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Il caso del servizio idrico integrato nel quadro dei servizi pubblici locali, tra continuità e discontinuità

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:41:02 +0000

Il caso del servizio idrico integrato nel quadro dei servizi pubblici locali, tra continuità e discontinuità

Abstract

L’articolo ripercorre la vicenda del servizio idrico, ricompreso tra i servizi pubblici locali già nella storica legge del 1903, che ha assunto, verso la fine del secolo scorso, una dimensione sovracomunale, con la legge Galli e con il suo ambizioso disegno di razionalizzazione e integrazione dell’organizzazione e della gestione.
Al pari degli altri servizi pubblici locali, è stato interessato dai ripetuti tentativi del legislatore, avviati nei primi anni duemila, di apertura ad un regime di libero mercato, sull’assunto che una maggiore tutela della concorrenza potesse assicurare una migliore qualità dei servizi, a garanzia dei diritti degli utenti.
Questa tendenza pro-concorrenziale ha conosciuto una battuta d’arresto nel 2011, a seguito del referendum abrogativo presentato proprio come il referendum sull’acqua, pur avendo una valenza ben più generale: dei due quesiti ammessi dalla Corte costituzionale uno aveva ad oggetto infatti l’intera disciplina dei servizi pubblici locali, come fissata nell’art. 23 bis d.l. 112/2008, mentre l’altro riguardava un profilo specifico del servizio idrico integrato ovvero la previsione dell’art. 154 cod. ambiente che imponeva, nella determinazione della tariffa, di assicurare la remuneratività del capitale investito.
Ne è derivata, per effetto della duplice abrogazione, una rinnovata legittimazione delle forme di affidamento del servizio idrico alternative alla gara, in particolare un rafforzamento del modello dell’affidamento in house, come confermano anche i dati raccolti.
Le maggiori novità si registrano piuttosto sul piano della regolazione del servizio idrico integrato, che nel 2011 è stata demandata all’Autorità per l’energia e il gas, oggi Arera. Ciò ha significato, attraverso l’applicazione del metodo tariffario, il rafforzamento dell’assetto industriale del settore – con la conferma della natura economica del servizio – e un nuovo impulso a colmare il deficit infrastrutturale, che rappresenta da sempre uno dei maggiori problemi a causa del degrado e della obsolescenza della rete e dell’insufficienza degli investimenti.
In questo senso la regolazione dell’Arera, stando ai dati del primo decennio, ha comportato un aumento degli investimenti incoraggiante, sebbene non omogeneo sul territorio nazionale e con il sud ancora in ritardo.
Per quanto riguarda l’organizzazione, il quadro appare meno nitido: da trent’anni il legislatore prescrive la razionalizzazione degli enti di governo e delle gestioni ma si tratta di un processo molto lento e complicato. Ad oggi tutte le regioni hanno individuato gli ATO il cui numero è progressivamente sceso fino agli attuali 62. Ma resta ancora da realizzare l’obiettivo della gestione unica al cospetto di numerose deroghe e affidamenti del passato che si prolungano nel tempo, come si ricava da un quadro informativo che nella stessa documentazione dell’Arera è piuttosto frastagliato.
L’articolo conclude evidenziando come il problema del servizio idrico integrato non sia tanto quello di scegliere tra gestione pubblica o privata dell’acqua, che in ogni caso rimane una risorsa pubblica. Il punto è piuttosto quello di assicurare, anche a tutela delle generazioni future, la migliore gestione del servizio e una cura attenta della risorsa idrica e, in vista di tale obiettivo, assumono preminenza soprattutto i profili della organizzazione e della regolazione.

Sommario: I. L’organizzazione e l’affidamento dei servizi pubblici locali I.1 I servizi nell’ordinamento europeo.I.2 I servizi pubblici nell’esperienza italiana. I.3 I servizi pubblici locali. I.4 (Segue). L’evoluzione più recente. II. Il caso del servizio idrico integrato. II.1 Evoluzione storica del regime del servizio idrico integrato. II.2 La scelta tra gestione pubblica, privata o mista. II.3 Le modalità di affidamento. II.4 Il principio della gestione unica (e i suoi limiti). II.5 I poteri di regolazione e di programmazione dell’Arera e dell’ente di governo d’ambito. II.6 Reti e tariffe. II.7 Dimensioni e consistenza del diritto di fruizione del servizio idrico integrato. Rimedi. III. Conclusioni

I. L’organizzazione e l’affidamento dei servizi pubblici locali

I.1 I servizi nell’ordinamento europeo
Due modelli, il servizio pubblico “alla francese” ed il servizio di interesse economico generale “all’europea”, che a lungo erano sembrati incompatibili, in epoca più recente hanno finito per convivere[1]. Forse anche in ragione del fatto che il significato di entrambe queste espressioni è ancora oggetto di discussione, nell’assenza di utili definizioni legislative ed al cospetto di orientamenti giurisprudenziali fluttuanti.
Ad eccezione di un fugace ed incidentale accenno all’art. 93 del Trattato di Roma in materia di trasporti, il diritto europeo non conosce la nozione di servizi pubblici, che è in voga nel diritto amministrativo di matrice continentale.
La categoria che più le si avvicina è quella dei servizi di interesse economico generale, che compaiono nell’originario art. 90 (divenuto dopo Amsterdam l’art. 86 e dopo Lisbona l’art. 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea), nel quadro della disciplina della concorrenza.
La preoccupazione principale alla base di questa previsione del Trattato, l’angolatura dalla quale si è guardato in origine alla categoria, è stata fondamentalmente quella di assicurare il rispetto delle regole generali a tutela della concorrenza e della libera circolazione dei prestatori di servizi. Solamente laddove le regole della concorrenza non permettano all’impresa esercente il servizio di raggiungere il compito, la missione, assegnatole dal proprio Stato membro, sono ammesse possibili eccezioni.
L’espressione “servizi di interesse economico generale” ruota attorno al sostantivo “servizi” e agli aggettivi “economico” e “generale”.
La nozione comunitaria di “servizi”, senza aggettivazione, è data come noto dall’art. 57 (già art. 60 e prima in origine art. 50) ed è incentrata sugli elementi della prestazione e della remunerazione, nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia (che ha escluso l’istruzione e la previdenza proprio perché difetta l’elemento necessario della remunerazione, né rileva in tal senso la circostanza che i beneficiari contribuiscano in parte mediante il pagamento di una tassa al funzionamento del sistema, come nel caso delle tasse scolastiche), senza prendere posizione in ordine al modello della loro organizzazione e nella neutralità del regime proprietario (art. 345 del TFUE, già art. 295). La libera prestazione del servizi, al riparo da qualunque discriminazione, è una delle quattro libertà fondamentali sulle quali poggia l’intero edificio europeo ed è stata oggetto della direttiva 2006/123/CE che significativamente lascia “impregiudicata la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto comunitario, quali essi ritengano essere SIEG, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità delle regole sugli aiuti concessi dagli Stati, e a quali obblighi specifici essi debbano essere soggetti” (art. 1, § 3, c. 2).
Nell’ambito assai vasto delle attività economiche, il servizio di interesse economico generale si caratterizza, in aggiunta, per la sua rispondenza ad un interesse generale tale da giustificare la sua sottoposizione a specifici obblighi pubblici, in ipotesi anche derogatori delle regole della concorrenza nei limiti di cui all’art. 106. L’elemento teleologico dell’interesse generale vale a differenziare questi servizi da quelli ordinari e riposa su di un giudizio politico, rimesso agli Stati, in forza del quale le autorità pubbliche ritengono che determinati servizi “debbano essere garantiti anche quando il mercato non sia sufficientemente incentivato a provvedervi da solo”[2].
Le ragioni che inducono le autorità pubbliche ad assumere talune attività nella loro responsabilità sono diverse: le più frequenti sono legate alle funzioni redistributive, alla tutela dei beni comuni, alla natura indivisibile e non escludibile di taluni servizi (ad esempio l’illuminazione pubblica)[3].
La scelta, ossia l’individuazione e la definizione degli ambiti e obblighi del servizio pubblico, è rimessa agli Stati membri (mediante fonti legislative, provvedimenti amministrativi, attraverso i singoli contratti di servizio) sulla base di un giudizio in larga misura politico espressione della sovranità degli Stati, che è tuttavia sottoponibile ad un controllo da parte delle istituzioni europee, Commissione e Corte di giustizia, in ordine al ricorrere dei presupposti e al rispetto del principio di proporzionalità[4].
Nel corso del tempo la prospettiva comunitaria circa il ruolo dei servizi di interesse economico generale è andata evolvendosi: da mera ragione giustificatrice di un’eccezione alle regole della concorrenza i SIEG sono divenuti strumenti generali di promozione della coesione sociale e territoriale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione (art. 14, già art. 16; protocollo n. 26 al Trattato di Lisbona; art. 36 della Carta di Nizza)[5].
Alla conferma e al riconoscimento di un ampio spazio di intervento in favore delle autorità nazionali, regionali e locali, nel segno del principio di sussidiarietà verticale, si è così affiancato un ruolo attivo delle istituzioni comunitarie, valorizzando il terzo paragrafo dell’art. 106, nello sforzo di promuovere la concorrenza in settori e ambiti contrassegnati da monopoli naturali e dove il regime tradizionale era stato all’insegna della riserva. A partire dagli anni ’80 del secolo scorso, sono state quindi adottate una serie di direttive di armonizzazione, con l’obiettivo di liberalizzare la prestazione dei servizi a rete destinati ad operare ad un livello sovranazionale, con particolare riferimento ai servizi postali, delle telecomunicazioni, dell’energia e dei trasporti, aprendo a terzi l’utilizzo della rete, ponendo obblighi di interconnessione, di scissione fra gestione della rete e gestione del servizio, separando la gestione del servizio dalla regolazione e dal controllo, prevedendo l’istituzione in ogni settore liberalizzato di un’autorità indipendente cui è demandata la regolazione pro-concorrenziale del mercato[6].
Nell’insieme, le direttive impongono il superamento della riserva, nella gestione del servizio, e la sostituzione del regime della concessione amministrativa con un sistema di autorizzazioni non discrezionali il cui rilascio non incide (più) sulla legittimazione all’esercizio di un diritto, di cui l’imprenditore è già riconosciuto titolare, ma vale piuttosto a rimuovere il limite al suo esercizio.
In sintesi, la considerazione di interessi generali (della collettività) e le finalità di coesione sociale e territoriale, cui sono preordinati i servizi di interesse economico generale, giustifica per un verso il loro assoggettamento a specifici obblighi (quali l’accessibilità, la continuità, la qualità del servizio, in uno con la tutela dell’ambiente, la protezione del clima etc.) e per altro verso può comportare deroghe alle regole della concorrenza ove la loro applicazione fosse ostativa al raggiungimento della specifica missione del servizio. Dove il primo aspetto evidenzia la dimensione verticale del servizio, ovvero il rapporto tra il gestore e gli utenti; mentre il secondo profilo attiene alla dimensione orizzontale della vicenda, che investe i rapporti tra gli operatori economici del settore sia reciprocamente che nei confronti dell’autorità pubblica affidante o regolante.
Con particolare riferimento al rapporto tra gestore ed utenza, nel diritto europeo derivato (oltre che nel libro bianco della Commissione del 12.5.2004) è emersa la nozione di servizio universale, ad indicare la componente di base, essenziale, del servizio ovvero un insieme minimo ed irrinunciabile di diritti e di doveri tra cui, per quanto più rileva, la totale copertura territoriale ed il prezzo abbordabile della prestazione. L’obiettivo dell’universalità è reso esplicito dalla disciplina riguardante i servizi delle telecomunicazioni e postali e postula un diritto (prima ancora che alla prestazione) alla predisposizione del servizio in modo da renderlo accessibile a tutti gli utenti, prescindendo anche dal ritorno economico. In questo senso il servizio universale, al pari del servizio pubblico, ha una dimensione prevalentemente organizzativa.
Le possibili deroghe al regime ordinario della attività economiche, giustificate dall’art. 106 in nome della specifica missione, possono tradursi in diritti speciali e di esclusiva (purché non si traducano in un abuso di posizione dominante), in sovvenzioni, sussidi e compensazioni di vario genere (purché non integrino un aiuto di stato incompatibile)[7], ma sempre nel generale rispetto del principio di proporzionalità ovvero secondo un criterio di stretta necessità.
Laddove, per le caratteristiche del mercato, non è invece possibile che il servizio di interesse economico sia reso in forma concorrenziale ovvero attraverso la “concorrenza nel mercato”, il diritto europeo opta per la soluzione meno lontana da tale modello ideale, soluzione che è resa con la formula “concorrenza per il mercato” e che consiste, in estrema sintesi, nell’imporre che il monopolista gestore sia scelto sulla base di una procedura competitiva trasparente. In questo caso la concorrenza arretra, per così dire, al momento della scelta del concessionario e la tematica del servizio pubblico incrocia la vicenda (dell’aggiudicazione) dei contratti pubblici[8].
Sul punto, deve ricordarsi come inizialmente, in assenza di interventi sistematici del legislatore europeo[9], la materia (della aggiudicazione) dei servizi di interesse economico generale aveva sollecitato un’attività di supplenza della Corte di giustizia di cui è stata assolutamente paradigmatica la vicenda dell’in house providing.
Preso atto dell’incertezza giuridica derivante dalla perdurante assenza di una chiara normativa disciplinante a livello europeo l’aggiudicazione dei contratti di concessione (in particolare dei servizi di interesse economico generale), con la direttiva 2014/23/UE tale lacuna è stata infine colmata, fornendo una base normativa ad hoc che, al confronto con quella dettata per gli appalti, è comunque contrassegnata da una maggiore flessibilità e levità, a conferma della preoccupazione di non comprimere oltre lo stretto necessario l’autonomia degli Stati membri.
A riprova di ciò, anche questa direttiva nei suoi primi articoli fa salvi sia il principio di libera amministrazione delle autorità nazionali, ossia di liberamente organizzare la prestazione dei servizi decidendo se farlo con risorse proprie o se conferirli a operatori economici esterni (art. 2); sia la libertà, sempre degli stati membri, di definire quali ritengano essere servizi di interesse economico generale e in che modo debbano essere organizzati e finanziati (art. 4).

I.2 I servizi pubblici nell’esperienza italiana
L’esperienza italiana, ispirata al modello francese, è contrassegnata da una perdurante incertezza nella definizione del servizio pubblico e dal conseguente perpetuarsi di questioni e dispute teoriche acuite dall’assenza di una disciplina generale[10]. Sul piano storico la vicenda dei servizi pubblici ha accompagnato l’avvento dello stato pluriclasse e l’accentuarsi dell’intervento pubblico nell’economia. Non a caso la prima disciplina organica risale alle municipalizzazioni avviate in epoca giolittiana (la l. n. 103 del 1903) sull’esempio dell’Inghilterra ed in risposta alla domanda, proveniente dalle forze a quel tempo all’opposizione (socialisti e cattolici), di una maggiore autonomia locale anche sul versante dell’organizzazione dei servizi pubblici.
Le scelte politiche in favore della pubblicizzazione avevano cause ed origini anche economiche, dovendosi intervenire in settori ed ambiti nei quali a quel tempo l’iniziativa privata era carente, ovvero da sola insufficiente a soddisfare bisogni generali della collettività, oppure ancora foriera altrimenti di squilibri ed abusi. Situazioni tutte che in epoca più recente gli economisti avrebbero ricondotto alla categoria dei c.d. fallimenti del mercato (anche se nella terza ipotesi possono essere predominanti finalità redistributive di politica economica e sociale). Tutto ciò spiega come alle municipalizzazioni a livello locale si affiancarono le statizzazioni realizzate a livello nazionale, a cominciare da quelle delle ferrovie (l. 137 del 1905), per proseguire con quelle dei servizi telefonici, del trasporto marittimo, della radiodiffusione, per terminare con l’avvento del primo centrosinistra e con la nazionalizzazione dell’energia elettrica nel 1962.
Sul piano giuridico le scelte politiche, dettate dalle ragioni economiche appena ricordate, si tradussero nell’adozione di un modello di organizzazione del servizio pubblico economico prevalentemente incentrato sull’istituto della riserva originaria ad un solo soggetto del diritto d’impresa in ordine ad un determinato ambito, il che valeva ad escludere a qualunque altro operatore l’accesso in quel mercato[11]. Quanto ai modi di gestione, non è mai stato necessario che il servizio fosse gestito direttamente (o indirettamente) da pubblici poteri (attraverso organi tecnici, amministrazioni ed aziende autonome, enti pubblici economici, società in partecipazione pubblica), ammettendosi la possibilità di una gestione affidata ad imprenditori privati attraverso la formula (organizzatoria) della concessione di pubblico servizio con la quale, come noto, “si ha una scissione fra la titolarità dell’attività, che rimane all’ente di direzione, e l’esercizio della stessa, che si trasferisce al concessionario”[12].
Il regime della riserva originaria è continuato anche in epoca repubblicana trovando la propria consacrazione nell’art. 43 della Costituzione secondo cui “A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale”. Su tale articolo, letto in combinato disposto con l’art. 41 (e sullo sfondo con l’art. 3 ed il principio di uguaglianza anche in senso sostanziale) della Costituzione, ha trovato fondamento la teoria oggettiva del servizio pubblico[13], sul rilievo che, a voler circoscrivere la categoria dei servizi pubblici solamente a quelli assunti in gestione dalla pubblica amministrazione, come sostenuto invece dalla teoria soggettiva[14], la disposizione costituzionale sarebbe priva di senso, laddove presuppone invece che una determinata attività abbia i tratti del servizio pubblico (appunto in senso oggettivo), indipendentemente dal modo in cui è gestita e da chi la svolge.
La concezione oggettiva, divenuta prevalente anche nella legislazione successiva (v. art. 358 c.p. per come novellato nel 1990, dove è accolta una nozione residuale di s.p.; v. art. 1 l. 146/1990 in tema di disciplina del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, dove è accolta una nozione eccessivamente ampia), e in giurispruenza[15], ha comportato la dilatazione della nozione di servizio pubblico e la difficoltà di segnarne i confini rispetto a qualunque attività privata (genericamente) sottoposta a controllo pubblico ma prive della doverosità che contraddistingue il servizio pubblico. La vicenda, cui in questa sede può solamente accennarsi, ha avuto importanti ricadute sul piano del riparto di giurisdizione per effetto dell’originario art. 33 d.lgs. 80/1998 con il quale il legislatore, adottando una impostazione marcatamente oggettiva del pubblico servizio, aveva inteso devolvere l’intera materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La norma processuale aveva ricevuto un’interpretazione assai estensiva da parte del Consiglio di Stato[16], che aveva suscitato la reazione della giurisprudenza ordinaria[17] sino ad investire il Giudice delle leggi della relativa questione di legittimità costituzionale, assumendo come parametri tra gli altri gli artt. 103 e 111 della Costituzione. Vi è stata quindi la nota sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 che ha segnato, per vari aspetti, un ritorno al passato attraverso la valorizzazione di parametri anche di tipo soggettivo, legati all’assunzione ed all’organizzazione del servizio pubblico in forme autoritative e procedimentali, ritenuti pur sempre necessari al fine di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo[18].
Prima ancora che l’ambito dei servizi pubblici divenisse cruciale nel riparto di giurisdizione, la materia era stata interessata, a partire dagli anni ’80 del secolo scorso, dai ben noti processi di privatizzazione e di liberalizzazione, avviati sotto la spinta del diritto europeo, oltre che per ragioni legate alla (non più procrastinabile) riduzione del debito pubblico e alle inefficienze del sistema. Al riguardo si è opportunamente distinto tra privatizzazione della titolarità del servizio (in estrema sintesi, la trasformazione delle aziende municipalizzate e degli enti pubblici economici in società per azioni di diritto privato, con successiva dismissione delle partecipazioni pubbliche e loro collocamento sul mercato) e privatizzazione della gestione del servizio (attraverso la scelta di modelli maggiormente concorrenziali nella selezione del gestore, incentrati sulla gara pubblica), e tra privatizzazione e liberalizzazione del mercato. La seconda si realizza superando l’originaria riserva (in favore di una o di poche imprese) ed aprendo il mercato a tutti gli operatori del settore. Come si è già ricordato nel precedente paragrafo, le liberalizzazioni, che presuppongono il venir meno di ostacoli di ordine economico (soprattutto la presenza di monopoli naturali) in ragione del progresso scientifico- tecnologico, dovrebbero segnare il passaggio da un sistema concessorio, basato sulla discrezionalità dei pubblici poteri, ad un regime di accesso al mercato sulla base di autorizzazioni non discrezionali volte ad accertare unicamente l’idoneità tecnica dell’operatore. Simile passaggio si è già realizzato, ad esempio, nei servizi di trasporto aereo, in quello ferroviario e nelle comunicazioni elettroniche.
Resta da precisare come la liberalizzazione non significhi il superamento del controllo pubblico quanto, piuttosto, un mutamento nelle forme e negli obiettivi. Se in precedenza il controllo era assicurato dalla proprietà pubblica (del servizio o del gestore, non di rado di entrambi), ora si realizza attraverso la regolazione demandata ad appositi organismi indipendenti o semi-indipendenti[19]. Merita sottolineare in questa prospettiva la l. 481/1995 e l’istituzione con essa delle Autorità di regolazione dei “servizi di pubblica utilità”[20]. Dove l’espressione “servizi di pubblica utilità”, nel quadro di un mercato aperto alla concorrenza, indica un modello nel quale la qualificazione in termini di ‘pubblicità’ dell’utilità derivante dai servizi ha riferimento al pubblico che può fruire dei servizi stessi e non più al soggetto cui è imputabile la loro fornitura.
La l. 481/1995 si muove lungo due direttrici di fondo (cfr. art. 1). Da un lato, la promozione della concorrenza tra gli operatori in un mercato tendenzialmente liberalizzato e nel quale l’autorizzazione dovrebbe progressivamente sostituirsi alla concessione; dall’altro, la garanzia di “adeguati livelli di qualità nell’erogazione dei servizi, assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal governo”. Dove è anche il secondo profilo, legato alla qualità del servizio ed alla sua accessibilità a tutti gli utenti, che giustifica, non meno del primo, il permanere della regolamentazione pubblica.
La nozione di “servizi di pubblica utilità” di cui alla l. 481/1995 è quella che maggiormente si avvicina alla nozione europea di “servizi di interesse economico generale”, segnando una soluzione di continuità rispetto alla tradizione continentale del servizio pubblico. Tradizione che invece sembra perpetuarsi, seppure attraverso numerose varianti, nei servizi pubblici locali dove, come si vedrà di seguito, il potere pubblico non svolge solamente un’attività di regolazione ma è anche proprietario (quanto meno) delle reti e degli impianti e provvede all’attività qualificata come servizio pubblico, o direttamente con una adeguata organizzazione propria, oppure istituendo rapporti contrattuali con un’impresa che si assume l’obbligazione di svolgere il servizio (contratti di servizio), selezionata attraverso una pubblica gara.

I.3 I servizi pubblici locali
La vicenda dei servizi pubblici si intreccia, sul piano storico, con quella dell’autonomia degli enti locali, come testimoniato, agli albori, dalla ricordata l. 103 del 1903 poi confluita nel testo unico del 1925 (definitivamente abrogata, nelle parti ancora in vigore, dal d.l. 112/2008), sull’assunzione diretta da parte dei comuni, in economia o tramite aziende speciali, dei pubblici servizi (in precedenza dati in concessione ad imprese private). Ai giorni nostri la centralità dell’ente locale è ribadita ed enfatizzata dall’affermazione del principio di sussidiarietà, prima nell’ordinamento europeo (art. 5 Trattato UE, già art. 5 Trattato CE) e quindi in quello interno (art. 118 Cost.).
Come noto, il principio di sussidiarietà, che ha origine antiche nella dottrina sociale della Chiesa e nel comunitarismo laico di Althusius, si declina tanto in una prospettiva verticale, che interessa i diversi livelli di intervento delle autorità pubbliche prevedendosi l’intervento del governo superiore solamente laddove le esigenze ed i bisogni trascendano l’ambito locale, quanto in una dimensione orizzontale che ha riguardo ai rapporti tra poteri pubblici ed autonomie private (queste ultime intese però, sinora, come afferenti al settore del c.d. privato sociale, con esclusione degli enti orientati verso il profitto) e che sembrerebbe rivelare il favore verso modelli di autoregolamentazione (cfr. l’art. 20 della l. 59/1997).
In ambito locale, in epoca più recente la prima riforma significativa dei servizi pubblici si è avuta con la l. 142/1990 il cui art. 22 prevedeva cinque modelli di gestione: in economia, mediante azienda speciale, istituzione, concessione a terzi, affidamento a società per azioni a prevalente partecipazione pubblica (esteso in seguito anche alle società a responsabilità limitata).
L’assetto così delineato, trasfuso negli artt.112 e 113 del d.lgs. 267/2000 (testo unico sugli enti locali- Tuel, di cui merita menzione anche l’art. 42, sulle attribuzioni dei consigli comunali quanto all’organizzazione dei servizi pubblici), è stato oggetto di successivi e disordinati interventi modificativi, dettati da obiettivi di contenimento e di riduzione della spesa pubblica, come anche dall’esigenza di far fronte a procedure di infrazione avviate dalla Commissione europea[21].
Il primo di questi interventi si è realizzato con l’art. 35 della l. 448/2001 (legge finanziaria per il 2002) che, riscrivendo integralmente l’art. 113, si poneva come obiettivo primario l’apertura del settore ad un regime di libero mercato. Nell’occasione era introdotta una duplice distinzione tra servizi pubblici locali “di rilevanza industriale” e servizi privi di tale rilevanza (disciplinati dal nuovo art. 113 bis)[22] e, nell’ambito dei primi, tra proprietà delle reti, gestione delle stesse e gestione del servizi.
Ribadita la proprietà pubblica delle reti e degli impianti, per la loro gestione, quando separata dalla erogazione del servizio, era fatto salvo l’affidamento diretto in favore di società di capitali a partecipazione pubblica maggioritaria, in alternativa al loro affidamento ad imprese individuate mediante procedure ad evidenza pubblica[23].
Per l’erogazione del servizio, invece, si prevedeva allora quale modalità esclusiva l’affidamento tramite gara ad evidenza pubblica (con il divieto di parteciparvi per le società affidatarie dirette di s.p.l. e per le loro controllate, collegate, controllanti). Le aperture alla concorrenza erano peraltro attenuate e in parte frustrate dalla previsione di una serie di deroghe e di un lungo periodo transitorio all’origine di una nuova procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea il 26 giugno 2002.
I successivi interventi del 2003 (in specie l’art. 14 del d.l. 30.9.2003, n. 269 convertito, con modificazioni, dalla L. 24.11.2003, n. 326), che nelle intenzioni proclamate avrebbero dovuto segnare un’ulteriore spinta verso la liberalizzazione dei servizi pubblici locali, secondo una lettura diffusa e condivisa rappresentarono invece un ritorno al passato, prevedendo nuovamente la possibilità per gli enti locali di rivestire funzioni gestorie[24].
La riforma del 2003, infatti, oltre a sostituire il concetto di “rilevanza industriale” con quello di “rilevanza economica”[25] e a riproporre un ampio regime transitorio, aveva previsto, in base alla riscrittura dell’art. 113, comma 5, che la gestione del servizio pubblico locale potesse essere affidata a:

società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
società a capitale misto pubblico e privato dove la gara è espletata per la scelta del socio privato;
società a capitale interamente pubblico, senza il ricorso alla gara ma in presenza della duplice condizione che l’ente eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività in favore dell’ente medesimo.

Le principali incertezze si erano appuntate sui modelli di affidamento alle società miste ed alle società in house. Per le prime si era perfino dubitato della loro stessa ammissibilità secondo il diritto europeo e, su tale presupposto, non erano mancate pronunce giurisprudenziali che avevano addirittura disapplicato la disposizione di cui all’art. 113, comma 5, lett. b)[26]. Per gli affidamenti in house si era dovuto fare i conti con una giurisprudenza comunitaria sempre più restrittiva, specie nella definizione del requisito del “controllo analogo”.
Nel quadro di una disciplina legislativa incompleta a livello europeo e sottoposta, sul piano interno, a continue modifiche, la giurisprudenza nazionale finiva per svolgere inevitabilmente una funzione supplente, tanto più di fronte al dilagare del fenomeno degli affidamenti diretti in ambito locale[27]. Per fronteggiare tale fenomeno i giudici amministrativi hanno assunto talvolta posizioni persino più rigorose di quelle dei giudici comunitari, affermando il carattere eccezionale dell’affidamento diretto in house quale alternativa al ricorso al mercato[28], ritenendo necessario che gli enti pubblici motivino sulle ragioni del ricorso a tale modello anziché alla regola del mercato e subordinando la legittimità dell’affidamento in house ad un’espressa previsione di legge[29].
Stabilire se lo schema dell’in house abbia carattere eccezionale o generale, e se quindi sia necessaria un’espressa previsione normativa che ne consenta di volta in volta l’utilizzo o se invece se ne possa prescindere in nome del principio di auto-organizzazione dell’ente locale, ha presentato specie in passato particolare rilevanza pratica in materia di appalti, considerato che, prima delle ultime direttive del 2014 e del d.lgs. 50/2016 che le ha recepite con l’attuale codice dei contratti e delle concessioni, mancava una previsione di ordine generale al riguardo.
Attraverso simili incertezze si era giunti in sede di conversione del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, ad opera della L. 6.8.2008, n. 133, ad inserire, tra gli emendamenti, l’art. 23 bis recante una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, volta a regolarne l’affidamento e la gestione “in applicazione – si leggeva al 1° comma – della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’ articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione”. Dove, sull’esempio della ricordata l. 481/1995, l’obiettivo di tutela della concorrenza si sarebbe coniugato alla garanzia dei diritti degli utenti
Le nuove disposizioni, racchiuse nei dodici commi dell’art. 23 bis, si applicavano “a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili” (fatte salve le discipline speciali, espressamente richiamate, relative alla distribuzione di gas naturale ed energia elettrica, alla gestione delle farmacie comunali, al trasporto ferroviario regionale).
Nella versione originaria, prima delle modifiche introdotte dal d.l. 25 settembre 2009, n. 135, era previsto che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali dovesse avvenire, in via ordinaria, solamente a favore di imprenditori o società in qualunque forma costituite (così recependo l’orientamento della Corte di Giustizia di cui alla sentenza 18.9.2007 n. 357, in causa C-357/2006, che aveva censurato la riserva in precedenza prevista in favore della sole società di capitali) individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, “nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”.
Sebbene fossero previste deroghe alla regola generale, “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, al cospetto delle quali l’affidamento del servizio deve comunque pur sempre avvenire “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, la versione originaria dell’art. 23 bis non menzionava (quanto alle modalità di affidamento del servizio) né le società in house né le società miste, sicché i primi commentatori si erano subito chiesti se tali modelli sopravvivessero al nuovo assetto pro-concorrenziale dei servizi pubblici.
L’estrema varietà delle risposte allora offerte sembrava confermare l’incapacità della riforma di sciogliere i nodi più controversi, come era comprovato dal generico rinvio, in casi di deroga, al “rispetto dei principi della disciplina comunitaria”. A conferma di un’ambiguità di fondo, si era sottolineato come il modello dell’in house, apparentemente incompatibile con l’affermazione di principio della regola della gara nell’affidamento dei servizi pubblici locali, fosse pur sempre espressamente menzionato invece al comma 10 dello stesso art. 23 bis, a proposito dei regolamenti delegati che il Governo avrebbe dovuto emanare anche al fine di prevedere, tra l’altro, “l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale”, in una disposizione che era facile prevedere sarebbe stata invocata dalle (difese delle) amministrazioni locali per sostenere la perdurante ammissibilità dell’istituto.
Le successive modifiche introdotte dal d.l. 25.9.2009, n. 135 erano valse a chiarire taluni dubbi, segnando l’ennesima epifania del modello della società mista, proprio nel mentre in cui, con la pronuncia del 15.10.2009 in causa C- 196/2008, anche la Corte di giustizia ne affermava, seppure condizionatamente, la legittimità.
Con la novella del 2009 si stabiliva, infatti, che il conferimento della gestione dei servizi pubblici potesse avvenire, in via ordinaria, non più esclusivamente a favore di operatori economici individuati attraverso procedure ad evidenza pubblica ma anche – recitava la lett. b) – “a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento”. Dove le condizioni imposte dalla riforma – in sintesi, la gara per la scelta del socio deve valere anche a definire il servizio operativo demandato allo stesso – corrispondevano, in massima parte, a quelle elaborate già dal Consiglio di Stato, con il ricordato parere n. 456/2007, anticipando quelle richieste poi dal giudice comunitario con la pronuncia del 15.10.2009.
Si specificava inoltre, nel terzo comma, come la possibile deroga al regime ordinario di conferimento del servizio avesse riguardo specificatamente a “società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”, confermandosi come, in presenza dei presupposti di legge, l’ente affidante dovesse dare adeguata pubblicità della scelta derogatoria e motivare sul punto sulla base di un’analisi di mercato, nonché trasmettere una relazione all’Autorità garante della concorrenza del mercato per l’espressione di un parere preventivo da rendere entro sessanta giorni, decorsi i quali il parere si intende reso in senso favorevole.
Si confermavano, anche nella versione del 2009, forti limiti all’attività extramoenia delle società pubbliche, anche per quelle società che gestiscono servizi pubblici locali, ad integrazione e completamento di quanto già previsto dal d.l. 223/2006[30].
La complessiva riforma realizzata nel biennio 2008-2009 aveva superato indenne il giudizio della Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 325 del 2010, respingendo le impugnazioni delle regioni, aveva riconosciuto come tale disciplina fosse compatibile con il diritto europeo, sebbene non ne costituisse un’automatica e doverosa applicazione.
Per la Corte, in particolare l’introduzione di una disciplina così restrittiva nei confronti del modello gestionale della società in house, trovava il suo fondamento negli ampi margini di discrezionalità riconosciuti al legislatore nazionale nel dar vita ad una disciplina ancor più aperta alla concorrenza rispetto a quella europea. Nella medesima sentenza la Corte aveva sancito l’impossibilità del ricorso da parte degli enti locali alla gestione diretta dei SPL, anche attraverso il modello dell’azienda speciale, alla luce di scelte legislative addirittura precedenti all’art. 23 bis (art. 35, comma 15, l. 448/2001 e art. 14 d.l. n. 269/2003). Infine la Corte non aveva riconosciuto alcuno spazio alla potestà legislativa regionale o all’autonomia statutaria o regolamentare degli enti locali, poiché la materia dei SPL a rilevanza economica rientra nella competenza esclusiva statale, essendo volta a tutelare la concorrenza.
La disciplina statale, diretta a promuovere la concorrenza anche nel settore, pareva essersi così consolidata, se non fosse che dalla cd. società civile si levava un attacco che aveva quale obiettivo principale il tema della privatizzazione dell’acqua ma che finiva per mettere all’indice l’assetto complessivo della materia dei servizi pubblici locali a rilevanza economica.
All’esito del referendum abrogativo del giugno 2011 – ricordando che uno dei quesiti aveva ad oggetto l’intero art. 23 bis sebbene la maggiore enfasi fosse riposta dai promotori e dagli organi dell’informazione sul tema dell’acqua e quindi sui quesiti concernenti il servizio idrico (sui quali si tornerà in seguito) – l’art. 1 del d.p.r. 18.7.2011, n. 113, ha abrogato l’intero art. 23 bis del d.l. 112/2008 (come anche il suo regolamento attuativo: il d.p.r. n. 168 del 2010), senza che ciò abbia determinato la riviviscenza delle norme ante art. 23 bis restando, come già anticipato da Corte Cost. 24/2011 nel valutare l’ammissibilità del referendum sotto tale profilo, direttamente applicabile la disciplina comunitaria “relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica”, quanto meno a livello di principi generali e di orientamenti giurisprudenziali[31].
Successivamente, con l’art. 4 del d.l. 13.8.2011, n. 138, il Governo era nuovamente intervenuto nel dichiarato intento di adeguare la disciplina al referendum ed alla normativa dell’Unione europea, con un testo normativo che riproduceva in larga parte il contenuto dell’art. 23 bis e quello del suo regolamento attuativo, fatta salva l’esclusione dalla nuova disciplina del solo servizio idrico integrato, sul presupposto (rivelatosi erroneo) che ciò fosse sufficiente per rispettare il risultato referendario.

I.4 (segue). L’evoluzione più recente
La prima parte dell’art. 4 del d.l. 138/2011, ovvero i primi quattro commi, avrebbe voluto costruire un ponte (di nuovo) verso la liberalizzazione e la concorrenza nel mercato, imponendo agli enti locali di circoscrivere (la riserva e quindi) l’attribuzione di diritti di esclusiva “ai soli casi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità”, subordinando a tale (periodica) verifica ed al suo esito negativo, attraverso l’adozione di una formale delibera da inviare all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, il conferimento (in via esclusiva) della gestione dei servizi.
La l. 183/2011, art. 9 co. 2 lett. a), aggiungendo un periodo al comma 2 dell’art. 4, aveva poi previsto che l’ente locale, in sede di delibera, dovesse valutare anche l’opportunità di procedere all’affidamento simultaneo, mediante procedura ad evidenza pubblica, di una pluralità di servizi pubblici locali ove sia dimostrabile che una simile scelta possa produrre risultati economicamente vantaggiosi.
Ciò posto, l’art. 4, comma 8, aveva riprodotto fedelmente quello che prima era scritto nell’art. 23 bis comma 2, ovvero, laddove la liberalizzazione non sia possibile e debba proseguire il regime di esclusiva, l’obbligo di conferire la gestione dei servizi pubblici locali in favore di imprenditori o società individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (di cui è fatto un elenco piuttosto ampio).
I successivi commi disegnavano il quadro generale delle procedure di gara ad evidenza pubblica, prevedendo il contenuto (minimo) del bando di gara o della lettera d’invito, preoccupandosi in particolare che la durata degli affidamenti non fosse superiore al periodo di ammortamento degli investimenti, come anche che l’aggregazione o la collaborazione tra operatori non fosse idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza. Disposizioni specifiche erano dedicate a società miste e a società in house, subordinando gli affidamenti in loro favore a condizioni determinate e, specie per le seconde, piuttosto restrittive, nonché disciplinando taluni profili della loro attività complessiva, con una finalità di contenimento e, per così dire, di “moralizzazione”.
L’instabilità normativa caratterizzante la materia si era manifestata anche all’indomani di questa ennesima riforma con ripetuti interventi del legislatore, nel giro di pochi mesi.
Merita richiamare l’art. 25 del d.l. 24.1.2012, che ha introdotto al d.l. 138/2011 l’art. 3 bis rubricato “Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali”. Tale articolo – che, si vedrà a breve, sopravvive alla sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012 – si occupa dei profili dimensionali nell’organizzazione dei servizi pubblici locali, cercando di superare la frammentazione gestionale, così riducendo i costi e migliorando gli standard di servizio. Gli obblighi di dimensionamento riguardano, peraltro, soltanto i servizi a rete di rilevanza economica che, per le loro caratteristiche strutturali, impongono una gestione sovra-comunale.
Con sentenza 20 luglio 2012 n. 199 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. 138/2011, “sia nel testo originario che in quello risultante dalle successive modificazioni”.
La Corte, confermando molte delle previsioni della vigilia, ha rilevato come l’impugnato art. 4 abbia dettato “una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, che non solo è contraddistinta dalla medesima ratio di quella abrogata, in quanto opera una drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti in house, al di là di quanto prescritto dalla normativa comunitaria, ma è anche letteralmente riproduttiva, in buona parte, di svariate disposizioni dell’abrogato art. 23 bis e di molte disposizioni del regolamento attuativo del medesimo art. 23 bis contenuto nel d.P.R. n. 168 del 2010″. Sottolineando come tale disciplina, laddove rende remota l’ipotesi dell’affidamento diretto dei servizi, è anche difforme dalla normativa comunitaria che, consente, quantunque non imponga, la gestione diretta del servizio da parte dell’ente locale alle sole condizioni del capitale totalmente pubblico della società affidataria (condizione che in epoca successiva è venuta peraltro modificandosi), del cosiddetto controllo analogo ed infine dello svolgimento della parte più importante dell’attività dell’affidatario in favore dell’aggiudicante.
Una volta richiamata l’analogia, se non l’identità, della nuova disciplina con quella abrogata dal referendum e il fatto che tale disciplina non possa considerarsi imposta dal diritto comunitario, non è restato alla Corte che riconoscere che la disposizione impugnata viola il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’art. 75 Cost., secondo quanto già riconosciuto dalla propria giurisprudenza in passato, considerato in particolare il brevissimo lasso di tempo intercorso tra la consultazione referendaria e l’adozione della nuova normativa.
Quali sono stati le conseguenze e gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale?
Per i servizi pubblici locali, come già rilevato dalla Corte costituzionale in sede di giudizio di ammissibilità del referendum abrogati sull’art. 23 bis, non è possibile ragionare di reviviscenza della disciplina anteriore (si fa riferimento all’art. 113 del t.u. enti locali del 2000, nei commi 5 e ss). Il che non toglie che la materia sia comunque soggetta alla disciplina europea, nonché alla disciplina nazionale non incisa dal referendum.
Di quest’ultima, per quanto attiene all’organizzazione, è rimasto in vita, in particolare, il già veduto art. 3 bis del d.l. 138/2011, dove si prevede che le regioni definiscano lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica per ambiti o bacini territoriali ottimali ed omogenei, di regola non inferiori alla dimensione provinciale; ciò allo scopo di garantire economie di scala e, quindi, l’efficienza del servizio (nell’individuare bacini territoriali di dimensione diversa ed inferiore, le regioni debbono motivare la relativa scelta).
Per quanto riguarda l’affidamento, è intervenuto l’art. 34, comma 20, del d.l. 18.10.2012, n. 179 prevedendo che per i servizi pubblici locali lo stesso avvenga sulla base di apposita relazione, con la quale dare conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta, definendo inoltre i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche laddove previste.
Il richiamo all’ordinamento europeo, letto anche in combinato disposto con talune disposizioni sopravvenute racchiuse nel codice dei contratti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 50/2016) e, soprattutto, nel testo unico sulle società a partecipazione pubblica (d.lgs. 175/2016), conduce a ritenere certamente possibile affidare il servizio con gara (concorrenza per il mercato), oppure mediante affidamento a società mista (individuando il socio operativo comunque attraverso una gara) o anche, ricorrendone i presupposti, (a società) in house (artt. 16 e 17 del d.lgs. 175/2016). Meno agevole è stabilire se tra queste modalità vi sia una gerarchia: diversi indici normativi parrebbero configurare l’affidamento in house in termini di eccezione o comunque di deroga[32] (l’art. 192 del d.lgs. 50/2016, l’art. 5 del d.lgs. 175/2016, come anche i richiamati artt. 3 bis del d.l. 138/2011 e 30, comma 20, del d.l. 179/2012).
Un nuovo tentativo di procedere ad una riforma organica della materia, delineato dalla l. 124/2015 nel prevedere all’art. 19 una corposa delega anche per il riordino della disciplina dei servizi pubblici locali, come noto non è andato a buon fine, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2016, essendo la delega scaduta senza che lo schema di decreto legislativo, recante il “testo unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale”, fosse adottato dal Governo[33].
Già la denominazione del testo unico rivelava il disegno di coniugare il modello di derivazione europea con la tradizione italiana del servizio pubblico locale, disciplinando in un testo organico, che si componeva di 38 articoli, i diversi profili dell’assunzione del servizio, delle modalità di gestione (dove, per i servizi diversi da quelli a rete, si ri-ammetteva espressamente anche la gestione in economia o mediante azienda speciale), della proprietà e gestione delle reti e degli impianti, delle competenze delle autorità di regolazione, del contratto di servizio, delle tariffe orientate ai costi standard e della tutela degli utenti.
A seguito del referendum abrogativo del 2011 e del mancato esercizio delle delega del 2015, il disegno di liberalizzazione dei servizi pubblici locali ha segnato un’indubbia battuta d’arresto e, complice anche il cambio di paradigma innestatosi sulla crisi da pandemia covid-19, nel segno di un nuovo interventismo pubblico e della sfiducia per i meccanismi di mercato[34], non è dato prevedere se e quando potrà riprendere il suo percorso.
Nel frattempo, nella prospettiva, comunque diversa (e anch’essa peraltro indebolitasi) della concorrenza per il mercato, il recepimento delle nuove direttive europee del 2014 sui contratti pubblici ha significato finalmente l’introduzione di una disciplina compiuta anche per i contratti di concessione, in particolare dei servizi aventi rilevanza economica.
Sicché, ove gli enti locali si orientino verso la concorrenza per il mercato (mettendo a gara l’affidamento del servizio, come anche la scelta del socio privato nel caso della società mista), alle procedure di aggiudicazione sono ora applicabili, per quanto compatibili, le disposizioni del codice dei contratti (cfr. artt. 164 e ss).
Al di là delle tre modalità appena indicate, sono da verificare i margini di utilizzo di altri modelli, a cominciare dall’azienda speciale che, benché non contemplata dalla legislazione più recente sui servizi pubblici a rilevanza economica, dopo la vicenda referendaria sembra conoscere una sorta di epifania.

