L'articolo Il rinvio pregiudiziale fra mito e realtà (brevi note a primissima lettura della sentenza della Corte di Giustizia dell’U.E., Grande Sezione, 6 ottobre 2021 in causa C-561/19, Consorzio Italian Management – Catania Multiservizi SpA/Rete Ferroviaria Italiana) proviene da Giustamm.

1. Con molta probabilità la CGUE non accoglierà la tesi massimalista propugnata dall’ordinanza n. 19598 e affermerà che il diritto UE non impone di dilatare la portata del ricorso per cassazione. In tal modo, dovrebbe assumere autonomo rilievo il quesito particolare riguardante solo le conseguenze del mancato  rinvio.
2. In dottrina prevale un netto dissenso rispetto all’impostazione seguita dall’ordinanza n. 19598. Tuttavia, si registrano alcune significative posizioni, favorevoli alla soluzione interpretativa delineata dalla Cassazione, limitatamente all’impugnabilità delle decisioni violative dell’obbligo di rinvio.

1. La questione dell’omissione del rinvio pregiudiziale obbligatorio «non pone in discussione la giurisdizione del Consiglio di Stato, ma I’inosservanza di una regola processuale, che presuppone la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla controversia» (Cass., S.U., 25 maggio 1984, n. 3223).
2. La questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia costituisce un elemento interno al processo, senza che essa risulti suscettibile di divenire oggetto di autonoma valutazione neII’ambito del sindacato di cui aII’art. 111, c. 8, Cost. (Cass., S.U., 15 aprile 2020, n. 7839 e Cass., S.U., 9 settembre 2020, n.18671).
3. Attraverso il rinvio pregiudiziale il giudice nazionale non si spoglia in alcun modo del proprio potere giurisdizionale, ma Io esercita pleno iure, anche quando ritenga, motivatamente, di non sentirsi obbligato al rinvio.
4. La Corte di giustizia, nell’esercizio della funzione di interpretazione attribuitale dal Trattato, non opera come giudice del caso concreto, bensì come interprete delle disposizioni rilevanti ai fini del decidere. Pertanto, la potestà giurisdizionale relativa alla definizione della controversia permane, in via esclusiva, in capo al giudice nazionale[14].
5. La mancata attivazione del rinvio pregiudiziale non presuppone mai la cessione di potere giurisdizionale o il travalicamento della giurisdizione della Corte di giustizia[15].
6. La funzione interpretativa del diritto UE riservata dall’art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia non va confusa con la funzione giurisdizionale attribuita al giudice nazionale, cui appartiene il potere di applicare il diritto UE come interpretato dalla CGUE nel caso concreto[16].
7. Il rapporto che corre fra il giudice nazionale e la Corte di Giustizia deII’Unione europea non è di alternatività, ma di complementarietà. Il giudice nazionale è egli stesso interprete, in prima battuta, del diritto deIl’Unione europea.
8. Il controllo che I’art. 111 Cost., comma 8, affida alla Cassazione non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori "in iudicando" o "in procedendo", per contrasto con il diritto dell’Unione Europea.
9. Tale esito è correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni[17]. La soluzione, inoltre, è conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire I’ effettività della tutela giurisdizionale.
10. Secondo il principio di autonomia procedurale, è rimessa ai singoli Stati l’individuazione degli strumenti per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall’Unione e rimediare all’inadempimento dell’obbligo del rinvio.

1. Il motivo di impugnazione riguardante l’omesso rinvio è stato effettivamente e ritualmente proposto, sia pure implicitamente, dinanzi alla Cassazione;
2. Spetta al giudice italiano stabilire se la normativa processuale nazionale consenta alla Cassazione di valutare, d’ufficio, la violazione dell’obbligo di rinvio.

1. Ammesso il sindacato della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato difformi da una precedente decisione della CGUE, il ricorso per cassazione deve estendersi anche ai casi di omesso rinvio pregiudiziale: il contrasto attuale con una preesistente pronuncia della CGUE va equiparato al contrasto futuro ed eventuale con una successiva decisione della Corte.
2. La previsione del rimedio risarcitorio nelle ipotesi di illegittimo omesso rinvio, stabilita dal diritto UE e recepita dalla legge n. 117/1988, poiché non realizza una riparazione efficace della violazione, comporta la necessità di uno strumento processuale capace di prevenire la consumazione dell’illecito.
3. La previsione dell’impugnazione della decisione che omette il rinvio è necessaria, perché consente di impedire la formazione di un giudicato confliggente con il diritto UE.
4. Il giudice di ultima istanza che omette il rinvio e decide la causa interpretando direttamente le norme non chiare del diritto dell’Unione invade le attribuzioni esclusive della Corte di giustizia, poiché esercita un potere giurisdizionale di cui è privo.
5. Il meccanismo del rinvio pregiudiziale è la chiave di volta del rapporto di cooperazione tra giudici nazionali e Corte di giustizia. Le norme nazionali di procedura «non possono ridurre la competenza e gli obblighi incombenti sul giudice nazionale in quanto giudice di rinvio, ai sensi dell’art. 267 TFUE». Lo strumento del rinvio pregiudiziale ha lo scopo di «evitare che in uno Stato membro si consolidi una giurisprudenza nazionale in contrasto con le norme comunitarie (Corte di giustizia, 12 giugno 2008, C-458/06)».

• È indiretto e succedaneo e, quindi, non consente di riparare in modo immediato e completo l’accertata violazione dell’obbligo di rinvio, risolvendosi in un ristoro meramente patrimoniale;
• Non copre tutte le ipotesi di trasgressione dell’obbligo, poiché la responsabilità dello Stato sussiste solo in presenza delle ulteriori rigide condizioni enunciate dalla Corte di giustizia.

1. La norma violata è preordinata ad attribuire diritti ai singoli;
2. Va accertata la sussistenza di un nesso causale tra la violazione e il danno lamentato dall’interessato;
3. Deve trattarsi di una violazione sufficientemente caratterizzata, sulla base di determinati indici rilevatori, tra i quali va ascritto l’omesso rinvio pregiudiziale obbligatorio.

1. Da un lato, la previsione del rimedio successivo comporterebbe la necessità logica di ammettere strumenti di tutela preventivi e impugnatori;
2. Dall’altro lato, proprio la riscontrata limitazione dei presupposti per affermare la responsabilità risarcitoria dello Stato comporterebbe l’opportunità di individuare altri idonei mezzi di garanzia dell’obbligo di rinvio.

1. Il giudice nazionale, nonostante la presenza di oggettivi dubbi circa la validità della norma UE rilevante nella concreta controversia, emersi d’ufficio o in seguito alle deduzioni difensive delle parti, risolva l’incertezza nel senso della sua legittimità, senza interrogare pregiudizialmente la Corte di giustizia.
2. Il giudice nazionale afferma espressamente l’invalidità della norma comunitaria, senza che sul punto si sia previamente espressa la CGUE.

1. Il giudice interpreta ed applica il diritto UE, in modo errato, senza spiegare perché ritiene di non rinviare la questione ermeneutica alla CGUE;
2. Il giudice trascura erroneamente, in radice, ogni possibile riferimento al diritto UE, applicando la sola normativa nazionale;
3. Il giudice non si pronuncia in alcun modo, nemmeno implicitamente, su un’apposita richiesta di rinvio, formulata da una delle parti.

1. La CEDU ha assunto, in concreto, una posizione piuttosto misurata, riconoscendo la lesione del diritto all’equo processo solo in casi di motivazione del mancato rinvio totalmente assente o tautologica, a fronte di apposite richieste formulate dalle parti.
2. La CEDU ha stigmatizzato la violazione dell’obbligo dell’omesso rinvio, senza mai occuparsi del distinto problema concernente la mancanza strutturale di uno strumento processuale nazionale volto a sanzionare la riscontrata trasgressione.
3. Il descritto indirizzo della CEDU, per tradursi nella introduzione di un nuovo strumento impugnatorio o nell’ampliamento dei casi di ricorso in cassazione, dovrebbe passare attraverso un intervento legislativo o una pronuncia additiva della Corte costituzionale.
4. La violazione del diritto CEDU non è qualificabile mai come autonomo motivo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 111, comma ottavo, secondo quanto affermato dalla decisione della Corte costituzionale n. 6/2018.
5. È assai improbabile che la CGUE possa considerare l’ipotizzata violazione del diritto CEDU come trasgressione della normativa UE, tale da imporre l’introduzione, negli Stati membri, di rimedi impugnatori contro le decisioni che omettono il rinvio pregiudiziale obbligatorio.

Note

L'articolo L’omesso rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia: i rimedi previsti dal diritto dell’Unione europea, l’inammissibilità del ricorso in cassazione e la revocazione ordinaria proviene da Giustamm.

1. Introduzione

Dopo l’approvazione della riforma del diritto penale societario e la riscrittura dell’art. 2621 ad opera del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61, entrato in vigore il 16 aprile 2002 (in prosieguo: il “d. lgs. n. 61/2002”) la nuova disciplina delle false comunicazioni sociali è stata oggetto di molteplici critiche. Esse hanno riguardato l’intero impianto previsto dal legislatore a partire dalla creazione di tre distinte ipotesi di reato: la prima, generale e residuale, prevista come contravvenzione, le altre due concepite come delitti, l’una procedibile a querela e l’altra, riguardante le società quotate, procedibile d’ufficio.
Le critiche hanno investito anzitutto la natura del bene giuridico protetto, che non sembra più essere la trasparenza e la correttezza delle informazioni societarie bensì il patrimonio dei soci e dei creditori. Il delitto da reato di pericolo è diventato reato di danno e si è ritenuto di non voler perseguire quelle false informazioni che non incidano in maniera determinante sulla descrizione della società, ovvero che non comportino un’alterazione sensibile e che non superino determinate soglie.
Nella relazione al decreto legge viene evidenziato che la riforma è stata ispirata, oltre che dall’intento di attuare i principi costituzionali di determinatezza e tassatività dell’illecito, anche dai principi della sussidiarietà (ovvero sanzionare con lo strumento penale solo come extrema ratio e quindi preferire per fatti meno gravi lo strumento della sanzione amministrativa) e dell’offensività, che il legislatore vuole intendere come attenta selezione dei beni giuridici penalmente rilevanti e come tipizzazione delle condotte lesive di tali beni.
La concreta applicazione della riforma ai processi aventi ad oggetto imputazioni di falso in bilancio ha dato luogo a molteplici problemi, in primo luogo con riferimento alla continuità tra vecchia e nuova disciplina e, quindi, all’ipotesi della riformulazione o dell’abrogazione con tutte le ovvie conseguenze nel caso di adesione a una delle due diverse opzioni interpretative. La Corte di Cassazione ha riscontrato una continuità normativa tra vecchia e nuove fattispecie e ha statuito nel senso della riformulazione e non della abrogazione del vecchio art. 2621 c.c..

2. Le ordinanze del Tribunale di Milano e della Corte d’Appello di Lecce di rimessione alla corte di giustizia per la risoluzione della questione pregiudiziale del contrasto della nuova disciplina con il diritto comunitario

Ben due organi collegiali, il Tribunale di Milano e la Corte di Appello di Lecce, nel corso di processi a carico di imputati accusati del vecchio art.2621 c.c., sollecitate dalle rispettive procure, hanno sollevato una questione pregiudiziale chiedendo alla Corte di Giustizia di pronunciarsi sul possibile contrasto tra il decreto legislativo n. 61/2002 e il diritto comunitario.
In estrema sintesi si è chiesto alla Corte di Giustizia di valutare se l’impianto della nuova disciplina delle false comunicazioni sociali possa soddisfare la prescrizione della direttiva del Consiglio 9 marzo 1968, 68/151/CEE, laddove all’art. 6 prevede che “gli Stati membri stabiliscono adeguate sanzioni per i casi di (…) mancata pubblicità del bilancio e del conto profitti e perdite, come prescritta dall’articolo 2, paragrafo 1, lettera f)”.
L’art. 2, n. 1, lett. f), della direttiva sopraindicata obbliga gli Stati membri ad adottare le misure necessarie, perché l’obbligo di pubblicazione degli atti della società riguardi almeno il bilancio ed il conto profitti e perdite di ogni esercizio. La disposizione prevede, inoltre, che il Consiglio adotti, nei due anni successivi all’adozione della prima direttiva, un’ulteriore direttiva concernente il coordinamento del contenuto dei bilanci e dei conti profitti e perdite.
In sostanza, non sarebbe conforme al diritto comunitario, laddove impone “l’adozione di adeguate sanzioni”, l’aver previsto una prima fattispecie incriminatrice di natura contravvenzionale, ciò anche in relazione ai tempi di prescrizione del reato estremamente brevi e sicuramente non adeguati ai complessi accertamenti necessari, nella fase delle indagini, per verificare l’esistenza dell’ipotesi di reato e, nel corso del dibattimento, per provare la colpevolezza degli imputati (il termine di prescrizione per le contravvenzioni che prevedono, come il nuovo art.2621 c.c., la sanzione dell’arresto e dell’ammenda, è di tre anni e, in caso di atti interruttivi, di quattro anni e sei mesi. Anche i tempi di prescrizione per le due fattispecie di delitto di cui all’art.2622 c.c. si sono dimezzati passando da dieci a cinque anni come termine ordinario e da quindici a sette anni e sei mesi come termine ultimo in presenza di atti interruttivi.
In secondo luogo contrasterebbe con il suddetto obbligo anche l’aver trasformato in reato di danno il delitto di cui all’art. 2622 c.c., subordinandone la procedibilità alla presentazione della querela da parte della persona offesa. Inoltre la classificazione di un reato come delitto o contravvenzione non si tradurrebbe solo in una diversa misura della pena, ma avrebbe anche altre conseguenze pratiche rilevanti. Così, ad esempio, reati come il riciclaggio di denaro sporco o la ricettazione, che presuppongono un delitto, non potrebbero essere realizzati in relazione ad una semplice contravvenzione come quella di cui al nuovo art. 2621 del codice civile.
Infine si esclude la punibilità qualora le falsità o le omissioni non alterino in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5% o una variazione del patrimonio netto non superiore all’1 per cento.
Da rilevare che in entrambe le ordinanze di rimessione i Giudici nazionali non si sono soffermati sul problema della rilevanza della questione nel giudizio a quo e, in particolare, non hanno fatto riferimento ai principi di legalità ex art. 25 Costituzione e di retroattività delle norme penali più favorevoli ex art. 2 c.p.: principi in virtù dei quali non sarebbe possibile disapplicare la nuova disciplina nei processi in corso.

3. Le conclusioni dell’avvocato generale presso la Corte di Giustizia

Di recente ha reso le proprie conclusioni l’avvocato generale presso la Corte di Giustizia chiedendo al suo Giudice naturale di riconoscere il contrasto tra disciplina delle false comunicazioni sociali introdotta con il d.lgs. 61/2002 e il diritto comunitario. L’avvocato generale si è spinto oltre, chiedendo alla Corte di affermare la possibilità per i giudici nazionali di disapplicare la nuova normativa penale-societaria e di applicare quella precedente conforme al diritto comunitario.
Le principali conclusioni sono le seguenti:
1) Il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva, degli artt. 2, n. 3, e 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva e dell’art. 10 CE impone agli Stati membri di adottare adeguate sanzioni non solo per l’ipotesi in cui i conti annuali non vengano pubblicati, ma anche per l’ipotesi in cui vengano pubblicati conti annuali aventi un falso contenuto. In tal senso va interpretato anche l’art. 38, n. 6, della settima direttiva, applicabile ai conti consolidati;
2) L’art. 6, primo trattino, della prima direttiva si limita ad obbligare gli Stati membri ad adottare adeguate sanzioni per l’ipotesi di violazione dell’obbligo di pubblicità già descritto. La disposizione, come previsto dall’art. 249, terzo comma, CE, lascia così alle autorità nazionali la scelta in merito alla forma e ai mezzi, concedendo loro quindi un potere discrezionale non irrilevante. Tale potere discrezionale non è tuttavia illimitato. Qualora infatti una normativa comunitaria non preveda alcuna sanzione per il caso di violazione della stessa o faccia rinvio, al riguardo, alle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative nazionali, l’art. 10 CE impone agli Stati membri di adottare tutte le misure atte ad assicurare la piena efficacia del diritto comunitario. Pur conservando un potere discrezionale in merito alla scelta delle sanzioni, gli Stati membri devono vegliare a che le violazioni del diritto comunitario siano sanzionate, sotto il profilo sostanziale e procedurale, in termini analoghi a quelli previsti per le violazioni del diritto interno simili per natura e per gravità e, in ogni caso, devono conferire alla sanzione stessa caratteri di efficacia, proporzionalità e capacità dissuasiva;
3) Particolare importanza, con riferimento agli scopi già esposti della prima e della quarta direttiva, va data non solo agli interessi dei soci e dei creditori, ma anche alla tutela degli interessi e dell’affidamento di altri terzi su una rappresentazione veritiera della situazione patrimoniale, della situazione finanziaria, nonché del risultato economico della società. Anche e soprattutto questa tutela deve essere garantita in modo efficace, proporzionato e dissuasivo dalle sanzioni che il diritto nazionale è tenuto a prevedere. Efficace è una disciplina sanzionatoria strutturata in modo tale che l’irrogazione della sanzione prevista (e quindi la realizzazione degli scopi previsti dal diritto comunitario non venga resa praticamente impossibile o eccessivamente difficile, Dissuasiva è una sanzione che induce l’individuo ad astenersi dal violare gli scopi e le norme di diritto comunitario, proporzionata è una sanzione idonea (quindi in particolare efficace e dissuasiva) e necessaria al conseguimento degli scopi da essa legittimamente perseguiti;
4) È vero che il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva e dell’art. 2, n. 3, nonché dell’art. 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva non osta ad una normativa nazionale secondo cui è esclusa la punibilità delle false comunicazioni sociali, quando queste non alterino in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società o del gruppo di imprese, a meno che il fatto sia stato commesso intenzionalmente e con l’obiettivo di ingannare o di arricchirsi. Tuttavia le medesime disposizioni ostano ad una normativa nazionale secondo cui la punibilità delle false comunicazioni sociali sia sempre esclusa – senza valutare complessivamente tutte le circostanze del caso concreto – quando le falsità o le omissioni determinano una variazione che non superi una determinata percentuale del valore corretto. In tal senso va interpretato anche il combinato disposto dell’art. 38, nn. 6 e 1, nonché dell’art. 16, n. 3, della settima direttiva;
5) Il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva e dell’art 2, n. 3, nonché dell’art. 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva osta ad una disciplina relativa alla prescrizione secondo la quale non sia prevedibile, o lo sia solo raramente, un’effettiva irrogazione delle sanzioni comminate. In tal senso va interpretato anche il combinato disposto dell’art. 38, nn. 6 e 1, nonché dell’art. 16, n. 3, della settima direttiva;
6) Il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva e dell’art. 2, n. 3, nonché dell’art. 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva non osta ad una normativa nazionale secondo la quale le sanzioni con cui vengono tutelati gli interessi patrimoniali di determinate persone possono di regola essere irrogate solo su richiesta del danneggiato. Ciò presuppone tuttavia l’esistenza di un’ulteriore norma generale che, a tutela degli interessi dei terzi, preveda, anche indipendentemente da un eventuale danno patrimoniale, sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive applicabili d’ufficio. In tal senso va interpretato anche il combinato disposto dell’art. 38, nn. 6 ed 1, nonché dell’art. 16, n. 3, della settima direttiva;
7) il giudice di uno Stato membro è tenuto a dare applicazione ai precetti di una direttiva, senza adire preventivamente il giudice costituzionale nazionale, disapplicando una legge penale più favorevole adottata successivamente al reato, se e in quanto tale legge contrasti con la direttiva.
In sintesi, l’avvocato generale ha ritenuto che il Giudice penale italiano possa disapplicare la nuova normativa che assume essere in contrasto con il diritto comunitario e che possa far rivivire il precedente art.2621 c.c. senza che ciò sia in contrasto con il principio di legalità per i fatti commessi anteriormente all’entrata in vigore della nuova legge sul falso in bilancio in quanto l’autore del reato al momento della sua commissione era perfettamente consapevole della norma in vigore e il principio della retroattività della norma più favorevole non opera in quanto è comunque un’eccezione alla regola generale. In pratica, all’epoca dei fatti gli imputati non potevano fare affidamento sull’impunità del loro comportamento. L’applicazione retroattiva di una legge penale più favorevole successiva costituirebbe una deroga al principio della legalità della pena. Una deroga di tal genere sarebbe giustificata solo qualora la legge penale più favorevole successiva fosse
compatibile con il diritto comunitario.

