Con la sentenza n. 133 del 6 aprile 2005 viene risolto il conflitto di attribuzione, sollevato dalla Regione Veneto, con il principio della “parità istituzionale” e della “leale collaborazione tra enti territoriali”.
Con ricorso n. 29 del 2001 la Regione Veneto ha sollevato conflitto di attribuzione contro le Provincia autonoma di Trento in relazione alla delibera posta in essere dalla giunta della Provincia autonoma di Trento 15 giugno 2001, n. 1527, ed alla determinazione del dirigente del servizio riguardante l’utilizzazione delle acque pubbliche della Provincia di Trento 21 giugno 2001, n. 93.
La delibera n. 1527 del 15 giugno 2001, posta in essere dalla Giunta della Provincia di Trento, regolava la materia degli impianti e delle grandi derivazioni a scopo idroelettrico.
La ricorrente affermava la mancanza di titolarità in via esclusiva in capo alla Provincia di Trento delle funzioni relative alle concessioni di derivazioni di acqua pubblica che interessino, come nel caso di specie, oltre alla Provincia di Trento, anche la Regione Veneto. Contemporaneamente chiedeva alla Corte di risolvere l’altra e importante questione che attiene alla titolarità di funzioni inerenti la determinazione dei canoni di concessione ed il relativo introito dei proventi.
La ricorrente lamentava a tale proposito, che la Provincia nel pervenire alla delibera era venuta meno della necessaria previa intesa disciplinata dall’art. 89, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 “Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della Legge 15 marzo 1997, n. 59”, con la Provincia di Trento.
Il riferimento all’art. 89, comma 2, del decreto legislativo 112 del 1998, in cui si stabilisce che “sino all’approvazione del bilancio idrico su scala di bacino…, le concessioni di cui al comma 1, lettera i), del presente articolo che interessino più regioni sono rilasciate d’intesa tra le regioni interessate…”, rafforza maggiormente il principio secondo il quale, mancando tale intesa, verrebbe meno uno dei presupposti basilari della delibera della Provincia.
La Corte pertanto si è pronunciata annullando la delibera della Provincia di Trento.
La delibera in questione fondava le sue ragioni oltre che ai sensi dell’art. 14, comma 1, del D.P.R. n. 381 del 1974, come modificato dal decreto legislativo n. 463 del 1999, in cui si attribuisce la competenza “riguardo le concessioni delle grandi derivazioni di acque pubbliche alla Provincia nel cui territorio ricadono in tutto o in parte le opere di presa o prima presa…”, anche sulle disposizioni contenute nel proprio Statuto.
La Provincia di Trento rivendicava l’esercizio, di istituzione e controllo, della concessione nel settore di grandi derivazioni in modo unilaterale ed esclusivo, anche se, come nel caso di specie, il territorio interessato superava quello della Provincia stessa coinvolgendo parte del territorio di altra Regione.
Il principio ispiratore, confermato dalle disposizioni del decreto legislativo 463 del 1999 è quello dell’interesse prevalente, che varrebbe come regola per individuare la Provincia competente in materia di grandi derivazioni idroelettriche.
La Provincia di Trento sosteneva, al contrario, di avere una propria competenza legislativa e potestà amministrativa nella materia in esame in virtù delle disposizioni statutarie.
La Corte, contro l’assunto contenuto della Provincia di Trento circa la “supremazia” delle disposizioni statutarie, con la sentenza 196 del 2003 afferma che non si è in presenza di Carte costituzionali, ma solo di fonti regionali “a competenza riservata e specializzata”, cioè di statuti di autonomia, i quali, anche se costituzionalmente garantiti, debbono comunque “essere in armonia con i precetti ed i principi tutti ricavabili dalla Costituzione”.
La questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Regione Veneto, prima dell’entrata in vigore del Titolo V della Costituzione, si fonda principalmente sulla critica, e conseguentemente sulla negazione, di quella normativa contenuta nello Statuto della Regione Trentino Alto-Adige che ha consentito, attraverso un’interpretazione estensiva, di attribuire la competenza esclusiva alla Provincia di Trento.
Inoltre l’asserzione di una competenza esclusiva da parte della Provincia di un’autonomia speciale, viene a perdere efficacia dato che tale autonomia non può estendersi oltre il confine regionale; l’impossibilità di una tale estensione va ravvisata nel fatto che non si potrebbero, con una norma contenuta in uno statuto sia di una provincia che di una Regione, generare effetti extraterritoriali.
L’estensione degli effetti extraterritoriali dei principi disciplinati con norme statutarie contrasterebbe con i principi di un ordinamento fondato su forme di cooperazione interregionale, in cui è inammissibile una sovraordinazione gerarchica di una regione a statuto speciale su una regione a statuto ordinario[1].
La questione sollevata dalla regione Veneto[2], prima delle modifiche al Titolo V Cost., è stata poi ampiamente dibattuta e risolta da un importante emendamento unitario all’art. 10 del ddl La Loggia, volto ad assicurare che le forme più ampie di autonomia conseguenti alla Legge costituzionale 3 del 2001, riguardino non solo le Regioni e Province autonome ma anche gli enti locali.
Le leggi costituzionali n. 1 del 1999 e n. 3 del 2001, hanno abrogato o modificato quasi interamente il Titolo V della seconda parte della Costituzione, ma hanno anche sostanzialmente mutato le fonti normative di natura regionale ed i loro rapporti con le fonti statali.
Contemporaneamente le leggi costituzionali n. 2 e n. 3 del 2001 hanno cambiato il procedimento di revisione degli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale, assicurando una maggiore partecipazione delle stesse al procedimento, e delle Province autonome di Trento e Bolzano.
Tali Regioni e province speciali hanno potuto in questo modo qualificare la loro specialità si sono dotate di una legge statutaria autonoma ed hanno così visto riconosciuti i loro poteri normativi primari e secondari attraverso l’applicazione dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 (cd. Legge La Loggia).
E’ proprio l’art. 10 (nell’attuale formulazione) che garantisce il mantenimento dell’autonomia delle Regioni speciali laddove prevede “Le forme di autonomia più ampie riconosciute a Comuni, Province e Città metropolitane dalla legge costituzionale n. 3 del 2001 si applicano ai sensi dell’art. 10 della stessa legge costituzionale , anche agli enti locali ricompresi nell’ambito delle Regioni a statuto speciale e delle province di Trento e Bolzano, che vi danno attuazione, per quanto di loro competenza ed in base ai loro rispettivi statuti, in sintonia con i principi sanciti dall’art. 5 e dal titolo V della Costituzione e dal principio di leale collaborazione”.
Con l’emendamento 10 si stabilisce che dopo la Legge costituzione 3 del 2001, nessun ente territoriale, anche in conseguenza dell’abrogazione degli artt. 125, 128 e 130 Cost., ha istituzionalmente una posizione di gerarchia sovraordinata.
Pertanto il conflitto viene risolto dalla Corte Costituzionale attraverso il principio della “leale collaborazione[3]”.
Tale principio, è stato applicato dalla stessa Corte, già a partire dalla metà degli anni ‘80, ai rapporti tra Stato e Regioni “nelle materie in cui vi sia un intreccio di interessi e competenze, specie se reso necessario dal perseguimento di un valore costituzionale comune[4] ”.
Le modalità di collaborazione sono state lasciate alla discrezionalità del Legislatore, ma la Corte si è sempre riservata la valutazione circa l’adeguatezza delle modalità individuate e la conseguente dichiarazione di illegittimità nei casi di mancanza di congruità.
Pertanto l’elemento della leale collaborazione trovando applicazione nella giurisprudenza costituzionale come “criterio normativo”, è stato più volte utilizzato per risolvere controversie.
La corte Costituzionale richiamando precedenti in materia, in particolare la sentenza n. 353 del 2003, stabilisce che (…)“sentiti i comitati istituzionali delle autorità di bacino di rilievo nazionale interessati, assicura, attraverso opportuni strumenti di raccordo, al compatibilizzazione di interessi comuni a più regioni e province autonome il cui territorio ricade in bacini idrografici di rilievo nazionale”.
Ne consegue che ogni volta ci si trovi a risolvere problemi locali contrastanti o riguardanti materie trasversali in cui siano coinvolti più territori regionali, la tutela degli interessi in questione può essere perseguita solo attraverso l’intesa tra le Regioni o la collaborazione tra Stato e regioni.
Quest’ultimo principio emerge nella questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Regione Basilicata nella sentenza n. 62 del 2005, in cui la Corte sottolinea che nei casi in cui gli interventi statali si sovrappongano con competenze delle regioni, debbono essere garantite forme di collaborazione.
Pertanto le sentenze che la Corte ha pronunciato, soprattutto dopo la riforma costituzionale, sembrano offrire qualche indicazione interessante: cioè che il metodo della “leale collaborazione” possa ritenersi il mezzo attraverso cui equilibrare gli opposti interessi che risultano a vari livelli territoriali.

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[1] Cfr. T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, LINEAMENTI DI DIRITTO REGIONALE, MILANO, 2002.
[2] CFR. a.Anzon, I POTERI DELLE REGIONI DOPO LA RIFORMA COSTITUZIONALE, TORINO, 2001.
[3] Cfr. S. Bartole, R. Bin, G. Falcon, R. Tosi, DIRITTO REGIONALE, DOPO LE RIIFORME, BOLOGNA, 2003.
[4] Cfr, op. cit.

Note

L'articolo Impianti idroelettrici: “leale collaborazione” e coordinamento regionale proviene da Giustamm.

Ha osservato, in particolare, il Tar Lombardo, che pur in assenza/attesa di un idoneo quadro regolamentare da parte dell’Autorità per l’energia elettrica, il GRTN non alcun potere di stabilire corrispettivi e comunque di fissare regole che in qualche modo abbiano rilevanza giuridica.
Sul punto, in particolare, il Giudicante milanese evidenzia come detto potere sia riservato dalla normativa in materia vigente esclusivamente all’Autorità di regolazione (si vedano in particolare l’art. 3, commi 1, 3 e 6 del D.Lgs. n. 79/1999 – Decreto Bersani – e l’art. 2, comma 12, della legge n. 481/1995 istitutiva dell’Autorità).

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE IV – Sentenza 3 novembre 2004 n. 6078

Note

L'articolo Nota a TAR Lombardia, sez. IV, Sentenza 3 novembre 2004 n. 6078 proviene da Giustamm.

La fattispecie.

Con la delibera n. 4/2004 come modificata dalla successiva delibera n. 17/2004, l’AEEG ha emanato un testo unico delle disposizioni in materia di qualità, sia tecnica che commerciale, dei servizi di distribuzione, misura e vendita dell’energia elettrica.
In particolare, il detto provvedimento era stato emanato al fine di a) assicurare una corretta ed omogenea registrazione delle interruzioni da parte delle imprese distributrici, per disporre di indicatori di continuità affidabili, comparabili e verificabili e per consentire una adeguata informazione dei clienti interessati dalle interruzioni; b) migliorare la continuità del servizio a livello nazionale e ridurre le differenze regionali a parità di grado di concentrazione; c) limitare il numero delle interruzioni annue subite dai clienti, introducendo un meccanismo inizialmente limitato ai clienti di maggiori dimensioni; d) favorire la contrattualizzazione di livelli di continuità del servizio e di qualità della tensione superiori agli standard definiti dall’Autorità.

Il giudizio.

Avverso il detto provvedimento è insorta la società ENIPOWER TRADING che, nella sua qualità di “venditore grossista” di energia elettrica ai clienti finali idonei, ne ha impugnato la seconda parte ovvero quella che definisce i livelli di qualità commerciale.
La ricorrente ha sviluppato una serie di numerosi motivi di gravame, primo fra tutti quello secondo il quale il provvedimento in questione non sarebbe applicabile alle imprese che effettuano la vendita di energia elettrica ai soli clienti idonei, poiché tale attività è completamente liberalizzata al punto da non richiedere nemmeno un provvedimento amministrativo autorizzatorio. Essa, quindi, non essendo in alcun modo riconducibile alla nozione di servizio di pubblica utilità compresa nell’ambito di applicazione della Legge istitutiva dell’Autorità di regolazione, esulerebbe dal potere di regolazione di quest’ultima.
Costituendosi in giudizio, l’Avvocatura dello Stato ha instato per il rigetto del ricorso in quanto inammissibile irricevibile e comunque infondato.
Nella Camera di Consiglio del 16 novembre 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il decisum.

Dopo aver declinato l’eccezione di carenza di interesse della ricorrente (in quanto quest’ultima, pur essendo grossista di energia elettrica, è imprenditore del settore ed ha un interesse attuale a ricorrere avverso un provvedimento concretamente pregiudizievole e che, ove annullato, potrebbe concretare per la stessa un vantaggio potenziale), ha osservato, in particolare, il Tar Lombardo, con ciò confermando un proprio orientamento, (cfr. Tar Lombardia, sez. II, n. 5130/2002) peraltro certificato dal Supremo Consesso Amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24.6.2003, n. 6628), che quanto sancito dal Decreto Bersani, lungi dal prevedere un’incompatibilità ovvero una contraddizione tra il regime di libero mercato nel settore ed il permanere di un potere regolatorio dell’Autorità, non ha inciso sulla precedente legge n. 481/1985 e quindi sul potere di cui trattasi.
Per giustificare detto intervento regolatorio, il collegio milanese si è spinto in una argomentazione tutt’affatto condivisibile circa la nozione di servizio pubblico da intendersi, contrariamente a quanto dedotto, in senso non già soggettivo quanto secondo una concezione oggettiva.
In buona sostanza, e richiamando peraltro norme che, ad avviso di chi scrive, nulla hanno a che vedere con la materia che qui ci occupa (norme sulle privatizzazione delle imprese statali ovvero il Testo unico degli enti locali), il giudice adito, rilevando come nel nostro ordinamento non esista una nozione univoca di servizio pubblico, sposa la concezione oggettiva evidenziando che la qualificazione di un’attività in termini di pubblico servizio non dipende dalla sua pertinenza in capo all’Amministrazione Pubblica, ma dal suo assoggettamento ad una disciplina di settore che assicuri il perseguimento di fini sociali a prescindere dalla titolarità dell’attività esercitata.
Il ragionamento è palesemente errato sol che si consideri che l’attività del grossista di energia elettrica non può e non potrebbe perseguire, come è evidente, alcun fine sociale.
Inoltre, se è certamente vero che nel nostro ordinamento non esiste una nozione univoca di servizio pubblico, tuttavia e usualmente, per definire l’ambito di operatività di tale nozione, si fa riferimento a quanto indicato sia dalla normativa che dalla giurisprudenza interpretativa di rango comunitario che, nell’enumerare quali siano i servizi pubblici aventi o no rilevanza industriale, mai ricomprende l’attività di cui trattasi.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE IV – Sentenza 21 gennaio 2005 n. 138

Note

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Testo provvisorio

SOMMARIO

1. Le principali concezioni in tema di tutela nei confronti degli atti dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas. – 2. Alcune premesse per la valutazione del contenzioso sugli atti di tale Autorità. – 3. Alcuni profili nodali: la garanzia dell’affidamento, lo spazio per l’eccesso di potere, la partecipazione nel procedimento. – 4. Le diverse concezioni sulla tutela nel contesto generale della tutela nei confronti degli atti di regolazione.

1. Nel corso di questi anni i rapporti fra Autorità per l’energia elettrica e il gas e il suo giudice sono stati analizzati da diversi punti di vista. In quasi tutti gli studi sull’argomento è accolta la convinzione che il momento della tutela contribuisca a definire il ruolo dell’Autorità, orientando il suo approccio nella regolazione del settore. Questa convinzione, però, non si è risolta in una posizione unitaria, ma ha condotto ad esprimere concezioni diverse, che hanno avuto nel tempo una fortuna differente.
In un primo tempo, fino all’assestamento della disciplina processuale ad opera della legge n. 205/2000, è stato dato rilievo soprattutto alle disposizioni sulla giurisdizione, che concentrano la tutela avanti al giudice amministrativo, a quelle sulla competenza, che riservano la competenza in primo grado a un unico Tar, a quelle sul rito, che assicurano la tempestività della pronuncia giurisdizionale rispetto alla decisione amministrativa. Queste disposizioni testimonierebbero nel caso dell’Autorità un’incidenza dell’intervento giurisdizionale che non si esaurirebbe sul piano della dialettica comune fra un’amministrazione e un giudice, ma sarebbe in qualche modo più intensa e soprattutto ‘voluta’ dal legislatore. La tecnica seguita dal legislatore sarebbe quella, rispecchiata anche nel testo costituzionale, che cerca di temperare l’ampiezza dei poteri attribuiti a un’Autorità con la previsione di un giudice che operi vicino ad essa.
Questa concezione sembrava aver trovato riscontro nella prima giurisprudenza sugli atti dell’Autorità, in particolare in tema dei costi unitari variabili per la tariffa elettrica (cfr. Tar Lombardia 20 dicembre 1997, n. 2229) e in tema di disciplina dell’importazione di energia elettrica (cfr. Tar Lombardia, sez. II, 23 novembre 2000, n. 3635, confermata da Cons. Stato, sez. VI, ord. 1 dicembre 2000, n. 6206). In entrambi i casi il giudice amministrativo aveva verificato la congruità delle soluzioni accolte dall’Autorità nei propri atti di regolazione, alla luce dei loro potenziali effetti economici, concludendo in termini critici e valorizzando il sindacato dell’eccesso di potere (per esempio, censurando il ricorso all’asta competitiva ai fini dell’importazione di energia; per un richiamo alla prima giurisprudenza in questo ambito, cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 2005, n. 4148).
Questa concezione, però, poco dopo l’entrata in vigore della legge n.205/2000, veniva progressivamente superata dalla dottrina, a favore di un sindacato meno intenso.
Soprattutto a partire dal 2001 in numerosi contributi è emersa la convinzione che nella giurisprudenza recente l’equilibrio fra l’Autorità e il suo giudice sarebbe cambiato. Al giudice sarebbe riconosciuto non un ruolo pervasivo, ma piuttosto un ruolo di protezione e di tutela dell’Autorità stessa, che verrebbe esentata da un sindacato più intenso e tutto sommato più traumatico. Un giudice, insomma, ‘per’ l’amministrazione.
Questa concezione è stata espressa in studi incentrati sul tipo di sindacato che il giudice amministrativo svolge nei confronti degli atti delle Autorità indipendenti (in particolare, nei confronti dell’Autorità antitrust). Era espressa la tesi che nel sindacato su questi atti affiorassero logiche comuni, rappresentate soprattutto dal rilievo assegnato alla particolare qualificazione delle Autorità e alla complessità delle valutazioni tecniche ad esse demandate. Le considerazioni espresse dalla dottrina sul c.d. sindacato debole o su altre analoghe ricostruzioni giurisprudenziali erano perciò estese anche alla tutela nei confronti del l’Autorità per l’energia elettrica ed il.
In realtà da un esame della giurisprudenza recente emerge un quadro diverso. La giurisprudenza oggi modula il sindacato giurisdizionale in relazione alle funzioni contestate ed esclude, per esempio, che gli strumenti di verifica della legittimità degli atti (in primo luogo, l’eccesso di potere) abbiano rispetto a certi atti ‘regolatori’ la stessa pregnanza riconosciuta invece in altri contenziosi. La distinzione, però, non dipende dall’Autorità che adotta gli atti, ma dipende dall’attività concretamente svolta. Basti confrontare, sempre con riferimento ad atti dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, la giurisprudenza sugli atti di regolazione rispetto a quella sui provvedimenti adottati per risolvere conflitti puntuali, in particolare in tema di accesso alle reti, o per affrontare situazioni particolari, come quelle di decadenza dai benefici previsti dalla delibera CIP 6. In questo secondo caso il sindacato del giudice esprime criteri diversi. In particolare il sindacato sull’eccesso di potere è utilizzato ancora con ampiezza, come strumento per verificare dal punto di vista tecnico-economico l’adeguatezza e il fondamento della soluzione accolta dall’Autorità. (cfr., in tema di conlitti per l’accesso alle reti, Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1269, che conferma Tar Lombardia, sez. IV, 18 febbraio 2005, n. 404; in tema di decadenza dai benefici previsti dalla delibera CIP 6, Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 2004, n.6507; cfr. anche, in tema di vertenze tariffarie fra singoli operatori, Cons. Stato, sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1866, che conferma Tar Lombardia, sez. III, 9 aprile 2002, n. 1604)..
Rispetto agli atti di regolazione oggi non sembra esservi più spazio per certi studi che invece (per esempio, ancora in tema di importazione di energia elettrica) nei primi anni di operatività dell’Autorità per l’energia elettrica avevano istituito un confronto, in termini economici, fra il modello regolatorio accolto dall’Autorità nei suoi atti, ispirato a criteri di efficienza, e quello dei giudici amministrativi attenti soprattutto ai canoni tradizionali dell’eccesso di potere. Il giudice amministrativo non propone più alcun modello, perché è chiaro che solo l’Autorità lo elabora (così, esplicitamente, Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 2005, n. 5467, che conferma Tar Lombardia 1 dicembre 2004, n. 6092). Semmai sono le categorie del giudice (e ancora in primo luogo le figure dell’eccesso di potere) a doversi adattare alla regolazione di attività economiche.
Le ragioni di contrasto fra quest’ultima concezione e quella iniziale non sono solo di ordine interpretativo, ma corrispondono anche a diversi livelli di analisi rispetto al tema delle Autorità indipendenti e, in particolare, delle Autorità di regolazione dei servizi. Le riflessioni sulla giurisprudenza hanno condotto progressivamente a ragionare con un orizzonte nuovo, che all’attenzione incentrata sulle leggi e sull’interpretazione di esse data dal giudice ha sostituito un’attenzione incentrata sugli atti delle Autorità. Il diritto delle Autorità di regolazione è sempre di più il diritto che esse creano, e non il diritto che le costituisce. Punto di incontro (o, forse meglio, di scontro) fra le diverse concezioni è il tema dei poteri impliciti, che sarà oggetto di una relazione specifica nel corso di questa giornata.
Nella giurisprudenza più recente la distinzione sulla tipologia del sindacato non si fondi su criteri soggettivi: non è determinata dalla presenza di un’Autorità indipendente, ma è determinata dalla funzione che essa esercita in concreto e in particolare dalla presenza di atti di regolazione. Sui caratteri degli atti di regolazione e sulla stessa possibilità di ricondurli a un ambito unitario si discute ancora, ma una tendenza sembra farsi strada: quella di ritenere che tali atti, molto spesso, nel caso dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, non risolvano un confronto fra interessi eterogenei (pubblici e privati), ma intervengano su interessi fra loro omogenei. Solo in settori ben circoscritti, come quello dei benefici per gli investimenti in infrastrutture, varrebbero le logiche della discrezionalità.
Il diritto creato dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas risulta, innanzi tutto, volto a orientare i rapporti ai livelli intermedi delle ‘filiere’: gli interventi che riguardano direttamente gli utenti sono spesso conseguenti. Ai livelli intermedi emergono interessi omogenei perché, anche quando sono rappresentativi di operatori contrapposti dal punto di vista contrattuale, si collocano sempre nel medesimo contesto economico e soprattutto rispondono sempre a una logica comune, la logica d’impresa e la coerenza con le ragioni del mercato. E’ stato obiettato che un interesse pubblico c’è sempre, a questi livelli, ed è quello della concorrenza: in realtà l’attuazione della concorrenza ormai non viene più considerata un interesse sostanziale diverso e superiore, da contemperare con gli interessi economici delle parti, e rappresenta invece un ‘criterio’ tecnico (o ‘il’ criterio tecnico) per assicurare il corretto contemperamento di questi ultimi fra loro. La tutela della concorrenza non è un elemento ‘esterno’ rispetto agli interessi delle parti: per la stessa sopravvivenza della filiera la garanzia della concorrenza è essenziale.
Il tema della tutela diventa, in questa concezione più recente, quello del sindacato di legittimità rispetto a una regolazione di settore che intervenga su interessi economici omogenei e che perciò non sia discrezionale. D’altra parte anche le regole del sindacato di legittimità non sono categorie logiche, ma sono strumenti pratici e perciò devono misurarsi col contesto al quale vanno applicate. Nella giurisprudenza sugli atti regolatori dell’Autorità per l’energia elettrica si sarebbe progressivamente ridotto lo spazio per una ragionevolezza ‘astratta’, come canone del sindacato giurisdizionale: la ragionevolezza può essere solo quella determinata dal contesto, ossia una ragionevolezza ‘economica’. E la bontà economica di una soluzione esorbiterebbe, di regola, dall’ambito del sindacato giurisdizionale.

2. Quale spazio rimane oggi in concreto per il sindacato giurisdizionale, rispetto agli atti di regolazione dell’Autorità ? Per rispondere a questo interrogativo è necessario prendere in considerazione la giurisprudenza sugli atti dell’Autorità. Prima di procedere in questo senso, però, è utile richiamare alcuni elementi, significativi per indirizzare la lettura della giurisprudenza.
Il primo è rappresentato dal fatto che alle norme sulla competenza, che accentrano il sindacato di primo grado sugli atti dell’Autorità in un unico Tar, vanno associate le regole interne di riparto fra le diverse sezioni: oggi il contenzioso nei confronti dell’Autorità è gestito da un’unica sezione del Tar Lombardia (oggi la quarta) e da un’unica sezione del Consiglio di Stato (la sesta). In ciascuna sezione, come è logico, alcuni magistrati hanno acquisito una particolare esperienza in argomento e sono normalmente relatori ed estensori: in altre parole, ci troviamo di fronte a una giurisprudenza complessivamente omogenea, e che privilegia perciò logiche interne.
Il secondo elemento di rilievo è rappresentato dal fatto che le posizioni del Tar Lombardia e del Consiglio di Stato in passato sono state talvolta divergenti e d’altra parte la rilevanza anche economica degli interessi in gioco induce più facilmente all’appello. La giurisprudenza del giudice di primo sembra fortemente condizionata, nei suoi sviluppi recenti, dall’esigenza di evitare contrasti con il Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato, in questo caso, è particolarmente ‘incombente’.
Il terzo elemento è rappresentato dall’incidenza del rito speciale, previsto dall’art.23-bis della legge istitutiva dei Tar, che comporta una dissociazione fra la decisione del ricorso e la motivazione della sentenza. Non credo vi sia bisogno di scomodare la dottrina processualistica per riconoscere che soprattutto in casi del genere il testo della sentenza possa risultare, più che la motivazione ‘ex antea’ di una decisione, una giustificazione ‘ex post’ di una scelta già presa: ciò può comportare anche una minore capacità argomentativa e una attenuata obiettività nella rappresentazione delle tesi criticate. Questo, però, non è un problema specifico della tutela degli atti dell’Autorità: è un problema più ampio, che coinvolge l’intero modello dell’art.23-bis e, più in generale, il rapporto fra esigenze di celerità processuale ed esigenze di ponderazione.

