COMMENTO AGLI ARTICOLI 14 e 15

Il decreto legislativo 164/2000, in ricezione della direttiva comunitaria 30/98/CE, finalizzata alla definizione di norme comuni per il mercato comunitario del gas, prevede una importante riforma nel settore del gas, introducendo principi diretti a realizzare processi di liberalizzazione. A pochi giorni dall’entrata in vigore del decreto (21/06/2000), è indubbiamente arduo elaborare un organico commento. Con il presente studio, ci limiteremo ad esaminare ed interpretare analiticamente gli artt. 14 e 15, chiaramente rilevanti per l’attività di distribuzione e di vendita. Il presente commento non ha la pretesa di essere esaustivo, data la brevità di tempo trascorso dall’emanazione del testo normativo, ma intende soltanto favorire una prima comprensione di alcuni importanti articoli.

Art. 14.
Attivita’ di distribuzione

1. L’attivita’ di distribuzione di gas naturale e’ attivita’ di servizio pubblico. Il servizio e’ affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attivita’ di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attivita’ di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

2. Ai fini del presente decreto, per enti locali si intendono comuni, unioni di comuni e comunita’ montane.

3. Nell’ambito dei contratti di servizio di cui al comma 1 sono stabiliti la durata, le modalita’ di espletamento del servizio, gli obiettivi qualitativi, l’equa distribuzione del servizio sul territorio, gli aspetti economici del rapporto, i diritti degli utenti, i poteri di verifica dell’ente che affida il servizio, le conseguenze degli inadempimenti, le condizioni del recesso anticipato dell’ente stesso per inadempimento del gestore del servizio.

4. Alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonche’ gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrano
nella piena disponibilita’ dell’ente locale. Gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono trasferiti all’ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio.

5. Alle gare di cui al comma 1 sono ammesse, senza limitazioni territoriali, societa’ per azioni o a responsabilita’ limitata, anche
a partecipazione pubblica, e societa’ cooperative a responsabilita’ limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non
discriminatori, con la sola esclusione delle societa’, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtu’ di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Alle gare sono ammessi inoltre i gruppi europei di interesse economico.

6. Nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara e’ aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualita’ e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonche’ dei
contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti. Tali elementi fanno parte integrante del
contratto di servizio.

7. Gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell’affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuita’ nella gestione del servizio. Il gestore uscente resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio, limitatamente all’ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento. Ove l’ente locale non provveda entro il termine indicato, la regione, anche attraverso la nomina di un commissario ad acta, avvia la procedura di gara.

8. Il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto del precedente affidamento o concessione, e’ tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari all’eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti risultanti dai bilanci del gestore uscente e corrispondenti ai piani di ammortamento oggetto del precedente affidamento, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto. L’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas, con proprio provvedimento, stabilisce, in coerenza col sistema tariffario, le modalita’ dell’eventuale rivalutazione del suddetto valore residuo in relazione all’andamento dei prezzi.

9. Gli oneri gravanti sul nuovo gestore ai sensi del comma 8 sono indicati nel bando di gara. Il gestore subentrante acquisisce la
disponibilita’ degli impianti dalla data del pagamento della somma corrispondente agli oneri suddetti, ovvero dalla data di offerta
reale della stessa.

10. Le imprese di gas che svolgono l’attivita’ di distribuzione sono tenute alla certificazione di bilancio a decorrere dal 1o gennaio 2002.

Art. 15.
Regime di transizione nell’attivita’ di distribuzione

1. Entro il 1o gennaio 2003 sono adottate dagli enti locali le deliberazioni di adeguamento alle disposizioni del presente decreto.
Tale adeguamento avviene mediante l’indizione di gare per l’affidamento del servizio ovvero attraverso la trasformazione delle
gestioni in societa’ di capitali o in societa’ cooperative a responsabilita’ limitata, anche tra dipendenti. Detta trasformazione puo’ anche comportare il frazionamento societario. Ove l’adeguamento di cui al presente comma non avvenga entro il termine indicato, provvede nei successivi tre mesi, anche attraverso la nomina di un proprio delegato, il rappresentante dell’ente titolare del servizio. Per gestioni associate o per ambiti a dimensione sovracomunale, in caso di inerzia, la regione procede all’affidamento immediato del servizio mediante gara, nominando a tal fine un commissario ad acta.

2. La trasformazione in societa’ di capitali delle aziende che gestiscono il servizio di distribuzione gas avviene con le modalita’
di cui all’articolo 17, commi 51, 52, 53, 56 e 57, della legge 15 maggio 1997, n. 127. Le stesse modalita’ si applicano anche alla trasformazione di aziende consortili, intendendosi sostituita al consiglio comunale l’assemblea consortile. In questo caso le
deliberazioni sono adottate a maggioranza dei componenti; gli enti locali che non intendono partecipare alla societa’ hanno diritto alla liquidazione sulla base del valore nominale iscritto a bilancio della relativa quota di capitale. L’ente titolare del servizio puo’ restare socio unico delle societa’ di cui al presente comma per un periodo non superiore a due anni dalla trasformazione.

3. Per la determinazione della quota di capitale sociale spettante a ciascun ente locale, socio della societa’ risultante dalla trasformazione delle aziende consortili, si tiene conto esclusivamente dei criteri di ripartizione del patrimonio previsti per il caso di liquidazione dell’azienda consortile.

4. Con riferimento al servizio di distribuzione del gas, l’affidamento diretto a societa’ controllate dall’ente titolare del servizio prosegue per i periodi indicati ai commi 5 e 6, anche nel caso in cui l’ente locale, per effetto di operazioni di privatizzazione, abbia perduto il controllo della societa’.

5. Per l’attivita’ di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’ quelli alle societa’ derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se
compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non e’ previsto un termine di scadenza o e’ previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. In quest’ultimo caso, ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere e’ riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell’articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volonta’ delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione.

6. Decorso il periodo transitorio, l’ente locale procede all’affidamento del servizio secondo le modalita’ previste dall’articolo 14.

7. Il periodo transitorio di cui al comma 5 e’ fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000. Tale periodo puo’ essere
incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non superiore a:
a) un anno nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di
servire un’utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle societa’ oggetto di fusione;
b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), l’utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno
all’intero territorio provinciale;
c) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.

8. Ove ricorra piu’ di una delle condizioni indicate al comma 7 i relativi incrementi possono essere sommati.

9. Gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000.

10. I soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di cui al comma 5 del presente articolo possono partecipare alle gare
indette a norma dell’articolo 14, comma 1, senza limitazioni. Per i soggetti che devono essere costituiti o trasformati ai sensi dei
commi 1, 2, e 3 del presente articolo, la partecipazione alle gare e’ consentita a partire dalla data dell’avvenuta costituzione o
trasformazione.

ARTICOLO 14 (Attività di distribuzione)

Per “Attività di distribuzione”, si intende, così come afferma l’art. 2 I comma lett. n) del presente decreto, il trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti. L’art. 14 introduce la disciplina a regime del servizio di distribuzione, cioè la disciplina applicabile dopo il decorso del periodo e del regime transitorio, di cui all’art. 15.

I comma

L’attività di distribuzione del gas naturale costituisce un’attività di pubblico servizio.

Il concetto di pubblico servizio è stato da lungo tempo analizzato dalla dottrina, la quale ha sempre oscillato fra una nozione soggettiva ed una oggettiva. Secondo la nozione soggettiva, il servizio pubblico costituisce un’attività non autoritativa, assunta da un pubblico potere. Secondo tale nozione il servizio pubblico può essere gestito direttamente dalla Pubblica Amministrazione, oppure da un privato (ad esempio, un concessionario). Quel che conta, è la titolarità del servizio pubblico, la quale deve sempre appartenere alla Pubblica Amministrazione. Secondo la nozione oggettiva, il pubblico servizio, invece, costituisce un’attività economica indirizzata a fini di utilità generale, mediante programmi e controlli, e gestita anche da privati in assenza di uno specifico conferimento. La nozione soggettiva sembra preferibile in quanto evidenzia il fondamentale profilo della titolarità del servizio medesimo in capo alla Pubblica Amministrazione. La preferenza per la nozione soggettiva viene confortata sia dall’ art. 22 della legge 142/1990, che dal diritto comunitario.

Il pubblico servizio di distribuzione del gas viene affidato dagli Enti Locali, esclusivamente essenza alcuna deroga, attraverso procedure di gara. La previsione della gara, quale unico modello di affidamento del servizio, comporta il superamento dei precedenti modelli. Quindi, non possono essere più utilizzati i modelli gestori previsti dalla L. 142/1990: – gestione diretta in economia; – azienda speciale; – affidamento senza gara a società a capitale pubblico locale; – concessione a terzi; – azienda consortile. L’impossibilità di utilizzare la gestione diretta in economia comporterà problemi finanziari per quei Comuni che finora hanno utilizzato tale modello gestorio. Infatti, verranno meno i rilevanti utili della gestione, i quali appaiono difficilmente sostituibili.

Gli affidamenti hanno un durata massima pari a 12 anni. Gli Enti Locali affidatari esercitano, nei riguardi dei soggetti gestori dell’attività di distribuzione, funzioni di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo. Il ruolo degli Enti Locali viene così ridefinito, eliminando le ingerenze gestionali che i precedenti modelli gestori favorivano. Si pensi, ad esempio, alle nomine degli organi di amministrazione delle aziende e delle società controllate, le quali gestiscono il servizio, quasi sempre affidato senza gara.

I rapporti fra Ente Locale e gestore sono regolati da specifici contratti di servizio, i quali vengono redatti sulla base di un contratto-tipo, predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, ed approvato dal Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato. Tale contratto tipo dovrebbe essere predisposto entro sei mesi dall’entrata in vigore del decreto; il termine sembra essere ordinatorio e non perentorio.

II comma

Si chiarisce che, ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione del decreto, per Enti Locali, si intendono i Comuni, le Unioni di Comuni (art. 11 legge 142/1990) le Comunità Montane ( artt. 28 e 29 legge 142/1990).

III comma

Come detto al primo comma, i contratti di servizio disciplinano i rapporti fra Ente Locale e gestore affidatario. In particolare, il contratto di servizio deve obbligatoriamente disciplinare taluni importanti profili e funzioni dell’Ente Locale: – la durata del servizio; – le modalità dell’espletamento; – gli obiettivi qualitativi; – l’equa distribuzione del servizio sul territorio; – gli aspetti economici del rapporto; – i diritti degli utenti; – i poteri di verifica dell’Ente Locale; – le conseguenze degli inadempimenti; – le condizioni del recesso anticipato dell’Ente Locale per inadempimento del gestore.

IV comma

Alla scadenza del periodo di affidamento, le reti, gli impianti e le dotazioni conferite dall’Ente Locale al gestore, ai fini dello svolgimento del servizio, rientrano nella piena disponibilità dell’Ente Locale medesimo. Il termine “disponibilità” è certamente non tecnico. Sembra ovvio che voglia alludere al possesso, dato che, per principio, tutti gli impianti devono essere di proprietà dell’Ente Locale, il quale ne conferisce il possesso, al sol fine dello svolgimento del servizio. Se le reti, gli impianti e le dotazioni sono state realizzate durante il periodo di affidamento si presume a carico del gestore, vengono “trasferite” all’Ente Locale, secondo la condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio. Anche il termine “trasferimento” è usato in senso atecnico. Si vuole, forse, alludere ad un vero trasferimento di proprietà in favore dell’Ente Locale, nel senso che le reti, realizzate dal gestore a proprie spese durante il periodo di affidamento, sono di proprietà del medesimo, ma devono essere conferite poi in proprietà all’Ente Locale. Il trasferimento di proprietà non è automatico al termine del periodo di gestione, ma deve essere realizzato con apposito atto, le cui modalità e condizioni sono già state stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio. Quindi, la norma in esame prevede due diversi regimi per la proprietà degli impianti: – quelli già esistenti, e perciò di proprietà dell’Ente Locale, sono conferiti in possesso al soggetto gestore, il quale poi, al termine, ritrasferirà il possesso; – quelli realizzati dal gestore vengono conferiti in proprietà al Comune alla scadenza del servizio.

V comma

Alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione possono partecipare:

Società per azioni.

Società a responsabilità limitata.

Società per azioni ed a responsabilità limitata a partecipazione pubblica.

Società cooperative a responsabilità limitata.

Gruppi europei di interesse economico (G.E.I.E.).

I requisiti di ammissione, da inserire nel bando di gara, non debbono prevedere limitazioni territoriali, quindi, non debbono comportare l’esclusione di società straniere e devono essere oggettivi, proporzionati e non discriminatori. L’unica tipologia di esclusione prevedibile è quella delle società che, in Italia o in altri Paesi dell’Unione Europea, gestiscono in linea di fatto, o in linea di diritto (per disposizioni legislative, per atto amministrativo o per contratto), servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto o effettuato senza gara pubblica. L’esclusione si estende alle società controllate, a quelle controllanti ed a quelle controllate da una medesima controllante. L’intento della norma è quello di non favorire ulteriormente, attraverso la possibilità di partecipazione alle gare, quelle società che hanno avuto affidamenti senza gara.

In altri termini, si vuole scongiurare il pericolo che questi soggetti dispongano di un decisivo vantaggio competitivo nel confronto con altri soggetti imprenditoriali, i quali, invece, sono sottoposti agli stringenti vincoli di efficienza, connessi al loro ruolo di operatori di mercato. Inoltre, la prevista esclusione vuole impedire la creazione di società di comodo o di “scatole cinesi” formalmente legittimate a partecipare alla gara nell’interesse dei soggetti esclusi. Ovviamente, l’esclusione non interessa quei soggetti imprenditoriali che attualmente gestiscono il servizio in regime di proroga o di rinnovo, sussistendo in origine un affidamento con gara.

VI comma

La gara viene effettuata sulla base dei seguenti criteri:

Migliori condizioni economiche.

Migliori condizioni di prestazione del servizio.

Livello di qualità e sicurezza.

Piani di investimento per lo sviluppo ed il potenziamento delle reti e degli impianti.

Piani di rinnovo e manutenzione dei medesimi.

Contenuti di innovazione tecnologica e gestionale.

Tali criteri debbono rispettare gli standards qualitativi, quantitativi, ambientali e di equa distribuzione sul territorio, oltre che quelli di sicurezza. Tutti questi elementi fanno parte integrante del contratto di servizio.

E’ evidente che la compresenza di tanti parametri di valutazione comporterà un procedimento di gara di notevole complessità, il quale dovrà ponderare in modo equilibrato i contenuti più propriamente economici dell’offerta con quelli di indole qualitativa. Quindi, nel bando di gara dovranno essere specificati:

I contenuti fondamentali di organizzazione e di funzionamento del servizio, definiti dal contratto di servizio.

Le caratteristiche di rapporto economico fra Ente Pubblico affidante e soggetto gestore, nonché i piani di investimento e di sviluppo qualitativo del servizio che costituiscono il merito della competizione, e dunque, la parte variabile del contratto di servizio, da definirsi in relazione all’esito del procedimento di gara ed alle proposte delle imprese ad essa partecipanti.

Gli oneri finanziari gravanti sul nuovo gestore in relazione alla necessità di indennizzare il gestore uscente.

VII comma

L’Ente Locale deve avviare la procedura di gara, per il conferimento del servizio di distribuzione, almeno un anno prima della scadenza dell’affidamento in corso. Tale termine è previsto al chiaro fine di evitare soluzioni di continuità. Ad ogni modo, pure nel caso di procedura di gara non tempestiva, il gestore uscente è obbligato a continuare la gestione fino alla data di inizio del nuovo affidamento, seppur con limitazione all’ordinaria amministrazione. In caso di inerzia dell’Ente Locale, la norma prevede il potere sostitutivo della Regione, la quale può nominare pure un Commissario ad acta e dare avvio alla gara.

VIII comma

Il nuovo gestore del servizio di distribuzione è obbligato a subentrare, in relazione agli investimenti realizzati secondo il piano-investimenti del precedente affidatario, nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere, o ad estinguere queste ultime. Altresì, è obbligato a corrispondere all’affidatario uscente una somma pari all’eventuale valore residuo degli ammortamenti dei predetti investimenti, risultanti dai bilanci del medesimo affidatario uscente e sempre corrispondenti ai piani di ammortamento pregressi. Il calcolo è effettuato al netto degli eventuali contributi pubblici ricevuti a fondo perduto. Il valore residuo degli ammortamenti viene eventualmente rivalutato, in relazione all’andamento dei prezzi, attraverso appositi provvedimenti dell’Autorità, in coerenza con il sistema tariffario.

Le obbligazioni poste a carico del nuovo affidatario appaiono gravose, anche perché imposte ex lege; mentre, prima, formavano oggetto di clausole contrattuali, già previste nei bandi di gara.

IX comma

Le obbligazioni indicate nel comma VIII, a carico del nuovo gestore, devono essere indicate nel bando di gara. Non viene chiarita la conseguenza dell’eventuale mancata indicazione. E’ ovvio che il bando non deve indicare solo gli oneri, ma anche il loro valore economico. Ciò è confermato dal fatto che il nuovo gestore acquista la disponibilità (tecnicamente: possesso) degli impianti dalla data di pagamento dei detti oneri, ovvero dalla data di offerta reale della relativa somma.

X comma

Viene stabilito che le imprese che svolgono l’attività della distribuzione del gas sono obbligate alla certificazione del bilancio, a far data dal 01.01.2002.

ARTICOLO 15 (Regime di transizione nell’attività di distribuzione)

I comma

Gi Enti Locali devono, entro il 01.01.2003, adeguarsi alle disposizioni del D.Lgs. 164/2000, attraverso apposite deliberazioni. Precisamente, l’adeguamento avviene attraverso l’indizione di gare per l’affidamento del servizio, secondo le modalità previste dall’art. 14. Per le aziende speciali dei comuni, gestenti il servizio di distribuzione, l’adeguamento avviene attraverso la trasformazione delle medesime in società di capitali o in società cooperative a responsabilità limitata, anche fra dipendenti. La trasformazione può anche aver luogo attraverso modalità di frazionamento societario. In caso di inerzia nell’adeguamento, la norma prevede che “il rappresentante dell’Ente titolare del servizio”, cioè il rappresentante dell’Ente Locale, nei tre mesi successivi provvede pure attraverso la nomina di un proprio delegato. La norma sembra avere scarso senso logico, dal momento che l’inerzia è sempre addebitabile all’Ente Locale medesimo, per cui, non si comprende il conferimento del potere sostitutivo in capo al rappresentante dell’Ente Locale. Più coerente si appalesa la norma in caso di gestioni associate o per ambiti sovracomunali. Infatti, si prevede che in caso di inerzia, la Regione interviene, procedendo all’immediato conferimento del servizio, sempre mediante gara, attraverso la nomina di un Commissario ad acta.

II comma

Le aziende speciali debbono trasformarsi in società di capitali, secondo le modalità previste dall’art. 17 commi 51-52-53-56 e 57 della L. 127/1997. Anche le aziende consortili, formate dall’associazione di più Enti Locali, debbono trasformarsi secondo le medesime modalità. In tal caso, l’assemblea consortile agisce in luogo del Consiglio Comunale e le deliberazioni di trasformazione necessitano della maggioranza dei componenti. Gli Enti Locali “dissenzienti”, cioè quelli che non intendono partecipare alla nuova società nata dalla trasformazione nell’azienda consortile, hanno diritto ad una liquidazione, calcolata sulla base del valore nominale della relativa quota di capitale iscritta a bilancio. Nel caso in cui vi siano numerose defezioni, viene prevista una norma finale di chiusura: L’Ente Locale titolare del servizio di distribuzione può restare socio unico della società trasformata, per un periodo non superiore a due anni dalla trasformazione.