II. Il caso del servizio idrico integrato

II.1 L’evoluzione storica del regime
Il servizio idrico integrato si articola ai giorni nostri in un insieme di più servizi, un tempo distinti, concernenti le attività di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue. Attraverso due fasi cicliche: rispettivamente il ciclo dell’acqua potabile e quello delle acque refluee urbane.
Nell’insieme si definisce quindi il servizio idrico integrato come quel servizio pubblico locale di interesse economico generale, a rete, costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione, distribuzione di acqua ad uso civile, di fognatura e depurazione delle acque reflue[35]. Tale definizione si ricava dall’art. 141 del codice dell’ambiente, il d.lgs. 152/2006, e prima ancora dall’art. 4 della l. 5.1.1994, n. 36, meglio nota come la legge Galli.
A differenza di altri servizi a rete, ai quali si è già fatto cenno nel primo capitolo, quello idrico integrato non è stato interessato da direttive di armonizzazione e, in assenza di una chiara strategia europea, i sistemi idrici nazionali si sono evoluti secondo modelli differenti. L’intervento a livello europeo si è infatti concentrato per lo più sui profili di tutela ambientale legati alla salvaguardia dell’acqua come risorsa naturale e come bene destinato al consumo umano. In questa prospettiva, di tutela dell’ambiente, il parametro fondamentale è offerto dalla direttiva quadro 2000/60/CE di cui si devono menzionare almeno il primo e il sedicesimo dei considerando e l’art. 1 che indica tra le finalità “un utilizzo idrico sostenibile fondato sulla protezione a lungo termine delle risorse idriche disponibili”, che sia “equilibrato ed equo”, e che assicuri “la graduale riduzione dell’inquinamento delle acque sotterranee”.
La direttiva indica due grandi finalità, che sono quelle di distribuire la risorsa idrica attraverso strutture che ne garantiscano la fruizione in modo non discriminatorio; e di assicurare che la risorsa sia preservata per le generazioni future e che l’impatto antropico sia il più possibile limitato.
La peculiarità del servizio idrico, rispetto agli altri servizi a rete, è data dal fatto che in questo settore, per ragioni sia economiche che sanitarie, la concorrenza nel mercato non è ritenuta praticabile, per l’impossibilità di una condivisione tra più operatori della rete infrastrutturale. Sicché la sola forma di concorrenza che residua è quella per il mercato e la regolazione più che un’esperienza transitoria si configura come una necessità permanente.
Ulteriori profili distintivi sono dati dal regime giuridico della rete infrastrutturale, ossia dal regime proprietario delle acque e degli acquedotti, definiti pubblici già nel r.d. 11 12.1933, n. 1775[36], e nel codice civile del 1942 ricompresi poi all’interno del demanio pubblico. La pubblicità e demanialità della risorsa idrica sono state ribadite e rafforzate prima con la legge Galli, dove per la prima volta la pubblicità è stabilita ex lege senza più bisogno di dimostrazioni, e infine nel codice dell’ambiente, dall’art. 144.
Anche muovendo da questi connotati pubblicistici, a lungo in Italia il servizio idrico è stato gestito direttamente dagli enti locali, attraverso aziende municipalizzate o in economia, secondo quanto già previsto dalla legge 3.4.1903, n. 103 che non a caso contemplava la “costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile” in cima al suo lungo elenco di pubblici servizi locali.
La regolazione del servizio idrico integrato ha conosciuto un primo momento di modernizzazione attraverso la ricordata legge Galli. Si è trattato di una riforma ambiziosa, avviata con il proposito di fronteggiare una situazione in quel momento di grande inadeguatezza e fragilità, nella quale il servizio idrico, nella responsabilità dei comuni, era molto frammentario e dove del tutto prevalente era la gestione pubblica diretta.
Tra le maggiori carenze manifestatesi sino a quel momento, vale la pena ricordare come la connessione da parte degli utenti fosse ancora incompleta, soprattutto per fognatura e depurazione; i livelli di erogazione del servizio insufficienti per lunghi periodi dell’anno in molte aree geografiche del paese, in particolare nel meridione; i livelli qualitativi insoddisfacenti e non al passo con le normative europee in campo sanitario e ambientale.
Le innumerevoli gestioni disseminate a livello comunale mostravano grande difficoltà e scarso interesse a una gestione attenta alla conservazione del capitale investito, ed erano orientate semmai a ridurre al minimo i costi correnti. Le tariffe coprivano a stento i costi operativi.
In una simile situazione, il deperimento delle reti già a pochi anni dalla loro realizzazione era evidente; in questo senso l’aumento delle perdite di distribuzione, da più parti denunciato, non era che uno dei tanti indicatori che rivelavano il crescente degrado del sistema e l’insostenibilità del modello tradizionale[37].
Quanto appena ricordato si confrontava con una domanda crescente, specie da un punto di vista qualitativo, e con la crisi della finanza pubblica che più non permetteva che il rischio economico fosse a carico della fiscalità generale.
Questa era la situazione al principio degli anni novanta del secolo scorso.
Con la riforma del 1994 si cercò di porre rimedio, in primo luogo, alla frammentazione e alla dispersione, prevedendo ambiti territoriali ottimali, di dimensione regionale o provinciale comunque sovracomunale, all’interno dei quali realizzare una gestione unica e integrata del servizio, in grado di favorire economie di scala.
In secondo luogo si introdusse una regolazione incentrata su di una pluralità di fonti e di soggetti: oltre alla legge, il decreto attuativo del Ministro dei lavori pubblici 1°.8.1996, gli atti di pianificazione ambientale e di bacino delle regioni e delle autorità di distretto, la convenzione tipo regionale; oltre alle autorità ministeriali, a livello nazionale il Comitato di vigilanza sulle risorse idriche, poi divenuta la Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche, e a livello locale le autorità d’ambito, poste a presidio degli ambiti territoriali ottimali, cui si demandava il compito di ridurre finalmente il numero delle gestioni e realizzare un servizio integrato.
Lo spazio per la regolazione “discrezionale” era peraltro inizialmente ridotto, esaurendosi nelle funzioni svolte dall’autorità di vigilanza e dai Nuclei per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS) a supporto del CIPE. La regolazione si svolgeva infatti prevalentemente a livello locale, incentrata sullo strumento del contratto, in particolare sul contratto di servizio quale principale fonte di obbligazioni per il gestore.
Le funzioni di governo, all’interno degli ambiti territoriali ottimali, erano state attribuite a delle autorità d’ambito, alle quali gli enti locali erano chiamati a partecipare obbligatoriamente e alle quali era trasferito l’esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche[38].
Il Governo aveva stabilito, con il ricordato DM del 1996 attuativo dell’art. 13 della legge del 1994, le componenti di costo per la determinazione della tariffa. Ma poi ciascuna autorità d’ambito definiva la tariffa base e nella convenzione stabiliva criteri e modalità di applicazione. Infine il singolo gestore calcolava ed applicava la tariffa all’utenza.
A differenza del passato, gli investimenti erano posti a carico del gestore e finanziati in tariffa. La tariffa doveva assicurare la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio, compresa la remunerazione del capitale investito (art. 13, comma 2, della l. 36/1994, poi trasfuso nell’art.154, comma 1, del d.lgs. 152/2006).
La natura commerciale e industriale del servizio si ricavava, oltre che dal dato appena richiamato, anche dalla giurisprudenza della Corte costituzionale che aveva riconosciuto alla tariffa del servizio idrico natura di corrispettivo, anziché di tributo, di una prestazione commerciale complessa che trova il suo titolo nel contratto di utenza[39].
L’esperienza applicativa della riforma del 1994 aveva comportato, oltre a taluni innegabili passi in avanti verso un modello comunque più razionale rispetto al passato, una serie di problemi. In particolare la difficoltà di legare la pianificazione ambientale con la regolazione economica; la sovrapposizione, e il potenziale conflitto di interesse, tra titolarità del servizio e regolazione, entrambe attribuite agli ATO, quindi alle amministrazioni locali in essi associate, che finivano per essere, al contempo, regolatori del servizio e controparti contrattuali di chi lo eroga, specie nei casi, più frequenti, in cui ad erogarlo fosse un’impresa pubblica; l’insufficiente attenzione alla qualità, dal momento che il DM del 1996 non era stato più modificato e in più punti si era dimostrato carente; infine l’incompletezza dei contratti di servizio alla base della loro troppo frequente rinegoziazione nel corso del rapporto[40].
Il regime introdotto con la legge del 1994, le cui previsioni in massima parte erano confluite nel codice dell’ambiente del 2006, era stato interessato da modifiche significative già prima del referendum del 2011, con la soppressione delle autorità d’ambito e con il rafforzamento del ruolo dell’amministrazione centrale, attraverso l’istituzione in un primo tempo di un’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, assegnandole il compito di predisporre il metodo tariffario per la determinazione della tariffa.
Il referendum del giugno 2011, alimentato e accompagnato da un vivace, e in parte fuorviante, dibattito in nome dell’acqua pubblica, ha determinato l’abrogazione dell’art. 154 del codice dell’ambiente limitatamente al riferimento alla “adeguatezza della remunerazione del capitale investito”. Fuorviante in quanto volto ad accreditare l’idea che in discussione, e comunque da difendere, vi fosse la proprietà pubblica del bene, quando invece la demanialità non era stata mai posta in dubbio e la vera posta in gioco riguardava piuttosto la gestione, pubblica o privata, del servizio, e il modello di tale gestione[41].
Pochi mesi dopo, con l’art. 21, comma 19, del d.l. 6.12.2011, n. 201, sono state affidate all’Autorità per l’energia elettrica e il gas “le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici”, con il compito di ridefinire il metodo tariffario alla luce dell’esito referendario ma tenendo conto anche, di necessità, del principio comunitario dell’integrale copertura dei costi di esercizio e di investimento. Il Dpcm del 20.7.2012 ha poi specificato le funzioni dell’Autorità, assegnandole in particolare la definizione delle componenti di costo per la definizione della tariffa, la predisposizione e l’aggiornamento del metodo tariffario idrico, l’approvazione delle tariffe proposte dai soggetti territorialmente competenti.

II.2    La scelta tra gestione pubblica, privata o mista
Il tema della gestione ha monopolizzato la discussione generale, anche a livello politico, parzialmente oscurando le altre questioni, peraltro correlate, della regolazione e dell’organizzazione del servizio[42]. Nel settore idrico, dalla gestione pubblica prevalentemente diretta, in economia o mediante aziende municipalizzate, caratterizzante la situazione nel lungo periodo compreso tra la storica legge del 1903 e la riforma del 1994, si è passati ad una situazione attuale in cui la gestione del servizio è affidata dagli enti di governo ad un gestore, tendenzialmente unico o unitario per ciascun ambito territoriale ottimale, che più spesso coincide, come vedremo, con società pubbliche, miste o in house.
Ma prima, soprattutto nel primo decennio del nuovo millennio, si era registrato il tentativo di incentivare maggiormente la concorrenza per il mercato: riducendo gli affidamenti diretti in favore delle gare, che sarebbero dovute diventare la modalità ordinaria di affidamento; e facendo leva su di una gestione imprenditoriale privata, ritenuta più idonea di quella pubblica a favorire gli investimenti e l’ammodernamento delle infrastrutture idriche.
Questo disegno, percorso dapprima con l’art. 35 della l. 28.12.2001, n. 448 e poi ripreso con il richiamato art. 23-bis del d.l. 25.6.2008, n. 112, si è infranto di fronte alle molte resistenze a livello locale e degli interessi organizzati, resistenze che dapprima si sono coagulate ottenendo la previsione di regimi transitori in grado di garantire l’ultrattività dei vecchi affidamenti diretti e differire nel tempo l’indizione delle gare, per poi approfittare del movimento referendario il cui esito, con l’abrogazione dell’art. 23-bis del d.l. 112/2008 nonché di parte dell’art. 154 del d.lgs. 152/2006, ha significato nell’insieme il ripristino, o meglio la conferma, di un assetto comunque meno concorrenziale.
Per comprendere la situazione attuale si deve partire dall’art. 149-bis del codice dell’ambiente, introdotto nel 2014, che demanda all’ente di governo, nel rispetto del piano d’ambito e del principio di unicità della gestione per ciascun ambito territoriale, di deliberare la forma di gestione del servizio idrico “tra quelle previste dall’ordinamento europeo”. Quest’ultimo riferimento comporta che, nell’impossibilità di liberalizzare il settore, le forme di gestione siano da individuare essenzialmente nelle tre varianti della concessione del servizio ad operatori privati scelti mediante gara ad evidenza pubblica, dell’affidamento del servizio a società mista pubblico-privato con una gara a doppio oggetto (al contempo per la scelta del socio privato e per l’affidamento del servizio), dell’affidamento diretto a società (interamente) pubblica in house.
Si discute se le tre varianti appena ricordate costituiscano un numero chiuso, siano quindi forme tassative di gestione, ovvero se possa affermarsi in tale ambito un principio di atipicità. Il tema non è solo teorico ma si riflette sulla possibilità o meno di ammettere forme ulteriori, tra le quali le maggiori attenzioni sono dedicate alla figura dell’azienda speciale. Da anni non più contemplata dalla legislazione, generale e speciale, intervenuta in materia di servizi pubblici locali (ed anzi espressamente esclusa dall’art. 35, comma 8, della l. 488/2001), considerata anche per questo una forma obsoleta del passato, la vicenda referendaria del 2011 ne ha segnato, in una qualche misura, l’epifania. Come dimostra la discussione riaccesasi in dottrina, collegata anche all’iniziativa assunta nel 2013 dall’amministrazione comunale di Napoli di (ri)trasformare la società per azioni incaricata della gestione del servizio idrico in azienda speciale[43].
Quanto alla forma e alla veste giuridica delle imprese che erogano il servizio idrico sul territorio nazionale, assumendo un campione di 229 operatori, tra quanti attualmente gestiscono il settore[44], lo spazio occupato dalle società per azioni è pari a circa la metà, quello dalle società a responsabilità limitata a circa un quarto, la restante parte è composta da tipologie residue che vanno dalle società consortili, ai consorzi, sino alle aziende speciali che, stando agli ultimi rilevamenti, rappresentano lo 0,79%.
Venendo poi agli assetti proprietari, e quindi al fondamentale discrimine tra proprietà pubblica e privata, emerge che la metà di queste imprese, siano o meno in forma societaria, sono interamente pubbliche, il 30% è all’inverso interamente privato, il restante 20% ha una composizione mista che vede ora una maggioranza pubblica (12,7%) ora una maggioranza privata (7,9%). Se però l’analisi si estende anche alle partecipazioni indirette, le imprese totalmente pubbliche salgono al 56% e quelle a maggioranza pubblica al 17%. Nel complesso la quota di mercato occupata dalle imprese comunque soggette a controllo pubblico è pari quindi al 73%.
Altri indici concorrono ad offrire un quadro piuttosto variegato della situazione complessiva, tenuto conto che vi sono ancora casi, in particolare in Molise, Campania, Calabria e Sicilia, di mancato affidamento del servizio idrico secondo le regole del codice dell’ambiente sin qui vedute, o comunque di gestori che svolgono il servizio sulla base di vecchi affidamenti, o ancora del permanere di “antiche” gestioni in economia in capo agli enti locali (in una percentuale pari al 13% dei comuni)[45].
Quanto al grado di integrazione del servizio, tra acqua e fognatura, su un campione di 309 operatori, sono 157 gli operatori che svolgono il servizio idrico in modo davvero integrato, raggiungendo un’utenza pari all’81% della popolazione italiana, che però nel sud scende al 64%.

II. 3   Le modalità di affidamento
Per le concessioni del servizio idrico affidate ad operatori privati, secondo la prima delle varianti sopra illustrate, si deve sottolineare come il settore idrico sia tra quelli esclusi dall’applicazione della direttiva 2014/23/UE, per quanto debbano pur sempre osservarsi i principi relativi ai contratti esclusi, come noto individuati nell’art. 4 del codice dei contratti del 2016. Dall’insieme dei principi ivi richiamati, in particolare da quelli di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità, si fa discendere l’obbligo della gara, ovvero l’obbligo di assegnare la concessione secondo un procedimento ad evidenza pubblica, per quanto non disciplinato integralmente dal codice dei contratti[46]. Il che trova conferma nei richiami inequivoci alla “procedura di gara” e al “bando di gara” presenti anche negli artt. 149-bis e 151 del codice dell’ambiente.
Gli appalti, che abbiano ad oggetto sempre il servizio idrico, in quanto rientranti tra i cd. settori speciali, sono invece sottoposti al codice dei contratti ma seguono una disciplina più elastica e flessibile rispetto a quella ordinaria (v. art. 117).
Per le gestioni affidate a società a partecipazione mista pubblico-privata, debbono richiamarsi i consolidati approdi, legislativi e giurisprudenziali[47], in ordine alla necessità di una gara a doppio oggetto, con cui al tempo stesso selezionare il socio privato e disporre l’affidamento del (contratto di) servizio che costituisce l’oggetto esclusivo della società mista (art. 17 del d.lgs. 19.8.2016, n. 175, Tusp).
Quanto all’affidamento a società in house, senza poter qui ripercorrere l’origine e l’evoluzione dell’istituto ma dando per noti i tre requisiti a suo tempo elaborati dalla Corte di Giustizia e in seguito recepiti dal legislatore europeo e nazionale, si impone un chiarimento sulla questione relativa alla partecipazione dei privati alla società in house. La possibilità astrattamente riconosciuta dalla direttiva 2014/24 è subordinata ad una previsione di legge nazionale, intesa dal Consiglio di Stato come una “prescrizione” ad hoc, diversa ed ulteriore rispetto a quelle, autorizzatorie in generale, contenute negli artt. 5 del codice dei contratti e 16 del Tusp; una prescrizione che oltre tutto indichi nello specifico la misura della partecipazione e le modalità di ingresso dei privati. Di qui la conclusione che, mancando per ora una simile prescrizione, la partecipazione dei privati non sarebbe allo stato possibile[48].
Preliminare alla scelta in ordine a quale delle tre modalità di affidamento seguire è un’indagine istruttoria da parte dell’amministrazione concedente, il cui esito dovrebbe essere riversato nella relazione prevista dall’art. 34, comma 20, del d.l. 179/2012 già citato nel primo capitolo, e che costituisce un adempimento a carico dell’ente di governo, “al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento”.
Comune alle tre modalità di gestione è la necessità di definire il rapporto concessorio tra l’ente di governo e il soggetto gestore del servizio idrico attraverso una convenzione che il primo soggetto predispone, sulla base di modelli, ovvero di convenzioni-tipo, adottati dall’Arera[49]. I profili rimessi alla convenzione, e quindi prima ancora alle convenzioni tipo, sono (quelli) connaturati al modello e al rapporto concessorio: dalla durata degli affidamenti, che non può superare i trent’anni, alle opere da realizzare durante la gestione del servizio; dai criteri di applicazione e aggiornamento delle tariffe all’adozione di carte di servizi; dal programma degli investimenti da realizzare in costanza del rapporto all’obbligo di restituire gli impianti ricevuti in uso, alla scadenza dell’affidamento, disciplinando le conseguenze derivanti dall’eventuale cessazione anticipata del rapporto, valutando in tal caso il valore residuo degli investimenti; dalle garanzie alle penali, alle modalità di rendicontazione.
Al di là del nome, queste convenzioni dovrebbero coincidere con i contratti di servizio che di regola definiscono i rapporti tra gli enti affidanti e i soggetti affidatari del servizio erogati all’utenza[50]. Tali rapporti e i relativi poteri di controllo che da essi originano, si è osservato, sono tanto più efficaci quanto più le posizioni delle due parti siano distinte e distinti siano i loro interessi; così rischia di non essere tutte le volte in cui, ad esempio, l’ente di governo coincida con un determinato ente locale e il secondo soggetto sia lo stesso ente locale (ma) in veste societaria.

II. 4 Il principio della gestione unica (e i suoi limiti)
Con la prima riforma del 1994, i cui tratti essenziali sono stati già ricordati, era stato avviato il processo di riorganizzazione del servizio idrico incentrato sugli ambiti territoriali ottimali, gli ATO, la cui individuazione era rimessa alle regioni e nei quali si dovevano associare i comuni. L’obiettivo, non più procrastinabile, era in primo luogo quello di ridurre il numero delle gestioni del servizio idrico, sino a quel momento nell’ordine di alcune migliaia, e con tale riduzione di realizzare una corrispondenza tendenzialmente perfetta tra ambito territoriale e gestore unico (del medesimo ambito), il che avrebbe dovuto permettere anche l’integrazione tra il servizio di erogazione dell’acqua e quello di fognatura.
Simile razionalizzazione era funzionale, inoltre, ad una più chiara distinzione tra titolarità del servizio, rimasta gli enti locali ma ora obbligatoriamente associati all’interno degli ATO, e gestione ed erogazione del servizio medesimo, affidato comunque a soggetti diversi, che d’ora in avanti sarebbero potuti essere più frequentemente di natura privata e come tali da sottoporre ad un controllo più effettivo.
Sin dall’origine il disegno di razionalizzazione si reggeva su di un chiaro e ambizioso principio di unicità della gestione, espressamente previsto negli artt. 147 e 150 del codice dell’ambiente, per cui all’interno dello stesso ambito territoriale ottimale una sola sarebbe dovuta essere la gestione e uno solo l’operatore incaricato di tutto il servizio.
In seguito questo principio, che già ammetteva inizialmente delle eccezioni, aveva subito un temperamento significativo: dalla unicità della gestione si era passati infatti, con una correzione introdotta al principio del 2008, alla sua “unitarietà”, per cui la gestione poteva non essere più necessariamente unica essendo sufficiente che rispondesse a criteri unitari, potendo quindi darsi una pluralità di gestori all’interno dello stesso ambito[51].
Nel 2014 il principio della unicità della gestione è stato ripristinato, e di conseguenza si è tornati alla regola della gestione obbligatoriamente unica.
A tale regola è possibile comunque derogare ma solo in caso di ambiti territoriali coincidenti con il territorio della regione e assicurando comunque bacini di utenza non inferiori alla dimensione della provincia o della città metropolitana. Tra le dodici regioni che hanno delimitato ambiti regionali, si sono avvalse formalmente della possibilità di derogare al principio della unicità nella gestione la Campania, l’Emilia Romagna e la Valle d’Aosta.
Ulteriori deroghe, sempre al principio dell’unicità gestionale, sono previste in riferimento alle gestioni del servizio idrico integrato già esistenti nei territori dei comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti, nonché in riferimento alle gestioni esistenti nei comuni che presentano particolari caratteristiche qualitative della risorsa e del servizio, per come accertate dall’ente di governo d’ambito territorialmente competente.
L’individuazione da parte delle regioni degli ambiti ottimali è stata negli anni tutto meno che tempestiva ed agevole, come dimostra anche la necessità di apportare ripetute modifiche all’art. 147, per rimarcare l’obbligatorietà del disegno unitario e ribadire a più riprese il potere sostitutivo dello Stato.
Nel tempo, dopo non poche resistenze, tutte le regioni hanno provveduto a delimitare gli ambiti territoriali ottimali, il cui numero è progressivamente sceso sino agli attuali 62.
Nel quadro offerto dall’ultima relazione dell’Autorità emerge che in 12 regioni è stato previsto un ambito territoriale unico, ossia uno solo per ciascuna regione; mentre nelle restanti regioni si è optato per una pluralità di ambiti territoriali all’interno del rispettivo territorio regionale, per lo più coincidenti con la dimensione provinciale e in qualche caso persino sub-provinciali.
Se però si va a verificare con attenzione la situazione realmente esistente nelle 12 regioni che hanno adottato un solo ATO (Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Puglia, Sardegna, Toscana, Umbria) si scopre come in taluni casi si è proceduto a suddividere l’unico ATO in sub-ambiti o in bacini infra-regionali, tendenzialmente corrispondenti anche in questo caso alla dimensione provinciale, come è avvenuto in Emilia-Romagna, Toscana, Campania.
Quanto alle funzioni di governo, all’interno degli ambiti territoriali ottimali, si è ricordato come il legislatore della riforma del 1994 le avesse in un primo tempo attribuite a delle autorità d’ambito, definendole nell’art. 148 del d.lgs. 152/2006 come strutture dotate di personalità giuridica. Abolite nel 2010, sebbene con effetti non immediati, per ragioni legate al contenimento della spesa pubblica e alla riduzione dei costi della politica, le loro funzioni sono passate agli “enti di governo” la cui individuazione è stata rimessa alle regioni le quali vi hanno provveduto o individuando enti già esistenti (province, città metropolitane, enti pubblici di altra natura) oppure utilizzando altre forme organizzative “più leggere” (confederazioni di sindaci, assemblee territoriali). L’individuazione e la definizione di ambiti territoriali ottimali ed omogenei, e la designazione di enti di governo per tali ambiti, è divenuta, come veduto nel primo capitolo, una scelta di carattere più generale, per tutti i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, con l’art. 3 bis del decreto legge 13.8.2011, n. 138, all’indomani del referendum del 2011.
La previsione appena ricordata – che ha peraltro fatto “salva l’organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali già prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonché ai sensi delle discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano già avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali”[52] – ha precisato come gli ATO debbano avere dimensioni almeno provinciali e che estensioni inferiori devono essere giustificate in base ai principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza, nonché in base ai criteri di differenziazione territoriale e socioeconomica.
A differenza della normativa generale il codice dell’ambiente non stabilisce limiti dimensionali minimi degli ATO, dettando invece dei criteri riferiti all’unità del bacino idrografico, all’unicità della gestione di cui si è appena detto, all’adeguatezza delle dimensioni gestionali, definita sulla base di parametri fisici, demografici e tecnici.
Quanto alla individuazione, sempre da parte delle regioni, degli enti preposti al governo dei vari ambiti ottimali, titolari dei poteri di pianificazione, tariffazione, affidamento del servizio, vigilanza e controllo indicati dal codice dell’ambiente, le scelte sono ricadute per lo più su enti pubblici non economici, più raramente su enti territoriali o su consorzi o convenzioni fra gli stessi.
Il modello dell’ente pubblico non economico, variamente denominato, è seguito laddove la dimensione dell’ambito ottimale è regionale, e dove quindi ad un unico ATO corrisponde un altrettanto unico ente di governo, e quindi come già ricordato in Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Puglia, Sardegna, Toscana, Umbria. Le altre soluzioni sono adottate invece in quelle regioni dove la dimensione degli ambiti territoriali è provinciale o sub-provinciale e dove, quindi, la necessità di non moltiplicare oltre misura gli enti ha indotto a privilegiare formule organizzative meno strutturate, come ad esempio i Consigli di Bacino in Veneto, le Assemblee Territoriali d’Ambito nelle Marche, la Conferenza dei Sindaci e dei Presidenti delle Province nel Lazio; oppure a rivolgersi ad enti già esistenti, come nel caso delle province e delle città metropolitane in Liguria.
Un discorso a parte merita probabilmente la Lombardia dove ai diversi ambiti territoriali corrispondono altrettante aziende speciali, in numero complessivo di 12; e dove, tuttavia, la natura di ente pubblico economico dell’azienda speciale, disciplinata dall’art. 114 del d.lgs. 267/2000 quale ente strumentale dell’ente locale, potrebbe non essere del tutto coerente con le molte e diverse funzioni amministrative attribuite agli enti di governo, da ultimo dal ricordato art. 3 bis del d.l. 138/2011.
Tornando al tema della gestione unica, sulla base dei dati disponibili, provenienti in particolare dall’Arera, il principio di legge è rispettato in Basilicata, Puglia e Sardegna, dove come veduto si è optato per un ambito ottimale che coincide con l’intero territorio della regione; come anche, sebbene con alcune eccezioni[53], in Veneto, Lazio, Liguria e Lombardia, dove invece si è optato per ambiti territoriali ottimali di dimensione provinciale.
Non è invece sempre rispettato in Piemonte, Marche, o lo è in minima parte in Campania e Sicilia, o non lo è affatto in Emilia Romagna, Toscana, Umbria, Abruzzo dove alla unicità dell’ambito territoriale ottimale corrisponde una pluralità di gestioni, che spesso peraltro coincidono con i sub-ambiti o i bacini in cui, come già detto, è diviso l’ATO e che quindi potrebbero non essere considerati un’anomalia.
Situazioni meno soddisfacenti e anzi piuttosto critiche si registrano ancora in regioni quali Molise, Calabria e Sicilia, come si ricava dall’ultima relazione disponibile dell’Autorità[54], dove sono numerose le gestioni in economia da parte dei comuni (addirittura 386 nella sola Calabria) e non mancano casi di gestioni (e di imprese) commissariate per infiltrazioni mafiose dall’autorità prefettizia, come nel caso della Girgenti Acque s.p.a. nell’ATO 9 di Agrigento.
Quanto alla distribuzione geografica, le gestioni uniche, ove esistenti, sono equamente distribuite tra nord (Liguria, Lombardia e Veneto), centro (Lazio) e sud d’Italia (Basilicata, Puglia e Sardegna). Nel resto d’Italia persiste una situazione di quantomeno parziale frammentazione, registrandosi una media nazionale di 5 gestori per ciascun ATO, che al sud e nelle isole tuttavia sfiorano il numero di 7. Il che spiega come mai, a fronte di 62 ambiti ottimali su tutto il territorio nazionale, il numero complessivo degli operatori che erogano il servizio sia ancora piuttosto alto, intorno alle 300 unità, anch’essi distribuiti (abbastanza) equamente tra il nord (155) e il sud con le isole (110), mentre sono in numero più contenuto al centro (39).
Le differenze geografiche tornano invece a farsi sentire per quanto concerne le gestioni in economia che, presenti nel 13% dei comuni italiani, per un’utenza complessiva pari all’8% della popolazione italiana, sono presenti in misura sicuramente più consistente nel meridione che nel resto d’Italia, con punte molto alte in Calabria e Molise.
La prevalenza di gestioni pubbliche o comunque a maggioranza pubblica, di cui si è già detto nel secondo paragrafo, è utile per comprendere come, nonostante i ripetuti interventi legislativi, il ricorso alle gare sia stato limitato, se non episodico. Infatti, quando non si è perpetuata la gestione in economia, gli enti di governo hanno sin qui privilegiato agli affidamenti diretti in house oppure hanno provveduto a prorogare le concessioni che erano già in corso, in occasione di aggiornamenti tariffari e giustificando questi allungamenti in nome del bisogno di maggiori investimenti infrastrutturali e di un tempo (ritenuto più) congruo per il relativo ammortamento[55]. Di gare vere e proprie, stando alle statistiche disponibili, se ne sono fatte poche e sono state per lo più funzionali a selezionare il socio operativo privato all’interno di società miste. Affidamenti mediante gara a concessionari privati in senso proprio o sostanziale ve ne sono stati nell’ordine di poche decine, con una distribuzione a macchia di leopardo, tra nord e sud, con la Sicilia a fare curiosamente la parte del leone, con 15 procedure ad evidenza pubblica[56].

II.5    I poteri di regolazione e di programmazione dell’Arera e dell’ente di governo dell’ambito
L’Arera, che nel settore idrico, è investita degli stessi poteri e funzioni previsti in via generale dalla l. 14.11.1995, n. 481[57], nell’esercizio delle sue nuove attribuzioni ha adottato dapprima il metodo tariffario transitorio, per gli anni 2012-2013, cui ha fatto seguito negli anni successivi l’adozione del primo metodo tariffario idrico per il biennio 2014-2015, del secondo metodo tariffario per il quadriennio 2016-2019, infine del terzo predisposto alla fine del 2019 e valido per il periodo 2020-2023 attualmente in corso[58].
Nell’adottare il metodo tariffario si è provveduto all’eliminazione della componente della remunerazione del capitale investito in ossequio all’esito referendario, ma è rimasta la copertura integrale dei costi, che del resto trova fondamento nell’art. 9 della direttiva 2000/60/CE e nella comunicazione interpretativa della Commissione del 26 luglio 2000, oltre che in una serie di dati normativi interni non incisi dall’abrogazione referendaria; il che sarebbe una conferma della perdurante natura di servizio di rilevanza economica, o di interesse economico generale secondo la terminologia europea, riconosciuta anche dalla Corte costituzionale[59]. Quel che rimane esclusa, per effetto del risultato referendario, è invece la possibilità di conseguire utili. Un epilogo che non sembra tuttavia agevolmente conciliabile con la natura commerciale delle società che gestiscono il servizio idrico, la cui attività economica è, per definizione codicistica (art. 2247 c.c.), rivolta ad un fine di lucro, la divisione degli utili, che presuppone pur sempre dei profitti ovvero dei guadagni[60].
Con il nuovo modello regolatorio, l’Autorità definisce le componenti di costo e il metodo tariffario; dopodiché l’ente di governo d’ambito, definiti gli obiettivi, predispone e adotta la tariffa, che l’Autorità deve verificare ed approvare; infine la tariffa è poi applicata dal gestore del servizio idrico agli utenti-consumatori[61].
Si è posto in evidenza come la regolazione del servizio idrico, da parte dell’Autorità, assuma un carattere finalistico maggiore di quanto non avvenga per altri servizi a rete, essendo ispirata a tre grandi obiettivi che sono: il rafforzamento dell’assetto industriale del settore; il superamento del deficit infrastrutturale; la tutela dei consumatori che, in un contesto non liberalizzato, non possono scegliere tra una pluralità di operatori. Tale carattere finalistico emerge in particolare proprio attraverso metodo tariffario: per fare un solo esempio, la deliberazione 664/2015/R/IDR, che ha approvato il metodo tariffario idrico per il secondo periodo regolatorio, all’articolo 10 (“Casi di esclusione dell’aggiornamento tariffario”) ha escluso dall’aggiornamento tariffario i gestori che erogano il servizio in violazione del principio di unicità della gestione. Ciò ha comportato, in breve tempo, una riduzione del numero di operatori censiti dall’Autorità, realizzando in tal modo una efficace funzione selettiva[62].
Agli enti di governo spettano funzioni non meno importanti, la prima delle quali, di natura eminentemente programmatoria, è quella di approvare il Piano d’ambito, che si compone della ricognizione delle infrastrutture e del programma degli interventi, della scelta motivata del modello di gestione e quindi dell’affidamento del servizio, del piano economico-finanziario; piano che deve essere trasmesso alla regione di appartenenza e al Ministero dell’Ambiente per poi essere inoltrato all’Arera.
Il ruolo degli altri attori pubblici, fatta eccezione per le regioni, è destinato a restare invece più sullo sfondo: vale per la funzione di indirizzo e coordinamento strategico demandata al Ministero dell’Ambiente come per i compiti di programmazione e finanziamento propri del Ministero delle infrastrutture.
Per concludere il discorso relativo al governo (locale) del servizio idrico, merita sottolineare come il trasferimento dei poteri di organizzazione e di programmazione dai comuni agli enti d’ambito, di cui si è dato conto, ricordandone anche le origini e le ragioni “storiche”, si è tradotto in una attenuazione del nesso tra decisione “politica” e legittimazione democratica. Numerosi e fondamentali compiti e scelte sono stati infatti assegnati ad enti che sono, per lo più, di secondo livello, quindi non direttamente elettivi e privi di una legittimazione democratica propria; senza che tale deficit sia stato sinora adeguatamente compensato mediante il rafforzamento delle garanzie procedimentali legate alla partecipazione degli utenti, e alla motivazione e alla trasparenza delle decisioni assunte da tali enti[63].

II.6    Reti e tariffe
Si ricordava al principio di questo capitolo come oltre alle acque anche le infrastrutture idriche (acquedotti, fognature, impianti di depurazione, ecc.) siano di proprietà pubblica, appartenendo in particolare agli enti locali. Dai quali sono affidate in concessione d’uso gratuita, per tutta la durata della gestione, all’operatore che gestisce il servizio idrico integrato, che ne assume i relativi obblighi ed oneri, anche di custodia, nei termini previsti dalla convenzione.
Si è visto come la ricognizione delle infrastrutture sia alla base della redazione del piano d’ambito e della pianificazione e programmazione degli interventi.
Vi è un forte nesso tra reti, infrastrutture e regolazione tariffaria. A partire dalla considerazione che gli strumenti regolatori approntati dall’Arera, a cominciare dal suo potere tariffario, sono stati volti in special modo al rafforzamento della qualità delle infrastrutture idriche, con l’obiettivo di colmare i ritardi del nostro Paese rispetto ai principali partner europei[64].
Il confronto tra le diverse realtà territoriali mostra come nel meridione e nelle isole si registri ancora un livello degli investimenti sensibilmente inferiore che in altre zone d’Italia (su una media di 178 euro di investimenti programmati per abitante a livello nazionale, nel sud la soglia è di 148 euro pro capite). Se ne ha conferma anche dal fatto che sulle componenti tariffarie i costi operativi siano in tali zone preponderanti rispetto al costo degli investimenti[65].
La realizzazione degli investimenti è stimolata individuando target qualitativi da raggiungere, secondo le linee indicate nel Piano predisposto dagli enti di governo e che ha una durata quadriennale. I maggiori investimenti sono stati destinati negli ultimi anni per ridurre le perdite idriche, causate dalla vetustà della rete e degli impianti, per migliorare la qualità dell’acqua depurata e per adeguare il sistema fognario. Con la precisazione che al nord sono prevalenti gli investimenti in fognatura e depurazione, mentre al sud si privilegiano quelli per l’approvvigionamento e la distribuzione.
Per stimare il miglioramento della qualità del servizio Arera ha individuato una serie di indicatori, micro e macro, quali la durata massima delle sospensioni del servizio di fornitura, il tempo massimo occorrente per l’attività del servizio sostitutivo in caso di emergenza, il tempo minimo di preavviso agli utenti finali per interventi che comportano la sospensione della fornitura, e soprattutto le perdite idriche.
Le fonti di finanziamento, a copertura degli investimenti, derivano dalla tariffa praticata agli utenti, nonché da fondi e contributi pubblici. Nel novero dei finanziamenti pubblici si segnalano il Piano nazionale interventi per il settore idrico di cui alla legge 27.12.2017, n. 205, il Piano nazionale acquedotti di cui alla legge 30.12.2018, n. 145, oltre che, a livello strutturale, al Fondo sviluppo e coesione. Vi sono poi fondi alimentati da componenti tariffarie come nel caso del Fondo di garanzia delle opere idriche di cui alla legge 28.12.2015, n. 221, che è finalizzato a favorire l’accesso al credito, e del Fondo nuovi investimenti.
Quanto al finanziamento che trova il suo fondamento in tariffa, il legame tra aumenti tariffari e investimenti realizzati, oltre che tra i primi e i miglioramenti apportati nella gestione del servizio, è rafforzato nell’ultimo metodo tariffario predisposto da Arera, per il triennio 2020-2023. L’obiettivo della effettiva realizzazione degli investimenti programmati è raggiungibile tanto facendo leva sugli incentivi derivanti dagli aumenti tariffari, altrimenti preclusi; quanto dalla minaccia di sanzioni, in termini di responsabilità a carico dei gestori, nei casi di mancata attuazione degli obblighi assunti, il cui effetto deterrente postula tuttavia il rafforzamento e il buon funzionamento dell’attività di controllo.

II.7    Dimensione e consistenza del diritto di fruizione del servizio idrico integrato. Rimedi
La natura di bene pubblico della risorsa idrica, il carattere finalistico della regolazione del servizio, le tormentate vicende della sua organizzazione e gestione, sono tutti tasselli di un processo che trova nell’utenza, che fruisce del servizio, il suo approdo finale.
Esaminata da questa angolatura, nella discussione degli ultimi anni l’acqua è divenuta oggetto, oltre che un bene e un servizio pubblico, di un nuovo diritto, che avrebbe rango fondamentale nel contesto internazionale, in quello europeo e in quello italiano, sebbene la Costituzione non ne faccia esplicita menzione. La reticenza del Costituente pare peraltro agevolmente superabile, e spiegabile anche sul piano storico, considerando che il diritto all’acqua si può desumere e ricavare già dal diritto alla salute, come noto il solo diritto ad essere espressamente definito come fondamentale secondo l’art. 32[66].
Quale che sia la dimensione costituzionale di un nuovo o risalente, per quanto inespresso, diritto all’acqua, per la sua tutela e giustiziabilità valgono pur sempre le forme e le tecniche consolidate che sono proprie ora del diritto soggettivo, ora dell’interesse legittimo di tipo pretensivo, a seconda che di fronte all’utente vi siano controparti contrattuali, che debbono in concreto erogare il servizio nel rispetto di determinati obblighi, o pubblici poteri, che debbono a monte regolarne e programmarne l’offerta[67].
Più che di diritto all’acqua, nel quadro di una riflessione sui servizi pubblici locali appare più utile parlare, con formula riassuntiva, di un diritto di fruizione del servizio idrico integrato, purché si abbia consapevolezza della natura multiforme dei suoi titolari, quali cittadini-utenti-consumatori, e delle differenti tecniche di tutela perseguibili.
Per apprezzare la consistenza del diritto di fruizione del servizio idrico integrato si deve muovere dal presupposto che la fornitura del servizio, la sua accessibilità, è un obbligo di legge, che grava in primo luogo sui poteri di governo, in ambito locale e nazionale; e che l’universalità del servizio è assicurata ai giorni nostri per mezzo della regolazione offerta dall’Autorità indipendente e dal metodo tariffario che è chiamata a praticare.
Dentro questa cornice debbono trovare posto i vari e insistiti richiami alla qualità del servizio e alla tutela degli utenti disseminati in varie disposizioni di fonte primaria e secondaria (artt. 147, comma 2, lett. c, 149, comma 3, 149-bis, 151, comma 2, lett. d) ed f), 152, comma 2, 156, comma 6, 162, comma 1, del codice dell’ambiente; artt. 2, lett. a) e c) e 3, lett. a) e l) del dPCM del 20.7.2012, l’ultimo dei quali richiama a sua volta, in un moto circolare, l’art. 2, comma 12, lett. m) della l. 481/1995).
Per quanto attiene al rapporto di utenza, in particolare nei casi di violazione degli obblighi contrattuali posti a carico del gestore del servizio idrico integrato[68], la tutela si realizza in primo luogo attraverso un sistema di protezione stragiudiziale, articolato su di un doppio livello: in prima battuta il reclamo che l’utente rivolge al proprio gestore cui segue, in caso di mancata o insoddisfacente risposta, la possibilità di attivare un servizio di conciliazione assicurato dall’Autorità di regolazione in veste di arbitro. L’intero meccanismo di conciliazione è attualmente configurato su base volontaria, nel senso che, a differenza di quel che avviene per l’energia e il gas, nel caso del servizio idrico la conciliazione non condiziona l’accesso al giudice che è quindi sempre possibile, in ogni momento. Trattandosi della violazione di diritti soggettivi che trovano la loro fonte nel contratto di utenza, la giurisdizione è da individuare in quella ordinaria, del giudice civile[69].
Sono configurabili, sempre deducendo la violazione del rapporto contrattuale di utenza, azioni in giudizio non solo individuali ma anche collettive, da parte di associazioni degli utenti, come anche l’azione di classe prevista dall’art. 140-bis del codice del consumo, rivolta nei confronti del gestore del servizio a tutela di diritti individuali omogenei[70].
In questi casi può capitare che il gestore, costituendosi in giudizio per difendersi da una domanda risarcitoria o restitutoria fondata sul rapporto di utenza, chiami in garanzia l’ente di governo imputandogli di essere responsabile sul piano causale per l’attività di programmazione e di organizzazione posta in essere. Nonostante l’evidente connessione dei due profili, poiché tali attività sono espressione di un potere amministrativo e poiché come noto la Cassazione è risoluta nell’escludere che si possa derogare alla giurisdizione per ragioni di connessione, della domanda di garanzia dovrebbe in questo caso conoscere il giudice amministrativo in un diverso giudizio[71].
Con il dubbio, peraltro, di stabilire se di questi ed altri casi debba conoscere il giudice amministrativo per così dire ordinario, ossia Tar e Consiglio di Stato, oppure in unico grado il Tribunale superiore delle acque in sede di cognizione diretta sugli interessi legittimi, giudice speciale di risalente origine nella cui giurisdizione sono fatti rientrare non solo i provvedimenti amministrativi in materia di acque pubbliche ma anche, in maniera piuttosto estensiva, atti comunque concernenti l’uso e il regime della risorsa idrica, purché di carattere autoritativo[72].
Come diritto sociale, in una logica pretensiva di richiesta di maggiori o migliori prestazioni amministrative, il diritto di fruizione del servizio idrico può risentire di una serie di condizionamenti, in primo luogo sul piano finanziario, e deve essere comparato e bilanciato con altri interessi. Si correla quindi ad un potere della p.a. in senso proprio, di natura regolatoria o programmatoria, sicché è più agevole rinvenire, sulla via della sua tutela, situazioni riconducibili allo schema dell’interesse legittimo. La giurisdizione amministrativa parrebbe in questi casi da riconoscere, ad onta della natura di diritto soggettivo fondamentale della situazione soggettiva fatta valere dal singolo utente, invocando come nel precedente più noto del diritto alla salute l’art. 7 del codice del processo amministrativo, andando alla ricerca dell’esercizio del potere o comunque ravvisando nella fattispecie un comportamento ad esso pur sempre riconducibile.
Sempre in questa logica, ma a tutela di interessi diffusi, un rimedio dedicato sarebbe da rinvenire in teoria nel ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, disciplinato dal decreto legislativo 20.12.2009, n. 198; ricorso previsto in particolare per lesioni derivanti dalla violazione di obblighi contenuti nelle carte di servizi, ovvero dalla violazione di standard qualitativi ed economici, e che mira ad ottenere una pronuncia ordinatoria ma non anche risarcitoria. Va tuttavia evidenziato che nella prassi tale rimedio, rimasto fuori dal perimetro del codice del processo amministrativo del 2010, ha avuto sinora scarsa o nessuna applicazione.
A riprova della dimensione sociale del diritto all’acqua e del carattere essenziale del servizio, si registra una forte attenzione nella legislazione più recente per la tutela delle posizioni più deboli, come dimostra il bonus idrico riconosciuto alle famiglie in condizioni di disagio che, attraverso uno sconto direttamente in bolletta, dispensa dal pagare un quantitativo minimo di acqua a persona per anno[73].