3. Una lettura delle pronunce più recente sugli atti di regolazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas solleva con particolare evidenza tre ordini di interrogativi.
Il primo è rappresentato dalla tutela dell’affidamento degli operatori e riguarda il peso di un intervento di regolazione rispetto a situazioni già in atto, caratterizzate dall’assunzione di oneri e dall’effettuazione di investimenti da parte degli operatori alla luce della disciplina precedente. Vi è un dovere per l’Autorità di adeguare i propri interventi all’esigenza di assicurare l’affidamento degli operatori, anche quando sia espresso in attività negoziali o fondato su prassi commerciali ?
La risposta è senz’altro affermativa, nei suoi termini più generali o nei casi più scontati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973, sulla illegittimità, per eccesso di potere, della revisione, con effetto retroattivo, dei criteri per l’integrazione della tariffa spettante alle imprese elettriche minori; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2005, n. 2927). Se però si esamina più a fondo la giurisprudenza, si nota che l’approccio del giudice è molto prudente. Per esempio la giurisprudenza esclude che vincoli contrattuali pregressi fra un operatore ed altri possano condizionare l’intervento dell’Autorità. Così, con riferimento alle tariffe elettriche, è stato affermato che la prassi commerciale non condizionerebbe il potere regolatorio dell’Autorità; è ciascuna parte che, nella propria autonomia contrattuale, ha l’onere di introdurre nei contratti clausole di garanzia per garantirsi dal rischio di un mutamento del quadro regolatorio (Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2005, n.976). A questa stregua oneri nuovi possono essere imposti a carico degli operatori anche dopo la stagione di rinnovo e di stipula dei contratti di fornitura con la clientela.
Su questa linea il Consiglio di Stato ha riformato una pronuncia di primo grado che invece, invocando il principio di proporzionalità, esigeva un più ampio periodo transitorio per l’entrata in vigore della disciplina innovativa: secondo il giudice d’appello la questione sarebbe stata inerente al merito (cfr. ancora Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2005, n.976, che riforma sul punto Tar Lombardia, sez. I, 28 luglio 2004, n. 3201). Si tenga presente che in questo modo in definitiva viene negata la possibilità di opporre, nel caso concreto, un affidamento che si fondi su situazioni del mercato o su altre circostanze esterne all’atto di regolazione.
Sulla stessa linea, il Consiglio di Stato ha riconosciuto la prevalenza, rispetto ad ogni affidamento, dell’esigenza di semplificare i metodi tariffari rispetto a quelli precedenti ormai consolidati, che prevedevano un’articolazione territoriale molto frammentata. Altrimenti, secondo il giudice amministrativo, le disparità territoriali potrebbero continuare ad essere utilizzate come strumento distorsivo della concorrenza (così Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, n. 1398 e ss., e Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2003 e ss., che hanno confermato le pronunce di primo grado, a proposito della delibera dell’Autorità che approvava elementi della tariffa per il gas naturale di città per il periodo 2004-2008).
Il secondo interrogativo è rappresentato dalla individuazione dei casi in cui il giudice ammette di poter sindacare un elemento tecnico di un atto di regolazione, in base al modello dell’eccesso di potere. Gli interventi di annullamento del giudice amministrativo in questo ambito sono poco frequenti: è significativo però come siano stati giustificati in genere con l’assoluta evidenza dell’erroneità dell’elemento accolto dall’Autorità, così che in realtà mi pare che più che di eccesso di potere potrebbe parlarsi di violazione di legge (così ancora Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, n. 1398 e ss., e Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2003 e ss., di conferma delle pronunce di primo grado, a proposito del tariffa del gas naturale di città per il periodo 2004-2008: l’Autorità aveva previsto una percentuale di recupero di produttività in misura costante, pari al 5% annuo, anziché in misura decrescente, mentre il giudice amministrativo osserva che è “notorio” che la percentuale di recupero della produttività sia decrescente nel tempo). Rispetto ad altre contestazioni di elementi tecnici è frequente il loro rigetto, con richiamo ai limiti del sindacato giurisdizionale, ma molto spesso anche con accenni di condivisione per l’operato dell’Autorità (così, è avvenuto nelle decisioni appena richiamate, a proposito della determinazione del tasso di remunerazione del capitale per tutto il periodo regolato, seppur con la precisazione che eventuali novità del mercato, che smentissero gli assunti dell’Autorità, giustificherebbero iniziative per imporre un mutamento di disciplina).
Il terzo interrogativo è rappresentato dal rilievo da assegnare alla partecipazione procedimentale. Anche se sul punto non sono emersi contrasti clamorosi, mi pare che, dopo varie iscillazioni, nella giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato siano presenti due anime diverse. Da una parte, quando è stata contestata la violazione della partecipazione degli operatori al procedimento, per essere state adottate soluzioni che non trovavano riscontro nei contenuti dei documenti di consultazione, è stato affermato che la partecipazione ai procedimenti dell’Autorità non è regolata dall’art.7 l. 241/1990 (disposizione che, fra l’altro, non vale comunque per l’adozione di atti generali), ma è fondata su atti della stessa Autorità (cfr. art.5 della delibera 20 maggio 1997, n. 61) e costituirebbe pertanto solo una sorta di ‘autolimite’; in ogni caso richiedere una nuova consultazione per il solo fatto che nella decisione maturi un elemento nuovo equivarrebbe a paralizzare l’attività amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2005, n.976 e 10 ottobre 2005, n. 5467, entrambe con riferimento all’esercizio del potere tariffario in materia di gas). Invece in altre recentissime decisioni è affermato che la partecipazione deve essere sempre garantita, perché costiturebbe un fattore essenziale di legittimazione (surrogatorio rispetto al deficit democratico) per giustificare l’esercizio di poter regolatori e, in particolare, tariffari da parte dell’Autorità, e che elemento necessario della partecipazione sarebbe proprio la consultazione preventiva (Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, n. 1398 e ss. e 11 aprile 2006, n. 2003 e ss.). Non è dato capire, però, fino a che punto la diversità di posizioni sia effettivamente tale, perché nessuna delle decisioni del secondo indirizzo ha comportato un annullamento di atti dell’Autorità per difetto di partecipazione.

4. Le tre concezioni generali che ho richiamato all’inizio sono maturate in tempi successivi. Esse però testimoniano anche sensibilità differenti.
La prima prospettiva, che proclamava un ruolo autorevole del giudice, rispecchiava anche la preoccupazione di ordine giuridico e istituzionale sulla legittimazione dell’Autorità. In definitiva, se le scelte dell’Autorità sono verificate in modo intenso dal giudice, il problema tuttora irrisolto di una legittimazione democratica dell’Autorità diventa meno grave, anche in presenza di atti di regolazione: baricentro del sistema diventa il giudice.
La seconda prospettiva, che richiamava a concezioni più generali sul sindacato degli atti di Autorità indipendenti, si ambienta in una tendenza più generale che nega che le innovazioni legislative del decennio 1990-2000 possano aver esteso le responsabilità del giudice amministrativo. Alla linea enunciata dalle riforme (a partire dalla codificazione dei principi sull’attività nell’art.1 della legge 241/1990) è stato opposto in questi anni il recupero del sindacato indiretto, che privilegia l’eccesso di potere alla violazione di legge, la verifica delle procedure all’interpretazione delle regole; l’ampliamento della giurisdizione esclusiva è stata così uno strumento per guadagnare all’interesse legittimo posizioni che erano prima del diritto soggettivo. Di questa tendenza è stata interprete la giurisprudenza dal Consiglio di Stato (con particolare evidenza in alcuni ambiti, come quello dei giudizi sull’accesso), ma non solo essa: si pensi al dibattito nella dottrina sui diritti sociali.
La valorizzazione del sindacato indiretto è stata accompagnata, nei giudizi sugli atti di Autorità indipendenti, dalla riaffermazione in modo netto che l’interpretazione e l’applicazione delle regole tecniche esorbiterebbero dal sindacato di legittimità. Pertanto la preferenza del giudice amministrativo per il sindacato indiretto non giustificherebbe il recupero di uno spazio per un sindacato reale sulla regola tecnica: le valutazioni dell’Autorità resterebbero sindacabili solo in misura limitata.
La terza concezione si ricollega alla seconda, ma risulta per certi versi più complessa. Essa esclude uno spazio importante per l’eccesso di potere, ma perché in discussione sono interessi propriamente imprenditoriali, da regolare secondo criteri di ordine tecnico-economico; nello stesso tempo, però, distinguendo nettamente le regole tecniche da quelle giuridiche, non estende la portata della violazione di legge. Il giudice amministrativo non muta il suo ruolo: di conseguenza, se si accoglie questa concezione, appare enfatica la rivendicazione, da parte di alcuni autorevoli giudici amministrativi, di un compito di giurisdizione economica. Viene accentuata, invece, l’esigenza di una particolare capacità dell’Autorità di regolazione, sul piano funzionale e sul piano ‘personale’, così da assicurarne l’effettiva ‘indipendenza’. Se questa capacità particolare manca, il modello diventa insostenibile, perché non si ammette più un giudice che eserciti un effettivo ruolo di garanzia e di ‘chiusura’.
Non sembra un caso che una prospettiva del genere si sia rafforzata in questi ultimi anni. L’indipendenza dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas è essenziale, anche per ragioni di ordine comunitario, ma appare contestata, in via di prassi e in via di diritto. Ciò è testimoniato, a livello istituzionale, più ancora che dalla previsione normativa di ipotesi in cui l’Autorità è soggetta ad indirizzi economici generali del Governo, soprattutto da alcune sottrazioni di competenza in ambiti particolarmente ‘delicati’ (per esempio, in tema di importazione di energia elettrica) e da alcuni criteri espressi concretamente nella nomina di suoi componenti.
Rispetto a questa terza prospettiva d’indagine, molto più recente delle altre, è ancora prematuro esprimere valutazioni. Un punto, comunque, deve essere chiaro. La concezione che esclude dal campo una discrezionalità amministrativa (salvo che in settori ben circoscritti), con tutto ciò che ne consegue anche in termini di sindacato, ha come fondamento la convinzione che compito primario dell’Autorità sia oggi la regolazione della filiera, in una logica proconcorrenziale, o procompetitiva: da una concorrenza effettiva il sistema complessivo e i clienti finali trarrebbero solo benefici. Ciò induce a concentrare l’attenzione della regolazione sui rapporto fra gli operatori, anziché sui rapporti diretti con gli utenti.
Se questa convinzione è sbagliata, o non risulta più condivisa, o non ha il rilievo assorbente che pretende, allora tutto il modello cade. E qualche dubbio si avverte, e potrebbe diventare ancora più evidente se, per esempio, venisse accolta dall’Adunanza plenaria (alla quale la questione è stata rinviata da Cons. Stato, sez. VI, 21 marzo 2006, n. 216) la tesi sulla legittimazione delle associazioni degli utenti a ricorrere autonomamente contro le sentenze in materia di tariffe fissate dall’Autorità per gli operatori.

Note

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SOMMARIO

1. Premessa. Oggetto della relazione; 2. Profili essenziali delle filiere dell’energia elettrica e del gas. L’assetto delle reti; 3. I rapporti tra antitrust e regolazione. Condizionamenti della regolazione e flessibilità dell’azione antitrust; 4. Segue. Espansione “regolatoria” dell’azione antitrust; 5. Mercato elettrico, mercato del gas, reti ed antitrust; 6. Misure di contenuto positivo e limiti della tutela antitrust; 7. Conclusioni.

1. Premessa. Oggetto della relazione

La mia relazione si propone di esaminare l’intervento antitrust nei settori dell’energia elettrica e del gas, con particolare riguardo ai profili della proprietà e gestione delle infrastrutture di rete e delle modalità di accesso ad esse da parte dei competitori sui mercati rilevanti.
Il tema prescelto appare, oltre che attuale, utile nel contesto del nostro convegno, per i motivi che seguono.
In primo luogo, aiuta a comprendere quali siano oggi, nel nostro Paese, le principali differenze economico-strutturali tra le due filiere dell’energia elettrica e del gas, nonché ad illustrare le possibili strade da intraprendere sul piano della politica legislativa (sia a livello comunitario che nazionale).
In secondo luogo, questo approccio ci offre un banco di prova molto efficace, sul quale misurare i rapporti, non sempre facili, che corrono tra regolazione ex ante e vigilanza antitrust ex post. Dunque ci trasmette tutte le difficoltà che il giurista deve affrontare per trovare la miglior linea di coordinamento possibile.
In terzo luogo, questo spaccato dei molti problemi che toccano il settore energetico pone in luce alcuni aspetti dell’azione antitrust i quali hanno una dimensione più generale e sono di estrema attualità. Mi riferisco, in particolare, alla questione dei limiti che essa incontra, specie per ciò che concerne la possibilità di imporre alle imprese obblighi di facere e comportamenti predeterminati in funzione pro-concorrenziale.
In quarto luogo, il discorso ci consentirà di richiamare alcuni recenti provvedimenti, di oggettivo interesse economico e giuridico, adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

2. Profili essenziali delle filiere dell’energia elettrica e del gas. L’assetto delle reti

Il primo passo consiste nel richiamare alcuni aspetti del mercato elettrico e di quello del gas. Si tratta di cenni molto brevi, perché spetta alle relazioni introduttive scandirne i caratteri con maggiore puntualità.
Anzitutto, va ricordato un dato preliminare. In entrambi i settori, la sequenza che nel corso degli ultimi anni ha visto il susseguirsi di direttive comunitarie e di leggi nazionali si è ispirata, in chiave pro-concorrenziale e col dichiarato obiettivo di liberalizzare il mercato, ai tre rimedi classici: a) la previsione di un obbligo di accesso (regolamentato) alle reti di trasmissione, trasporto e distribuzione dell’energia elettrica e del gas (c.d. third party access); b) l’imposizione di misure di separazione tra le attività deputate al funzionamento della rete e le altre attività economiche della filiera, secondo la nota progressione dell’unbundling contabile, societario, gestionale e proprietario; c) l’imposizione di misure di dismissione e dei c.d. tetti antitrust all’operatore pivotale e dominante nei rispettivi mercati.
Nel mercato elettrico, durante il periodo 1998-2004, la misura di energia importata è stata pari al solo 14 % del fabbisogno complessivo nazionale. Il rimanente 86 % è stato coperto dalla produzione nazionale. Di tale ultima quota, ben il 39,9% corrisponde a produzione da utilizzo di gas naturale ed il 22,4 % da utilizzo di prodotti petroliferi (I dati sono presi dalla Indagine conoscitiva sullo stato della liberalizzazione dei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, congiuntamente pubblicata nel 2005 dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas).
La rete di trasmissione ad alta e media tensione di elettricità è stata affidata ad un soggetto neutrale e terzo rispetto ai competitors, sottoposto ad un obbligo di accesso non discriminatorio pieno. Dapprima, com’è noto, con la distinzione tra un soggetto nudo proprietario (Terna, controllata da Enel) ed un soggetto incaricato della gestione. Più recentemente, con la fusione in un unico soggetto terzo e indipendente della piena proprietà della rete, dando così luogo ad una misura di completo unbundling proprietario. La legislazione degli ultimi anni ha infatti operato in due principali direzioni: quella di stimolare l’offerta di energia, favorendo la costruzione di nuovi impianti produttivi e di nuove linee di trasmissione elettrica (sia interne che di interconnessione con l’estero); e quella di rafforzare, appunto, terzietà e neutralità nella gestione delle reti di trasmissione e distribuzione.
Per quanto concerne la rete di distribuzione a bassa tensione in sede locale, il d. lgs. 16 marzo 1999, n.79, ha prescelto il modello della concorrenza per il mercato, nel presupposto (difficilmente confutabile sul piano tecnico e strutturale) che si fosse in presenza di altrettanti monopoli naturali, a causa della non duplicabilità delle reti locali. E’ stata prevista la gestione mediante concessione ad un unico operatore per una durata di ben 30 anni e ciò ha suscitato non poche critiche da quanti avrebbero preferito maggiore flessibilità per il mercato (v. D. SORACE, Il servizio d’interesse economico generale dell’energia elettrica in Italia tra concorrenza ed altri interessi pubblici, Dir. pubbl., 2004, 1032; G. TELESE, Il mercato dell’energia elettrica in Italia dalla nazionalizzazione alla graduale apertura alla concorrenza, in L. AMMANNATI -a cura di- Monopolio e regolazione proconcorrenziale nella disciplina dell’energia, Milano, 2005, 51, ove si richiamano anche le segnalazioni compiute dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato).
A partire dal 1° luglio 2007, in virtù della l. 30 luglio 2004 di “Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia”, la qualifica di cliente idoneo (abilitato, in quanto tale, a rivolgersi liberamente ad ogni fornitore operante sul mercato) sarà attribuita a qualsiasi cliente finale. Ad oggi, non si percepisce un problema per l’accesso alle reti locali da parte di altri fornitori di elettricità. Va da sé che il third party access è sempre garantito normativamente. Tuttavia, l’ampliamento della platea degli idonei, verosimilmente, potrà favorire la richiesta di accesso alla rete di nuovi fornitori ed il rischio di rifiuti aventi finalità escludenti. Il concessionario locale infatti cumula, di regola, la veste di distributore a quella di fornitore o comunque esistono fenomeni di integrazione verticale che escludono in radice la neutralità del gestore della rete distributiva. Questo aspetto, visto nella sequenza “politica locale-utilities locali-poteri di normazione territoriale”, lascia intravedere una serie di problematiche giuridiche di non poco conto, che potranno attrarre l’attenzione di esperti di antitrust e di diritto degli enti locali. Non si trascuri, poi, che gli economisti registrano una accettabile propensione del privato verso la mobilità e verso il cambiamento del fornitore, al pari di quanto è accaduto con le telecomunicazioni. Ben diverso è quanto invece si prevede per il gas, ove vi sono maggiori resistenze, dovute ad una maggiore fidelizzazione dell’offerta ed alle spontanee cautele del consumatore.
Il mercato del gas, se ci si limita alla lettura delle direttive comunitarie e dello stesso d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164, non presenta rimarchevoli differenze rispetto a quello elettrico. La principale diversità concerne il ritardo circa una auspicata disciplina volta a regolare l’accesso alle infrastrutture di interconnessione tra gli Stati membri e circa l’attribuzione alla Commissione UE di diretti poteri regolatori.
Tuttavia, se si sofferma l’attenzione al piano del territorio e dell’economia nazionale, le differenze sono indubbie. Esse attengono proprio al funzionamento ed al controllo della rete, intesa in senso lato. Permane il controllo di ENI su Snam rete gas, la quale provvede alla gestione della rete di trasporto nazionale del gas, nonché il controllo sull’unico terminale di rigasificazione ad oggi funzionante. L’obbligo di consentire l’accesso ai terzi, poi, è escluso, tanto dalla direttiva comunitaria quanto dalla legislazione interna, nei seguenti casi: a) quando il gestore dell’infrastruttura non disponga della capacità necessaria per soddisfare tutte le richieste; b) quando l’accesso dei terzi impedirebbe di adempiere agli obblighi di pubblico servizio; c) quando dall’accesso deriverebbero gravi difficoltà economiche e finanziarie in relazione a contratti di tipo take or pay sottoscritti prima dell’entrata in vigore della direttiva 98/30/CE e salva un’autorizzazione da parte del Ministero per le attività produttive. Inoltre, l’esenzione totale o parziale dall’obbligo di accesso è prevista, a certe condizioni, a beneficio di chi abbia investito nella realizzazione di nuove infrastrutture.
Riassumendo, la scelta del d. lgs. n. 164 del 2000 è stata di riservare l’accesso preferenziale alla rete di trasporto nazionale alle imprese che si fossero già impegnate con contratti take or pay per la durata di almeno un quinquennio. E’ la porzione residua di capacità di trasporto che va agli altri operatori (i c.d. shippers). Si aggiunga che ENI, oltre a controllare la rete di trasporto e ad esibire impegni contrattuali take or pay per quantità assolutamente rimarchevoli rispetto all’intero fabbisogno nazionale, controlla anche alcune società che gestiscono, rispettivamente in territorio tunisino ed austriaco (TTPC e TAG), i gasdotti sui quali transita la gran parte del gas destinato all’Italia. Il riconoscimento del diritto di accesso alla rete di trasporto entro il territorio nazionale costituisce, dunque, un rimedio pro-concorrenziale nei fatti marginale rispetto all’intero quadro della filiera. E’ strategico per i competitors anche avere la facoltà di poter accedere alla rete di trasporto nel punto di interconnessione con l’estero e, prima ancora, di avere la possibilità di acquistare e far transitare il gas lungo i gasdotti che si trovano in territorio comunitario ovvero extracomunitario e che sono indirettamente ancora sotto il controllo dell’operatore dominante. Insomma, nella filiera del gas la competizione è condizionata ancor prima che dall’accesso alla rete nazionale, dalle concrete possibilità di accedere ai punti di interconnessione con l’estero e di lasciar transitare il gas acquistato all’estero lungo gasdotti internazionali la cui capacità di transito è strutturalmente limitata. Il problema del third party access si colloca via via ad un livello più alto, ma non per questo scema di intensità. Se, infatti, il competitor non riesce a portare proprie scorte di gas all’interno della rete nazionale, non potrà proporsi nel mercato nazionale come fornitore e lo standard di concorrenza sarà destinato a restare molto basso, con la conferma della dominanza di ENI. Resta solo la possibilità, anch’essa comunque rara, di cessione di quote contrattuali take or pay (c.d. capacity release), dall’incumbent agli shippers.
Questo assetto si è confrontato con la tesi, in più occasioni sostenuta dall’incumbent, secondo la quale si sarebbe verificato in Italia il rischio di una “bolla gas” o comunque di un fenomeno di sovrafornitura o sovradisponibilità, c.d. oversupply (v. le considerazioni contenute nella citata Indagine conoscitiva). Un rischio di tal genere, però, è stato smentito sia dagli accertamenti espletati nelle rispettive competenze, dall’Autorità di regolazione e dall’Antitrust, sia dagli eventi occorsi nell’ultima stagione invernale (v., da ultimo, la Deliberazione n. 31 del 15 febbraio 2006 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, pubblicata nella Gazzetta ufficiale del 7 marzo 2006).
Le reti di distribuzione locale sono state anch’esse sottoposte al regime della concorrenza per il mercato e gestite tramite il rilascio di concessioni, la cui iniziale durata quinquennale è stata poi prorogata. I dubbi sul nuovo municipalismo imprenditoriale e sul precario significato delle privatizzazioni in sede locale sono ben noti. Dal nostro punto di vista, interessa porre l’accento sulla gestione di queste reti e sulle esigenze di accesso da parte di terzi fornitori di fronte ad atteggiamenti di rifiuto. Molti problemi di questa natura sono stati risolti tramite interventi dell’Autorità di regolazione, che la legge consente di svolgere con una certa tempestività.