III comma

Per determinare la quota di capitale sociale spettante a ciascun Ente Locale, in qualità di socio della neo società costituita a seguito della trasformazione del consorzio, si tiene conto solo dei criteri di ripartizione del patrimonio, previsti per il caso di liquidazione dell’azienda consortile.

IV comma

Nel caso in cui il servizio di distribuzione sia stato affidato dall’Ente Locale direttamente, cioè senza gara, ad una società dal medesimo controllata, il servizio può continuare solo per il previsto periodo transitorio, cioè per cinque anni a decorrere dal 31.12.2000, con i minimi prolungamenti temporali previsti dal comma VII. Ciò vale anche nel caso in cui l’Ente Locale, per effetto di operazioni di privatizzazione, abbia perso il controllo della società.

V comma

Gli affidamenti e le concessioni del servizio di distribuzione del gas, esistenti alla data dell’entrata in vigore del D.Lgs. 164/2000 (21.06.2000), e quelli a favore delle società costituite a seguito della trasformazione degli attuali modelli di gestione (aziende speciali e consortili, soprattutto), proseguono fino alla loro naturale scadenza, se rispettosa del predetto periodo transitorio. Nel caso in cui il naturale termine di scadenza vada oltre il periodo transitorio, questo prevale, nel senso che gli affidamenti e le concessioni in essere non possono andare oltre, cioè non possono proseguire. Allora, i titolari degli affidamenti e delle concessioni hanno diritto ad un rimborso, a carico del nuovo gestore del servizio, così come già evidenziato in sede di commento dell’art. 14 comma 8. Tale rimborso viene calcolato secondo quanto è stato eventualmente stabilito in sede pattizia fra le parti, cioè in sede di convenzione o contratto. Se in questi ultimi non vi è alcuna clausola in merito, allora trovano applicazione i criteri previsti dall’art. 24 comma IV lettere a) e b) del R.D. 2578/1925. Viene espressamente esclusa dal rimborso la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata dell’affidamento o della concessione.

VI comma

Si dispone che, una volta decorso il periodo transitorio, l’Ente Locale deve procedere all’affidamento del servizio, mediante gara, così come previsto dall’art. 14.

VII comma

Il periodo di disciplina transitoria, ai fini dell’applicazione del D.Lgs. 164/2000 è fissato in cinque anni, a decorrere dal 31.12.2000. Tale periodo può essere incrementato nei seguenti tre casi, espressamente previsti dalla norma:

un anno di incremento nel caso in cui, almeno l’anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di servire una utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione;

due anni di incremento nel caso in cui, entro il termine di cui alla precedente lettera a), l’utenza servita risulti superiore a 100.000 clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i 100 milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale;

due anni di incremento nel caso in cui, entro il termine di cui alla precedente lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.

VIII comma

Gli incrementi del periodo transitorio possono essere cumulati, se ricorrono contestualmente le condizioni previste.

IX comma

Come prima detto, al comma V, il termine di scadenza degli affidamenti e delle concessioni in essere non può superare il periodo transitorio. Tuttavia, la norma in esame prevede una disposizione di favore.

Infatti, si prevede che gli affidamenti e le concessioni, se derivanti da gara, hanno durata fino al loro termine naturale di scadenza e, comunque, non oltre 12 anni a partire dal 31.12.2000. E’ evidente il “favor”, che il legislatore esprime a favore delle gestioni scaturenti da pubblica gara: queste godono di un periodo transitorio più lungo.

Come interpretare i casi di gestione in essere derivanti da proroghe e rinnovi di un precedente affidamento o concessione ?

Occorre distinguere.

La proroga non è altro che una mera prosecuzione temporale del contratto in essere, il quale rimane inalterato in tutti i suoi elementi e clausole, tranne quelli relativi alla durata. Il tal caso, si può convenire che, se il contratto prorogato ha alla sua origine un affidamento con gara, allora trova applicazione la più lunga durata di favore prevista. Occorre ricordare che la proroga, istituto eccezionale, si giustifica e risulta legittima solo in caso di prolungamenti temporali di breve periodo. E’ ovvio, quindi, che il periodo transitorio previsto, pari a cinque anni, è più che sufficiente.

Figura distinta è il rinnovo, il quale postula una novazione del contratto, cioè la formazione di un nuovo contratto, con numerosi elementi e clausole diverse. Il rinnovo, diversamente dalla proroga, la quale, giova ripeterlo, costituisce una figura eccezionale, è espressamente previsto, pure per le concessioni di pubblico servizio, oltre che in generale per i contratti della Pubblica Amministrazione, dall’art. 44 della L. 724/1994. Orbene, nel caso di rinnovo, si ha un nuovo contratto, cioè un nuovo affidamento o una nuova concessione del servizio, senza avere a monte, cioè ad origine, una procedura selettiva di gara. E’ vero che il rinnovo viene effettuato dalla Pubblica Amministrazione a seguito di una attenta valutazione discrezionale, diretta ad individuare, sulla base di una proposta del gestore privato di miglioramento delle attuali condizioni contrattuali, i motivi di interesse pubblico giustificanti il rinnovo medesimo. Tuttavia, sembra essere anche chiaro che una procedura di gara, cioè di confronto concorrenziale fra più soggetti, manca. Conseguentemente, se al termine “gara” viene attribuito il significato di confronto concorrenziale fra più soggetti gestori, è evidente che, in caso di affidamento o di concessione in essere derivante da rinnovo, non sembra trovare applicazione il periodo transitorio più lungo (12 anni), ma quello ordinario (5 anni). Ovviamente, se al termine “gara” viene attribuito un significato più ampio, comprensivo non solo di formali procedure di gara, ma anche di affidamenti effettuati a trattativa privata sulla base, però, di evidenti ed innegabili miglioramenti per la Pubblica Amministrazione, costituenti ovvi motivi di pubblico interesse, è evidente che, anche in caso di affidamenti e concessioni derivanti da rinnovo, il termine più lungo può trovare applicazione.

Il tutto, quindi, si gioca sulla comprensione ed interpretazione dell’esatto significato del termine “gara”, utilizzato dal legislatore al comma IX.

Ben vero, la possibilità per le concessioni o gli affidamenti “rinnovati” di giovarsi del periodo transitorio più lungo può trovare fondamento in base ad altre e diverse considerazioni. Infatti, se è vero che il contratto rinnovato è un contratto autonomo e distinto da quello originario, è altrettanto vero che fra questi sussistono dei collegamenti, almeno nel senso che quello rinnovato trae la propria origine e la propria ragion d’essere da quello precedente. I due contratti non danno luogo ad un’unica struttura, ma si presentano collegati : il contratto rinnovato non sussisterebbe se non ci fosse a monte il contratto originario. Dunque, se vi sono dei nessi, sembra possibile il profilarsi di una tesi, non proprio azzardata, la quale indurrebbe a far riferimento, per il contratto rinnovato, a quello originario, per cui, se quest’ultimo è stato stipulato a seguito di gara, il contratto rinnovato, collegandosi a quello precedente, ne riceverebbe legittimazione, ai fini della sussistenza di una gara e, quindi, della possibile applicazione del termine più lungo. In altri termini, il contratto rinnovato trova la propria fonte in quello originario, per cui ne segue le vicende, pure in termini di eventuale applicazione di benefici. Se il contratto originario ha alla propria base una procedura di gara, quello rinnovato, si collega ad esso, per cui si collega alla gara medesima, con possibilità di usufruire del periodo transitorio più lungo.

Ad ogni modo, essendo la questione in esame di primaria importanza, per i suoi ovvi profili di rilevante interesse economico, l’interprete non può far altro che attendere i pronunciamenti della giurisprudenza.

X comma

Si dispone che i soggetti titolari delle concessioni e degli affidamenti esistenti alla data di entrata in vigore del D. Lgs. 164/2000, ben possono partecipare alle gare per i nuovi affidamenti. I soggetti, derivanti dalle procedure di trasformazione o di costituzione, prima esaminate, possono partecipare alle gare solo dalla data di avvenuta costituzione o trasformazione.

Note

L'articolo Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale proviene da Giustamm.

Nonostante che la concessione di pubblico servizio, quale modello di gestione dei servizi pubblici locali, sia destinata tendenzialmente a scomparire, la dottrina, la giurisprudenza e la cronaca degli ultimi giorni non smettono di occuparsi dell’istituto.

Infatti, com’è noto, il modulo organizzatorio della concessione non trova più spazio alcuno nella recente legislazione e previsione di legislazione degli ultimi anni. Il D. Lgs. 23/05/2000, n. 164, emanato in attuazione della Direttiva n. 98/30/CE (Recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17/05/1999, n. 144), disciplinante il settore gas, all’articolo 14 comma I[2] prevede, quale unico modello gestionale, l’affidamento con gara. Anche il discusso e tormentato disegno di legge sui servizi pubblici locali (AC 7.042, AS 4.014) non contempla più la concessione, ma, recependo la normativa comunitaria in materia, prevede pur esso l’affidamento con gara, quale unico modello generale di gestione[3].

A fronte di tale odierna, e sempre più prossima, “estinzione”, la concessione di pubblico servizio rivela una sua, non tanto attesa attualità e vivacità, almeno per quanto riguarda le diverse vicende legate al suo “svolgersi”.

In un certo senso, l’anno 2000 ha visto diverse ed importanti pronunce sull’istituto.

La sentenza T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, n. 8 del 14/01/2000 si è occupata incidentalmente dell’istituto della disdetta, nell’ambito della concessione di pubblico servizio, e delle problematiche del riscatto anticipato e del conferimento del servizio a società miste [4].

Il Consiglio di Stato, sez. V, n. 3.775/2000, si è occupato della revoca, stabilendo che la Pubblica Amministrazione può revocare anzitempo una propria concessione senza dover indennizzare il concessionario, se una tale revoca anticipata era già stata prevista dalle parti come un evento possibile[5].

La sentenza (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4.656 del 01/09/2000) si è occupata dei provvedimenti di concessione di beni demaniali e di servizi, per la realizzazione e la gestione di un terminal per il cemento nel Ponte Idroscalo del porto di Genova[6].

Il Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5.235 del 03/10/2000, si è recentemente occupato della pronuncia di decadenza, statuendo che la decadenza di un’impresa dalla concessione di autolinee può essere dichiarata solo se ricorrano i presupposti richiesti dalla legge; pertanto, è illegittimo, per sviamento della causa, il provvedimento col quale l’Amministrazione dichiara tale decadenza sulla base di una richiesta avanzata dalle organizzazioni sindacali.

Ulteriore conferma dell’attualità della concessione viene data dalla recentissima gara pubblica per l’assegnazione delle frequenze per i cellulari di nuova generazione (UMTS), la quale si atteggia, sostanzialmente come una gara per il conferimento di una concessione di pubblico servizio, avente ad oggetto proprio l’utilizzo delle frequenze medesime[7].

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato opera, consapevolmente, un rilevante revirement[8], rispetto al precedente e consolidato orientamento, in tema di natura giuridica dell’atto di disdetta. Fino ad ora, come vedremo, la disdetta, nell’ambito della concessione di pubblico servizio, veniva qualificata come atto autoritativo.

Tale orientamento appariva solido e trovava chiara enunciazione in diverse ed importanti sentenze.

Il Consiglio di Stato (sez. V, n. 996 del 16/09/1994) affermava chiaramente che l’atto con il quale l’Amministrazione concedente si avvale della clausola di disdetta pattiziamente determinata, impedendo conseguentemente la tacita rinnovazione della concessione, ha natura provvedimentale, in quanto espressione della titolarità di un pubblico potere.

L’orientamento veniva ribadito, dalla medesima sezione, con la sentenza n. 1.103 del 03/10/1997, con la quale, sulla base di nuovi profili, quale quello della massimizzazione dell’interesse pubblico, veniva confermata la natura provvedimentale : Poiché la Pubblica Amministrazione concedente è tenuta ad utilizzare i beni pubblici perseguendo la massimizzazione dell’interesse pubblico, essa compie una scelta di tipo autoritativo non solo quando dà un proprio bene in concessione, ma anche quando valuta che il bene stesso non possa essere più usato dal concessionario e, per l’effetto, faccia venir meno il rapporto concessorio. Pertanto, similmente alla revoca o alla pronuncia di decadenza, ha natura di provvedimento autoritativo, anche la disdetta della concessione che, sulla base dell’accordo accessivo a quest’ultima, la P.A. comunica al concessionario per impedire la rinnovazione automatica del rapporto, quando essa si basi sull’ormai prossima scadenza di esso e sull’inopportunità di rinnovarlo.

Ad ulteriore conferma della tesi “autoritativo-provvedimentale”, giungeva, sempre da parte della medesima sezione, dopo pochi mesi, la sentenza n. 1.580 del 18/12/1997, anche se più propriamente in tema di concessione di beni pubblici : Similmente alla revoca o alla pronuncia di decadenza, ha natura di atto amministrativo autoritativo anche la disdetta che, sulla base dell’accordo accessivo alla concessione di un bene pubblico, l’Amministrazione comunica al concessionario per impedire la rinnovazione automatica del rapporto, quando essa si basi sull’ormai prossima scadenza del rapporto e sull’inopportunità della rinnovazione.

La tesi dell’atto autoritativo si fonda, quindi, su diversi profili. Il primo, rappresentato dalla visione della disdetta come espressione della titolarità di un pubblico potere, invero, non si palesa decisivo, in quanto, come anche fa rilevare la sentenza in commento, non sempre il pubblico potere, per il suo concreto dispiegarsi, necessita dello strumento dell’atto amministrativo, in quanto l’Amministrazione può eseguire i compiti istituzionali affidatili dall’ordinamento, tanto mediante l’uso di strumenti autoritativi, quanto attraverso l’applicazione di istituti di diritto comune. Il secondo profilo di fondamento della tesi “autoritativa” si presenta, invece, più convincente.

Si sostiene che la Pubblica Amministrazione, quando dispone circa l’utilizzo e la gestione di beni e servizi pubblici, deve ispirare il suo agire alla logica della massimizzazione dell’interesse pubblico, la quale, a ben vedere, non può non imporre una completa e congra valutazione dell’assetto di interessi, pubblici e privati, connessi alla fattispecie. Orbene, tale pregnante valutazione, a sua volta, non implica altro che un pieno, attento e motivato esercizio della discrezionalità amministrativa e tecnica, il quale trova naturale e legittima sede di esplicazione nelle forme del procedimento e del provvedimento amministrativo, i quali, con le loro tipiche formalità e garanzie, assicurano un corretto uso della discrezionalità medesima. Allora, è facile osservare che l’esercizio di tali delicate funzioni trova il suo naturale “binario” nell’alveo delle classiche forme dell’agire amministrativo, le quali sono state rafforzate, in termini di garanzie e trasparenza, dalle previsioni normative contenute nella fondamentale legge 241/1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Di tale discorso, ce ne occuperemo anche dopo; per ora, è sufficiente evidenziare che la tesi “autoritativa” sembrava aver individuato un importante profilo di fondamento nella opportuna riconduzione di determinati atti nell’alveo dei classici moduli di azione amministrativa.

La sezione V del Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, si dichiara consapevole di aver precedentemente sostenuto la natura provvedimentale degli atti di disdetta. Partendo da tale ammissione, la sezione critica, sotto ben quattro profili, come visto, il precedente orientamento. Il primo di questi profili attiene alla distinzione della disdetta dagli istituti della revoca e della decadenza, cui hanno fatto riferimento le precedenti massime. Invero, occorre evidenziare che l’orientamento precedente parlava di “similitudine” della disdetta nei riguardi delle altre due figure, limitatamente all’aspetto della medesima natura provvedimentale. La sentenza in commento, giustamente, fa rilevare la diversa funzione e struttura degli istituti, per cui converrà affrontarli, sia pur brevemente.

La pronuncia di decadenza del concessionario, di beni o di servizi pubblici, presenta due precisi presupposti : – il concessionario deve aver commesso una grave violazione degli obblighi contrattuali, consacrati nella convenzione accessiva; – la violazione di tali obblighi deve essere imputabile al concessionario, sulla base di un chiaro nesso causale. La declaratoria di decadenza, secondo la più attenta dottrina civilistica[9], non ha carattere sanzionatorio, ma è uno strumento di distribuzione tra le parti dei rischi e dei costi contrattuali. Se la Pubblica Amministrazione concedente ha subito danni a causa dell’inadempimento, ha diritto al relativo risarcimento. Tuttavia, l’Amministrazione deve pagare al concessionario le prestazioni regolarmente eseguite. Dal punto di vista procedurale, la decadenza deve essere preceduta dalla contestazione degli addebiti. La giurisprudenza ha più volte confermato che la declaratoria di decadenza, in presenza dei presupposti, non è un atto vincolato, ma un atto di discrezionalità tecnica, con conseguente e stringente onere motivazionale, sussistente sia nel caso di pronuncia che di non pronuncia. Infatti, come giustamente sostenuto[10], gli utenti del servizio pubblico, se danneggiati, possono agire sia nei riguardi della P.A. rimasta inerte, con un ricorso diretto a far dichiarare la sussistenza di un obbligo, in capo alla medesima P.A., di adottare una decisione, sia nei riguardi dell’Amministrazione che abbia formalmente deliberato di non disporre la decadenza, attraverso l’impugnazione di tale decisione.

La revoca costituisce un provvedimento di secondo grado, con il quale la Pubblica Amministrazione concedente ritira, con effetto non retroattivo, l’atto di conferimento della concessione, per sopravvenute ragioni che rendono il rapporto concessorio non più conforme al pubblico interesse. La revoca, al pari della decadenza, caducando l’atto di conferimento, fa venir meno il contratto, che si intende risolto.

La revoca si distingue dalla decadenza, in quanto implica l’obbligo della P.A. di corrispondere un indennizzo al concessionario; viceversa, la decadenza comporta l’obbligo, in capo al concessionario, di risarcire all’Amministrazione, i danni eventualmente subiti, in conseguenza dell’inadempimento. È evidente che la revoca non presuppone una grave violazione degli obblighi contrattuali. Per ciò che concerne l’indennizzo, occorre tener conto che esso non deve corrispondere a tutto il mancato guadagno del concessionario, ma si basa su vari elementi, quali : – la complessità della struttura organizzativa del concessionario; – la possibilità, anche temporale, di poter destinare tale struttura ad altre attività; – il preavviso della P.A.

La sentenza in commento, dunque, perviene ad un ripensamento della natura della disdetta e, sulla base di quattro distinti profili, critica il precedente orientamento. Ora, al di là del problema di pervenire ad una valutazione complessiva circa la fondatezza del revirement, appare opportuno e, fors’anche preliminare, mettere in evidenza, proponendoli pure come spunti di riflessione futura, alcune perplessità, cui danno origine talune asserzioni contenute nella sentenza medesima.

La sentenza in esame, come pure quelle precedenti, pone in risalto il fatto che la disdetta è diretta ad impedire la rinnovazione tacita della concessione. L’affermazione non è sbagliata, ovviamente, ma, non è invero esaustiva, in quanto prende in considerazione solo l’istituto della rinnovazione tacita, ma non quello del rinnovo, concesso a seguito di apposita richiesta. Infatti, l’art. 44 della L. 724/1994 [11] stabilisce, in primo luogo, che è vietata la rinnovazione tacita dei contratti, con ciò facendo venir meno l’importanza della disdetta quale istituto impeditivo della rinnovazione tacita. Successivamente, sempre con lo stesso articolo, viene disciplinato l’istituto del rinnovo espresso, il quale può essere concesso dalla Pubblica Amministrazione solo dopo aver attentamente valutato e dimostrato la sussistenza di ragioni di pubblico interesse. Il rinnovo deve essere richiesto entro tre mesi dalla scadenza della concessione. L’articolo 44, dunque, delinea la sussistenza di un interesse legittimo in favore del concessionario ad ottenere il rinnovo della concessione[12], nei cui riguardi la P.A., ricevuta una espressa istanza in tal senso, deve necessariamente e motivatamente esprimersi, ponendo in essere un procedimento amministrativo, che ha avuto origine con la richiesta del concessionario medesimo. Orbene, tale richiesta obbliga l’Amministrazione a valutare l’assetto degli interessi in gioco, e ad esprimersi motivatamente al riguardo. Se tutto ciò è pacifico, sembra, allora, evidente che la configurazione della disdetta come atto negoziale presenta delle debolezze.

