Cristiana Benetazzo

(*) Sommario: 1. Introduzione: la complessità definitoria e l’espansione dei Corruption Studies. – 2. Il paradigma della natura ibrida e l’evoluzione dello schermo societario. – 3. Dall’iper-regolazione al modello flessibile (Risk-Based Approach). Il coordinamento dei controlli interni e le asimmetrie normative. – 4. La patologia dei controlli formali e la proposta della “Compliance Integrata”. Discrezionalità manageriale e “scudo penale”. 5. Conclusioni: per una nuova cultura del risultato e della prevenzione.

1. Introduzione: la complessità definitoria e l’espansione dei Corruption Studies

Il tema della governance delle società a partecipazione pubblica rappresenta uno dei nodi più complessi e stimolanti dell’attuale sistema economico-giuridico. Tali entità si trovano costantemente a muoversi nel delicato punto di intersezione tra le logiche privatistiche del mercato e i vincoli pubblicistici posti a presidio dell’anticorruzione. Il fulcro del presente contributo mira a lanciare una provocazione scientifica e metodologica: l’adozione di una regolazione flessibile per la gestione di questi soggetti ibridi.

Per comprendere la sostenibilità di questo approccio, occorre preliminarmente analizzare il contesto di riferimento attraverso una serie di paradigmi. Il primo elemento è la complessità, anche definitoria, del fenomeno. Si tratta di una difficoltà non solo italiana, che giustifica la forte vitalità dei corruption studies come campo di ricerca interdisciplinare. Negli ultimi anni si è assistito a una crescente attenzione accademica e istituzionale verso la materia dell’anticorruzione. Se fino a tempi recenti l’offerta didattica universitaria dedicava spazi marginali a questi temi, oggi il proliferare di master, corsi di laurea dedicati, manualistica e codici specialistici evidenzia la centralità di una disciplina spiccatamente “trasversale”.

L’ambito di applicazione della normativa di prevenzione è stato progressivamente esteso fino a ricomprendere entità formalmente private che operano in stretta connessione con il settore pubblico. Le società partecipate, per il solo fatto di svolgere attività di pubblico interesse, sono state attratte in una nozione “allargata” di Pubblica Amministrazione. Questo processo espansivo è avvenuto tuttavia senza che il sistema recuperasse organicità, accentuando il carattere “disordinatamente disorganico” della disciplina[1].

2. Il paradigma della natura ibrida e l’evoluzione dello schermo societario

Il secondo paradigma risiede nella natura ibrida delle società pubbliche, caratterizzate da un dualismo strutturale. Da un lato sono soggetti di diritto privato chiamati a operare sul mercato con criteri di efficienza, snellezza e competitività; dall’altro gestiscono risorse collettive o servizi pubblici, attraendo su di sé una fitta rete di vincoli pubblicistici che impone una riflessione sul rapporto tra obblighi di trasparenza e misure di prevenzione.

Storicamente, la nomenclatura di “società pubblica” ha rappresentato uno schermo dietro il quale sono proliferate entità eterogenee per funzioni e attività. A partire dagli inizi degli anni Novanta del secolo scorso, gli enti locali hanno fatto un uso massiccio di questo schema giuridico per la gestione dei servizi pubblici, sfruttando le aperture della legge n. 142/1990. Il successo del modello societario risiedeva nella maggiore agilità dell’azione privatistica, ma talvolta anche nel fine di aggirare i vincoli tipici dell’azione amministrativa tradizionale, quali il blocco del turn-over del personale, l’obbligo del pubblico concorso per le assunzioni o il ricorso rigido alle regole dell’evidenza pubblica.

Per contrastare i deficit gestionali e le criticità emerse, il legislatore è successivamente intervenuto con numerose deroghe al diritto privato, innestando norme tipiche degli enti pubblici. Si pensi all’evoluzione dell’istituto dell’affidamento in house e alle oscillazioni normative sull’obbligo di motivazione nei successivi Codici dei contratti pubblici [2]. Ne è derivata un’ibridazione che rende tuttora complesso l’incasellamento tipologico di tali organismi, come dimostrato dai lunghi dibattiti giurisprudenziali circa l’applicabilità del d.lgs. n. 231/2001 e i confini tracciati dalla storica giurisprudenza costituzionale[3].

3. Dall’iper-regolazione al modello flessibile (Risk-Based Approach)

Il terzo paradigma è rappresentato dall’iper-regolazione. Per anni si è tentato di risolvere la natura anfibia delle società pubbliche applicando meccanicamente le medesime regole rigide pensate per le pubbliche amministrazioni tradizionali. Il risultato è stato un cortocircuito: l’iper-regolazione non ha azzerato il rischio corruttivo, ma ha burocrattizzato le aziende, ridotto la loro capacità competitiva e trasformato la compliance in un faticoso adempimento formale, confondendo l’onestà con l’immobilità.

La sfida attuale non consiste nell’accumulare nuove regole, bensì nel mutare il paradigma regolatorio, passando da un modello rigido e burocratico a una regolazione flessibile, di scopo e basata sul rischio (risk-based approach). Nel diritto amministrativo e nell’economia pubblica, la regolazione flessibile non coincide con l’assenza di regole o con il laissez-faire, né costituisce una patente di immunità. Al contrario, essa supera il vecchio modello del command and control — dove il legislatore fissa ex ante ogni singolo comportamento — per valorizzare i risultati, l’analisi del rischio e l’autonomia organizzativa.

Questo cambio di prospettiva trova un riscontro sistemico nei principi del “risultato” e della “fiducia” introdotti dalla recente codificazione dei contratti pubblici[4]. La legalità non si misura più soltanto sul rispetto formale del percorso, ma sulla capacità di raggiungere l’obiettivo pubblico in modo integro ed efficiente. Per una società pubblica, flessibilità significa poter declinare i presidi anticorruzione in base alla propria specifica natura industriale. Un’azienda che gestisce il trasporto pubblico locale presenta rischi, strutture e dinamiche di mercato radicalmente diverse rispetto a una società che gestisce un network aeroportuale o che opera nella ricerca e sviluppo. Una regolazione rigida impone a entrambe lo stesso identico assetto; una regolazione flessibile fornisce i criteri di sicurezza, ma lascia che sia la governance aziendale a modellare l’abito organizzativo su misura.

Questo quadro genera evidenti asimmetrie di obblighi. Solo per fare un esempio, le società tenute ad applicare le regole in materia di pantouflage o di inconferibilità e incompatibilità degli incarichi spesso non coincidono, nel perimetro soggettivo, con quelle obbligate ad adottare i piani di prevenzione o ad adempiere ai pieni obblighi di trasparenza. Tale disallineamento normativo priva il sistema di una spiegazione logica e coerente[5].

In passato, altri istituti volti a rafforzare l’integrità dei funzionari pubblici – come la disciplina dei codici di comportamento e, soprattutto, il whistleblowing – restavano preclusi all’universo societario. Oggi, al contrario, la normativa sul whistleblowing trova piena applicazione anche nel contesto delle società pubbliche, sebbene permangano complessità attuative legate alla concreta gestione e strutturazione dei canali di segnalazione.

4. La patologia dei controlli formali e la proposta della “Compliance Integrata”

L’applicazione di una regolazione rigida ha storicamente prodotto una grave patologia organizzativa: la duplicazione degli organismi di controllo (con la coesistenza dell’Organismo di Vigilanza ex d.lgs. n. 231/2001, da un lato, e del Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza, dall’altro) e la conseguente redazione di faldoni di procedure identiche, differenziate solo nella nomenclatura. Questa ipertrofia burocratica moltiplica gli adempimenti formali ma distrugge l’efficacia reale dei controlli.

La regolazione flessibile richiede, al contrario, un approccio di compliance integrata. La stessa ANAC ha progressivamente riconosciuto alle società pubbliche la facoltà di valorizzare il Modello 231 quale nucleo fondamentale del sistema di prevenzione della corruzione. In quest’ottica, la compliance assume una doppia valenza:

• prevenzione pedagogica: volta ad agire sulla cultura organizzativa e sul senso etico (attraverso i Codici Etici);
• prevenzione situazionale: mirata a interporre ostacoli oggettivi e intralci procedurali, rendendo la commissione dell’illecito più rischiosa, complessa e meno conveniente.

L’obiettivo cardine non deve essere la redazione di due mappature dei rischi distinte, bensì la strutturazione di un’unica e profonda mappatura dei processi aziendali. La flessibilità permette di valorizzare le sinergie operative tra OdV e RPCT, evitando che il controllo si traduca in un freno per il business. I controlli interni devono evolvere in sistemi predittivi, flessibili e digitalizzati, capaci di intercettare le anomalie in tempo reale anziché limitarsi a una tardiva vidimazione ex post.

Un corollario inevitabile della regolazione flessibile è l’ampliamento della discrezionalità a favore del management delle società pubbliche. Tuttavia, in un sistema tradizionalmente formalista, la discrezionalità spaventa. L’amministratore o il dirigente pubblico ha spesso cercato la “copertura della norma”: l’applicazione letterale di una regola rigida, ancorché inefficiente, garantisce una comfort zone amministrativa.

In questo snodo si inserisce il cruciale dibattito dottrinale relativo alla compliance come “scudo penale” — tema che attiene strettamente alle tutele penalistiche del decisore e che impone un’attenta rilettura dell’elemento soggettivo dei reati propri [6] —, confermando come la certezza del diritto debba sposarsi con la flessibilità dell’azione industriale.

5. Conclusioni: per una nuova cultura del risultato e della prevenzione

In conclusione, la sfida delle società pubbliche non si gioca sulla quantità della regolazione, ma sulla sua qualità. La corruzione prospera nella burocrazia inutile, nell’opacità di procedure incomprensibili e nelle asimmetrie informative. La regolazione flessibile e la compliance di scopo rappresentano gli unici strumenti in grado di conciliare la legalità con lo sviluppo industriale delle partecipate, garantendo competitività sui mercati, velocità nell’attuazione degli investimenti infrastrutturali strategici e impermeabilità alle infiltrazioni criminali.

Spostare il focus dall’adempimento formale al risultato sostanziale richiede un profondo mutamento culturale. Occorre diffondere la consapevolezza che il contrasto all’illegalità sia economicamente e socialmente “vantaggioso”. Un approccio che evidenzi i costi collettivi del malaffare si pone in linea con l’elaborazione del Manifesto Zero Corruzione, il quale evidenzia come l’eradicazione delle pratiche corruttive produrrebbe benefici immediati sul benessere globale e sulla risoluzione delle grandi crisi planetarie [7].

Come autorevolmente suggerito da illustre dottrina amministrativistica, occorre sviluppare veri e propri anticorpi interni alle amministrazioni, rafforzando lo spirito di appartenenza e responsabilizzando l’intero nucleo lavorativo attraverso criteri premiali o penalizzanti. È il contesto lavorativo stesso che deve respingere, e non coprire, il soggetto disonesto o incapace, a tutela del gruppo e delle dinamiche di carriera[8].

In questo disegno collettivo, il whistleblowing si configura come il perfetto punto di equilibrio: chi opera all’interno dell’organizzazione si trova in una posizione privilegiata per intuire e segnalare tempestivamente le anomalie. L’istituto permette di colpire non solo i reati corruttivi eclatanti, ma anche quelle condotte collusive e quelle situazioni di conflitto di interessi che la moderna riflessione antropologica individua come l’ultima e più insidiosa frontiera della corruzione: l’introduzione abusiva della logica relazionale del dono all’interno della struttura legale e sinallagmatica del contratto[9].

Infine, le procedure messe in campo dalla legge possono rivelarsi un potente motore di cambiamento culturale. Si tratta di una grande intuizione che risale alle origini del diritto penale moderno: Cesare Beccaria, nel suo aureo saggio Dei delitti e delle pene, osservava come il vero fine di una buona legislazione sia «la prevenzione e non la punizione dei delitti; un obiettivo che non si persegue moltiplicando i divieti, bensì dettando leggi poche, chiare e semplici»[10].

La regolazione flessibile aggiorna questa logica al contesto economico contemporaneo: la discrezionalità non è arbitrio, ma l’obbligo di scegliere e motivare la soluzione migliore e più efficiente per l’azienda e per l’interesse collettivo.

(*) Il presente contributo rielabora, con alcune integrazioni e modifiche, il testo della relazione presentata al Convegno su “Attività produttive e il rischio della criminalità”, tenutosi il 6 marzo 2026 presso l’Archivio antico dell’Università di Padova.

[1] Sul punto, si veda l’ampia analisi critica di R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione: un bilancio in chiaroscuro, in Diritto Amministrativo, fasc. 3, 2021, 512 ss., che si sofferma sul carattere strutturalmente disorganico degli interventi normativi stratificatisi dal 2012 in poi.

[2]  Cfr. in proposito le riflessioni di E. Carloni, L’evoluzione dei controlli e l’affidamento in house nel prisma del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, n. 2, 2024, 245-269.

[3] Il riferimento primario è alla storica pronuncia della Corte Costituzionale, 28 ottobre 1993, n. 466, in Foro it. 1994, I, 325, in materia di confini della giurisdizione e statuto costituzionale degli enti privatizzati.

[4] Rispettivamente negli artt. 1 e 2 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023).

[5] Come rilevato da R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione: un bilancio in chiaroscuro, cit., 512 ss.

[6] Per una trattazione organica di questo profilo, si rinvia ex multis a R. Borsari, Modelli organizzativi, compliance integrata e “scudo penale” nella governance delle società pubbliche, Milano, 2025.

[7] Si veda la Carta dei Principi espressa nel Manifesto Zero Corruzione, promosso da svariati centri di ricerca interdisciplinari, incentrato sulla quantificazione economica dei danni sociali prodotti dalle asimmetrie informative e dalla corruzione transnazionale.

[8] Ex multis, sul rifiuto dell’approccio emergenziale o isterico, si veda l’impostazione metodologica di V. Domenichelli, Riflessioni non isteriche sul malaffare: per un’analisi degli anticorpi interni alle pubbliche amministrazioni, in Il Foro amm., 2022, 1891 ss.

[9] Cfr. l’approccio antropologico-giuridico di M. Hénaff, Il prezzo della verità. Il dono, il denaro, la filosofia, trad. it., l’Ancora del Mediterraneo, Napoli, 2006; sul superamento del sinallagma a favore di logiche relazionali improprie si veda anche Id., La corruzione come torsione della logica del dono, in Rivista di Antropologia Giuridica, n. 4, 2019, 89 ss.

[10] Cfr. C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, Livorno, 1764, cap. XLI (“Della prevenzione dei delitti“).

Views: 2

L'articolo La governance delle società a partecipazione pubblica tra natura ibrida e regolazione flessibile: una proposta metodologica proviene da Giustamm.

1. Introduzione
2. Il parere 18 aprile 2007, n. 456, della II Sezione del Consiglio di Stato.
3. L’evoluzione normativa dei servizi pubblici locali nell’ordinamento nazionale.
4. Le società miste a confronto con l’in house providing, l’organismo di diritto pubblico e la concessione di servizi.
5. Lo stato attuale dell’ordinamento ed il contributo offerto dal parere in commento.
6. Alcune considerazioni conclusive

Il presente contributo trae spunto dal parere 18 aprile 2007, n. 456, espresso dalla Sezione II del Consiglio di Stato, in merito all’affidamento di un servizio informatico a favore di società a capitale misto pubblico-privato.
La fattispecie posta all’attenzione del Supremo Collegio ha caratteristiche peculiari, ma il relativo parere riveste comunque notevole rilievo, in un momento ordinamentale caratterizzato da interventi normativi disorganici e spinte provenienti dal diritto comunitario non sempre connotate da sufficiente univocità.
Ciò ha comportato l’affermarsi di arresti giurisprudenziali e ricostruzioni dottrinali distanti non solo sul piano delle soluzioni proposte ma anche del significato lessicale e sistematico da attribuire alle diverse fattispecie giuridiche, tanto che le società miste sono state di volta in volta ricondotte alla figura dell’organismo di diritto pubblico, a quella dell’in house providing ed alla teoria generale delle concessioni di servizi e, quel che più sorprende, tali diverse conclusioni sono state spesso fondate sui medesimi dati normativi e giurisprudenziali (1).
In un quadro generale così complesso, il parere in commento si distingue soprattutto per l’apprezzabile tentativo di ricostruzione complessiva del sistema, attraverso un metodo singolarmente classificatorio, che mira a fare il punto sulle principali tesi in campo, chiarire gli effetti delle pronunce della Corte di Giustizia sull’ordinamento nazionale e, infine, indicare la soluzione ritenuta preferibile.
Nell’affrontare la complessa problematica si cercherà di utilizzare la medesima impostazione prescelta dal Consiglio di Stato.
Si partirà dall’analisi del caso concreto, inserendolo nel contesto generale degli affidamenti di servizi alle società miste (par. 2).
Sarà poi necessario richiamare sinteticamente la normativa nazionale in materia di servizi pubblici locali (par. 3).
Ciò posto si procederà all’analisi dell’evoluzione cui è andato incontro il modello in house, al fine di evidenziarne la convergenza sulle società a partecipazione pubblico-privata, alla luce dei più recenti pronunciati della Corte di Giustizia (par. 4).
Ed infine si cercherà di trarre qualche conclusione sistematica in relazione alla questione di fondo posta dal titolo del presente lavoro, nonché, più in generale, alle concrete prospettive e ragioni di sopravvivenza della società mista nell’attuale contesto ordinamentale (par. 5).

Il Supremo Collegio è stato chiamato ad esprimere parere da parte dell’Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura (AGEA), circa la legittimità dell’affidamento diretto, ad una società mista a prevalente capitale pubblico appositamente costituita, del Servizio Informativo Agricolo Nazionale (SIAN).
Quest’ultimo – consistente nella raccolta, archiviazione e trasmissione agli organi pubblici competenti dei dati inerenti al settore agricolo nazionale – era stato istituito dall’art. 15 della legge 4 giugno 1984, n. 194, che ne aveva affidato la gestione al Ministero dell’Agricoltura e delle Foreste, il quale avrebbe dovuto gestirlo “attraverso la stipula di una o più convenzioni con società a prevalente partecipazione statale, anche indiretta”.
Con l’entrata in vigore dell’art. 14, comma 9, del decreto legislativo 2004, n. 99, i compiti di coordinamento e gestione del SIAN erano stati trasferiti all’AGEA, di cui era stato disposto il subentro in tutti i rapporti attivi e passivi relativi al SIAN (comma 10).
Da ultimo il decreto legge 2005, n. 182, convertito in legge 2005, n. 231, ha aggiunto all’art. 14 il comma 10 bis, secondo cui “l’AGEA…costituisce una società a capitale misto pubblico-privato, con partecipazione pubblica maggioritaria nel limite massimo pari a 1,2 milioni di euro…alla quale affidare la gestione e lo sviluppo del SIAN. La scelta del socio privato avviene mediante l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e successive modificazioni…”.
In virtù di tale nuova previsione normativa l’AGEA ha provveduto a costituire un società mista nei termini indicati dal legislatore, scegliendo il partner privato mediante gara ed attribuendogli il compito di assumere in proprio l’onere di gestire per nove anni il SIAN dal punto di vista tecnico-operativo ed è proprio su questo affidamento che è stato espresso il parere in commento.
Il Consiglio di Stato, per il vero, aveva già espresso un primo parere sulla fattispecie de qua ed in quella occasione si era espresso in senso negativo (2), ritenendola non riconducibile al modello dell’in house providing, il che sarebbe bastato a decretarne l’incompatibilità con l’ordinamento comunitario.
La questione ha poi costituito oggetto di un nuovo quesito e su di esso è stato espresso il parere 456/2007 ora in commento.
Questa volta l’AGEA ha puntato su una diversa ricostruzione della fattispecie.
Ha evidenziato, infatti, l’Agenzia che il SIAN, nella gestione del quale è subentrata per legge, è servizio strumentale all’esercizio di competenze statali in materia di indirizzo e coordinamento delle attività agricole, tanto è vero che il “Ministero per le Politiche Agricole e gli enti e le agenzie dallo stesso vigilati, le regioni e gli enti locali, nonché le altre amministrazioni pubbliche operanti a qualsiasi titolo nel comparto agricolo e agroalimentare, hanno l’obbligo di avvalersi dei servizi messi a disposizione dal SIAN, intesi quali servizi di interesse pubblico…” (art. 15, comma 1, decreto legislativo 1998, n. 173).
In quest’ottica il ricorso alla società mista costituirebbe una necessità pratica, oltre che giuridica, vista la mancanza di personale interno in possesso della professionalità necessaria allo svolgimento di un servizio informatico di così elevata complessità. In ciò troverebbe giustificazione la scelta di affidare al socio privato – individuato con gara pubblica ad alta selezione concorrenziale, per una durata del rapporto pari a nove anni – compiti operativi e di effettiva gestione a proprio rischio delle prestazioni informatiche connesse al SIAN, mentre ad AGEA è rimasto il coordinamento e controllo della relativa attività e la gestione delle fasi propriamente “pubblicistiche” del rapporto. Nel caso di specie, quindi, non sarebbe dato ravvisare l’affidamento di un servizio pubblico, bensì una modalità organizzatoria di funzioni istituzionali.
Il Supremo Collegio ha aderito, questa volta, alle tesi dell’Agenzia, ritenendo che l’affidamento del servizio alla società mista sia compatibile con i principi comunitari.
A tal fine, con specifico riferimento alle peculiarità della fattispecie, il Supremo Collegio ha valorizzato soprattutto la diretta connessione tra la prestazione richiesta e l’attività istituzionale dell’Agenzia, che parrebbe sottrarre il caso alla teoria generale dei pubblici servizi, per collocarla all’interno degli affidamenti di pubbliche funzioni o di porzioni delle stesse.
Ciò riporta alla mente il servizio di accertamento, riscossione e liquidazione di tributi locali – remunerato direttamente dal Comune in proporzione al volume degli accertamenti compiuti e suscettibile di essere affidato a società mista in virtù dell’art. 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, che rinvia alla disciplina dei servizi pubblici (3) – anche se nel caso ora in esame l’estraneità alla materia dei pubblici servizi locali è ancor più evidente, posto che la prestazione informatica resa dalla società non coinvolge in alcun modo gli utenti privati, essendo rivolta nei confronti dell’ente e nel suo esclusivo interesse, secondo lo schema classico dell’appalto di servizi (4).
Quest’ultima osservazione, peraltro, pone seri dubbi in merito alla conclusione favorevole cui è giunto il Consiglio di Stato in quanto la riconduzione alla materia degli appalti di servizi avrebbe dovuto comportare una piena sottoposizione ai principi concorrenziali previsti dalla Direttiva 2004/18/CE. Né tale assunto pare superabile mediante una ricostruzione della fattispecie in termini di “traslazione esterna di pubbliche funzioni”, come suggerito dall’AGEA e ritenuto dal Consiglio di Stato, posto che la prestazione richiesta alla società mista, risolvendosi nella raccolta e gestione informatica di dati, ha natura esclusivamente tecnico-strumentale e non pare assimilabile alla pubblica funzione, mentre la norma di legge che ne prevede l’affidamento diretto a società mista non ha valore dirimente, ben potendosi ipotizzarne l’incompatibilità comunitaria e la conseguente disapplicazione per contrasto con fonte di rango superiore.
Non sono questi, comunque, gli aspetti del parere che si intende in questa sede approfondire.
Quel che maggiormente interessa, invece, è la disamina generale sui servizi pubblici ed il relativo ruolo delle società miste, temi cui è stata dedicata la parte più importante della trattazione.
Il Supremo Collegio ha effettuato un’accurata analisi delle varie ipotesi di affidamento, distinguendo la figura dell’in house da quella della società mista.
Quest’ultima si caratterizzerebbe quale meccanismo autonomo di affidamento del servizio, non riconducibile al modello in house (del quale, peraltro, non potrebbe per definizione possedere i requisiti), ma non per questo necessariamente incompatibile con l’ordinamento comunitario.
Attraverso un’ampia analisi degli atti comunitari, e dopo aver confutato le tesi estreme, di tenore opposto (5), affacciatesi in dottrina, la II Sezione abbraccia l’impostazione intermedia (6), secondo cui la società mista può avere ancora un proprio spazio applicativo – in uno con la sua capacità di assicurare all’ente pubblico un controllo più pregnante sull’esercizio del servizio rispetto a quanto avviene nei modelli tipici dell’outsourcing – ma solo in presenza delle seguenti condizioni:
a) che al socio privato – fin dal momento della sua selezione, necessariamente concorrenziale – sia affidato (non il ruolo di mero finanziatore bensì) di esecutore materiale del servizio per il quale la società è stata costituita, servizio che deve sostanzialmente esaurire l’attività sociale;
b) che sia prevista, già all’atto della scelta concorrenziale del partner, una durata limitata dell’affidamento ed il conseguente rinnovo della gara alla scadenza.
In presenza di tali due condizioni, infatti, la II Sezione ritiene che si realizzi una “sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un socio industriale ed operativo, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio”. E rileva, inoltre, che – ove si richiedesse la gara (non solo per la scelta del socio ma anche) per l’affidamento del servizio alla società mista – si finirebbe per costruire “una procedura di evidenza pubblica nella quale l’amministrazione abbia la duplice veste di stazione appaltante e di socio della società che aspira all’affidamento” e ciò “condurrebbe di fatto, ad avviso della Sezione, alla totale negazione del modulo. Ciò avverrebbe anche nei casi in cui la legge consente, perché le ritiene funzionali, ulteriori forme di intervento rispetto alle due ipotesi alternative “tutta pubblica” e “tutta privata”.

