R. Pupilella, Presidente

L. Viola, Consigliere, Estensore

Trasporti – Porti ed aeroporti – Nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale – Intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 – Interpetazione

In mancanza di una norma tesa a regolamentare i termini e le modalità di formazione dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 per la nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale risulta evidente come la nuova proposta articolata dall’Amministrazione comunale di Viareggio, il giorno antecedente l’intervento del decreto del Presidente della Regione Toscana, dovesse essere necessariamente presa in considerazione, non potendosi ritenere, in qualche modo, ormai “chiuso” il procedimento per la formazione dell’intesa, neanche a seguito dell’intervento del parere favorevole reso, dalla IV Commissione del Consiglio Regionale che, in realtà, non viene ad integrare la conclusione della fase destinata alla formazione dell’intesa o un qualche adempimento procedimentale espressamente previsto dalla nomina, costituendo solo espressione di una di quelle “forme di controllo anche preventivo del consiglio” sulle “nomine regionali negli organi di amministrazione degli enti ed organismi dipendenti” previste dall’art. 50, 2° comma dello Statuto regionale e che, in questo caso, il Presidente della Regione ha deciso di attivare in via preventiva, acquisendo il parere sulla nomina. Ne discende la necessità di rinnovare il procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale, nel rispetto dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e tramite eventuale applicazione della previsione surrogatoria di cui all’art. 34-decies della l.r. 23 luglio 2009, n. 40 (oggi sicuramente vigente e pertanto applicabile in sede di rinnovazione del procedimento).

Pubblicato il 25/05/2023

N. 00510/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00543/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 543 del 2022, proposto da
Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Giovannelli, Leonardo Masi, Maria Lidia Iascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora, Barbara Mancino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Barbara Mancino in Firenze, c/o Avvocatura p.zza Unità 1;

nei confronti

Autorità Portuale Regionale della Toscana, Comune di Monte Argentario, Alessandro Rosselli, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del decreto del Presidente della Giunta Regionale della Toscana n. 64 del 22 aprile 2022, non comunicato al Comune di Viareggio, con il quale – pur in assenza di intesa con il (ed anzi nonostante l’espresso dissenso del) sindaco del Comune di Viareggio – è stato nominato l’Arch. Alessandro Rosselli Segretario Generale dell’Autorità portuale regionale, stabilito il compenso annuo omnicomprensivo in € 106.000,00, subordinata l’efficacia della nomina al collocamento a riposo dell’Arch. Rosselli ed infine stabilita la durata dell’incarico pari a quella delle legislatura regionale ;

– di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale, ancorché incognito, con particolare riferimento al parere espresso della quarta commissione Consiglio Regionale della Toscana il 30.3.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A seguito della cessazione (precisamente, in data 30 aprile 2021) del precedente Segretario generale, il Presidente della Regione Toscana instaurava un’interlocuzione con il Sindaco di Viareggio per la formazione dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23, ai fini della nomina del nuovo Segretario generale dell’Autorità portuale regionale (ente ausiliario della Regione Toscana dotato di autonomia e che esercita le funzioni previste dalla legge regionale nei porti di Viareggio, Giglio, Porto Santo Stefano e Marina di Campo); nelle more, venivano disposta una gestione Commissariale destinata ad esercitare le funzioni durante il periodo di tempo necessario per la nomina.

Non essendosi formata l’intesa su un primo nominativo proposto dal Sindaco di Viareggio, il Presidente della Giunta regionale, acquisito il parere favorevole 30 marzo 2022 della IV Commissione del Consiglio Regionale, nominava a Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale, con il decreto 22 aprile 2022, n. 64, l’arch. Alessandro Rosselli, “in ragione dell’esperienza e della competenza possedute in ambito portuale” e “ferma restando la volontà di continuare ad adoperarsi per il raggiungimento di un’intesa con il Sindaco di Viareggio”; nella motivazione dell’atto, era espressamente rilevato come non fosse stata raggiunta l’intesa con il Sindaco di Viareggio (che aveva espresso, con nota del 7 marzo 2022, il proprio dissenso alla nomina dell’arch. Rosselli) e come non si trattasse di circostanza da ritenersi impeditiva della nomina, “considerato che l’intesa, basata sul principio della leale collaborazione istituzionale, non può comunque determinare un insuperabile stallo alla definizione del procedimento, che sarebbe contrario ad ogni principio di efficienza e di buon andamento dell’Amministrazione”; non veniva peraltro esaminato un secondo nominativo, proposto dal Sindaco di Viareggio in data 21 aprile 2022, ovvero il giorno antecedente l’intervento del decreto del Presidente della Regione Toscana.

Il decreto di nomina ed il presupposto parere della IV Commissione del Consiglio Regionale erano impugnati dall’Amministrazione comunale di Viareggio, che articolava censure di: 1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7, l.r. Toscana n. 23/2012, dell’istituto dell’intesa tra pubbliche amministrazioni, del principio di leale collaborazione tra pubbliche amministrazioni, eccesso di potere per carenza dei presupposti; 2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7, l.r. Toscana n. 23/2012, violazione dell’istituto dell’intesa tra pubbliche amministrazioni, violazione del principio di leale collaborazione tra pubbliche amministrazioni, eccesso di potere per travisamento palese.

Si costituiva in giudizio la Regione Toscana, controdeducendo sul merito del ricorso.

Con ordinanza 26 maggio 2022, n. 329, la Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta dal Comune di Viareggio, risultando “manifestamente assente il requisito del periculum in mora indispensabile per la concessione della tutela cautelare, in considerazione della previsione di cui all’art. 6 della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 (istituzione dell’Autorità portuale regionale) che comunque riserva al Comitato portuale (che vede la partecipazione diretta anche del Comune di Viareggio) e non al Segretario generale le scelte programmatorie e di indirizzo fondamentale dell’attività portuale” e condannava lo stesso alla corresponsione delle spese della fase cautelare.

Alla pubblica udienza del 10 maggio 2023, il ricorso era quindi trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

L’intera problematica posta a base del gravame ruota intorno all’interpretazione della previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 (istituzione dell’Autorità portuale regionale) che espressamente prevede che il Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale sia “nominato dal Presidente della Giunta regionale d’intesa con il Sindaco del Comune di Viareggio (e) sentiti gli altri comuni interessati” ed alla questione principale relativa alla possibilità di superare detta intesa (che, nella fattispecie che ci occupa, risulta del tutto indubbio non essersi formata) in ipotesi di sostanziale “stallo” nel procedimento di nomina.

A questo proposito, la prospettazione principale di parte ricorrente e le argomentazioni difensive dell’Amministrazione regionale hanno ritenuto di doversi soffermare sulla problematica relativa alla qualificazione in termini di intesa “forte” o “debole” dell’intesa con il Comune di Viareggio prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23, ritenendo, sulla base soprattutto dell’esame della giurisprudenza della Corte costituzionale in materia, di poter pervenire a ricostruzioni antitetiche.

In particolare, il Comune di Viareggio ha ritenuto di poter concludere per la natura “forte” dell’intesa, sulla base della rilevazione di cui al nono considerando del preambolo alla l.r. 28 maggio 2012, n. 23, che sottolinea la “particolare importanza per il porto di Viareggio, in considerazione della particolare conformazione ed estensione del demanio marittimo ad esso afferente, il quale attualmente include aree significative della città non specificamente funzionali all’ambito portuale” delle problematiche relative alla definizione del piano regolatore portuale, così ritenendo di poter individuare in detta circostanza la ratio del particolare risalto attribuito dall’art. 7, 1° comma all’Amministrazione comunale viareggina (che, a differenza delle altre Amministrazioni comunali interessate, non si limita ad essere “sentita” nel procedimento di nomina, ma risulta essere titolare di una posizione rafforzata espressamente qualificata in termini di intesa) nel procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale.

Al contrario, l’Amministrazione regionale prospetta una ricostruzione che valorizza soprattutto il dato relativo alla necessità di riportare i compiti svolti dall’Autorità Portuale Regionale a materie di competenza regionale ai sensi dell’art. 118 Cost. e dell’art. 105, 2° comma lett. e) ed l) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 che, attribuendo alla Regione le funzioni in materia di “programmazione, pianificazione, progettazione ed esecuzione degli interventi di costruzione, bonifica e manutenzione dei porti di rilievo regionale” e di rilascio delle conseguenti concessioni demaniali, verrebbero a delineare un quadro complessivo di esclusiva pertinenza regionale che giustificherebbe una considerazione di in termini di intesa “debole” dell’assenso del Comune di Viareggio alla nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale previsto dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e legittimerebbe il conseguenziale intervento sostitutivo (non si capisce bene, in quali termini e modalità) del Presidente della Regione, in ipotesi di “stallo” nel procedimento di nomina.

La Sezione ritiene però che le dette prospettazioni siano del tutto mal poste e non considerino adeguatamente un semplice dato desumibile dalla giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di intesa tra pubbliche amministrazioni, ovvero da quella stessa giurisprudenza citata da ambedue le parti e che ha portato alle ricostruzioni alternative sopra evidenziate.

Il semplice esame delle fattispecie decise dalla Corte costituzionale, evidenzia, infatti, con tutta evidenza, il semplice dato relativo al fatto che la Corte risulta essere stata chiamata ad operare una verifica di costituzionalità di norme specifiche che prevedevano interventi sostitutivi destinati ad operare in ipotesi di mancato perfezionamento dell’intesa prevista, in prima battuta, dalla legge di riferimento; ed in effetti, si tratta di conclusione strettamente aderente alla stessa strutturazione del giudizio di costituzionalità che risulta riferita alla verifica della compatibilità costituzionale di una norma e non all’accertamento della natura “forte” o “debole” delle intese previste dalla legge e della conseguenziale possibilità implicita di superare dette previsioni una volta intervenuta una situazione di “stallo” nel procedimento di nomina.

È il caso, innanzitutto, di Corte cost. 7 ottobre 2005, n. 378 (inesattamente riportata in ricorso all’anno 2003) che, in realtà, ha affrontato la problematica relativa alla costituzionalità del meccanismo di surrogazione dello “stallo” nella formazione dell’intesa espressamente previsto dall’art. 6 del d.l. 28 maggio 2004 n. 136 (come modificato in sede di conversione dalla l. 27 luglio 2004 n. 186) e non altre problematiche relative all’accertamento della natura dell’intesa prevista, in prima battuta, dalle previsioni normative.

Sulla stessa linea risultano poi Corte cost. 26 marzo 2010, n. 121, 30 settembre 2011, n. 255 e 11 ottobre 2013, n. 239 che hanno sempre affrontato previsioni specifiche destinate a surrogare la mancata formazione dell’intesa (nel caso di Corte cost. 11 ottobre 2013, n. 239, la disposizione di cui all’art. 38, 1° comma del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 conv. in l. 7 agosto 2012, n. 134), concludendo qualche volta per la possibilità, per il legislatore (in quei casi, statale), di prevedere norme mirate “a superare … forme di inerzia, che diano luogo ad ingiustificate stasi del procedimento …. (non potendosi ravvisare, nella fattispecie,) l’ipotesi del superamento, con decisione unilaterale di una delle parti, di atti a struttura necessariamente bilaterale (cosiddette intese forti), …. (ma solo) condotte meramente passive delle amministrazioni regionali, concretanti esse stesse ipotesi di mancata collaborazione” (Corte cost. 11 ottobre 2013, n. 239, relativa alle intese nel settore energetico).

Discorso sostanzialmente analogo per la più recente Corte cost. 26 gennaio 2023 n. 6 (che riguarda, in realtà, la costituzionalità di nuove previsioni normative che non prevedono più la necessaria intesa con l’Amministrazione regionale precedentemente prevista) o per la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 24 gennaio 2015, n. 1355) citata in ricorso, che appare, per di più, sostanzialmente estranea alla fattispecie, riguardando la ben diversa ipotesi delle modificazioni unilaterali ad accordi sostitutivi di provvedimento.

In definitiva, dall’esame della giurisprudenza sopra richiamata emerge, con assoluta chiarezza, come la possibilità di superare, con una decisione unilaterale, la mancata formazione dell’atto di intesa previsto da una disposizione normativa non sia per nulla una questione che possa essere risolta in via interpretativa (sulla base della qualificazione in senso “forte” o “debole” della previsione normativa), risultando necessaria la previsione di una norma dello stesso rango di quella prevedente l’intesa che preveda un qualche meccanismo sostitutivo unilaterale; solo in questo caso ed in sede di verifica della costituzionalità della previsione, trovano poi possibile applicazione la distinzione tra intesa “forte” o “debole” ampiamente richiamata dalla difesa dell’Amministrazione regionale o la necessità di differenziare il mancato raggiungimento dell’intesa dall’ipotesi della sostanziale inerzia nel procedimento di nomina richiamata da Corte cost. 11 ottobre 2013, n. 239.

Rendendosi conto dell’impasse in cui si era cacciata la tesi interpretativa originariamente proposta, la difesa dell’Amministrazione comunale di Viareggio, a partire dalla memoria conclusionale del 7 aprile 2023, ha sostanzialmente proposto una riduzione della tesi originariamente proposta (pienamente rientrante nell’estensione complessiva della censura) che ha sostanzialmente abbandonato la distinzione tra intesa “forte o “debole”, limitandosi a rilevare come la possibilità, per il Presidente della Regione, di surrogare in via unilaterale la mancata formazione dell’intesa non fosse prevista e coperta, all’epoca di emanazione degli atti impugnati, da una specifica previsione normativa prevedente il meccanismo di sostituzione.

Ed in effetti, si tratta di una prospettazione che risulta strettamente aderente alla strutturazione della normativa regionale ed ai principi sopra richiamati.

Ambedue le parti concordano, infatti, nel rilevare come, all’epoca di formazione degli atti impugnati, la normativa regionale non prevedesse alcun meccanismo normativo destinato a surrogare la mancata formazione dell’intesa e come tale meccanismo sia stato introdotto solo successivamente (precisamente, ad opera della l.r. 11 ottobre 2022, n. 32 che ha introdotto, nella l.r. 23 luglio 2009, n. 40 in materia di procedimento amministrativo, un nuovo art. 34-decies destinato a regolamentare lo “stallo” nei procedimenti di “nomina o designazione d’intesa con una amministrazione pubblica locale”, prevedendo, al proposito, un preciso meccanismo articolato in due fasi) e risulti quindi palesemente inapplicabile alla vicenda che ci occupa, dovendo trovare (eventuale) applicazione solo in sede di rinnovazione degli atti impugnati.

In mancanza di una precisa norma regionale destinata a regolamentare la mancata formazione dell’intesa ed a permettere la nomina unilaterale ad opera del Presidente della Regione, deve pertanto trovare applicazione alla fattispecie il tradizionale orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come “in assenza … di una previsione normativa che assegni al silenzio serbato da una delle Autorità tra cui l’intesa deve formarsi il significato di assenso sulla proposta formulata dall’altra, deve ritenersi che, ferme … le possibili responsabilità connesse a quell’atteggiamento omissivo, il solo strumento giuridico azionabile nel tentativo di ovviare alle inerzie in cui incorra l’Amministrazione tenuta a manifestare il consenso sia quello del silenzio rifiuto secondo le sue tipiche e rituali formalità che consentono di acclarare l’inattività e di sanzionare l’inadempimento, a termini del novellato art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034” (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2004, n. 1224).

Nella fattispecie che occupa, non possono quindi sussistere dubbi in ordine alla sicura illegittimità di una nomina unilateralmente disposta (sia pure con l’ambiguoclausola relativa al mantenimento della “volontà di continuare ad adoperarsi per il raggiungimento di un’intesa con il Sindaco di Viareggio”) nell’assoluta mancanza di una previsione normativa destinata a legittimare il potere di nomina, dovendo trovare applicazione alla fattispecie solo la previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 che si limitava a prevedere (probabilmente proprio per il particolare “impatto” sul territorio viareggino del piano regolatore portuale espressamente sottolineato dal nono considerando delle premesse alla legge regionale) la necessità dell’intesa con l’Amministrazione comunale di Viareggio, senza che, all’epoca, potesse trovare applicazione il potere surrogatorio oggi previsto dal nuovo art. 34-decies della l.r. 23 luglio 2009, n. 40; ed in questa lettura, risulta evidente come la norma destinata ad attribuire valore “forte” all’intesa ed a renderne impossibile il superamento sia propria la già citata previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e come pertanto la migliore garanzia dell’intesa sia riportabile, in buona sostanza, alla stessa volontà normativa della Regione Toscana.

Del resto, la tesi proposta dalla difesa dell’Amministrazione regionale tesa a prospettare la possibilità di superamento dell’intesa sulla base della sola lettura interpretativa in termini di intesa “debole” della previsione di cui all’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 risulta essere caratterizzata da importanti incertezze in ordine a termini e meccanismi di tale superamento che portano a ritenere fondata anche la seconda censura proposta dall’Amministrazione ricorrente.

In mancanza di una norma tesa a regolamentare i termini e le modalità di formazione dell’intesa risulta, infatti, evidente come la nuova proposta articolata dall’Amministrazione comunale di Viareggio in data 21 aprile 2022 (ovvero il giorno antecedente l’intervento del decreto del Presidente della Regione Toscana) dovesse essere necessariamente presa in considerazione, non potendosi ritenere, in qualche modo, ormai “chiuso” il procedimento per la formazione dell’intesa, neanche a seguito dell’intervento del parere favorevole reso, in data 30 marzo 2022, dalla IV Commissione del Consiglio Regionale che, in realtà, non viene ad integrare la conclusione della fase destinata alla formazione dell’intesa o un qualche adempimento procedimentale espressamente previsto dalla nomina, costituendo solo espressione di una di quelle “forme di controllo anche preventivo del consiglio” sulle “nomine regionali negli organi di amministrazione degli enti ed organismi dipendenti” previste dall’art. 50, 2° comma dello Statuto regionale e che, in questo caso, il Presidente della Regione ha deciso di attivare in via preventiva, acquisendo il parere sulla nomina.

In definitiva, il ricorso risulta quindi fondato e deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati; ne discende la necessità di rinnovare il procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale, nel rispetto dell’intesa prevista dall’art. 7, 1° comma della l.r. 28 maggio 2012, n. 23 e tramite eventuale applicazione della previsione surrogatoria di cui all’art. 34-decies della l.r. 23 luglio 2009, n. 40 (oggi sicuramente vigente e pertanto applicabile in sede di rinnovazione del procedimento).

La completa novità delle questioni trattate permette di procedere alla compensazione tra le parti delle spese dell’intero giudizio, in maniera comprensiva anche della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l’effetto dispone l’annullamento degli atti impugnati.

Compensa le spese dell’intero giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Raffaello Gisondi, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Sul procedimento di nomina del Segretario generale dell’Autorità Portuale Regionale proviene da Giustamm.