4. Critiche alle conclusioni dell’avvocato generale

A parere dello scrivente la tesi dell’avvocato generale è infondata sia sotto il profilo del diritto comunitario che sotto quello del diritto interno, penale e costituzionale.
Per quanto riguarda il diritto comunitario, la disapplicazione della norma interna, in contrasto con quella comunitaria, è pacificamente ammesso dalla Corte di Giustizia che ha riconosciuto questo potere, sia in capo agli organi giurisdizionali, che in capo agli organi delle pubbliche amministrazioni. Questo indirizzo della Corte di Giustizia non ha mai riguardato la materia del diritto penale, nella quale devono essere tenuti presenti altri principi, anche di rango costituzionale, tra i quali, in particolare, il principio di legalità, che è uno dei valori fondanti dell’ordinamento comunitario oltre che di quello interno.
Alla stregua di tale principio, la Corte di giustizia ha ancorato il potere diretto di disapplicazione della norma interna ai casi in cui essa è in contrasto con una direttiva comunitaria self executing o con un regolamento comunitario. Ciò vuol dire che la normativa comunitaria deve essere sufficientemente precisa e dettagliata, in modo tale da non lasciare alcun margine di discrezionalità al legislatore nazionale circa la sua attuazione.
E’ di tutta evidenza che, ove manchi una norma comunitaria sufficientemente dettagliata, il giudice o la pubblica amministrazione non potrebbero disapplicare la norma interna in contrasto, perché non avrebbero una norma alternativa sufficientemente precisa cui fare riferimento e certo non potrebbero supplire a tale carenza creando loro la regola del caso concreto.
Infatti è vero che il Giudice italiano può disapplicare la legge nazionale in contrasto con la normativa comunitaria e che, quindi, può ritenerla come mai esistita, ma al suo posto deve poter applicare direttamente la normativa comunitaria. Per questo motivo il presupposto necessario perché operi l’istituto della disapplicazione è che la direttiva comunitaria sia sufficientemente dettagliata ovvero che non lasci alcun margine di discrezionalità allo Stato rispetto alla sua attuazione. Nella materia del falso in bilancio, con riferimento alla pena, le direttive comunitarie prevedono solo che lo Stato membro debba adottare “adeguate sanzioni”.
E’ fuori discussione che al legislatore nazionale resti un ampio margine di discrezionalità nella determinazione della sanzione avendo come obbligo solo quello di prevederne una “adeguata”. Ne consegue che, pur ammettendo che le sanzioni previste dalla riforma sul falso in bilancio non siano adeguate, e che contrastino con la direttiva comunitaria, rimane comunque demandato al legislatore nazionale stabilire o quantificare quale debba essere in concreto la sanzione adeguata, sanzione che potrà variare da un minimo a un massimo, ma sempre rispettando il criterio dell’adeguatezza. Paradossalmente il Parlamento italiano, per conformarsi al diritto comunitario, potrebbe approvare sanzioni molto più gravi: ad es. da un minimo di cinque a un massimo di venti anni di reclusione.
Nel caso che ci occupa, invece, si ipotizza un Giudice nazionale che disapplichi interamente la nuova disciplina del falso in bilancio e che, non potendo applicare direttamente la normativa comunitaria, decida (arbitrariamente?) di applicare una norma non più in vigore (il vecchio falso in bilancio) sulla base della sola circostanza che era in vigore al momento del fatto. Tra l’altro è evidente la commistione tra il c.d. effetto verticale dell’applicazione del diritto comunitario, ovvero la regolamentazione dei rapporti tra l’ordinamento comunitario e quello dei singoli stati membri, con il riconoscimento della prevalenza di quest’ultimo, e l’effetto c.d. orizzontale, vale a dire l’applicazione del diritto comunitario con incidenza diretta sulle singole posizioni soggettive dei cittadini degli stati membri.
A tal proposito sembra utile riportare le stesse parole dell’avvocato generale laddove afferma nelle sue conclusioni al punto 140 che “in giurisprudenza è già stato chiarito che una direttiva non può avere l’effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di stabilire o di aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni”. Inoltre, continua l’avvocato generale al punto 141 e 142 <<141. Da una parte, tale affermazione (quella di cui al punto 140) deriva dal principio della legalità della pena (nullum crimen, nulla poena sine lege), che appartiene ai principi generali del diritto, comuni alle tradizioni costituzionali degli Stati membri, e che è sancito anche dall’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dall’art. 15, n. 1, prima frase, del Patto internazionale sui diritti civili e politici nonché dall’art. 49, n. 1, prima frase, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In base a tale regola, che vieta anche l’interpretazione estensiva di norme penali a sfavore dell’interessato, l’interpretazione conforme alle direttive nel procedimento penale è inoltre soggetta a limiti rigorosi. 142. D’altra parte, la Corte ha basato la regola secondo cui le direttive non possono essere richiamate direttamente per istituire o rendere più gravosa la punibilità sul principio che la direttiva non può di per sé creare obblighi a carico dei soggetti”. Fatte queste premesse, l’avvocato generale al punto145 ritiene compatibile con le stesse l’applicazione della legge precedentemente in vigore perché “in tal modo la punibilità degli imputati si fonda sul diritto nazionale vigente all’epoca dei fatti, vale a dire sull’originario art. 2621 del codice civile”. Quindi l’avvocato generale, per l’effetto sfavorevole, di applicazione in peius di una norma penale rimanda interamente all’applicazione della legge italiana abrogata, non potendo fare riferimento alla direttiva comunitaria (indipendentemente dalla sua sufficiente dterminatezza), sia perché vi sarebbe di ostacolo il principio di legalità sia perché il diritto comunitario non può di per sé creare obblighi (con sanzioni penali) a carico dei soggetti destinatari.
Ma se è vero che il diritto comunitario non può avere l’effetto di aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni, è altrettanto vero che per il diritto interno non è possibile far rivivere la precedente disciplina sfavorevole. Altrimenti con il gioco del rimando l’indebita commistione, già segnalata, tra effetti verticali e orizzontali dell’applicazione del diritto comunitario, finirebbe per violare il principio di legalità. In pratica si finirebbe con utilizzare l’effetto verticale, ovvero la prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale che obbliga il legislatore nazionale a conformarsi al disposto delle direttive comunitarie e, quando possibile, il Giudice nazionale a disapplicare il diritto interno, per sottoporre singoli cittadini di Stati Membri a sanzioni penali in peius ottenendo un effetto orizzontale vietato.
Questa impostazione è in contraddizione con tutti i principi del nostro diritto penale e costituzionale, consolidati da numerose pronunce della Corte Costituzionale. La prima e insuperabile ragione (al di là delle discussioni sui limiti delle norme comunitarie in materia penale) riguarda la necessità che a condotte identiche l’ordinamento assicuri il medesimo trattamento al momento in cui queste vengono giudicate. Seguendo invece il ragionamento dell’avvocato generale, avremmo l’assurda conseguenza che, per i reati di falso in bilancio, commessi prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina e non ancora giudicati, si dovrebbe applicare una disciplina diversa e meno favorevole rispetto alle stesse condotte poste in essere in epoca successiva, che tra l’altro rimarrebbero senza una disciplina di riferimento (a meno di non voler spingere a conseguenze ancora più aberranti questa tesi ritenendo applicabile la vecchia disciplina anche ai fatti commessi in epoca successiva all’entrata in vigore della nuova legge).
In altri termini, per il nostro ordinamento (così come per quello comunitario) non è possibile effettuare l’operazione di “riesumazione” della vecchia disciplina del falso in bilancio in quanto tale “riesumazione” pacificamente potrebbe operare solo per i fatti commessi prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina. Lo riconosce lo stesso avvocato generale.
Non v’è chi non veda che in tal modo si determinerebbe una disparità di trattamento non consentita dalla nostra Costituzione e dal nostro diritto penale, dovendo il Giudice, per uno stesso identico fatto-reato, ancora non giudicato, condannare o assolvere facendo riferimento unicamente, come elemento di differenziazione, al tempus commissi delicti. Infatti, dovrebbe applicare la disciplina con relativa sanzione del vecchio falso in bilancio ai fatti-reato commessi prima dell’entrata in vigore della riforma mentre, non avendo più una disciplina di riferimento, dovrebbe assolvere colui che ha posto in essere un’identica condotta dopo quella data. Tutto ciò nel nostro ordinamento non è possibile : questa è la ragione ispiratrice del principio di retroattività della norma penale più favorevole, che ha come suo unico limite il giudicato.
C’è da augurarsi che la sentenza della Corte di Giustizia non ci costringa a una totale rivisitazione del nostro sistema del diritto penale.

(pubblicato il 20.12.2004)

Note

L'articolo Disapplicazione della nuova disciplina delle false comunicazioni sociali. Critica alle conclusioni dell’avvocato generale presso la corte di giustizia dell’UE. proviene da Giustamm.

1. Premessa. Le successioni transfrontaliere: un fenomeno in rapida crescita
Numerosi studi hanno mostrato il rapido incremento dei casi di successioni transfrontaliere. In tale ottica, appare evidente che la libertà di circolazione all’interno dello spazio europeo, ma anche, in generale, i fenomeni dovuti alla globalizzazione stanno inducendo sempre più individui a migrare da uno stato all’altro per esigenze lavorative e, una volta cessata tale attività,  rimanervi sino alla fine dei propri giorni, in modo da lasciare, alla propria morte, beni afferenti al proprio patrimonio familiare nel paese d’origine, nel paese di ultima residenza, ovvero in entrambi gli stati. In altri casi, gli stessi individui decidono di ritornare al paese di origine, lasciando tuttavia beni ed investimenti nel paese in cui hanno svolto la loro attività lavorativa. A ciò si aggiunga che, in ossequio alla libertà di circolazione dei capitali, sempre maggiori sono anche gli investimenti e gli acquisti immobiliari che cittadini di uno Stato effettuano legittimamente in altro stato.
L’incremento è dovuto anche a sostanziali differenze fra gli odierni movimenti migratori e quelli (in realtà numericamente non meno rilevanti) andati in scena nel corso del XIX secolo. Interessanti a tale proposito sono alcune considerazioni di chi ha potuto osservare che mentre questi ultimi lasciavano i loro paesi d’origine in generale senza alcuna speranza né volontà di tornarvi, quelli odierni, spesso agevolati da mezzi di comunicazione più performanti, mantengono forti legami con i loro paesi di origine facendovi ritornare parte della loro nuova ricchezza.
Questa crescente mobilità di persone ma anche di capitali, sia in quell’area senza frontiere interne quale lo spazio comune europeo, sia in generale in un mondo ormai vicino ad una completa globalizzazione (pensiamo ad esempio ai flussi migratori nel mediterraneo), unito anche al fenomeno correlato della sempre maggiore frequenza dei matrimoni fra cittadini di stati differenti ed a altri ulteriori eventi riconducibili sempre ai fenomeni legati alla internazionalizzazione dei rapporti socio-economici, ha reso così sempre più  necessario risolvere i problemi ricollegati alla disciplina del fenomeno successorio nei casi di successioni transfrontaliere.  E la soluzione dei problemi, evidentemente passa anche attraverso la individuazione di strade giuridiche da intraprendere per semplificare e chiarire l’approccio a simili problematiche[1].
 
2. La problematica disciplina: dove cercarla?
In effetti, alla morte di un cittadino di uno Stato la cui ultima residenza si trova in un altro, con beni in uno di questi due Stati o anche in un terzo, appare fondamentale per gli eredi e per tutte le figure giuridiche che questi coinvolgeranno nella loro vicenda ereditaria (notai, conservatori, giudici ecc.), di invididuare la giurisdizione competente e, successivamente, la disciplina successoria applicabile ed infine anche comprendere la compatibilità e quindi la validità e la portata all’interno della giurisdizione adita ed alla disciplina nazionale utilizzata, di pronunce giudiziarie ma anche di atti pubblici o comunque con valenza autorevole, provenienti da altre giurisdizioni nazionali. La determinazione di tutti questi aspetti, attesa la notevole complessità che caratterizza la regolamentazione di tale settore disciplinare, in cui ogni modello nazionale appare spesso incentrato su soluzioni originali, configurate non solo in ossequio a scelte squisitamente tecnico-giuridiche ma anche in base ad esigenze morali, etiche, economiche e religiose proprie, è quindi in grado di comportare notevoli conseguenze in ogni vicenda successoria.
Spieghiamoci meglio in due parole:
La prima difficoltà riguarda dunque la necessaria individuazione della legge nazionale applicabile, la cui determinazione comporta notevoli conseguenze applicative, proprio in virtù della rilevante differenza fra i modelli nazionali. Senza volermi dilungare troppo su aspetti di diritto internazionale privato, debbo tuttavia accennare all’assenza sino ad oggi di uniformità fra ordinamenti nella designazione di siffatti criteri di collegamento, avendo ogni modello nazionale i propri, criteri che, in alcuni casi, possono risultare configgenti fra loro. In generale, la dottrina internazional-privatistica ha censito quattro criteri relativamente alle successioni: quello della cittadinanza del de cuius; quello della sua ultima residenza; quello del luogo in cui ha avuto l’ultimo domicilio e quindi nel quale si è aperta la successione ed infine il luogo in cui si trovano i beni caduti in successione. Siffatti criteri, tuttavia, pur presenti in genere in quasi tutti i modelli nazionali, sono applicabili in ciascuno di essi in ordine e con modalità differenti, rendendo peraltro l’applicazione della legge nazionale individuata a volte impossibile in virtù del complesso gioco dei rinvii che ciascun ordinamento fra ad altri.
Un secondo nodo problematico è poi rappresentato dalla giurisdizione competente per la gestione della successione (tanto per quanto riguarda le liti, quanto per ciò che attiene alla gestione ed alla distribuzione stragiudiziale e materiale del patrimonio ereditario) e dalla possibile incompatibilità fra il (rectius  diritto nazionale del) giudice chiamato a dirimere una controversia in materia successoria (o del notaio o del soggetto preposto alla gestione ed alla distribuzione dei beni appartenenti all’asse ereditario) con  la disciplina nazionale che, per i criteri di collegamento relativi alla legge applicabile, costui è chiamato ad applicare. Cosicché non rari sono i casi in cui il giudice debba decidere una controversia applicando una regola nazionale differente rispetto alla propria, in considerazione della mancata corrispondenza fra i criteri di individuazione dell’uno e dell’altra. Ed a volte la diversità fra i modelli giunge fino ad una loro incompatibilità, con una limitazione dell’applicabilità della legge straniera perché contraria ai principi di ordine pubblico caratterizzanti l’ordinamento nazionale del giudice che è chiamato ad applicarli.
Lo stesso problema può inoltre porsi per l’applicazione e l’esecuzione di pronunce straniere da parte di giudici del luogo in cui esse debbono trovare applicazione o essere oggetto di un procedimento di esecuzione, nonché il riconoscimento e l’utilizzazione di documenti redatti in conformità con modelli stranieri incompatibili con quello del luogo in cui esso deve essere applicato o essere oggetto di procedura esecutiva.
Ad aggiungere un ulteriore elemento di difficoltà è poi sufficiente menzionare che uno dei fattori di ulteriore complessità della disciplina successoria a livello sovranazionale riguarda anche la differente considerazione dell’oggetto della trasmissione ereditaria, inquadrato in base a due approcci differenti. Laddove alcuni ordinamenti considerano la successione come una universalità di cose, disciplinandola con un unico criterio di collegamento, altri la considerano un insieme di beni di differente natura, applicando criteri di collegamento diversi in funzione della natura mobiliare o immobiliare dei beni caduti in successione ai quali si è chiamati a applicare la disciplina.
 
3. L’approccio europeo. 
Tutte queste difficoltà, proprio in considerazione del crescente numero di occasioni in cui, in base a dati statistici, avrebbero potuto verificarsi, hanno da tempo suggerito un processo di semplificazione della disciplina delle successioni transfrontaliere.
Più che a livello internazionale, in cui, a parte qualche tentativo, non portato a compimento, di uniformazione della disciplina, nel quadro della conferenza dell’Aja in materia di Diritto internazionale privato, è a livello comunitario che appare ben avviato il dibattito per cercare soluzioni alle problematiche a cui si è appena accennato. Sin dalla fine degli anni 90 il legislatore comunitario ha iniziato ad occuparsi di trovare soluzioni per le differenze assai sostanziali nei modelli dei propri Stati membri. In particolare, ponendo fra le priorità del Piano di Azione di Vienna del 1998 la adozione di uno strumento comune europeo riguardante le successioni. Sicuramente l’ottica era quella che le differenze di regime giuridico nella trasmissione patrimoniale possono trasformarsi in barriere per la libera circolazione dei 4 flussi sula quale si fonda il mercato comune (poi unico ecc.). Una simile previsione è poi ripetuta anche nel programma di misure per l’implementazione del principio di mutuo riconoscimento delle pronunce nelle materie civili e commerciali adottato dal Consiglio e dalla Commissione nel 2000. Ancor più di recente, il Libro Verde sulle successioni del 2005 che, se da un lato ha messo in evidenza le difficoltà di una disciplina comune dall’altro ha preso in considerazione due possibili approcci: la creazione di una normativa comune sulla giurisdizione, la legge applicabile ed il riconoscimento e l’applicazione di pronunce e documenti stranieri in materia successoria, da un lato, e dall’altro, l’armonizzazione del diritto sostanziale[2].
Se l’ultimo si pone come obiettivo la creazione di una disciplina uniforme del diritto sostanziale, ossia una normativa comune sulle successioni transfrontaliere che sia quindi composta da regole direttamente applicabili in tali casi in quanto frutto dell’accordo fra ordinamenti, una convenzione internazionale (un regolamento, una direttiva, su scala comunitaria) che diventa quindi fonte nazionale dei vari Stati aderenti e che disciplina in modo uniforme quel tipo di successioni, l’altro approccio è quello internazional-privatista: non già una legge comune sostanziale ma una accordo su quale legge nazionale utilizzare: la creazione di criteri uniformi e condivisi per individuare il diritto nazionale applicabile ed altri aspetti ricollegabili anch’essi all’applicazione di un modello nazionale, pur mantenendo inalterate le differenze di diritto sostanziale fra i vari ordinamenti. E’ quindi l’eterna alternativa fra la soluzione proposta dal diritto comparato (sostanziale) e quella del diritto internazionale privato: proprio di questa alternativa cercherò di parlarvi.
Cosicché dopo aver ipotizzato, nel Libro verde, la percorrenza di entrambe le strade di regolamentazione parallele, quella della uniformazione dei criteri di diritto internazionale privato e quella della armonizzazione della disciplina sostanziale, gli Organi Comunitari, scartando momentaneamente la possibilità di armonizzare le normative nazionali, hanno scelto la prima via, quella della semplificazione e della razionalizzazione dei criteri di collegamento propri diritto internazionale privato, con la (rassegnata) considerazione che “visto che una armonizzazione completa delle regole di diritto materiale degli Stati membri non è prevedibile, è opportuno agire nell’ambito delle norme sul conflitto di leggi” [3], ribadendo all’art. 2 che “il presente regolamento lascia impregiudicata la competenza delle autorità degli stati membri a trattare questioni di successione”.
 