Ai fini di un compiuto inquadramento della fattispecie nell’attuale quadro ordinamentale, si rende necessario ricostruire sinteticamente le vicende normative della società mista, in parallelo con l’evoluzione dell’in house providing, di cui si tratterà nel paragrafo successivo.
Nell’ordinamento nazionale la storia della società mista si identifica principalmente con quella dei servizi pubblici locali.
Come noto la prima disciplina organica della materia si deve all’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142, poi modificato dall’articolo 17, comma 58, della legge 15 maggio 1997, n. 127, che prevedeva, quale modello di gestione del servizio, la società mista a prevalente capitale pubblico locale in alternativa, tra l’altro, alla concessione di servizi.
A seguito di una procedura d’infrazione avviata dalla Commissione Europea, che riteneva tale assetto normativo in contrasto con i principi del Trattato CE posti a tutela della concorrenza (7), con l’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 441, si era proceduto ad una radicale modificazione di tale disciplina, nel frattempo trasfusa nell’art. 113 TUEL, prevedendo quale sistema sostanzialmente unico di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza industriale la società per azioni scelta mediante gara pubblica (8).
Tale impianto normativo è stato nuovamente modificato dall’art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito in legge 24 novembre 2003 n. 326, nonché dall’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (9).
La nuova disciplina si caratterizza per la distinzione di fondo tra servizi a rilevanza economica e servizi che ne sono privi, nonché, nell’ambito dei primi, per l’analitica distinzione tra gestione delle reti e concreta erogazione del servizio, che può avvenire mediante società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica (art. 113, comma 5, lettera a) oppure attraverso società a capitale misto pubblico-privato (art. 113, comma 5, lettera b) o, ancora, per mezzo di società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (comma 5, lettera c).
Il legislatore ha, quindi, riesumato il previgente modello della società mista, affidandone la compatibilità con i principi comunitari alla previsione di una gara per la scelta del partner privato, come già avveniva in passato.
La finalità sostanziale di tale “ritorno al passato” deve probabilmente ricercarsi nell’intento di legittimare le gestioni dirette esistenti, in massima parte affidate a società di capitali sorte in esito a privatizzazioni sostanziali mediante offerte pubbliche di vendita. Tanto è vero che l’articolato regime transitorio introdotto dal legislatore fa espressamente salvi gli affidamenti a società miste in cui il socio privato sia stato scelto mediante gara (11).
Occorre tenere conto, inoltre, che la società mista ha raccolto l’eredità della “vecchia “Azienda Speciale”, destinataria di affidamenti diretti e tradizionalmente considerata un plesso della struttura amministrativa], per cui è sembrato naturale che l’affidamento alla società mista, cui l’ente locale partecipa direttamente, dovesse essere strutturato in modo non dissimile.
Si è ritenuto, quindi, che l’attribuzione del servizio alla società mista potesse avvenire in modo diretto – senza alcun intervento dello strumento concessorio e dei connessi principi (quasi) concorrenziali (12) – ma, a quel punto, si sono posti rilevanti interrogativi in merito al meccanismo giuridico con cui si formalizza l’affidamento, descritto dal legislatore quale “contratto di servizio” (13).
Sta di fatto che la prassi ha mostrato un amplissimo impiego della società mista, utilizzata per attrarre capitali privati in luogo della concessione di servizi, non a caso scomparsa dall’elenco normativo dei moduli di gestione dei servizi pubblici locali di cui all’art. 113 TUEL (vedi supra).
Ma in parallelo ad interventi legislativi così dichiaratamente favorevoli alla società mista, si andavano nel frattempo componendo altri fattori destinati a comportarne, se non il radicale declino, certamente un futuro più incerto.
Si tratta di una linea evolutiva dettata essenzialmente dal diritto comunitario.
L’ostilità delle Istituzioni Europee nei confronti del modello societario misto, mai tradottasi in disposizioni normative espresse, si è manifestata secondo due diverse direttrici:
– le ripetute iniziative intraprese dalla Commissione Europea, che ha contestato l’art. 113 TUEL in diversi stadi della sua tormentata evoluzione testuale;
– la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, la quale – pur non avendo specificamente analizzato la principale peculiarità del modello italiano, che risiede nell’anticipazione della scelta concorrenziale alla fase “a monte” di scelta del partner (14) – è andata incontro ad un’evoluzione particolarmente restrittiva sull’in house providing, con il quale la società mista è stata ritenuta strutturalmente incompatibile, il che ne ha messo in discussione la stessa sopravvivenza.
Ciò detto, prima di introdurre qualche considerazione critica appare, quindi, necessario analizzare i termini fondamentali di tale evoluzione comunitaria, con specifico riguardo alle possibili interferenze tra il modello in house e quello societario misto.

La nascita dell’in house providing si fa generalmente coincidere con la sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107-98 Teckal s.r.l., ove la Corte di Giustizia ebbe modo di chiarire che in materia di appalti di forniture, rispetto ai quali non opera l’art. 6 della Direttiva/92/50/CEE, la normativa sugli appalti trova generale applicazione, tranne si tratti di un affidamento (non ad un’entità soggettiva distinta dall’ente affidante bensì) ad un plesso organizzativo sul quale l’amministrazione eserciti un controllo analogo a quello operato sui propri servizi ed il quale realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano. In presenza di tali due condizioni, infatti, quand’anche l’affidatario abbia formalmente personalità giuridica autonoma, non sarebbe dato ravvisare una relazione intersoggettiva, mancando così il presupposto fondamentale per l’applicazione delle norme sugli appalti.
Dopo questa sua prima formulazione l’in house providing ha “fatto molta strada”.
La mancanza di una base normativa espressa, quanto meno a livello comunitario, ha favorito una continua evoluzione del modello, divenuto per un verso più rigoroso e per altro in continua “espansione territoriale”.
Fin da subito la dottrina si è interrogata sul modo in cui dovesse essere esattamente inteso il requisito del controllo analogo (15).
Una prima tesi aveva ritenuto non indispensabile la titolarità del pacchetto azionario di maggioranza da parte dell’ente controllante, mentre si era attribuito carattere decisivo al “potere di nomina di nomina di amministratori e sindaci rappresentativi dell’assetto di interessi di cui il designante è portatore” (16).
Ma alla luce dei più recenti interventi della Corte di Giustizia, la dottrina è oggi sostanzialmente concorde nel ritenere che l’eccezione in house presuppone (non solo) il controllo totalitario iniziale da parte dell’ente pubblico (ma addirittura) la garanzia di una stabile permanenza dello stesso per tutta la durata dell’affidamento. Così come il controllo analogo non si configura ove sussistano altri fattori ostativi, quali l’attribuzione al consiglio di amministrazione di poteri troppo ampi in ordine a scelte fondamentali della gestione societaria o un oggetto sociale che finisca per attribuire all’ente una vocazione di fatto commerciale. Non si esclude, invece, la possibilità di una contitolarità del pacchetto azionario da parte di più enti pubblici, purché la struttura sociale consenta alla parte pubblica un’effettiva direzione dell’attività in forma congiunta (17).
Anche il secondo requisito indicato nella sentenza Teckal, cioè la realizzazione della parte più importante dell’attività con l’ente locale, è stato meglio precisato.
A fronte delle molte ricostruzioni dottrinali, basti rilevare che il requisito in esame presuppone un’assoluta marginalità (se non l’assenza) di attività svolta al di fuori dei rapporti con l’ente locale, in linea con la ratio del requisito, con cui si vuole, da un lato, garantire la par condicio fra le imprese di settore, al fine di evitare che la società in house possa operare liberamente sul mercato, finendo per assumere una posizione ingiustamente privilegiata rispetto ad altri operatori che non vantano un simile rapporto privilegiato con l’ente pubblico (18) e, dall’altro, giustificare sul piano funzionale l’affidamento diretto alla società in house.
A fronte di questa tendenza restrittiva sul piano dei presupposti, l’eccezione in house è andata incontro ad una notevole espansione sul piano dell’ambito applicativo.
La più recente evoluzione giurisprudenziale, infatti, l’ha portata ad “invadere” la tematica dei servizi pubblici, ben distinta da quella degli appalti ove l’istituto era nato.
La locuzione “con l’ente pubblico”, utilizzata nella sentenza Teckal ad indicare la necessaria direzione pubblicistica dell’attività, è stata, infatti, ritenuta compatibile con prestazioni rese direttamente agli utenti, di tal che l’in house providing ha fatto ingresso nelle più recenti vicende giurisprudenziali dei pubblici servizi (20).
Tale impostazione ha trovato conferma nell’art. 113 TUEL, nel quale – come già si è rilevato – si indica quale sistema di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica “c) la società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”, previsione poi “bissata” in materia di servizi pubblici a rilevanza non economica.
Ciò ha comportato notevoli ricadute sistematiche.
L’estensione ai servizi pubblici del modello in house – per il quale si richiede ora, quale requisito minimo, la partecipazione totalitaria dell’ente pubblico, unitamente ad un particolare sistema operativo della società (vedi supra) – ha finito per porre in discussione la compatibilità comunitaria della società mista che, per definizione, non corrisponde ai requisiti del controllo analogo così inteso, se non altro per la presenza del partner privato nel pacchetto azionario.
È dato ormai pacifico, infatti, che la società mista sia priva dei requisiti in house e che la sua “compatibilità comunitaria” debba semmai ricercarsi altrove (21).
A quest’ultimo riguardo non appare possibile, peraltro, giustificare l’affidamento del servizio alla società mista mediante una sua riconduzione alla categoria dell’organismo di diritto pubblico (22), chiamando in causa l’art. 6 della Direttiva 92/50/CEE, poi trasfuso nell’art. 18 della Direttiva 2004/18/CE, secondo cui “La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a un’altra amministrazione aggiudicatrice o a un’associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.
Sul piano sostanziale perchè in tal modo si creerebbe il “rischio che la costituzione o la partecipazione di società a partecipazione pubblica divenga il metodo privilegiato per attribuire posizioni di privilegio attraverso l’affidamento diretto del servizio in assenza di alcuna motivazione in ordine alla necessarietà dell’esclusiva” (23).
Sul piano più strettamente logico-giuridico perché la società mista presenta caratteri non sempre collimanti con il terzo elemento caratterizzante l’organismo di diritto pubblico, quello cioè di soddisfare bisogni di carattere non industriale o commerciale: la società, infatti, è – per definizione – un modulo operativo finalizzato allo svolgimento di attività commerciale e su tale premessa vi è chi le nega una natura anche impropriamente pubblicistica, quanto meno ove operi “in regime ordinario” mediante “la produzione di beni e servizi destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza” (24). Ciò sulla base di una rilettura rigorosa, e sostanzialmente condivisibile, del terzo requisito dell’organismo di diritto pubblico, ove si attribuisca rilievo non solo alla finalità d’istituzione dell’ente, bensì ad una valutazione “dinamica” della sua attività, che tiene conto del modo in cui il soggetto concretamente opera sul mercato (25).
Non è questa la sede per approfondire tale problematica, ma a parere di chi scrive la riconduzione della società mista alla nozione di organismo di diritto pubblico, ancorché prospettabile in alcuni casi, non può giustificare una “deroga soggettiva” di carattere generale ai principi concorrenziali, anche perché la Corte di Giustizia concepisce questo tipo di deviazioni in termini assai ristretti, strettamente legati alla necessità, non altrimenti perseguibile, di tutelare interessi collettivi di rango superiore alla concorrenza (26).
Più sostenibile è, invece, l’idea di ricondurre a sistema la società mista facendo leva sulla selezione concorrenziale prevista per la scelta del partner privato, che potrebbe teoricamente costituire un valido meccanismo concorrenziale alternativo alla gara per affidamento del servizio alla società.
La tesi, per il vero, non è nuova, essendo stata prospettata quale modello generale fin dall’entrata in vigore della legge 142/1990, benché la gara per la scelta del socio privato fosse stata prevista dal legislatore solo con riferimento alla società mista con capitale pubblico minoritario.
Si tratta però di stabilire se tale meccanismo possa tuttora costituire, nel mutato contesto ordinamentale, un valido sistema di armonizzazione del modello con i principi del diritto comunitario.
Al riguardo non sembra potersi rinvenire una chiara risposta nelle pronunce del giudice comunitario.
Nelle varie occasioni in cui si è occupata di società miste (peraltro non sempre con riferimento alla materia dei pubblici servizi), infatti, la Corte di Giustizia non ha direttamente affrontato il profilo della scelta concorrenziale del partner (27).
A fronte di un quadro giurisprudenziale così ambiguo, la dottrina italiana è oggi profondamente divisa in merito alla sorte delle società miste.
Alcuni autori ritengono che il relativo modello non sia più compatibile con il diritto comunitario, che vieterebbe sistemi di affidamento del servizio non concorrenziali, al di fuori dello stretto ambito dell’eccezione in house (28).
In altre tesi si ritrovano, invece, maggiori aperture, pur con alcuni distinguo.
Vi è chi, ad esempio, ritiene che il diritto comunitario impedisca soltanto l’affidamento del servizio a preesistenti società miste, ma non anche a società ad hoc costituite, purché il socio privato sia scelto con gara (29).
Altri desumono la sopravvivenza del modello soprattutto dal Libro Verde della Commissione (30).
Ulteriori ricostruzioni condividono tale ultima osservazione ed esigono che la gara per la scelta del socio sia configurata in modo da attribuirgli un effettivo ruolo di “socio d’opera”, mediante partecipazione diretta all’esecuzione del servizio, il che consentirebbe di ricondurre la fattispecie ai canoni sostanziali dell’outsourcing, fino al punto di ravvisare – in rapporto di collegamento con la partecipazione societaria – un contratto di appalto o di concessione di servizi (31).
Ed è soprattutto a queste ultime tesi che pare essersi ispirata la II Sezione del Consiglio di Stato nel parere in commento, ove ha ritenuto “ammissibile il ricorso alla figura della società mista (quanto meno) nel caso in cui essa non costituisca, in sostanza, la beneficiaria di un “affidamento diretto”, ma la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al socio operativo della società”
In ogni caso la questione resta quanto mai aperta, ove si consideri che proprio di recente il Consiglio di Giustizia della Regione Siciliana è pervenuto “ad un interpretazione restrittiva, se non addirittura disapplicativa, dell’art. 113, comma 5, lett. b), nel senso che la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l’affidamento del servizio” (32).
A ciò si aggiunga un distinto, ma non meno rilevante, fattore di criticità, che a giudizio di chi scrive ha origine nella difficoltà di armonizzare, prima di tutto sul piano linguistico, gli interventi del giudice comunitario con la realtà normativa italiana.
Già si è rilevato che, nell’occuparsi di affidamento diretto di pubblici servizi a società miste, la Corte di Giustizia ha per prima cosa verificato la possibilità di applicare, nel caso concreto, l’eccezione in house.
Una volta esclusa questa possibilità, come di regola avvenuto con riferimento ai “casi italiani”, la Corte ha ricondotto le relative fattispecie alla concessione di servizi e vi ha ricollegato l’applicazione dei principi concorrenziali del Trattato CE (33).
Tale impostazione potrebbe ingenerare ulteriori dubbi sistematici in quanto alla concessione di servizi si riferisce ora una specifica disposizione nazionale, introdotta nell’art. 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che prevede una gara informale per la scelta del concessionario.
Sul piano strutturale una simile riconduzione non pare, peraltro, condivisibile.
Nel Libro Verde della Commissione pubblicato in data 30 aprile 2004, infatti, la concessione di servizi e l’affidamento a società mista sono contrapposti, appartenendo la prima al novero dei “parternariati contrattuali” (cui è ricondotto anche l’appalto di servizi) ed il secondo alla categoria dei “parternariati istituzionali”, che si basano sulla creazione di una soggettività ad hoc cui affidare stabilmente la gestione del servizio.
Può, quindi, ragionevolmente ipotizzarsi che in materia di affidamenti alle società miste il termine “concessione di servizi” sia stato utilizzato dalla Corte di Giustizia in un’accezione atecnica, per indicare non tanto lo specifico meccanismo di attribuzione del servizio quanto la generica presenza di un modello non in house, per il quale è doverosa l’applicazione di quel nucleo fondamentali di principi concorrenziali da tempo elaborati in materia di concessione di servizi.
Ma questa precisazione – seppur fondamentale ai fini di una corretta ricostruzione del sistema – non cancella il significato sostanziale dei pronunciati comunitari, sostanzialmente tendenti a stringere intorno ad una morsa sempre più stretta il modello societario misto, mediante la sua sottoposizione agli stessi principi garantistici originariamente elaborati dalla Corte proprio in materia di affidamento delle concessioni.

Le società miste, da sempre “in bilico tra pubblico e privato” (33), si basano sull’inserimento – in una struttura che nasce comunque strumentale all’ente pubblico – di un partner esterno, il che le pone autenticamente “a cavallo” tra la gestione diretta e l’outsourcing, come dimostra plasticamente la previsione, auspicata dalle istituzioni comunitarie ed adottata dal legislatore italiano, di una procedura selettiva per la scelta del partner.
Come già si è evidenziato, si discute ampiamente in ordine al se, ed a quali condizioni, questo canale alternativo, non incidente sull’affidamento del servizio (come avviene, invece, nella concessione), sia sufficiente a garantire in modo sufficiente la concorrenza.
Al riguardo è possibile indicare alcuni concetti fondamentali.
Un primo dato è che l’ordinamento comunitario reputa anticoncorrenziale l’affidamento ad una società mista preesistente all’istituzione del servizio, più precisamente, già in precedenza costituita per la gestione di altri e diversi servizi.
Ciò si desume dai pronunciati del giudice comunitario, che ha avuto modo di esaminare proprio casi di questo genere (34), e nella stessa direzione depone il Libro Verde pubblicato dalla Commissione in data 30 aprile 2004, ove si legge che “non affronteremo specificamente il caso delle imprese miste preesistenti che partecipano alle procedure d’aggiudicazione di appalti pubblici o di concessioni, poiché non si tratta di una situazione che possa suscitare discussioni riguardo al diritto comunitario applicabile. Il carattere misto di un’impresa che partecipa ad una procedura di appalto non implica infatti alcuna deroga alle norme applicabili nel quadro dell’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione” (35).
Più arduo è rinvenire indicazioni precise riguardo alla diversa ipotesi di società miste costituite ad hoc per l’affidamento del servizio.
Sul punto il Libro Verde del 30 aprile 2004, atto privo di carattere precettivo, ma dotato di indubbia valenza politico-interpretativa, contiene alcune osservazioni piuttosto articolate.
Ed infatti, pur rilevando che “L’operazione consistente nel creare un’impresa a capitale misto” esige che “sia garantito “il rispetto delle norme e dei principi derivanti da tale diritto (i principi generali del Trattato o, in alcuni casi, le disposizioni delle direttive”, la Commissione Europea non sembra voler escludere queste forme di parternariato, rilevando che “La cooperazione diretta tra il partner pubblico ed il partner privato nel quadro di un ente dotato di personalità giuridica propria permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni, che può adattare nel tempo in funzione delle circostanze, attraverso la propria presenza nella partecipazione azionaria e in seno agli organi decisionali dell’impresa comune. Essa permette inoltre al partner pubblico di sviluppare un’esperienza propria riguardo alla fornitura del servizio in questione, pur ricorrendo al sostegno di un partner privato”, per poi indicare, quale “condizione di compatibilità” del modello, l’attribuzione “di incarichi tramite un atto che può essere definito appalto pubblico o concessione. La scelta di un partner privato destinato a svolgere tali incarichi nel quadro del funzionamento di un’impresa mista non può dunque essere basata esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma dovrebbe tenere conto delle caratteristiche della sua offerta – che economicamente è la più vantaggiosa – per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire. Infatti, in mancanza di criteri chiari ed oggettivi che permettano all’amministrazione aggiudicatrice di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’operazione in capitale potrebbe costituire una violazione del diritto degli appalti pubblici e delle concessioni”.
Sembra, quindi, che l’affidamento diretto del servizio alla società mista sia possibile a patto che la scelta del partner privato avvenga (non solo) mediante selezione concorsuale (ma anche) in base alla preventiva individuazione del suo ruolo operativo (e non di mero finanziatore), cristallizzato nell’oggetto di gara, sede in cui i requisiti soggettivi e di validità dell’offerta dovranno essere tradotti in precisi requisiti di partecipazione e di valutazione qualitativa del progetto di gestione.
Tali assunti, che trovano conferma in una recente risoluzione del Parlamento Europeo (36) – ove si afferma espressamente che “se il primo bando di gara per la costituzione di un’impresa mista è risultato preciso e completo non è necessario un’ulteriore bando di gara”- sono alla base di una già richiamata tesi “intermedia” (37) e, soprattutto, del parere 456/2007 del Consiglio di Stato in commento, ove si indicano, quali condizioni che legittimano l’affidamento diretto del servizio alla società mista, il ruolo “d’opera” attribuito al partner privato e la durata limitata del relativo affidamento.
Il significato sistematico di quest’ultimo requisito si ravvisa nell’intento di evitare la chiusura del servizio alla concorrenza, mediante affidamenti “a tempo indeterminato”.
L’attribuzione al partner di un ruolo necessariamente operativo è riconducibile, invece, alla necessità di garantire al modulo societario misto una ratio propria – in grado di giustificarne la sopravvivenza quale sistema alternativo rispetto all’outsourcing – che il Consiglio di Stato identifica nell’esigenza “di un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto non nella veste di committente ma in quella di socio”.
Si giunge, in tal modo, a configurare una sorta di “controllo semianalogo”, non così diretto come quello esercitabile dall’ente sui propri plessi organizzativi, ma comunque maggiore che nelle forme di pura esternalizzazione, come la concessione di servizi, il che, secondo la II Sezione, consente di coniugare “l’interesse alla valorizzazione delle risorse del mercato, che altrimenti resterebbero disattese da una logica di monopolio pubblico, con l’interesse alla scelta di moduli organizzatori che le consentano di esercitare un controllo non solo esterno (come soggetto affidante) ma interno ed organico (come partner societario) sull’operato del soggetto privato selezionato per la gestione”.
Tale sforzo ricostruttivo appare condivisibile, quanto meno nella parte in cui cerca di giustificare la “sopravvivenza” della società mista sulla base di elementi sostanziali, inerenti la sua peculiare funzione nella teoria dei servizi pubblici.
In ogni caso la direzione indicata dal Consiglio di Stato è quella di un utilizzo prudente e limitato dell’istituto, che deve trovare giustificazione in precise ragioni funzionali, oltre che nella predeterminazione di limiti in grado di evitare forme di alterazione del mercato.
Un rischio insito nel modello societario misto, infatti, risiede nella possibilità che si creino posizioni di privilegio commerciale, assicurate dall’introduzione di affidamenti a tempo indeterminato e dalla compresenza del partner pubblico e di quello privato, che possono vantare ciascuno “know how” differenti e complementari. Un rischio che riguarda non tanto il singolo servizio affidato alla società mista (rispetto al quale la selezione concorrenziale del partner e la durata predeterminata dell’affidamento potrebbero costituire degli efficaci correttivi), ma soprattutto il complessivo segmento di mercato nel quale lo stesso si inserisce, se non addirittura settori diversi, nei quali la società potrebbe trovarsi a fruire di pericolose posizioni di dominanza economica.
Esemplare, a riguardo, è la nota dialettica in ordine alla possibilità per le società miste di operare extra moenia (38)
In materia sono sorti diversi indirizzi giurisprudenziali, alcuni tendenti a legare tale possibilità alla permanenza di un collegamento funzionale tra il cd. servizio eccedente e le necessità della collettività locale (39), altri più ampliativi e propensi a riconoscerle un’ampia capacità operativa, legata alla sua natura ontologicamente imprenditoriale (40).
A prescindere da quale sia l’orientamento preferibile, resta il dato di una “intrinseca espansività” del modello societario pubblico, legato alla sua collocazione nella teoria generale d’impresa (41), che impongono la costruzione di una disciplina assai rigorosa dei relativi affidamenti.
In questa stessa direzione si sta muovendo, da ultimo, lo stesso legislatore italiano.
Si fa riferimento al decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 (cd. decreto Bersani), ove all’art. 13 si prevede un totale divieto per le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite per la produzione di beni e servizi nell’interesse degli enti che vi hanno dato vita, di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, con l’ulteriore precisazione che i relativi contratti sono nulli e che le società già operanti cessano le attività non consentite entro un anno dall’entrata in vigore della nuova disposizione.
Se è vero che la portata della norma è stata fortemente ridimensionata in sede di conversione del decreto, ove dal suo ambito applicativo sono stati esclusi i servizi pubblici locali, la descritta linea di tendenza trova conferma nel recente disegno di legge 4 luglio 2006, n. 772, di riforma dei servizi pubblici locali, attualmente all’esame del Parlamento, che risponde al dichiarato intento di adeguare l’ordinamento nazionale ai principi derivanti da quello comunitario.
In tale proposta normativa si prevede l’affidamento diretto a società miste o in house quale possibilità eccezionale, “ove ciò sia reso necessario da particolari situazioni di mercato, secondo modalità di selezione e di partecipazione dei soci pubblici e privati direttamente connesse alla gestione ed allo sviluppo degli specifici servizi pubblici locali oggetto dell’affidamento, ferma restando la scelta dei soci privati mediante procedure competitive e la previsione di norme e clausole volte ad assicurare un efficace controllo pubblico della gestione del servizio e ad evitare possibili conflitti di interesse”, con l’obbligo di motivare adeguatamente “le ragioni che, alla stregua di una valutazione ponderata, impongono di ricorrere” a tali modalità di affidamento, in base ad una “previa analisi di mercato, soggetta a verifica da parte delle Autorità nazionali di regolazione dei servizi di pubblica utilità competenti per settore, ovvero, ove non costituite, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ove si dimostri l’inadeguatezza dell’offerta privata” e con adozione, comunque, di un “programma volto al superamento, entro un periodo di tempo definito, della situazione che osta al ricorso a procedure ad evidenza pubblica, comunicando periodicamente i risultati raggiunti a tale fine”.
E soprattutto si prevede il divieto per le società in house e per “le imprese partecipate da enti locali, affidatarie della gestione di servizi pubblici locali, qualora usufruiscano di forme di finanziamento pubblico diretto o indiretto, fatta eccezione per il ristoro degli oneri connessi all’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla gestione di servizi affidati secondo procedure ad evidenza pubblica” di acquisire la gestione di “servizi diversi o in ambiti territoriali diversi da quello di appartenenza”.
L’intento è quello di armonizzare il contesto normativo italiano con i principi del diritto comunitario, in un’ottica che riduce l’ambito operativo delle società miste (e delle stesse gestioni in house) ad ipotesi di comprovata inadeguatezza degli altri sistemi gestionali e ne circoscrive il campo operativo al ristretto ambito del servizio per cui sono state istituite.