III. Conclusioni

Nella ricerca si è posto in luce come quello idrico integrato sia un servizio pubblico locale (per quanto divenuto a dimensione sempre più sovracomunale), a rete, avente rilevanza economica, da tempo interessato da processi di modernizzazione e razionalizzazione e da alcuni anni sottoposto, al pari di altri servizi di pubblica utilità, alla regolazione indipendente, in quanto tale attratto nell’ambito di competenza dell’Arera.
A differenza di altri servizi di pubblica utilità cui si è fatto cenno nel primo capitolo, quali energia, telecomunicazioni, trasporti, servizi postali, per le caratteristiche della rete idrica prima ancora che per ragioni di diritto positivo, non è all’orizzonte un processo di liberalizzazione e la sola concorrenza allo stato possibile è quella “per il mercato”. Sul piano della gestione e delle modalità del suo affidamento, il servizio idrico presenta quindi maggiori punti di contatti con la vicenda dei servizi pubblici locali, che non con gli altri servizi di pubblica utilità che sono stati armonizzati dalla disciplina europea. Nel caso del servizio idrico la ricerca ha evidenziato come, peraltro, anche la via della concorrenza per il mercato sia nella prassi ostacolata e poco frequente: i dati raccolti offrono una fotografia piuttosto mossa, quasi sfuocata, della situazione complessiva; si direbbe ancora alla ricerca di un punto di assestamento. Prevale pressoché ovunque il modello della società in partecipazione pubblica, per lo più da parte dei comuni, alle volte mista, quindi con l’apporto anche di capitali e soci privati, più frequentemente in house, mentre rimane minoritario l’affidamento mediante gara ad operatori privati in senso proprio.
In questo senso, sempre sul piano della gestione, sono prevalenti gli elementi di continuità rispetto al passato, sino al punto da far ritornare in auge persino modalità risalenti nel tempo, che si credevano abbandonate, quali l’azienda speciale.
Si è ricordato come il tema della gestione si sia legato alla particolare enfasi riposta, anche nel dibattito politico che ha accompagnato ed è seguito al referendum del 2011, sulla natura pubblica dell’acqua e sulla dimensione fondamentale e sociale del diritto alla (fruizione della) medesima acqua. Non senza precisare come la natura pubblica di tale risorsa, e della rete e degli impianti lungo la quale viaggia, come anche più in generale la natura pubblica del servizio, siano condizioni che in verità nessuno aveva mai messo davvero in dubbio.
Quel che (alcuni tra) i promotori del referendum avrebbero voluto modificare era piuttosto, in radice, la natura del servizio idrico nel senso della sua rilevanza economica: un esito che già la Corte costituzionale aveva tuttavia escluso, come possibile, e che il legislatore con d.l. “Salva Italia” ha ulteriormente negato quando ha esteso i poteri di regolazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas anche al settore idrico, accostandolo all’energia e al gas.
All’interno di questa cornice si è ritenuto quindi più utile, riflettendo sul servizio idrico, concentrare l’attenzione sui profili dell’organizzazione e della regolazione, oltre che della gestione.
Di questi profili le vicende storiche ricordate e i dati di conoscenza raccolti parrebbero attribuire particolare preminenza, anche in chiave di novità, all’organizzazione e alla regolazione: rilevanti anche, se non soprattutto, ai fini dell’efficienza e della qualità del servizio idrico, che sono poi i due obiettivi principali che più giustificano la presenza e il ruolo del “pubblico”.
Sul piano dell’organizzazione, la progressiva riduzione del numero degli ambiti territoriali, divenuti 62, presidiati ora da enti di governo in teoria maggiormente in grado di adempiere al proprio ruolo di autorità concedenti del servizio, dovrebbe aumentare le capacità tanto di programmazione quanto di controllo, in continuità con le linee di fondo a suo tempo tracciate dalla legge Galli ma la cui attuazione si era rivelata lenta e contraddittoria. Si tratta di una tendenza che è ora incoraggiata per tutti i servizi pubblici locali.
Sul piano della regolazione il cambiamento più rilevante si è registrato da quando anche il servizio idrico è passato in carico all’Autorità istituita con la legge 488/1995 ed è stato sottoposto al suo metodo tariffario. Ciò ha comportato, oltre alla conferma della natura economica del servizio idrico, un primo incoraggiante innalzamento degli investimenti, sebbene in misura ancora (troppo) differenziata tra nord e sud.
Il tema degli investimenti e, più in generale, lo stato delle infrastrutture idriche, che necessitano di una costante attività di manutenzione e ammodernamento, rappresentano il vero banco di prova, trattandosi quello idrico di un servizio (che più di altri è) ad alto fabbisogno di capitali, necessari proprio per sostenere gli investimenti. Nella consapevolezza che è soprattutto dall’uso e dalle modalità di custodia delle infrastrutture idriche, da parte dei concessionari, pubblici o privati che siano, che dipendono l’erogazione e la fruizione dell’acqua a beneficio degli utenti.
La regolazione, in particolare mediante lo strumento tariffario, deve quindi assecondare e valorizzare la natura industriale del servizio e dell’attività di chi deve erogarlo. E in questo senso, come si è cercato di sottolineare, più della titolarità – pubblica o privata – della gestione, contano e sono rilevanti le modalità e i criteri attraverso i quali il servizio viene gestito.

[1] D.Sorace, I servizi “pubblici” economici nell’ordinamento nazionale ed europeo, alla fine del primo decennio del XXI secolo, in Dir. amm., 1, 2010, 1 ss.

[2] Commissione, Comunicazione su “I servizi di interesse generale in Europa”, 19.1.2001. La prima comunicazione risale al 1996 e conteneva le prime definizioni di servizio di interesse economico generale, servizio universale, obblighi di servizio pubblico.

[3] F. Trimarchi Banfi, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, II ed., Torino, 2009, 108 ss.

[4] Controllo che nel tempo è andato meglio definendosi, specie a partire dalla sentenza della Corte di giustizia 19.5.1993, in C-320/91, Corbeau. In tale occasione il giudice comunitario escluse che la limitazione della concorrenza potesse estendersi, in aggiunta al servizio postale di base, al mercato complementare e contiguo, costituito dai servizi a valore aggiunto, che comportano prestazioni supplementari e sono volti a soddisfare bisogni particolari dei consumatori, sul rilievo che per questa parte la limitazione non fosse proporzionale rispetto alla esigenza di garantire l’adempimento della missione di interesse generale. Con particolare riferimento ai presupposti, la Commissione europea ha elaborato il limite dell’errore manifesto. Nell’esperienza italiana va ricordato il sindacato condotto, in senso analogo, dalla nostra giurisprudenza sulla base dell’art. 8 della l. 287/1990 e della deroga ivi prevista alle regole della concorrenza.

[5] G.Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001, 237 ss, sottolinea come, in particolare con il Trattato di Amsterdam, i servizi di interesse generale diventano oggetto di intervento attivo dei poteri comunitari e non più solo eccezione alla disciplina della concorrenza.

[6] Altri servizi di interesse economico generale, quali tra gli altri la gestione dei rifiuti e il servizio idrico, non sono stati interessati dall’armonizzazione. Non di meno l’organizzazione e la prestazione anche di questi servizi sono soggetti alle norme che disciplinano il mercato interno, la concorrenza e gli aiuti di stato, oltre a normative specifiche, quali quelle sull’ambiente. Il processo di integrazione europea è fondamentalmente basato sul principio di non corrispondenza tra (obiettivi del) servizio pubblico e sua gestione riservata o in monopolio, sull’assunto che il libero gioco delle forze del mercato costituisca di per sé strumento fondamentale per il perseguimento dell’interesse generale, come evidenziato, tra gli altri, da N.Rangone, I servizi pubblici, Bologna, 1999, 228 ss.

[7] Cfr. Corte di Giustizia 24.7.2003, C-280/2000, Altmark, dove per la legittimità delle misure di compensazione dei costi si richiede che gli obblighi di servizio pubblico siano definiti in modo chiaro dalla normativa nazionale ovvero dall’atto di concessione o dal contratto di servizio; che del pari chiaramente definiti siano i parametri per il calcolo delle compensazioni; che la compensazione non ecceda quanto necessario per coprire i costi, fatto salvo un utile ragionevole; che la scelta dell’impresa avvenga sulla base di una procedura di selezione pubblica trasparente.

[8] L’incrocio, ovvero il punto di congiunzione, tra il servizio pubblico e il public procurement è posto in luce da M.Trimarchi, I servizi di interesse economico generale nel prisma della concorrenza, in Riv. it. dir. pubbl. comparato, 2020, 53 ss. L’A. sottolinea come nel diritto europeo il problema della tutela degli interessi della collettività nell’ambito dei servizi (pubblici) sia affrontato non in termini di disapplicazione delle regole della concorrenza, come una lettura frettolosa dell’art. 106 del TUEF potrebbe suggerire, ma di costruzione di un diritto della concorrenza “speciale” in grado di assicurarne la soddisfazione.

[9] Come noto, il progetto originario, tradottosi nella direttiva 92/50/CEE, disciplinava oltre agli appalti anche le concessioni di servizi. Era prevalsa al tempo la posizione contraria del Consiglio, scelta confermata in seguito ancora con la direttiva 2004/18/CE, di cui era stata esclusa l’applicabilità ai contratti di concessione, il che aveva reso sempre più rilevante la distinzione tra gli appalti e le concessioni, incentrata secondo il diritto comunitario sulle diverse modalità di remunerazione del servizio (v., ad esempio, Corte di giustizia 15.10.2009, C-196/08). Con le direttive del 2014 tale esclusione è stata finalmente superata e la direttiva n.23 disciplina ora l’aggiudicazione dei contratti di concessione, sebbene taluni servizi siano esclusi e tra essi parte del servizio idrico.

[10] Per il dibattito, in chiave storica, si fa rinvio alla voce di S.Cattaneo, Servizi pubblici, in Enc. dir., XLII, Milano, 1990.

[11] La riserva si è sempre accompagnata, laddove il servizio non sia gestito dal soggetto pubblico ma esternalizzato, ad un regime amministrativo di tipo concessorio, in cui il concedente conserva in teoria ampi poteri di direzione, sostituzione e revoca sul concessionario, per quanto nella realtà delle cose spesso non sia in grado di esercitarli, come sottolineato da N.Rangone, cit., 280, in nota.

[12] M.S. Giannini, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1995, 149.

[13] U.Pototschnig, I pubblici servizi, Padova, 1964.

[14] Riproposta ed aggiornata da R.Villata, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, V ed., Milano, 2008.

[15] Cons. Stato, Sez. VI, 13.9.2012, n. 4870.

[16] Cons. Stato, Ad. plen., ord. 30.3.2000, n. 1, prima ancora Ad. gen. 12.3.1998, n. 30, in Foro it. Con nota di A.Romano.

[17] Cass. SS.UU. 30.3.2000, n. 71-72.

[18] M.A.Sandulli (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo, Quaderni de Il Foro amm. – Tar, 1, Milano, 2005.

[19] A.La Spina e G.Majone, Lo Stato regolatore, Bologna, 2000.

[20] Le autorità di regolazione attualmente esistenti sono l’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA), l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), istituita con L. 31.7.1997, n. 249, l’Autorità di regolamento dei trasporti (ART), istituita con L. 24.3.2012, n. 27.

[21] Per un quadro di sintesi di tutta l’evoluzione più recente, sottolineandone soprattutto le interferenze con il risparmio delle risorse pubbliche, V.Parisio, Gestione dei servizi pubblici locali, tutela delle risorse pubbliche e contenimento della spesa, in Foro amm. TAR, 2013, 385.

[22] In precedenza già l’art. 22 l. 142/1990 distingueva i “servizi pubblici a rilevanza economica ed imprenditoriale” dai “servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale”, ma solo ai fini della previsione di due distinte formule organizzative nella gestione del servizio: l’azienda speciale per i primi, l’istituzione per i servizi del secondo tipo.

[23] Questa prima parte dell’art. 113 del Tuel, corrispondente ai primi quattro commi, è ancora in vigore, con limitate modifiche.

[24] Come rilevato da G.Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005, 77 ss.

[25] Il titolo di legittimazione dell’intervento statale in merito ai servizi a rilevanza economica si fonda sulla competenza trasversale della tutela della concorrenza (art. 117 co. 2 lett. e), come affermato dalla Corte cost. 272/2004 che aveva fatto salvo l’art. 113 (ad eccezione di parte del comma 7), dichiarando invece l’illegittimità costituzionale dell’art. 113 bis sui servizi privi di rilevanza economica. Nel tracciare la distinzione tra servizi a rilevanza economica e non, la giurisprudenza comunitaria segue un approccio sostanzialistico approdando non di rado ad interpretazioni estensive del primo ambito, al pari di quanto si rinviene nella giurisprudenza nazionale. Si può aggiungere come la nozione di rilevanza economica richiami all’interprete la nozione di imprenditore di cui all’art. 2082 c.c., essendo tale colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi, dove l’economicità si traduce (non necessariamente in termini lucrativi ma) nella copertura dei costi attraverso le entrate derivanti dalla gestione. La giurisprudenza comunitaria e la Commissione (v. Comunicazione 26.4.2006) hanno più volte affermato tuttavia come non sia necessario che il servizio sia pagato direttamente da coloro che ne beneficiano.

[26] Tar Lazio, sez. Latina, 5.5.2006, n. 310, in Servizi pubblici e appalti, 2006, 442

[27] Per una ricognizione dei dati numerici, v. Corte dei conti, sez. autonomie, del. 16.9.2008, n. 13.

[28] cfr. Cons. Stato, II, 18.4.2007, n. 456, specie al punto 8.3, a differenza di quanto si legge nelle pronunce della Corte di Giustizia, Stadt Halle e Parking Blixen, (11.1.2005, causa C-26/03 e 13.10.2005, causa C-458/03 rispettivamente ai punti 48 e 61). Sull’abuso dell’in house, e sulle situazioni di “conflitto d’interesse che tale modalità di affidamento determina in capo agli enti pubblici locali, i quali risultano essere al contempo affidatari del servizio, azionisti e amministratori della società di gestione di servizi, nonché componenti degli organismi chiamati a vigilare e disciplinare la medesima”, v., per il passato, Autorità garante della concorrenza e del mercato, segnalazione 28.12.2006, n. AS 375, Foro it., 2007, III, 226 con nota di R.URSI, Anatomia di un ossimoro: e concorrenza nei servizi pubblici locali.

[29] Cons. Stato, Sez. VI, 3.4.2007, n. 1514

[30] Stabiliva il co. 9 che le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui e’ affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività’ di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne’ svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne’ direttamente, ne’ tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne’ partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti.

[31] E’ utile richiamare il paragrafo 4.2.2 della motivazione della sentenza 24/2011, dove la Corte costituzionale pur sottolineando come al giudizio di ammissibilità dei referendum popolari abrogativi sia estranea qualunque valutazione di merito (in particolare di legittimità costituzionale) in ordine sia alla normativa oggetto di referendum sia alla normativa risultante dall’eventuale abrogazione referendaria, precisa come, non di meno, alla Corte spetti comunque individuare la normativa di risulta conseguente all’abrogazione referendaria “al fine di verificare se […] il venir meno di una determinata disciplina non comporti ex se un pregiudizio totale all’applicazione di un precetto costituzionale [&] o di una norma comunitaria direttamente applicabile”. Il richiamo si lega alle critiche prospettate da una parte della dottrina, anche all’indomani dell’approvazione del referendum, in ordine agli effetti potenzialmente incostituzionali determinati dall’esito referendario, si v., ad esempio, A.Tonetti, Investimenti infrastrutturali e (in)certezza delle regole: il caso del servizio idrico, in Giorn. dir. amm., 2013, 1102 ss.

[32] Sull’art. 192 del codice dei contratti sono intervenute di recente, in senso convergente, Corte di giustizia 6.2.2020, in C-89/19 e Corte costituzionale 27.5.2020, n. 100, quest’ultima ricorda come un onere di motivazione fosse prescritto anche dall’art. 7, comma 3, dello schema di testo unico sui servizi pubblici locali. Sul tema delle società pubbliche v. G. Napolitano, Le società pubbliche tra vecchie e nuove tipologie, in Riv. società, 2006, 999 ss; A.Massera, Le società pubbliche, in Giorn. dir. amministrativo, 2009, 889; A. Giusti, I requisiti dell’in house fra principi giurisprudenziali e nuove regole codificate, in Giur. It., 2017, 2, 439.

[33] La delega conteneva ben venti tra principi e criteri direttivi, che finivano per toccare pressoché ogni aspetto o profilo della materia, a cominciare dal primo, di cui alla lett. a) dell’art. 19, comma 1, della l. 124/2015, che orientava le attività di interesse generale “alla soddisfazione dei bisogni degli appartenenti alle comunità locali in condizioni di accessibilità fisica ed economica, di continuità e non discriminazione, e ai migliori livelli di qualità e sicurezza, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale”. Con sentenza 251/2016 la Corte costituzionale ha censurato la delega nella parte in cui prevedeva che i decreti delegati attuativi fossero adottati dal Governo previo parere, anziché previa intesa, in sede di Conferenza unificata.

[34] V., per alcuni spunti in tal senso, M.Macchia, Lo strumentario giuridico per le misure di rilancio, in Giorn. dir. amm., 2020, 5, 560 ss.

[35] Sulla natura di servizio pubblico, un tempo comunale e ora sovracomunale, del servizio idrico integrato non vi sono dubbi, come confermato tra gli altri da J.Bercelli, Organizzazione e funzioni amministrative nel servizio idrico integrato, Rimini, 2001, 123. La discussione si concentra piuttosto, come vedremo più avanti, sulla sua dimensione ovvero rilevanza economica.

[36] Il testo unico sulle acque del 1933 ne disciplina soprattutto l’uso industriale, attraverso in particolare le concessioni di derivazione idroelettrica, prevedendo inoltre anche un peculiare sistema di tutela giurisdizionale, dei diritti e degli interessi legittimi, incentrato sul Tribunale superiore delle acque pubbliche, quale giudice, speciale o specializzato a seconda delle diverse ricostruzioni, composto da consiglieri di cassazione, consiglieri di stato ed esperti della materia. Sulla legislazione in materia di acque V.Cerulli Irelli, Acque pubbliche, in Enc. giur., Roma, 1988.

[37] V., per un quadro generale della situazione prima della riforma, A.Massarutto, La regolazione economica dei servizi idrici, 2009, in www-iefe.unibocconi.it.

[38] Le autorità d’ambito, benché non espressamente menzionate nella legge Galli del 1994, erano tuttavia presupposte o sottintese in essa e la loro individuazione si ebbe in concreto nella legislazione regionale attuativa della riforma. In questo senso l’art. 148 del codice dell’ambiente del 2006 finì per recepire una realtà e anche una terminologia che erano già da alcuni anni in circolo. Lo ricordava A. Iunti, Le autorità d’ambito tra normativa statale e scelte del legislatore regionale, in Le istituzioni del federalismo, 2008, 81 ss.

[39] Corte cost. 10.10.2008, n. 335. Il 2008 è anche l’anno dell’art. 23 bis del d.l. 112, già ricordato nel primo capitolo, con cui era stata realizzata la riforma dei servizi pubblici locali ricomprendendo nella nuova disciplina generale (definita più nel dettaglio attraverso il d.p.r. 7 settembre 2010, n. 168), con un chiaro intento di omogeneità, anche il servizio idrico; il che sarà una delle ragioni più forti alla base del referendum abrogativo del 2011. Non a caso con il successivo art. 4 del d.l. 138/2011 le strade torneranno di nuovo, in parte, a separarsi.

[40] Cfr. ancora, A.Massarutto, cit., nonché più di recente A.Tonetti, Investimenti infrastrutturali e (in)certezza delle regole: il caso del servizio idrico, in Giorn. dir. amm., 2013, 1102 ss.

[41] Come sottolineato da G.Napolitano, Acqua e cibo tra diritti e sistemi amministrativi, in Giorn. dir. amm., 2015, 301 ss.

[42] Per un quadro d’insieme, che ricomprende i diversi profili della materia, il volume collettaneo di L.Carbone-G,Napolitano-A.Zoppini (a cura di), Il regime dell’acqua e la regolazione dei servizi idrici, Bologna, 2017.

[43] Rispettivamente a favore e contro, A. Lucarelli, L’azienda speciale e la legittima circolazione dei modelli d’impresa: riflessione a margine di due pronunciamenti della Corte dei conti, in Il foro amm., 2014, 345 e G.Caia, Finalità e problemi dell’affidamento del servizio idrico integrato ad aziende speciali, ivi, 2012, 663. In giurisprudenza per un caso di trasformazione eterogenea di una società in house in azienda speciale v. Cons. St., Sez. V, 27.6.2018, n. 3946.

[44] I dati citati da ora in avanti nel testo di questo paragrafo sono tratti dal Rapporto 2020 del Progetto ReOpen SPL su Lo stato dei servizi idrici, accessibile al sito https://reopenspl.invitalia.it

[45] Nel Lazio, ad esempio, stando ai dati offerti dall’ultima relazione Arera 29.12.2020, in provincia di Viterbo i comuni che gestiscono il servizio in economia sono 29, in provincia di Roma i comuni che gestiscono il servizio in assenza di un titolo conforme sono 14, nel reatino sono 22.

[46] Spunti sempre utili si ricavano dalla nota giurisprudenza della Corte di giustizia, in particolare la sentenza 7.12.2000, causa C-234/98, formatasi sulle concessioni di pubblico servizio prima che fossero disciplinate dalla direttiva del 2014 e che già allora faceva discendere il principio della gara da una serie di principi e libertà fondamentali del Trattato (artt. 18, 49, 56, 106).

[47] Corte di giustizia CE, 15.10.2009, causa C-196/08, in un caso che aveva ad oggetto proprio l’affidamento del servizio idrico integrato.

[48] V. Con. St., Sez. I, parere 7.5.2019, n. 1389. Per il Consiglio di Stato la partecipazione dei privati potrebbe essere prevista solo attraverso una legge statale. Posizione che, va osservato, finisce per precludere alla legislazione regionale di intervenire su un profilo, l’apertura ai privati, che parrebbe avere una valenza anche, anche se non prevalentemente, organizzativa.

[49] Che vi ha provveduto adottando la convenzione-tipo di cui alla deliberazione 656/2015.

[50] Contratti di servizio erano previsti sia dall’art. 23 bis del d.l. 112/2008 che nello schema di decreto legislativo recante il testo unico dei servizi pubblici locali, con cui si sarebbe dovuto dare attuazione alla delega racchiusa negli articoli 16 e 19 della legge 7.8.2015, n. 124. Sulla natura di tali contratti e sulla possibilità di ricondurli, anche ai fini del riparto di giurisdizione, nella categoria degli accordi procedimentali della l. 241/1990 v. Tar Lombardia, Sez. I, 23.10.2017, n. 2009. Sulla giurisdizione amministrativa anche per le controversie relative ad atti di decadenza o risoluzione del rapporto concessorio v. Cons. St., Sez. V, 12.11.2013, n. 5421.

[51] In senso critico i pareri del Cons. St., Sez. atti normativi, 9.7.2007, n. 2660 e 5.11.2007, n. 3838.

[52] Di conseguenza l’art. 3 bis del d.l. 138/2011 deve essere letto in combinato disposto con l’art. 147 del d.lgs. 152/2006.

[53] Nel senso che in taluni ambiti territoriali provinciali, ad esempio Milano e Mantova, non si è proceduto all’affidamento ad un gestore unico ma vi sono più gestori, talvolta come il caso della Liguria in forza di titoli risalenti nel tempo o addirittura senza titolo.

[54] Relazione 29.12.2020 presentata alle Camere, ai sensi dell’art. 172, comma 3-bis, del d.lgs. 152/2006, accessibile sul sito istituzionale di Arera.

[55] Come peraltro ammesso anche dalla delibera dell’Arera 656/2015 il cui art. 10.2 annovera l’estensione della durata degli affidamenti tra le possibili misure di riequilibrio economico-finanziario.

[56] I dati sono tratti da Laboratorio SPL Collana ambiente, gennaio 2020, reperibile su internet.

[57] La legge, recante norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità nonché l’istituzione dell’Autorità di regolazione dei medesimi servizi, all’art. 1, comma 1, enuncia come proprie finalità quella di “garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità (&) nonché adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e redditività”; sul piano generale il richiamo alla redditività parrebbe richiedere che la tariffa assicuri all’operatore non solo la copertura dei costi ma anche un profitto.

[58] Delibera 27 dicembre 2019, n. 580, accessibile sul sito istituzionale. La prima deliberazione, la n. 585/2012, recante l’adozione del metodo tariffario transitorio, era stata impugnata, dinanzi al giudice amministrativo, da associazioni a tutela dei consumatori lamentando che nella componente tariffaria fosse stato reintrodotto surrettiziamente il criterio dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito, eludendo l’esito del referendum abrogativo del 2011: per l’infondatezza v. Cons. St., Sez. VI, 26.5.2017, n. 2481.

[59] Corte cost., 17.11.2010, n. 325 e 15.6.2011, n. 187; sulla legittimità del principio del full recovery cost v. Cons. St., sez. VI, 25.6.2017, n. 248, che richiama il dPCM 20.7.2012 e l’art. 2, comma 12, lett. c) della l. 14.11.1995, n. 481.

[60] Il punto è colto da A.Tonetti, op. cit. nonché da M.Cecchetti, L’organizzazione e la gestione del servizio idrico integrato nel contenzioso costituzionale tra stato e regioni, in Federalismi.it, 5.12.2012.

[61] Per il periodo regolatorio attualmente in corso v. art. 5 della delibera Arera 27.12.2019, n. 580.

[62] Sulle caratteristiche peculiari della regolazione idrica v. S.Lucattini, Regolazione e servizi ambientali: l’ “oltrepassamento” del paradigma classico, in www.giustamm.it, 2018.

[63] Il tema è sviluppato da F.Caporale, I servizi idrici. Dimensione economica e rilevanza sociale, Milano, 2017. E’ stato evidenziato, da M.Dugato, La crisi del concetto di servizio pubblico locale tra apparenza e realtà, in Dir. amm., 2020, 510 ss, come all’origine di questo spostamento di competenze, dall’ente locale ad autorità sovracomunali, vi sia anche la consapevolezza che vi sono realtà, come ad esempio talune città d’arte o le isole minori, dove i votanti comunque non coinciderebbero, se non in (piccola) parte, con gli utenti del servizio.

[64] Nel senso che gli investimenti nel settore idrico avrebbero segnato un aumento del 59% mettendo a confronto il biennio 2010/2011 con quello 2016/2017 cfr. il documento del Laboratorio SPL, La regolazione del servizio idrico: quando l’allievo supera il maestro, settembre 2018, dove l’esperienza italiana è messa a confronto con quelle di Inghilterra e Galles. Dalla relazione Arera per il 2020 emerge un incremento del tasso di realizzazione degli interventi programmati, passato dal 77,6% del 2015 all’85% del 2017.

[65] I dati numerici citati nel testo di questo paragrafo sono tratti dall’ultima Relazione Arera disponibile, per l’anno 2020, e dal Rapporto 2020 del Progetto ReOpen SPL su Lo stato dei servizi idrici, spec. pp. 76 ss, accessibile al sito https://reopenspl.invitalia.it

[66] Per il dibattito sul diritto all’acqua, L.Violini-B.Randazzo (a cura di), Il diritto all’acqua. Atti del seminario di studio svoltosi a Milano il 26 novembre 2015, Milano, 2017; S.Staiano, Note sul diritto fondamentale all’acqua. Proprietà del bene, gestione del servizio, ideologie della privatizzazione, in Federalismi.it, 9 marzo 2011.

[67] In una prospettiva rimediale non mancano peraltro taluni punti di contatto tra gestori privati e pubbliche amministrazioni, se solo consideriamo come i primi siano ascrivibili alla categoria dei poteri privati per il cui controllo in sede giurisdizionale si invocano non di rado tecniche non molto dissimili da quelle pubblicistiche, come evidenziato a suo tempo da A.Di Majo, La tutela civile dei diritti, 4^ ed., Milano, 2013, 395 ss.

[68] Tra gli obblighi, ad esempio quelli di somministrazione dell’acqua rispettando i livelli di potabilità e di qualità, oppure quelli che attengono alla gestione del contratto, relativi alla fatturazione, o ancora quelli informativi.

[69] Il meccanismo è delineato dalla Deliberazione Arera 16.4.2019, n. 142. Valgono ancora le considerazioni svolte a suo tempo da M.Clarich, Le attività delle autorità indipendenti in forme semicontenziose, in S.Cassese-C.Franchini, I garanti delle regole, Bologna, 1996, 158, a proposito delle interferenze tra la funzione arbitrale svolta dall’Autorità, nel dirimere conflitti tra utenti e gestori, e l’attività di vigilanza che la stessa svolge nei confronti dei secondi, a tutela di interessi generali, e sul ruolo di collaboratore indiretto o occasionale che, a beneficio della vigilanza, svolge l’utente quando si rivolge all’Autorità a tutela dei propri interessi.

[70] Si veda, per un precedente, l’azione di classe promossa da un comitato composto di 166 consumatori nei confronti di Aqualatina s.p.a., gestore del servizio idrico nell’ATO 4 del Lazio, giudicata ammissibile dal Tribunale di Roma, Sez. X, ord. 20.6.2018.

[71] Cass. SS.UU., 21.12.2018, n. 33209.

[72] V., ad esempio, Cass. SS.UU., ord. 11.6.2018, n. 15105.

[73] Art. 60 della legge 28.12.2015, n. 221, attuato con il dPCM 13.10.2016.

Note

L'articolo Il caso del servizio idrico integrato nel quadro dei servizi pubblici locali, tra continuità e discontinuità proviene da Giustamm.

I servizi pubblici locali tra continuità e nuovi affidamenti (la disciplina del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti urbani)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:00 +0000

I servizi pubblici locali tra continuità e nuovi affidamenti (la disciplina del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti urbani)

1. Osservazioni introduttive.
Il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante Norme in materia ambientale ed emanato in attuazione della legge-delega 15 dicembre 2004, n. 308, disciplina, fra l’altro, la gestione delle risorse idriche (parte terza) e la gestione dei rifiuti (parte quarta).
Fra le norme dedicate a tali materie si ritrovano alcune disposizioni inerenti alle modalità di affidamento del servizio idrico integrato (art. 150) [1] e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani (art. 202) [2], nonché al regime transitorio delle gestioni esistenti (artt. 172 e 204).
Tali disposizioni si presentano di particolare interesse, assumendo esse rilievo all’interno di un sistema normativo di grande importanza e complessità quale è quello della gestione dei servizi pubblici locali, oggetto negli ultimi anni di significative riforme [3].
Per questo motivo si ritiene opportuno analizzare il loro contenuto anche in relazione a quanto statuito dalla disciplina generale vigente in materia di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica contenuta, come noto, nell’art. 113 del D.lgs. 16 agosto 2000, n. 267, recante il Testo Unico delle leggi sull’ordinamento locale (T.U.E.L.), nel testo novellato dall’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326 e dall’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 [4].
Prima, peraltro, di procedere ad analizzare partitamente le nuove disposizioni di legge, è opportuno richiamare, senza alcuna pretesa di esaustività, alcune aspetti inerenti la peculiare natura delle disposizioni contenute nel D.lgs. n. 267/00 ed in particolare dell’art. 113.
Va, al riguardo, ricordato che le norme del T.U.E.L. sono dotate, in base all’art. 1, comma 4, del T.U.E.L. stesso di un’espressa clausola di salvaguardia, in forza della quale “ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente T.U.E.L. se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”.
Ne consegue che se una legge successiva al T.U.E.L. non deroga espressamente alle sue disposizioni, non è possibile ritenere dette disposizioni superate o inoperanti nella specifica fattispecie regolata dalla norma più recente poiché, giusta la clausola di salvaguardia appena riportata, tra due interpretazioni possibili deve essere privilegiata quella della persistente valenza del T.U.E.L., le cui norme sono appunto garantite dalla clausola stessa.
Ed infatti la Corte costituzionale, in relazione alla disposizione contenuta nell’art. 1 della legge n. 142 del 1990 di identico tenore rispetto a quella riportata dal D. lgs. n. 267/00 [5], ha sancito che trattasi di una “formula che, secondo quanto comunemente si ritiene, vale quale criterio interpretativo per i futuri successivi interventi legislativi in materia, nel senso che i principi della legge n. 142 restano operanti di fronte ad ogni altra legge che non ne disponga ex professo la deroga o l’abrogazione” [6].
A sua volta l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato ha rilevato che la clausola di salvaguardia in questione appare particolarmente significativa, rientrando essa nell’ambito di una tecnica legislativa “già sperimentata dal legislatore in settori nei quali particolarmente forte è l’esigenza di dar vita ad un corpus unitario di norme, non suscettibili di interventi manipolativi non espliciti, idonei ad ingenerare dubbi ermeneutici circa l’effettivo assetto normativo”. Ed invero, dopo avere sottolineato che la clausola di rinforzo era già presente nella legge n. 142/90, l’Adunanza sottolinea che il trapianto di tale clausola “pur apparentemente immutata quanto a tenore lessicale, si riflette, in chiave innovativa, sull’ampliamento delle norme salvaguardate rispetto a interventi manipolativi taciti … In particolare, la finalità di predisporre un testo chiaro e di agevole consultazione sarebbe frustrata laddove si consentisse, senza alcun filtro, una indiscriminata opera di successivi testi eccentrici al testo medesimo. In altre parole il testo, oltre a nascere unico, deve essere destinato a rimanere tendenzialmente tale nel tempo” [7].
In definitiva, la clausola in discorso si traduce “nella fissazione di un criterio ermeneutico in merito alla necessità, ove possibile, di cogliere la portata di norme posteriori nel senso non incompatibile con le disposizioni rafforzate” [8].
Ciò posto per quanto attiene in generale a tutte le norme del T.U.E.L., va rilevato che le prescrizioni di cui all’art. 113, relativo come detto alla gestione ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, risultano ulteriormente rafforzate da quanto statuito nel comma 1 dell’art. 113 stesso, secondo cui dette prescrizioni concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore; restano peraltro ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie.
Il comma 1 si conclude, poi, con l’espressa esclusione dall’ambito di applicazione dell’art. 113 dei settori disciplinati dal D.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, relativo all’energia elettrica, e dal D. lgs. 23 maggio 2000, n. 64, relativo al gas naturale.
In base a tale norma, pertanto, la disciplina generale contenuta nell’art. 113 da un lato si sovrappone alle eventuali discipline di settore preesistenti, nonché a quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie, ove esse contengano regole difformi rispetto a quanto da essa statuito [9], essendo le sue disposizioni inderogabili; dall’altro, ove dette discipline siano incomplete, le integrano, pur continuando le stesse ad applicarsi per quanto non disciplinato dall’art. 113.
Con riferimento a future ed eventuali nuove discipline, nulla esclude che esse possano incidere sulle prescrizioni contenute nell’art. 113 [10]; tuttavia, a meno che non sia espressamente previsto che un dato settore sia escluso dal suo campo di applicazione come accade per l’energia elettrica ed il gas naturale, le disposizioni in esso contenute mantengono la loro funzione di disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e possono così integrare anche le future normative.
Questa interpretazione trova autorevolissimo suffragio nella sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del 13 luglio 2004, che ha preso in esame la legittimità dell’art. 14 del decreto legge n. 269/03, recante la novella dell’art. 113 del T.U.E.L.
In particolare la Consulta ha statuito che, poiché la configurazione in senso dinamico della nozione di tutela della concorrenza [11], “ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere, sia a proteggere l’assetto concorrenziale del mercato …. L’art. 14 si può…considerare una norma-principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame, nonché il rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il titolo di legittimazione dell’intervento statale è fondato sulla tutela della concorrenza … e che la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale. L’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un lato, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento di servizi pubblici locali <> e dall’altro che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali” [12].
Tutto quanto fin qui rilevato risulta, come si vedrà nelle pagine che seguono, particolarmente significativo ai fini dell’interpretazione e del coordinamento delle nuove disposizioni del D.lgs. n. 152/06 in materia di affidamento del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani rispetto a quanto sancito dal citato art. 113 del D.lgs. n. 267/00 sul punto, fornendo all’interprete criteri ermeneutici chiari ed univoci, utili in quanto tali a risolvere i dubbi che possono sorgere a fronte di disposizioni che, come quelle che qui interessano, presentano profili di ambiguità.

2. L’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nel D.lgs. n. 152/06 ed il suo coordinamento con l’art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/00
Fatta questa premessa, l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani è aggiudicato, ai sensi dell’art. 202 del D.lgs. n. 152 del 2006, mediante gara disciplinata dai principi e della disposizioni comunitarie, in conformità con i criteri di cui all’art. 113, comma 7, del D.lgs. n. 267/00 , secondo modalità e termini definiti con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio. A sua volta, il comma 4 del precedente art. 201 prevede che la gestione e l’erogazione del servizio siano affidate ai sensi dell’art. 202 stesso e nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria sull’evidenza pubblica.
Tali disposizioni potrebbero essere interpretate nel senso di ritenere oggi vigente nell’ordinamento un principio che limita alla sola assegnazione mediante gara di evidenza pubblica la modalità di affidamento del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani; cosicché essa rappresenterebbe – nella specifica materia – l’unica forma di gestione attualmente ammissibile, a differenza di quanto prevede, in generale, il D.lgs. n. 267/00 con riferimento ai servizi pubblici locali con rilevanza economica.
Questa interpretazione potrebbe, invero, ritenersi vieppiù suffragata anche in ragione del fatto che il D.M. 5 maggio 2006, recante Modalità per l’aggiudicazione da parte dell’Autorità d’Ambito del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, ai sensi dell’art. 202, comma 1, del D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 – peraltro giuridicamente improduttivo di effetti in quanto non inviato alla Corte dei Conti per il necessario controllo preventivo – stabiliva, all’art. 1 che detta aggiudicazione avvenisse a norma dell’art. 113, comma 5, lettera a), del D.lgs. n. 267/00, relativo appunto al conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure di evidenza pubblica.
Secondo questa impostazione, pertanto, l’art. 202 del Dlgs. n. 152/06 dovrebbe essere interpretato nel senso di escludere, con riferimento al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, il ricorso da parte degli enti locali alle altre due modalità di affidamento previste dall’art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/00, vale a dire (a) l’affidamento a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche (art. 113, comma 5, lettera b); e (b) l’affidamento a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (art. 113, comma 5, lettera c) [13].
Orbene, questa interpretazione alquanto restrittiva della norma non sembra però condivisibile poiché l’art. 202, comma 1, e l’art. 201, comma 4, non contengono prescrizioni chiare ed univoche su questo specifico punto.
Deve, infatti, rilevarsi che le norme de quibus non dispongono testualmente che l’unica forma di gestione ammessa per il servizio in questione sia la gara, come invece si stabilisce ad esempio nel D. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 a proposito del servizio pubblico di distribuzione gas (art. 14, comma 1°) [14] ed anche nel D. lgs. 19 novembre 1997, n. 422 a proposito del servizio di trasporto pubblico locale (art. 18, comma 3-bis, ultimo periodo) [15].
Per contro, l’art. 202, comma 1, dispone genericamente che l’Autorità di ambito “aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie”, con una prescrizione che appare innanzitutto dotata di carattere procedimentale perché indica quali sono le fonti e i criteri (principi e disposizioni comunitarie) dell’aggiudicazione con gara del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.
A sua volta, neppure il precedente art. 201, comma 4, presenta una dizione effettivamente ed indubitabilmente univoca, perché dispone che la gestione e l’erogazione del servizio pubblico relativo ai rifiuti urbani “sono affidate, ai sensi dell’articolo 202 e nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale sull’evidenza pubblica”.
Nessuna delle due norme, quindi, prescrive espressamente che la gara è l’unico ed esclusivo metodo di affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.
Non può sottacersi, all’opposto, che da un lato la normativa comunitaria ammette, sia pure entro determinati limiti e a determinate condizioni, il modello dell’in house providing [16] e dall’altro la legislazione interna contempla, al sopra citato art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/00, tre modelli di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – vale a dire la gara di evidenza pubblica (lettera a), l’affidamento a società a capitale misto pubblico privato con socio scelto mediante procedure di evidenza pubblica (lettera c) ed infine l’in house providing (lettera c) – modelli nell’ambito dei quali gli enti locali possono autonomamente scegliere quello più rispondente alle proprie esigenze.
Di conseguenza, alla luce di quanto sopra rilevato circa la necessità che le eventuali deroghe a quanto stabilito in via generale dalle disposizioni del T.U.E.L. siano espressamente previste, si ritiene che gli enti locali, nell’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti, non siano obbligati a ricorrere unicamente all’espletamento di gare con procedure di evidenza pubblica, potendo utilizzare anche gli altri due modelli organizzativi previsti dall’art. 113, comma 5, del T.U.E.L. medesimo.
Ragionando diversamente, non soltanto si limitano la valenza e la pregnanza delle disposizioni del D.lgs. n. 267/00, in contrasto con i principi sopra riportati, ma si rischia anche di violare le posizioni di autonomia da esso riconosciute agli enti locali per l’organizzazione dei loro servizi pubblici.
Non si può, infatti, ignorare che, dopo la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 ed in relazione a quanto stabilito nei novellati artt. 114, comma 1 e 118, comma 1 della Costituzione, se un determinato compito e le relative funzioni amministrative sono assegnati a livello locale non è possibile svuotare di contenuto tali attribuzioni, stabilendo a livello centrale ogni profilo delle scelte organizzative e privando così le autonomie locali di possibilità di scelta tra più alternative [17].
Anche per queste ragioni, nel quadro di un’applicazione costituzionalmente conforme, non sembra che le disposizioni oggetto della presente analisi possano essere interpretate nel senso di limitare alle sole gare con procedure di evidenza pubblica il conferimento del servizio di gestione integrata dei rifiuti.
Peraltro va rilevato che l’interpretazione qui proposta circa la possibilità di ricorrere a più modelli di gestione quando si tratta di procedere ad un nuovo affidamento del servizio de quo, potrà essere meglio chiarita solo dalla futura legislazione statale e regionale, che ben potrebbero ribadire le alternative indicate nell’art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/00, posto che – secondo quanto appena rilevato – negli articoli 201, comma 4, e 202 del D.lgs. n. 152/06 non compare alcun principio univoco chiaro ed univo a sostegno dell’esclusività della gara quale metodo di affidamento del servizio pubblico relativo ai rifiuti urbani.

3. L’affidamento del servizio idrico integrato nel D.lgs. n. 152/06 ed il suo coordinamento con l’art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/00
Passando ad esaminare l’art. 150 del D.lgs. n. 152/06, dedicato alle modalità di affidamento del servizio idrico integrato, va rilevato che la disciplina dettata da questa disposizione è molto più articolata e puntuale di quella contenuta negli artt. 201, comma 4, e 202 appena sopra analizzati, nonostante anch’essa presenti profili di contraddittorietà ed ambiguità.
Dispone, in particolare, l’art. 150 che (i) la forma di gestione del servizio è deliberata fra quelle di cui all’art. 113, comma 5, del D. lgs. n. 267/00 (comma 1); (ii) la gestione del servizio è aggiudicata mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie in conformità ai criteri di cui all’art. 113, comma 7, del D.lgs. n. 267/00, secondo modalità e termini stabiliti con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio (comma 2) [18]; (iii) la gestione può altresì essere affidata a società partecipate direttamente ed esclusivamente da comuni o altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche od economiche, secondo la previsione del comma 5, lettera c) dell’art. 113 del D. lgs. n. 267/00, o a società solo parzialmente partecipate da tali enti, secondo la previsione del comma 5, lettera b), dell’art. 113 del D.lgs. n. 267/00, purché il socio privato sia stato scelto, prima dell’affidamento, con gara da espletarsi con le modalità di cui al comma 2 (comma 3).
Tale norma, come si è detto, ha un contenuto ben più specifico ed articolato delle omologhe disposizioni in tema di servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.
Innanzitutto è espressamente previsto, al comma 1, che le forme di gestione del servizio idrico integrato sono scelte fra quelle di cui al comma 5 dell’art. 113 del T.U.E.L., vale a dire la gara con procedura ad evidenza pubblica (lettera a), l’affidamento a società a capitale misto in cui il socio privato sia stato scelto con procedure ad evidenza pubblica (lettera b); l’in house providing (lettera c), senza alcuna limitazione espressa alla scelta discrezionale della singola autorità d’ambito deliberante.
In secondo luogo si riproduce, al comma 2, quanto stabilito all’art. 202, comma 1, per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, vale a dire che la gestione del servizio è aggiudicata mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie.
In terzo luogo si specifica, al comma 3, che, qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche od economiche, la gestione può essere affidata anche ai sensi della lettera c) del citato art. 113 (in house providing), ovvero ai sensi della lettera b) della medesima norma (società a capitale misto con socio privato scelto mediante gara).
Orbene, questa disposizione risulta ridondante, oltre che contraddittoria: difatti se la forma di gestione del servizio deve essere deliberata fra quelle di cui al comma 5 dell’art. 113 T.U.E.L, la previsione immediatamente successiva, secondo cui il servizio viene affidato mediante gara, appare poco chiara, dal momento che se l’autorità d’ambito competente sceglie, ai sensi del comma 1 della norma de qua, la forma di gestione dell’in house providing, essa automaticamente non è più tenuta a aggiudicare il servizio mediante gara.
Non solo. Anche il successivo comma 3 appare contraddittorio rispetto a quanto statuito dal comma 1 dell’art. 150, poiché sembra limitare il ricorso ai modelli di gestione della società mista (lettera b) art. 113, comma 5, T.U.E.L.) ovvero dell’in house providing, alle situazioni in cui ricorrano obiettive ragioni tecniche ed economiche, mentre il comma 1 non pone alcun limite alla scelta della forma di gestione del servizio, richiamando senza alcuna specificazione l’intero comma 5 dell’art. 113 T.U.E.L.
A ben vedere, potrebbe, al riguardo, sostenersi che il comma 3 da ultimo citato sia espressione di una preferenza del legislatore per l’affidamento del servizio tramite gara con procedura ad evidenza pubblica, dal momento che il ricorso alle altre forme gestionali parrebbe assumere un ruolo residuale e subordinato alla necessaria presenza di obiettive ragioni tecniche ed economiche.
A prescindere dal fatto che, secondo i principi generali, la scelta di una forma di gestione del servizio pubblico locale che non sia quella “fisiologica” della gara deve sempre essere giustificata e sorretta dall’amministrazione con una congrua motivazione senza che sia necessaria un’apposita previsione legislativa in tal senso, va comunque ribadito che sia la formulazione letterale del comma 1 dell’art. 150, sia le considerazioni svolte nelle pagine precedenti con riferimento alla portata delle norme del T.U.E.L. ed alla loro applicazione al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, portano a ritenere che anche nel caso del servizio idrico integrato le previsioni dell’art. 113, comma 5, debbano trovare applicazione nella loro pienezza, mantenendo gli enti locali per il tramite dell’autorità d’ambito competente la propria autonomia nella scelta delle forme di gestione del servizio stesso.
In tale caso, tuttavia, ancora di più che con riferimento al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, sarebbe auspicabile un intervento legislativo volto a chiarire le disposizioni dell’art. 150 che, pur più articolato degli artt. 201, comma 4, e 202, risulta paradossalmente ancora meno chiaro ed univoco di tali norme, contenendo prescrizioni contraddittorie le une rispetto alle altre [19].