Infatti, come è possibile giustificare la configurabilità della disdetta in tali termini, dal momento che il rinnovo tacito è vietato, e dal momento che un’eventuale richiesta di rinnovo (espresso) del concedente, dando origine ad uno specifico procedimento, impone alla P.A. di esprimersi con un provvedimento motivato ? In altri termini, com’è possibile sostenere, senza timore di cadere in alcuna contraddizione, che la disdetta della P.A., ora non più necessaria ai fine dell’impedimento del rinnovo tacito, è un atto negoziale, mentre se il privato-concessionario presenta una semplice istanza di rinnovo, ha origine un procedimento amministrativo, il quale condurrà ad una “decisione provvedimentale” ?

È importante rendersi conto che la disdetta non può essere facilmente “scollegata”, da un’eventuale e probabile richiesta di rinnovo, la quale imporrà una valutazione discrezionale dell’assetto di interessi in gioco. Tale valutazione, invero, sussiste non solo in presenza di un’istanza, ma sembra sussistere pure in caso di assenza della medesima. Non volendo anticipare temi, che saranno affrontati in seguito, è opportuno anticipare che la P.A., con la disdetta, sembra effettuare sempre una valutazione degli interessi in gioco, similmente al caso in cui pervenga una apposita istanza, per cui appare dubbia la diversa disciplina e natura che viene attribuita.

Quel che preme evidenziare è che, come afferma la sentenza in commento, se si sostiene la tesi negoziale, la disdetta non dà luogo ad alcun procedimento di valutazione, ad alcun atto amministrativo, per cui, sotto tale aspetto, il privato-concessionario risulta titolare di una minore tutela, mentre l’azione amministrativa medesima si appalesa in modo certo meno trasparente. Non si vuol essere fautori di una “procedimentalizzazione” dell’attività amministrativa a tutti i costi; ma, certo, non può non tenersi conto che, con la legge 241/1990, attraverso la formalizzazione di procedure garantistiche, l’azione amministrativa ha cominciato ad apparire più trasparente, per cui la sottrazione di atti, quali la disdetta, a tale disciplina, non può essere condotta a cuor leggero e non dar adito a riflessioni dubbiose.

La sentenza in commento, al punto 6. aa) statuisce che la disdetta non necessita di motivazione, per cui un’eventuale motivazione rileva non tanto nei rapporti con il concessionario, ma, piuttosto, ai fini del controllo, anche di carattere politico e gestionale, sull’operato dell’Amministrazione e sull’uso delle risorse finanziarie. Ora, sembra difficile sostenere una limitazione della motivazione ai soli fini interni, cioè quelli afferenti l’organizzazione interna della P.A., con particolare riferimento agli organi istituzionali di specie, cioè Consiglio e Giunta comunale. L’articolo 3 della già citata legge 241/1990, nel prevedere l’obbligo di generale motivazione degli atti amministrativi, non sembra autorizzare in alcun modo una possibile distinzione e limitazione, in riferimento alla proiezione esterna dell’atto (i destinatari diretti) ed a quella interna. Infatti, al di là dell’ovvia difficoltà di distinguere la proiezione esterna della motivazione da quella interna, in quanto, ad esempio, i consiglieri comunali, pur non atteggiandosi a destinatari diretti, sono pur sempre, per il loro particolare status, interessati e destinatari dell’atto, quel che risulta chiaramente è che nessuna norma, tanto meno l’articolo 3 citato, autorizza una lettura di tal genere. Cosa vuol dire limitare, far rilevare la motivazione solo ai fini del controllo interno ?

Si vuol dire, forse, che la motivazione, fondamentale strumento di trasparenza e di democraticità dell’azione amministrativa, si esplica solo in un senso, non essendo riferibile al privato-diretto destinatario, il quale, in tal modo, vedrebbe leso gravemente ed irreparabilmente il suo diritto a conoscere le ragioni dell’agire amministrativo, immediatamente e con pregiudizio incidenti sulla sua sfera giuridica ? Francamente, una simile lettura della motivazione sembra non condivisibile !

La sentenza, in un altro punto (7), afferma che la disdetta non implica un giudizio sull’espletamento del servizio, per cui si presenta simile alle clausole dei comuni contratti di durata. Anche tale affermazione non appare totalmente immune da censure. Infatti, con la disdetta, la Pubblica Amministrazione pone fine ad un modello di gestione dei servizi pubblici, la concessione, nel senso che espressamente afferma, stante la già evidenziata inutilità ai fini del rinnovo tacito, di non voler rinnovare la concessione medesima, indipendentemente da una richiesta esplicita di rinnovo. In tal modo, è indubitabile che viene compiuta una decisione circa il futuro modulo gestionale, statuendo implicitamente, come avviene nei fatti nella stragrande maggioranza dei casi, di voler “passare” ad un’altra formula organizzatoria di gestione. Dunque, con la disdetta, la Pubblica Amministrazione compie l’atto iniziale e prodromico per addivenire ad un nuovo modulo gestionale. E evidente che una scelta così importante, pur nei suoi atti preliminari, implica non solo una motivazione non limitata in alcun modo, ma anche una congrua valutazione sull’espletamento del servizio e, quindi, sulle ragioni che stanno alla base della scelta medesima. La giurisprudenza, già da tempo, è unanime su tale punto, affermando che la scelta della forma di gestione di un servizio pubblico deve derivare da una adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti da tale scelta; segnatamente deve evidenziare la convenienza economica per le finanze dell’ente e deve tener conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno o l’altro strumento mediante un calcolo dettagliato dei costi e dei benefici di ciascuno di essi (Consiglio di Sato, sez. VI, n. 374 del 12/03/1990).

Sulla scia dell’affermazione ora criticata, la sentenza in commento, sorprendentemente, sostiene che la comunicazione della volontà di non proseguire il rapporto non è affatto caratterizzata dalla valutazione necessaria dell’interesse pubblico, ben potendo essere determinata, in concreto, da altre ragioni. Anche tale assunto non è immune da censure. Infatti, sembra ben evidente che la decisione e la comunicazione della volontà di porre fine al rapporto concessorio deve necessariamente correlarsi ad una valutazione degli interessi, in primis pubblici, in gioco. Com’è possibile negare tale correlazione, con sorprendente sottovalutazione dell’imprescindibile importanza dell’interesse pubblico ? Sembra, quasi, che l’interesse pubblico non conosca più la necessità di essere valutato, oltre che curato. Una tale lettura sembra, con enorme sorpresa, essere consentita dalla medesima sentenza, la quale, nel successivo punto, statuisce che l’interesse pubblico enunciato dall’Amministrazione non rappresenta il presupposto della disdetta, ma costituisce, semplicemente, uno dei motivi, di per sé non rilevante nell’ambito del rapporto tra Amministrazione e gestore, della determinazione assunta dal concedente. Al di là della discutibile dequalificazione dell’interesse pubblico da presupposto ad uno qualsiasi dei motivi, è evidente che il medesimo andrebbe sempre valutato, esternando verso tutti i risultati di tale attività, cosa che, invece, viene negata dall’incomprensibile limitazione della motivazione, prima vista.

Al di là delle non tenui perplessità ora esaminate, non può non sfuggire, ad una attenta analisi, che la qualificazione della disdetta quale atto negoziale comporta un trasferimento di competenze dal Consiglio comunale al Dirigente/Responsabile del servizio. Infatti, l’articolo 42 comma II lettera e) del D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico Ordinamento Enti Locali) prevede l’espressa competenza del Consiglio in tema di concessioni di pubblico servizio[13]. Se la tesi “negoziale” venisse interamente accolta, comporterebbe la necessaria competenza, in tema di disdetta della concessione, in favore del Dirigente/Responsabile del servizio, in virtù dell’art. 107 D.Lgs. 267/2000[14]. Infatti tale articolo, in ossequio al principio di separazione fra poteri di indirizzo e controllo politico-amministrativo, di competenza degli organi di governo, e poteri di gestione, di competenza dei dirigenti, stabilisce che gli atti di gestione e quelli che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno rientrano nell’esclusiva sfera di attribuzione dei dirigenti, oppure, se non presenti questi, dei Responsabili di servizio. Il tutto darebbe luogo ad un’enorme paradosso, in quanto si assisterebbe al profilarsi di una situazione in cui per la concessione, o per il suo eventuale rinnovo, risulta competente il Consiglio, mentre per la disdetta, (che altro non è che, attualmente, che un diniego verso una non presentata, e quindi eventuale ma probabile richiesta di rinnovo), competente risulterebbe il dirigente. Si avrebbe, in tal modo, una scissione di competenze in riferimento ad un’unica e complessa fattispecie (la concessione in essere, seppur in scadenza, ed il suo eventuale rinnovo) che appare non giustificata e comportante, fra l’altro, un’attribuzione ai dirigenti di un potere di enorme rilevanza, da esercitare senza il rispetto di alcuna procedura, oltrechè senza alcun obbligo di congrua motivazione (!).

Sempre in tema di motivazione va, infine, rilevato che il mancato rispetto dell’obbligo di motivazione, palesato dalla sentenza in commento, comporta, come già prima evidenziato, una grave perdita di trasparenza e di democraticità dell’azione amministrativa. Al di là del rilievo, ora esaminato e relativo all’attribuzione in favore del dirigente di un sì rilevante potere, quale quello di disdettare una concessione di pubblico servizio, del valore economico talvolta pari a decine di miliardi, va rilevato che lo spirito di “massima trasparenza dell’azione amministrativa”, insito prima nel disegno di legge Nigro, e poi nella legge 241/1990, sembra conoscere, purtroppo, un sostanziale arretramento.

In realtà, alla base del revirement, operato dalla V° sezione del Consiglio di Stato, sembra esserci l’affermazione di una diversa concezione del vetusto modello della concessione di pubblico servizio. Infatti, la vecchia tesi della concessione come fattispecie complessa, costituita da un provvedimento unilaterale della Pubblica Amministrazione (deliberazione di affidamento del servizio) a cui accede una convenzione privatistica, disciplinante in particolare i rapporti patrimoniali, sembra cedere il passo ad una nuova concezione. Questa afferma, in pratica, che la concessione di pubblico servizio costituisce un rapporto giuridico unitario, di natura contrattuale, disciplinato dal codice civile e dai principi pubblicistici. Sembra, dunque, che la nuova configurazione conferita alla disdetta costituisca un ulteriore sviluppo della nuova concezione, la quale, seppur destinataria di un sempre maggior interesse da parte degli studiosi, incontra un importante limite, rappresentato dal fatto che, attualmente e strutturalmente, la concessione di pubblico servizio si presenta quasi sempre costituita da una deliberazione amministrativa di affidamento del servizio, a cui segue una convenzione accessiva, disciplinante i rapporti patrimoniali fra le parti, così come, sostiene, invero, la più risalente concezione.

La tematica della concessione di pubblico servizio, nei suoi molteplici istituti correlati, quali la disdetta, presenta, dunque, una perdurante attualità, nonostante che a livello legislativo, si preveda la sua scomparsa. Con tale commento, si intende esprimere la speranza che il rinnovato interesse verso tale vetusta figura organizzativa, confermata dalla pronuncia in esame, al di là delle scelte del legislatore, sia fonte di ulteriori studi, non dimenticando, infatti, che la concessione di pubblico servizio ha contribuito, in maniera non irrilevante, alla soddisfazione di fondamentali bisogni della collettività nell’ultimo mezzo secolo[15].

(avv. Massimiliano Alesio, 2.10.2000)

(DIRITTO – omissis)

4. Il Collegio è consapevole che, in altre occasioni, la Sezione ha affermato la natura provvedimentale ed autoritativa degli atti di disdetta di convenzioni accessorie o sostitutive di concessioni di beni o di servizi, adottati dall’amministrazione sulla base di espresse previsioni contenute nell’accordo. Secondo tale orientamento, l’atto con il quale l’amministrazione concedente si avvale della clausola di disdetta pattiziamente determinata, impedendo conseguentemente la tacita rinnovazione della concessione, ha natura provvedimentale, in quanto espressione della titolarità di un pubblico potere (Consiglio Stato, sez. V, 16 settembre 1994, n. 996). Alla base di tale indirizzo, che accomuna la disdetta alle diverse ipotesi della revoca per sopravvenute esigenze di interesse pubblico e della decadenza sanzionatoria della concessione, conseguente all’inadempimento del gestore, si propone fra l’altro, l’argomento secondo cui l’atto esprime sempre una scelta discrezionale del soggetto concedente, strettamente correlata alla valutazione dell’interesse pubblico alla prosecuzione del rapporto: “similmente alla revoca o alla pronuncia di decadenza, ha natura di atto amministrativo autoritativo anche la “disdetta” che, sulla base dell’accordo accessivo alla concessione di un bene pubblico, l’amministrazione comunica al concessionario per impedire la rinnovazione automatica dei rapporto, quando essa si basi sull’ormai prossima scadenza del rapporto e sulla inopportunità della rinnovazione” (Consiglio Stato sez. V, 18 dicembre 1997, n. 1580). 5 . In particolare, la tesi si basa, essenzialmente, sulle seguenti motivazioni: a) la disdetta è assimilabile all’esercizio del potere di revoca del rapporto per sopravvenute ragioni di interesse pubblico; b) la disdetta mira alla migliore gestione di un pubblico servizio con atti idonei ad incidere unilateralmente sul rapporto concessorio; c) non è conforme a pubblico interesse la possibilità di contestare la legittimità degli atti che pongono fine al rapporto entro l’ordinario termine decennale di prescrizione e non entro il termine di decadenza; d) la soluzione è coerente con l’orientamento del Consiglio di Stato sulla natura autoritativa degli atti dell’amministrazione connessi alla stipula del contratto, come la mancata approvazione.

6 . Nessuno di questi argomenti appare decisivo. aa) La revoca per ragioni di pubblico interesse, che pure la Cassazione tende ad attrarre nell’ambito del diritto privato, inquadrandola nella figura tipica del recesso anticipato nei contratti di durata, presenta caratteristiche peculiari, legate al potere eccezionalmente riconosciuto all’amministrazione di intervenire dall’esterno nel rapporto concessorio, anche in mancanza di un’apposita clausola convenzionale. Invece, la disdetta è riferita, alla normale scadenza del rapporto, allo scopo di impedire la rinnovazione tacita del servizio svolto dal precedente gestore, inserendosi nel fisiologico sviluppo parititetico del rapporto, indipendentemente dalle ragioni addotte dall’amministrazione. Infatti, mentre la revoca, in quanto espressione di un potere discrezionale, deve essere congruamente motivata ed ancorata a rigorosi presupposti oggettivi, la disdetta è espressione di un diritto meramente potestativo, che non richiede alcuna giustificazione (salvo il rispetto dei generali criteri di correttezza e di buona fede), costituendo espressione di una libera scelta negoziale. La circostanza che, spesso, come potrebbe essere avvenuto nel caso di specie, la disdetta possa essere accompagnata dall’indicazione sintetica (se non generica), dei peculiari motivi considerati dall’amministrazione per determinare lo scioglimento del rapporto, non ne modifica la natura giuridica. In tali eventualità, la motivazione rileva non tanto nei rapporti con il concessionario (il quale, sin dalla stipulazione della convenzione è in grado di conoscere la data di scadenza fisiologica del rapporto), ma, piuttosto, ai fini del controllo, anche di carattere politico e gestionale, sull’operato dell’amministrazione e sull’uso delle risorse finanziarie. bb) La finalità dell’atto, e l’intensità del nesso teleologico con il migliore espletamento del servizio non è elemento determinante per stabilire la natura. Al riguardo, è sufficiente osservare che è ormai consolidato il principio in forza del quale normalmente l’amministrazione può eseguire i compiti istituzionali affidatili dall’ordinamento, tanto mediante l’uso di strumenti autoritativi, quanto attraverso l’applicazione di istituti di diritto comune. Ne deriva che, assai frequentemente, la finalità pubblicistica è presente in atti di diritto comune, che restano comunque disciplinati dalla normativa civilistica. Sotto altro profilo, è evidente che l’attività delle amministrazioni, anche se formalmente connotata da aspetti civilistici, deve sempre rispettare il generale criterio di adeguata tutela dell’interesse pubblico, senza per questo trasformarsi in attività di carattere autoritativo. Sul piano sistematico, è significativo che l’articolo 19 della. legge n. 109/1994, in sintonia con la disciplina di derivazione comunitaria, qualifica espressamente la concessione di lavori pubblici, come contratto ad oggetto composito (realizzazione di lavori, dietro corrispettivo del diritto alla gestione dell’opera). In tal modo, si chiarisce che la funzione concessoria, nella sua fase esecutiva, è assoggettata alla normativa del diritto comune dei contratti, quale che sia la rilevanza dell’interesse pubblico. Del resto, l’espressa previsione legislativa di una giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di beni e servizi pubblici (articolo 5 della legge n. 1034/1971) e, più in generale, nei rapporti tra amministrazione e gestore, nasce proprio dall’implicito riconoscimento della circostanza che nell’esecuzione del rapporto possono assumere rilievo le posizioni di diritto soggettivo delle parti, correlate ad atti di natura privatistica. Se si considera che (nella originaria formula dell’articolo 5) le pretese meramente patrimoniali erano riservate alla cognizione del giudice ordinario, risulta evidente che la giurisdizione esclusiva amministrativa può trovare spazio solo in relazione a controversie originate da atti paritetici dell’amministrazione comunque incidenti sul rapporto. Inoltre, nemmeno la natura unilaterale dell’atto può ritenersi indice univoco del suo asserito carattere autoritativo e pubblicistico, posto che anche il recesso relativo ad un ordinario rapporto contrattuale presenta la struttura unilaterale tipica delle manifestazioni di volontà espresse nell’esercizio di diritti potestativi. cc) Il riferimento al pubblico interesse sotteso alla maggiore brevità del termine decadenziale per contestare il recesso dell’amministrazione non assume un peso apprezzabile. Non vi è dubbio che la regola della decadenza, favorendo la rapida inoppugnabilità delle determinazioni amministrative, protegge meglio l’interesse pubblico generale alla certezza dei rapporti giuridici e quello specifico dell’amministrazione concedente del servizio, impedendo contestazioni proposte a distanza di anni, nel termine ordinario di prescrizione. Ma tale argomento non può sovvertire il principio secondo cui, nell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa, i diritti soggettivi sono tutelabili secondo le forme apprestate dall’ordinamento, indipendentemente dal rilievo dell’interesse pubblico contrapposto. In tale prospettiva, occorre considerare che, talvolta, la stessa legge prevede brevi termini decadenziali per l’esercizio di determinate azioni (si pensi alla materia delle delibere delle persone giuridiche e degli enti non riconosciuti, delle delibere consiliari, del licenziamento, dei contratti di vendita e di appalto). Ma, in mancanza di espresse norme concernenti la decadenza, vige il principio generale della tutelabilità dei diritti soggettivi nel termine di prescrizione. D’altro canto, nell’ambito dell’autonomia negoziale ed allo scopo di attenuare l’incertezza delle situazioni giuridiche, le parti possono sempre stabilire contrattualmente appositi patti di. decadenza, nei limiti stabiliti dagli articoli 2964 e seguenti del codice civile. Senza dire, poi, che, in caso di contestazioni o di incertezze, la stessa amministrazione potrebbe farsi parte attiva per ottenere una pronuncia dichiarativa che accerti l’effettiva consistenza dei diritti e degli obblighi delle parti. dd) L’assimilazione della decadenza all’atto di approvazione del contratto non appare convincente, perché solo quest’ultimo si inserisce certamente nella fase amministrativa di evidenza pubblica, preordinata alla formazione del contratto (secondo lo schema proprio degli elementi integrativi dell’efficacia dell’atto negoziale), mentre la disdetta, collocata nella fase esecutiva del rapporto convenzionale, è posta al di fuori della serie procedimentale, riguardando, semmai, la fase esecutiva dell’accordo.