Nei paragrafi precedenti chi scrive ha sostanzialmente condiviso le tesi propense a ritenere tuttora possibile l’affidamento diretto di servizi pubblici alle società miste, purché sussistano alcune condizioni relative al “ruolo operativo” richiesto al partner privato ed alla durata predeterminata dello stesso.
Tale impostazione, infatti, è apparsa (non tanto preferibile in assoluto bensì) la più aderente alle scarne indicazioni sistematiche provenienti dall’ordinamento comunitario.
È, quindi, apprezzabile, in quest’ottica, il tentativo del Consiglio di Stato di ricollegare l’utilizzo della società mista ad effettive esigenze operative, perché soddisfa l’ineludibile esigenza di “ricollegare il tipo ad una causa”, il che risulta vieppiù necessario in materia di soggetti formali, notoriamente inclini ad un utilizzo meramente strumentale e “di facciata”.
Deve ora rilevarsi, tuttavia, che la tesi fin qui sostenuta non è esente da possibili inconvenienti sistematici, il che dimostra come la questione in esame assomigli alla “quadratura del cerchio”, non facilmente risolvibile per via interpretativa.
La scelta di richiedere al partner privato un ruolo operativo, strutturando la gara finalizzata alla sua individuazione intorno a criteri di selezione qualitativa dei relativi progetti di gestione, avvicina la società mista ad un appalto (o, più precisamente, ad una concessione) di servizi, cioè agli strumenti del parternariato contrattuale.
Ma, se così è, che senso ha la sopravvivenza della società mista?
La sua funzione non potrebbe essere svolta, con pari efficacia, dall’appalto e/o dalla concessione di servizi?
Sul punto l’analisi dottrinale e giurisprudenziale non sembra essere stata sufficientemente approfondita.
Nel parere in commento si legge che il modello societario si presterebbe ad assicurare “un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto non nella veste di committente ma in quella di socio” e considerazioni non dissimili si traggono dal Libro Verde della Commissione (vedi supra).
Ma in cosa può consistere, in concreto, questo maggior controllo?
Non pare ragionevole ritenere che lo stesso – eletto dal Consiglio di Stato a ratio giustificativa e tratto differenziale del modello societario misto rispetto al parternariato contrattuale – possa efficacemente realizzarsi in virtù del semplice esercizio dei poteri di assemblea.
Ed infatti, pur potendosi ipotizzare che la società mista italiana sia essenzialmente a capitale pubblico maggioritario (42), restano comunque gli amplissimi poteri decisionali assicurati agli amministratori dalla recente riforma del diritto societario, cristallizzati nell’art. 2380 bis del codice civile e solo in parte compensati dai poteri assicurati al socio pubblico dall’art. 2449 dello stesso codice (43), che indubbiamente sminuiscono l’importanza dei poteri di controllo del socio in quanto tale.
Per cui l’esatta delineazione di questo speciale requisito, che abbiamo definito “controllo semianalogo” (vedi supra), pare presupporre ulteriori strumenti di influenza del socio pubblico sull’attività sociale (come, ad esempio, apposite clausole statutarie), il cui contenuto rimane, tuttavia, piuttosto oscuro. Senza contare che una simile ricostruzione del modello societario misto ne comporta il sostanziale riavvicinamento all’in house, proprio mentre si è ritenuto di differenziare nettamente le due figure.
Se poi si volge lo sguardo all’altra condizione richiesta dal Consiglio di Stato – l’esigenza, cioè, di limitare la capacità operativa della società ai ristretti confini del servizio per cui è stata creata ed a periodi temporali predeterminati – emergono problemi sistematici di non minor rilievo.
Tale obiettivo, infatti, se appare pienamente condivisibile sul piano degli interessi pubblici e di tutela del libero mercato, lo è meno sotto l’angolo visuale del diritto commerciale, nel quale la società è, per definizione, strumento di libero esercizio dell’attività imprenditoriale, tanto è vero che la materia è da sempre oggetto di opposte visioni d’insieme, a seconda dell’impostazione di partenza adottata.
E, inoltre, questa crescente limitazione del campo operativo delle società miste tende a riavvicinarle, da una parte, al terzo requisito dell’organismo di diritto pubblico (l’essere istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale) e, dall’altra, al secondo requisito del modello in house (il realizzare parte più importante dell’attività con l’ente pubblico), il che comporta il rischio di una gran “confusione sistematica”, che solo un deciso intervento normativo (o quanto meno giurisprudenziale) comunitario potrebbe ormai evitare.
In conclusione la natura “strumentale” della società mista – che si basa sull’adattamento di un istituto privatistico al perseguimento del pubblico interesse (44) – se da un lato può rendere necessarie alcune forzature ai principi generali dei due insiemi giuridici coinvolti, quello amministrativo e quello commerciale, non può legittimamente comportare uno stato di perenne incertezza, che favorisce un utilizzo distorsivo dello strumento nella prassi applicativa, ove spesso si registra l’inutile creazione di nuovi soggetti giuridici, con i connessi costi, non accompagnata dall’effettiva privatizzazione dei moduli operativi e dei sistemi di scelta e controllo del management.

____________________________________

NOTE.
(1) Il che denota l’esistenza di incertezze sul significato prima di tutto lessicale di alcune espressioni, specie nell’uso che ne ha fatto la Corte di Giustizia: al riguardo non può che richiamarsi, da ultimo, l’elegante studio di L.R. Perfetti, Miti e realtà nella disciplina dei servizi pubblici locali, in Rivista Italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 387 segg.
(2) Consiglio di Stato, Sezione II, 13 dicembre 2006, n. 3162.
(3) Sul punto merita citazione Consiglio di Stato, Sezione V, 1 luglio 2005, n. 3672, (in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pagg. 291 e segg., con commento di T. Bonetti), ove si giustifica l’affidamento senza gara ad una società mista dei servizi tributari, ricondotti alla nozione di pubblico servizio. Dalla lettura della sentenza, peraltro, emerge che la ratio fondamentale del decisum risiede in una “distinta ed autonoma normativa settoriale”, ove si rinvia espressamente alle procedure di affidamento dei servizi pubblici.
(4) Del resto “I Servizi informatici ed affini” figurano espressamente, al punto 7, nell’allegato II.A. al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e come tali sono soggetti alle regole concorrenziali da esso previste per l’affidamento degli appalti in virtù dell’art. 20, comma 2, del medesimo decreto legislativo, che richiama espressamente le prestazioni di cui all’allegato II.A. Analoga riconduzione era possibile in relazione ai “vecchi” allegati al decreto legislativo 157/1995.
(5) Vedi par. 5.
(6) Cfr. da ultimo Cavallo Perin – D. Casalini, L’in house providing, un’impresa dimezzata, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 60 e segg.
(7) Atto di messa in mora 8 novembre 2000, SG (2000) D/108243.
(8) In argomento vedi A. Graziano, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2005, pag. 1369 e segg..
(9) Per un’ampia analisi della relativa disciplina vedi, tra gli altri, G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano 2005, pagg. 223 e segg.
(10) In questi termini si pone, ad esempio, G. Piperata, op. cit, pag. 226.
(11) Cfr. A. Graziano, op cit., pagg. 1369.
(12) Tra gli altri, A. Graziano, Le società per azioni con partecipazione degli enti locali: affidamento di servizi e appalto di lavori pubblici, in Rivista trimestrale degli appalti, 1994, pagg. 601 e segg; F. Carigella, Corso di diritto amministrativo, Tomo I, pag. 663 e segg.; F. Luciani, La gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, in Diritto amministrativo, 1995, pagg. 275 e segg.
(13) Secondo alcuni autori, peraltro, questo tipo di affidamenti presupporrebbe un procedimento complesso, in cui non potrebbe dirsi del tutto assente il profilo pubblicistico: vedi, ad esempio, le riflessioni di G. Piperata, in Tipicità ed autonomia nei servizi pubblici cit, pag. 250, secondo cui il contratto di servizio…non sembra paragonabile ad un provvedimento concessorio, ma presenta caratteristiche tipiche di uno strumento negoziale di esecuzione di una decisione di organizzazione presa in sede amministrativa…”, il che sembra evocare le tesi di chi già ricollegava l’effetto “traslativo” all’atto amministrativo istitutivo della società: si allude a B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico, Milano, 2003.
(14) Vedi infra.
(15) Per un’ampia ricostruzione vedi, tra gli altri, F. Caringella, L’affidamento in house, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, a cura di R. Garofoli – M.A. Sandulli, pagg. 231 e segg.; R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2006, pagg. 283 e segg.; da ultimo Cavallo Perin – D. Casalini, op. cit., pagg. 51 e segg.
(16) Cfr. ad esempio G. Mangialardi, La scelta del socio di minoranza nelle società miste, in Urbanistica e appalti, 2002, pagg. 418 e segg.
(17) Cfr. M.G. Roversi Monaco, I caratteri della gestione in house, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pag. 1371 e segg., che richiama T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 15 luglio 2005 n. 634 e T.A.R. Lombardia, Brescia, 5 dicembre 2005, n. 1250.
(18) M.G. Roversi Monaco, op. cit. pag. 1379.
(19) D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003, pagg. 265 e segg.; F. Caringella, L’affidamento in house cit., pagg. 343 e segg.
(20) In Corte di Giustizia, 25 ottobre 2005, in causa C-458/03, “Parking Brixen”, ad esempio, il modello in house è stato applicato all’affidamento di un servizio pubblico, per poi rilevarne l’insussistenza e, di conseguenza, l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio.
(21) Tale conclusione si trae con ragionevole certezza soprattutto da Corte di Giustizia 21 luglio 2005, in causa C-231/102 Parking Brixen, e da Corte di Giustizia 6 aprile 2006, in causa C-410-2004 ANAV. Ed è, inoltre, condivisa dal Consiglio di Stato nel parere 456/2007 in commento.
(22) Per un’ampia ricostruzione dell’organismo di diritto pubblico, e dei suoi rapporti con la società mista, vedi, tra gli altri, B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit.; D. Casalini, Organismo di diritto ed organizzazione in house cit.; R. Villata, Pubblici servizi cit.; da ultimo G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house: ampliamento o limitazione della concorrenza? In Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pagg. 61 e segg.
(23) Così B. Mameli, l’organismo di diritto pubblico cit., pag. 138.
(24) Cfr., B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit., pag. 133.
(25) Cfr. G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house: ampliamento o limitazione della concorrenza? cit., pag. 67, il quale richiama la recente sentenza della Corte di Giustizia 22 maggio 2003, in causa C-18/01 Taitotalo.
(26) Sul tema vedi G. F. Cartei, I servizi di interesse economico generale fra riflesso dogmatico e regole di mercato, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pagg. 1219 e segg., nonché, da ultimo, V. Cerulli Irelli, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pagg. 772 e segg.
(27) Un fugace riferimento si rinviene, per il vero, nella sentenza ANAV, ove ai capoversi 27-30 si legge che “27 Stando alle osservazioni scritte presentate alla Corte dall’AMTAB Servizio, il Comune di Bari ha deciso, in data 27 dicembre 2002, di cedere una partecipazione corrispondente all’80% delle azioni di tale società da esso detenute, e in data 21 maggio 2004 ha deciso di avviare, a tal fine, la procedura di gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato di maggioranza. Tale informazione è stata confermata dall’ANAV nel corso dell’udienza dinanzi alla Corte. 28 Nella stessa udienza, però, il Comune di Bari ha sostenuto di aver rinunciato all’intenzione di cedere una parte delle proprie azioni dell’AMTAB Servizio. Esso avrebbe deciso, in data 13 gennaio 2005, di non dare seguito alla propria delibera precedente, e di non privatizzare più detta società. Tale provvedimento non sarebbe stato inserito nei documenti inviati dal giudice a quo in quanto adottato successivamente all’ordinanza di rinvio. 29 Spetta al detto giudice, e non alla Corte, chiarire se il Comune di Bari intenda aprire il capitale dell’AMTAB Servizio ad azionisti privati. Tuttavia, allo scopo di fornire a tale giudice elementi utili per risolvere la controversia sottopostagli, va precisato quanto segue. 30 Qualora, durante la vigenza del contratto di cui alla causa principale, il capitale dell’AMTAB Servizio fosse aperto ad azionisti privati, la conseguenza di ciò sarebbe l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario”.
(28) Così, ad esempio, R. Ursi, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Diritto amministrativo, 2005, pagg. 179 ss.
(29) Cfr. De Nictolis, 2005, Commento a Corte di Giustizia CE, I, 11.1.2005, n. 2603, C-26/03, Stadt Halle, in Urbanistica e Appalti, 2005, pag. 305,
(30) Lo spunto si deve soprattutto a E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e parternariato pubblico privato, in Diritto amministrativo 2005, pag. 947.
(31) Si allude al recente ed illuminante contributo di Cavallo Perin – D. Casalini, op. cit., pagg. 87-90.
(32) La sentenza del Supremo Collegio Siciliano è la 27 ottobre 2006, n. 589, espressamente richiamata nel parere in commento.
(33) L’espressione è di B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico cit., pag. 129.
(34) Vedi nota 27.
(35) Ed in ciò sembra trovare conferma lo spunto richiamato nella precedente nota 29.
(36) Si tratta della Risoluzione sui parternariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni 26 ottobre 2006 (2006/2043), richiamata anche nel parere in commento.
(37) Vedi nota 31.
(38) Per un’ampia ricostruzione della problematica vedi, da ultimo, F. Caringella, In particolare, le società pubbliche, in i Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di R. De Nictolis, Milano, 2007, pagg. 325 e segg.
(39) In questo senso si è espressa la stessa Corte di Giustizia, seppur in relazione al secondo requisito in house, con la sentenza 11 maggio 2006, in causa C- 340/04 Carbotermo; con specifico riferimento alla società mista vedi Consiglio Stato, Sezione IV, 29 settembre 2005, n. 5204.
(40) Consiglio di Stato, Sezione VI, 3 settembre 2001, n. 4586.
(41) Tanto è vero che analoghi problemi si sono posti anche per l’azienda speciale: cfr. F. Caringella, op. ult. cit., pag. 327.
(42) Ciò è sicuramente vero per la specifica fattispecie esaminata nel parere in commento, ove la partecipazione pubblica maggioritaria è prevista dal legislatore, ma dovrebbe valere, in via generale, anche per le società mista di gestione dei servizi pubblici locali, in virtù di un’applicazione a contrariis dell’art. 116 TUEL: cfr. R. Ursi, op. cit., pag. 187.
(43) Cfr. L.R. Perfetti, op cit., pag. 422.
(44) Cfr. F. Caringella, op. ult. cit., pagg. 280 e segg.

Note

Views: 1

L'articolo In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti? nota a parere Consiglio di Stato, Sezione II, 18 aprile 2007, n. 456 proviene da Giustamm.

Relazione al Convegno “Le Società Pubbliche”
FONDAZIONE
CESIFIN
ALBERTO PREDIERI
Firenze, 20 maggio 2005

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 23.5.2005)

Note

Views: 0

L'articolo Società pubbliche e regime dei beni proviene da Giustamm.

ABSTRACT
Il recente Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica, il successivo Decreto Correttivo e la determinazione dell’Anac n. 1134 del 2017 alimentano il dibattito sull’applicabilità della c.d. “Compliance 231″ alle società a partecipazione pubblica. Detti nova inducono, infatti, a rinnovate riflessioni sul tema, la cui complessità è aggravata dai punti di intersezione – con connesse, potenziali, sovrapposizioni – del “modello 231” con il sistema delineato dalla l. 6 novembre 2012, n. 190. Il saggio passa in rassegna le antitetiche opinioni di giurisprudenza e dottrina, prospettandone una sintesi volta a razionalizzare modelli organizzativi – quello contemplato dal d.lgs. n. 231 del 2001 e quello discendente dalla normativa anticorruzione – che vantano non indifferenti punti di contatto.
 
The recent “Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica”, the “Decreto Correttivo” and the Anac determination n° 1134/2017 stimulate the debate on the applicability of the so-called “231 Compliance” to public companies, also in the light of a comparison with the system deriving from law 6 november 2012, n° 190. The essay deals with the main case law and legal writings, with a view to reaching a dialectical synthesis also aimed to rationalise the ‘231’ model and the ‘anticorruption’ one, which appear to have significant intersection points
 
 
Sommario: 1. Introduzione. 2. Sull’applicabilità del Modello ‘231’ alle società pubbliche. La tesi negatrice. 3. (Segue) La tesi favorevole. 4. Il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica e la ‘mediazione’ mancata.
 
1. Introduzione.
Il recente Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica[1], il successivo Decreto Correttivo[2] e la determinazione dell’Anac n. 1134 del 2017[3] alimentano il dibattito sull’applicabilità della c.d. “Compliance 231″[4] alle società a partecipazione pubblica[5].
La, mai sopita, querelle trova, infatti, rinnovata linfa alla luce del menzionato d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, che, pur non avendo preso posizione espressa sul tema, ha restituito le società partecipate al diritto privato, così consentendo di accostarle agli enti soggetti al d.lgs. n. 231 del 2001[6].
Nuovi argomenti favorevoli all’estensione, nel senso anzidetto, delle prescrizioni del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 alle società a partecipazione pubblica si traggono, quindi, dalla recentissima determinazione dell’Anac, n. 1134 del 2017, che ha “fortemente” raccomandato il “modello 231”, prevedendo che l’eventuale decisione di non adottare quest’ultimo debba essere motivata.
Ancora più netta è, poi, la posizione del Consiglio di Stato, che, nel parere del 29 maggio 2017[7], ha parlato in termini di vero e proprio “obbligo” di adottare il modello in commento.
I menzionati nova inducono a rinnovate riflessioni sul tema, la cui complessità è aggravata dai punti di contatto – con connesse, potenziali, sovrapposizioni – del “modello 231” con il sistema delineato dalla l. 6 novembre 2012, n. 190[8].
La soluzione del quesito della compatibilità con la “Compliance 231″ postula la pregiudiziale disamina delle opinioni di giurisprudenza e dottrina, nella prospettiva di un’auspicabile sintesi, che non solo concili impostazioni antitetiche, ma altresì razionalizzi modelli organizzativi – quello contemplato dal d.lgs. n. 231 del 2001 e quello discendente dalla normativa anticorruzione – che vantano non indifferenti punti di intersezione.