3. I rapporti tra antitrust e regolazione. Condizionamenti della regolazione e flessibilità dell’azione antitrust

Questa sommaria descrizione del funzionamento delle reti nel mercato elettrico e del gas ci porta a una considerazione più diretta dell’intervento antitrust. I settori in questione non solo danno luogo ad una serie di problemi concorrenziali che hanno reso necessaria l’applicazione delle norme in tema di concentrazioni e di abuso di posizione dominante, ma si caratterizzano per alcuni dati di fondo. Anzitutto per la centralità della rete come fenomeno strutturale e industriale; poi, per la rilevanza di interessi pubblici e dell’istituto dei servizi di interesse economico generale; poi, per la presenza di un operatore pivotale e dominante ed ex monopolista; infine, per la cruciale iniziativa di regolazione, affidata quasi esclusivamente ad una Autorità indipendente.
L’attività di vigilanza antitrust è fenomeno vasto e complesso. Mantiene nei diversi settori coordinate costanti. Però assume, di campo in campo, anche alcune prerogative particolari, le quali sono determinate e condizionate dai concreti problemi concorrenziali. Sicché è bene puntualizzare alcune di queste caratteristiche, in funzione dei problemi emersi nel mercato elettrico e del gas.
Soprattutto, è decisivo porre l’accento sul rapporto che corre tra compiti e funzioni della regolazione pro-concorrenziale ex ante, da una parte, e della vigilanza antitrust ex post, dall’altra parte.
Può apparire fin troppo banale rimarcare che la funzione antitrust non è regolatoria, non consiste nel dettare prescrizioni generali e astratte per condizionare gli sviluppi di un certo mercato, e che essa, viceversa, è sì trasversale, ma anche contingente, flessibile e sanzionatoria. L’Autorità nazionale, giova ricordare anche questo aspetto, non ha quei compiti regolatori che viceversa la Commissione cumula alla tutela antitrust. Il compito dell’antitrust italiano è di reprimere condotte anticoncorrenziali che l’ordinamento configura alla stregua di altrettanti illeciti. Anche nelle concentrazioni la componente regolatoria è solo accessoria e domina l’esigenza di impedire concreti eventi anticoncorrenziali. Ancorché contingente, la repressione comminata dall’autorità antitrust può ben orientare un certo progresso pro-concorrenziale, ma questo accade sempre grazie ad una incidenza legata al caso di specie e senza una effettiva valenza regolatoria.
Nondimeno, è riconosciuto da tutti gli osservatori e studiosi della materia che esiste una tendenza frequente alla sovrapposizione e confusione tra regolazione ex ante e vigilanza ex post.
Può accadere, in primo luogo, che il regolatore abbia emanato prescrizioni pro-concorrenziali che finiscono per ridurre il campo di azione antitrust. Si pensi alla regolazione dell’accesso alla rete, la quale verrebbe ad escludere che si possa ravvisare un comportamento discriminatorio rilevante come illecito, qualora l’operatore dominante ne avesse rispettato i singoli dettami. Ovvero, si pensi alla fissazione di tetti antitrust cogenti sulle quote di mercato, al di sotto dei quali potrebbero esservi difficoltà nel ravvisare, ad esempio in sede di concentrazione, effetti anticoncorrenziali (v. E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano, 2006, 185). La regolazione, in casi di questo genere potrebbe condizionare l’intervento antitrust, sia dal punto di vista oggettivo (di configurabilità della singola fattispecie di illecito) che dal punto di vista soggettivo (della possibilità di imputare una colpevolezza all’autore del comportamento).
D’altra parte, proprio a causa della intrinseca estraneità della vigilanza antitrust alla funzione regolatoria, la regolazione non può in nessun caso inibirne lo spazio vitale. La trasversalità e la flessibilità dell’intervento antitrust fanno sì che esso possa sempre svolgere una funzione riparatoria (che potremmo anche dire “sussidiaria”) rispetto a persistenti anomalie anticoncorrenziali. La presenza di una regolazione pro-concorrenziale non può, di per sé, eliminare in radice qualsiasi disvalore rilevante ai fini degli artt. 81 ed 82 del Trattato. Né può provocare un simile effetto la rilevanza di interessi pubblici ed obblighi di pubblico servizio, come è testimoniato dallo stesso tenore letterale e dall’interpretazione consolidata dell’art. 86, par. 1, del Trattato.
Nel campo delle comunicazioni elettroniche, nel ben noto caso Telecom, il Consiglio di Stato ha dato indicazioni convergenti con quelle che qui si propongono: un insieme di regole dettate dall’Autorità competente può condizionare la connotazione di gravità dell’illecito, può incidere sul trattamento sanzionatorio o sulla soglia della colpevolezza, ma non può in nessun caso ridurre a zero l’azione di vigilanza ex post su vicende attinenti il medesimo campo così regolato (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271).
Il passo da compiere è quello di affermare una vera autonomia della vigilanza antitrust, la quale verrebbe ad attuarsi (nei limiti anzidetti) sia al di sopra delle prescrizioni regolatorie pro-concorrenziali, sia contro il dettato di una misura di deroga alla libera concorrenza motivata da ragioni di interesse pubblico. Valga anche il richiamo del principio generale della prevalenza della vigilanza antitrust sulla regolazione.
Osservo infatti che dovrebbe venire in rilievo in ipotesi di questa natura il noto caso CIF: per dire che qualsiasi misura, sia pro-concorrenziale, sia misura pubblica (ed ancorché compatibile con l’art. 86, comma 1, del Trattato) potrebbe sempre esser disapplicata per sanzionare un comportamento illegittimo posto in violazione dell’art. 82 (Il caso CIF -Consorzio Italiano Fiammiferi- è stato deciso dalla Corte di giustizia CE con sentenza del 9 settembre 2003, C-198/01, Urb. e app., 2004, 151). La massima di questa sentenza stabilisce che in presenza di comportamenti anticoncorrenziali, i quali siano imposti o favoriti da una normativa interna che ne legittima o rafforza gli effetti, l’Autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza cui spetti il compito di vigilare sul rispetto dell’art. 81 CE ha l’obbligo di disapplicare tale normativa, adottando di conseguenza le misure repressive del caso, con alcune limitazioni soltanto per l’applicazione di vere e proprie sanzioni per i comportamenti pregressi. Questo principio implica, in breve, il potere-dovere dell’Autorità (nel nostro ordinamento l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, cui oltretutto si riferiva la controversia) di disapplicare la legge statale in contrasto con le norme comunitarie che garantiscono il libero mercato. Questo principio giurisprudenziale tende a rafforzare l’autonomia della funzione di vigilanza antitrust, la quale rinviene le premesse per la sua esplicazione unicamente nella configurazione tipica dell’illecito e nel concreto atteggiarsi del mercato.
Se si conviene sul fatto che, a dispetto di alcune contingenti sovrapposizioni, vigilanza e regolazione debbano restare ben distinte, non dovrebbe stupire che i presupposti del disvalore di un illecito anticoncorrenziale possano accertarsi sul piano dinamico, prescindendo da contingenti misure pubbliche regolatorie. La fluidità dei presupposti e dell’intervento sono tratti caratteristici dell’azione antitrust. L’istituto della disapplicazione, pur con le cautele dovute a presidio dei diritti e delle libertà fondamentali, è ad essi funzionale.
Le indicazioni che vengono da altri ordinamenti circa la potenziale compressione dell’intervento anticoncorrenziale provocata da una regolazione non smentiscono affatto quanto detto finora. Mi riferisco al caso Trinko (Corte Suprema degli Stati Uniti d’America, 13 gennaio 2004, Verizon vs. Trinko, Mercato conc. reg. 2004, 187). Nel valutare le affermazioni di questa sentenza e nel ponderare la presunta riduzione della dottrina delle c.d. essential facilities, si deve infatti tener conto non solo della diversità della fattispecie rispetto al settore di cui qui mi occupo, ma soprattutto della diversità dell’ordinamento economico ed istituzionale statunitense e della stessa particolare argomentazione utilizzata dal giudice Scalia, lì dove pone l’accento sui concreti benefici che può trarre il monopolista dal suo rifiuto di accesso e sull’effetto economico immediato delle misure antimonopolistiche.
D’altra parte, l’attività del regolatore ben può favorire, in nome del principio di leale collaborazione tra istituzioni pubbliche, la stessa azione di vigilanza, con la segnalazione di specifici comportamenti anticoncorrenziali. E’ il caso, riferito proprio al settore del gas, A371, attualmente pendente a seguito dell’avvio di istruttoria deliberato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato il 16 novembre 2005, e relativo ad un presunto abuso escludente nella gestione dell’impianto di rigassificazione GNL in Panigaglia commesso da parte di GNL Italia (controllata da ENI).

4. Segue. Espansione “regolatoria” dell’azione antitrust

Il fenomeno testé descritto si verifica anche a parti invertite. Vale a dire che anche l’azione antitrust tende ad espandersi e ad invadere spazi che sono prettamente regolatori. Questo accadimento, in parte inevitabile ed espressione, a sua volta, della medesima flessibilità che si è riconosciuta al c.d. diritto antitrust, si manifesta in maniera più evidente allorquando l’Autorità impone misure positive alle quali è sottoposta una concentrazione, ex art. 6, comma 1, l. n. 287 del 1990. Ma affiora anche in occasione di provvedimenti che accertano veri e propri illeciti anticoncorrenziali, siano essi abusi o persino intese. I politologi attribuiscono ad ogni potere pubblico la naturale tendenza ad espandersi, sicché anche da un punto di vista istituzionale questo fenomeno non dovrebbe stupire più di tanto.
Tuttavia, questo tipo di sovrapposizione tra vigilanza e regolazione va attentamente esaminata e guardata con cautela. Dietro essa si nascondono alcuni rischi che, secondo la dottrina (v. da ultimo BRUTI LIBERATI cit.), vanno evitati.
Il primo è che la missione istituzionale dell’Autorità ne risulti contaminata e che essa, ancorché incaricata di promuovere la libertà di concorrenza nei confronti di ogni potere pubblico e privato, finisca a causa di accenti regolatori invasivi con l’ingessare troppo le dinamiche competitive, ovvero col creare incertezza sommando misure regolatorie a misure regolatorie. Si rischierebbe insomma di comprimere anziché incentivare l’iniziativa economica privata e di pregiudicare l’ottimale efficienza allocativa delle risorse economiche. Inoltre, v’è il pericolo che l’Autorità finisca per compiere valutazioni di ordine politico-finalistico che esulano dall’ambito proprio delle sue funzioni e che minano le radici della sua neutralità. Il mercato, essendo una realtà instabile e nella quale campeggiano le conseguenze inintenzionali, non si presta di certo ad una vigilanza di stampo finalistico. Poiché non esiste un libero mercato unico e sempre identico a se stesso, quello da favorire è sempre il mercato migliore possibile a condizioni date. Non si può individuare un infallibile assetto ideale di libero mercato, unico, immodificabile e da conseguire ad ogni costo; si deve invece accettare l’idea che il miglior libero mercato possibile possa manifestarsi, di caso in caso, in fogge molto diverse, e che non ve ne sia uno solo.
Del resto, è la caratteristica genuina della tutela della concorrenza che, secondo i punti di vista, ne allarga (recte: ne rende flessibili) i confini ovvero li contiene. Trasversalità e flessibilità possono essere motivo di espansione al cospetto di una regolazione invasiva, ma sono anche causa di contenimento lì dove la tutela della concorrenza tendesse a snaturarsi.
Riassumendo, potremmo dire quanto segue. Per un verso, il pericolo che la regolazione invada e riduca lo spazio della tutela antitrust, va scongiurato mediante l’affermazione sia del principio generale di prevalenza di detta tutela sulla promozione della concorrenza, sia dei corollari di tale principio (su tutti, il canone della flessibilità e della disapplicazione). Per altro verso, il rischio opposto (che l’antitrust si faccia regolazione) va combattuto invocando il rispetto della missione istituzionale e, con esso, dei suoi limiti caratteristici.
Che infatti, a tale missione corrispondano dei limiti e che questi ultimi si traducano in altrettante norme ed istituti giuridici è indubbio. Ho già avuto modo di riconoscere nel procedimento e nel controllo giurisdizionale la qualità di garanti della neutralità (sia consentito rinviare al mio Autorità indipendenti ed equilibrio istituzionale, in Energia e comunicazioni, Le Autorità indipendenti a dieci anni dalla loro istituzione, a cura di S. MARIOTTI e P.G. TORRIANI, Milano, 2006, 289 e ss.). A parte questi due cardini, entro i quali si sviluppa l’azione antitrust e che sono il vero banco di verifica dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, deve tenersi conto di altri dati essenziali.
Se il limite della regolazione delle autorità indipendenti sta nel principio di legalità e nel rispetto dei principi costituzionali, ivi compreso quello posto a tutela della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost., il limite della tutela della concorrenza, perlomeno nelle sue manifestazioni principali, sta nell’inquadramento dogmatico della funzione. Quando, in particolare, accerta un abuso di posizione dominante ovvero una intesa illecita (è lievemente diverso quando impone una misura positiva in sede di concentrazione), l’Autorità configura un fatto illecito di natura amministrativa. Ne segue che si applica una misura di tipo affittivo la quale, sia pur contraddistinta dal binomio diffida-sanzione pecuniaria, ha una primaria funzione repressiva e non ripristinatoria; ne segue che tale misura sconta il principio di necessaria tipicità e tassatività della fattispecie nonché quello di colpevolezza (al quale ultimo la stessa Corte costituzionale parrebbe oggi riconoscere, perlomeno nelle conseguenze concrete, una valenza costituzionale persino per alcuni illeciti amministrativi: Corte cost. 24 gennaio 2005, n. 27, la quale però basa le proprie argomentazioni sul canone di ragionevolezza ex art. 3 Cost., senza giungere all’affermazione esplicita di un simile principio generale). E’ soprattutto il connotato di tipicità del fatto che ispira, rafforza, ma anche limita il compito dell’Autorità preposta a tutelare la concorrenza.
Valgono per essa i canoni generali della materia (M.A. SANDULLI, Sanzione-sanzioni amministrative, ad vocem, Enc. giur.; M. RAMAJOLI, Giurisdizione e sindacato sulle sanzioni pecuniarie antitrust, Dir. proc. amm., 2005, 354), anche se proprio il principio di tassatività è alleggerito da quella operazione di necessaria (e ulteriore) concretizzazione della fattispecie normativa che l’Autorità compie al momento in cui accerta la concreta violazione della regola di buon funzionamento del mercato. Una operazione che, d’altra parte, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo descritto e riconosciuto compatibile col principio di legalità e con gli altri principi costituzionali (Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199).
La tipicità, comunque, non può neppure costituire una troppo rigida veste entro la quale costringere il compito dell’Autorità antitrust.
Se infatti è indispensabile che il singolo e concreto fatto anticoncorrenziale abbia rispondenza con la fattispecie normativa (sia pure filtrata dalla detta opera di concretizzazione) e se la continuità con i precedenti è qui un valore particolarmente prezioso, nondimeno la configurazione in via di prassi di una certa tipologia di fatto illecito non impedisce di certo di affiancarne altri che presentino alcune lievi diversità. L’unico requisito è che possa rientrare, per altro verso, entro la previsione normativa così come resa vitale dalle interpretazioni succedutesi nel tempo e che si manifesti pertanto il disvalore sul piano anticoncorrenziale. Così, ad esempio, la dottrina delle c.d. essential facilities costituisce solo una delle possibili esemplificazioni degli abusi di posizione dominante che possono essere commessi dall’operatore verticalmente integrato che abbia la disponibilità della rete, ma non esclude che altri e diversi “tipi” di abuso possano venire in rilievo. Quel che serve è che la fattispecie normativa, nella sua successiva concretizzazione e nei suoi requisiti essenziali (tipicità e colpevolezza), sia sempre pienamente realizzata.

5. Mercato elettrico, mercato del gas, reti ed antitrust

Detto ciò, è possibile tornare alle caratteristiche dei mercati elettrico e del gas.
Ciò che si vuol rimarcare è che nel primo mercato la posizione strutturale della rete di alta e media tensione è fortemente caratterizzata dalla presenza di un gestore (oggi anche proprietario) terzo e neutrale. Non vi è solo una misura di unbundling proprietario, ma un vincolo di diritto positivo nel segno della terzietà e neutralità gestoria. A questo assetto ha contribuito anche una recente decisione dell’Autorità.
Va menzionato il caso Cassa depositi e prestiti spa / Terna – GRTN (Caso C7065, A.G.C.M., 4 agosto 2005, in www.agcm.it.). La concentrazione era congegnata per dar seguito al processo di unificazione della proprietà e gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione e di privatizzazione del soggetto risultante dall’unificazione, previsto dall’art. 1 ter del d.l. 29 agosto 2003, n. 239. Era previsto che C.D.P. acquistasse: a) una partecipazione pari al 29,99 % di Terna attualmente detenuto da Enel; b) il ramo di azienda di GRTN preordinato all’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica. Il problema nasceva però dal fatto che proprio C.D.P. era titolare di una partecipazione in Enel spa pari a circa il 10 %. Ebbene, da un lato il predetto d.l. richiedeva la garanzia di una gestione neutrale della rete; dall’altro la partecipazione in Enel lasciava aperto il dubbio che una gestione neutrale della rete non potesse essere assicurato da parte di chi conservava un interesse obiettivo ad accrescere i dividendi quale socio Enel. Nella gestione della rete è infatti possibile compiere scelte che influenzano il mercato a favore dell’uno o dell’altro operatore. Questo aspetto della neutralità della rete è stato visto come prettamente legato alle esigenze antitrust: a ben vedere, l’imparzialità del gestore è strumentale proprio ad una più efficace e leale competizione sul mercato. Accanto a questo rilievo l’Autorità ha rimarcato che la concentrazione veniva comunque a costituire una posizione dominante sul mercato della trasmissione e del dispacciamento. Tutto ciò combinava i due requisiti previsti dall’art. 6, comma 1, primo inciso, della l. n. 287 del 1990: la costituzione della dominanza ed il rischio di un pregiudizio apprezzabile per la concorrenza. L’Autorità, dunque, ha chiesto ed ottenuto alcuni impegni alle parti: il rafforzamento del ruolo del comitato consultivo previsto nel c.d. codice di rete; la nomina da parte di C.D.P. di amministratori indipendenti in Terna, assumendo una nozione di indipendenza ben diversa da quella prevista nel c.d. codice Preda ed oggi nella c.d. legge sul risparmio (si tratta infatti di un’indipendenza legata agli obiettivi legislativi di gestione neutrale della rete, la quale si riflette, nel provvedimento dell’Autorità, nel conferimento agli amministratori di un mandato coerente con questo obiettivo). Inoltre, ha imposto a C.D.P. di alienare la partecipazione in Enel entro un termine di complessivi quattro anni.
Qui, come si vede, nelle considerazioni strettamente attinenti alla vigilanza antitrust si è opportunamente inserito un aspetto e una valutazione legata all’efficienza dei servizi di interesse economico generale, ossia alla qualità, accessibilità e diffusione: un mercato competitivo presuppone una rete neutrale senza più fenomeni di integrazione verticale. Il T.A.R. Lazio, che ha confermato il provvedimento dell’Autorità, ha sottolineato sia il collegamento tra le esigenze di neutralità e l’effetto anticoncorrenziale nei mercati della trasmissione e del dispacciamento, sia, di conseguenza, il carattere di trasversalità ed elasticità della disciplina antitrust, il quale va ben oltre la sfera di applicazione dell’art. 86, par. 1, del Trattato (T.A.R. Lazio, 13 marzo 2006, n. 1898).
Una volta raggiunto un assetto del genere, l’accesso alla rete appare garantito con strumenti così efficaci che lasciano solo sullo sfondo un intervento antitrust del tipo di quello che segue il solco delle essential facilities. Va ricordato, in proposito, che la nozione di infrastruttura essenziale, perché dia luogo a fattispecie di abuso, esige alcuni indefettibili presupposti: a) l’esistenza di una infrastruttura controllata in via esclusiva da un’impresa dal cui accesso dipende la possibilità di svolgere un’attività economica a valle; b) l’impossibilità per le imprese concorrenti nel mercato a valle di duplicare l’infrastruttura; c) il diniego di accesso all’infrastruttura opposto dal monopolista a coloro che sono concorrenti nel mercato a valle ovvero la concessione dell’accesso a condizioni inique; d) la mancanza di una valida ragione economica che possa giustificare il diniego. E soprattutto va ricordato che il punto di equilibrio tra protezione del mercato e disvalore della condotta, da un lato, e tutela della proprietà e libertà d’impresa, dall’altro lato, deve essere ricercato, di caso in caso alla luce delle sue peculiarità (verificando sempre i presupposti della fattispecie abusiva e valutando, ad esempio, se il concorrente intenda utilizzare la rete per mettere sul mercato un prodotto nuovo, se la facility sia già utilizzata per intero, se vi sia rischio di insolvenza del terzo, se vi sia rispondenza della richiesta agli standards tecnici e di sicurezza, se vi sia saturazione o l’esigenza di una migliore efficienza della facility, e simili).
Ebbene, la terzietà e neutralità del proprietario e gestore della rete appaiono come una garanzia che, nei fatti, tende ad assorbire un intervento di tal natura. Sembrano esse proiettate ad assicurare un diritto di accesso che trova nell’istituto civilistico dell’obbligo legale di contrarre una sua efficace tutela (v. in part. Cass., sez. un., 11 novembre 1998, n. 11350, la quale ammette, anziché un obbligo a stipulare un contratto, un obbligo ad assicurare direttamente l’esecuzione materiale della prestazione). Senza trascurare che la predetta nozione di indipendenza dell’amministratore sembra configurare un dovere di gestione neutrale di cui, perlomeno nei termini dell’art. 2395 c.c., ciascun competitor potrebbe pretendere l’osservanza.
I problemi di gestione e di accesso alla rete potranno forse risorgere per la distribuzione locale. Un altro tipo di illecito che l’operatore dominante potrebbe compiere consiste, poi, nell’adozione di comportamenti discriminatori ed escludenti destinati a danneggiare il consumatore finale (v. l’atto di avvio del caso A366, comportamenti restrittivi sulla Borsa elettrica, A.G.C.M. 6 aprile 2005). Il contesto attuale del mercato elettrico ripete infatti lo schema leader-follower, ma nel medio-lungo periodo potrebbe aprirsi un ben diverso scenario, nel quale alcune caratteristiche (trasparenza con domanda inelastica o scarsamente elastica al prezzo, capacità di reazione immediata ad eventuali comportamenti aggressivi, difficoltà di entrata per i nuovi entranti) potrebbero determinare un equilibrio collusivo tacito volto alla massimizzazione del profitto aggregato, se non al rischio di pratiche concordate (v. Indagine conoscitiva cit., 149).
Nel settore del gas, la situazione è molto diversa (v. G. NIZI, Concorrenza e monopolio nei servizi a rete: breve analisi della riforma del settore energetico, in Monopolio e regolazione cit., 268).
Il pericolo di contegni abusivi dell’operatore dominante deriva in primo luogo dal fatto che questi mantiene il controllo della rete nazionale e degli impianti di rigassificazione e stoccaggio (V. il caso Blugas-Snam, A.G.C.M., A329, 21 novembre 2002, in www.agcm.it, nel quale si è imputato ad ENI di aver posto in essere condotte abusive consistenti nel limitare o impedire l’ingresso sul mercato italiano di vendita di gas naturale da parte di operatori indipendenti. In questo caso l’impresa dominante, che disponeva della disponibilità della rete di approvvigionamento, tendeva a trarre dalla sua esclusiva effetti favorevoli su altri mercati ed aree non sottoposte a vincoli di servizio pubblico, mediante l’ostacolo alla fruizione di infrastrutture essenziali. Si ricorda, poi, ancora il citato caso A371 relativo al rigassificatore di Panigaglia).
In secondo luogo, il pericolo deriva dalla circostanza che tale operatore controlla anche le reti di trasporto internazionale e condiziona con le proprie scelte imprenditoriali la stessa capacità di transito. L’uno e l’altro aspetto, come si è spiegato, limita considerevolmente la portata della rete e la sua funzionalità. In questo contesto, la regolazione pro-concorrenziale non riesce a risolvere problemi che si ripercuotono nel mercato nazionale a valle, con evidenti conseguenze anticompetitive.
Il diritto antitrust è così chiamato a svolgere un compito più efficace di quanto non accada oggi per la rete elettrica. E la sua efficacia, in chiave di spinta propulsiva all’apertura del mercato, è confortata dal fatto che questo tipo di assetto economico svela direttamente le sue anomalie e, nei fatti, favorisce la configurazione del fatto tipico costituente illecito anticoncorrenziale. Si pensi al caso “TTPC”, nel quale l’illecito contestato dall’Autorità ad ENI si sostanzia nell’avere, senza giustificato motivo (che non fosse l’asserito pericolo di bolla gas o di oversupply), rifiutato di potenziare il gasdotto tunisino nonostante fosse stata già bandita una gara per l’assegnazione agli shippers della relativa maggiore capacità di trasporto (caso A358, A.G.C.M., 15 febbraio 2006, ENI/Trans Tunisian Pipeline). Siamo, come si vede in situazioni nelle quali il third party access e l’unbundling appaiono ben lontani dal proteggere i competitors da comportamenti abusivi derivanti da fenomeni di integrazione verticale nella filiera, comprendenti il controllo delle reti di trasporto e approvvigionamento. Non può certo, in casi di questo tipo, invocarsi la disciplina civilistica dell’obbligo legale di contrarre.
Non è casuale che la citata Indagine conoscitiva (p. 258) avesse proposto la cessione delle partecipazioni in Snam rete gas e Stogit e la costituzione di un Indipendent System Operator (ISO) che detenga e gestisca le infrastrutture di trasporto e stoccaggio sulla falsariga di quanto avvenuto per l’energia elettrica.