4. Il Regolamento del 2012
Si è quindi arrivati nel 2009 alla presentazione di una Proposta di Regolamento ed infine all’approvazione del Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 650/2012 del 4 luglio 2012[4], avente ad oggetto la semplificazione delle regole che disciplinano le successioni transfrontaliere dal punto di vista delle norme di diritto internazionale privato, lasciando tuttavia inalterato il diritto sostanziale di ciascuno degli Stati membri. Fra le problematiche più urgenti da affrontare nella gestione delle successioni transnazionali, la Commissione ha così individuato quelle della determinazione delle legge nazionale applicabile, quella della determinazione dell’autorità nazionale competente in materia giudiziaria, e quella del riconoscimento e della esecuzione degli atti giudiziali e dei documenti attinenti alla successione.
In particolare, pur senza dilungarmi eccessivamente, consentitemi, scorrendo i punti di maggiore interesse della proposta, di accennare che la normativa ha previsto innanzitutto l’adozione, con alcune riserve, di un criterio unico per l’individuazione della legge nazionale applicabile e della giurisdizione competente, riconducibile all’ultimo luogo di residenza abituale del de cuius (consentendogli tuttavia la facoltà di una electio iuris per la legge del proprio paese di cittadinanza), cercando peraltro di far combaciare i due criteri fra loro in modo che il giudice adito possa applicare la propria legge nazionale.
Alcuni seppur schematici rilievi mi sembrano necessari per richiamare alcuni aspetti di interesse.
Innanzitutto quello relativo al criterio scelto. Come è noto numerosi sono i criteri di collegamento utilizzati nei vari ordinamenti: in particolare oltre a quello della ultima residenza del de cuius, scelto dai redattori della proposta (scelta poi confermata nel Regolamento, malgrado le accese critiche di parte della dottrina), possono ricordarsi quello della nazionalità dello stesso, quello dell’ultimo domicilio dello stesso, nonché quello del luogo in cui si trovano i beni caduti in successione (o la maggior parte di essi), tutti peraltro contemplati anche nel nostro ordinamento in virtù degli art. 46 e ss. della legge 218 del 1995 che ha riformato il nostro diritto internazionale privato.  Ebbene, la scelta del criterio della ultima residenza del de cuius  non è certo avvenuta senza critiche da parte della dottrina. In primo luogo in relazione al criterio stesso, considerato da alcuni autori troppo incerto per la giurisprudenza comunitaria e da altri meno adatto rispetto a quelli altrimenti utilizzati.
Un secondo versante di critica è poi rappresentato dalla scelta di un criterio unitario anziché una pluralità di criteri così come nell’ordinamento di alcuni fra i più importanti Stati Membri (quali ad esempio quello francese, in cui la successione dei beni mobili è regolata dalla legge nazionale del defunto e quella di beni immobili dalla lex rei sitae). Ebbene, a tale critica appare agevole rispondere che, qualora l’approccio dualista fosse mantenuto (con la designazione di più criteri in funzione di vari aspetti del medesimo fenomeno successorio) proprio lo spirito semplificativo della normativa frustrato.
Più complessa appare la valutazione del merito della scelta del criterio designato. Più che esprimere una mia preferenza, che come ogni preferenza può essere soggettiva, preferisco spiegare il motivo e le conseguenze della scelta, lasciando al lettore l’ulteriore giudizio sulla validità della scelta. Con la sua scelta, il legislatore comunitario ha deciso di sottoporre alla legge dell’ultimo luogo di residenza tutta la successione del de cuius, comprendendovi quindi anche tutto il patrimonio che lo stesso ha lasciato in patria. Questo in un area geografica ad alta immigrazione quale quella dell’Unione Europea consentirebbe al diritto di uno degli Stati Membri di regolare tutta la successione mantenendo quindi quantomeno per tutto il periodo di durata della controversia o di gestione della successione prima della definitiva devoluzione un il controllo sui flussi patrimoniali del defunto.
Tale profilo assume una rilevanza ancora maggiore quando si considera che il medesimo criterio è stato scelto anche per individuare la giurisdizione del giudice nazionale. Anche in questo caso, peraltro, lo spirito semplificativo della normativa appare rispettato dalla tendenziale corrispondenza fra i due criteri, laddove si consentirebbe al giudice competente di applicare la propria legge nazionale, con evidente risparmio di tempi e costi per le parti.
  Inoltre, il regolamento ha disposto il riconoscimento e l’esecutività negli altri Stati membri delle “decisioni emesse in applicazione del presente regolamento senza che siano necessari ulteriori procedimenti”, nonché quelli degli “atti pubblici formati in uno Stato membro”, salvo “contestazione della validità secondo le formalità previste nello Stato membro d’origine e a condizione che il riconoscimento non sia contrario all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto”. Ed infine essa ha disposto l’introduzione di un Certificato Successorio Europeo che costituirebbe “la prova della qualità di erede, di legatario e dei poteri degli esecutori testamentari o dei terzi amministratori”, disponendo che sia “rilasciato dall’autorità competente” in ossequio alle norme previste nel regolamento e “conformemente alla legge applicabile alla successione prevista nello stesso regolamento”.
Al di là delle critiche che sono state apportate alle soluzioni scelte nella proposta, mi limiterei ad evidenziare la sicura meritevolezza degli sforzi volti a creare criteri di collegamento comuni anche nel settore successorio per l’individuazione del diritto nazionale applicabile nei vari momenti del trapasso della ricchezza mortis causa, ma allo stesso tempo non posso non esplicitare il mio convincimento che la uniformazione delle regole del diritto privato internazionale in tale settore, non potrà, di fatto, prescindere da una seppur minima armonizzazione delle regole di diritto sostanziale presenti nei vari modelli nazionali, come ammesso nello stesso libro verde.
Debbo tuttavia per inciso notare che quest’ultima soluzione, è stata invece scelta nell’ambito del diritto di famiglia a livello europeo,  la cui armonizzazione è stata vista come una tappa necessaria verso la completa formazione della cittadinanza europea, mentre nel diritto successorio, al di là di alcuni timidi tentativi, permangono inaffrontate (così come risulta dalle riserve dello stesso progetto di Regolamento) alcune evidenti incompatibilità fra i modelli nazionali in relazione alle disciplina delle successioni testamentarie, con la conseguenza di rendere inapplicabili alcuni settori della disciplina straniera nei procedimenti giudiziali ma anche sentenze e documenti redatti sotto l’imperio di un modello nazionale all’interno di ordinamenti diversi da quello.
 In particolare, così come risulta dalle riserve di applicazione di alcune delle norme e dalle specificazioni nella applicazione di altre presenti nella stessa Proposta di Regolamento, i punti nodali riguarderebbero, oltre ad alcuni aspetti relativi alle particolarità nazionali di alcuni settori del diritto di proprietà (nella specie la disciplina della proprietà immobiliare e della relativa pubblicità), la incompatibilità fra ordinamenti in sede di tutela degli eredi necessari nonché la questione della successione contrattuale, ossia dei patti successori, vietati, come vedremo, in alcuni ordinamenti fra cui il nostro.
 
5. I tentativi di armonizzazione del diritto sostanziale
In realtà come ho appena accennato qualcosa si è mosso a livello comunitario anche nel settore del diritto sostanziale. E ciò nell’ottica per la quale il diritto successorio può essere considerato uno strumento oltre che di trasmissione delle forme di ricchezza statica anche per quelle di ricchezza dinamica, ossia per il passaggio generazionale delle unità produttive, tema di assoluto interesse anche per il legislatore comunitario, che aveva iniziato a preoccuparsene già negli anni 80 in chiave PAC, con UP e IAM.  Così come in quell’occasione il legislatore comunitario era preoccupato di agevolare il trapasso generazionale delle unità produttive in agricoltura, evitando frazionamenti nocivi per la produttività con l’agevolazione del trapasso in capo ad uno degli eredi, anche per unità produttive industriali o commerciali la preoccupazione di garantire la continuità aziendale è emersa in due Raccomandazioni della Commissione espresse nel corso degli anni 90. In particolare, tenendo presente il quadro economico di alcuni paesi, quali sicuramente il nostro, in cui la diffusione di imprese di matrice familiare, avrebbe giustificato l’introduzione di strumenti ad hoc per evitare, pur nel rispetto delle norme e dei principi generali di ciascun ordinamento, la disgregazione dell’azienda. Mi riferisco a due Raccomandazioni, la prima del 1994 Sulla successione delle piccole e medie imprese e la seconda del 1998 sul Trasferimento delle piccole e medie imprese. Nella prima la Commissione invitava i singoli stati membri sprovvisti di strumenti giuridici per la devoluzione pattizia di aziende e imprese familiari a dotarsi di simili strumenti al fine di “sensibilizzare l’imprenditore ai problemi della successione e indurlo a preparare tale operazione finché ancora in vita”. Nella seconda poi, ribadiva il concetto, suggerendo esplicitamente l’introduzione di cd. patti d’impresa/accordi di famiglia, come alternativa debole all’abolizione del divieto di patti successori per quei paesi membri in cui tale divieto fosse ancora in vigore (sostanzialmente oltre che da noi, in Francia Spagna e Belgio), ritenendo che la proibizione di accordi successori dovesse complicare inutilmente una sana gestione patrimoniale” di imprese e società nel trapasso generazionale. Frutto di queste sollecitazioni sono state alcune riforme fondamentali nel diritto sostanziale francese due novelle (precisamente del 2001 e 2006) in cui pur mantenendo formalmente il divieto come principio generale, lo si è svuotato di gran parte del suo contenuto, prevedendo una serie di strumenti per la pianificazione ancora vivente il titolare (e spesso anche il coniuge) del passaggio generazione proprio in deroga al divieto stesso. Non conosco le conseguenze negli altri ordinamenti quali quello Belga e quello Spagnolo, ma posso solo rilevare come nel nostro ordinamento, contrariamente a quello francese, le richieste degli organi comunitari hanno avuto come risposta solamente l’introduzione del deludente istituto del Patto di famiglia.
Non mi posso soffermare sull’esame di questo istituto e del perché lo reputo una occasione perduta verso una abolizione del divieto e quindi un passo del nostro ordinamento verso una armonizzazione del diritto delle successioni su scala europea con la introduzione anche da noi di strumenti di pianificazione successoria. Ma mi sembra che possano essere le stesse statistiche a parlare laddove andiamo ad esaminare la diffusione che ha avuto nel nostro paese questo strumento introdotto ormai 10 anni orsono [5]. 
Ma gli organi comunitari non sembrano volere abbandonare la lotta contro il divieto. Nel Regolamento del 2012 infatti non viene persa l’occasione per esaltare il patto successorio (del quale viene fornita una definizione peraltro ben più ampia rispetto a quella comune, tanto da ricomprendere anche forme testamentarie quali il testamento reciproco) nell’ottica della necessità che “nello spazio europeo di giustizia, i cittadini debbono poter organizzare in anticipo la propria successione”. Proprio con quest’obiettivo, lo stesso strumento normativo si premura di indicare in modo assai esaustivo la legge competente per “l’ammissibilità, la validità sostanziale e gli effetti vincolanti comprese le condizioni di scioglimento” del patto, individuando, a riprova ulteriore del favor verso questo strumento, un ventaglio di opportunità per consentire ai partecipanti al patto per scegliere la norma nazionale in grado di riconoscere la validità del patto in spregio al divieto che ancora sussiste in alcuni (rari, come appena visto) paesi membri. Peraltro sia detto per inciso, questa previsione, che in seguito all’entrata in vigore del regolamento fa parte del nostro  ordinamento giuridico può essere considerata la prima norma nazionale che prevedono validità ed effetti del patto successorio nel nostro ordinamento minando l’assolutezza del divieto: se stipulato all’estero in un paese comunitario che ne riconosce la validità e la cui normativa può essere applicata in ossequio ai criteri di collegamento presenti nel Regolamento stesso, allora è valido ed efficace, a dispetto di tutta la letteratura che riteneva che il giudice italiano non avrebbe dovuto riconoscerne la validità in ossequi alle ragioni di ordine pubblico, né tantomeno consentiva al pubblico ufficiale di darvi esecuzione in virtù delle medesime ragioni.   
 
6. La disciplina degli strumenti di pianificazione successoria ed il problema della tutela degli eredi necessari
Anche in virtù di simili considerazioni, insieme ad ormai diffuso sentimento di obsolescenza ormai condiviso da quasi tutta la dottrina, sembra che il divieto non possa avere ancora lunga vita. In realtà, potremmo mettere in evidenza che, se ancora permane è a causa dello stretto legame che lo unisce con un altro dei baluardi della diversità nei modelli successori: la tutela degli eredi necessari. Ma siamo sicuri che il divieto di successione pattizia sia inscindibile dalla tutela dei legittimari? Non credo proprio. Le vicende del Patto di famiglia lo dimostrano bene.  
In realtà ritengo che il primo passo verso una armonizzazione del diritto successorio a livello europeo possa passare proprio dalla condivisione di strumenti idonei alla pianificazione concordata ed anticipata della successione ed alla stabilizzazione degli effetti dei negozi di distribuzione del patrimonio del disponente, il quale, in conseguenza dell’allungamento della vita media della popolazione, abbia, quand’ancora è nel pieno possesso delle proprie facoltà fisiche e mentali, più generazioni adulte da tenere in considerazione nella distribuzione (in tal senso, ha provveduto ad esempio, la riforma delle successioni francese, con la previsione di strumenti di divisione transgenerazionali). La necessità appare quella di dare una base giuridica di certezza alle costruzioni della prassi notarile che, quantomeno nel nostro ordinamento è costretta a continue sperimentazioni per aggirare il divieto. In questo non è stata assolutamente aiutata sino ad ora dal legislatore, che si è limitato a partorire una figura, il patto di famiglia, che oltre ad una disciplina farraginosa, non pare destinata ad alcun successo stante gli elevati costi accessori in termine di perizie necessarie per la valutazione dei conguagli, che sommata alla ritrosia tutta italiana per le dichiarazioni dei valori del patrimonio imprenditoriale ed all’incertezza del trattamento fiscale, sono state causa della scarsissima diffusione nel nostro ordinamento. Ulteriore disincentivo è poi parso la immediata efficacia traslativa del negozio, visto come abdicazione dell’imprenditore dalla sua posizione di capo dell’impresa. Oltre anche al ristretto ambito applicativo: solo impresa e azioni e non tutto il patrimonio immobiliare del disponente.
Al contrario, il regolamento sembra voler “sdoganare” il patto successorio validamente stipulato all’estero, quando per i criteri di collegamento, i suoi effetti possono avere efficacia nel nostro paese. In realtà, alla luce di importanti riforme dell’ordinamento francese del 2001 e del 2006, la nostra posizione pare invero assai isolata.
Il rischio è quindi quello di avere, in virtù del Regolamento, italiani che possono stipulare validamente patti successori e italiani ai quali tale strumento appare precluso. Ed allora perché non creare una disciplina nostrana di un siffatto patto? Sino ad oggi alla base del divieto sono state poste molteplici ragioni, tutte di carattere storico o sistematico, tutte più o meno confutate dalla dottrina, tanto che, in verità sono rimaste solo ragioni di mera politica legislativa quelle alla base della permanenza del divieto nel nostro ordinamento.
La previsione di una disciplina codicistica per un siffatto patto, da un lato, consentirebbe di dimostrare l’assenza di contrasto fra gli interessi perseguiti mediante l’utilizzo di un simile strumento e la tutela degli eredi necessari e, dall’altro, potrebbe rappresentare una prima tappa verso una riforma dei mezzi di tutela di costoro, rendendoli maggiormente adeguati agli obiettivi di stabilità degli accordi successori, tanto in relazione agli acquisti dei loro beneficiari, quanto in relazione agli ulteriori atti di trasferimento che costoro dovessero predisporre nei confronti di terzi. Che ciò si possa fare e che i due temi sono sì collegati ma non imprescindibili lo dimostrano sia la disciplina dei nostri Patti di famiglia, sia quella dei ErbVertraege tedeschi, disciplinati dal BGB, in cui lo strumento contrattuale si armonizza con la tutela degli eredi legittimari.
Ciò avrebbe l’ulteriore vantaggio di ridurre il problema della incompatibilità fra i regimi successori nazionali alla tutela di alcune specifiche figure di familiari particolarmente vicini al de cuius. Possiamo infatti rilevare che proprio sulla tutela dei legittimari che si è acceso il dibattito gli esponenti dei differenti ordinamenti, come anche dimostrato dalle negoziazioni che hanno portato alla emanazione del Regolamento, prima, e, successivamente dalla mancata sottoscrizione dello stesso da parte di alcuni dei Paesi membri. Mi riferisco in particolare al Regno Unito il cui Parlamento, proprio per evitare al giudice, nei casi in cui, in virtù del Regolamento, la legge sostanziale applicabile sarebbe stata quella francese o italiana, di dover riconoscere tutela agli eredi legittimari attraverso gli strumenti previsti in questi ultimi ordinamenti (chiamati nel linguaggio giuridico clawback), ha deciso di non fare proprio il Regolamento stesso. Nello stesso senso possiamo osservare l’eliminazione del comma 4 dell’art. 18 della Proposta di Regolamento che non è più presente nell’art. 25 (l’art. 4 conteneva una espressa riserva a tutela degli eredi legittimari, affermando che l’applicazione non pregiudica i diritti di chi non ha partecipato al patto e ha diritto ad una quota di legittima in forza alla legge applicabile). Mentre l’art. 35 è stato depurato da ogni identificazione fra ordine pubblico e tutela dei legittimari.
Da tutte questi riferimenti mi sembra quindi evidente che la via dell’armonizzazione sostanziale del diritto su base europea debba anche passare prima o poi per l’armonizzazione della disciplina delle garanzie poste a tutela degli eredi necessari e credo che un primo passo possa essere fatto attraverso l’attribuzione di una stabilità alle soluzioni di trasmissione mortis causa concordate fra i successibili.
 