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[1] La sentenza T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, n. 2.925 del 15/12/1998 non si occupava direttamente della natura giuridica dell’atto di disdetta : L’acquiescenza opera in rapporto ad atti invalidi della Pubblica Amministrazione rispetto ai quali i destinatari degli stessi, potenzialmente interessati alla loro caducazione, rivelano, attraverso manifestazioni espresse o tacite, di accettare comunque le conseguenze che ne derivano, facendo così venir meno ogni possibilità di far valere i vizi degli atti medesimi, fermo restando che, ove il rapporto presenti natura paritetica, il mancato esercizio da parte del privato dei diritti spettantigli non comporta acquiescenza, ma può esclusivamente rilevare ai fini della prescrizione.

[2] Articolo 14 comma I : L’attivita’ di distribuzione di gas naturale e’ attivita’ di servizio pubblico. Il servizio e’ affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attivita’ di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attivita’ di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

[3] Art. 1. (Sostituzione del Capo VII della legge 8 giugno 1990, n. 142)

Il Capo VII della legge 8 giugno 1990, n. 142, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente:

“CAPO VII SERVIZI PUBBLICI LOCALI

Art. 22Servizi pubblici locali e loro modalità di esercizio)

1. I servizi pubblici locali, individuati dagli enti locali tra le attività non riservate allo Stato, alle regioni o ad altre amministrazioni pubbliche, hanno ad oggetto la produzione di beni e lo svolgimento di attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Ai fini del presente articolo e dell’articolo 23, per enti locali si intendono comuni, province, unioni di comuni e comunità montane.

2. Gli enti locali, nell’esercizio delle funzioni di loro competenza, provvedono ad organizzare i servizi pubblici, o segmenti di essi, con le modalità di cui al presente articolo, ove il relativo svolgimento in regime di concorrenza non assicuri la regolarità, la continuità, la accessibilità, la economicità e la qualità dell’erogazione in condizioni di uguaglianza. Il gestore di un servizio pubblico locale o di un’infrastruttura strumentale a detto servizio è tenuto ad ammettervi utenti ed imprese che ne hanno titolo, sulla base di condizioni oggettive, trasparenti e non discriminatorie.

3. I servizi pubblici locali di erogazione di energia, con esclusione di quella elettrica, di erogazione del gas, di gestione del ciclo dell’acqua, di gestione dei rifiuti e di trasporto collettivo di linea, eccettuati quelli a fune operanti in montagna, sono affidati dagli enti locali, anche in forma associata, ad uno o più gestori, pubblici o privati, scelti esclusivamente in base a gara a norma dell’articolo 23. Alla scadenza del periodo di affidamento, la scelta del nuovo gestore avviene mediante gara. Con regolamento adottato dal Governo a norma dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa intesa in sede di Conferenza Stato-città ed autonomie locali di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, eventuali altre tipologie di servizi pubblici locali potranno essere sottoposte alla disciplina del presente comma secondo i princìpi di cui ai commi 1 e 2.

[4] T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, n. 8 del 14/01/2000 : Il Comune che, alla scadenza della concessione trentennale del servizio di distribuzione gas, manifesta la volontà di disdire la concessione alla sua scadenza naturale, non è tenuto ad osservare le modalità prescritte dalla convenzione per il caso di riscatto anticipato. La somma da corrispondere in base alla convenzione per le opere realizzate dalla concessionaria nell’ultimo decennio, benchè calcolata secondo le modalità del riscatto, non costituisce indennità per il riscatto anticipato, nè sussiste il diritto di ritenzione degli impianti fino al pagamento delle somme dovute dal Comune, previsto dalla convenzione per l’ipotesi di riscatto anticipato.

La gestione di servizi pubblici locali con affidamento diretto a società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, ai sensi dell’art. 22, 3° comma, lett. e, della legge 142 del 1990, è consentita solo in presenza di società mista che opera nell’interesse e nei confini degli Enti partecipanti. Quando una società, di cui il Comune è socio, può operare anche fuori dell’ambito territoriale dei singoli Comuni partecipanti, e risulta, per la tipologia dei servizi che può gestire, assimilabile ad un qualsiasi soggetto economico privato, che liberamente ed in regime di concorrenzialità può confrontarsi con altre imprese del settore, l’affidamento del servizio non può che avvenire mediante lo strumento della concessione (art. 22, 3° comma lett. b, l. 142/90) e a seguito di procedura concorsuale.

Ai fini della tutela risarcitoria, chiesta ai sensi dell’art. 35 del D.lgs. 80 del 1998, non è sufficiente che la situazione del titolare dell’interesse legittimo si configuri come la perdita di una chance, intesa come possibilità di conseguire un risultato favorevole, trattandosi di un mero interesse di fatto. Nel caso in cui un Comune illegittimamente affidi un pubblico servizio, dopo la scadenza di una precedente concessione, ad una società mista, ai sensi della lett.e) dell’art.22, 3° comma L.142/90, anziché ai sensi della lett.b) dello stesso articolo, omettendo l’avvio della procedura concorsuale per la scelta del nuovo concessionario, la Società precedentemente concessionaria del servizio risulta titolare di un mero interesse di fatto, riconducibile alla possibilità, laddove fosse stata tenuta regolarmente la pubblica gara per l’affidamento del servizio, di partecipare alla stessa ed eventualmente ottenere di nuovo, in caso di vittoria, l’affidamento del servizio in concessione. Non spetta quindi tutela risarcitoria alla società ex concessionaria, titolare soltanto di un interesse al regolare avvio di una gara pubblica fra operatori del settore, che selezioni il nuovo affidatario del servizio.

[5] Sulla revoca, quale importante istituto della concessione e sulle differenze con la disdetta e con la pronuncia di decadenza, ce ne occuperemo successivamente.

[6] Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4.656 del 01/09/2000 : La scelta del socio privato avvenuta in assenza della gara ad evidenza pubblica può essere contestata solo da chi ha interesse a partecipare alla società mista, o da chi ha interesse all’assegnazione della concessione ed è stato estro messo a seguito di un affidamento avvenuto in via diretta alla società mista.

Nel caso in cui, invece, alla costituzione della società mista segua un procedimento comparativo di tutte le domande, compresa quella della società mista, non residua alcun interesse per chi, come la ricorrente, è solo intenzionata ad ottenere 1’assegnazione della concessione (avvenuta comunque a seguito di comparazione delle domande), e non la partecipazione nella società.

[7] Su tale problematica, si segnala l’interessante nota di commento di G. Virga, Asta pubblica, licitazione privata e la selva di antenne che ci attende, apparsa su www.giust.it

[8] Revirement, termine di origine francese, letteralmente significa il rivirare di bordo, cioè, metaforicamente, il cambiamento completo di un opinione. Il termine viene usato in diritto proprio per indicare un totale mutamento di una precedente posizione.

[9] F. Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. II (le obbligazioni ed i contratti), tomo I, Padova 1990, p. 63 e ss.

[10] AA.VV.,La concessione di pubblico servizio, a cura di G. Pericu, A. Romano e V.S. Vigorita, Milano 1995, p. 172-173.

[11] Articolo 44 L. 724/1994, modificativo dell’art. 6 L. 537/1993 : E’ vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura dei beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione.

[12] In verità, la giurisprudenza, al di là dell’articolo 44 citato, configura ancora il cosiddetto “diritto d’insistenza”, in favore del titolare della concessione di pubblico servizio. Una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1224 del 01.10.1999, si occupa espressamente della figura in questione ed afferma che alla concessione amministrativa, di regola, accede il cosiddetto “diritto di insistenza”, che costituisce quell’interesse qualificato e tutelato del concessionario ad essere preferito ad altri aspiranti alla concessione, ma non anche una pretesa incondizionata ad ottenere quest’ultima, bensì solo un limite alla discrezionalità della P.A. concedente che, nello scegliere il nuovo concessionario, deve tener conto della posizione di colui che è stato titolare del precedente rapporto e che, quindi, potrebbe risentire un danno dalla cessazione della relativa attività, di tal che il rinnovo della concessione può anche non esser rilasciato a quest’ultimo, qualora non vi siano più elementi idonei a mantenere il rapporto.

[13] La norma riconferma, senza modifiche, la precedente, prevista nell’abrogato articolo 32 comma II lettera f) della L. 142/1990.

[14] La norma riconferma, senza modifiche, la precedente, prevista nell’abrogato articolo 51 della L. 142/1990.

[15] Su tali problematiche: AA.VV., La concessione di pubblico servizio, op. cit.

Note

L'articolo La disdetta della concessione di pubblico servizio: da atto provvedimentale ad atto negoziale, la perdurante attualità di un vetusto modello di gestione proviene da Giustamm.

L’ordinanza del TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 15 dicembre 2000 n. 1043/2000 si segnala perché ammette che i Comuni possano portare a compimento, anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (“Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144”), i procedimenti di riscatto iniziati in epoca anteriore all’emanazione del cit. d.lgs.

Come è noto al riscatto delle concessioni di servizio pubblico si può dare luogo quando il Comune, titolare del servizio pubblico, intende passare ad una gestione diretta del servizio stesso. Nel caso di specie, si era avuto il completamento della procedura di riscatto di una concessione del servizio di distribuzione gas per passare concretamente alla conduzione del servizio a mezzo di una forma di gestione diretta (per l’indicazione della relativa casistica v. più avanti).

Il d.lgs. n. 164 del 2000 sembra, in generale, precludere la possibilità per i Comuni di effettuare il riscatto del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale: infatti, in base all’art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578, che disciplina l’istituto, il riscatto dei servizi pubblici locali è possibile solo in vista dell’assunzione diretta del servizio da parte del Comune (in base alla normativa vigente sono modelli di assunzione diretta, per quanto rileva in questa sede, la gestione in economia ovvero a mezzo di azienda speciale anche consortile; inoltre, la giurisprudenza vi include pure la gestione a mezzo di società a prevalente capitale pubblico locale: cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192; 23 aprile 1998, n. 477).

Orbene, il d.lgs. n. 164 del 2000 non ammette più, per i nuovi affidamenti del servizio di distribuzione gas, la gestione diretta comunale: infatti, prevede che i nuovi affidamenti del servizio di distribuzione gas “devono avvenire esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni” (art. 14, comma 1°).

Occorre, tuttavia, tenere presente che l’art. 123, comma 3° del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (recante il t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), entrato in vigore successivamente al d.lgs. n. 164 del 2000, riconosce espressamente, con una disposizione di carattere generale sui servizi pubblici, che le norme del r.d. n. 2578 del 1925 continuano ad applicarsi “per l’esercizio del diritto di riscatto relativo ai rapporti in corso di esecuzione”.

Peraltro, si deve ritenere che, nel caso di specie, il mutamento della forma di gestione del servizio pubblico fosse già stato avviato dal Comune con la deliberazione di adesione al consorzio-azienda, perché l’adesione o la scelta di una siffatta forma di gestione diretta è di per sé municipalizzazione del servizio di cui trattasi (cioè opzione per la gestione diretta attraverso una struttura espressione dell’Ente locale e non già affidamento a soggetti terzi, id est concessione). Invero, da tale deliberazione già si deve ricavare l’intenzione del Comune di gestire i propri servizi pubblici tramite il predetto consorzio-azienda (cfr. in proposito TAR Veneto, sez. I, 1 dicembre 1999, n. 2301); in definitiva, rispetto alla deliberazione di adesione al consorzio-azienda, gli atti del Comune diretti al riscatto del servizio pubblico si pongono come attuativi e consequenziali (Avv. Guido Mascioli del Foro di Forlì-Cesena).

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – SEZIONE DI BOLOGNA – Ordinanza 15 dicembre 2000 n. 1043.

Note

L'articolo Commento a T.A.R. EMILIA ROMAGNA – SEZIONE DI BOLOGNA – Ordinanza 15 dicembre 2000 n. 1043 proviene da Giustamm.

Con sentenza nr. 89/2001 del 10 luglio 2001, pubblicata il 12 novembre 2001, il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, Sezione di Brescia (Presidente e relatore il dr. Francesco Mariuzzo, componenti il collegio il dr. Sergio Conti e la dr.ssa Rita Tricarico), ha deciso il merito ed ha respinto il ricorso proposto dalla Italcogim S.p.A. di Milano contro la deliberazione con la quale il Consiglio Comunale di Arcene, piccolo centro in provincia di Bergamo, alla fine del dicembre 2000 aveva avviato il procedimento per esercitare il diritto di riscatto del servizio di distribuzione del gas-metano nella rete comunale.

I Giudici di Brescia avevano già respinto nel febbraio scorso la richiesta di sospensiva avanzata dalla società ricorrente e con la decisione sul merito del ricorso hanno riconosciuto la piena legittimità dell’iniziativa del Comune di Arcene anche nel nuovo quadro normativo come delineato per l’importante servizio di distribuzione del gas nelle reti cittadine dal Decreto legislativo 164/2000 (il c.d. Decreto Letta).

La sentenza è probabilmente la prima che interviene su un procedimento di riscatto avviato in piena vigenza del Decreto Letta ed anche per questo assume un’importanza che va oltre il caso deciso e preoccupa non poco le società che operano nel mercato del gas che si erano costituite con la loro associazione di settore nel giudizio ad adiuvandum a fianco della società ricorrente.

Nel ricorso la società ricorrente – e con lei l’Assogas – avevano sostanzialmente eccepito l’illegittimità dell’iniziativa del piccolo comune bergamasco sostenendo l’abrogazione implicita della veccia norma del Testo unico sulla municipalizzazione dei servizi pubblici locali che consentiva a determinate condizioni ai comuni di rientrare nella titolarità piena della gestione dei servizi dati in concessione allorché fosse documentata la maggiore convenienza finanziaria per l’ente stesso.

La lettura della sentenza, attraverso un’attenta disamina dell’insieme delle disposizioni legislative che riguardano la materia ed anche oltre il merito del caso deciso, sembra addirittura ipotizzare la piena compatibilità dell’istituto del riscatto del servizio pubblico locale affidato in concessione con la disciplina a regime del servizio di distribuzione del gas-metano come delineata dal citato Decreto Letta.

Piena soddisfazione per l’esito della controversia, che avrà probabilmente un seguito per l’attesa impugnativa davanti al Consiglio di Stato da parte della Associazione che raggruppa le imprese del settore, è stata espressa dagli amministratori del comune interessato che potranno così concludere il procedimento di riscatto dell’importante servizio pubblico per far conseguire un importante risultato finanziario al bilancio dell’ente.

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V. TAR LOMBARDIA, SEZ. DI BRESCIA – Sentenza 12 novembre 2001 n. 891.

Note

L'articolo La compatibilità dell’esercizio del diritto di riscatto della gestione del gas metano con il sistema normativo del decreto legislativo 164/2000 (c.d. decreto Letta) proviene da Giustamm.

Con l’ordinanza in rassegna, la Sezione V del Consiglio di Stato, accogliendo l’appello della Edison D.G. s.p.a., concessionaria in proroga del servizio distribuzione gas nel territorio comunale, ha sospeso l’efficacia degli atti amministrativi con cui il Comune di Albignasego, sul presupposto che tale operazione costituisse ipotesi di “trasformazione” della precedente gestione in società di capitali ai sensi dell’art. 15 del D.Lgs 164/2000, aveva disposto la costituzione ex novo di una gestione diretta del servizio di distribuzione gas, mediante conferimento diretto del servizio medesimo nella ex municipalizzata del Comune d Padova (medio tempore trasformata in s.p.a.), nella quale l’Amministrazione comunale di Albignasego deteneva una quota azionaria di minoranza.

Sia pur con una delibazione sommaria tipica della fase cautelare, il Consiglio di Stato ha correttamente affermato il principio per cui, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs n. 164/2000, meglio noto come Decreto Letta, non è più consentito ad una amministrazione comunale costituire ex novo forme di gestione diretta del servizio di distribuzione gas, dovendo l’ente locale, in linea con le previsioni di cui agli artt. 14 e 15 del citato Decreto di liberalizzazione del settore gas, limitarsi a bandire gara pubblica per l’affidamento del servizio ovvero trasformare la gestione diretta esistente, ma solo per il caso in cui il comune abbia in corso una gestione diretta del servizio (intendendosi per gestione diretta un’azienda speciale ovvero una gestione diretta in economia).

In linea con tale principio, poiché nel caso di specie il Comune di Albignasego non aveva in corso una gestione diretta preesistente all’entrata in vigore del Decreto Letta, essendo il servizio gestito dal concessionario uscente Edison D.G. s.p.a., il Consiglio di Stato ha dunque ritenuto di dover rispettare “la vigente normativa sull’assoggettamento alla procedura di gara per l’affidamento del servizio de qua.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza 11 ottobre 2002 n. 4423

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza 11 ottobre 2002 n. 4423 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Inquadramento e sintesi del contenuto delle nuove disposizioni. – 2. Sulla persistenza o meno del potere dei Comuni di bandire gare per i nuovi affidamenti prima della individuazione degli ambiti territoriali minimi ed in assenza della individuazione dei criteri di gara e di valutazione delle offerte. – 3. Sulla persistenza o meno, durante il periodo transitorio, della facoltà di riscatto anticipato delle concessioni in atto. – 4. Sul diritto al mantenimento delle durate del periodo transitorio, con gli incrementi e le proroghe stabiliti dal d.lgs. n. 164 del 2000, dalla legge n. 239 del 2004 e dal d.l. n. 273 del 2005. – 5. Sugli odierni effetti del comma 3° dell’art. 46-bis nel testo di cui alla legge n. 222 del 2007 vigente fino all’entrata in vigore della legge finanziaria 2008, che ha modificato tale comma. – 6. Sul canone di concessione e sulle altre forme di compartecipazione o corrispettivo al Comune, in relazione a quanto previsto dal comma 4° dell’art. 46-bis. – 7. Sugli effetti della disposizione di cui al comma 4-bis dell’art. 46-bis, in relazione alle gare per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas (profili della legittimazione nella partecipazione alle gare e dei requisiti che i partecipanti devono possedere). – 8. Sintesi delle conclusioni raggiunte a proposito dell’applicazione dell’art. 46-bis.