4. La ratio del regime transitorio nelle leggi di riforma dei servizi pubblici locali
Passando ad esaminare la tematica del regime transitorio delle gestioni esistenti così come disciplinato dagli artt. 172 e 204 del D.lgs. n. 152/06, va innanzitutto rilevato che l’inserimento di un regime siffatto all’interno di normative, sia generali sia settoriali, che incidono sulle modalità di gestione e di affidamento di servizi pubblici locali e non, risulta una scelta pressoché doverosa per il legislatore.
Non può infatti non considerarsi che tali normative intervengono in settori nei quali il servizio pubblico è già erogato mediante i modelli organizzativi consentiti dalla legislazione che viene da esse modificata, con la conseguenza che si pone il problema del passaggio dalla situazione preesistente al nuovo sistema.
E’ evidente che tale passaggio implica in sé e per sé effetti negativi per gli operatori preesistenti, che vedono modificare il proprio rapporto con l’amministrazione in ragione di un tipico factum principis, vale a dire di un evento che non dipende né da inadempimenti ad essi imputabili, né dall’applicazione di clausole contrattuali prefissate.
Questa circostanza risulta vieppiù significativa nel settore dell’erogazione dei servizi pubblici locali, in cui gli operatori, che sono tenuti all’apprestamento di strutture organizzative e gestionali molto complesse [20], dovrebbero poter contare sul rispetto della durata originaria del rapporto instaurato con l’amministrazione concedente.
A ciò si aggiunga la presenza nell’ordinamento del principio del legittimo affidamento che, sotto l’influenza del diritto comunitario, risulta funzionalizzato alla tutela delle aspettative del soggetto privato inciso sfavorevolmente dall’emanazione di un atto amministrativo ovvero, come in questo caso, di una nuova disciplina normativa tale da pregiudicare i suoi interessi e diritti quesiti.
Ed infatti, sia la giurisprudenza comunitaria, sia la giurisprudenza della Corte Costituzionale individuano nel rispetto del principio del legittimo affidamento [21] una sorta di criterio che il legislatore deve applicare nel momento in cui esercita il proprio potere normativo incidendo sfavorevolmente sui diritti e gli interessi dei soggetti privati; conseguentemente occorre che le discipline normative sopravvenute prevedano misure idonee a consentire ai soggetti interessati l’adeguamento al nuovo sistema normativo e che rispettino i principi di proporzionalità e ragionevolezza, tenendo presente la necessità di limitare in massimo grado il sacrificio dei privati [22].
In tale contesto si inserisce, altresì, l’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, così come novellata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che, nel disciplinare la revoca dei provvedimenti amministrativi aventi efficacia durevole (quale ad esempio la concessione di un servizio pubblico), pone il principio dell’indennizzabilità dei pregiudizi provocati dal provvedimento di revoca a danno dei soggetti interessati [23].
E’, così, evidente la rilevanza che i regimi transitori, che disciplinano il passaggio da un sistema normativo all’altro, assumono ai fini della tutela del legittimo affidamento del soggetto privato titolare della gestione preesistente al sistema normativo sopravvenuto.
E ciò è tanto vero che la sopra richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 272/04, nel sancire la legittimità dell’art. 113 del T.U.E.L., statuisce che “alle stesse finalità garantistiche della concorrenza appare ispirata anche la disciplina transitoria che, in modo non irragionevole, stabilisce i casi di cessazione delle concessioni già assentite in relazione all’effettuazione di procedure ad evidenza pubblica ed al tipo di società affidataria del servizio”, mentre in altra pronuncia [24] si fa espresso riferimento alla necessità di regimi transitori che tengano conto delle esigenze del principio di libertà di iniziativa economica e della libertà di concorrenza e che intervengano gradualmente anche al fine del reinserimento e della sopravvivenza delle imprese esistenti e legittimamente operanti.
Tanto che si può ritenere che “vi deve essere …una razionalità della disciplina transitoria, attributo che la Corte Costituzionale ha messo in luce parlando di <> del periodo di transizione fra il vecchio ed il nuovo ordinamento”; ciò in quanto, se l’interruzione fosse repentina la gradualità e ..la razionalità verosimilmente non sussisterebbero”[25].

5. Il regime transitorio nel servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani
Fatte queste premesse, l’art. 204 del D.lgs. n. 152 del 2006 dispone, per quanto qui rileva, che (i) i soggetti che esercitano il servizio, anche in economia, alla data di entrata in vigore della parte quarta del decreto, continuano a gestirlo fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte delle Autorità d’ambito (comma 1); (ii) in relazione alla scadenza del termine di cui al comma 15-bis dell’articolo 113 del T.U.E.L., l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte quarta del decreto, entro nove mesi dall’entrata in vigore della medesima parte quarta (comma 2).
A sua volta, l’art. 113, comma 15-bis recita testualmente: “nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma, in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore”.
E’ necessario fare presente, prima di procedere, che la data del 31 dicembre 2006 indicato dalla norma quale termine massimo per la cessazione delle concessioni di servizi pubblici locali rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica è stato ora differita dall’art. 15 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, c.d. Decreto Bersani, al 31 dicembre 2007 [26].
Ciò posto, va ora stabilito se il sopra riportato art. 204 del D.lgs. n. 152/06 debba essere interpretato nel senso di imporre la cessazione, alla data del 31 dicembre 2006 (ora 31 dicembre 2007), di tutte le gestioni esistenti che siano state concesse o affidate mediante procedure diverse dall’evidenza pubblica, con il conseguente obbligo in capo alle competenti autorità amministrative di dare luogo alle procedure per i nuovi affidamenti entro detto termine.
In particolare, in base ad una siffatta interpretazione, le sopra trascritte deroghe stabilite dal T.U.E.L. per determinate tipologie di affidamenti di servizi pubblici locali già in corso non sarebbero applicabili al regime transitorio del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, nell’ambito del quale la data del 31 gennaio 2006 (ora 2007) risulterebbe essere il termine ultimo per la cessazione delle gestioni esistenti.

Peraltro, l’interpretazione appena ipotizzata non appare sorretta da sufficienti elementi testuali, logici e sistematici.
Innanzitutto, sotto un profilo fattuale, il termine ultimo del 31 dicembre 2007 che le amministrazioni competenti sarebbero tenute a rispettare è del tutto incompatibile con i complessi adempimenti da mettere in pratica prima di poter assegnare i nuovi affidamenti del servizio di gestione dei rifiuti.
E ciò è tanto vero che da un lato l’art. 204, comma 1, stabilisce il principio di continuità delle gestioni esistenti “fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte delle Autorità d’ambito”, dall’altro l’art. 198, comma 1 ultimo secondo periodo, prevede che, nelle more dell’inizio dell’attività del soggetto aggiudicatario del servizio ai sensi della nuova normativa, i comuni continuano la gestione dei rifiuti nelle forme di cui all’art. 113, comma 5, del T.U.E.L.
E’ così plausibile ritenere che il legislatore fosse ben consapevole del fatto che l’istituzione e l’organizzazione del nuovo servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani presuppongono una serie di complessi adempimenti che, con ogni probabilità, richiederanno ben più del periodo intercorrente fino al 31 dicembre 2006 (ora 2007) ed anche dei nove mesi dall’entrata in vigore della Parte Quarta del D.lgs. n. 152/06, indicati dal comma 2 dell’art. 204 come termine entro quale disporre i nuovi affidamenti.
Basti pensare che per procedere all’affidamento del nuovo servizio è opportuno, se non indispensabile, attendere la definizione da parte dei soggetti competenti del nuovo quadro pianificatorio, il che presuppone (i) l’approvazione o l’adeguamento del piano regionale di gestione dei rifiuti, per il quale vi è un termine di due anni dalla data di entrata in vigore delle nuove norme recate dal D.lgs. n. 152/06 (art. 199, comma 7°); (ii) l’istituzione delle Autorità di ambito (art. 201); (iii) la ricognizione delle opere ed impianti esistenti (art. 203, comma 3°); (iv) l’adozione dello schema-tipo regionale per il contratto di servizio relativo alla gestione dei rifiuti urbani (art. 203, comma 1° e 2°); (v) l’adozione del piano d’ambito comprensivo di un programma degli interventi e di un piano finanziario (artt. 203, comma 3° e 201, comma 3°).
In assenza del quadro di riferimento, composto dai sopra menzionati adempimenti, non si potrebbe, infatti, procedere ai nuovi affidamenti del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani perché non sarebbe possibile individuarne l’oggetto concreto, oggetto che il gestore dovrebbe espletare. E questo assume un particolare valore condizionante proprio nel caso in cui, per l’affidamento, si debba procedere ad una gara di aggiudicazione, non essendo possibile addivenire alla selezione dell’aspirante gestore in assenza di un piano da porre alla base della gara.
Oltre a ciò, va ricordato che la durata esatta degli affidamenti da assegnare, in base alle nuove norme, deve essere “disciplinata dalle regioni in modo da consentire il raggiungimento di obiettivi di efficienza, efficacia ed economicità” (art. 201, comma 6°), di talché detta disciplina presuppone logicamente un quadro pianificatorio regionale già adeguato al nuovo sistema di norme. Pertanto, l’effettiva durata dei nuovi affidamenti non potrà essere immediatamente stabilita, con conseguente impossibilità di dare luogo in tempi brevi al superamento delle gestioni esistenti.
A ciò si aggiunga che, secondo quanto stabilito più volte dalla Corte costituzionale [27][i], la disciplina legislativa dei servizi pubblici locali è di prevalente competenza regionale, venendo così in rilievo quanto disposto dall’art. 177, comma 2° dello stesso D.lgs. n. 152/06, in base al quale le regioni e le province autonome adeguano i rispettivi ordinamenti alle disposizioni di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema contenute nella parte quarta del presente decreto entro un anno dalla data di entrata in vigore dello stesso.
Pertanto, qualora in materia di rifiuti siano vigenti leggi regionali, non può dirsi che tutte le norme del D.lgs. n. 152/06 sono immediatamente applicabili, poiché la cessazione di efficacia della normativa regionale si determinerà solo con l’inutile decorso del termine di un anno assegnato alle Regioni per l’adeguamento, secondo il noto schema di cui all’art. 10 della legge 10 febbraio 1953, n. 62 [28].
La necessità di attendere un anno per considerare interamente superate tutte le vigenti norme regionali in materia di organizzazione del servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani, rappresenta così un ulteriore elemento per ritenere che le prescrizioni dell’art. 204, comma 2, del D.lgs. n. 152/06, relative alla tempistica per procedere ai nuovi affidamenti fissino il termine del 31 dicembre 2006 (ora 31 dicembre 2007) attribuendogli valenza meramente ordinatoria o, se si vuole, acceleratori, poiché, giusta quanto appena rilevato, la possibilità di rispettare detto termine presuppone necessariamente gli elencati adempimenti ed adeguamenti.

5.1. Non solo. Oltre al principio di continuità delle gestioni esistenti, vi è un ulteriore elemento a sostegno delle osservazioni svolte circa il fatto che l’art. 204 del D.lgs. n. 152/06 non va interpretato nel senso di imporre che tutte le gestioni esistenti cessino automaticamente al 31 dicembre 2006 (ora 31 dicembre 2007).
In particolare, la formulazione del comma 2 di tale norma non presenta un contenuto dispositivo espresso ed inequivocabile e tale cioè da determinare, a proposito del servizio pubblico di gestione dei rifiuti, un unico termine di scadenza delle gestioni in corso assegnate a suo tempo senza procedure di evidenza pubblica.
Innanzitutto, come peraltro avviene anche con riferimento alle norme sulle modalità di gestione del servizio, non si ritrova alcuna disposizione che deroghi espressamente a quanto stabilito in generale dall’art. 113, comma 15-bis del T.U.E.L., che prevede scadenze differenziate per alcuni tipi di gestioni in corso quali quelle affidate a società c.d. in house providing, quelle affidate a società miste nelle quali il socio privato sia stato scelto con procedure di evidenza pubblica, quelle affidate a società già quotate in borsa al 1 ottobre 2003 o società da esse direttamente partecipate a tale data.
Né si può dire che le prescrizioni recate dal D.lgs. n. 152/06 siano di per sé incompatibili con quelle di cui al citato art. 113 del T.U.E.L., ovvero che esse determinino una deroga implicita per quanto attiene alle durate (differenziate) del periodo di transizione ivi stabilito per i servizi pubblici locali con rilevanza economica.
Si è già rilevato, infatti, che le tempistiche dei vari adempimenti stabiliti dal D.lgs. stesso, i quali rappresentano atti necessariamente presupposti per procedere ai nuovi affidamenti del servizio pubblico, sono tali da travalicare più che verosimilmente il 31 dicembre 2006 (ed anche il 31 dicembre 2007).
Oltre a ciò, va richiamato quanto rilevato nella parte iniziale della presente analisi circa la peculiare natura rafforzata delle norme del T.U.E.L. e circa il carattere inderogabile ed integrativo delle disposizioni dell’art. 113, natura che comporta la conseguenza che l’art. 204 del D.lgs. n. 152/06 non risulta idoneo, per mancanza di espressa statuizione modificativa in tal senso, a superare quanto stabilito nello stesso art. 113, comma 15-bis.
Difatti, poiché si è chiarito che tra due possibili interpretazioni delle norme che sopravvengano a quelle del T.U.E.L. occorre privilegiare la lettura compatibile con le disposizioni contenute nel T.U.E.L. stesso, ne consegue che l’intero art. 113 comma 15-bis, deve ritenersi pienamente applicabile al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, ivi comprese le eccezioni alla cessazione degli affidamenti in corso da esso disposte.
Tanto più che l’art. 204 del D.lgs. n. 152/06 richiama senza ulteriori precisazioni il predetto comma 15-bis, sicché di tale art. 204 appare doveroso dare una lettura nel senso del richiamo (e quindi del valore) integrale di ciò che è previsto nella norma del t.u.e.l.
Questo, tra l’altro, è ulteriormente suffragato dal fatto che, quando davvero il legislatore ha voluto sottrarre un determinato servizio pubblico locale all’applicazione dell’art. 113 del T.U.E.L., lo ha espressamente disposto, come accade nell’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, con cui è stato novellato l’art. 113 stesso per quanto concerne i settori dell’energia elettrica e del gas [29], nonché nell’art. 1, comma 48, della legge 15 dicembre 2004, n. 308 circa il trasporto pubblico locale [30]:

Entrambe le disposizioni hanno, infatti, modificato espressamente l’art. 113 del T.U.E.L., integrandone le originarie previsioni.
A ciò si aggiunga che la legge n. 308/04 è proprio la legge di delega ambientale in forza della quale è stato emanato il D.lgs. n. 152/06 [31]:pertanto, se il legislatore avesse voluto veramente limitare nella fattispecie l’applicazione dell’art. 113 del T.U.E.L., escludendo da esso il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, lo avrebbe dichiarato espressamente e così pure avrebbe dovuto fare il conseguente decreto delegato, perché non è verosimile che quest’ultimo segua una impostazione, nella formulazione tecnica delle norme, differente da quella contenuta nella legge delegante.
Una conferma al fatto che le modifiche o deroghe al T.U.E.L. debbono essere espresse si rinviene, del resto, anche nel recentissimo d.l. n. 223/06, che, all’art. 15, ha espressamente posticipato il termine ultimo di cessazione delle gestioni esistenti di cui all’art. 113, comma 15-bis, portandolo al 31 dicembre 2007.
Dunque, sono molteplici gli elementi a sostegno della persistente valenza dell’art. 113, comma 15-bis del T.U.E.L. anche dopo l’entrata in vigore del D.lgs. n. 152 /06: infatti, non essendo stata disposta una deroga espressa, occorre privilegiare l’interpretazione che considera tuttora applicabile, anche al servizio pubblico di gestione rifiuti urbani, la complessiva disciplina del periodo transitorio ivi prevista.
Ed invero, quando l’art. 204, comma 2, del D.lgs. n. 152/06 recita: “In relazione alla scadenza del termine di cui al comma 15-bis dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto, entro nove mesi dall’entrata in vigore della medesima parte quarta”, non si può dire che esso disponga inequivocabilmente la cessazione in data 31 dicembre 2006 (ora 31 dicembre 2007) delle gestioni in corso ed il conseguente obbligo di mettere a gara il servizio di cui trattasi in relazione a tale data.
Infatti, viene richiamato, senza modificarlo in alcun modo, il comma 15-bis dell’art. 113, nel quale viene sì indicato un termine per la scadenza anticipata delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica, ma si stabilisce altresì che sono escluse dalla cessazione quattro categorie di concessioni/affidamenti ivi puntualmente descritti per fattispecie, categorie che non vengono in alcun modo poste nel nulla o derogate.
Si tratta, come già accennato, (i) delle concessioni a società miste nelle quali il socio privato sia stato scelto con procedure di evidenza pubblica; (ii) delle concessioni a società che possono rispondere al modello in house providing (iii) delle concessioni vigenti al 1 ottobre 2003 per le società già quotate in borsa e da esse direttamente partecipate, nonché (iv) delle concessioni a società originariamente interamente pubbliche che a tale data avessero già collocato sul mercato quote di capitale con procedure ad evidenza pubblica.
In definitiva il termine del 31 dicembre 2006 (ora 31 dicembre 2007), in relazione al quale l’Autorità di ambito dovrebbe disporre i nuovi affidamenti, risulta essere solo quello relativo alle normali concessioni a suo tempo attribuite senza evidenza pubblica, restando invece le categorie di speciali concessioni/affidamenti di cui al comma 15-bis dell’art. 113 escluse dalla applicabilità di detto termine.
Può quindi ragionevolmente ritenersi che l’art. 204 del D.lgs. n. 152/06 non travolga i diritti quesiti riconosciuti dall’art. 113, comma 15-bis, secondo e terzo periodo, del T.U.E.L.
Da ultimo, l’interpretazione che si è fornita, oltre ad essere suffragata dai profili sistematici e testuali sopra evidenziati, è anche la più rispondente alla tutela dei principi del legittimo affidamento, della proporzionalità, ragionevolezza e gradualità che devono improntare le discipline transitorie delle gestioni esistenti, cui è demandato il compito di assicurare il passaggio dal vecchio al nuovo sistema con il minor sacrificio possibile per i soggetti privati che, in quanto titolari del servizio pubblico oggetto di riforma, vedono necessariamente pregiudicati i propri diritti quesiti.
In tale senso le eccezioni alla scadenza al 31 dicembre 2007 contenute nel comma 15-bis dell’art. 113, rispondono anche alla necessità di diversificare il regime transitorio in ragione della diversità delle situazioni dei soggetti gestori, ciò in applicazione del principio dell’uguaglianza sostanziale [32].
Si pensi, ad esempio, alla posizione del socio della società mista individuato con gara pubblica: è evidente che l’esigenza di tutela del legittimo affidamento di un soggetto siffatto è particolarmente significativa, dal momento che la decisione di entrare nella società mista avrà certamente comportato investimenti aziendali e gestionali, che si presupponeva sarebbero stati ripagati dalla gestione del servizio pubblico per tutta la durata stabilita dall’atto di affidamento.
Pertanto, se tale soggetto non potesse usufruire dell’eccezione alla cessazione delle gestioni esistenti posta dal comma 15-bis dell’art. 113 T.U.E.L., egli vedrebbe assegnare, ai sensi del precedente comma 9 dello stesso art. 113, al nuovo gestore le reti, gli impianti e le dotazioni realizzate dalla società mista nel corso della gestione del servizio e la società stessa riceverebbe unicamente un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati come stabilito nel bando di gara del nuovo affidamento, indennizzo che dovrebbe essere corrisposto dal nuovo gestore.

Non è chi non veda la scarsa efficacia di tale meccanismo ai fini della tutela dei diritti quesiti del gestore uscente.
Ciò ulteriormente dimostra che, se si volesse interpretare l’art. 204 del D.lgs. n. 152/06 come se esso escludesse la possibilità di applicare al servizio di gestione integrata dei rifiuti le quattro eccezioni alla regola contenute nel comma 15-bis dell’art. 113, tutti i principi sopra richiamati verrebbero disattesi e si verificherebbe un’ingiustificata compressione della tutela delle aspettative legittime e dei diritti quesiti dei soggetti interessati negativamente dagli effetti della riforma.

6. Il regime transitorio nel servizio idrico integrato
Le considerazioni svolte nel paragrafo precedente valgono anche con riferimento al regime transitorio previsto per il servizio idrico integrato.
In particolare, l’art. 172, comma 2, del D.lgs. n. 152/06 prevede che, in relazione al termine di cui al comma 15-bis dell’art. 113 T.U.E.L. (31 dicembre 2006 ora divenuto 31 dicembre 2007), i nuovi affidamenti devono essere disposti entro i sessanta giorni antecedenti tale scadenza.
La norma è, formulata in maniera del tutto analoga al corrispondente art. 204, comma 2, con l’unica differenza che il termine entro cui devono essere disposti i nuovi affidamenti del servizio idrico integrato è pari a sessanta giorni antecedenti la scadenza del termine de quo, anziché nove mesi dall’entrata in vigore della parte quarta del decreto come avviene per il servizio di gestione integrata dei rifiuti.
Tale differenza si spiega in ragione del fatto che, essendo il servizio idrico integrato previsto e disciplinato fin dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36 (c.d. Legge Galli), è plausibile che le gestioni esistenti, oltre ad essere recenti, rispondano ad un modello organizzativo del tutto assimilabile ai modelli previsti dal sopra analizzato art. 150 del D.lgs n. 152/06 e quindi richiedano alla pubblica amministrazione uno sforzo organizzativo molto minore di quanto risulterà necessario per il servizio di gestione integrata dei rifiuti, che è stato introdotto nell’ordinamento dallo stesso D.lgs. n. 152/06 e che pertanto richiede necessariamente una disciplina più articolata.
Questo spiega anche perché, per il servizio idrico integrato, non è espressamente posto, a differenza di quanto avviene nell’art. 201, comma 4 e nell’art. 204, comma 1, il principio di continuità delle gestioni esistenti .
Ciò tuttavia non significa certo che alle gestioni esistenti nel servizio idrico integrato non possano applicarsi le eccezioni alla cessazione dei vecchi affidamenti previste dal comma 15-bis dell’art. 113 del T.U.E.L.
Anzi, l’esigenza di tutelare le aspettative legittime e i diritti quesiti dei gestori esistenti è ancora più significativa di quanto non avvenga nell’ambito del servizio di gestione integrata dei rifiuti, dal momento che, stante anche il fatto che l’attuazione della Legge Galli è stata molto lenta e molte gestioni sono state assegnate negli ultimi anni, l’aspettativa legittima dei titolari delle gestioni stesse circa il rispetto della durata originaria prevista nell’atto di affidamento risulta ben giustificata.
In tale contesto, devono intendersi confermate le considerazioni svolte circa la natura ordinatoria, ovvero acceleratoria, del termine del 31 dicembre 2006 (ora 2007) [33], e circa l’operatività delle eccezioni alla cessazione delle gestioni contenute nel comma 15-bis dell’art. 113 T.U.E.L. anche con riferimento alle gestioni del servizio idrico integrato esistenti.

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[1] Il servizio idrico integrato è costituito, ai sensi dell’art. 141 del D.lgs. n. 152/06, dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue. Esso deve essere gestito secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto delle norme nazionali e comunitarie. Si fa presente, al riguardo, che il concetto di gestione integrata dell’insieme dei servizi pubblici appena richiamati, costituenti tradizionalmente la categoria dei servizi idrici, è stato introdotto dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36 (c.d. Legge Galli), recante Disposizioni in materia di risorse idriche, che all’art. 8 disponeva che i servizi idrici dovessero essere riorganizzati sulla base di ambiti territoriali ottimali individuati dalle Regioni, superando la frammentazione delle gestioni esistenti e conseguendo adeguate dimensioni gestionali. Tale legge è stata abrogata dall’art. 175 del D.lgs. n. 152/06 e la relativa disciplina è stata inserita, con modifiche ed integrazioni, nel Decreto stesso. Sulla Legge Galli in generale e sul servizio idrico integrato si rinvia a A. Fioritto, I servizi idrici, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di S. Cassese, Milano, 2000, vol. II, pag. 1855 e ss. e bibliografia ivi richiamata; Id., I servizi idrici a dieci anni dalla riforma, in Giorn. Dir. Amm., 2004, pag. 686 e ss:, F. Gaverini, Evoluzioni e prospettive in materia di affidamento del servizio idrico integrato: spunti e riflessioni, in Foro Amm. Tar, 2005, pag. 1254 e ss.; G. Pasquini, La concorrenza nel servizio idrico integrato, in Giorn. Dir. Amm., 2001, pag. 1235 e ss; Id., La concessione a terzi del servizio idrico integrato, ivi, 2002, pag. 125 e ss.; R: Pini, I rapporti tra gli enti territoriali minori ed i gestori del servizio idrico integrato, in Dir. Ec., 1996, pag. 27 e ss.; U. Pototschning, E. Ferrari (a cura di), Commentario alle disposizioni in materia di risorse idriche (l. 5 gennaio 1994 n. 36 e 37), Padova, 2000.
[2] La gestione integrata dei rifiuti comprende, ai sensi dell’art. 183, comma 1, lettera cc, del D.lgs. n. 152/06, il complesso delle attività volte ad ottimizzare la gestione dei rifiuti; essa è organizzata, ai sensi del successivo art. 200, sulla base di ambiti territoriali ottimali delimitati dalla Regioni e nel rispetto di alcuni parametri, fra i quali il superamento della frammentazione delle gestioni mediante un servizio di gestione integrata dei rifiuti ed il conseguimento di adeguate dimensioni gestionali. Fra le attività finalizzate alla gestione ed erogazione del servizio de quo vi sono quelle di gestione e realizzazione degli impianti e quelle di raccolta, raccolta differenziata, commercializzazione e smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani ed assimilati prodotti all’interno di ciascun ambito territoriale ottimale (art. 201, comma 4, lettere a e b). Si fa presente che il concetto della gestione integrata dei rifiuti è stato introdotto proprio dal D.lgs. n. 152/06.
[3] Nell’ambito della sterminata bibliografia relativa ai servizi pubblici locali pare opportuno in questa sede rinviare, senza alcuna pretesa di completezza, a A. Albanese, C. Marzuoli (a cura di), Servizi di assistenza e sussidiarietà, Bologna, 2003; A. Brancasi (a cura di), Liberalizzazione del trasporto terrestre e servizi pubblici economici, Bologna, 2003; G. Caia, I servizi sociali degli enti locali e la loro gestione con affidamento a terzi. Premesse di inquadramento., in Sanità pubblica, 2004, pag. 355 e ss.; Id., I servizi pubblici nell’attuale momento ordinamentale (note preliminari), in Servizi pubblici e appalti, 2005, pag. 139 e ss.; R. Cavallo Perin, Riflessione sull’oggetto e sugli effetti giuridici della concessione di servizio pubblico, in Dir. Amm., 1994, pag. 113 e ss.; Id., I principi come disciplina del pubblico servizio tra ordinamento interno ed ordinamento europeo, in Dir. Amm., 2000, pag. 41 e ss.; M. Clarich, Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi, in Dir. Pubbl.,1998, pag. 181 e ss.; A. Corpaci (a cura di), La tutela degli utenti dei servizi pubblici, Bologna, 2003; G. Corso, I servizi pubblici nel diritto comunitario, in Riv. Quadr. Pubbl. serv., 1999, pag. 7 e ss; G. Di Gaspare, Servizi pubblici locali in trasformazione, Padova, 2001; V. Domenichelli, I servizi pubblici locali tra diritto amministrativo e diritto privato, in Dir. Amm., 2002, pag. 311 e ss.; M. Dugato, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali, IPSOA, 2001; Id., Il servizio pubblico locale: incertezze qualificatorie e tipicità delle forme di gestione., in Giorn. Dir. Amm., 2002, pag. 24 e ss.; Id., I servizi pubblici locali, in Trattato di diritto amministrativo, vol. V, a cura di S. Cassese, Milano, 2003, pag. 2581 e ss.; G. F. Ferrari, Servizi pubblici locali e forme miste di gestione pubblico-privati., in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2004 fasc. 4, pag. 1871 e ss.; F. Fracchia, Servizi pubblici e scelta del concessionario, in Dir. Amm., 1993, pag. 367 e ss.; G. Greco, Le concessioni di pubblici servizi tra provvedimento e contratto, in Dir. Amm., 1999, pag. 381 e ss.; F. Liguori, I servizi pubblici locali : contendibilità del mercato e impresa pubblica, Torino, 2004; C. Marzuoli (a cura di), Istruzione e servizio pubblico, Bologna, 2003; A. Massera (a cura di), I servizi pubblici in ambiente europeo, Pisa, 2004; F. Merusi, Cent’anni di municipalizzazione: dal monopolio alla ricerca della concorrenza, in Dir. Amm., 2004, pag. 37 e ss.; G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005; T. Nicolazzi, Servizi pubblici locali: funzioni fondamentali degli enti locali o prodotti del mercato?. in Servizi pubblici e appalti, 2005, pag. 553 e ss.; A. Pericu, Impresa e obblighi di servizio pubblico: l’impresa di gestione di servizi pubblici locali, Milano, 2001; G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali , Milano, 2005; A. Police, W. Giulietti, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibro (nota a Corte cost., sentenza 27 luglio 2004, n. 272), in Servizi pubblici e appalti, 2004, pag. 831 e ss.; G.M. Racca, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Dir. Amm., 1994, pag. 201 e ss.; M. Ramajoli, Concessioni di pubblico servizio e diritto comunitario, in Dir. Amm., 1993, pag. 563 e ss.; Id., La tutela degli utenti nei servizi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. Amm., 2000, pag. 383 e ss.; A. Romano, Profili della concessione di pubblici servizi, in Dir. Proc. Amm., 1994, pag. 459 e ss.; G. Rossi, Gli enti pubblici in forma societaria, in Servizi pubblici e appalti, 2004, pag. 221 e ss.; F. Salvia, Il servizio pubblico: una particolare conformazione dell’impresa, in Dir. Pubbl., 2000, pag. 535 e ss.; G. Severini, L’affidamento dei servizi pubblici locali: caratteri e procedure, in Servizi pubblici e appalti, 2003, pag. 173 e ss.; D. Sorace, Note sui “Servizi pubblici locali” dalla prospettiva della libertà di iniziativa, economica e non, dei privati, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, vol. II, Milano, 1993, pag. 1141 e ss. Id., Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir. Pubbl., 1999, pag. 371 e ss.; D. Sorace, C. Marzuoli, Le aziende speciali e le istituzioni, in Dir. Amm., 1996, pag. 615 e ss.; S. Varone, Servizi pubblici locali e concorrenza, Torino, 2004; R. Villata, Pubblica amministrazione e servizi pubblici, in Dir. Amm., 2003, pag. 493 e ss.; Id., Pubblici servizi, Milano, 2003; A. Zito, I riparti di competenze in materia di servizi pubblici locali dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in Dir. Amm., 2003, pag. 387 e ss.; A. Zucchetti, L’attuale sistema dei servizi pubblici locali. Il controllo sulle società a totale capitale pubblico., in Nuova rass., 2004. pag.1449 e ss.
[4] L’art. 113 del D.lgs. n. 267/00, nel quale era inizialmente confluito l’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142 come integrato dall’art. 12 delle legge 23 dicembre 1992, n. 498, è stato oggetto di una prima significativa riforma da parte dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (cfr., fra i tanti, M. Alesio, I servizi pubblici locali: peso della tradizione e nuovo assetto delineato dalla Finanziaria 2002, in www.lexitalia.it; J. Bercelli, I modelli delle società con partecipazione degli enti locali per la gestione dei servizi pubblici. in Foro Amm. T.A.R., 2004, pag. 2654 e ss.; M. Calcagnile, Verso una nuova disciplina dei servizi pubblici?, in www.giustamm.it.; C. Calvieri, La nuova disciplina dei servizi pubblici di cui all’art. 35 L. 448/2001 e sua compatibilità con processi di riorganizzazione in atto, in www.lexitalia.it; A. D. Cortesi, La riforma dei servizi pubblici locali – Art. 35 l. 28 dicembre 2001, n. 448, legge finanziaria 2002, in Nuove leggi civ. comm., 2003, pag. 64 e ss.; R. Damonte, La gestione dei servizi pubblici dopo la Finanziaria, in Urb. App., 2002, pag. 253 e ss.; A. Gronchi, La “riforma” dei servizi pubblici locali tra conservazione e trasformazione. Per una ricostruzione critica del perplesso aprirsi alla concorrenza dei monopoli locali, nel settore dei servizi “di rilevanza industriale”, in Nuova rass., 2003, pag. 339 e ss.; T. Nicolazzi, La riforma dei servizi pubblici locali: il nuovo assetto normativo, in Riv. Amm. R.I., 2004, pag. 257 e ss.; L. R. Perfetti, I servizi pubblici locali. La riforma del settore operata dall’art. 35 della l. n. 448 del 2001 ed i possibili profili evolutivi, in Dir. Amm., 2002, pag. 575 e ss.).
[5] La norma era infatti così formulata: “Ai sensi dell’art. 28 della Costituzione, le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai principi della presente legge se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”.
[6] Corte Costituzionale, 22 aprile 1997, n. 111.
[7] Consiglio di Stato, Adunanza Generale, 8.6.2000, n. 4.
[8] Ibidem. In questo senso anche la dottrina, cfr. per tutti, L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, pag. 90.
[9] Consiglio di Stato, sez. V, 6.5.2003, n. 2380.
[10] G. Caia, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it, pag. 6.
[11] La nozione di concorrenza in senso dinamico è ben definita nella sentenza della Corte Costituzionale 13 gennaio 2004, n. 14, nella quale si statuisce che “da un punto di vista del diritto interno, la nozione di concorrenza non può non riflettere quella operante in ambito comunitario, che comprende interventi regolativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aperto e in libera concorrenza. Quando l’art. 117, secondo comma, lettera e), affida alla potestà legislativa esclusiva statale la tutela della concorrenza, non intende certo limitarne la portata ad una sola delle sue declinazioni di significato. Al contrario… quest’ultima costituisce una delle leve della politica economica statale e pertanto non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”.
[12] Si fa presente che, con la stessa sentenza n. 272/04 la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 7 dell’art. 113, limitatamente al secondo ed al terzo periodo, in quanto “è evidente che la norma in esame, prescrivendo che deve considerarsi integrativa delle discipline settoriali di fonte regionale la disposizione estremamente dettagliata ed autopplicativa di cui al citato art. 113, comma 7, pone in essere un’illegittima compressione dell’autonomia regionale, poiché risulta ingiustificato e non proporzionato rispetto all’obiettivo di tutela della concorrenza l’intervento legislativo statale”.Inoltre, il successivo art. 113-bis, relativo ai servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo in quanto “il titolo di legittimazione per gli interventi del legislatore statale costituito dalla tutela della concorrenza non è applicabile a questo tipo di servizi proprio perché in riferimento a questi non esiste un mercato concorrenziale”.A commento di tale pronuncia cfr. A. Coruocciolo, L’affidamento diretto dei servizi pubblici locali dopo la sentenza della Corte costituzionale 27 luglio 2004 n. 272., in I TAR, 2004, pag. 517 e ss.; L. Iera, Brevi note sulla competenza legislativa nei servizi pubblici locali, fra tutela della concorrenza e criteri di aggiudicazione delle gare. Commento a Corte Costituzionale, 27 luglio 2004, n. 272, in App. Urb. Ed., 2005, pag. 5 e ss; G. Sciullo, Stato, Regioni e servizi pubblici locali nella pronuncia n. 272/04 della Consulta, in www.lexitalia.it; E. Zanelli, Servizi pubblici locali e Corte Costituzionale: un passo avanti e due indietro, in Corr. Giur., 2005, pag. 133 e ss.
[13] E’ stato osservato che tale ultimo modello “si sostanzia in un recepimento pieno e rigoroso del modello dell’in house providing o della “delegazione interorganica” contemplato … dalla giurisprudenza della Corte dei Giustizia europea Il modello implica che la società di gestione sia – in sostanza – niente altro che un plesso organizzativo dell’ente locale, privo di una sua autonomia imprenditoriale e di capacità distinte da quelle dell’ente locale. In sostanza si assiste alla riproduzione del vecchio modello dell’azienda speciale municipalizzata di cui al r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578. Si deve notare che il legislatore italiano è stato particolarmente rigoroso perché richiede la presenza di un “capitale intermante pubblico”, mentre per la rispondenza al modello comunitario sarebbe stata bastevole la maggioranza assoluta del capitale in capo agli enti locali” (G. Caia, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, cit., pag. 10; sulla nozione di in house providing si rinvia, fra gli altri, a J. Bercelli, Sulle società miste e le società in house degli enti locali., in Urbanistica e appalti, 2005, pag. 640 e ss.; S. Colombari, “Delegazione interorganica” ovvero “in house providing” nei servizi pubblici locali, in Foro Amm. C.D.S., 2004, 1136 e ss:, Id., Organismo di diritto pubblico, delegazione interorganica e diritto della concorrenza. Flessibilità dell’ordinamento comunitario e rigidità del diritto interno, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2004, pag. 275 e ss.; G. Guccione, Affidamenti in house e nozione di organismo di diritto pubblico, in Riv. Trim. app., 2004, pag. 1073 e ss.; A. Lolli, Servizi pubblici locali e società in house: ovvero la collaborazione degli enti locali per la realizzazione di interessi omogenei, in www.dirittodeiservizipubblici.it; Id., Servizi pubblici locali e società in house: ovvero la collaborazione degli enti locali per la realizzazione di interessi omogenei, in Foro Amm. T.A.R., 2005, pag. 1937 e ss.; F. Pietrosanti, Sull’affidamento diretto dell’erogazione di un servizio pubblico locale., in Foro it., 2004, pag. 193 e ss.; E. Scotti , Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di giustizia., in Foro Amm. C.d.S., 2004, pag. 666 e ss; R. Ursi, Gli affidamenti “in house” a società a capitale interamente pubblico: la parola un’altra volta alla Corte di giustizia., in Foro it., 2004, pag. 546 e ss.).Si rileva, al riguardo, che la Corte di Giustizia europea ha successivamente interpretato in senso restrittivo le condizioni da essa stessa fissate per l’ammissibilità dell’in house providing, vale a dire che il controllo sull’ente concessionario sia analogo a quello esercitato dall’amministrazione concedente sui propri servizi e che l’ente concessionario realizzi la maggior parte della sua attività con l’autorità che lo controlla, statuendo che dette condizioni “trattandosi di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario …debbono formare oggetto di un’interpretazione restrittiva” (Corte di Giustizia, sentenza C-458/03, Parking Brixen). Si è così passati da una nozione di controllo per così dire quantitativa, in quanto limitata alla verifica dell’ammontare di capitale detenuto dall’amministrazione nel soggetto concessionario, ad una nozione per così dire qualitativa, nella quale non soltanto non è sufficiente, per consentire l’in house providing, che l’amministrazione detenga la totalità del capitale, ma occorre esaminare concretamente i singoli statuti per valutare se effettivamente essa eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. In tal senso la sentenza appena sopra citata ha sancito che non è possibile affidare “senza svolgimento di pubblica gara, una concessione di pubblici servizi ad una società per azioni nata dalla trasformazione di un’azienda speciale della detta autorità pubblica, società il cui oggetto è stato esteso a nuovi importanti settori, il cui capitale deve essere a breve termine obbligatoriamente aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente” (cfr. in applicazione di tali principi, Consiglio di Stato, sez. V, 13.7.2006, n. 4440, in www.giustamm.it, con nota di G. Leccisi, Ancora dubbi sul concetto di controllo analogo in materia di in house; Consiglio di Stato, sez. V, 30.8.2006, n. 5072; per una rassegna giurisprudenziale v. M. Chiappetta, L’in house providing alla luce della più recente giurisprudenza comunitaria, in www.lexitalia.it; G. Guzzo, Servizi pubblici locali e affidamenti in house nella più recente giurisprudenza comunitaria e nazionale,ivi).E’ opportuno, per completezza espositiva, accennare al fatto che l’art. 13, comma 1, del recentissimo d.l. 4 luglio 2006, n. 223, c.d. Decreto Bersani, ha previsto che, al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Peraltro, in sede di conversione del decreto, avvenuta con la legge 4 agosto 2006, n. 248, la norma de qua è stata modificata, escludendosi espressamente dal suo ambito di applicazione i servizi pubblici locali.
[14] La norma dispone, in particolare, che “L’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto”.
[15] In base a questa disposizione, “… Trascorso il periodo transitorio, tutti i servizi vengono affidati esclusivamente tramite le procedure concorsuali di cui al comma 2, lettera a)”.
[16] Sull’in house providing cfr. supra sub nota n. 13.
[17] Sul punto cfr. L. Vandelli, Il sistema delle autonomie locali, Bologna, 2004; AA. VV., L’attuazione del nuovo titolo V, parte seconda, della Costituzione, a cura di P. Cavalieri ed E. Lamarque, Torino, 2004; G. Meloni, L’amministrazione locale come amministrazione generale, Roma, Luiss University Press, 2005.
[18] Il decreto ministeriale di cui all’art. 150, comma 2, è stato emanato in data 2 maggio 2006; peraltro, come è accaduto anche per quanto attiene al d.m. relativo al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, esso non è produttivo di alcun effetto giuridico, non essendo stato trasmesso alla Corte dei Conti per il controllo di sua competenza.
[19] Si ritiene opportuno rilevare che l’art. 35 della legge n. 448/01, che conteneva la prima riforma del sistema dei servizi pubblici locali, prevedeva, al comma 5, una disciplina apposita per il servizio idrico integrato, stabilendo che detto servizio potesse essere affidato, entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della legge stessa, a società di capitali partecipate unicamente da enti locali dello stesso ambito territoriale ottimale per un periodo non superiore a quello massimo previsto al precedente comma 2 (5 anni).
[20] Si consideri che l’art. 113, comma 9, del T.U.E.L attribuisce al nuovo gestore le reti, gli impianti e le altre dotazioni realizzate dal vecchio gestore, riconoscendo a tale soggetto soltanto un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.
[21] cfr. Tribunale CE, sez. III, 20 novembre 2002 e giurisprudenza ivi richiamata.
[22] Sul punto cfr. M. Calcagnile, Riforma dei servizi pubblici locali e durata delle concessioni in corso, in www.giustamm.it, pag. 29 e ss, e giurisprudenza ivi richiamata; cfr. anche D. Argenio, L’attuazione del servizio idrico integrato: l’art. 14 del d.l. n. 269 del 2003 e la fase transitoria di gestione dei servizi pubblici locali, ivi.
[23] Per un commento della legge n. 15/05 si rinvia a G. Bacosi, F. Lemetre, Le nuove sembianze del procedimento amministrativo: ecco la l. n. 15 del 2005, in Foro amm. CDS, 2005, pag. 2401 e ss.; V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa, in Rassegna Astrid, 2005; N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005
[24] Cfr. Corte Costituzionale, 31 luglio 2002, n. 413, inerente la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale.
[25] M. Calcagnile, Riforma dei servizi pubblici locali cit., pag. 13.
[26] Si sottolinea che alla norma viene attribuito il titolo/rubrica “Disposizioni sulla gestione del servizio idrico integrato”, titolo che potrebbe indurre taluno a ritenere che il differimento previsto nella norma medesima si applichi solo al servizio idrico integrato. Tale interpretazione non sembra tuttavia condivisibile poiché la disposizione recita testualmente: “all’art. 113, commi 15-bis e 15-ter, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, le parole “31dicembre 2006” sono sostituite dalle seguenti “31 dicembre 2007””. Essa pare, così, riferirsi a tutte le gestioni di servizi pubblici locali cui risulta applicabile l’art. 113, comma 15-bis del t.u.e.l. Infatti, di fronte al contenuto generale e non limitato della modifica così apportata al TUEL. appare irrilevante il titolo (rubrica) attribuito all’art. 15, perché esso non può prevalere rispetto alla ampia enunciazione della norma, nella quale la dichiarazione di volontà del legislatore non è in alcun modo circoscritta o specificata (cfr. V. Crisafulli, voce Disposizione (e norma), in Enc. dir., vol. XIII, Milano 1964, pagg. 203-207). E del resto, il ricorso da parte del legislatore al titolo in questione potrebbe spiegarsi in ragione del più ristretto lasso di tempo assegnato alle autorità amministrative competenti per provvedere ai nuovi affidamenti del servizio idrico integrato. L’art. 172, comma 2, del D.lgs. n. 152/06 recita infatti: ”In relazione alla scadenza del termine di cui al comma 15-bis dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto della parte terza del presente decreto, entro i sessanta giorni antecedenti tale scadenza”. Mentre l’art. 204, comma 2, relativo alla gestione dei rifiuti urbani recita: “In relazione alla scadenza del termine di cui al comma 15-bis dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto, entro nove mesi dall’entrata in vigore della medesima parte quarta>”.
[27] Corte Costituzionale, sentenza n. 272/04, cit; 1.2.2006, n. 29.
[28] La norma fissa il principio per cui le leggi della Repubblica che modificano i principi fondamentali di una data materia abrogano le norme regionali che siano in contrasto con esse, ed i consigli regionali devono apportare alle leggi regionali le conseguenti e necessarie modificazioni entro novanta giorni. Cfr. su tale profilo TAR Friuli-Venezia Giulia, 17 aprile 1998, n. 587 e 17 maggio 1999, n. 679, sulla scorta della giurisprudenza della Corte costituzionale ivi citata.
[29] “Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164”.
[30] “Le disposizioni del presente articolo (113) non si applicano al settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni”.
[31] Così recita la modifica espressa al T.U.E.L. contenuta nella citata legge di delega ambientale, all’art. unico, comma 48: “All’articolo 113 del T.U.E.L. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modifiche:a) dopo il comma 1, è inserito il seguente: “1-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni”; b) dopo il comma 2, è inserito il seguente: “2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane” (art. 1, comma 48°).
[32] Cfr. M. Calcagnile, op. ult. cit., pag. 38 e ss.
[33] Si rammenta al riguardo che il termine de quo è stato postcipato al 31 dicembre 2007 dall’art. 15 del Decreto Bersani sotto la rubrica di “Disposizioni sulla gestione del servizio idrico integrato”, vedi supra sub nota 26 per le ragioni che inducono a ritenere che si tratti di disposizione riferiti a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica.

