regolatoria volta ad imporre un parametro temporale di rinnovo e fatturazione eguale per tutte le offerte commerciali, rapportato al mese solare (per i contratti di telefonia fissa) ovvero non inferiore alla cadenza quadrisettimanale (per i contratti di telefonia mobile) sembrerebbe ritenersi idonea a tutelare l’utenza, in specie quella bisognosi di una protezione rafforzata (ad esempio anziani), abituata ad assumere le proprie scelte di acquisto sulla base di un parametro temporale corrispondente a quello emergente dal mercato.
115. In particolare, tali misure consentirebbero all’utente:
– da un lato, di comparare le differenti offerte commerciali e consentire la piena consapevolezza degli oneri economici derivante dalla contrattazione, attraverso la previsione di una cadenza unitaria di rinnovo contrattuale, corrispondente allo standard di mercato rilevato dall’Autorità , evitando in tale modo di creare l’apparenza di prezzi convenienti soltanto perchè quantificati sulla base di un dato temporale inferiore a quello consolidato nella prassi degli scambi;
– dall’altro, di controllare la spesa generata dal servizio ricevuto.
116. Sotto tale ultimo profilo, infatti, per le utenze di telefonia mobile, la presenza maggioritaria di modalità di pagamento prepagate, per propria natura idonee a permettere un maggiore controllo della spesa contrattuale – evitando addebiti non preventivati e consentendo al cliente anche di sospendere momentaneamente l’utilizzo del servizio non ricaricando il proprio credito -, ha permesso all’Autorità di realizzare l’esigenza informativa dell’utente, da un lato, imponendo agli operatori di telefonia, che adottano una cadenza di rinnovo e di fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; dall’altro, riconoscendo all’utente il diritto di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente.
117. Per le utenze di telefonia mobile, in cui, invece, la modalità di pagamento maggioritaria è post pagata, spesso con addebito diretto sul conto corrente bancario, con conseguente maggiore difficoltà di controllo della spesa contrattuale, l’esigenza del cliente di avere piena contezza degli esborsi dovuti per effetto delle previsioni negoziali è stata assicurata mediante l’imposizione di una cadenza di fatturazione su base mensile o di suoi multipli, onde evitare termini di pagamento inframensili suscettibili di scadere ogni mese in un giorno differente di calendario, con l’effetto di rendere difficilmente governabile la spesa e determinare eventualmente, in caso di mancato pagamento, sospensioni non preventivate della fornitura del servizio.
118. Risulta ragionevole, inoltre, la previsione regolatoria in forza della quale, in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, prevale la cadenza relativa a quest’ultima, risultando l’unica idonea a realizzare le esigenze di tutela correlate ad entrambi i mercati.
119. Le misure di regolamentazione in parola, oltre ad essere idonee al raggiungimento delle finalità di tutela legittimamente perseguite dall’Autorità , sembrano anche non eccedenti quanto necessario per il raggiungimento dei relativi obiettivi.
120. In particolare, non risulterebbero altrettanto efficaci:
– la previsione di guide interattive o di un motore di calcolo volto a raffrontare le offerte sulla base del medesimo parametro temporale, tenuto conto che l’utilizzo di tali strumenti, da un lato, richiederebbe il possesso di smartphone e di connessione dati, circostanza non riguardante la totalità degli utenti italiani (cfr. pag. 3 dell’Allegato A alla delibera n. 171 del 2017 e a pag. 2 dell’Allegato B alla Delibera n. 462/16/CONS, in cui si rileva che gli utenti che non possiedono smartphone o che non usano internet sono pari a circa il 47% delle SIM totali -dato risalente al giugno 2016), dall’altro, richiederebbe una condotta attiva di ricerca da parte dell’utente, volta all’acquisizione delle relative informazioni; quando, ai sensi dell’art. 20 direttiva n. 2002 del 2002, sembrerebbe che l’informazione contrattuale debba essere fornita su iniziativa degli operatori economici con mezzi disponibili per la totalità degli utenti;
– l’imposizione di un obbligo di pubblicare la proiezione del prezzo anche nella misura mensile, tenuto conto che l’informazione da comunicare deve essere quella corrispondente all’effettivo contenuto della clausola contrattuale, al fine di non ingenerare confusione in ordine al corrispettivo dovuto.