1. Inquadramento e sintesi del contenuto delle nuove disposizioni.
Con la legge 29 novembre 2007, n. 222 di conversione del d.l. 1 ottobre 2007, n. 159 (“Conversione in legge con modificazioni del decreto-legge 1 ottobre 2007, n. 159, recante interventi urgenti in materia economico-finanziaria per lo sviluppo e l’equità sociale“) sono state dettate “Disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas“.
Queste disposizioni, inserite nell’art. 46-bis del decreto-legge, come convertito, sono state poi modificate con l’art. 2, comma 175° della legge finanziaria 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244) [1].
Per comprendere esattamente il contenuto dispositivo delle nuove norme ed i rapporti che esistono rispetto alla normativa precedentemente emanata in tema di “Regime di transizione nell’attività di distribuzione [del gas]” (art. 15 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164; art. 1, comma 69° della legge 23 agosto 2004, n. 239; art. 23 del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 conv. in legge 23 febbraio 2006, n. 51), occorre anzitutto considerare che il testo oggi vigente dell’art. 46-bis introduce un nuovo sistema di organizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas, basato su ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare di affidamento del servizio. In altre parole, le nuove disposizioni compiono una scelta differente rispetto a quella contenuta nell’art. 14, comma 1° del d.lgs. n. 164 del 2000, ove la funzione di organizzare il servizio pubblico di cui trattasi era assegnata alla competenza dei Comuni singoli o volontariamente associati (nel senso che il servizio sarebbe stato affidato per ambito sovramunicipale solamente quando i Comuni avessero, del tutto autonomamente, deciso di associarsi al riguardo, creando un’apposita forma aggregativa e di collaborazione o utilizzandone una già esistente).
La scelta del legislatore nazionale di spostare la competenza per l’affidamento (concessione) con gara del servizio pubblico di distribuzione del gas è inequivocabile, perché la legge parla di “ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare” (art. 46-bis, comma 2°): l’utilizzo dell’aggettivo (‘minimi’) è incompatibile con una lettura che voglia assegnare all’indicazione degli ambiti un significato di semplice orientamento o indirizzo non vincolante.
Le finalità sottese a questa scelta del legislatore consistono nel “garantire al settore della distribuzione del gas naturale maggiore concorrenza” nonché “livelli minimi di qualità dei servizi essenziali” (art. 46-bis, comma 1°). Il legislatore intende realizzare queste finalità anche attraverso l’individuazione, valida unitariamente a livello nazionale (che costituisce il mercato interno) di “criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento” del servizio pubblico.
Gli ‘ambiti territoriali minimi’ per l’organizzazione della distribuzione del gas ed i ‘criteri di gara e valutazione dell’offerta’, rappresentano misure che presuppongono un’applicazione dell’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, e successive modifiche ed integrazioni, coerente con le finalità sottese e tale cioè da non svuotare le norme, così introdotte, di ogni significato concreto. Dunque, non si può interpretare l’art. 46-bis come disposizione meramente orientativa, che permette di proseguire ad organizzare il servizio pubblico in questione con le modalità previste dalla precedente normativa; questo atteggiamento comporterebbe una non consentita disapplicazione delle norme di legge.
Il nuovo articolo di legge non disciplina, attraverso modifiche alle norme anteriori, la durata residua degli affidamenti in corso, ma unicamente: la definizione dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione gas (comma 1°), l’individuazione degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare (comma 2°); il termine concesso dal legislatore agli enti locali ricompresi nell’ambito territoriale minimo per bandire la gara (al massimo due anni dalla individuazione di esso), termine che viene accordato al fine di incentivare/consentire l’adozione degli atti amministrativi e le conseguenti operazioni per le forme associative e di collaborazione, logicamente preliminari all’espletamento della gara (comma 3°); la previsione in favore dei Comuni “interessati alle nuove gare“, che dovranno – come detto sopra – essere bandite per ambiti territoriali e non più dai singoli Comuni, della possibilità di incrementare “fino al nuovo affidamento” (e cioè fino al subentro del nuovo gestore) il canone delle concessioni di distribuzione (comma 4°); l’applicazione anche alle gare relative alla distribuzione del gas dell’art. 113, comma 15-quater del t.u.e.l., oltre all’art. 15, comma 10° del d.lgs. n. 164 del 2000, che già ad esse si applicava (comma 4-bis).
In relazione a quanto appena segnalato, giova anche sottolineare che la disciplina anteriore all’art. 46-bis qui esaminato, comportava una distinzione tra concessioni che andavano a scadere naturalmente all’interno della durata del periodo transitorio (cfr. art. 15, comma 5° del d.lgs. n. 164 del 2000) e concessioni che, in quanto originariamente di durata più lunga del periodo transitorio, venivano fatte scadere anticipatamente per disposto legislativo salva la possibilità di limitati incrementi temporali alla durata del periodo transitorio di base, nel ricorrere di determinate condizioni indicate dalla legge (art. 15, comma 7° del d.lgs. n. 164 del 2000; art. 1, comma 69° della legge n. 239 del 2004; art. 23 del d.l. n. 273 del 2005).
Quanto ora rilevato comportava che per le concessioni che venivano a scadere naturalmente non vi era nessuna possibilità di prolungamento della durata e, ineluttabilmente, esse avrebbero dovuto essere messe a gara da parte dei singoli Comuni concedenti.
Sia per tali concessioni venute alla scadenza naturale che per le altre soggette ad eventuali e limitati incrementi temporali, si deve sottolineare come, una volta scaduto il periodo transitorio di legge, la sorte degli esercizi di distribuzione gas (quanto alla gara per il nuovo affidamento del servizio) fosse rimessa alla volontà dispositiva dei singoli Comuni che, del tutto volontariamente e senza nessun obbligo discendente da norme superiori, potevano eventualmente propendere per un affidamento in forma associata su scala sovracomunale.
Con l’art. 46-bis il legislatore ha invece voluto collocare ad un livello sovracomunale, per ragioni di concorrenza e qualità delle prestazioni, la funzione di organizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas, stabilendo che le gare di affidamento dovranno essere svolte per ambiti territoriali minimi a seguito di operazioni di aggregazione degli attuali esercizi comunali. Inoltre, il legislatore ha voluto, sempre per garantire “maggiore concorrenza” e “qualità” del servizio pubblico, che siano individuati, a livello nazionale, criteri di gara e di valutazione delle offerte.
Quanto appena ricordato viene stabilito nei comma 1°, 2° e 3° dell’art. 46-bis, sulla cui ratio nell’ambito del sistema ci si è soffermati sopra.
Le conseguenze di tali nuove disposizioni, così come di quelle introdotte nel successivo comma 4° (strettamente correlato ai comma sopra indicati) del medesimo articolo, saranno partitamente esaminate nei paragrafi che seguono.

2. Sulla persistenza o meno del potere dei Comuni di bandire gare per i nuovi affidamenti prima della individuazione degli ambiti territoriali minimi ed in assenza della individuazione dei criteri di gara e di valutazione delle offerte.
Le nuove norme sono state dettate dal legislatore statale nell’ambito delle competenze legislative in materia di tutela della concorrenza. Pertanto, esse si impongono a livello locale e non potranno essere frustrate da atti o comportamenti che abbiano l’effetto di disattenderle.
Del resto, le funzioni relative al servizio pubblico di distribuzione del gas erano state attribuite ai Comuni dal legislatore statale, che aveva altresì stabilito con precisione i tempi di esercizio di tali funzioni, in relazione alla durata residua delle vigenti concessioni del servizio pubblico di cui trattasi (artt. 14 e 15 del d.lgs. n. 164 del 2000, cui hanno fatto seguito sullo specifico profilo del periodo transitorio, relativo alle concessioni in atto, le altre norme citate nel paragrafo 1.)
Pertanto, fermo quanto si dirà più avanti in tema di durata residua delle concessioni, riconoscibile ai vari gestori in relazione alle diverse fattispecie normative, si deve ritenere che fino all’individuazione nazionale dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta e fino alla individuazione, parimenti nazionale, degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare, con le conseguenti operazioni di aggregazione, non si possa procedere da parte dei Comuni ad alcun nuovo affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas e ciò nonostante singole concessioni vengano a scadenza secondo i termini di legge quali stabiliti dall’art. 15, comma 5° e 7° del d.lgs. n. 164 del 2000 e successive modifiche ed integrazioni.
In buona sostanza, l’art. 46-bis determina una ‘moratoria’ nella materia che qui interessa, al fine di pervenire ad una organizzazione sovracomunale del servizio pubblico di distribuzione del gas.
Si deve peraltro segnalare che il TAR Lombardia, in una recente sentenza, si è espresso in senso difforme da quanto qui sostenuto. Il giudice amministrativo lombardo ha infatti affermato che “non appare sostenibile la tesi del blocco delle gare fino alla creazione degli ambiti territoriali minimi” perché l’art. 46-bis “fissa una direttiva (costituire dei bacini ottimali) che vale per tutti i comuni ma interessa ciascun comune in modo diverso, in quanto, tenendo conto dei principi del diritto comunitario, l’obbligo di aderire a un ambito sovracomunale si giustifica solo se la gestione associata comporta maggiori benefici di quella singola“. Sulla base di tali considerazioni, il TAR Lombardia interpreta la norma in esame nel senso che “in mancanza dei parametri e degli incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere che ogni singolo comune dotato di un’idonea rete di distribuzione identificata come ambito tariffario costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza e quindi l’ambito territoriale minimo per lo svolgimento delle gare” (così TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 23 maggio 2008, n. 566; ed anche TAR Lombardia, Brescia, sez. I, ordinanza 23 maggio 2008, n. 410) [2].
Questo indirizzo interpretativo non è condivisibile in quanto l’eventuale persistente esercizio del potere comunale di svolgere le gare per i nuovi affidamenti, in quegli esercizi ove vengano a scadenza le concessioni, verrebbe a vanificare il disegno riformatore dettato con l’art. 46-bis, al fine di una maggiore concorrenza nel settore e di un migliore livello di qualità dei servizi.
In ogni caso, la lettura fornita dal giudice amministrativo lombardo, tesa a sostenere il persistente (ed attuale) potere del singolo Comune a svolgere da solo la gara per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione gas, non tiene conto del fatto che l’art. 46-bis ha inciso sulla competenza amministrativa determinandone il necessario esercizio sovracomunale, cosicché il singolo Comune non conserva più il potere che la normativa precedente gli attribuiva (e come glielo attribuiva). Questa conclusione è confermata dal fatto che, ormai da vari anni, la legislazione amministrativa sottolinea la necessità ed opportunità di un esercizio associato di determinate funzioni amministrative: si pensi alla norma generale contenuta nell’art. 3 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 ed alle norme di settore di cui alla legge 5 gennaio 1994, n. 36, al d.lgs. 22 febbraio 1997, n. 22 ed al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Invero, un cambiamento nell’assetto delle competenze non si verifica solo quando esse sono del tutto spostate (riallocandole) ad un altro livello istituzionale, ma anche quando il legislatore stabilisce inequivocabilmente (“ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare“) un necessario esercizio associato.
Dunque, nello stabilire se oggi, dopo l’entrata in vigore dell’art. 46-bis, il singolo Comune abbia ancora il potere di affidare da solo il servizio pubblico di distribuzione gas, non si tratta di valutare quali siano le aspettative consolidate in capo al gestore attuale (in scadenza) e se siano prevalenti le ragioni di un’immediata messa in concorrenza dell’esercizio gas attraverso la gara; si tratta semplicemente, ma ineludibilmente, di prendere atto della circostanza che il legislatore nazionale (proprio per finalità pro-concorrenziali) ha stabilito una differente modalità organizzativa di esercizio della competenza, modalità che non può essere vanificata.
Del resto, le soluzioni introdotte con l’art. 46-bis appaiono chiaramente improntate ai principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (come già si è potuto verificare per gli ambiti territoriali ottimali nei settori del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti urbani; v. le normative sopra citate), considerando anche che – nel nostro ordinamento – non esiste una riserva intangibile di funzioni amministrative già assegnate, sicché il legislatore ben può individuare una dimensione di esercizio delle funzioni (livello sovracomunale) maggiormente coerente con il mercato interno del gas naturale, soprattutto quando – come accade nella fattispecie normativa – sono rimesse all’autonomia dei Comuni le forme e le metodologie della loro associazione e collaborazione e si stabilisce solamente il vincolo dell’esercizio associato e dei tempi entro i quali ciò deve avvenire (“la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale“: comma 3°).
Un così vasto disegno riformatore, che intende superare la dimensione meramente comunale, richiede necessariamente qualche restrizione rispetto alle precedenti facoltà dei singoli Comuni. Una specifica conferma di ciò si rinviene anche nel comma 4° dello stesso art. 46-bis, del quale si dirà nel successivo paragrafo 6.; si tratta di una norma con la quale è stata introdotta una misura compensativa a vantaggio dei Comuni a fronte del venir meno della loro potestà di bandire subito nuove gare per la riassegnazione del servizio pubblico alla scadenza delle attuali concessioni.

3. Sulla persistenza o meno, durante il periodo transitorio, della facoltà di riscatto anticipato delle concessioni in atto.
La facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se prevista negli atti di affidamento o di concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas era riconosciuta dal comma 69° della legge n. 239 del 2004 e dall’art. 23, comma 3° del d.l. n. 273 del 2005.
In base ai principi generali, il potere e la facoltà di riscatto di una concessione di servizio pubblico possono essere esercitati in relazione alla volontà di procedere, anche prima della scadenza naturale o di legge, ad un nuovo affidamento del servizio pubblico.
Allo stesso criterio si attenevano le norme ora citate sul riconoscimento della facoltà di riscatto. Secondo tali norme, i Comuni potevano procedere al riscatto perché le norme stesse si inscrivevano in un sistema fondato sulla organizzazione comunale del servizio pubblico di distribuzione del gas. In altre parole, la facoltà di riscatto poteva essere esercitata dal Comune quando esso si accingeva a bandire una nuova gara per l’affidamento ovvero, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000, a municipalizzare il servizio pubblico (cfr. art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578).
Da ciò deriva che, volendo l’art. 46-bis superare la dimensione comunale per l’organizzazione del servizio pubblico di cui trattasi, i singoli Comuni non conservano più la facoltà di riscatto delle vigenti concessioni, perché incompatibile con le procedure di determinazione degli ambiti territoriali (sovracomunali) minimi per lo svolgimento delle gare e con le conseguenti operazioni di aggregazione, che comportano – fino ad allora – una “moratoria” dei poteri comunali di riassegnazione del servizio pubblico.
Se il singolo Comune non può bandire una gara per individuare un nuovo gestore nel suo territorio, specularmente non può esercitare la facoltà di riscatto neppure se prevista dagli atti di affidamento o di concessione. Un riscatto, nell’odierna situazione, avrebbe il paradossale effetto di far cessare lo svolgimento del servizio pubblico perché al gestore eventualmente riscattato non potrebbe subentrare altro gestore, in quanto l’individuazione del nuovo gestore sovracomunale è rinviata a quando saranno individuati gli ambiti territoriali minimi e saranno concluse le conseguenti operazioni di aggregazione (art. 46-bis, comma 1°, 2° e 3°).
Quanto sostenuto in questo paragrafo trova conferma nella recente sentenza della Corte cost. 14 maggio 2008, n. 132. La Corte doveva giudicare della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 69°, della legge n. 239 del 2004 nella parte in cui prevede che “La disposizione di cui all’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite“.
Il Giudice delle leggi ha ravvisato la costituzionalità della noma ora riportata sul possibile riscatto delle concessioni di servizio pubblico durante il periodo transitorio, precisando però che il riscatto è consentito agli enti locali soltanto per procedere all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica, affermando esattamente che “il riscatto diviene necessariamente strumentale all’espletamento di una gara“. Questo significa che non potendo i singoli Comuni procedere autonomamente, dopo l’entrata in vigore dell’art. 46-bis, all’indizione di una gara, non risulta possibile disporre il riscatto del servizio che è preordinato ad una riassegnazione immediata dello stesso.

4. Sul diritto al mantenimento delle durate del periodo transitorio, con gli incrementi e le proroghe stabiliti dal d.lgs. n. 164 del 2000, dalla legge n. 239 del 2004 e dal d.l. n. 273 del 2005.
Come sopra segnalato, l’art. 46-bis riforma il settore della distribuzione del gas sotto il profilo delle competenze amministrative per l’organizzazione sul territorio del relativo servizio pubblico, e non si occupa, invece, della durata residua delle concessioni in corso. In sostanza, l’art. 46-bis incide sulle disposizioni dell’art. 14 del d.lgs. n. 164 del 2000 e successive modifiche ed integrazioni e non su quelle dell’art. 15.
E’ pertanto ragionevole ritenere, posto il differente oggetto delle disposizioni, che debbano continuare ad applicarsi le norme sulla durata residua delle concessioni quali stabilite dal citato art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000, nonché dal comma 69° della legge n. 239 del 2004 e dall’art. 23 del d.l. n. 273 del 2005 convertito in l. n. 51 del 2006.
Non solo nell’art. 46-bis manca qualche specifica previsione per la modifica del periodo transitorio proprio dei vari gestori in relazione alle fattispecie normative che si sono, nel tempo, susseguite sul punto; ma altresì il persistente riconoscimento del periodo transitorio spettante a determinati gestori (che hanno rispettato le condizioni stabilite dalla legge per vedersi riconosciute le corrispondenti durate di tale periodo transitorio) non impedisce l’attuazione del disegno riformatore introdotto con l’art. 46-bis.
Del resto, poiché si è segnalato che le norme introdotte con l’art. 46-bis hanno un oggetto differente da quello proprio delle norme sulla durata residua delle concessioni in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000 (che, assieme alle disposizioni integratrici e modificatrici, hanno stabilito la durata di tale periodo transitorio), non si pone neppure un problema di abrogazione implicita per incompatibilità delle nuove disposizioni con le precedenti. Tale incompatibilità si verifica – invece – tra le precedenti disposizioni, che attribuivano ai singoli Comuni il potere di bandire le gare per i nuovi affidamenti del servizio pubblico di cui trattasi, e le sopraggiunte disposizioni dell’art. 46-bis, che prevedono ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare a seguito delle pertinenti operazioni di aggregazione per l’esercizio di questa determinata funzione.
Quando si saranno verificati i presupposti per bandire le nuove gare (individuazione nazionale dei criteri di gara e di valutazione delle offerte, individuazione nazionale degli ambiti territoriali minimi, conseguenti operazioni di aggregazione), esse potranno senz’altro essere celebrate anche se determinati gestori devono ancora ultimare il breve periodo transitorio loro riconoscibile in base alle sopra ricordate disposizioni di legge.
Tale circostanza non è di ostacolo all’avvio del nuovo sistema, così come non lo sono quelle situazioni ove risultano già in atto i nuovi gestori individuati a seguito delle gare che i singoli Comuni, dopo il d.lgs. n. 164 del 2000 e fino a quando è rimasto in vigore il relativo art. 14, comma 1° nel suo contenuto dispositivo originario, hanno espletato in relazione alle intervenute scadenze delle pregresse concessioni.
Si può anzi osservare che queste ultime situazioni rendono possibile, a maggior ragione, il mantenimento fino al termine del relativo periodo transitorio di quelle concessioni per le quali la legge aveva consentito un incremento o proroga del periodo transitorio di base al verificarsi di tassative condizioni di legge. Infatti, in questa seconda categoria di fattispecie qui rilevanti la durata residua è solo di poco eccedente la data entro la quale potranno essere celebrate le nuove gare (che, ai sensi di quanto previsto dal comma 3° dell’art. 46-bis, si potrà situare al 31 dicembre 2010), mentre nel caso delle nuove concessioni assentite all’esito delle gare comunali celebrate in questi anni la durata residua potrebbe essere di 12 anni (dalla data di immissione nell’esercizio dell’aggiudicatario), e quindi molto più lunga di quella delle situazioni oggetto di questo paragrafo.
Il mantenimento per il periodo transitorio, ad esse spettante, delle concessioni non è di ostacolo alla celebrazione delle gare per ambito territoriale minimo. Infatti, l’aggiudicatario della gara di ambito sarà immesso subito in quegli esercizi comunali ove le concessioni sono scadute, mentre subentrerà gradualmente negli altri esercizi comunali ove ora sono presenti concessionari che beneficiano del periodo transitorio incrementato o prorogato ai sensi di legge.