(pubblicato il 24.10.2006)

Note

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Limiti della discrezionalità dell’ATO nel periodo transitorio prima e dopo la riforma del 2003

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:00 +0000

Limiti della discrezionalità dell’ATO nel periodo transitorio prima e dopo la riforma del 2003

La fattispecie di cui alla sentenza del Tar Piemonte si sviluppa prima dell’intervenuta abrogazione dell’art. 35, comma 5 della l. n° 448 del 2001 che pervero costituisce la norma sulla quale l’ATO fonda il suo progetto di graduale accorpamento ad un nucleo dalla stessa voluto mediante la creazione di un ATI fra i principali gestori diversi dai comuni e dai concessionari delle varie gestioni.
Tuttavia la fattispecie risulta interessante laddove il Tar Piemonte offre importanti indicazioni in ordine ai limiti della discrezionalità delle ATO durante il periodo transitorio.
All’uopo occorre ricordare che sino alla prima riforma dell’art. 113 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, portata dall’art. 35 l. 28 dicembre 2001, n. 448, la materia, com’è noto, era disciplinata dalla l. 5 gennaio 1994, n. 36 e s.m.i., integrata dal d.lgs. 29 maggio 2999, n. 152, dalla L.R. Piemonte 20 gennaio 1997, n. 13, dalla L.R. Piemonte 29 dicembre 2000, n. 61 e dal D.M. 22 novembre 2001 del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio.
La normativa prevedeva che i comuni e le province di ciascun ambito territoriale ottimale dovevano organizzare il servizio idrico integrato, provvedendo alla sua gestione mediante le forme, anche obbligatorie, previste dalla l. 8 giugno 1990, n. 142, come integrata dall’art. 12 l. 23 dicembre 1992, n. 498 (norme poi abrogate dall’art. 274 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. come innovato dall’art. 35 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.).
La disciplina del servizio idrico integrato prevedeva l’affidamento diretto della gestione del servizio a società per azioni costituite dagli Enti locali, anche senza il vincolo della proprietà maggioritaria (art. 8 l. n. 36/1994 e s.m.i.), oppure ad aziende speciali e consorzi pubblici (i consorzi intercomunali), esistenti alla data di entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 o, sino alla scadenza della concessione a società, anche consortili, concessionarie del servizio (art. 10 l. n. 36/1994 e s.m.i.). La norma di cui all’art. 11 l. n. 3671994 e s.m.i. disciplinava i rapporti tra gli enti locali ed i gestori del servizio, attribuendo alle Regioni il compito di predisporre una convenzione tipo ed il relativo disciplinare in conformità ai criteri ed agli indirizzi previsti dalla legge del 1994.
In attuazione della l. n. 36/1994 e s.m.i. la Regione Piemonte, con la citata legge n. 13 del 1997, integrata dalla L.R. Piemonte n. 61/2000, ha individuato gli ambiti territoriali ottimali (art. 2 L.R. Piemonte n. 13/1997) ed ha istituito le Autorità d’ambito (art. 4 L.R. Piemonte n. 13/1997), definendone le competenze (art. 5, 2° comma, L.R. Piemonte n. 13/1997). In particolare spetta all’Autorità d’ambito la definizione del modello organizzativo del servizio, e l’individuazione delle forme di gestione, ivi compresa la salvaguardia degli organismi esistenti. L’art. 7 L.R. Piemonte n. 13/1997 richiama le già rammentate forme di gestione di cui alla l. n. 142/1990 e s.m.i. e, sussistendone i requisiti previsti dalla stessa Legge Regionale, provvede a salvaguardare gli organismi di gestione esistenti, aziende speciali e consorzi intercomunali.
L’art. 35 l. n. 448/2001, innovando radicalmente l’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i., ha mutato le forme di gestione dei servizi pubblici locali e quindi anche del servizio idrico integrato, piegando quindi alla nuova disciplina le norme esistenti in matria di affidamento del servizio idrico integrato.
In estrema sintesi le linee portanti la prima riforma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. erano date:

a) dalla netta distinzione tra le funzioni di governo, spettanti agli enti locali in forma singola o associata, e le funzioni di erogazione del servizio, che doveva essere effettuato da una società di capitali, individuata attraverso l’espletamento di gara con procedura ad evidenza pubblica. Non era dunque più possibile l’affidamento diretto a società costituite dall’ente pubblico locale, eventualmente con la partecipazioni di privati, possessori di una partecipazione di maggioranza o di minoranza;

b) dalla possibilità, pur tenendo conto delle specifiche discipline di settore, di separare la gestione (intesa come manutenzione, innovazione e potenziamento di beni) di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali dalla gestione del servizio, intesa come erogazione del servizio all’utenza. Se possibile e realizzabile, la separazione comportava l’assegnazione della gestione di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali o ad un soggetto di diritto privato scelto tramite gara oppure ad una società di capitali a maggioranza pubblica, affidataria diretta della gestione;

c) dalla netta separazione della proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali dalla gestione del servizio proprio per permetterne l’effettiva messa in concorrenza.

Con riferimento alla prima riforma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. e con specifico riguardo alla conseguente riforma dei servizi di acquedotto, fognatura e depurazione, la Giunta Regionale della Regione Piemonte, con deliberazione 5 giugno 2003, n. 32-9528, ha provveduto ad emanare l'”Atto di indirizzo sul regime della proprietà delle infrastrutture del servizio idrico integrato”, nel quale, richiamata la struttura del sistema come delineato dalla l. n. 34/1994 e s.m.i. e dalla L.R. Piemonte n. 13/1997, ha indicato i principi portanti la nuova disciplina come innovata -conviene ribadirlo- dalla prima riforma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.
La Regionale ha innanzi tutto rilevato l’erroneità di un’interpretazione che ritenga la legge n. 36 del 1994 e la legge regionale n. 13 del 1997 non toccate dalla riforma dei servizi pubblici locali o di altra interpretazione per la quale il nuovo sistema dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. sostituirebbe in toto la disciplina di settore.
La Giunta Regionale sostiene pertanto che anche al servizio idrico integrato dovevano essere applicati i seguenti principi:
-scelta del gestore sulla base delle procedure stabilite dalla normativa comunitaria e nazionale;
– separazione tra la proprietà delle reti e la gestione del servizio idrico integrato;
– proprietà pubblica delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali necessarie all’erogazione del servizio.
Posti siffatti enunciati, la Giunta della Regione Piemonte ha tratto specifici atti di indirizzo:

1. le reti e le infrastrutture necessarie all’erogazione del servizio non possono più essere trasferite in proprietà ai gestori del servizio, ma messi a loro disposizione affinché possano svolgere l’attività di gestione della rete e del servizio. Di conseguenza, la società a partecipazione pubblica, affidataria del servizio, se proprietaria di reti, impianti ed altre dotazioni, è obbligata a spogliarsi di tali beni (compresi quelli direttamente realizzati dalla società pubblica con fondi propri). Se i beni erano stati conferiti in concessione per la durata dell’affidamento del servizio, non si pone ovviamente il problema del trasferimento, essendo sempre rimasti nella sfera di proprietà dell’ente pubblico locale concedente;

2. l’ingresso di soci privati nella società di erogazione del servizio, se non già intervenuta prima dell’entrata in vigore della riforma del 2001, non può essere effettuata prima della separazione della proprietà delle reti dall’erogazione del servizio,

3. la proprietà delle reti, impianti e altre dotazioni necessarie per l’esercizio del servizio idrico integrato deve restare in capo agli enti pubblici locali (comuni e province) e non trasferita alla società delle infrastrutture. Ritiene la Giunta Regionale che la costituzione di una società proprietaria dei beni (in allora a maggioranza pubblica incedibile) si giustifica nei settori del trasporto pubblico locale o dell’erogazione del gas o dell’energia elettrica, laddove è possibile separare la gestione della rete dall’erogazione del servizio. Nel servizio idrico integrato la costituzione della società non si giustifica non essendovi alcun interesse sostanziale alla concentrazione in capo alla società della proprietà delle reti, impianti ed altre dotazioni;

4. la gestione della rete, intesa come manutenzione, innovazione e potenziamento dei beni, e l’erogazione del servizio devono essere unitariamente affidate allo stesso soggetto gestore, tenuto a realizzare il programma di investimenti deliberato dall’Autorità d’ambito;

5. la proprietà di reti, impianti e dotazioni deve essere attribuita esclusivamente all’ente locale nel cui territorio insistano nel caso in cui reti, impianti e dotazioni servano esclusivamente alla prestazione del servizio idrico all’interno del territorio di competenza; nel caso in cui le infrastrutture svolgano una funzione sovracomunale, si può ritenere che tra gli enti interessati si realizzi una situazione giuridica di comproprietà, tenendo conto delle quote di partecipazione a consorzi o alle società eventualmente proprietarie delle infrastrutture;

6. alle Autorità d’ambito è riservata la funzione di bandire le gare per l’affidamento del servizio idrico integrato. Il principio è per altro confermato dall’art. 2, 1° comma, D.M. 22 novembre 2001 del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio.

L’Atto di indirizzo 5 giugno 2003, n. 32-9528 della Giunta Regionale, assunto -giova ripeterlo- con riferimento alla prima novella dell’art. 113 d.lgs. n. 26772000 e s.m.i., pur chiarendo alcuni profili della normativa con argomenti utili anche con riguardo alla recente riforma dell’art. 113, lascia insoluto un problema di non poco rilievo, che per altro non avrebbe potuto risolvere occorrendo una legge regionale.
L’ art. 14 d.l. n. 269/2003, conv. in l. n. 326/2003, ha apportato ulteriori e rilevanti innovazioni all’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. ed allo stesso art. 35 l. n. 448/2001.
Occorre rammentare quanto disposto dal 1° comma dell’art. 113 laddove si specifica che le disposizioni dell’art. 113 “sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore”.
Il principio normativo, connotato dal requisito dell’inderogabilità, segna indubbiamente l’ambito di applicazione delle normative di settore anche per quanto attiene le forme di gestione dei servizi pubblici locali e le procedure di affidamento. Con riferimento al servizio idrico integrato, è pertanto da ritenere che gli organismi di gestione esistenti alla data di entrata in vigore dell’innovato art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. possono legittimamente continuare a gestire l’erogazione del servizio, a suo tempo loro affidato secondo quanto disposto dalla l. n. 36/1994 e s.m.i e dalla L.R. Piemonte n. 134/1997, ma non possono essere affidatari -né direttamente né tramite gara ad evidenza pubblica- del servizio idrico integrato nell’interesse di soggetti diversi da comuni consorziati posto che l’affidamento dei servizi è oggi regolato dall’innovato 5° comma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.
Ed è proprio la norma da ultimo richiamata che merita grande attenzione. L’erogazione del servizio avviene, è vero, secondo le discipline di settore, ma -e qui rileva l’inderogabilità della disposizione- con conferimento della titolarità del servizio o a società individuate tramite gare con procedure ad evidenza pubblica [art. 113, 5° comma – lett. a), d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.] oppure con affidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato (il cui socio privato sia scelto con procedure ad evidenza pubblica) [art. 113, 5° comma – lett. b), d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.] o a società a capitale interamente pubblico [art. 113, 5° comma – lett. c), d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.].
Le gestione degli impianti, reti ed altre dotazioni patrimoniali può essere affidata, oltre che a società di diritto privato tramite gara, a società di capitali interamente pubbliche: la norma, però, non trova applicazione nel caso di specie atteso che, come ha correttamente rilevato la Giunta Regionale nel citato Atto di indirizzo del 2003, non trova giustificazione la costituzione di una società proprietaria e gestore delle reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali.
Da segnalare infine l’abrogazione del 5° comma dell’art. 35 l. n. 448/2001. Che dettava una disciplina derogatoria per l’affidamento a terzi del servizio idrico integrato.
Ne consegue che anche alla luce della riforma da ultimo approvata il percorso seguito dall’ATO non risulterebbe perseguibile salvo il ricorso all’introdotta società a capitale interamente pubblico di cui all’art. 113, comma 5 lett. c) del d.lgs. n° 267/00 s.m.i.

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V. T.A.R. PIEMONTE SEZ. II – sentenza 21 febbraio 2004 e TRIBUNALE DI PAOLA – ordinanza 14 dicembre 2003, con commento dell’avv. Simona Rostagno “Nuovo riparto di giurisdizione rispetto alle vicende societarie interne dei gestori di pubblici servizi”

Note

L'articolo Limiti della discrezionalità dell’ATO nel periodo transitorio prima e dopo la riforma del 2003 proviene da Giustamm.

Nota a CASSAZIONE, sez. II civ., sent. 4 novembre 2004, n. 21108

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:00 +0000

Nota a CASSAZIONE, sez. II civ., sent. 4 novembre 2004, n. 21108

La Cassazione conferma l’interpretazione della Corte d’Appello di Roma e risolve in favore dell’utente una questione – assai complessa in fatto – relativa all’allaccio a rete fognaria.
La rete fognaria in questione era stata costruita in forza di una convenzione con il comune di interessato, ma tale convenzione nulla specificava circa la proprietà dell’impianto, anzi conteneva numerosi elementi testuali che facevano desumere la attribuzione della proprietà in favore proprio del comune.
I concessionari, tuttavia, avevano cercato di recuperare i contributi non versati (e, peraltro non richiesti) da un condominio che si era allacciato alla rete fognaria, sostenendo tra l’altro che potesse configurarsi un “diritto di proprietà a termine” in favore dei concessionari di costruzione e di gestione di opera pubblica.
La Cassazione rigetta fermamente tale opzione interpretativa, affermando che non esiste un principio generale per cui debba presumersi che la concessione di costruzione di un’opera pubblica ad un privato comporti l’attribuzione al medesimo della proprietà sino alla scadenza della concessione, in assenza di una esplicita menzione nella convenzione, in quanto è del tutto normale che il concessionario recuperi i costi di costruzione e tragga l’utile di impresa dalla sola gestione del servizio, che normalmente è affidato al concessionario-costruttore per un numero di anni congruo in relazione proprio ai costi di investimento da recuperare.
Ad ogni modo – giustamente – si osserva che la proprietà dell’opera resta comunque indifferente rispetto al diritto di accesso dell’utente al servizio. L’accesso non può essere, infatti, rimesso alla discrezionalità del concessionario, che non è quindi libero di imporre condizioni di fatto proibitive all’accesso, in ragione della natura pubblica del servizio.

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE II CIVILE – Sentenza 4 novembre 2004 n. 21108

Note

L'articolo Nota a CASSAZIONE, sez. II civ., sent. 4 novembre 2004, n. 21108 proviene da Giustamm.

Gli affidamenti diretti, tra disciplina intertemporale e condizioni di dominanza pubblica

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:23:55 +0000

Gli affidamenti diretti, tra disciplina intertemporale e condizioni di dominanza pubblica

Gli affidamenti diretti, quali continuano ad essere ammessi dal legislatore italiano in particolare nelle fasce temporali di transito dal previgente al vigente regime gestionale dei servizi pubblici locali, alimentano nuovi dubbi di compatibilità della normativa nazionale con il sistema comunitario di riferimento che in subiecta materia risulta definito oltre che dal Trattato CE , dalle direttive e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Il Tar Liguria sottopone al vaglio della Corte di Giustizia CE la questione concernente la compatibilità con la normativa comunitaria di quella con cui il legislatore italiano ha provveduto a disciplinare in via transitoria l’erogazione dei servizi pubblici locali.

Il fatto – In applicazione dell’art. 35, comma 5, l. n. 448 del 2001 (legge finanziaria per il 2002) , la Conferenza dell’A.T.O. (Ambito territoriale ottimale) della provincia di Genova, sulla base di una programmazione di interventi urgenti per la rete fognaria ha provveduto ad affidare senza espletamento di alcuna gara, la gestione interinale del servizio idrico alla A.M.G.A. s.p.a., società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, di cui per l’appunto, il Comune di Genova è azionista di maggioranza. Risulta inoltre adottata una convenzione regolatrice dei rapporti tra i Comuni parte dell’ A.T.O. ed i soggetti proprietari di reti ed impianti, autorizzati con distinto provvedimento a gestire le porzioni di servizio corrispondenti. Avverso questa sequenza provvedimentale, per violazione della normativa nazionale e comunitaria sugli affidamenti ricorre al TAR della Liguria,l’Acquedotto Nicolay s.p.a che pure aspirava all’affidamento.
La problematicità delle questioni sorte, ha indotto il giudice amministrativo adito, a sospendere il giudizio sul ricorso ed a trasmetterne gli atti alla Corte di Giustizia CE per la pronuncia su di esse [1] . Il giudice amministrativo in particolare si interroga sul destino di quegli affidamenti diretti che già in essere alla data di entrata in vigore dell’ art. 35, l. n. 448 del 2001( e da questa normativa e da quella introdotta dall’ art. 14, d.l. n. 269 del 2003 tollerati, a date condizioni, in via transitoria), risultano però essere successivi alla sentenza della Corte di Giustizia CE, 7 dicembre del 2000, C- 324/98, in causa Teleaustria.

Il diritto – La particolare natura della controprestazione che il concessionario di servizi ha il diritto di conseguire (non un semplice corrispettivo in denaro, ma il diritto allo sfruttamento economico del servizio organizzato e gestito) nonché, l’eterogeneità della legislazione degli Stati membri in materia concessoria, rendono in parte conto, alla stregua della pronuncia citata, dell’agnosticismo comunitario verso le concessioni di pubblico servizio e della conseguente difficoltà di individuarne un compiuto parametro definitorio. E’ invero assente ogni riferimento al contratto di concessione di pubblici servizi tanto nella direttiva 92/50/CE (appalti di servizi) quanto nella direttiva 93/38/CE (appalti di forniture), mentre solo la concessione di lavori pubblici rinviene un espresso riconoscimento nella direttiva 93/37/CE recante norme di coordinamento degli appalti pubblici di lavori (art. 3) . Si noti però quanto segue: la definizione e la disciplina della concessione di lavori pubblici è costruita non autonomamente ma sulla falsariga di quella concernente gli appalti (art. 1, lett. d) , con una particolare sottolineatura di uno dei possibili elementi discretivi (tipologia del corrispettivo) tra appalto e concessione; alle concessioni di lavori pubblici (di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria) si applicano le medesime norme di pubblicità previste per gli appalti pubblici di lavori (art. 3, comma 1); trovano applicazione le disposizioni della medesima direttiva anche ove il concessionario di lavori pubblici sia esso stesso un’ amministrazione aggiudicatrice (art. 3, comma 3); l’amministrazione aggiudicatrice concedente , ma anche il soggetto concessionario ( rivesta o meno anche la qualità di amministrazione aggiudicatrice ) che voglia appaltare a terzi i lavori affidatigli, sono sempre tenuti a rispettare le norme di pubblicità previste dalla stessa direttiva ( ad es. pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee; sul punto si veda anche la Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 29 aprile 2000, paragrafo 3). Ma al di là di ciò, manca dunque in ambito comunitario un‘ espresso riconoscimento della fattispecie concessoria, ove questa concerna la prestazione di servizi pubblici.
Il merito della Corte di Giustizia CE, con la sentenza 7 dicembre 2000, è per l’appunto quello di aver dichiarato la sottoposizione anche dei contratti di gestione di servizi (in quella particolare specie, quello di telecomunicazioni, ma dobbiamo credere che il discorso sia valido in generale ) alle norme del Trattato : “…..gli enti aggiudicatori che li stipulano siano cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato ed il principio della non discriminazione in base alla nazionalità”.
A questo principio (art. 12 del Trattato CE) si rapporta in modo immediato un obbligo di trasparenza , per il quale l’amministrazione è tenuta a garantire, “…a favore di ogni potenziale offerente un adeguato livello di pubblicità”. Questo vuol dire garantire a tutti gli aspiranti pari opportunità , eguali chance di aggiudicazione nonché un adeguato ” controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione”. Una procedura concorsuale ampiamente trasparente, risulta vantaggiosa per i concorrenti, ma anche per lo stesso ente aggiudicatore che si ritrova infatti a disporre di un utile strumento di verifica della non discriminatorietà dei risultati conseguiti dalla procedura concorsuale in corso. La sentenza 7 dicembre 2000 ha così messo fine all’ indifferenza comunitaria verso il contratti di concessione di pubblico servizio, stigmatizzando formalmente i risultati dell’elaborazione interpretativa realizzata negli anni trascorsi dalla giurisprudenza e dalla Commissione europea: risultano allora applicabili non solo agli appalti, ma anche alle concessioni di servizi, i fondamentali principi del Trattato, da quello della non discriminazione in base alla nazionalità a quello della libertà di stabilimento, di circolazione delle merci, e della prestazione di servizi,( artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE); risultano inoltre applicabili i principi giurisprudenzialmente definiti “di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità”.
Secondo la sezione remittente, andrebbe chiarito tuttavia dalla stessa Corte di Giustizia a completamento del valore innovativo della pronuncia 7 dicembre 2000, che intanto può invocarsi la protezione del diritto comunitario in quanto l’eventuale violazione da parte degli enti aggiudicatori delle regole e dei principi di cui sopra non si consumi nei confini angusti del singolo Stato, ma li travalichi,…….. occorre cioè che il rapporto controverso si ponga tra soggetti appartenenti a Stati diversi e non rigurdi invece situazioni alle quali sia completamente assente un connotato di estraneità alla situazione nazionale.

Affidamento diretto e disciplina transitoria: in particolare il servizio idrico integrato – Ma, alla sentenza 7 dicembre 2000, C 324/98, si deve soprattutto l’applicazione in via estensiva alle concessioni di servizi, del principio della concorsualità degli affidamenti. Si sono così riproposti seri problemi di compatibilità con la disciplina comunitaria degli affidamenti senza gara già in corso all’entrata in vigore dell’art. 35 della legge n. 448, ma la cuila sopravvivenza deve oggi essere rivista alla luce dei principi espressi dalla sopracitata sentenza e della normativa nazionale di riforma frattanto intervenuta .
L’art. 35, comma 1, l. n. 448 del 2001, ha riscritto come è ormai noto l’ art. 113 del d. lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali). I successivi commi 2, 3, 4, 5, contengono una disciplina transitoria sussidiariamente disposta, destinata cioè ad operare ove la legislazione di settore non ne detti una propria. Oggi tuttavia i commi 2, 3, 4, 5, nonché 16 dell’art. 35 risultano abrogati dal comma 3 dell’art. 14 del d. l. n. 269 del 2003, recante norme urgenti per lo sviluppo e la correzione dell’andamento dei lavori pubblici.
Il capoverso dell’art. 35 demanda (rectius: demandava) ad un regolamento esecutivo (mai emanato) l’individuazione di periodi compresi tra 3 e 5 anni in cui scadono o cessano anticipatamente le concessioni di pubblico servizio già in essere, che risultino affidate con procedure che non sono di evidenza pubblica . Tale fascia temporale nel corso della quale restano intangibili gli affidamenti non concorsuali, è ulteriormente estensibile quando la società risultante dall’ eventuale fusione di altre preesistenti risulti disporre di un ambito operativo maggiore di quello di cui quest’ ultime originariamente disponevano (art. 35, comma 3, lett. a – b) ovvero quando la società affidataria si apra alla partecipazione via via crescente di privati (lett. c – d).
Trattasi di statuizioni normative che disciplinano l’ultrattività degli affidamenti senza gara, ma esprimono nel contempo la realtà del fenomeno ed in alcuni casi….… quasi la sua imprescindibilità . Il giudice del TAR ligure, ad esempio, non può fare almeno di ricordare che, a date condizioni, le norme poste a tutela della natura competitiva degli scambi all’ interno del mercato comune, possono derogarsi da parte di imprese preposte al disimpegno di servizi economici di rilevanza generale (…servizio postale, idrico, di telecomunicazione, di trasporto….) tutte le volte in cui l’ ossequioso rispetto delle stesse finisca con l’ ostacolare il perseguimento del fine pubblico di rilevanza generale di cui sopra (art. 86, paragrafo 2, del trattato CE) . In casi, come quello all’esame del TAR ligure ad esempio, l’affidamento senza gara a favore della A.M.G.A. s. p.a., è indotto dalla complessa situazione che in genere presuppone la realizzazione ed il funzionamento adeguato di un servizio idrico integrato. Un affidamento diretto che sia temporalmente circoscritto, non appare cioè del tutto fuor di luogo ove la progettazione e la realizzazione concreta del servizio idrico integrato (per comune acquisizione, un servizio di interesse economico generale) presupponga un’attività coordinata degli enti locali che ne fanno parte, correlata alla sintesi funzionale delle risorse idriche di rispettiva appartenenza e culminante nella realizzazione di vere e proprie impianti ed opere idrauliche. Si tratta di un impegno consistente, che in specie perché rivolto soprattutto ad eliminare quel fenomeno di parcellizzazione che a lungo ha caratterizzato il servizio idrico, si esaurisce in uno spazio di tempo necessariamente non breve, logicamente incompatibile dunque con una disciplina che – in luogo di un applicazione (temporaneamente) solo alternativa del comma 5 dell’art.113 – costringa gli enti locali ad allinearsi nell’ immediatoad essa , ostacolando la stessa realizzazione del servizio idrico integrato, che invece presuppone un sufficiente grado di integrazione delle reti idriche. Ai sensi del comma 5 dell’ art. 35, l. n.448, infatti, i soggetti preposti ad un A.T.O., possono scegliere – anzichè di indire una pubblica gara per la scelta della figura societaria cui conferire la gestione delle risorse idriche (comma 5 dell’art. 113) – di affidare tale gestione direttamente, ad una società il cui capitale sia interamente posseduto dagli enti locali che sono parte del medesimo ambito territoriale ottimale. Ciò a condizione che tale scelta, sia effettuata entro 18 mesi dall’entrata in vigore della stessa legge n. 448; che non si protragga per un periodo superiore a 5 anni; che entro due anni tale società ( e più in genere , la gestione del servizio idrico), venga investita da un progetto di graduale privatizzazione (cessione di almeno il 40 % cento delle azioni in mano pubblica con procedure di evidenza pubblica) .
Ecco allora che la sezione remittente si chiede, anche alla luce della nuova disciplina transitoria degli affidamenti quale contenuta nell’ art. 15- bis del d.l. n. 269 del 2003, se l’affidamento mediante procedure di evidenza pubblica non sia in realtà un principio derogabile quando, in presenza di ragioni particolari (ad esempio, l’urgenza di provvedere) l’espletamento di una vera e propria procedura concorsuale possa risultare non ragionevole.

Le ragioni della normativa transitoria – La sovrapposizione di novelle legislative concernenti i servizi pubblici locali, l’opportunità che gli enti locali, e lo stesso mercato dei servizi pubblici locali, possano adeguarsi per tempo ad esse, costituisce verosimilmente il fondamento giustificativo della disciplina, cosiddetta, transitoria .
Si tratta di un’articolata tipologia normativa, volta in particolare a disciplinare gli affidamenti non concorsuali , dei quali in presenza di taluni condizioni ( precipuamente individuate in funzione del contenimento del fenomeno) il legislatore tollera la sopravvivenza, regola gli effetti, in alcuni casi ne sancisce la salvezza con effetto retroattivo [2]. La disciplina transitoria si propone dunque di agevolare l’avvento di una nuova disciplina normativa regolando i rapporti sorti sotto il vigore di quella precedente; l’ immediata caducazione dei rapporti in corso in specie se sorti in base ad affidamenti diretti…. l’attivazione dei meccanismi di gara per la scelta del nuovo gestore rispetto a progetti di gestione di servizi pubblici locali già in corso può invero risultare controproducente”….con rischi – connessi all’ immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una consistenza tutt’ altro che trascurabile…” [3].

L’affidamento della gestione a società di capitali
Ai sensi dell’ art. 113 del d. lgs n. 267 del 2000 così come modificato dal comma 1 dell’art. 35 della legge n.448, all’ente locale non è più dato scegliere, ai fini dell’erogazione del servizio pubblico, tra una pluralità di moduli gestionali (cfr., art. 22, legge n. 142 del 1990), potendo invece avvalersi solo di quello societario. La necessità che l’obbligo di affidamento mediante gara ad evidenza pubblica prevalga su qualsivoglia altra considerazione (caratteristiche strutturali e funzionali dei possibili affidatari, diversa misura in cui soggetti pubblici e privati concorrono al capitale sociale, eccetera) sembra render conto di una formulazione normativa così sintetica e categorica nel contempo. Più articolata invece la formulazione del nuovo comma 5 dell’art.113, riscritto da d.l. n. 269 del 2003.

Logica dell’evidenza pubblica – Con le procedure di evidenza pubblica, le pubbliche amministrazioni aggiudicatrici rendono conto del (trasparente) impiego di pubbliche risorse e vengono dissuase dall’ adozione di comportamenti discriminatori nei confronti degli aspiranti concorrenti.
L’ elaborazione teorica sviluppatasi intorno ai c.d. “ organismi di diritto pubblico” (art. 1, lett. b, direttiva 92/50/CE; art. 2, d. lgs. n. 157 del 1995) ha contribuito ad orientare in senso privatistico il novero delle “amministrazioni aggiudicatrici” fino ad includervi cioè, soggetti, società ed enti che non possono propriamente definirsi di diritto pubblico [4].
E’ verosimileche le procedure di evidenza pubblica non caratterizzino oggi i contratti tra soli enti pubblici e non basterebbe, quindi, ad una pubblica amministrazione avvalersi di soggetti ed istituzioni private per sottrarsi agli oneri procedurali dell’ evidenza pubblica . L’esigenza è quella di generalizzare l’ossequio alle procedure di evidenza pubblica, di introdurre cioè una sorta di procedimentalizzazione generalizzata degli affidamenti che prescinda dalla natura pubblica o privata del soggetto aggiudicatore ovvero dalla eventuale natura di amministrazione aggiudicatrice del soggetto affidatario [5].

Vincoli di dipendenza organica tra gli enti locali e le società di gestione
Sempre più diffuso l’impiego da parte delle amministrazioni locali della formula gestionale societaria , anche se sempre più evidente è l’ allontanamento dal modello codicistico proprio delle società di capitali.
Per la gestione di servizi pubblici locali un ente locale ( o più enti locali, in forma tra loro associata) potrebbero deliberare la costituzione di una società al cui capitale non partecipino soggetti privati; nulla esclude che tra l’ente locale socio e la società medesima si creino le condizioni oggettive per l’affermazione di una situazione vincolistica di dipendenza interorganica, una situazione cioè per la quale la compagine societaria si ponga come organo dell’ente, attraverso il quale, l’ente medesimo agisce e l’affidamento del servizio figuri come un’ordinaria ripartizione interna ad uno stesso sistema amministrativo, di funzioni e di servizi, attraverso una delega formale [6]. Si valuti la potenziale similitudine che in questi casi sussiste tra una struttura societaria in parte priva delle prerogative decisionali ed operative proprie della tipologia di appartenenza, con la già evocata, polivalente, figura dell’ organismo di diritto pubblico: personalità giuridica, dipendenza finanziaria, organizzativa, e gestionale dal soggetto o dai soggetti pubblici a monte, idoneità a soddisfare bisogni di interesse generale (art. 2 del d.lgs., n. 157 del 1995). Né a ciò necessariamente osta l’ industrialità o la commercialità delle finalità (e delle attività ad esse funzionali) perseguite, poichè ciò che invero rileva in questi casi non è il possibile coordinamento di fattori della produzione in base a criteri di economicità e redditività, ma è la concreta offerta di servizi indifferenziatamente resa alla collettività; il sacrificio economico eventualmente imposto agli utenti del servizio (pedaggio , tariffa, tassa) ha la sua ragion d’essere non nella necessità di procurare un guadagno alla società di gestione, quanto nella predisposizione di una disponibilità finanziaria che, attraverso la copertura dei costi ed il finanziamento di programmi di investimento, induca il conseguimento dell’ obiettivo immanente agli affidamenti di servizi pubblici locali, cioè quello della realizzazione di fini sociali e la promozione dello sviluppo economico e civile delle comunità locali [7].
Quelli sopracitati sono comunque prerequisiti che delineano una struttura con una forte caratterizzazione strumentale, cui corrisponde non la volontà delle amministrazioni locali di associarsi con soggetti esterni per l’esercizio collettivo di attività imprenditoriale organizzata a scopo di lucro, quanto la volontà di gestire direttamente il servizio affidandolo – nel contesto di una data ripartizione burocratico organizzativa di compiti e funzioni – ad una propria articolazione interna. Proprio nella particolare natura di questo soggetto affidatario che pur con una distinta soggettività giuridica,è solo in parte in grado di determinare i propri indirizzi e le proprie scelte operative in modo autonomo rispetto all’ente o agli enti pubblici (locali e non) a monte, risiede la cedevolezza delle ragioni della concorsualità e la susseguente creazione di una zona franca per tutti quegli gli affidamenti posti in essere prescindendo da una qualsivoglia preventiva acquisizione e valutazione pubblica di una serie multipla di offerte.

Condizioni di dominanza pubblica ed affidamenti senza gara – Abbiamo già visto come l’art. 35 nel riscrivere, tra gli altri, il comma 5 dell’ art.113 del t. u. degli enti locali, con un sintetico riferimento all’ affidamento a società di capitali mediante pubblica gara, abbia tentato di estromettere dalla normativa a regime l’ inflazionata pratica degli affidamenti diretti, quasi a voler compensare l’ultrattività degli affidamenti diretti pregressi ammessa invece, in date condizioni, dalla normativa transitoria . Anche la normativa introdotta dal d. l. n.269 del 2003 in relazione alla gestione “separata” di reti ed impianti ammette – oltre all’ ipotesi tradizionale dell’affidamento esterno a strutture imprenditoriali la cui idoneità sia valutata nel contesto di una procedura di gara – l’affidamento diretto a favore di società di capitali a totale ( e non più prevalente) partecipazione pubblica, ma “…..a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano” (commi 4 e 13, art. 113, d. lgs. n. 267 del 2000, così come modificati dall’ art. 14, comma 1, lett. c – g , d.l. n. 269). Con questa formula che individua le condizioni di influenza dominante degli enti pubblici azionisti sulle dinamiche operative della società da essi integralmente partecipata, si esprime in qualche modo il senso del recepimento a livello legislativo degli esiti dell’elaborazione giurisprudenziale nazionale e comunitaria, nonché degli indirizzi interpretativi forniti negli ultimi anni dalla Commissione delle Comunità Europee.
Per ciò che attiene invece al conferimento della titolarità del servizio (funzionale all’organizzazione ed erogazione del medesimo) l’ “affidamento a società di capitali” individuate sulla base di una pubblica gara è solo una delle possibili formule gestionali. Accanto ad essa nel nuovo comma 5 dell’ art. 113, così come sostituito dall’art. 14, comma 1, lett. d), d.l. n. 269 del 2003, oggi figurano anche l’affidamento a società a capitale misto (apparentemente in ombra sotto il vigore dell’ art. 35) e quello a società a totale capitale pubblico .
Per gli ultimi due tipi il legislatore ammette ipotesi di affidamento svincolato da procedure di gara, anzi a ben vedere, ove ricorrano date condizioni, lo ammette anche al di là di una fase gestionale esclusivamente intertemporale (comma 15 – bis).
E’ invero possibile affidare la gestione ad una società a capitale misto pur in assenza di una specifica gara, poiché per il legislatore del 2003 è sufficiente garanzia di legittimità dell’ affidamento, che il socio privato sia stato individuato come tale nell’ambito di un contesto procedimentale ad evidenza pubblica realmente competitivo, che sarebbe invece irragionevole doppiare per la successiva formale scelta di un gestore nei fatti già individuato nel momento in cui l’amministrazione locale ha deliberato e successivamente ha costituito una società ad hoc per la gestione del servizio [8]. E’ inoltre possibile prescindere dall’espletamento di procedure di gara, quando la titolarità del servizio sia conferita a società a capitale interamente pubblico, semprechè si realizzino le condizioni di dominanza pubblica di cui sopra, e cioè“ che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano” .
Ritroviamo ancora questa formula, mutuata dalla giurisprudenza comunitaria (in particolare, sentenza Teckal), nel nuovo comma 15- bis dell’art. 113 recante – congiuntamente ai commi 15-ter , e 15-quater ( introdotto dalla l. n.350 del 2003) – norme disciplina transitoria.
Dal 31 dicembre 2006 cessano, infatti, di dispiegare effetti giuridici i rapporti concessori sorti in assenza di una procedura ad evidenza pubblica e già in corso di svolgimento a quella data, salvo quanto disposto eventualmente dalla legislazione di settore di volta in volta interessata, e soprattutto salvo che concessionarie siano, per l’appunto : 1) società a capitale misto pubblico – privato il cui socio privato sia stato selezionato nel corso di una gara espletata nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica; 2) società a capitale integralmente pubblico la cui attività prevalente sia quella svolta nell’interesse degli stessi enti pubblici azionisti titolari di penetranti poteri di controllo; 3) per effetto dell’ integrazione dell’art. 15 bis disposta dal comma 234 dell’ art. 4 della legge n. 350 del 2003 (legge finanziaria per il 2004), sono pure sottratti alla regola della cessazione anticipata gli affidamenti diretti già in essere al 1° ottobre 2003 a favore di società di capitali quotate in borsa ( o perché già tali a quella data, ovvero perché, originariamente a capitale integralmente pubblico, abbiano poi provveduto entro la stessa data a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica). Evidentemente l’ammissione del capitale sociale di una società pubblica alle quotazioni di borsa ed il susseguente monitoraggio dell’ attività sociale ad opera delle istituzioni che sovraintendono al complesso funzionamento del mercato mobiliare, è un’ adeguata garanzia di ottimale e trasparente allocazione delle pubbliche risorse.
Nel concreto significato di questa formula normativa, espressiva delle condizioni per l’affermazione di una situazione di dominanza pubblica in un contesto societario di rilevanza locale, risiede forse la comprensione delle più recenti modifiche legislative in materia.
E’ verosimile che in questi casi la connotazione integralmente pubblicistica del capitale sociale prevalga sulla struttura essenzialmente privatistica del modello gestionale prescelto, con degli inevitabili effetti sulle sue dinamiche operative [9]. Non è sufficiente ad esprimere il senso del “controllo simile a quello esercitato sui propri servizi” la circostanza che gli enti pubblici titolari del capitale sociale” dispongano della maggioranza dei voti in seno all’assemblea dei soci ( così, secondo la Commissione europea, nell’atto di messa in mora dello Stato italiano in data 8 novembre 2000 ). Quello che in realtà caratterizza il fenomeno è la ricorrenza di consistenti poteri dirigistici degli enti pubblici a monte, sulla società da essi partecipata : non quindi un mera verifica formale della legittimità dell’ operato degli organi sociali , ma direzione e valutazione preventiva della sua opportunità e della sua ragionevolezza (rispetto al fine pubblico da perseguire).
Intanto ciò può essere possibile in quanto la costituita società si ponga rispetto agli enti pubblici titolari del capitale sociale in condizioni di atipica strumentalità. Pertanto il vero significato della detenzione della maggioranza o della totalità azionaria sta non tanto nei giuochi di potere cui frequente si presta l’esercizio del diritto di voto, quanto nella determinazione per l’appunto “……di un vincolo di strumentalità della società così costituita”. È invero proprio la rilevante partecipazione azionaria che consente quelle verifiche e quei controlli sul concreto perseguimento del pubblico interesse sotteso all’affidamento del servizio pubblico da parte della società partecipata e che rende conto anche della sottrazione alle regole delle procedure di pubblica evidenza [10]. Questo discorso di per sé già valido per una partecipazione pubblica di maggioranza, assume una concretezza ancora maggiore se riferito ad una partecipazione pubblica assorbente.
Accade così di trovarsi solo nominalmente innanzi ad una figura societaria distinta ed autonoma rispetto ai soggetti che l’hanno costituita; l’esistenza, ad esempio di un fondo patrimoniale costituito da conferimenti dei Comuni titolari del capitale sociale, che si riservano una porzione consistente degli utili, oppure l’esistenza di una riserva statutaria che ad essi riservi poteri di nomina e revoca della maggioranza degli amministratori o sindaci, o ancora l’approvazione delle principali scritture contabili societarie da parte di un organo costituito dai loro rappresentanti………. delineano un contesto societario con un autonomia organizzativa, decisionale, finanziaria, di limitato respiro. Difficile però pensare ad una classificazione aprioristica valida in assoluto delle possibili manifestazioni di tale dominanza pubblica, che restano prevalente appannaggio della fantasia degli amministratori locali; in questo senso, ancora una volta valido sarà il ruolo svolto dai giudici chiamati a dirimere questioni controverse.

Conclusioni – Gli affidamenti diretti a società a partecipazione pubblica, maggioritaria o integrale – evidentemente ancora ammessi sia pure sub condicione, dalla normativa oggi vigente – alimentano situazioni di privilegio per le imprese societarie a completa titolarità pubblica sottraendo “ aree assai ampie di attività economiche all’ iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto con la ragione stessa dell’ Unione Europea” [11].
Si tratta non solo di comprendere se le ipotesi di affidamento diretto e la compromissione della concorrenza per il mercato che ad esse consegue abbiano o meno un fondamento normativo (art. 43 Cost., art. 86 Trattato CE) [12]. Si tratta soprattutto di comprendere il significato di previsioni legislative per niente casuali che – anche a costo di comprimere le ambizioni comunitarie per un mercato in cui siano riservate pari opportunità ad imprese pubbliche e private, nazionali e straniere – rimettono ancora una volta all’ insidacabile discrezionalità delle amministrazioni locali la scelta tra due modelli gestionali: l’uno, che consente l’accesso al mercato dei servizi pubblici locali solo a soggetti in possesso di requisiti predeterminati, le cui offerte siano preventivamente valutate e comparate; l’altro che, svincolato dai lacciuoli burocratici delle procedure di evidenza pubblica, si avvale di soggetti che sono espressione, organizzativa e finanziaria, delle stesse amministrazioni locali, sacrificando quelle risorse finanziarie e quelle competenze di cui normalmente sono portatori i soci privati. Ma al di là di tutto, nulla esclude che le nuove previsioni normative qui all’esame si limitino a registrare gli umori sociali, le condizioni economiche esistenti sul territorio, e le politiche su di esso praticate, spesso troppo eterogenee tra loro per poter – in presenza date condizioni tecniche ed economiche dell’ attività svolta -uniformemente limitare, mediante l’espletamento di pubbliche gare, il numero degli operatori economici ammessi al ridondante mercato dei servizi pubblici locali (concorrenza per il mercato),……spesso troppo pervicaci per poter rimuovere – là ove quelle date condizioni tecniche ed economiche non esistono – qualunque ostacolo alla concorrenza di tutti in un mercato di tutti (concorrenza nel mercato)[13].

