La recente determinazione n. 15/2001 ha consentito all’Autorità di Vigilanza di affrontare alcune questioni riguardanti l’interpretazione delle norme che regolano la partecipazione alle gare dei raggruppamenti di imprese.

In particolare, a fronte del divieto, di cui all’articolo 13, comma 5-bis, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, di modificare la composizione delle associazioni temporanee di imprese rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, l’Autorità si è soffermata sulle possibili deroghe al divieto prescritto dalla norma in questione.

Era stato fatto presente, in particolare, che in base all’articolo 12 del D.P.R. n. 252/1998, qualora una delle cause interdittive previste dalla normativa antimafia interessi un’impresa di un raggruppamento, diversa dalla mandataria, sia possibile estromettere tale impresa e conseguentemente tale causa non operi nei confronti delle altre imprese partecipanti.

L’Autorità ha ritenuto peraltro che:

a)il divieto di qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee di imprese rispetto a quelle risultanti dall’impegno presentato in sede di offerta costituisce principio generale;

a)la disposizione di cui all’articolo 94 del D.P.R. n. 554/1999, che consente di proseguire il rapporto nel caso di fallimento dell’impresa mandataria o di un’impresa mandante e, qualora la mandataria o la mandante sia una impresa individuale, anche in casi di morte, interdizione, inabilitazione del suo titolare, ha carattere eccezionale rispetto a tale principio[1];

b)anche la disposizione contenuta nell’articolo 12 del D.P.R. n. 252/1998, che costituisce normativa speciale in materia di ordine pubblico, compatibile con la disciplina generale sui lavori pubblici, deroga al generale anzidetto divieto di cui all’articolo 13, comma 5-bis della legge 109/94 e successive modificazioni.

Deve subito dirsi che – stante il dato normativo – il pronunciamento dell’Autorità è praticamente scontato e inoppugnabile.

A completezza della ricognizione normativa sul punto, deve anzi soggiungersi che il comma 3 dell’art. 93 del D.P.R. n. 554/99 prescrive che la violazione delle disposizioni di cui alla citata norma della legge “Merloni” comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto[2].

Purtuttavia, qualche breve ulteriore riflessione è forse opportuna per verificare la razionalità del medesimo divieto a fronte del contesto normativo in cui è introdotto, delle finalità dell’istituto dell’associazione temporanea d’imprese e delle tendenze più recenti dell’ordinamento degli appalti pubblici volte, in definitiva, a ritenere tutto sommato irrilevante la soggettività dell’appaltatore a fronte del possesso dei requisiti di qualificazione, con superamento assai netto della nozione di “intuitus personae” nell’appalto di lavori.

Sotto il primo profilo, infatti, non può non rilevarsi che il divieto è introdotto immediatamente dopo il comma 5 dello stesso articolo, che ha previsto la facoltà per le ATI e i consorzi di costituirsi anche successivamente alla presentazione delle offerte e in caso di aggiudicazione dell’appalto, costituendone, sostanzialmente, un contrappeso[3].

Ora, se il divieto ha – come evidenziato dalla dottrina – la stessa finalità della previsione dell’irrevocabilità del mandato preventivo conferito dalle imprese partecipanti all’ATI per partecipare alla gara, tale constatazione consentirebbe di poter applicare alla fattispecie la conclusione già raggiunta in giurisprudenza, in base alla quale in caso di recesso di una delle imprese mandanti non vi è “nullità” del contratto, ma soccorre il temperamento rappresentato dalla circostanza che i mutamenti soggettivi che intervengano all’interno dell’associazione non possono essere opposti alla p.a. dall’impresa mandataria, rimanendo quest’ultima obbligata all’esecuzione dei lavori di competenza dell’impresa receduta o direttamente o attraverso l’indicazione di altra impresa[4].

D’altronde, occorre considerare che il divieto potrebbe comunque facilmente essere eluso, ad esempio proprio mediante l’applicazione dell’art. 94 del D.P.R. n. 554/99.

Si pensi alla presentazione di un’offerta da parte di un’ATI comprendente una o più imprese in situazione (in senso atecnico) prefallimentare, maturata, con l’attivazione delle relative procedure, dopo l’aggiudicazione dell’appalto.

In tale caso – tra l’altro – potrebbero così farsi avanti le “vere” mandanti, che paradossalmente non sarebbero neanche colpite dai divieti di cui al comma 4 dell’art. 13 (divieto di partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea e di partecipare in forma individuale qualora l’impresa medesima abbia partecipato alla stessa gara quale associata), con il conseguente rischio di evidenti turbative.

Sotto il secondo profilo, vanno più in generale ricordate le finalità dell’istituto de quo, nonché della relativa disciplina nazionale e comunitaria, volta ad evitare che la presentazione di un’offerta congiunta da parte di più imprese trovi ostacoli, in ragione del favor per uno strumento di facile formazione e scioglimento e di grande penetrazione sul mercato, specie per le piccole e medie imprese, atteso il superiore tasso di competitività che assicura[5].

Se così è, vanno ad evidenza attentamente valutate le conseguenze di una normazione nazionale e di un’interpretazione restrittiva rispetto alla direttiva europea (che limita, come noto, il suo intervento ad agevolare la presentazione delle offerte), tenuto conto altresì che un’applicazione “forte” e non funzionalmente orientata dell’art. 13, comma 5-bis potrebbe finire tra l’altro per dare un enorme potere – nei confronti delle altre imprese associate – all’impresa che manifestasse l’intenzione di recedere dall’ATI, in definitiva favorendo fenomeni che potrebbero contrastare con lo stesso buon andamento della p.a..

Va infine ricordato che sono ormai plurime – nello stesso contesto normativo della disciplina degli appalti di lavori – le disposizioni che consentono modificazioni soggettive o che comunque prendono in considerazione non tanto le imprese in quanto tali, quanto il “patrimonio” di requisiti di idoneità che esse esprimono, sia nella fase di qualificazione, sia nella fase di esecuzione dell’appalto[6].

Si pensi, ad esempio, alla più recente modifica della normativa sul subappalto, che ha escluso la preventiva (in sede di offerta) indicazione nominativa dei subappaltatori.

Se si considera che per la legge è del tutto indifferente chi esegua sino al 30% delle lavorazioni prevalenti e tutte le lavorazioni subappaltabili (purché sia in possesso delle relative qualificazioni), si comprende come l’interpretazione fatta propria nella fattispecie dall’Autorità di Vigilanza rischi di creare un eccesso di “ingessamento” della disciplina all’istituto dell’ATI, che potrebbe – in contrasto con l’atteggiamento di favor pure espresso al riguardo dalle fonti normative – sconsigliare o limitare il ricorso allo stesso[7].

La lettura della richiamata normativa vale, in conclusione, a corroborare l’ipotesi che la norma in commento non esprima affatto un principio di immutabilità soggettiva di portata più generale di quella che la sua ratio sorregge.

D’altronde, come avevano rilevato coloro che hanno sollevato il quesito all’Autorità, se si considera possibile, sulla base del disposto dell’art. 12 D.P.R. n. 252/1998, ritenuto tuttora vigente e applicabile, consentire la sostituzione di un’impresa interessata da fenomeni mafiosi, ferma restando la validità dell’ATI e del contratto di appalto, risulta difficile comprendere perché altre e più “ordinarie” e non patologiche ragioni (assunzione di altri impegni concomitanti non compatibili con l’appalto, ecc.) non dovrebbero poter condurre al medesimo risultato.

[1] Anticipando alcune delle conclusioni del presente contributo, deve viceversa dirsi che tale affermazione è forse uno dei punti deboli del ragionamento dell’Autorità.

Se infatti è vero che il complesso legge – regolamento generale – regolamento sulla qualificazione -capitolato, è volto, nell’intenzione del legislatore, ad esaurire tendenzialmente l’ordinamento degli appalti pubblici di lavori, deve peraltro ricordarsi che:

– lo stesso complesso normativo fa salve disposizioni di altre fonti (es. contabilità di Stato);

– lo stesso complesso normativo contiene altre ipotesi che fanno pensare che l’art. 94, lungi dal costituire una norma eccezionale, sia espressivo – come più oltre illustrato – di un più generale orientamento volto a focalizzare l’attenzione sul possesso dei requisiti di qualificazione “in senso oggettivo” e a rendere sempre meno rilevante la soggettività dell’appaltatore, sia in fase di qualificazione, sia in fase di esecuzione dell’appalto;

– non si rinviene alcuna particolare ragione per ritenere che tale norma (che tra l’altro ha derivazione comunitaria, riprendendo analoga disposizione del D.Lgs. 406/91) o altre del regolamento abbiano un carattere “eccezionale” e pertanto non siano suscettibili di applicazione analogica (o quanto meno estensiva) secondo le normali regole di interpretazione della legge.

[2] Proprio tale norma suggerisce peraltro che, anche a fronte di un’eventuale violazione del divieto, la consolidazione dei provvedimenti per inoppugnabilità potrebbe consentire di considerare e tenere fermi e validi tutti gli atti dell’appalto.

Per altro verso, suscita qualche perplessità che la nullità del relativo contratto sia comminata in una disposizione regolamentare – sia pure di delegificazione – in considerazione del principio generale per cui le cause di nullità sono stabilite dalla legge ed anche dei notori problemi in ordine alla sfera d’applicazione del D.P.R. n. 554/1999 (tale norma ad esempio non si applicherebbe alle regioni).

[3] Così Damonte, sub art. 13, in AA.VV. (cur. Caringella), “La nuova legge quadro sui lavori pubblici”, Milano, 1999, pag. 363.

[4] Cass. Civ., Sez. I, 11 maggio 1998, n. 4728, in “Urbanistica e appalti”, con nota di Frascolla.

[5] Così ancora Damonte, loc. op. cit..

[6] Addirittura, alcune di esse sono sicuramente applicabili anche a ciascuna delle imprese associate (es. art. 35 L. 109/1994: riconoscimento del cessionario in caso di cessione d’azienda), ancora una volta a riprova della non tassatività dell’ipotesi di cui all’art. 94 D.P.R. 554/1999 e della necessità di un’interpretazione limitativa e adeguatrice dell’art. 13, comma 5-bis.

[7] Vengono altresì in luce a tali fini le seguenti, note, disposizioni, sulle quali nella presente sede non è possibile soffermarsi in un’analitica disamina:

– l’art. 15, comma 9 del D.P.R. n. 34/2000, in base al quale in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine;

– l’art. 18, comma 14 dello stesso D.P.R., in base al quale per la qualificazione fino alla III classifica di importo i requisiti di idoneità tecnica possono essere dimostrati dall’impresa mediante i lavori affidati ad altre imprese della cui condotta è stato responsabile uno dei propri direttori tecnici;

– lo stesso art. 94, 1° comma del D.P.R. 554/99, che consente la sostituzione dell’impresa fallita con altra impresa “purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ancora da eseguire”;

– l’art. 35 della L. 109/1994, in base al quale le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli articolo 8 e 9 della legge;

– l’art. 36 della stessa L. 109/1994, che estende il beneficio di cui al precedente art. 35 alle ulteriori ipotesi ivi contemplate

Note

L'articolo Ancora sulla modificazione della composizione delle associazioni temporanee d’imprese proviene da Giustamm.

I) Nella deliberazione in commento, l’Autorità era stata interpellata, tra l’altro, in ordine alla possibilità che l’impresa mandante, esecutrice delle lavorazioni di cui alla categoria scorporabile, possa essere un’ATI orizzontale.

L’Autorità, nel rispondere al quesito, premette che la costituzione di associazioni temporanee c.d. di “tipo misto” è stata già legittimata più volte dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Afferma, infatti, che nell’ipotesi di appalto di opere pubbliche che preveda, oltre ai lavori della categoria prevalente, anche parti scorporabili dell’opera, è infatti consentita la partecipazione di associazioni temporanee sia in via orizzontale sia in linea verticale.