2. Sull’applicabilità del Modello ‘231’ alle società pubbliche. La tesi negatrice.
Noti sono i termini del dibattito, mai approdato a compiute sintesi dialettiche.
La tesi sfavorevole all’applicabilità del “modello 231” trova ancoraggio nel dettato del d.lgs. n. 231 del 2001, che, nel disciplinare la responsabilità, per illeciti amministrativi dipendenti da reato, di persone giuridiche, società e associazioni anche prive di personalità giuridica, puntualmente delinea il raggio applicativo delle prescrizioni, che aprono una breccia nel tradizionale adagio per cui “societas delinquere non potest”.
L’art. 1 dispone, infatti, che il corpo normativo possa trovare applicazione nei soli confronti di “enti forniti di personalità giuridica”, “società e associazioni anche prive di personalità giuridica”, espressamente escludendo lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
Pur non rientrando le società pubbliche nel novero dei soggetti testualmente esclusi, l’identità delle funzioni esercitate da questi ultimi con quelle espletate dalle prime indurrebbe alla loro attrazione all’area immune alle prescrizioni del d.lgs. n. 231 del 2001.
All’espunzione delle società a partecipazione pubblica dall’ambito applicativo del d.lgs. n. 231 del 2001 concorrerebbero gli ulteriori indicatori desumibili dagli apparati cautelare e sanzionatorio.
Noto è, infatti, che, nelle ipotesi di responsabilità dell’ente per reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio dai soggetti indicati nell’art. 5 d.lgs. n. 231 del 2001, trovano applicazione le sanzioni elencate nell’art. 9, che, alla confisca e alla pubblicazione della sentenza, affianca sanzioni pecuniarie ed interdittive di non irrilevante momento; e, se le sanzioni pecuniarie possono significativamente incidere sui bilanci degli enti, minandone gli equilibri, quelle interdittive[9] – di durata compresa fra tre mesi e due anni[10] – possono inficiare la continuatività dei servizi pubblici erogati.
Analoga quaestio si pone in relazione alle misure cautelari, attesa la prevista facoltà del p.m. di richiedere l’applicazione di una delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9, c. 2, d.lgs. cit., in presenza di gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell’ente per un illecito amministrativo dipendente da reato e di fondati e specifici elementi che facciano ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede[11].
Pur essendo vero che i problemi connessi all’applicazione delle sanzioni interdittive troverebbero soluzione nel chiaro dettato dell’art. 15[12] – secondo cui, ove l’ente svolga un pubblico servizio[13] la cui interruzione possa provocare un grave pregiudizio alla collettività od eserciti un’attività la cui interruzione possa determinare rilevanti ripercussioni sull’occupazione, il giudice dispone la prosecuzione dell’attività da parte di un commissario giudiziale – residuerebbero le questioni connesse alle, sempre applicabili, sanzioni pecuniarie, prima tra tutte la problematica coincidenza tra debitore e creditore, che conseguirebbe all’irrogazione della pena ad una società partecipata dallo Stato.
Argomenti a suffragio dell’esclusione delle società pubbliche dall’ambito del d.lgs. n. 231 del 2001 si potrebbero finanche trarre dal sistema della l. n. 190 del 2012; ferme restando, infatti, le innegabili diversità del “modello 231” rispetto al “modello 190”, la sostanziale comunanza di ratio – che si appunta nella prevenzione di fenomeni di illegalità[14] – fornirebbe il destro allo strumento analogico.
E, stando a certa impostazione, l’originaria esclusione delle società pubbliche dal novero degli enti soggetti al “modello 190” avrebbe suggerito l’impiego di uguali ‘pesi e misure’ in relazione al d.lgs. n. 231 del 2001.
Nulla muterebbe, infine, nella richiamata ottica, in forza del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, che, introducendo un inedito comma 2- bis nel tessuto dell’art. 1 della l. n. 190 del 2012[15], ha eretto il Piano Nazionale Anticorruzione ad atto di indirizzo “per gli altri soggetti di cui all’articolo 2- bis, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33″ ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001.
In virtù della novella, sarebbero sì applicabili le misure anticorruzione, ma non anche – o, almeno, non necessariamente – il “modello 231”.

3. (Segue). La tesi favorevole.
Rilievi sistematici, uniti allo stesso senso fatto palese dal d.lgs. n. 231 del 2001, potrebbero, tuttavia, condurre a conclusioni di antitetico tenore.
Guardando, anzitutto, alla lettera dell’art. 1 del decreto legislativo in commento, dovrebbe constatarsi che oggetto di esclusione non è il ‘comparto pubblico’ tout court, ma il sottoinsieme, dal più ristretto diametro, dello Stato, degli enti pubblici territoriali (dunque, Regioni, Province e Comuni), degli enti pubblici che svolgono funzioni di rilievo costituzionale e di quelli che non esercitano attività economica[16].
Ferma restando, dunque, la radicale estraneità al perimetro applicativo del “modello 231” dello Stato e degli enti pubblici territoriali, a vantare l’ ‘immunità’ non sarebbero tutti gli altri enti pubblici, generalmente e genericamente intesi, ma i soli enti pubblici che, alternativamente, abbiano rilievo costituzionale o non esercitino attività economica.
In questo senso, si è, del resto, espressa la giurisprudenza penale che si è occupata della materia[17].
Stando, infatti, all’impostazione della Suprema Corte, la natura pubblicistica dell’ente sarebbe condizione necessaria, ma non sufficiente, ai fini dell’esonero dalla disciplina in commento[18]; e la preordinazione del modello societario al fine dell’esercizio di un’attività economica organizzata (c.d. scopo-mezzo), nell’ottica dello scopo-fine della divisione degli utili, sarebbe, di per sé sola, tale da attribuire natura economica all’ente[19].
Se è, poi, vero che anche gli enti di natura economica esulerebbero dall’ambito del d.lgs. n. 231 del 2001 ove esercitassero funzioni di rilievo costituzionale, queste ultime dovrebbero – sempre a giudizio della Corte di legittimità – essere interpretate in chiave rigorosamente restrittiva: il rilievo costituzionale dell’ente o della relativa funzione sarebbe riservato esclusivamente ai soggetti menzionati nella Carta costituzionale, non potendo bastare l’eventuale rilevanza costituzionale di uno dei valori più o meno coinvolti nella funzione dell’ente (che, ove vestito della forma societaria, sarebbe comunque teso alla realizzazione di un utile economico)[20].
Neppure avrebbe pregio la tesi fondata sull’impossibilità di applicare la disciplina del d.lgs. n. 231 del 2001 alle società pubbliche, in ragione dei peculiari apparati sanzionatorio e cautelare, di cui agli artt. 9 e ss. e 45 e ss..
Il chiaro dettato degli articoli 15 e 45, c. 3, d.lgs. cit., consentirebbe, infatti, di ovviare all’invasività di misure cautelari e sanzioni interdittive, preservando la pubblica funzione esercitata dagli enti.
L’istituto del commissariamento giudiziale, di cui ai richiamati disposti, è, del resto, volto ad evitare che l’accertata responsabilità dell’ente si risolva nell’interruzione del pubblico servizio, con conseguente, inevitabile, pregiudizio per la collettività[21]: la sua inclusione nell’ordito del decreto dimostrerebbe che non era estranea all’intentio del Legislatore l’estensione delle prescrizioni alle società pubbliche.
Dal confronto analogico con la l. n. 190 del 2012 deriverebbero ulteriori argomenti a suffragio dell’impostazione in discorso.
Se è, infatti, vero che l’originario ordito della legge annoverava, tra i destinatari del Piano Nazionale Anticorruzione, le sole Amministrazioni di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 (tra le quali non rientrano le società a partecipazione pubblica), diversamente dovrebbe dirsi alla luce dello stesso P.N.A., delle successive Linee Guida dell’Anac e, quindi, del d.lgs. n. 97 del 2016.
Pur integrando una fonte sottordinata rispetto alla normativa primaria, il Piano Nazionale Anticorruzione ha ampliato la platea dei destinatari, includendovi anche le società pubbliche[22]; e l’Anac, nel prendere posizione sull’ambito di applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e di quella in tema di trasparenza delle società pubbliche, ha chiaramente dato per presupposta la compatibilità del “modello 231” con le società pubbliche.
Infatti, pur non configurando in termini di vero e proprio “obbligo” l’adozione del “modello 231”, l’Authority, con la determinazione n. 8 del 2015[23], ha stabilito che le società controllate – nell’accezione di cui all’art. 2359, c. 1, nn. 1 e 2, c.c. – dalle Amministrazioni pubbliche debbano rafforzare i presidi anticorruzione già adottati ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 ovvero, in assenza di un “modello 231”, introdurre apposite misure anticorruzione ex l. n. 190 del 2012[24]. La possibile integrazione tra “modello 231” e “modello 190” darebbe per implicita la piena applicabilità del d.lgs. n. 231 del 2001 alle società pubbliche.
Il d.lgs. n. 97 del 2016 avrebbe, infine, impresso un definitivo suggello alla materia.
Il comma 2- bis, introdotto dal decreto delegato nell’ordito dell’art. 1, l. n. 190 del 2012, enuncia, infatti, che il Piano Nazionale Anticorruzione è, non solo atto di indirizzo – ai fini dell’adozione dei piani triennali di prevenzione della corruzione – per le Amministrazioni di cui all’art. 1, c. 2, d.lgs. n. 165 del 2001, ma anche – ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 – per gli altri soggetti di cui all’art. 2- bis, c. 2, del d.lgs. n. 33 del 2013.
E, se l’Anac – con la recentissima deliberazione n. 1134 del 2017[25], sostitutiva della n. 8 del 2015 – ha ritenuto obbligatorie le sole misure integrative del “modello 231”, ma non anche il modello medesimo[26], più radicale appare la posizione del Consiglio di Stato, che, in sede consultiva, ha rilevato che, se le misure anticorruzione sono “integrative” del modello, doverosa è l’adozione, non solo delle prime, ma anche di quest’ultimo[27].
Pur non risultando, allo stato, chiaro se il “modello 231” costituisca oggetto di un obbligo, o di un mero onere, risulta difficile revocare in dubbio la compatibilità – presupposta dalla novella normativa, dalle nuove Linee Guida dell’Anac e dal parere del Consiglio di Stato – delle prescrizioni “231” con le società a partecipazione pubblica[28].

4. Il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica e la ‘mediazione’ mancata.
Il recente Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica avrebbe potuto far cessare la materia del contendere.
Eppure, dal dettato dell’art. 6 d.lgs. n. 175 del 2016 – che pure precipuamente si occupa del sistema dei controlli, finanche contemplando, in un’ottica evidentemente preventiva, programmi di valutazione del rischio d’impresa[29] – non si evincono coordinate di lettura, né in punto di applicabilità alle società pubbliche del “modello 231”, né di eventuale doverosità dello stesso[30].
Argomenti sistematici si possono, tuttavia, trarre dalla riconduzione al diritto privato, compiuta dal decreto delegato, della complessa ed articolata materia delle società pubbliche.
Inequivoco è, infatti, il tenore dell’art. 1, il quale, disponendo che “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”, restituisce lo statuto delle società pubbliche alla disciplina di diritto civile[31].
La regola è, dunque, il diritto societario, quale risulta dal codice civile, mentre l’eccezione è destinata a trovare puntuale tipizzazione nell’articolato del Testo Unico[32].
Se le società pubbliche sono società come tutte le altre, tese allo scopo-mezzo dell’esercizio in comune di un’attività economica, e allo scopo-fine della realizzazione di utili, esonerarle dallo statuto del d.lgs. n. 231 del 2001 comporterebbe ingiustificati sbilanciamenti, forieri di risultati irragionevoli[33].
La ratio preventiva che permea il d.lgs. n. 231 del 2001 vale, del resto, indistintamente per tutte le società, non potendo la natura pubblica comportare differenziati binari; e le esigenze di prevenzione del rischio conformano il dovere di corretta amministrazione e diligenza degli amministratori, indipendentemente dalla loro appartenenza a società private o pubbliche[34]. Il medio dell’art. 2392 c.c., a sua volta attuazione del generale canone della diligenza qualificata (art. 1176, c. 2, c.c.), veicola le prescrizioni del d.lgs. n. 231 del 2001 nello statuto delle società pubbliche.
Quanto detto non muta nell’ottica dell’interesse pubblico.
Si è detto, infatti, che l’art. 1, c. 2- bis, l. n. 190 del 2012, consacra il connubio tra “modello 231” e misure anticorruzione, definendo queste ultime integrative del primo: l’integrazione – fortemente raccomandata dall’Anac – dei due strumenti è, dunque, mezzo al fine della generale prevenzione di fenomeni di illegalità nel ‘comparto pubblico’.
Il d.lgs. n. 231 del 2001 fornisce, pertanto, la base organizzativa fondamentale su cui si innestano le misure integrative di cui alla l. n. 190 del 2012[35]: persegue una funzione – di lotta alla “maladministration“[36] – assimilabile a quella di queste ultime e saldamente ancorata negli artt. 97 Cost. e 41 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.
Alla domanda sul ‘se’ adottare il modello, seguono i quesiti sul quomodo della sua applicazione.
Il Testo Unico si rivolge a tre tipologie di società pubbliche[37], distinte in ragione dei caratteri della partecipazione detenuta dalla p.a.: le società a controllo pubblico, in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lett. b) dell’art. 2, che richiama il modello dell’art. 2359 c.c.[38] (art. 2, lett. m)); le società a partecipazione pubblica, tra cui rientrano le società a controllo pubblico e le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico (art. 2, lett. n)); le società in house, su cui una o più amministrazioni esercitano il c.d. controllo analogo (art. 2, lett. o)).
A nomenclatura siffatta non corrispondono, tuttavia, regimi normativi differenziati e, più segnatamente, filtrate e calibrate applicazioni del “modello 231”, che non è stato neppure considerato dal Legislatore della novella.
Eppure, dall’art. 18 della l. 7 agosto 2015, n. 124, sembra derivare il criterio della differenziazione della disciplina, in ragione del precipuo oggetto sociale, degli interessi pubblici di riferimento, della misura e qualità della partecipazione pubblica e della sua natura diretta o indiretta, della modalità diretta o mediante procedura di evidenza pubblica dell’affidamento, dell’eventuale quotazione in borsa o dell’emissione di strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati[39].
E il criterio della “misura e qualità della partecipazione” pubblica appare strettamente legato all’imperativo – pure contenuto nell’art. 18, cit. – della “eliminazione di sovrapposizioni tra regole e istituti pubblicistici e privatistici ispirati alle medesime esigenze di disciplina e di controllo”[40]. A partecipazioni pubbliche più rilevanti corrispondono, infatti, più pervasivi meccanismi di controllo pubblico; assommare modelli di organizzazione e gestione privatistici a consistenti presidi pubblicistici porta a risultati inefficienti e, comunque, confliggenti con la ratio della Legge delega.
Analoghe coordinate discendono dal parere n. 968 del 2016 del Consiglio di Stato[41], che ha sottolineato che – in ossequio al tenore della delega – devono essere puntualmente e specificamente individuati i singoli modelli societari di riferimento, per attribuire, quindi, a ciascuno diversi livelli di deroghe alla generale disciplina civilistica[42], e dal monito della V Commissione Permanente Bilancio, Tesoro e Programmazione della Camera, che, nel parere del 30 giugno 2016, ha rimarcato l’opportunità di distinguere tra società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica e società quotate, con deroghe al codice civile di intensità decrescente, nonché tra società strumentali e società in house, con deroghe al codice civile di maggiore intensità.
La logica della distinzione non è, del resto, estranea alle determinazioni dell’Anac.
Già nella determina n. 8 del 2015, l’Autorità Garante ha, infatti, evidenziato come la distinzione tra società a controllo pubblico e altre società partecipate, lungi dall’avere carattere meramente formale, diversamente conformi l’applicazione della normativa anticorruzione, in ragione del diverso grado di coinvolgimento delle Amministrazioni pubbliche all’interno dei due diversi tipi societari[43].
In particolare, secondo l’Authority, essendo l’influenza che l’Amministrazione esercita sulle società a controllo pubblico più penetrante rispetto a quella che discende dalla mera partecipazione, le controllate sarebbero esposte a rischi analoghi a quelli che il Legislatore avrebbe voluto prevenire con la l. n. 190 del 2012 in relazione alla p.a. controllante: per l’effetto, le società a controllo pubblico dovrebbero necessariamente rafforzare le misure anticorruzione già adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, ovvero – in caso di assenza del modello di organizzazione e gestione ex d.lgs. cit. – introdurre apposite misure ai sensi della l. n. 190 del 2012[44].
Anche la successiva determina n. 1134 del 2017 non generalizza, ma distingue tra categoria e categoria di soggetti, ritagliando le misure preventive sulle peculiarità di questi ultimi[45].
Per analoghe ragioni, i profili differenziali che connotano le società pubbliche – mai del tutto riducibili ad unità – dovrebbero indurre all’adeguamento del “modello 231”[46], non solo nell’ottica di selettivamente disapplicare le norme del decreto delegato, onde ovviare ad ostacoli all’esercizio delle pubbliche funzioni, ma anche al fine di coordinare le misure ‘231’ con i presidi ‘190’, la cui contestuale applicazione sortirebbe potenziali effetti distorsivi.
L’esigenza di evitare inutili duplicazioni dei meccanismi di controllo, e conseguenti impasses nella corretta gestione societaria, dovrebbe ispirare un sistematico riordino delle regole.
 Evidente è, infatti, il rischio di irrazionali sovrapposizioni di istituti: i sistemi “231” e “190” sono – al netto degli elementi differenziali[47] – entrambi tesi a prevenire la commissione di reati e ad esonerare da responsabilità gli organi preposti allorché le misure adottate siano adeguate[48].
E l’eccesso di regole, con i connessi oneri burocratici ed economici, appare foriero di conseguenze particolarmente negative in relazione alle società c.d. in house, in cui il “controllo analogo” che esercita la p.a. controllante – destinato ad estrinsecarsi nell’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della controllata[49] – rischia di entrare in conflitto con i modelli di organizzazione e gestione del rischio.
L’assenza di linea del Testo Unico – che, invero, dovrebbe assolvere all’ontologica ratio di semplificare e uniformare la congerie normativa e fenomenica – conduce, in potenza, a difetti di coordinamento[50], superfetazioni[51] e disfunzioni[52] di dubbia compatibilità con i canoni di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.
Come il contestuale assoggettamento delle società in house all’azione della Procura contabile[53] e a quella fallimentare[54], così il – non regolato – cumulo delle misure “190”, tese a frenare il disgregante fenomeno corruttivo nelle Amministrazioni pubbliche, e del “modello 231”, parametrato alla natura privatistica degli enti, rischia, non solo di aggravare i costi, ma anche di paralizzare quella “buona amministrazione” che, proprio in forza dei controlli, si sarebbe voluta promuovere.
   
 

Note

Views: 0

L'articolo La società pubblica (non) può delinquere? Considerazioni sul modello ‘231’ nelle società in mano pubblica. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa”- 2. Le tipologie di società pubbliche (diverse da quelle esercenti attività di impresa) individuate dalla giurisprudenza di legittimità e il relativo regime di responsabilità degli organi sociali”- 3. L’attrazione delle società legali nella categoria delle «società a partecipazione pubblica» e delle «società in house». “- 3.1. (Segue) La responsabilità degli organi di amministrazione e controllo delle «società legali a regime ultra-derogatorio»”- 4. Una prima possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica”- 5. Una seconda possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica – 6. Una terza possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica”- 7. Conclusioni.
 
 
1. Premessa
 
Il tema della responsabilità amministrativa degli organi di amministrazione e di controllo delle società pubbliche è stato, e continua ad essere, al centro di un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale[1]. Non è questa la sede per ripercorrere funditus le diverse tesi che sono venute affermandosi nel corso degli anni. Valga solo evidenziare che, sino ai primi anni ’80 del secolo scorso, la distinzione attorno alla quale venne sviluppandosi il dibattito era quella tra «ente pubblico economico» e «pubblica amministrazione»: il primo era deputato all’esercizio di un’attività di impresa, mentre la seconda all’esercizio di funzioni amministrative.
Trattandosi di una distinzione incentrata sulla differente natura dell’attività svolta, si riteneva che l’ente pubblico economico, esercitando una attività di impresa equiparabile a quella svolta da un operatore privato, non era assoggettabile a responsabilità amministrativa. Per converso, tutti i soggetti pubblici che non esercitavano attività di impresa, dovendo essere considerati pubbliche amministrazioni tradizionali, si ritenevano assoggettate al regime della responsabilità amministrativa per danno erariale[2].
Il suddetto quadro ha subito dei mutamenti per effetto dei programmi di privatizzazione e di liberalizzazione e per la crescente articolazione dei pubblici poteri[3]. La trasformazione dei più importanti enti pubblici economici in società per azioni (soggetti formalmente privati e sostanzialmente pubblici) ha invero riacceso il dibattito sulla esatta perimetrazione delle «organizzazioni pubbliche» per le quali doveva ammettersi la responsabilità amministrativa, con correlata giurisdizione contabile.
Il problema si è posto, soprattutto, a seguito della notevole diffusione del modello delle società per l’esercizio di attività diverse da quelle di impresa. Se per le società pubbliche costituite per l’esercizio di attività di impresa (in condizioni di monopolio o concorrenziale) continua a rimanere sostanzialmente valido il principio in ossequio al quale è applicabile il regime della responsabilità civile[4], per le altre la soluzione è stata incentrata sul tipo di società.
 
 
2. Le tipologie di società pubbliche (diverse da quelle esercenti attività di impresa) individuate dalla giurisprudenza di legittimità e il relativo regime di responsabilità degli organi sociali
 
Per le società diverse da quelle che esercitano attività di impresa in regime di riserva ovvero in condizioni di mercato aperto e in libera concorrenza, gli arresti giurisprudenziali formatisi in applicazione del criterio ermeneutico soprarichiamato (tipo di società) sono giunti a distinguere tre tipologie di società pubbliche in relazione alle quali è stato previsto uno specifico regime di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo.
La prima tipologia di società – impiegata ai fini del regime di responsabilità degli organi sociali”- è quella delle società a partecipazione pubblica[5]. Con riguardo a tali società è stato affermato che la loro soggettività, implicante autonomia giuridica e patrimoniale rispetto al socio pubblico, «impedisce, per mancanza del rapporto di servizio e per mancanza di un danno immediato e diretto per lo Stato o altro ente pubblico, di radicare la giurisdizione del giudice contabile. Tali società, infatti, sono organizzate secondo il tipo societario di stampo civilistico e conservano la loro natura privata, essendo pubblico soltanto il soggetto che partecipa ad esse»[6].
Il regime di responsabilità previsto per gli organi di amministrazione e di controllo delle società a partecipazione pubblica è stato così individuato nella responsabilità civile, configurandosi quella amministrativa come una «eccezione» ravvisabile in solo due ipotesi. La prima ricorre allorché la condotta posta in essere dagli organi di amministrazione o dagli organi di controllo della società abbia arrecato un danno diretto all’ente pubblico titolare della partecipazione societaria (ad esempio, danno all’immagine della p.a.) e non già un danno riflesso, quale conseguenza del pregiudizio arrecato al patrimonio della società[7]. La seconda ricorre, invece, qualora i rappresentanti dell’ente pubblico che detiene la partecipazione societaria, o comunque colui che sia titolare del potere di decidere per conto dell’ente pubblico, trascurino, con dolo o colpa grave, di esercitare i diritti e i doveri di socio, così da arrecare un pregiudizio al valore della partecipazione societaria[8].
La seconda tipologia di società”- impiegata sempre ai fini  del regime di responsabilità degli organi sociali – è quella delle società in house[9]. Tali società sono contraddistinte – com’è noto”- da due presupposti indefettibili: a) l’assoggettamento ad un controllo analogo a quello che l’ente pubblico che detiene la partecipazione societaria esercita sui propri servizi, così da essere soggetti alla loro influenza determinante quanto agli obiettivi strategici e alle decisioni significative; b) oltre l’ottanta per cento del loro fatturato deve essere effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dal socio pubblico.
In ragione di tale duplice connotato (strutturale e funzionale) si è ritenuto che le società in house, configurandosi «come una derivazione ovvero una longa manus dell’ente pubblico»[10], risultano prive di autonoma soggettività. Da ciò conseguendo l’assoggettamento dei loro organi sociali a responsabilità amministrativa, dovendosi ritenere che il danno arrecato alla società «rileva come danno al patrimonio dell’ente pubblico, seppure formalmente separato dallo schermo societario»[11].
La terza tipologia di società – impiegata sempre fini del regime di responsabilità degli organi sociali – è quella delle società legali (o di diritto singolare). Trattasi di società pubbliche la cui costituzione trova il suo presupposto giustificativo in una norma di legge, la quale, a seconda dei casi, può prevedere direttamente la costituzione della società, obbligare ovvero autorizzare lo Stato o altro ente pubblico a costituire la società[12]. L’attività di tali società si risolve, sovente, nell’esercizio di funzioni amministrative esternalizzate in loro favore (c.d. attività amministrativa in forma privatistica). In particolare, ad essere esternalizzare sono segmenti di funzioni amministrative, fasi del procedimento amministrativo o attività specifiche e circoscritte[13]. In dottrina si è infatti parlato di «semi-amministrazioni»[14] o di «quasi-amministrazioni»[15].
Il regime di responsabilità previsto per gli organi di amministrazione e di controllo di esse è quello della responsabilità amministrativa, essendosi rilevato che l’esercizio delle funzioni pubbliche cui le stesse sono deputate «consente di qualificarle come sostanziali enti pubblici e giustifica, quindi, la giurisdizione della Corte dei conti»[16]. È a quest’ultima tipologia di società che saranno dedicate le considerazioni svolte nei successivi paragrafi, dal momento che le disposizioni contenute nel D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. sembrerebbero innovativamente disciplinare non disciplinandolo il regime di responsabilità previsto per gli organi sociali delle stesse.
 