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[1] cfr., Consiglio di Stato, Quinta Sezione, ordinanza n. 2316 del 2004.
[2] Consiglio di Stato, Quinta Sezione, n. 679 del 2004
[3] Corte Costituzionale, sentenza n. 413 del 2002. Sul punto anche, la costituzione in mora del Governo italiano, con atto della Commissione europea, Bruxelles 26 giugno 2002, paragrafo 25; la direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale che in più punti (punti 2 – 7- 11 – 29 – 31 dei “considerando”) sottolinea l’ineludibilità di una normativa che sia in grado di veicolare consapevolmente le istituzioni verso un nuova disciplina normativa della materia.
[4] Sul punto, l’elencazione non esaustiva dell’allegato 7 al d.lgs. n. 157 ; inoltre, Consiglio di Stato, Quinta Sezione, n. 2078 del 2000; Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza n. 40 del 2000.
[5] cfr., Corte di giustizia CE, sentenza 18 novembre 1999, C- 107/98, Teckal s.r.l. c. Comune di Viano; Tar Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, sentenza n. 444 del 2000.
[6] TAR Campania, Salerno, Sez. I, n. 1494 del 2003; Consiglio di Stato, Quinta Sezione, n. 2605 del 2001
[ 7] TAR Lazio, Sez. III ter, n.5460 del 2004; Consiglio di Stato, Sesta Sezione, n. 3090 del 2001.
[8] Consiglio di Stato, Quinta Sezione, n. 2380 del 2003
[9] cfr., Consiglio di Stato, Sesta sezione, n. 1206 del 2001
[10] TAR Lombardia, Sezione staccata di Brescia, n. 421 del 2001
[11] Consiglio di Stato, Quinta Sezione, ordinanza n. 2316 del 2004; cfr., anche Tar Lombardia, Milano, Sez. III, n. 1685 del 2004
[12] Tribunale amministrativo regionale della Puglia, II Sezione di Lecce, n. 2549 del 2004
[13] Sul punto in particolare il parere espresso dall’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, sulla riforma dei servizi pubblici locali, in data 8 novembre 2001

Note

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Gestione del Servizio Idrico Integrato: ricognizione della normativa di carattere nazionale

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:23:55 +0000

Gestione del Servizio Idrico Integrato: ricognizione della normativa di carattere nazionale

Sommario: 1. Normativa Nazionale – 1.1 Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica: 1.1.1 Proprietà di reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali (RID): 1.1.2 Forma di gestione e procedure di affidamento; 1.1.3. Scadenza delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica; 1.1.4. Termine di scadenza delle concessioni;
1.2. Circolare interpretativa del Ministero dell’Ambiente del 6.12.2004, recante “Affidamento del servizio idrico integrato a società a capitale misto pubblico-privato”
1.3. Circolare interpretativa del Ministero dell’Ambiente del 6.12.2004, recante “Affidamento in house del Servizio Idrico Integrato”: 1.3.1. Gestione in house; 1.3.2. Evoluzione giurisprudenziale dei caratteri distintivi del modello di gestione in house e del concetto di “controllo analogo”; 1.3.3 In house e giurisdizione della Corte dei Conti – Brevi cenni

1. Normativa nazionale

La gestione del servizio idrico integrato (s.i.i.) rappresenta un esempio classico di servizio pubblico locale la cui gestione è disciplinata da un complesso di norme che necessariamente devono essere analizzate attraverso una visione sistematica e d’insieme del contesto legislativo vigente avendo riguardo sia delle disposizioni di settore dettate dal legislatore nazionale, sia da quello regionale.

Il settore attualmente è ordinato dal T.U. Ambiente, che all’art. 141, c. 2 definisce il s.i.i. quale insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili ed industriali, di fognatura e di depurazione delle acque reflue.
I servizi idrici sono organizzati sulla base di Ambiti Territoriali Ottimali (A.T.O.) definiti dalle Regioni, per ciascuno dei quali è costituita un’Autorità d’Ambito (A.A.T.O.), alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente (fatta eccezione per i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti inclusi nel territorio delle comunità montane) e a cui è trasferita la titolarità del servizio oltre l’esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche.

La scelta della forma di gestione del s.i.i. e le procedure per l’affidamento della medesima sono rimessi, ai sensi di quanto disposto dall’art. 150 del decreto in esame, alle determinazioni dell’Autorità d’Ambito, la quale delibera la forma di gestione del servizio nel proprio Ambito, tra quelle di cui all’art. 113, c. 5, del T.U.E.L.

La necessità di procedere all’espletamento di una gara per l’individuazione del soggetto gestore, trova, tuttavia, un’eccezione nei casi analiticamente individuati dalla norma in esame (art. 150, c. 3, T.U. Ambiente), secondo la quale la gestione può essere affidata in deroga alle disposizioni a tutela della concorrenza:
nel caso in cui sussistano obiettive ragioni tecniche o economiche, a società partecipate esclusivamente e direttamente da comuni o da altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano – secondo la previsione dell’art. 113, c. 5, lettera c) T.U.E.L. richiamato al c. 3, art. 150 T.U. Ambiente -;
ovvero
a società solo parzialmente partecipate da comuni o da altri enti locali, a condizione che il socio privato sia stato scelto, prima dell’affidamento, con procedure di gara ad evidenza pubblica – secondo la previsione dell’art. 113, c. 5, lettera b) T.U.E.L. richiamato al c. 3, art. 150 T.U. Ambiente -.

La gestione di altri servizi pubblici anche non estesi all’intero A.T.O., ma compatibili con il servizio idrico, da parte del soggetto affidatario del s.i.i., è consentita a condizione del previo assenso da parte dell’Autorità d’Ambito.

I rapporti fra i gestori e A. d’’Ambito sono regolati da Contratti di Servizio (CdS), predisposti e approvati dalla stessa Autorità, sulla base delle convenzioni tipo emanate dalle Regioni e delle Province Autonome[1].

Con specifico riguardo alle gestioni esistenti alla data di individuazione della modalità unica di gestione del s.i.i. a livello d’Ambito, il disposto di cui all’art. 172 del T.U. Ambiente rimette alle Autorità, che abbiano già provveduto alla redazione del Piano d’Ambito senza aver scelto la forma di gestione e senza aver avviato le procedure di affidamento, il compito di deliberare i necessari provvedimenti.

In particolare, entro sessanta giorni antecedenti la scadenza del termine individuato dall’art. 113, c. 15 bis, T.U.E.L. ovvero entro sessanta giorni antecedenti la data del 31.12.2007, le Autorità d’Ambito devono provvedere a disporre i nuovi affidamenti, laddove non ritengano sussistenti i presupposti per ammettere a deroga le concessioni in essere.

1. gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica

Le disposizioni introdotte dall’art. 113 T.U.E.L. disciplinano le modalità di gestione e di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – tra i quali rientra il s.i.i. – introducendo norme inderogabili ed integrative delle discipline di settore.

I due cardini principali della riforma apportata da tale norma, sottoposta a numerose modifiche nel corso degli anni, a partire dalle prescrizioni contenute nell’art. 35 della legge Finanziaria per l’anno 2002, riguardano:
(i) la proprietà delle reti e degli impianti, posta in capo agli enti locali;
e
(ii) l’affermazione del principio della concorrenza nella scelta del gestore del servizio.

1.1.1 Proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali (RID)

Quanto al primo principio cardine della riforma, l’art. 113 (commi 2,13 e 14) ha perseguito l’obiettivo di separare la proprietà e la gestione delle RID dall’erogazione del servizio, coerentemente con quanto previsto dalla normativa comunitaria.
Con il dettato di cui all’art. 113, c. 2 si è affermato il divieto, per gli enti locali, di cedere la proprietà delle RID ammettendo un’unica eccezione, delineata al comma 13, relativa al conferimento della proprietà delle RID in capo ad una società a capitale interamente pubblico incedibile. Ad essa gli enti locali possono assegnare la gestione delle reti, oltre che il compito di celebrare le gare dirette a selezionare il soggetto gestore.

L’ammissibilità di tale deroga trova la propria ratio nell’obbligo per la stessa società di mettere le RID a disposizione degli incaricati della gestione del servizio a fronte della corresponsione di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali.

La proprietà delle RID in capo agli enti locali raggiunge lo scopo di consentire il passaggio della detenzione delle RID dal vecchio al nuovo gestore, previo pagamento di un indennizzo in relazione agli impianti realizzati dal gestore uscente in attuazione ai piani di investimento.

Tuttavia, nel caso in cui le RID siano di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali (art. 113, c. 14), questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard, individuati nel comma 7 della disposizione in esame, previsti nell’indizione delle gare e che siano applicate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità non dispongano diversamente.

1.1.2 Forma di gestione e procedure di affidamento

Il secondo principio cardine introdotto dall’art. 113, commi 3, 4, 5, 5 bis e 7 è quello concernente il rispetto della concorrenza nell’individuazione del soggetto gestore.

In applicazione di tale principio, ai sensi di quanto disposto dall’art. 113, c. 5 bis, le discipline di settore possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati, prevedendo criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio, nel rispetto di quanto previsto dalla normativa europea.

Per ogni ramo di servizi la legge individua i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti, destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, può essere separata da quella di erogazione degli stessi (art. 113, c. 3).

Nel caso in cui l’attività di erogazione sia separata dalla gestione (art. 113, c. 4), per la gestione delle RID gli enti locali si avvalgono, anche in forma associata:

di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui tale attività può essere affidata direttamente, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano;

ovvero

di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7 della norma in esame.

L’erogazione del servizio (art. 113, c. 5) avviene, invece, secondo le disposizioni del settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, conferendo la titolarità del servizio:

a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare ad evidenza pubblica;
a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza;
a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano.

L’esecuzione dei lavori connessi alla gestione della rete è, poi, posta in capo ai soggetti gestori, i quali vi provvedono:

mediante contratti d’appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure ad evidenza pubblica, ovvero in economia, nel caso in cui la gestione delle reti – sia essa separata o integrata con l’erogazione del servizio – non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica (art. 113, c. 5 ter), ;

direttamente, nel caso in cui la gestione delle reti -sia essa separata o integrata con la gestione dei servizi – sia stata affidata con procedure di gara a condizione, però, che il soggetto gestore sia un soggetto qualificato ai sensi della vigente normativa e che la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione della rete che l’esecuzione dei lavori ad essa connessi;

appaltando i lavori a terzi con procedure ad evidenza pubblica, nel caso in cui la gara di cui al punto che precede abbia avuto ad oggetto solo la gestione del servizio relativo alla rete.

La gara di cui al comma 5, in esito alla quale è individuato il soggetto deputato all’erogazione del servizio, è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali, nonché secondo le modalità e i termini stabiliti con decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (secondo quanto precisato dal successivo comma 7).

Ad oggi, nelle more dell’emanazione di detto Decreto Ministeriale, all’affidamento della concessione di gestione del s.i.i. e all’affidamento a società miste continuano a trovare applicazione il D.M. 22 novembre 2001 – che rimette l’individuazione del soggetto gestore allo svolgimento di una gara da espletarsi con il sistema della procedura aperta, adottando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – e le circolari del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio del 6 dicembre 2004.

La gara diretta all’individuazione del soggetto gestore è aggiudicata sulla base di specifici elementi, ovvero sulla base della sussistenza, in capo all’offerta preferita, (i) del migliore livello di qualità e di sicurezza delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, (ii) dei migliori piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e per la loro manutenzione, nonché (iii) dei migliori contenuti di innovazione tecnologica e gestionale.

1.1.3. Scadenza delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica

Ai fini dell’attuazione delle disposizioni introdotte dalla norma in esame, il comma 15 bis del medesimo art. 113 dispone, poi, che le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica decadano, in ogni caso, alla data del 31.12.2006 e, relativamente al solo s.i.i., alla data del 31.12.2007.

La scadenza è automatica e non necessita di alcuna apposita delibera da parte dell’ente affidante.

La medesima disposizione individua, tuttavia, alcune ipotesi di esclusione dalla cessazione anticipata delle concessioni in argomento ove affidate:
a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano garantito il rispetto di norme interne e comunitarie in materia di concorrenza;

a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;

a società già quotate in borsa alla data del 1° ottobre 2003 e a quelle da esse partecipate direttamente a tale data, a condizione che siano concessionarie esclusive del s.i.i.;

a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la data del 1° ottobre 2003 abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica.

Nell’ipotesi indicate sub (iii) e (iv) le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure ad evidenza pubblica – media stimabile in 30 anni -. E’ fatta salva la possibilità di determinare, caso per caso, la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore.

Alla scadenza o all’anticipata risoluzione delle gestioni in essere, i beni e gli impianti delle imprese già concessionarie sono trasferiti direttamente all’ente locale concedente nei limiti e secondo le modalità previsti dalla convenzione/CdS in atto.

1.1.4. Termine di scadenza delle concessioni

In virtù di quanto disposto dal comma 15 ter dell’art. 113, il termine del 31 dicembre 2006 e, relativamente al solo s.i.i., il termine del 31 dicembre 2007, previsto per la scadenza delle concessioni rilasciate con procedura diversa dall’evidenza pubblica, può essere differito ad una data successiva in virtù di uno specifico e preventivo accordo raggiunto con la Commissione europea, con riferimento a ciascun singolo caso.

Il raggiungimento di tale accordo è possibile al darsi delle condizioni appositamente individuate dalla legge, ovvero nel caso in cui:

almeno dodici mesi prima dello scadere del termine del 31.12.2007 si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore (in tal caso il differimento del termine non potrà essere superiore ad un anno);

almeno dodici mesi prima dello scadere del termine del 31.12.2007, un’impresa affidataria, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale o a quello ottimale laddove previsto dalle norme vigenti (in tal caso il differimento del termine non potrà essere superiore a due anni).

1.2. Circolare interpretativa del Ministero dell’Ambiente del 6.12.2004, recante “Affidamento del servizio idrico integrato a società a capitale misto pubblico-privato”

Le disposizioni di cui al sopra citato art. 113 sono state oggetto di chiarimenti e precisazioni da parte del Ministero dell’Ambiente, che con la Circolare emanata in data 6 dicembre 2004 ha meglio delineato il concetto di società a capitale misto pubblico privato, intervenendo dettagliatamente nella definizione di alcuni aspetti critici, relativi alle modalità di affidamento del s.i.i. introdotte dall’art. 14, D.L. n. 269/2003 (convertito nella l. n. 326/2003).
Detta circolare (espressamente richiamata dalla Det. Dirig. Reg. n. 5549/2006, per cui si veda infra), rievocando quanto affermato nella precedente circolare del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio n. 11559 del 17 ottobre 2001, ha definito essenzialmente tre questioni centrali in merito alla scelta del socio privato:

la modalità di selezione del partner privato;
l’individuazione del momento in cui procedere alla selezione;
la quota di capitale sociale da attribuire al socio privato.

Per la modalità di selezione del partner privato, richiamando quanto disposto dal decreto del Presidente della Repubblica 16 settembre 1996, n. 533, la Circolare in esame ha ribadito l’assoluta necessità dell’espletamento di una gara ad evidenza pubblica nel caso in cui l’ente d’Ambito scelga, per la concessione del s.i.i., l’affidamento diretto a società mista.

In tale ipotesi, il momento di confronto concorrenziale viene individuato nella fase antecedente all’affidamento stesso, nel momento della selezione del socio o dei soci privati che faranno parte del capitale sociale.

Queste disposizioni, confermate dalla prevalente dottrina e dalla giurisprudenza ormai consolidata, si fondano sull’ineludibile necessità di un previo confronto con altri soggetti operanti sul mercato, al fine di non procedere all’individuazione di detto partner sulla base del mero intuitus personae, evitando l’elusione dei principi di buon andamento e di imparzialità.

Con riferimento, poi, alla natura del soggetto privato da selezionare, nella suddetta tipologia di società mista, la Circolare in esame statuisce che il privato debba avere determinati requisiti di capacità tecnico-gestionale, oltre che finanziari, venendo meno, in caso contrario, il rispetto dell’intendimento del legislatore. Quest’ultimo nel modello gestorio delle società miste ha visto un “contenitore”, all’interno del quale gli enti locali possono agire in termini più strettamente imprenditoriali, avvalendosi dell’apporto fattivo di know-how proveniente da operatori del settore, perseguendo l’obiettivo di una gestione efficiente, efficace ed economica.

La Circolare ha chiarito che la scelta del socio privato debba avvenire prima o contestualmente alla costituzione della società cui affidare il servizio.

Come già brevemente accennato, la configurazione della società cosiddetta mista, nonché il beneficio di ricevere l’affidamento diretto del servizio, trova il suo presupposto ed il suo fondamento di legittimità nel fatto che il confronto concorrenziale sia comunque avvenuto, ancorché non nella fase di affidamento del servizio, in quella antecedente alla costituzione della società.

In altri termini, poiché la società risulterà costituita con il soggetto che sarà selezionato, è necessario che la relativa procedura di selezione avvenga antecedentemente alla costituzione della società ed al conseguente affidamento del servizio.

In caso contrario si profilerebbe una violazione dei principi comunitari in tema di parità di trattamento e tutela della concorrenza.

In assenza del rispetto di tale procedura, la società non può rivestire i requisiti della fattispecie indicata dall’art. 113 T.U. cit. e la gestione dovrà ritenersi soggetta alla decadenza prevista (con riferimento al s.i.i., alla data del 31 dicembre 2007).

Quanto, all’aspetto concernente il quantum di partecipazione del socio privato al capitale della società, la Circolare chiarisce come la scelta sia a totale discrezione degli enti locali.
E’ evidente che una partecipazione minimale andrebbe ad eludere il dettato normativo – come statuito a più riprese dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria – oltre a porsi in contraddizione con la ratio legis, volta a garantire che il privato conferisca un valore aggiunto a vantaggio della funzionalità della società di gestione e, auspicabilmente, degli utenti destinatari finali del servizio.

La presenza del privato deve avere un rilievo sostanziale anche in termini quantitativi e non solo qualitativi, per evitare che vi sia il formale rispetto della norma, senza che siano realmente perseguite le finalità ad essa sottese.

1.3. Circolare interpretativa del Ministero dell’Ambiente del 6.12.2004, recante “Affidamento in house del Servizio Idrico Integrato”

La società di gestione a capitale interamente pubblico c.d. in house è stata introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003, convertito nella L. n. 326/2003, è contemplata all’art. 113, lett. c) del novato c. 5 dell’art. 113 del citato T.U. ed è altresì richiamata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle Politiche Comunitarie del 19 ottobre 2001, n. 12727 e dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea sulle concessioni nel diritto comunitario (G.U.C.E. del 29 aprile 2000).

In particolare, le peculiarità proprie di tale modalità gestionale, che la contraddistinguono rispetto dalle altre società di diritto privato regolate dal codice civile, risiedono nella legittimazione a divenire affidataria della gestione del s.i.i. senza propedeutica gara europea ad evidenza pubblica, idonea all’individuazione del concessionario secondo le disposizioni di cui all’abrogato art. 20, L. n. 36/1994 (ora d.lgs. n. 152/2006) e del D.M. Ambiente e Tutela del Territorio del 22 novembre 2001 (espressamente richiamate dalla Det. Dirig. Reg. Lomb. n. 5549/2006, per cui infra).

L’in house rappresenta, dunque, una forma gestionale le cui modalità di costituzione, operatività e funzionalità, in adeguamento alla normativa esistente in materia societaria, sono disciplinate dalla Circolare del 6 dicembre del 2004 che il Ministero dell’Ambiente ha espressamente indirizzato alle Regioni, alle province e ai comuni, oltre che agli A.T.O. e ai Gestori del s.i.i.
In essa sono definite le condizioni essenziali e non eludibili per ricorrere all’affidamento in house nel rispetto dei principi di matrice comunitaria.

La società in questione figurando un modello atipico determina il concretizzarsi di un rapporto tra Amministrazione concedente e società stessa che non è riconducibile ad un rapporto contrattuale tre due soggetti distinti e autonomi, ma rientrante in una ipotesi di “delegazione interorganica” che attui il concetto di controllo analogo.
Non si viene a configurare, quindi, un contratto con l’ amministrazione titolare del servizio, conferito a un soggetto sostanzialmente distinto da essa e autonomo sul piano decisionale. Deve trattarsi di un rapporto riconducibile nella forma e nella sostanza a quello che l’amministrazione ha nei confronti dei propri servizi, nell’ambito del modello societario in cui quest’ultimi sono organizzati.

La Corte di Giustizia Europea con la pronuncia del 18 novembre 1999 intervenuta nel procedimento C-107/98 (sez. V, TEKAL S.r.l. – Comune di Viano – Azienda Gas-Acqua Consorziale -AGAC- di Reggio Emilia), ha configurato detta ipotesi di delegazione interorganica[2]sancendone l’esclusione dall’applicabilità della normativa in materia di appalti e dalla necessaria messa in concorrenza, rappresentando l’in house come ulteriore opportunità per la gestione dei servizi pubblici locali, in aggiunta a quelli tradizionali.

Tale forma di concessione – come affermato dalla Commissione Europea nella Comunicazione interpretativa sopra citata – nella misura in cui sono atti dello Stato (ovvero, atti adottati da Amministrazioni/Autorità che rappresentano la forma di organizzazione dello Stato sul territorio nazionale, ovvero da altri organismi che seppure dotati di personalità giuridica autonoma, siano comunque collegati allo Stato da vincoli stringenti che comportano che faccia parte della sua organizzazione) sono comunque soggetti alle disposizioni del Trattato e ai principi in materia di appalti: parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento, proporzionalità.

In concreto, la società in house non rappresenta un’esternalizzazione della gestione del servizio rispetto alla competenza originaria da parte degli enti locali, ma un modello organizzativo attraverso il quale raggiungere una migliore efficienza ed economicità dell’attività di gestione, che gli stessi enti locali sono chiamati a svolgere.
L’affidamento diretto del servizio si giustifica solo in quanto non avviene nei confronti di un soggetto autonomo, ma di un soggetto gerarchicamente subordinato, assoggettato obbligatoriamente ad uno stringente controllo funzionale, gestionale e finanziario (così pure, punti 4 e 5 della Circ. P.C.M. del 19 ottobre 2001, n. 1272 cit.).

Da ciò deriva, in linea di principio, che l’atto costitutivo e lo statuto prevedano obbligatoriamente che la società sia dotata di un’autonomia finanziaria e decisionale preventivamente limitata e circoscritta; per questo, le deliberazioni concernenti l’Amministrazione Straordinaria e quelle di determinante rilievo per l’attività sociale, – quali: il bilancio, la relazione programmatica, l’organigramma, il piano degli investimenti, il piano di sviluppo ed altri atti equivalenti – dovranno essere approvati dagli enti locali partecipanti alle società.
Nell’ambito di società in house che assumono la veste giuridica della società per azioni, gli Amministratori e il Direttore/Presidente devono essere nominati direttamente dagli enti locali proprietari, conformemente alle previsioni del Codice Civile.

Possono essere soci nel modello di gestione in house solo enti locali, in quanto società di scopo, senza possibilità alcuna di soci rappresentati da società a partecipazione pubblica – neppure totale –, di consorzi intercomunali o da aziende speciali.

Lo statuto dovrà prevedere che la società non potrà operare al di fuori dell’Ambito Territoriale Ottimale individuato dalle Regioni.

1.3.1. Gestione in house

L’espressione in house providing identifica l’autoproduzione di beni, servizi o lavori parte della Pubblica Amministrazione (P.A.) che si verifica quando quest’ultima acquisisce beni o servizi attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa, senza ricorrere a terzi mediante l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica e, dunque, senza fare appello al mercato.
Tale modus operandi si contrappone all’outsourcing o contracting out (avvero la c.d. esternalizzazione) dove la P.A. si rivolge al settore privato cui demanda la produzione o fornitura di ciò di cui necessità per l’esercizio della funzione amministrativa.
L’art. 113, cc. 5 e 15 bis, recependo principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria prevede, che debbano sussistere i seguenti elementi affinché si possa parlare di modello di gestione in house:
la società realizzi la parte prevalente del servizio con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
gli enti affidanti esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.;
con espresso riguardo alla gestione del s.i.i., l’art. 150 del T.U. Ambiente prevede inoltre che il capitale della società sia interamente partecipato da soggetti pubblici compresi nell’A.T.O.

La Circolare sopra analizzata – ribadendo quanto affermato nelle citate Circ. P.C.M. n. 12727/2001 e nella Comunicazione interpretativa C.E. sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 2000 (in G.U.C.E. C121, 29 aprile 2000) -, ha precisato che elementi indispensabili per la sussistenza del modello di gestione in house, ai fini della riconducibilità di ogni singolo caso concreto all’interno della fattispecie di cui all’art. 113, c. 15 bis in esame, sono essenzialmente:
la sussistenza di un rapporto di delegazione interorganica tra ente/enti locali affidatari della gestione del s.i.i. e società di gestione in house ;
la presenza, nell’atto costitutivo e nello statuto, di disposizioni che devono dotare la società di un’autonomia finanziaria e decisionale preventivamente limitata e circoscritta;
la società non potrà essere partecipata da società a partecipazione pubblica, né da consorzi intercomunali, né da aziende speciali ove ancora esistenti;
gli Amministratori e il Presidente devono essere nominati dagli enti locali proprietari;
lo statuto deve prevedere espressamente che la società non può operare al di fuori dell’ambito territoriale ottimale, in quanto unicamente finalizzata alla gestione del s.i.i. di quel territorio.

1.3.2. Evoluzione giurisprudenziale dei caratteri distintivi del modello di gestione in house e del concetto di “controllo analogo”

Al fine di compiere l’indagine relativa alla sussistenza, in concreto, del modello gestorio in discorso è opportuno richiamare gli indici che, sino ad oggi, la giurisprudenza comunitaria e nazionale più recenti ritengono sintomatici per avallarne ovvero per escluderne la sussistenza.

E’ doveroso, tuttavia, precisare che per quanto attiene specificamente alle elaborazioni del c.d. concetto di “controllo analogo”, quest’ultimo rappresenta un aspetto della formula normativa ancora “dinamico”, oltre che non di rado suscettibile di interpretazioni de casu all’apparenza tra loro contrastanti. La giurisprudenza nazionale non è approdata ad un’univoca opzione ermeneutica, né ha identificato parametri univoci e costanti che possano essere sistematicamente utilizzati per la definizione dei contenuti statutari delle società in house.

La prima definizione giurisprudenziale della figura è reperibile nel precipitato della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 18 novembre 1999, causa C-107/98 – Teckal. In essa è stato affermato che non è necessario rispettare le regole della gara in materia di appalti, nell’ipotesi in cui concorrono i seguenti elementi:
il soggetto aggiudicatario svolga la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza;
l’amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto aggiudicatario un “controllo analogo a quello esercitato suoi propri servizi.
In ragione e della “destinazione prevalente dell’attività” e del “controllo analogo”, la società in house non è “soggetto terzo” rispetto all’amministrazione che la controlla, ma in forza della sussistenza di un rapporto di delegazione interorganica essa è un servizio della stessa amministrazione. Ciò è bastevole ad esonerare questo modulo gestorio dall’applicazione delle disposizioni a tutela della concorrenza per l’affidamento in appalto di servizi, lavori e forniture.

La legittimità del modello in house è stata riconosciuta dalle Corti Europee, in base all’assunto secondo il quale la modalità gestionale in discorso rappresenta il tentativo di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa (coincidente con il principio comunitario più generale di “autonomia istituzionale”) con i principi a tutela della concorrenza e del mercato.

Alla base del modello in house non è presente una fattispecie contrattuale in quanto la P.A. attinge alle proprio interno autoproducendo per mezzo della struttura in house la prestazione di cui necessita, senza formulare appello alle forze imprenditoriali presenti sul mercato. Non essendovi contratto non si applicano le regole comunitarie a tutela della concorrenza nella scelta del contraente. La mera distinzione formale e la dotazione della giuridica alla società in house, non la sottraggono al controllo gerarchico da parte dell’Ente determinando l’esistenza sul mercato di un soggetto commerciale autonomo dagli enti che lo controllano, che, peraltro, diversamente optando opererebbe nel privilegio dato dal sostentamento finanziario pubblico e dalla facilitazione nella conclusione di contratti.

Solo la delega interorganica – e i limiti ad essa connessi – argina la potenziale distorsione delle regole del mercato appena descritte, rendono lo svolgimento della prestazione una vicenda esclusivamente interna alla’Amministrazione.

Da quanto appena detto discende necessariamente che il rapporto di cui trattasi, non è una fattispecie contrattuale che viene eccezionalmente sottratta alle regole comunitarie in materia di concessioni amministrative o appalti, ma di una fattispecie non contrattuale (in cui manca qualsivoglia relazione intersoggettiva), che per sua stessa natura si sottrae alle disposizioni dettate per la scelta del contraente privato (in questo senso, da ultimo: C.G.C.E., sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05 – sentenza Tragsa).

L’eccezionalità di questo rapporto risiede nella sua natura non contrattuale, per effetto della quale non sussistono i presupposti per l’applicazione delle regole comunitarie, non, invece, quale eccezione alla generale applicazione delle disposizioni in materia del contraente privato della P.A., in ragione della partecipazione di enti locali/enti pubblici alla sua compagine societaria.

Considerata la particolarità del modello di gestione in house la giurisprudenza nazionale e comunitaria, si è assestata su parametri interpretativi dell’assunto normativo particolarmente rigorosi, ponendo in luce i caratteri distintivi che di seguito si sintetizzano.

(i) Interpretazione giurisprudenziale del requisito dell’espletamento della “parte più importante dell’attività” in favore dell’ente affidante:

è necessario che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano, indipendentemente da chi remunera detta attività (C.G.C.E., sez. I, 11 maggio 2006, C-340/04 sentenza Carbotermo S.p.A.)

nel caso in cui diversi enti locali detengano un’impresa, la condizione relativa alla parte più importante della propria attività può ricorrere, qualora l’impresa in questione svolga la parte più importante della propria attività non necessariamente con questo o quell’ente locale, ma con tali enti complessivamente considerati (sentenza Carbotermo S.p.A., cit)

si può ritenere che l’impresa svolga la parte più importante della propria attività con l’ente locale che la detiene soltanto se tale attività sia destinata principalmente all’ente in questione e ogni altra attività risulti avere un carattere marginale. Indici di tale requisito possono essere valutati sia con riguardo all’aspetto quantitativo/economico – fatturato -, sia con riguardo agli aspetti tecnico/funzionali – percentuale del servizio espletato in favore dell’ente – (Cons. St., sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7058 ; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 13 febbraio 2006, n. 198);

il requisito si ritiene soddisfatto quando l’affidatario diretto non rende i suoi servizi a soggetti diversi dall’ente controllante, anche se pubblici, ovvero li fornisca in misura quantitativamente irrisoria e qualitativamente irrilevante sulle strategie aziendali e, comunque non fuori dalla competenza territoriale dell’ente controllante (C.G.A. Sicilia, 4 settembre 2007, n. 719, secondo cui: “la natura dei servizi, opere o beni resi al mercato privato, oltre alla sua esiguità, deve anche dimostrare la quasi inesistente valenza nella strategia aziendale e nella collocazione dell’affidatario diretto nel mercato pubblico e privato.” (…) “Ma se la stessa operazione, negli stessi limiti quantitativi, cominciasse ad inserirsi in un piano aziendale di espansione, anche territoriale, ciò implicherebbe una rilevanza “quantitativa” dell’operazione in contrasto con il principio della prevalenza”);

la tendenza comunitaria propende per l’assimilazione dell’espressione “più importante” al termine “essenziale”, da cui il rinvio ad un concetto qualitativo, oltre che quantitativo, che si riferisce all’, ovvero all’ubi consistam dell’affidatario diretto, per cui è ammissibile un’attività esterna puramente marginale, insignificante, non essenziale, assai prossima ad un’inesistenza, che concretizza il modo speculare di vedere l’esclusività (così: C.G.A. Sicilia, n. 719, cit.)

l’acquisizione di una “vocazione commerciale” – deducibile da vari fattori, tra i quali l’ampiezza dello’oggetto sociale e l’espansione territoriale -, dietro lo schermo della forma giuridica della società pubblica, consegna l’impresa al mercato libero in condizioni di privilegio, invece di integrare la modalità di gestione in house (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 4 luglio 2007, n. 6479; C.G.A. Sicilia, n. 719, cit.; C.G.C.E., 8 maggio 2003, C-349/97, – sentenza Spagna / Commissione);

per le società a capitale interamente pubblico, oltre alla possibilità di gestione diretta in house providing di servizi pubblici locali di cui siano titolari gli enti soci, non sussistono limitazioni alla possibilità di ottenere l’affidamento di servizi pubblici locali extra moenia – ovvero a favore di enti non soci -, solo a seguito di un procedimento di gara (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 6 agosto 2007, n. 7178).

Interpretazione giurisprudenziale del requisito del “controllo analogo”:

la vocazione commerciale del soggetto imprenditoriale rende precario il controllo analogo dell’ente affidante, nei casi in cui vi sia stata trasformazione di azienda speciale in società per azioni, ampliamento dell’oggetto sociale, apertura obbligatoria del capitale sociale della società, a breve termine, ad altri capitali, espansione territoriale, considerevoli poteri conferiti al Consiglio di Amministrazione (Cons. St., sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440; C.G.C.E., sentenza Spagna / Commissione cit.)

la mera detenzione dell’intero capitale sociale da parte di un unico ente locale non è elemento decisivo che possa indicare in assoluto che l’Amministrazione eserciti sulla società detenuta un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (così, C.G.C.E. sentenza Tekal, cit. punto 50; C.G.C.E., sentenza Carbotermo S.p.A., cit; da ultimo, T.R.G.A., sez. Bolzano, 8 marzo 2007, n. 91);

il controllo analogo è configurabile nel caso di detenzione indiretta del capitale mediante una società per azioni capogruppo (holding) posseduta al 100% dall’ente indirettamente controllante, sebbene tale forma di partecipazione, a seconda delle circostanze proprie del caso specifico, può indebolire il meccanismo di controllo analogo in forza della mera partecipazione al capitale (C.G.C.E., sentenza Carbotermo S.p.A., cit)

il controllo analogo non è escluso dalla circostanza che il pacchetto azionario sia posseduto da una pluralità di enti pubblici, indipendentemente dalla esiguità della quota detenuta da taluni enti. In questo senso, l’art. 113, T.U.E.L. si riferisce espressamente all’, a significare la non necessarietà del possesso del capitale sociale da parte di un solo ente pubblico e l’irrilevanza della misura percentuale nella partecipazione o compartecipazione plurima di enti, in costanza delle altre condizioni previste dall’art. 113. In questo caso la verifica sul controllo analogo si sposta nel rinvenimento di clausole o prerogative che conferiscano agli enti effettive possibilità di controllo nell’ambito in cui si esplicano le attività decisionali dell’organismo societario attraverso i propri organi assembleari o di amministrazione. Il controllo non dovrà essere di natura meramente propulsiva o propositiva di argomenti da portare all’ordine del giorno del consesso assembleare, ma attributivi di poteri inibitivi di iniziative o decisioni che si pongano in contrasto con gli interessi dell’ente locale nel cui ambito territoriale si esplica il servizio ( da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, 16 ottobre 2007, n. 9988);

l’assenza del potere di nomina di un amministratore, determinata dalla partecipazione dell’1% al capitale sociale di un ente locale, non consente l’esercizio del controllo analogo con riguardo a tale ente locale (T.A.R. Toscana, Firenze, 18 maggio 2007, n. 762);

la partecipazione anche di minoranza di un’impresa privata nel capitale di una società cui partecipa l’ente locale esclude in ogni caso che quest’ultimo eserciti un controllo analogo a quello sui propri servizi, in quanto qualsiasi piazzamento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni relative di natura diversa – più propriamente commerciale – da quelli di interesse pubblico che disciplinano il rapporto tra enti locali e propri servizi (C.G.C.E. 10 novembre 2005, C-29/04, Repubblica d’Austria; 21 luglio 2005, C- 231/03; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 433/2006; Puglia, Lecce, sez. II, 8 novembre 2006, n. 5197; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072; C.G.A. Sicilia 27 ottobre 2006, n. 589)

la partecipazione anche totalitaria ad opera dell’ente affidante non integra il controllo analogo, quando lo statuto della società conferisce al Consiglio di Amministrazione (CdA) poteri teoricamente illimitati, sui quali l’affidante non può influire ed estende l’oggetto sociale a molteplici attività, esercitabili in teoria anche in ambito internazionale, estranee agli oggetti di pertinenza dell’affidante (C.G.C.E., 10 novembre 2005, C-29/04, sentenza Modling; 13 ottobre 2005, n. 458, sentenza Parking Brixen GmbH – Gemeinde Brixen; T.A.R. Lombardia, Brescia, 5 dicembre 2005, n. 1250)

la società non deve godere di alcuna autonomia decisionale e, in particolare, di alcun margine di scelta per rifiutare un incarico né in ordine alle condizioni in base alle quali accettarlo o di negoziare il corrispettivo, essendo nella sostanza priva di qualsivoglia autonomia decisionale attraverso cui esercitare una propria e svincolata volontà contrattuale. Da ciò discende che il rapporto che lega la stessa società agli enti committenti non ha natura contrattuale, proprio perché manca l’incontro tra volontà autonome che è presupposto indefettibile per configurare un contratto. L’assenza di rapporto contrattuale comporta inevitabilmente che alla società non possa essere ricondotta una posizione di terzietà rispetto agli enti committenti, al pari di un’impresa esterna, ma ad uno strumento esecutivo interno di cui gli enti di riferimento e azionisti dispongono e, quindi, un’articolazione organizzativa interna dell’ente socio (così, da ultimo C.G.C.E. sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05, sentenza Tragsa; T.A.R. Campania , Napoli, n. 6479/2007, cit.)

solo in presenza di specifiche restrizioni dei poteri degli amministratori della società, previste nello statuto o in patti parasociali è possibile vincolare effettivamente le decisioni degli amministratori della società alle decisioni e indirizzi degli enti locali e, ove del caso, sottoporre tali decisioni alla preventiva approvazione da parte degli enti (Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5, secondo cui le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante);

in nessun caso, in assenza di patti parasociali o organi sociali dedicati – quali comitati ristretti o assemblee intercomunali – il CdA può essere investito dei più ampi poteri di gestione ordinaria e straordinaria ovvero di poteri illimitati per il raggiungimento dell’oggetto sociale, senza eccezioni di sorta o particolari limitazioni dei poteri in favore dell’Assemblea dei soci (tra le altre, Cons. St., n. 5/2007, cit.; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2 maggio 2006, n. 433; 16 marzo 2006 n. 301; Piemonte, Torino, sez. II, 13 novembre 2006, n. 4164)

il controllo analogo consiste in appositi strumenti di controllo, di carattere sociale o parasociale, comunque diversi dai normali poteri che il socio esercita in assemblea, atti a vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’ente (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 17 luglio 2006, n. 1837; T.A.R. Brescia n. 1250/2005, cit.)

sono stati valorizzati all’interno dello statuto previsioni che prevedono uno specifico organo di controllo dell’attività sociale – l’assemblea di coordinamento intercomunale – composto dai rappresentanti dei soli enti locali partecipanti, deputati all’approvazione del bilancio di esercizio, del piano industriale e degli altri documenti programmatici o di definizione degli obiettivi strategici, degli schemi dei contratti di servizio e al controllo mediante commissione ristretta, dello stato di attuazione degli obiettivi. E’ stato dunque ritenuto conforme al paradigma normativo dell’in house providing, il rapporto caratterizzato da uno specifico meccanismo di controllo che investe in modo penetrante tanto la gestione quanto gli organi della società stessa e viene esercitato dai soli enti locali partecipanti, con esclusione di altri enti pubblici titolari di quote della società non affidatari di servizi (ex multis, T.A.R. Friuli Venezia Giulia,15 luglio 2005, n. 634)

nelle ipotesi in cui oltre a disciplinare all’interno dello statuto la costituzione, il funzionamento e le competenze degli organi societari si faccia ricorso allo strumento della Convenzione per costituire l’«Assemblea dei Sindaci» quale luogo per contemperare le esigenze di controllo sulla società, in nessun caso quest’ultime possono ritenersi soddisfatte nelle ipotesi in cui tra le competenze ad essa tassativamente attribuite non fosse incluso il controllo sull’attività di ordinaria amministrazione. In questo caso, infatti, il controllo non sarebbe pieno, subendo la limitazione a specifiche e predefinite competenze (T.A.R. Campania, sez. I, 28 luglio 2006, n. 8055)

del pari, non è stata ritenuta funzionale allo scopo la previsione di un organo esterno alla società (costituito mediante Convenzione tra Comuni) specificamente preposto ad assolvere alla funzione del controllo analogo a quello dagli enti esercitato sui propri servizi, là dove operi in un momento anteriore rispetto alla concreta attività decisionale, senza poter interagire per l’assunzione di decisioni finali adottate dagli organi societari (T.A.R. Campania, cit)

il controllo sull’andamento della gestione del servizio che interessa il territorio comunale deve essere esercitato in concreto da tutti i soci – non operando alcune distinzioni rispetto alle percentuali di partecipazione al capitale sociale -, senza che la composizione e il funzionamento degli organi societari lo impediscano. Tutto questo sia con riferimento alla definizione dei quorum per la validità della costituzione e le deliberazione dell’Assemblea Ordinaria, sia riguardo al quorum che definisce la validità della costituzione e le maggioranze per le deliberazioni del CdA. Diversamente optando il socio di maggioranza potrebbe gestire in quasi totale autonomia tutta l’attività di ordinaria amministrazione della società senza che gli enti soci di minoranza possano efficacemente interloquire (T.A.R. Campania, n. 8055 cit.)

l’utilizzo da parte dell’ente locale della società a responsabilità limitata, non rileva in favore del controllo analogo, in quanto i più marcati poteri che il socio è in grado di assumere in seno all’assemblea, nell’ambito di questo tipo di società di capitali, non sempre determinano in concrete l’emergere di una diretta potestà di intervento dei soci stessi e, in particolare, dell’ente locale, nella gestione societaria. Tale possibilità è ancor più remota, ove lo statuto preveda l’apertura del capitale sociale ai privati e/o a terzi (Cons. St., n. 5/2007 cit.; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072; T.R.G.A., sez. Bolzano, 8 marzo 2007, n. 91; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 5197/2006).

1.3.3 In house e giurisdizione della Corte dei Conti – Brevi cenni

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno statuito che gli amministratori e dipendenti delle società in house possono essere chiamati a rispondere, a titolo di responsabilità amministrativo contabile davanti alla Corte dei Conti per i danni provocati all’Amministrazione di riferimento.

La Suprema Corte, infatti, ha preso atto “dell’esistenza di società per azioni che costituiscono ” chiarendo che “l’amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata, in tutto o in parte, dal diritto privato” (Cass., SS.UU. 22 dicembre 2003, n. 19667).

Difatti nelle società in house è presente quel rapporto di compenetrazione organica nell’organizzazione dell’ente locale, ovvero “quell’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo” cui la Corte collega la giurisdizione contabile (Cass., SS.UU., 26 febbraio 2004, n. 3899).

La Corte dei Conti è venuta precisando l’estensione di questa forma di responsabilità, individuando i casi in cui essa è configurabile. Certamente la responsabilità posta al vaglio di questo giudice sussiste nelle ipotesi in cui gli amministratori e dipendenti delle società affidatarie del servizio (in house), abbiano arrecato danno all’ente o agli enti locali di riferimento.

La giurisdizione si estenderà all’accertamento di eventuali illeciti amministrativi e contabili posti in essere dagli amministratori o dipendenti della società holding esercitante il controllo sulla società in house affidataria del servizio. Questo in quanto, nonostante l’alterità formale dei due soggetti la prima esercita un potere decisionale sugli atti posti in essere dalla seconda (Corte Conti, sez. Lombardia, 24 ottobre 2003, n. 1198). Naturalmente analogo trattamento in termini di accertamento della responsabilità amministrativo contabile spetta ad amministratori e dipendenti di società che dovessero essere controllate dalla società in house affidataria del servizio (Corte Conti, sez. giurisd., Lombardia 22 febbraio 2006, n. 114).

La necessità che l’ente eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, sembra porre in evidenza possibili ipotesi di danno arrecato da amministratori e dipendenti dell’ente locale alla società, in caso di violazione di doveri di comportamento dell’Amministrazione nei confronti di quest’ultima (Corte Conti, sez. , giurisd. centr. d’appello, 3 novembre 2005, n. 356)[3].

Per concludere le osservazioni svolte in merito alle società in house, si ricorda che la Corte dei Conti si è espressa sulla necessità dell’esercizio del controllo sulle società interamente partecipate da enti pubblici, ponendo l’accento sulla necessità che le somme versate a titolo di capitale sociale siano computate anche ai fini del rispetto del Patto di Stabilità Interno (P.S.I.) per l’anno in corso.

In particolare, il Collegio recentemente investito da quest’ordine di problematiche – in ragione della maggiore diffusione della modalità di gestione in house – ha rilevato che l’assenza di autonomia gestionale che caratterizza il soggetto partecipato, configura un’entità solo formalmente distinta dall’amministrazione, di cui continua ad essere parte a presupposto ineludibile per la non applicazione delle regole comunitarie e nazionale a disciplina degli appalti pubblici o di concessioni pubbliche.
La mera distinzione formale, dunque, non rileva ai fini del P.S.I. poiché la società, quale soggetto strumentale dell’ente locale, assume in sostanza la veste di un Ufficio dell’ente locale medesimo, da esso non distinto analogamente a qualsiasi altro ufficio (Corte Conti, sez. contr. Lombardia, parere Delib. n. 2/2007; in termini: parere Delib. n. 26/2006; sez. contr. Lombardia, 30 ottobre 2006, n. 17).

L’esercizio del “controllo analogo”, poi, dovrebbe consentire sempre all’ente locale partecipante (a prescindere dall’incidenza del debito della società partecipata sul P.S.I.) di intervenire prima che la situazione di perdita si concretizzi e valutare, nell’ambito della propria autonomia gestionale, la convenienza della forma gestionale adottata e il ricorso a forme più efficienti di gestione (così, Corte Conti, sez. contr. Sardegna, parere Delib. n. 9/2007; sul principio, in generale: C.G.C.E., 11 maggio 2006, C-340/2004).

———-

[1] Per la Regione Lombardia lo Schema tipo di contratto di servizio è stato approvato con D.G.R. 23 dicembre 2004 n. 20121.
[2] I principi espressi nella sentenza Tekal sono stati confermati più recentemente dalla Corte Europea con la sentenza Parking Brixen GmbH – Gemeinde Brixen, 13.10.2005, n. 458. Quest’ultima ha avvalorato l’assunto per cui il difetto della ricorrenza del rapporto interorganico descritto e dell’esercizio da parte dell’ente locale del controllo analogo a quello che esso stesso eserciterebbe sulla gestione dei servizi, ostano a che un ente affidi alla società una concessione di pubblici servizi senza svolgimento di una gara pubblica.
[3] Sul tema si veda, Domenichelli – Sala, Servizi pubblici e società private quali regole?, CEDAM, 2007.