6. Misure di contenuto positivo e limiti della tutela antitrust

E’ necessario tornare al tema dei limiti che i provvedimenti di tutela antitrust devono, di necessità, osservare.
Quando l’azione a tutela della concorrenza si spiega in settori sottoposti a regolazione e nei quali la disponibilità della rete o è rimasta nel controllo dell’impresa verticalmente integrata ovvero gli è stata sottratta mediante la costituzione di un soggetto terzo e neutrale, è molto facile che i provvedimenti si spingano ai confini della funzione sanzionatoria. Viene in primo piano l’interrogativo se sia anche possibile imporre misure di contenuto positivo, o in sede di concentrazione o in sede di repressione di abusi di dominanza. Non a caso questo tema compare in molti dei precedenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato che si sono prima richiamati.
Su questa problematica si è soffermata di recente la dottrina (BRUTI LIBERATI, cit.), la quale ha sentito l’esigenza di rimarcare che un limite dev’essere posto. Ciò specie quando la Commissione o l’Autorità nazionale manifestino la tendenza ad imporre misure positive le quali, anziché limitarsi a risolvere ed eliminare un’anomalia anticoncorrenziale puntualmente riscontrata, si spingono a realizzare un ulteriore risultato in nome del migliore assetto competitivo.
Si è già convenuto sul fatto che la propensione regolatoria della tutela antitrust dev’essere contenuta e disincentivata. Si è ricordato che è in gioco la salvaguardia della corretta funzione istituzionale dell’Autorità e che si rischia di compromettere proprio la libertà del mercato e di investire un’autorità indipendente di un compito finalistico e di valutazioni prettamente politico-discrezionali che non le spettano.
La citata dottrina ha ritenuto di individuare un criterio puntuale per descrivere il limite che l’Autorità incontra nell’imporre obblighi di facere alle imprese in chiave pro-concorrenziale. Il confine, si dice, è dato dalla necessaria aderenza della misura alla specifica operazione oggetto di valutazione ed ai suoi effetti sul piano concorrenziale, restando invece precluso all’Autorità di intervenire sul mercato in termini più generali. Si rinviene la fonte di questo criterio nella decisione del Consiglio di Stato resa nel caso Enel/Infostrada (Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5156) e lo si descrive come principio della necessaria corrispondenza tra la misura positiva e l’effetto anticoncorrenziale che la concreta operazione o vicenda giudicata dall’Autorità rischia altrimenti di provocare.
In verità, questo criterio potrebbe non essere sufficiente. In primo luogo, potrebbe dirsi tautologico, perché dire che le misure positive che l’Autorità può prescrivere sono solo quelle che tendono a ripristinare la corretta situazione anticompetitiva ed a riparare la lesione alla libera concorrenza equivale a dire che l’Autorità può imporre solo quelle misure che sono ammesse dalla legge, interna o comunitaria. In secondo luogo, si rimane forse sul piano di una affermazione piuttosto generica e, come tale, destinata a recare agli operatori un ausilio ancora troppo flebile. Si avverte così l’esigenza di definire un quadro più dettagliato, in modo da assegnare a questo limite un contenuto più puntuale e stringente.
Va ribadito ancora una volta che il compito della Commissione e delle Autorità nazionali non consiste nell’instaurare coattivamente un dato e prefigurato assetto di mercato, in nome della libera concorrenza. V’è da assicurare il rispetto del principio di legalità, della libertà di iniziativa economica tutelata dalla Costituzione e della missione istituzionale dell’Autorità. Compare in alcune recenti sentenze, pur pregevolissime, un curioso riferimento all’interesse superiore del libero mercato, individuato come chiave teleologica della l. n. 287 del 1990 o come fine puntuale dei provvedimento dell’Autorità. Questa personificazione dell’interesse superiore del mercato è doppiamente errata. In primo luogo, perché tende a spiegare la fattispecie negli stessi termini classici dello scrutinio della discrezionalità amministrativa, sostituendo all’interesse pubblico perseguito dalla P.A. tradizionale il superiore interesse del mercato assunto dall’Autorità come proprio scopo finalistico. E così si sottovaluta la distinzione che corre tra l’imparzialità della prima e la neutralità della seconda. In secondo luogo, perché si personifica ciò che non esiste. Il libero mercato non è, di per sé un unico e infallibile assetto e dunque non è mai “superiore”. Ciò che esiste è invece una scelta “costituzionale” a favore della libera concorrenza come metodo ordinatore dei rapporti economico-sociali. Questa critica, lungi dal restare astratta, ha una puntuale ricaduta sul piano dei contenuti del controllo giurisdizionale e, prima ancora, sul contenuto probatorio del provvedimento.
E’ anche vero, del resto, che l’esperienza concreta dimostra che ciascuna vicenda ha una complessità tale da coinvolgere una pluralità di interessi, di ordine economico, sociale, industriale e che essi con difficoltà possono dirsi davvero neutrali rispetto alla valutazione della fattispecie dal punto di vista del libero mercato. Questo è dimostrato persino dalla disciplina pro-concorrenziale, la quale, come si è visto, per favorire la nascita di nuove infrastrutture di rete, accorda esenzioni dall’obbligo di accesso a chi si determini a realizzarle. Il punto di coesione deve chiarire se di tali interessi si possa tener conto ed in quale misura. La soluzione che si propone è quello di assorbirli all’interno del procedimento e degli istituti previsti dall’ordinamento: dai criteri di misurazione della sanzione all’applicazione delle attenuanti; dalla considerazione dei c.d. impegni spontanei alla definizione del contenuto specifico della diffida (si rinvia ancora al mio Autorità indipendenti ed equilibrio istituzionale cit.).
Torna, a questo punto, decisivo quanto detto a proposito della necessaria tipicità e determinatezza dell’illecito antitrust. Per quanto concerne la sanzione pecuniaria applicata nei casi di maggiore gravità, va ribadito che la sua funzione è meramente repressiva e non ripristinatoria: sia perché una concezione che aprisse al carattere ripristinatorio della sanzione sarebbe contraddittorio con la sua natura pecuniaria, con la sua notoria funzione di deterrenza, nonché con il requisito della neutralità e con le garanzie apprestate dall’art. 41, comma 1 Cost.; sia perché la limitata funzione ripristinatoria compete, per diritto positivo, alla diffida e non alla sanzione pecuniaria.
Ciò posto, invocare il principio di tassatività dell’illecito implica che, nei casi di abuso e intesa, il vincolo positivo che può desumersi a carico delle imprese deriva, di necessità, solo dalla diffida e dunque dagli effetti che di essa sono propri. La stessa diffida diviene allora l’istituto entro il quale vanno ricondotti gli effetti positivi del pronunciamento dell’Autorità e contemporaneamente il guscio entro il quale si invera la regola della corrispondenza.
Per altro verso, la tipicità dell’illecito non può mai diventare, come si è già spiegato, una sorta di “gabbia”. Non può costringere le scelte dell’Autorità nel solco di una concreta figura ormai nota al c.d. diritto antitrust (si è già fatto l’esempio della essential facility doctrine). Richiede solo che il singolo illecito venga accertato in funzione del caso concreto e dei suoi connotati e mediante il puntuale riscontro di tutti gli elementi che lo compongono. Se del caso, sommando alla c.d. speciale responsabilità dell’operatore dominante (per fare un esempio) una severa ricognizione del disvalore della fattispecie. Queste ricadute interpretative del canone di tassatività si affiancano alla doverosa applicazione dei principi di proporzionalità e affidamento e danno ad essi medesimi un contenuto effettivo e tangibile.
E’ utile (e garantisce margini più ampi in sede di concentrazione) che le misure positive abbiano un riscontro in indirizzi o scelte fondate nel diritto positivo Quanto più saldo sarà un fondamento di questo genere, tanto più ampia potrà essere la latitudine della misura positiva imposta dall’Autorità. Si pensi ancora al caso Terna/CDP, nel quale la disciplina sulla neutralità del gestore ha dato impulso sia alla costruzione del provvedimento nella parte relativa alla individuazione del problema concorrenziale, sia alla previsione relativa all’indipendenza degli amministratori. In mancanza di agganci di diritto positivo, ovviamente, il vincolo del principio di corrispondenza e del parametro di proporzionalità si fa più stretto.
Un aspetto di cui è ancora necessario tener conto è costituito dagli impegni spontanei che le imprese assumono sia nei confronti della Commissione che dell’Autorità e che vengono, poi, trasfusi nel provvedimento finale. E’ da dire che la prassi di assumere impegni che importano contegni positivi nel mercato è stata finora più diffusa presso la Commissione. Tuttavia, è in incremento anche davanti all’Autorità nazionale, la quale nell’ultima relazione annuale ha anche enunciato formalmente l’importanza dell’interlocuzione procedimentale con le imprese. Gli impegni positivi possono in effetti risolvere alcuni problemi che attengono alla competizione e incrementare il livello di efficienza, con benefici concreti anche per i consumatori. Tale incremento è oltretutto testimoniato proprio da alcuni dei casi più recenti che si sono citati.
La proposizione di impegni spontanei delle imprese che subiscono l’apertura di una istruttoria è dunque sempre più frequente e talora si accompagna anche alla richiesta di chiusura del procedimento sulla base dell’accoglimento delle proposte. In verità, è opportuno distinguere tra varie ipotesi di impegni. Vi sono quelli che vengono assunti nelle istruttorie aperte su operazioni di concentrazione e che sono destinati, se condivisi, ad essere tradotti in puntuali misure positive (ad esempio, nel caso Terna /CDP). Poi, vi sono quelli che vengono proposti dalle imprese nel corso di istruttorie aperte per sospetti illeciti di abuso di dominanza o di intesa anticoncorrenziale e finalizzati ad ottenere la chiusura del procedimento senza l’applicazione di ulteriori sanzioni o diffide. Infine, vi sono quelli che, pur essendo proposti in istruttorie di quest’ultima categoria, non conducono alla chiusura anticipata del procedimento, ma finiscono per essere attratti nel provvedimento finale che accerta l’illecito, o per essere in qualche misura collegati alla diffida o per essere comunque riconosciuti dall’Autorità come assunti formalmente (v. ad esempio, il caso ENI/TTPC).
Nella prima ipotesi l’impegno è trasfuso nelle misure positive previste dall’art. 6 della l. n. 287 del 1990, sicché l’eventuale sua violazione legittima l’apertura di un procedimento sanzionatorio per inottemperanza.
Nella seconda ipotesi, l’accoglimento dell’impegno dovrebbe portare alla chiusura anticipata del procedimento e la violazione dell’impegno comportare l’applicazione di un trattamento sanzionatorio. In verità, questa tipologia di impegni è contemplata dagli artt. 5 e 9 e dal considerato 13 del regolamento n. 1 del 2003. Sebbene riferita alla Commissione ed ai suoi poteri, la disciplina in oggetto potrebbe probabilmente essere estesa anche all’Autorità. Del resto, T.A.R. Lazio n. 1713 del 2006, caso Merck, ha ammesso l’applicazione diretta dell’art. 5 per ciò che concerne il potere dell’Autorità di emanare misure cautelari e urgenti. Lo stesso art. 5 prevede che la autorità nazionali garanti della concorrenza possono “accettare impegni”. Tuttavia, mentre per gli impegni assunti dalla Commissione è espressamente previsto il potere sanzionatorio (art. 9, comma 2, del reg.), ciò non accade anche per le autorità nazionali (per le quali, anzi, l’art. 5, comma 1, stabilisce che possano “comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale”). Sicché l’eventuale chiusura anticipata che si ritenesse possibile in applicazione diretta del reg. n. 1/2003 e sulla base della presentazione di impegni tali da eliminare l’illecito, sarebbe assistita da un successivo potere sanzionatorio per la violazione degli impegni di fondamento quantomeno dubbio e da ben verificare alla stregua del principio di legalità. Un principio che nel campo sanzionatorio, va rimarcato, è notoriamente di più severa attuazione. Infine non deve dimenticarsi che gli impegni dovrebbero avere sempre un riflesso positivo sul singolo problema concorrenziale, dato che il considerato 13 indica, tra l’altro, che “Le decisioni concernenti gli impegni dovrebbero accertare che l’intervento della Commissione non è più giustificato”. Lo stesso considerato 13 si conclude con l’inciso che “Le decisioni concernenti gli impegni non sono opportune nei casi in cui la Commissione intende comminare un’ammenda”, e dunque non sono opportune nei casi più gravi. Quest’ultima restrizione dovrebbe far dubitare che la strada degli impegni possa essere, per la Commissione, la strada maestra (prevalente o quasi assorbente) per reprimere le violazioni del diritto antitrust. Oltretutto, se si generalizzasse oltremisura la tecnica degli impegni sostitutivi delle sanzioni si rischierebbe di affidare solo ad una negoziazione tra Commissione ed operatori del mercato il trattamento degli illeciti concorrenziali. Persino il controllo giurisprudenziale sarebbe posto in secondo piano o del tutto eliminato. Se fosse vero ciò che è emerso nelle relazioni che hanno preceduto la mia (le quali hanno parlato di una storicamente contingente e preoccupante debolezza della Commissione al cospetto dei governi nazionali), la chiusura anticipata del procedimento e la sostituzione di impegni alle sanzioni non è detto che sempre finiscano con l’elevare la soglia di attenzione nella vigilanza antitrust. Il rischio potrebbe piuttosto anche essere, in alcuni casi, quello dell’abbassamento.
Nella terza ipotesi, l’accoglimento dell’impegno potrebbe esser sì collegato alla diffida. Ma probabilmente ciò potrebbe accadere solo se vi sia (ed entro i limiti della) corrispondenza. Ossia, è necessario che il contenuto dell’impegno elimini le stesse conseguenze anticoncorrenziali che la diffida a non reiterare il contegno illecito serve ad inibire. Sicché questo può funzionare solo per illeciti che consistono in un comportamento negativo: solo qui la diffida può avere un contenuto positivo.
Al di là di questa eventualità, l’assunzione dell’impegno può rilevare come circostanza attenuante (v. il citato caso ENI/TTPC). Torna, però, il problema delle conseguenze della violazione. E’ dubbio che possa essere aperta una procedura di inottemperanza ex art. 15, comma 2, l. n. 287 del 1990, e che si possa direttamente procedere ad applicare una sanzione. Se si ritenesse non configurabile una vera e propria inottemperanza al provvedimento, si dovrebbe o rinunciare, nei fatti, al rispetto dell’impegno, ovvero aprire una nuova istruttoria per comportamento abusivo, sempre che se ne ravvisino i presupposti.
Resta fermo che ogni impegno vive ed assume rilievo giuridico (di qualsiasi tipo) se ed in quanto venga inserito a pieno titolo nel procedimento e nel contraddittorio. Questo assicura il rispetto del principio di trasparenza, consente di mettere bene a fuoco gli interessi in gioco e concorre, nella ricca dialettica procedimentale, ad evitare che si debordi dal concreto problema concorrenziale.
Quanto esposto dovrebbe servire a temperare la tesi, anch’essa sostenuta, secondo la quale il predetto vincolo di corrispondenza non debba essere più osservato quando la misura positiva imposta dall’Autorità poggi su un impegno spontaneo dell’operatore. Si tratta della tesi che quindi ammette che si possa in questo caso imporre condotte positive che prescindono dal concreto problema concorrenziale di cui l’Autorità è chiamata inizialmente ad interessarsi. In verità, questa possibilità vale per le misure positive che assistono un’autorizzazione condizionata ad operazioni di concentrazione. Vale negli altri casi in maniera molto più limitata, a causa del basso grado di vincolatività che gli impegni stessi possono assumere. Nulla vieta all’impresa di assumere un impegno che va oltre il contenuto possibile della diffida e nulla vieta all’Autorità di darne atto e di tenerne conto. Problema del tutto diverso, come si è detto, è però stabilire se la violazione dell’impegno dia luogo ad una qualche conseguenza repressiva e sanzionatoria ex art. 15, comma 2, l. n. 287 del 1990.
A ben vedere, sul piano teleologico non convince neppure l’assunto per cui il criterio della corrispondenza incide solo nella sfera giuridica della singola impresa che è interessata dalla misura positiva (assunto che darebbe spazio al superamento di tale criterio quando vi sia un impegno spontaneo dell’impresa). E’ in gioco qui la funzione dell’Autorità e la sua missione istituzionale, nonché la tipicità dell’illecito ed i principi costituzionali che lo connotano, ivi compreso quello di necessaria legalità. E’ in gioco, del pari, un assetto di mercato che interessa tutti gli altri suoi protagonisti, in quanto una misura regolatoria per definizione interessa tutti gli operatori di un certo mercato. Sono anche questi aspetti dei quali è bene perlomeno tener conto prima di tracciare un giudizio finale.

7. Conclusioni

Il discorso che si fatto sui mercati dell’energia ovviamente ha guardato ad uno spaccato perlopiù nazionale ed ai problemi che collegano gestione della rete e tutela della concorrenza.
Va da sé che pressoché tutte le opzioni descritte sono, a loro volta, condizionate dalle scelte di fondo che saranno compiute dalle istituzioni comunitarie e nazionali in un terreno che continua a manifestarsi molto insidioso. Sappiamo che sullo sfondo campeggia la rinnovata attenzione di molti governi europei per i rispettivi campioni nazionali e le difficoltà dell’Unione Europea di compiere una scelta netta, riguardo ai nuovi protezionismi, riguardo alla creazione di un mercato interno dell’energia effettivamente aperto, riguardo ai criteri di sviluppo ed all’opportunità di creare un apposito regolatore dell’energia comunitario o di disciplinare con criteri omogenei i rapporti contrattuali con i fornitori extracomunitari di gas. Si vedrà se le scelte saranno nel segno di una ulteriore privatizzazione e liberalizzazione; quali politiche saranno condotte dagli Stati controllori delle partecipazioni nei “campioni nazionali”, se di conservazione della dominanza interna o di aggressività nei mercati esteri; e se le misure di unbundling saranno infine o no rafforzate.
Per il giurista, il punto di coesione dogmatica tra atti di legislazione e amministrazione (delle istituzioni politiche), atti di regolazione (delle Autorità di settore) ed intervento antitrust non può che essere l’art. 41 Cost., sebbene questa norma costituzionale non finisca di sollevare, ancor oggi, quesiti interpretativi.
I primi atti servono non solo a fornire indirizzi rilevanti per lo sviluppo dei mercati, ma anche per dare concretezza ad eventuali misure correttive fondate nei commi 2 e 3 dell’art. 41. Non si dimentichi infatti il posto di riguardo che gli interessi della collettività occupano rispetto alla fornitura di servizi come l’energia elettrica ed il gas.
I secondi atti svolgono ancora essenzialmente una funzione di promozione della concorrenza con misure asimmetriche, nella cornice della necessaria legalità (e salvo lo spazio che si voglia concedere ai c.d. poteri impliciti dell’Autorità di regolazione). Anche se nel nostro Paese l’intervento sulle tariffe si colora inevitabilmente di una funzione di tutela sociale e di correzione del libero mercato a fini sociali.
Il terzo intervento incide su problemi e vicende concrete, le quali presentano problemi per la libera concorrenza. Per questa via, e con le sue contingenti ma cruciali spinte, la tutela della concorrenza promuove la competizione. L’intervento antitrust non è strettamente vincolato, né dai primi atti né dai secondi, se non nei limiti che si sono descritti. Esso opera nel e con il procedimento e, tassativamente, con gli strumenti, gli istituti e gli effetti giuridici che l’ordinamento prevede. Esso infine fonda il suo ruolo costituzionale da una parte nell’ordinamento comunitario e dall’altra parte nell’art. 41, comma 1 Cost.. Proprio in un settore delicato come l’energia, posto al confine tra interessi privati e interesse pubblico, l’azione di tutela della concorrenza, pur forte della sua trasversalità e flessibilità, resta incastonata tra due fondamentali tasselli: da un lato, l’ordinamento comunitario, le sue regole, i suoi indirizzi, dall’altro, le correzioni che competono alle istituzioni politiche nazionali, per dare coesione ai diversi valori che nell’art. 41 Cost. sono compresi.

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* Il presente scritto riproduce, con alcune integrazioni, la relazione tenuta a Firenze il 5 maggio 2006, in occasione del convegno organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri su Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza. Lo scritto contiene valutazioni personali dell’autore e, al di fuori delle citazioni e dei riferimenti in essa contenuti, non esprime la volontà dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di cui egli è Segretario generale.

Note

L'articolo La tutela della neutralità dei gestori delle reti e l’accesso nei settori dell’energia elettrica e del gas* proviene da Giustamm.

Testo provvisorio

Premessa

La legge costituzionale n. 3 del 2001, riconoscendo la competenza concorrente di Stato e Regioni nel campo della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, costituisce il punto di arrivo di un percorso già avviato dal legislatore ordinario, che aveva già attribuito una serie di competenze in ambito energetico alle regioni ed agli enti locali[1]. Con l’entrata in vigore del nuovo titolo V della Costituzione allo Stato rimane la sola determinazione dei principi fondamentali della materia, spettando invece alle Regioni la predisposizione della disciplina legislativa di dettaglio, nonché l’esercizio del potere regolamentare[2].
Se entrerà in vigore la legge di revisione costituzionale approvata definitivamente il 23 marzo 2005, tuttavia, la materia relativa a “produzione strategica, trasporto e distribuzione nazionali dell’energia” sarà nuovamente ricondotta alla competenza esclusiva dello Stato.
Come può incidere questa scelta sul riparto delle competenze tra Stato e regioni in materia di energia? L’attrazione al centro della competenza legislativa in materia di energia in che modi e in che misura può limitare il ruolo che le regioni sono chiamate a svolgere in ordine alle scelte in materia di localizzazione degli impianti energetici e, più in generale, di politica energetica?
Per cercare di offrire una risposta a questi interrogativi occorre precisare la portata effettiva dell’impatto del nuovo Titolo V su questa materia.

Uniformità e decentramento nella ripartizione delle competenze in materia di energia

Il riconoscimento di una competenza concorrente tra Stato e regioni in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia ha sollevato numerose critiche e interrogativi, in quanto destinata ad incidere su una materia nella quale rilevano interessi di carattere unitario[3]. Anche chi ha valutato positivamente la riforma costituzionale, osservando che il coinvolgimento delle regioni e degli enti locali nelle decisioni in ambito energetico attenua i problemi collegati alla imposizione di esternalità negative sulle comunità locali, sottolinea che il decentramento delle competenze deve essere bilanciato da un centro effettivo di coordinamento a livello statale volto ad evitare pericolose asimmetrie regolatorie[4].
L’esigenza di uniformità discende in primo luogo dalla rilevanza comunitaria delle infrastrutture di energia[5] ed in particolare dall’esistenza di direttive[6], regolamenti[7] e altri atti comunitari[8] che richiedono una regolamentazione uniforme negli Stati membri del mercato dell’energia. A tal riguardo la disciplina europea stabilisce, tra l’altro, che i poteri di regolazione e di gestione delle reti di trasmissione, trasporto e distribuzione vengano sottratti alle istituzioni tradizionali per essere affidati a nuovi soggetti, ovvero ai “gestori” delle reti e alle autorità nazionali di regolamentazione, prevedendo altresì forme di collegamento tra le autorità nazionali di regolazione e tra queste e la Commissione[9]. Questo nuovo assetto organizzativo finisce inevitabilmente per limitare il ruolo che in materia può essere svolto dal legislatore regionale. La Corte costituzionale ha infatti da tempo riconosciuto l’idoneità del diritto comunitario a giustificare una alterazione del riparto costituzionale di competenza tra Stato e regioni[10], precisando che gli obiettivi posti dalle direttive comunitarie, pur non incidendo di per sé sulle modalità di ripartizione delle competenze, “possono di fatto richiedere una peculiare articolazione del rapporto norme di principio-norme di dettaglio”[11].
In questa prospettiva il legislatore ha assegnato allo Stato non solo l’elaborazione e la definizione degli obiettivi e le linee di politica energetica nazionale nonché i criteri generali per la sua attuazione[12], ma anche la determinazione dei criteri generali tecnico-costruttivi e delle norme tecniche essenziali degli impianti di produzione, trasporto, stoccaggio e distribuzione dell’energia[13]. Il carattere necessariamente unitario delle infrastrutture di energia trova dunque espresso riconoscimento nella disciplina di settore[14]. La Corte costituzionale ha quindi sancito che le regioni, nel dettare i criteri di progettazione e costruzione degli edifici e degli impianti strumentali alla produzione e distribuzione dell’energia, devono osservare le “regole tecniche” adottate dal gestore nazionale sulla base di quanto previsto dalla disciplina comunitaria di settore e dalle relative norme nazionali di attuazione[15].
Più in generale la Corte ha da tempo riconosciuto l’esistenza di un “preminente interesse generale al programmato reperimento e sfruttamento delle fonti di energia” e alla disponibilità di energia “adeguata per quantità e prezzo alle esigenze di un equilibrato sviluppo economico del paese”[16], che richiede un centro unitario di elaborazione ed attuazione delle politiche energetiche a livello nazionale. Una differenziazione su base regionale della normativa in materia di produzione, approvvigionamento, trasmissione e distribuzione di energia, del resto, potrebbe accentuare lo squilibrio del sistema e la discriminazione degli operatori in funzione della localizzazione geografica delle loro centrali, a scapito anche della sicurezza degli approvvigionamenti[17].
Occorre poi considerare che una serie materie che intersecano “trasversalmente” il settore dell’energia (come ad esempio la tutela dell’ambiente[18], la tutela della concorrenza[19], la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali[20]) sono state affidate alla competenza esclusiva dello Stato.
La complessità degli interessi coinvolti dalle scelte in materia di energia rende dunque assai difficile la definizione del riparto delle competenze tra i vari livelli di governo[21].
Non è un caso che, anche successivamente alla riforma del Titolo V, alcuni interventi del legislatore in materia di energia abbiano sollevato delicati problemi la cui soluzione ha finito per essere rimessa alle decisioni della Corte costituzionale.

La disciplina in materia di inquinamento elettromagnetico e le competenze in materia di localizzazione degli elettrodotti

Già nella sentenza n. 307 del 2003 la Corte ha avuto modo di precisare che le competenze regionali in materia di installazione delle infrastrutture a rete (ivi compresi gli impianti di energia) possono trovare limitazioni in alcuni interessi di carattere generale che richiedono un intervento da parte dello Stato.
Nel caso di specie la Corte era chiamata a risolvere la questione di costituzionalità di alcune leggi regionali relative alla tutela dal cosiddetto “elettrosmog”, cioè dall’inquinamento prodotto da impianti di comunicazione e di energia. La materia è stata disciplinata dalla legge n. 36 del 2001, che ha demandato allo Stato la determinazione di valori-soglia non derogabili (neppure in melius) dalle regioni, ovvero “limiti di esposizione”[22], “valori di attenzione”[23] e “obiettivi di qualità” in termini di valori di campo, ai fini della “progressiva minimizzazione dell’esposizione” [24]. Alle regioni è attribuito il compito di stabilire “i criteri localizzativi, gli standard urbanistici, le prescrizioni e le incentivazioni per l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili”[25].
La Corte ha esaminato la questione di fondo posta dalla legge n. 36 del 2001, ovvero se “i valori soglia (limiti di esposizione, valori di attenzione, obiettivi di qualità definiti come valori di campo), la cui fissazione è rimessa allo Stato, possano essere modificati dalla Regione, fissando valori-soglia più bassi, o regole più rigorose, o tempi più ravvicinati per la loro adozione”. La Corte ha ritenuto che il preminente interesse nazionale alla realizzazione di impianti di comunicazioni e di energia giustifichi l’introduzione di criteri unitari e di normative omogenee a tutela della salute contro i rischi derivanti dall’inquinamento elettromagnetico e renda illegittime le leggi regionali volte a fissare soglie di esposizione più rigorose di quelle stabilite dallo Stato o comunque a ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli impianti. La sentenza ha sottolineato che “la fissazione a livello nazionale dei valori-soglia, non derogabili dalle regioni neppure in senso più restrittivo, rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al paese, nella logica per cui le competenze delle regioni in materia di trasporto dell’energia e di ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello stato”[26]. Secondo la Corte, quindi, è la rilevanza nazionale dell’interesse sotteso alla realizzazione delle grandi infrastrutture di rete che impedisce al legislatore regionale di derogare ai principi stabiliti nella legge dello Stato[27].
Per quanto infine riguarda la localizzazione degli impianti la sentenza ha ritenuto che “riprenda pieno vigore l’autonoma capacità delle regioni e degli enti locali di regolare l’uso del proprio territorio, purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente la realizzazione degli stessi”[28].