5. Sugli odierni effetti del comma 3° dell’art. 46-bis nel testo di cui alla legge n. 222 del 2007 vigente fino all’entrata in vigore della legge finanziaria 2008, che ha modificato tale comma.
Il comma 3°, nella sua formulazione originaria, così recitava: “Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del 31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni“.
Dopo la modifica apportata con la legge finanziaria 2008, tale comma così dispone: “Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto“.
La norma, nel testo approvato con la legge di conversione n. 222 del 2007, non attribuiva un beneficio al gestore per comportamenti da lui posti in essere o per il possesso di determinati requisiti da parte dello stesso. La norma prolungava il periodo transitorio al fine di dilazionare la celebrazione delle gare, onde consentire le operazioni di aggregazione negli ambiti territoriali minimi (oggi frazionati tra una pluralità di esercizi).
Si trattava dunque di un differimento del termine a beneficio del sistema e non dei gestori in atto. Così che tale proroga non può più essere fatta valere perché la legge finanziaria 2008, al fine di incentivare le operazioni di aggregazione, ha previsto comunque un differimento di due anni dall’individuazione dell’ambito territoriale.
Questa conclusione trova, inoltre, conferma nel fatto che la norma incentivante modificata stabiliva una proroga di due anni dei termini già fissati per il periodo transitorio, al fine di far realizzare un evento che non era già presente (non si era già verificato): le aggregazioni degli esercizi comunali secondo gli ambiti territoriali (per lo svolgimento delle gare), che saranno individuati con appositi atti governativi (comma 2°). Dunque, la differenza tra la proroga contemplata nella precedente versione del comma 3° (come risultante dalla predetta legge di conversione) e gli incrementi stabiliti nel tempo dalla normativa che si è susseguita (‘decreto Letta’, ‘legge Marzano’, ‘millepororghe’) consiste nella circostanza che solo questi ultimi erano rimessi all’autonoma iniziativa o alle caratteristiche delle imprese, mentre l’altra proroga che ha avuto vigore nel corso del dicembre 2007, oltre a riguardare operazioni future (e non ancora verificatesi), non si riferiva a comportamenti che le imprese potevano porre in essere. Nel caso del rapporto tra il comma 3° nel testo approvato con la legge di conversione ed il comma 3° oggi vigente non si pone dunque una questione di situazioni che si erano consolidate nella sfera dei concessionari per avere essi maturato requisiti previsti dalla legge all’epoca vigente quale presupposto per una più lunga durata delle concessioni nel periodo transitorio.
Conclusivamente, è del tutto irrilevante che il comma 3° nella versione di cui alla legge di conversione del d.l. n. 159 del 2007 abbia avuto vigore nel dicembre 2007. Durante la relativa vigenza non si sono verificati i fatti né sono intervenuti gli atti (le operazioni di aggregazione) per i quali la proroga era stata prevista dal legislatore. Le operazioni di aggregazione per una organizzazione sovracomunale del servizio pubblico di distribuzione gas sono ora incentivate dai termini dilatori previsti dalla nuova versione del comma 3° introdotto con la legge finanziaria 2008.

6. Sul canone di concessione e sulle altre forme di compartecipazione o corrispettivo al Comune, in relazione a quanto previsto dal comma 4° dell’art. 46-bis.
La prima questione interpretativa del comma 4° riguarda le fattispecie concessorie per le quali può essere attuato l’incremento del canone di concessione.
La norma si riferisce ai Comuni “interessati alle nuove gare” e stabilisce la possibilità di incremento del canone “fino al nuovo affidamento“. Pertanto, la norma si spiega con l’innovazione nel sistema delle gare introdotta con l’art. 46-bis: gli affidamenti del servizio pubblico di distribuzione del gas non sono più rimessi alla competenza dei Comuni singoli o volontariamente associati in base a loro autonome determinazioni. Secondo le nuove disposizioni, le gare dovranno invece essere celebrate per ambiti territoriali minimi da identificare con atti delle Autorità nazionali; ciò comporta – come sopra segnalato – che i singoli Comuni o le loro volontarie forme associative non possono, dalla data di entrata in vigore delle nuove norme, dare luogo a gare per nuovi affidamenti (per modo che si verificherà un periodo intermedio di mantenimento delle esistenti gestioni).
Poiché, per la nuova organizzazione del servizio pubblico di cui trattasi, sulla base degli ambiti che dovranno essere definiti, potranno trascorrere alcuni anni, il legislatore ha inteso introdurre una misura compensativa in favore di quei Comuni che – in assenza delle nuove norme – avrebbero potuto dare luogo a gare di affidamento per intervenuta conclusione della scadenza naturale o del periodo transitorio spettante ai gestori ivi operanti.
In altre parole, la norma sull’incremento del canone si riferisce solo a quei Comuni ove si abbia la scadenza delle esistenti concessioni e non a quei Comuni ove opera un gestore che, ai sensi di legge, può invece beneficiare di un incremento e prolungamento del periodo transitorio e rispetto al quale non si verifichi una scadenza del rapporto in data anteriore al nuovo affidamento che sarà disposto con gara per ambito territoriale minimo.
L’ulteriore questione interpretativa del comma 4° dell’art. 46-bis riguarda la modalità attraverso la quale il Comune può giungere all’incremento del canone della concessione di distribuzione ed altresì l’ampiezza della facoltà esercitabile dal Comune stesso.
Al riguardo, si può fondatamente notare che sussiste un onere procedimentale di contrattazione con il concessionario della misura dell’incremento. In sostanza, il Comune non può vantare un potere del tutto unilaterale in argomento.
Si devono, infatti, considerare due elementi: il primo di carattere generale e normativo, il secondo di carattere fattuale.
L’incremento indiscriminato del canone potrebbe, infatti, incidere senza giustificazione sull’equilibrio gestionale del concessionario. Al riguardo si ricorda che le condizioni di “economicità” e di “redditività” nella gestione dei servizi di pubblica utilità (quale è certamente il servizio di distribuzione del gas) sono tra i principi della disciplina di settore e sono altresì correlati ai livelli di qualità dei servizi (cfr. art. 1 della legge 14 novembre 1995, n. 481); incidentalmente si osserva che tali livelli di qualità sono esattamente tra le finalità enunciate dall’art. 46-bis a giustificazione della nuova disciplina da esso introdotta.
Sul piano fattuale si osserva che le concessioni presenti sul territorio sono certamente caratterizzate da situazioni differenziate e da pattuizioni, tra il Comune ed il concessionario, nelle quali si determina una regolamentazione del rapporto che è certamente dipendente dai casi di specie. Si possono cioè registrare rapporti di concessione che attualmente non prevedono alcun canone o che prevedono altre forme di compartecipazione o corrispettivo al Comune. Sarà pertanto necessario dare luogo ad una contrattazione vuoi per inserire l’istituto del canone di concessione all’interno del rapporto, vuoi per stabilire la relazione che intercorre tra il riconoscimento di un canone e le altre forme di compartecipazione o corrispettivo già previste.
Circa la necessità di una contrattazione preliminare all’incremento del canone di concessione della distribuzione, si può anche ricordare che si sono succedute nel tempo varie norme sulla garanzia dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del gestore di un servizio (cfr. art. 3, comma 8° della legge 18 novembre 1998, n. 415 che rinviava all’art. 19, comma 2-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, norme ora codificate nell’art. 30, comma 7° e nell’art. 143, comma 7° e 8° del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Tali norme, al di là della specifica materia da ciascuna di esse considerata, esprimono un principio generale che si ritiene debba essere applicato anche a tutti i rapporti di concessione amministrativa che implichino investimenti da parte del gestore e corrispettivi in favore dell’Amministrazione concedente; dalle norme ora ricordate consegue la doverosità del riequilibrio del sinallagma qualora sul rapporto, che intercorre tra l’Amministrazione ed il concessionario, vengano ad incidere norme legislative o regolamentari successive alla costituzione del rapporto.
Se fossero approvati atti di regolazione tariffaria tali da rendere l’incremento del canone del tutto indifferente per il concessionario (e comunque non duplicativo di altre corresponsioni già concordate), il problema non si porrebbe. Ma se ciò non si verifica sarà doveroso procedere all’incremento del canone di cui è menzione nel comma 4° solo previa contrattazione tra l’Amministrazione ed il concessionario, in mancanza della quale si avrebbe violazione del principio del mantenimento del sinallagma (equilibrio gestionale).

7. Sugli effetti della disposizione di cui al comma 4-bis dell’art. 46-bis, in relazione alle gare per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas (profili della legittimazione nella partecipazione alle gare e dei requisiti che i partecipanti devono possedere).
In base all’art. 15, comma 10° del d.lgs. n. 164 del 2000, possono partecipare alle gare “senza limitazioni” coloro che hanno avuto affidamenti diretti prima dell’entrata in vigore del decreto Letta.
In base all’art. 113, comma 15-quater del t.u.e.l. gli affidamenti diretti ottenuti sia prima che dopo l’entrata in vigore di tale norma sono preclusivi salvo che si tratti delle prime gare da celebrarsi.
Sotto altro profilo, in base all’art. 14, comma 5° del d.lgs. n. 164 del 2000, la partecipazione alle gare per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione gas avviene sulla base di “requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori“, che dovranno ovviamente tenere conto delle esperienze che gli aspiranti gestori hanno maturato nello specifico settore della distribuzione del gas.
Il comma 4-bis dell’art. 46-bis consente di concorrere alle gare per il gas anche a quelle imprese multiservizi che dal 2000 ad oggi abbiano ottenuto affidamenti diretti di altri servizi pubblici.
Le stesse regole sopra illustrate si applicano non solo al settore del gas ma si intendono estese a tutti i servizi pubblici locali a rete.
Le norme ora considerate riguardano dunque la legittimazione nella partecipazione alle gare e non riguardano affatto i requisiti di capacità per la partecipazione alle gare stesse (esperienza).
Nel comma 15-quater dell’art. 113 si prevede l’emanazione di un atto governativo che stabilisca condizioni di reciprocità per le imprese estere al fine della loro partecipazione alle gare. Al riguardo, si è sostenuto che le gare non potrebbero essere celebrate in mancanza di tale regolamento governativo. Lo stesso ragionamento potrebbe ora essere ripreso anche per le gare relative al gas, perché a questo settore si applica – per effetto del comma 4-bis – anche l’art. 113, comma 15-quater del t.u.e.l.

8. Sintesi delle conclusioni raggiunte a proposito dell’applicazione dell’art. 46-bis.
La complessità della materia e la problematicità delle questioni trattate suggeriscono di schematizzare le conclusioni cui si è ritenuto di dover pervenire.
A. La norma in oggetto introduce una riforma relativa al servizio pubblico di distribuzione del gas. La riforma concerne la titolarità della funzione di organizzazione sul territorio di tale servizio pubblico, che consiste nel potere di svolgere le gare per il relativo affidamento. La funzione è ora spostata a livello sovracomunale sulla base di ambiti territoriali minimi che saranno individuati a livello nazionale e delle conseguenti operazioni di aggregazione tra i vari esercizi ivi ricompresi.
B. Pertanto, i singoli Comuni non possono oggi bandire nuove gare per l’affidamento del servizio pubblico di cui trattasi. Le gare saranno bandite a livello di ambito, dopo che le autorità nazionali avranno individuato i criteri di gara e di valutazione delle offerte così come gli ambiti territoriali minimi.
C. Specularmente all’odierna mancanza di un potere del singolo Comune di bandire una nuova gara per l’affidamento del servizio pubblico nel suo territorio, il Comune non può più esercitare la facoltà di riscatto, anche se prevista negli atti di affidamento o di concessione (infatti – per principio generale – il riscatto si può esercitare solo per riassegnare il servizio).
D. I concessionari che avevano acquisito il diritto ad incrementi o proroghe della concessione (periodo transitorio) possono mantenere tale beneficio anche nel sistema dell’art. 46-bis.
E. La disposizione di cui all’originario testo del comma 3° dell’art. 46-bis è oggi irrilevante e non può essere più applicata, perché ad essa è stata sostituita la nuova soluzione indicata nel comma 3° risultante dalla legge finanziaria 2008, che prevede termini dilatori per l’espletamento delle gare a fronte delle operazioni di aggregazione che si dovranno attuare dopo l’individuazione degli ambiti territoriali minimi.
F. L’incremento del canone di concessione in favore dei Comuni riguarda solo quelle concessioni che scadono prima del nuovo affidamento, che farà seguito allo svolgimento delle gare per ambito territoriale sovracomunale. In ogni caso, l’incremento del canone dovrà conseguire a procedure di contrattazione con gli attuali concessionari per i quali si verificherà la scadenza.
G. Il comma 4-bis dell’art. 46-bis riguarda la legittimazione alla partecipazione alle gare da parte delle imprese che sono titolari di affidamenti diretti e non riguarda (non riduce o attenua) i requisiti di esperienza per la partecipazione alle gare di affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas.

— *** —

[1] Si riporta il testo dell’articolo di legge, evidenziando le modifiche che sono state introdotte con la legge finanziaria 2008:
“1. Al fine di garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali, i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’art. 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.
2. I Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l’incentivazione delle relative operazioni di aggregazione.
3. Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto [comma così modificato dall’art. 2, comma 175°, lett. a) della legge finanziaria 2008; il testo precedente recitava: ‘Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del 31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni‘].
4. A decorrere dal 1° gennaio 2008, i comuni interessati dalle nuove gare di cui al comma 3 possono incrementare il canone delle concessioni di distribuzione, solo ove minore e fino al nuovo affidamento, fino al 10 per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione di cui alla delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 237 del 28 dicembre 2000, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 2001, e successive modificazioni, destinando prioritariamente le risorse aggiuntive all’attivazione di meccanismi di tutela relativi ai costi dei consumi di gas da parte delle fasce deboli di utenti [comma così modificato dall’art. 2, comma 175°, lett. b) della legge finanziaria 2008; il testo precedente recitava: ‘A decorrere dal 1° gennaio 2008, i comuni interessati dalle nuove scadenze di cui al comma 3 possono incrementare il canone delle concessioni di distribuzione, solo ove minore e limitatamente al periodo di proroga, fino al 10 per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione di cui alla delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 237 del 28 dicembre 2000, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 2001, e successive modificazioni, destinando prioritariamente le risorse aggiuntive all’attivazione di meccanismi di tutela relativi ai costi dei consumi di gas da parte delle fasce deboli di utenti‘].
4-bis. A decorrere dal 1° gennaio 2008, alle gare di cui al comma 1 del presente articolo si applicano, oltre alle disposizioni di cui all’art. 15, comma 10, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, anche le disposizioni di cui all’articolo 113, comma 15-quater, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che si intendono estese a tutti i servizi pubblici locali a rete [comma inserito dall’art. 2, comma 175°, lett. c) della legge finanziaria 2008]”.
[2] L’ordinanza cautelare così si esprime circa i profili qui rilevanti: “… il II° ed il III° comma del citato articolo (quest’ultimo come definito dall’art. 2, CLXXV° comma della Legge n. 244 del 2007) paiono prefigurare intese potenzialmente coarcervate ex lege solo intorno ad ambiti territoriali minimi, a decorrere, comunque ed anche intorno al caso, solo dall’inizio del 2009 e qualora i parametri tecnici individuati dall’AEEG dimostrino la maggior convenienza delle gestioni associate rispetto alle gestioni condotte singolarmente da ciascun comune“.

(pubblicato il 15.7.2008)

Note

L'articolo Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi. proviene da Giustamm.

Sommario: 1..Il sistema degli indennizzi a fine concessione di distribuzione locale di gas. – 2. L’onere in capo al gestore subentrante e non all’ente locale. – 3. L’assunzione dell’onere in capo all’ente locale e l’esercizio del riscatto. – 4. La possibile insorgenza di responsabilità in capo all’amministrazione ed ai suoi funzionari. – 5. La difficoltà di soluzione.

1. E’ molto noto che la realizzazione e gestione in regime di concessione di reti di distribuzione locale di gas, nell’esercizio del relativo servizio pubblico, richiede l’effettuazione di ingenti investimenti; proprio per questa ragione il concessionario dovrà potersi remunerare degli investimenti che realizza attraverso l’esercizio della concessione medesima.
Il tema è apparso subito rilevante nella prospettiva dell’apertura al mercato di queste attività ed il legislatore del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 si è fatto carico di fornire una soluzione adeguata. L’apertura del mercato, infatti, richiedeva la fissazione di un periodo transitorio entro il quale l’efficacia delle concessioni affidate senza gara venisse meno, in modo da sottoporre l’intero settore alla dinamica della concorrenza che si sarebbe espressa essenzialmente per il tramite della indizione di gare per l’affidamento dei servizi.
Era ben evidente, quindi, che il contratto di concessione avrebbe potuto prevedere una durata maggiore di quella fissata dal legislatore in via transitoria, sicché la remunerazione degli investimenti prevista nel rapporto concessorio avrebbe potuto non realizzarsi (ed è questo il caso più frequente nella prassi) per via della scadenza anticipata rispetto al termine fissato in concessione; non è difficile rendersi conto della circostanza per la quale, essendo l’esercizio della concessione lo strumento per il tramite del quale il concessionario deve poter remunerare i costi di gestione e gli investimenti operati, la cessazione anticipata del rapporto lascerà non ammortizzati investimenti che, invece, si sarebbero interamente remunerati nel caso la concessione avesse avuto la sua durata contrattualmente fissata.
Il tema è molto rilevante anche per le concessioni da assegnarsi con gara in applicazione delle disposizioni di cui allo stesso d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164; infatti, a norma del d. lgs. 164 appena rammentato le concessioni debbono avere durata massima di dodici anni. Ebbene: potranno darsi investimenti che nel periodo concessorio saranno remunerati sulla base dell’esercizio della concessione ed altri, pur necessari (estensioni di rilevanti dimensioni, mutamenti tecnologici, etc.), che invece non troveranno soddisfazione nel periodo rilevante.
Anche di questo problema il legislatore si fa carico. Infatti, il d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 prevede due distinti regimi, uno per l’ipotesi di concessioni colpite dall’anticipata cessazione per via dell’apertura del mercato ad esito della previsione di legge ed uno per il sistema a regime.
Quanto alla prima ipotesi, l’art. 15, comma V, del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 prevede che ai concessionari uscenti debba essere riconosciuto “un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell’articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione”. Il regime è piuttosto chiaro: il gestore uscente che vede interrotto, ex lege, il rapporto in via anticipata e che, quindi, non potrà remunerare gli investimenti secondo le previsioni che avevano formato parte essenziale della concessione, dovrà vedersi indennizzato (rimborsato). Ciò dovrà avvenire secondo le modalità già previste in via negoziale ed, in carenza di indicazioni da parte degli accordi con il concessionario, sulla base delle previsioni del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 (Testo unico della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province); in particolare, si dovrà avere riguardo alle lettere a) e b) dell’art. 24 laddove, al fine della determinazione dell’equa indennità da corrispondere al gestore uscente, si stabilisce che a costui debba esser riconosciuto: a) il “valore industriale dell’impianto e del relativo materiale mobile ed immobile, tenuto conto del tempo trascorso dall’effettivo cominciamento dell’esercizio e dagli eventuali ripristini avvenuti nell’impianto o nel materiale ed inoltre considerate le clausole che nel contratto di concessione siano contenute circa la proprietà di detto materiale, allo spirare della concessione medesima”; nonché b) le “anticipazioni o sussidi dati dai comuni, nonché [l’] importo delle tasse proporzionali di registro anticipate dai concessionari e [i] premi eventualmente pagati ai comuni concedenti, sempre tenuto conto degli elementi indicati nella lettera [a)]”. Il gestore uscente, quindi, riceverà un rimborso che gli consenta di ammortizzare gli investimenti fatti ma non mai somme a titolo di mancato guadagno per l’anticipata interruzione della concessione. Ciò è particolarmente evidente per via del fatto che l’art. 15, comma V, del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 fa rinvio alle lettere a) e b) dell’art. 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 e non anche alla lettera c), che nel calcolo dell’equa indennità da pagare al concessionario prende in considerazione anche il profitto che a questi viene a mancare a causa del riscatto.
Per le ipotesi nelle quali, invece, si abbia riguardo ad affidamenti assegnati sulla base delle disposizioni di cui al d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164, l’art. 14, comma IV, prevede che alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrino nella piena disponibilità dell’ente locale, venendo trasferiti all’ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio se realizzati durante il periodo di affidamento. Nel caso in cui al termine della concessione sussistano investimenti non ancora completamente ammortizzati dal gestore uscente, il successivo VIII comma prevede che se siano stati realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto della concessione, il nuovo affidatario sarà tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere (o ad estinguerle), nonché a corrispondere al distributore uscente una somma pari al valore residuo degli ammortamenti per come risultanti dai bilanci, purché coerenti con i piani di ammortamento parte dell’affidamento, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto.
Anche in questo caso il quadro è molto chiaro: il vincitore della gara per l’affidamento del servizio avrà presentato un piano di investimenti e questo diventerà (non solo elemento essenziale per la comparazione delle offerte, ma anche) parte determinante del rapporto concessorio; al termine del periodo di affidamento il gestore dovrà esser rimborsato della porzione di investimento che non ha potuto ammortizzare e liberato delle obbligazioni che residuano e siano state assunte per la realizzazione di quanto previsto dal piano degli investimenti approvato.
Si tratta di profili che aprono una serie di questioni che meritano l’approfondimento sia della scienza economica che di quella giuridica e che altra volta ci si è provati a mettere a tema di una riflessione (1). In questa sede, invece, ci si vorrebbe limitare ad una breve osservazione – sia pure dedicata ad un profilo che pare avere un discreto rilievo pratico –.