(pubblicato il 17.1.2008)

Note

L'articolo Gestione del Servizio Idrico Integrato: ricognizione della normativa di carattere nazionale proviene da Giustamm.

Il servizio idrico integrato alla luce del Codice dell’ambiente e delle ultime novità normative

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:23:55 +0000

Il servizio idrico integrato alla luce del Codice dell’ambiente e delle ultime novità normative

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Il servizio idrico integrato come servizio pubblico locale di ambito in prevalenza provinciale. – 3. L’organizzazione territoriale del servizio idrico integrato: gli ambiti territoriali ottimali. – 4. Il nuovo principio della “unitarietà” della gestione. – 5. L’autorità d’ambito e il riconoscimento della personalità giuridica. – 6. La redazione dei piani di ambito. – 7. L’affidamento e le forme di gestione del servizio idrico integrato: la disciplina derogatoria dettata dall’abrogato comma quinto, dell’art. 35, legge n. 448/2001. – 8. (Segue): il quadro normativo attuale – 9. (Segue): l’affidamento in house e a società miste del servizio idrico integrato. – 10. I poteri di controllo dell’autorità d’ambito sul gestore. – 11. La sorte delle società costituite con procedure diverse dall’evidenza pubblica. – 12. La determinazione della tariffa. – 13. La disciplina dei rapporti tra autorità d’ambito e soggetti gestori del servizio idrico integrato: la convenzione. – 14. Alcuni compiti del soggetto gestore. – 15. Il subentro di un nuovo gestore a quello uscente.

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(pubblicato l’8.1.2008)

Note

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La concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato: prime considerazioni sul D.M. 22 novembre 2001.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:23:51 +0000

La concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato: prime considerazioni sul D.M. 22 novembre 2001.

I) Con il decreto ministeriale in commento, pubblicato sulla G.U. n. 280 dello scorso 1 dicembre, sono state determinate le modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato a norma dell’art. 20, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 [1].

E’ noto che tra le varie forme gestionali ammesse dalla legge “Galli” (azienda speciale, concessione, società partecipata) la legge medesima non mostra preferenze di principio, dovendo la relativa scelta essere operata in via autonoma dagli enti locali.

Per quanto riguarda la concessione a terzi della gestione del servizio idrico, la legge (art. 20) prevede che la stessa è soggetta alle disposizioni dell’appalto pubblico di servizi degli enti erogatori di acqua in conformità alle vigenti direttive della Comunità europea (recepite, come noto, nell’ordinamento nazionale con il D.Lgs 17 marzo 1995, n. 158 e succ. modd., relativo alle procedure di appalto nei cd. “settori esclusi”), peraltro secondo modalità, oggi definite con il decreto del Ministro dell’ambiente in esame [2].

Si premette che, riguardo l’assetto istituzionale derivante dalla legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001, il decreto ministeriale appare conforme alla ripartizione di competenze di cui al nuovo art. 117 Cost., nella misura in cui la materia in questione (non specificamente menzionata) sia da intendersi ricompresa nella “tutela dell’ambiente” e pertanto tra le competenze esclusive dello Stato, anche nell’emanazione di norme regolamentari.

Il decreto in questione e la relativa circolare in pari data GAB/2001/15560/B01, pubblicata nello stesso numero della G.U. [3] offrono diversi spunti d’interesse.

II) Un punto essenziale, rimarcato anche nella prima parte della circolare, è costituito dalla previsione della procedura aperta come unica modalità esperibile di scelta del contraente (art. 2, 1° comma del D.M.).

Nel testo della circolare è espressamente detto che la scelta è motivata dal disfavore nei confronti delle procedure negoziate ed anche ristrette.

Va detto che tale motivazione è peraltro accompagnata da argomentazioni non del tutto pertinenti [4], alla luce della procedimentalizzazione, da oltre vent’anni, anche di tali forme di selezione degli affidatari di contratti pubblici (come ad esempio l’affermazione che “la procedura ristretta consente al soggetto aggiudicatore di ampliare o restringere la rosa degli invitati a seconda dell’umore”), ma soprattutto colpisce il profilo di possibile contrasto con il D.Lgs. n. 158/1995 e successive modificazioni, di cui pure il decreto in esame dovrebbe costituire – in parte qua – applicazione.

Infatti, la normativa della Comunità Europea – ed in specie le direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE recepite, per l’appunto, nell’ordinamento italiano con il D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158 e successive modificazioni relativo alle procedure di appalto nei settori cd. “esclusi” (tra cui il settore acqua, energia elettrica, gas, energia termica) – non pare escludere affatto il ricorso alla modalità di scelta del contraente della trattativa privata (art. 12), che anzi – a ben vedere – finisce per essere sostanzialmente equiparata alle procedure di evidenza pubblica.

La dottrina che si è occupata dell’argomento ha – infatti – sottolineato che, con riguardo ai sistemi di scelta del contraente, il decreto legislativo 158/95 si differenzia dalla normativa generale, instaurando un regime preferenziale caratterizzato da una maggiore discrezionalità delle stazioni appaltanti: alla rigidità con la quale i principi di trasparenza, concorsualità e par condicio sono disciplinati dalle direttive “classiche”, si contrappone infatti una maggiore flessibilità per i settori ritenuti speciali [5].

Secondo la definizione data dall’art. 12 del D.Lgs. 158/1995, con la trattativa privata (detta anche “procedura negoziata”), il soggetto aggiudicatore consulta i candidati di propria scelta e negozia con uno o più di essi le condizioni dell’appalto (o meglio, nel caso in esame, della concessione).

Come detto, non vi è – per il vero – nel D.Lgs. 158/1995 alcun limite al ricorso a tale procedura.

Ciò presumibilmente in considerazione che nei settori disciplinati dal decreto legislativo sono necessari rilevanti investimenti e vi è comunque un numero di operatori limitato [6].

L’unico onere procedurale previsto è costituito – infatti – dalla pubblicazione di un bando ai sensi dell’art. 11 del citato decreto legislativo.

Il sistema disegnato dal decreto 158 risulta, quindi, complessivamente caratterizzato – rispetto a quanto previsto per i settori ordinari – da una maggiore discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta della controparte.

Ciò deriva soprattutto dall’abbandono del criterio dell’eccezionalità della trattativa privata, poiché – come detto – il decreto 158/95 consente senza limitazioni la trattativa privata previa pubblicazione del bando.

Pertanto il decreto in esame pare precludere la possibilità di ricorrere a forme di scelta del contraente, che purtuttavia sono consentite dalle direttive comunitarie e dalla normativa nazionale di recepimento.

Tra l’altro, la qualificazione della forma della gara come procedura aperta, sia pure con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, viene ad essere contraddetta dalla previsione – invero tipica di una procedura negoziata – in base alla quale è possibile, successivamente all’aggiudicazione, concordare varianti tecnico-progettuali con l’aggiudicatario (art. 7, commi 2 e 3 del D.M.).

Altra previsione curiosa, sul punto, è quella dell’art. 9, 4° comma, in base al quale il bando può prevedere la conservazione dell’anonimato dei concorrenti.

Invero, premesso che la clausola pare tipica di procedure assai diverse dall’affidamento della conduzione di un servizio di carattere imprenditoriale e complesso come il servizio idrico integrato (e viceversa finalizzate ad acquisire idee da sviluppare in successivi approfondimenti), va anche detto che non si vede come possa tale previsione conciliarsi con il disposto del precedente art. 8, 1° comma lett. e) del decreto, in base al quale l’offerta è valutata, tra l’altro, anche con riferimento alla capacità tecnico organizzativa del concorrente e della struttura che verrà adibita alla gestione, desunta dagli indicatori e documenti specificati nell’allegato D al decreto medesimo (elenco delle gestioni di servizi a rete fissa svolte negli ultimi due anni, con l’indicazione dell’area geografica di riferimento, ecc.).

III) Anche tale ultimo aspetto è – invero – degno di essere rimarcato, in quanto il decreto sembra sul punto discostarsi da principi consolidati ed accogliere invece la tesi fatta propria, da ultimo, da Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 3 settembre 2001 n. 4586 [7].

Infatti viene considerato elemento dell’offerta da valutare quello – la capacità tecnico organizzativa del concorrente – che indubbiamente rappresenta un requisito di qualificazione (di “requisiti” e non di elementi dell’offerta parla, d’altronde, lo stesso art. 7, 4° comma del decreto in esame).

Si è già avuto modo di rilevare, commentando la richiamata pronuncia, che riguardo ai contenuti dell’offerta tecnica, con particolare riferimento all’inclusione nella stessa di informazioni sulla qualificazione tecnica ed economica del candidato, il D.P.R. n. 533/1996 – in materia di scelta del socio privato nelle società miste per la gestione di servizi pubblici locali – è chiaro nel rinviare ai principi della direttiva comunitaria sugli appalti di servizi e della normativa nazionale di recepimento, che distinguono tra “prequalifica” (artt. da 12 a 17 del D.Lgs. 157/95) e valutazione dell’offerta (che nel caso di specie si concreta, essenzialmente, nella presentazione di un piano economico finanziario e tecnico di gestione del servizio: art. 3 del citato D.P.R.).

E’ notorio che il merito dell’offerta non può essere individuato per relationem con le referenze professionali, già valutate ai fini dell’accertamento dei requisiti minimi di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria previste nel bando, e che per tale motivo a suo tempo la Commissione europea ha aperto una procedura d’infrazione al Trattato nei confronti dell’Italia, avente ad oggetto l’art. 2, lett. a del c.d. decreto “Karrer” (D.P.C.M. 27 febbraio 1997, n. 116).

Sotto tale profilo, nel decreto in commento, così come già nella fattispecie “ante litteram” esaminata dalla citata sentenza del Consiglio di Stato, emerge che vi è una contrazione non solo materiale (con l’adozione di una procedura del tipo dell’asta pubblica), della presentazione in un unico plico della documentazione relativa ai requisiti di qualificazione e dell’offerta, ma anche giuridico-formale (cioè ai fini dell’aggiudicazione), in quanto tale documentazione viene esaminata in un unico contesto.

Non sembra esatto, alla luce dei principi comunitari, affermare che prequalifica e valutazione delle offerte possano sostanzialmente venire a confondersi.

Ciò in quanto (come anche l’art. 22 del D.Lgs. 157/1995) gli artt. 22 e 24 del D.Lgs. n. 158/1995 sono inequivocabili nel mantenere ferma la distinzione, in quanto è solo nella prima fase che deve essere valutata la qualificazione tecnica ed economica del candidato con riferimento alle referenze possedute.

IV) Infine il decreto in esame, prevedendo la possibilità di convocare una o più riunioni collegiali con i concorrenti al fine di consentire una migliore conoscenza degli elementi necessari alla formulazione delle offerte (art. 6, 2° comma), anche in questo caso sposa la tesi della sentenza 4586/2001.

Come si rammenterà, in tale sede il Consiglio di Stato, a fronte della circostanza che l’ente che aveva bandito la gara avesse creato occasioni in cui le imprese avevano potuto prendere contezza di quali fossero gli altri soggetti richiedenti informazioni sulla gara (o comunque interessati alla stessa), aveva preferito rimarcare l’aspetto che ciò era avvenuto, comunque, nella par condicio dei partecipanti [8].

— *** —

[1] Sulla problematica della concessione a terzi della gestione del servizio idrico si consentito rinviare, per un quadro generale e per ulteriori riferimenti, a M.Greco, “La concessione a terzi mediante trattativa privata della gestione dei servizi idrici”, in “Rivista giuridica dell’Edilizia”, n. 2/2001.

[2] Si è già avuto modo di osservare nel contributo sopra ricordato che il riferimento normativo sembra esprimere una decisa opzione per la concorsualità nell’affidamento della concessione del servizio idrico integrato, tenuto conto dei noti limiti che la normativa comunitaria impone al ricorso alle cd. “procedure negoziate” (cfr. l’art. 13 del D.Lgs. 158/95).

Ciò – d’altronde – sembra del tutto plausibile, anche in considerazione della circostanza che il principio della gara pubblica risulta sancito, anche nella giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentt. nn. 192 del 19 febbraio e 435 del 6 aprile 1998), in relazione ad una delle alternative gestionali alla concessione, e cioè per l’individuazione del socio privato di società a partecipazione mista.

[3] Sempre nel medesimo numero della G.U. è stata anche pubblicata un’altra circolare in data 17 ottobre 2001 sulla questione delle società a prevalente capitale pubblico locale costituite per la gestione del servizio idrico integrato; la tesi ivi espressa è per la applicabilità in via analogica del D.P.R. n. 533/1996.

[4] Nella circolare in esame viene, in realtà, introdotto un altro elemento di possibile confusione tra modelli gestori (ed in particolare tra concessione a terzi e costituzione di una società partecipata) nella parte in cui ci si sofferma, tra l’altro anche con toni vibranti, sull’obbligo di procedere a gara anche per l’affidamento del servizio a società partecipate miste (a partecipazione minoritaria ma anche maggioritaria).

Se infatti la scelta del socio privato della società deve, comunque, avvenire mediante procedura ad evidenza pubblica con applicazione del D.P.R. n. 553/1996, come affermato nella parallela circolare 17 ottobre 2001, non si comprende perché mai la società, costituita e/o partecipata dagli enti locali per la gestione del servizio, e già oggetto di una procedura concorsuale per l’implementazione della compagine sociale mediante l’ingresso dell’operatore privato, dovrebbe poi essere a sua volta assoggettata ad un’ulteriore forma di competizione con altri soggetti per l’affidamento della concessione, tanto più se si tratti di società a partecipazione pubblica maggioritaria (tra l’altro la giurisprudenza ha finora sempre ritenuto che la costituzione della società mista sia un modello gestorio alternativo all’affidamento in concessione, ed anzi che l’atto di concessione sia incompatibile con la costituzione della società).

[5] AA.VV. “I contratti degli enti locali”, Padova, Cedam, 1996, pag. 391.

[6] Evidenzia “il carattere chiuso dei mercati nei quali si svolgono i relativi servizi” il cit. AA.VV. “I contratti degli enti locali”, pag. 390.

[7] In questa Rivista, n. 9-2001, con un mio commento.

[8] Si rinvia sul punto alle nostre considerazioni critiche nell’indicato commento alla sentenza di che trattasi.

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Il superamento delle gestioni in economia nell’organizzazione del servizio idrico integrato in attuazione della legge Regione Lombardia 21/98.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:23:51 +0000

Il superamento delle gestioni in economia nell’organizzazione del servizio idrico integrato in attuazione della legge Regione Lombardia 21/98.

La legge 5 gennaio 1994 n. 36, recante “Disposizioni in materia di risorse idriche” (c.d. “legge Galli”), è intervenuta a riformare l’organizzazione territoriale del servizio idrico integrato. L’art. 8 della legge prevede, infatti, che il servizio idrico integrato (acquedotto, fognatura e depurazione), anche al fine del superamento della frammentazioni delle gestioni esistenti, sia riorganizzato sulla base di ambiti territoriali ottimali (A.T.O.), la cui delimitazioni era rimessa alla competenza delle regioni.

La regione Lombardia con l’emanazione della legge regionale 20 ottobre 1998 n. 21, in attuazione della legge di riforma, ha individuato gli ambiti territoriali ottimali, nelle undici province, oltre alla città di Milano, prevedendo tuttavia la facoltà, su richiesta degli enti locali, a soli fini di gestione del servizio, di individuare all’interno degli Ato, dei sub-ambiti, coincidenti in zona montana, con il territorio delle comunità montante, ovvero in altre zone, con porzione del territorio provinciale pari ad almeno centomila abitanti equivalenti.

La Regione ha provveduto poi ad approvare la Convenzione-tipo per la regolazione dei rapporti tra enti locali ricompresi nell’ATO ed il Regolamento-tipo per il funzionamento della Conferenza dell’ATO.

Tra i compiti della Conferenza, cui fanno parte la Provincia ed i Comuni appartenenti alla provincia medesima, l’individuazione dell’ente responsabile del coordinamento (il soggetto che procederà, mediante esperimento di gara pubblica, all’affidamento a livello di ATO della gestione del servizio idrico integrato), e la verifica delle forme di gestione esistenti, al fine della loro salvaguardia.

In sede di Conferenza, gli enti locali, che gestivano il servizio in economia possono avanzare le proprie proposte per il superamento della forma di gestione in parola.

Infatti, sia la legislazione statale che la normativa attuativa regionale prevedono che la gestione del servizio idrico integrato sia affidato in gestione ad un unico soggetto per ogni ambito territoriale ottimale (ovvero sub-ambito se costituito), fatta salva la possibilità di salvaguardare le gestioni esistenti alla data di emanazione della legge di settore (n. 36/94), che superassero determinati criteri di efficienza, efficacia ed economicità, con esclusione, comunque, delle gestioni in economia.

Tra le forme di gestione ammesse a salvaguardia, anche alla luce delle indicazioni contenute nella Circolare della Regione Lombardia (B.U.R.L. – serie ordinaria n. 49 del 3 dicembre 2001) rientrano, dunque:

– le concessioni a terzi (imprese pubbliche o società private) affidate con procedura ad evidenza pubblica, prima della legge n. 36/94, fino alla scadenza della relativa concessione;

– le aziende speciali e le società pubbliche, ed i consorzi, costituiti prima della legge n. 36/94.

Pertanto con l’individuazione a livello di ambito del soggetto gestore del servizio idrico integrato, cesseranno oltre alle gestioni in economia, anche le concessioni affidate dopo l’entrata in vigore della legge 36/94, anche se con gara, e quelle affidate senza gara, oltre alle gestioni a mezzo di aziende speciali, società pubbliche, e consorzi, costituiti dopo l’entra in vigore della legge n. 36/94 (con ovvia esclusione dei consorzi e delle aziende, preesistenti alla legge “Galli” e trasformati in società di capitali, ai sensi della legge n. 127/97), e delle aziende speciali, società pubbliche, e consorzi, che pur costituiti prima della legge n. 36/94, non abbiano superato, i criteri ed i parametri, stabiliti in sede di Conferenza, per essere ammessi a salvaguardia.

A regime, quindi, fatto salvo il principio e l’obiettivo posto dal Legislatore di avere un unico gestore per ogni ambito territoriale ottimale, il servizio idrico integrato, potrà all’interno di ogni ATO (ovvero sub-Ato, laddove istituito) essere gestito da una pluralità di soggetti:

– dal gestore individuato, a mezzo di gara, dall’ente responsabile del coordinamento;

– dai gestori ammessi a salvaguardia;

– oltre, e fino alla scadenza delle relative concessioni, dai concessionari individuati in base a gara, ante-legge 36/94.

Per comprendere a fondo il tema del superamento delle gestioni in economia, occorre avere riguardo della legge di riforma dei servizi pubblici locali.

Secondo la legislazione in materia di gestione dei servizi pubblici locali (legge 8 giugno 1990 n. 142 e poi TUEL 18 agosto 2000 n. 267) gli enti locali potevano avvalersi per la gestione del servizio di che trattasi, o per parti di esso, di differenti modelli: la gestione in economia, la gestione a mezzo di azienda speciale, anche consortile, la gestione a mezzo di società di capitali, e la concessione a terzi.

L’art. 35 della legge 22 dicembre 2001 n. 448 ha profondamente innovato in materia di gestione dei servizi pubblici locali, modificando le disposizioni contenute nel TUEL). Innanzitutto il Legislatore ha introdotto la distinzione tra servizi pubblici di rilevanza industriale (tra i quali non può non collocarsi il servizi idrico-integrato, anche se sarà con decreto governativo che verranno espressamente individuati i servizi de qua) e servizi pubblici privi di rilevanza industriale, disponendo che l’affidamento dell’attività di erogazione del servizio di rilevanza industriale, da svolgere in regime di concorrenza, avviene esclusivamente a favore società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica. Con ciò escludendo ogni altra e diversa forma di gestione del servizio, ivi compresi gli affidamenti diretti a società costituite o partecipate dagli enti locali. Gli enti locali, entro il 31 dicembre 2002, trasformano le aziende speciali e i consorzi che gestiscono i servizi di rilevanza industriale, in società di capitali, ai sensi dell’articolo 115 del citato testo unico.

La liberalizzazione del settore è ulteriormente rafforzata dal divieto per le società che gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi, di partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi pubblici a rilevanza industriale; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate da queste ultime. Sono parimenti escluse le società, eventualmente costituite per la gestione delle reti, qualora la legislazione di settore imponga la separazione tra reti ed erogazione del servizio, e le società eventualmente costituite dagli enti locali, cui gli enti locali medesimi, hanno conferito la proprietà delle reti.

Tuttavia tale divieto opererà solo decorso il periodo transitorio, che, compreso in un periodo non inferiore a tre anni e non superiore a cinque anni, sarà individuato con apposito decreto governativo.

Il Legislatore dispone, inoltre, che gli enti locali non possono cedere la proprietà di impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici di rilevanza industriale.

Tuttavia, gli enti locali, in forma associata, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a società di capitali di cui detengono la maggioranza, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio.

Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento, dal gestore uscente. A quest’ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.

I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.

Tuttavia, in alternativa a quanto così introdotto, la legge di riforma dei servizi pubblici locali, all’art. 35, comma 5, prevede che i soggetti competenti, individuati ai sensi dell’art. 9 della legge 5 gennaio 1994 n. 36 (per la Lombardia, le Amministrazioni provinciali, quali enti responsabili del coordinamento) possono affidare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge di riforma, il servizio idrico integrato a società di capitali partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale per un periodo non superiore a quello massimo determinato ai sensi delle disposizioni di cui al comma 2 dell’articolo in commento (da un minimo di tre ad un massimo di cinque anni, ulteriormente incrementabile al verificarsi delle condizioni di cui al comma 3 dell’articolo citato). Tuttavia entro due anni da tale affidamento gli enti locali azionisti devono cedere a soggetti privati, mediante procedura ad evidenza pubblica (gara), almeno il 40% del capitale sociale.

Ciò premesso, i comuni che attualmente gestiscono il servizio idrico integrato in economia, ricadenti nello stesso ATO (o sub-Ato), possono costituire ex-novo, una società di capitali (s.p.a. o s.r.l.) interamente partecipata dagli enti locali medesimi, cui l’ente responsabile del coordinamento (la Provincia n.d.r.) affida (deve affidare) la gestione del servizio idrico-integrato.

Condizione per ottenere l’affidamento diretto è, dunque, che alla data dell’affidamento medesimo il capitale sociale sia al 100% pubblico. Le società così costituite devono, però, entro due anni, aprirsi al capitale privato per almeno il 40%.

Tuttavia la soluzione si appalesa comunque provvisoria, posto che allo scadere del periodo transitorio, anche la gestione del servizio con riferimento ai comuni partecipanti alle società medesime, dovrà, a cura dell’ente responsabile del coordinamento essere affidato a mezzo di gara pubblica.

E’ pur vero che al verificarsi di determinate condizioni, l’affidamento così operato sarebbe suscettibile di un’ulteriore proroga (fino ad un massimo di dieci anni, laddove il periodo transitorio, fosse individuato dal Governo in cinque anni), tuttavia la condizione per il prolungamento del periodo transitorio nella misura massima che sarà consentito comporterà per le società in parola la cessione a soggetti privati di almeno il 51% del capitale sociale.

Inoltre a far data dal termine del periodo transitorio, individuato da Governo, da un minimo di tre ad un massimo di cinque anni, alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50%, se ancora affidatarie dirette, è fatto divieto di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.

Pur avendone la facoltà, non è opportuno che gli enti locali, che partecipano alle società in parola, conferiscano alle medesime in proprietà le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali funzionali al servizio.

Qualora, infatti, si volesse protrarre l’affidamento diretto, ottenuto in forza del disposto normativo introdotto dalla legge finanziaria, l’ente locale si troverebbe nella condizione di dover procedere ad una scissione societaria.

La condizione per il prolungamento del periodo transitorio nella misura massima consentita è rappresentata dalla cessione a soggetti privati di almeno il 51% del capitale sociale.

Tale condizione è incompatibile, con il fatto che il trasferimento in proprietà delle reti può solo avvenire a favore di società di capitali di cui gli enti locali detengano la maggioranza.

Quindi qualora gli enti locali intendano spogliarsi delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali funzionali al servizio per cederle in proprietà a società di capitali ad hoc costituite, è necessario che queste siano ab origine soggetti distinti dalle società da costituirsi per l’ottenimento dell’affidamento diretto del servizio.

Ovviamente, l’ente locale conserva la possibilità di mantenere la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali funzionali al servizio, ponendole a disposizione della società di capitali ad intero capitale pubblico partecipata, al fine dell’ottenimento diretto, nella fase transitoria, dell’affidamento del servizio medesimo.

Inoltre preme aggiungere che, nel silenzio della legge, in un medesimo ambito territoriale ottimale, si potranno avere più società di capitale totalmente partecipate da enti locali ricompresi nel medesimo ambito, ovvero un’unica società costituita e partecipata da tutti gli enti locali ricompresi nell’ambito. Altri enti locali potranno inoltre decidere, nella loro piena autonomia, di non aderire a nessuna società.

In conclusione, fatto salvo il principio e l’obiettivo posto dal Legislatore di avere a regime, un unico gestore per ogni ambito territoriale ottimale, il servizio idrico integrato, in prima applicazione, potrà all’interno di ogni ATO (ovvero sub-Ato, laddove istituito) essere gestito da una pluralità di soggetti:

a) il gestore, individuato a mezzo di gara, dall’ente responsabile del coordinamento (per i territori relativi ai soggetti non ammessi a salvaguardia, ed alle gestioni in economia);

b) i soggetti gestori ammessi a salvaguardia (aziende speciali ed aziende consortili preesistenti alla legge 36/94, trasformati in società di capitali ai sensi dell’art. 35, comma 8, legge 448/2001, secondo la procedura di cui all’art. 115 TUEL; e società pubbliche preesistenti alla legge 36/94);

c) i concessionari individuati in base a gara, ante-legge 36/94, fino alla scadenza delle relative concessioni;

d) le società di capitali partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale.

Occorre infine affrontare il problema relativo all’affidamento separato della gestione del servizio idrico integrato, che interessa diversi enti locali, che per diverse ragioni, erano ricorsi a diversi modelli gestori per ognuno, o per alcuni dei servizi ricompresi nel novero del servizio idrico integrato.

Frequenti i casi di gestione del servizio di pubblica fognatura in economia, in presenza di affidamento in concessione a terzi del servizio di acquedotto, e di adesione ad un consorzio per il servizio di depurazione delle acque reflue.

In questo caso appare opportuno, nelle more della individuazione da parte dell’ente responsabile del coordinamento, del nuovo soggetto gestore, procedere, qualora non si voglia partecipare alle società di capitali di cui all’art. 35, comma 5, legge 448/2001, al fine di superare la gestione in economia del segmento di servizio idrico-integrato, di integrare la concessione in atto per la gestione del servizio di acquedotto, ricompredendo anche il servizio di fognatura, purchè trattasi di concessione assegnata in base a gara prima dell’entrata in vigore della legge 36/94.

Appare inopportuna la scelta di un concessionario mediante esperimento di gara, posto che il rapporto che ne scaturirebbe avrebbe vita breve, essendo destinato a scadere all’atto dell’affidamento a cura dell’ente responsabile del coordinamento del soggetto gestore a livello di Ato.

Qualora siano i servizi economicamente più rilevanti (acquedotto e depurazione) ad essere gestiti in economia, sembra doversi escludere, nelle more della individuazione del gestore del servizio idrico integrato per l’ambito considerato, la possibilità di affidamenti diretti a gestori esistenti, essendo, inoltre, inopportuno, per le considerazioni svolte, procedere ad esperire procedure di gara per la individuazione di concessionari.

Le gare per l’affidamento della gestione del servizio idrico-integrato, che devono svolgersi nel rispetto della procedura indicata nel D.M. Ambiente del 22.11.2001, sono rimesse alla competenza non più dei singoli enti locali, bensì all’ente, individuato dagli enti locali medesimi in sede di Conferenza di A.T.O.

Note

L'articolo Il superamento delle gestioni in economia nell’organizzazione del servizio idrico integrato in attuazione della legge Regione Lombardia 21/98. proviene da Giustamm.

Il servizio idrico integrato fra Scilla e Cariddi [1]

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:23:51 +0000

Il servizio idrico integrato fra Scilla e Cariddi [1]

INDICE: 1. Premessa. Il Servizio Idrico Integrato. Gli ambiti territoriali ottimali. 2. La concessione di pubblico servizio: inquadramento storico-teorico e disciplina della normativa nazionale e comunitaria. 3. La concessione a terzi del Servizio Idrico Integrato: il decreto del 22/11/2001. 4. Le circolari interpretative del decreto. 5. Il ribaltamento di disciplina: l’art. 35, comma V della Legge Finanziaria 2002 (L. 448 del 28/12/2001). 6. Questione connessa: la proprietà degli impianti e delle reti.

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1. Premessa. Il servizio idrico integrato. gli ambiti territoriali ottimali.

Non costituisce certo una novità il fatto che le materie oggetto di diritto amministrativo siano, sempre più spesso, destinatarie di interventi normativi continui e talora, come nel caso di specie, contraddittori. La naturale spiegazione risiede nella logica osservazione che il diritto amministrativo, in quanto ramo del diritto pubblico che si occupa della cura degli interessi pubblici, non può non dar luogo a discipline continuamente cangianti e fortemente sensibili rispetto al mutare degli orientamenti e delle esigenze.
Diversamente dal diritto civile e dal diritto penale, il diritto amministrativo è un diritto ad oggetto variabile, in quanto la Pubblica Amministrazione, in ogni epoca storica, persegue fini differenti, assumendo o dismettendo alcuni settori della propria gestione. Le diversità dei fini da perseguire sono da riconnettere alle mutevoli esigenze che maturano nella collettività e che contrassegnano, storicamente, una data tipologia di Stato. Dallo Stato di polizia, quale forma razionalizzata di Stato assoluto, impostasi nel XVIII secolo, si è passati allo Stato di diritto e, poi, allo Stato sociale ed, infine, allo Stato sociale di diritto, attuale forma statuale dai contorni ancora evanescenti ed in corso di definizione [2].
Il servizio idrico integrato, come vedremo fra breve, è stato prima destinatario di un decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio del 22/11/2001 (Modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato, a norma dell’articolo 20 comma I L. 36/1994), accompagnato da due circolari interpretative, poi è stato interessato da uno specifico comma, il V, dell’articolo 35 della Legge Finanziaria 2002, prevedente una nuova disciplina in materia di servizi pubblici. Le due discipline sono apertamente contrastanti fra di loro. La prima prevede il conferimento in gara del servizio, attraverso il modello gestionale della concessione a terzi, in ottemperanza all’articolo 20 della Legge Galli; la seconda introduce un periodo di sospensione, consentendo il permanere del sistema dell’affidamento diretto, certo di non breve durata.

Prima di occuparci delle diverse normative e del sussistente contrasto, si rivela più che opportuno operare un breve approfondimento dei diversi istituti in gioco.

Ai sensi dell’articolo 4 I comma lettera f) della legge 36/1994 (Disposizioni in materia di risorse idriche – nota pure come legge Galli), il servizio idrico integrato ricomprende i servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue. Dal punto di vista storico, occorre ricordare che, in materia di utilizzo delle risorse idriche, la legge 129/1963 prevedeva la predisposizione di un Piano Regolatore Generale degli Acquedotti, di competenza statale, avente ad oggetto la determinazione degli schemi sommari per la costruzione di nuovi acquedotti e per la sistemazione di quelli esistenti, al fine di garantire l’approviggionamento idrico degli agglomerati urbani e rurali. La successiva legge 319/1976, oggi abrogata dal D.Lgs. 152/1999, prevedeva un parziale strumento di pianificazione, consistente nel Piano di risanamento delle acque, avente ad oggetto la tutela qualitativa delle stesse [3].

Il modello viene capovolto con la L. 183/1989, con la quale non viene più disciplinata una singola materia, ma viene fissato l’obiettivo di difesa del suolo, che necessariamente ricomprende anche l’elemento acqua, di cui occorre tutelarne la qualità e, conseguentemente, coordinare qualsiasi uso suscettibile di rilevanti effetti sulla medesima. Con la L. 36/1994 , viene operata un’integrazione dei servizi relativi all’acqua, non soltanto funzionale, da realizzarsi mediante coordinamento fra i medesimi (acquedotto, fognatura e depurazione), ma anche una riorganizzazione soggettiva, tendente alla costituzione di un gestore unico. Conferme di tale opzione possono essere rintracciate, in primo luogo, nel carattere di eccezionalità attribuito alle ipotesi di conservazione, mediante lo strumento della salvaguardia, ex articolo 4, degli organismi di gestione preesistenti, ammesse solo ove previste dagli enti competenti e, comunque, condizionate dalla rispondenza delle gestioni da salvaguardare a criteri di efficienza, efficacia ed economicità. Un ulteriore conferma della tendenza alla creazione di un gestore unico, cui affidare il ciclo integrale delle acque, può ravvisarsi nella previsione, di carattere generale, prevista dall’articolo 10 della Legge Galli, secondo cui le gestioni in concessione esistenti cessano alla scadenza della concessione medesima [4].

L’Ambito Territoriale Ottimale (A.T.O.) costituisce una unità territoriale, composta non più dagli enti territorali tradizionali (Comuni e Province), ma da circoscrizioni individuate sulla base di parametri tecnico-economici.

La motivazione dell’introduzione degli A.T.O. nelle normative sui servizi pubblici locali deve essere individuata nell’esigenza di superare la frammentarietà di organizzazione dei servizi medesimi, al fine di consentire la più facile trasformazione dei medesimi in attività imprenditoriali complesse, da gestire, da parte degli Enti Locali, non più separatamente, ma in forma associata, in modo da garantire i fondamentali principi di efficienza, efficacia ed economicità della gestione, nonché il conseguimento di economia di scala di integrazione. È fuor di dubbio, infatti, che la frammentazione delle gestioni, con la netta prevalenza di quelle in economia, ha, da sempre, determinato dimensioni di impresa insufficienti a garantire livelli minimi di efficienza tecnica, economica e di razionalità ambientale.

La “polverizzazione” del settore idrico è stata recentemente ben illustrata in un chiaro articolo, pubblicato sul quotidiano economico “Il Sole 24 Ore” del 29/12/2001, dove viene affermato che a quasi otto anni dall’approvazione della Legge Galli, lo sviluppo del mercato per i Servizi Idrici resta ancora solo sulla carta. La gestione industriale dell’acqua, una delle principali finalità della L. 36/94, è frenata dall’eccessiva frammentazione: sono 8.100 i soggetti che a vario titolo operano nel settore. Per superare questa polverizzazione, la Legge Galli ha stabilito una gestione per ambiti territoriali ottimali (ATO), ma sugli 89 previsti sono 48 quelli realmente insediati, e di questi solo 25 hanno effettuato una ricognizione delle opere [5].

Dunque ricondurre gli ambiti di pianificazione e di gestione dei servizi a livelli territoriali, diversi dai confini degli enti territoriali, ha costituito il fulcro di ogni disegno di riforma dei servizi pubblici locali, nella considerazione che l’obiettivo delle Pubbliche Amministrazioni fosse quello di ricercare modelli gestionali più efficienti, anche al fine di assicurare elevati livelli di qualità, in un ottica di tutela degli utenti. Ad ogni modo, solo con la L. 36/1994, viene riformultata in modo più deciso, e quasi coercitivo, la previsione già contenuta nell’articolo 35 delle legge 183/1989 (individuazione degli A.T.O., attraverso i Piani di bacino) e viene, inoltre, operato un rinvio ad appositi atti regionali, quale fonte di individuazione degli Ambiti Territoriali Ottimali.

2. La concessione di pubblico servizio: inquadramento storico-teorico e disciplina della normativa nazionale e comunitaria.

L’articolo 20 della L. 36/1994, di cui il decreto ministeriale costituisce attuazione, prevede la concessione a terzi quale modulo gestionale del servizio idrico integrato: La concessione a terzi della gestione del servizio idrico, nei casi previsti dalla presente legge, è soggetta alle disposizioni dell’appalto pubblico di servizi degli enti erogatori di acqua in conformità alle vigenti direttive della Comunità Europea in materia, secondo modalità definite con decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell’ambiente.

Prima di esaminare la normativa introdotta dal decreto ministeriale del 22/11/2001, ora sconfessato dalla Legge Finanziaria 2002 (!!), si pone necessario procedere ad un breve inquadramento storico teorico della concessione a terzi.

La concessione di pubblico servizio trae origine da una precisa vicenda storica. Si intende alludere alla vicenda della costruzione e della gestione dell’illuminazione pubblica di strade e piazze, nonché di taluni acquedotti comunali, la quale può essere considerata come paradigmatica di una evoluzione della struttura dei rapporti fra Pubblica Amministrazione e concessionari, la cui attività assunse nel tempo rilevanza per la collettività.

Sul finire del secolo scorso, sotto il vigore della legge comunale e provinciale del 1898 (R.D. 164/1898), i Comuni, obbligati a provvedere all’illuminazione di strade e piazze, soddisfacevano tale esigenza attraverso l’affidamento a terzi del “compito” di realizzare e gestire le infrastrutture. Dunque, la concessione di pubblico servizio nacque, in origine, come concessione di costruzione e gestione degli impianti realizzati. Solo successivamente, il profilo della costruzione si staccò dal paradigma originario, dando luogo all’attuale modulo gestionale. Imprese, controllate in prevalenza da capitali d’oltralpe, stipulavano con i Comuni italiani contratti aventi ad oggetto l’erogazione del gas, previa costruzione delle reti, come strumento di pubblica illuminazione, secondo clausole, le quali, pur rivelando una pluralità di oggetti, si presentano accomunate da un’unica causa giuridica, la quale legittima un uso speciale di beni pubblici, quali strade e piazze, necessario per l’erogazione del servizio di pubblica illuminazione.

Infatti, tale servizio poteva presentare, e invero presentava, svariati contenuti: dalla mera vendita di gas per illuminazione, alla costruzione della rete di distribuzione unitamente alla collocazione di lampioni con annessa manutenzione, all’accensione ed allo spegnimento delle lampade. Parimenti, la vicenda storica della costruzione e gestione degli acquedotti segnala un’evoluzione, che porta a selezionare nel tempo il servizio d’acqua potabile e di acque reflue, a partire dalla struttura della concessione di bene demaniale.

E’ stato ben chiarito che la gestione del servizio di erogazione dell’acqua ha trovato fondamento, a partire dalla seconda metà del secolo scorso, in due tipi di concessioni di beni: – una di derivazione d’acqua; – un’altra avente ad oggetto l’installazione di tubazioni nel sottosuolo delle strade cittadine. Sovente, le società concessionarie seguivano uno schema giuridico, che prevedeva lo scambio di quantitativi d’acqua con la facoltà di occupare il suolo pubblico. Certamente, si è lontani dalla nozione di gestione di pubblico servizio, in quanto la struttura è ancora quella propria delle concessioni d’uso di bene demaniale; tuttavia, i primi casi di finanziamento di opera pubblica, attraverso l’attribuzione al concessionario degli importi del servizio, evidenzia lo sviluppo del modello gestionale [6].

Da un punto di vista strutturale, la concessione di pubblico servizio è stata tradizionalmente inquadrata in una fattispecie complessa, costituita da un provvedimento unilaterale della Pubblica Amministrazione (la deliberazione di affidamento del servizio) e da un contratto privatistico accessivo, disciplinante in particolare i rapporti patrimoniali (cosiddetta Teoria della concessione-contratto). La fattispecie complessa risulta disciplinata sia dalle norme e dai principi di diritto pubblico, che dal codice civile. I due rapporti, presentati come autonomi, in realtà interagirebbero fortemente l’uno con l’altro, al punto che il venir meno di quello pubblicistico (ad esempio, una motivata revoca della deliberazione di affidamento) determinerebbe la risoluzione del contratto.

Alla base di questa teoria, vi è la convinzione, a lungo radicata nella nostra cultura amministrativistica, che momenti di negoziazione fra soggetti pubblici e privati possono sussistere, anche in ordine ad attività concernenti oggetti pubblici, ma solo relativamente a profili di carattere patrimoniale. Da qui l’esigenza assoluta di configurare, nella fattispecie costitutiva dei rapporti di concessione, un provvedimento, con il quale la P.A. disporrebbe del potere amministrativo, rendendo così negoziabili con il privato gli aspetti economici del rapporto [7].

La teoria della fattispecie complessa ha sempre presentato un chiaro punto debole, costituito dalla sostanziale mancanza di autonomia dei due atti, per cui il provvedimento unilaterale non è di per sé in grado di dar vita ad un concreto e definito rapporto giuridico con il privato; parimenti, il contratto accessivo risulta continuamente esposto al rischio di essere posto nel nulla, per effetto di unilaterali provvedimenti della P.A., formalmente riguardanti il solo atto amministrativo di conferimento del servizio.

La teoria della fattispecie complessa è entrata in evidente crisi, laddove è divenuta sempre meno sostenibile la vetusta tesi della non negoziabilità del potere amministrativo. Il punto di rottura è stato rappresentato, in un certo senso, dall’articolo 11 della legge 241/1990, il quale ha consacrato la piena legittimità degli accordi procedimentali e di quelli sostitutivi. Allora, ha sempre più preso piede una nuova concezione, la quale inquadra la concessione di pubblico servizio come un rapporto giuridico unitario, di natura contrattuale, disciplinato dal codice civile e dai principi pubblicistici [8].

La normativa nazionale. Secondo la precedente versione dell’articolo 113 del D. Lgs. 267/2000, ora modificato dall’articolo 35 della Legge Finanziaria 2002 (la quale ha abrogato il modulo gestionale della concessione a terzi, come vedremo), l’ente locale poteva ricorrere alla concessione di pubblico servizio, qualora sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale. Le ragioni tecniche sono rinvenibili nelle ipotesi nelle quali la P.A. non disponga di strutture tecnologiche e del relativo know-how per l’erogazione del servizio. Le ragioni economiche possono essere reperite in una minore spesa, sia corrente che in conto capitale, che la P.A. intende perseguire per lo sviluppo, oltre che per la gestione di un dato servizio, rispetto a quello che avrebbe dovuto affrontare con la gestione diretta, o con un’azienda speciale [9].

Le ragioni di opportunità sociale costituiscono, invero, la componente di maggiore variabilità del quadro degli elementi di decisione, in quanto si riconnettono ad aspetti peculiari del servizio specifico, incidenti sulle dinamiche di soddisfazione della comunità locale. Per quanto concerne la scelta del concessionario, la giurisprudenza unanime ha sempre ritenuto doveroso procedere all’indizione di un’asta pubblica, così come previsto dall’articolo 267 del R.D. 1175/1931, il quale prevede la possibilità di ricorrere alla licitazione privata ed alla trattativa privata come residuale ed eccezionale [10].

La normativa comuntaria. Le concessioni non vengono definite dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea. L’unica definizione rinvenibile nel diritto comunitario è rappresentata dalla “Direttiva lavori” (Direttiva 93/37/CEE), la quale prevede un regime specifico per la concessione di lavori. Ciò non significa, invero, che le concessioni sfuggano alle norme ed ai principi del Trattato. Infatti, le concessioni, nei limiti e nelle condizioni in cui si configurano come atti dello Stato, aventi ad oggetto, prestazioni di attività economiche o forniture di beni, sono soggette alle norme del Trattato ed ai principi sanciti in materia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

La Direttiva Servizi (92/50/CEE) non contiene alcuna definizione della nozione di concessione di servizi. Al fine di pervenire ad una definizione, seppur parziale, è opportuno identificare i tratti essenziali del rapporto concessorio. Utilizzando il “criterio gestionale”, adoperato per le concessioni di lavori, si può dire che si è in presenza, secondo l’ordinamento comunitario, di una concessione di servizi quando l’operatore economico si assume i rischi di gestione del servizio, rivalendosi sull’utente attraverso la riscossione di un canone. Come anche nell’ordinamento nazionale, anche nell’ordinamento comunitario, la concessione di servizio risulta caratterizzata da due rilevanti profili. In primo luogo, il trasferimento della responsabilità di gestione dal concedente-Pubblica Amministrazione al concessionario. In secondo luogo, la concessione riguarda attività che, per loro natura, oggetto o normative di disciplina, rientrano nella sfera di responsabilità dello Stato e sono oggetto di diritti esclusivi o speciali [11].

Nei riguardi delle concessioni di servizi trovano applicazione i seguenti fondamentali principi comunitari: – Il princio di parità di trattamento, ex artt. 43 (ex 52) e 49 (ex 59) del Trattato, in virtù del quale non è possibile trattare in modo diverso situazioni analoghe ed in modo eguale situazioni diverse; – Il principio di trasparenza, in virtù del quale le Amministrazioni, che intendano affidare servizi, devono rendere pubblica tale loro intenzione, con modalità adeguate, investenti pure gli elementi procedurali (oggetto della concessione, criteri di selezione, etc); – Il principio di proporzionalità, il quale esige che ogni provvedimento amministrativo sia, al tempo stesso, necessario ed adeguato rispetto agli scopi da perseguire; – Il principio di mutuo riconoscimento, in base al quale, nel campo delle concessioni, ogni Stato membro deve accettare le specifiche tecniche, i controlli, i titoli, i certificati e le qualifiche prescritte in un altro Stato membro, nella misura in cui essi siano riconosciuti equivalenti a quelli richiesti dallo Stato membro destinario della prestazione.