121. Infine, le misure di regolamentazione in parole sembrerebbero anche adeguate, in quanto sostenibili dagli operatori di telefonia che, da un lato, continuerebbero ad essere liberi di determinare il prezzo contrattuale al quale sono disposti ad erogare il servizio, incidendo la delibera n. 121 del 2017 soltanto sulle modalità di rappresentazione del corrispettivo e non sulla sua quantificazione; dall’altro, potrebbero comunque variare la cadenza di fatturazione e di rinnovo contrattuale entro i limiti determinati dall’Autorità , proponendo offerte con cadenze superiori a 28 giorni per la telefonia mobile ovvero basate su cadenze di multipli del mese per la telefonia fissa.
IV.4 Sul rispetto del principio di parità di trattamento e di non discriminazione
122. La giurisprudenza di codesta Corte di Giustizia ha precisato che il principio di non discriminazione, costituente parte integrante dei principi generali di diritto dell’Unione, si impone alla normativa nazionale che rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione o che comunque lo applica (Corte di Giustizia, sentenza del 12 dicembre 2019, in causa C 376/18, Slovenskè elektrà¡rne, punto 36).
123. La disparità di trattamento, perchè possa assumere rilevanza invalidante, implica, tra l’altro, la comparabilità delle fattispecie in raffronto, da accertare non in maniera generale e astratta, bensì¬ in modo specifico e concreto in riferimento alla prestazione di cui trattasi (Corte di Giustizia, sentenza del 19 luglio 2017, in causa C-143/16, Abercrombie, punto 25).
124. Nel caso di specie, le parti ricorrenti nel giudizio nazionale hanno ritenuto illegittima la disparità di trattamento operata tra la telefonia mobile e fissa, sebbene, tuttavia, sembri che le due fattispecie in raffronto non siano tra loro comparabili.
125. Difatti, la regolamentazione introdotta dall’Autorità non pare differenziare irragionevolmente i due settori di mercato, in quanto giÃ diversificati per prassi commerciali e modalità di pagamento osservate dall’utenza.
126. Come rilevato al paragrafo 113, al tempo di adozione della delibera n. 121 del 2017, nella telefonia mobile, si erano affermati una cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale corrispondente a 28 giorni e, in misura maggioritaria, modalità di pagamento prepagate; nella telefonia fissa, invece, non sussisteva un nuovo standard di mercato, riguardante la cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale, comune alla quasi totalità degli operatori, nonchè le modalità di pagamento maggiormente diffuse risultavano essere quelle post-pagate, spesso con addebito su conto corrente.
127. Le differenze tra i due settori incidono sulle modalità di soddisfazione dei bisogni da soddisfare, tenuto conto che:
– in un mercato (della telefonia mobile) in cui sussiste una diffusa prassi applicativa incentrata su una cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione a 28 giorni e su modalità di pagamento prepagate (idonee a garantire un maggiore controllo della spesa, non potendo essere addebitati all’utente costi superiori rispetto al credito disponibile), da un lato, le informazioni da fornire all’utenza per assicurare la comparabilità delle offerte possono ragionevolmente avere riguardo allo standard giÃ emerso negli scambi commerciali; dall’altro, le informazioni strumentali a garantire la consapevolezza della spesa contrattuale possono esaurirsi nell’imposizione dell’obbligo di informare il cliente in ordine al credito residuo e al rinnovo delle offerte, ove sia definita una cadenza superiore e diversa dallo standard rilevato sul mercato, non essendo comunque possibile l’addebito di costi superiori al credito disponibile;
– in un mercato (della telefonia fissa) in cui, da un lato, non sussiste una diffusa prassi applicativa incentrata su una definita cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione (attesa la molteplicità degli operatori di telefonia e la progressiva transizione soltanto di alcuni di essi a cadenze differenti da quella tradizionale su base mensile), dall’altro, si è affermata una modalità di pagamento post-pagata (idonea a rendere maggiormente difficoltoso il controllo della spesa, specie ove si assista ad un addebito in conto corrente, che prescinde da un’azione positiva di volta in volta tenuta dal cliente), la comparabilità delle offerte può essere ragionevolmente assicurata avendo riguardo allo standard tradizionale emerso negli anni nell’ambito degli scambi commerciali, ancora non mutato dalla generalità degli operatori; mentre la piena contezza degli esborsi dovuti per effetto delle previsioni negoziali può essere garantita imponendo scadenze contrattuali a giorno fisso, attraverso la definizione di una cadenza di fatturazione mensile o su multipli di mese.