 
3. L’attrazione delle società legali nella categoria delle «società a partecipazione pubblica» e delle «società in house»
 
L’entrata in vigore del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. (c.d. Testo Unico delle società pubbliche – T.U.S.P.) sembrerebbe aver lasciato immutato l’orientamento della Corte di Cassazione per il quale gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare) sono soggetti a responsabilità amministrativa. I commenti della dottrina[17] e i primi arresti giurisprudenziali[18] sembrano concordare, infatti, nel ritenere che la disciplina della responsabilità dettata dal D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. abbia recepito”- senza elementi di discontinuità – gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità. Tuttavia, un più attento esame del D.lgs. n. 175 cit. conduce a formulare alcune riflessioni in ordine alla effettiva aderenza delle disposizioni introdotte nel 2016 con gli orientamenti formatisi antecedentemente alla sua entrata in vigore.
La norma che viene in rilievo – come noto”- è quella contenuta nell’articolo 12. Essa stabilisce che «i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. É devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione».
Detta norma – a nostro modo di vedere”- risulta in parte ricognitiva e in parte innovativa.
È ricognitiva là dove”- in perfetta aderenza con l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità”- stabilisce che il regime ordinario di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo delle società pubbliche è quello della responsabilità civile[19], salvo la responsabilità amministrativa per i casi in cui dalla condotta degli organi sociali derivi un danno immediato e diretto all’ente pubblico (come ad es., qualora derivi un danno all’immagine all’ente pubblico) o quando i rappresentanti dell’ente pubblico trascurino, con dolo o colpa grave, di esercitare i propri diritti e doveri di socio arrecando un pregiudizio al valore della partecipazione societaria. Così come parimenti ricognitiva risulta anche quando prevede la responsabilità amministrativa degli organi di amministrazione e di controllo delle società in house.
È invece innovativa là dove – in discontinuità con l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità – non contiene alcun riferimento specifico alla responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare), per le quali la Corte di Cassazione è giunta ad affermare l’assoggettamento a responsabilità amministrativa.
Le uniche società pubbliche prese in considerazione (ai fini della disciplina del regime di responsabilità) sono, infatti, le «società partecipate» e le «società in house». Trattasi di una scelta che conduce, quanto meno, a porsi un interrogativo: quali possano essere le conseguenze ad essa correlate?
La risposta sembra essere quella per cui la categoria delle società legali (o diritto singolare)[20] abbia finito col perdere – limitatamente ai fini della determinazione del regime di responsabilità”- la sua autonoma rilevanza giuridica, per essere attratta, quindi assorbita, nelle due categorie delle «società partecipate» e delle «società in house». La qualificazione di una società pubblica nei termini di società legale (o di diritto singolare) sembrerebbe ormai doversi considerare un’operazione insufficiente a determinare il regime di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo, risultando necessario compiere un ulteriore sforzo esegetico: stabilire, cioè, se la società legale presenti, o meno, i caratteri della «società a partecipazione pubblica» ovvero della «società in house»: nel primo caso, sussistendo la responsabilità civile con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, salvo i pregiudizi diretti patiti dall’ente pubblico socio, laddove nel secondo sussisterà la responsabilità amministrativa, con conseguente giurisdizione contabile.
 
 
 
3.1. (Segue) La responsabilità degli organi di amministrazione e controllo delle «società legali a regime ultra-derogatorio»
 
L’unica possibile variante al fenomeno dell’attrazione”- ai soli fini della responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo”- delle società legali (o di diritto singolare) nella categoria delle «società a partecipazione pubblica» piuttosto che in quella delle «società in house» sembrerebbe essere quella contemplata dall’articolo 1, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 175/2016[21]. Vale a dire il caso in cui le specifiche disposizioni, contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali, che dettano la disciplina della singola società legale prevedano un regime di responsabilità derogatorio rispetto a quello contemplato dall’articolo 12 del T.U.S.P.
Si tenta di spiegarci meglio. Il richiamato articolo 12, in ossequio alla previsione contenuta nell’articolo 1, comma 3, del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.[22], volta a restituire «lo statuto delle società a partecipazione pubblica alla disciplina civilistica»[23], ha fissato un regime di responsabilità degli organi sociali sviluppato sostanzialmente su tre livelli.
Sul primo livello è collocata la regola per cui gli organi di amministrazione e di controllo delle società pubbliche sono soggetti a responsabilità civile, salvo il caso in cui siano arrecati direttamente danni (patrimoniali e/o non patrimoniali) all’ente pubblico socio. Alla predetta regola si affiancano, poi, due eccezioni, le quali si collocano rispettivamente sul secondo e sul terzo livello.
Sul secondo livello si trova una eccezione stabile prevista per le società in house (per i cui organi sociali è prevista la responsabilità amministrativa), mentre sul terzo livello v’è una eccezione eventuale ammessa per quelle società legali (o diritto singolare), in riferimento alle quali la loro specifica disciplina preveda un regime di responsabilità derogatorio[24] rispetto alla regola e alla eccezione stabile contemplate nell’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.
A quest’ultimo proposito, si pensi ad una società legale (o di diritto singolare) che presenti le caratteristiche indefettibili per essere qualificata come società in house[25]. L’applicazione dell’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. esporrebbe gli amministratori a responsabilità amministrativa. E tuttavia, la disciplina “singolarmente” riferita alla società potrebbe prevedere l’assoggettamento degli organi di amministrazione e di controllo a responsabilità civile. Così come potrebbe accadere”- sebbene più difficile”- il contrario: una società legale che presenti le caratteristiche della società a partecipazione pubblica, i cui organi sociali sarebbero assoggettati dall’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii a responsabilità civile, potrebbe risultare interessata da una disciplina singolare che preveda, di contro, la responsabilità amministrative di essi.
 
 
4. Una prima possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica
 
Le considerazioni appena svolte – se ne è consapevoli”- possono andare incontro a critiche. Nei confronti di esse potrebbe muoversi, anzitutto, l’obiezione che l’enunciazione per cui la categoria delle società legali avrebbe finito col perdere rilevanza ai fini della determinazione del regime di responsabilità degli organi sociali pecchi di eccessivo formalismo, in quanto incentrata su una analisi sintattica e semantica delle disposizioni contenute nel D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. Si dovrebbe così ritenere – come già fatto da autorevole dottrina”- che per le società legali, l’eccezione alla regola della responsabilità civile non sarebbe riconducibile al rapporto fra regola ed eccezione contenute nell’articolo 12. Per esse occorrerebbe, piuttosto, continuare a costruire in via interpretativa una vera e propria disciplina settoriale che le allontani dal genus delle società, per inserirle nel genus delle amministrazioni pubbliche[26].
Ad una simile censura si può replicare, però, facendo fidamento su un duplice ordine di argomentazioni.
In primo luogo, che, per pacifica giurisprudenza, «l’interpretazione letterale della legge è il canone ermeneutico prioritario per l’interprete, pur ricavandosi dall’art. 12 delle preleggi che l’ulteriore canone dato dall’interpretazione logica e sistematica soccorre e integra il significato proprio delle parole, arricchendole della ratio della norma e del suo coordinamento nel sistema nel quale va ad inserirsi. Ma tale criterio non può servire ad andare oltre quello letterale quando la disposizione è chiara e precisa»[27]. E dal momento che le disposizioni del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.”- specie in ragione del criterio fissato dall’articolo 18, lett. c), della L. n. 124/2015, con il quale si è delegato il Governo a dettare «una precisa definizione del regime delle responsabilità degli amministratori delle amministrazioni partecipanti»”- appaiono perspicue là dove hanno inteso disciplinare la responsabilità degli organi sociali mediante l’esclusivo richiamo alle categorie delle società partecipate e di quelle in house, non si ravvedono ragioni che possano giustificare uno stravolgimento del significato proprio delle parole, così da arrivare ad ammettere l’assoggettamento sic et simpliciter degli organi sociali delle società legali ad regime di responsabilità amministrativa.
In secondo luogo, che le considerazioni sul dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali (o diritto singolare) non costituiscono affatto l’epilogo di una interpretazione meramente letterale incentrata su una verosimile svista del legislatore. La scelta di disciplinare il regime di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo mediante il riferimento alle sole società partecipate e a quelle in house sembrerebbe doversi, piuttosto, intendere come un qualificato indice disvelatore della volontà del legislatore di semplificare, anche sotto il profilo qualificatorio, la disciplina delle società pubbliche e di razionalizzare il principio di neutralità della forma societaria.
Quanto all’intento di semplificare le qualificazioni attribuibili all’interno della eterogenea famiglia delle società pubbliche, esso sembra potersi evincere dalle definizioni contenute nell’articolo 2 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. Nel precitato articolo si rinvengono, infatti, la definizione di «società a controllo pubblico»[28], di «società a partecipazione pubblica»[29], nonchè di «società in house»[30]. Ciò che vale a confermare – a nostro modo di vedere”- che il legislatore, in omaggio al brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, abbia voluto decostruire (limitatamente ai fini del regime di responsabilità degli organi sociali) la categoria delle società legali per lasciarla attrarre, a seconda delle caratteristiche concrete da accertarsi caso per caso, in quella delle società a partecipazione pubblica ovvero delle società in house. Beninteso che non pone problemi di sorta il mancato richiamo delle «società a controllo pubblico» all’interno dell’articolo 12. Dette società costituiscono, infatti, una più ristretta categoria di società pubbliche ricompresa in quella più ampia delle società a partecipazione pubblica; queste ultime, infatti, sono definite in maniera tale da ricomprendere sia le società a controllo pubblico sia le altre società partecipate.
Appare quindi evidente che se il legislatore avesse voluto che gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare) continuassero ad essere assoggetti al regime di responsabilità elaborato dagli arresti giurisprudenziali formatisi in epoca antecedete all’entrata in vigore del Testo Unico (id est, la responsabilità amministrativa) avrebbe potuto esprimerlo in una infinità di modo.
Anche perché se è vero che le società legali non sono né definite né specificamente menzionate nell’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. è altresì vero che di esse il legislatore non si è dimenticato, così da potersi escludere che il mancato richiamo di esse sia da attribuirsi ad una dimenticanza capace di lasciare intatti i precedenti orientamenti giurisprudenziali. Di tali società – come s’è già detto – si riscontra una esplicita menzione nell’articolo 1, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii., in cui si parla di società a partecipazione pubblica di diritto singolare costituite per l’esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale o per il perseguimento di una specifica missione di pubblico interesse. Sicché, il legislatore (certamente a conoscenza del vasto mondo delle società legali), qualora avesse voluto confermare i precedenti arresti giurisprudenziali, lo avrebbe fatto senz’altro. Sarebbe bastato, ad esempio, inserire all’articolo 12, comma 1, primo periodo, una frase del tipo «salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house» [e delle società a partecipazione pubblica di diritto singolare, per le quali ultime non siano previste deroghe contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali][31].
Oltretutto, che l’intenzione del legislatore sia stata quella di prevedere un regime di responsabilità incentrato sulla sola distinzione tra gli organi di amministrazione e di controllo delle «società pubbliche in generale» (assoggettate a responsabilità civile, salvo i casi di danni diretti all’ente pubblico socio) e quelli delle «società in house» (assoggettate a responsabilità amministrativa), risulta confermato dal parere reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sullo schema di decreto. In esso è consentito leggere, infatti, che «la mancanza di soggettività giuridica dell’in house implica che il danno arrecato è un danno al patrimonio (separato) dell’ente pubblico, il che giustifica l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità», mentre l’esistenza di un autonomo soggetto giuridico fa in modo che in relazione «a tutte le altre società pubbliche in generale sia configurabile un regime unitario»[32], per tale intendendosi il regime della responsabilità civile, salvo il caso di danno arrecato direttamente al socio pubblico.
Quanto, poi, all’intento legislativo di razionalizzare il principio di neutralità della forma societaria, esso si coglie guardando allo spirito dell’intervento riformatore. Tale spirito risulta impresso nei principi e nei criteri direttivi della delega di cui all’art. 18 della L. n. 124/2015[33]. Non v’è chi possa negare, infatti, che l’intervento che ha portato all’adozione del Testo Unico sia stato finalizzato, tra l’altro, a definire la disciplina delle società pubbliche in modo proporzionalmente derogatorio rispetto alla disciplina privatistica, abbandonando quindi la concezione delle società pubbliche quali strutture marcatamente speciali (rectius, diverse) rispetto alle ordinare società di diritto comune. La scelta di privatizzare le società pubbliche (nel senso di assoggettarle quanto più possibile alla norme del codice civile) ha come sua conseguenza quella di ricondurre a razionalità la (diffusa) percezione distorta del «principio di neutralità della forma societaria»[34], iniziando ad attribuire valenza giuridica alla scelta dell’ente pubblico di ricorrere all’utilizzo di modelli organizzativi propri del diritto privato.
Ognun sa che il summenzionato principio di neutralità”-  semplificato e portato alle sue estreme conseguenze”- postula che le entità organizzative costituite, in forma societaria, dallo Stato o dagli altri enti pubblici assumano, di riflesso, la qualifica soggettiva di ente pubblico e, come tali, sono soggette alla disciplina derogatoria prevista per esse, anziché alle norme del codice civile. Ed è proprio al fine di evitare che, per un malinteso senso della neutralità, le strutture societarie costituite da pubbliche amministrazioni continuassero ad essere assoggettate ad una disciplina fortemente derogatoria rispetto a quella  delle società di diritto comune, che il legislatore ha ritenuto di avvicinarne la disciplina.  Trattasi di una impostazione che sembra porsi, peraltro, in perfetta linea di corrispondenza con quell’insegnamento giurisprudenziale secondo cui deve escludersi che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini, ne implichi automaticamente e in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione[35].
Ed è proprio in questa direzione che sembra essersi mosso il legislatore del 2016, il quale ha inteso prevedere per le società legali (o di diritto singolare) un regime di responsabilità funzionale e cangiante: se presentano le caratteristiche delle società a partecipazione pubblica, gli organi di amministrazione e di controllo saranno soggetti al regime della responsabilità civile, salvo il caso di danno arrecato direttamente all’ente pubblico socio; se presentano, invece, i tratti indefettibili dell’in house opererà il regime della responsabilità amministrativa per danno erariale.
 
 
5. Una seconda possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica
 
Ma la tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali (o di diritto singolare) potrebbe essere tacciata, se si vuole, anche come “ingiusta”, nella misura in cui mette al riparo dalla responsabilità amministrativa per danno erariale e dalla correlata giurisdizione contabile gli organi di amministrazione e di controllo di quelle società legali (insuscettibili di essere qualificate come in house) deputate all’esercizio di funzioni amministrative con l’impiego di risorse pubbliche.
Come può accettarsi di assoggettare a responsabilità civile gli organi di vertice di strutture organizzative sostanzialmente equiparabili ad un normale ente pubblico, negando, quindi, la riconducibilità del danno al patrimonio del socio pubblico? Non si ammeterebbe forse un’ingiustificata disparità di trattamento, con conseguente violazione dell’art. 3 Cost., tra quanti esercitano funzioni amministrative sotto la veste formale di amministratori di società e quanti esercitano analoghe funzioni nella veste di dipendenti pubblici?
Ad una simile obiezione, in effetti, non pare possibile opporsi  in modo fermo e vigorosa. La replica che, comunque, ci si sente di muovere è incentrata sulla finzione giuridica delle società[36] e sulle ragioni per le quali si è proceduti ad avviare il fenomeno delle privatizzazioni[37].
La finzione giuridica che sembra giustificare il dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali è quella per cui lo schermo societario (diverso da quello in house) sia suscettibile di fissare una separazione sufficientemente profonda tra la società e il socio pubblico. Una separazione dalla quale discende – perlomeno nella realtà giuridica, che spesse volte è nient’affatto coincidente con la realtà naturale”- la configurazione delle società come autonomo centro di imputazione soggettiva dotato di un patrimonio (privato) distinto e separato da quello (pubblico) dell’ente che detiene la partecipazione azionaria. Questo anche quando – come si registra di sovente – il patrimonio della società sia sostanzialmente pubblico, perché frutto di trasferimenti di risorse pubbliche impiegate dalla società per l’esercizio delle sue funzioni amministrative. Trattandosi, dunque, di un soggetto autonomo dotato di un patrimonio distinto e separato rispetto a quello dell’ente pubblico verrebbe meno uno dei presupposti necessari perché possa sussistere la responsabilità amministrativa in capo all’agente: il danno (patrimoniale e/o non patrimoniale) all’Erario.
Del resto, che il criterio al quale il legislatore abbia inteso ancòrare la responsabilità amministrativa degli organi di vertice societario sia quello del danno immediato e diretto all’ente pubblico, piuttosto che quello sostanziale-funzionale «volto a valutare se una società pubblica possa essere assimilata, nel caso concreto, ad un ente pubblico attraverso l’individuazione e la combinazione di precisi indicici sintomatici di pubblicità»[38] sembra riprovato dal tenore dell’articolo 12, comma 2, del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. Il  tenore della norma lascia emergere, all’evidenza, l’esclusivo riferimento al criterio del danno immediato e diretto (patrimoniale e/o non patrimoniale) al socio pubblico, senza che assuma rilevanza la equiparabilità o meno della società ad un ente pubblico.
Inoltre, la tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali sembra trovare argomenti di sostegno anche nelle ragioni che hanno portato alla privatizzazione degli enti pubblici. Sebbene non manchino quanti ritengono che il processo di privatizzazione degli enti pubblici trovi la sua precipua giustificazione nell’esigenza di contenere il crescente debito pubblico[39], altra parte della dottrina ritiene (condivisibilmente) che, in realtà, il suddetto processo sia nato al fine di conformare il tradizionale modello di ente pubblico al paradigma del New Public Management (NPM)[40]: con la privatizzazione si è cioè inteso trasporre nel mondo pubblico i modelli organizzativi e i criteri gestionali propri delle realtà organizzative private, sì da potersi avere una maggiore efficienza ed efficacia.
Se dunque le privatizzazioni nascono (anche) per avere un esercizio efficiente delle funzioni amministrative, appare ragionevole circoscrivere – contrariamente a quanto registratosi negli ultimi anni”- l’area di operatività della responsabilità amministrativa per danno erariale. Non v’è chi possa negare che l’espansione, talvolta innaturale, della responsabilità amministrativa abbia finito col vanificare le anzidette ragioni sottese alla diffusione del modello societario. Continuare ad estendere la responsabilità amministrativa anche agli organi di amministrazione e di controllo delle società legali che, non riconducibili al modello dell’in house providing, siano chiamate all’esercizio di funzioni amministrative equivale – a nostro modo di vedere – a disattendere l’auspicio della giurisprudenza costituzionale di evitare di creare un regime nel quale «il timore della responsabilità amministrativa [&] esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa»[41].
Dopo che il legislatore ha cercato di creare dei poteri pubblici più efficienti ed efficaci, anche perché costituiti in forma societaria ed esenti, per questo, dal regime della responsabilità amministrativa, è stato fatto un dietro-marcia ad opera dell’elaborazione giurisprudenziale, la quale nel ridurre il modello societario ad uno schermo così sottile da risultare giuridicamente impercettibile, ha finito con l’estendere la responsabilità amministrativa, pressoché, alla totalità dei modelli di società pubbliche. È risaputo che il timore della responsabilità amministrativa (azionabile obbligatoriamente dal pubbliche ministero contabile), in luogo della responsabilità civile (azionabile volontariamente dall’ente pubblico socio) ha determinato il diffondersi, anche tra i vertice delle società pubbliche, del noto fenomeno della c.d. «amministrazione difensiva», per tale intendendosi il «rischio che il funzionario amministrativo non assuma decisioni o condotte utili alla realizzazione dell’interesse pubblico, e ne assuma invece altre, o resti inerte, per timore che da quelle scelte possano derivare disutilità individuali»[42].
In questo senso, dunque, la scelta del legislatore del 2016 si presenta come un tentativo di riportare nel suo corretto alveo la responsabilità amministrativa, la quale potrà operare, al netto di norme singolari, per gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o diritto singolare) soltanto qualora le stesse presentino i tratti indefettibili delle società in house.  D’altro canto, la mancata previsione di una responsabilità, sempre e comunque, amministrativa per gli organi sociali delle società legali (anche qualora non costituite secondo il modello dell’in house providing) parrebbe potersi leggere come una nitida testimonianza dello sfavore che il legislatore ha sviluppato nei confronti dell’abusata costituzione di società pubbliche per l’esercizio di funzioni amministrative, essendo preferibile l’attribuzione di tali funzioni ad un ente pubblico stricto sensu.
Dunque, non pare azzardato affermare che l’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. possa essere letto come una sorta di stizzita reazione legislativa alla prassi di ricorrere al modello societario per l’esercizio di funzioni pubbliche. Un pò come se il legislatore avesse voluto dire che le funzioni amministrative devono spettare agli enti pubblici, ma poiché si è voluto attribuire dette funzioni ad alcune strutture societarie occorre accettare, sia pure di malgrado, che i loro organi sociali rispondano”- al pari di quelle di qualsiasi altra società di diritto comune – dei danni cagionati al patrimonio sociale (giuridicamente distinto da quello dell’ente pubblico socio). Questo perchè – come condivisibilmente osservato”- l’abuso delle società pubbliche «non può essere imputato alle società, perché esso dipende, in effetti, dai comportamenti del socio»[43].
 
 
 
 
6. Una terza possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica
 
Ancora, una ulteriore possibile critica potrebbe essere incentrata sulla invarianza del «diritto vivente»[44]. Potrebbe essere, cioè, dedotto che l’entrata in vigore del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. abbia lasciato intatti gli arresti dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, restando fermo il regime della responsabilità amministrativa per danno erariale previsto per gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare).
Neppure una simile obiezione sembra convincere del tutto. A nostro modo di vedere deve escludersi che la “clausola di salvezza” della disciplina speciale delle «società a partecipazione pubblica di diritto singolare» contenuta nell’incipit dell’art. 1, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. («Restano ferme»), postuli pure la salvezza di quegli arresti giurisprudenziali, formatisi prima dell’entrata in vigore del T.U.S.P.
Ciò in quanto la precitata disposizione è perspicua nel circoscrive l’oggetto della clausola di salvezza alle sole «specifiche disposizioni, contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali», così da risultare estromesso un qualunque richiamo (foss’anche implicito) al c.d. «diritto vivente». Del resto, se è vero che per «diritto vivente» debba intendersi il «sistema giurisprudenziale formatosi nel difetto di espresse disposizioni»[45], è altresì vero che l’applicazione dello stesso poteva avere un senso in un sistema ordinamentale (qual era quello previgente al 2016) connotato da vulnus, confusioni, ripetizioni e addirittura contraddizioni.
La situazione è invece mutata a seguito dell’adozione del T.U.P.S. La disciplina della responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo – piaccia o meno”- è sufficientemente chiara e lineare. Sicché, ammettere la sopravvivenza del previgente «diritto vivente» equivarrebbe a vanificare una delle principali finalità perseguire dalla riforma del 2016: mettere, finalmente, ordine in materia di società pubbliche.
 