7. Quali prospettive di riforma?
Pur trattandosi, come accennato, di due aspetti distinti della disciplina del fenomeno successorio, ritengo che una auspicabile riforma della disciplina debba affrontarli anche congiuntamente, anche nell’ottica di attribuire stabilità agli effetti degli strumenti di pianificazione successoria. In tal senso mi sembra sicuramente un passo importante la riforma del 2005 degli artt. 561 e 563 che ha provveduto a modificare, legandoli alla data di trascrizione della donazione e non più solo a quelli dell’apertura della successione, i limiti temporali per l’esercizio dell’azione di riduzione per le donazioni, ovvero per i suoi effetti. Ciò anche se il nostro legislatore appare assai più timido di altri (anche in questo caso il riferimento è a quello francese, il quale partendo da una situazione normativa assai simile alla nostra, ha avuto il coraggio di osare ben oltre; è al Code che si è largamente ispirato il nostro legislatore, prima nel codice del 1865, poco più di una traduzione, poi anche in quello del 1942).
Il tutto in una prospettiva della costruzione di una cittadinanza europea che guardi oltre il mercato. Sino ad ora, al contrario, gli interventi sul diritto successorio, inquadrati nella più ampia tematica della proprietà, hanno trovato la loro giustificazione nell’ambito delle politiche del primo pilastro (oggi ribadito dall’art. 3 TFUE) ossia quello della creazione del mercato interno e quindi della libera circolazione dei 4 flussi (persone, beni, servizi e capitali).
Un chiaro esempio di tale cambio di prospettiva può vedersi nella trasformazione della disciplina del Patto di famiglia, così come configurato nella legge del 2006, in quello del Patto successorio, presente quasi in tutti gli ordinamenti europei con eccezione del nostro.
Ed infatti la armonizzazione della disciplina successoria, al contrario, sembra ormai uno degli obiettivi non più del processo di integrazione legato alla costituzione di uno spazio di circolazione di imprenditori, professionisti e lavoratori, in un’ottica di mercato bensì a quello dedicato alla creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, così come disposto dall’art. 4 TFUE (e dall’art. 3, comma 2 TUE). E’ la creazione di una cittadinanza comune, ossia di uno status (e quindi una serie di diritti e doveri) condiviso fra tutti gli individui che abbiano la cittadinanza di uno degli Stati membri dell’Unione che può fornire la base giuridica per una Europa che superi la dimensione del mercato e si rivolga ai diritti fondamentali dell’individuo, giustificando interventi del legislatore comunitario nei settori del diritto di famigli e della proprietà ed in quello in cui si incrociano questi due settori: quello delle successioni.
La progressiva costruzione di un simile scenario può così fornire il fondamento giuridico per la costituzione di un diritto privato europeo delle successioni per il prossimo futuro, in cui tutti i cittadini europei possono godere degli stessi diritti e delle stesse libertà. Questo è lo scenario che mi piacerebbe poter configurare!
 

Note

L'articolo Verso un diritto europeo delle successioni proviene da Giustamm.

Abstract
 
 
Viene esposto il contenuto di alcune pubblicazioni di Ignazio Maria Marino inerenti problematiche di diritto comunitario e si evidenzia che la dimensione europea gli consente di manifestare, anche in questo ambito, le sue profonde convinzioni etiche che affondano le radici nelle libertà, nel riconoscimento e tutela dei diritti fondamentali, nell’uguaglianza e nella non discriminazione, nella dignità umana, nella solidarietà, nella valorizzazione delle istanze sociali, nel rilievo determinante dato alle autonomie locali. Questi valori possono realizzarsi con la democrazia che, per il Marino, non consiste solo nell’esercizio del diritto di voto e nella nomina dei rappresentanti negli organi  deliberativi e di governo, ma si sostanzia in tutte le funzioni espresse dai poteri ad ogni livello e negli aspetti della vita sociale e deve essere un abito mentale, da nutrire quotidianamente, attraverso l’effettiva azione di ogni individuo.
 
 
 
Sommario: 1. Il signore d’altri tempi e la coerenza tra vita e opere. – 2. La prospettiva comunitaria sulla riforma delle autonomie locali. – 3. Prime considerazioni sulla disciplina “interna” di OGM e MOGM. – 4. Il principio giuridico di precauzione. – 5 . La democrazia nell’Unione Europea dopo il Trattato di Lisbona. – 6. Il giurista europeo.
 
 
1. Il signore d’altri tempi e la coerenza tra vita e opere.
Nell’immediatezza della improvvisa dipartita di Ignazio Maria Marino, il n. 1 del 2012 di Diritto e processo amministrativo ha dedicato al fondatore e condirettore della rivista un affettuoso ricordo affidato agli amici e colleghi del San Giustino che hanno in sintetici “medaglioni” sottolineato un episodio di vita in comune, un tratto del suo carattere, un profilo della sua figura, un elemento distintivo dell’uomo o del giurista.
Dall’insieme è risultato il ritratto di un “signore d’altri tempi (del buon tempo antico, verrebbe da dire)”[1], “volto sorridente, di un sorriso arguto … caratterizzato dai baffi sottili, affettuoso e signorile”[2], espressione di “un mondo, antico e, al tempo stesso, di perenne vitale attualità”[3]. Ma, soprattutto, che vi è stata una coerenza tra vita e opere[4], tra quello in cui ha creduto e la sua produzione scientifica[5].
E mi pare che sia questo il profilo che va evidenziato perché il Nostro, anche quando si è occupato di problematiche con risvolto europeo, non ha mai perso di vista i punti fondanti la sua idea del diritto e il suo impegno etico a difesa dei diritti, della libertà e della democrazia.
Ho selezionato alcuni scritti di Ignazio Maria Marino inerenti prospettive comunitarie e in tutti non si è lasciato sfuggire l’occasione per puntualizzare il concetto di democrazia, la funzione del diritto e del giudice, la rilevanza democratica e partecipativa delle autonomie territoriali, la considerazione assoluta dei diritti e delle libertà.
 
 
2.La prospettiva comunitaria sulla riforma delle autonomie locali.
In una tavola rotonda svoltasi a Caltagirone nel gennaio del 1990[6], il Marino tratta “La prospettiva comunitaria nella riforma delle autonomie locali” e il suo incipit è all’appello ai “liberi e forti” lanciato da don Sturzo il 19 gennaio 1919 per il raggiungimento del “bene comune” con l’intervento delle autonomie locali effettivamente rappresentative, attraverso il sistema elettorale proporzionale anziché uninominale. Tale obiettivo è lontano dall’essere raggiunto siccome le Province ed i Comuni sono estranei ai veri circuiti decisionali della vita della comunità, non per le ridotte funzioni esercitate, “bensì per l’inaffidabilità e l’inefficienza con cui i compiti vengono gestiti”[7] e, comunque, per l’assenza effettiva di democrazia. Secondo Marino, “è rimasto solo un simulacro di democrazia” perché “i centri decisionali reali sono incontrollabili e democraticamente incontrollati; i partiti, verticisticamente gestiti, si mimetizzano negli organismi collegiali locali: pletorici ed irresponsabili, dove la rappresentatività è diluita fino all’inconsistenza, all’inutilità, all’inazione, mentre soltanto le gestioni di affari, partitiche o meno, riescono -e non sempre- a raccapezzarsi”[8]. I centri decisionali reali sono le centrali nazionali dei partiti ed i potentati economici locali e nazionali, “monolitici quando non monocratici”[9].
E, quindi, l’autonomia locale dovrebbe essere rivitalizzata innanzitutto con un mutamento di mentalità della politica e, poi, delle “pletore burocratiche legali” e, soprattutto, i politici e i burocrati dovrebbero accettare una “reale democrazia e consentire così che le decisioni … vengano prese in pubblico” attraverso procedimenti di programma partecipati in cui tutti gli interessi della Comunità devono essere contemporaneamente presenti[10]. Per aversi una vera democrazia, la forma di governo locale è decisiva, come lo è il modo in cui le funzioni locali vengono svolte e che devono soddisfare le richieste prioritarie di democraticità ed efficienza che sono strettamente legate pure nella prospettiva della comunità europea.
Lo svolgimento delle funzioni locali richiama il modello teorico della democrazia deliberativa secondo cui i processi di decisione pubblica sono retti da due principi: a) una previa discussione pubblica con scambio di informazioni e argomenti confortati da ragioni; b) intervento di tutti coloro che possono essere potenzialmente interessati dalla decisione[11]. E’ un’impostazione che ha preso forma tra gli anni ‘80 e ’90 del 1900 nel Nord America e nel Nord Europa e si sviluppa in conseguenza della crisi delle istituzioni parlamentari e dei partiti e in contrapposizione alla democrazia rappresentativa e partecipativa, quest’ultima utile e strumentale a quella deliberativa.
È un sistema, però, difficilmente realizzabile nel concreto e utopistico perché quando le decisioni coinvolgono numerosi interessi che fanno capo a centri differenziati, è difficile riuscire a coinvolgere tutti e, soprattutto, è raro che tutti accettino la decisione e non residuino contrasti e dissensi, specie quando la soluzione vada ad incidere in direzione ablatoria dei diritti e riduttiva della libertà e dei vantaggi nonché mortificante degli interessi di pretesa.
Il Marino, però, non ha affermato che il modo di svolgimento delle funzioni locali debba comportare che la decisione ottenga l’unanimità dei consensi perché il senso è quello del coinvolgimento per rendere effettiva la partecipazione dei cittadini e riavvicinarli alla politica con la P maiuscola, superando la rassegnazione e l’accettazione di una situazione di scollatura tra chi governa ed amministra e la comunità che rappresentano. Il suo è un invito e una speranza a riprendere un percorso democratico interrotto dalle degenerazioni della politica e che dà sfogo, come è stato detto, alla sua passione per l’autonomia locale che non è stata mai acritica[12].
Egli prende le mosse da un’analisi molto dura della situazione delle autonomie locali quale è venuta a determinarsi e che, dal 1990 ad oggi, non è molto cambiata, ma il suo messaggio è che bisogna credere nelle autonomie locali che devono cambiare strada e non bisogna assuefarsi al sistema.
Non è mosso da un intento esclusivamente distruttivo, ma contesta per costruire. Spinge verso il superamento della situazione attuale in una visione fondamentalmente ottimistica delle comunità e degli uomini.
 
 
3. Prime considerazioni sulla disciplina “interna” di OGM e MOGM.
Nell’esporre delle prime considerazioni sul recepimento nel nostro ordinamento delle direttive sugli organismi geneticamente modificati (OGM) e sui microorganismi geneticamente modificati (MOGM), il Marino si sofferma sulle “nuove informazioni” sui rischi per la salute e per l’ambiente che si rendano disponibili durante il procedimento di rilascio dell’autorizzazione o dopo il rilascio dell’autorizzazione stessa e sulla consultazione del pubblico e ritiene che “occorre costruire, in generale, l’effettivo” (il corsivo è di Marino) “diritto all’informazione ed alla consultazione. Per far ciò è indispensabile fare particolare riferimento nel nostro ordinamento agli enti territoriali minori”[13] perché l’ordinamento locale sancisce il diritto dei cittadini di accedere alle informazioni di cui è in possesso l’Amministrazione che ha, quindi, il dovere di informare. L’informazione, per essere effettiva, deve essere comprensibile e diffusa capillarmente sul territorio e, quindi, anzitutto presso i Comuni e, solo così, si ottiene una partecipazione consapevole nelle consultazioni. L’A. coniuga l’informazione e la consultazione con l’autonomia locale per rendere effettiva la sovranità popolare che diviene tale se il dovere di informazione viene inteso come “obbligo attivo di informare”, in modo da rendere effettivo il diritto di accesso all’informazione per il tramite degli enti locali, palesandosi anche “i vantaggi di una corretta acquisizione del nostro nuovo sistema ad autonomie territoriali, di quello che è stato indicato come il ribaltamento tra centro e periferia, fra amministrazione e legislazione”[14]. Ciò nel rispetto della Carta europea dell’autonomia locale che vuole “rendere l’effettiva ‘autonomia’ degli enti territoriali minori essenziale alla democraticità”, che non può essere considerata soltanto come politica. “Bisogna dare, infatti, la giusta considerazione, in corrispondenza dell’evoluzione del nostro ordinamento giuridico, alle ‘funzioni amministrative’, bisogna riscoprire l’etica della democrazia iniziando dall’amministrare, piuttosto che confinarla nella politica”[15].
Ignazio Maria Marino, forte della lezione di Popper[16], non accetta che la democrazia possa essere confinata solo alla possibilità di destituire il governo non gradito con il voto e lasciare, quindi, che i rappresentanti governino e amministrino; la democrazia è una pratica quotidiana che si concretizza nel rapporto fra cittadino ed istituzione.
La democrazia va intesa come “costume morale, come costume morale quotidiano”[17] e l’etica della politica è “la morale del pubblico amministratore; del continuo, corretto rapporto fra cittadino ed istituzioni” e che, per le informazioni sugli OGM e sui MOGM, si assolve all’obbligo con tempestività, effettività e in buona fede[18].
Insomma, la democrazia non si risolve nell’esercizio del diritto di voto  che esprime il gradimento per determinati rappresentanti, ma vive nel quotidiano amministrare attraverso una partecipazione diretta dei cittadini alla cosa pubblica, resa possibile in un rapporto informato e trasparente con l’amministrazione locale che è l’istituzione indispensabile per il dialogo con la comunità di riferimento.
 
 
4. Il principio giuridico di precauzione.
Quando Marino affronta il principio giuridico di precauzione, la sua attenzione è attratta dalla considerazione della sua autonomia che “obbliga ad approntare ogni misura atta a prevenire qualsiasi potenziale rischio  per la salute pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente e a considerarlo principio preponderante rispetto agli interessi economici”[19]. E, allora, l’Autore considera la collocazione del principio nelle fonti del diritto in relazione alla legge, chiarendo che trova applicazione quando la norma positiva  sia inadeguata, e pone a confronto la precauzione con gli altri principi e, in specie, la proporzionalità, la ragionevolezza, la preminenza del diritto comunitario, l’informazione, i valori procedimentali (accessibilità, termini ragionevoli, motivazione, agevole possibilità di impugnazione), la sussidiarietà. Affonda, quindi, l’indagine nel contesto di riferimento italiano, la Costituzione, e, pur prendendo atto che, a differenza di altri Paesi come la Francia, non vi è una puntuale previsione nella Carta, individua negli artt. 41, 32 e 2, i riferimenti riconducibili al principio.
La parte interessante di questo scritto è quando Marino caratterizza il principio di precauzione nel rischio da incertezza scientifica e/o tecnologica e lo collega ai principi etici che “dovranno quasi per necessità crescere sempre più di intensità come principi giuridici, per quanto il diritto è costretto ad assumere concetti solo eticamente  fondati o, quanto meno, eticamente ‘contaminati’, per così dire: nel rischio da incertezza scientifica e tecnologica, le informazioni e le consultazioni, la buona fede, l’effettività” (i corsivi sono di Marino) “l’amministrazione procedimentalizzata e democratica, il giusto processo traducono l’etica in diritto”[20].
Ecco, dal contesto europeo e dalla ricaduta del principio di precauzione nel nostro ordinamento, il Nostro trae il destro per andare alla ricerca di una legittimazione oltre il diritto positivo e la individua nell’etica dei comportamenti virtuosi che significano democrazia che comprende anche un rapporto basato  su una serie di istituti funzionalizzati a dare ai cittadini la possibilità effettiva e concreta di partecipare ed influire sulle decisioni e di rivolgersi al giudice in un giusto processo.
La visione si allarga sino a considerare “gli effetti della globalizzazione, il primato del diritto dell’Unione europea, la complessità del sistema delle fonti arricchito dal tessuto normativo locale”[21], ma il discorso di fondo resta sempre l’affermazione della democraticità, intesa in modo ampio, e della insopprimibile presenza dell’ente locale, vero punto di riferimento per il salto di qualità dal rapporto democratico.
5.La democrazia nell’Unione Europea dopo il Trattato di Lisbona.
Nel n. 1/12 di Diritto e Processo amministrativo è stato pubblicato il testo scritto della relazione tenuta da Ignazio Maria Marino a Copanello nel luglio del 2010, consegnata ai Coordinatori del convegno qualche giorno prima del triste evento.
La relazione ha ad oggetto i profili giuridici della democrazia nell’Unione Europea dopo il trattato di Lisbona e si ha l’impressione che Ignazio Maria Marino riviva la “primavera del cittadino nuovo”[22] che lo aveva affascinato quando intervenne la riforma delle autonomie locali con la legge n. 142 del 1990.
Nel testo trasuda l’entusiasmo per una democrazia dell’uomo e non del cittadino, in una considerazione sovranazionale, europea, libera dall’idea di appartenenza ad uno Stato.
“I principi democratici, le coordinate offerti dall’Unione Europea sono più attendibili di quelli offerti da un singolo Stato, perché il demos più ampio e con diversificate caratteristiche porta a considerare come riferimento della democrazia gli uomini e a non massimizzare il cittadino appartenente ad uno Stato”[23]. Per Marino, l’Unione Europea dovrebbe costruire un’idea di popolo più vicina ad un ideale umano rispetto al senso di appartenenza. E richiama il manifesto di Ventotene di Spinelli e Rossi, per il quale “lo Stato nazionale è … organicamente inadatto a vedere gli interessi di tutti gli uomini”[24], e l’insegnamento di Alexis De Tocqueville sulla sublimazione del genere umano nei secoli democratici quando diventano simili non i membri di una stessa nazione, ma le nazioni stesse, formando una vasta democrazia in cui prende forma la figura del genere umano.
Marino non condivide l’enfatizzazione del mercato in Europa e la tesi che la democrazia si deve conformare al mercato ma, al contrario, è il mercato che deve conformarsi alla democrazia ed ai valori che esprime e che sono stigmatizzati nell’art. 2  del Trattato: libertà, democrazia, uguaglianza, diritti umani. Sono valori espressi da una società (europea) “caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini”[25].
Sono queste le basi da cui il Marino prende le mosse per saggiare se, con i Trattati di Lisbona, si è arricchita la democraticità dell’Unione Europea e la conclusione è positiva con riguardo particolare, tra l’altro: A) ai diritti fondamentali e alla loro salvaguardia; B) al rafforzamento dell’indipendenza della giurisdizione e dell’accesso ad essa; C) alla valorizzazione del dialogo con l’associazionismo rappresentativo; D) all’affermazione del diritto di iniziativa dei cittadini europei a presentare alla Commissione proposte per richiedere un atto giuridico europeo; E) alla necessità dell’attuazione effettiva del diritto, essenziale al buon funzionamento dell’Unione Europea.
L’Autore passa in attenta rassegna tutti questi profili esaminando le diverse disposizioni da consumato giurista ma, nello stesso tempo, spinge verso un orizzonte etico e di rilevanza dei valori in cui crede e che collega ad ogni aspetto preso in considerazione.
A) Per i diritti fondamentali, rileva che sono un aspetto portante della democrazia che va ricondotta al diritto per l’aiuto che il diritto può dare alla democrazia fondata sui valori universali della dignità umana e della solidarietà. E sottolinea che la democrazia non si conquista una volta per tutte, ma va costantemente monitorata: diritti e democrazia vanno considerati sul campo perché l’ammissione al gioco democratico non deve essere solo apparente. Non bastano solo previsioni normative, ma occorre che vengano fatte funzionare correttamente per conseguire gli obiettivi di libertà, sicurezza e giustizia, innalzando il livello di protezione di diritti e libertà.
Tutti questi valori ed il loro effettivo e costante perseguimento nell’azione quotidiana degli uomini e delle istituzioni rappresentano i presupposti essenziali della democrazia che, secondo Marino, va intesa come “un insieme di valori fatti propri da un ordinamento giuridico che iniziano con quelli fondamentali riferiti alla persona umana, con la sicurezza necessaria, non soltanto per la sopravvivenza, ma anche perché possa liberamente esprimere la sua personalità, pure nel campo politico”[26].
B) Per le Corti Europee, il problema della carenza di legittimazione, visto che non rispondono all’elettorato e i giudici non sono quindi scelti dal popolo, viene superato fondando la legittimazione: a) nel rispetto del giusto processo; b) nell’indipendenza dell’ufficio giudiziario; c) nell’adeguatezza dei candidati all’esercizio delle funzioni di giudice e di avvocato generale della Corte di Giustizia e del Tribunale. Il miglioramento dei mezzi giurisdizionali di tutela non può che giovare alla democrazia poiché “la protezione dei diritti e delle libertà fondamentali dell’individuo in quanto tale… è condizione di un regime democratico: la democrazia ‘non può sopravvivere’ senza che venga accordata protezione a tali diritti e libertà”[27].
C) Rilevante per la democrazia è la considerazione nell’Unione Europea delle associazioni rappresentative con le quali le istituzioni devono mantenere un dialogo “aperto, trasparente e regolare”[28].
Questi corpi intermedi rappresentativi, per Marino, sono uno dei passaggi importanti per la democrazia se, storicamente, “la soppressione delle libertà di associazione e di riunione è stato uno dei primi provvedimenti adottati dai regimi comunisti e fascisti allo scopo di recidere qualunque forma di comunicazione/mediazione tra lo Stato ed i cittadini, tra il potere centrale e l’individuo”[29].
L’associazionismo consente di raggiungere efficacemente risultati cui il singolo individuo non può attingere e la democrazia deve assicurare l’effettiva possibilità di conseguire i diritti, non la sola previsione, per cui va incentivato il ruolo politico dell’associazionismo, tentando di ridimensionare l’esclusiva assunta dalle associazioni partitiche.
D) Marino ritiene, poi, che il diritto d’iniziativa dei cittadini europei di invitare la Commissione a presentare proposte su materie nelle quali ritengono necessario un atto giuridico europeo costituiscono un obbligo per la Commissione a “tener conto dell’iniziativa dei cittadini presentando la proposta dell’atto giuridico richiesto”[30]. Si tratta di un’evidente disposizione che incrementa la democraticità dell’Unione Europea.
E) L’attuazione effettiva del diritto si fonda (anche) sulla cooperazione amministrativa e l’Unione Europea sostiene gli Stati membri negli sforzi volti a migliorare la capacità amministrativa di attuare il diritto dell’Unione, attraverso lo scambio di informazioni e di funzionari ed i programmi di formazione. Quindi, l’attuazione effettiva del diritto, prima del processo, inizia con il procedimento amministrativo ed è di vitale importanza per il buon funzionamento dell’Unione Europea sia per il superamento del rapporto conflittuale tra cittadino e pubblica amministrazione, sia perché quest’ultima, “proseguendo nel suo percorso di autonomia, ‘rinforza’ l’effettività dell’ordinamento giuridico”[31]. In proposito, così chiosa il Marino: “in democrazia il cittadino deve poter contare su un diritto credibile, e la credibilità passa inevitabilmente dall’attuazione effettiva del diritto stesso e tale attuazione non può non coinvolgere l’apparato burocratico, anche nel processo di democratizzazione”[32].
 