3. La concessione a terzi del servizio idrico integrato: il decreto del 22/11/2001.

Occorre rilevare e premettere che il settore del servizio idrico integrato ha recentemente conosciuto un importante contenzioso, interessante il territorio dell’ATO 3 Toscana, culminato in due sentenze, di indubbio rilievo. La controversia, su cui si sono pronunciate prima la sentenza del TAR Toscana n. 25/2001 e, poi, quella del Consiglio di Stato n. 5004 del 24.9.2001, ha riguardato in parte, talune complesse problematiche relative all’applicazione della normativa statale e regionale, emanata in materia di risorse idriche, ed, in parte, un operazione di concentrazione dei servizi pubblici ed, in particolare, un operazione di riorganizzazione del modello generale di gestione dei servizi locali idrici, energetici ed ambientali, avviata da taluni Comuni, ricompresi nel territorio predetto e proprietari di aziende pubbliche.

Il complesso procedimento di concentrazione e di riorganizzazione portato avanti prevede, in sintesi, la costituzione di una società holding (Publiservizi s.p.a.), con funzioni di coordinamento, derivante dalla trasformazione di un’azienda speciale e controllata, quasi per l’intero, dagli Enti Locali, e la costituzione di tre società di scopo, di cui una destinata alla gestione dei servizi idrici, interamente controllate dalla predetta holding. In base alle conclusioni del Tribunale Amministrativo di primo grado, tale impianto giuridico non rientra nella previsione nè dell’art. 113, nè nell’art 116 del D. Lgs. 267/2000; conseguentemente, per l’affidamento del servizio in esame ad una società di scopo da parte di un ATO occorrerebbe una gara, essendosi in presenza, appunto, di un rapporto concessorio.

Il TAR Toscana ha affermato l’insostenibilità della tesi, seconda la quale la società holding possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico in quanto interamente controllato da enti pubblici. Infatti, una società di capitali avente caratteristiche di holding non è assolutamente prevista dalla normativa prima richiamata (artt. 113 e 116 del D. Lgs. 267/2000), né è assimilabile alle forme societarie dalle stesse norme disciplinate, laddove la stessa (come nella specie) non è costituita per essere affidataria diretta di un servizio pubblico, ma per svolgere funzioni di coordinamento dei servizi pubblici affidati ad altre società appositamente costituite. In pratica, la gestione attraverso una holding partecipata da enti pubblici, controllante una società di scopo a cui gli enti medesimi vorrebbero affidare direttamente il servizio, non appare, secondo il TAR Toscana, in alcun modo conforme con l’impianto normativo vigente [12].

La sentenza del Tar Toscana n. 25 è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, il quale, con la sentenza n. 5004 del 24/09/2001, ha accolto il ricorso, pronunciando l’annullamento della sentenza di primo grado, sostenendo che l’originario ricorso, cioè quello in primo grado, era inammissibile, per carenza di ogni interesse attuale e concreto al suo accoglimento (difetto dell’interesse a ricorrere) [13].

A tal riguardo è necessario osservare che, se è vero che il Consiglio di Stato, sotto l’aspetto processuale, ha accolto il ricorso in appello, annullando la sentenza del TAR Toscana, in quanto non ha ritenuto leso l’interesse a ricorrere, è pur vero che non si è addentrato nel merito della questione sottoposta, relativa alla possibilità di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società partecipata o controllata da una holding, di proprietà degli enti titolari del servizio medesimo. Dunque, risulta evidente che, relativamente al profilo sostanziale della vicenda, i principi espressi dal TAR Toscana sono, tuttora, gli unici riferimenti giurisprudenziali in materia.

Come già prima detto, l’articolo 20 della legge 36/1994 prevede l’istituto della concessione a terzi, quale modulo gestionale del servizio idrico integrato. Le ragioni del modello organizzativo integrato sono evidenti e condivisibili. E ben chiaro che una valida azione di tutela ambientale può essere condotta solo operando con una visione globale, ed avendo sotto controllo l’intero sistema idrico. Inoltre, l’integrazione del servizio consente livelli di utenza più elevati ed un certo grado di economie di scala nell’erogazione del servizio. In questa ottica, la Legge Galli esige che il servizio, non solo abbracci l’intero ciclo integrato dell’acqua, ma che sia gestito in concessione a terzi ed in forma imprenditoriale, superando le tradizionali gestioni in economia, ed anche quelle più moderne, rappresentate dall’ azienda speciale e dalla società mista.

Il Decreto del 22/11/2001, emanato dal Ministero dell’Ambiente, costituisce una fedele attuazione dell’articolo 20 I comma, così come indicato nelle premesse. Il Decreto prevede una precisa procedura per l’individuazione del concessionario.

Procedura di affidamento del servizio: L’affidamento deve avvenire mediante gara pubblica, da espletarsi con il sistema della procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Soggetti ammessi: Possono partecipare alla gara i seguenti soggetti [14]:

a) Imprese individuali, società anche consortili, per azioni o a responsabilità limitata, società cooperative a responsabilità limitata e loro consorzi, costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422.

b) Gruppi Europei di Interesse Economico (GEIE [15]), costituiti ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, tra i soggetti di cui alla lettera a).

c) Consorzi stabili, come definiti dall’art. 12 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e società consortili, costituite ai sensi degli articoli 2602 e 2615-ter del codice civile, tra i soggetti di cui alla lettera a).

d) Associazioni Temporanee d’Imprese (ATI), costituite tra i soggetti di cui alla lettera a).

Requisiti di partecipazione: Per essere ammessi alle gare, i concorrenti devono essere in possesso dei seguenti requisiti:

a) Aver gestito segmenti di servizi idrici integrati a rete fissa (captazione, adduzione, distribuzione di acqua ad usi civici,fognatura e depurazione delle acque reflue), con una popolazione servita pari almeno a quella risultante dal calcolo indicato nell’allegato A del decreto.

b) Avere realizzato un fatturato medio annuo, nell’ultimo biennio, non inferiore a quello risultante dal calcolo indicato in allegato A, punto 2, rapportato al segmento gestito.

Cause di esclusione: Sono esclusi dalla partecipazione alla gara, i soggetti:

– che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;

– nei cui confronti sia pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione, di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, qualora la pendenza del procedimento riguardi gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico della società;

– nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna, con sentenza passata in giudicato, oppure sia stata applicata una pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale;

– che abbiano violato il divieto di intestazione fiduciaria, posto all’art. 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;

– che abbiano commesso gravi infrazioni, definitivamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro;

– che abbiano agito, in occasione dell’espletamento di precedenti servizi pubblici, con grave negligenza, malafede, imperizia o imprudenza, acclarata dai rispettivi soggetti aggiudicatori;

– che abbiano commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

– che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara abbiano reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni che, ai sensi del presente decreto, risultino rilevanti per la partecipazione alla procedura di gara.

Termini e bando di gara: Il contenuto del bando di gara è indicato in allegato al decreto. In particolare esso deve specificare:

a) il termine entro il quale devono pervenire le offerte, non inferiore a cinquantadue giorni;

b) il divieto di subappalto, salvo espressa autorizzazione;

c) l’importo della cauzione, che dovrà risultare compreso tra il 10% e il 15% del fatturato previsto per il primo anno di gestione.

Documentazione di gara: Il soggetto aggiudicatore deve mettere a disposizione dei concorrenti quanto segue:

– lo schema di convenzione di gestione. predisposto ai sensi dell’art. 11, comma 2 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, e dell’art. 8 del decreto ministeriale 1 agosto 1996, e successive modificazioni;

– il relativo schema di disciplinare;

– la ricognizione delle opere di adduzione, distribuzione, fognature e depurazione;

– “il programma degli interventi, il piano finanziario e il modello gestionale e organizzativo”, di cui all’art. 11, comma 3 della legge 5 gennaio 1994, n. 36;

– le informazioni in ordine alle gestioni esistenti all’atto della gara, cui il concessionario dovrà subentrare;

– f) la documentazione relativa ai bilanci idrici, da redigere ai sensi del decreto ministeriale 8 gennaio 1997, n. 99, qualora disponibile;

– g) ogni altro eventuale documento ritenuto rilevante dal soggetto aggiudicatore.

Disciplina dell’offerta: L’offerta si basa sulla documentazione di gara e deve prevedere entrate tariffarie nel periodo di durata della concessione, che abbiano un valore attuale non superiore a quello previsto dal piano di ambito, calcolato con le modalità indicate nell’allegato al decreto.
Criteri di aggiudicazione: L’offerta e’ valutata in base ai seguenti elementi, il cui valore relativo e’ espresso in parametri numerici riportati nel bando di gara:

a) rispetto e salvaguardia dell’ambiente, ovvero riduzione dell’impatto ambientale al livello più basso possibile, nonchè il miglioramento delle condizioni di sicurezza degli impianti, del lavoro e del servizio;

b) miglioramenti del piano economico-finanziario relativo ai servizi oggetto della concessione, quale risulta dalla specificazione dei costi operativi e dei costi di investimento e delle connesse ricadute sulla tariffa reale media, per l’ambito considerato, nel rispetto dei vincoli introdotti dal metodo normalizzato. Il miglioramento consiste nella riduzione del valore attuale delle entrate tariffarie di tali servizi per la durata della concessione, secondo le modalità previste dall’allegato C, punto 3;

c) anticipazione del raggiungimento o miglioramento degli standards previsti dal piano di ambito;

d) piano di riutilizzo del personale delle gestioni preesistenti, anche al di fuori dell’ambito dell’attività connessa allo svolgimento del servizio in questione, compatibilmente con le esigenze dell’aggiudicatario;

e) capacità tecnico-organizzativa del soggetto concorrente e della struttura che verrà adibita alla gestione. Tale capacità è valutata mediante indicatori e documenti specificati nel bando e di preferenza desunti dall’allegato D del decreto.

Valutazione delle offerte: Le offerte sono valutate da una commissione tecnica, nominata dal soggetto aggiudicatore dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Il decreto ha dato luogo ad un interessante dibattito, non privo di spunti fortemente polemici [16]. Il Sole 24 Ore del 29/11/2001 riportava notizia di un’aspra polemica fra il Ministero e gli Amministratori locali: E’ scoppiata la guerra dell’acqua tra Toscana e Governo centrale. Roma ha detto no all’assegnazione diretta del servizio idrico e di fatto blocca i progetti degli ATO, gli Ambiti Territoriali Ottimali di Firenze e Pisa: Gli Amministratori locali, però, ribadiscono di voler andare avanti lo stesso…..Il Ministero non si è fermato qui: Ieri, è partita da Roma una lettera per il Presidente dell’ATO 3, il cui contenuto si può riassumere così: se non sarà rispettato lo spirito e la forma dell’atto di indirizzo, gli amministratori dell’ATO se ne assumeranno tutte le responsabilità, sia sul fronte economico sia sul terreno penale…..Matteoli vuole una gara fra concorrenti, che abbiano i requisiti indicati nel decreto…..Immediata la risposta da Firenze : “ Andiamo avanti con i nostri programmi, afferma l’assessore competente. Sono due anni che stiamo lavorando a questo progetto, abbiamo messo in piedi 50 Amministrazioni locali, creato la società alla quale sono in fase di trasferimento addetti e competenze: fermarsi adesso, per una decisione del Governo centrale, sarebbe assurdo “.

Sempre sul Sole 24 ORE, sul numero del 05/12/2001, si parla, addirittura, di fronti contrapposti: La linea di demarcazione che divide i due fronti è netta; “Finalmente è stato attuato l’articolo 20 della Galli”, dice soddisfatto il direttore dell’Anida (Associazione nazionale imprese difesa ed ambiente): “Il decreto ammette inoltre alle gare imprese che abbiano gestito segmenti di servizi idrici”…….”Sono disposizioni confuse e contraddittorie”, attacca, invece, il Presidente dell’ANCI [17].

4. Le circolari interpretative del decreto.

A corredo del decreto del 22/11/2001, il Ministero ha emanato due circolari interpretative [18], le quali esprimono, senza alcuna differenza, una netta preferenza nei riguardi dell’individuazione del gestore concessionario attraverso lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica.

Nella prima Circolare (Circolare del 17/10/2001 n. GAB/2001/11559/B01 – Società a prevalente capitale pubblico locale per la gestione del servizio idrico integrato), il Ministero fornisce un’interpretazione delle disposizioni normative che regolano l’affidamento del servizio a società a prevalente capitale pubblico. In questo caso, secondo il Ministero, l’unica regola da seguire, in conformità anche ai rilievi formulati in sede comunitaria, è l’affidamento mediante procedura aperta, la quale non deve essere adottata solo per la scelta del socio privato, ma anche per l’individuazione del soggetto gestore. Costituisce solida opinione del Ministero che la scelta del gestore non può che avvenire mediante gara. Per quanto concerne le modalità di affidamento del servizio alle società a prevalente capitale pubblico, secondo la circolare, è necessario ricorrere ai consueti canoni ermeneutici, per ricercare una soluzione adeguata, atteso che nel nostro ordinamento giuridico l’esistenza di lacune è soltanto apparente. Sulla base di tali canoni, il Ministero afferma che le condizioni richieste per l’affidamento diretto ricorrono solo nel caso di costituzione di aziende speciali. Pertanto, viene affermato che risulta in contrasto con la normativa comunitaria la tesi secondo la quale gli enti locali possono affidare senza alcuna gara la gestione dei servizi pubblici a società con prevalente capitale pubblico. Ciò, ovviamente, vale anche in relazione al servizio idrico integrato. Dunque, la procedura di gara ad evidenza pubblica, per la scelta del gestore del servizio idrico integrato, deve essere adottata in tutti in casi di affidamento del servizio. Tale soluzione, ad avviso del Ministero, ha anche il pregio di di consentire di porre fine alle procedure di infrazione intentate dall’Unione Europea contro l’Italia, senza alcuna necessità di modificare le vigenti disposizioni legislative, salvo, se del caso, a renderla successivamente incontrovertibile sotto il profilo della certezza del diritto.

Nella seconda Circolare (Circolare del 22/11/2001 n. GAB/2001/11560/B01 – Esplicazioni relative alle modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato, a norma dell’articolo 20, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36), il Ministero, evidenziando un chiaro disfavore nei riguardi della trattativa privata, giunge ad affermare che, a motivo delle molteplici ipotesi di favoritismi, che con tale procedura è più agevole assicurare, occorre seguire la gara pubblica, non rivelandosi sufficiente nemmeno la procedura ristretta, la quale consente al soggetto aggiudicatore di ampliare o restringere la rosa degli invitati, a seconda dell’umore (!!).
L’affermazione è indubbiamente forte, e non rimane isolata, in quanto il Ministero ritiene che le evidenziate preoccupazioni permangono anche quando tali procedure siano attuate nei confronti di altri soggetti pubblici o di società a partecipazione mista, sia con capitale pubblico maggoritario che minoritario, dal momento che le procedure medesime (procedura negoziata e ristretta) risultano, comunque, in aperta violazione della normativa comunitaria. Ciò, continua il Ministero, è ampiamente comprovato dalle procedure di infrazione promosse. Poiché l’ordinamento comunitario, in quanto ordinamento sovranazionale, prevale su quello dei singoli Stati, il Ministero conclude con un più che severo ammonimento: viene ricordata a tutti gli operatori pubblici la responsabilità che assumono, sia in sede penale che contabile, facendo ricorso alla contestata procedura dell’affidamento diretto.
Il Ministero, con estrema chiarezza, afferma che, se gli Amministratori locali continueranno con la prassi degli affidamenti diretti in favore delle società miste, non potranno ritenersi esenti dal dovere di reintegrare il danno arrecato all’Italia, sia sotto il profilo dell’immagine internazionale, che dei costi necessari ad adempiere alla condanna inflitta.
5. Il ribaltamento di disciplina: l’articolo 35 comma v della legge finanziaria 2002 (l. 448 del 28/12/2001).

Tutto l’interessante discorso sinora effettuato circa la necessarietà della procedura aperta e l’impraticabilità degli affidamenti diretti sembra cadere integralmente, a seguito del sopravvenire dell’articolo 35 della Legge Finanziaria, il quale, oltre a riscrivere l’intero articolo 113 del D. Lgs. 267/2000 in tema di servizi pubblici locali, si occupa espressamente del servizio idrico integrato. Precisamente, il comma V dell’articolo 35 dispone che: In alternativa a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del citato Testo Unico delle leggi dell’ordinamento degli Enti Locali, come sostituito dall’articolo 1 del presente articolo, i soggetti competenti,………..,possono affidare, entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il servizio idrico integrato a società di capitali partecipate unicamente da enti locali, che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale, per un periodo non superiore a quello massimo determinato, ai sensi delle disposizioni di cui al comma 2 del presente articolo………

Dunque, l’articolo 35 V Comma Finanziaria 2002 prevede, in sintesi, quanto segue:

– La procedura ordinaria per l’affidamento del servizio idrico integrato è quella della gara con procedura ad evidenza pubblica.

– Tuttavia, in alternativa alla gara, è possibile l’affidamento diretto del servizio in favore di società di capitali, composte unicamente da enti locali, che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale.

– Tale facoltà può essere esercitata entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore della Finanziaria 2002.

– L’affidamento diretto può avere una durata massima pari a cinque anni.

E’ più che evidente che l’articolo 35 sconfessa apertamente il decreto del Ministero dell’Ambiente, sconfessa il modulo gestionale della concessione [19], con obbligo di gara, previsto dall’articolo 20 della legge Galli, ed introduce un regime di sostanziale salvaguardia degli “affidamenti diretti” [20]. Infatti, pur se la procedura dell’affidamento diretto è prevista come “alternativa”, sarà interessante vedere in quali casi verrà seguita la procedura con gara: forse, in nessun caso (!) [21].

La Finanziaria 2002 introduce un periodo transitorio, certo di non breve durata (sei anni e mezzo) [22] , al fine, si presume, di dar tempo alle varie società miste, sorte o in via di costituzione, di prepararsi alle future sfide della concorrenza. Il ribaltamento di disciplina è stato, fra l’altro, ben evidenziato in un articolo (Servizi Idrici, il D.M. 158/2001 superato dalla manovra) apparso sul quotidiano Italia Oggi del 04/01/2002, a firma di Dario Capobianco, ove si afferma che la posizione del Ministero nei confronti dell’affidamento diretto appare superata dall’articolo 35 della nuova Legge Finanziaria… Il fine può essere compreso e, fors’anche parzialmente condiviso; ma, occorre evidenziare che la scelta compiuta presta il fianco a due severe e gravi critiche.

In primo luogo, la scelta di intervenire in materia di servizi pubblici locali con una legge statale, quale la Legge Finanziaria 2002, sembra non essere perfettamente in linea con la recente riforma del Titolo V della Costituzione, che ha rivoluzionato il precedente riparto di competenze legislative fra Stato e Regioni [23]. Infatti, ad una prima analisi, appare che la materia dei servizi pubblici locali rientra, ai sensi del novellato articolo 117 della Costituzione, nella competenza legislativa esclusiva delle Regioni.

Ben prima dell’approvazione della Finanziaria 2002, in un convegno organizzato a Milano dalla Sda Bocconi, è stata posta in luce “l’incongruenza costituzionale”: Non soltanto l’attuale versione dell’articolo 23 (ora 35) della Finanziaria 2002 è pieno di sciocchezze, ma è addirittura incostituzionale. Con la riforma del Titolo V della Costituzione moltissime competenze sono passate infatti nella sfera esclusiva delle Regioni e, fra queste, anche la gestione dei servizi pubblici locali. E’ necessario, a questo punto, fare un passo indietro: lo Stato deve fissare pochissimi punti, come ad esempio il fatto che tutte le aziende siano Spa con bilanci certificati, e lasciare il compito di regolazione alle singole Regioni (l’opinione espressa è di Luigi Prosperetti, docente di Economia industriale; dal Sole 24 Ore del 08/11/2001). Sempre al medesimo convegno, cosi come riportato dal citato quotidiano economico, la tesi dell’incostituzionalità non era certo isolata: Andrea Gilardoni, docente di economia e gestione delle imprese, ha sposato la tesi dell’incostituzionalità ed ha ammesso che il Comitato Tecnico scientifico sulle public utilities della Regione Lombardia, di cui fa parte, da qualche giorno ha preso ad affrontare il problema.

In secondo luogo, l’intervento normativo realizzato con la Finanziaria 2002 si palesa non conforme ai principi ed alla normativa comunitaria in materia. Qualche giorno prima dell’approvazione, su quotidiani specializzati, veniva formalmente sollevato il problema: La riforma…………..non scioglie tutte le incertezze sul futuro dei servizi pubblici locali. A cominciare dalla mancanza di sincronia con le norme europee sulle gare, che potrebbe convincere le imprese escluse dalle gare ad evidenza pubblica, a ricorrere alla Corte UE, ed aggirare così i vincoli posti dal legislatore per aprire alla concorrenza il mercato delle ex municipalizzate (“I servizi locali fuori norma UE”, Italia Oggi del 20/12/2001) [24].

L’accusa di non conformità all’ordinamento comunitario non sembra infondata, in quanto il prolungamento temporale della procedura degli affidamenti diretti appare in contrasto con i già citati principi comunitari (parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e mutuo riconoscimento). Invero, come ben noto, come ben noto, i Trattati Europei hanno come obiettivo primario la realizzazione della libera circolazione delle merci e dei fattori della produzione, attraverso l’eliminazione delle barriere tariffarie e contingentarie tra gli Stati membri, per costituire in questo grande mercato una sana concorrenza fra le migliaia di imprese in esso operanti.

L’art. 3 del trattato della Comunità Europea, nel porre il principio che l’azione della Comunità medesima comporta la creazione di un regime volto a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune, si riferisce ai tipici meccanismi di un’economia di mercato.

La politica comunitaria di libera concorrenza è diretta a realizzare tre obiettivi fondamentali:

§ Contribuire a realizzare l’unicità del mercato comune a vantaggio delle imprese e dei consumatori.

§ Impedire l’abuso di potere economico, cioè non consentire che determinate imprese di notevoli dimensioni sfruttino in maniera abusiva la loro posizione economica dominante sul mercato, alterando le regole della libera concorrenza.

§ Consentire alle imprese di razionalizzare la produzione e la distribuzione, adeguandosi al progresso tecnico e scientifico.

Al fine di raggiungere questi tre obiettivi, il Trattato CE ha previsto alcune norme, dirette ad impedire tutte quelle pratiche che possono dimostrarsi contrarie al principio di libera concorrenza. Le pratiche vietate sono le seguenti: – le intese e le pratiche concordate tra imprese (art. 81, ex art. 85); – lo sfruttamento abusivo della posizione dominante da parte di una o più imprese (art. 82, ex art. 86); – l’emanazione o il mantenimento, nei confronti delle imprese pubbliche, di misure nazionali contrarie al principio di non discriminazione ed alle regole di concorrenza (art. 86, ex art. 90); – gli aiuti concessi dagli Stati alle imprese nazionali (artt. 87-89, ex artt. 92-94).

Il non rispetto dei principi comunitari, almeno per quanto concerne “il passato”, cioè i conferimenti sinora effettuati, è attualmente testimoniato dal sottosegretario all’Ambiente Francesco Nucara, il quale, in un’intervista apparsa sul Sole 24 Ore del 29/12/2001 (pag. 14), ha affermato che si è consentito ad aziende pubbliche di gestire il servizio senza aver indetto gare. Le gare devono rappresentare la norma e non possono essere un’eccezione.

Non deve essere dimenticato, inoltre, che il novellato articolo 117 della Costituzione stabilisce icasticamente al comma I che la potestà legislativa, sia statale che regionale, deve essere esercitata nel rispetto, oltre che della Costituzione, pure “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”. Si tratta, certo, di una previsione costituzionale della massima importanza, la quale non può essere disattesa. Anzi, la dottrina, a tal proposito, rileva che la previsione, in sede costituzionale, di un tale vincolo, produce effetti anche in relazione alle conseguenze delle eventuali inosservanze: La conseguenza (la conseguenza del nuovo art. 117 Cost.) è che la norma nazionale, statale o regionale, in contrasto con le norme che compongono tale ordinamento non deve essere disapplicata, ma dichiarata costituzionalmente illegittima (abbandono della concezione “dualistica” dell’ordinamento comunitario [25]) [26].

Inoltre, non può non rilevarsi che il precedente disegno di legge (AC 7.042; AS 4.014), in materia di servizi pubblici locali, appariva più in linea con i principi comunitari, in quanto poneva come fondamento la regola della gara [27].

Dunque, il servizio idrico integrato conosce attualmente un travagliato periodo di disciplina (Scilla e Cariddi). Infatti, se è vero che non si può negare la prevalenza formale dell’articolo 35 comma V della Legge Finanziaria 2002 sul Decreto ministeriale [28], risultano parimenti fondati gli espressi dubbi di incostituzionalità e di non coerenza con l’ordinamento comunitario. E’ veramente difficile fare previsioni, soprattutto nel caso in cui qualche Regione sollevi questione di incostituzionalità, od anche un conflitto di attribuzioni, oppure qualche impresa, specie se estera, ricorra agli organi di giustizia europei. Invero, trovare una qualche soddisfaciente soluzione sembra arduo, in quanto, come illustrato, le questioni poste sul tappetto, ed in parte provocate ed amplificate dallo stesso sopravvenire di normative nazionali contrastanti, appaiono complesse e delicate.

6. questioni connesse: la proprietà degli impianti e delle reti.

Il servizio idrico integrato, anche in quanto interessante tutte le attività ed i servizi connessi al ciclo dell’acqua, pone sul tappetto diverse importanti problematiche; prima, fra tutte, quella relativa alla proprietà degli impianti e delle reti.

Invero, come vedremo, il problema si pone anche per tutti gli altri “servizi a rete” [29]; tuttavia, nel caso del servizio idrico integrato, la questione diventa ancor più complicata, per la presenza degli acquedotti.

Com’è ben noto, gli acquedotti fanno parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, così dispone l’articolo 822 II comma del codice civile. L’articolo 824 dispone che i beni indicati nel suddetto II comma, se appartenenti alle Provincie o ai Comuni, sono soggetti al regime del demanio pubblico. Dunque, gli acquedotti Comunali fanno parte del demanio pubblico, e precisamente rientrano nel cosiddetto demanio accidentale o eventuale, comprendente beni, i quali acquistano carattere demaniale solo se di proprietà di Enti Pubblici Territoriali. La natura di bene demaniale degli acquedotti sussiste indipendentemente da questioni attinenti la proprietà del suolo e da quelle relative al particolare regime delle acque in essi convogliate.

“ Gli acquedotti, compresi i canali che hanno la finalità di convogliare le acque per uso potabile o irriguo, sono demaniali quando appartengono allo Stato o ad altri Enti Pubblici Territoriali, indipendentemente dal regime delle acque che convogliano, le quali rimangono pubbliche se sono suscettibili di uso di interesse generale “( Tribunale Superiore delle Acque, nr° 62 del 02.10.1997 ) .

La proprietà comunale degli acquedotti deriva, non solo dalla demanialità ora illustrata, ma anche da altri profili, pur se connessi.

In primo luogo, va evidenziato che gli acquedotti vengono realizzati su suolo comunale, il che, in conseguenza dell’istituto dell’accessione ( art. 934 c.c. : omne quod solo inaedificatur solo cedit – tutto ciò che viene edificato sul suolo accede al medesimo ), comporta l’automatica attribuzione del bene al proprietario del suolo medesimo.

In secondo luogo, gli acquedotti sono stati realizzati per soddisfare un chiaro interesse pubblico della collettività locale : l’interesse alla distribuzione di acqua potabile. I beni demaniali possono, ovviamente, perdere la loro natura, ma in tal caso è necessario un provvedimento di sdemanializzazione, un atto amministrativo, che li dichiara non più collegati al perseguimento di essenziali finalità di pubblico interesse. In verità, è possibile una sdemanializzazione tacita cioè il passaggio di beni dal demanio al patrimonio, senza l’emanazione di un formale atto di declassificazione, ma sono necessari atti univoci e concludenti, diretti a non voler più conservare la destinazione del bene medesimo all’uso pubblico. La giurisprudenza è unanime e chiara al riguardo:

“La sdemanializzazione di un bene può anche essere tacita, senza l’adempimento delle formalità previste dalla legge, ma a tal fine occorrono atti univoci e concludenti, incompatibili con la volontà della Pubblica Amministrazione di conservare la destinazione del bene all’uso pubblico e circostanze così significative da rendere non configurabile un’ipotesi diversa dalla definitiva rinuncia da parte della Pubblica Amministrazione al ripristino della pubblica funzione del bene stesso” ( Cassazione Civile, sezione II, nr° 1480 del 26.02.1996).

“La sdemanializzazione tacita, ossia il passaggio di beni del demanio pubblico al patrimonio dello Stato, delle Regioni, delle Provincie e dei Comuni, in mancanza di un formale atto di declassificazione, è ravvisabile solo in presenza di atti e fatti che evidenzino in maniera del tutto inequivocabile la volontà della Pubblica Amministrazione di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, e non può desumersi dalla pura e semplice circostanza che il bene non sia più adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico” ( Cassazione civile sez. II, del 03.05.1996, nr° 4089 ) .

In mancanza di un atto o di comportamenti di sdemanializzazione, ogni atto di alienazione o di trasferimento del bene demaniale è nullo di diritto, ai sensi dell’art. 823 del codice civile.

Ulteriore conferma della proprietà comunale degli acquedotti e, più in generale degli impianti, può essere desunta proprio dall’articolo 113 D. Lgs. 267/2000, così come modificato dall’articolo 35 della Finanziaria 2002. Il nuovo articolo 113, al comma II, dispone che gli Enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti e delle reti e delle altre dotazioni destinate all’esercizio dei servizi pubblici, di cui al comma 1, salvo quanto stabilito al comma 13. Tale comma prevede la possibilità di conferire la proprietà delle infrastrutture a società di capitali, di cui detengono la maggioranza , che è incedibile. Tali società, nella previsione normativa, sembrano avere la sola funzione di porre le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest’ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore. Quindi, non possono essere confuse con il soggetto gestore. Invero, non si comprende bene la funzione e l’utilità di tali società, le quali non sono né gestori del servizio, né gestori della rete. Ad ogni modo, è ben evidente che, proprio in base alle ultime novelle legislative, la proprietà degli impianti, ad eccezione dell’ipotesi ora vista, la quale presuppone un espresso e formale atto di conferimento, da motivare più che congruamente, appartiene ai Comuni.

Altre elementi a sostegno della proprietà comunale provengono dalla legislazione di settore.

Il D. Lgs. 164/2000 (Attuazione della Direttiva n. 98/30/CE, recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’art. 41 della L. 144/1999), all’articolo 14 comma IV sancisce il principio della proprietà delle reti in capo all’ente locale. Infatti, viene espressamente previsto che, intervenuta la scadenza dell’affidamento, gli impianti e le altre dotazioni rientrano nella disponibilità del Comune, il quale ha sempre mantenuto la proprietà. In altri termini, il gestore del servizio, durante il periodo di affidamento, è titolare solo di una facoltà di detenzione delle reti, non essendone in alcun modo proprietario.

Anche in relazione al servizio di pubblica illuminazione, ci si è posti la questione della proprietà delle infrastrutture di supporto. Invero, gli impianti di illuminazione pubblica possono essere considerati come beni demaniali ? Il quesito è importante, ed investe proprio la nostra problematica. Gli impianti in esame non sono qualificati come demaniali in sede di codice civile; infatti, gli articoli 822 e 824 c.c. non li menzionano. Tuttavia, sembra essere evidente che gli impianti di pubblica illuminazione costituiscono pertinenza rispetto alle strade, qualificate, invece, come beni demaniali. La pertinenza, ai sensi dell’articolo 817 c.c., consiste in una cosa destinata in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa. Gli impianti sono sicuramente al servizio delle strade, in quanto consentono una particolare fruizione, quella durante le ore serali e notturne, altrimenti non possibile, per cui il vincolo pertinenziale non può che sussistere. Inoltre, è opportuno osservare che la giurisprudenza da tempo afferma, ai fini della configurabilità di una pertinenza, che è necessario che l’utilità sia oggettivamente arrecata dalla cosa accessoria a quella principale [30], come nel nostro caso (l’impianto di pubblica illuminazione, cosa accessoria, arreca una incontestabile utilità alla strada, bene principale), per cui può ben affermarsi che gli impianti in oggetto costituiscono pertinenza delle strade.

Dunque, se la strada appartiene al Comune [31], l’impianto di pubblica illuminazione, in quanto pertinenza, costituisce bene demaniale. In realtà, la natura di bene demaniale degli impianti di pubblica illuminazione può essere rinvenuta anche per altra via, attraverso i principi civilistici, che regolano l’istituto dell’accessione.

Com’è ben noto, ai sensi dell’articolo 934 c.c., l’accessione costituisce un modo di acquisto della proprietà a titolo originario, che si verifica quando una proprietà preesistente (ad esempio, un suolo) attira nella sua orbita altre cose che prima ne erano estranee (ad esempio, alberi o costruzioni), a prescindere dalla volontà del soggetto, che può divenire proprietario delle nuove cose anche senza saperlo [32]. Dunque, è possibile affermare che l’impianto di illuminazione pubblica, realizzato su strada pubblica, anche in virtù dei principi dell’accessione, costituisce bene demaniale [33].

Dal discorso sinora condotto, emerge chiaramente che, eccettuate ipotesi residuali ed eccezionali, la proprietà degli impianti e delle reti appartiene al Comune, così come espressamente e significativamente prevede l’articolo 113 II comma del D. Lgs. 267/2000, novellato dall’articolo 35 della Legge Finanziaria 2002.

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[1] Scilla e Cariddi erano mitici mostri marini, localizzati dagli antichi sullo stretto di Messina, aventi il potere l’uno di divorare i naviganti, e l’altro di generare imponenti tempeste. La metafora sta ad indicare il momento di forte difficoltà incontrato dal servizio idrico integrato, attualmente oggetto di normative contrastanti.

[2] Come ben noto, lo Stato di diritto ha come postulato fondamentale la sua autonomia dalla società civile, e si caratterizza per il suo limitato intervento nella società, intervento diretto solo a garantire una serie di libertà e di diritti, espressamente riconosciuti. Lo Stato sociale, invece, postula il raccordo funzionale fra le istituzioni pubbliche e la società, e si caratterizza per il fatto di essere soggetto attivo della comunità, interessato ad incidere pure pesantemente sull’ordine sociale per promuovere lo sviluppo socio-economico e comporre i conflitti esistenti. Orbene, stante la forte diversità fra questi due modelli di Stato, la dottrina giuridica e politica ha cercato di individuare uno strumento capace di armonizzarli, in maniera tale da evitare le tipiche degenerazioni dei medesimi: l’individualismo ed il collettivismo. Il concetto-strumento, sul quale maggiormente si è concentrato l’interesse, è stato quello della partecipazione. Parte della dottrina ha, infatti, iniziato a parlare di “Stato sociale di diritto”, un modello di Stato che trae origine dall’armonizzazione dei due modelli precedenti e che si fonda sulla cosiddetta “democrazia partecipativa”, nella quale la partecipazione esplica il suo massimo potenziale: lo Stato interviene nella società per il perseguimento dei suoi fini di benessere sociale (art. 3 comma 2 Cost.), e la sua azione viene ad un tempo rafforzata e controllata dalla partecipazione dei cittadini alle strutture pubbliche. Su tali questioni: K. E. Forsthoff, Concetto e natura dello Stato Sociale di Diritto, in Stato di Diritto in trasformazione, Milano 1983.

[3] Né il Piano Regolatore Generale degli Acquedotti, né tantomeno i Piani di risanamento delle acque hanno determinato quel salto necessario per poter parlare di “governo delle acque” nel nostro ordinamento. La ragione di ciò deve essere ricercata nel fatto che, in entrambi i casi, si è trattato di tentativi di programmazione, mancanti di una ponderazione globale degli interessi coinvolti e di una considerazione unitaria delle possibili utilizzazioni dell’acqua.

[4] Da quanto ora detto, emerge una delle caratteristiche peculiari che fanno dei servizi idirici un caso emblematico fra i servizi pubblici locali. Infatti, occorre evidenziare come il ciclo tecnologico connesso alla risorsa idrica configuri un monopolio naturale in cui gli spazi di vera liberalizzazione si riducono a vantaggio di quelli di vera e propria regolamentazione gestionale. A conferma di ciò si può osservare come sia più efficiente un ciclo gestito in condizioni di concentrazione produttiva, e come sia opportuna in questo settore, l’integrazione verticale a causa a causa delle forti interconnessioni fra le fasi di attività. Si ricorda che si è in presenza di un monopolio naturale laddove, per limitazione o l’ubicazione dei fattori produttivi, l’intera offerta di un dato bene o servizio è concentrata nelle mani di una sola impresa, mentre la domanda è frazionata fra numerosi compratori. In termini tecnici, il monopolio naturale configura una situazione in cui la funzione di costo è sub-additiva, quando cioè un’unica grande impresa è in grado di produrre a costi inferiori rispetto ad un insieme di piccole imprese.

[5] Articolo di Giorgio Pogliotti, Sole 24 Ore del 29/12/2001, pag. 14. Sempre in tale articolo, viene inoltre censurata la scarsissima apertura al mercato: L’apertura alla concorrenza resta un miraggio, considerando che l’unico ambito territoriale che ha scelto di ricorrere alla gara è quello di Frosinone.

[6] Su tali questioni: G. Pericu e E. Roppo, Concessioni di derivazione, acquedotti privati e pubblico servizio di distribuzione di acqua potabile, a proposito di una vicenda genovese, in Quaderni Regionali, 1982, 1317 e ss.

[7] Sul piano meta-giuridico, la funzione fondamentale della teoria della fattispecie complessa è stata quella di garantire la funzionalizzazione al pubblico interesse dei rapporti di concessione, evitando, peraltro, gli eccessi “pubblicizzanti” delle costruzioni unilateralistiche.

[8] Sulle problematiche ora illustrate: M D.Alberti, Le concessioni amministrative. Aspetti della contrattualità delle pubbliche amministrazioni, Napoli, 1981.

[9] Ciò trova la sua logica spiegazione nel fatto che, per servizi ad alto contenuto tecnologico (ad esempio gas ed acqua), fino a pochissimo tempo fa, i concessionari, a fronte di un lungo periodo di affidamento, si obbligavano alla costruzione delle infrastrutture, con la clausola di devoluzione gratuita delle medesime in favore del Comune, al termine della concessione medesima.

[10] Da ultimo, fra le tante: Le circostanze speciali, di cui all’art. 267 R.D. 1175/1931, che consentono di affidare in concessione Pubblici Servizi a trattativa privata, non possono essere quelle connesse alla mera presunta convenienza tecnico-economica. Diversamente opinando, l’Amministrazione verrebbe ad operare la scelta del concessionario non basandosi sull’offerta più confacente, sul piano tecnico-economico, all’interesse pubblico, ma solo sulla base di propri apprezzamenti soggettivi. Pertanto, la norma va interpretata nel senso di privilegiare il confronto concorrenziale tutte le volte in cui non vi ostino fatti oggettivamente indicativi, con la conseguenza che, non diversamente dalle ipotesi di appalti di lavori e di servizi, anche nel caso di concessione di pubblici servizi, il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi circoscritto in limiti ristretti, in ragione dell’estrema urgenza del provvedere, ovvero in relazione alla sussistenza di presupposti di ordine tecnico tali da impedire, se non al prezzo di costi sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. V, n° 3213 del 28/06/2001).

[11] Nel caso in cui la concessione di servizi contempli pure l’esecuzione di lavori, si è in presenza di una concessione di servizi, laddove i lavori rivestano una funzione accessoria.

[12] In altri termini, ad avviso del TAR, una volta chiarito che la società di scopo, che avrebbe dovuto gestire il servizio idrico integrato, non corrisponde al modello legislativamente previsto, risulta conseguenziale che non può trovare applicazione la deroga alla regola dell’affidamento del servizio a mezzo gara. Tale deroga, infatti, può avere vigenza solo nei confronti delle società, cui l’ente locale, titolare del servizio, partecipa direttamente, e non nei confronti di società il cui pacchetto azionario di controllo appartenga ad altra società.

[13] Precisamente, il Consiglio di Stato ha osservato che l’interesse, su cui era fondato il ricorso originario, era quello ad una corretta concorrenzialità, la quale non risulta essere stata lesa nella fattispecie in esame, in cui non si ravvisa, l’assunzione di atti o provvedimenti immediatamente lesivi della sfera giuridica del ricorrente originario.

[14] Tali soggetti debbono avere sede in uno dei Paesi dell’Unione Europea e non devono sussistere nei loro confronti le cause di esclusione, previste dall’articolo 4 del Decreto.

[15] I Gruppi Europei di Interesse Economico sono organismi associativi comunitari, finalizzati a consentire agli imprenditori europei lo svolgimento di iniziative economiche comuni, la realizzazione di proficui rapporti di cooperazione internazionale, nonché la partecipazione congiunta a gare di appalto per la realizzazione di opere pubbliche o private.

[16] In dottrina, un primo interessante commento al decreto è stato fornito da Maurizio Greco, in un articolo apparso sulla rivista telematica www.giustamm.it n. 12/2001(La concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato: prime considerazioni sul D.M. 22 novembre 2001).

[17] Il presidente dell’ANCI sostiene espressamente che: Le norme oggi vigenti non obbligano alla gara. Una cosa è l’affidamento del servizio di acquedotto ad una società pubblica, un’altra è la scelta del contraente privato.

[18] Le circolari interpretative sono quelle che contengono l’interpretazione di leggi e regolamenti, al fine di assicurarne l’uniforme interpretazione nell’ambito dell’apparato amministrativo. Secondo la migliore dottrina, la circolare interpretativa può essere disattesa, previa congrua ed adeguata motivazione, in conformità al dictum legislativo.

[19] E’ interessante notare come l’art. 35 abbia sostanzialmente eliminato, con la previsione di abrogazione del comma 13, il modulo gestionale della concessione a terzi. Infatti il citato comma 13, dispone espressamente l’abrogazione degli artt: 265 (Concessioni all’industria privata), 266 (Capitolati), e 267 (Modalità delle concessioni) del R.D. 1175/1931 (Testo Unico per la Finanza Locale).

[20] E’ opportuno evidenziare che l’art. 35, comma 5, prevede anche, entro 2 anni dall’affidamento, l’obbligo di indire una procedura di evidenza pubblica per l’individuazione dei soci privati, nella misura di almeno il 40%, pena la perdita immediata dell’affidamento a favore della società mista.

[21] A tal riguardo, sarebbe apparso più realistico prevedere l’alternativa come regola ordinaria.

[22] Sei anni e mezzo= 18 mesi iniziali per attivarsi + i 5 anni.

[23] Invero, tale critica può essere mossa anche nei riguardi del Decreto del 22/11/2001, pur se non va dimenticato che il medesimo costituisce attuazione vincolata, ed anche tardiva, di un chiaro precetto legislativo, contenuto nell’articolo 20 della L. 36/1994.

[24] Sempre in tale articolo, viene riportato che Fulvio Vento, presidente di Confeservizi, ha espresso similari opinioni.

[25] Com’è noto, per quanto concerne la ricostruzione dei rapporti fra ordinamento comunitario ed ordinamento nazionale, si contendono il campo due indirizzi contrapposti. Un primo orientamento, sostenuto dalla Corte Costituzionale, sostiene che i due ordinamenti siano autonomi e separati, pur se coordinati; il secondo orientamento, da sempre patrocinato dalla Corte di Giustizia Europea, ed altresì accolto dalla prevalente dottrina, considera, invece, i due ordinamenti, legati da un rapporto di integrazione, nel senso che, pur essendo distinti dal punto di vista genetico, confluiscono nell’ambito di un ordinamento unitario.

[26] L’opinione riportata è di Maurizio Greco, La legge Merloni-quater e la costituzionalizzazione delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici.

[27] I servizi pubblici locali di erogazione di energia, con esclusione di quella elettrica, di erogazione del gas, di gestione del ciclo dell’acqua, di gestione dei rifiuti e di trasporto collettivo di linea, eccettuati quelli a fune operanti in montagna, sono affidati dagli enti locali, anche in forma associata, ad uno o più gestori, pubblici o privati, scelti esclusivamente in base a gara.

[28] Prevalenza, sia in termini di gerarchia delle fonti, che in termini di successione temporale. Tuttavia, non va sottaciuto che il Decreto ministeriale, in quanto attuativo di una precisa disposizione legislativa di settore (articolo 20 L. 36/1994), può, forse, vantare un qualche profilo di “specialità”.

[29] Il problema sorge in quanto, talvolta, le società miste di gestione, ex aziende speciali o consorzi di Comuni, rivendicano la proprietà degli impianti realizzati.

[30] Cassazione Civile, n. 6.671 del 22/12/1984. Inoltre, la circolare Ministero dei lavori pubblici n. 2.357 del 16/05/1996 espressamente annovera tra le pertinenze gli impianti di illuminazione pubblica.

[31] Si ricorda che, per giurisprudenza costante, affinché un’area privata venga a far parte del demanio stradale ed assuma, quindi, la natura di strada pubblica, è necessario, oltre l’uso pubblico, che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale (Cassazione Civile, 1.430 del 08/03/1979).

[32] L’acquisto si verifica in omaggio al principio della prevalenza, sempre a favore del proprietario della cosa principale (accessorium cedit principale). La dottrina civilistica, inoltre, rileva che l’acquisto della proprietà sull’opera non avviene solo a titolo originario, ma anche automaticamente, ed in ciò l’accessione si distingue dall’occupazione e dall’invenzione, dove, invece, rileva l’elemento volontaristico.

[33] Il problema diventa, indubbiamente, più spinoso, laddove gli impianti vengano realizzati su strade private.

Note

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