 
7. Conclusioni
 
Da quanto ci consta non si registrano arresti giurisprudenziali, successivi all’entrata in vigore del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii., nei quali sia stata specificamente affrontata la questione del regime di responsabilità applicabile agli organi societari delle società legali (o diritto singolare). Quel che è certo è che il principio giurisprudenziale secondo cui per gli organi sociali delle società legali trovi applicazione il regime della responsabilità amministrativa dovrà testare la sua durevolezza con le disposizioni del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.
Comunque, a voler sgomberare il campo da ogni dubbio, sembra opportuno precisare che, in verità, una pronuncia della Corte di Cassazione su una società legale, adottata successivamente all’entrata in vigore del T.U.S.P., v’è stata. E in essa è stato ribadito il regime della responsabilità amministrativa degli organi sociali delle società legali.
Tuttavia, si tratta di una pronuncia nella quale, ratione temporis, non è stata data applicazione dell’art. 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.[46]. Difatti, nella motivazione della pronuncia viene, da subito, precisato che «vi è stata una sopravvenienza normativa, intervenuta dopo l’adunanza della Corte, quella della recentissima disposizione dell’art. 12 del D.lgs. n. 175 del 2016, alla quale occorrerà, peraltro, fare riferimento, solo se si evidenziasse una situazione tale da eventualmente giustificare, sulla base dei suoi contenuti, l’applicazione alla fattispecie in esame, in deroga all’art. 5 del codice di procedura civile, del principio della c.d. giurisdizione sopravvenuta». Ma poiché la domanda di risarcimento dei danni era stata proposta dalla Procura contabile con citazione del 9 dicembre del 2013, la Corte di Cassazione, in virtù dell’art. 5 c.p.c., non ha tenuto conto dell’art. 12 del D.lgs. n. 175/2015, decidendo sulla questione con l’impiego della categoria delle società legali che, sino a prima dell’entrata in vigore del Testo Unico, aveva un suo autonomo rilievo.
Non resta, quindi, che attendere e osservare quale sarà l’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale per capire quale sia la sorte della categoria delle società legali (rilevanza o irrilevanza) ai  fini della determinazione del regime di responsabilità degli organi sociali.

Note

Views: 0

L'articolo Considerazioni a proposito del regime di responsabilità degli Amministratori delle "società legali" titolari di funzioni amministrative. Il dissolvimento in parte qua di una categoria giuridica?   proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 20.7.2015)

Note

Views: 1

L'articolo Considerazioni sul carattere pubblicistico o privatistico del potere di nomina e revoca degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 14.9.2015)

Note

Views: 0

L'articolo Il fallimento delle società <i>in house</i> al tempo dello squarcio del velo della personalità giuridica proviene da Giustamm.

1. Il potere amministrativo di esclusione: una “delega in bianco” foriera d’incertezza

1. La polimorfia delle deroghe: l’art. 26 t.u. e l’irresistibile attrazione per il diritto derogatorio

Note

Views: 0

L'articolo Le società a partecipazione pubblica tra sistema, microsistema e diritto singolare proviene da Giustamm.

• una società consortile interamente pubblica avente ad oggetto sociale il servizio pubblico locale di nettezza urbana. Il Giudice del riparto ha affermato la giurisdizione ordinaria per difetto dei presupposti dell’in house ed in particolare: a) del requisito della esclusività assoluta in astratto della partecipazione societaria da parte di soli enti pubblici, in quanto lo statuto societario prevedeva sia la possibilità di opzione da parte dei titolari di obbligazioni convertibili sia la collocabilità presso terzi di azioni inoptate; b) del requisito del controllo analogo, non essendo previsto nello statuto alcun controllo ulteriore (e a fortiori alcun comando diretto sulla gestione della società) da parte degli enti pubblici, al di fuori dei normali diritti e poteri spettanti ai soci in base al codice civile (Cass., sez.un., 10 marzo 2014, n. 5491);
• una società di trasporto pubblico locale a maggioranza pubblica, ove è stata negata la natura di organismo in house attesa la presenza di un soggetto privato nel capitale sociale quale socio seppur di minoranza (Cass., sez.un., 11 luglio 2014 n. 15942 e 15943);
• una società di gestione del servizio autostradale, ove è stata negata la natura di organismo in house attesa: a) la presenza di un soggetto privato nel capitale sociale quale socio seppur di minoranza; b) il difetto di previsioni statutarie che obblighino l’ente a esplicare la propria attività prevalentemente in favore degli enti pubblici partecipanti; c) la mancanza del controllo analogo, non essendo stata documentata la sottoposizione degli organi amministrativi della società a siffatta tipologia di rapporto gerarchico rispetto agli enti pubblici partecipanti (Cass., sez.un., 12 febbraio 2014, n. 3201);
• una società di gestione del servizio idrico in cui il capitale sociale era suddiviso tra 72 comuni, ove è stata sottolineata – al momento della condotta – la carenza: a) del presupposto relativo al capitale, in quanto lo statuto prevedeva solo una partecipazione maggioritaria pubblica e non la totale appartenenza ad enti pubblici; b) dell’attività prevalente, in base allo statuto, in favore degli enti locali, atteso che l’oggetto sociale prevedeva la possibilità di svolgere un vastissimo spettro di attività con partecipazione e/o costituzione di società o consorzi con altri enti anche privati, ivi comprese le associazioni in partecipazione; c) del controllo analogo in quanto lo statuto si limitava a prevedere il controllo da parte del collegio sindacale (Cass., sez.un., 24 ottobre 2014, n. 22608);
• una società a capitale interamente pubblico di gestione del servizio idrico, per difetto (al momento della condotta): a) del primo requisito relativo al capitale in quanto lo statuto prevedeva come indefettibile solo una partecipazione maggioritaria pubblica, restando possibile la sottoscrizione delle azioni ordinarie da parte di persone fisiche o giuridiche; b) dell’attività prevalente, in base allo statuto, in favore degli enti partecipanti, atteso che l’oggetto sociale prevedeva la possibilità di svolgere un amplissimo spettro di attività non necessariamente riconducibili a servizi pubblici; c) del controllo analogo in quanto lo statuto si limitava a prevedere il controllo da parte del collegio sindacale titolare anche del controllo contabile (Cass., sez.un., 24 ottobre 2014, n. 22609);
• una società a capitale interamente pubblico ove era, però, totalmente assente all’epoca dei fatti la previsione di un esplicito tassativo divieto di cessione delle partecipazioni a soggetti privati ed era di converso presente una indicazione di caratteristiche del “controllo analogo” in contraddizione con i principii posti dalle Sezioni Unite sopra rammentati. L’ente locale aveva, all’epoca dei fatti di rilievo, nulla più dell’ordinario potere codicistico di nominare il Presidente del Consiglio di Amministrazione ed il Presidente del Collegio dei Sindaci, restando all’Assemblea (composta dal socio unico o dai soci- enti locali) la nomina degli altri amministratori; dall’altro canto, era stato siglato tra Comune e società il 19 luglio 2001 il contratto di servizio il quale contemplava la creazione di un “gruppo di lavoro” (a composizione mista) destinato a controllare l’andamento del contratto stesso. Trattavasi, dunque, di ordinari strumenti contrattuali di verifica della esecuzione della convenzione tra Comune e società partecipata, ma nessun meccanismo di ingerenza diretta e puntuale sulla gestione della partecipata da parte dell’Ente partecipante, attraverso suoi dirigenti o funzionari (Cass., sez.un., 26 marzo 2014, n. 7177);
• una società interamente partecipata da ente locale che svolgeva servizi di manutenzione e gestione degli immobili comunali. In relazione ad un primo periodo in contestazione nello statuto societario mancava una previsione volta ad escludere la possibile partecipazione al capitale anche di soci privati, e difettava altresì il requisito del c.d. controllo analogo: requisito che (accanto agli ulteriori presupposti consistenti nella partecipazione totalitaria al capitale di uno o più enti pubblici e nella destinazione prevalente dell’attività sociale al servizio dell’ente o degli enti pubblici partecipanti) deve invece sussistere affinchè possa parlarsi di società in house. Lo statuto sociale risultava però essere stato modificato con successiva deliberazione assembleare, proprio al fine di “rafforzare il rapporto organico tra la società ed il Comune socio, coerentemente con i requisiti richiesti dal controllo analogo e più in generale con le innovazioni legislative in tema di in house providing“;  alla stregua dello statuto sociale conseguentemente modificato la società rientra nel perimetro dell’in house atteso che per previsione statutaria: le sue azioni non possono appartenere neppure in parte a soci privati, il suo oggetto sociale è totalmente strumentale alle finalità istituzionali dell’ente territoriale partecipante e l’intera sua attività è assoggettata ad una minuziosa forma di controllo da parte degli uffici del Comune (espressamente definito “controllo analogo” dallo statuto), che implica una subordinazione dei suoi organi amministrativi alla volontà dell’ente pubblico tale da risultare appunto analoga a quella di un’articolazione interna dell’ente pubblico medesimo. Le Sezioni Unite ritengono allora inevitabile trarre la conclusione che sussista la giurisdizione della Corte dei conti in ordine all’asserita responsabilità solo con riguardo alle condotte successive alle modifiche statutarie che hanno introdotto i requisiti dell’in house; viceversa, la giurisdizione del giudice contabile va esclusa per analoghi fatti risalenti ad epoca precedente a quella in cui la società ha assunto le caratteristiche di una società in house (Cass., sez.un., 24 febbraio 2015, n. 3677);
• la società per azioni Ferrovie dello Stato, avendo la Cassazione evidenziato che essa svolge un’attività economica e commerciale in regime di libero mercato e la sua veste giuridica non rappresenta un mero schermo di copertura di una struttura amministrativa pubblica (Cass., sez.un., 22 gennaio 2015, n. 1159);
• una società a totale partecipazione pubblica sottoposta a poteri di vigilanza del Ministero per i beni culturali con capitale interamente pubblico; tale organismo, pur soggetto a pregnanti atti di indirizzo e vigilanza ed a pregnanti controlli sulla gestione societaria da parte del Ministero per le attività culturali  e pur essendo soggetto al controllo della Corte dei conti ex art.12 della legge 259 del 1958, non esercitava, per destinazione statutaria, un’attività esclusiva o prevalente in favore della P.A. partecipante, attività che, nella specie, non poteva che definirsi “di impresa”, improntata cioè a parametri di economicità e di concorrenza non astratta (Cass., sez.un., 21 luglio 2015, n. 15199);
• una società interamente partecipata da ente locale, il cui statuto era privo della clausola di divieto di cessione delle quote a privata nonché del requisito del controllo analogo (Cass., sez.un., 24 marzo 2015, n. 5848).

1. consentirebbe alla Procura contabile di convenire amministratori di ogni società partecipata anche con quote minoritarie pubbliche e non solo di società in house (a totale partecipazione pubblica, controllo analogo e attività prevalente per l’ente proprietario: v. sopra) o concessionarie di pubblici servizi; tuttavia, nella attuale formulazione, anche le società in house dovrebbero sottostare alla regola generale, che impone la prova, da parte della Procura, di un danno all’ente socio;
2. consentirebbe alla Procura contabile un più ampio ventaglio di intervento, potendo convenire sia gli amministratori delle società per danni arrecati al patrimonio dell’ente pubblico socio (e non direttamente alla società, come già escluso dalla Cassazione), evenienza che forse sottrarrebbe al pericoloso vaglio della Cassazione la cognizione in materia, sia, in via parallela (o, forse, successiva), nei confronti del socio pubblico inerte che non avesse tempestivamente attivato l’actio pro socio ex 2395 c.c., facendola prescrivere (salvo ipotizzare una azione surrogatoria della Procura prima della prescrizione[93]), così originando un danno erariale da condotta omissiva (“pregiudicando il valore della partecipazione” recita la bozza di art.12), recuperabile dalla Procura contabile con propria azione contro il socio. Tale ultima azione avrebbe, quale più differito dies a quo prescrizionale, la conoscenza (sovente assai tardiva in quanto comprensibilmente occultata o comunque non comunicata alla Procura contabile da “timidi” organi interni o di controllo) di tale maturata prescrizione civilistica-societaria per inerzia del socio pubblico;
3. la scomparsa dalla norma in itinere dell’iniziale avverbio “direttamente” (“danno, patrimoniale o non patrimoniale, direttamente subìto dagli enti partecipanti”)  consentirebbe una più agevole prova, da parte della Procura, del danno arrecato all’ente partecipante. Difatti, se è evidente che un danno alle casse della società partecipata ha sempre ricadute sul bilancio dell’ente partecipante (con bilancio consolidato), la dimostrazione di un danno “direttamente” arrecato al socio è più complesso, stanti i molteplici e complessi rapporti finanziari tra società e soci;
4. da ultimo, sulla scorta dei chiari indirizzi della Cassazione con le note decisioni 19 dicembre 2009 n. 26806 e 15 gennaio 2010 n. 519, dovrebbe restare devoluto alla giurisdizione contabile il danno all’immagine[94] direttamente prodotto all’ente pubblico-socio che derivi da atti illegittimi posti in essere dagli organi della società partecipata[95].

Alla giurisprudenza e agli interpreti il compito di far chiarezza sulla portata applicativa della imminente novella normativa, ma resta, come detto, sincera amarezza per la opportunità persa dal Governo per un serio ed etico intervento volto a preservare, con una più lineare e coerente attribuzione della materia alla giurisdizione contabile (al limite in parallelo con quella civilistica del socio), la regola che “chi sbaglia paga”, principio che la Corte dei conti avrebbe ben saputo preservare con la sua generalizzata e tempestiva azione obbligatoria e officiosa.

Né questo auspicabile spostamento dell’asse del riparto di giurisdizione dall’a.g.o. alla Corte dei conti sembra conseguibile attraverso il decreto legislativo attuativo dell’art.20 della legge delega Madia 7  agosto 2015 n.124, denominato Riordino della procedura dei giudizi innanzi la Corte dei conti, che, al comma 2 lettera c), prevede l’adozione, con decreto delegato, di “disposizioni di semplificazione e razionalizzazione dei principi vigenti in materia di giurisdizione del giudice contabile e di riparto delle competenze rispetto alle altre giurisdizioni”, in quanto il relativo decreto delegato ben difficilmente potrebbe porsi in contrasto con il suddetto art.12 del testo unico sulle partecipate, norma che ha di fatto, ancora una volta, garantito l’impunità degli amministratori societari incapaci o delinquenti.

Unica strada perseguibile per impedire tale stasi nel promuovere azioni sociali in sede civile sarà un sistematico e capillare riscontro da parte di tutte le Procure regionali della Corti sulle inerzie di soci pubblici a fronte dei tanti fatti di mala gestio che la realtà giudiziaria evidenzia. In tal senso, un basilare ausilio per le Procure potranno darlo gli uffici ispettivi interni degli enti soci e le sezioni regionali di controllo della Corte stessa.

 

 

Note

Views: 2

L'articolo In attesa del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, alcune riflessioni sulle reali motivazioni dei tentativi (ad oggi riusciti) di fuga dalla giurisdizione contabile per i danni arrecati dagli amministratori delle società a partecipazione pubblica proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La disciplina delle società a partecipazione pubblica al di fuori del Codice civile e il relativo carattere derogatorio. – 2. I presupposti della partecipazione di una pubblica amministrazione ad una società di capitali. – 3. Il contratto di società come elemento che determina la natura delle figure soggettive (seppure partecipata da pubbliche amministrazioni). – 4. Gli atti degli enti pubblici partecipanti alla società e relativi alla sua struttura e al suo funzionamento non sono atti amministrativi. – 5. (Segue). In particolare, gli atti di nomina e revoca degli amministratori da parte degli enti pubblici non sono atti amministrativi. – 6. La natura della pubblica amministrazione partecipante non sottrae la società dalle procedure concorsuali che conseguono all’insolvenza. – 7. Gli atti amministrativi di tipo concessorio dei quali sia destinataria la società a partecipazione pubblica non incidono sulla durata della società quale prevista dal contratto associativo. – 8. La distinzione (anche di natura) tra fase di formazione del contratto di società e fase della conseguente esecuzione. – 9. La natura privata delle società a partecipazione pubblica e la correlata estraneità dall’ambito della responsabilità amministrativa per danno erariale. – 10. (Segue). Le differenti conclusioni relativamente alle società in house (a causa della loro immedesimazione con la pubblica amministrazione). – 11. Conclusioni e rinvio.
 
1. La disciplina delle società a partecipazione pubblica al di fuori del Codice civile e il relativo carattere derogatorio.
Nella disciplina generale dell’azione amministrativa attraverso il procedimento viene stabilito (o meglio, si conferma) che «La pubblica amministrazione nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente» (art. 1, comma 1 bis, legge 7 agosto 1990, n. 241). Si tratta di un’affermazione centrale, che corrisponde all’autorevole insegnamento secondo il quale il diritto privato è “diritto comune a pubblici e privati operatori” [1].
Questo dato basilare dovrebbe, in via quantomeno generale (ancorché non assoluta), valere anche quando si tratta di società che sono costituite e regolate da contratti associativi in conformità al Codice civile.
Sotto il profilo dell’applicabilità (tendenzialmente generale) della disciplina civilistica, non vi sono infatti ragioni per distinguere i contratti associativi dai contratti di scambio e, tuttavia, appare spesso diffusa l’opinione che la partecipazione di enti pubblici ad una società ne viene a mutare i caratteri strutturali e funzionali.
Non sembra però che questa ultima opinione possa dirsi fondata, soprattutto perché non pare trovare riscontro nella stessa legislazione amministrativa, ora riunita organicamente nel testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d. lgs. 19 agosto 2016, n. 175 integrato e corretto con il d. lgs. 16 giugno 2017, n. 100).
Anticipando le conclusioni ricavabili dalla presente rassegna si può dire che non sussistono differenze strutturali e funzionali tra società che possano discendere dalla natura giuridica dei soci. Quando alcuni tratti differenziali sussistono essi sono dovuti a profili di pubblicità meramente passiva (società c.d. in house, tema sul quale si tornerà più avanti).
L’elemento discretivo attiene piuttosto alle vicende a monte e cioè al momento della decisione di una pubblica amministrazione di costituire o partecipare ad una società, come – del resto – accade per tutti i contratti degli enti pubblici, dove la fase della formazione della volontà (deliberazione a contrarre) è retta dal regime della discrezionalità amministrativa e non da quello dell’autonomia privata, mentre poi nell’esecuzione del contratto tutto si deve intendere disciplinato dal diritto comune.
Una configurazione della società differente da quella del Codice civile si può avere in tutti quei casi in cui non ci si trova di fronte ad un vero contratto di società, ma la costituzione della figura soggettiva deriva invece dalla legge e/o da un atto amministrativo sulla base della legge. Si tratta dei casi di società-ente pubblico, che eventualmente presentano solo la denominazione di “società” ma, come è noto, il nomen iuris non può essere ritenuto determinante.
Questa linea di demarcazione per un’applicazione univoca della disciplina sembra, come già anticipato, emergere (ed essere confermata) dal recente e citato testo unico sulle società a partecipazione pubblica e lo scopo di queste note è verificare l’esattezza dell’ipotesi sulla base della giurisprudenza più recentemente intervenuta.
 
2. I presupposti della partecipazione di una pubblica amministrazione ad una società di capitali.  
Si deve, peraltro, svolgere una ulteriore breve premessa. Probabilmente l’opinione non esatta sul ritenuto mutamento del carattere di una società, se partecipata da una pubblica amministrazione, deriva anche dai dubbi registrabili nel passato circa la possibilità stessa, per una pubblica amministrazione, di prendere parte ad un contratto di società [2].
I dubbi erano stati particolarmente amplificati dopo l’attuazione dell’ordinamento regionale, disposto con la legge 16 maggio 1970, n. 281 («Provvedimenti finanziari per l’attuazione delle Regioni a statuto ordinario»), nella quale si stabiliva (art. 10) che la partecipazione delle Regioni ad una società si potesse avere solo qualora prevista in apposita legge ed unicamente nelle materie di competenza propria o delegata dell’ente pubblico[3].
Sulla base di siffatta indicazione, di per sé non condizionante in via generale perché più che altro legata alle previsioni della partecipazione societaria con legge specifica parallela alla legge di bilancio nell’ordinamento regionale, si fece strada l’opinione della necessità di una previsione di legge per consentire (legittimare) partecipazioni societarie.
Le opinioni ove si ravvisava la necessità di una previsione di legge per consentire le partecipazioni societarie di una pubblica amministrazione non si spinsero mai a pretendere l’intervento di leggi specifiche (che avrebbero avuto il carattere di legge-provvedimento), ma si riteneva comunque imprescindibile che vi fosse una previsione generale sulla base della quale singoli enti pubblici o categorie di enti pubblici fossero legittimati a partecipare a società per raggiungere i loro fini.
Sembra importante sottolineare che una previsione di legge sulla possibilità per una pubblica amministrazione di partecipare a società non ha niente a che fare con la disciplina strutturale e funzionale delle società stesse. Quest’ultima disciplina resta quella del Codice civile, salve le deroghe introdotte dal legislatore (tema sul quale ci si soffermerà in queste note).
Le previsioni di legge sulla partecipazione societaria si configurano invece come norme-presupposto della formazione della volontà di partecipare alla società, formazione che rappresenta la fase a monte della vita della società e che è poi indiscutibilmente regolata dal diritto amministrativo. Del resto, nello stesso testo unico sulle partecipate di cui al d. lgs. n. 175/2016 compare un’importante norma-presupposto sulla ammissibilità della partecipazione societaria delle pubbliche amministrazioni. Si tratta dell’art. 4 concernente le «Finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche»[4].
Una siffatta previsione spiega dunque le ragioni dell’esistenza di norme amministrative sulle società partecipate da enti pubblici. Si tratta per lo più di norme che riguardano la fase a monte della vita della società e che sono lì giustificate perché ancora si verte nello stadio della formazione della volontà per il contratto, sub specie dei presupposti legittimanti al contratto.
Le disposizioni di apertura del cit. art. 4 del d. lgs. n. 175/2016 rappresentano bene che esse concernono lo stadio preliminare alla formazione del contratto di società: «Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società»; nei limiti di quanto così stabilito, le amministrazioni pubbliche possono costituire o assumere partecipazioni (dirette o indirette) solo per lo svolgimento di attività identificate dalla legge (art. cit., commi 1 e 2).
Si tratta chiaramente di norme-presupposto della ammissibilità della partecipazione societaria, che non incidono sui profili strutturali e funzionali della società una volta costituita ed operante. Anticipando qui alcune conclusioni che derivano dalla rassegna che segue si può dunque ribadire che per il loro funzionamento non esistono specifiche disposizioni amministrative organiche ma solo deroghe al Codice civile.
Nonostante la situazione ordinamentale oggi appaia sufficientemente chiara in punto di disciplina delle società a partecipazione pubblica, il contesto ricostruttivo non è sempre stato tale. Si è già detto sopra dei dubbi che si avevano sulla possibilità di enti pubblici di partecipare a società.
Un punto di svolta circa l’ammissibilità della partecipazione di enti pubblici a società intervenne con una precisazione del legislatore: sono oggi trascorsi quasi trenta anni dall’entrata in vigore di una norma che ammetteva, in via generale, il ricorso da parte degli enti pubblici locali allo strumento societario per la gestione dei loro servizi pubblici.
Ci si riferisce all’art. 22, comma 3, lett. e) della l. 8 giugno 1990, n. 142, ove si stabiliva che i Comuni e le Province avrebbero potuto gestire i loro servizi pubblici «a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati».
La norma rappresentava, all’epoca, una innovazione significativa poiché – lo si è già anticipato – in precedenza si era dubitato della stessa possibilità di partecipazione a società da parte degli enti pubblici locali.
Su questi e sugli ulteriori profili delle società a partecipazione pubblica, in attesa di un quadro normativo organico, la giurisprudenza amministrativa e quella della Suprema Corte di Cassazione hanno avuto il merito di delineare i tratti unificanti ed i caratteri dei vari istituti giuridici sottesi, fornendo un contributo importante per il loro inquadramento nel sistema amministrativo [5].
La presente ricerca è volutamente delimitata nel tempo all’ultimo anno e mezzo (2016 e 2017), in ragione delle sistemazioni normative proprio recentemente intervenute: la legge Madia (l. 7 agosto 2015, n. 124, art. 18 [6]) ha infatti delegato il Governo ad un riordino della materia attraverso l’emanazione di un testo unico (il citato d. lgs. 19 agosto 2016, n. 175), fonte che, come noto, ha carattere ricognitivo e solo parzialmente innovativo. Proprio il carattere compilativo del testo unico spiega l’utilità di una rassegna della giurisprudenza più recente, quale insieme di pronunce espressive dell’orientamento sulle normative ora riprese nel testo unico.
Considerando appunto che il d. lgs. n. 175/2016 rappresenta un testo unico di coordinamento, il presente studio intende partire da una suggestione riassunta nell’art. 1, comma 3, del d. lgs.: «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato». Ci si propone, in particolare, di verificare l’estensione e la portata delle deroghe al diritto civile nella fase successiva alla stipula del contratto di società partecipata da pubbliche amministrazioni. Infatti potrebbe anche verificarsi che, al di là della proclamazione del legislatore del testo unico, non si assista più a società che, seppure con partecipazione pubblica, restino regolate dal Codice civile, ma ad un travalicamento del confine con estensione tale delle deroghe sino a pervenire ad un diritto amministrativo speciale delle società a partecipazione pubblica.
Quanto alla metodologia utilizzata, si è cercato di individuare le sentenze più rilevanti in base a due criteri: o in quanto hanno aperto un orientamento e sono quindi richiamate ripetutamente da altre sentenze più recenti nel tempo, che le citano in adesione all’orientamento espresso; o in quanto sentenze che, siccome di carattere ampiamente sistematico, possono costituire una parte centrale ed imprescindibile in ogni rassegna.
 