Quindi l’Autorità conclude che la possibilità di associazioni cd. di tipo misto non è esclusa dalla normativa vigente che, pertanto, ammette che la mandataria assuntrice delle lavorazioni della categoria prevalente sia una ATI orizzontale e che le mandanti assuntrici delle lavorazioni di categorie diverse dalla prevalente siano anche più di una impresa per ognuna di queste categorie, semprechè riunite in raggruppamento orizzontale.

L’Autorità osserva inoltre che l’utilizzazione di tale istituto consente d’altra parte di aprire il mercato degli appalti pubblici al più alto numero di imprese possibili favorendo la più ampia concorrenza.

II) Ora, mentre sul primo punto della statuizione (assunzione delle lavorazioni della categoria prevalente da parte una ATI orizzontale) non vi sono dubbi, sul secondo punto, nonostante il tenore piano e “tranquillizzante” della deliberazione, si tratta, invero, di una pronuncia fortemente innovativa.

Infatti la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato n. 702 del 1998) aveva bensì affermato la legittimità delle ATI miste (secondo un autore [BOSETTI] sarebbe meglio dire composite), ma intese come quelle dove una associazione orizzontale assume i lavori in categoria prevalente e una o più mandanti in verticale assume/ono il/i lavoro/i in categoria/e scorporabile/.

Cioè, ciascuna mandante assume una o più scorporabili e non, al contrario, più mandanti la stessa scorporabile.

Tale pronuncia, quindi, non aveva ritenuto ammissibile le cosiddette ATI miste “esasperate”, ossia proprio quelle associazioni, come nel caso esaminato dall’Autorità, dove anche la scorporabile è assunta da più imprese associate in orizzontale (più mandanti per una sola scorporabile).

In definitiva, l’orizzontale (anche) per la scorporabile, secondo tale giurisprudenza, non è conforme (oltre che, oggi, al 3° comma dell’art. 95 del D.P.R. 554/99) ai commi 3° e 8° dell’art. 13 della legge (cfr. anche Damonte, sub art. 13, in AA.VV. (cur.Caringella), “La nuova legge quadro sui lavori pubblici”, 1999, pag. 357).

L’art. 13, infatti, prevede al comma 3 che ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere, e al comma 8 che per lavori scorporabili si intendono lavori assumibili da “uno” dei mandanti.

L’articolo 95, comma 3 del regolamento di attuazione (ATI verticali) prescrive dal canto suo che la mandante sia in possesso integralmente dei requisiti per la scorporabile che assume.

Quindi per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti.

Non risultano altre pronunce specifiche e quindi la deliberazione dell’Autorità finisce per fondarsi o su un travisamento della giurisprudenza sul punto o su un’interpretazione fortemente innovativa del dato normativo.

Tant’è vero che l’Autorità deve poi soffermarsi, con enunciazioni di carattere sostanzialmente pretorio, su due non facili profili conseguenti alla statuizione assunta: il regime delle responsabilità in capo all’associazione “orizzontale” nella scorporabile e il riparto dei requisiti all’interno della stessa, con applicazione “analogica” dell’art. 95, 2° comma del regolamento.

III) Vi è viceversa, un’altra possibilità, parimenti non contemplata dalla normativa, che tuttavia non riguarda il caso di specie.

Si tratta dell’associazione di due imprese, ambedue qualificate contemporaneamente (pro quota) nella categoria prevalente e nella categoria scorporabile.

Tale fattispecie configura secondo alcuni una associazione orizzontale (e non mista né verticale).

Infatti si fa riferimento all’articolo 95, comma 1, del d.P.R. n. 554 del 1999.

L’articolo 95, comma 1, al primo periodo formula l’ipotesi dell’impresa singola in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi.

Tale ipotesi introduce la cosiddetta “associazione con se stesso” non riconosciuta dalla disciplina previgente (articoli 22 e 23 del decreto legislativo n. 406 del 1991) ma ora normativamente prevista.

Si osserva dunque (BOSETTI) che quanto vale per l’impresa singola non può non valere (in assenza di altri ostacoli e con le dovute cautele) anche per l’ATI.

Peraltro, a chi scrive l’ipotesi “mista esasperata” (non ammissibile) non sembra strutturalmente diversa dall’ipotesi da ultimo formulata (che sarebbe “orizzontale” ammissibile): vi è infatti in entrambi i casi un’orizzontale nel ramo scorporabile, con la sola differenza che le due imprese sono anche qualificate (pro quota) per la prevalente.

Se è vero che ciò che è consentito all’impresa singola deve esserlo anche alle imprese associate, non si può non tenere conto del disposto letterale dell’art. 95, 3° comma del D.P.R. n. 554/1999 , per cui considerare orizzontale tale fattispecie di associazione potrebbe risultare elusivo di tale 3° comma, in base al quale per l’appunto ciascuna impresa affidataria della scorporabile deve essere integralmente in possesso dei relativi requisiti di qualificazione (i.e. considerare orizzontale sul punto l’associazione potrebbe valere ad eludere illegittimamente la disciplina delle associazioni verticali).

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V. AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI – Deliberazione 5 novembre 2001 n. 377 – AG/223-01.

Note

L'articolo L’Autorità di Vigilanza legittima le associazioni temporanee di imprese orizzontali nel ramo scorporabile proviene da Giustamm.

Il T.A.R. salentino, con la sentenza in rassegna – pronunciata in forma semplificata, ex art. 9, l. n. 205/2000 – ha confermato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui deve ritenersi legittima, e non in contrasto con i principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, la costituzione in ATI di più imprese partecipanti ad una gara di appalto, soltanto dopo l’aggiudicazione della stessa.

I Giudici amministrativi pugliesi, in armonia con quanto da ultimo affermato dalla Sez. V del Consiglio di Stato (sentenza 5 settembre 2002, n. 4468, in questa Rivista, n. 9/2002, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-09-05-4.htm), hanno, tra l’altro, attribuito rilevanza decisiva all’oggettiva impossibilità – per le imprese partecipanti alla gara come associazione da costituire – di fornire indicazioni, già in sede di gara, sulle quote di partecipazione al raggruppamento e, pertanto, sulle percentuali di partecipazione ai lavori.

Hanno, inoltre, precisato che le quote di partecipazione dovranno obbligatoriamente risultare, ex artt. 13, V comma, l.n.109/1994, e 93, IV comma, D.P.R. 554/1999, dal successivo atto di costituzione del raggruppamento e che, a tali quote, per espressa disposizione di legge, corrisponderà la percentuale dei lavori da eseguire da parte di ciascuna di esse.

L’Organo giurisdizionale adìto, nel caso sottoposto al Suo vaglio, ha implicitamente considerato risolutivi per la controversia, e per la conseguente declaratoria di infondatezza del gravame, due punti di diritto:

A) la legittima possibilità per più imprese partecipanti ad una gara di appalto, di costituirsi in raggruppamento temporaneo soltanto dopo la definitiva aggiudicazione;

B) l’impossibilità, da parte della stazione appaltante, di imporre a più imprese partecipanti ad una gara di appalto – prima dell’esito della procedura concorsuale, e previa assunzione formale dell’impegno a costituirsi – una forma giuridica specifica.

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V. TAR PUGLIA-LECCE, SEZ. II – Sentenza 7 settembre 2002 n. 4301

Note

L'articolo Nota a TAR PUGLIA-LECCE, SEZ. II – Sentenza 7 settembre 2002 n. 4301 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. La massima di diritto e la fattispecie. — 2. Amministrazione e utilizzo degli strumenti di diritto privato: l’inderogabilità del codice civile a tutela della concorrenza e del mercato. — 3. Società pubbliche e rilevanza dell’interesse pubblico. — 4. L’impatto della decisione sulle società miste e su quelle in house. — 5. Intervento pubblico e logica comunitaria: la spinta riformista in chiave liberale dell’Unione europea.

1. La massima di diritto e la fattispecie.

Con la sentenza 6 dicembre 2007, cause C-463/04 e C-464/04, la prima sezione della Corte di giustizia delle Comunità europee ha dichiarato che l’art. 56 del Trattato «dev’essere interpretato nel senso che esso osta ad una disposizione nazionale, quale l’art. 2449 del codice civile italiano, secondo cui lo statuto di una società per azioni può conferire allo Stato o ad un ente pubblico che hanno partecipazioni nel capitale di tale società la facoltà di nominare direttamente uno o più amministratori, la quale, di per sé o… in combinato con una disposizione, quale l’art. 4 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, in seguito a modifiche, nella legge 30 luglio 1994, n. 474, come modificata dalla legge 24 dicembre 2003, n. 350, che conferisce allo Stato o all’ente pubblico in parola il diritto di partecipare all’elezione mediante voto di lista degli amministratori non direttamente nominati da esso stesso, è tale da consentire a detto Stato o a detto ente di godere di un potere di controllo sproporzionato rispetto alla sua partecipazione nel capitale di detta società».
La decisione è di grande interesse, sia per le implicazioni teorico-ricostruttive sia per quelle pratico-applicative ed è destinata a costituire un leading case nel settore delle partecipazioni pubbliche a società di capitali. Ciò anche in virtù dell’ampio ventaglio di problematiche giuridiche coinvolte (che spaziano dal diritto amministrativo a quello civile e commerciale, toccando anche questioni di diritto comunitario e altre processuali, tutte di particolare rilevanza: si v. infra), nonché in virtù del suo “pragmatismo”, che a ben vedere è la cifra stilistica propria degli arresti della Corte di Lussemburgo. Basti in proposito sottolineare il passaggio in cui si attribuisce rilievo meramente formale alla circostanza che spetti all’assemblea varare l’atto costitutivo fonte dei poteri speciali (punto 38 della motivazione).
L’importanza della pronuncia suggerisce una breve ricostruzione della fattispecie, al fine di meglio delineare i principali aspetti giuridici su cui in questo scritto si tenterà di svolgere alcune considerazioni. L’arresto in commento si inserisce in una complessa vicenda processuale di cui rappresenta la “quarta tappa”, essendo stata preceduta da una relazione dialettica tra Tar Lombardia — di cui condivide sostanzialmente l’impianto ermeneutico — e Consiglio di Stato.
La questione trae origine dalla decisione del Comune di Milano (febbraio 2004) di cedere azioni della partecipata Aem s.p.a. (società di gestione dei servizi di energia elettrica, gas, calore, illuminazione stradale e artistica delle città) sino ad un massimo del 17,6% del capitale sociale (riducendo così la partecipazione comunale dal 51% al 33,4%), nonché di modificarne lo statuto per adeguarlo alla disciplina introdotta dalla riforma del diritto societario e per prevedere nuove regole di composizione del consiglio di amministrazione tali da assicurare al Comune margini di controllo sulla compagine sociale. In particolare, visto che a seguito della cessione azionaria il socio pubblico avrebbe perso il controllo di diritto nelle assemblee ordinarie e straordinarie, il consiglio comunale decise di introdurre nello statuto alcune clausole che gli garantissero, in quanto socio di maggioranza relativa, la tutela dei propri interessi. Ai sensi dell’art. 2449 cod. civ., nel marzo 2004 venne così deliberato che all’Amministrazione milanese spettasse la riserva di nomina diretta sino ad un quarto degli amministratori, nonché, quanto agli altri, la possibilità di concorrere alla presentazione di liste di candidati da eleggere. Successivamente, l’assemblea straordinaria di Aem s.p.a. recepì tale meccanismo di nomina, modificando opportunamente lo statuto.
Le delibere consiliari furono impugnate, con richiesta di sospensione in via cautelare, da azionisti singoli e associati nonché da associazioni di tutela dei consumatori, sul presupposto che il suddetto sistema di nomina degli amministratori finiva con il garantire sempre e in ogni caso la maggioranza assoluta nel consiglio di amministrazione al Comune di Milano nonostante che, a cessione avvenuta, esso fosse destinato a divenire socio di maggioranza meramente relativa.
La prima sezione del Tar Lombardia accolse l’istanza di sospensione con le ordinanze 10 giugno 2004, n. 1575 e n. 1576.
Investita della questione, la quinta sezione del Consiglio di Stato (ordinanze 10 agosto 2004 n. 3873, n. 3874, n. 3866 e n. 3867, in www.giustizia-amministrativa.it ) è stata però di diverso avviso e ha riformato le menzionate ordinanze di sospensione sul duplice presupposto:
a) del rispetto da parte delle ricordate delibere consiliari della disciplina posta dall’art. 2449 cod. civ. e dalle «norme comunitarie in tema di “proprietà” delle imprese “pubbliche” e di libertà di circolazione dei capitali, così come interpretati dalla giurisprudenza comunitaria (Corte giust. sent. 6 giugno 2002, n. 483/99 e 503/99)»
b) dell’insussistenza di «rischi di un’eccessiva discrezionalità dell’azionista pubblico nella nomina dei consiglieri di amministrazione» in quanto «arginati dal principio di proporzionalità emergente dalla giurisprudenza comunitaria e da quelli di efficienza, imparzialità e buon andamento fissati dalla normativa nazionale che impongono scelte relative al management orientate a professionalità e capacità dei candidati, oltreché ad indipendenza dei medesimi canditati rispetto a ciascun gruppo consiliare e a qualsiasi amministratore locale in genere».
Tuttavia, in sede di decisione nel merito il Tar Lombardia non si è conformato all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato. Preso atto della diversa soluzione ermeneutica prospettata dalla V Sezione, il Tar ha infatti deciso di sollevare la questione pregiudiziale ex art. 234 del Trattato Ce (ordinanze 13 ottobre n. 174 e n. 175, in Giustizia amm., 2004, 987, con nota di A.M. BALESTRERI, La compatibilità dell’art. 2449 c.c. e dell’inserimento di “Golden Share” negli statuti delle società ex municipalizzate, nonché in Foro it., 2005, III, 34, con osservazioni di G. SIGISMONDI e R. URSI e nota di F. FRACCHIA, Studio delle società «pubbliche» e rilevanza della prospettiva giuspubblicistica), chiedendo alla Corte di giustizia di pronunciarsi in ordine alla compatibilità dell’art. 2449 cod. civ., da solo e qualora applicato congiuntamente all’art. 4, d.l. n. 332/1994, convertito nella l. 474/1994, con la disciplina comunitaria in materia di libera circolazione dei capitali posta dall’art. 56 del Trattato, siccome interpretato dalla Corte medesima nelle sentenze 23 maggio 2000 causa C-58/99, 4 giugno 2002 cause C-503/99 e C-483/99, 13 maggio 2003 cause C-98/01 e C-463/00.
Come visto in premessa, l’interpretazione offerta dalla Corte di Lussemburgo ha finito con il dare ragione ai Giudici milanesi.