Con la sentenza 9 dicembre 2004, pronunziata nella causa C-460/02, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha deciso che quest’ultima è venuta meno agli obblighi su di essa incombenti in forza della Direttiva 96/67/CE, relativa all’accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità (1).
Ad avviso della Corte, infatti, il D. Lgs. n. 18/99, adottato in attuazione di tale Direttiva (2), ha introdotto un regime di protezione sociale per i lavoratori del tutto incompatibile con le finalità della normativa comunitaria, la quale mira, da un lato, a realizzare progressivamente il libero accesso al mercato e, dall’altro, ad introdurre una concorrenza effettiva e leale nel mercato dell’assistenza a terra (3).
Come parimenti constatato dall’Avvocato generale nelle sue conclusioni, “non si tratta, come sostiene a torto la Repubblica italiana, di far prevalere le esigenze della liberalizzazione sulla tutela dei lavoratori nell’ambito della direttiva […] la finalità della direttiva riguarda soltanto il mercato dell’assistenza a terra. Le disposizioni della medesima sono previste al fine di garantirne l’apertura”.
La normativa controversa è in grado, in sostanza, di falsare la concorrenza sul mercato dei servizi aeroportuali a favore delle imprese già operanti, a svantaggio dei concorrenti potenziali e a danno degli utenti finali dei servizi medesimi, chiamati a sopportare i costi della rigidità del mercato.
L’art. 14, comma 2, del D. Lgs. n. 18/99, in particolare, al fine di garantire il mantenimento dei livelli di occupazione e la continuità dei rapporti di lavoro del personale e del precedente gestore, prevede che, “salva restando l’ipotesi di trasferimento di ramo d’azienda, ogni trasferimento di attività concernente una o più categorie di servizi di assistenza a terra di cui agli allegati A e B comporta il passaggio del personale, individuato dai soggetti interessati d’intesa con le organizzazioni sindacali dei lavoratori, dal precedente gestore del servizio stesso al soggetto subentrante, in misura proporzionale alla quota di traffico o di attività acquisita da quest’ultimo” ed introduce, quindi, una misura di protezione sociale supplementare rispetto a quella derivante dalla direttiva europea sul trasferimento d’imprese (su cui v. infra). Questa protezione sociale supplementare, tuttavia, può giustificarsi in base all’art. 18 della direttiva in esame solo a condizione che rispetti le finalità della direttiva stessa, sopra ricordate, mentre invece l’obbligo di assumere il personale del precedente gestore di servizi in proporzione alla quota di traffico o di attività acquisite compromette l’apertura del mercato dell’assistenza a terra e nuoce all’efficacia pratica della direttiva, che ha come scopo l’apertura alla concorrenza di un mercato che in passato funzionava in regime di monopolio, in base a un uso razionale delle infrastrutture degli aeroporti e ad una diminuzione dei costi.
Vietare alle imprese interessate all’accesso al mercato dell’assistenza a terra la possibilità di scegliere il proprio personale costituisce per esse un vincolo eccessivamente oneroso, che le svantaggia rispetto alle imprese già operanti, poiché, nell’ambito delle attività di cui trattasi, che sono attività di prestazione di servizi, l’elemento della scelta del personale è decisivo, dato che è il personale che deve occuparsi – in concreto – della fornitura dei servizi.
Limitando, dunque, la scelta e la libertà di organizzazione del proprio personale da parte di nuove imprese che vogliano penetrare nel nuovo mercato concorrenziale, la disposizione italiana introduce determinati vincoli gravidi per esse di pesanti conseguenze, svantaggiando queste nuove imprese a beneficio delle imprese già operanti e limitando il margine di manovra dei nuovi concorrenti, poiché un elemento così importante, come l’organizzazione del proprio personale, è loro imposto tramite una misura nazionale assolutamente sproporzionata.
Infatti, contrariamente a quanto sostenuto da Governo italiano, questa misura prevede la riassunzione sistematica del personale da parte del nuovo gestore – è vero – in proporzione all’attività acquisita, ma in modo incondizionato, tanto che – come rilevato dall’Avvocato generale nelle sue conclusioni a questo proposito – il Governo italiano aveva proposto, durante il procedimento precontenzioso, di sostituire la disposizione di cui all’art. 14 del DLgs. n. 18/99, introducendo un “obbligo per l’imprenditore entrante, che intenda effettuare assunzioni di personale, di preferire, a tempo determinato, i lavoratori dell’impresa uscente rimasti disoccupati”, che certamente avrebbe concesso una maggiore elasticità alle nuove imprese concorrenti.
In altri termini, l’obbligo di garantire il passaggio del personale dal precedente prestatore del servizio al soggetto subentrante, in misura proporzionale alla quota di traffico o di attività acquisita da quest’ultimo, ogniqualvolta vi sia un “trasferimento di attività” nel campo dei servizi di assistenza a terra, come previsto dalla legge italiana, oltrepassa manifestamente la protezione già garantita dalla direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU L 61, pag. 26), come modificata dalla direttiva del Consiglio 29 giugno 1998, 98/50/CE (GU L 201, pag. 88), e codificata dalla direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE (GU L 82, pag. 16). Infatti, la mera circostanza che i servizi forniti dal prestatore precedente e quelli forniti dal nuovo siano analoghi non consente di concludere che sussista il trasferimento di un’entità economica tra le due imprese, poiché un’entità non può essere ridotta all’attività che le era affidata e, soprattutto, il prestatore subentrante accede alle strutture aeroportuali in base alla stipulazione di un contratto con il gestore dell’aeroporto, indipendentemente da ogni sorta di rapporto con il prestatore uscente.
Il Governo italiano, pertanto, ha garantito un eccessivo livello di protezione sociale ai lavoratori, rendendo oltremodo difficile l’accesso ai mercati di assistenza a terra di nuovi prestatori di servizi, compromettendo l’apertura di detti mercati e mettendo in discussione l’uso razionale delle infrastrutture aeroportuali e, di conseguenza, la riduzione dei costi dei servizi implicati per gli utenti, a nulla rilevando la necessità, fatta propria dal Governo italiano nelle sue difese, di tener conto della diversa rilevanza e pretesa superiorità dell’interesse alla protezione dei lavoratori, che giustificherebbe l’apposizione di vincoli alle imprese.
In conclusione, è degna di rilievo la circostanza che l’Avvocato generale, nelle sue conclusioni, abbia anche ipotizzato, sia pure a titolo meramente indicativo, e come rilevato dalla Commissione in udienza, una misura nazionale alternativa a quella in esame, la quale, “invece di imporre alla nuova impresa la riassunzione dei lavoratori, ripartisca l’onere e i problemi collegati alla protezione dei diritti dei dipendenti del gestore precedente tra quest’ultimo e il nuovo gestore. Così, la nuova impresa, unitamente all’impresa di cui essa rileva l’attività e, se del caso, i sindacati, potrebbe ipotizzare una riqualificazione o un indennizzo per taluni lavoratori. Una misura del genere offrirebbe il vantaggio di non scoraggiare, con gli oneri sociali che essa impone, le nuove imprese che vogliano penetrare nel nuovo mercato aperto alla concorrenza”.

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(1) V. la Direttiva 96/67 in G.U.C.E. 25 ottobre 1996, n. L272. Cfr. Dussart-Lefret e Federlin, Ground Handling Services and EC Competition Rules, in Air & Space Law, vol. XIX, 2/1994, 50 segg.; Deselaers, Liberalisation of Ground Handling Services at Community Airports, ivi, vol. XXI, 6/1996, 260 segg.; Padova, Deregulation and Competition of Ground Handling Services in EU Airports – An Italian Perspective, ivi, vol. XXII, 4-5/1997, 201 segg.

(2) Cfr. la legge delega 24 aprile 1998, n. 128 (art. 24). V. il provvedimento in G.U.R.I. 4 febbraio 1999, n. 28, e in Giornale di diritto amministrativo, n. 11/1999, 1040 segg., con commento di Circi; Chiti, La liberalizzazione dei servizi a terra negli aeroporti e le sue molte deroghe, ivi, 1998, 6, 521. Cfr. Antonini, L’applicazione nel nostro ordinamento della direttiva comunitaria sulla liberalizzazione del ground handling, in Dir. e prat. dell’aviaz. civ., n. 1/1998, 87 segg.

(3) Le disposizioni dell’art. 2, lett. e) ed f), di tale direttiva definiscono le nozioni di “assistenza a terra” e di “autoassistenza a terra” nel modo seguente:
“e) assistenza a terra, i servizi resi in un aeroporto a un utente, quali descritti nell’allegato;
f) autoassistenza a terra, situazione nella quale un utente fornisce direttamente a sé stesso una o più categorie di servizi di assistenza e non stipula alcun contratto con terzi, sotto qualsiasi denominazione, avente per oggetto la prestazione di siffatti servizi. In base alla presente definizione non sono considerati terzi fra loro gli utenti:
di cui uno detiene una partecipazione maggioritaria nell’altro, ovvero la cui partecipazione in ciascuno degli altri è detenuta a titolo maggioritario da uno stesso ente”.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 9 dicembre 2004

Note

L'articolo Incompatibile con l’ordinamento comunitario il regime di protezione sociale in tema di handling proviene da Giustamm.

1. In data 10 maggio 2006, il Tribunale di primo grado delle Comunità Europee (Quarta sezione) ha emesso una interessante sentenza sul tema a lungo dibattuto degli aiuti di Stato nel settore dell’Aviazione civile.
La Corte, presieduta dal giudice H. Legal, ha definito così il primo grado della causa T-395/04, che vedeva contrapporsi la Air One SpA, in qualità di ricorrente, con sede in Italia (Chieti) e rappresentata dagli avvocati G. Belotti e M. Padellaro, e la Commissione delle Comunità europee, in qualità di convenuta, rappresentata dal sig. V. Di Bucci e dalla sig.ra E. Righini, i quali assumevano la qualità di agenti.
L’oggetto della controversia concerneva una domanda rivolta alla Corte a norma dell’articolo 232 del Trattato delle Comunità europee, con la quale si chiedeva di verificare e di valutare se il comportamento tenuto dalla Commissione relativamente ad una denuncia ad essa presentata dalla società ricorrente potesse qualificarsi come violazione dei propri obblighi ai sensi del Trattato CE. In particolare, la Air One SpA lamentava il fatto che la Commissione avesse omesso di pronunciarsi relativamente ad una segnalazione che era stata ad essa presentata il 22 dicembre 2003 e che riguardava la possibilità che alcuni aiuti fossero stati illegittimamente accordati dalla Repubblica Italiana alla compagnia aerea Ryanair, sotto forma di riduzione dei prezzi dei servizi aeroportuali di assistenza allo scalo.
La Commissione, dal canto suo, non aveva dato alcun riscontro relativo al ricevimento della segnalazione stessa finchè la Air One SpA non aveva insistito per ricevere risposta. Il ritmo della procedura, poi, era stato ulteriormente rallentato dall’attesa dei tempi necessari per l’invio della documentazione alle competenti autorità italiane perché potessero replicare, nonché dall’attesa dello scadere del termine per la loro risposta, che era stato peraltro prorogato sino al 30 settembre 2004.
Nel ricorso presentato in data 5 ottobre 2004 dalla Air One SpA, si chiedeva pertanto al Tribunale di primo grado delle Comunità europee di dichiarare che la Commissione era venuta meno agli obblighi su di essa incombenti in virtù del Trattato CE e di ordinare, pertanto, alla Commissione stessa di prendere posizione immediatamente sulla questione degli aiuti alla Ryanair.
Per contro, la Commissione chiedeva di dichiarare il ricorso irricevibile o, in subordine, infondato e di addossare le spese processuali sulla parte ricorrente.

2. Per ciò che riguarda la ricevibilità del ricorso, il Tribunale ha ritenuto di dichiarare preliminarmente irricevibile il capo della domanda della società ricorrente in cui si chiedeva di ingiungere alla Commissione di prendere subito posizione sulla questione che le era stata presentata. “Il giudice comunitario – si legge nella motivazione – non è competente a rivolgere ingiunzioni ad un’istituzione nell’ambito di un ricorso fondato sull’articolo 232 CE” . Adducendo una nutrita serie di precedenti coerenti con tale affermazione (sentenze del Tribunale 24 gennaio 1995, causa T-74/92, Ladbroke/Commissione, Racc. pag. II-115, punto 75, e 9 settembre 1999, causa T-127/98, UPS Europe/Commissione, Racc. pag. II-2633, punto 50), viene fatto notare dalla Corte come essa sia unicamente dotata della “possibilità di accertare l’esistenza di una carenza”, dovendo però lasciare all’istituzione competente il compimento degli atti necessari all’esecuzione della sentenza.
Per ciò che invece riguarda la ricevibilità del capo della domanda nel quale si chiedeva al Tribunale di accertare la carenza nel comportamento della Commissione, il giudice comunitario opera e spiega un interessante procedimento interpretativo di tipo analogico.
Partendo, infatti, dall’osservazione per cui gli articoli 230 CE e 232 CE sono da considerare come espressione del “medesimo rimedio giurisdizionale”, e considerando che il quarto comma dell’articolo 230 CE attribuisce al singolo la facoltà di proporre ricorso per l’annullamento di atti delle istituzioni di cui è destinatario e che lo riguardano direttamente ed individualmente, va da sé che la stessa facoltà di ricorrere debba essere riconosciuta, a norma dell’articolo 232 CE, “per carenza contro un’istituzione che abbia omesso di adottare un atto” che riguardi il singolo nel medesimo modo.
Pertanto, nel presente caso, il punto su cui si sono concentrate l’attenzione e la valutazione del Tribunale è quello relativo alla possibilità di considerare o meno la società ricorrente come astrattamente legittimata a proporre ricorso per annullamento di uno dei possibili atti adottabili dalla Commissione a norma dell’articolo 88, n. 3, CE. Sul punto, il Tribunale ha concluso in senso affermativo, ritenendo cioè che la Air One SpA dovesse essere considerata correttamente come una parte interessata ai sensi dell’articolo 88, n. 2, CE, non valendo le considerazioni di senso opposto rilevate dalla Commissione.
In primo luogo, infatti, la nozione di “parte interessata” deve essere estesa, in coerenza con una consolidata giurisprudenza del giudice comunitario (si vedano, in particolare: sentenze della Corte 14 novembre 1984, causa 323/82, Intermills/Commissione, Racc. pag. 3809, punto 16; Commissione/Sytraval e Brink’s France, cit., punto 41, e Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, cit., punto 36), e in applicazione di quanto stabilito dall’art. 1, lett. h), del regolamento del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’art. 93 del Trattato CE (GU L 83, pag. 1), sino a comprendere «qualsiasi Stato membro e qualsiasi persona, impresa o associazione d’imprese i cui interessi possano essere lesi dalla concessione di aiuti, in particolare il beneficiario, le imprese concorrenti e le organizzazioni professionali» (corsivo aggiunto).
In secondo luogo, a giudizio del Tribunale di prima istanza, risulta possibile far rientrare la Air One SpA nella nozione di impresa concorrente ai sensi del succitato articolo 88, non valendo la considerazione a fondamento dell’opposizione della Commissione per cui il rapporto di concorrenza tra la società istante stessa e la Ryanair era da considerarsi di natura meramente potenziale e non reale. Per quanto, infatti, fosse vero che allo stato l’unica rotta servita da entrambe le compagnie era quella che metteva in collegamento Roma e Francoforte, è tuttavia innegabile che la Air One SpA disponesse e disponga tuttora della flotta e degli strumenti necessari per “sviluppare la propria attività verso altre destinazioni anch’esse servite da Ryanair”, trovandosi quindi effettivamente e concretamente ad essere danneggiata da eventuali aiuti accordati a tale compagnia.
Seguendo pertanto a ritroso il procedimento sin qui svolto, il Tribunale ha concluso che Air One SpA vada considerata concorrente della Ryanair, che ciò vale ad attribuirle la qualifica di “parte interessata” ai sensi dell’articolo 88 CE e che, pertanto, il suo ricorso per la dichiarazione della carenza da parte della Commissione debba considerarsi ricevibile.

3. Per quanto riguarda, invece, il merito della controversia, ovvero la possibilità di ravvisare nel comportamento della Commissione un venir meno agli obblighi su di essa incombenti in applicazione del Trattato delle Comunità Europee, il Tribunale riconosce senz’altro che essa debba ritenersi obbligata a “procedere ad un esame diligente e imparziale di una denuncia relativa all’esistenza di un aiuto incompatibile con il mercato comune” e che ciò inevitabilmente comporta che essa sia anche tenuta a non prolungare indefinitamente l’esame preliminare della questione stessa.
Nel medesimo momento, tuttavia, il Tribunale precisa che la valutazione della ragionevolezza del tempo impiegato dalla Commissione stessa per svolgere l’attività di indagine e di considerazione degli elementi di fatto e di diritto debba necessariamente essere compiuta “sulla scorta delle circostanze specifiche di ciascuna materia e, in particolare, del contesto della stessa, delle varie fasi procedurali che la Commissione deve espletare e della complessità della pratica (citate sentenze Gestevisión Telecinco/Commissione, punti 72-75, e TF1/Commissione, punti 73-75)”.
Nel caso in esame, in particolare, il Tribunale di primo grado ha osservato che dal momento in cui la denuncia è stata presentata alla Commissione (29 dicembre 2003) alla data in cui la Commissione stessa è stata diffidata ad agire ai sensi dell’articolo 232 CE (11 giugno 2004), erano trascorsi solamente sei mesi. Tale durata, in considerazione della novità della materia trattata, della quantità dei dati che necessariamente bisognava acquisire ed elaborare (la denuncia infatti interessava numerosi aeroporti italiani) e della necessità di attendere la collaborazione delle autorità italiane competenti, è stata considerata dal Tribunale come non eccedente alcun limite di ragionevolezza.
Per questi motivi, il Tribunale di prima istanza ha ritenuto che il ricorso presentato dalla Air One SpA, benché ricevibile dal punto di vista procedimentale, sia tuttavia infondato nel merito e, quindi, da respingere.

4. Ad una prima lettura del testo della decisione della Corte emerge chiaramente come il tema su cui essa principalmente si è concentrata è quello relativo alle modalità con cui la Commissione è chiamata dal testo del Trattato CE a vigilare sul rispetto delle normativa comunitaria in tema di aiuti di Stato.
In particolare, come si è visto, il Tribunale si è occupato di verificare la fondatezza della tesi prospettata dalla società ricorrente, secondo la quale la Commissione sarebbe stata carente per aver lasciato trascorrere un periodo di tempo ingiustificatamente e irragionevolmente lungo prima di fornire una risposta relativa alla denuncia del comportamento delle autorità italiane.
Il Tribunale, pertanto, ha affrontato e risolto alcune questioni di particolare momento per ciò che riguardava la ricevibilità di ricorsi proposti dai singoli e relativi al comportamento tenuto dalla Commissione nella sua attività di vigilanza del mercato europeo.
D’altra parte, appare evidente come il Tribunale non si sia occupato, se non incidentalmente, di questioni proprie del diritto sostanziale relativo alla materia degli aiuti di Stato, e ciò perché il petitum del ricorso si rivolgeva a questioni di carattere principalmente procedurale.
Ciò nondimeno, è possibile svolgere in margine alla presente sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee alcune considerazioni e riflessioni riguardanti più in generale la materia degli aiuti di Stato, con particolare attenzione a quegli aiuti posti in essere nell’ambito del settore dell’aviazione civile.
Innanzitutto, è possibile apprezzare una circostanza che, pur avendo un carattere essenzialmente politico-economico, presenta interessanti conseguenze di carattere giuridico. Nel caso in esame, infatti, la denuncia che la società Air One aveva a suo tempo presentato alla Commissione delle comunità europee riguardava un presunto comportamento discriminatorio e, quindi, incompatibile con la normativa comunitaria, di uno Stato membro (lo Stato italiano) in favore di una compagnia aerea non italiana (la Ryanair, infatti, è una società di diritto irlandese). Ora, tale circostanza permette di svolgere due considerazioni, delle quali una avente carattere politico e l’altra avente carattere economico. Per quanto riguarda il primo aspetto, sembra interessante notare come in un caso simile, se la presenza di un aiuto dovesse essere riscontrata, si dovrebbe necessariamente riconoscere che ci si trovi al di fuori della fattispecie di aiuti di Stato che è stata a lungo studiata dalla dottrina e avversata dalla politica legislativa comunitaria, ovvero quella degli aiuti protezionistici (che hanno costituito da ultimo oggetto di interesse della Commissione negli Orientamenti comunitari concernenti il finanziamento degli aeroporti e gli aiuti pubblici di avviamento concessi alle compagnie aeree operanti su aeroporti regionali, in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, 9 dicembre 2005). Non si tratterebbe, cioè, di verificare come uno Stato membro abbia cercato di aiutare, per motivi politici e quasi ideologici, una propria compagnia di bandiera (flag carrier), trasferendo ad essa fondi di natura e provenienza pubblica, magari per risolvere una sua situazione di dissesto; si tratterebbe piuttosto di capire come e, soprattutto, perché uno Stato membro abbia voluto riservare un trattamento di favore ad una compagnia di diritto straniero. Queste domande, peraltro, ci permettono di giungere al secondo ordine di considerazioni, quelle cioè di carattere economico. Risulta, infatti, possibile ritenere che in una situazione come quella in cui attualmente vive il mercato dell’aviazione civile, di grave contrazione di molte compagnie di lunga tradizione, da un lato, e di rapida espansione delle cd. compagnie low cost, dall’altro (la Commissione stessa, negli Orientamenti sopra citati, riferendosi agli OAG Summer Schedules 2004, stima che la quota degli operatori low cost è letteralmente balzata dal 4,0 % del 1998 al 20,8 % del 2004, e che i tre principali operatori a basso costo, ovvero Ryanair, Easyjet ed Airberlin, da soli servono ben 62 milioni di passeggeri all’interno dell’UE. La Ryanair, in particolare, può vantare un utile netto di 269 milioni di euro dell’esercizio al 31 marzo 2005) la maggior parte delle società di gestione degli aeroporti, tanto di capitale pubblico quanto di capitale privato, trovino vantaggioso incoraggiare le seconde piuttosto che le prime a stabilire le proprie basi di transito nei loro aeroporti (basti in proposito l’esempio del comportamento tenuto nei confronti della sola Ryanair dalla Seap SpA, società di gestione degli aeroporti pugliesi, controllata al 99,41% dalla Regione Puglia, per il resto da enti locali. La Seap, infatti, ha operato uno sconto delle tariffe di handling pari al 70 % ed un contributo per passeggero che va dai 3,5 euro ai 4,5 euro).
Ora, tale circostanza necessariamente comporta e comporterà sempre più dei cambiamenti nelle modalità e nei criteri di valutazione del comportamento dei singoli Stati membri, poiché una volta superate le considerazioni di carattere politico che generalmente sottostavano alla decisione di un Governo di favorire una compagnia aerea del proprio Paese, si rende necessario operare delle valutazioni esclusivamente relative alle scelte economiche delle società di gestione. Ciò, è facile immaginarlo, può portare a lambire, se non addirittura ad invadere, l’ambito della libertà dell’iniziativa economica delle società di gestione stesse, libertà questa garantita ad ogni impresa operante nel mercato europeo.
Per questo motivo, la stessa Commissione delle comunità europee (la quale ha ravvisato l’esistenza di aiuti di Stato illegittimi nella Decisione 2004/393/CE del 12 febbraio 2004, concernente i vantaggi concessi dalla regione Vallonia e da Brussels South Charleroi Airport alla compagnia aerea Ryanair in relazione al suo insediamento a Charleroi; GU L 137 del 30.4.2004, pag. 1) ha sottolineato la necessità di rispondere alle naturali perplessità del mercato relative alle modalità di contrattazione delle condizioni commerciali poste in essere da tali nuove forme di impresa. In particolare, negli Orientamenti succitati, si auspica la creazione e la predisposizione di una “precisa disciplina normativa che stabilisca le norme applicabili a queste nuove pratiche”.

5. Un’altra considerazione che sembra opportuno svolgere relativamente al tema in esame, e che si ricollega a quanto è stato appena detto, riguarda la circostanza che caratterizza la qualificazione giuridica delle società di gestione aeroportuale italiane. Fatta eccezione per alcune di esse (in particolare ci si intende riferire alla Aeroporti di Roma SpA, la quale gestisce gli aeroporti di Fiumicino e Ciampino), la stragrande maggioranza è partecipata dallo Stato o da enti locali, se non addirittura da essi interamente controllata.
Tale circostanza, risulta agevole comprenderlo, comporta necessariamente che le decisioni di strategia economica e di mercato poste in essere dalle singole società di gestione, decisioni che per loro natura rientrerebbero nell’ambito della libertà imprenditoriale dei singoli, assumono un aspetto ed una conformazione affatto nuova nella materia degli aiuti di Stato. Se, infatti, si tiene nella dovuta considerazione il fatto che in Italia lo Stato rappresenta in molti casi il diretto beneficiario del versamento dei diritti aeroportuali, viene da sé che se tali prezzi vengono autoritativamente ridotti dallo Stato stesso, ciò si traduce in un trasferimento di fondi dalle casse pubbliche a quelle delle singole compagnie aeree (tali considerazioni, peraltro, sono confermate dalla circostanza per cui la stessa Commissione delle Comunità europee, inseriva già dal 1984, anno in cui emanò il Secondo Memorandum relativo all’aviazione civile, al numero 9 delle 11 pratiche suscettibili di configurare un aiuto di Stato, quella della riduzione dei prezzi e delle tariffe a carico delle compagnie aeree).
D’altra parte, appare utile sottolinearlo seppur incidentalmente, anche nei casi in cui si tratti di società di gestione aeroportuale controllate e detenute da soggetti privati, per effetto della riduzione dei diritti aeroportuali, si produce il medesimo effetto traslativo patrimoniale cui si è fatto riferimento poc’anzi, seppure in tali casi ciò avvenga in maniera più indiretta. Non va dimenticato, infatti, che le società private sono tenute a versare all’Ente Nazionale Aviazione Civile (e, quindi, allo Stato) una somma pari al valore del diritto di esercitare la concessione di gestione aeroportuale. Ora, se la riduzione dei diritti viene bilanciata (come è logico che succeda per non danneggiare ingiustamente le società di gestione stesse) da una contestuale riduzione di tali canoni di concessione, appare evidente come il risultato complessivo di tutta la manovra sia il trasferimento di ricchezza dallo Stato alle compagnie aeree.
È questo, ad esempio, il caso delle previsioni contenute nel recente decreto legge n. 203 del 2005, con il quale sono state introdotte notevoli riduzioni della misura dei diritti aeroportuali da corrispondere alle società di gestione degli aeroporti italiani e al tempo stesso sono stati ridotti i canoni di concessione che tali società dovevano pagare all’ENAC. Tali misure, che hanno peraltro costituito oggetto di una recente denuncia alla Commissione delle Comunità europee (presentata in data 28 ottobre 2005 da Aeroporti di Roma SpA), finiscono inevitabilmente per agevolare a spese dello Stato le compagnie che maggiormente si servono degli scali italiani, in particolare la compagnia di bandiera Alitalia, oggetto in questi giorni della preoccupazione del mondo finanziario e politico per la sua grave situazione di dissesto.