 
6. Il giurista europeo.
La visione sovranazionale ed europea di Ignazio Maria Marino resta radicata alle sue profonde convinzioni etiche che hanno la sostanza della libertà, del riconoscimento e tutela dei diritti fondamentali, dell’uguaglianza e della non discriminazione, della dignità umana, della solidarietà, della valorizzazione delle istanze sociali, del rilievo determinante dato alle autonomie locali. Per assicurare questi valori e raggiungere i relativi obiettivi che Egli ritiene appartenere in modo pregnante all’Unione Europea, predica la democrazia che non si risolve nell’esercizio del diritto di voto e nella nomina dei rappresentanti negli organi deliberativi e di governo, ma si sostanzia in tutte le funzioni espresse dai poteri ad ogni livello. E così, con la partecipazione attiva che si nutre dell’obbligo di informazione per la pubblica amministrazione e la possibilità di influenza effettiva sulle decisioni amministrative; con il rispetto di canoni essenziali del giusto processo da parte dei giudici che garantiscono i diritti e le libertà fondamentali; con l’iniziativa di impulso legislativo attribuita ai cittadini.
La democrazia, però, deve permeare tutti gli aspetti della vita sociale e deve essere un abito mentale, da nutrire quotidianamente, attraverso l’effettiva azione di ogni individuo che, nelle forme associative e nell’interesse della comunità, deve agire per realizzare nel concreto i valori etici che Marino sostiene a gran voce.
Ignazio Maria Marino, nella dimensione europea, si trova a suo agio perché riscontra nei trattati e nella normativa comunitaria i valori in cui crede e che fanno dell’uomo, della vita e delle opere, un tutt’uno.
Anche negli scritti che hanno ad oggetto problematiche di diritto comunitario, Ignazio Maria Marino riversa il suo entusiasmo e la sua fede nei valori che ritiene fondanti ed essenziali negli ordinamenti democratici e si fa paladino a spada tratta della tutela e salvaguardia di tali valori, con un’impostazione rigorosa sul piano scientifico e che attrae perché lancia messaggi ottimistici di speranza in un futuro di democrazia che appare a portata di mano.
Grazie Ignazio anche per questo.
 
 

 
*E’ il testo della relazione tenuta all’Università LUM Jean Monnet di Casamassima (BA) il 6 maggio 2016 nella “Giornata di studio in ricordo di Ignazio Maria Marino”.
[1] R. Ferrara, In ricordo di Ignazio Maria Marino in Dir. e Proc. Amm. 2012, 4; sottolinea i modi signorili: A. Barone, Ricordo di Ignazio Maria Marino, ivi, 2013, 330.
2 C.E. Gallo, op. ult. cit., 6.
3 L. Iannotta, op. ult. cit., 7; V. Domenichelli, op. ult. cit., 2: “viveva l’amicizia come quella di antica memoria”; A. Pubusa, op. ult. cit., 10: “rimane legato a quella tradizione di rigore, anzitutto etico, che ha mutuato da un Maestro della levatura di Vittorio Ottaviano”.
4 L. Benvenuti, op. ult. cit., 2.
5 E. M. Marenghi, op. ult. cit., 8; A. Romano Tassone, op. ult. cit., 11.
6 I. M. Marino, La prospettiva comunitaria nella riforma delle autonomie locali in Atti del Forum di Caltagirone 13-14 gennaio 1990, Quaderni del centro Adriano Olivetti, Palermo 1991, 43 e ss., ora pubblicato in Ignazio Maria Marino, Scritti giuridici a cura di Antonio Barone, Napoli 2015, Tomo II, 873 e ss. a cui si fa riferimento nelle successive note.
7 I. M. Marino, op. ult. cit., 874.
8 I. M. Marino, op. ult. cit., 874.
9 I. M. Marino, op. ult. cit., 875.
10 I. M. Marino, op. ult. cit., 875.
11 R. Bifulco, Democrazia deliberativa in Enc. del Dir., Annuali dal 2007, Milano 2011, vol. IV, 271.
12 A. Barone, Ricordo di Ignazio Maria Marino, op. cit., 327.
13 I. M. Marino, Prime considerazioni sulla disciplina “interna” di OGM e MOGM in R. Ferrara, I. M. Marino (a cura di), Gli organismi geneticamente modificati: sicurezza alimentare e tutela dell’ambiente Padova 2003, 228 e ss., ripubblicato in Scritti giuridici di Ignazio Maria Marino a cura di Antonio Barone, op. cit., tomo II, 1066 a cui si farà riferimento nelle successive note.
14 I. M. Marino, op. ult. cit., 1068.
15 I. M. Marino, op. ult. cit., 1068 ove si afferma ulteriormente: “bisogna fermamente credere che politica e amministrazione coincidano, null’altro essendo la politica che buon amministrare”.
16 K. R. Popper, Sulla teoria della democrazia, 1987, in K. R. Popper Tutta la vita è risolvere problemi, Milano 1996, 190, richiamato nella nota 20 dell’ultima opera citata di I. M. Marino.
17 I. M. Marino, op. ult. cit., 1069.
18 I. M. Marino, op. ult. cit., 1069.
19 I. M.MARINO, Aspetti propedeutici del principio giuridico di precauzione in AA.VV., Studi in onore di Alberto ROMANO,  Napoli, 2011, vol. III, 2177 e ss., ripubblicato in Scritti giuridici di Ignazio Maria Marino, a cura di Antonio Barone,  op. cit., vol. II, 1521 a cui si farà riferimento nelle successive note.
20 i.m. marino, op. ult. cit., 1543.
21Così: a. barone, Ricordo di Ignazio Maria Marino, op. cit., 328.
22 E. M. Marenghi, In ricordo di Ignazio Maria Marino, op. cit. 8.
23 I. M. Marino, Profili giuridici della democrazia nell’Unione Europea dopo il trattato di Lisbona in Dir. e Proc. Amm., 2012, 15.
24 A. Spinelli e E. Rossi, Il Manifesto di Ventotene, Milano 2006, indicato nella nota 8 dell’ultima opera citata di I. M. Marino che, nella successiva nota 9, scrive: “Verso un futuro in cui, conseguita l’eguaglianza dell’articolo 3 della nostra costituzione, ‘l’oblio di stirpi e di nazioni’ ci faccia giungere alla solidarietà del genere umano”; sul punto, J. L. Borges, Il padrone della storia in Tutte le opere, Milano 1984, 1069.
25 I. M. Marino, op. ult. cit., 14.
26 I. M. Marino, op. ult. cit., 23.
27 I. M. Marino, op. ult. cit., 27.
28 I. M. Marino, op. ult. cit., 28.
29 I. M. Marino, op. ult. cit., 28-29, riferisce l’affermazione a Hannah Arendt.
30I. M. Marino, op. ult. cit., 33.
31I. M. Marino, op. ult. cit., 34.
32I. M. Marino, op. ult. cit., 35.
 

Note

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SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sul diritto d’autore nel mercato unico digitale. 3. La proposta di regolamento che stabilisce norme relative all’esercizio del diritto d’autore e dei diritti connessi applicabili a talune trasmissioni online degli organismi di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissioni di programmi televisivi e radiofonici. 4. Conclusioni.
 
1. Premessa
Nel maggio del 2015, la Commissione Europea ha adottato la Strategia per il mercato unico digitale in Europa^[1], delineando una serie di iniziative volte a creare un mercato interno per i servizi e i contenuti digitali. La Commissione, fra l’altro, ha evidenziato la necessità di aprire maggiormente agli utenti l’accesso online alle opere in tutta l’Unione europea e di fare proprie le differenze sussistenti fra i diversi regimi nazionali in materia di diritto d’autore. Con l’obiettivo di aggiornare le norme europee attualmente esistenti in materia, attraverso la comunicazione “Verso un quadro normativo moderno e più europeo sul diritto d’autore”[2], pubblicata nel dicembre del 2015, sono state individuate specifiche azioni, inserite poi in determinate proposte di riforma, presentate dalla Commissione europea lo scorso 14 settembre 2016. Tali atti mirano, in primo luogo, a “modernizzare” le norme che attualmente regolano in Europa il diritto d’autore, al fine di migliorare il coordinamento tra la tutela dello stesso ed il libero accesso alla conoscenza, promuovendo la circolazione della cultura e quindi aumentando la diversità culturale e i contenuti disponibili online. Inoltre, la Commissione ha inteso introdurre disposizioni normative in grado di aumentare la chiarezza e la trasparenza per tutti gli utenti online e inserire nuovi elementi per l’innovazione dell’istruzione, della ricerca e delle istituzioni che gestiscono il patrimonio culturale. Gli strumenti per realizzare tali obiettivi riguardano una proposta di direttiva, di più ampio respiro, sul diritto d’autore nel mercato unico digitale^[3] e una di regolamento, settoriale, rivolta a talune trasmissioni online degli organismi di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissioni di programmi televisivi e radiofonici^[4]. Va detto che a tali atti si associano altre due proposte – per gli utilizzi di opere protette a beneficio delle persone non vedenti, con disabilità visive o con altre difficoltà nella lettura di testi a stampa^[5] – che però non rientreranno nel campo della riflessione che segue. Nel presente lavoro si approfondiranno, infatti, i profili di merito più rilevanti, ad avviso di chi scrive, delle prime due proposte della Commissione in materia di diritto d’autore e diritti connessi e che potrebbero presentare diversi spunti di interesse in relazione alle attività svolte dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito, anche AGCom), prevalentemente per quanto concerne la tutela del diritto d’autore online. A tal proposito, è doveroso specificare che l’AGCom, proprio con l’obiettivo di risolvere le perplessità legate alla delicata tematica della tutela del diritto d’autore online, ha adottato, il 12 dicembre del 2013, il “Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70” di cui alla delibera n. 680/13/CONS, entrato in vigore il 31 marzo 2014. Il testo normativo ha come obiettivo quello di tutelare il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica attraverso due azioni complementari: il sostegno allo sviluppo del mercato dei contenuti mediante campagne informative insieme alla diffusione dell’offerta legale e la lotta alla pirateria attraverso procedure di enforcement effettive, proporzionate e dissuasive che, pur tutelando il diritto d’autore, non comprimano gli altri diritti rilevanti.
 