2. Amministrazione e utilizzo degli strumenti di diritto privato: l’inderogabilità del codice civile a tutela della concorrenza e del mercato.

Si è già avuto modo di anticipare che la questione affrontata dalla sentenza della Corte di giustizia presenta molteplici aspetti di rilevanza, coinvolgendo diversi rami del diritto. Dal punto di vista metodologico appare dunque doveroso premettere che in questa sede saranno sottoposti ad analisi soprattutto i profili e i possibili esiti di diritto amministrativo, limitandoci a indicare alcune delle più ampie problematiche che toccano gli altri ambiti della scienza giuridica.
Va subito osservato che, tradizionalmente, il codice civile ha sempre dedicato pochissimi articoli alle società pubbliche: ciò sia in origine, sia a seguito della riforma del diritto societario del 2003, quando il fenomeno delle società partecipate da enti pubblici era assai più rilevante rispetto al 1942. Il significato di questa scelta è sintetizzabile nell’intento di imporre all’amministrazione che usa lo strumento societario le regole del diritto comune, fatte salve le deroghe dal medesimo introdotte (F. GALGANO, La società per azioni, in F. GALGANO, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 1988, II, 454).
Ciò detto, è senz’altro rilevante il fatto che la Corte di giustizia si sia spinta a ridefinire i modelli organizzatori di cui fruisce l’amministrazione incidendo sul codice civile. Ne scaturisce che anche quest’ultimo diventa improvvisamente permeabile alle logiche del mercato e della concorrenza salvaguardate dal Trattato. Le norme del codice non sfuggono al sindacato della Corte nella misura in cui esse supportino scelte pubbliche che si frappongono alla libera circolazione — nel caso che ci occupa — dei capitali. Ma l’esito che ne scaturisce non sembra essere, come avviene in altri settori, il sovrapporsi della disciplina pubblicistica su quella privatistica, bensì la depurazione del codice dalle eccezioni che prevedono privilegi in capo alle pubbliche amministrazioni tanto da modificare gli istituti propri del diritto comune. Si assiste, dunque, ad una sorta di esaltazione della dimensione privatistica: la “scure comunitaria” elimina cioè le eccezioni e i “favoritismi” che il nostro ordinamento riconosce all’amministrazione, la quale, allorché intende operare avvalendosi degli strumenti societari, viene costretta a comportarsi tendenzialmente come un qualsiasi socio privato.
In questo quadro, si consideri anche la sorte dell’art. 2450 cod. civ., che prevedeva la possibilità per lo Stato o gli enti pubblici, anche in mancanza di una partecipazione azionaria, di nominare uno o più amministratori o sindaci ovvero componenti il consiglio di sorveglianza di una società per azioni. Anche in questo caso, l’evidente contrarietà della norma alle logiche proprie del diritto societario è venuta meno in quanto contrastante con la normativa comunitaria: l’abrogazione operata dall’art. 3, d.l. 15 febbraio 2007, n. 10, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 6 aprile 2007, n. 46 è infatti avvenuta sotto la spinta delle indicazioni fornite dalla Commissione europea, che aveva avviato una procedura d’infrazione (2006/2104), costituendo in mora lo Stato italiano per violazione degli articoli 43 e 56 del Trattato Ce sul diritto di stabilimento e sulla libera circolazione dei capitali.
In termini generali, il ragionamento qui condotto pare saldarsi con la più ampia problematica riguardante l’utilizzazione del diritto privato (invero non solo sotto il profilo organizzativo) da parte delle amministrazioni pubbliche e su cui la dottrina giusamministrativistica è stata chiamata negli ultimi anni a confrontarsi a seguito dell’inserimento, ad opera dell’art. 1, lett. b), l. 11 febbraio 2005, n. 15, del comma 1-bis nel corpo dell’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Come testimonia la parabola descritta dagli artt. 2449 e 2450 cod. civ., al di là della genesi della volontà amministrativa in relazione alle scelte di soddisfazione dell’interesse pubblico (ad esempio, per restare aderenti alla fattispecie dei servizi pubblici locali, l’individuazione dei bisogni della collettività e l’assunzione della titolarità del servizio), quando gli enti pubblici si avvalgono del diritto civile per realizzare quell’interesse pubblico (la costituzione di una società partecipata ai fini di affidarle la gestione dei servizi) l’ordinamento comunitario sembra esigere il rispetto delle regole comuni, in quanto esse assicurano la salvaguardia dei principi della concorrenza e del mercato.
Certo è che proprio nella prospettiva che intende salvaguardare la Corte di giustizia, l’affidarsi al diritto comune finisce in realtà per apparire come un “atto di fede” che non sempre dà i risultati sperati. Occorre infatti rimarcare come non manchino nel codice civile gli strumenti per modulare poteri e prerogative del socio (anche pubblico), superando lo schema semplicistico — ancora richiamato dalla Corte — che richiede il possesso della maggioranza delle azioni onde poter controllare la società. Il principio di proporzionalità tra azioni e capitale sottoscritto (e proprio all’eguaglianza di trattamento dei soci deroga l’art. 2449 cod. civ.) può ad esempio essere superato (art. 2346 cod. civ.); le società si gestiscono con i patti parasociali (v. art. 2341-bis, cod. civ.); vi è la possibilità di creare nuove categorie di azioni, fornite di diritti diversi, anche per quanto concerne la incidenza delle perdite (art. 2348 cod. civ.). L’elenco di strumenti potrebbe continuare: in questo orizzonte, comunque, dovrà in futuro muoversi anche l’amministrazione.

3. Società pubbliche e rilevanza dell’interesse pubblico.

Fatte queste doverose precisazioni, per quanto più strettamente riguarda la riflessione giuspubblicistica appare innegabile l’emersione del seguente dato: in tema di società pubbliche (su cui v., in generale, M. RENNA, Le società per azioni in mano pubblica – Il caso delle spa derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome statali, Torino, 1997), a tacere del modello delle società legali, il “ritmo” è ormai dettato dal diritto comunitario, in una logica di tutela del mercato rispetto ai rischi correlati alla presenza di un soggetto pubblico che quella logica non segue spontaneamente. Ciò è accaduto per l’in house providing (in ordine al quale la disciplina italiana è la traduzione interna degli indirizzi ricavabili dalla giurisprudenza comunitaria), per la golden share (la versione originaria dell’istituto introdotta dalla legislazione del 1994 sulle privatizzazioni è stata riformata ad opera della legge 350/2003 per evitare il contrasto con gli artt. 43, 49 e 56 del Trattato siccome evidenziato dalla Corte di giustizia nelle sentenze 28 settembre 2006, cause C-282/04 e C-283/04; 13 maggio 5 2003, cause C-98/01 e C-463/00; 4 giugno 2002 cause C-503/99 e C-483/99; 23 maggio 2000, causa C-58/99; sulla golden share, si v., da ultimo, G.C. SPATTINI, Poteri pubblici dopo la privatizzazione, Torino, 2006, 113 ss., con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza), per l’art. 2550 cod. civ. (si v. supra) e, ora, per l’art. 2449 cod. civ. (sui rapporti tra golden share, 2449 e 2450 cod. civ. si v. V. DONATIVI, Esperienze applicative in tema di nomina pubblica «diretta» alle cariche sociali (art. 2458-2459 c.c.), in Riv. società, 1998, 1300).
Il rilievo è di estremo interesse anche dal punto di vista metodologico, nel senso che soltanto una riflessione (che non può che spettare agli studiosi di diritto amministrativo, posto che, al di là delle definizioni formali, si tratta dell’esercizio di poteri amministrativi: G. MORBIDELLI, I controlli sulle società a partecipazione pubblica, in Riv. dir. impresa, 1998, 235) sulla rilevanza del profilo pubblicistico consente di individuare una chiave di lettura utile a inquadrare il fenomeno delle società in cui vi sia una partecipazione di enti pubblici.
Invero, analizzando più da vicino la sentenza della Corte di giustizia sull’art. 2449 cod. civ., si deve (doveva) addirittura discutere circa la rilevanza pubblicistica della vicenda, atteso che la controversia atteneva a delibere societarie (e non è un caso che in sede di sospensiva davanti al Tar Lombardia e al Consiglio di Stato si fosse contestata la giurisdizione del giudice amministrativo).
Ammesso che venga in evidenza un sindacato sul potere amministrativo (unico punto su cui Tar e Consiglio di Stato sono andati d’accordo), si pone il grave problema del rapporto tra tale esercizio e l’atto privatistico disciplinato dal codice civile. Sciogliendo il discorso, due le alternative:
a) è applicabile — come ad esempio ha fatto coerentemente il Tar — il modello della presupposizione utilizzato in relazione ai contratti?
b) oppure si deve ritenere, alla luce della decisione della Corte di giustizia, che il «focolaio pubblicistico» (per usare l’espressione di G. COTTINO, Partecipazione pubblica all’impresa privata ed interesse sociale, in Arch. giuridico, 1965, 70) sia stato definitivamente estinto?
Si noti che il punto è decisivo anche per affrontare la questione dei riflessi della decisione sull’assetto delle società pubbliche esistenti, con immaginabili e consequenziali ricadute in tema di giurisdizione e tutela.
Va al riguardo ricordato che la giurisprudenza ha di recente ricostruito in chiave privatistica la revoca dell’amministratore di nomina pubblica (Cass., sez. un., 15 aprile 2005, n. 7799, in Foro it., 2006, I, 2728, con nota di R. URSI, L’ultima frontiera della privatizzazione: la giurisdizione del giudice ordinario in materia di revoca degli amministratori di nomina pubblica) e la conclusione sembra destinata a trovare alimento dall’eliminazione del potere di nomina speciale operato dalla Corte di giustizia.
Resta il grave problema di fornire rilevanza giuridica al rapporto fiduciario che lega amministratore di nomina pubblica ed ente e, prima ancora, alla fase pubblicistica che precede le scelte effettuate negli organi societari, tenendo conto che le risorse impiegate dalle società in esame sono pur sempre pubbliche (e, si ricordi, che, dopo la fondamentale ordinanza Cass. civ., sez. un., 22 dicembre 2003, n. 19667, in Foro it., 2005, I, 2676, con nota di G. D’AURIA, Amministratori e dipendenti di enti economici e società pubbliche: quale «revirement» della cassazione sulla giurisdizione di responsabilità amministrativa?, ciò è sufficiente per ricondurre le controversie che coinvolgano gli amministratori all’area della giurisdizione della Corte dei conti: da ultimo, Cass. civ., sez. un., 27 settembre 2006, n. 20886, in Foro it., 2007, I, 2483, con nota di G. D’AURIA, Responsabilità amministrativa per attività di natura discrezionale e per la gestione di società pubbliche: a proposito di alcune sentenze delle sezioni unite; Corte conti, sez. giur. reg. Lazio, ordinanza 30 agosto 2006, n. 576, in Riv. Corte conti, 2006, 106; Corte conti, sez. giur. Trento, 18 luglio 2006, n. 58, ibid., 80, con nota di M. GILENO, Società per azioni costituita in forma privatistica e giurisdizione della corte dei conti: una sentenza innovativa, ibid., 385; Corte conti, sez. giur. reg. Marche, 12 luglio 2005, n. 492, ivi, 2005, 118; in dottrina, G. ALFIERI, L’azione di responsabilità degli amministratori delle società a partecipazione pubblica tra giurisdizione contabile e normativa europea, in Resp. civ., 2007, 448; G. PITRUZZELLA, Ipotesi di responsabilità di amministratori di società miste, in Enti pubblici, 2006, 643; L. VENTURINI, La giurisdizione della corte dei conti sugli amministratori e dipendenti delle società pubbliche, in Giornale dir. amm., 2006, 1127).
Forse la categoria teorica più adeguata è quella dell’operazione amministrativa, intesa alla stregua di «insieme delle attività necessarie per conseguire un determinato risultato concreto» (F.G. SCOCA, voce Attività amministrativa, in Enc. diritto, aggiornamento, VI, Milano, 2002, 85, il quale sostiene l’esistenza di uno «statuto giuridico» peculiare delle svariate attività amministrative, preordinate alla cura di interessi pubblici, che vanno a comporre le operazioni).
Indipendentemente dallo strumento utilizzato, l’amministrazione dovrebbe sempre rispettare i principi, di matrice costituzionale, di legalità, di imparzialità e di buon andamento. Il peso della tradizione condiziona la riflessione giuridica alimentando l’ansia di trovare comunque un atto impugnabile. Tuttavia, non sembra discutibile che, all’interno di queste vicende, si posizioni la spendita di un potere di scelta in vista di interessi pubblici che, forse, la ricostruzione totalmente privatistica rischia di trascurare, anche perché l’amministratore di nomina pubblica continuerà a essere “ispirato” dall’ente pubblico che lo ha prescelto e questi profili meritano di affiorare sul piano giuridico.