6. Le considerazioni sin qui svolte permettono di ricavare alcune brevi annotazioni conclusive. Innanzitutto, appare utile attendere la decisione che la Commissione prenderà circa la legittimità delle agevolazioni che lo Stato italiano ha accordato alla compagnia aerea Ryanair per comprendere come le istituzioni comunitarie intendano affrontare un problema, quello della concorrenza tra due diverse concezioni di impresa di trasporto aereo, le cui numerose sfaccettature si è tentato di mettere in luce nella presente elaborazione.
In secondo luogo, e al di là delle soluzioni che medio tempore verranno suggerite ed escogitate per affrontare tale problema, sembra opportuno raccogliere l’invito della Commissione stessa, la quale insiste sulla necessità di predisporre una normativa organica ed esaustiva relativa alle modalità di contrattazione, che negli ultimi decenni si sono affacciate ed imposte al mercato dell’aviazione civile.

Note

L'articolo Aeroporti e aiuti di Stato: problemi di carattere normativo relativi alla nuova configurazione del mercato del trasporto aereo<br> (in margine di Tribunale di primo grado delle Comunità Europee, Quarta sezione, 10 maggio 2006) proviene da Giustamm.

1. In data 8 aprile 2003, la Corte di Cassazione ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 423, comma primo, del regio decreto 30 marzo 1942, n. 327 (codice della navigazione) in riferimento agli articoli 3 e 41 della Costituzione nella parte in cui questa norma, anche quando è riconosciuta la responsabilità del vettore, contiene il risarcimento da questo dovuto nel limite di lire duecentomila e
a) non prevede che tale limite di responsabilità sia periodicamente aggiornato, ovvero sia comunque fissato in modo da garantire l’effettività del risarcimento dovuto al caricatore per la perdita o l’avaria delle cose trasportate;
b) non esclude detto limite di risarcimento nel caso di responsabilità determinata da dolo o colpa grave del vettore o dei suoi dipendenti o preposti;
c) subordinatamente, nella parte in cui non prevede che il limite della responsabilità del vettore marittimo sia periodicamente aggiornato, ovvero sia comunque fissato in modo da garantire la congruità del risarcimento dovuto al caricatore per la perdita o l’avaria delle cose trasportate in caso di responsabilità determinata da dolo o colpa grave sua o dei suoi dipendenti o preposti.
1. La Corte, pronunciandosi nel senso dell’illegittimità costituzionale della disposizione, ha escluso l’operatività del limite di risarcimento nel caso di responsabilità determinata da dolo o colpa grave del vettore o dei suoi dipendenti o preposti (punto b)) ritenendo non fondate le altre censure.
La ratio di tale decisione va ricercata nella circostanza che il legislatore anche se può, nella sua discrezionalità, optare per l’esclusione sic et simpliciter dell’operatività del limite stesso deve comunque disporre «idonee garanzie di adeguatezza del risarcimento del danno» (sentenza n. 420 del 1991). Infatti, con la sola esclusione del trasporto marittimo, il legislatore, nel derogare alla regola della responsabilità ex recepto (art. 1693 cod. civ.) ha fatto sempre oggetto di diversa ed espressa disciplina l’ipotesi della perdita o avaria delle cose trasportate quando questa derivi dal dolo o dalla colpa grave del vettore[1].
La disciplina dettata dall’art. 423, comma primo, cod. nav., confligge pertanto con l’art. 3 della Costituzione nella parte in cui omette di considerare – a differenza di quanto previsto per ogni altro tipo di trasporto – l’ipotesi di perdita o avaria delle cose trasportate per il dolo o la colpa grave del vettore marittimo o dei suoi dipendenti o preposti.
La dichiarazione di incostituzionalità del limite in argomento rappresenta comunque un punto di partenza per un intervento legislativo ora quanto mai auspicabile in considerazione del fatto che la responsabilità del vettore marittimo è notevolmente limitata rispetto a quella prevista per gli altri vettori sia nella disciplina del trasporto di cose sia in quella del trasporto di persone[2].
1. Tale disparità di trattamento non può essere giustificata richiamando il carattere risalente e peculiare della disciplina interna del trasporto marittimo in quanto mutuata da quella pattizia internazionale, dal momento che, se è vero che l’art. 423, comma primo, cod. nav. rispecchia quanto (nel 1942) prevedeva la Convenzione di Bruxelles del 1924, è anche vero che successivamente (con il Protocollo di Visby del 1968) pure la disciplina pattizia si è evoluta nel senso di escludere l’operatività del limite nel caso di dolo o di colpa con previsione.[3]
La circostanza, peraltro, che il limite fissato (nel 1954) dall’art. 423, comma primo, cod. nav. sia (divenuto) manifestamente inadeguato (come sottolineato fin dalla sentenza della Corte n. 401 del 1987) comporta che, in assenza di «idonee garanzie di adeguatezza del risarcimento» (cfr. sentenza n. 420 del 1991), la dichiarazione di incostituzionalità deve consistere – così come previsto dall’art. 952, comma primo, cod. nav. (correttamente indicato dalla Corte rimettente quale tertium comparationis) e dalla disciplina del trasporto su strada – nell’esclusione dell’operatività del limite del risarcimento in caso di responsabilità determinata da dolo o colpa grave del vettore o dei suoi dipendenti o preposti.
1. Chiaramente diversa è la responsabilità del vettore derivante da danno alla persona; infatti nessun bilanciamento di interessi può essere ammesso in questo caso in cui qualsiasi limite alla responsabilità deve essere sicuramente rimosso o disapplicato.[4]
2. In riferimento alle altre due censure di incostituzionalità (non congruità in sé ovvero l’assenza di un meccanismo di adeguamento del limite di risarcimento nel particolare caso in cui la perdita o l’avaria delle cose trasportate sia stata determinata da dolo o colpa grave del vettore o dei suoi dipendenti) la Corte si è espressa nel senso dell’infondatezza della questione. Infatti la circostanza che, sia per il trasporto aereo come per il trasporto su strada, il legislatore abbia previsto un meccanismo di adeguamento del limite è indice di opportunità, peraltro già sottolineata dalla sentenza n. 401 del 1987, ma non è tale da rendere manifestamente irragionevole la diversa disciplina tuttora riservata dall’art. 423 cod. nav. al trasporto marittimo.
Nel bilanciamento degli interessi in gioco il legislatore può, tramite la limitazione di responsabilità del vettore (la quale trasforma il rischio delle imprese di autotrasporto per la perdita o avaria delle merci in costi assicurativi), ricercare un contenimento dei prezzi del servizio, con benefica ricaduta sui prezzi di mercato delle merci trasportate e quindi sull’interesse generale, purché (come ripetutamente statuito dalla medesima Corte: sentenze n. 401 del 1987, n. 64 del 1993, n. 71 del 2003) «al caricatore sia data la possibilità di non sottostare al limite, usufruendo del diritto potestativo di rendere la dichiarazione del valore della merce affidata al vettore, senza che quest’ultimo – se il titolo in base al quale esercita la sua attività lo obbliga a contrarre – possa rifiutare di prendere atto della dichiarazione stessa».[5]

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[1] Nel trasporto terrestre vedi: Romanelli e Silingardi, Trasporto II, E.G., XXXI; Zanardelli, Enciclopedia del Diritto, XLIV, 1202.
[2] Nel trasporto aereo il vettore risponde illimitatamente in caso di colpa grave o dolo sua o dei suoi dipendenti. Vedi Silingardi, Enciclopedia del Diritto, XLIV, 1175.
[3] La colpa con previsione deve essere distinta dalla figura della colpa grave, ravvisabile, quest’ultima, nella inosservanza delle regole più elementari di prudenza o diligenza, ma non richiede la possibilità o la rappresentazione dell’evento dannoso. La norma di diritto uniforme (art. 25 della convenzione di Varsavia) si riferisce quindi all’ipotesi in cui l’agente pur prevedendo come probabile l’evento dannoso non modifica la propria condotta accettando il rischio con un atteggiamento psicologico di indifferenza. (in dottrina vedi Riccardelli, La colpa nautica, Padova, 1965, 217; Romagnoli, In tema di colpa grave per furto di merce trasportata su strada, in Dir. Trasp., 1999, 975).
La “colpa cosciente” – dove l’agente si rappresenta l’evento ma, confidando nella sua abilità e nello stato dei luoghi, agisce nella convinzione di poterlo evitare – deve però essere distinta dal dolo eventuale in cui il soggetto agente si rappresenta l’evento dannoso e accetta il rischio del suo verificarsi.
[4] Nel trasporto marittimo di persone, il vettore risponde per l’incolumibilità in base all’art. 1218 cod. civ., se quindi non dimostri che l’evento dipenda da causa a lui non imputabile (art. 409 cod. nav.). Pertanto il naufrago è trattato alla stregua del viaggiatore che subisce un deragliamento, ma i due sono a loro volta in modo deteriore rispetto al viaggiatore che subisce un incidente stradale.
[5] La responsabilità in questi casi rimane quindi limitata nel quantum al valore delle merce dichiarato dal caricatore al momento della consegna e riportato nella polizza di carico, che corrisponde al duplicato della vettura, cui possono essere apposte clausole di riserva (ad esempio: “Peso sconosciuto”) [Cas. 93/13341, 00/592]. Il vettore, in questo caso, può provare che la dichiarazione è inesatta in tal modo escludendo ogni responsabilità, salvo che il caricatore, a sua volta non dimostri che l’inesattezza non fu coscientemente commessa (art. 423 cod. nav.).

Note

L'articolo RESPONSABILITÀ DEL VETTORE MARITTIMO: INCOSTITUZIONALITÀ DEL LIMITE DI RISARCIMENTO PREVISTO A FAVORE DEL VETTORE. proviene da Giustamm.

1. Dopo l’entrata in vigore della riforma del titolo V della parte II della Costituzione è emerso un settore di lavoro praticamente sconfinato per i costituzionalisti: domandarsi se una materia, un oggetto, qualsiasi materia, qualsiasi oggetto, sia di competenza dello Stato o delle Regioni.
Ciò è dovuto alla “incompiutezza” degli elenchi dei comma 2 e 3 del 117 e alla scelta compiuta della Corte costituzionale di privilegiare una interpretazione non testuale, oggettiva di tali “tabelle competenziali”, ma funzionale, teleologica, con applicazione di una serie di “grimaldelli” alla competenza regionale. Vanno così intesi strumenti quali le materie “trasversali” – o anche “materie non materie”, o “materie-funzioni” – che indicano gli ambiti in cui sono “raccolti ed intrecciati tra loro interessi molteplici che mettono capo a competenze differenziate, distribuite tra enti locali, Regioni e Stato” (così Corte cost., sent. n. 96 del 2003; ma anche, ad es., nn. 31, 50, 51, 108, 133, 151, 161, 214, 219, 234 e 336 del 2005); la “chiamata in sussidiarietà”, che facendo leva su esigenze unitarie giustifica competenze statali che non trovano alcun titolo nell’art. 117 Cost. (sulla base dell’impianto della sent. n. 303 del 2003, v. sent. n. 270 e 285 del 2005); la pervasività dei principi fondamentali, attraverso i quali si restringono non di poco gli spazi di competenza regionale (ad es. sent. n. 286 e 324 del 2005).
Non è questa la sede nemmeno per tentare una ricognizione su queste tendenze della giurisprudenza costituzionale e sugli assetti che il riparto di competenze assume, dovendo questo breve intervento concentrarsi su un quesito ben più specifico: a chi spetta la competenza in materia di aeroporti? O, meglio, lo Stato poteva, con il D.lgs. n. 96 del 2005, procedere alla revisione della parte aeronautica del codice della navigazione?
La questione può essere affrontata da due punti di vista, procedimentale e sostanziale.
Nella prima ottica, la legge di delega prevede il – potremmo dire solito – parere della Conferenza Stato – Regioni. L’art. 2 della l. n. 265 del 2004, al comma 2, recita: “Entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Governo trasmette gli schemi dei decreti legislativi di cui al comma 1 corredati di relazione tecnica sugli effetti finanziari delle disposizioni in essi contenute, ai sensi dell’articolo 11-ter, comma 2, della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni, al Parlamento per l’espressione del parere da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario. Ciascuna Commissione esprime il proprio parere entro trenta giorni dalla data di assegnazione, indicando specificatamente le eventuali disposizioni ritenute non conformi ai princìpi e criteri direttivi della legge di delegazione. Il Governo entro i successivi sessanta giorni, esaminati i pareri delle Commissioni ed acquisito il parere della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, ritrasmette al Parlamento, con le sue osservazioni e con eventuali modificazioni, gli schemi dei decreti legislativi per il parere definitivo delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che deve essere espresso entro trenta giorni dall’assegnazione”.
Il passaggio procedurale in Conferenza ha acquisito nell’ottica del nuovo titolo V grande importanza, come confermato – da ultimo – nella sent. n. 383 del 2005 sulla c.d. legge Marzano, dichiarata incostituzionale proprio per la mancata previsione di ogni forma di “intesa” – forte o debole – con la Conferenza Stato – Regioni. Sul punto la Corte costituzionale osserva specificamente: “come questa Corte ha già chiarito nella sentenza n. 6 del 2004, è necessario che la legislazione «detti una disciplina logicamente pertinente, dunque idonea alla regolazione delle suddette funzioni, e che risulti limitata a quanto strettamente indispensabile a tal fine»; inoltre, «essa deve risultare adottata a seguito di procedure che assicurino la partecipazione dei livelli di governo coinvolti attraverso strumenti di leale collaborazione o, comunque, deve prevedere adeguati meccanismi di cooperazione per l’esercizio concreto delle funzioni amministrative allocate agli organi centrali». Infatti, nella perdurante assenza di ogni innovazione nei procedimenti legislativi statali diretta ad assicurare il necessario coinvolgimento delle Regioni, la legislazione statale che preveda e disciplini il conferimento delle funzioni amministrative a livello centrale nelle materie affidate alla potestà legislativa regionale «può aspirare a superare il vaglio di legittimità costituzionale solo in presenza di una disciplina che prefiguri un iter in cui assumano il dovuto risalto le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà» (sentenza n. 303 del 2003)”. (§ 15 Cons. diritto).

2. Passando all’aspetto sostanziale, occorre stabilire se esiste un titolo di competenza statale in materia di aeroporti, dato che la competenza generale residuale spetta ormai alle Regioni.
La questione sembrerebbe trovare agevole soluzione nel terzo comma dell’art. 117 Cost., che tra le materie di competenza concorrente include testualmente “porti ed aeroporti civili”.
Le materie di competenza concorrente comportano, come recita l’ultimo periodo dell’art. 117, 3° comma, che “spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principî fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.
Il Codice dovrebbe, allora, limitarsi a fissare principi fondamentali, non recando direttamente specifiche e minute regole precettive, come più volte ribadito dalla giurisprudenza della Corte (cfr., da ultimo, sent. n. 329 del 2003; n. 282 del 2004; n. 120 e 147 del 2005).
Tuttavia appare semplicistico ritenere che la disciplina degli aeroporti, come recata nel Codice, sia ricompresa meramente nella materia “aeroporti civili”, riguardando una serie di interessi e di profili che ne fanno una materia c.d. trasversale, in cui – lo ricordo ancora – sono “raccolti ed intrecciati tra loro interessi molteplici che mettono capo a competenze differenziate, distribuite tra enti locali, Regioni e Stato” (così sent. n. 96 del 2003, più volte successivamente ripresa).
E’ agevole rilevare come gli aeroporti vadano a toccare anche materie come la “tutela della concorrenza”, la “sicurezza”, l’ “ordinamento civile” e la “tutela dell’ambiente” di competenza esclusiva statale ai sensi delle lett. e), h), l) ed s) dell’art. 117, 2° comma, Cost.; ed altre di competenza concorrente, come il “governo del territorio” (art. 117, 3° comma).
Si tratta, in buona sostanza, di un ambito in cui interferiscono più materie, spettanti alcune esclusivamente allo Stato, altre alla competenza concorrente, altre ancora alla competenza residuale della Regione.
La Corte già si è trovata ad affrontare ipotesi del genere, osservando (rispetto all’intreccio di competenze relativo al mercato del lavoro) che “in tali ipotesi può parlarsi di concorrenza di competenze e non di competenza ripartita o concorrente. Per la composizione di siffatte interferenze la Costituzione non prevede espressamente un criterio ed è quindi necessaria l’adozione di principi diversi: quello di leale collaborazione, che per la sua elasticità consente di aver riguardo alle peculiarità delle singole situazioni, ma anche quello della prevalenza, cui pure questa Corte ha fatto ricorso, qualora appaia evidente l’appartenenza del nucleo essenziale di un complesso normativo ad una materia piuttosto che ad altre” (sent. n. 50 del 2005, § 5 Cons. diritto).
In questo coacervo, la competenza statale prevale, ma non appare possibile pretermettere del tutto la competenza regionale, quanto meno in forma collaborativa o di intesa.
Per meglio comprendere questo profilo, va ricordato che di recente la Consulta è stata chiamata a giudicare della nuova normativa statale sulle nomine delle autorità portuali (materia analoga a quella degli aeroporti, tanto da essere affiancata ad essa nella declaratoria costituzionale delle materie), con specifico riferimento alla nomina del Presidente dell’Autorità portuale di Trieste.
Alcune Regioni avevano impugnato tali disposizioni proprio sulla base dell’assunto che erano state violate le competenze regionali concorrenti, trattandosi della materia “porti e aeroporti civili”.
La Corte costituzionale, nella sent. 7 ottobre 2005, n. 378, ha in parte accolto le questioni sollevate, facendo specificamente leva sullo svilimento del potere di codeterminazione riconosciuto alla Regione.
Dibattendosi del potere di nomina spettante allo Stato, con intesa degli enti locali, e dei meccanismi per superare l’eventuale dissenso, la Corte ha precisato – in maniera assai significativa anche ai nostri fini – che: “L’esigenza di leale cooperazione, insita nell’intesa, non esclude a priori la possibilità di meccanismi idonei a superare l’ostacolo che, alla conclusione del procedimento, oppone il mancato raggiungimento di un accordo sul contenuto del provvedimento da adottare; anzi, la vastità delle materie oggi di competenza legislativa concorrente comporta comunque, specie quando la rilevanza degli interessi pubblici è tale da rendere imperiosa l’esigenza di provvedere, l’opportunità di prevedere siffatti meccanismi, fermo il loro carattere sussidiario rispetto all’impegno leale delle parti nella ricerca di una soluzione condivisa.
Tali meccanismi, quale che ne sia la concreta configurazione, debbono in ogni caso essere rispettosi delle esigenze insite nella scelta, operata dal legislatore costituzionale, con il disciplinare la competenza legislativa in quella data materia: e pertanto deve trattarsi di meccanismi che non stravolgano il criterio per cui alla legge statale compete fissare i principî fondamentali della materia; che non declassino l’attività di codeterminazione connessa all’intesa in una mera attività consultiva; che prevedano l’allocazione delle funzioni amministrative nel rispetto dei principî di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza di cui all’art. 118 Cost.” (sent. n. 378 del 2005, § 4.3 Cons. diritto).
Altro passaggio di interesse è nel par. 5 del Considerato in diritto della medesima decisione: “Ne discende che se la scelta, operata dal legislatore statale nel 1994, di coinvolgere la Regione nel procedimento di nomina del Presidente costituisce riconoscimento del ruolo del porto nell’economia regionale e, prima ancora, locale (donde il potere di proposta riconosciuto alla Provincia, al Comune ed alla Camera di commercio), la scelta del legislatore costituente del 2001 – di inserire la materia “porti e aeroporti civili” nel terzo comma dell’art. 117 Cost. – non può essere intesa quale “declassamento” degli interessi dell’intera comunità nazionale connessi all’attività dei più importanti porti: interessi, anche questi, la cui cura è, con la vastità dei compiti assegnatigli ed il ruolo riconosciutogli, affidata in primo luogo al Presidente, e pertanto la sua nomina, come era attribuita al Ministro dalla legge generale del 1994, così resta a lui attribuita dalla medesima legge-quadro che ancora oggi governa la materia”.
Se ne desume in maniera agevole che i meccanismi dell’intesa qualificano in modo determinante la legittimità costituzionale delle disposizioni che ricadono in materia di competenza concorrente.
Se allora, in materia di aeroporti, questa condizione dell’intesa può dirsi rispettata in relazione alle modifiche al Codice della navigazione, dato il parere reso dalla Conferenza Stato-Regioni, a conclusioni difformi bisogna giungere rispetto ad altre disposizioni in materia aeroportuale, come ad es. gli art. 11-nonies, 11-decies, 11-undecies, 11-duodecies, 11-terdecies della legge 2 dicembre 2005, n. 248, che prescindono da ogni forma di intesa Stato – Regioni rispetto al procedimento di nuova determinazione della misura dei diritti aeroportuali e delle regole di sicurezza aeroportuale.