2. La proposta di direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale.
La proposta di direttiva rappresenta il nucleo centrale del pacchetto di norme presentato dalla Commissione europea. Partendo da un’analisi generale sui contenuti della stessa, ci si soffermerà esclusivamente su alcune delle norme più significative in relazione ai temi di maggiore interesse per l’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni.
L’atto normativo si compone di cinque Titoli, laddove il primo contiene disposizioni generali che specificano l’oggetto e il campo di applicazione e offre definizioni che dovranno essere interpretate in maniera uniforme all’interno dell’unione europea. Le misure per adattare le limitazioni e le eccezioni al contesto digitale e transfrontaliero sono invece previste nel Titolo II, il quale comprende disposizioni che obbligano tutti gli Stati Membri a prevedere eccezioni obbligatorie o limitazioni che consentano l’uso del text mining e del data mining nel campo della ricerca scientifica, l’uso di materiali per esporre l’insegnamento e una nuova eccezione che consente agli istituti di tutela del patrimonio culturale di copiare in qualsiasi formato le opere presenti nelle loro raccolte, a fini conservativi. Ancora, nel Titolo III sono introdotte soluzioni volte a semplificare le pratiche di concessione delle licenze dei diritti da parte delle istituzioni che gestiscono il patrimonio culturale e a garantire un più ampio accesso ai contenuti. È in tale ambito che si inseriscono le disposizioni in materia di accesso e disponibilità di opere audiovisive su piattaforme di video su richiesta, laddove l’articolo 10 impone agli Stati membri di istituire una procedura di negoziazione “amministrata”, facoltativa, al fine di favorire l’accordo tra le parti contrattuali in materia di licenze relative a diritti d’autore e connessi su opere audiovisive nei confronti delle piattaforme di condivisione online. Risulta evidente come la negoziazione tra questi soggetti possa essere piuttosto complicata, trattandosi di entità portatrici di interessi diametralmente opposti, quali l’esclusività da un lato e la massima diffusione dall’altro. Ciò che particolarmente rileva è la previsione per cui tale negoziazione debba essere svolta davanti e con l’assistenza di un “impartial body”. L’espressione porterebbe a ritenere che il legislatore europeo non abbia pensato semplicemente ad un ente pubblico, bensì ad un’Autorità amministrativa indipendente e che abbia maggiore dimestichezza anche nella definizione delle tariffe ad hoc. Fra l’altro, nel senso della competenza in materia delle Autorità nazionali di regolamentazione potrebbe deporre anche la specifica contenuta nel considerando 30 della proposta di direttiva, secondo cui tale organismo imparziale “dovrebbe riunirsi con le parti e contribuire ai negoziati fornendo consulenza professionale esterna”. Potrebbe essere interessante ragionare sulla possibilità di prevedere nel dictum della disposizione, così come nel considerando 30, che tale competenza è assegnata alle Autorità nazionali di regolamentazione aventi competenza in materia di opere audiovisive ai sensi dell’art. 30 della proposta di direttiva sui servizi di media audiovisivi (cd. proposta di direttiva SMAV)^[6]. A ciò si aggiunge che detto modello è stato seguito anche dal decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 33 di “Attuazione della direttiva 2014/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, recante misure volte a ridurre i costi dell’installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità”, il quale individua nell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni l’organismo incaricato della risoluzione delle controversie[7].
Nell’ambito del Titolo IV della proposta, relativo alle “Misure miranti a garantire il buon funzionamento del mercato per il diritto d’autore” emergono due articoli che, seppure non direttamente connessi all’attività svolta da AGCom in materia di diritto d’autore online, meritano comunque una breve analisi. L’articolo 11, che detta disposizioni in materia di “Protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo digitale”, sostanzialmente estende i diritti di riproduzione e messa a disposizione online previsti agli articoli 2 e 3.2 di cui alla direttiva 2001/29/CE[8] – nonché le disposizioni in materia di limitazioni e misure tecnologiche ex artt. 5-8 della medesima direttiva – agli editori. In tal senso, il legislatore europeo istituisce un nuovo diritto connesso sull’utilizzazione online delle pubblicazioni a stampa[9] della durata di 20 anni dal momento della pubblicazione stessa, ovviamente senza pregiudicare gli altri diritti d’autore e connessi esistenti sulla medesima opera. L’articolo 12, invece, relativo alle “Richieste di equo compenso”, estende anche agli editori il diritto ad ottenere una parte del compenso per copia privata nelle ipotesi previste all’art. 5.2 lett. a) e lett. b) direttiva 2001/29/CE. Secondo la Commissione l’introduzione di questo nuovo diritto connesso è giustificata dalla necessità di favorire il “passaggio dalla stampa al digitale” e a “recuperare gli investimenti effettuati”[10], quindi nell’ottica di favorire l’evoluzione tecnologica e di sostenere con nuovi introiti gli editori delle opere a stampa[11].
Tra le norme che potrebbero interessare più da vicino l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e avere eventualmente un maggiore impatto sull’attività regolamentare svolta dalla stessa autorità in materia di diritto d’autore online emerge, senza alcun dubbio, l’articolo 13, insieme ai relativi considerata riguardanti il ruolo delle piattaforme. L’articolo è inserito nel Capo 2 sugli “Utilizzi specifici di contenuti protetti da parte di servizi online”, le cui disposizioni si riferiscono all’utilizzo di contenuti protetti dal diritto d’autore da parte dei fornitori di servizi della società dell’informazione che conservano e danno accesso al pubblico alle opere o altri contenuti protetti dal copyright caricati dai propri utilizzatori. Preliminarmente, va sottolineato il riconoscimento, da parte della Commissione europea, della delicata questione relativa al cd. “value gap” e quindi della disparità retributiva nella ripartizione dei compensi dovuta all’inquadramento legale di piattaforme di media sharing – come, ad esempio, Youtube – che porta tali soggetti a negoziare unilateralmente con i titolari del copyright le percentuali sulle quote di revenue share. Occorre evidenziare che, in ragione del notevole sviluppo dei servizi digitali che forniscono l’accesso a contenuti protetti dal copyright caricati dai loro utilizzatori senza il coinvolgimento dei titolari dei diritti, la ratio dell’articolo in commento è quella di rafforzare la posizione dei titolari dei diritti in fase di negoziazione, affinché possano percepire un’adeguata remunerazione per lo sfruttamento online dei loro contenuti sulle piattaforme per la condivisione[12]. Il comma 1 prevede, in primo luogo, che le piattaforme di condivisione – “[i]nformation society service providers that store and provide to the public access to large amounts of works or other subject-matter uploaded by their users” – adottino, in collaborazione con i titolari dei diritti, misure appropriate e proporzionate come, ad esempio, tecnologie volte all’individuazione automatica dei contenuti identificati precedentemente dai titolari stessi. Tale previsione è finalizzata a garantire il corretto funzionamento di accordi di licenza conclusi tra le piattaforme e i titolari dei diritti “for the use of their works or other subject-matter or to prevent the availability on their services of works or other subject-matter”. La disposizione stabilisce, inoltre, che i fornitori di servizi che conservano e danno accesso al pubblico alle opere o altri contenuti protetti dal copyright caricati dai propri utilizzatori diano ai titolari dei diritti adeguate informazioni sul funzionamento e l’implementazione delle tecnologie sopracitate nonché “when relevant, adequate reporting on the recognition and use of the works and other subject-matter”.
Alla luce di quanto riportato, si ritiene opportuno, ad avviso di chi scrive, evidenziare nel dettaglio alcuni aspetti di particolare rilevanza. In primo luogo, emergerebbe l’esigenza di introdurre una definizione di “piattaforma di condivisione di contenuti”. Già nell’ambito delle definizioni di cui all’articolo 2 della proposta manca, infatti, un riferimento alle “piattaforme di condivisione di contenuti” di cui all’articolo 13 in commento. Al fine di non generare confusione, sarebbe forse opportuno che una puntuale definizione di tali soggetti fosse inserita nel testo finale della direttiva. Tale specifica, pur non potendo riguardare esclusivamente le piattaforme di condivisione di video – in considerazione del fatto che l’articolo 13 parla di “[i]nformation society service providers that store and provide to the public access to large amounts of works or other subject-matter uploaded by their users” – potrebbe comunque ricalcare, in parte, la definizione di “servizio di piattaforma per la condivisione di video” di cui alla proposta di direttiva sui servizi di media audiovisivi (cd. proposta di direttiva SMAV)^[13]. Del resto, trattandosi di piattaforme che offrono servizi equivalenti, sarebbe senza alcun dubbio auspicabile l’adozione di definizioni uniformi. Ancora, dalla lettura dell’articolo in questione unitamente al considerando 38 della proposta, si rileva quanto segue. Il considerando citato specifica che, qualora le piattaforme di condivisione dei contenuti, al di là della mera fornitura di attrezzature fisiche, eseguano un atto di comunicazione al pubblico, sono obbligate a concludere accordi di licenza con i titolari dei diritti, a meno che non siano esenti da responsabilità ai sensi dell’art. 14 della direttiva 2000/31/CE (cd. “Direttiva sul commercio elettronico”)[14]. Preme evidenziare che la proposta della Commissione, pur non intervenendo sulla direttiva sul commercio elettronico – e facendo riferimento, nel suo articolo 13, esclusivamente a soggetti “that store and provide to the public access to large amounts of works or other subject-matter uploaded by their users” – evidenzia, nel considerando in commento, l’importanza di verificare se il fornitore di servizi svolga o meno un ruolo attivo “including by optimising the presentation of the uploaded works or subject-matter or promoting them, irrespective of the nature of the means used therefor”. Ancora, il medesimo considerando aggiunge che, allo scopo di garantire il funzionamento di qualsiasi accordo di licenza, i fornitori di servizi hanno l’obbligo di adottare tecnologie efficaci, anche nel caso in cui siano esenti da responsabilità ai sensi dell’articolo 14 della direttiva 2000/31/CE. A tal proposito, al fine di fornire maggiore chiarezza, la Commissione potrebbe valutare l’opportunità di inserire, nel dictum dell’articolo 13, quanto evidenziato nel considerato 38 della proposta, soprattutto in relazione al fatto che l’obbligo di adottare tecnologie efficaci incombe anche sui fornitori di servizi che rientrano nell’esenzione di responsabilità ai sensi del sopracitato articolo 14.
Ulteriore profilo di interesse si segnala in relazione all’opportunità di chiarire, nel testo della proposta, da un lato il significato di “necessary data” e dall’altro su quali soggetti andrà a ricadere il costo delle tecnologie da implementare[15]. Al fine di garantire il funzionamento di tali tecnologie, quali ad esempio quelle per il riconoscimento automatico dei contenuti, di fondamentale importanza è il concetto di collaborazione attiva tra le parti interessate: piattaforme da un lato e titolari dei diritti dall’altro. Tale concetto è meglio evidenziato nel considerando 39 della proposta in commento. Si legge infatti che, in presenza di un accordo tra le parti e in virtù di tale collaborazione: da un lato i titolari dei diritti forniscano i “necessary data” per consentire ai fornitori di servizi di identificare i loro contenuti; dall’altro i servizi siano trasparenti nei confronti dei titolari dei diritti per quanto riguarda le tecnologie impiegate, il modo in cui sono gestite e il loro tasso di successo per il riconoscimento di contenuti dei titolari dei diritti, anche al fine di consentire una eventuale valutazione sulla loro adeguatezza. Si evidenzia che il riferimento ai “necessary data” – che i titolari dei diritti sono tenuti a fornire in presenza di un accordo – emerge esclusivamente dalla lettura del considerando in trattazione, mentre sembra mancare nel testo della norma, in cui l’unica specifica a tal proposito è la previsione per cui le opere o altri contenuti protetti sono “(…) identified by rightholders through the cooperation with the service providers”. A quanto appena esposto, si aggiunge che le tecnologie da adottare ai sensi della proposta di direttiva dovrebbero consentire ai titolari dei diritti di ottenere informazioni da parte dei fornitori di servizi della società dell’informazione con riferimento all’uso dei loro contenuti protetti da precedenti accordi di licenza. Tuttavia, sarebbe opportuno che la direttiva chiarisse su quali soggetti debba ricadere il costo per lo sviluppo, da parte delle piattaforme, di programmi e metodologie per l’identificazione dei contenuti non autorizzati.
Procedendo con l’analisi delle disposizioni maggiormente significative della proposta di direttiva, emerge, ancora, il Capo 3 relativo ad una “Equa remunerazione di autori e artisti (interpreti o esecutori) a livello contrattuale”. La ratio delle disposizioni ivi presenti risiede evidentemente nella debolezza della posizione contrattuale degli autori e degli interpreti nei confronti dell’impresa culturale. Andando nel dettaglio, i primi hanno diritto ad un maggior livello di chiarezza nelle rendicontazioni che ricevono dagli utilizzatori per essere al corrente del valore economico dei diritti trasferiti. Tale prima obbligazione è poi strumentale alla possibilità di rinegoziare i termini contrattuali quando il corrispettivo originario si riveli sproporzionato rispetto al valore attuale dei diritti trasferiti o licenziati che si trovano nella titolarità dell’impresa culturale. Invero, queste cessioni o licenze possono avere durata anche molto lunga, parametrata allo spirare dei diritti patrimoniali originariamente attribuiti all’autore oppure all’interprete[16]. Sia nel considerando 40 – secondo cui “condividere informazioni adeguate con le controparti contrattuali o con gli aventi causa è quindi importante ai fini della trasparenza e dell’equilibrio del sistema che disciplina la loro remunerazione” – che nel considerando 42 – secondo cui “fatta salva la legislazione applicabile ai contratti negli Stati membri, andrebbe previsto un apposito meccanismo di adeguamento nei casi in cui la remunerazione inizialmente concordata nell’ambito di una licenza o di un trasferimento di diritti risulti sproporzionatamente bassa rispetto ai proventi e ai benefici considerevoli generati dallo sfruttamento dell’opera o dalla fissazione dell’esecuzione, anche alla luce della trasparenza garantita dalla presente direttiva” – è ben evidenziato quanto appena riportato. L’obiettivo della norma è quello di ridefinire l’equilibrio contrattuale tra le parti attraverso una “additional, appropriate remuneration”^[17], qualora il corrispettivo originariamente pattuito per la cessione o la licenza dei diritti d’autore e connessi appaia sproporzionato e del tutto inidoneo ad attribuire un ragionevole ritorno economico all’autore o all’interprete in base ai ricavi ottenuti dall’impresa utilizzatrice delle opere. Tuttavia, le parti potrebbero non convenire sull’ammontare di questo corrispettivo aggiuntivo e, in tal caso, gli autori o gli artisti potrebbero proporre un’azione davanti al giudice o anche dinanzi ad un’altra autorità competente. Così, la proposta di direttiva impone agli Stati membri di attribuire a tali soggetti la possibilità di sottoporre l’eventuale questione ad una “alternative dispute resolution procedure”[18]. Alla luce di quanto rappresentato, si potrebbe valutare di chiarire nel dictum della direttiva se tali azioni vadano proposte davanti ad un “impartial body”, dotato del carattere dell’indipedenza nonché delle conoscenze tecniche di settore, facendo chiaramente salva la possibilità di ricorrere al giudice. A ciò consegue una riflessione sull’eventuale ruolo dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in tale ambito, sia in considerazione dell’expertise raggiunta nel settore di risoluzione delle controversie in materia di comunicazioni elettroniche[19], che in quella in materia di diritto d’autore online[20]. Così, analogamente a quanto previsto dall’articolo 10 della proposta e riprendendo le considerazioni effettuate in merito, si potrebbe ragionare sull’introduzione di una espressa competenza delle alle Autorità nazionali di regolamentazione in materia di opere audiovisive, ai sensi dell’art. 30 della proposta di direttiva sui servizi di media audiovisivi.
In conclusione, si aggiunge che la proposta di direttiva nel suo Titolo V detta le disposizioni finali sugli emendamenti ad altre direttive, l’applicazione nel tempo di disposizioni transitorie, la protezione dei dati personali, la trasposizione, la revisione e l’entrata in vigore.
 
3. Proposta di regolamento che stabilisce norme relative all’esercizio del diritto d’autore e dei diritti connessi applicabili a talune trasmissioni online degli organismi di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissioni di programmi televisivi e radiofonici.
Preliminarmente e in via generale, occorre specificare che il pacchetto di norme presentato dalla Commissione europea lo scorso settembre ha tra gli obiettivi principali anche quello di introdurre misure per garantire un più ampio accesso ai contenuti online transfrontalieri. L’iniziativa rientra nel piano d’azione sulla revisione del quadro normativo sul diritto d’autore presentato con la Comunicazione della Commissione del dicembre 2015, di cui si è parlato in premessa. La stessa va ad integrare la proposta di Regolamento in materia di portabilità transfrontaliera dei servizi di contenuti online[21], la revisione della direttiva sui servizi di media audiovisivi – di cui si è parlato nel precedente paragrafo – e la comunicazione sulle piattaforme online[22]. La nuova proposta di Regolamento di cui si tratta nel presente paragrafo, invero, interviene sul rafforzamento della distribuzione transfrontaliera online di programmi radiotelevisivi, proprio alla luce della revisione della proposta di direttiva sui servizi di media audiovisivi (cd. proposta di direttiva SMAV) e va letta congiuntamente ad essa. Preliminarmente, occorre specificare che la Commissione, in sede di proposta di revisione della direttiva sui servizi di media audiovisivi, ha ritenuto di effettuare una scelta che contemperasse i vantaggi di chiarezza e semplificazione del principio del paese di origine con la maggiore efficacia riconosciuta per taluni ambiti del principio del paese di destinazione. Così, se per i fornitori di servizi di media audiovisivi il principio del paese di origine è mantenuto e rafforzato, tale regola generale non riguarda il rinnovato articolo 13 della proposta, relativamente alla promozione delle opere europee sui servizi di media audiovisivi on-demand.
Andando nel dettaglio della proposta di regolamento qui commentata emerge, in primo luogo, l’introduzione del principio del paese d’origine, conformemente alle disposizioni di cui alla direttiva vigente SMAV, confermate anche nella proposta di refit[23]. Vero è che tecnicamente ciò non sarebbe necessario, come invece accade per il caso del satellite. Infatti, l’articolo 1.2, lett. b), della Direttiva 93/83/CEE del Consiglio, del 27 settembre 1993, “per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto d’autore e diritti connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo”, prevede che “la comunicazione al pubblico via satellite si configura unicamente nello Stato membro in cui, sotto il controllo e la responsabilità dell’organismo di radiodiffusione, i segnali portatori di programmi sono inseriti in una sequenza ininterrotta di comunicazione diretta al satellite e poi a terra”, affermando quindi il principio dell’applicazione della legge del paese in cui la comunicazione via satellite ha avuto inizio. Andando ad analizzare alcuni fondamentali punti della proposta di regolamento, risulta più semplice comprendere la scelta effettuata dal legislatore europeo. In primo luogo, secondo il considerando 9, “al fine di facilitare l’acquisizione dei diritti per la fornitura di servizi online accessori a livello transfrontaliero, è necessario prevedere l’istituzione del principio del paese d’origine per quanto riguarda l’esercizio del diritto d’autore e dei diritti connessi relativamente alle azioni che hanno avuto luogo nel corso della fornitura, dell’accesso o dell’uso di un servizio online accessorio. Il principio del paese d’origine dovrebbe applicarsi esclusivamente al rapporto tra i titolari dei diritti (o le entità che rappresentano i titolari dei diritti, come gli organismi di gestione collettiva) e gli organismi di diffusione radiotelevisiva e unicamente ai fini della fornitura, dell’accesso o dell’uso di un servizio online accessorio. Il principio del paese d’origine non dovrebbe applicarsi ad alcuna successiva comunicazione al pubblico o alla riproduzione di contenuti protetti dal diritto d’autore o da diritti connessi e contenuta nel servizio online accessorio”. Secondo quanto previsto dal considerando in commento, l’introduzione del principio del paese di origine è funzionale all’accertamento dei diversi diritti d’autore e connessi relativi agli “ancillary online services”. L’applicazione di tale principio è limitata esclusivamente alle relazioni tra i titolari dei diritti e le collecting che li rappresentano con le emittenti e limitatamente ai citati “ancillary online services”. Ciò da cui deriva l’introduzione di questa regola sulla legge applicabile, pertanto, non è dettata da un vincolo di carattere tecnologico – come nel caso del satellite – ma suggerita da ragioni di opportunità, al fine di agevolare la negoziazione dei diritti considerati.
Ancora, la Relazione alla proposta di regolamento provvede a chiarire ulteriormente la ratio dell’introduzione di tale principio. Alla pagina 1, si legge infatti che “al fine di rendere disponibili i propri servizi al di là delle frontiere, gli organismi di radiodiffusione devono disporre dei diritti necessari per i pertinenti territori, il che aumenta la complessità dell’acquisizione dei diritti”, dunque si propone l’estensione del principio contenuto nella direttiva 93/83/CEE relativa alle trasmissioni via satellite. Il fine ultimo è allora la semplificazione e l’abbattimento dei costi di transazione nella negoziazione dei relativi diritti. Sempre a tal riguardo e dal punto di vista del principio di proporzionalità dell’intervento dell’Unione rispetto all’azione ed alle competenze degli Stati membri, nella Relazione si ribadisce che l’applicazione del regolamento è circoscritta a questo specifico segmento di mercato –servizi online accessori delle emittenti e determinati servizi di ritrasmissione forniti mediante reti IPTV e altre reti di comunicazione elettronica “chiuse” – e non può estendersi ad altri tipologie di servizi[24]. Per tali ragioni, sembra trattarsi di norme eccezionali dettate espressamente per queste finalità e non suscettibili di applicazione analogica rispetto ad altri servizi.
Ancora, analizzando quanto contemplato nel considerando 10, deve ritenersi paese d’origine ai sensi della proposta di Regolamento in commento quello dove l’emittente televisiva ha la sua sede principale. Emerge infatti che, dal momento che “la messa a disposizione, l’accesso o l’uso di un servizio online accessorio sono considerati come avvenuti esclusivamente nello Stato membro in cui l’organismo di diffusione radiotelevisiva ha la sua sede principale, mentre di fatto il servizio online accessorio può essere fornito a livello transfrontaliero ad altri Stati membri, è necessario garantire che, nel calcolare l’importo del pagamento da versare per i diritti in questione, le parti tengano conto di tutti gli aspetti del servizio online accessorio, quali le caratteristiche del servizio, il pubblico – incluso il pubblico dello Stato membro in cui l’organismo di diffusione radiotelevisiva ha la sua sede principale e il pubblico di altri Stati membri in cui il servizio online accessorio è accessibile e utilizzato – e la versione linguistica”. Il successivo considerando provvede poi a chiarire che “il principio della libertà contrattuale permetterà di continuare a limitare lo sfruttamento dei diritti interessati dal principio del paese d’origine stabilito dal presente regolamento, con particolare riferimento a determinati mezzi tecnici di trasmissione o a determinate versioni linguistiche, purché tali limitazioni siano conformi al diritto dell’Unione”. Ancora, con particolare riferimento alla consultazione degli stakeholders, sempre nella premessa si evidenzia che, in via generale i consumatori sono favorevoli all’estensione del principio del paese di origine a tutti i servizi online, seppure alcuni di essi sostengono che tale previsione potrebbe non bastare a garantire l’accesso transfrontaliero. Da un lato vi sono, chiaramente, le emittenti del servizio pubblico nonché le radio commerciali che chiedono l’applicazione del principio del paese di origine ai servizi online connessi alla trasmissione. Di contro, forti riserve sull’estensione dell’applicazione di tale principio sono espresse dalle emittenti commerciali, dai titolari di diritti e dagli organismi di gestione collettiva. Tali ultimi soggetti ritengono, infatti che ciò potrebbe limitare la loro capacità di concedere i diritti su base territoriale, ossia la loro possibilità di acquisire diritti d’autore e connessi relativi allo sfruttamento televisivo delle opere “frazionati” per diversi Stati europei o aree linguistiche[25]. Eppure, il considerando in commento, recependo le istanze delle emittenti, afferma expressis verbis che l’applicazione della legge del paese d’origine non fa venire meno la loro possibilità di limitare, secondo i territori di interesse, l’utilizzazione dei diritti ed anzi che dette limitazioni sono conformi al diritto dell’Unione europea, facendo così salvo il principio di libertà contrattuale.
Particolare attenzione merita, infine, il fatto che, in base all’articolo 3, comma 1, “i titolari del diritto d’autore e dei diritti connessi diversi dagli organismi di diffusione radiotelevisiva possono esercitare il proprio diritto di concedere o rifiutare l’autorizzazione per una ritrasmissione esclusivamente attraverso un organismo di gestione collettiva”. In base al considerando 12, “gli operatori di servizi di ritrasmissione via satellite, in digitale terrestre, tramite reti IP a circuito chiuso, reti mobili e reti analoghe, forniscono servizi equivalenti a quelli forniti dagli operatori di servizi di ritrasmissione via cavo quando ritrasmettono simultaneamente, in maniera invariata e integrale, a destinazione del pubblico di uno Stato membro, una trasmissione iniziale di un altro Stato membro di programmi televisivi o radiofonici, se tale trasmissione iniziale è effettuata su filo o via etere, incluse le trasmissioni via satellite ma escluse quelle online, ed è destinata al pubblico. Essi dovrebbero pertanto rientrare nell’ambito di applicazione del presente regolamento e beneficiare del meccanismo che introduce la gestione collettiva obbligatoria dei diritti”. Anche questa scelta è mutuata dalla direttiva 93/83/CEE ove, con riferimento al diritto di ritrasmissione via cavo, l’art. 9.1 afferma che “Gli Stati membri garantiscono che il diritto dei titolari d’autore e dei detentori dei diritti connessi di concedere o negare ad un cablodistributore l’autorizzazione di ritrasmettere via cavo possa essere esercitato esclusivamente attraverso una società di gestione collettiva”.
 