4. L’impatto della decisione sulle società miste e su quelle in house.

Rimane il dubbio circa gli effetti sugli statuti e atti costitutivi delle società pubbliche che, molto spesso, a mo’ si direbbe di clausola di stile, richiamano l’art. 2449, cod. civ.
Proprio qui, forse, sta la chiave della soluzione del problema dell’impatto della decisione. È vero, infatti, che la norma ha avuto una diffusione capillare, ma è altrettanto vero che molti dei modelli di società pubbliche diffusi nel nostro Paese già risentono dell’influenza comunitaria, che finisce per definirne gli spazi di “giustificazione” e, quindi, di legittima esistenza (si v. supra, paragrafo 3).
In altri termini, chi intendesse cogliere la rilevanza del fenomeno non poteva in passato e non può oggi limitarsi alla lettura del codice civile, che soltanto apparentemente detta(va) la disciplina più rilevante in materia. L’art. 2449 cod. civ. è piuttosto la norma di applicazione residuale. Va invece ribadito che è dal riferimento a legislazione e giurisprudenza in tema di in house providing che si ricava la fisionomia di molte società pubbliche; è dalla preoccupazione, di matrice comunitaria, di far salvo il principio di concorrenza che trae spunto il modello della società mista con scelta del socio mediante gara (e la precisazione operata da Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in questa Rivista, n. 5/2007, che debba comunque trattarsi di “socio di lavoro/industriale/operativo” nasce proprio dall’esigenza di conciliare il modello con le dinamiche proprie del mercato); è dalla giurisprudenza sulla golden share che scaturisce la legislazione delle società privatizzate nei settori strategici. Si noti, al riguardo, che la Corte fa uso del canone, ormai divenuto la chiave di volta di molte sue decisioni, di proporzionalità (su cui si v. A. SANDULLI, Il principio di proporzionalità, Padova, 1998; D.U. GALETTA, Il principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998), e, in questo quadro, apre un importante spiraglio a favore del mantenimento di poteri speciali, spiraglio che, però, almeno questa sembra la tesi più corretta, potrà essere valorizzato solo dal legislatore (auspicando un intervento complessivo e non un semplice inserimento all’interno di una legge omnibus, quale ad esempio la Finanziaria).
Il passaggio si fonda sul richiamo della giurisprudenza in tema di golden share, ritenendo fondate le «preoccupazioni che, a seconda delle circostanze, possono giustificare che gli Stati membri conservino una certa influenza sulle imprese inizialmente pubbliche e successivamente privatizzate, qualora tali imprese operino nei settori dei servizi di interesse generale o strategici». In buona sostanza, impiegando il canone della proporzionalità, i privilegi pubblici (rectius, le deroghe al diritto societario) sono accettabili nella misura in cui le riserve a favore della componente pubblica e la conseguente limitazione alla libera circolazione dei capitali si giustifichi sulla scorta «dell’idoneità, dell’adeguatezza e della necessarietà della stessa» in ragione degli interessi pubblici coinvolti (sul punto, R. URSI, osservazione a Tar Lombardia, sez. I, ordinanza 13 ottobre 2004, n. 175, cit.).
Sulla scorta di questo ragionamento, sembra allora che la giurisprudenza comunitaria “salvi” la golden share (ma si v. quanto osservato da G.C. SPATTINI, Poteri pubblici dopo la privatizzazione, cit., 236 ss., che, anche dopo le modifiche apportate dalla riforma del 2003, individua elementi di problematicità dell’istituto che potrebbero portare ad una nuova procedura d’infrazione nei confronti del governo italiano, a causa del «permanere di un ampio fascio di poteri pubblicistici» che «da un lato costituisce un peso per le società privatizzate che ne sono avvolte, dall’altro inevitabilmente finisce per rappresentare un potenziale ostacolo alla libera circolazione dei capitali in ambito comunitario») e “bocci” invece l’art. 2449 cod. civ. perché la prima è speciale, mentre il secondo è generale.
Questo istituto scantava (sconta) la generalità e astrattezza tipica della disciplina codicistica, ossia era(è) sganciato dall’esigenza della cura peculiare di un interesse pubblico specifico (e cioè colto in una particolare situazione), risultando ridotti i margini di un suo impiego “solitario” ed “esclusivo”, mentre la disciplina sui poteri speciali in caso di privatizzazioni è applicabile a fattispecie e situazioni eccezionali, specificamente previste e tipizzate dalla legge (circa la necessità di limitare l’applicazione della disciplina codicistica alla luce dei modelli delineati dall’influenza comunitaria, si v. F. FRACCHIA, La costituzione delle società pubbliche e i modelli societari, in Diritto economia, 2004, 589).
In conclusione, nella misura in cui la società a partecipazioni pubbliche trovasse un fondamento autonomo nella compatibilità con il diritto comunitario, in grado di definire i margini di specialità anche in ordine ai poteri del socio pubblico, l’art. 2449 cod. civ. aveva il sapore di clausola di stile e l’impatto della decisione sarà contenuto. Soltanto nei limiti in cui la sua rilevanza “sporga” oltre siffatta area si pone il problema degli effetti della decisione.
In questo contesto, è ovvio che la sentenza in commento è destinata ad incidere soprattutto sugli statuti delle società miste che richiamano espressamente l’art. 2449 cod. civ. o che (come pare doversi sostenere) al di là dell’esplicito richiamo prevedono riserve statutarie ispirate alla logica propria della citata norma codicistica.
Più complesso è stabilire quali potrebbero essere le ripercussioni dell’arresto comunitario sulle società in house. In particolare, se non appare verosimile l’ipotesi di applicazione dell’art. 2449 cod. civ. in caso di società controllata al 100% da una sola amministrazione, la norma potrebbe essere prevista negli statuti delle società composte da più soci pubblici, al fine di riservare poteri speciali a favore di uno o di alcuni di essi. In tale ultimo caso, si pone il problema di stabilire se l’interpretazione data dalla Corte di Lussemburgo secondo cui l’art. 2449 cod. civ. è incompatibile con l’art. 56 del Trattato riguardi solo gli impedimenti alla libera circolazione dei capitali privati, oppure anche quella dei capitali pubblici. Questo perché nelle società in house (almeno così come delineata nel settore dei servizi pubblici) l’eventuale previsione statutaria ex art. 2449 cit. può ritenersi solo astrattamente di ostacolo alla partecipazione di soggetti privati: si tratta infatti di enti del tutto strumentali all’affidamento diretto di servizi o di commesse pubbliche da parte delle amministrazioni azioniste, come noto possibile solo se il capitale è interamente pubblico e se lo statuto esclude del tutto eventuali partecipazioni da parte di soggetti privati.
Pertanto, al di là delle suggestioni teoriche, per immaginare effetti pratici della sentenza della Corte di giustizia sulle società in house occorre considerare l’art. 2449 cod. civ. dal punto di vista della restrizione alla libera circolazione dei capitali pubblici, ossia come disincentivo all’investimento da parte di enti pubblici in una compagine sociale il cui statuto prevede in capo ad un’amministrazione partecipante privilegi nella nomina degli organi di direzione. Il che pare senz’altro compatibile con il tenore dell’art. 56 del Trattato, che mira ad impedire le restrizioni alla libera circolazione di tutti i capitali, pubblici o privati che siano, mentre sembra trattarsi di un esito imprevisto della sentenza della Corte di giustizia del 6 dicembre 2007 (il cui effetto dirompente sull’ordinamento è tale forse proprio perché molte delle ricordate implicazioni costituiscono, appunto, un effetto collaterale inatteso), l’impianto argomentativo della quale pare concentrato sul riconoscimento delle garanzie per i privati investitori/azionisti. È evidente come su questi aspetti il confronto della dottrina e della giurisprudenza sarà essenziale.
Come molto importante sarà l’elaborazione futura per definire la sorte degli atti costitutivi e delle delibere societarie a seguito della sentenza della Corte.
Sul punto, premesso che è prevedibile una “corsa” alla modifica degli statuti e atti costitutivi e, ancor più, alla stipulazione di patti parasociali, in attesa di queste modifiche, utilizzando una chiave di ricostruzione interamente privatistica, si può far questione di annullabilità delle delibere societarie adottate (più difficile è ipotizzarne la nullità). Di conseguenza, onde individuare il loro destino, occorre attentamente considerare i termini per impugnare, la rilevanza della prova di resistenza, la percorribilità della sanatoria o dell’adozione di delibere sostitutive di quella invalida.
Quanto agli atti costitutivi cui si estenda l’efficacia della decisione (e alle delibere adottate a valle), l’argomentare, analogamente, può essere interamente condotto all’interno di un orizzonte codicistico, ma potrebbe anche venire introdotta — ed è ciò che ha fatto a suo tempo il Tar Lombardia — la “variabile” pubblicistica. Secondo il modello della presupposizione, cioè, si potrebbe valorizzare il sindacato sull’atto amministrativo, vero momento decisionale dell’intera vicenda. Tale impostazione, alla luce della giurisprudenza formatasi in tema di contratti a evidenza pubblica, a sua volta, condurrebbe a diversi esiti: caducazione automatica, nullità, annullabilità, inefficacia dell’atto privatistico che accede alla deliberazione dell’ente pubblico.
È evidente che, aderendo ad alcune di queste ricostruzioni (elaborate, va riconosciuto, per fattispecie diverse, in seno alle quali la rilevanza esterna dell’atto di aggiudicazione è assai più evidente), si torna al regime di invalidità prima prospettato, mentre altre — si pensi alla caducazione automatica — causerebbero un impatto molto maggiore.