3. Il riferimento a tali ultime disposizioni ci offre l’occasione di spendere qualche considerazione anche sulla potestà regolamentare in materia aeroportuale.
L`art. 117, comma 6, Cost., non lascia dubbi circa la legittimità di un potere regolamentare dello Stato soltanto nelle materie di competenza esclusiva dello stato medesimo, in quanto dispone: “La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia”.
In materia di aeroporti civili, stante il riferimento di base presente nella tabella della competenza concorrente di cui all’art. 117, comma 3, Cost., la potestà regolamentare non può che spettare alle Regioni, come la Corte costituzionale ha più volte ribadito rispetto a casi analoghi, specificando che nelle materie di competenza concorrente “deve escludersi la possibilità per lo Stato di intervenire in tale materia con atti normativi di rango sublegislativo, in considerazione di quanto disposto dall’art. 117, sesto comma, della Costituzione” (così Corte cost., sent. n. 329 del 2003; poi sent. n. 26, 36 e 256 del 2004, n. 31 del 2005).
Alle medesime conclusioni si giunge anche ove si consideri la (possibile) sovrapposizione di competenze statali esclusive e di competenze concorrenti nella medesima materia. Come risolvere la spettanza del potere regolamentare non potendo pensare ad un potere regolamentare ripartito fra Stato e Regioni, in senso concorrente o per “pezzi” di materia?
Il problema è già stato esaminato e risolto dalla Corte costituzionale, relativamente alla spettanza della potestà regolamentare sugli IRCCS (Istituti di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico), enti pubblici nazionali con competenze in materia sanitaria e di ricerca (con intreccio di competenze esclusive statali e concorrenti).
Nella recente sent. 7 luglio 2005, n. 270, si precisa che “la competenza dello Stato a legiferare nella materia «ordinamento e organizzazione amministrativa degli enti pubblici nazionali» contemplata nella richiamata lettera g) del secondo comma dell’art. 117 Cost. non può assumere le caratteristiche di un titolo «trasversale» in grado di legittimare qualsivoglia intervento legislativo indipendentemente dalle specifiche funzioni che ad un determinato ente pubblico vengano in concreto attribuite e dalle materie di competenza legislativa cui tali funzioni afferiscano”.
Pertanto, “un intervento come quello appena accennato, al fine di evitare un improprio svuotamento delle nuove prescrizioni costituzionali, esige non solo l’attenta valutazione dell’effettiva sussistenza delle condizioni legittimanti (necessarietà dell’attrazione al livello statale della funzione e della relativa disciplina regolativa, nonché idoneità, pertinenza logica e proporzionalità di tale disciplina rispetto alle esigenze di regolazione della suddetta funzione), ma anche la previsione di adeguate forme di coinvolgimento delle Regioni interessate, secondo i moduli di leale collaborazione più volte indicati come ineliminabili da questa Corte (cfr., fra le altre, le sentenze. n. 6 del 2004 e n. 303 del 2003)”.
In buona sostanza, la compresenza di titoli di competenza statale esclusiva e concorrente fra Stato e Regioni su una medesima materia comporta che il potere regolamentare possa essere esercitato dallo Stato, ma tuttavia con un’intesa regionale.
In quest’ottica, volendo esemplificare, i regolamenti in materia aeroportuale previsti negli art. 11-nonies, e 11-duodecies della legge 2 dicembre 2005, n. 248, prescindono da ogni forma di intesa o di collaborazione con le Regioni (sarebbe bastato un parere della Conferenza Stato – Regioni), per cui viene violato il disposto dell’art. 117, 6° comma, Cost., per come interpretato e applicato dalla giurisprudenza costituzionale.

Note

L'articolo Le competenze sugli aeroporti, fra Stato e Regioni proviene da Giustamm.

L’importanza del caso risiede nella pronuncia di irricevibilità concernente il ricorso in esame, vertente sulle conseguenze dell’incremento del traffico aereo civile interessante l’aeroporto di Malpensa.
La prima doglianza dei ricorrenti, avente ad oggetto l’articolo 8 della Convenzione, concerne la presunta violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare in conseguenza dell’inquinamento acustico derivante dai voli in partenza ed in arrivo per l’aeroporto di Malpensa.
La seconda doglianza, avente ad oggetto l’articolo 13 della Convenzione, riguarda la presunta violazione del diritto ad un ricorso effettivo, per quanto concerne le vie di ricorso intentate dai ricorrenti a livello nazionale.
La Corte conclude nel senso di dichiarare la non ricevibilità del ricorso per non esaurimento delle vie di ricorso interne, osservando in particolare come le sentenze emesse in materia del TAR Lazio non siano ancora passate in giudicato e come i ricorrenti non abbiano richiesto alle competenti giurisdizioni l’emanazione di un provvedimento ex art. 700 c.c.

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V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO – Decisione 28 ottobre 2004

Note

L'articolo Nota a CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO, 28 ottobre 2004, requête n. 3717/03 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La centralità dei servizi di handling nelle politiche nazionali di promozione della concorrenza.- 2. La disciplina comunitaria (e nazionale) e gli obiettivi perseguiti dalla liberalizzazione.- 3. I servizi di gestione aeroportuale ed il mercato.- 4. I servizi di handling e la regolazione di sistema.- 5. In conclusione sul ruolo dell’Enac.

1. La centralità dei servizi di handling nelle politiche nazionali di promozione della concorrenza.

L’occasione congressuale che ha offerto l’occasione per questo scritto[1], ci consente di affrontare il tema dando per acquisiti due capisaldi fondamentali da cui l’approfondimento non può in ogni caso prescindere: il riferimento è, da un lato, all’articolazione del sistema delle competenze in materia (competenze normative ancor prima che amministrative)[2] e, dall’altro, il quadro del sistema concessorio di un pubblico servizio (quale è la gestione aeroportuale) rispetto alle esigenze di tutela del mercato[3].
Sulla base di questa elaborazione dottrinaria così solida, è meno complicato affrontare il tema della liberalizzazione dei servizi di handling; si tratta di un tema minore nei suoi profili operativi, perché esso è limitato alla gestione solo di alcuni servizi che sono prestati all’interno di un aeroporto.
Tuttavia, come mettono ben in luce gli approfondimenti sopra citati, i lunghi termini di scadenza delle concessioni oggi in essere fanno sì che la concreta tutela della concorrenza in questo settore, a mezzo di concessioni totali assegnate sulla base di una competizione sul mercato, troverà concreta attuazione soltanto fra molti anni.
Ne segue, che in attesa della scadenza delle concessioni in essere, la tutela della concorrenza (e degli interessi pubblici e collettivi che a mezzo di essa trovano protezione) è oggi affidata alle garanzie di concorrenza che regolano la gestione di singoli servizi resi all’interno della infrastruttura aeroportuale e che tutti andranno a comporre la più ampia figura del servizio aeroportuale globalmente inteso.
E’ solo con riferimento ai singoli servizi parcellizzati che si svolgono all’interno dello scalo aeroportuale (e che sono più vicini ai rapporti che si instaurano nella prestazione del servizio di trasporto aereo) che un qualche livello ed occasione di concorrenza si può assicurare già da oggi[4].
Ed in questo ambito, tra le attività connesse al trasporto aereo è indubitabile che un ruolo di primo piano spetti alle attività di handling, e cioè nelle attività di assistenza (a terra) nelle operazioni di decollo, atterraggio, sosta e ricovero dei velivoli , nonché di assistenza ai passeggeri, bagagli, posta e merci da essa trasportati[5]. In sostanza in quella “attività commerciale” strumentale al servizio di trasporto aereo in senso proprio[6] e quindi consistente nella messa a disposizione di una infrastruttura funzionale all’atterraggio, sosta e decollo degli aeromobili. Attività commerciali che, in quanto legate ad un evidente nesso di strumentalità con la prestazione di un servizio pubblico, sono soggette a particolari vincoli di tipo normativo[7].
Tali attività commerciali, in precedenza potevano essere autoprodotti dagli stessi vettori aerei, ovvero direttamente dalle stesse società di gestione aeroportuale o forniti da imprese specializzate sulla base di contratti di appalto stipulati con i gestori aeroportuali. Nella prassi, poi, sia l’autoproduzione, sia la gestione a mezzo di contratti di appalto erano scarsamente diffuse (se non nei piccoli scali), mentre negli scali dove si concentra il preponderante traffico aereo si era consolidato un sostanziale monopolio delle società di gestione aeroportuale, sulla base di disposizioni di fonte legislativa o in virtù dei titoli concessori[8].
Ed è questa poi la ragione per cui agli inizi degli anni novanta dello scorso secolo l’attenzione dell’Autorità di Garanzia della Concorrenza e del Mercato si è concentrata proprio sulle attività di servizi handling. E’ ben noto come, sulla scorta degli indirizzi espressi in materia dalla Commissione europea, nel corso degli anni novanta, l’Autorità Garante si interessò al tema ed assunse una decisione che senza enfasi può definirsi una pietra miliare[9], anzi il miliario aureo[10], la colonna di partenza della lunga marcia verso la privatizzazione dei servizi di handling.
Si fa riferimento al provvedimento del 17 marzo 1993, n. 1017 con il quale, a seguito di una segnalazione dell’International Board of Airline Representatives (IBAR) l’Autorità sanzionò l’abuso di posizione dominante della Società Aeroporti di Roma per il fatto che quest’ultimo aveva riconosciuto esclusivamente ad Alitalia e TWA la possibilità di autoproduzione dei servizi di handling nell’aeroporto di Fiumicino[11].
La decisione venne poi confermata dai giudici amministrativi[12] e ad essa ne seguirono numerose altre, sia nei confronti della Società Aeroporti di Roma[13], sia nei confronti della S.E.A. di Milano[14], avviandosi un importante confronto, o se si vuole una incisiva “azione di contrasto” dell’Atorità Garante per la Concorrenza nei confronti dei titolari delle gestioni aeroportuali rispetto proprio ai servizi di handling[15].
Era impraticabile, del resto, che la promozione della concorrenza potesse essere utilmente avviata con riguardo alla titolarità delle gestioni aeroportuali in sé medesime che, in virtù della caratteristica di monopolio naturale degli scali, si sarebbe potuta assicurare solo alla scadenza delle concessioni in essere ed al loro rinnovo a mezzo di procedure di evidenza pubblica. La lunghezza della durata di tali concessioni, infatti, rendeva impensabile nei primi anni Novanta (come peraltro ancora oggi), un’effettiva concorrenza sulla titolarità delle singole gestioni.
Come ha correttamente messo in luce Fabio Cintioli, è assai dubbio che si possano indire delle gare su questi scali nei decenni prossimi e si dubita fortemente che se ne faranno anche tra 35 anni, quando scadranno ad esempio le concessioni di Pisa e di Firenze. Ed in quest’ottica, leggo come proposta costruttiva, più che come provocazione, l’ipotesi avanzata da Cintioli secondo cui la titolarità della gestione aeroportuale intesa come titolarità del bene scalo aeroportuale, della sua manutenzione e della sua offerta agli utenti (e per utenti si intendono le compagnie di trasporto aereo), possa più correttamente essere allocata nella titolarità di soggetti pubblici, sia attraverso forme più tipicamente pubblicistiche, sia anche attraverso forme di gestione formalmente privatistica, ma sostanzialmente pubblicistica[16].
Quindi è pur giusto porsi i problemi della concorrenza dell’intero sistema aeroportuale italiano ma con la prospettiva certa che si tratta di problemi che potranno trovare un avvio di soluzione soltanto nei decenni futuri.
Per occuparsi di concorrenza nell’ambito dei servizi aeroportuali, pertanto, ci si deve limitare della modesta intendenza. Di quelle undici voci di assistenza aeroportuale che sono contenute nella direttiva comunitaria 96/67 del Consiglio del 15 ottobre 1996, che sono l’assistenza amministrativa a terra e la supervisione, l’assistenza ai passeggeri, l’assistenza merci, ai bagagli, merci e poste, operazioni in pista, pulizie e servizi di scalo, assistenza carburante e olio, assistenza manutenzione dell’aeromobile, assistenza e operazioni aeree e gestione degli equipaggi, assistenza trasporto a terra, assistenza ristorazione. E si è fatto l’elenco di tutte le undici voci per comprendere di che cosa si parla, si tratta effettivamente di attività economiche pur significative dal punto di vista economico, sia per i gestori degli scali aeroportuali, sia per coloro che ambiscono in concorrenza con i gestori degli scali medesimi a svolgere queste attività in regime di concorrenza.

2. La disciplina comunitaria (e nazionale) e gli obiettivi perseguiti dalla liberalizzazione.

Come è ben noto, è con la direttiva 96/67 della Comunità Europea si che si è introdotta una articolata serie di precetti a presidio del principio di concorrenza[17], direttiva recepita nel nostro ordinamento con il Decreto Legislativo 13 gennaio 1999, n. 18[18].
Tale disciplina sembrava aver recepito tutte le istanze comunitarie e soprattutto i principi orientativi di quelle istanze ed in effetti nel decreto legislativo si ripercorre un po’ la storia dei conflitti che gli enti di regolazione avevano sviluppato nel tempo rispetto ai servizi di handling, basta guardare alla norma, anche se il decreto come tutti i decreti di recepimento di norme comunitarie “traduce” e non riconduce a sistema e quindi lascia agli interpreti il compito di ricostruire e di ricondurre a sistema le norme. Basta prendere in esame l’art. 10 sui poteri di vigilanza dell’ENAC per comprendere quali siano gli obiettivi del legislatore rispetto alla concorrenza in questo settore.
L’art. 10, comma 1, lett. a), prevede che “sia garantito l’accesso agli impianti aeroportuali da parte dei prestatori dei servizi e degli utenti che effettuano l’autoassistenza”, quindi l’accesso agli impianti per due categorie: i prestatori di servizi e gli utenti che effettuano l’autoassistenza.
Si prevede poi, alla lett. b) la garanzia che le “condizioni poste all’accesso, siano adeguate, trasparenti, obiettive e non discriminatore”, lo ricordava anche Fabio Cintioli che le funzioni del gestore aeroportuale a garanzia della parità di trattamento siano funzioni con una forte caratura pubblicistica.
Ed ancora alla lett. c), comma 1, dell’art. 10, si richiede che “siano resi disponibili gli spazi necessari per l’effettuazione dell’assistenza a terra, anche in regime di autoassistenza e che questi spazi siano ripartiti in base a criteri adeguati”[19].
Infine la lett. d), richiede che “i corrispettivi per l’utilizzo delle strutture centralizzate, dei beni di uso comune e di quelli di uso esclusivo, siano pertinenti ai costi di gestione e sviluppo del singolo aeroporto in cui le attività si svolgono”, quindi il problema dei costi dei servizi di handling e il divieto di duplicazione dei costi[20].
Ora se questi sono gli interessi pubblici che il legislatore intende garantire, e se si intende garantire tali interessi a mezzo delle dinamiche concorrenziali di mercato, ci si deve però porre preliminarmente un interrogativo. Ci si deve infatti interrogare sul come si concilino le dinamiche concorrenziali nell’ambito dei servizi di handling rispetto alla posizione del gestore totale dell’aeroporto. In sostanza, con riguardo a quale mercato, ed a quale ambito merceologico, deve riguardarsi l’attività di impresa del gestore dell’aeroporto? Che attività di industria svolge il gestore?
Ebbene, il gestore aeroportuale mette a disposizione un bene pubblico o un bene privato (in quei limitati casi in cui ciò accade), ma sostanzialmente un bene pubblico: l’aeroporto, lo manutiene, lo sviluppa ed assicura la fruibilità di tutte le strutture tenendole al passo con i tempi e con l’evoluzione tecnologica perché alcuni utenti, e qui si parla di compagnie aeree e vettori, ne facciano uso.
Questo è il primo “mestiere” del gestore aeroportuale, la cui remunerazione è assicurata da un articolato tariffario[21]. Poi v’è un’altra attività di industria che esula dai servizi di aviation in senso proprio, quella che ha ad oggetto tutti quegli interventi rivolti allo sviluppo in termini commerciali dell’area aeroportuale come occasione per attività economiche, commerciali, immobiliari, intrattenimento, ospitalità alberghiera e così via. Poi vi è quella attività di servizi che i gestori aeroportuali per tradizione svolgevano in parte cospicua e tutt’ora svolgono, per quella parte di aeroporti che per il loro aspetto dimensionale ricade al di sotto degli ambiti dimensionali propri delle previsioni di cui all’art. 5, per l’autoassistenza e per l’accesso di prestatori di servizi che non siano utenti.
Come si vede si tratta di servizi di natura e con caratteristiche molto diverse fra loro. Si pensi, ad esempio, a tutte le attività commerciali che esulano (anche in via strumentale) dalla nozione più tipica del servizio di trasporto aereo e dall’esigenza di garanzia e di copertura che il diritto pubblico assicura a tale servizio, se non per l’esigenza di trasparenza quanto alla concessione in esclusiva derivante dall’esclusiva del titolo concessorio a monte dell’area aeroportuale.

3. I servizi di gestione aeroportuale ed il mercato.

Sull’area dei servizi di handling, c’è una concorrenza e c’è una concorrenza tra un soggetto in una chiara posizione di privilegio, il gestore dell’area aeroportuale e viceversa, da un lato i prestatori di servizi, dall’altro gli utenti cioè i vettori aerei che si svolgono da sé soli, l’attività di assistenza.
Come è connotato questo mercato? Anche chi non sia un esperto di mercato e delle dinamiche economiche del mercato, si avvede che si è in presenza di un mercato singolare perché è un mercato in cui ci sono attori che hanno differenti caratteristiche e che però svolgono lo stesso servizio, tutti posti in posizione differenziata e non paritaria rispetto a quell’equilibrio che in un normale mercato ci dovrebbe essere[22].
Da un lato il soggetto che ha la titolarità del bene e dello scalo aeroportuale è in posizione evidente di vantaggio derivante dal monopolio naturale che gli deriva dalla titolarità dello scalo, dall’altro abbiamo una posizione di vantaggio anche nei confronti dell’utente, cioè la compagnia aerea che svolge l’autoproduzione, perché anche la compagnia aerea potendo commissionare direttamente quella prestazione è in una condizione di vantaggio rispetto all’autoproduzione di quel servizio di handling. E poi abbiamo la categoria più debole dei prestatori di questi servizi che non sono né gestori dello scalo, né utenti e quindi si trovano a dover competere in questo mercato con soggetti che sono in posizioni di diverso vantaggio competitivo.
Si pone allora un problema. Ha un senso ipotizzare che vi sia un’effettiva concorrenza in un mercato così costruito dal legislatore? Da quanto si è andato illustrando si ritiene che un senso non l’abbia, e non l’abbia soprattutto rispetto ai gestori della struttura aeroportuale. Ciò in quanto in quell’ottica prospettica o propositiva per cui il titolare dello scalo è un soggetto che si occupa delle infrastrutture e del suo sviluppo, ebbene si dovrebbe occupare principalmente o come attività centrale del suo business proprio della infrastruttura, mentre invece della infrastruttura ci si occupa limitatamente. Lo stato dei nostri aeroporti e soprattutto dei nostri grandi aeroporti è, dal punto di vista della situazione infrastrutturale, drammatico sia a livello di strutture che accolgono i passeggeri, di finger che conducono agli aerei, di piste che dovrebbero consentire il decollo e l’atterraggio, e così via.
In un mercato di questo genere il gestore dell’infrastruttura dovrebbe essere fuori dal mercato come in molte altre attività caratterizzate da monopoli naturali, si pensi al tema della distribuzione e dispacciamento dell’energia elettrica. Perché nel servizio pubblico di quel genere la rete è un bene che non può essere, se non separato dalle attività di servizio che sulla rete si svolgono, e qui viceversa dovrebbe essere altrimenti. Dal punto di vista della logica del mercato, si ritiene che non ci siano disomogeneità o differenze e quindi la titolarità del bene in esclusiva, l’aeroporto così come una rete, debba essere distinto dalla sua gestione.

4. I servizi di handling e la regolazione di sistema.

Veniamo ora brevemente alle caratteristiche della disciplina in questione.
La disciplina consente la presenza dei prestatori di servizi, di assistenza a terra (art. 4), l’autoassistenza degli utenti cioè i vettori (art. 5) e prevede in entrambi forme di deroga e di limitazioni.
Questo è l’aspetto più delicato e più significativo dal punto di vista giuridico della disciplina perché come in tutte le norme di recepimento comunitario, il tentativo del legislatore nazionale, talvolta consentito anche dall’ambito normativo comunitario, è quello di introdurre eccezioni e deroghe alla regola concorrenziale ed è proprio così, sia per prestatori di servizi di assistenza, i quattro commi di cui si compone l’art. 4 delineano diverse soglie di operatività della regola della concorrenza prevedendo che l’ENAC, ente regolatore, possa derogare per motivate ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità, allo spazio disponibile dell’aeroporto, possa limitare la concorrenza ad un numero di prestatori e così via con riferimento a diverse date e a diversi ambiti di dimensione e di numero di passeggeri rispetto allo scalo.
Lo stesso si dica per quanto riguarda l’autoassistenza, i commi 2 e 3 dell’art. 5, prevedono che l’ENAC “nel rispetto dei criteri di obiettività, trasparenza e non discriminazione” possa limitare anche qui la concorrenza.
Non è chi non si avveda dell’ambivalente ruolo dell’ENAC, da un lato garante per la concorrenza, dall’altro negatore della concorrenza o meglio soggetto che costruisce il mercato (regolatore di sistema dovremmo dire)[23], e lo costruisce come ordine giuridico e non come ordine naturale in relazione ad altre esigenze pubblicistiche di rilievo superiori a quelle tutelate dalle esigenze di mercato, quali la sicurezza e l’obiettiva natura delle cose, cioè lo stato tecnico e le dimensioni degli scali, evidentemente[24].
Ancora, il principio della separazione delle attività, e quindi il principio di separazione del vettore e del prestatore di servizi quando svolge autoproduzione è il titolare del bene aeroportuale, separazione che come è stato ben ricordato[25] dovrebbe restituire una qualche omogeneità tra gli attori di un mercato che non è certo la sola separazione a poter rendere equilibrato, quanto la possibile neutralizzazione della diversa forza contrattuale dei singoli suoi componenti.
Un Comitato degli utenti (art. 8), che francamente si ritiene abbia una incidenza tutto sommato poco significativa, un ruolo dicevamo di vigilanza dell’ENAC, molto significative in questo discorso.
Quanto alle limitazioni all’accesso, anche qui vi è un ruolo significativo di regolazione in capo ad ENAC, che è chiamata a svolgere attività di limitazione della concorrenza. L’art. 12, comma 1, lett. a), consente infatti di “limitare per non oltre 3 anni l’accesso dei prestatori di determinate categorie di servizi, riservare per oltre 2 anni, rinnovabili per una sola volta, un uso prestatore uno o più determinate categorie di servizi”, metre alla lettera c), si consente di “riservare per non oltre 3 anni l’effettuazione dell’autoassistenza a un numero limitato di utenti”. Ovviamente non solo a due utenti sullo scalo di Fiumicino, cosa che generò la famosa pronuncia dell’Antitrust nel ’93, ma su questo l’attività dell’ENAC è molto attenta, è molto scrupolosa nei termini di proporzionalità e adeguatezza delle scelte compiute.
Per completezza non si può evitare un cenno alle procedure di selezione e limitazione all’accesso. Innanzitutto, quando la concorrenza è limitata da parte dell’ente di regolazione questo non significa escludere la concorrenza; escludere il ruolo degli attori significa far sì che con procedimenti di selezione trasparenti e garantite dalla regole proprie delle procedure di evidenza pubblica dettate da altre norme nazionali di derivazione e matrice comunitaria, vengono svolte gare per l’individuazione dei soggetti prestatori delle categorie dei servizi di assistenza a terra, proprio ai sensi ed in applicazione del Codice dei contratti pubblici. E in più, dall’altro lato, ove vi siano esigenze di oneri di servizio pubblico, essi possono essere disposti dal Ministero anche su segnalazione dell’ENAC.