4. Conclusioni
Risulta evidente che le proposte di cui si è discusso dovranno compiere il loro iter legislativo e che non sono da escludersi modifiche ai testi definitivi. Preliminarmente, va specificato che tutte le proposte legislative di cui al pacchetto di riforma sul copyright sono sottoposte a procedura legislativa ordinaria. Come noto, ciò sta a significare che, come previsto dall’articolo 294 del Trattato sul funzionamento dell’UE, a valle della proposta legislativa della Commissione, il Parlamento adotterà una posizione di prima lettura e la trasmetterà poi al Consiglio, che potrà approvare la posizione del Parlamento, ovvero adottare una propria posizione di prima lettura e trasmetterla al Parlamento. Per tali ragioni, nel corso dei prossimi mesi ci si attende una risoluzione legislativa di prima lettura del Parlamento europeo. Prima che questa arrivi, occorrerà aspettare, per ciascuna delle proposte di riforma, che i rispettivi relatori responsabili coordinino l’analisi dei testi in Commissione, raccogliendo gli emendamenti alle proposte della Commissione, al fine di arrivare ad adottare una proposta di risoluzione di prima lettura, che starà poi alla plenaria del Parlamento europeo adottare in via definitiva.

Note

L'articolo Le nuove proposte di riforma della Commissione europea in materia di copyright. Analisi dei profili più rilevanti in relazione alle tematiche d’interesse dell’AGCom proviene da Giustamm.

Le origini della giurisprudenza sulla responsabilità dello Stato
La giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di responsabilità dello Stato membro per danni arrecati ai singoli derivanti da violazioni del diritto comunitario imputabili a organi dello Stato medesimo si arricchisce di un ulteriore tassello.
La sentenza che qui si annota a prima lettura discende dai ‘rivoluzionari’ principi posti dalla Corte di giustizia nella sentenza19 novembre 1991, cause riunite 6/90 e 9/90, Francovich, e poi sviluppati successivamente (in particolare con la sentenza 5 marzo 1996, cause riunite 46/93 e 48/93, Brasserie du pêcheur SA). Basti ricordare i parr. 31-34 di quest’ultima sentenza: «Il principio della responsabilità dello Stato per danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del trattato (…) ha valore in riferimento a qualsiasi ipotesi di violazione del diritto comunitario commessa da uno Stato membro, qualunque sia l’organo di quest’ultimo la cui azione od omissione ha dato origine alla trasgressione (…) l’obbligo di risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario non può dipendere da norme interne sulla ripartizione delle competenze tra i poteri costituzionali (…) lo Stato viene del pari in considerazione nella sua unità, senza che rilevi la circostanza che la violazione da cui ha avuto origine il danno sia imputabile al potere legislativo, giudiziario od esecutivo». Tenendo fede a tale impostazione, la responsabilità dello Stato è stata ulteriormente ribadita in relazione ai danni subiti dai singoli per il ‘fatto’ del legislatore e dell’amministrazione (per quest’ultimo aspetto v. in part. CGCE, 23 maggio 1996, C-5/94, Hedley Lomas Ltd).

Le applicazioni relative al danno derivante dall’esercizio della funzione giudiziaria
Più recente, invece, è stata l’applicazione dei principi originari ai danni derivanti dal ‘fatto’ del giudice. Solo con la sentenza 30 settembre 2003, C-224/01, Köbler, la Corte di giustizia ha infatti stabilito che «il principio secondo cui gli Stati membri sono obbligati a riparare i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario che sono loro imputabili si applica anche allorché la violazione di cui trattasi deriva da una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado».
Nella citata sentenza Köbler la Corte di giustizia -sostanzialmente richiamando la precedente giurisprudenza in base alla quale uno Stato membro è tenuto a risarcire i danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili- ha ribadito le tre seguenti condizioni della responsabilità: 1) la norma di diritto comunitaria violata deve essere preordinata ad attribuire diritti ai singoli; 2) la violazione deve essere sufficientemente caratterizzata; 3) deve sussistere un nesso causale diretto tra la violazione e il danno subito dalle parti lese.
Più precisamente, la Corte, nella sentenza del 2003, ha espressamente affermato che la responsabilità dello Stato per danni prodotti ai singoli da una violazione del diritto comunitario imputabile ad un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado può sorgere nell’ipotesi eccezionale di violazione manifesta del diritto comunitario vigente.
La Corte, nella sentenza Köbler, fornisce infine una serie di elementi per valutare il carattere manifesto della violazione, tra cui il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, il carattere escusabile o inescusabile dell’errore di diritto commesso e infine –con ricadute immediate nel caso Traghetti del Mediterraneo S.p.A.– la mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale da parte dell’organo giurisdizionale (pp.53-56).

Gli sviluppi apportati dalla sentenza Traghetti del Mediterraneo S.p.A.: a)l’attività interpretativa del giudice come fonte di responsabilità dello Stato
La sentenza annotata, rispetto al lungo cammino giurisprudenziale qui brevemente riassunto, rappresenta un ulteriore sviluppo dei principi fissati nella sentenza Köbler.
La prima questione nuova che il giudice comunitario chiarisce nel caso in esame riguarda il tipo di attività giurisdizionale che può dar luogo a responsabilità. La questione sorge perché l’art.2, co.1, della legge italiana n.117/1988 sul risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e sulla responsabilità civile dei magistrati, dopo aver stabilito che «chi ha subìto un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni… », esclude, al comma successivo, che, nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, l’attività di interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove possa dar luogo a responsabilità.
Come è evidente, il vero limite dell’azione di risarcimento è costituito non tanto dall’elemento soggettivo, il dolo o la colpa grave, quanto dall’aprioristica esclusione dell’attività interpretativa e della valutazione dei fatti dalla fattispecie di responsabilità. In maniera contraddittoria, il legislatore, pur riconoscendo espressamente che tali attività rientrano tout court nell’esercizio delle funzioni giudiziarie (il co.2 afferma infatti che «nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità…»), finisce per limitare fortemente l’azione di risarcimento.
Ed infatti la stessa Corte di cassazione, nell’esaminare un caso relativo ai presupposti di applicabilità della disposizione in questione, osserva che dall’art.2 l.n.117/1988 consegue che il momento della funzione giurisdizionale riguardante l’individuazione del contenuto di una determinata norma e l’accertamento del fatto, con i corollari dell’applicabilità o meno dell’una all’altro, non può essere fonte di responsabilità, nemmeno sotto il profilo dell’opinabilità della soluzione adottata, dell’inadeguatezza del sostegno argomentativo, dell’assenza di una esplicita e convincente confutazione di opposte tesi, dovendo passare l’affermazione della responsabilità, anche in tali casi, attraverso una non consentita revisione di un giudizio interpretativo o valutativo (Cass.civ., sez.I, 5 dicembre 2003, n.17259).
La Corte di giustizia, invitata in tal senso dalle conclusioni dell’avv.generale P.Léger, fa valere un diverso punto di vista. Essa non solo afferma che l’interpretazione delle norme di diritto, come anche la valutazione dei fatti e delle prove, rientrano nell’essenza vera e propria dell’attività giurisdizionale» (rispettivamente pp.34 e 38), ma aggiunge che proprio nell’esercizio di tali attività il giudice può dar vita a una violazione manifesta del diritto comunitario vigente (rispettivamente pp.35 e 39).
Da un punto di vista generale può osservarsi che, come era già accaduto nei casi casi Francovich e poi Brasserie du pêcheur, le statuizioni della Corte, a primo impatto, provocano un effetto di ‘smarrimento’. Che l’attività di interpretazione del giudice e quella di valutazione del fatto, in quanto manifestamente illegittime, possano infatti dar luogo a responsabilità, è principio forse ovvio da un punto di vista teorico, ma non altrettanto scontato all’interno del singolo ordinamento giuridico.
In proposito va tuttavia aggiunto che la Corte di giustizia, pur respingendo le argomentazioni contrarie all’affermazione della responsabilità che si appellavano all’indipendenza dei giudici o al principio di autorità della cosa giudicata, non ha sottovalutato la specificità della funzione giurisdizionale e le collegate esigenze della certezza del diritto. Ne è dimostrazione il fatto che già fin dalla sentenza Köbler la Corte si sia preoccupata di precisare che, nel caso di danni causati dalla decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, «la responsabilità dello Stato a causa della violazione del diritto comunitario in una tale decisione può sussistere solo nel caso eccezionale in cui il giudice ha violato in maniera manifesta il diritto vigente» (p.53) (corsivo mio).
Con riferimento al caso concreto, può invece osservarsi che la conclusione cui giunge la Corte nella decisione in esame, se si guarda alla sua precedente giurisprudenza, risulta in fondo obbligata. In primo luogo, proprio il concreto comportamento dell’organo giurisdizionale che ha dato luogo al giudizio di responsabilità –vale a dire la mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale- era stato assunto nella sentenza Köbler come un’ipotesi paradigmatica di violazione manifesta.
In secondo luogo, non si può negare la fondatezza dell’argomentazione dell’avvocato Léger (p.89 delle conclusioni) secondo cui la vigilanza sugli aiuti di stato, spettante anche al giudice nazionale, implica diverse operazioni di qualificazione giuridica dei fatti (nel caso di specie si trattava anche di valutare se il provvedimento controverso costituisse o meno un aiuto di Stato).

b) I limiti della responsabilità del giudice
Nel caso in esame la Corte ha dovuto poi affrontare la questione relativa alla natura della violazione, stabilendo se i requisiti richiesti dalla legge italiana, vale a dire il dolo e la colpa grave del giudice, fossero più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione della violazione manifesta del diritto comunitario vigente. In caso di risposta positiva essi impedirebbero l’affermazione della responsabilità e quindi la tutela dei diritti dei singoli.
A proposito della natura della violazione, conviene incidentalmente notare che, distaccandosi dalla precedente giurisprudenza che richiede una violazione grave e manifesta affinché sorga la responsabilità dello Stato per il fatto del legislatore o di altri organi dello Stato, la Corte di giustizia, nella sentenza Köbler, si limita a richiedere il carattere manifesto. Nelle sue conclusioni l’avvocato Léger ipotizza, pur riconoscendo che la questione rimane aperta, che ciò sia dovuto all’intenzione della Corte di evitare che l’esigenza relativa alla gravità della violazione fosse interpretata come un’esigenza attinente alla natura della norma di diritto violata (p.99).
Con riferimento a tale differenza nella configurazione della violazione, la Corte sembra definitivamente chiudere la questione. Al requisito della gravità la sentenza in esame non fa riferimento né implicito né espresso, limitandosi a ribadire che le tre citate condizioni, nella versione datane nel p. 57 della sentenza Köbler, «sono, in effetti, necessarie e sufficienti per attribuire ai singoli un diritto al risarcimento, senza tuttavia escludere che la responsabilità dello Stato possa essere accertata a condizioni meno restrittive in base al diritto nazionale» (p.45).
Quanto ai requisiti posti dal legislatore italiano, la Corte non è ovviamente scesa nel merito (e d’altronde come rendere omogenee le nozioni di dolo e colpa grave dei diversi ordinamenti giuridici nazionali?). Ma è chiaro che i citati criteri, enunciati dalla Corte ai punti 53-56 della sentenza Köbler, diventano essenziali per la determinazione della colpa del giudice italiano di ultimo grado. Criteri più gravosi si porrebbero infatti in contrasto con i principi giurisprudenziali del diritto comunitario, che «osta … ad una legislazione nazionale che limiti la sussistenza di tale responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave del giudice, ove una tale limitazione conducesse ad escludere la sussistenza della responsabilità dello Stato membro interessato in altri casi in cui sia stata commessa una violazione manifesta del diritto vigente, quale precisata ai punti 53-56 della citata sentenza Köbler» (p.46).
Attraverso la sua giurisprudenza, di cui la sentenza in questione rappresenta ulteriore significativo approfondimento, la Corte continua nella sua delicata opera di riscrittura dei più risalenti istituti giuridici interni. In nome della tutela dei diritti dei singoli che fanno valere il diritto comunitario, il giudice comunitario incide nel rapporto autorità-libertà degli Stati membri.

Note

L'articolo L’attività interpretativa del giudice non è esente da responsabilità (a proposito della sentenza della Corte di giustizia 13 giugno 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo S.p.A.) proviene da Giustamm.

Nel procedimento C-228/03 la Corte è stata chiamata ad interpretare ex art. 234 TCE l’art. 6, n. 1, lett. c) della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/104/CEE (1) su istanza del Korkein oikeus. Il giudizio a quo davanti al giudice finlandese era sorto per iniziativa della Gillette Company, titolare in Finlandia dei marchi Gillette e Sensor, al fine di ottenere tutela contro l’uso non autorizzato di tali marchi compiuto dalla LA-Laboratories che, nel commercializzare lamette di ricambio per rasoi vendute con il marchio Parason Flexor, ha apposto sulla confezione un’etichetta con su scritto “per questa lametta vanno bene tutte le impugnature Parason Flexor e tutte le impugnature Gillette Sensor”. Dopo due gradi di giudizio giunti a conclusioni opposte tra loro per la diversa interpretazione data sia della legge nazionale in materia di marchi, che della normativa comunitaria, la controversia è approdata davanti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee che ha chiarito in termini generali l’interpretazione da dare alla disposizione comunitaria richiamata, lasciando al giudice finlandese l’applicazione della stessa nel caso di specie. Dopo aver ribadito l’importanza e la funzione essenziale del diritto di marchio all’interno del sistema di concorrenza previsto dal Trattato CE, la Corte ha anzitutto specificato che il riferimento fatto nella disposizione in questione ad accessori e pezzi di ricambio è puramente esemplificativo e non individua una categoria cui ricollegare una apposita disciplina, di conseguenza è del tutto superfluo chiedersi quali caratteristiche debba avere un prodotto per essere qualificato come accessorio o pezzo di ricambio. Quindi l’art. 6, n. 1, lett. c), della direttiva 89/104 prevede che l’uso del marchio da parte di un terzo non autorizzato è lecito se ciò è necessario per indicare la destinazione del prodotto in questione, qualunque essa sia. Tale condizione si realizza nel caso in cui l’uso del marchio sia l’unico mezzo per fornire al consumatore un’informazione completa e comprensibile, tenuto conto dell’eventuale esistenza di standard tecnici o di norme generalmente usate per il tipo di prodotto messo in commercio, nonché del pubblico cui tale prodotto è destinato. Per quanto attiene ai chiarimenti richiesti in merito al concetto di “usi consueti di lealtà in campo industriale e commerciale”, la Corte afferma che la disposizione con tale formula impone al terzo un obbligo di lealtà nei confronti dei legittimi interessi del titolare del marchio. Questo obbligo non viene rispettato nel caso in cui l’uso del marchio avvenga in modo tale da far pensare che esista un legame commerciale tra i terzi e il titolare del marchio, oppure quando l’uso pregiudichi il valore del marchio, traendo indebitamente vantaggio dal suo carattere distintivo o dalla sua notorietà, o ne causi il discredito o la denigrazione, o ancora qualora il terzo presenti il suo prodotto come una imitazione o una contraffazione del prodotto recante il marchio di cui egli non è titolare. La Corte infine precisa che l’uso del marchio da parte del terzo non implica necessariamente la volontà di quest’ultimo di presentare il proprio prodotto come avente pari qualità o caratteristiche equivalenti a quelle del prodotto recante tale marchio; un’eventualità di questo tipo deve essere piuttosto opportunamente valutata dal giudice del rinvio in sede di verifica della conformità della fattispecie esaminata agli usi consueti di lealtà in campo industriale e commerciale. Da ultimo la Corte precisa come, nel silenzio della direttiva, debba considerarsi privo di rilevanza il fatto che il terzo che usi il marchio altrui metta in commercio, non solo un pezzo di ricambio o un accessorio, ma anche il prodotto stesso con il quale tale elemento va usato. L’uso del marchio altrui, a prescindere da tale circostanza, rientrerà comunque nel campo di applicazione dell’art. 6, n. 1, lett. c) della direttiva 89/104/CEE (2).

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(1) Sulla nozione e la disciplina generale del marchio in ambito comunitario e nazionale, con riferimento alle fonti normative e agli sviluppi prodotti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, si possono vedere SENA, il nuovo diritto dei marchi: marchio nazionale e marchio comunitario, Milano, 1998; RICOLFI, I segni distintivi: diritto interno e comunitario, Torino, 1999; MANSANI, La funzione di indicazione di origine del marchio nell’ordinamento comunitario, Milano, 2000; SANDRI, I nuovi marchi: forme, colori, odori, suoni e altro, Milanofiori – Assago, 2002.

(2) Per quanto più specificamente attiene alla problematica del legittimo uso del marchio altrui, tra le precedenti pronunce in materia si possono leggere CGCE, sentenza 23 febbraio 1999, causa C-63/97, BMW, in Raccolta, 1999, 1 e ss. , su cui si veda anche la nota di LEVI, L’uso pubblicitario del marchio altrui da parte di chi vende automobili di marca e presta su di esse servizi di assistenza (“collateral use”), in Riv . dir. Industriale, 1999, pt. II, 385 e ss. ,e CGCE, sentenza 7 gennaio 2004, causa C-100/02, ivi, 2004, 1 e seguenti. In dottrina si veda GALLI, Attuazione della direttiva n. 89/104/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1988, recante ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d’impresa. Commento al r.d. 21 giugno 1942, n. 929, come modificato dal d. lg. 4 dicembre 1992, n. 480. Titolo I – Diritto e uso del marchio, in Le nuove leggi civ. comm., 1995, 1134 e ss.; GUIDETTI, Uso atipico del marchio altrui, in Riv. dir. Industriale, 1999, 330 e ss.; ZANOLINI, Note alla giurisprudenza comunitaria in materia di marchi di impresa, ivi, 2001, 375 e ss.; VANZETTI, Marchi e segni di uso comune, in Riv. dir. civ., 2002, 895 e ss.; RICOLFI, La tutela dei marchi che godono di rinomanza nei confronti della registrazione ed utilizzazione per beni affini nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, in Giur. It., 2003, 283; FAZIO, L’uso del marchio altrui a fini descrittivi. Nota a Cass., sez. I Civile, 22.04.2003, n. 6424, in Dir. e form., 2004, 15 e ss.; GALLI, I limiti di protezione dei marchi rinomati nella giurisprudenza della Corte di Giustizia C.E., in Riv. dir. industriale, 2004, pt. II, 137 e ss.; VENTURELLO, I limiti dell’uso lecito del marchio altrui, in Il dir. industriale, 2004, 233 e seguenti.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sezione III – Sentenza 17 marzo 2005 nel procedimento C-228/03

Note

L'articolo Nota a CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sezione III – Sentenza 17 marzo 2005 nel procedimento C-228/03 proviene da Giustamm.