5. Intervento pubblico e logica comunitaria: la spinta riformista in chiave liberale dell’Unione europea.

Il potere pubblico può intervenire direttamente nel mercato principalmente mediante tre modalità:
a) gestendo direttamente imprese (ed è questo il sistema più tradizionale);
b) mediante lo strumento della golden share nelle vicende di privatizzazione (sul punto v. E. BOSCOLO, Le «golden shares» di fronte al giudice comunitari, in Foro it., 2002, IV, 480, secondo cui la golden share, «retaggio di un diritto dell’economia che contempla… l’intervento pubblico diretto, ha oggi nel settore dei servizi economici di interesse generale prodotti in regime di mercato unicamente la funzione di garantire, quale extrema ratio, una sorta di possibilità di ritorno, se così si può dire, al modello del servizio pubblico, ossia alla partecipazione pubblica diretta nello svolgimento di determinate attività economiche. In tale ipotesi, ha quindi un senso domandarsi se — fatta salva la clausola del “fallimento del mercato” — il fondamento della golden share non sia allora da rinvenire nell’art. 86, 2° comma, del Trattato»);
c) ovvero ancora assumendo partecipazioni azionarie.
La Corte imposta un paragone appunto con la golden share, senza svilupparlo in modo particolare, anche perché a tutto considerare sarebbe stato un fuor d’opera.
In questa sede, in modo anche provocatorio, si intende portare alle estreme conseguenze il ragionamento.
Il potere pubblico e il mercato non sono incompatibili, a condizione che l’ente segua le regole cui sono assoggettati tutti gli altri operatori economici.
Soltanto in casi eccezionali (quelli fissati nell’art. 90 del Trattato) sono ammessi “trattamenti privilegiati”, da individuare comunque ricorrendo al principio di proporzionalità.
Questo è l’unico statuto speciale ammissibile per il soggetto pubblico ed esso non dovrebbe mutare in ragione del modello impiegato: costituzione di società, partecipazione azionaria, golden share.
In questa prospettiva anche l’in house providing risulterebbe ammissibile soltanto nei casi in cui sia necessario garantire una “specifica missione” (uno specifico interesse della collettività) e non sia possibile ricorrere alle forze del mercato. L’affidamento diretto sembra cioè giustificarsi unicamente là dove si tratti di curare interessi pubblici essenziali per i quali risulti impossibile attingere alle risorse (private o pubbliche) del mercato.
Si obietterà, con solidi argomenti, che i presupposti della golden share sono più stringenti rispetto a quelli dell’art. 90 del Trattato e che l’in house provinding è concepito dal diritto comunitario medesimo come ipotesi di autoproduzione (con margini applicativi dunque assai ampi). Tuttavia, il diritto comunitario ben potrebbe tendere a un obiettivo di lungo periodo di semplificazione e di riduzione dei poteri pubblici.
Guardando agli accadimenti di questi ultimi anni, la spinta liberalizzatrice è sempre arrivata dall’ordinamento comunitario, giacché il nostro si è ogni volta manifestato incapace di riformarsi da solo. Non stupisce, allora, che giunga dall’Unione europea anche la “liberalizzazione” (ché la riduzione di un ostacolo all’investimento di capitali è una forma diversa di liberalizzazione) conseguente alla limitazione della golden share, all’abrogazione dell’art. 2450 cod. civ. e alla espunzione interpretativa dell’art. 2449 cod. civ. Né stupisce che sempre dal diritto comunitario giunga un valido supporto al nostro legislatore nell’ottica del contenimento della spesa pubblica generata dalle società partecipate. Il sostanziale divieto per gli enti pubblici di riservarsi un alto numero di amministratori nelle società pubbliche finirà con il liberare risorse, sommandosi all’opera di sfoltimento nelle società pubbliche del numero dei componenti dei consigli di amministrazione (e di contestuale diminuzione dei loro compensi) iniziata dal nostro legislatore nella Finanziaria 2007 (l. 27 dicembre 2006, n. 296) e che dovrebbe perfezionarsi nella legge Finanziaria 2008 in corso di approvazione (che introduce anche il divieto per tutti gli enti pubblici — il che a ben vedere potrebbe eccedere i limiti costituzionali della funzione legislativa statale — di «costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali», nonché di «assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società»).
In questa ottica, è dunque lecito sperare che gli organi comunitari aiutino il nostro Paese anche ad uscire dall’impasse che non gli consente di superare quelle resistenze che sono evidenti nel settore dei servizi pubblici (appaiono insormontabili gli ostacoli incontrati dalla riforma dei servizi pubblici locali, come dimostra il tribolato iter di approvazione del d.l. n. S-772, c.d. «disegno di legge Lanzillotta», la cui presentazione risale al 7 luglio 2006 e di cui ad oggi non si vede la fine: sul punto M. OCCHIENA, Società pubbliche e servizi: il coraggio di cambiare, in www.agendaliberale.it ) e in quello della semplificazione del quadro giuridico complessivo, ormai avvertito come indispensabile e non più procrastinabile sia dalle forze imprenditoriali che dagli stessi cittadini.
Si obietterà, infine, che il giudice comunitario non ha la percezione completa della complessità dei problemi nazionali.
Spesso, tuttavia, non avere contezza di un problema aiuta a risolverlo.

(pubblicato il 18.12.2007)

Note

L'articolo Società pubbliche tra golden share e 2449: non è tutto oro ciò che luccica proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. E. Loria Est.
Radio Capital ed altre (Avv.ti V. Colombo e M. Ferrari) contro Il Comune di
Parma (Avv. G. Cugurra)

sulla necessità di rispettare limiti di esposizione più cautelativi (6 V/m) nel caso di esposizione prolungata alle emissioni elettromagnetiche e sulla natura di atto pubblico dotato di forza fidefaciente degli accertamenti ARPA

1. Autorizzazione e concessione – Stazione radio base – Emissioni elettromagnetiche – Esposizione prolungata – Limiti da rispettare – Quelli maggiormente cautelativi di 6 V/m – Superamento – L.R. Emilia-Romagna 30/2000 art. 7 – Presentazione di piano di risanamento – Inottemperanza – Ordinanza con tingibile ed urgente – Legittimità

2. Autorizzazione e concessione – Stazione radio base – Accertamenti ARPA sulle emissioni – Presenza del Comune ai rilievi – Non è necessaria – Natura degli stessi – Atto pubblico munito di forza fidefaciente

1. In tema di emissioni elettromagnetiche nel caso di esposizione prolungata – come avviene nell’ipotesi in cui gli impianti si trovino in edifici adibiti a residenza – come si evince anche dalle “Linee Guida applicative del D.M. 381/1998”, dettate dal Ministero dell’Ambiente, devono essere rispettati i valori più cautelativi rispetto ai “limiti di esposizione”, per cui il parametro da rispettare è quello di 6 V/m e non quello di 20 V/m. I limiti di esposizione difatti non devono essere superati in ambiente libero, mentre il legislatore ha ritenuto che, stante la riconosciuta pericolosità per la salute umana dell’esposizione a campi elettromagnetici, nel caso di esposizione prolungata debbano essere rispettati valori maggiormente cautelativi. Nel caso di superamento di tali limiti la legge regionale Emilia-Romagna 30/2000, all’art. 7 comma 2, prevede che i gestori devono presentare i Piani di risanamento al fine di ricondurre a conformità gli impianti ovvero gli impianti stessi devono essere de localizzati con un procedimento che vede protagonista la Provincia. Nel caso di specie, non risulta che tale Piano sia stato presentato dai gestori, per cui il Comune ha legittimamente fatto ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente per tutelare la salute dei cittadini.

2. Gli accertamenti tecnici eseguiti dall’ARPA in relazione alle emissioni elettromagnetiche di una stazione radio base sono pienamente legittimi anche se eseguiti senza la partecipazione del Comune. Inoltre trattandosi di un atto pubblico munito di forza fidefaciente ove qualcuno intenda dimostrare la falsità di quanto in esso attestato dovrà ricorrere agli appositi strumenti approntati dall’ordinamento (querela di falso).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 90 del 2002, proposto da

Elemedia S.p.a. “Radio Capital”, Associazione Radio Maria, Radio Zeta s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti e, rappresentato e difeso dagli avv. Valeria Colombo e Margherita Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Parma, Strada XXII Luglio 5;

Il Comune di Parma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, via Mistrali 4;

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Parma prot. n. 171398 del 18/12/2001, che ha ordinato alle ricorrenti di eseguire l’immediato risanamento del sito di Via Verdi, 25 in Parma, ove sono collocati gli impianti di radiodiffusione delle ricorrenti per ridurre il campo elettromagnetico prodotto entro i limiti di cui al D.M. n. 381/98 e di ogni altro atto antecedente o comunque connesso o presupposto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Parma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2010 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 25 febbraio 2002 e depositato in data 12 marzo 2002, le ricorrenti, tutte emittenti titolari di concessione ministeriale per l’esercizio della radiodiffusione, impugnano l’ordinanza del Sindaco del Comune di Parma meglio indicata in epigrafe, con la quale – considerato che le risultanze delle analisi a banda larga e a banda stretta hanno rappresentato “un livello di superamento di straordinaria rilevanza della misura dei limiti cautelativi e degli obiettivi di qualità fissati dagli articoli 3 e 4 del D.M. 381/98 a tutela degli effetti dell’esposizione ai campi elettromagnetici sulla salute pubblica, determinandosi quindi una situazione di imminente pericolo per la compromissione del bene primario e assoluto della pubblica incolumità” – è stato ordinato ad una serie di soggetti emittenti, tra cui le società ricorrenti, di ridurre le emissioni elettromagnetiche generate dagli impianti posti negli edifici di Via Verdi 25 e Via Bottego, entro i limiti di esposizione fissati dagli artt. 3 e 4 del D.M. 381/98 nel termine di cinque giorni dalla notifica del provvedimento nonché di presentare dettagliata relazione al Comune di Parma circa gli interventi eseguiti sugli impianti, avvertendo che in caso di inadempimento, si sarebbe proceduto, con successivo provvedimento, a disporre la sospensione dell’utilizzo degli impianti.

Le ricorrenti si dolgono per i seguenti motivi:

1. Violazione di legge (D.M. 381/98 e art. 2 d.l. 5/01 conv. con modifiche nella legge 20 marzo 2001 n. 66); il D.M. citato individua i limiti di esposizione e i valori di cautela relativi ai campi elettromagnetici generati dagli impianti fissi di telecomunicazioni. In particolare all’art. 3 sono individuati i limiti che non devono essere superati in alcuna condizione di esposizione e cioè 20V/m per il campo elettrico e 0,05 A/m per il campo magnetico.