5. In conclusione sul ruolo dell’ENAC.

In questo settore, tuttavia, si deve lamentare un’articolazione delle competenze, e delle competenze amministrative si intende, poco comprensibile e sicuramente migliorabile, soprattutto nei rapporti intercorrenti tra Ministero dei Trasporti, ENAC ed Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Il rapporto in realtà tra indirizzo politico e attività di gestione è mal realizzato in questo contesto perché in realtà al Ministero viene attribuita non solo attività di indirizzo politico ma anche in parte attività di gestione. Allo stesso modo all’ENAC viene attribuita prevalentemente attività di regolazione, ma poi le si attribuisce, anche se con la regola e col sistema dell’avvalimento delle attività per conto del soggetto pubblico, attività di gestione.
Ecco questa è una confusione che ingenera evidente difficoltà dal punto di vista operativo anche per l’assoluta disparità di qualitàprofessionale tra le strutture dell’ente di regolazione e le strutture e la qualificazione professionale degli apparati ministeriali, per una ragione di specializzazione, di competenze tecniche, di motivazione professionale, di incentivi, di problemi dell’organizzazione amministrativa ministeriale in genere, della sottoposizione all’indirizzo politico e quant’altro.
Certo è che il ruolo dell’ente di regolazione, proprio in relazione e partendo dai servizi di handling negli aeroporti (ma questo discorso potrebbe riguardare qualsiasi altro settore e in generale tutto il settore del trasporto aereo), dovrebbe tendere ad attribuire al soggetto regolatore tutta quella pluralità di compiti di regolazione e di gestione tecnica che non necessitano di un indirizzo politico e ricondurre la struttura dell’ente a quella, pur oggi forse abusata, dell’amministrazione indipendente.
E questo discorso va condotto anche in relazione ai rapporti tra ENAC ed Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Da quanto si è appena illustrato, infatti, l’ENAC è anche autorità garante della concorrenza in virtù dei poteri ad esso attribuiti dall’ordinamento. La specialità della competenza dell’ENAC nel settore del trasporto aereo dovrebbe infatti militare in favore di una esclusione nell’attività di vigilanza sulla concorrenza in questo mercato, o almeno di un più preciso ed equilibrato coordinamento tra i poteri di regolazione del mercato che l’ordinamento attribuisce ad ENAC ed i generali poteri di tutela della concorrenza propri dell’Autorità antitrust.
Tali problemi di articolazione delle competenze costituiscono forse la più utile conclusione di questo breve intervendo segnalando come, a dieci anni dall’avvio del processo di liberalizzazione dei servizi di gestione aeroportuale, il processo pur utilmente avviato sia ben lungi dall’aver prodotto un consolidato assetto regolatorio ed un sicuro ordine del relativo mercato.

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[1] Sono grato al Prof. Giuseppe Morbidelli sia per l’invito all’approfondimento scientifico di un tema molto complesso e di cui solo professionalmente mi era capitato di imbattermi, sia per averci ospitato nella splendida cornice del Cesifin Alberto Predieri, che ha casa nel Palazzo Incontri.
[2] Argomento approfondito nella relazione di M.A. Sandulli, L’organizzazione aeroportuale ed i poteri di Stato e Regioni. Quadro in verità assai confuso ed incerto come sottolineava in occasione del medesimo incontro anche il G. Morbidelli.
[3] Che ha così ben tratteggiato nella relazione di F. Cintioli, La gestione totale dell’aeroporto tra servizio pubblico e mercato, e nel suo riferirsi appunto alla concessione della gestione totale.
[4] , perché a livello di titolarità della concessione della gestione aeroportuale, concorrenza non ve ne è; come giustamente rilevava F. Cintioli, La gestione totale, loc. cit., la concessione è assegnata per provvedimento amministrativo o molto più spesso per legge sulla base di una negoziazione che si svolge con l’ente di regolazione, ma la concorrenza in senso proprio ad oggi non viene ancora assicurata.
[5] Sul punto si veda M.A. Sandulli e R. Invernizzi, Trasporti aerei e aeroporti, nel volume diretto da M.P. Chiti e G. Greco, Trattato di diritto amministrativo europeo, ed. Giuffrè, Milano, 2007, 2051 ss., che mettono in evidenza la differenza tra questo tipo di servizi e quelle attività più propriamente commerciali, quali la ristorazione, i negozi, i parcheggi, che i moderni aeroporti-impresa volontariamente intraprendono e sviluppano con sempre maggiore ampiezza accanto alla gestione del servizio pubblico loro affidato.
[6] Si veda sul punto già Cass., S.U. 6 dicembre 1966, n. 2861 e Id., 25 ottobre 4151, n. 4151. La definizione dell’Handling come attività commerciale è stata impiegata dalla Commissione UE negli “Orientamenti” del 2005 (par. 68).
[7] Il Codice della navigazione, a seguito delle ultime modifiche ed integrazioni, impone ad esempio ai gestori aeroportuali di garantirne l’esercizio nell’intero arco delle ventiquattro ore giornaliere..
[8] Sul punto G. Sirianni, Gli aeroporti, nel terzo volume del Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, curato da S. Cassese, Milano, 2003, 2575 ss.
[9] Secondo Strabone, l’uso delle pietre miliari per segnalare con regolarità la strada percorsa o quella da percorrere fu un’innovazione romana resa obbligatoria nella seconda metà del II sec.a.C. con la lex Sempronia viaria di C. Gracco. Le più antiche pietre miliari risalgono ad un periodo compreso tra il III sec. ed il II sec. a .C.; originariamente erano semplici pietre appena sbozzate, come il cippo di P. Popilius da Adria (123 a.C.); in seguito, assunsero una tipica forma cilindrica e man mano sempre più rilevata a colonna, con un diametro di 60-90 cm e un’altezza variabile da 1,80 a 2,70 m.
[10] Il miliario aureo (o pietra miliare aurea) era una colonna marmorea rivestita di bronzo, considerata il punto di partenza di tutte le antiche strade. Tutte le distanze nell’Impero romano venivano misurate rispetto a questo punto. La colonna recava incise sulla superficie cilindrica, a lettere dorate, le distanze tra Roma e le principali città dell’Impero. Era collocato simmetricamente all’Umbilicus urbis rispetto all’arco dei Rostra. Nell’anno 20 a.C. tale colonna fu collocata, per volere dell’imperatore Ottaviano Augusto, divenuto curator viarum, nel Foro romano tra i Rostri ed il Tempio di Saturno, presso il quale tuttora sono visibili i suoi resti.
[11] Sul punto G. Sirianni, Gli aeroporti, nel terzo volume del Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, curato da S. Cassese, Milano, 2003, 2575 ss.
[12] Il ricorso proposto da Aeroporti di Roma fu definitivamente respinto da Cons. St., Sez. VI, 4 gennaio 2002, n. 33, in Dir. mar., 2003¸149 ss., con nota di F. Macrì, Concorrenza e servizi di handling aeroportuale ed in Dir. trasp., 2003, 173 ss., con nota di M. Pras, Diritti esclusivi del gestore aeroportuale e concorrenza nei servizi di assistenza a terra.
[13] Con successivo provvedimento 17 novembre 1993 n. 1587 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato contestò ad A.d.R. gli ostacoli frapposti all’accesso al mercato della Società Gruppo Sicurezza S.r.l. per servizi di assistenza aggiuntivi all’handling. Sempre con riferimento ad Aeroporti di Roma, l’A.G.C.M., con provvedimento del 2 marzo 1995, n. 2854, contestò il rifiuto di autorizzare l’accesso in pista al gestore del catering.
[14] Con provvedimento 16 marzo 1994, n. 1845, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato contestò a S.E.A. il diniego opposto alle richieste di autoproduzione dei servizi di handling negli scali milanesi. Il giudice amministrativo ebbe poi a confermare in sede cautelare il provvedimento (T.A.R. Lazio, Sez. I, 5 aprile 1995, ord. n. 706, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1995, 1396 ss., con nota di M. Antonioli), cui S.E.A. diede esecuzione e trovò conferma nel provvedimento A.G.C.M. 5 settembre 1995, n. 3250.
[15] Si veda, nella dottrina dell’epoca, M. Grigoli, Note sul’assistenza aeroportuale a terra, in Trasporti, 1996, n.69-70, 43; A. Lucente – R. Sensi, La gestione dei servizi aeroportuali di terra. Orientamenti normativi e giurisprudenziali in materia di concorrenza, in Riv. amm., 1995, 881 ss.; G. Romanelli, Il vigente sistema normativo aeroportuale italiano in rapporto con la disciplina antitrust, in Arch. Giur., 1995, 451 ss.; F. Munari, Attività di segnalazione. Trasporti ed infrastrutture di trasporto, in Concorrenza e mercato, 1994, n. 2; S. Valbusa, Handling aeroportuale e regolamenti CEE, in Dir. trasp., 1992, I, 109 ss.
Nonché gli atti di due importanti convegni tenutisi in quegli anni a Roma (3 dicembre 1993) ed a Venezia (14-15 ottobre 1994), pubblicati rispettivamente in Dir. e prat. av. civ., 1994, n. 5 e nel volume L’attività dell’Unione Europea, del legislatore italiano e dell’Autorità garante del mercato, Milano, Giuffré, 1995.
[16] Con un’avvertenza, che i titolari di queste società pubbliche che possono avere in esclusiva la gestione degli scali non siano espressione di enti pubblici territoriali. Come dimostra apertamente il caso di S.E.A. nella vicenda “Alitalia Malpensa”, e lo si dice cercando di mantenere la neutralità su un tema che viceversa assai poco lo consente a chi scrive, proprio in quel caso si dimostra come un azionista pubblico persegua fini pur pubblici ma non generali e soprattutto –per quello che in questa sede interessa- non connessi né all’efficienza dei servizi, né al corretto andamento del mercato, né al corretto livello dei prezzi, né alla corretta qualità delle prestazioni, ma esclusivamente all’entità dei dividenti ed agli interessi politici, pur legittimi, che un ente territoriale deve perseguire.
[17] La direttiva vincolava gli Stati membri ad adottare le misure necessarie per garantire ai prestatori di servizi il libero accesso al mercato della prestazione di servizi di assistenza a terra (art. 6) e per assicurare agli utenti, individuati nei vettori, la libera effettuazione dell’assistenza a terra (art. 7), riconoscendo tuttavia la facoltà di porre limitazioni del numero dei soggetti autorizzati, in ragione dei vincoli specifici di spazio o di capacità disponibile (art. 9). A tali principi, tuttavia, si ponevano significativi temperamenti: da un lato grazie alle deroghe per i servizi caratterizzati da complessità, costi o impatto ambientale che non possano essere utilmente suddivisi (art. 8); d’altro canto si consentiva la possibilità per gli enti di gestione aeroportuale di prestare servizi di assistenza a terra in concorrenza con gli altri operatori, e quindi nel rispetto dei principi di imparzialità e di separazione contabile (unbundling) (art. 4).
[18] In virtù della delega contenuta nell’art. 24 della legge 24 aprile 1998, n. 128.
In dottrina sulla liberalizzazione si veda il volume collettaneo, La liberalizzazione dell’attività di assistenza aeroportuale a terra, Milano, Giuffré, 200, ed ivi in particolare i contributi di S. M. Carbone e F. Munari, L’attuazione nell’ordinamento italiano della direttiva sul libero accesso al mercato dei servizi aeroportuali, di C. Medina, Il regime delle deroghe, delle limitazioni e delle esclusioni previste dal d. lgs. 13 gennaio 1999, n. 18, sull’accesso al libero mercato dei servizi di assistenza aeroportuale, di M. Riguzzi, Il d. lgs. n.18/1999 tra liberalizzazione e persistente protezionismo: il contenuto della legge.
[19] Molte sono le controversie a riguardo, si ricordi per esempio quella relativa allo scalo dell’Aeroporto di Bologna “G. Marconi”, che aveva appunto ad oggetto la ubicazione dei banchi di accettazione e di check-in, per una piuttosto che per l’altra compagnia, perché quelli di una compagnia erano stati relegati al terzo piano dell’Aerostazione (senza le scale mobili).
[20] Sulle tariffe di handling si veda M. Brignardello, La disciplina delle tariffe e dei prezzi nel settore dei trasporti, Torino, Giappichelli, 2000.
Sulle tariffe, con riferimento alle più attuali esigenze del mondo aeroportuale, si veda la relazione di P.L. Di Palma, Indagine conoscitiva sul sistema aeroportuale italiano, Audizione del Centro studi Demetra alla IX Commissione Trasporti, Poste e Telecomunicazioni della Camera dei Deputati in data 23 giugno 2009.
Sul punto, da ultimo, si veda la decisione Cons. St., Sez. VI, 10 marzo 2009, n. 1416. Decisione che chiarisce i poteri di ENAC al riguardo: “gli atti impugnati in prime cure risultano effettivamente adottati nell’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo devoluti all’E.N.A.C., rispettivamente: dall’art. 10, lettera d) del d.lgs. 18 del 1999 (il quale demanda all’Ente in questione il potere di vigilare affinché i corrispettivi per l’utilizzo delle strutture centralizzate, dei beni d’uso comune e di quelli in uso esclusivo, siano pertinenti ai costi di gestione e sviluppo del singolo aeroporto in cui le attività si svolgono), nonché dall’art. 11-terdecies della richiamata l. 248 del 2005 … In particolare, si ritiene che in base al richiamato quadro normativo spetti effettivamente all’E.N.A.C. il compito di vigilare affinché i fornitori dei servizi aeroportuali non applichino nei confronti dei fornitori sovraprezzi (e, segnatamente, royalties sulla fornitura di carburanti) i quali non siano effettivamente connessi ai costi sostenuti per l’offerta del servizio, giusta la previsione di cui al richiamato art. 11-terdecies. Sotto il profilo sistematico, si osserva che nulla osti in via di principio a che l’Ente eserciti il proprio potere di vigilanza attraverso un’attività di preventivo accertamento in ordine al limite della connessione tra quanto richiesto dal gestore aeroportuale alle compagnie petrolifere per l’utilizzo di beni e servizi aeroportuali ed i costi sostenuti dal medesimo gestore per la fornitura di tali beni e servizi. Tuttavia, ciò sarà possibile a condizione che l’Ente colleghi le proprie determinazioni a dati concreti ed attendibili, immediatamente riferibili alla struttura dei costi delle attività oggetto di vigilanza. In definitiva, laddove l’attività di vigilanza e conoscitiva posta in essere dall’Ente consenta allo stesso di disporre di dati attendibili ed esaurienti in ordine alla struttura dei costi in questione (oltretutto, correlati alle diverse realtà operative e produttive), è concettualmente possibile (e sistematicamente non censurabile) che l’Ente medesimo provveda a determinare ex ante il livello-soglia di commisurazione (o: limite di connessione al costo) superato il quale non risulta più assicurata la corretta relazione con i costi sostenuto per l’offerta dei più volte richiamati servizi.
[21] Sistema che come illustrato anche nella concretissima relazione di F. Battagia (La concorrenza tra scali aeroportuali. Profili economici della privatizzazione, agli atti di questo Convegno) sono tariffe bloccate da quasi un decennio, quindi si tratta di un’attività che di per sé sola non può ritenersi l’attività principale o l’attività che costruisce o determina il flusso principale di reddito per le società di gestione aeroportuali.
[22] Sul punto sia consentito il rinvio al mio A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Giappichelli, Torino, 2007..
[23] Sul punto, ingenerale, si veda così S. Cassese, Regolazione e concorrenza, nel volume dal medesimo titolo, a cura di G. Tesauro e M. D’Alberti, Il Mulino, Bologna, 2000, 12 ss.
Tra gli studi di maggior rilievo oltre al citato volume a cura di G. Tesauro e M. D’Alberti, Regolazione e concorrenza, si vedano, in chiave sociologica, A. La Spina e G. Majone, Lo stato regolatore, Il Mulino, Bologna, 2000 e, con una prospettiva giuridica, L. Giani, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Giappichelli, Torino, 2002. Si vedano anche, per completezza, S. Frego Luppi, L’amministrazione regolatrice, Giappichelli, Torino, 1999 e M. Antonioli, Mercato e regolazione, Giuffré, Milano, 2001.
[24] Non è questa la sede per dilungarsi sul dibattito tyra ordine giuridico ed ordine naturale (o economico) del mercato. Si veda sui due concetti e sulla relazione che fra di essi intercorre, l’approfondimento reso nuovamente attuale da N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, 1998. Per il successivo dibattito suscitato dal fortunato volume si veda il lavoro collettaneo Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, 1999.
Lo scontro di posizioni è, come ben noto, fra chi come Irti vede nel merato un luogo artificiale identificabile con il suo statuto giuridico e chi invece continua a ritenere che “il mercato nasc(a) sempre dal basso, ed il diritto lo rincorra per ordinarlo e fissarne le regole, intervenendo su una realtà che non ha creato e che può tutt’al più cercare di favorire, contrastare o condizionare”, così fra gli altri G(uido) Rossi, Il conflitto epidemico, Adelphi, Milano, 2003, p. 35.
[25] Il riferimento è alla relazione di F. Cintioli, La gestione totale dell’aeroporto tra liberalizzazione e mercato, agli atti di questo Convegno) sono tariffe bloccate da quasi un decennio, quindi si tratta di un’attività che di per sé sola non può ritenersi l’attività principale o l’attività che costruisce o determina il flusso principale di reddito per le società di gestione aeroportuali.

(pubblicato il 21.7.2009)

Note

L'articolo La liberalizzazione dei servizi di handling aeroportuale a dieci anni dal d.lgs. n. 18 del 1999 proviene da Giustamm.

Il principio di “leale collaborazione” ed il metodo della concertazione debbono regolare i rapporti tra enti diversi, specie in settori (qual’è, in particolare, quello della gestione del demanio marittimo) nei quali si impone una valutazione particolarmente approfondita degli interessi pubblici primari e secondari coinvolti.

E’ questo il tema conduttore della sentenza in rassegna, la quale, quantunque riferita ad una questione peculiare (la disciplina degli attacchi delle imbarcazioni nell’isola di Capri), finisce per esprimere principi che travalicano il caso affrontato.

Anche se il potere di adottare la decisione finale viene conferito ad un solo organo (nella specie, la Capitaneria di Porto) tuttavia, poichè tale potere finisce per incidere significativamente su interessi rilevanti, l’organo stesso non può prescindere da una adeguata valutazione del parere espresso dagli altri enti coinvolti, i quali evidenziano degli interessi che vanno adeguatamente presi in considerazione.

In particolare, l’ente locale, allorchè esprime pareri che riguardano provvedimenti incidenti sul suo territorio e sui suoi interessi, non tutela necessariamente degli interessi localistici ma esprime delle esigenze che si fondono su una adeguata conoscenza della realtà e delle esigenze dei residenti.

In sede di ponderazione degli interessi coinvolti, pertanto, il parere espresso dall’ente locale assume particolare rilievo e comunque va ben tenuto presente, al fine di pervenire ad una decisione finale che, sia pur autoritativa, deve tener presente e cercare di contemperare gli interessi evidenziati nel corso del procedimento. Ciò vale non solo nel caso di determinazione del luogo di attracco delle imbarcazioni, ma anche per tutte quelle decisioni (si pensi ad es. alle localizzazioni di discariche intercomunali o di centrali termoelettriche) che finiscono per incidere significativamente su singole parti del territorio e sugli interessi dei suoi abitanti

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TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 6 novembre 2000 n. 4103.

Note

L'articolo Nota a TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 6 novembre 2000 n. 4103 proviene da Giustamm.