Dal c.d. decreto sblocca centrali alla c.d. legge Marzano

Il problema relativo alla ripartizione delle competenze in materia di installazione degli impianti di energia è poi emerso con forza a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 7 del 2002 (il c.d. decreto “sblocca centrali”), convertito nella legge n. 55 del 2002, dove, per “evitare l’imminente pericolo di interruzione dell’energia elettrica su tutto il territorio nazionale” si è stabilito che la costruzione e l’esercizio delle grandi centrali termiche (di potenza superiore a 300 MW), gli interventi di modifica e ripotenziamento, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili all’esercizio delle stesse “sono dichiarati opere di pubblica utilità e soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dal Ministero delle attività produttive, la quale sostituisce autorizzazioni, concessioni ed atti di assenso comunque denominati, previsti dalle norme vigenti”. Il decreto ha inoltre previsto che il procedimento unico di autorizzazione ministeriale, al quale partecipano le amministrazioni interessate, deve essere svolto “nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241” e comunque “d’intesa con la regione interessata”.
Questa disciplina, inizialmente dettata in via transitoria[29], è stata successivamente resa definitiva per effetto dell’articolo 1-sexies, comma 8, della legge n. 290 del 2003, che ha convertito in legge il d.l. n. 239 del 2003, adottato dal Governo per fronteggiare l’emergenza derivante dai black out che si verificarono su tutto il territorio nazionale nel settembre 2003[30] e “garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale, assicurando la produzione in misura necessaria alla copertura del fabbisogno nazionale”. La legge n. 290 del 2003 ha inoltre riconosciuto al Ministro per le attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e su motivata segnalazione del gestore della rete di trasmissione nazionale, la possibilità di autorizzare l’esercizio temporaneo di singole centrali termoelettriche di potenza superiore a 300 MW anche in deroga ai limiti di emissioni in atmosfera e di qualità dell’aria nonché di temperatura degli scarichi termici[31]. La stessa legge n. 290 del 2003 ha inoltre stabilito, tra l’altro, che “il ministro per le attività produttive emana gli indirizzi per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto dell’energia elettrica e di gas naturale e approva i relativi piani di sviluppo predisposti, annualmente, dai gestori delle reti di trasporto”[32]. E’ stato inoltre previsto che l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio degli elettrodotti, degli oleodotti e dei gasdotti facenti parte delle reti nazionali di trasporto dell’energia è rilasciata dalle amministrazioni nazionali competenti mediante un procedimento unico entro sei mesi dalla data di presentazione della domanda; la disciplina del procedimento e l’individuazione dell’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione unica è rimessa ad un decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro per le attività produttive; alle regioni è lasciata soltanto la competenza a disciplinare i procedimenti di autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di reti energetiche di competenza regionale, fermo il potere sostitutivo dello Stato in caso di mancata intesa tra le regioni interessate per le opere che ricadono nel territorio di più regioni[33].
Se dunque la riforma del Titolo V della Costituzione ha valorizzato il ruolo delle regioni in materia di energia, prevedendo una competenza concorrente dove in precedenza esisteva una potestà legislativa esclusiva dello Stato, queste leggi hanno introdotto “norme di dettaglio autoapplicative e intrinsecamente non suscettibili di essere sostitute dalle regioni”[34], determinando un evidente spostamento verso il centro dei poteri normativi e amministrativi in tema di installazione, modifica o ripotenziamento dei maggiori impianti di produzione dell’energia elettrica.
La Corte costituzionale, nel respingere i ricorsi sollevati da alcune regioni per ottenere la declaratoria di incostituzionalità del decreto “salva centrali” come convertito dalla legge n. 55 del 2002, ha avuto modo di chiarire l’assetto delle competenze in materia di energia. In particolare la sentenza n. 6 del 2004[35], sviluppando i principi sanciti dalla precedente pronuncia n. 303 del 2003[36], ha giustificato l’attrazione al centro dei poteri normativi e amministrativi in materia di autorizzazione all’installazione ed all’esercizio di impianti energetici in ragione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza dell’azione amministrativa sanciti dall’articolo 118 Cost.[37]
La Corte, richiamando la propria precedente giurisprudenza, ha precisato che la deroga al riparto operato dall’articolo 117 Cost. può essere giustificata “solo se la valutazione dell’interesse pubblico sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato sia proporzionata, non risulti affetta da irragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità e sia oggetto di un accordo stipulato con la regione interessata”. In tal modo ha confermato il modello di “sussidiarietà negoziata”[38] elaborato nella sentenza n. 303 del 2003.
Nel caso di specie la Corte ha ravvisato il fondamento che giustifica l’intervento dell’amministrazione statale nel rilievo che alle singole amministrazioni regionali “sfuggirebbe la valutazione complessiva del fabbisogno nazionale di energia elettrica e l’autonoma capacità di assicurare il soddisfacimento di tale bisogno”. Soltanto l’intervento dello Stato potrebbe quindi scongiurare il “pericolo di interruzione di fornitura di energia elettrica su tutto il territorio nazionale”. La Corte ha quindi ritenuto che l’introduzione di una procedura unica e semplificata per l’autorizzazione alla costruzione ed esercizio dei grandi impianti elettrici risponda all’interesse generale di evitare il pericolo di interruzione della fornitura di energia elettrica a livello nazionale. Ha tuttavia precisato che la chiamata in sussidiarietà, con conseguente attribuzione agli organi statali di competenze amministrative e legislative che di norma dovrebbero spettare alle regioni, può scattare solo in presenza di procedure che garantiscano un’intesa “forte” tra Stato e regioni.
La Corte coglie infatti l’occasione per offrire alcuni chiarimenti in ordine al “metodo dell’intesa” prospettato nella sentenza n. 303 del 2003 come presupposto indispensabile per l’avocazione al centro di competenze regionali[39]. La “chiamata in sussidiarietà”, osserva ora la Corte, deve essere adottata “a seguito di procedure che assicurino la partecipazione dei livelli di governo coinvolti attraverso strumenti di leale collaborazione o, comunque, deve prevedere adeguati meccanismi di cooperazione per l’esercizio concreto delle funzioni amministrative allocate in capo agli organi centrali”. Ciò significa che il raccordo procedimentale tra Stato e regione può collocarsi alternativamente nella fase dell’iniziativa legislativa, quando cioè si compie la “valutazione dell’interesse pubblico sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato”[40], oppure nel successivo momento dell’esercizio della funzione[41].
A tal riguardo la Corte sottolinea l’importanza del metodo dell’intesa con riguardo alla localizzazione di grandi impianti energetici, atteso il “particolarissimo impatto che una struttura produttiva di questo tipo ha su tutta una serie di funzioni regionali relative al governo del territorio, alla tutela della salute, alla valorizzazione dei beni culturali e ambientali, al turismo ecc.”. Di conseguenza l’intesa con la regione interessata richiesta per il rilascio dell’autorizzazione ministeriale all’attivazione dell’impianto deve essere considerata come “forte”, nel senso che “il suo mancato raggiungimento costituisce ostacolo insuperabile alla conclusione del procedimento”.
In questo contesto si colloca la legge n. 239 del 2004 di riordino del settore energetico (c.d. legge Marzano)[42].

La legge di riordino del settore energetico e la sentenza della Corte costituzionale n. 383 del 2005

La legge n. 239 del 2004, oltre a presentarsi di assai difficile lettura (essendo composta da un solo articolo e ben 117 commi che contengono numerose modifiche o integrazioni alla precedente disciplina), non contiene un quadro esaustivo della disciplina di settore. In questo campo, infatti, devono ancora essere adottati importanti interventi normativi. Il primo è quello necessario per fornire attuazione alle direttive comunitarie 2003/54/CE e 2003/55/CE[43] sulla base della delega conferita al governo dagli articoli 14 e 15 della comunitaria per il 2005 (legge n. 62 del 2005). Sempre al governo la stessa legge n. 239 del 2004 ha delegato l’adozione, entro 24 mesi dalla sua entrata in vigore (cioè entro il 28 settembre 2006), di uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia[44]. La legge di riordino ha inoltre delegato allo Stato (subordinatamente all’intesa in sede di conferenza unificata), l’adozione di criteri generali ed indirizzi in ordine alla realizzazione delle infrastrutture di interesse nazionale[45].
Tra gli obiettivi della legge n. 239 del 2004 rientra comunque la definizione, alla luce del riparto di competenze operato dal nuovo titolo V della Costituzione, delle competenze spettanti allo Stato e alle regioni in materia di energia[46].
A tal riguardo la legge individua i principi fondamentali della materia cui le regioni dovranno attenersi nell’esercizio della potestà legislativa concorrente ad esse riconosciuta, nonché le disposizioni volte a garantire la tutela degli interessi che rientrano nelle materie “trasversali” di competenza dello Stato (tutela della concorrenza, tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, tutela della incolumità e della sicurezza pubblica, tutela dell’ambiente e dell’ecosistema)[47]. In questa prospettiva la legge Marzano indica una serie di obiettivi che lo Stato e le regioni devono perseguire “al fine di assicurare su tutto il territorio nazionale i livelli essenziali delle prestazioni concernenti l’energia”[48] ed individua un elenco assai ampio di funzioni riservate allo Stato[49], attribuendo alle regioni il potere di determinare con proprie leggi i compiti le funzioni amministrative non attribuiti allo Stato[50].
La legge disciplina inoltre la procedura di autorizzazione per la costruzione e l’esercizio degli elettrodotti facenti parte della rete nazionale di trasporto dell’energia elettrica, con una procedura che riprende quella prevista in via provvisoria dal decreto “salva centrali” e poi stabilizzata per effetto della legge n. 290 del 2003[51].
Tra le funzioni che la legge n. 239 del 2004 ha riservato allo Stato, alcune sono attinenti a materie di sicura competenza statale. Per l’area appartenente alla competenza legislativa di tipo concorrente, invece, il legislatore ha disposto la “chiamata in sussidiarietà” di gran parte delle funzioni amministrative concernenti il settore energetico, “con l’attribuzione di rilevanti responsabilità ad organi statali e quindi con la parallela disciplina legislativa da parte dello Stato di settori che di norma dovrebbero essere di competenza regionale ai sensi del terzo comma dell’art. 117 Cost.”[52]. Questa “attrazione al centro” delle competenze in materia di energia emerge chiaramente dall’articolo 1 della legge 239, dove si precisa che è lo Stato ad elaborare e definire, avvalendosi anche dei meccanismi di raccordo e di cooperazione con le autonomie regionali previsti dalla legge, gli obiettivi e le linee della politica energetica nazionale nonché i criteri per la sua attuazione a livello territoriale.
La Corte costituzionale è stata nuovamente chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità tra riparto di competenze operato dal legislatore ed il modello dettato dal nuovo Titolo V della Costituzione.
La sentenza n. 383 del 2005[53], nel decidere i ricorsi promossi dalla Regione Toscana e dalla Provincia autonoma di Trento avverso la legge n. 239 del 2004 e il d.l. n. 239 del 2003 come convertito dalla legge n. 290 del 2003, ha innanzi tutto precisato i parametri costituzionali di riferimento per valutare la legittimità delle norme oggetto del giudizio. La Corte, confermando l’impostazione adottata nella precedente sentenza n. 6 del 2004, ha respinto sia le pretese delle regioni ricorrenti volte a sostenere che in materia lo Stato non può adottare una disciplina di dettaglio, sia la posizione dell’avvocatura dello Stato volta invece a sostenere l’inquadramento della disciplina impugnata in ambiti di competenza esclusiva dello Stato. Le disposizioni censurate, osserva la Corte, sono “agevolmente riconducibili, almeno nella loro grande maggioranza, alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost.” L’innegabile incidenza sul territorio degli impianti energetici, precisa la Corte, non implica che le norme impugnate debbano essere ricondotte alla materia “governo del territorio” o “urbanistica”[54], in quanto “l’ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta o indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale” va ricercato attraverso la valutazione dell’elemento funzionale relativo alla “individuazione degli interessi pubblici sottesi a quella attività”. La Corte esclude inoltre, ricollegandosi a quanto già affermato nella sentenza n. 6 del 2004, la riconducibilità delle disposizioni in esame nell’ambito della competenza esclusiva statale in tema di “sicurezza e ordine pubblico”[55] ed alla “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” di cui alla lett. m) dell’art. 117, secondo comma, Cost.[56].
La materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” viene interpretata dalla Corte come corrispondente all’intero settore energetico di cui alla legge n. 239 del 2004[57]. In questo campo la Corte ha ritenuto possibile la “chiamata in sussidiarietà, in capo ad organi dello Stato, di funzioni amministrative relative ai problemi energetici di livello nazionale, al fine di assicurare il loro indispensabile esercizio unitario”[58], e la corrispondente assunzione di potestà legislativa per regolare l’esercizio di tali funzioni. L’attrazione al centro, che nel caso del decreto “sbocca centrali” era stata giustificata dalla necessità di superare una situazione di emergenza, viene ora stabilmente ancorata alla circostanza che, in materia di energia, gli interessi in gioco richiedono una “visione unitaria per l’intero territorio nazionale”.
Quanto alle altre condizioni necessarie per la chiamata in sussidiarietà, la Corte ha ritenuto che la normativa impugnata, nel suo complesso, rispetti i parametri di ragionevolezza e di proporzionalità[59]. Il livello degli interessi, secondo la Corte, permette infatti di ritenere gli organi centrali più “idonei” ad effettuare una valutazione complessiva del fabbisogno nazionale di energia e quindi ad operare in modo adeguato per ridurre eventuali situazioni di gravi carenze a livello nazionale.
La verifica del rispetto del “metodo dell’intesa”, espressione del principio di leale collaborazione, è stata invece condotta con riferimento alle singole disposizioni impugnate.
La Corte precisa i caratteri che devono avere le intese tra Stato e regioni per soddisfare il principio di leale collaborazione. Queste intese, osserva la Corte, “costituiscono condizione minima e imprescindibile per la legittimità costituzionale della disciplina legislativa statale che effettui la “chiamata in sussidiarietà” di una funzione amministrativa in materie affidate alla legislazione regionale, con la conseguenza che deve trattarsi di vere e proprie intese “in senso forte”, ossia di atti a struttura necessariamente bilaterale, come tali non superabili con decisione unilaterale di una delle parti. In questi casi, pertanto, deve escludersi che, ai fini del perfezionamento dell’intesa, la volontà della Regione interessata possa essere sostituita da una determinazione dello Stato, il quale diverrebbe in tal modo l’unico attore di una fattispecie che, viceversa, non può strutturalmente ridursi all’esercizio di un potere unilaterale”.
In questa prospettiva la Corte ha ritenuto che l’art. 120 Cost. non possa essere applicato “ad ipotesi nelle quali l’ordinamento costituzionale impone il conseguimento di una necessaria intesa fra organi statali e organi regionali per l’esercizio concreto di una funzione amministrativa attratta in sussidiarietà al livello statale in materie di competenza legislativa regionale e nella perdurante assenza di adeguati strumenti di coinvolgimento delle Regioni nell’ambito dei procedimenti legislativi dello Stato”. La Corte ha quindi dichiarato l’illegittimità della disposizione che prevedeva, in caso di mancato conseguimento dell’intesa con la Regione o le Regioni interessate nel termine prescritto per il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione ed esercizio degli elettrodotti, la possibilità per lo Stato di rilasciare l’autorizzazione nell’esercizio del potere sostitutivo ai sensi dell’art. 120 della Costituzione[60]. La Corte non ha invece ritenuto illegittimo il potere sostitutivo statale ex art. 120 Cost. nell’ipotesi di inerzia o mancata definizione dell’intesa fra le diverse regioni interessate ad adottare le autorizzazioni alla costruzione ed esercizio delle reti di competenza regionale, allorché le opere relative ricadono nel territorio di più regioni[61].
La necessità di un’intesa forte riguarda in primo luogo le varie previsioni che consentono allo Stato di imporre alle regioni ed agli enti locali criteri generali e indirizzi relativamente alla installazione ed esercizio delle infrastrutture energetiche di interesse nazionale[62]. Si tratta del potere di emanare gli indirizzi per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto dell’energia elettrica e di gas naturale[63], della competenza statale in tema di «identificazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale, con riferimento all’articolazione territoriale delle reti infrastrutturali energetiche dichiarate di interesse nazionale ai sensi delle leggi vigenti» e in tema di «programmazione di grandi reti infrastrutturali energetiche dichiarate di interesse nazionale ai sensi delle leggi vigenti»[64], del potere di approvare gli «indirizzi di sviluppo della rete di trasmissione nazionale, considerati anche i piani regionali di sviluppo del servizio elettrico»[65] e di definire i «criteri generali per le nuove concessioni di distribuzione dell’energia elettrica e per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio degli impianti di generazione di energia elettrica di potenza termica superiore ai 300 MW[66], del riconoscimento al Ministro delle attività produttive del potere di emanare gli «indirizzi per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale»[67]. In questi casi l’intesa deve essere raggiunta con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281[68], nella quale si trova rappresentato il sistema delle autonomie territoriali. Rimane peraltro aperto l’interrogativo se, in sede di Conferenza unificata, debba valere la regola dell’unanimità o quella della maggioranza. Per le scelte di programmazione a livello nazionale non appare infatti ragionevole conferire a ciascun ente territoriale un decisivo potere di veto.
La necessità dell’intesa forte riguarda inoltre le previsioni che attribuiscono allo Stato funzioni di amministrazione attiva in materia di localizzazione degli impianti, in quanto determinano un rilevante impatto sul territorio delle regioni interessate. Si tratta della competenza dello Stato in tema di «individuazione delle infrastrutture e degli insediamenti strategici[69], di «determinazioni inerenti lo stoccaggio di gas naturale in giacimento»[70], di autorizzazione alla costruzione ed esercizio degli elettrodotti facenti parte della rete nazionale di trasporto dell’energia elettrica[71], di rilascio del permesso di ricerca e di concessione di idrocarburi[72], di autorizzazione alla costruzione ed esercizio degli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW (per i quali continua a trovare applicazione il decreto “sblocca centrali”[73], che consente allo Stato il rilascio di un’autorizzazione unica, d’intesa con la regione interessata, “al fine di evitare il pericolo di interruzione di fornitura di energia elettrica su tutto il territorio nazionale e di garantire la necessaria copertura del fabbisogno nazionale”[74]). In tutti questi casi lo Stato è tenuto a raggiungere un’intesa con le regioni o le province autonome nel cui territorio l’opera dovrà essere realizzata.
Nessuna intesa è invece richiesta nei casi il cui agli organi centrali vengano demandati meri poteri di controllo, non suscettibili quindi di determinare scelte con impatto sul territorio, come nel caso del potere del ministro delle attività produttive di verificare la conformità dei piani di sviluppo annuali dei gestori delle reti di trasporto agli indirizzi in materia per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale[75].
Nessuna intesa infine è prescritta con riguardo ai poteri del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente, di autorizzare, al fine di garantire la sicurezza di funzionamento del sistema elettrico nazionale, l’esercizio temporaneo di singole centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 300 MW, anche in deroga sia ai normali valori delle emissioni in atmosfera e di qualità dell’aria, sia ai limiti di temperatura degli scarichi termici[76]. Secondo la Corte, infatti, questi poteri di deroga temporanei ineriscono alla materia della “tutela dell’ambiente” di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., con la conseguenza che la loro previsione e la loro disciplina spettano alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, senza che ricorra la necessità di quegli specifici meccanismi di collaborazione con le Regioni che questa Corte ha ritenuto indispensabili nelle ipotesi della “chiamata in sussidiarietà”.
Resta aperto il problema di come si possa superare una eventuale “impasse” nel procedimento volto alla ricerca di una intesa sulla localizzazione di un grande impianto energetico ritenuto necessario per soddisfare il fabbisogno nazionale. La Corte ha dunque negato la possibilità di ricorrere al potere sostitutivo ex art. 120 Cost. per superare la mancata intesa sulla realizzazione di un grande impianto energetico, ammettendola invece nell’ipotesi di mancata intesa tra regioni confinanti circa la realizzazione di reti regionali che interessano il territorio di più regioni. L’esercizio del potere sostitutivo è dunque precluso proprio per quelle funzioni rispetto a cui l’esigenza di una “visione unitaria per l’intero territorio nazionale” ha giustificato la chiamata in sussidiarietà.
La Corte ha auspicato a tal riguardo l’adozione sul piano legislativo di procedure “parzialmente innovative volte a favorire l’adozione dell’atto finale nei casi in cui siano insorte difficoltà a conseguire l’intesa” fermo però restando che “tali procedure non potranno in ogni caso prescindere dalla permanente garanzia della posizione paritaria delle parti coinvolte”. Nei casi limite di mancato raggiungimento dell’intesa non resterebbe dunque che lo strumento del conflitto di attribuzione fra Stato e Regioni”[77].

Interessi unitari e politica energetica

La Corte ha dunque ammesso che il procedimento unico introdotto dal legislatore nazionale per garantire la tempestività della realizzazione di grandi infrastrutture di interesse nazionale possa essere bloccato dal dissenso sulla localizzazione manifestato a livello regionale.
E’ corretto criticare questa conclusione affermando che in tal modo gli interessi locali finiscono per prevalere sugli interessi nazionali che hanno giustificato l’attrazione al centro delle competenze regionali[78]? A ben vedere la domanda è mal posta. Come è possibile ipotizzare che la costruzione di una centrale termica di oltre 300 MW soddisfi un interesse unitario dello Stato mentre analogo interesse non sarebbe sotteso alla costruzione di un impianto eolico o di una centrale termica di potenza di poco inferiore? In realtà gli obiettivi generali di sostenibilità ambientale e sicurezza richiedono la diversificazione degli impianti produttivi e delle fonti di approvvigionamento. Tutte le infrastrutture energetiche, sotto questo profilo, rispondono ad un interesse della collettività.
Gli interessi unitari che, nella giurisprudenza della Corte giustificano la chiamata in sussidiarietà, non possono quindi essere circoscritti soltanto alla costruzione delle grandi infrastrutture energetiche.
Le scelte in materia di costruzione o di potenziamento degli impianti energetici si inseriscono del resto in un settore ormai liberalizzato. Le direttive europee di prima (96/92/CE[79] e 98/30/CE[80]) e di seconda generazione (2003/54/CE[81] e 2003/55/CE[82]) hanno progressivamente eliminato le situazioni di monopolio esistenti nel campo della produzione, dell’approvvigionamento e della vendita di energia, consentendo di mantenere un regime di riserva limitatamente alle reti di trasmissione e di distribuzione[83]. In un ambiente liberalizzato e concorrenziale non dovrebbero essere ammissibili disparità nelle regole per la realizzazione degli impianti. In un ambiente liberalizzato esiste un invece interesse generale allo sviluppo della concorrenza mediante l’eliminazione delle barriere all’entrata. Di qui l’esigenza di un procedimento unico e semplificato, che agevoli tutti gli operatori che intendono procedere alla realizzazione di nuove infrastrutture.
I procedimenti autorizzatori, chiunque ne sia il responsabile, devono tuttavia garantire una adeguata valutazione degli effetti che l’impianto andrà a produrre sul territorio, sull’ambiente e sulla salute. Di qui il necessario coinvolgimento delle autonomie territoriali, anche se la responsabilità del rilascio dell’autorizzazione viene attribuita ad organi centrali.
In questa prospettiva le conclusioni della Corte costituzionale devono essere intese nel senso che le scelte in materia di energia richiedono necessariamente una cooperazione tra diversi livelli territoriali.
In sostanza, se si condividono le considerazioni che precedono, non sono ammissibili procedimenti speciali che permettano allo Stato di imporre scelte localizzative limitatamente ad alcune tipologie di opere, a meno che la deroga ai principi di concorrenza non sia giustificata sulla base di una scelta complessiva di politica energetica effettuata nel rispetto degli indirizzi europei e del principio di leale cooperazione[84]. In mancanza di tale presupposto, procedure speciali che permettano l’intervento sostitutivo dello Stato possono essere ammesse solo per opere “strategiche” che si collocano al di fuori di un mercato liberalizzato, concorrenziale e ispirato al principio della diversificazione dei fattori produttivi, come ad esempio per le reti transeuropee dell’energia elettrica e del gas.
Considerazioni in parte simili possono valere per l’incentivazione alla costruzione delle infrastrutture. La legge n. 239 del 2004, come si è visto, non contiene procedure volte ad agevolare il raggiungimento dell’intesa in caso di mancato accordo tra Stato e Regioni. Essa prevede tuttavia un “contributo compensativo per il mancato uso alternativo del territorio e per l’impatto logistico dei cantieri” a favore degli enti territoriali disposti a localizzare sul proprio territorio grandi centrali termiche (oltre 300 MW) [85]. Per gli altri impianti le regioni gli enti locali possono invece concordare “misure di compensazione e riequilibrio ambientale” con i soggetti proponenti la realizzazione o il potenziamento delle infrastrutture[86]. Lo Stato interviene dunque con un proprio contributo solo a favore delle grandi centrali termiche. Ma in un ambiente liberalizzato e concorrenziale tutti gli operatori che contribuiscono all’aumento della capacità produttiva, alla sicurezza ed alla diversificazione delle fonti dovrebbero essere messi in posizione di sostanziale parità. Gli incentivi pubblici non dovrebbero allora essere limitati ad un determinato tipo di grandi impianti, a meno che tali impianti non siano considerati strategici sulla base di una scelta complessiva di politica energetica effettuata nel rispetto degli indirizzi europei e del principio di leale cooperazione.