1. La Corte di giustizia risolve la questione del falso in bilancio, nel senso che una direttiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale di un imputato
Il Tribunale di Milano e la Corte d’Appello di Lecce avevano chiesto alla Corte di Giustizia delle Comunità europee se il reato di falsità in scritture contabili fosse interessato dalla prima direttiva sul diritto societario e se le nuove disposizioni italiane siano compatibili con l’esigenza del diritto comunitario afferente all’adeguatezza (effettività, proporzionalità e capacità dissuasiva) delle sanzioni previste dalle leggi nazionali per la violazione di disposizioni comunitarie.
Secondo i giudici remittenti, l’applicazione dei nuovi artt. 2621 e 2622 cod. civ., più favorevoli di quelli precedenti, impedirebbe di perseguire in sede penale gli accusati, abbreviando il termine di prescrizione breve (quattro anni e mezzo al posto di sette anni e mezzo al massimo) e richiedendo la presentazione di una querela da parte di un socio o di un creditore che si ritenga leso dal falso quale condizione di procedibilità nonché l’esclusione della punibilità per i falsi aventi effetti non significativi o d’importanza minima, che non oltrepassino determinate soglie.
Malgrado le conclusioni in senso difforme dell’avv. Kokott (v. in proposito il commento critico di Amedeo BARLETTA, Perplessità sulle interferenze tra diritto comunitario e diritto penale, in questo sito), la Corte – in applicazione dell’orientamento secondo cui i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto di cui la Corte garantisce l’osservanza (cfr. già sentenze 12 giugno 2003, causa C 112/00, Schmidberger, Racc. pag. I 5659, punto 71, e 10 luglio 2003, cause riunite C 20/00 e C 64/00, Booker Aquaculture e Hydro Seafood, Racc. pag. I 7411, punto 65) – precisa che il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Di conseguenza, lo considera un principio generale del diritto comunitario che il giudice nazionale deve rispettare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare il diritto comunitario e, nella fattispecie, le direttive sul diritto societario.
Pur ribadendo che i giudici italiani, ove dovessero giungere alla conclusione che le nuove disposizioni nazionali sono incompatibili con l’esigenza relativa all’adeguatezza delle sanzioni, sarebbero tenuti a disapplicarle di loro iniziativa, la Corte non ritiene necessario decidere la questione se il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite si imponga quando quest’ultima è contraria al diritto comunitario. Si richiama infatti alla propria giurisprudenza costante, secondo cui una direttiva (come la prima direttiva sul diritto societario) non può di per sé creare obblighi in capo ad un soggetto e non può quindi essere invocata in quanto tale nei confronti dello stesso, in quanto una direttiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge nazionale adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati (v., in particolare, sentenze 8 ottobre 1987, causa 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Racc. pag. 3969, punto 13, e 7 gennaio 2004, causa C 60/02, X, punto 61).
La Corte conclude, quindi, che in circostanze come quelle in questione nelle cause principali, la prima direttiva sul diritto societario non può essere invocata in quanto tale dalle autorità di uno Stato membro nei confronti degli imputati nell’ambito di procedimenti penali.

2. Ad una prima lettura la sentenza appare un equilibrato contemperamento fra primato del diritto comunitario e specificità delle legislazioni nazionali, equilibrio ancor più delicato in settori a forte impatto sui diritti fondamentali, come il diritto penale.
Dalla decisione traspare la giusta consapevolezza della Corte di Lussembrugo circa l’esistenza di controlimiti all’applicazione e alla prevalenza del diritto comunitario.
Per anni, abbiamo discusso di controlimiti alla prevalenza del diritto comunitario in Italia, abbiamo ricamato sulle ipotesi di una loro plausibilità, ci siamo illusi su una loro reale applicabilità, ma ci siamo accorti di quanto in pratica sia difficile che i principi costituzionali nazionali possano prevalere sulle norme comunitarie, come ha dimostrato – in maniera esemplare – la Corte costituzionale nella sent. n. 232 del 1989 (sia anche consentito rinviare a CARTABIA – CELOTTO, “La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza”, in Giur. cost., 2002, p. 4477 ss.).
Oggi, l’evoluzione del sistema comunitario – sancita dall’approvazione del Trattato costituzionale – può consentire di ragionare dei controlimiti in un’ottica nuova.
Gli Stati membri hanno delineato in chiave statica l’esistenza di limiti costituzionali alla primauté comunitaria, da un lato, per respingere lo “spauracchio” che una Comunità prettamente economica potesse comprimere eccessivamente i diritti umani e, dall’altro, per la resistenza a cedere incondizionatamente la sovranità nazionale. Oggi, alla vigilia del Trattato costituzionale, il sistema europeo appare molto evoluto e maturato. La Carta dei diritti sancisce che i diritti sono tutelati anche a livello UE e gli Stati (i vecchi membri ovviamente più dei nuovi) stanno acquisendo la consapevolezza che la sovranità va comunque, almeno in parte ceduta, all’UE, come del resto si desume dalle European clause puntualmente inserite nelle Costituzioni nazionali.
Questo quadro modifica – e non può non modificare – le posizioni stesse della UE e degli Stati rispetto al problema primauté vs controlimiti.
Oggi la primauté è stata positivizzata nel Trattato costituzionale, ma al tempo stesso l’Unione non la afferma più in maniera granitica, bensì prospetta la possibilità di una sua visione dinamica, che ammetta limiti costituzionali nazionali, come si può desumere, in via generale, dall’art. 5 del Trattato costituzionale sul rispetto dell’identità nazionale da parte dell’Unione, e, in via specifica e applicativa, dall’art. II-113 sul livello di protezione dei diritti.
Dopo l’approvazione della Carta di Nizza si è molto discusso del destino dei controlimiti (cfr. Azzariti, “La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nel “processo costituente europeo”, in Rass. Dir. Pub. Eur., 2002, p. 9 ss.; Salmoni, “La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee”, in Diritto pubblico, 2002, specie 556 ss.; V. Onida, “Armonia tra diversi e problemi aperti, La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario”, in Quad. Cost., 2003; Ruggeri, “Tradizioni costituzionali comuni e controlimiti, tra teoria delle fonti e teoria dell’interpretazione”, in Falzea – Spadaro – Ventura (cur.), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, Giappichelli, Torino, 2003, 505 ss.). A fronte della proclamazione formale di una tutela anche comunitaria dei diritti non può più ammettersi, in fondo, che una Corte costituzionale nazionale si erga a garante dei diritti dell’uomo rispetto al diritto comunitario.
Tuttavia, proprio la massima garanzia dei diritti della persona può aprire verso una diversa – e assai innovativa – lettura dei controlimiti. L’art. 53 della Carta (ora art. II-113 del Trattato costituzionale) specifica che, nel garantire i maggiori livelli di protezione dei diritti previsti (anche) dalle Costituzioni degli Stati membri, potrà comportare che i Tribunali costituzionali – e, al limite, ciascun singolo giudice, per le disposizioni che avranno diretta applicabilità – ove rilevi un maggior livello di protezione nella Costituzione nazionale, applichi la norma di quest’ultima, disapplicando invece la norma comunitaria, in un’applicazione pro individuo dello standard di tutela comunitario o nazionale che sia. In pratica, l’art. II-113 del Trattato costituzionale si configura come la clausola di legittimazione della dottrina dei controlimiti, visti però non più in chiave statica, come momenti di estrema difesa dell’ordinamento nazionale, quanto piuttosto in chiave dinamica, come momenti di raccordo finalizzati a garantire il massimo di tutela ai diritti.
Tutto ciò diventa ancor più vero ove si consideri la portata dell’art. 5 del Trattato costituzionale che proclama il rispetto dell’identità nazionale e delle strutture politiche e costituzionali degli Stati membri. Va considerato che tale proclamazione non solo viene affiancata al riconoscimento della primauté, ma viene – addirittura – anteposta ad essa. La lettura sistematica dell’art. I-5 e I-6 comporta, quindi, non solo che i principi di assetto costituzionale fondamentale degli Stati si affiancano alla primauté ma vanno ad essa anteposti (cfr. Tribunal constitucional spagnolo, Declaraciòn 1/2004 del 13 dicembre 2004).
Allora, da un lato, l’art. II-113 consente una operatività dinamica dei controlimiti sul versante della tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, a garanzia del livello più alto di protezione (a prescindere dal fatto che derivi da fonte comunitaria o nazionale); dall’altro, l’art. I-5 ammette che i principi supremi dell’ordinamento statale, quali forme essenziali dell’identità nazionale, precedono la stessa primauté.
In pratica, l’UE – giunta al momento della emanazione della propria Costituzione formale – da un lato, assicura che i diritti dell’uomo vadano tutelati al livello più elevato possibile, anche a scapito della primauté del diritto europeo; dall’altro, esclude che il diritto europeo possa interferire con le strutture politiche fondamentali degli Stati.
Ne emerge un quadro di integrazione in cui la problematica primauté vs controlimiti acquisisce un’impostazione del tutto diversa: primauté e controlimiti.
Questa lettura è, in fondo, accolta anche nella sentenza sul falso in bilancio. La Corte di giustizia ritiene che il “principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri” e, quindi, “tale principio deve essere considerato come parte integrante dei principi generali del diritto comunitario che il giudice nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l’ordinamento comunitario” (§ 68 e 69).
Ecco il percorso della Corte di Lussemburgo per far rientrare nell’applicazione del diritto comunitario i controlimiti: attraverso il passaggio nelle tradizioni costituzionali comuni che divengono principi generali del diritto comunitario applicabili anche dai giudici nazionali!

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 3 maggio 2005, cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02

Note

L'articolo Le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri come limite alla prevalenza del diritto comunitario. proviene da Giustamm.

1. La sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee[1] nella controversa vicenda del falso in bilancio non fa altro che riproporre il consueto schema adottato dai giudici del Lussemburgo per la soluzione delle questioni afferenti la materia penale[2].
A questo punto giova forse fare un passo indietro che possa aiutare a sistemare la pronuncia in un quadro se non di sistema, quantomeno più ampio.Il diritto comunitario in virtù del combinarsi dei principi di primazia, leale collaborazione ed effetto diretto, vincola gli ordinamenti degli Stati nazionali, anche nella materia penale.Tali vincoli sono stati, in un lungo e tormentato cammino, metabolizzati dall’ordinamento italiano che, pur non celando alcune differenze, destinate col tempo a divenire sempre meno evidenti, ha dapprima provveduto tramite il nostro organo di giustizia costituzionale, per poi fondare tale rapporto nella stessa Costituzione, con una norma che ad oggi non ha avuto né nella prassi né nella riflessione dommatica, l’attenzione che merita[3].I vincoli che il diritto CE (e sempre più lo stesso diritto UE) impone al nostro sistema normativo sono divenuti, col passare dei decenni di storia dell’integrazione europea, sempre più stringenti; l’aspettativa di fedeltà comunitaria sempre maggiore, perfezionandosi al contempo anche gli strumenti mediante i quali determinare e garantire la coerenza dell’ordinamento nell’integrarsi dei due livelli, quello interno e quello europeo-comunitario. Le fonti normative sono “produttori” inesauribili di norme, sensibili al più piccolo movimento nel sistema, partecipano di un processo caratterizzato dalla continua trasformazione e trasfigurazione delle norme. Il complicarsi dei livelli normativi, l’introduzione sempre più massiccia di fonti sovra ed infranazionale producono un crescente numero di situazioni tendenzialmente antinomiche. Ove tale antinomia coinvolga fonti comunitarie e fonti interne il sistema deve provvedere a garantire la prevalenza e l’effettività delle richieste comunitarie, con l’unico limite imposto da un’interpretazione “dinamica” dei controlimiti[4], e dunque dal rispetto dei diritti fondamentali individuati dal sistema, la cui di tutela va garantita in un rapporto osmotico e partecipato tra istituzioni giudiziarie interne ed europee.

2. Al fine di garantire la prevalenza del diritto comunitario, ed in futuro del diritto dell’Unione europea tout court, la giurisprudenza ha individuato una serie articolata di strumenti o pratiche ermeneutiche.La prima ad essere intentata in ordine cronologico è l’interpretazione conforme. Si tratta di modalità ben nota al diritto interno ed alla prassi costituzionale italiana. Il ruolo dell’interpretazione adeguatrice è stato, infatti, senza dubbio assai rilevante nell’esperienza giudiziaria delle corti italiane che si sono trovate dinanzi all’arduo compito di adeguare alla Costituzione un ordinamento giuridico che ne prescindeva.L’interpretazione conforme si applica (secondo quanto generalmente ritenuto) a tutte le fonti europee (comunitarie e di terzo pilastro), capaci o meno di produrre effetti diretti[5]. Accanto all’interpretazione conforme va richiamata la disapplicazione della norma interna in contrasto con la previsione comunitaria. Si tratta di modalità che la prassi applicativa ci ha reso in sfumature assai variegate e tra loro differenti. Generalmente si ritiene che solo le fonti comunitarie direttamente applicabili, o comunque dotate di effetti diretti, possano produrre disapplicazione delle norme interne (il riferimento è alla giurisprudenza Simmethal), pur essendosi la giurisprudenza comunitaria generalmente ammorbidita sul tema e provvedendo a determinare un’estensione continua della “capacità conformatoria” del diritto interno anche da parte delle direttive comunitarie[6].Tentando una brusca tassonomia possiamo distinguere tra: “disapplicazione al fine di sostituzione” della norma interna o “disapplicazione al fine di esclusione” dell’applicabilità della norma nazionale; in quest’ultimo caso la disapplicazione funziona in maniera molto prossima ad un controllo di legittimità della norma interna che interviene nel campo di applicazione del diritto comunitario.Ove la fonte comunitaria risultasse impossibilitata a produrre effetti diretti, e la sola interpretazione conforme inadatta a produrre l’adeguamento del diritto interno al diritto comunitario, la giurisprudenza della Corte ha provveduto a fare un’applicazone “in senso forte” (vedi da ultimo sentenza Pfeiffer, in causa C-397/01) dell’interpretazione conforme[7]. In questi casi, infatti, ha provveduto a fare a meno della norma interna incompatibile sul presupposto di poter applicare altra norma interna coesistente ed adeguata alle richieste del diritto comunitario. L’interpretazione conforme si spinge sino ai limiti dello stravolgimento del quadro normativo interno, risolvendo però la questione mediante la sola applicazione di norma nazionale; dunque non è in questo caso la direttiva a produrre effetti giuridici bensì lo stesso diritto interno; si fa infatti applicazione comunque di una norma nazionale, valida ed adeguata al parametro comunitario. E’ quanto accaduto nelle cause Niselli (C-457/02) e Tombesi (C-304/94), anche queste riguardanti l’ambito penale e nello specifico l’inadeguatezza di norme (che incidevano sulla definizione di rifiuto) che restringevano il campo di applicazione della norma penale interna; in questi casi la norma inadeguata era successiva alla commissione del fatto e non faceva venire meno la previgente norma adottata in ‘esecuzione’ del vincolo comunitario. Il giudice comunitario ha avuto gioco facile a suggerire un’interpretazione del diritto nazionale che facesse applicazione delle sole disposizioni previgenti, e comunque vigenti anche al momento dell’applicazione del diritto, svuotando di significato la norma di favore, comunitariamente “illegittima”, che restringeva il campo di applicazione della disposizione generale.Tale percorso è risultato invece impossibile da seguire nella vicenda che ha portato alla sentenza in commento. Nel caso la Corte di giustizia si è trovata di fronte ad una successione di leggi penali nel tempo. Né era disponibile in diritto interno, al fine d’essere applicata, una norma compatibile. Eventualmente questa sarebbe potuta risultare a seguito della disapplicazione della norma di riforma della disciplina penale societaria, in tal modo configurando un effetto diretto in malam partem della direttiva, e la violazione del principio di retroattività della lex mitius (art.2 c.3 c.p.), considerato dalla Corte afferente alle “tradizione costituzionale comune”; si tratta di principio ora presente nella Carta dei diritti fondamentali (art.49) e nel Trattato costituzionale (art. II-109).Ove si fosse derivata dalla richiamata prima direttiva in materia societaria (68/151/CEE, nello specifico dall’art.6) l’obbligo di sanzionare in maniera adeguata e di conseguenza (sintetizzando) la penale responsabilità, si sarebbe consentito alla direttiva stessa la produzione di “effetti diretti verticali inversi”, del tutto irragionevoli ed infondati nei Trattati, facendo pesare in capo ad un individuo le conseguenze dell’inadempimento dello Stato agli obblighi comunitari; né essendo disponibile in diritto interno una norma vigente da applicare al caso di specie, ma solo una disposizione già abrogata da “richiamare in vita”[8]. Non può essere taciuto come tuttavia permanga qualche difficoltà ricostruttiva (in primis circa le precedenti vicende Niselli e Tombesi) riguardo l’identificazione del concetto di norma penale applicabile, che generalmente non si può ritenere escludere elementi normativi della fattispecie, e dunque circa la corretta applicazione dei principi di diritto intertemporale.

3. Astrattamente rimane ancora possibile la via del controllo di costituzionalità, che opererebbe su un piano meramente interno attraverso il parametro interposto degli artt. 11 e 117 Cost., pur mancando allo stato una chiara definizione dei limiti dell’obbligo comunitario che solo il giudice di Lussemburgo avrebbe potuto fornire[9]. La Consulta potrebbe infatti espungere (esercitando la propria potestà ablativa ex tunc) dall’ordinamento la norma comunitariamente inadeguata, e così determinare la reviviscenza della norma previgente (come riconosciuto possibile a partire dalla sentenza n.107/74). Andrebbe a tal punto affrontato il problema riguardante la corretta applicazione del principio della retroattività della legge favorevole che la Corte di giustizia ha solo parzialmente risolto, non avendo deciso in merito al caso in cui la norma di favore risulti “comunitariamente illegittima”.A tenore dell’insegnamento della nostra Corte costituzionale e del quadro, forse non troppo consolidato, ma piuttosto chiaro, della giurisprudenza della Corte di giustizia è questa l’unica soluzione perseguibile e coerente con i principi fondamentali che presidiano il diritto penale.Rimane chiaro come anche in caso si addivenga della reviviscenza della normativa già abrogata, a seguito dell’intervento della Corte costituzionale, rimarrebbero comunque soggette all’applicazione della norma “comunitariamente illegittima” ma penalmente favorevole, le condotte poste in essere durante il periodo di vigenza della norma introdotta dal dlgs. 61/2002.

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[1] Si richiamano in questa sede, ad integrazione, le precedenti note sulla materia e rinvenibili in www.forumcostituzionale.it, del 2002 e www.giustamm.it del 2004.
[2] Il risultato appare poi convincente anche sotto il profilo di una corretta considerazione del principio di sussidiarietà sia dal punto di vista comunitario che penale interno.
[3] Il riferimento è all’articolo 117 c.1 della Costituzione.
[4] Vedi le prime osservazioni sulla sentenza in commento di A.Celotto in www.giustamm.it. Celotto fornisce una chiave di lettura nuova alla dottrina dei controlimiti conferendogli un ruolo certo più dinamico di quello recitato nella concreta prassi delle giurisdizioni supreme. Sulla stessa linea De Vergottini, intervento al seminario della Fondazione Magna Carta, Roma, 14 marzo 2005, in corso di pubblicazione.
[5] Sulla necessità di adeguare l’ordinamento interno a quanto previsto dalle fonti di terzo pilastro si vedano le conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa C-105/03, Pupino.
[6] Su questo si veda S.Prechal, Directives in European Community law, Oxford, 2005.
[7] Si veda G.Betlem, The doctrine of consistent interpretation; managing legal uncertainty, in J.M.Prinssen, A.Schrauwen (eds.), Direct effect, rethinking a classic of EC legal doctrine, Amsterdam, 2002, pag.79 ss.
[8] Va inoltre incidentalmente ricordato come a tenore della giurisprudenza costituzionale italiana la disapplicazione (non-applicazione) di norma interna per contrasto con norma comunitaria non produce l’abrogazione della norma interna ma solo la sua temporanea inapplicabilità (sent. n. 168/91).
[9] Va oltretutto notato come il giudice comunitario non si sia limitato alla mera declaratoria di irricevibilità del rinvio ma si sia pronunziato, anche se evitando di diffondersi sul merito delle questioni rivoltegli. Accanto a ciò va sottolineato come la Commissione abbia intrapreso un procedimento al fine di contestare all’Italia l’inadempimento riguardo alla corretta implementazione delle direttive comunitarie, proprio con riguardo al regime delle sanzioni, procedimento che potrebbe ben sfociare in un ricorso in carenza ex art. 226 TCE.

Note

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