Il Conseil de la Concurrence della Repubblica francese decide il non luogo a procedere nei confronti delle società France Rail Publicité, SNCF e Eurostar Group Limited (EGL) per l’asserita condotta di abuso di posizione dominante ex art. 82 del Trattato CE denunziata da British Airways Plc (BA) (Decisione n° 07-D-39 del 23 novembre 2007).
BA è la prima compagnia aerea britannica, che effettua circa 800 voli settimanali tra gli aeroporti francesi e inglesi. Più della metà del suo fatturato realizzato in Francia proviene dalla tratta Parigi – Londra.
BA detiene il 10,09% del capitale del consorzio denominato ICRRL che assicura la gestione di Eurostar UK Ltd, operatore ferroviario titolare della parte britannica del trasporto ferroviario attraverso la Manica.
La creazione di questo consorzio nel 1998 è stata approvata dalla Commissione Europea a condizione che gli azionisti limitino gli scambi di informazioni commercialmente sensibili.
Originariamente, era prevista una seconda operazione, per la quale BA sarebbe dovuta divenire proprietaria del 50% delle azioni di ICCRL, subordinatamente alla creazione di una tratta ferroviaria diretta tra Parigi e l’aeroporto di Heathrow. Tuttavia, tale tratta non è mai stata programmata e la seconda operazione non ha avuto luogo.
Eurostar è un servizio di trasporto transmanica in treno ad alta velocità, entrato in funzione nel 1994. Serve 5 linee: Londra – Bruxelles, Londra – Parigi, Londra – Marnes la Vallée, Londra – Avignone e Londra – Bourg Saint-Maurice.
La tratta Parigi – Londra è la più frequentata tra queste: nel 2004, il 68,7% dei passeggeri Eurostar hanno viaggiato sulla tratta Parigi – Londra e 10 395 treni vi hanno circolato, ciò che rappresenta il 59,9% dei treni Eurostar.
Il prodotto Eurostar è il frutto di tre società ferroviarie, SNCF, Eurostar UK Ltd (EUKL) e Société Nationale des Chemins de fer belges (SNCB), su tre territori, Francia, Belgio e Gran Bretagna.
I rapporti tra le società sono retti da una serie di accordi che prevedono che ogni società è responsabile delle operazioni ferroviarie sul suo territorio.
Le strategie e la definizione delle politiche commerciali del prodotto Eurostar sono delegate dalle tre società a Eurostar Group Limited (EGL), detenuta per il 68% da SCNCF, per il 5% da SNCB e per il 33% da Eurostar UK.
Sebbene il prodotto di Eurostar sia gestito in comune nel seno di EGL, esso è essenzialmente realizzato dalle tre imprese ferroviarie, e il risultato economico rimane delocalizzato sia per gli introiti sia per i costi.
Nel novembre 2004, BA asserisce che Eurostar sia in posizione dominante sul mercato del trasporto di persone sulla tratta Parigi – Londra, tratta nella quale il trasporto ferroviario in Eurostar deve essere considerato come un’alternativa al collegamento aereo diretto.
BA ha denunciato pratiche predatorie da parte di Eurostar, contrarie alle regole di concorrenza.
In particolare, BA ha sostenuto che la politica tariffaria di Eurostar, unitamente a quella di un’offerta che saturi le sue capacità totali sul collegamento Parigi – Londra, presentano un carattere illegittimamente aggressivo e predatorio.
BA fa valere che Eurostar offre giornalmente più di 3200 biglietti al prezzo di 35 Euro, ossia un numero di posti equivalente a 10 Boeing 747, e comunque superiore al numero di posti offerti ogni giorno da BA.
Secondo BA, sin dall’inizio della sua attività, Eurostar non avrebbe mai raggiunto un posizione di utile di impresa, e nel 2003, il deficit accumulato da Eurostar sarebbe stato di 150 milioni di Euro.
Più dettagliatamente, la SNCF (impresa pubblica corrispondente alle FS italiane) contribuirebbe al finanziamento di Eurostar compensando il deficit della sua filiale, mediante un sistema di sovvenzioni incrociate costitutivo di abuso di posizione dominante
L’aria e il ferro sono in concorrenza per il trasporto passeggeri tra Parigi e Londra, con una differenza sensibile tra i modi di trasporto: le linee aeree sono alimentate per un parte rilevante da passeggeri in corrispondenza (o provenienti da transito, per il 50%), mentre i passeggeri Eurostar sono per la stragrande maggioranza passeggeri “punto a punto”.
Sono concorrenti sulla linea aerea Parigi – Londra le compagnie aeree seguenti: British Airways, Air France, Easyjet, British Midland (che ha cessato ogni attività nel febbraio 2007).
Eurostar, negli anni 2003-2004 ha detenuto il 55% circa del mercato passeggeri “time sensitive” e il 70% circa del mercato passeggeri “leasure”.
Le pratiche denunciate hanno luogo sul mercato dei trasporti di persone tra Parigi e Londra, e pertanto rientrano nella definizione comunitaria di commercio tra Stati membri.
Ne segue che i comportamenti oggetto di valutazione hanno come parametro sia la legislazione interna francese (art. L. 420-2 del Code de commerce) sia quella comunitaria di cui all’art. 82 TCE.
In tale prospettiva, il Conseil de la Concurrence ha ritenuto che il mercato rilevante per l’analisi delle pratiche contestate sia quello della tratta Parigi – Londra, sul quale l’aereo e il treno sono in concorrenza, senza che vi sia necessità di distinguere il mercato dei viaggiatori leasure da quello dei viaggiatori business, essendo Eurostar in posizione dominante su entrambi i segmenti della domanda e avendo luogo le pratiche contestate indifferentemente su ognuno dei due settori.
Infatti, il Conseil ha argomentato che le Autorità di concorrenza europee si sono pronunciate a più riprese sulla delimitazione dei mercati nel settore del trasporto di persone. Esse si riferiscono a un approccio “punto per punto” o “origine-destinazione”, secondo il quale ogni combinazione tra due città è considerata come un mercato rilevante, poiché i consumatori desiderano recarsi da un punto di origine a un punto di destinazione e non ritengono che un’altra destinazione possa essere sostituibile (cfr. ex plurimis: Decisione della Commissione 11.2..2004, C- COMP/M.3280 Air France/KLM, confermata dal Tribunale di Primo Grado, il 4.7.2006, T- 177/04).
Sulla scorta di tali presupposti, il Conseil ha rilevato che la questione della sostituibilità tra mezzi di trasporto (aereo e ferroviario) deve essere apprezzata caso per caso e dipende dal tipo dei passeggeri, dalla distanza e dalla durata dei viaggi, dalle frequenze disponibili e dal prezzo dei biglietti. (È per questo che nel 1998, in relazione alla creazione dell’ICRR, la Commissione europea ha ritenuto che, trattandosi di passeggeri business tra Parigi e Londra, il treno e l’aereo erano prodotti tra loro sostituibili (Caso n°IV/M. 1305 del 6.11.1998, Eurostar)).
Quanto alla qualificazione giuridica, la posizione dominante di Eurostar è stata dimostrata sulla base dell’esame della struttura del mercato.
In estrema sintesi, rilevano a tal fine il fatto che Eurostar abbia trasportato il 65% dei passeggeri tra Parigi e Londra da aprile a settembre 2004 e il 70% da ottobre 2004 a marzo 2005.
Le compagnie aeree si sono invece spartite tra di loro la parte restante di mercato.
In particolare, BA e Air France detengono ciascuna il 10% del mercato trasporto passeggeri.
Sotto il profilo dell’assetto competitivo, l’Autorità francese ha rilevato che il mercato è fortemente asimmetrico.
Il Conseil ha ritenuto infatti che il mercato ferroviario non presenti barriere all’ingresso.
Il trasporto internazionale di merci è attualmente aperto alla concorrenza e può dunque essere assicurato anche da società diverse dalla SNCF. Il trasporto passeggeri sarà invece aperto alla concorrenza dal 1° gennaio 2010.
Diversamente, sussistono barriere all’uscita in considerazione dell’assetto contrattuale vigente, che lega gli operatori sino al 2052.
Il mercato aereo è invece connotato da barriere all’ingresso di concorrenti sul breve periodo, specie in relazione alla presenza dei cc.dd. “granfather rights”, per i quali ogni fascia oraria utilizzata per oltre l’80% durante un periodo determinato da parte di un operatore è automaticamente riattribuita alla compagnia utilizzatrice.
Tuttavia, la riallocazione degli aerei tra le tratte servite è più agile rispetto a quella ferroviaria, poiché il “Piano Trasporti Eurostar” necessita di almeno 18 mesi per la sua esecuzione.
In relazione alla valutazione del comportamento, la pratica predatoria è definita dal Conseil de la Concurrence come quella per mezzo della quale un’impresa in posizione dominante fissa i suoi prezzi a un livello per cui subisce perdite o rinuncia a profitti a breve termine al fine di evincere o di “disciplinare” uno o più concorrenti, ovvero di rendere più difficile l’ingresso di futuri competitori sul mercato, con l’obiettivo futuro di aumentare i prezzi per recuperare le perdite.
In tal senso, la pratica predatoria si distingue da una semplice politica unilaterale di prezzi bassi o da una situazione di “guerra di prezzi”, che traduce semplicemente il funzionamento normale della concorrenza con effetti favorevoli per i consumatori.
Invero, ogni strategia fondata sull’accettazione temporanea di perdite non è necessariamente anticoncorrenziale. Ciò avviene ad esempio quando i sacrifici finanziari sono necessari per penetrare un nuovo mercato, per abbassare i costi di produzione o per accrescere la propria base clienti al fine di ingenerare un effetto di rete.
Ciò che caratterizza la predazione, ossia una pratica di prezzi bassi, proposti all’insieme o ad una parte dei consumatori, è l’aspetto volontario delle perdite, la strategia di evizione o di disciplina e l’obiettivo di recuperare le perdite a dispetto del consumatore. In tal senso, ha rilievo preminente lo scopo di evizione, idoneo a produrre i suoi effetti pregiudizievoli mediante la capacità di sfruttare il potere di mercato in una situazione divenuta favorevole in conseguenza dell’uscita o dell’indebolimento dei concorrenti.
In tale prospettiva, ai fini della verifica della predatorietà dei comportamenti di EGL, il Conseil de la concurrence applica il test dei “costi incrementali”, mediante la combinazione dei criteri delineati nella sentenza della Corte di Giustizia Akzo, del 3 luglio 1991 (C- 62/86) con il correlato aggiustamento al caso di imprese esercenti attività protette dal monopolio legale assieme ad attività in concorrenza, per le quali vi sono rischi di sovvenzioni incrociate.
Il test ha dimostrato che la comparazione dei costi variabili associati allo sfruttamento della via Parigi – Londra nel 2004 e i ricavi conseguiti lo stesso anno presenta un risultato positivo, mentre la successiva comparazione del risultato sui costi variabili così prodotto con i costi fissi associati a tale tratta produce invece un risultato negativo.
Il Conseil ha altresì rilevato che, sebbene il sacrificio volontario dei profitti sia una condizione della predazione, non si può in ogni caso richiedere la dimostrazione della possibilità per il predator di massimizzare i suoi profitti (maximum maximorum) per mezzo di strategie alternative.
Invero, una tale esigenza equivarrebbe a verificare, non già che le decisioni imprenditoriali conducono a perdite al fine di evincere i concorrenti, ma che l’impresa potrebbe migliorare i suoi risultati prendendo decisioni diverse, maggiormente redditizie. Immaginare ipotetiche strategie alternative significherebbe effettuare un giudizio sul carattere ottimale della gestione dell’impresa in posizione dominante e non mettere in luce l’assenza di razionalità di un comportamento preciso dell’impresa.
La questione che si deve porre ogni Autorità di concorrenza, infatti, non è di ricercare se la strategia applicata dall’impresa asseritamente predatrice sia meno profittevole della strategia ottimale, bensì quella di ricercare l’effetto sul profitto di un’azione specifica dell’impresa in relazione a ciò che il profitto sarebbe stato se quest’azione non avesse avuto luogo.
Nella specie, il Conseil ha rilevato che il risultato medio sul costo variabile per passeggero e per treno è positivo e che i ricavi del treno a priori meno redditizio, cioè quello per il quale il numero passeggeri e i ricavi sono più bassi, coprono i costi variabili medi. L’Autorità ne deduce che ciò vale per ogni treno, e che ogni passeggero e ogni treno contribuiscono almeno alla copertura dei costi fissi. La soppressione di uno di essi non migliorerebbe dunque il risultato sui costi totali ma al contrario lo peggiorerebbe.
Aggiunge l’Autorità che vi sono alcuni elementi specifici a sostegno della razionalità della politica commerciale di EGL.
In primo luogo rileva l’importanza delle spese fisse connesse all’attività. Le imprese ferroviarie incaricate della circolazione dei treni Eurostar contribuiscono al finanziamento degli investimenti necessari al traforo del tunnel, nonché, per quel che riguarda EUKL, alla costruzione di una linea a alta velocità sul territorio britannico.
Tali costi fissi giustificano che gli operatori Eurostar cerchino di massimizzare sia il riempimento delle capacità sulla linea Parigi – Londra sia i ricavi per ogni treno.
In tale prospettiva, SNCF e EGL utilizzano strumenti di yeld o di revenue management, il cui obiettivo è la massimizzazione dei ricavi treno per treno e giorno per giorno. In tal senso, le capacità offerte per le diverse tariffe proposte sono modulate in funzione dello stato delle prenotazioni.
La gamma tariffaria Eurostar è inoltre modulata in funzione della concorrenza delle compagnie aeree low cost e dell’apertura della linea ad alta velocità britannica.
Inoltre, le infrastrutture in questione presentano un carattere eccezionale. Il perforamento del tunnel deciso dai governi francese e britannico collega un’isola a un continente in modo perenne e ne permette una qualificazione in termini di beni pubblici.
In relazione al finanziamento, la considerazione degli investimenti estremamente elevati, combinati con la longevità delle infrastrutture, deve portare ad una valutazione della redditività delle opere a lungo/lunghissimo periodo.
Le perdite di parti di mercato delle compagnie aeree sulla tratta in questione, così come la diminuzione dei passeggeri trasportati in aereo dal 1994, non sono sufficienti a dimostrare la strategia predatoria legata allo sfruttamento di Eurostar. Una tale contrazione consegue logicamente dall’ingresso di una concorrenza nuova, che peraltro rappresenta il frutto di un nuovo metodo di trasporto.
L’aumento del numero totale di passeggeri trasportati tra Parigi e Londra, nella misura dell’84% dal 1994, dimostra invece che i consumatori hanno profittato del servizio ferroviario, anche e soprattutto in considerazione delle strategie di prezzo, che precedentemente rendevano inaccessibile l’attraversamento della Manica a un numero considerevole di viaggiatori.
Anche perché, come ha sottolineato l’Autorità francese, i collegamenti aerei non sono ancora minacciati di estinzione.

(pubblicato il 29.11.2007)

Note

L'articolo Il Conseil de la Concurrence della Repubblica francese focalizza i rapporti tra trasporto aereo e trasporto ferroviario in sede di determinazione del mercato rilevante. La concorrenza sopra e sotto la Manica nel caso Eurostar. proviene da Giustamm.