All’art. 4 il D.M. stabilisce che la progettazione e la realizzazione di nuovi impianti nonché l’adeguamento di quelli preesistenti devono avvenire, compatibilmente con la qualità del servizio, in modo da produrre valori di campo più bassi possibili, al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione: si tratta quindi di misure di cautela e non di limiti di esposizione disciplinati dal richiamato art. 3. Per le misure di cautela il regolamento prevede che essi siano raggiunti all’esito di un graduale piano di risanamento; la legge 20.03.2001, di conversione del D.L. n. 5 del 23.01.2001, nonché la legge quadro del 22.02.2001 n. 36 hanno definitivamente chiarito tale distinzione, prevedendo che le Regioni adottino, su proposta dei soggetti gestori e sentiti i Comuni interessati, un piano di risanamento al fine di adeguare in modo graduale (e comunque entro ventiquattro mesi) gli impianti radioelettrici già esistenti ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione e agli obiettivi di qualità stabiliti dalla legge. Solo ove i gestori non si attivino entro il termine, è previsto che il piano di risanamento sia adottato dalle Regioni, per cui la regola è che il piano di risanamento deve essere avviato su proposta dei soggetti gestori.

Alla luce di tali elementi appare evidente che il Sindaco non ha alcuna competenza in materia, né in ordine ai procedimenti di risanamento né in ordine alla delocalizzazione degli impianti né al fine di intervenire sul loro esercizio, ordinandone l’abbassamento ovvero lo spegnimento; avrebbe tutt’al più potuto promuovere il piano di risanamento secondo la procedura prevista dalla normativa vigente e in base alla legge regionale E.R. n. 30/2000.

2. Violazione di legge (art. 50 n. 5 d.lgs. 267/2000) – Eccesso di potere per erroneità della motivazione. Il provvedimento contingibile e urgente è stato assunto in difetto dei presupposti per la sua legittima adozione in quanto non ricorre, nel caso di specie, alcun accertato rischio per la salute umana, in quanto il superamento dei limiti di cautela previsti dall’art. 4 del D.M. rende doveroso procedere ad effettuare il piano di risanamento, ma non implica l’utilizzo di poteri di natura straordinaria, quale l’ordinanza contingibile e urgente.

3. Incompetenza. La situazione di fatto su cui fonda l’ordinanza impugnata è priva dei presupposti di eccezionalità e imprevedibilità che la legittimano ai sensi delle disposizioni vigenti, per cui è viziata da incompetenza, essendo le Regioni competenti a disciplinare l’installazione e la modifica degli impianti e a definire le competenze che spettano in materia alle Province e ai Comuni.

4. Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 381/98, dell’allegato B, dell’art. 5 comma 2 e del procedimento di riduzione in conformità di cui all’allegato C erroneità dei presupposti, carenza e difetto di istruttoria per errata applicazione dei criteri di misura. Il provvedimento impugnato si fonda su sopralluoghi effettuati in supposto contraddittorio con l’ARPA di Parma e Piacenza, tuttavia le ricorrenti contestano la correttezza della metodologia utilizzata dall’ARPA; inoltre il superamento dei 20 V/m sarebbe stato riscontrato autonomamente dall’ARPA e non congiuntamente ed in contraddittorio con i tecnici delle emittenti. L’ordinanza non chiarisce quale debba essere la misura della “riduzione in conformità” e non specifica a quali sorgenti, essendovene molte nello stesso sito, debba essere applicata la riduzione. Infatti, il Comune non ha effettuato lo scorporo delle diverse sorgenti da cui derivano le emissioni e ciò in violazione delle norme rubricate.

5. Violazione e falsa applicazione della L. R. Emilia Romagna n. 30 del 31.10.2000, nonché della delibera G.R. 20.02.2001 n. 197, applicativa della suddetta legge (art. 3 comma 2, art. 5 comma 2 art. 6 comma 4), violazione e falsa applicazione dell’articolo 4 della legge 6.8.1990 n. 223, eccesso di potere per carenza dei presupposti in diritto. Il Comune ha omesso di indicare i siti alternativi in cui delocalizzare gli impianti avviando il procedimento che avrebbe dovuto portare all’adozione da parte della Provincia di Parma del Piano Provinciale per l’emittenza radio televisiva, Piano che doveva essere emanato entro sei mesi dalla entrata in vigore della legge regionale allo scopo di predisporre una pianificazione dettagliata dei siti da adibire alla installazione delle infrastrutture per la trasmissione radio televisiva. Inoltre, il Comune, nelle more dell’adozione del Piano, avrebbe dovuto rilasciare le autorizzazioni per gli impianti sulla base di un semplice parere favorevole del Comitato Tecnico Provinciale per l’emittenza radio televisiva ai sensi dell’art. 20 della L.R. n. 30/2000, cosa a cui non ha adempiuto. La ricorrente Elemedia ha riscontrato la formazione del silenzio inadempimento dell’amministrazione in ordine al Piano Provinciale di delocalizzazione e a seguito di formale diffida rivolta alla Provincia, al comitato Tecnico e al Comune, ha, conseguentemente, presentato autonomo ricorso ai sensi dell’art. 21 bis della legge 1034/1971.

Si è costituito il Comune di Parma, chiedendo la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e infondato.

In vista dell’udienza pubblica le ricorrenti hanno depositato una memoria riepilogativa delle proprie ragioni.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Per motivi di economia processuale il Collegio ritiene di non dover esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dalla difesa del Comune di Parma.

Venendo al merito, con il primo motivo le ricorrenti rilevano che l’Amministrazione avrebbe confuso “i limiti di esposizione” e i “valori di attenzione” di cui al D.M. 381/98 e all’art. 2 del d.l. 5/01, conv. con modifiche nella legge 20 marzo 2001 n. 66; nel caso di superamento dei secondi, a differenza che nel caso di superamento dei limiti di esposizione, non sarebbe legittimo ordinare la disattivazione degli impianti, ma sarebbe necessario prevedere un piano di risanamento. Nella concreta fattispecie, sarebbero stati superati i valori cautelativi, ma non i limiti di esposizione per cui l’ordinanza impugnata si appalesa illegittima.

Il motivo è infondato in quanto nel caso di esposizione prolungata – come avviene nell’ipotesi di specie in cui gli impianti si trovino in edifici adibiti a residenza – come si evince anche dalle “Linee Guida applicative del D.M. 381/1998”, dettate dal Ministero dell’Ambiente, devono essere rispettati i valori più cautelativi rispetto ai “limiti di esposizione” per cui il parametro da rispettare è quello di 6 V/m e non quello di 20 V/m. I limiti di esposizione non devono essere superati in ambiente libero, mentre il legislatore ha ritenuto che, stante la riconosciuta pericolosità per la salute umana dell’esposizione a campi elettromagnetici, nel caso di esposizione prolungata debbano essere rispettati valori maggiormente cautelativi.

Nel caso di superamento di tali limiti la legge regionale Emilia-Romagna 30/2000, all’art. 7 comma 2, prevede che i gestori devono presentare i Piani di risanamento al fine di ricondurre a conformità gli impianti ovvero gli impianti stessi devono essere de localizzati con un procedimento che vede protagonista la Provincia. Nel caso di specie, non risulta che tale Piano sia stato presentato dai gestori, per cui il Comune ha legittimamente fatto ricorso allo strumento dell’ordinanza con tingibile e urgente per tutelare la salute dei cittadini.

2. Con il secondo motivo di ricorso è contestato proprio l’utilizzo dello strumento contingibile e urgente per il quale non ricorrerebbero i presupposti.

Il motivo è infondato posto che le ordinanze contingibili e urgenti sono emesse dal Sindaco, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. 267/2000, anche in deroga alla disciplina vigente purché nel rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico, al fine di prevenire e eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini. Tra i presupposti per la loro emissione vi è quindi la tutela anche preventiva della salute pubblica, purchè le evidenze scientifiche e gli accertamenti di fatto evidenzino la presenza di un serio rischio per la stessa e vi sia una correlazione di causa-effetto probabilistica tra il fattore di rischio e la salute stessa; elementi, questi, presenti nel caso di specie, come riconosciuto dalla normativa statale e regionale emanata in materia e dal sopracitato Atto di indirizzo ministeriale.

3. Con il terzo motivo viene rilevato il vizio di incompetenza, giacchè, essendo carenti i presupposti per l’emanazione di un’ordinanza contingibile e urgente, non vi sarebbe una competenza del Sindaco in materia, atteso che dovrebbero essere le Regioni a disciplinare l’installazione e la modifica degli impianti e a dover definire le competenze che spettano in materia alle Province e ai Comuni.

Il motivo è infondato, in quanto come già rilevato, la Regione Emilia-Romagna ha disciplinato la procedura che deve condurre all’emanazione del Piano risanamento, che peraltro, non è ancora stato approvato. Tuttavia, in assenza del richiamato Piano, persiste il potere sindacale a “chiusura del sistema”, di emanare atti contingibili e urgenti aventi proprio la funzione di affrontare situazioni eccezionali in tempi brevi, in cui il normale esercizio delle competenze degli altri Enti locali e dei privati comporterebbe lungaggini tali da far perdere di vista i valori principali che s’intendono tutelare. Il Sindaco pertanto nel caso di specie, ha legittimamente fatto uso di tale eccezionale potere in funzione della tutela della salute pubblica dei cittadini residenti negli immobili interessati al superamento dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici.

4. Con il quarto motivo le ricorrenti contestano le modalità con cui sono stati effettuati gli accertamenti tecnici da parte dell’ARPA nonché l’operato del Comune che avrebbe supinamente recepito quanto appurato dall’ARPA.

Il motivo è infondato in quanto l’ARPA è l’organismo tecnico competente ad effettuare questo genere di misurazioni, per cui la circostanza che gli esiti delle stesse siano stati comunicati al Comune di Parma e che il Comune non abbia partecipato direttamente alle misurazioni non inficerebbe comunque il provvedimento impugnato; peraltro, dalla stessa ordinanza risulta che il Comune resistente ha presenziato alle misurazioni effettuate nei condomini in questione, con suoi rappresentanti, presenti unitamente a quelli delle ricorrenti e dell’Ispettorato del Ministero delle Comunicazioni. Peraltro, trattandosi di un atto pubblico munito di forza fidefaciente ove le ricorrenti intendano dimostrare la falsità di quanto in esso attestato dovranno ricorrere agli appositi strumenti approntati dall’ordinamento (querela di falso).

In aggiunta a ciò, si rileva come esse non producono ulteriori elementi per dimostrare l’erroneità delle misurazioni effettuate in contraddittorio, limitandosi ad affermare che l’Amministrazione non ha distinto le sorgenti da cui proviene il superamento dei valori di esposizione ai campi elettromagnetici.

In ordine a tale ultimo profilo, esso è smentito da quanto esposto in modo piano nel provvedimento, in cui si afferma che ciascuna di esse apporta un contributo superiore all’1/100 all’insieme dei segnali da normalizzare concorrendo pertanto al superamento dei limiti di esposizione.

5. Con il quinto motivo, le ricorrenti si dolgono della circostanza per cui il Comune avrebbe omesso di indicare i siti alternativi in cui delocalizzare gli impianti avviando il procedimento che avrebbe dovuto portare all’adozione da parte della Provincia di Parma del Piano Provinciale per l’emittenza radio televisiva, Piano che doveva essere emanato entro sei mesi dalla entrata in vigore della legge regionale allo scopo di predisporre una pianificazione dettagliata dei siti da adibire alla installazione delle infrastrutture per la trasmissione radio televisiva. Inoltre, il Comune, nelle more dell’adozione del Piano, avrebbe dovuto rilasciare le autorizzazioni per gli impianti sulla base di un semplice parere favorevole del Comitato Tecnico Provinciale per l’emittenza radio televisiva ai sensi dell’art. 20 della L.R. n. 30/2000, cosa a cui non ha adempiuto.

Il motivo è infondato in quanto, come rilevato dalle stesse istanti, l’articolo 3 comma 1 della legge regionale n. 30/2000 prevede una competenza provinciale nell’approvare il Piano di delocalizzazione e non comunale; una volta approvato il Piano, i gestori avrebbero dovuto presentare i loro specifici progetti di delocalizzazione, cosa che non è avvenuta.

Per quanto concerne l’autorizzazione comunale ai sensi dell’articolo 6 comma 4, trattasi di un atto provvisorio che il Comune avrebbe potuto emettere nelle more dell’approvazione del Piano solo a condizione che gli impianti fossero conformi ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici di cui agli articoli 3 e 4 del D.M. 381/1998, elemento questo mancante nel caso di specie, per le considerazioni già svolte nei precedenti motivi di ricorso.