3. Il contratto di società come elemento che determina la natura delle figure soggettive (seppure partecipata da pubbliche amministrazioni).
Il principio di libera amministrazione, oggi positivizzato dall’art. 166 del Codice appalti[7], consente alle autorità pubbliche di perseguire le proprie finalità istituzionali e di gestire anche l’esecuzione di lavori o la prestazione di servizi attraverso le modalità che più si reputano rispondenti all’interesse pubblico.
Il fenomeno della costituzione di società di capitali[8] e di assunzione di partecipazioni nelle stesse è da decenni all’attenzione del legislatore e della giurisprudenza.
Questione fondamentale e preliminare a tutte le altre è se il carattere pubblico dell’ente partecipante ad una società di capitali ne modifichi la natura e, conseguentemente, la disciplina (dell’ente partecipato).
Imprescindibile ai fini di una corretta ricostruzione [9] è una risalente quanto fondamentale determinazione della Corte dei conti unitamente alla tradizionale giurisprudenza della Corte di Cassazione. Ci si riferisce anzitutto alla determinazione della sezione controllo degli enti (Corte dei Conti, sez. contr., 22 luglio 1986, det. n. 1883) che ha ritenuto «sussistente – sulla base della generale capacità di diritto privato loro attribuita dal legislatore – la legittimazione degli enti pubblici (…) a costituire società di capitali e/o assumere partecipazioni azionarie» purché ciò sia corrispondente allo scopo istituzionale perseguito dell’ente.
Stabilita l’ammissibilità della partecipazione pubblica in relazione ai fini, si deve richiamare, parallelamente, l’orientamento della Suprema Corte (già in Cass. Civ., Sez. Un., 4 gennaio 1993, n. 3, impostazione poi, come si vedrà, ripresa in numerose sentenze) che afferma però la sostanziale irrilevanza della partecipazione pubblica, anche totalitaria, rispetto alla configurazione giuridica privata del contratto di società e della società rinveniente. Considerato che esiste comunque il principio secondo il quale i pubblici uffici (e dunque anche gli enti pubblici) sono organizzati secondo disposizioni di legge (art. 97 Cost.), la Corte di Cassazione mette in evidenza che «da un atto di autonomia privata non può sorgere un ente pubblico o un organo di un ente pubblico, se non interviene la legge ad operare tale qualificazione» (così la sent. ult. cit.) e ciò a prescindere dalla strumentalità del modello societario al perseguimento di finalità pubbliche. Argomenta la Corte che, se la legge non prevede la costituzione di organismi pubblici, questi mai potranno nascere da un atto di volontà di un altro ente pubblico attraverso il contratto di società: l’organismo così creato trova il suo modello nel diritto civile e non può pertanto sfuggire alla regolamentazione propria della figura prescelta seppur votata ai fini del perseguimento dell’interesse istituzionale dell’ente.  Si arriverebbe altrimenti al paradosso di escludere l’applicazione del diritto privato attraverso un mero atto di volontà privatistica.
La sentenza appena esaminata, della quale risulta evidente l’approccio metodologico, ha aperto un orientamento giurisprudenziale divenuto poi consolidato. Costituiscono decisioni conformi: Cass. Civ., Sez. Un., 6 maggio 1995, sent. n. 4989; Cass. Civ., Sez. Un., 6 giugno 1997, sent. n. 5085; Cass. Civ., Sez. Un., 26 agosto 1998, sent. n. 8454; Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799.
Ne consegue, come argomentato in una sentenza successiva (Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799), che la posizione dell’ente pubblico all’interno di una società mista è unicamente quella che ad esso deriva dal possesso della quota azionaria in base al capitale in essa conferito.
Sono numerose le implicazioni di tale inquadramento sistematico, ripreso successivamente dal legislatore con una norma di interpretazione autentica inserita nella c.d. spending review[10] che impone la generale applicazione di tutte le norme del Codice civile in materia societaria alle società a partecipazione pubblica per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse. Tale norma è stata poi confermata dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 175/2016 che è stato sopra riportato.
 
4. Gli atti degli enti pubblici partecipanti alla società e relativi alla sua struttura e al suo funzionamento non sono atti amministrativi.
La massima dimostrazione della generale applicazione del diritto privato per quanto non espressamente derogato alle società a partecipazione pubblica si riscontra nella giurisprudenza in materia di dismissione di partecipazioni pubbliche e di nomina e revoca degli amministratori.
In riferimento al primo aspetto, si ravvisa una recente sentenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894), che richiama preliminarmente la fondamentale sentenza della Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Un., 20 settembre 2013, sent. n. 21588) in tema di riparto di giurisdizione per le controversie in materia di società a partecipazione pubblica; quest’ultima afferma che «spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa. Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all’acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all’affidamento della gestione del servizio». La scelta dell’ente locale-socio di dismettere la propria partecipazione, continua il Consiglio di Stato richiamato, è indubbiamente «scelta a valle del modello societario».
Pertanto (come ribadito in TAR Piemonte, sez. I, 10 marzo 2017, sent. n. 348) la delibera con cui un ente pubblico sceglie di dismettere la propria partecipazione azionaria non può essere oggetto di un giudizio di legittimità davanti al giudice amministrativo perché si tratta di un atto posto in essere iure privatorum, compiuto dall’ente locale uti socius e non iure imperii. Ne deriva che la posizione giuridica sia degli enti locali-soci nei confronti della società che della società nei loro confronti è un diritto soggettivo. A conferma si nota che l’azione esperita dalla società è volta a censurare l’operato degli enti locali-soci sotto il profilo dell’insussistenza dei presupposti legali per la dismissione di partecipazioni: lo scopo dell’azione è quindi di tutelare il diritto soggettivo della società alle prestazioni a cui è obbligata ciascuna parte del contratto sociale.
Questo può essere ribadito anche in materia di servizi pubblici, oggetto di giurisdizione esclusiva ex art. 133 Codice del processo amministrativo (d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104): se il reale oggetto del giudizio non è l’esercizio del potere amministrativo da parte degli enti locali-soci bensì la legittimità di atti con cui gli enti locali fanno valere una posizione contrattuale paritetica, la giurisdizione è dell’autorità giudiziaria ordinaria. Nel caso di dismissione di partecipazioni non viene in rilievo l’esercizio del potere amministrativo ma solo l’accertamento vincolato circa la sussistenza dei presupposti di legge.
Ne consegue che il socio pubblico che dismette la sua partecipazione non è tenuto al rispetto delle norme sull’evidenza pubblica ma solo al rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione. Come ben messo in luce in due recenti pronunce del giudice amministrativo (la già richiamata Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894 e TAR Sardegna, sez. I, 7 aprile 2017, sent. n. 244), se il socio pubblico intende alienare per intero la sua quota, questo si ritrae completamente dalla struttura societaria, che diviene totalmente privata; perciò «non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato» (ancora Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894).
Un’altra sentenza recente avente ad oggetto una questione analoga (TAR Liguria, sez. II, 4 aprile 2016, sent. n. 333), ovvero il recesso del socio pubblico da una società mista, evidenzia che il rapporto tra pubblica amministrazione e società partecipata è fonte del diritto soggettivo al recesso con conseguente liquidazione della quota e al corrispondente obbligo in capo alla società partecipata. La dismissione (sia per alienazione della quota che per recesso e conseguente liquidazione) è un atto posto in essere dal socio pubblico iure privatorum: non viene in questione nemmeno in questo caso l’esercizio del potere amministrativo ma solo l’accertamento dei presupposti che la legge richiede ai fini della cessazione della partecipazione azionaria. Coerentemente le controversie relative al recesso del socio privato e al valore della quota di liquidazione rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.
A fini riepilogativi l’orientamento in esame è rappresentato da: Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, sent. n. 1894, che richiama Cass. Civ., Sez. Un., 20 settembre 2013, sent. n. 21588; TAR Sardegna, sez. I, 7 aprile 2017, sent. n. 244; TAR Piemonte, sez. I, 10 marzo 2017, sent. n. 348; TAR Liguria, sez. II, 4 aprile 2016, sent. n. 333.
L’art. 10 d. lgs. n. 175/2016[11] conferma gli approdi giurisprudenziali disponendo che l’alienazione delle partecipazioni societarie detenute da enti locali debba avvenire nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione (e non delle norme sull’evidenza pubblica).
 
5. (Segue). In particolare, gli atti di nomina e revoca degli amministratori da parte degli enti pubblici non sono atti amministrativi.
Si tratta ora della questione della nomina e revoca degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica, facoltà attribuita agli enti pubblici in primis dal Codice civile[12]. La natura degli atti di nomina e revoca degli amministratori (provvedimenti amministrativi o atti di natura privatistica, regolati dalle norme sulle società di capitali) è oggetto di consolidata giurisprudenza di legittimità: recentemente la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez. Un., 1 dicembre 2016, ord. n. 24591) ha espresso l’intenzione di «definitivamente fugare ogni dubbio» in merito.
Sebbene la decisione appena citata sia riferita ad una società in house, la giurisprudenza da questa richiamata e definita consolidata (Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, ord. n. 1235; Cass. Civ., Sez. Un., 10 febbraio 2015, ord. n. 2505; Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799) ha affrontato il tema in riferimento a tutte le società a totale partecipazione pubblica, motivo della presente collocazione.
Richiamando sempre in premessa la circostanza che la partecipazione pubblica anche totalitaria non muta la natura privatistica del contratto di società, viene considerato dirimente ai fini della qualificazione privatistica dell’atto di nomina e revoca degli amministratori la circostanza per cui all’ente locale non sia consentito di incidere unilateralmente sul rapporto e sull’attività sociale attraverso poteri autoritativi o discrezionali. L’ente pubblico-socio può incidere sulla società solo con gli strumenti che gli sono accordati dal diritto societario.
Siccome la posizione di socio in capo all’ente locale deriva unicamente dal conferimento del capitale, esso può influire sul funzionamento della società solo attraverso gli organi che ha nominato.
E’ tuttavia innegabile che la facoltà riconosciuta agli enti pubblici dall’art. 2449 c.c. consista in una deroga al principio di competenza assembleare della scelta degli amministratori: tuttavia è lo statuto che può conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare un determinato numero di amministratori e sindaci, e comunque sempre in modo «proporzionale alla partecipazione al capitale sociale»; inoltre «gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati».
La peculiarità dell’attribuzione dell’incarico non incide tuttavia sulla sua natura, tanto che come espressamente chiarito dallo stesso art. 2449 c.c. gli amministratori direttamente nominati dagli enti pubblici «hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea».
La giurisprudenza (sentenza fondamentale è Cass. Civ., Sez. Un., 15 aprile 2005, sent. n. 7799[13]) ha tradizionalmente qualificato tale facoltà non come «estrinsecazione di un pubblico potere, ma essenzialmente di una potestà di diritto privato, in quanto espressiva di una potestà attinente ad una situazione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa».
In effetti, l’art. 2449 c.c. individua nello statuto l’atto in cui è possibile inserire la facoltà di nomina di determinati organi sociali da parte dell’ente pubblico socio; ben diverso sarebbe il caso in cui fosse la legge direttamente ad attribuire all’ente pubblico una tale facoltà, magari nemmeno subordinata alla sua effettiva qualifica di parte del contratto sociale[14].
Quanto poi al potere di revoca da parte degli enti pubblici, questo è da intendersi non come estrinsecazione di un potere amministrativo autoritativo e discrezionale, bensì come potere esercitabile unicamente in ragione di situazioni afferenti alla gestione societaria.
In conclusione, la specialità dell’attribuzione della facoltà di nomina extra assembleare degli amministratori è giustificata dalla natura di ente pubblico del socio conferitario: l’amministratore, pur essendo un organo societario, è chiamato ad agire per l’interesse pubblico oltre che per quello preminente della società. Tuttavia, la natura dell’atto di nomina (e di revoca) rimane un atto privatistico e non un provvedimento amministrativo, come tale regolato dalle norme del diritto civile, in quanto discende dalla scelta di fondo di utilizzare il modello societario per il perseguimento di un determinato interesse pubblico. Consequenzialmente: il rapporto tra amministratori e società è di diritto soggettivo; se l’amministratore viene revocato senza giusta causa ha diritto al risarcimento del danno; la decisione di tali controversie spetta al giudice ordinario.
Se ne conclude che è in linea con quanto argomentato dalla giurisprudenza l’art. 12 del d. lgs. n. 175/2016 nel sottoporre gli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate «alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali» (a cui si aggiunge, come si vedrà, la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato da amministratori e dipendenti delle sole società in house).
 
6. La natura della pubblica amministrazione partecipante non sottrae la società dalle procedure concorsuali che conseguono all’insolvenza.
Altro profilo che risulta importante analizzare è quello della fallibilità della società a partecipazione pubblica, questione che ha tradizionalmente dato luogo a una non univoca giurisprudenza.
Tuttavia, considerato anche quanto disposto dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, sembra ora di poter affermare la sottoposizione alle procedure concorsuali di tutte le società a partecipazione pubblica. Ne è prova la recente sentenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ., sez. I, 7 febbraio 2017, sent. n. 3196) che, in principio, ribadisce ancora una volta l’assoluta rilevanza del modello societario prescelto e la generale applicazione di tutta la disciplina civilistica per quanto non espressamente derogato. Facendo proprio l’orientamento espresso in una precedente pronuncia (Cass. Civ., sez. I, 27 settembre 2013, sent. n. 22209) afferma il principio per cui: «in tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità».
Del resto, l’art. 1 della l. fall.[15] esenta dal fallimento solo gli enti pubblici e non anche le società pubbliche.
Né, argomenta la Corte, sarebbe corretto giungere a diverse conclusioni in ragione dello svolgimento di servizi pubblici essenziali, e come tali non suscettibili di interruzione, da parte della società partecipata: ai fini dell’applicazione della disciplina sul fallimento non può rilevare il tipo di attività esercitata ma solo la natura (ente pubblico/società di capitali) del soggetto. Diversamente ritenendo si giungerebbe alla paradossale conclusione che anche le società interamente private se affidatarie dello svolgimento di un servizio pubblico essenziale sarebbero sottratte al fallimento. In merito all’effettivo pericolo per la collettività di interruzione del servizio, potrebbe essere applicato l’art. 104 l. fall., in base al quale nella sentenza di dichiarazione di fallimento è possibile autorizzare la continuazione dell’esercizio provvisorio dell’attività nel caso in cui dalla sua interruzione possa derivare un grave danno.
In definitiva, la scelta da parte di enti pubblici di utilizzare lo strumento societario comporta l’assunzione dei rischi connessi al modello, incluso quello di insolvenza, per due ordini di ragioni. Il primo attiene al generale affidamento da esso ingenerato nei terzi: infatti, l’iscrizione di tali società nel registro delle imprese ingenera nei terzi che con la società entrano in contatto un legittimo affidamento circa l’applicazione alle società lì iscritte del regime civilistico conforme al nomen iuris dichiarato; inoltre, una diversa soluzione contrasterebbe con il principio di concorrenza, che impone la parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato.
Prende atto di tale indirizzo giurisprudenziale e lo positivizza l’art. 14 d. lgs. n. 175/2016, esplicitandolo nei seguenti, inequivocabili, termini: «Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39».
 
7. Gli atti amministrativi di tipo concessorio dei quali sia destinataria la società a partecipazione pubblica non incidono sulla durata della società quale prevista dal contratto associativo.
Quanto, poi, alla durata di una società mista a partecipazione pubblico-privata che abbia ottenuto l’affidamento diretto di un servizio pubblico[16] (il cui socio privato gestore del servizio sia stato selezionato con gara a doppio oggetto, c.d. mista in senso tecnico), occorre specificare (con TAR Lazio, sez. II bis, 28 febbraio 2017, sent. n. 2940; TAR Lazio, sez. II bis, 1 giugno 2016, sent. n. 6457; TAR Marche, sez. II, 2 aprile 2016, sent. n. 214) che è la durata della partecipazione del socio privato alla società mista a dover essere predeterminata e parametrata alla durata dell’affidamento ricevuto, e non l’intero contratto di società.
Infatti, il principio di concorrenza impone che la durata dell’affidamento abbia un termine ragionevole; tuttavia, al termine dell’affidamento l’amministrazione aggiudicatrice ben può scegliere di mantenere la forma di gestione precedentemente scelta (società mista, appunto) dando avvio ad una nuova procedura ad evidenza pubblica (gara a doppio oggetto) per la scelta del contraente privato.
Una tale interpretazione è, in primis, coerente con quanto disposto dall’art. 113, comma 12, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che dispone: «L’ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere». Si noti infatti che l’obbligo di rinnovo alla scadenza dell’affidamento riguarda la partecipazione dei privati nelle società erogatrici e non la società stessa.
Ugualmente, l’art. 17, comma 3, d. lgs. n. 175/2016[17] pone in collegamento la durata della concessione o dell’appalto con la durata della partecipazione del privato nella società, e non con la durata della società stessa.
Si può quindi affermare che, anche da questo punto di vista, lo scostamento dal diritto comune attiene unicamente alla fase di selezione del socio privato, periodicamente oggetto di rinnovo.
 
8. La distinzione (anche di natura) tra fase di formazione del contratto di società e fase della conseguente esecuzione.
Si è visto come l’esecuzione del contratto di società di cui è parte un ente pubblico sia interamente regolato dalle norme del Codice civile, a meno che sia diversamente disposto da una norma di legge. Ne è conferma non solo il già citato rinvio generale alla disciplina codicistica per le società a partecipazione pubblica contenuto nell’art. 1, comma 3, d. lgs. n. 175/2016, ma soprattutto il principio di carattere generale espresso dall’art. 1, comma 1 bis, della l. 7 agosto 1990 (anche esso già riportato): se è la pubblica amministrazione ad agire secondo le norme del diritto privato per quanto non diversamente disposto, a maggior ragione sarà questa la disciplina applicabile alle società a partecipazione pubblica.
Ne consegue l’attribuzione alla giurisdizione ordinaria di tutte le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta del modello societario, dal contratto di costituzione della società, alla successiva attività della compagine societaria partecipata con cui l’ente esercita, dal punto di vista soggettivo e oggettivo, le facoltà proprie del socio (azionista), fino al suo scioglimento.
Ben diversa è la fase prodromica alla stipula del contratto sociale: la decisione con cui un ente pubblico sceglie di perseguire l’interesse pubblico attraverso il modello societario, ossia l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria con cui un ente pubblico delibera di costituire una società (provvedendo anche eventualmente rispetto alle modalità di scelta del socio privato) o di parteciparvi è sì un atto amministrativo di natura pubblicistica. Come noto, ugualmente regolata dal diritto amministrativo è tutta la procedura ad evidenza pubblica volta alla selezione del socio privato industriale. L’amministrazione non può scegliere liberamente gli altri contraenti del contratto sociale: è in questa fase che le deroghe al diritto civile sono evidentissime e in cui si esercita la giurisdizione del giudice amministrativo. Si conclude che le deroghe sono esterne al contratto di società.
Ci si è chiesti se fosse possibile effettuare un parallelismo tra l’odierna società mista affidataria di pubblici servizi e la datata fattispecie complessa della concessione-contratto.
Nell’annoso dibattito in merito alla natura giuridica della concessione, la migliore dottrina[18] già da tempo aveva aderito alla teoria c.d. contrattualistica; in base a questa il rapporto concessorio presenta carattere contrattuale, il cui perfezionamento è subordinato all’incontro della volontà dell’amministrazione con quella del privato, in posizione di parità giuridica (ai fini del suo perfezionamento). Tale fattispecie era definita complessa in quanto constava di due atti distinti ma necessariamente e reciprocamente collegati: uno è un atto unilaterale della pubblica amministrazione, una deliberazione, con cui questa accerta la rispondenza della vicenda concessoria all’interesse pubblico (momento programmatico); l’altro è invece una convenzione tra amministrazione e privato, un negozio bilaterale a cui entrambi partecipano (momento di attuazione).
Si osservano due similitudini con le società a partecipazione mista pubblico-privata: il provvedimento amministrativo unilaterale, emanato dalla pubblica amministrazione nell’esercizio di un potere pubblicistico, può essere accostato al momento prodromico rispetto alla stipula del contratto di società, ossia alla valutazione circa la rispondenza all’interesse pubblico della scelta del modello societario e conseguente procedura ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato; la convenzione bilaterale sottoscritta dall’amministrazione concedente e il privato concessionario, fonte di obblighi e diritti soggettivi, può essere accomunata alla fase di stipula del contratto di società e della sua esecuzione, regolate da norme del diritto privato.
 