Nell’ultimo quindicennio si sono avvicendate in Italia nuove modalità di utilizzazione dei beni pubblici destinati alla navigazione a seguito dello sviluppo tecnologico e delle nuove esigenze in campo giuridico – economico in materia di trasporto aereo.
Si è indubbiamente evidenziato un mutamento dell’attuale quadro normativo relativo alla disciplina dei beni, con particolare riguardo alla rilevanza assunta da ciascuna categoria degli stessi sia per quanto riguarda il regime delle concessioni sia per quanto concerne la gestione dei servizi stessi[1].
Giova precisare che il graduale processo di liberalizzazione dei servizi aeroportuali ha interessato i beni pubblici destinati alla navigazione aerea e si caratterizza per la presenza di norme statali e regionali che rilevano ai fini della piena attuazione del conferimento di funzioni da parte dello Stato alle Regioni ed agli enti locali, nonché per la realizzazione di una corretta interrelazione tra diritto interno e normativa comunitaria.
Senza alcun dubbio, l’espansione delle attività nell’ambito aeroportuale anche a cagione della stessa tendenza alla globalizzazione del mercato interno nonché l’aumento della domanda e le esigenze di carattere tecnico dell’utenza connesse al progresso tecnologico della navigazione aerea, in genere, hanno comportato l’esigenza di rendere maggiormente efficiente la gestione aeroportuale.
Basta tener conto del miglioramento degli impianti destinati ai servizi della navigazione, cui è conseguito il perfezionamento dei servizi e delle attività della struttura aeroportuale, al fine di addivenire ad una gestione totale dell’aeroporto tale da rispondere ai principi generali di efficienza, di imprenditorialità e di economicità.
Già dalla lettera dell’art. 3 D. lgs. 13 gennaio 1999, n. 18 si evince che l’Ente di gestione debba garantire a favore della collettività la presenza in aeroporto dei servizi di assistenza a terra, attraverso una gestione diretta od indiretta, da parte di soggetti cioè che forniscono i servizi stessi a favore di terzi o in autoproduzione[2].
La società che gestisce in regime di concessione il servizio esplica indubbiamente la prestazione di una utilità per gli utenti che trova la sua genesi nel provvedimento autoritativo con il quale si instaura il rapporto concessorio[3].
Se si volesse approfondire la relazione che ha luogo tra soggetto pubblico concedente e la società di gestione, certamente l’attenzione dell’operatore del diritto non potrebbe non tener conto della natura giuridica della concessione.
La concessione, tipica forma di gestione indiretta di un servizio pubblico, storicamente ha rappresentato lo strumento con il quale le Pubbliche Amministrazioni hanno aperto ai privati la possibilità di gestire servizi a favore della collettività.
Essa è essenziale ai fini della realizzazione del c.d. processo di esternalizzazione dei servizi pubblici; sul piano giuridico la concessione è un provvedimento costitutivo di diritti o di situazioni giuridiche attive, espressione di una potestà pubblica e idonea dunque al conseguimento di fini pubblici.
Con riguardo alla materia de qua, invero, la concessione è un atto amministrativo pubblico, ma allo stesso tempo, essa si sostanzia in un contratto di diritto privato accessivo al provvedimento volto a regolare i rapporti tra pubblica amministrazione e concessionario, creandosi così la c.d. concessione – contratto.
Difatti la P.A. con atto unilaterale provvede di conseguenza, previo accertamento dell’esistenza di un interesse pubblico a che si operi la concessione, attuando così quanto programmato, al fine di creare il rapporto concessorio. Occorre, quindi, un atto deliberativo, che dia luogo ad una vincolazione con l’Amministrazione e dopo si crea un negozio bilaterale al fine di attuare l’interesse pubblico. Il concessionario, pertanto, ha il dovere giuridico di organizzare e far funzionare il servizio, perseguendo così gli obiettivi di interesse pubblico.
In ordine al piando della normativa nazionale, l’evoluzione del processo di esternalizzazione ha prodotto un progressivo superamento dell’istituto della concessione di servizi pubblici tramite una modalità negoziale di affidamento del servizio.
A seguito della riforma dei pubblici servizi – di cui all’art. 35 della L. 448 del 2001, il modello di concessione di servizio pubblico è stato in verità abbandonato a mezzo della formale abrogazione degli artt. 265, 266 e 267 del R.D. n. 1175 del 1931 ( Testo Unico per la finanza locale); si è passati quindi dalla vecchia concessione – contratto al c.d. contratto di servizio, prodotto quersto di un processo di riforma della P.A. in favore di moduli privatistici, incentrati sulla ricerca dei destinatari[4] dell’azione del pubblico potere[5]. In un aparola si è creato il primato dell’agire negoziale della P.A. al posto dell’azione autoritativa.
Relativamente ai profili sopra delineati e con riguardo al regime della concessione in mabito aeroportuale, il bene giuridico deve essere gestito in modo diretto e non è ammessa infatti alcuna subconcessione ad altri del bene senza la previa autorizzazione da parte dell’ente concedente cioè dell’ENAC.
La gestione diretta riguarderebbe le infrastrutture centralizzate e le attività operative che attengono alle essential utilities come la sicurezza della navigazione nonché quelle che influiscono sull’esercizio della concessione.
Quindi, volendo operare un distinguo, non sembra che possano essere oggetto di subconcessione le attività e le infrastrutture che, sotto un’accezione tecnica, concernono la tutela della vita umana; né ricadono sotto il regime di subconcessione le attività e le infrastrutture che possono limitare l’accesso al mercato dei servizi aeroportuali, mentre possono essere subconcesse quelle attività che siano riferibili alla gestione aeroportuale in senso lato o che comunque non siano svolte dall’ENAC.
Il rapporto concessorio ha natura pubblicistica e quindi eventuali modifiche che possano rilevare ai fini del suddetto rapporto devono essere autorizzate dall’Ente stesso, anche in relazione alle esigenze ad ai bisogni dell’utente. Non si può negare, d’altra parte, il trasferimento dei diritti scaturenti dal rapporto concessorio nel senso che non si può escludere la possibilità da parte di terzi di un godimento indiretto del bene né la cessione di diritti scaturenti dall’utilizzazione degli stessi.
In effetti, spesso, successivamente all’atto di costituzione del rapporto di concessione aeroportuale, si configura l’esigenza, connessa alla stessa gestione aeroportuale, di cedere alcuni diritti, senza considerare che, in alcuni casi connessi a problematiche di gestione dei servizi[6], è anche possibile cedere in toto i diritti aeroportuali, tra cui quelli riguardanti il godimento dell’area demaniale o comunque l’operatività dei servizi stessi.
In ordine alle concessioni del demanio aeronautico, la relativa fattispecie cade sotto la rubrica degli artt. 46 e 47 c. nav., mentre, per indirizzo costante, non è vietato il trasferimento del diritto del concessionario e non è del tutto condivisa in dottrina la possibilità della subconcessione, negozio trilaterale con il quale si attribuisce un diritto ad un terzo da parte del concessionario che conserva innanzi all’autorità competente la titolarità del rapporto.
La subconcessione comporta che il concessionario ponga in essere un nuovo rapporto giuridico con un soggetto terzo per il godimento di un bene demaniale e per l’esercizio di attività che si estrinsechino tramite detto bene. Il concessionario rinuncia quindi alla gestione ed attribuisce ad altri il godimento del bene demaniale (in dottrina si parla di una sublocazione del bene verso la dazione di un corrispettivo il cui ammontare spesso è maggiore del canone di concessione).
Affinché si realizzi il passaggio della titolarità del bene dal soggetto concessionario al terzo è necessario il consenso dell’ente concedente – ENAC.
Tuttavia, potrebbero manifestarsi alcune difficoltà nella pratica applicazione di quanto detto ai fini di una razionale gestione aeroportuale in quanto potrebbe anche non essere configurabile un assetto uniforme della globale gestione aeroportuale.
In dottrina si è postulata altra soluzione che è data dall’affidamento della concessione totale per la gestione globale aeroportuale, comprensivo di tutti i servizi e delle attività di assistenza a terra (handling), collegabili ad un’unica società di gestione aeroportuale. Quest’ultima può concedere i beni demaniali cioè impianti, servizi, attività etc. a diverse subconcessionari mediante provvedimenti separati, previa corresponsione dei canoni e previa autorizzazione da parte dell’ENAC.
Con riferimento al rapporto di subconcessione vanno distinti due profili problematici, il primo connesso al regime di responsabilità del sub concessionario ed il secondo attinente alla corresponsione del canone di subconcessione.
Per quanto concerne il primo profilo, è necessario rilevare che al subconcessionario è applicabile la disciplina dell’art. 47 cod. nav.; la violazione degli obblighi che scaturiscono dal rapporto di subconcessione dà luogo a responsabilità del subgestore aeroportuale da cui può derivare la revoca o la decadenza della concessione medesima.
La società di gestione aeroportuale concessionaria dei servizi aeroportuali risponde degli obblighi assunti da essa e rapportabili alla stessa in forza dell’esercizio della concessione e dell’uso diretto ed esclusivo dei beni demaniali. Il canone di subconcessione si distingue dal canone di concessione che concerne i rapporti tra l’Ente concedente e la società concessionaria e detto canone deve essere corrisposto dalla società di gestione all’ENAC entro il 31 luglio di ciascun anno.
Il canone di subconcessione, invece, non trova un’espressa disciplina in quanto la fonte normativa di riferimento è da scorgere nell’art. 646 c. nav. secondo cui la disciplina della misura del canone è il frutto di un accordo tra l’Amministrazione finanziaria e l’ENAC e tra la società di gestione e il subconcessionario.
È necessario sottolineare che i canoni per le concessioni aeroportuali costituiscono entrate legali dell’ENAC in quanto essi sono previsti come fonti di finanziamento dell’ENAC stesso. In realtà, i beni del demanio aeroportuale non sono trasferiti all’ENAC ma soltanto dati in uso all’Ente al fine del successivo affidamento dei beni stessi, secondo i parametri disciplinati dal regolamento di cui all’art. 10, comma 13 della legge 24 dicembre 1993 n. 537.
Ciò conduce ad operare una distinzione tra l’esercizio del potere concessorio con riguardo all’uso delle aree aeroportuali, attribuito all’ENAC dal D.Lgs. n. 250/1997, e la titolarità del bene demaniale aeroportuale che sarebbe attribuita in via esclusiva allo Stato.
L’affidamento in concessione della gestione aeroportuale può avere la durata massima di anni 40, in relazione[7] alle valutazioni inerenti al contenuto del programma di intervento di gestione aeroportuale.
La società concessionaria sulla base del titolo concessorio ha la potestà di disporre e di destinare le aree del sistema aeroportuale considerato sia sotto un’accezione funzionale sia sotto un profilo strutturale. La società di gestione, pertanto, diventerebbe titolare di un potere di regolamentazione e di organizzazione tale da garantire il soddisfacimento degli interessi pubblici non soltanto con riferimento al trasporto aereo in generale ma anche con riguardo all’assetto trasportistico che concerne i luoghi circostanti all’aeroporto.
Il potere di regulation e di coordinamento svolto dalla società di gestione concerne sia il management dell’aeroporto in senso lato in correlazione alla garanzia dei servizi aeroportuali, sia l’organizzazione e la gestione dell’impresa aeroportuale, fermo restando la funzione di vigilanza e di regolamentazione esercitate dall’ENAC.
Naturalmente, le modalità di esercizio della gestione dei servizi sono connesse al perseguimento di finalità pubblicistiche alle quali è tesa la società concessionaria, che eroga un servizio che presuppone l’osservanza dei criteri di economicità, di efficienza, di efficacia, di trasparenza e di utilità che informano l’azione amministrativa[8] nel sistema giuridico italiano.
La subconcessione, contrariamente a quanto accade nella generalità dei casi, certamente riveste il carattere della eccezionalità e ciò è facilmente percepibile se si riflette sulla complessità della attività e dei servizi aeroportuali, i quali necessitano del controllo e della supervisione da parte della società di gestione.
Le predette considerazioni sono intimamente connesse all’attribuzione all’aeroporto di una natura unitaria sia sotto una accezione meramente formale sia sotto un profilo funzionale; un limite notevole si scorge nella impossibilità di subconcedere le infrastrutture di natura centralizzata di cui all’art. 9, comma 1, del D. Lgs. 13 gennaio 1999, n. 18, in forza della loro complessità strutturale e della non facile duplicabilità.
Certamente ciò non facilita la sistematicità dell’assetto della gestione aeroportuale, stante la non omogeneità della natura dei beni offerti agli utenti. Quanto detto è avvalorato dal fatto che il regime di concessione dei servizi[9], l’attribuzione di essi alle società di gestione, la natura giuridica del bene – aeroporto e le correlate problematiche di garanzia e di tutela del trasporto aereo, dei passeggeri, delle merci attribuiscono alla organizzazione aeroportuale una rilevante connotazione pubblicistica.
Quest’ultima deriva dal fatto che i servizi aeroportuali sono inquadrabili tra i servizi pubblici di rilevanza generale sia sul piano interno nazionale sia sul piano comunitario.
La subconcessione, autorizzata dall’ENAC in modo espresso o tacito, comporta che il suboncessionario sia obbligato a rispettare la destinazione dei servizi e delle attività date in subogodimento. Peraltro, il bene demaniale oggetto della concessione non perde il carattere della strumentalità nei confronti dei servizi aeroportuali.
Infatti, con la subconcessione è fatto salvo il collegamento con gli obiettivi economici e sociali dello scalo aeroportuale e il subconcessionario, secondo interpretazione dottrinale unanime, in effetti, non ha una titolarità[10] sul bene differente da quella di competenza del concessionario.
Il Codice della navigazione, in realtà, non fa riferimento alla subconcessione ma al subingresso. L’introduzione dell’art. 45 bis rubricato “Affidamento ad altri soggetti delle attività oggetto della concessione”, non ha modificato in alcun modo la natura giuridica di essa né tampoco si pone in contrasto con le argomentazioni svolte ut supra.
A tal proposito, oggi, dottrina e giurisprudenza sono unanimi nel considerare le concessioni demaniali un uso particolare[11] di utilizzo di beni su cui l’autorità concedente esercita un controllo volto ad accertare se il concessionario ponga in essere una attività nei limiti di quanto stabilito all’atto della concessione. Il controllo spetta al direttore dell’aeroporto o ad una società di servizi aeroportuali, la quale evidentemente deve garantire un uso corretto dei beni dati in concessione.
La riflessione sull’istituto della concessione pone un’altra problematica: oggetto del negozio tra le parti sembrerebbe non essere la concessione demaniale in senso proprio in quanto, essendo essa un atto amministrativo, non può essere elemento di una fattispecie contrattuale, in quanto se formasse oggetto di diritto, il negozio posto in essere sarebbe nullo o meglio illecito, in quanto l’oggetto del negozio medesimo sarebbe di natura non commerciabile.
Quid iuris, pertanto? Il negozio stipulato tra le parti e cioè tra concedente, concessionario e terzo deve essere sorretto da una volontà negoziale atta a trasferire un diritto del concessionario nel rispetto degli artt. 1343 e 1346 c.c.[12]
Il rilascio della concessione è subordinato alla discrezionalità dell’Ente concedente con riguardo all’idoneità tecnica, morale ed economica del soggetto terzo richiedente in quanto se difettano tali requisiti la concessione può anche non essere autorizzata e quindi il bene può anche non essere concesso.
La utilizzazione dei predetti beni e l’esercizio della concessione sembra caratterizzarsi come affidamento della gestione a terzi. Per quanto riguarda l’uso del bene in concessione, il nodo gordiano da sciogliere risiede nella circostanza se l’assegnazione dell’uso di un bene dato in concessione ad una società di gestione[13] da parte dell’ENAC configuri una vera e propria concessione in termini giuridici oppure una semplice titolarità o più precisamente un affidamento della gestione del servizio.
Nel primo caso, l’affidamento del bene aeroportuale in uso ricadrebbe sotto la disciplina dell’art. 45-bis cod. nav. che, tuttavia, prevede, ai fini dell’affidamento, l’autorizzazione alla concessione in gestione da parte dell’autorità competente e cioè l’ENAC; quest’ultima infatti deve esercitare un controllo sulla affidabilità del gestore che attribuisce il servizio a terzi, intendendosi per gestore il “soggetto cui è affidato, insieme ad altre attività o in via esclusiva, il compito di amministrare e gestire le infrastrutture aeroportuali”.
Pertanto, non si tratterebbe di una concessione in senso proprio bensì di una subconcessione[14] e ciò sulla base del disposto di cui all’art. 46 cod. nav. per cui il soggetto -terzo cui è attribuita la concessione del bene in uso da parte del gestore del servizio deve ottenere previamente l’autorizzazione da parte dell’autorità concedente.
Per quanto concerne la risoluzione della problematica relativa alla natura giuridica dell’attribuzione in uso del bene aeroportuale, non è ben chiaro in dottrina se si tratti di una concessione vera e propria oppure di un affidamento; certo è comunque che la gestione aeroportuale è da ritenere una gestione di un pubblico servizio.
Per quanto attiene alle concessioni demaniali aeroportuali, nonostante sia da escludere l’applicabilità della norma di cui all’art. 36 cod. nav., va rilevato che è possibile comunque dare l’uso in concessione a privati di parte del suolo di aeroporti statali al fine di dar vita ad infrastrutture, edifici, aviorimesse, impianti idonei al traffico aereo[15], come si evince dalla lettura dell’art. 694 cod. nav.
Il nuovo disposto di cui all’art. 693 cod. nav. ha comportato l’assegnazione dei beni del demanio aeronautico all’ENAC in uso gratuito al fine dell’affidamento in concessione della gestione aeroportuale ed inoltre ha statuito che all’individuazione dei beni demaniali aeronautici provvedano le Amministrazioni statali mediante un apposito atto di intesa.
E’ chiaro comunque che le opere effettuate in ambito aeroportuale abbiano una finalità pubblicistica, posto che l’area di sedime su cui si svolgono tutte le attività connesse, direttamente o indirettamente, alla gestione dell’aeroporto sono di proprietà del demanio aeronautico e quindi sottoposte alla disciplina giuridica dei beni demaniali[16].
Per quanto riguarda la condizione delle infrastrutture realizzate è opportuno soffermarsi sulla natura giuridica del soggetto concedente.
Se in dottrina e in giurisprudenza pacificamente, almeno per quanto riguarda gli aeroporti statali, si concorda nell’attribuire allo Stato la titolarità sul bene dato in concessione e costitutivo di un diritto di superficie, indirizzo parimenti uniforme non si rinviene relativamente alla natura dell’autorità che ne concede la superficie. Si è infatti sopra accennato che, negli aeroporti caratterizzati dalla gestione totale, l’autorità competente in materia dovrebbe essere la società di gestione.
Tra gli studiosi vi è chi propende per l’attribuzione alla società di gestione della natura giuridica di ente concessionario dello Stato e chi invece opta per la configurabilità di un soggetto privato cui è affidata la gestione di un servizio che deve garantire un interesse statale.
È doveroso anzituttopuntualizzare che, a seguito della nota n. 9/II Ac del 3/2/1999 della Corte dei Conti Sez. Controllo, i dubbi interpretativi in argomento sembrano essere stati fugati. Si legge, infatti che, successivamente all’insediamento del Consiglio di amministrazione dell’ENAC che ne ha completato il processo costitutivo, tutte le funzioni ed attribuzioni amministrative e tecniche della Direzione generale dell’aviazione civile, di cui all’art. 2 del d. lgs. n. 250 del 25 luglio 1997, rientrano nelle competenze dell’ENAC al quale sono attribuiti gli atti di gestione ai sensi dell’art. 14 del suddetto decreto.
Invero, dalla lettera della citata nota della Corte dei conti, sembrerebbe trattarsi di una concessione d’uso in senso proprio piuttosto che di un affidamento; all’ENAC, a seguito dell’affidamento del servizio ad una società privata od altro ente, sicchè sostanzialmente non sarebbe attribuita una funzione gestoria bensì una funzione di vigilanza.
L’ENAC sarebbe titolare del bene giuridico che sarebbe attribuito alla società privata in regime di concessione e non di sub concessione. Difatti, se si trattasse di una subconcessione, sarebbe necessaria – indubbiamente – una autorizzazione statale per ogni provvedimento concessorio emanato dalla società di gestione[17] deduzione questa non accettabile stante che per l’affidamento a terzi dei servizi è bastevole una comunicazione.
Sembrerebbe non trattarsi pertanto di una vera e propria concessione ma di un subingresso della società che gestisce il servizio come nell’ipotesi in cui con una non recente nota 140674/14 del 1985, la DGAV, ora ENAC aveva autorizzato la società GESAP al subingresso nella gestione parziale dell’aeroporto di Palermo Falcone Borsellino.
Quanto sottolineato a proposito della natura giuridica della concessione in uso dei beni aeroportuali conduce invero ad esaminare alcuni profili problematici connessi alla natura giuridica della concessione, posto che di concessione si tratti.
Il diritto comunitario, assoggettando i servizi di interesse economico generale alle regole della concorrenza, ha determinato il prevalere della nozione oggettiva di servizio pubblico, ove non rileva la veste formale del soggetto gestore del servizio ai fini dell’applicazione delle regola della concorrenza.
Ciò ha determinato sul versante delle modalità di gestione del servizio pubblico, una radicale evoluzione, di recente portatasi a compimento, del tradizionale strumento di gestione indiretta dei servizi pubblici[18] e cioè la concessione.
A tal proposito, viene in soccorso la disciplina dei servizi pubblici locali ai sensi dell’art. 22 della legge n. 142 del 1990 e successive modifiche ( T.U. n.267/2000) nonché il contenuto della Direttiva comunitaria 92/50 recepita dal D. lgs. n. 157 del 1995.
Tale direttiva ha inciso notevolmente sulla disciplina della concessione di pubblici servizi[19] e non ne ha poco contribuito alla differenziazione con la disciplina in argomento in materia di appalti. Le concessioni di servizi pubblici sono definite dalla direttiva come “contratti conclusi tra l’Amministrazione ed un altro ente di sua scelta in forza dei quali l’Amministrazione demanda all’ente l’esecuzione di un servizio pubblico di sua competenza e l’ente accetta di svolgere tale attività determinando come corrispettivo il diritto di sfruttare il servizio oppure tale diritto accompagnato da controprestazione pecuniaria”.
La concessione non sarebbe da configurare come provvedimento autoritativo adottato intuitu personae e capace di trasferire al soggetto privato l’esercizio di potestà pubblicistiche per la gestione di attività sottratte al libero mercato europeo, essendo stata ormai superata la tesi della “concessione traslativa” elaborata dalla Corte di Cassazione, SS. UU. n. 12221/1990, in quanto non idonea a determinare l’applicazione ai soggetti privati delle procedure di evidenza pubblica.[20]
Secondo gli indirizzi dottrinari in ambito comunitario, infatti, le concessioni si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività né per la circostanza che vi sia un trasferimento di poteri o un ampliamento della sfera giuridica del privato, quanto, piuttosto, per il fenomeno della traslazione, in capo al soggetto privato, dell’alea economica inerente ad una determinata attività.
Le concessioni di servizi pubblici rientrerebbero tra le attività che per natura, oggetto e norme che le disciplinano possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali. Si tratta di fattispecie escluse dall’ambito di applicazione della direttiva sugli appalti pubblici di servizi – in Italia recepita dal D. Lgs. n. 167/1995 – e dalle procedure di aggiudicazione, ma che, in verità, soggiacciono ai principii fondamentali di cui agli artt. 43-49 del Trattato CE nonché alla normativa generale in tema di contratti pubblici, oggi ridisciplinata dal Codice De Lise del 2006.
Dalla pronuncia della Corte di Giustizia CE, VI, 7/12/2000, causa C-324/98 Teleaustria, si evince che la concessione di servizi pubblici, da intendersi come contratto caratterizzato dal trasferimento della gestione di un servizio pubblico avente come corrispettivo il diritto del concessionario di sfruttare economicamente il servizio medesimo, è soggetta ai principi fondamentali del diritto comunitario, i quali impongono all’amministrazione procedente di operare con modalità che garantiscano la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese attraverso l’utilizzo di procedure competitive selettive.
Trattasi di un obbligo ribadito dalla Commissione europea con la Comunicazione interpretativa sulle concessioni del 12/04/2000 i cui contenuti sono stati esplicitati, in Italia, dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 1/03/2002 n. 39/44 sulle “Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori”[21] ove si sono specificati gli obblighi di non discriminazione e di trasparenza nelle commesse pubbliche e di istituzione di procedure competitive e concorrenziali idonee a consentire, anche attraverso opportune forme di pubblicità, la possibilità per le imprese interessate di esplicare le proprie chances partecipative.
A tali precetti comunitari si è del resto adeguata la giurisprudenza amministrativa, che individua l’elemento caratterizzante la concessione nel criterio di remunerazione nel senso che il concessionario si assume i rischi di gestione del servizio, rifacendosi sull’utenza mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone o di tariffa[22].
Da rammentare, in argomento, è la sussistenza di un articolato rapporto trilaterale che interessa l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio pubblico, tenuti a pagare il costo del servizio stesso.
Ve ricordato, inoltre, che gli atti dei concessionari di servizi pubblici sono soggetti al diritto di accesso, in quanto posti in essere anche per il perseguimento di interessi collettivi sottoposti al disposto di cui all’art. 97 Cost[23]. Contestualmente la nozione di servizio pubblico si è estesa fino a cioè ricomprendervi[24] “tutte le attività svolte da qualsivoglia soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore e cioè sottoposte a controllo, vigilanza o mera autorizzazione della P.A.”., ovvero[25] “ogni attività di qualsiasi natura volta alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati” e dunque ogni attività “connessa allo svolgimento dell’azione amministrativa”, senza distinguere tra servizio pubblico e funzione pubblica, entrambi operanti nell’interesse della collettività.
Secondo recenti orientamenti dottrinari, non sembra del tutto convincente un netto distinguo tra servizio pubblico e funzione pubblica, atteso che, a prescindere dagli strumenti utilizzati per tale distinzione, in verità la funzione pubblica persegue fini meramente pubblici mentre i servizi pubblici in realtà sono strumentali ai fini del perseguimento di finalità sociali.
Per quanto attiene ai contratti di fornitura e di manutenzione dei servizi anche aeroportuali va rilevato che detti contratti non rientrano stricto sensu nella nozione soggettiva di servizio pubblico ( dato che le relative prestazioni vengono effettuate non nei confronti dei privati ma dell’Amministrazione) ma invece sono assimilabili alla nozione oggettiva di servizio pubblico (dato che è presente l’elemento funzionale del perseguimento dei fini sociali, sopra richiamato, volto a realizzare la sottoposizione alla funzione di regolazione e di vigilanza svolta dall’ENAC in tema di gestione dei servizi aeroportuali).
Può trovare applicazione, nell’ambito dei servizi aeroportuali, la teoria dell’ordinamento sezionale proposta del Nigro, atteso che, secondo la ricostruzione offertaci dall’insigne amministrativista, sono servizi pubblici quelle attività spettanti all’amministrazione e che possono essere rese da privati soltanto a patto di sottoporsi ad una penetrante regolazione da parte dell’ordinamento sezionale ed alle indicazioni dell’organo pubblico.
Recentemente, le opinioni in merito alla natura giuridica della concessione del servizio pubblico ed alla connesse problematiche trovano conferma nel disposto costituzionale di cui all’art. 103 che attribuisce rilevanza giuridica all’indirizzo giurisprudenziale che qualifica servizio pubblico non qualsiasi attività, ancorché svolta da privati, ma soltanto quelle attività che sono direttamente connesse alla realizzazione del servizio o o della public utility.
Difatti l’art. 33 del D. lgs. n. 80/1998, pur recependo la nozione oggettiva di servizio pubblico che, d’altra parte, è quella che meglio caratterizza la nozione di servizio aeroportuale, tuttavia non giustifica la riconduzione a tale nozione di tutta l’attività privata rilevante per il diritto amministrativo e soggetta a controllo, vigilanza o autorizzazione da parte della Autorità, essendo imprescindibile l’elemento funzionale, cioè di attività istituzionalmente volta a soddisfare le esigenze degli utenti.
Ciò è avvalorato da altri indirizzi giurisprudenziali[26] che individuano il servizio pubblico come ogni prestazione “resa alla generalità degli amministrati da parte di un soggetto, anche privato, che si sia inserito nel sistema dei pubblici poteri o sia a questi collegato, e che sia sottoposta ad un regime giuridico derogatorio del diritto comune”. La nozione de qua è conforme alla nozione comunitaria di servizio di interesse generale, caratterizzato dalla imposizione di obblighi specifici di servizio pubblico al fin di soddisfare bisogni essenziali della collettività.
Alla luce di quanto affermato, ci chiederemmo cosa ci si è lasciati alle spalle nell’ottica riformatoria[27]: innanzitutto un sistema in cui il sedime e le infrastrutture aeroportuali statali italiani atti al traffico commerciale erano in gran parte di proprietà demaniale e ove la gestione degli aeroporti pubblici va ricondotta facilmente alla gestione “totale”, alla gestione “parziale”, alla gestione “diretta”.
Il Codice della navigazione, se da un lato disciplina la concessione del suolo e degli edifici in ambito aeroportuale, dall’altro non contiene alcuna disposizione idonea ad una precisa normativa delle gestioni degli aeroporti e all’affidamento delle stesse ad enti e società diversi dallo Stato.
Tuttavia, se nel momento storico in cui è entrato in vigore il Codice della navigazione, oggi riformato, non era nemmeno ipotizzabile la sussistenza di una gestione degli aeroporti pubblici ad opera di imprese private o di società a capitale misto con partecipazione pubblica, in tempi recenti, a seguito dello sviluppo del traffico aereo e con l’incremento delle operazioni aeroportuali, sono stati determinati i limiti delle gestioni statali.
Invero, il legislatore nazionale è stato indotto ad operare ed accrescere un modello organizzativo a favore della gestione imprenditoriale e ciò ha comportato l’affidamento progressivo dei servizi aeroportuali, compresa la gestione commerciale dei principali aeroporti statali, ad enti di gestione pubblici e privati attraverso il ricorso a multiformi strumenti di affidamento.
Sono state così emanate varie leggi speciali per gli aeroporti maggiori e svariati atti di natura concessoria per gli aeroporti minori per mezzo dei quali la gestione degli scali nazionali è stata affidata ad un regime di concessione totale (per gli aeroporti maggiori) o parziale (per gli aeroporti minori).
La gestione totale, modello verso il quale maggiormente il sistema aeroportuale si sta indirizzando, comporta che l’intero aeroporto, ivi comprese le infrastrutture di volo, sia affidato ad un unico concessionario, che per le nuove concessioni non potrà superare i quarant’anni. Pensiamo, ad esempio, al sistema aeroportuale milanese, romano e agli aeroporti di Genova, Torino e Venezia, caratterizzati da concessioni oggetto di affidamento tramite leggi-provvedimento, che hanno suscitato non poche critiche e contrasti tra gli operatori del diritto.
Le attività delle richiamate gestioni riguardano l’esecuzione dei lavori, la manutenzione ordinaria e straordinaria delle infrastrutture (piste, bretelle, aree di sosta per gli aeromobili in sosta, piazzali, aerostazioni, uffici, la predisposizione di servizi di fornitura di energia, illuminazione, acqua, riscaldamento, condizionamento, smaltimento dei rifiuti, pulizia etc., la creazione di strutture accessorie di comodità per gli utenti, ristoranti, negozi).
Rilievo fondamentale assumono inoltre le attività di assistenza a terra degli aeromobili, passeggeri, bagagli, merce e posta, del catering, delle operazioni in pista, manutenzione e pulizia degli aeromobili, facenti capo al c.d. handling, servizi cioè di carattere complementare e strumentale rispetto alla prestazione del trasporto reso dal vettore aereo.
La gestione aeroportuale[28], pertanto, affidata a strutture pubbliche o private concretizzerebbe, secondo la dottrina maggioritaria[29], un servizio pubblico di impresa e quindi sarebbe ravvisabile la natura di servizio atto a soddisfare un interesse pubblico ma garantito attraverso l’utilizzo della normativa privatistica, più precisamente imprenditoriale.
La giurisprudenza non ha esitato a riconoscere alle società concessionarie ampi poteri con riguardo alla destinazione dei beni in relazione ai quali intervenire per la realizzazione delle opere infrastrutturali[30].
Da quanto precisato si evince un certo ruolo prioritario della gestione totale dei servizi aeroportuali destinata a sostituire in modo definitivo quella parziale della quale si dirà appresso.
Con la gestione parziale le infrastrutture di volo rimangono allo Stato, mentre l’affidamento in concessione riguarda le aerostazioni e le relative pertinenze; la durata delle concessioni è ventennale sulla base delle previsioni del codice della navigazione.
Sul punto – comunque – è da rilevare che è stata la concessione totale a permettere lo sfruttamento delle capacità acquisite in materia e la creazione con contestuale sfruttamento di nuove capacità delle società di gestione il cui controllo è rimasto fino alla fine degli anni novanta in mano pubblica.
Proprio l’organizzazione delle diverse forme di gestione in concessione totale per gli aeroporti maggiori e parziale per gli scali che avevano, al momento dell’adozione, un traffico passeggeri inferiore, ha evidenziato una notevole fragilità strutturale nella forma organizzativa.
Le società di gestione che hanno beneficiato ab origine dell’affidamento della concessione per l’esercizio dei servizi aeroportuali si sono fatte carico negli anni ’50 e ’60 di progettare e costruire gli aeroporti statali ottenendo successivamente con legge speciale l’esercizio dei medesimi: certamente l’attività del soggetto gestore si è incanalata nella realizzazione di un preciso e fattivo piano di intervento, finalizzato non soltanto alla realizzazione iniziale delle opere ma anche ad un costante adeguamento delle diverse esigenze di mercato.
Quanto detto ha trovato estrinsecazione nella situazione venutasi a creare relativamente alla costruzione degli aeroporti di Milano, Torino, Genova, Roma, Venezia.
In particolare, con riferimento alla costruzione dell’aeroporto milanese, tramite la convenzione del 23 aprile 1952, n. 651 approvata con decreto 27.06.1952, si è affidata alla Società per azioni di Busto Arsizio la costruzione, l’allestimento e la gestione di un aeroporto civile sul sedime dell’aeroporto della Malpensa che ha mutato la propria ragione sociale in Società per azione esercizi aeroportuali – SEA.
Quest’ultima ha provveduto ad ottemperare agli obblighi scaturenti dalla successiva convenzione con il Ministero dei trasporti del 7 maggio 1962 relativa all’istituzione del sistema aeroportuale di Milano, sottoarticolato nei due nuovi aeroporti di Malpensa e di Linate, attribuendo alla SEA l’esercizio degli aeroporti in parola.
Contestualmente all’iter di conversione delle concessioni parziali in totale è scaturita la opportunità di promuovere il citato processo di privatizzazione delle società di gestione di cui al D.L. 28 giugno 1995, n. 251. L’art. 1-bis di tale decreto statuisce l’abrogazione delle norme che prescrivono la partecipazione maggioritaria dello Stato, degli enti pubblici, dell’IRI, delle Regioni e degli enti locali nelle società di gestione aeroportuale.
Come già precisato, le gestioni parziali si sono caratterizzate per l’oggetto della concessione, limitatamente all’aerostazione ed ai principali servizi aeroportuali. Sono stati, ad esempio, a lungo gestiti in regime di concessione parziale gli aeromobili di Pisa, Bologna, Rimini, Verona, Trieste ed altri di dimensioni minori.
Le gestioni parziali in fase di sostituzione con le gestioni totali risultano oggi assoggettate alla normativa dettata dal codice della navigazione per le concessioni a suolo demaniale (artt. 694-699 c. nav.).
Le citate norme sono state purtuttavia ritenute inadeguate ai fini della regolamentazione della tipologia di gestione degli scali nazionali di minori dimensioni rispetto a quelli esaminati; ciò si permea nell’assunto che tali norme non disciplinino l’attività di gestione in quanto regolano soltanto le modalità di concessione degli aeroporti statali.
Pertanto l’ente pubblico medesimo o le società per azioni, dopo aver provveduto alla costruzione di singole strutture, ha richiesto all’Ispettorato generale dell’aviazione civile del Ministero dei trasporti di pronunciarsi all’uopo con provvedimento di concessione.
L’aeroporto di Bologna costituisce un esempio di “concessione parziale” in quanto gestito per lungo tempo da una società per azioni, la “Aeroporto Guglielmo Marconi” di Bologna S.p.A.. Nel provvedimento relativo all’affidamento della gestione parziale dell’aeroporto bolognese si è osservata la volontà di attribuire all’ente concessionario compiti ulteriori rispetto al semplice svolgimento di un’attività di gestione dello scalo, in sostituzione degli organi statali, e cioè non soltanto la promozione ed il completamento delle strutture dell’aeroporto civile di Bologna ma anche il loro rafforzamento.
La necessità di un adeguamento delle competenze dell’ente gestore, nel caso della concessione parziale come evidenziato ut supra è apparsa chiara sin dai tempi immediatamente successivi all’affidamento della gestione in oggetto con il precipuo fine di adattamento del sistema aeroportuale alle mutate esigenze di settore.
Ciò è da collegare al fatto che all’ente gestore veniva preclusa la possibilità di farsi carico delle esigenze connesse ad un adeguamento delle piste e delle attrezzature atte al movimento degli aeromobili.
Tale circostanza si presentava piuttosto incongrua poiché lo stesso ente gestore era incaricato dell’amministrazione aeronautica sulla base di un rapporto di diritto privato, di provvedere alla manutenzione di gran parte delle strutture aeroportuali estranee alla concessione ad esso rilasciata.
Ciò si è posto alla base del processo di accelerazione della recente riforma del codice della navigazione, relativamente al settore aeronautico, che ha condotto alla trasformazione da parziale in totale delle forme di gestione aeroportuale, al fine di consentire un più adeguato sviluppo degli scali ed una efficace gestione delle attività svolte.
È necessario sottolineare, al riguardo, inoltre la circostanza che ancorché i servizi aeroportuali civili siano stati affidati a soggetti diversi dallo Stato, che hanno operato per l’esercizio in forma imprenditoriale come sopra accennato (anche nel caso in cui la loro gestione è stata curata da enti pubblici o a partecipazione pubblica),detti servizi non hanno perduto la originaria qualificazione di pubblici[31].
In conclusione, la qualificazione di servizi pubblici non è stata oggetto di contrasti giurisprudenziali neanche in tempi successivi, a seguito del consolidarsi di tali forme di gestione aeroportuale: in innumerevoli occasioni la giurisprudenza[32] ha attribuito la forma di concessionaria di un pubblico servizio – nella specie società concessionaria della gestione dei servizi di assistenza aeroportuale – ad una società per azioni (società aeroporto fiorentino); la medesima natura di servizio pubblico delle attività offerte dalle società di gestione aeroportuale tra l’altro è stata confermata anche al momento di verificare la congruità delle tariffe applicate dalla stessa società agli utenti[33].