In ragione delle suesposte motivazioni il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, sezione di Parma, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2010

(

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 10/2/2010 n.59 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la fornitura di hardware, software, impianti e arredi per uffici afferenti la realizzazione del centro servizi territoriali di una provincia, se risultano fondate le deduzioni di una impresa controinteressata, secondo la quale la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara per non avere specificato nella propria offerta congiunta le parti della fornitura da eseguirsi dalle singole imprese raggruppate. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. BASILICATA – POTENZA, SEZ. I – Ordinanza sospensiva del 7 novembre 2007 n. 298

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 19/2/2008 n.810 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’esclusione dalla gara di appalto per affidamento dei lavori per trasporto rapido costiero (Rimini-Riccione) atteso che la gara si è conclusa da circa un mese con l’aggiudicazione ad altro soggetto, e che la gara interessa la realizzazione di un’opera di interesse strategico nazionale. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. I – Ordinanza sospensiva del 7 dicembre 2007 n. 843

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 12/2/2008 n.715 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’esclusione di un raggruppamento tra imprese e studi di progettazione, dalla gara di appalto per affidamento dei lavori per trasporto rapido costiero Rimini-Riccione (opera strategica ex lege 443/2001) se l’esclusione e’ motivata con riferimento all’ ipotesi – non ammessa – di avvalimento di un costituendo raggruppamento temporaneo fra professionisti. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva del 12 febbraio 2008 n. 715

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/12/2007 n.843 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la fornitura di hardware, software, impianti e arredi per uffici afferenti la realizzazione del centro servizi territoriali di una provincia, se risultano fondate le deduzioni di una impresa controinteressata, secondo la quale la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara per non avere specificato nella propria offerta congiunta le parti della fornitura da eseguirsi dalle singole imprese raggruppate. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2008 n. 810

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Ordinanza sospensiva – 7/11/2007 n.298 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, est. De Felice
ANAS (Avv. Stato) c. Impresa SERFAR (Avv.ti G.Cerruti e R. Izzo)

sull’individuazione del collegamento tra imprese nelle gare d’appalto

1. Diritto societario – Collegamento tra imprese – Divieto di partecipazione alle gare d’appalto – Applicabilità del divieto ad ogni tipo di impresa – Fattispecie

2. Diritto societario – Collegamento tra imprese – Distinzione tra l’art. 2359 c.c. e l’art. 10 co. 1 bis L. 109/94

3. Diritto societario – Collegamento tra imprese – Può essere desunto da elementi indiziari – Condizioni – Art. 10, co. 1 bis, L. 109/94 – Ipotesi tipica di esclusione – Conseguenze

4. Processo amministrativo – Rapporti tra annullamento dell’atto illegittimo ed ulteriore risarcimento in forma specifica o generica – Fattispecie ed eccezioni

1. In materia di collegamento tra imprese (che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., secondo la espressione dell’art. 10 co. 1 bis L. 109/94), non può ritenersi che il divieto di partecipazione si applichi solo alle società, poiché la struttura di impresa non societaria costituirebbe solo lo strumento per frodare la legge.

2. Vi è diversità di ratio tra l’art. 2359 c.c. e l’art. 10 co. 1 bis L. 109/94: il primo tende a tutelare determinati valori nella materia societaria o a disciplinare particolari aspetti; il secondo si riferisce alle imprese tutte, intese quali potenziali partecipanti, ai fini della individuazione del controllo o collegamento.

3. Laddove la situazione di collegamento tra imprese non sia acclarata a mezzo di elementi oggettivi, essa può essere desunta da elementi indiziari, e pur tuttavia oggettivi e concordanti, numerosi, univoci. In tal senso l’art. 10, co. 1 bis, L. 109/94 fissa una ipotesi tipica di esclusione, ovvero la situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c.. e si tratta di una presunzione juris et de jure di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante, che non può essere confutata neppure fornendo la prova che la controllata ha formulato la propria offerta in totale autonomia, in quanto ai sensi dell’art.4 D. Lgs. 406/91 le società controllate non sono considerate soggetto terzo rispetto alle controllanti, e quindi non sono legittimate a presentare altra offerta nella medesima gara. Peraltro la presunzione di cui all’art. 10 co.1 bis non può escludere che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto ed è pertanto pienamente legittimo un controllo in tal senso dell’amministrazione appaltante.

4. Se il soggetto leso ottiene la tutela nella forma più specifica possibile a mezzo dell’annullamento dell’atto illegittimo, a seguito di provvedimento cautelare già favorevole, o con sentenza di merito immediata ai sensi dell’art. 9 L.205/2000, ma anche con sentenza seguita a pubblica udienza, ma a non eccessiva distanza dall’asserito illecito, potrebbe non esservi materia per ulteriore risarcimento in forma specifica o generica. L’effetto ripristinatorio derivante dall’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo, costituisce già una riparazione nella maniera più specifica, e pertanto satisfattiva in tutto o in parte, a seconda delle circostanze, sia dal punto di vista materiale che giuridico, rispetto alla situazione di illiceità caratterizzata dalla situazione di illegittimità dell’atto imputabile alla pubblica amministrazione. In caso di autoesecutività della sentenza (demolitoria della esclusione da una gara) e operata con sentenza di merito, l’azione di risarcimento del danno avrebbe soltanto la funzione sussidiaria di reintegrazione delle situazioni lese, ma solo nella ipotesi che fossero dimostrati tutti gli elementi costitutivi dell’illecito e quindi i danni imputabili, medio tempore verificatisi, e non considerati restaurati dall’annullamento immediato dell’atto.

Sull’individuazione del collegamento tra imprese nelle gare d’appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.2620 del 2004 proposto
dall’ANAS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma alla via dei Portoghesi n.12,

CONTRO

Impresa SERFAR di Faragò Giovanni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Guido Cerruti e dall’avv. Raffaele Izzo, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, al Viale Liegi 34,