Considerazioni conclusive

In definitiva la legge n. 239 del 2004, nonostante il dichiarato intento di provvedere al “riordino” del settore energetico, ha introdotto una disciplina di difficile lettura che già prefigura ulteriori interventi normativi e che comunque lascia aperti alcuni problemi. In materia occorrerebbe invece un quadro di regole organico, coerente e tendenzialmente stabile, volto a favorire, anche attraverso una chiara definizione delle competenze istituzionali, procedimenti per la definizione e l’attuazione delle scelte di politica energetica idonei a garantire il soddisfacimento dei bisogni del paese. E’ quindi auspicabile un nuovo intervento del legislatore ordinario volto a contemperare le esigenze della leale cooperazione con quelle di semplificazione e tempestività dei procedimenti autorizzatori.
Rimane a questo punto la domanda su come possa incidere la nuova riforma costituzionale sul riparto delle competenze tra Stato e regioni in materia di energia.
Le considerazioni sin qui svolte permettono di concludere che questa riforma, limitandosi a riportare al centro le competenze in materia di energia, lascia intatta l’esigenza di coinvolgere le regioni su scelte che inevitabilmente finiscono per incidere in campi, quali il governo del territorio e la tutela della salute, che rimangono affidati alla loro sfera costituzionale di competenza. Sotto questo profilo la riforma appare quindi in grado non di rimettere in discussione il principio di leale cooperazione riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale, ma i modi della cooperazione. Se dunque la competenza statale in materia di energia da concorrente diventasse esclusiva, ne potrebbe discendere una diversa interpretazione dell’intesa, non più considerata come “forte”[87]. Ma di nuovo la parola decisiva spetterebbe alla Corte costituzionale. La quale dovrebbe però tenere conto del fatto che l’energia è ormai in gran parte un mercato liberalizzato nel quale il metodo della cooperazione deve risultare compatibile con i principi di concorrenza, sicurezza e sostenibilità ambientale.

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* Straordinario di diritto costituzionale Nella Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Firenze
[1] Cfr. R.LOMBARDI, Il riparto di competenze tra Stato, regioni ed enti locali: il modello costituzionale e quello emergente dalla legislazione relativa alle procedure energetico-ambientali, in P.M.VIPIANA (a cura di) Il diritto all’ambiente salubre: gli strumenti di tutela, Milano, 2005, 88. Rilevano in particolare la legge n. 308 del 1982, che ha riconosciuto alle regioni competenze in merito all’attribuzione di incentivi al risparmio energetico ed alle fonti rinnovabili, le leggi 9 del 1991 e 10 del 1991, che hanno ampliato il ruolo e le competenze regionali nella elaborazione e nell’attuazione del piano energetico nazionale e istituito i piani energetici regionali relativi “all’uso delle fonti rinnovabili di energia”, la legge n. 59 del 1997 ed il d.lgs. n. 118 del 1998, che hanno attribuito alle regioni ed agli enti locali significativi poteri amministrativi nel quadro della complessiva risistemazione delle competenze tra Stato, Regioni ed enti locali da essi operata. Sulle competenze regionali in materia di energia prima della riforma del Titolo V cfr., fra gli altri, G.GUARINO, Unità ed autonomia del diritto dell’energia, in Scritti di diritto pubblico dell’economia e di diritto dell’energia, Milano, 1962, 221 ss.; G.BERTI, Competenze dello Stato, delle regioni e degli enti locali in materia energetica, in Regione, programmazione, politica energetica, Atti del convegno di Firenze, 6-7- dicembre 1979, Firenze, 1981, 33 ss.; G.CAIA, Stato e autonomie locali nella gestione dell’energia, Milano, 1984; M.CAMMELLI (a cura di), Energia e regioni. Politiche istituzionali e strumenti di governo, Bologna, 1986; P. DELL’ANNO, Funzioni e competenze nella vicenda energetico-ambientale e loro coordinamento, in Rass.giur.en.el., 1987, 631 ss.; F.A.ROVERSI MONACO, Ambiente ed energia: nuovi strumenti istituzionali e procedimenti autorizzativi, ivi, 1985, 847 ss.; G.PERICU, Energia e ambiente: emersione e composizione dei vari interessi concorrenti, ivi, 1987, 575 ss. nonché, eventualmente, F.DONATI, Il governo dell’energia, in Le riforme mancate. L’intervento pubblico tra vincoli ed efficienza (1983-1988), a cura di Giuseppe Bognetti e Carlo Spagnolo, Milano, Franco Angeli, 1992.
[2] Sulle riparto delle competenze in materia di energia dopo la legge costituzionale n. 1 del 2003 cfr., fra gli altri, cfr. S.CASSESE, L’energia elettrica nella legge costituzionale n. 3 del 2001, in Rass.giur.en.el, 2002, 497 ss.; Cfr. R.GALBIATI-G.VACIAGO, Il governo dell’energia dal decentramento alla riforma costituzionale: profili economici, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, 3ss.; L.PERFETTI, Il governo dell’energia tra federalismo e liberalizzazione. Profili di ricomposizione del quadro delle competenze, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, 376 ss.; G.NAPOLITANO, L’energia elettrica e il gas, in S.CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, III, Milano, 2003, 2189 ss.; R.LOMBARDI, Il riparto di competenze tra Stato, regioni ed enti locali: il modello costituzionale e quello emergente dalla legislazione relativa alle procedure energetico-ambientali, cit., 85 ss.
[3] In senso decisamente critico sulla previsione di una competenza concorrente tra Stato e regioni in materia di energia cfr., ad esempio, C.SCARPA, Titolo V e politica energetica: per favore, riformiamo la riforma, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, 389 ss.; F.DE LEONARDIS, La Consulta tra interesse nazionale e energia elettrica, in Giur.cost., 2004, 148 ss., 153, secondo il quale l’attribuzione alla potestà legislativa concorrente della materia in esame rappresenta un “errore materiale” del legislatore del 2001. Sulle difficoltà derivanti dal nuovo modello cfr. anche S.CASSESE, op.cit., 501.
[4] Cfr. R.GALBIATI-G.VACIAGO, Il governo dell’energia dal decentramento alla riforma costituzionale: profili economici, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, 367, 372 ss.
[5] L’articolo 3.1 lett. u) del Trattato CE prevede che la Comunità, per la realizzazione dei compiti e degli obiettivi della Comunità ai sensi dell’art. 2, adotti “misure in materia di energia”. Si vedano inoltre gli articoli 154 e 155 (art. 3, lett. n) del Trattato CE, riguardati l’incentivazione della creazione e lo sviluppo delle reti transeuropee nei settori delle infrastrutture dei trasporti, delle telecomunicazioni e dell’energia, nonché l’art. 175.2, terzo alinea, del Trattato CE dove, tra le competenze comunitarie in materia di ambiente, si prevede l’adozione, tra l’altro, di “misure aventi una sensibile incidenza sulla scelta di uno Stato membro tra diverse fonti di energia e sulla struttura generale dell’approvvigionamento energetico del medesimo”.
[6] Il riferimento è alle direttive n. 2003/54/CE e n. 2003/55/CE.
[7] Cfr. il regolamento n. 1228/2003 e il successivo regolamento n. 1775/2005, sulle condizioni di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di energia elettrica e di gas naturale.
[8] Rilevano al riguardo, ad esempio, gli orientamenti relativi alle reti transeuropee nel settore dell’energia approvati con la decisione 1229/2003/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003, che hanno individuato un elenco di progetti di interesse comune. Al riguardo cfr. A.PREDIERI, Gli orientamenti sulle reti transeuropee, in Il diritto dell’Unione europea, 1997, 622 ss., che sottilinea la natura vincolante di tali atti pur osservando che essi lasciano un certo margine di discrezionalità nella loro attuazione.
[9] Cfr. al riguardo, ad esempio, l’art. 8 del Regolamento n. 1228/2003.
[10] Cfr. la sentenza n. 389 del 1989, in Giur. Cost., 1989, p. 1757 ss..
[11] Così la sentenza n. 336 del 2005 (n. 6 del considerato in diritto), secondo cui i principi comunitari in materia di installazione degli impianti di comunicazione elettronica richiedono la previsione da parte del legislatore statale di un unitario procedimento sull’intero territorio nazionale. In dottrina, cfr. il commento di A. BATTAGLIA, Reductio ad unitatem: e la Corte riconosce il principio di unitarietà della rete di telecomunicazioni, in Giorn. Dir. Amm., 2006, p. 168 ss..
[12] Art. 1, comma 1, della legge n. 239 del 2004.
[13] Art. 1, comma 7, lettera c), della legge n. 239 del 2004, che ha riconosciuto esclusivamente allo Stato, in questa materia, il compito di prescrivere l’utilizzo di determinate tecnologie “sia al fine di assicurare la tutela dell’ambiente e del paesaggio e di promuovere l’innovazione tecnologica e le azioni di risanamento volte a minimizzare l’intensità e gli effetti dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sia al fine di assicurare unitarietà ed uniformità alla rete nazionale”.
[14] Più in generale tutte le grandi infrastrutture richiedono una disciplina unitaria. In argomento cfr. B.CARAVITA, La Costituzione dopo la riforma del Titolo V, Torino, 2002, 76.
[15] Corte costituzionale, sentenza n. 7 del 2004. Si veda anche Corte costituzionale, sentenza n. 103 del 2006, 9.1 del considerato in diritto che, richiamando le precedenti decisioni n. 7 del 2004 e 336 del 2005, ribadisce che nel settore della “trasmissione” e della “distribuzione dell’energia elettrica” le Regioni non possono imporre ai gestori che operano nel proprio territorio l’utilizzo di distinte tecnologie, eventualmente anche diverse da quelle previste dalla normativa statale, suscettibili di «produrre una elevata diversificazione della rete di distribuzione della energia elettrica, con notevoli inconvenienti sul piano tecnico ed economico»”.
[16] Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 13 del 1964.
[17] Cfr. G.NAPOLITANO, L’energia elettrica e il gas, in S.CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, Tomo III, Milano, 2003, 2215, il quale richiama la Relazione annuale sullo stato dei servizi e l’attività svolta presentata dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas il 30 aprile 2002.
[18] Sulla configurazione dell’ambiente quale materia “trasversale” nella quale allo Stato spetta il “potere di fissare standards di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale, senza escludere in questo settore la competenza regionale alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali”, cfr. peraltro Corte cost., sent. n. 407 del 2002, in Giur. cost., 2002, p. 2940; nello stesso senso, tra le altre, cfr. le sentenze nn. 32 e 133 del 2006, 135, 214 e 336 del 2005, 259 del 2004, 307 e 222 del 2003. Di conseguenza “se sull’ambiente la competenza dello Stato è piena e quindi non limitata alla determinazione dei principi fondamentali, non può negarsi la legittimità di una legislazione delle Regioni le quali, nel quadro ed in armonia con quella statale, nell’esercitare la competenza che loro appartiene riguardo ad altre materie – ad esempio, il governo del territorio – approntino ulteriori strumenti di tutela, legati alla specificità dei luoghi (sentenze n. 407 del 2002, n. 62 e n. 108 del 2005)” (Corte costituzionale, 31 marzo 2006, n. 133, punto 4 del Considerato in Diritto).
[19] A tal riguardo la Corte costituzionale ha accolto una nozione ampia di concorrenza tale da includere tra le competenze statali non soltanto le misure antitrust, ma anche gli interventi promozionali volti a “ridurre squilibri, favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o instaurare assetti concorrenziali”: cfr la sentenza n. 14 del 2004, in Le Regioni, 2004, p. 978, n. 4 del considerato in diritto. Questa impostazione, che la Corte ha confermato in più occasioni (cfr. la sentenza n. 272 del 2004, in Giur.Cost., 2004, p. 2748 e 3 marzo 2006, n. 80, punto 10 del Considerato in diritto), implica che la “tutela della concorrenza” può legittimare interventi dello Stato in sede di regolamentazione del mercato. Le conclusioni della Corte sono state da più parti criticate, cfr. sul punto, con diversi argomenti, da R. CARANTA, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del Titolo V della Costituzione (nota a Corte cost., n. 14/2004), in Le Regioni, 2004, p. 990 ss.; L. CASSETTI, La Corte e le scelte di politica economica: la discutibile dilatazione dell’intervento statale a tutela della concorrenza, in www.federalismi.it., 2004, n.4 ; F. PIZZETTI, Guardare a Bruxelles per ritrovarsi a Roma, in Le Regioni, 2004, p. 1014 ss.; A. PACE, Gli Aiuti di Stato sono una forma di tutela della concorrenza?, in Giur. Cost., 2004, p. 259 ss.; G.P .DOLSO, Tutela dell’interesse nazionale sub specie di tutela della concorrenza?, ivi, p. 265 ss.; C. BUZZACCHI, Principio della concorrenza e Aiuti di Stato tra diritto interno e diritto comunitario, ivi, p. 277 ss.; F. SACCO, Competenze statali trasversali e potestà legislativa regionale: un tentativo di razionalizzazione (a proposito della “Tutela della concorrenza”), in www.associazionedeicostituzionalisti.it; L. BUFFONI, La “tutela della concorrenza” dopo la riforma del Titolo V: il fondamento costituzionale e il riparto di competenze legislative, in Le Istituzioni del Federalismo, 2003, p. 376; M. ABRESCIA, Sull’utilità dell’analisi economica del diritto: il caso della sussidiarietà, in Quad. cost., 2003, n. 3, p. 637 ss.; G. CORSO, La tutela della concorrenza come limite della potestà legislativa (delle Regioni e dello Stato), in Diritto pubblico, 2002, n. 3, p.981 ss.
[20] Sulla impossibilità di fondare sull’articolo 117, comma 2, lett. m) Cost. la competenza statale in materia di energia cfr. peraltro Corte costituzionale, sentenze n. 6 del 2004 e 383 del 2005.
[21] Nel senso che assai spesso le normative non possono essere riferite nel loro insieme ad una sola materia, “perché concernono situazioni non omogenee, ricompresse in materie diverse sotto il profilo della competenza legislativa” cfr. da ultimo, Corte costituzionale, sentenza 31 marzo 2006, n. 133, punti 4 e 5 del Considerato in Diritto.
[22] Definiti come valori di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico che non devono essere superati in alcuna condizione di esposizione della popolazione e dei lavoratori per assicurare la tutela della salute (art. 3, comma 1, lettera a).
[23] Intesi come valori di campo da non superare, a titolo di cautela rispetto ai possibili effetti a lungo termine, negli ambienti abitativi e scolastici e nei luoghi adibiti a permanenze prolungate (art. 3, comma 1, lettera b).
[24] La fissazione dei limiti di esposizione alle emissioni è stata demandata ad un successivo DPCM. La delega è stata esercitata con il DPCM 8 luglio 2003, che non contiene sostanziali novità rispetto al precedente D.M. n. 381 del 1988.
[25] Articolo 3, comma 1, lettera d), numero 1 della legge n. 36 del 2001.
[26] Tale conclusione è stata successivamente ribadita dalla sentenza n. 6 del 2004, in Giur. cost., 2004, p. 105, con i commenti di F. BILANCIA, La riforma del titolo V della Costituzione e la “perdurante assenza di una trasformazione delle istituzioni parlamentari”, ivi, di seguito, p. 137 ss. e di F.LEONARDIS, La Consulta tra interesse nazionale e energia elettrica, ivi, di seguito, p. 145 ss..
[27] Sul punto cfr. i rilievi di Q. CAMERLENGO, Il nuovo assetto costituzionale delle funzioni legislative tra equilibri intangibili e legalità sostanziale, in Le Regioni, 2004, p. 623 ss.
[28] Tale conclusione è stata successivamente ribadita dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 103 del 2006, punto 10 del Considerato in diritto.
[29] La legge n. 55 del 2002 aveva infatti limitato la sua vigenza “fino alla determinazione dei principi fondamentali della materia in attuazione dell’art. 117, 3 co. Cost.. e comunque non oltre il 31 dicembre 2003”.
[30] In argomento cfr. S.DA EMPOLI, Il black-out elettrico e lo stato delle relazioni tra centro e periferia in materia di energia, in Federalismi.it, ed ivi ipotesi di riforma volte a favorire la costruzione dei grandi impianti di energia basato mediante il superamento delle conflittualità tra i livelli di governo.
[31] Art. 1, commi 1 e 3 del d.l. n. 239 del 2003 nel testo risultante dalla conversione nella legge n. 290 del 2003.
[32] Art. 1-ter, comma 2, del d.l. n. 239 del 2003 nel testo risultante dalla conversione nella legge n. 290 del 2003.
[33] Articolo 1-sexies, commi 1 ss. della legge n. 290 del 2003
[34] Così la sentenza n. 6 del 2004, n. 6 del considerato in diritto.
[35] Su cui cfr. Q.CAMERLENGO, Sussidiarietà, cooperazione, proporzionalità e buon andamento: la progressiva ristrutturazione del riparto costituzionale delle funzioni legislative e amministrative, in Riv.giur.ed., 2004, 793 ss.; F.BILANCIA, La riforma del titolo V della Costituzione e la “perdurante assenza di una trasformazione delle istituzioni parlamentari”, in Giur.cost., 2004, 137 ss.; F.DE LEONARDIS, La Consulta tra interesse nazionale e energia elettrica, in Giur.cost., 2004, 145 ss.; E.PESARESI. Nel regionalismo a tendenza duale, il difficile equilibrio tra unità e autonomia, ivi, 2004, 153 ss.; O.CHESSA, Sussidiarietà ed esigenze unitarie: modelli giurisprudenziali e modelli teorici a confronto, in Forum di Quaderni costituzionali; R.LOMBARDI, op.cit., 99 ss.; F F.DI PORTO, Tre sentenze della Corte costituzionale su energia e titolo V della Costituzione, in http://www.amministrazioneincammino.it. Sulla natura dell’intesa prescritta dalla sentenza n. 303 del 2003 come condizione per l’esercizio della chiamata in sussidiarietà cfr. anche S.AGOSTA, Dall’intesa in senso debole alla leale cooperazione in senso forte? Spunti per una riflessione alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale tra (molte) conferme e (qualche) novità, in Quad.reg., 2004, 703 ss.; G.RAZZANO, La “reinterpretazione” della sussidiarietà nella recente giurisprudenza costituzionale, con particolare riguardo alle novità introdotte dalla sentenza n. 303/2003, in Giur.it., 2005, 201 ss.
[36] La decisione è commentatissima. Cfr. al riguardo, fra gli altri, [•].
[37] La sentenza n. 303 del 2003 ha chiarito infatti che l’attrazione al centro delle competenze amministrative in forza del principio di sussidiarietà previsto dall’art. 118 Cost. “non può restare senza conseguenze sull’esercizio della funzione legislativa, giacché il principio di legalità (…) conduce logicamente ad escludere che le singole regioni, con discipline differenziate, possano organizzare e regolare funzioni amministrtative attratte a livello nazionale”.
[38] Cfr. Q.CAMERLENGO, Sussidiarietà, cooperazione, proporzionalità e buon andamento: la progressiva ristrutturazione del riparto costituzionale delle funzioni legislative e amministrative, cit., spec. 796 ss.
[39] Al riguardo cfr. anche Corte costituzionale, sentenza n. 233 del 2004, su cui cfr. G.SCIULLO, Concerto istituzionale e localizzazione delle grandi opere, in Gior.dir.amm., 2004, 1088 ss.
[40] Sentenza n. 303 del 2003, n. 2.2 del considerato i diritto.
[41] In tal senso cfr. R.LOMBARDI, Il riparto di competenze tra Stato, regioni ed enti locali: il modello costituzionale e quello emergente dalla legislazione relativa alle procedure energetico-ambientali, cit., 105.
[42] Cfr. al riguardo M.DE BELLIS, La legge di riordino del settore energetico, in Giorn.dir.amm., 2005, 249 ss.
[43] Per alcune indicazioni su profili di contrasto tra la legge di riordino del settore energetico e le direttive comunitarie da attuare cfr. M.DE BELLIS, La legge di riordino del settore energetico, cit., 256.
[44] A questa delega di carattere generale la legge n. 239 del 2004 ha poi aggiunto ulteriori deleghe legislative tra le quali solo quella relativa per il riordino delle norme relative all’installazione e all’esercizio degli impianti di riempimento, travaso e deposito di GPL, nonché all’esercizio dell’attività di distribuzione di gas di petrolio liquefatti è stata attuata (con il d.lgs. n. 128 del 2006). Sono rimaste invece inattuale le deleghe contenute negli articoli 1, comma 43 (delega ad adottare, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della legge (entro il 28 marzo 2005), un D.Lgs. per la riforma della disciplina delle imprese elettriche minori e delle piccole reti isolate ) e 1, comma 44 (delega ad adottare, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della legge (entro il 28 marzo 2005), un D.Lgs. per la definizione dei criteri generali a garanzia della sicurezza degli impianti all’interno degli edifici).
[45] Art. 1, comma 8, lettera a n. 7 della legge n. 239 del 2004.
[46] Tale ridefinizione riguarda sia i rapporti tra Stato ed enti territoriali, sia i rapporti tra Governo e autorità per l’energia elettrica e il gas (di cui non ci occupiamo in questa sede), il cui ruolo e i cui poteri escono notevolmente ridimensionati.
[47] Cfr. l’articolo 1, commi 1, 2 e 3 della legge n. 239 del 2004.
[48] Cfr. l’articolo 1, comma 4 della legge n. 239 del 2004.
[49] In concreto, come osserva criticamente M.DE BELLIS, op.cit., 251, la legge contiene tre distinti elenchi di funzioni statali: il primo relativo a “compiti e funzioni amministrativi” (articolo 1, comma 7), il secondo e il terzo relativo a funzioni concernenti, rispettivamente, il settore elettrico (articolo 1, comma 8, lettera a) e quello del gas (articolo 1, comma 8, lettera b).
[50] Articolo 1, comma 6 della legge n. 239 del 2004.
[51] Cfr. l’articolo 1, comma 26 della legge n. 239 del 2004.
[52] Corte costituzionale, sentenza n. 383 del 2005, n.15 del considerato in diritto.
[53] Su cui cfr. Q.CAMERLENGO, Autonomia regionale e uniformità sostenibile: principi fondamentali, sussidiarietà e intese forti, in Forum di Quaderni costituzionali.
[54] Sulla riconducibilità della materia “urbanistica” asl “governo del territorio” cfr. Corte costituzionale, sentenze n. 303 e 362 del 2003, 196 del 2004. Nel senso che il “governo del territorio”, che comprende tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla localizzazione di impianti e attività, rientra nella competenze “concorrente” di cui all’art. 117, comma 3, Cost. ed è pertanto caratterizzato dal vincolo del rispetto dei (soli) principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 307 del 2003.
[55] Tale ambito riguarda infatti soltanto gli interventi finalizzati alla prevenzione dei reati ed al mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica.
[56] La Corte osserva a tal riguardo che la lettera m) dell’art. 117, comma 2 Cost. abilita lo Stato ad intervenire solo in ordine «a specifiche prestazioni delle quali la normativa nazionale definisca il livello essenziale di erogazione», non invece «al fine di individuare il fondamento costituzionale della disciplina, da parte dello Stato, di interi settori materiali».
[57] Ciò legittima l’intervento dello Stato anche nelle aree relative alle reti energetiche di competenza regionale, alla “distribuzione locale dell’energia”, allo “stoccaggio del gas naturale in giacimento” e alla “lavorazione e stoccaggio di oli minerali” che le regioni ricorrenti ritenevano invece affidate alla competenza residuale delle regioni ai sensi del quarto comma dell’art. 117 Cost. Nel senso che la materia riguarda l’intero “governo dell’energia” cfr. B.CARAVITA, “Taking a Constitution Seriously”. Federalismo e nergia nel nuovo Titolo V della Costituzione, in Osservatorio sul federalismo; nel senso che la materia include tutto il settore dell’energia elettrica cfr. S.CASSESE, L’energia elettrica enlla legge costituzionale n. 3/2001, cit., 498.
[58] Sentenza n. 383 del 2005, n. 15 del considerato in diritto.
[59] Come evidenziato nella sentenza n. 6 del 2004, infatti, per la legittimità dell’attrazione al centro di funzioni rientranti nelle competenze regionali è necessario che la legislazione “detti una disciplina logicamente pertinente, dunque idonea alla regolazione delle suddette funzioni, e che risulti limitata a quanto strettamente indispensabile a tal fine”.
[60] Di qui la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 26, della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui introduce il comma 4-bis dell’art. 1-sexies del decreto-legge n. 239 del 2003. Tale norma prevedeva che “in caso di mancata definizione dell’intesa con la Regione o le Regioni interessate nel termine prescritto per il rilascio dell’autorizzazione, lo Stato esercita il potere sostitutivo ai sensi dell’art. 120 della Costituzione, nel rispetto dei principî di sussidiarietà e leale collaborazione ed autorizza le opere di cui al comma 1, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro per le attività produttive previo concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio”.
[61] Sentenza n. 383 del 2005, n. 20 del considerato in diritto.
[62] Come giustamente sottolinea Q.CAMERLENGO, Autonomia regionale e uniformità sostenibile: principi fondamentali, sussidiarietà e intese forti, cit., con il riconoscimento della legittimità di tali previsioni la Corte finisce per ammettere implicitamente la sopravvivenza della funzione di indirizzo e coordinamento che secondo molti sarebbe stata espunta dall’ordinamento a seguito della legge costituzionale n. 3 del 2001 di riforma del Titolo V della Costituzione.
[63] Previsto dall’art. 1-ter, comma 2, del decreto-legge n. 239 del 2003 (come sostituito dall’art. 1, comma 24, lettera a), della legge n. 239 del 2004), secondo cui «il Ministro delle attività produttive emana gli indirizzi per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale e verifica la conformità dei piani di sviluppo predisposti, annualmente, dai gestori delle reti di trasporto con gli indirizzi medesimi».
[64] Art. 1, comma 7, lettere g) e h) della legge n. 239 del 2004.
[65] Art. 1, comma 8, lettera a), punto 3, della legge n. 239 del 2004.
[66] l’art. 1, comma 8, lettera a), punto 7, della legge n. 239 del 2004, il quale attribuisce allo Stato il compito di definire i «criteri generali per le nuove concessioni di distribuzione dell’energia elettrica e per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio degli impianti di generazione di energia elettrica di potenza termica superiore ai 300 MW, sentita la Conferenza unificata e tenuto conto delle linee generali dei piani energetici regionali». La Corte ha dichiarato l’illegittimità di questa disposizione “nella parte in cui prevede che la Conferenza unificata sia solo sentita e non debba, invece, essere coinvolta nella forma dell’intesa”.
[67] Art. 1-ter, comma 2, del decreto-legge n. 239 del 2003 (come sostituito dall’art. 1, comma 24, lettera a), della legge n. 239 del 2004).
[68] Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali.
[69] Art. 1, comma 7, lettera i) della legge n. 239 del 2004.
[70] Art. 1, comma 8, lettera b), punto 3, della legge n. 239 del 2004.
[71] L’art. 1-sexies del decreto-legge n. 239 del 2003 – come modificato dall’art. 1, comma 26, della legge n. 239 del 2004 – stabilisce che l’autorizzazione sia rilasciata dal Ministro delle attività produttive d’intesa con la Regione interessata.
[72] Artt. 77-83 della legge n. 239 del 2004.
[73] Cfr. l’art. 1-sexies, comma 8 del d.l. n. 239 del 2003 convertito dalla legge n. 290 del 2003, che non è stato toccato dalla legge n. 239 del 2004 (la quale ha invece sostituito i commi 1, 2, 3 e 4 di tale articolo). L’art. 1, comma 7, lettera q) della legge n. 239 del 2004 consente inoltre “l’adozione di misure temporanee di salvaguardia della continuità della fornitura, in caso di crisi del mercato dell’energia o di gravi rischi per la sicurezza della collettività o per l’integrità delle apparecchiature e degli impianti del sistema energetico”.
[74] Art. 1, comma 1 del d.l. n. 7 del 2002. Non è dunque chiaro se, in questo campo, la “chiamata in sussidiarietà” possa operare soltanto per interventi di carattere temporaneo e straordinario o se invece il procedimento unico delineato dal decreto “sbocca centrali” possa applicarsi in via ordinaria alla realizzazione di tutte le grandi centrali. Un chiarimento a tal riguardo potrà essere fornito dallo Stato nell’esercizio del potere relativo alla definizione dei criteri generali per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio degli impianti di generazione elettrica di potenza termica superiore ai 300 MW, sentita la Conferenza unificata e tenuto conto delle linee generali dei piani energetici regionali (art. 1, comma 8, lett. a) n. 7 della legge n. 239 del 2004). In argomento cfr. R.LOMBARDI, Il riparto di competenze tra Stato, Regioni ed enti locali: il modello costituzionale e quello emergente dalla legislazione relativa alle procedure energetico-ambientali, cit., 113.
[75] Art. 1-ter, comma 2, del decreto-legge n. 239 del 2003 come sostituito dall’art. 1, comma 24, lettera a), della legge n. 239 del 2004.
[76] Art. 1, commi 1 e 3, del decreto-legge n. 239 del 2003, quale convertito, con modificazioni, nella legge n. 290 del 2003.
[77] Sentenza 383 del 2005, n. 30 del considerato in diritto. Sulla inidoneità dello strumento del conflitto a risolvere i problemi in materia cfr. peraltro i rilievi di Q.CAMERLENGO, , Sussidiarietà, cooperazione, proporzionalità e buon andamento: la progressiva ristrutturazione del riparto costituzionale delle funzioni legislative e amministrative, cit., 806-807. Cfr. altresì O.CHESSA, Sussidiarietà ed esigenze unitarie: modelli giurisprudenziali e modelli teorici a confronto, cit.
[78] Cfr. in tal senso Q.CAMERLENGO, Sussidiarietà, cooperazione, proporzionalità e buon andamento: la progressiva ristrutturazione del riparto costituzionale delle funzioni legislative e amministrative, cit., 805.
[79] Direttiva 96/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 dicembre 1996 concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia, in G.U.C.E. n. L 027 del 30 gennaio 1997, 20.
[80] Direttiva 98/30/CE del Parlamento europeo e del Consiglio concernente norme comuni per il mercato interno del gas naturale, in G.U.C.E L 204 del 21 luglio 1998.
[81] Direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 96/92/CE, in G.U.C.E L 176 del 15 luglio 2003
[82] Direttiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE, in G.U.C.E L 176 del 15 luglio 2003.
[83] In argomento cfr. eventualmente, F.DONATI, Le reti per il trasporto e la distribuzione dell’energia elettrica e del gas naturale, in A.PREDIERI- M.MORISI (a cura di), L’europa delle reti, Torino, 2001, 111 ss. Sulla liberalizzazione nel settore dell’energia cfr. G.G.GENTILE, Energia: IV) Energia elettrica: riforma, in Enc.giur., vol. [•], Roma, 2002, 3 ss.; A.COLAVECCHIO, La liberalizzazione del settore elettrico nel quadro del diritto comunitario, Bari, 2000.
[84] Come si è avuto modo di accennare nel testo, per gli atti di programmazione nazionale il principio di leale cooperazione non comporta necessariamente che a ciascuna Regione sia conferito un decisivo potere di veto. in seno alla Conferenza dovrebbe essere seguito il metodo della maggioranza. Sulla difficoltà relative alla ricerca dell’intesa attraverso l’istituto della conferenza cfr. peraltro R.BIN, Le deboli istituzioni della leale cooperazione, in Giur.cost., 2002, [•]; G.DI COSIMO, Le procedure di decisione della conferenza unificata fra previsione legislativa e prassi difforme, in Le Regioni, 2003, 633 ss.
[85] Cfr. art. 1, comma 36 della legge n. 239 del 2004, che suddivide il contributo tra il comune sede dell’impianto, i comuni contermini e la provincia, limitandone la corresponsione ai primi sette anni di esercizio dell’impianto.
[86] Cfr. art. 1, comma 5 della legge n. 239 del 2004.
[87] Secondo la disciplina vigente prima della riforma del Titolo V operata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, quando la localizzazione di un impianto energetico di interesse nazionale fosse in contrasto con le previsioni urbanistiche, si doveva attivare una procedura volta a ricercare l’intesa tra lo Stato e la regione interessata, in mancanza della quale l’ultima parola era lasciata allo Stato: cfr. l’art. 81, commi 1-4 del d.p.r. n. 616 del 1977 nonché, con specifico riferimento alle centrali termoelettriche dell’ENEL, il d.P.C.M. 27 dicembre 1988, e con riguardo alle altre centrali elettriche il d.p.r. n. 53 del 1998.