128. Le differenze intercorrenti fra i due mercati di telefonia, mobile e fissa, sembrano, dunque, impedire una comparabilità tra le due fattispecie, ostando alla violazione dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento.
V. Formulazione dei quesiti
129. Alla luce delle considerazioni svolte, questo Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:
“a) se la corretta interpretazione dell’art. 267 TFUe imponga al giudice nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, di operare il rinvio pregiudiziale su una questione di interpretazione del diritto unionale rilevante nell’ambito della controversia principale, anche qualora possa escludersi un dubbio interpretativo sul significato da attribuire alla pertinente disposizione europea – tenuto conto della terminologia e del significato propri del diritto unionale attribuibili alle parole componenti la relativa disposizione, del contesto normativo europeo in cui la stessa è inserita e degli obiettivi di tutela sottesi alla sua previsione, considerando lo stadio di evoluzione del diritto europeo al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale -, ma non sia possibile provare in maniera circostanziata, sotto un profilo soggettivo, avuto riguardo alla condotta di altri organi giurisdizionali, che l’interpretazione fornita dal giudice procedente sia la stessa di quella suscettibile di essere data dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia ove investiti di identica questione“.
Per l’ipotesi in cui codesta Corte di Giustizia dovesse ritenere cogente l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ove non sia possibile dimostrare in maniera circostanziata l’interpretazione suscettibile di essere data alla medesima questione, rilevante nell’ambito della causa principale, dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia – prova, riguardante l’atteggiamento soggettivo di altri organi giurisdizionali, che non può essere fornita nella fattispecie esaminata da questo Consiglio di Stato – , si sollevano i seguenti ulteriori quesiti pregiudiziali:
“b) se la corretta interpretazione degli artt. 49 e 56 TFUE, nonchè del quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti ad una norma nazionale, quale quella desumibile dal combinato disposto degli artt. 13, 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03, 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997, che attribuisce all’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche il potere di imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima;
c) se la corretta interpretazione ed applicazione del principio di proporzionalità , in combinazione con gli artt. 49 e 56 TFUE e il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti all’adozione di misure regolatorie assunte dall’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche volte a imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima;
d) se la corretta interpretazione ed applicazione dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, in combinazione con gli artt. 49 e 56 TFUE e il quadro normativo armonizzato espresso dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE e, in particolare, dagli artt. 8, par. 2 e par. 4, Direttiva 2002/21/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, dall’art. 3 Direttiva 2002/20/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE, e dagli artt. 20, 21 e 22 Direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, osti all’adozione di misure regolatorie assunte dall’Autorità nazionale di regolamentazione nel settore delle comunicazioni elettroniche volte a imporre: i) per la telefonia mobile, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione non inferiore a quattro settimane con la contestuale previsione dell’obbligo per i relativi operatori economici che adottino una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, di informare prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per la telefonia fissa, una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile o suoi multipli; iii) in caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, l’applicazione della cadenza relativa a quest’ultima“.
130. Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01 in G.U.C.E. 6 novembre 2012, vanno trasmessi, a cura della segreteria della Sezione, in copia alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato gli atti componenti il fascicolo di causa, nonchè i seguenti atti con relativa numerazione: delibera n. 462/16/CONS (doc. 1); delibera n. 252/16/CONS (doc. 2); delibera n. 121/17/CONS (doc. 3); art. 1 L. 14 novembre 1995, n. 481 (doc. 4); art. 2 L. n. 481/1995 cit. (doc. 5); art. 1 Legge 31 luglio 1997, n. 249 (doc. 6); art. 13 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 7); art. 70 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 8); art. 71 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 9); art. 72 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 10); art. 1339 c.c. (doc. 11); art. 1374 (doc. 12).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):
– rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;
– ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonchè copia integrale degli atti indicati in motivazione e del fascicolo di causa;
– sospende il processo nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

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