per l’annullamento
della sentenza n. 9838 del 2003 con la quale il tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, ha annullato il provvedimento di esclusione dalla gara per l’appalto relativo alla fornitura e posa in opera di segnaletica orizzontale e verticale disposta dall’ANAS per ritenuta situazione di collegamento sostanziale con altra impresa partecipante alla gara medesima.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della appellata che ha anche spiegato appello incidentale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla udienza pubblica del 22 giugno 2004, il Dott. Sergio De Felice;
Uditi l’Avvocato dello Stato Linda e l’avv. Raffaele Izzo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente in primo grado ha impugnato l’atto di esclusione dalla gara per l’appalto di fornitura e posa in opera di segnaletica orizzontale e verticale.
L’atto di esclusione veniva motivato dalla stazione appaltante per il ritenuto collegamento con altra impresa partecipante alla gara (società SOFEPA di Faragò Pancrazio), in violazione dell’art. 10 comma 1 bis L.109/1994.
Il collegamento tra imprese veniva ritenuto sussistente sulla base dei seguenti elementi indiziari: le imprese avevano effettuato la spedizione del plico nello stesso giorno, dal medesimo ufficio e con le stesse modalità; le imprese avevano costituito cauzione provvisoria a mezzo polizze fideiussorie rilasciate dalla stessa compagnia di assicurazione, medesima agenzia-dipendenza, contrassegnate da numerazione progressiva stretta, identità di data di emissione e legalizzazione delle firme, nonché valide per le medesime gare; tra le imprese presunte collegate vi è identità o contiguità di sedi, ubicate tutte in un immobile in Catanzaro via degli Svevi 120/f, che i concorrenti dichiarano di utilizzare in porzioni immobiliari distinte; sono ravvisabili rapporti parentali tra i due titolari di impresa (Faragò Giovanni e Faragò Pancrazio).
Con la sentenza impugnata il giudice di prime cure ha accolto le censure di cui al ricorso, ritenendo che laddove non sussista il controllo o collegamento tra società, come descritto dalle ipotesi tassative di cui all’art. 2359 c.c., richiamato dal comma 1 bis dell’art. 10 L.109/94, occorra verificare comunque in concreto la esistenza di tale collegamento al fine di individuare se le offerte delle diverse imprese siano da collegarsi ad un unico centro decisionale; essendo mancato, nella specie, tale concreto accertamento, sono state accolte le censure proposte avverso la esclusione, annullata quindi giurisdizionalmente.
Avverso la sentenza di primo grado ricorre in appello l’appaltante ANAS, deducendo la ingiustizia della sentenza, chiedendo l’annullamento della stessa, con conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado.
Secondo la tesi sostenuta nell’atto di appello, in sostanza, il collegamento plausibile, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, ad un unico centro decisionale della pluralità di offerte, sarebbe di per sé idoneo a giustificare la esclusione, in quanto tale collegamento lederebbe l’interesse alla trasparenza e correttezza della gara, in ossequio anche al principio della concorrenza.
Né risultano minimamente contestati i rilievi relativi agli indizi di collegamento tra le imprese ritenute collegate tra loro dalla stazione appaltante.
La impresa ricorrente in primo grado si è costituita con controricorso chiedendo il rigetto dell’appello principale, e proponendo altresì appello incidentale in relazione alla mancata statuizione (omessa pronuncia) del giudice di primo grado sulla richiesta di risarcimento del danno, in forma specifica o generica, derivante dall’illegittimità dell’atto di esclusione annullato.
Infatti, la impresa avrebbe subito danni patrimoniali a seguito della annotazione nel casellario informatico, che le avrebbe impedito la partecipazione per un anno alle gare di appalto.
Alla udienza pubblica del 22 giugno 2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La questione da risolvere consiste nel verificare in quali casi la stazione appaltante possa ritenere integrato il presupposto del collegamento tra imprese (che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., secondo la espressione dell’art. 10 comma 1 bis L.109/94), che preclude, ai sensi di legge, la partecipazione alla gara, e legittima dunque la esclusione.
L’art. 10 comma 1 bis L.109/94 stabilisce che non possono partecipare le imprese che si trovino in una delle situazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c..
Deve sottolinearsi la equivalenza tra la nozione interna di imprese controllate e quella di fonte comunitaria di imprese collegate (ultima parte dell’art. 2359 c.c.).
L’art. 2359 stabilisce che sono società controllate le società: 1) in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare una influenza dominante nell’assemblea ordinaria e 3) le società che sono sotto la influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Sono collegate le società sulle quali un’altra società esercita una influenza notevole (che si presume in caso di titolarità del quinto delle azioni).
La ratio della legge in materia di lavori pubblici consiste nell’evitare il turbamento nello svolgimento della gara, derivante da situazioni di influenza dominante tra più imprese, che possano influire sulle offerte delle concorrenti, sulla loro media, e sulla conseguente soglia di anomalia, con connessa violazione dei principi di segretezza dell’offerta, della par condicio e della trasparenza; non può pertanto ritenersi che tale divieto di partecipazione (che determina la esclusione) si applichi solo alle società, perché è evidente che la struttura di impresa non societaria costituirebbe soltanto lo strumento per frodare la legge.
Il rispetto dei fondamentali principi della par condicio e della segretezza delle offerte, posti a garanzia della regolarità della procedura concorsuale, nell’interesse sia della pubblica amministrazione che dei partecipanti, postula necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso formativo (delle offerte), e informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti; in presenza di significativi indizi sintomatici, il rischio di una intesa preventiva si traduce in una seria e ragionevole presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale.
Risulta evidente dal combinato disposto delle norme che la legge ha esteso a tutte le imprese, sia individuali che collettive, a prescindere dalla forma che in concreto rivestano, la disciplina, chiaramente dettata per le società, di cui all’art. 2359 c.c..
D’altronde è evidente la diversità di genesi e di ratio delle due disposizioni. L’articolo del codice civile tende a tutelare determinati valori nella materia societaria (quali per esempio, il pericolo di “annacquamento” del capitale sociale tra società controllate o collegate che abbiano partecipazioni reciproche o che acquistino azioni l’una dell’altra) o a disciplinare particolari aspetti (come l’esercizio del diritto di voto).
L’art. 10 comma 1 bis si riferisce, innanzitutto, già letteralmente, non alle sole società, ma alle imprese tutte, intese quali potenziali partecipanti, seppure richiamando l’art. 2359 c.c., ai fini della individuazione del controllo o collegamento.
D’altronde è noto che non ogni impresa (sia individuale ma anche collettiva) è anche società, e che la società non è sempre impresa (non è impresa la società occasionale o la societas unius negotii).
Per la normativa particolare in tema di lavori pubblici il bene da tutelare è il rispetto delle regole della concorrenza e la necessità di evitare meccanismi distorsivi delle stesse (la c.d. turbata libertà degli incanti).
Il fine ultimo è pertanto quello di rimuovere il rischio di procedure inquinate da accordi che possano influenzare le offerte, con pregiudizio dell’interesse pubblico al miglior risultato possibile, se garantito da una concorrenza piena, e quindi di una vera parità di condizione fra i vari offerenti, che, sola, può garantire non solo la vera concorrenza e trasparenza (interesse degli imprenditori di settore) ma anche la possibilità della migliore offerta, e conseguentemente la esecuzione ottimale dell’opera pubblica.
Nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, enunciati dall’art.97 Cost., la procedura di scelta dell’altro contraente si impernia fondamentalmente sui postulati di trasparenza e imparzialità, che, a loro volta, si concretizzano nel principio della par condicio di tutti i concorrenti realizzata attraverso la previa predisposizione del bando di gara e quindi del principio della concorsualità, segretezza, completezza, serietà, autenticità, compiutezza delle offerte formulate rispetto alle prescrizioni della lex specialis e nella previa predisposizione da parte dell’amministrazione appaltante dei criteri di valutazione delle offerte.
In considerazione della finalità pubblicistica (di ordine pubblico economico) alla quale sono preordinati i suddetti principi, che può sintetizzarsi come esigenza alla individuazione del “giusto contraente”, al loro rispetto non è tenuta solo la stazione appaltante, ma anche coloro che intendono partecipare alla gara, sui quali incombe l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico-economico (specifico oggetto della valutazione di merito da parte della stazione appaltante), devono avere le caratteristiche della compiutezza, completezza, serietà, indipendenza, segretezza, le quali soltanto assicurano quel gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui può giungersi ad individuare il miglior contraente possibile (in tal senso C. Stato, IV; 923/2002).
Rimandando all’art. 2359 c.c., la L.109/94 fa rilevare il fatto che, in virtù di incroci di partecipazioni, di collegamenti tra amministratori, di patti parasociali, o per altre situazioni di influenza notevole, si rilevi la esistenza di un unico centro decisionale, corrispondente a quello che, con la maggioranza dei voti, si avvera nelle società controllate o collegate (in tal senso C. Stato, V, 1 luglio 2002, n.3601).
Le forme e le misure di possesso di azioni, di quote o partecipazioni in genere, la esistenza di patti parasociali, la collocazione di soggetti negli organi di amministrazione possono essere le più varie.
Quello che assume rilievo, ai fini della partecipazione alle gare, è che non vi sia riferibilità ad una medesima persona, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima società, delle decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse.
Laddove la situazione di collegamento non sia acclarata a mezzo di elementi oggettivi (vincoli contrattuali parasociali, coincidenza tra organi esecutivi, partecipazioni incrociate), essa può essere tuttavia desunta da elementi indiziari, e pur tuttavia oggettivi e concordanti, numerosi, univoci e peraltro neanche contestati in fatto (nella specie, coincidenza del giorno di spedizione del plico, dal medesimo ufficio postale e con le medesime modalità, coincidenza della medesima compagnia per la polizza fideiussoria, medesima agenzia, stretta numerazione progressiva, identità di data di emissione e legalizzazione di firme, contiguità di sedi tra impresa al medesimo numero civico della stessa via, parentela tra imprenditori individuali).
Pertanto, l’art. 10 comma 1 bis fissa con certezza una ipotesi tipica di esclusione, ovvero la situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c., e si tratta di una presunzione juris et de jure di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante, che non può essere confutata neppure fornendo la prova che la controllata ha formulato la propria offerta in totale autonomia, in quanto ai sensi dell’art. 4 D.Lgs.406/1991 le società controllate (nel senso comunitario di “collegate” ) non sono considerate soggetto terzo rispetto alle controllanti, e quindi non sono legittimate a presentate altra offerta nella medesima gara.
La presunzione di cui all’art. 10 comma 1 bis (di rimando all’art. 2359 c.c.) non può escludere che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atti ad alterare le gare di appalto ed è pertanto pienamente legittimo un controllo in tal senso dell’amministrazione appaltante.
Al di fuori della suddetta ipotesi di presunzione assoluta, spetta all’ente aggiudicatore, ed eventualmente al giudice amministrativo investito della questione, accertare la sussistenza di situazioni di intreccio tra gli elementi amministrativo, dei rappresentanti o tout court, tra gli imprenditori, tali da consentire la reciproca conoscibilità delle offerte e dunque da imporre la esclusione delle offerte.
Facendo applicazione dell’istituto della presunzione semplice (art. 2729 c.c.), che si fonda su indizi gravi, precisi e concordanti, la stazione appaltante (e poi il giudice) adotta un procedimento logico in base al quale si desume la esistenza di un fatto ignoto o non del tutto provato (la esistenza di un unico centro decisionale), da fatti noti e non contestati (pluralità di coincidenze quantomeno sospette, su descritte), nel presupposto della regolarità nella successione di fatti appartenenti alla medesima serie e tipo.
D’altronde è evidente che, come nel meccanismo degli strumenti idonei a frodare la legge, la norma imperativa a tutela della concorrenza nella specie, in mancanza di situazioni acclarate di controllo, non viene direttamente lesa, ma piuttosto elusa, sicchè la stazione appaltante ( e poi il giudice) non può che fare applicazione di deduzioni logiche alle quali, tuttavia, non può sottrarsi (né l’una né l’altro), se non a costo di fare recedere quelle esigenze di tutela al cui presidio le norme imperative, anti-distorsive della concorrenza, sono poste.
Si tratta quindi di accertare di volta in volta con riguardo alle concrete modalità di svolgimento della gara, proprio perché, come già evidenziato, il bene giuridico protetto dalla norma è la sostanziale correttezza della serie procedimentale finalizzata alla scelta del contraente.
Diversamente da quanto ritenuto dai giudici di primo grado, ad avviso della Sezione, gli elementi di fatto gravi, precisi e concordanti, sono stati accertati dall’amministrazione in concreto e sono tali da far ritenere integrata una effettiva situazione di controllo sostanziale.
2. La appellata impresa, ricorrente in primo grado, ha proposto appello definito incidentale, in relazione alla mancata pronuncia sulla domanda risarcitoria, per i danni subiti a seguito della esclusione.
Il Collegio deve preliminarmente osservare che nella specie si tratta di appello incidentale in senso improprio, in quanto derivante da una soccombenza sostanziale, e non solo formale, in relazione alla richiesta risarcitoria.
Esso appello non nasce, infatti, come conseguenza della impugnazione altrui, ma è sorretto da un autonomo interesse ad appellare; tuttavia, essendo proposto successivamente a quello altrui, va proposto in via incidentale, ai sensi dell’art. 333 c.p.c..
Nella specie, inoltre, la impugnazione incidentale è condizionato non già all’accoglimento, ma al contrario al rigetto (con conferma dell’accoglimento in primo grado) dell’appello principale, sulla domanda relativa alla illegittimità del provvedimento amministrativo, per il noto e condivisibile principio della c.d. “pregiudizialità”.
3. Infatti, in relazione all’appello incidentale del ricorrente in primo grado, appellato a seguito dell’appello principale, deve osservarsi che la riforma della sentenza di primo grado, con l’effetto della reiezione del ricorso proposto in primo grado, già determina ex se la inammissibilità della azione risarcitoria, che richiede il presupposto del preventivo o congiunto esperimento positivo della azione di illegittimità avverso l’atto che fa parte della fattispecie di illecito (“L’azione di risarcimento di un <> può essere proposta solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari” (Ad. Plenaria Consiglio di Stato, n.4/2003).
4. In ogni caso il Collegio osserva che la tutela demolitoria che il ricorrente in primo grado aveva ottenuto con l’annullamento giurisdizionale, conteneva in sé una intrinseca satisfattorietà, ed era intrinsecamente ripristinatoria, sicché la domanda risarcitoria, tra l’altro da proporsi secondo le regole del processo dispositivo, aveva funzione sussidiaria e residuale.
Se il soggetto leso ottiene la tutela nella forma più specifica possibile a mezzo dell’annullamento dell’atto illegittimo, caso mai a seguito di provvedimento cautelare già favorevole, o con sentenza di merito immediata ai sensi dell’art. 9 L.205/2000, ma anche con sentenza seguita a pubblica udienza, ma a non eccessiva distanza dall’asserito illecito, come nella specie, potrebbe non esservi materia per ulteriore risarcimento in forma specifica o generica.
L’effetto ripristinatorio derivante dall’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo, costituisce già una riparazione nella maniera più specifica, e pertanto satisfattiva in tutto o in parte, a seconda delle circostanze, sia dal punto di vista materiale che giuridico, rispetto alla situazione di illiceità caratterizzata dalla situazione di illegittimità dell’atto imputabile alla pubblica amministrazione.
In caso di autoesecutività della sentenza (demolitoria della esclusione da una gara) e operata con sentenza di merito, l’azione di risarcimento del danno avrebbe soltanto la funzione sussidiaria di reintegrazione delle situazioni lese, ma solo nella ipotesi che fossero dimostrati tutti gli elementi costitutivi dell’illecito e quindi i danni imputabili, medio tempore verificatisi, e non considerati restaurati dall’annullamento immediato dell’atto.
Esiste una differenza ontologica tra riparazione o reintegrazione specifica, operata dall’autore dell’illecito (ai sensi dell’art. 2058 c.c. richiamato dall’art. 35 D.Lgs.80/98) e la ripristinazione effettuata attraverso l’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo, di cui è autore il giudice amministrativo, cui spetta la potestà demolitoria dell’atto.
Si vuole cioè dire che la tutela demolitoria costituisce anche essa la primaria possibilità di riparazione in forma specifica, tra l’altro operata anche al fine del ripristino della legalità della attività amministrativa, oltre che nell’interesse del ricorrente, anche se tale riparazione, operata direttamente ad opera del giudice, deve distinguersi dalla riparazione operata sotto il controllo giudiziale e su condanna del giudice (la condanna ad un facere contemplata dal rimedio dell’art. 2058 c.c.), in quanto esiste una distinzione che passa tra la sentenza di condanna e quella costitutiva, rectius, estintiva-demolitoria.
Nella specie, pertanto, essendo l’annullamento della esclusione dalla gara immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa (l’interesse a partecipare alla gara), e non essendo dimostrati ulteriori danni patrimoniali medio tempore verificatisi a causa della esclusione, la domanda risarcitoria sarebbe stata rigettata, in quanto infondata, anche nella ipotesi di rigetto, e non di accoglimento, dell’atto di appello principale.
Le considerazioni che precedono impongono l’accoglimento dell’appello principale, con conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado, e il rigetto dell’appello incidentale.
La condanna alle spese segue il principio della soccombenza per il doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’ANAS nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio, sezione III, n. 9838 del 2003, così provvede:
accoglie l’appello principale e per l’effetto annulla la sentenza impugnata, con conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado; rigetta l’appello incidentale.
Condanna l’appellato al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro mille per il doppio grado, in ragione del contenzioso complessivo tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 22 giugno 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione quarta, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti signori Magistrati:

Gaetano Trotta Presidente

Filippo Patroni Griffi Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Carlo Deodato Consigliere

Sergio De Felice Consigliere, estensore

IL PRESIDENTE
Gaetano Trotta
L’ESTENSORE
Sergio De Felice

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 19 luglio 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

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