2. Vale la pena osservare che il d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 è più che esplicito – sia per il caso del rimborso in caso di scadenza anticipata per esaurimento del periodo transitorio, sia nell’ipotesi a regime – nell’individuare il soggetto obbligato a corrispondere al gestore uscente indennizzi o rimborsi.
Per l’ipotesi a regime l’art. 14, comma VIII, esordisce individuando l’obbligato nel “nuovo gestore” (e l’intera formulazione della disposizione si regge su questo iniziale chiarimento); anzi, il successivo comma IX non è meno esplicito nel chiarire che “gli oneri gravanti sul nuovo gestore ai sensi del comma 8 sono indicati nel bando di gara”, sicché l’obbligazione che l’offerente assume verso il gestore uscente sia parte della sua offerta in gara, per proseguire con chiarezza nello statuire che “il gestore subentrante acquisisce la disponibilità degli impianti dalla data del pagamento della somma corrispondente agli oneri suddetti, ovvero dalla data di offerta reale della stessa”.
Quanto alle ipotesi di scadenza anticipata per il terminare del periodo transitorio, si è già citata la disposizione di cui all’art. 15, anch’essa inequivoca nel collocare l’onere “a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell’articolo 14”.
Il dato normativo appare di chiarezza non comune nel nostro Paese.

3. In questi anni, tuttavia, la prassi ha presentato casi nei quali l’amministrazione locale si è assunta direttamente l’onere di corrispondere l’indennizzo dovuto al gestore uscente, vale a dire liberando il concessionario subentrante da un simile obbligo. La ragione – non giuridica – di questi precedenti sembra da ricercare nella promessa di maggiori guadagni per l’amministrazione, probabilmente frutto di previsioni incaute e non sufficientemente confrontate con la realtà dei fatti.
Nella sostanza, è accaduto che alcune amministrazioni locali abbiano seguito i consigli di chi suggeriva di assumere direttamente l’onere di indennizzare il gestore uscente; in tal modo, si diceva, la gara non sarebbe stata gravata della necessità in capo all’offerente di corrispondere l’indennizzo al gestore uscente, sicché il canone offerto in gara sarebbe stato maggiore (la ragione è più che evidente: il nuovo gestore, non essendo gravato dell’onere di corrispondere il mancato ammortamento degli investimenti, avrebbe avuto minori costi e, quindi, avrebbe potuto offrire canoni concessori più alti); l’ottenimento di un canone concessorio più alto avrebbe dovuto compensare l’obbligo assunto dall’amministrazione di indennizzare il gestore uscente; il ragionamento – nella più parte dei casi che la prassi presenta – si regge su una quantificazione unilaterale dell’entità dell’indennizzo, molto sottostimata rispetto alle pretese del gestore uscente.
Non sono assenti casi nei quali le amministrazioni locali, sedotte da piani finanziari particolarmente convenienti, hanno anche riscattato anticipatamente il servizio (dando luogo ad un vasto contenzioso in ordine alla stessa vigenza delle disposizioni in tema di riscatto anticipato, ad interventi normativi, a rinvii alla Corte Costituzionale, sui quali in questa sede non è necessario intrattenersi); anche in questi casi l’ente locale si è assunto tutti gli oneri di indennizzo verso il gestore uscente, nella convinzione che la gara avrebbe portato a canoni così remunerativi da poter finanziare in breve tempo l’onere di indennizzo che ci si era assunti.
L’assunto di base che seduceva le amministrazioni municipali era che i gestori in essere, non scelti in forza di confronti concorrenziali, corrispondevano somme troppo modeste a titolo di canone concessorio e che, invece, il mercato avrebbe portato ad un notevolissimo incremento di quegli importi; allo stesso tempo, il gestore uscente proponeva dei valori di indennizzo ritenuti eccessivi, rispetto ai quali meglio sarebbe stato entrare in lite sulla quantificazione che pagarli.
Ne sono seguite, così, prassi in difformità rispetto alla legge, nelle quali il Comune (a fine concessione o in conseguenza del riscatto), contestava la quantificazione dell’indennizzo – entrando in lite con il concessionario uscente – e bandiva una gara nella quale non v’era posto per l’obbligo del subentrante ad indennizzare il gestore uscente, obbligo che veniva assunto dall’amministrazione.
Non può certo escludersi che in alcuni casi l’operazione sia stata effettivamente conveniente per l’amministrazione – e, tuttavia, in quegli stessi casi sarebbe stato altrettanto conveniente procedere secondo legge, per la ragione che si dirà tra un istante –. La sostanza, però, è che il concessionario (nella specie quello subentrante, vincitore della gara) dovrà trovare un equilibrio economico tra i seguenti fattori: [proventi derivanti dall’esercizio della concessione per la sua durata], con i quali dovrà finanziare i [costi di produzione], lo [ammortamento degli investimenti che s’è impegnato a realizzare sulla base del piano presentato in gara], il [canone di concessione] e [l’indennizzo dovuto al gestore uscente]. E’ del tutto chiaro che sottraendo una delle voci di costo (l’indennizzo al gestore uscente) si potrà assistere ad un incremento del canone; altrettanto succederà se l’indennizzo in questione venga sottostimato. Tuttavia, così facendo si esporrà l’amministrazione locale ad un rischio molto significativo, che, in effetti, si è ormai in vari casi determinato.

4. La scelta delle amministrazioni che si siano fatte persuase di agire in difformità rispetto allo schema di legge, assumendosi direttamente l’obbligo di indennizzare il gestore uscente e liberando il concessionario subentrante, si espone ad un rischio non piccolo (ed ormai la prassi mette innanzi a svariate ipotesi nelle quali il rischio s’è fatto realtà). Infatti, il gestore uscente potrà reagire alla stima del valore della rete che viene consegnata e, con esso, a quella dell’indennizzo nelle forme previste dalla concessione ed, in generale, dall’ordinamento. Potrà accadere – come in effetti è già accaduto – che in sede contenziosa il gestore uscente ottenga ragione e si veda riconoscere un valore dell’indennizzo – foss’anche inferiore alla richiesta – assai superiore alla stima unilaterale fatta dal Comune concedente. Si tratta di ipotesi (non isolate) nelle quali il Comune si troverà in presenza di una serie di fattori tutti critici.
Anzitutto, dovrà indennizzare direttamente il concessionario uscente senza disporre delle risorse per farlo e senza poter pensare di finanziarle in modo adeguato con il canone di concessione (che sarà stato senz’altro conveniente, ma calcolato in ragione di un valore della rete inferiore al reale).
In secondo luogo si troverà in presenza di un concessionario al quale ha affidato la gestione della rete sulla base di stime di valore della stessa inferiori alla realtà, non potendosi non ripercuotere quest’assunzione sul valore del canone di concessione (la circostanza è assai facile da intuire: se il partecipante alla gara avesse dovuto indennizzare il gestore uscente sulla base del valore della rete risultante da un procedimento condiviso o da una decisione giudiziale o arbitrale non impugnabile, il valore della rete sarebbe stato quello oggettivamente determinabile; a fronte, invece, di una sottovalutazione del valore degli impianti accompagnata dalla liberazione del nuovo concessionario dall’obbligo di indennizzare il gestore uscente, il canone di concessione sarà più alto di quello percepito in precedenza – perché il nuovo concessionario non dovrà finanziare l’indennizzo attraverso la gestione – e, tuttavia, inferiore a quanto sarebbe risultato nelle stesse condizioni – vale a dire con l’assunzione da parte del Comune di corrispondere l’indennizzo al gestore uscente – a fronte di una determinazione più alta del valore della rete).
L’ente, quindi, non ha risorse rivenienti dal servizio di distribuzione gas per indennizzare il concessionario uscente – come la legge, invece, prevede addossando l’obbligo al gestore entrante che, quindi, dovrà finanziarlo attraverso lo svolgimento del servizio –, si trova a percepire un canone (sicuramente maggiore a quello ottenuto in passato ma) inferiore a quanto avrebbe potuto ottenere a fronte di una corretta valutazione del valore della rete e, soprattutto, senza reali vie d’uscita.
Infatti, ben difficilmente potrà legittimamente agire sul provvedimento pubblicistico – in disparte la discussione teorica in merito alla sua natura di provvedimento o di contratto, nella quale non si intende qui entrare – e revocare la concessione per ragioni di pubblico interesse; infatti, non sarà facile dimostrare che l’errata quantificazione dell’indennizzo dovuto al gestore uscente sia una sopravvenuta ragione di pubblico interesse ovvero una diversa valutazione dell’interesse pubblico, giacché la contestazione in ordine al valore della rete sarà stata – in ipotesi – chiara fin dall’origine e nonostante questo si sarà deciso di procedere ugualmente lungo la via di cui s’è detto.
Neppure apparirà facile la rinegoziazione dei termini della concessione con il nuovo gestore – nella prospettiva di un incremento del canone o di altra partecipazione dell’affidatario al finanziamento dell’indennizzo dovuto al suo predecessore –; si tratta di ipotesi che, laddove non prevista contrattualmente, potrà ancorarsi solo alla sopravvenuta eccessiva onerosità ed alla sua difficile dimostrazione nel caso specifico.
Nemmeno apparirà immediatamente agevole rivalersi sui funzionari ed amministratori che abbiano determinato, con i loro provvedimenti una simile spiacevole situazione, per lo meno per tutte le ipotesi nelle quali si siano fatti guidare da pareri e consulenze che siano effettivamente in grado di escludere la loro colpevolezza, restando, anche nel caso in cui la responsabilità possa essere effettivamente loro ascritta, il limite della eventuale incapienza del loro patrimonio personale.
In ogni caso resterebbe da giustificare adeguatamente la scelta dell’amministrazione di procedere in senso apertamente difforme rispetto a quanto previsto dalla legge (che distintamente assegna l’obbligo di indennizzo, in ogni caso, all’affidatario subentrante) in tutte quelle ipotesi (che la prassi oggi presenta) nelle quali, per l’errore sulla quantificazione dell’indennizzo che l’amministrazione s’è assunta, il concedente si trova esposto alla corresponsione di somme dovute a titolo di indennizzo al concessionario uscente che non potrà finanziare sulla base delle entrate rivenienti dall’affidatario subentrante a titolo di canone.

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(1) Sia consentito riferirsi a PERFETTI e POLIDORI (a cura di), Analisi economica e metodo giuridico. I servizi pubblici locali, Padova, 2003, passim.

(pubblicato il 21.6.2010)

Note

L'articolo Brevi note in tema affidamento del servizio di distribuzione gas, ammortamento degli investimenti e responsabilità del concedente proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa e quadro normativo di origine. 2. Dalla c.d. legge Marzano alla legge finanziaria per il 2008. 3. Gli effetti dell’art. 23 bis. 3.1. Le modalità di affidamento del servizio. 3.2. Gli ambiti ottimali. 3.3. Il periodo transitorio. 4. La sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, 20 febbraio 2009, n. 322 (ancora sul periodo transitorio). 5. Le altre questioni aperte. Rinvio.


1. Premessa e quadro normativo di origine.

Con queste note cerchiamo di fare il punto su alcuni aspetti della disciplina dell’affidamento del servizio di distribuzione del gas tenendo conto sia delle norme di settore che della nuova regolamentazione dei servizi pubblici locali introdotta dall’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n.112, convertito nella legge 6 agosto 2008, n. 133.
Si tratta, come al solito, di un compito difficile, tanto per la frammentarietà che, da un certo momento in avanti, ha caratterizzato gli interventi legislativi concernenti la distribuzione del gas quanto per le caratteristiche della recente riscrittura della disciplina dei servizi pubblici locali. Il testo dell’art. 23 bis del d.l. 112/08 è stato infatti elaborato, come ormai è consuetudine, con una pessima tecnica legislativa ed è destinato a porre una congerie di problemi interpretativi i quali andranno a sommarsi alle difficoltà applicative che già di per sé paiono caratterizzare la nuova disciplina.[2]
Recentemente è stata peraltro diffusa la bozza di regolamento previsto dal comma 10 dell’art. 23 bis il quale, ad una primissima lettura, sembra complicare ancor più le cose, aumentando le perplessità che già il testo legislativo suscitava.[3]
Proviamo, sia pur brevemente, a ricostruire il quadro normativo.
Il d.lgs. 164/00 distingue, come sappiamo, le attività di vendita e di distribuzione del gas.
La prima è attività liberalizzata, sottoposta esclusivamente ad autorizzazione amministrativa, mentre la seconda è attività di pubblico servizio, soggetta al regime giuridico proprio dei servizi pubblici locali ed in particolare di quei servizi che, con terminologia legislativa successiva, sono qualificati come aventi “rilevanza economica”.
Il decreto aveva tuttavia la particolarità di contenere una disciplina organica della materia, tale da essere sostanzialmente autosufficiente e da attraversare indenne i rivolgimenti provocati dai reiterati interventi legislativi concernenti la disciplina generale dei servizi pubblici locali.[4] Questi infatti, sino all’art. 23 bis del d.l. 112/08, facevano comunque salve, entro determinati limiti, le norme di settore. Così è accaduto, ad esempio, con l’art. 35 della legge 448/01 e, successivamente, con il d.l. 269/03 e dalla legge 305/03 (finanziaria 2004) che ci hanno consegnato l’ultima versione, vigente sicuramente sino all’entrata in vigore del recente art. 23 bis e, nelle parti tuttora da stabilire, visto il meccanismo di abrogazione tacita adottato dall’art. 23 bis, anche per il futuro. L’art. 113 escludeva poi espressamente dal campo della sua applicazione “i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164”, ovvero l’energia elettrica e la distribuzione del gas.
Il c.d. decreto Letta rispondeva ad un disegno coerente, imperniato sui seguenti punti:
a)la previsione di una durata degli affidamenti, pari a 12 anni, che potesse costituire un punto di equilibrio tra le esigenze di tutela della concorrenza, evitando le concessioni ultratrentennali di antica memoria, e quelle di ammortamento degli investimenti da parte del gestore;[5]
b)la previsione della gara pubblica quale unica forma di affidamento del servizio, escludendo tutte le altre forme di affidamento diretto già previste, nonostante non fosse ancora fiorita la successiva immensa letteratura sull’in house, dalla legge 142/90, ivi compresa quella della società mista;
c)la previsione di un periodo transitorio entro il quale le varie forme di affidamento assentite senza procedura di gara dovessero aver fine e di un ulteriore e diverso periodo entro il quale dovevano andare comunque a scadere le concessioni affidate con gara pubblica, ad evitare anche per queste durate eccessivamente lunghe ed inammissibili. Per i primi, ovvero per gli affidamenti senza gara, il termine era stato individuato al 31.12.2005, con un prolungamento che nella sua massima estensione arrivava a 5 anni nel caso in cui gli affidatari diretti avessero posto in essere (comma 7, art. 15 del decreto) una serie di iniziative volte sia alla crescita dimensionale delle aziende che alla loro apertura al capitale privato. L’obiettivo era molto chiaro. Si trattava di individuare un termine ragionevole da attribuire agli affidatari diretti affinché potessero rafforzarsi, crescere ed assumere livelli dimensionali e patrimoniali adeguati per poter competere, al termine di tale periodo, liberamente sul mercato con gli altri operatori. Il termine di durata delle concessioni affidate con gara pubblica veniva convenuto in 12 anni a decorrere dall’entrata in vigore del decreto, individuando la scadenza al 31.12.2012.[6]