Note

L'articolo Il riparto delle competenze tra stato e regioni in materia di energia proviene da Giustamm.

1] Nelle circostanze oggetto della sentenza in commento, il TAR Lombardia – Milano ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in relazione ad un ricorso proposto avverso alcune note interpretative formulate da un Dirigente dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (di seguito AEEG).
Con l’avvio del processo di liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica introdotto dal Decreto Bersani (D.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, adottato in attuazione della Direttiva 92/96/CE), i “clienti idonei” (individuati sulla base di una soglia minima di consumi elettrici annuali) scelgono se acquistare l’elettricità da un distributore, da un produttore, oppure da un grossista.
Il grossista, anche quando sia il soggetto dal quale il cliente finale acquisti l’elettricità, non svolge alcuna attività di produzione, trasmissione o distribuzione; pertanto, il trasporto dell’elettricità venduta rimane a carico dell’impresa concessionaria della distribuzione locale.
Quanto esposto porterebbe il singolo cliente finale, che sia divenuto “idoneo” ed abbia deciso di passare al mercato libero dell’energia, a dover sottoscrivere i due contratti di vendita e trasporto dell’energia elettrica con soggetti diversi; l’AEEG ha tuttavia ritenuto che tale situazione sia evitabile attraverso l’applicazione al settore elettrico degli istituti civilistici del mandato, con o senza rappresentanza, e la previsione che vi debba essere un solo mandatario per i diversi contratti conclusi a favore di tale cliente finale (Delibera AEEG n. 27/2003).
In relazione a questi aspetti AEM Torino S.p.A., concessionaria della distribuzione di elettricità per la città di Torino, chiedeva all’AEEG se il grossista mandatario dovesse corrispondere al distributore locale un diritto fisso a titolo di contributo per le spese di voltura, allorché fosse subentrato nel contratto di trasporto originariamente sottoscritto dal cliente finale (il Decreto del Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato 19 luglio 1996, che modifica i precedenti provvedimenti del Comitato Interministeriale Prezzi in materia di contributi di allacciamento e Cassa conguaglio per il settore elettrico, prevede infatti un diritto fisso per “le modifiche contrattuali, subentri e volture”).
Il Direttore dell’area elettricità di AEEG esprimeva in proposito parere negativo con due note interpretative, contro le quali AEM Torino proponeva il ricorso giurisdizionale in oggetto, denunciando principalmente un’erronea interpretazione del D.M. 19 luglio 1996 da parte dell’AEEG, ed, in subordine, l’illegittimità del D.M. citato, ove questo, correttamente interpretato, non prevedesse l’applicazione di un diritto fisso anche per l’ipotesi di subentro del grossista nel contratto del cliente.
In primo luogo, il TAR del capoluogo lombardo ha negato la natura provvedimentale delle note impugnate, sia perché non rientrerebbero esse nell’esercizio di alcuna delle funzioni proprie dell’AEEG (l’art. 2, c. 12 della Legge 14 novembre 1995, n. 481 prevede funzioni consultive, normative, di controllo e giurisdizionali per le Authorities di regolazione dei servizi di pubblica utilità), sia perché sarebbero state adottate da un organo monocratico, piuttosto che collegiale, come richiesto dalla normativa che regola l’esercizio di dette funzioni.
Appare comunque opportuno rilevare che la natura provvedimentale di un atto dell’AEEG non sarebbe stata in discussione, qualora l’Autorità avesse provveduto ad ordinare ad AEM Torino di cessare l’applicazione di talune tariffe, invece di limitarsi a fornire un parere in merito all’applicazione delle stesse (si veda Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 aprile 2003, n. 4910 in relazione alla Delibera AEEG n. 150/2001).

* * *

2] Il Tribunale adito ha inoltre rilevato che l’effettiva causa petendi nella controversia era costituita da una obbligazione pecuniaria del grossista Energia e Territorio S.p.A., controinteressata nel ricorso in epigrafe, nei confronti di AEM Torino, per una prestazione resa dalla ricorrente nella gestione di un servizio pubblico di distribuzione dell’energia elettrica (consistente nella voltura dei contratti di trasporto).
La controversia aveva per oggetto un rapporto di utenza instaurato tra due soggetti privati e, poiché la posizione dedotta in giudizio era una posizione di diritto soggettivo, sarebbe dovuta conseguentemente rientrare nella giurisdizione del Giudice Ordinario, (anche) ai sensi dell’articolo 33, comma 2, lett. e, del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 80.
La pronuncia qui annotata pare concordare pienamente con l’impostazione della Suprema Corte, laddove ritiene che la giurisdizione del giudice ordinario non possa venir esclusa per il solo fatto che con l’atto introduttivo del giudizio sia denunziata l’illegittimità di taluni atti amministrativi (Cassazione Civ., Sezioni Unite, sentenza 27 novembre 1999, n. 12065).
Infatti, la giurisdizione esclusiva del G.A. viene meno qualora non venga in questione la legittimità o il contenuto del titolo in base al quale l’erogatore del servizio opera, ma solo l’esecuzione della singola prestazione e la sua ricaduta sul patrimonio dell’utente contraente (Cassazione Civ., Sezioni Unite, sentenza 16 aprile 2004, n. 7265).

* * *

Gli aspetti di merito della controversia – sui quali pure il Tribunale lombardo non si è espresso – rivestono un particolare interesse, ove si rifletta sul fatto che la Direttiva 2003/54/CE (la quale abroga la precedente Direttiva 96/92/CE) prescrive che, a partire dal 1° luglio 2004, la qualifica di “cliente idoneo” sia estesa a tutti i clienti non domestici, ed impone agli Stati membri di adottare misure, entro tale data, affinché i clienti finali “non debbano sostenere spese per cambiare fornitore” (Allegato A, lett. e).
L’opinione dell’AEEG – che il grossista subentrante nel contratto di trasporto non debba corrispondere al distributore alcun diritto fisso a titolo di voltura – sembra condivisibile, giacché riconoscere agli attuali concessionari la possibilità di imporre un diritto fisso per una modifica, che non implica alcuna variazione nell’oggetto del contratto, comporterebbe solo un ostacolo anticoncorrenziale per le nuove realtà industriali del mercato elettrico.
Si segnala, in proposito, che l’AEEG è intervenuta per introdurre un meccanismo di riduzione annuale (price-cap) per i contributi di allacciamento ed i diritti fissi (Delibera AEEG n. 5/2004, peraltro oggetto di una serie di gravami innanzi al medesimo Giudice per distinti profili), oltre ad avere avviato un’indagine conoscitiva sui costi di connessione dei clienti finali e su altri aspetti economici relativi alle reti con tensione nominale inferiore ad 1 kV, interessate dalla prossima apertura del mercato (Delibera AEEG n. 6/2004).

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE IV – Sentenza 8 aprile 2004 n. 1442

Note

L'articolo L’applicazione di diritti fissi nel mercato elettrico tra note interpretative dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e giurisdizione del G.O. proviene da Giustamm.

La sentenza in epigrafe ha dichiarato infondata la questione di costituzionalità proposta dalla Regione Umbria con riferimento al d.l. 7.2.2002 n. 7 (Misure urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale) ed alla relativa legge di conversione 9.4.2002 n. 55 (1) .
La decisione di che trattasi offre numerosi spunti di riflessione, in parte già esaminati dalla dottrina (2) , che vanno dal tema della produzione energetica in rapporto ai suoi aspetti economici ed ambientali, a quello del riparto della competenza legislativa tra stato e regioni a seguito della riforma del titolo V della Costituzione (legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3). Nella sentenza viene toccata, tra l’altro, la tematica, da tempo oggetto di vivaci dibattiti, del sindacato di costituzionalità sui decretilegge e le relative leggi di conversione, che la Consulta ha esaminato con riguardo alle questione di legittimità costituzionale sollevate dalle regioni.

La norma impugnata, per garantire la necessaria copertura del fabbisogno nazionale, dispone, all’art. 1, che la costruzione e l’esercizio degli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici, gli interventi di modifica e ripotenziamento, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili per il loro esercizio, sono dichiarate opere di pubblica utilità. Titolo per la costruzione e l’esercizio dell’impianto è rappresentato dall’autorizzazione unica rilasciata dal Ministero delle attività produttive, sostitutiva di ogni atto autorizzativo, comunque denominato, previsto dalle norme vigenti. Lo stesso art. 1 dispone poi che al procedimento autorizzatorio sono chiamate a partecipare le amministrazioni interessate, applicandosi i principi di semplificazione e la disciplina di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), e che deve essere raggiunta l’intesa con la Regione interessata, senza peraltro che siano specificati i termini e le modalità della partecipazione e dell’intesa.
La Regione Umbria sollevava la questione di legittimità costituzionale del decretolegge 7 febbraio 2002, n. 7, tra l’altro, per violazione dell’art. 77, secondo comma, laddove viene stabilito che i presupposti necessari affinché il Governo adotti sotto la propria responsabilità dei provvedimenti provvisori con forza di legge, consistono nella sussistenza di casi straordinari di necessità e d’urgenza. Secondo la ricorrente il decreto impugnato sarebbe infatti stato emanato in assenza di tali presupposti, in quanto la necessità, affermata nel decreto, di evitare l’imminente pericolo di interruzione di energia elettrica non sarebbe basata su alcun dato certo, neppure alla luce della recente liberalizzazione dell’attività di produzione di energia elettrica, avvenuta con il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato dell’energia elettrica).
Il rilievo mosso dall’amministrazione regionale umbra impone di soffermarsi preliminarmente sulla ammissibilità della questione sollevata. Un consolidato orientamento della Corte Costituzionale afferma infatti che la regione, agendo a tutela di una propria competenza che si assume violata, può impugnare le leggi dello Stato, o gli atti con forza di legge, soltanto ove deduca una lesione effettiva di una propria competenza costituzionalmente garantita, delineando così la reale sussistenza di un immediato interesse a ricorrere (3) . Tale posizione è stata peraltro confermata anche in pronunce più recenti ed in particolare, da ultimo, nella Sentenza 1° ottobre 2003 n. 303 (4) . Risulta pertanto evidente che ogni questione di costituzionalità proposta in via diretta da parte di una Regione non possa mai essere disgiunta dalla individuazione esatta della competenza legislativa affidata a queste ultime.
Se questo dato non può considerarsi una novità nel panorama del diritto regionale, deve tuttavia rimarcarsi che, a seguito dell’entrata in vigore della riforma del titolo V della Costituzione, si è verificata una crescita rilevante del numero delle materie oggetto di legislazione concorrente ed esclusiva delle regioni, tale da ampliare in modo considerevole quella “zona grigia” all’interno della quale si deve individuare la (labile) linea di confine che separa la competenza normativa primaria statale da quella regionale. Le accresciute difficoltà nello stabilire il contenuto della potestà legislativa delle regioni comporta inevitabilmente un ulteriore sforzo ermeneutico per verificare, di caso in caso, la sussistenza dei presupposti perché una regione possa richiedere, ogni qual volta ritenga “invaso” la propria sfera di intervento da parte di un atto statale con forza di legge, il controllo di legittimità da parte della Consulta.
Nel caso in esame tale ammissibilità è stata riscontrata dalla Consulta che si è però pronunciata in senso negativo in merito alla fondatezza della questione.
Come già evidenziato, la Regione ricorrente sostiene che il decretolegge impugnato violerebbe l’art. 77, secondo comma, Cost., affermando che lo stesso sarebbe stato emanato in assenza dei presupposti di necessità ed urgenza previsti dalla norma come necessari per la loro adozione. Il rilievo mosso dalla ricorrente tocca uno dei temi “classici” degli studi sulla decretazione d’urgenza. Infatti, se da una parte la brevità del termine previsto per la conversione ha comportato nella prassi una scarsa consistenza numerica dei giudizi di costituzionalità sui decretilegge, è pur vero che dottrina e giurisprudenza sono sostanzialmente concordi nell’ammettere il sindacato di costituzionalità sui presupposti dello stesso (5) , anche se vi sono contrasti sulla tesi secondo cui l’eventuale dichiarazione di illegittimità ha una ricaduta immediata sulla validità della legge di conversione eventualmente intervenuta (6) .
In particolare quando la Corte costituzionale si è misurata con censure a decretilegge inerenti la mancanza dei presupposti di necessità ed urgenza previsti dall’art. 77, secondo comma, Cost., si è espressa con continuità affermando che solo la “evidente mancanza” di tali presupposti al momento dell’emanazione dell’atto potrebbe dare luogo ad una pronuncia di illegittimità (7) . D’altro canto anche la dottrina, pur percorrendo sentieri non sempre univoci, ha confermato il prudente orientamento della Corte Costituzionale: taluni hanno infatti argomentato con riguardo alla difficoltà di valutare fino a che punto potrebbe spingersi il sindacato giuridico della Consulta senza sconfinare nel giudizio sulla valutazione politica compiuta dal Governo in fase di adozione del decretolegge (8) ; altri hanno considerato inopportuno l’eventuale controllo giurisdizionale sul decreto in quanto esso sarebbe già necessariamente sottoposto al controllo parlamentare (9) .
Quest’ultimo orientamento tuttavia, se recepito in maniera esclusiva, potrebbe dare “sponda” a quell’impostazione cui talvolta la Consulta è sembrata indulgere (10) , che, attenendosi più alla (cattiva) prassi politicoparlamentare che non allo spirito del dettato costituzionale, ritiene che l’intervento della legge di conversione sanerebbe ogni vizio di oggetto, contenuto o presupposti (11) .
In ogni caso la Corte, nella questione de qua, afferma l’esistenza di “elementi di fatto contrari all’evidente mancanza dei requisiti di urgenza” concretantisi nel rischio di “serie situazioni di difficoltà o addirittura di interruzioni più o meno estese della fornitura di energia, con conseguenti gravi danni sociali ed economici”, e tali da fare ritenere infondata la censura mossa.
La Consulta afferma poi che la presenza di elementi di urgenza nel provvedimento impugnato dalla regione Umbria renderebbe inutile la valutazione degli eventuali effetti sananti prodotti dalla legge di conversione, con ciò evitando di prendere posizione sulla dibattuta questione – sopra cennata – relativa all’autonomia dei vizi del decretolegge rispetto a quelli della legge di conversione.

La Regione Umbria, nel proporre la questione di cui si sta trattando, evidenzia un ulteriore aspetto affermando che – pur conoscendo la giurisprudenza della Corte che considera inammissibile il ricorso in via di azione avverso un decretolegge per carenza dei presupposti di necessità ed urgenza, salvo che non sussista la loro “evidente mancanza” – dopo la riforma del Titolo V della Costituzione e con il nuovo modello dei rapporti StatoRegioni da essa delineato, quella giurisprudenza sia suscettibile di riconsiderazione.
Sostiene infatti la ricorrente che dopo l’entrata in vigore della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 il Governo è stato privato sia del potere di rinvio ai Consigli regionali delle loro delibere legislative, sia del ruolo di garante del rispetto dell’interesse nazionale, cosicché Governo e Regioni si troverebbero attualmente su un analogo piano istituzionale anche in virtù del potere di impugnare in via diretta la legge riconosciuto dall’art. 127 Cost..
Nel rilievo proposto si asserisce che, affinché un provvedimento dello Stato di rango legislativo possa incidere su una competenza del legislatore regionale, non potrebbero essere ritenuti sufficienti i presupposti di necessità ed urgenza cui l’art. 77 Cost. subordina l’emanazione di un decretolegge. La posizione prende le mosse dalla considerazione che il rapporto tra fonte regionale e fonte statale sarebbe infatti sempre regolato dal principio della competenza e non da quello gerarchico, in particolare con il nuovo sistema costituzionale, nell’ambito del quale l’art. 117 riconoscerebbe pari dignità alla legislazione statale e a quella regionale, e l’art. 114 porrebbe un principio di pari dignità tra gli enti individuati come costitutivi della Repubblica, tale da legittimare anche le Regioni, e non più solo il Governo, ad agire in funzione di tutela generale dell’ordinamento.
La posizione espressa dalla Regione Umbria, pur ardita al punto da prospettare la possibilità di un “controllo incrociato” e bidirezionale sulla produzione legislativa di Stato e Regioni, appare comunque non priva di elementi convincenti e sostenuti con argomentazioni coerenti rispetto alla ratio della innovazione costituzionale del 2001 e della precedente stagione di riforme delle autonomie che, nel volgere di pochi anni, hanno portato ad un sistema regionale dotato di un grado di autonomia vicino a quello degli stati federali (12) .
La Corte non si è tuttavia mostrata sensibile alle argomentazioni della ricorrente, e, conformemente alla propria posizione tradizionale, oltre che a recenti pronunce quali la recente sentenza n. 274 del 2003 (13) , ha preferito confermare la “perdurante distinzione – anche dopo la riforma costituzionale del Titolo V – dei parametri invocabili da Stato e Regioni, rispettivamente nei riguardi di leggi regionali o di leggi od atti con forza di legge statali” alla stregua della quale le Regioni possono contestare l’esistenza dei presupposti costituzionali degli atti con forza di legge solo “quando la violazione denunciata sia potenzialmente idonea a determinare una vulnerazione delle attribuzioni costituzionali delle Regioni o delle Province autonome ricorrenti”.

Non si ritiene di poter criticare nel merito la decisione della Consulta sulla questione de qua, peraltro sollevata su un decretolegge che non pare viziato da una evidente mancanza dei requisiti previsti dall’art. 77, Cost. D’altra parte, a fronte di una complessiva correttezza della sentenza, la Corte si è sottratta, forse troppo sbrigativamente, alla questione che la Regione Umbria ha posto sostenendo una sorta di “decentramento” dell’azione di tutela generale dell’ordinamento ponendola allo stesso tempo tanto nelle mani del Governo quanto in quelle degli ordinamenti locali. In particolare, a fronte della vera e propria “recrudescenza” dell’abuso dei decretilegge da parte del Governo (14) , dopo gli anni di relativa calma successivi alla pronuncia n. 360 del 1996 (15) , un ampliamento dei soggetti legittimati a ricorrere in via diretta alla Corte potrebbe dare luogo ad un maggiore bilanciamento tra i poteri tale da fornire complessivamente maggiori garanzie sulla tenuta complessiva dell’ordinamento.
Va in ogni caso sottolineato che l’uso indiscriminato della decretazione d’urgenza – di per sé dannoso in quanto portatore di tensioni nell’equilibrio tra i poteri dello Stato – diventa oggi, in un quadro nazionale dove la potestà legislativa è ripartita tra Stato e Regioni non in senso gerarchico ma per competenza, tanto più rischioso in quanto potrebbe causare gravi alterazioni nei rapporti tra le regioni ed lo Stato, oggi spesso definito “federali”.