9. La natura privata delle società a partecipazione pubblica e la correlata estraneità dall’ambito della responsabilità amministrativa per danno erariale.
La sostanziale conferma di questa impostazione (applicazione del diritto privato alle società partecipate per quanto non diversamente disposto) si rinviene anche nella da ultimo consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione in merito alla (insussistente) responsabilità per danno erariale in capo ai suoi amministratori o organi di controllo. Si sottolinea fin da ora che a ben diverse conclusioni si giungerà in merito alla (sussistente) responsabilità erariale degli amministratori per danno inferto al patrimonio delle società c.d. in house providing.
Tra le tante vi è una sentenza che appare essenziale ai fini della corretta impostazione del problema e che, come si vedrà, ha aperto un orientamento consolidato: ci si riferisce a Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806, che si andrà ad esaminare.
Come noto, il limite esterno della giurisdizione della Corte dei Conti ha rilevanza costituzionale: è l’art. 103, comma 2, Cost. a prevedere una riserva di legge (al di fuori di materie di contabilità pubblica) ai fini dell’attribuzione della giurisdizione contabile. Ai sensi dell’art. 13 del r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, la Corte dei Conti «giudica sulle responsabilità per danni arrecati all’erario da pubblici funzionari, retribuiti dallo Stato, nell’esercizio delle loro funzioni». L’art. 1, comma 4, della l. 14 gennaio 1994, n. 20 ha poi ampliato l’oggetto della giurisdizione contabile alla responsabilità per danni cagionati da amministratori o dipendenti ad amministrazioni diverse da quelle di appartenenza: si è in tal modo passati dalla sola responsabilità contrattuale dell’agente alla responsabilità aquiliana dello stesso.
Si può quindi affermare che ciò che radica la giurisdizione contabile è la sussistenza di un rapporto di servizio tra amministratore o dipendente e pubblica amministrazione. Ci si è quindi chiesti se, a prescindere dalla forma privatistica dell’ente e dalla fonte contrattuale del legame, un tale rapporto di servizio potesse essere ravvisabile tra l’amministrazione che affida ad un soggetto esterno lo svolgimento di un servizio pubblico e tale soggetto incaricato di pubblico servizio in persona dei suoi amministratori.
Dopo questo breve inquadramento generale, si tratta ora della sentenza in esame: questa, precisando che le società a partecipazione pubblica non perdono la loro natura di ente privato per il solo fatto di essere partecipate da enti pubblici, ribadisce quanto detto nel paragrafo precedente in tema di revoca e nomina degli amministratori: salvo che per i profili normativamente contemplati[19], la responsabilità degli amministratori è disciplinata dalle norme del Codice civile. Infatti, è proprio a norma dell’art. 2449 c.c., come già evidenziato, che questi hanno «i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea». Ne consegue che, come gli amministratori di società a partecipazione interamente privata, questi sono responsabili nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere in base agli artt. 2392 e segg. c.c.
La fondamentale sentenza in esame opera a questo punto una distinzione tra responsabilità degli organi sociali nei confronti della società e responsabilità di questi nei confronti dei singoli soci, in particolare di quelli pubblici.
Nel primo caso (danno cagionato dagli amministratori alla società a partecipazione pubblica) si deve escludere la giurisdizione della Corte dei conti e affermare la soggezione alle regole del Codice civile con conseguente giurisdizione del giudice ordinario per due ordini di ragioni. In primis, non è configurabile un rapporto di servizio tra ente pubblico partecipante e amministratore della società partecipata danneggiata; in secundis, il danno inferto alla società partecipata non è qualificabile come danno erariale (inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico). Infatti, la distinta personalità giuridica ed autonomia patrimoniale «non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illegittimo comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente: patrimonio che è e resta privato» (così Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806). E’ innegabile che il pregiudizio al patrimonio sociale si ripercuota sul valore della partecipazione e quindi sui soci; tuttavia il diritto societario «impone di tener ben distinti i danni direttamente inferti al patrimonio del socio (o del terzo) da quelli che siano il mero riflesso di danni sofferti dalla società» (ancora Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806).
Si deve inoltre tener presente che il socio pubblico leso dall’azione degli amministratori ben può tutelare i propri interessi attraverso gli strumenti del diritto societario, atteso che a mente dell’art. 2393 bis c.c. per le s.p.a e dell’art. 2476 c.c. per le s.r.l. ben può, rispettivamente, una maggioranza qualificata o ciascun socio singolarmente esercitare l’azione di responsabilità. Se ne deduce che il socio pubblico può certamente tutelare l’integrità del valore delle proprie partecipazioni mediante l’esercizio di azioni in sede civile.
Da altro punto di vista, si afferma invece la configurabilità della responsabilità per danno erariale in capo al rappresentante dell’ente pubblico (beninteso non come amministratore della società, ma quale organo di vertice dell’ente partecipante) che abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio e abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione. Si afferma dunque, mutatis mutandis, che la giurisdizione della Corte dei Conti sussiste «nei confronti di chi, all’interno dell’ente pubblico partecipante, avesse omesso di adottare, essendo chiamato a farlo, un comportamento volto all’esercizio da parte del socio – pubblica amministrazione – dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, con conseguente danno della società partecipata e, dunque, dell’ente pubblico partecipante» (così ancora Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806).
Come già avvertito, differente è la fattispecie della responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica per i danni arrecati al singolo socio pubblico (e non alla società). Tipico esempio è il danno all’immagine dell’ente pubblico derivante da atti illegittimi compiuti da un organo di una propria società partecipata: questo tipo di danno si produce direttamente in capo all’ente pubblico partecipante per il solo fatto di essere socio nella società in cui quei comportamenti illegittimi hanno avuto luogo, non identificandosi nel riflesso di un danno diretto al patrimonio sociale e indiretto nei confronti del socio.
In tale differente fattispecie, per le ragioni esposte, la giurisprudenza ritiene sussistente la giurisdizione della Corte dei Conti per danno erariale.
Sono espressione più recente dei medesimi principi, dimostrati da ampi richiami alla sentenza passata in rassegna, le seguenti decisioni: Cass. Civ., Sez. Un., 15 marzo 2017, sent. n. 6820; Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, sent. n. 1159; Cass. Civ., Sez. Un., 12 febbraio 2014, sent. n. 3201; Cass. Civ., Sez. Un., 3 maggio 2013, sent. n. 10299; Cass. Civ., Sez. Un., 5 aprile 2013, sent. n. 8352; Cass. Civ., Sez. Un., 25 marzo 2013, sent. n. 7374; Cass. Civ., Sez. Un., 12 ottobre 2011, sent. n. 20940; Cass. Civ., Sez. Un., 12 ottobre 2011, sent. n. 20941; Cass. Civ., Sez. Un., 7 luglio 2011, sent. n. 14957; Cass. Civ., Sez. Un., 5 luglio 2011, sent. n. 14655; Cass. Civ., Sez. Un., 17 luglio 2010, sent. n. 16286; Cass. Civ., Sez. Un., 9 aprile 2010, sent. n. 8429; Cass. Civ., Sez. Un., 15 gennaio 2010, sent. n. 519.
Tracciato il quadro generale, occorre dare conto di pronunce che, per specifiche ragioni, hanno invece affermato la sussistenza del danno erariale causato da amministratori di società partecipate al patrimonio della società: ci si riferisce a quelle decisioni relative invero a situazioni particolari derivanti dalla «natura speciale dello statuto legale di talune società partecipate da enti pubblici» (Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, sent. n. 1159), quali RAI s.p.a (Cass. Civ., Sez. Un., 22 dicembre 2009, sent. n. 27092), ENAV s.p.a. (Cass. Civ., Sez. Un., 3 marzo 2010, ord. n. 5032) e ANAS s.p.a. (Cass. Civ., Sez. Un., 9 luglio 2014, sent. n. 15594). La sussistenza della giurisdizione contabile è stata motivata sempre come conseguenza della natura sostanziale di ente pubblico del soggetto in questione, solo mascherata dietro la forma di società per azioni. Coerentemente, a differenti conclusioni è giunta la giurisprudenza ogni qualvolta ravvisava natura sostanziale nelle privatizzazioni di enti pubblici statali[20].
 
10. (Segue). Le differenti conclusioni relativamente alle società in house (a causa della loro immedesimazione con la pubblica amministrazione).
La descritta configurazione non vale per le società corrispondenti al modello in house. Seppur l’esame dei requisiti richiesti prima dalla giurisprudenza e ora dalla legge sarà oggetto di separata trattazione, è doveroso accennarli; affinché l’affidamento diretto ad un soggetto giuridico distinto dall’amministrazione aggiudicatrice sia legittimo, è necessario che: lo statuto imponga la partecipazione di soli soci pubblici; la società svolga la sua attività prevalente nei confronti delle amministrazioni partecipanti; che queste svolgano sugli organi sociali un controllo analogo a quello esercitato sui propri uffici.
Fondamentale ai fini del presente studio è la sentenza Cass. Civ., Sez. Un., 25 novembre 2013, sent. n. 26283. Richiamata e condivisa l’impostazione della già analizzata Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2013, sent. n. 26806, la decisione in esame mette in risalto l’«anomalia» propria del fenomeno delle società in house rispetto ai principi generali del diritto societario (svolgimento di attività senza scopo di lucro e fuori dal mercato, totale assenza di un potere decisionale proprio) . Si afferma che se la società in house non è che una longa manus dell’amministrazione, «il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva»; se non esiste questa alterità tra socio e società, continua la Corte, «è giocoforza concludere che anche la distinzione tra patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità». Da tale potenzialmente dirompente affermazione consegue logicamente che i limiti alla giurisdizione contabile individuati in merito al danno arrecato al patrimonio di società a partecipazione pubblica non possono valere se questa corrisponde al modello in house. In quest’ultimo caso infatti il danno inferto al patrimonio sociale è un danno inferto ad un patrimonio che è solo formalmente separato da quello dell’ente pubblico partecipante.
Si afferma quindi che il danno causato da amministratori di società in house alla società stessa configura danno erariale ed è dunque soggetto alla giurisdizione del giudice contabile.
E’ doveroso precisare, in riferimento all’affermazione della dubbia separazione patrimoniale, che la stessa Corte nella medesima sentenza e attraverso successive pronunce (si veda ad esempio Cass. Civ., Sez. Un., 1 gennaio 2016, sent. n. 24591) ha avuto cura di ridimensionarne la portata precisando che la mancanza di alterità soggettiva tra ente partecipante e società in house deve essere intesa ai limitati fini del riparto di giurisdizione.
Le motivazioni e le conclusioni a cui è giunta la Corte di Cassazione con la citata sentenza Cass. Civ., Sez. Un., 25 novembre 2013, sent. n. 26283 sono state condivise da numerose decisioni successive, che hanno costantemente verificato la sussistenza o meno dei requisiti dell’in house al fine di dichiarare o meno sussistente la responsabilità degli amministratori per danno erariale e conseguente giurisdizione contabile.
Sono parte di tale consolidato orientamento: Cass. Civ., Sez. Un., 18 gennaio 2017, sent. n. 1091; Cass. Civ., Sez. Un., 17 gennaio 2017, sent. n. 962; Cass. Civ., Sez. Un., 22 dicembre 2016, ord. n. 26645; Cass. Civ., Sez. Un., 1 dicembre 2016, sent. n. 24591; Cass. Civ., Sez. Un., 8 luglio 2016, ord. n. 14040; Cass. Civ., sez. II, 14 marzo 2016, sent. n. 4938; Cass. Civ., Sez. Un., 10 marzo 2014, sent. n. 5491; Cass. Civ., Sez. Un., 25 novembre 2013, sent. n. 26283.
Il d. lgs. n. 175/2016 ha letteralmente riprodotto tali arresti giurisprudenziali: l’art. 12, comma 1, afferma la generale sottoposizione degli amministratori di società a partecipazione pubblica alle forme di responsabilità delineate dal Codice civile, facendo però «salva la giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house». Il comma 2, per giunta, nel definire il danno erariale[21], vi comprende anche il pregiudizio al valore della partecipazione degli enti pubblici soci causato dalla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti «nell’esercizio dei propri diritti di socio». Quest’ultima precisazione, a mente del carattere ricognitivo della fonte in esame, deve essere correttamente intesa alla luce della costante giurisprudenza: i rappresentanti degli enti pubblici possono essere chiamati a rispondere per danno erariale in quanto tali, e non nell’esercizio dei loro diritti di socio.
 
11. Conclusioni e rinvio.
In conclusione, dalla rassegna della giurisprudenza intercorsa nel più recente periodo risulta confermato che la natura giuridica del socio (ancorché maggioritario o addirittura totalitario) non incide, di per sé, sulla natura della società partecipata. Ciò si ricava dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 175/2016, ove le eventuali disposizioni amministrative esistenti relative a società a partecipazione pubblica vengono configurate come “deroghe” (e non come discipline speciali) rispetto al Codice civile e alle altre norme generali di diritto privato. Si tratta di un profilo importante perché il concetto di deroga descrive gli effetti di una norma quando questa «sta ad un’altra come l’eccezione alla regola»[22], essendo caratterizzato dalla dimensione di limitatezza e dalla prevalenza, per quanto di ragione, della norma derogata in via residuale e sussidiaria. Come è noto, la norma derogata e quella derogante si ordinano infatti tra loro in modo che l’efficacia della norma derogata (diritto civile applicabile a tutte le società di capitali) si estende fin dove la fattispecie non rientri nella previsione della norma derogante (norma di diritto amministrativo dettata specificamente per le società a partecipazione pubblica), di modo che l’una costituisce la regola valida in genere e l’altra l’eccezione valida solo per ipotesi specifiche e limitate.
Questa statuizione, contenuta nel testo unico di coordinamento e riepilogativo delle disposizioni normative previgenti, è confermata dalla giurisprudenza più recente, generata da controversie sorte nella vigenza delle norme anteriori al testo unico (di coordinamento).
Resta però un ambito di fattispecie societaria per il quale le conclusioni non possono essere dello stesso segno; ci si riferisce alle società denominate anche dal legislatore (cfr. art. 16 t.u.) come “società in house”, figura nata dal diritto comunitario ed europeo ed ora consolidata nel nostro ordinamento. Si è già visto sopra che la Suprema Corte di Cassazione considera le figure societarie rispondenti a siffatto modello in house providing come da distinguere dalle altre società. Per tale ragione, si ritiene di dedicare uno specifico contributo[23] alle società in house, al quale contributo ci si permette di rinviare per una esposizione complessiva del pensiero di chi scrive a proposito delle società a partecipazione pubblica.

 
[1] Giannini M.S., voce Diritto amministrativo in Enc. Dir., vol. XII, Milano, 1964, pag. 86 e Giannini M.S., Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1970, pag. 19 e segg.; tale ricostruzione è poi ripresa in Galgano F., Trattato di diritto civile, vol. I, Padova, 2010, pag. 305, nonché in Galgano F., Pubblico e privato nella regolazione dei rapporti economici, in Trattato di diritto civile e commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da Galgano F., Padova, 1997, pagg. 129-130.
Sulla norma v. per tutti Gola M., L’applicazione delle norme di diritto privato, pag. 209 e segg., in M.A. Sandulli (a cura di) Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017.
[2] Cfr. Cons. Stato, sez. I, 6 marzo 1956, sent. n. 373 in Riv. amm. Rep. It., 2/1957, pag. 284 e segg.
[3] Relativamente alle società finanziare regionali si veda Predieri A., Le società finanziarie regionali: problemi giuridici, Milano, 1972, passim, Clarizia A., voce Società finanziarie regionali in Noviss. Dig. It., Appendice, vol. VII, Torino, 1987, pag. 368 e segg. e Clarizia A., Le società finanziarie regionali, in Foro amm., 9-10/1973, pag. 511 e segg.
[4] Se ne riporta il testo per comodità del lettore e per la centralità della previsione dalla quale discende e che solo in base ad essa si giustifica, ad avviso di chi scrive, l’insieme delle norme di deroga al Codice civile dettate per le società qui considerate.
«1. Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ne’ acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.
2. Nei limiti di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività sotto indicate:
a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;
b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016;
c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’articolo 17, commi 1 e 2;
d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016.
3. Al solo fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio, le amministrazioni pubbliche possono, altresì, anche in deroga al comma 1, acquisire partecipazioni in società aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, tramite il conferimento di beni immobili allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato.
4. Le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 2. Salvo quanto previsto dall’articolo 16, tali società operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti.
5. Fatte salve le diverse previsioni di legge regionali adottate nell’esercizio della potestà legislativa in materia di organizzazione amministrativa, è fatto divieto alle società di cui al comma 2, lettera d), controllate da enti locali, di costituire nuove società e di acquisire nuove partecipazioni in società. Il divieto non si applica alle società che hanno come oggetto sociale esclusivo la gestione delle partecipazioni societarie di enti locali, salvo il rispetto degli obblighi previsti in materia di trasparenza dei dati finanziari e di consolidamento del bilancio degli enti partecipanti.
6. E’ fatta salva la possibilità di costituire società o enti in attuazione dell’articolo 34 del regolamento (CE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e dell’articolo 61 del regolamento (CE) n. 508 del 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio 15 maggio 2014.
7. Sono altresì ammesse le partecipazioni nelle società aventi per oggetto sociale prevalente la gestione di spazi fieristici e l’organizzazione di eventi fieristici, la realizzazione e la gestione di impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane, nonché la produzione di energia da fonti rinnovabili.
8. E’ fatta salva la possibilità di costituire, ai sensi degli articoli 2 e 3 del decreto legislativo 27 luglio 1999, n. 297, le società con caratteristiche di spin off o di start up universitari previste dall’articolo 6, comma 9, della legge 30 dicembre 2010, n. 240, nonché quelle con caratteristiche analoghe degli enti di ricerca. E’ inoltre fatta salva la possibilità, per le università, di costituire società per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche.
9. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze o dell’organo di vertice dell’amministrazione partecipante, motivato con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma 1, anche al fine di agevolarne la quotazione ai sensi dell’articolo 18, può essere deliberata l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo a singole società a partecipazione pubblica. Il decreto è trasmesso alle Camere ai fini della comunicazione alle commissioni parlamentari competenti. I Presidenti di Regione e delle province autonome di Trento e Bolzano, con provvedimento adottato ai sensi della legislazione regionale e nel rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità, possono, nell’ambito delle rispettive competenze, deliberare l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo a singole società a partecipazione della Regione o delle province autonome di Trento e Bolzano, motivata con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma 1. Il predetto provvedimento è trasmesso alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti, alla struttura di cui all’articolo 15, comma 1, nonché alle Camere ai fini della comunicazione alle commissioni parlamentari competenti.
9-bis. Nel rispetto della disciplina europea, è fatta salva la possibilità per le amministrazioni pubbliche di acquisire o mantenere partecipazioni in società che producono servizi economici di interesse generale a rete, di cui all’articolo 3-bis del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, anche fuori dall’ambito territoriale della collettività di riferimento, in deroga alle previsioni di cui al comma 2, lettera a), purché l’affidamento dei servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica. Per tali partecipazioni, trova piena applicazione l’articolo 20, comma 2, lettera e). Resta fermo quanto previsto dall’articolo 16».
[5] Tra le più significative decisioni sulle società partecipate dopo la riforma del 1990 si possono citare: Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, sent. n. 192, per il commento della quale si rinvia a Acquarone G., La scelta del socio privato di minoranza nelle società miste di gestione dei servizi pubblici locali, n. 192, in Giur. It., 6/1998, pag. 1257, Graziano A., La scelta dei soci privati nelle società di capitali a maggioranza pubblica: il Consiglio di Stato colma un’apparente lacuna normativa in Foro Amm., 7-8/1998, pag. 2097 e segg. e Garofoli R., S.p.a. mista: criteri di selezione del socio privato di minoranza – Nota, in Urb. e app., 4/1998, pag. 402 e segg.; Cass. Civ., Sez. Un., 29 ottobre 1999, sent. n. 754, oggetto di analisi in Fracchia F., La Suprema corte impone il rispetto delle procedure di evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? Nota a Cass. Civ., Sez. Un., 29 ottobre 1999, sent. n. 754, in Foro It., 3/2000, pag. 803 e segg., Piperata G., Il “caso Amga”: alla ricerca della concorrenza per la gestione dei servizi pubblici locali (commento a Cass., sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754), in Giorn. dir. amm., 5/2000, pag. 479 e segg. e Mirate S., Modalità di scelta del socio privato di una s.p.a. a prevalente capitale pubblico locale: le Sezioni Unite confermano la necessità dell’evidenza pubblica, nota a Cass., Sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754, in Giust. Civ., 6/2000, pag. 1734 e segg.
Più di recente si segnala Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, sent. n. 10, commentata in Spuntarelli S., Questioni interpretative in ordine alla costituzione di società commerciali da parte delle Università, in Urb. e app., 12/2011, pag. 1456 e segg., Carbone L., Vicario B., Delibere pubbliche sulla costituzione di una società pubblica e invalidità derivata dal successivo negozio giuridico privato, in Giorn. dir. amm., 8/2011, pag. 882 e segg. e Trombetta F., Nota a Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria, 3 giugno 2011, n. 10, in www.ildirittoamministrativo.it.
[6] L’art. 18 l. n. 124/2015 delega il Governo all’adozione di un testo unico in materia di società a partecipazione pubblica indicando principi e criteri direttivi «al fine prioritario di assicurare la chiarezza della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza, con particolare riferimento al superamento dei regimi transitori».
[7] L’art. 166 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone infatti che «le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario» e che «sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici».
[8] Si rammenta che non è possibile la partecipazione da parte di pubbliche amministrazioni in società di persone in ragione della mancanza di autonomia patrimoniale di questo tipo societario: essendo infatti gli enti pubblici esclusi dal fallimento, come si vedrà, per legge, non risulta configurabile in capo ad essi una responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. Tale principio è ora esplicitato all’art. 3 d. lgs. n. 175/2016, in base al quale «le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa».
[9] Come peraltro evidenziato in Caia G., Società partecipate, in Libro dell’anno del diritto, Roma, 2017, pag. 223.
[10] Come noto, l’art. 4, comma 13, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con l. 7 agosto 2012, n. 135 dispone che tutte le disposizioni di legge relative a società a partecipazione pubblica «si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali».
[11] La norma citata fa proprio l’orientamento giurisprudenziale menzionato disponendo testualmente che «l’alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione».
[12] Tale facoltà era originariamente contenuta all’art. 2458 c.c., che disponeva: «Se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni, l’atto costitutivo può ad essi conferire la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea».
A seguito della riforma organica che ha interessato le società di capitali nel 2003 (d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) il contenuto è stato trasfuso nel vigente art. 2449 c.c., in base al quale: «se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale»; viene inoltre aggiunto che «gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea».
[13] Per un attento commento alla decisione in esame si rinvia a Goggiamani F., Profili sostanziali e giurisdizionali dell’atto di revoca degli amministratori delle società partecipate, in Serv. pubb. e app., 4/2005, pag. 822 e segg.
[14] Una tale fattispecie è stata esaminata da TAR Sardegna, sez. II, 21 settembre 2005, sent. n. 1291, che, in base alle peculiarità sostanziali del caso (facoltà attribuita direttamente dalla legge ad un ente pubblico estraneo al contratto di società) giunge coerentemente ad affermare la natura di provvedimento amministrativo dell’atto di nomina e revoca degli amministratori.
[15] Ai sensi dell’art. 1 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267: «Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici».
[16] Sulla base di consolidata giurisprudenza, affinché sia possibile l’affidamento di un servizio pubblico ad una società mista, è necessario che si sia svolta un’unica gara per la scelta del socio e per l’affidamento del servizio da svolgere. L’intera procedura è, naturalmente, regolata dal diritto amministrativo (formano parte di tale stabile orientamento: Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2016, sent. n. 1028; Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2010, sent. n. 7214; Tar Lazio, sez. II bis, 11 marzo 2015, sent. n. 4010; Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2009, sent. n. 1555; Corte di Giust., sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset). Quanto detto risulta oggi confermato dall’art. 17 d. lgs. n. 175/2016.
[17] In modo del tutto coerente, il comma 3 dell’art. 17 d. lgs. n. 175/2016 dispone che «la durata della partecipazione privata alla società, aggiudicata ai sensi del comma 1 del presente articolo, non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio».
[18] Silvestri E., voce Concessione amministrativa, pag. 373 e segg., in Enciclopedia del diritto, Milano, 1961; Virga P., Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972, pag. 64 e segg.
[19] Il riferimento è all’art. 2449 c.c.
[20] Ciò è avvenuto per Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a. con Cass. Civ., Sez. Un., 22 gennaio 2015, sent. n. 1159 e per Autostrada del Brennero s.p.a. con Cass. Civ., Sez. Un., 12 febbraio 2014, sent. n. 3201.
[21] L’art. 12, comma 2, d. lgs. n. 175/2016 definisce il danno erariale come: «danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione».
[22] G.U. Rescigno, voce Deroga (in materia legislativa), in Enc. Dir., vol. XXII, Milano, 1964, pag. 303.
[23] Cfr. Barbieri C., Il diritto speciale delle società in house (oltre la semplice deroga al Codice civile?), in corso di pubblicazione.

Note

Views: 1

L'articolo Le società a partecipazione pubblica e le deroghe normative al Codice civile (nelle valutazioni della giurisprudenza) proviene da Giustamm.