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1] A. Lefebvre- G. Pescatore- L. Tullio, Manuale di diritto della navigazione, Milano, 2004, p. 121 ss; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, u. e., p. 449 ss.; M. S. Giannini, L’amministrazione pubblica dello Stato contemporaneo, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. Santaniello, I, Padova, 1988; U. Pototshnig, I pubblici servizi, Padova, 1964.
[2] C. Angelone, Profili giuridici del rapporto concessorio con le società di gestione aeroportuale, Milano, 2000, p. 5 ss.
[3] In ordine ai profili generali dell’istituto della concessione amministrativa, cfr. M. D’Alberti, Le concessioni amministrative, Aspetti della contrattualità delle Pubbliche Amministrazioni, Napoli, 1981, in particolare Sezione II, La giurisprudenza verso la qualificazione unilateralpubblicistica delle concessini amministrative, p. 147-173. Giova accennare agli albori del cammino giurisprudenziale in materia che, sin dai primi anni del secolo scorso, ha condotto alla moderna definizione di concessione amministrativa: sic., cfr. Cass. Napoli, 13 giugno 1902, in Giur. It., 1902, I, 1, p. 857, Cass. Roma, 3 dicembre 1903, in Giur. It., 1904, I, 1, p. 496, Cons. Stato, Sez. IV, 27 agosto 1909, in Giur. It., 1910, III, p. 33; Cons. Stato, Sez. Interni, parere 5 aprile 1907, in Foro It., 1907, III, p. 324. Ex pluribus in dottrina del periodo vedi F. Cammeo, Le concessioni per l’illuminazione pubblica, in Giur. It., 1903, I, 1, p. 473, in nota a Cass. Roma, 12 agosto 1902, e Cass. Firenze, 22 dicembre 1902; S. Romano, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1937, III ed., p. 234 ss; G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, I, Milano, 1939, II ed., p. 262 ss.; M. Gallo, I rapporti contrattuali nel diritto amministrativo, Padova, 1936 ss.; A. Amorth, Osservazioni sui limiti all’attività amministrativa di diritto privato, in Arch. Dir. Pubbl., 1938, p. 455 ss. Vedi anche Cass. 10 maggio 1975, n. 1814, in Foro it., Rep., 1975, voce “ Concessioni amministrative”, relativamente alla questione inerente alla nuova giurisdizione sulle concessioni di beni e servizi pubblici ma che ci consente alcune riflessioni sulla natura giuridica dell’istituto. Vedansi le considerazioni svolte dall’insigne E. Sivestri, in Concessioni amministrative, in Enc. Dir., VIII, 1961, p. 376, secondo il Quale, la convenzione accessiva al provvedimento di concessione come negozio bilaterale di natura pubblicistica si discosta dalla giurisprudenza secondo cui il contratto accessivo è di natura privatistica; sic., A. Romano, In tema di concessioni – contratto, in Foro amm., 1958, I, 2, p. 337, sic., Cass., 12 giugno 1963, n. 1575, in Giust. Civ., 1964, I, 384-387. Interessanti le dotte opinioni di A. M. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Milano, 1964, p. 180 – 183 ss., 260 ss.: difatti nell’ipotesi in cui – parafrasando il Sandulli – in ambito di procedimento di concessione si riscontra accanto al contratto un provvedimento contenente una clausola concessoria o clausole di regolazione del rapporto sembrerebbe non essere valida sempre la concezione della c.d. “concessione –contratto”. Difatti, come sottolinea D’Alberti, op. cit. “ provvedimento e contratto concorrono nella costituzione – e nella regolazione – del rapporto concessorio: in tal caso la figura della 2concessione- contratto” è applicabile, purchè si abbia presente che il contratto non è “accessorio” rispetto al provvedimento, ma equiordinato ad esso….”( p. 313 op. cit.).
[4] E. Casetta, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. Amm., 1993, p. 3 ss.;
[5] A. Romano Tassone, Note sul concetto di potere giuridico, in Annali della Facoltà di Economia e commercio della facoltà di Messina,1981, p. 405 ss.; G. Di Gaspare, Il potere nel diritto pubblico, Padova, 1992.
[6] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, op. cit., II, pp. 1135 ss.; Idem, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1977, pp. 85, 130, 180, 194 ss., sic. F. Trimarchi, Profili organizzativi della concessione di pubblici servizi, Milano, 1967, pp. 126 ss.; G. Berti, La Pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968, pp. 497 ss.; F. Merusi, Servizio pubblico, in Noviss. Dig. It., 1970, p. 221 ss.
[7] Cfr. art. 7, comma 2 della D.M. (Min. Trasp. e Navig.), 12.11.1997, n. 521.
[8] V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2004; V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa, in Astrid Rassegna, 4/2005; in ordine ai profili di diritto comparato cfr. S. A. De Smith, Judicial Review of administrative action, London, 1973, III ed., pp. 3 ss.
[9] In ordine alla differenza tra concessioni di opere e concessioni di servizi, anche alla luce della qualificazione della concessioni in materia di gestione degli aeroporti, a nostro avviso rientranti nella prima categoria, vedi la ricostruzione operata dall’auterevole voce di F- Benvenuti, La concessione di opere pubbliche, in Acque bonif. Costruz., 1958, pp. 1 ss. Inoltre ex pluribus, G. Roehrssen, La concessione di opere pubbliche nel quadro dei sistemi di esecuzione delle opere pubbliche , in Rass. Lav. Pubbl., 1971, I, pp.1 ss: M. Pallottino, La concessione di opere pubbliche dopo la legge 8 agosto 1877 n. 584 di adeguamento delle procedure degliu appalti pubblici alle direttive della Comunità economica europea, in Riv. Giur. Edil., 1978, II, pp. 113 ss.
[10] Ex plurimis, per quanto concerne la natura giuridica dell’istituto della subconcessione aeroportuale vedi Cass. civ., sez. I, 7 novembre 1989, n. 4645 con nota di Rigoni, in Dir. Trasp., II, 1991, pagg. 222 ss. L’Autore ritiene configurabile una ipotesi di subconcessione e non di locazione nel caso in cui i locali siti all’interno dell’aerea aeroportuale siano stati impiegati per attività concernenti il servizio reso dal concessionario, con una inapplicabilità della normativa di cui alla legge 27 luglio 1978 n. 392, sulla durata minima del rapporto di locazione. A ben vedere, con riguardo alla concessione ad aedificandum si scorge una ulteriore problematica che riguarda il titolare della concessione e cioè ci si chiede se l’Ente gestore possa locare a terzi l’immobile da lui realizzato su aerea demaniale oppure debba uniformarsi alla normativa del Codice della navigazione il cui art. 46 prevede il subingresso nella concessione. Vedi in argomento, Russo, Il subingresso nella concessione dei beni del demanio marittimo, in Riv. Dir. Nav. 1959, 1, 271: sebbene l’Autore si riferisca all’istituto della concessione in campo marittimo, in particolare ritiene che nella concessione può essere intravista la figura giuridica del subingresso e cioè la natura di successione particolare nel rapporto di concessione.
[11] G. Camarda, Lezioni in tema di demanio marittimo, Palermo, 1985, p. 30 ss.; V. Vallario, Il demanio marittimo, Milano, 1976, pp. 240 ss.; R. Tranquilli Leali, Il demanio aeronautico, in Il nuovo diritto aeronautico ( in ricordo di Gabriele Silingardi), Milano, 2002; S. Moscato, Le concessioni ad aedificandum nel demanio aeronautico e la natura giuridica delle costruzioni realizzate, in Le gestioni aeroportuali, Privatizzazione del sistema e sicurezza del trasporto aereo, Milano, 2005, p. 171 ss.
[12] Si tratta di un percorso argomentativo condiviso da C. Angelone, op. cit. e da S. Moscato; cfr. anche G. Camarda e R, Tranquilli Leali, per i profili generali in correlazione alla analisi dell’istituto concessorio sia in diritto aeronautico sia in diritto marittimo.
[13]C. Angelone, Profili giuridici del rapporto concessorio con le società di gestione. Decreto legislativo n. 18/99, in AA. VV., La liberalizzazione dell’attività di assistenza aeroportuale a terra, Milano, 2000, p. 272. L’Autore sottolinea che “i beni del demanio aeronautico vengono solo assegnati in uso gratuito all’ENAC per l’esercizio delle funzioni previste nell’art. 2 d. lgs. 25 luglio 1997, n. 25 ma non trasferiti all’Ente stesso a titolo di proprietà”.
[14] S. Moscato, op. cit., p. 172.
[15] A. Lefebvre – G. Pescatore- L. Tullio, Manuale di diritto della navigazione, Milano, 2006, p. 173 ss.
[16] TAR Veneto, 31/8/1995, n. 1153, in Trib. Amm. reg. 1995, I, p. 4221.
[17] S. Moscato, op. cit, p. 177 ss.
[18] S. Cassese, La trasformazione dei servizi pubblici in Italia, in “Economia pubblica”, Roma, 10995; M. Cammelli – A. Ziroldi, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1999.
[19] P. Piras, Servizi pubblici locali e società a partecipazione comunali , Milano, 1994;V. Martelli, Servizi pubblici locali e società per azioni, Milano, 1997; R. Cavallo Perin, La struttura della concessione nel servizio pubblico locale, Torino, 1998; L. Tretola, I servizi pubblici locali, II, Napoli, 2005; AA.VV. , Il Testo unico degli enti locali, Napoli, 2003.
[20] Contra S. Moscato, op. cit.: secondo l’A., si tratterebbe di una concessione traslativa in cui il concessionario si sostituisce alla pubblica amministrazione. Cfr. Italia-Landi-Potenza, Manuale di diritto amministrativo, XIII ed. Milano, 2002, p. 193 ss.
[21] Vedi Urb. e appalti n.6/2002, p. 67.
[22] Vedi Cons St., sez VI, 15.05.2002 n. 2634.
[23] Vedi art. 23 della L. 241/1990 sui “gestori di servizio pubblico”; Cons. St, Ad. Plen. 4.04.1999, n. 4; Cds, sez. VI, 5/03/2002 n. 1303, che si incentrano sul carattere di imparzialità o meno dell’attività svolta dal gestore e dalla sua strumentalità rispetto a quella di gestione del servizio pubblico.
[24] Ad. Gen. Cons. Stato 12/03/1998 n. 30.
[25] Ad. Plen. Cons. St. 30/3/2000 n. 1 in Foro it, 2000, III, p. 365.
[26] SS. UU., 12/11/2001 n. 14032 in Foro it. 2002, I, p.1842.
[27] V. G. Mastrandrea., La gestione aeroportuale nella riforma dell’aviazione civile, in La liberalizzazione dell’attività di assistenza a terra, Decreto Legislativo n. 18/99, Milano, 2000, pag. 48 ss..
[28] Cfr. Le gestioni aeroportuali. Privatizzazione del sistema e sicurezza del trasporto aereo a cura di M. Comenale Pinto, Francesco Morandi e Laura Masala; in particolare, vedi A. Serra, La privatizzazione delle gestioni aeroportuali, Milano, pag. 41 ss..
[29] Cfr. in ordine all’approfondimento di aspetti connessi alla problematica ed in particolare al regime gestorio in concessione, M. Riguzzi, Il D. Lgs. N. 18/99 tra liberalizzazione e persistente protezionismo: il contenuto della legge, in La liberalizzazione dell’attività di assistenza a terra, Milano, 2000, pag. 80 ss.; A. Masutti, Il diritto aeronautico: lezioni, casi e materuali, in particolare Cap. IV “Le concessioni aeroportuali”, Milano, pag. 67 ss..
[30] Cfr. C. Stato, sez. II, 13 gennaio 1988, n. 1459/87, in C. Stato, 1991, I, 816: “Nel caso di gestione degli aeroporti affidati in concessione, spetta alla società concessionaria stabilire la destinazione dei beni oggetto della concessione; pertanto, se non vi siano limiti stabiliti nell’atto di concessone detta società può liberamente destinare le aree di demanio aeronautico a parcheggio custodito, essendo i poteri del diretto della circoscrizione aeroportuale limitati alla sola disciplina del traffico veicolare”.
[31] Cfr. M. Riguzzi, L’impresa aeroportuale, Padova, 1984, pag. 24 ss.
[32] TAR Toscana, sez. I, 21.04.1998, n. 151, in Trib. Amm. Reg., 1998, I, pag. 2550.
[33] Cfr. C. Stato, sez. VI, 21 agosto 1993, n. 575, in C. Stato, 1993, I, pag. 986: in particolare, la pronuncia si riferisce alle tariffe che “costituiscono … esercizio dell’autonomia privata e del diritto di impresa (il servizio pubblico aeroportuale è infatti esercitato nella fattispecie in esame in forma di impresa) con la conseguente necessità di assicurare la copertura dei costi e la giusta remunerazione dell’attività e del rischio di impresa, e il controllo esercitato dall’amministrazione in sede di approvazione delle tariffe mira ad accertare, con un giudizio di discrezionalità, che esse non risultino incongrue rispetto agli elementi costituiti dal costo effettivo e dal giusto profitto”.

(pubblicato l’8.4.2009)

Note

L'articolo Il regime delle concessioni nell’ambito delle gestioni aeroportuali dopo la riforma della seconda parte del Codice della navigazione: profili pubblicistici e privatistici proviene da Giustamm.