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1.In G.U., n. 16 del 21 gennaio 2004.
2.Cfr. AGOSTA, La Corte costituzionale dà finalmente la… “scossa” alla materia delle intese tra Stato e Regioni? (brevi note a margine di una recente pronuncia sul sistema elettrico nazionale) su Forum di Quaderni Costituzionali, 2 febbraio 2004, consultabile in rete all’indirizzo http://web.unife.it/progetti/forumcostituzionale/giurisprudenza/sa62004.htm.
3.Cfr. tra le altre le Sentenze della Corte Costituzionale n. 307 del 1983 in Giurisprudenza costituzionale, 1983, fasc. 10012 (dicembre), pag. 22812303, n. 151 del 1986 con nota di AVAGLIANO, n. 302 del 1988 in Giurisprudenza costituzionale, 1989, fasc. 8 (agosto), pag. 14671501 con nota di CICCONETTI, n. 544 del 1989 in Consiglio di Stato, 1989, II, pag. 1711 ed in Foro italiano, 1990, I, pag. 3379, n. 314 del 1990 in Giurisprudenza costituzionale, 1990, pag. 1997 e le Ordinanze n. 81 del 1984 in Giurisprudenza costituzionale, 1981, pag. 744 e 164 del 1988, in Giurisprudenza costituzionale, 1988, pag. 572, nonché la Sentenza n. 29 del 1995 in Giurisprudenza costituzionale, 1995, pag. 278 con note di LUPÒ, AVAGLIANO e CORPACI ed in Giurisprudenza Italiana, 1995, I, pag. 387 con note di NASI e CELOTTO, che, con precisa formulazione, stabilisce che “nei giudizi di legittimità costituzionale in via principale l’interesse a ricorrere delle regioni è qualificato dalla finalità di ripristinare l’integrità delle competenze costituzionalmente garantite alle medesime ricorrenti. In altre parole, è giurisprudenza consolidata che le regioni, allorché agiscono nei giudizi in questione, non possono legittimamente far valere presunte violazioni concernenti norme costituzionali regolanti l’esercizio di un potere governativo, come le norme che abilitano il Governo ad adottare decretilegge soltanto in presenza di situazioni di necessità e urgenza, le quali non comportano, di per sé, alcuna lesione diretta delle sfere di competenza costituzionalmente attribuite alle medesime regioni”.
4.G.U. n. 234 del 8 ottobre 2003, in Giurisprudenza costituzionale, 2003, fascicolo V.
5.In proposito è stato infatti affermato che “benché il dibattito dottrinale abbia molto concesso alla tesi favorevole all’ampliamento dell’esecutivo, …, non può negarsi che il testo dell’art. 77 sia invece chiarissimo nello stabilire la sussistenza di un «caso straordinario di necessità ed urgenza» costituisce un semplice presupposto di fatto in difetto del quale il potere del Governo di adottare un decreto legge non sussiste. Pertanto un’interpretazione rigorosamente letterale di tale testo non può non portare a configurare la sussistenza del presupposto in questione come condizione sine qua non della costituzionalità formale del decreto legge”, cfr. PIZZORUSSO, Ripensando i controlli sui decreti legge alla luce dell’esperienza recente, in Politica del diritto, 1995, n. 3, 367. Nella stessa direzione anche le tesi meno ostili a riconoscere al governo una maggior libertà nel ricorrere alla decretazione d’urgenza, sostengono pacificamente che in ogni caso “la carenza dei presupposti di necessità ed urgenza comporterebbe … l’invalidità del decreto”, cfr. SORRENTINO CAPORALI, Legge (atti con forza di), voce Digesto discipline pubblicistiche, 1994, 116. Tale orientamento ha visto l’accordo della Corte nella pronuncia n. 544 del 1989 in Foro Italiano, 1990, I, pag. 3379 ed in Consiglio di Stato, 1989, II, 1711.
6.Il ruolo della legge di conversione nel sindacato sui presupposti della decretazione d’urgenza è stato variamente interpretato. Da una parte si è sostenuto che le difficoltà nell’affermare l’eventuale illegittimità di un decretolegge stia “nella circostanza che un’eventuale legge di conversione potrebbe sanare” l’originaria mancanza dei presupposti per la sua adozione, cfr. PIZZORUSSO, Ripensando i controlli sui decreti legge alla luce dell’esperienza recente, in Politica del diritto, 1995, n. 3, 371; d’altro canto è stato ritenuto che tale impostazione vanificherebbe nei fatti “la ratio dell’art. 77 che non può certo essere assimilata a quella di una sorta di placet politico che il Parlamento ad libitum può o meno concedere al Governo sul presupposto di una sua insindacabile competenza a valutare i requisiti di straordinaria necessità ed urgenza”, cfr. SORRENTINO CAPORALI, Legge (atti con forza di), voce Digesto discipline pubblicistiche, 1994, 116 e 123.
Nonostante la forza persuasiva di quest’ultima argomentazione, non può negarsi che tanto la dottrina prevalente, quanto la giurisprudenza della Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 544 del 1989, in Foro italiano 1990, I, pag. 3379) si siano allineate, sulla spinta dalla della prassi parlamentare, alla tesi dell’autonomia dei vizi del decreto rispetto a quelli della legge di conversione, cfr. SORRENTINO CAPORALI, cit. 123.
7.Cfr. le Sentenze della Corte Costituzionale n. 161 del 1995 in Giurisprudenza costituzionale, 1995, pag. 1346; n. 330 del 1996 in Giurisprudenza costituzionale, 1996, pag. 2647 ed in Foro italiano 1996, I, pag. 2941; n. 398 del 1998 in Giurisprudenza costituzionale, 1998, fasc. VI, oltre che in Regioni, 1999, pag. 335 con note di AMBROSI e COSTATO ed in Foro italiano 1999, I, pag. 5 con nota di BELLANTUONO; n. 16 del 2002 in Giurisprudenza costituzionale, 2002, pag. 122 con nota di CELOTTO.
8.In questo senso cfr. PALADIN, Atti legislativi del Governo e rapporti fra i poteri, in Quaderni Costituzionali, 1996, pag. 7.
9.Cfr. PIZZORUSSO, Ripensando i controlli sui decreti legge alla luce dell’esperienza recente, in Politica del diritto, 1995, III, pag. 367.
10.Cfr. la Sentenza della Corte Costituzionale n. 29 del 2002 in Giurisprudenza costituzionale, 2002, pag. 194.
11.Per un’analisi ed una critica sintetica di tale impostazione cfr. SORRENTINO CAPORALI, Legge (atti con forza di), voce Digesto discipline pubblicistiche, 1994, 123.
12. Cfr. in dottrina BARBERA – FUSARO in Corso di diritto pubblico, il Mulino, Bologna, 2002, pag. 305
13. G.U. n. 175 del 30 luglio 2003 in Giurisprudenza costituzionale, 2003, fasc. III.
14. Per una disamina ampia e circostanziata del fenomeno, cfr. CELOTTO, L’abuso del decreto legge, Cedam, Padova, 1997.
15. In Giurisprudenza costituzionale, 1996, 3147 ed in Foro It. 1996, I, 3269, con nota di ROMBOLI.

Note

L'articolo Il controllo di costituzionalità sul decreto-legge e l’iniziativa regionale: L’orientamento tradizionale a confronto con il nuovo riparto di competenza legislativa statale e regionale proviene da Giustamm.

1. Tradizionalmente la Corte costituzionale ha sempre negato la rilevabilità di ogni vizio proprio del decreto-legge a seguito della conversione, facendo leva sulla configurazione di quest’ultima legge quale forma di novazione (1).
Grande eco ha quindi destato la sent. n. 29 del 1995 ove si è ammessa la possibilità di scrutinare il vizio dei presupposti del decreto-legge, quanto meno nei casi di “evidente mancanza”, anche dopo la conversione, negando l’efficacia “sanante” di quest’ultima e sforzandosi invece di ricostruire il difetto della straordinaria necessità ed urgenza quale vizio formale, attinente al procedimento di conversione e come tale trasmissibile alla legge parlamentare (2).
Tale impostazione – pur non avendo mai portato ad annullare un decreto-legge per evidente mancanza dei presupposti – è stata successivamente ribadita sia rispetto a decreti-legge ancora in corso di conversione (cfr. sent. n. 161 del 1995 e n. 270 del 1996) sia rispetto a decreti-legge convertiti in legge (cfr. sent. n. 330 del 1996), mentre è stata coerentemente esclusa rispetto a disposizioni aggiunte in sede di conversione (cfr. sent. n. 391 del 1995) e rispetto a disposizioni di “sanatoria”, che si limitano a far salvi gli effetti di decreti non convertiti (cfr. sent. n. 84 del 1996).
In questo quadro, è stata prontamente stigmatizzata la sent. n. 360 del 1996, che – precisando come il vizio da reiterazione “può ritenersi sanato quando le Camere, attraverso la legge di conversione (o di sanatoria), abbiano assunto come propri i contenuti o gli effetti della disciplina adottata dal Governo in sede di decretazione d’urgenza” (§ 6 Cons. Dir.) – sembrava aver negato in via generale la trasmissibilità dei vizi propri del decreto alla legge di conversione (3).
Tuttavia, parte della dottrina – prendendo spunto da alcuni obiter dicta contenuti in decisioni di poco successive (cfr. ordd. n. 432 del 1996 e n. 90 del 1997 e n. 194 del 1998) – ha cercato di “conciliare” i due indirizzi della giurisprudenza costituzionale, comparando la natura del vizio da reiterazione con quello da carenza dei presupposti (il primo è meno “grave” riguardando solo una modalità di esercizio di un potere legittimamente attivato; il secondo molto di più, attagliandosi ad una vera e propria carenza di potere, non potendosi neanche attivare il potere di cui all’art. 77 Cost. in assenza dei presupposti), e quindi osservando come soltanto il vizio da reiterazione non si trasferisca alla legge di conversione, ma sia punibile esclusivamente in “flagranza”, cioè prima dell’intervento parlamentare (4).
Anche la Corte costituzionale ha, poi, apertamente ribadito il differente regime dei due vizi “propri” (carenza dei presupposti, da un lato, reiterazione, dall’altro). Nella sent. n. 398 del 1998, infatti – rispetto alla “catena” di decreti-legge in tema di quote-latte, convertita in legge, con sanatoria del pregresso, dopo alcune reiterazioni – la censura per carenza dei presupposti viene esaminata pur trattandosi di decreti-legge convertiti; quella per vizio da reiterazione viene invece rigettata proprio in quanto i decreti-legge in questione sono stati convertiti. In particolare, con riferimento al vizio dei presupposti, se ne ribadisce la rilevabilità in sede di giudizio di costituzionalità, a prescindere dalla conversione, solo nei casi di evidente mancanza, cioè quando “essa appaia chiara e manifesta perché solo in questo caso il sindacato di legittimità della Corte non rischia di sovrapporsi alla valutazione di opportunità politica riservata al Parlamento” (§ 3 Cons. Dir.).
In tal modo sembrava ormai fermamente consolidatasi nella giurisprudenza costituzionale la possibilità di scrutinare la valutazione governativa dei presupposti costituzionali di cui all’esordio del 2° comma dell’art. 77 Cost. anche rispetto a decreti-legge ormai convertiti, in linea con quanto da tempo auspicato da parte della dottrina (5), tanto da ritenersi che “l’inidoneità della legge di conversione a «sanare» un decreto che sia stato adottato in totale, palese assenza dei requisiti costituzionali” rappresentasse “un punto fermo della giurisprudenza costituzionale in tema di decretazione d’urgenza, cui la Corte non intende venire meno” (6).

2. Da allora, tuttavia, anche in relazione al decremento degli abusi del decreto-legge, la giurisprudenza costituzionale ha iniziato ad oscillare.
Nella sent. n. 419 del 2000 (n.§ 9 Cons. Dir.), troviamo un “salto all’indietro”. Riguardo alla censura sui presupposti del decreto-legge impugnato si osserva che deve “escludersi ogni rilievo, nella specie, dei presupposti di necessità ed urgenza, posto che l’efficacia retroattiva della norma convertita in legge è tale da coprire anche il periodo intercorrente tra l’emanazione del decreto e la sua conversione”; concludendosi: “La conversione in legge del decreto n. 510 del 1996 – successiva, come si è detto, all’ordinanza di rimessione – ha, pertanto, sanato ogni eventuale vizio attinente al procedimento di formazione del decreto stesso e porta ad escludere l’asserita violazione, nella specie, dell’art. 77 Cost.”.
La laconicità della motivazione sul punto faceva sperare che si trattasse solo di una “svista” ed invece – oggi possiamo dirlo – era l’inizio di una fase di incertezze.
Nella sent. n. 376 del 2001 la Corte è stata chiamata a giudicare del vizio di disomogeneità di una norma di un decreto-legge convertito, escludendo la sussistenza del vizio nel caso di specie, ma aggiungendo che “una violazione dell’art. 77 Cost. … comunque risulterebbe sanata dall’intervenuta conversione in legge del decreto” (§ 3 Cons. Dir.).
Tale affermazione, a rigore, non si poneva in controtendenza alla giurisprudenza precedente, riguardando un ulteriore vizio proprio del decreto – la disomogeneità – prima di allora, mai sindacato dalla Corte. Poteva ritenersi che in fondo il vizio della disomogeneità, forse in ragione della minor gravità (8) , venisse assorbito dalla funzione sanante della conversione, similmente a quanto accade per il vizio da reiterazione.
Non ne veniva direttamente pregiudicata la questione circa la sindacabilità dei vizio dei presupposti anche dopo la conversione. In questa stessa ottica “positiva” poteva essere letta anche la sent. n. 16 del 2002 che rinsalda l’orientamento maggiormente rigoristico avviatosi nella metà degli anni ’90. Tacendo ogni riferimento alla circostanza che si giudicasse di un decreto-legge convertito (d.l. n. 669 del 1996, convertito in l. n. 30 del 1997) – e quindi implicitamente riaffermando la possibilità di controllo a conversione avvenuta – il giudice costituzionale rileva che “per quanto concerne la censura di violazione dell’art. 77 Cost., secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il sindacato sull’esistenza e sull’adeguatezza dei presupposti della necessità e dell’urgenza che legittimano il Governo ad emanare decreti-legge, può essere esercitato – a prescindere dai problemi relativi all’identificazione dei suoi limiti – solo in caso di «evidente mancanza» dei requisiti stessi” (§ 4 Cons. Dir.).
Ad ogni modo, i tentativi ricostruttivi vengono minati alle fondamenta dal “colpo di scena” che segue di poche settimane. Nella sent n. 29 del 2002 il revirement è ancora radicale, con il rilievo che “eventuali vizi attinenti ai presupposti della decretazione d’urgenza devono ritenersi sanati in linea di principio dalla conversione in legge e che deve comunque escludersi che nella specie si versi in ipotesi di macroscopico difetto dei presupposti della decretazione” (§ 4.1. Cons. Dir.).
Una giurisprudenza così ondivaga ed incerta può sembrare inspiegabile, salvo che si ponga attenzione alla tradizionale ritrosia della Corte costituzionale, in ossequio ad un indirizzo già formatosi in epoca statutaria (9), ad intervenire sui gangli nodali del rapporto Parlamento – Governo in tema di fonti. I parametri degli artt. 76 e 77 Cost sono sempre stati utilizzati con grande cautela, facendovi ricorso solo nei casi di violazioni assai gravi e/o a lungo ripetute , ma preferendo per il resto non interferire su questo profilo del “circuito politico” (10).
In questo senso poteva essere letto – eliminata la forma più distorsiva di abuso degli ultimi decenni, cioè la reiterazione – un allentamento della pressione del giudice costituzionale sul controllo dei presupposti del decreto-legge, anche se – l’esperienza storica insegna – soltanto un controllo esterno e rigoroso sul potere legislativo del Governo può efficacemente contenerne gli abusi (11).

3. Vanno, pertanto, salutate ora con estremo favore due recenti decisioni, in cui la Corte non solo riafferma la possibilità di controllare i presupposti, ma anche effettua tale controllo con una analiticità forse mai riscontrabile in passato.
Nella sent. 25 novembre 2003, n. 241 la Corte è chiamata a giudicare sull’art. 3 del decreto-legge 3 luglio 2001 n. 256 (Interventi urgenti nel settore dei trasporti), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 agosto 2001 n. 334, anche per mancanza dei presupposti legittimanti di cui all’art. 77 Cost.
In proposito la Corte ricorda di aver ripetutamente statuito che “eventuali vizi attinenti ai presupposti della decretazione d’urgenza devono ritenersi sanati in linea di principio dalla conversione in legge” (sentenze n. 330 del 1996; n. 398 del 1998; nn. 16 e 29 del 2002); “in linea di principio” perché solo “l’evidente mancanza di quei presupposti configura tanto un vizio di legittimità costituzionale del decreto-legge quanto un vizio in procedendo della stessa legge di conversione, avendo quest’ultima valutato erroneamente l’esistenza di presupposti di validità in realtà insussistenti e, quindi, convertito in legge un atto che non poteva essere legittimo oggetto di conversione” (sentenza n. 29 del 1995).
Rispetto al caso di specie osserva poi che “non può certamente parlarsi di «evidente mancanza dei presupposti» di cui all’art. 77, comma secondo, Cost.: dai lavori parlamentari, infatti, risulta come la questione abbia formato oggetto di un ampio dibattito e come, pur nella varietà delle opinioni sull’opportunità politica della norma, sia emersa la sua funzione di evitare l’ulteriore proliferare di un già imponente contenzioso innescato dal precedente intervento che, sulla legge del 1974, era stato operato (peraltro, con decreto-legge) e di evitare, altresì, agitazioni sindacali nel settore dell’autotrasporto. Esigenze, entrambe, astrattamente idonee a giustificare il ricorso alla decretazione d’urgenza e, quindi, a precludere ogni più penetrante sindacato di questa Corte; dal che l’infondatezza della censura” (§ 4 Cons. diritto).
In pratica, una decisione pienamente in linea con quelle del biennio 1995-1996, dimenticando le successive oscillazioni. Si controlla la non evidente mancanza dei presupposti rispetto a un decreto-legge già convertito: nel caso di specie tale mancanza è esclusa, anche sulla base dei lavori parlamentari e delle circostanze di fatto, andando così a consolidare altresì l’esigenza di delineare una serie di test¸ cioè di elementi di verifica da cui emerga la motivazione che sorregge il decreto, rispetto ai quali verificare la non evidente mancanza dei presupposti (12).
La medesima impostazione la ritroviamo nella sent. n. 6 del 2004 che qui si annota. Riguardo all’impugnazione in via principale del decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito in legge 9 aprile 2002, n. 55, anche per violazione dell’art. 77 Cost., la Corte osserva: “I rilievi sollevati dalla Regione Umbria relativamente alla mancanza dei presupposti di necessità ed urgenza del d.l. n. 7 del 2002, atto sicuramente incidente sui poteri regionali in materia, sono infondati; se la giurisprudenza di questa Corte sul punto ha più volte affermato che il sindacato sull’esistenza e sull’adeguatezza dei presupposti della decretazione d’urgenza può essere esercitato solo in caso di loro «evidente mancanza» (fra le molte, si vedano le sentt. n. 16 del 2002, n. 398 del 1998, n. 330 del 1996), non può disconoscersi che, nel caso del d.l. impugnato, a fondamento dell’intervento normativo del Governo si pone una situazione nella quale, in assenza di un effettivo e rapido rafforzamento delle strutture di produzione e di distribuzione dell’energia elettrica, si possono produrre serie situazioni di difficoltà o addirittura interruzioni più o meno estese della fornitura di energia, con conseguenti gravi danni sociali ed economici. Ciò al di là dell’enfasi del primo comma dell’art. 1 del d.l. in questione (nel testo originario), che faceva riferimento all’ «imminente pericolo di interruzione di fornitura di energia elettrica su tutto il territorio nazionale» (formula, non a caso, corretta in semplice «pericolo di interruzione» dalla legge di conversione n. 55 del 2002). La sicura esistenza di elementi di fatto contrari all’«evidente mancanza» dei requisiti di urgenza del d.l. n. 7 del 2002 rende inutile la valutazione degli eventuali effetti sananti prodotti dalla legge n. 55 del 2002 di conversione di tale decreto” (§ 3 Cons. diritto).
Anche qui uno scrutinio analitico, con una corretta ricostruzione della situazione di fatto legittimante l’adozione del provvedimento straordinario del Governo.
Due sentenze conformi in poche settimane sembrano un segnale significativo nel senso che la Corte abbia finalmente deciso quale sia il proprio orientamento sul controllo dei presupposti del decreto-legge. Al commentatore non resta che confidare di non essere smentito da decisioni successive, anzi di sperare che finalmente – più prima che poi – la Corte finalmente annulli – sarebbe una notevole “prima volta” un decreto-legge per carenza dei presupposti costituzionali.

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NOTE

(1)Cfr., ad es., sentt. n. 108 del 1986, n. 243 del 1987, nn. 1033 e 1060 del 1988, n. 263 del 1994; e ordd. nn. 808, 810 e 1035 del 1988.

(2) Per una ricostruzione di questi orientamenti cfr. CONCARO, Il sindacato di costituzionalità sul decreto-legge, Milano, 2000, 41 ss., 83 ss.; e, volendo, CELOTTO, L’«abuso» del decreto-legge, I, Padova, 1997, specie 413 ss.

(3) Cfr. CICCONETTI, La sentenza n. 360/1996 della Corte costituzionale e la fine della reiterazione dei decreti-legge: tanto tuonò che piovve, in Giur. Cost., 1996, 3165; ROMBOLI, La reiterazione dei decreti-legge decaduti: una dichiarazione di incostituzionalità con deroga per tutti i decreti-legge in corso (tranne uno), in Foro It., 1996, 3274; PIZZORUSSO, Ai margini della questione della reiterazione dei decreti-legge: osservazioni su alcuni problemi processuali, in Giur. Cost., 1996, 3201; GUASTINI, Teoria e dogmatica delle fonti, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da A. Cicu e F. Messineo e continuato da L. Mengoni, Milano, 1998, 564.

(4) Cfr. ROMBOLI, L’efficacia sanante dei vizi formali del decreto-legge da parte della legge di conversione : è davvero cancellata la sent. n. 29 del 1995?, in Giur. Cost., 1997, 910 ss.; ANGIOLINI, La Corte riapre un occhio sui vizi del decreto-legge convertito?, ivi, 1997, 2010 ss.; e, volendo, CELOTTO, Spunti ricostruttivi sulla morfologia del vizio da reiterazione di decreti-legge, ivi, 1998, 1562 s.

(5) Cfr., per tutti, RAVERAIRA, M., Il problema del sindacato di costituzionalità sui presupposti della “necessità ed urgenza” dei decreti-legge, in Giur. Cost., 1982, I, specie 1465 ss.

(6) Così CONCARO, A., Il sindacato di costituzionalità sul decreto-legge, cit., 114.

(7) Almeno in una certa lettura della disomogeneità rispetto all’impianto dell’art. 77 Cost., in quanto ove si propenda per funzionalizzare il decreto allo scopo di fronteggiare i casi straordinari di necessità ed urgenza, la norma disomogenea rispetto al decreto, risulterebbe altresì priva dei presupposti; sul punto v., se vuoi, CELOTTO, L’«abuso» del decreto-legge, Padova, 1997, 450 ss.

(8) Cfr., emblematicamente, Cons. Stato, sez. IV, sent. 18 maggio 1895, cit., 298, che – pur paventando i rischi di un abuso della decretazione d’urgenza – rilevava che “il giudizio sulla competenza del governo e sulla legittimità in genere a fronte delle nostre guarentigie costituzionali dei decreti-legge, spetta al parlamento a cui è dato di giudicarne pure come tutore delle guarentigie costituzionali e delle sue prerogative statutarie”. In termini la dottrina che riteneva che necessità ed urgenza fossero requisiti valutabili solo in chiave politica: cfr., ad es., MANCINI – GALEOTTI, Norme ed usi del Parlamento italiano, Roma, 1887, 425 s., FONTANIVE, Teoria dei decreti-legge, Bologna, 1897, 74 s.; GAMBERINI, I decreti d’urgenza in teoria e in pratica, Bologna, 1903, 28.

(9) Si pensi non solo alla reiterazione, censurata fermamente con la sent. n. 360 del 1996, ma anche agli abusi dei decreti legislativi integrativi e correttivi, censurati con una serie di pronunce della fine del 2000 (sentt. nn. 292, 425, 427, 503).

(10) Come nitidamente rilevato già da G. BRANCA, Quis adnotabit adnotatores, in Foro. It., 1970, V, 28.

(11) Ci sia consentito rinviare a CELOTTO, La “storia infinita”: ondivaghi e contraddittori orientamenti sul controllo dei presupposti del decreto-legge, in Giur. Cost., 2002, 133 ss.; v. anche SIMONCINI, Le funzioni del decreto-legge, Milano, 2003, 269 ss.

(12) Cfr. già sentt. nn. 270 e 330 del 1996 e CELOTTO, L’«abuso» del decreto-legge, cit., 426 ss.

V. CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 13 gennaio 2004.

Note

L'articolo La Corte torna ad emettere il controllo dei presupposti del decreto legge proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 26.6.2009)

Note

L'articolo Il funzionamento del mercato elettrico.<br> Considerazioni alla luce del cd. decreto anti-crisi d.l. n. 185/2008, della sua legge di conversione l. n. 2/2009 e del decreto di attuazione d.m. 29 aprile 2009 proviene da Giustamm.