2. Dalla c.d. Legge Marzano del 2004 alla legge finanziaria per il 2008.

Le prime complicazioni sono cominciate quando ci si stava approssimando alla scadenza del periodo transitorio. Si ricorderà che la c.d. legge Marzano (legge 23 agosto 2004, n. 239, art. 1, comma 69) aveva introdotto una disposizione[7] che veniva letta in tre modi diversi:
– proroga al 31.12.2007, con facoltà di incremento discrezionale di un anno e applicazione degli ulteriori termini di prolungamento di cui all’art. 15, comma 7 (così Circolare Ministero Attività Produttive prot. 2355 del 10 novembre 2004), fermo restando che la non cumulabilità delle proroghe di cui al comma 7 derivante dall’abrogazione del comma 8 dell’art. 15 del decreto Letta, si applica solo ex nunc e non impedisce di fruirne a chi già abbia maturato i relativi presupposti;
– proroga al 31.12.2007 con ulteriore possibile proroga di un anno, ma con eslcusione di quelle di cui al comma 7 dell’art. 15;
– proroga al 31.12.2007 come termine massimo di estensione delle fattispecie di cui al comma 7 dell’art. 15, fermo il restando il termine ordinario del 31.12.2005.
Tre diverse interpretazioni da cui poteva derivare una scadenza massima degli affidamenti (stiamo sempre parlando di quelli senza gara essendo rimasto fermo per gli altri il termine del 2012), nel 2013 nel primo caso, alla data del 31.12.2008 nel secondo ed alla data del 31.12.2007 nel terzo.[8] Il Ministero, con la citata circolare, scelse la prima di tali soluzioni interpretative, ma fu immediatamente corretto dal Consiglio di Stato, che ritenne il termine del 31.12.2007 una “data barriera”, oltre il quale non si sarebbe potuti andare, salva l’ipotesi eccezionale della proroga annuale discrezionalmente disposta per motivi di pubblico interesse e salvo il caso degli affidamenti effettuati con gara di cui al comma 9 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00.[9]
Il quadro si è ancora modificato, in un primo momento, con il decreto mille proroghe del 2005 e poi nell’ordine, con il collegato alla finanziaria 2008, con la stessa legge finanziaria 2008 e, in ultimo, con il citato art. 23 bis del d.l. 112/08.
Il c.d. decreto mille proroghe (d.l. 273/05, convertito nella legge 23 febbraio 2006, n. 61), ha prorogato i termini del periodo transitorio al 31.12.2007, con prolungamento automatico al 31.12.2009 nel caso si verificasse una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. 15 del decreto Letta. Si sottolinea “automatico” poiché anche sul punto vi erano stati contrasti, discutendosi se il prolungamento dovesse essere o meno rimesso alla valutazione discrezionale dell’ente affidante.[10] Resta ferma la possibile proroga annuale discrezionale da parte dei Comuni già prevista dalla legge Marzano.
Il collegato alla legge finanziaria per il 2008 (d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, convertito nella l. 29 novembre 2007, n. 222, art. 46 bis) ha introdotto alcune rilevanti novità, prevedendo innanzitutto che “i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.”
Il comma successivo prevedeva che “i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l’incentivazione delle relative operazioni di aggregazione.”
Il terzo comma, infine, prevedeva che “al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del 31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni.”
La legge finanziaria del 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244, art.2, comma 175°), a distanza di due mesi, ha modificato il testo dell’articolo, sostituendo, per quanto ci riguarda, il comma 3 con il seguente: “al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
La novità di maggior rilievo di tali disposizioni è costituita dalla introduzione, anche per il settore del gas, dei bacini territoriali ottimali per l’affidamento del servizio.[11] Una spinta consistente per la realizzazione di tali ambiti è venuta dagli operatori, preoccupati in particolare di evitare l’avvio presso che contestuale di una innumerevole quantità di gare bandite su scala esclusivamente comunale. L’unificazione di territori più ampi di quello comunale viene poi giustificata anche sotto il profilo di una maggiore efficienza gestionale, di un incentivo alla crescita dimensionale delle imprese e della miglior selezione dei concorrenti chiamati a svolgere il servizio su di una scala maggiormente adeguata sotto il profilo industriale.
Non si è tuttavia mancato da più parti di rilevare come, mentre nella gestione del servizio idrico integrato ed in quella dei rifiuti la delimitazione degli ambiti è connessa a ragioni di carattere tecnico (i bacini idrografici nel primo caso, le potenzialità degli impianti nell’altro) e ciò ancorché nelle relative scelte siano tutt’altro che ininfluenti le ragioni di carattere amministrativo, nel settore della distribuzione del gas queste – unitamente a quelle di opportunità imprenditoriale – assumono un peso preponderante.
Proprio in ordine a tali profili, alcune perplessità sono state manifestate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con il parere AS427 dell’8.11.07 reso sull’art. 46 bis del d.l. 159/07 da inserirsi mediante legge di conversione: “l’Autorità invita a riconsiderare la stessa desiderabilità della definizione autoritativa degli ambiti produttivi del servizio di gestione delle reti di gas, in quanto ciò equivale a una configurazione, per via amministrativa, del mercato dal lato della domanda. Infatti, l’Autorità ritiene che definire ambiti territoriali minimi “in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi” per via esogena e autoritativa implica l’oneroso compito di acquisire informazioni e dati su tali aspetti in condizioni di asimmetria informativa del regolatore rispetto a realtà tecnico-economiche locali. Inoltre, tali asimmetrie potrebbero favorire la definizione di ambiti che non riproducono strettamente le esigenze tecniche e di riduzione dei costi riscontrabili sul mercato, ma finiscono per rispondere, ad esempio, a esigenze di mera semplificazione amministrativa che, in realtà, non esauriscono gli obiettivi di efficienza sottesi alla riforma. Da questo punto di vista, il legislatore, nel valutare la desiderabilità di configurare autoritativamente il mercato, dovrebbe soppesare i costi dell’attuale frammentazione delle concessioni messe a gara e quelli connessi alla regolazione del processo di riaccorpamento”.
L’Autorità invitava a valutare se agli inconvenienti che derivano dall’avvio in contemporanea delle gare potesse sopperirsi diversamente, ad esempio attraverso la previsione di un bando tipo su scala nazionale.
Sempre a proposito degli ambiti, un problema interpretativo era sorto in ordine al tenore letterale dell’art. 46 bis del d.l. 159/07 che contemporaneamente parlava di “ambiti territoriali minimi” e di “bacini ottimali di utenza”, mettendo insieme due nozioni non necessariamente sovrapponibili, poiché non è detto che i primi, soprattutto se legati agli ambiti tariffari, coincidano con i secondi.[12] Tra le varie interpretazioni, vi era quella di chi riteneva che spettasse ai Ministri per lo sviluppo economico e gli affari regionali, su proposta della AEEG, sentita la Conferenza unificata, la definizione degli ambiti minimi, mentre gli enti locali sarebbero poi stati liberi di bandire le gare sulla base di più ampi bacini ottimali di utenza.[13]
L’AEEG, con deliberazione ARG gas 9/08 del 2 aprile 2008[14] ha avviato il “procedimento per la formazione di provvedimenti in materia di proposte per l’individuazione degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas”. In data 3 giugno 2008 l’Autorità ha reso noto un documento di consultazione (DCO 15/08)[15] contenente alcune proposte di delimitazione degli ambiti minimi.
Tornando alle novità introdotte dal collegato alla legge finanziaria 2008 e, poi, dalla stessa legge finanziaria, nel passaggio dal primo alla seconda è stata modificata, come si è visto, la disposizione del comma 3 dell’art. 46 bis del d.l. 159/07, eliminando l’ennesima proroga automatica del periodo transitorio.
La nuova disposizione prevede viceversa il termine di un anno dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto per l’individuazione degli ambiti e di due anni da tale individuazione per bandire le gare.
Una rilevante questione insorta a proposito dell’interpretazione di queste norme è consistita in ciò: se gli enti locali, in attesa che della individuazione degli ambiti, potessero o meno, là dove le concessioni fossero venute nel frattempo in scadenza, e sempre che non intendessero valersi della proroga annuale, bandire le gare per l’affidamento del servizio o se viceversa, “l’art. 46-bis determina una ‘moratoria’ nella materia che qui interessa, al fine di pervenire ad una organizzazione sovracomunale del servizio pubblico di distribuzione del gas”.[16]
I sostenitori di quest’ultima tesi ritenevano che una diversa soluzione, che consentisse medio tempore ai comuni di bandire le gare, avrebbe frustrato la volontà del legislatore. Le gare, pertanto, non avrebbero potuto essere indette prima che si fosse proceduto tanto all’individuazione degli ambiti, quanto alla determinazione dei criteri di cui al primo comma dell’art. 46 bis.[17]
Di diverso avviso, come è noto, è stata la giurisprudenza amministrativa che si è espressa sull’argomento con alcune decisioni del TAR Brescia, il cui orientamento ha avuto sinora conferma dal Consiglio di Stato in sede cautelare: “non appare sostenibile la tesi del blocco delle gare fino alla creazione degli ambiti territoriali minimi. La disciplina dell’art. 46-bis del decreto legge 159/2007 contenente ‘disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas’, nel testo successivo alle modifiche introdotte dalla l. finanziaria 2008, deve essere interpretata nel senso che in mancanza dei parametri e degli incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere che ogni singolo comune dotato di un’idonea rete di distribuzione identificata come ambito tariffario costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza e quindi l’ambito territoriale minimo per lo svolgimento delle gare.
In primo luogo infatti le soluzioni tecniche individuate dall’AEEG potrebbero non comportare un vincolo di gestione associata per tutti i comuni. Inoltre per l’individuazione degli ambiti e l’indizione delle gare sono previsti soltanto termini ordinatori e manca del tutto un termine finale certo per la cessazione delle gestioni attuali, il che si pone in diretto contrasto con i principi comunitari. Non vi è poi alcuna necessità pratica per cui si debba evitare lo svolgimento di gare a livello comunale in attesa della definizione degli ambiti territoriali minimi. Il procedimento di aggregazione può infatti avere luogo anche dopo che siano subentrati i nuovi gestori, tanto più se si considera che nelle gestioni associate potrebbero operare, almeno temporaneamente, più gestori.”[18]
La preoccupazione del giudice amministrativo è quella di evitare che il posticipo delle gare alla avvenuta identificazione degli ambiti e dei criteri di cui al comma 1 dell’art. 46 bis equivalga ad un rinvio a tempo indeterminato dell’introduzione di meccanismi concorrenziali, in violazione dei principi comunitari.[19]
Il TAR prende poi posizione sui limiti e sui pregi dell’introduzione degli ambiti, riprendendo le osservazioni dell’AGCM con il citato parere AS427 dell’8.11.07: “la creazione di bacini ottimali di utenza può soddisfare l’esigenza di razionalizzazione della rete per quanto riguarda la programmazione degli investimenti, la riduzione dei costi per gli utenti e il raggiungimento di livelli minimi di qualità del servizio. Si tratta di obiettivi che in astratto sono compatibili con il diritto comunitario, in quanto possono assumere la dignità di ragioni imperative di interesse generale. La previsione di gare riferite a un ambito territoriale minimo è parimenti compatibile quando costituisce la conseguenza dell’individuazione di un bacino ottimale. Il sacrificio del principio di concorrenza (nella forma della libera prestazione di servizi e della libertà di stabilimento garantite dal diritto comunitario) deve però essere rigorosamente proporzionale all’utilità pubblica.”
Il T.A.R. si preoccupa anche di trovare “un punto di equilibrio” tra la tutela della concorrenza e le esigenze organizzative che sono alla base della previsione degli ambiti. La sentenza richiama l’intento legislativo di voler incentivare le aggregazioni, cui fanno espresso riferimento i commi 2 e 3 dell’art. 46 bis. Le aggregazioni incentivate, continua il T.A.R., non possono essere né del tutto coattive, né del tutto facoltative. In realtà avvalendosi di questo ossimoro il giudice amministrativo intende individuare un parametro di legittimità delle scelte amministrative che si andranno a compiere: “tenendo conto dei principi del diritto comunitario, l’obbligo di aderire a un ambito sovracomunale si giustifica solo se la gestione associata comporta maggiori benefici di quella singola”.
Il T.A.R. spiega con precisione cosa intende dire: “il compito di individuare i parametri tecnici dell’efficienza della gestione associata è attribuito all’AEEG, che in effetti ha già iniziato una procedura di consultazione con la deliberazione n. 9 del 4 febbraio 2008. Il punto più complesso della procedura consiste nel passaggio, espressamente previsto nel comma 2 dell’art. 46-bis del D.L. 159/2007, dagli attuali ambiti tariffari ai bacini ottimali, che dovrebbero poi costituire gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare.[…] l’ambito tariffario è formato dall’insieme delle località servite attraverso il medesimo impianto di distribuzione (peraltro nel caso di gestione associata l’ambito tariffario può coincidere con l’insieme delle località servite attraverso più impianti di distribuzione da uno o anche più esercenti). Sulla base di questo criterio, secondo quanto riferito dalla deliberazione dell’AEEG n. 9/2008, sono stati individuati a livello nazionale circa 2.150 ambiti tariffari. Poiché le tariffe dipendono in misura rilevante dalle dimensioni e dalle condizioni dell’impianto, la formazione di bacini ottimali presuppone la dimostrazione che la gestione associata non determina perdita di efficienza nel servizio e neppure aumento dei costi per gli utenti o diminuzione dei canoni per i comuni. In sintesi i parametri individuati dall’AEEG saranno vincolanti nei limiti di tale dimostrazione, perché diversamente non sarebbe giustificabile l’estensione a un comune di una disciplina meno vantaggiosa di quella che potrebbe ottenere affidando il servizio in modo autonomo. Per ristabilire la convenienza della gestione associata potranno peraltro intervenire le misure di incentivazione puntualmente definite dall’AEEG. In mancanza dei parametri e degli incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere che ogni singolo comune dotato di un’idonea rete di distribuzione identificata come ambito tariffario costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza e quindi l’ambito territoriale minimo per lo svolgimento delle gare.”
Poco resta da aggiungere alla chiarezza di tale presa di posizione. Sotto il profilo giuridico, una adeguata motivazione in ordine al raggiungimento degli obiettivi di efficienza e riduzione dei costi costituirà condizione di legittimità delle scelte relative alla formazione degli ambiti.
Nella vigenza dell’art. 46 bis a questi principi avrebbe dovuto attenersi l’AEEG, cui era demandata la formulazione di una proposta. Nel futuro, come vedremo, non è ancora chiaro né se gli ambiti restano una forma associativa necessaria, né se permangono le competenze amministrative in capo allo stato o se viceversa queste sono demandate alle regioni e agli enti locali. Quale che sia la soluzione, occorre comunque tener conto che l’efficienza e la riduzione dei costi costituiscono vincoli che trovano origine nella necessità di contenere e ben circoscrivere l’effetto limitativo della concorrenza che l’istituzione degli ambiti determina.

3.Gli effetti dell’art. 23 bis.

Senza poter affrontare in questa sede gli innumerevoli problemi interpretativi posti dalla nuova disciplina, ci sforzeremo di comprendere ciò che resta e ciò che si modifica, alla luce delle nuove disposizioni, della disciplina speciale finora vigente in materia di distribuzione del gas. Ovviamente tratteremo solo alcune delle numerose problematiche che pure sotto questo profilo vengono in considerazione.

3.1. Le modalità di affidamento del servizio.

Il punto di partenza di questa riflessione è dato dalla previsione dell’ultima parte del comma 1 dell’art.23 bis, là dove si stabilisce che “le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle discipline di settore con esse incompatibili”. Ciò vuol dire che anche alla distribuzione del gas si applicano le modalità di affidamento del servizio disciplinate dall’art. 23 bis e pertanto, sia il regime ordinario dell’affidamento tramite “procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2), che la deroga di cui al comma 3, per il quale “in deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.
Nonostante che il testo normativo sia recente, molto si è già scritto, anche nei primi commenti, su questa disposizione. Si è parlato di detipicizzazione delle forme di gestione dei servizi pubblici locali.[20] Il legislatore sarebbe infatti ricorso ad una formula generica che, con la tecnica della clausola generale, sarebbe idonea a ricomprendere tutti quei meccanismi ritenuti compatibili con il diritto comunitario. Un prima verifica di detta compatibilità risiederebbe nel parere obbligatorio – ma non vincolante – dell’AGCM e delle Autorità di regolazione del settore. Una seconda verifica resta quella giurisdizionale.
La ricostruzione è indubbiamente esatta. Ci eravamo tuttavia permessi di osservare che l’opzione legislativa, in un contesto in cui la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria stavano già facendo, non senza incertezze, uno sforzo di tipizzazione delle fattispecie, sembra avere più i caratteri della resa che quelli della scelta consapevole di una detipicizzazione delle forme di gestione. L’esigenza che in dottrina ed in giurisprudenza si avvertiva non era infatti quella di aprire ad altre possibili forme, diverse da quelle tipiche, che facessero fatica a trovare cittadinanza nell’ordinamento, ma al contrario di mettere a fuoco ed affinare le caratteristiche di quelle tipiche, a partire dall’affidamento in house. Queste peraltro, per la natura sostanzialistica del diritto comunitario, somigliano anch’esse più alle clausole generali che ai nostri tradizionali istituti giuridici, incorporando un inevitabile tasso di detipicità che deriva dalla loro sovraordinazione rispetto agli ordinamenti interni e dalla necessità di ricomprendere in un’unica formula esperienze nazionali diverse tra di loro. In tale contesto, quindi, rimandare sic et simpliciter ai “principi della disciplina comunitaria” è una scelta che lascia il tempo che trova, spostando semplicemente il problema.
La lettura delle prime bozze di regolamento conferma la fondatezza di queste considerazioni. Gli affidamenti in deroga vengono infatti identificati in primo luogo con l’in house, riportando quindi i termini della discussione nel punto in cui si collocavano prima dell’intervento legislativo, fatta salva la scelta di fondo di rendere eccezionali tali forme di affidamento rispetto alla gara ad evidenza pubblica.
Incerti erano i limiti di legittimità degli affidamenti in favore delle società miste, oggetto di un lunghissimo dibattito dottrinale e giurisprudenziale il cui ultimo approdo prima dell’entrata in vigore dell’art. 23 bis è racchiuso nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 3 marzo 2008, n.1.[21] Incerti restano tali limiti dopo l’art. 23 bis. Vista la rilevanza del fenomeno e l’indeterminatezza del legislatore, era naturale che, con l’approvazione del nuovo testo legislativo, ci si chiedesse se tale modello si collocasse nel secondo o nel terzo comma dell’art. 23 bis. Ci si è chiesti in particolare se la società mista il cui socio privato sia stato scelto con procedura di gara ad evidenza pubblica possa configurarsi come una forma di affidamento del servizio effettuato “mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici” (art. 23 bis, comma 2).[22]
Ovviamente l’interrogativo trascina con sé tutti gli altri che hanno accompagnato il dibattito sulle società miste, con particolare riguardo alle ulteriori cautele che deve accompagnare il modello, chiedendosi se ed in che limiti questo debba avere ad esempio le caratteristiche scolpite dal noto parere del Consiglio di Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, ovvero che “la società sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche – tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partenariato con l’amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa – allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partenariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.[23] Ci si è chiesti pertanto se, con queste caratteristiche, la società mista rientri nelle forme di affidamento ordinario, mentre la loro assenza dovrebbe confinarla nell’ambito della deroga di cui al terzo comma.
Questa è la convinzione apertamente manifestata nella segnalazione al Governo e Parlamento resa ex art. comma 7, lett. e) ed f) del decreto legislativo n.163/06 dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici del 26 novembre 2008[24] e questa è la scelta che emerge dalla citata bozza di regolamento attuativo.
Merita comunque di osservarsi che di questo si discuteva prima dell’introduzione dell’art. 23 bis e di questo continua a discutersi, essendo solo mutato il tavolo attorno al quale questa discussione viene svolta.
L’essenziale novità della nuova disciplina giuridica sta in ciò, che alcune forme di affidamento, pur nei limiti in cui queste sono consentite dal diritto comunitario, sono ammesse solo in via eccezionale, in presenza di particolari presupposti che “non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato” (art. 23 bis, comma 3).
Quali che siano le soluzioni interpretative dell’art. 23 bis, tornando alla distribuzione del gas, ciò che appare difficilmente evitabile è il venir meno della regola, codificata dal c.d. decreto Letta, per la quale l’unica modalità di affidamento consentita per tale servizio era la gara pubblica. Ciò è quanto consegue dalla prevalenza della nuova disciplina generale su quelle di settore.
Ancorché in via eccezionale e derogatoria dovrebbe pertanto tornare ad ammettersi la gestione in house e – in via ordinaria o eccezionale a seconda dell’interpretazione che si darà delle nuove disposizioni – quella a mezzo di società mista.
Una diversa soluzione, per la verità, sembra ventilata nella richiamata segnalazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, là dove si afferma che “a parere di questa Autorità, l’armonizzazione tra la disciplina generale e quella settoriale, sicuramente auspicabile sotto il profilo dell’obbligo di apertura del mercato alla concorrenza non può tuttavia prescindere dalle peculiarità dei singoli mercati settoriali e dalle loro dinamiche industriali in corso e, soprattutto, non dovrebbe determinare l’abrogazione delle discipline compatibili con le finalità pro concorrenziali enunciate nel comma 1 dell’articolo 23 bis, in tutti i casi in cui la normativa di settore abbia già provveduto ad introdurre, nel proprio ambito di applicazione, un sistema che garantisca un grado di apertura del mercato ed un livello di concorrenza fra gli operatori analogo o superiore a quello indicato dall’art. 23 bis”.
Tale auspicio appare tuttavia difficilmente conciliabile con il diritto positivo, poiché il regolamento non potrà dettare una disciplina in contrasto con quella legislativa. Ci troviamo insomma di fronte ad una delle innumerevoli aporie che contraddistingue il nuovo intervento del legislatore che, mosso dalla dichiarata finalità di assicurare una maggiore concorrenzialità, finisce per restringerla proprio in quei settori in cui si era pervenuti, quanto meno sotto il profilo giuridico, ad uno stadio più avanzato.
Una conferma di ciò sembra trarsi dalla citata bozza di regolamento attuativo, il cui art. 1 stabilisce che “il presente regolamento […], si applica ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito denominati ‘servizi pubblici locali.”[25] Il comma 2 elenca le forme di affidamento, senza alcuna distinzione in ordine al tipo di servizio.
In senso contrario si potrebbe ragionare ove si considerasse l’art. 14 della citata bozza che, nell’elencare le disposizioni abrogate, non fa alcun riferimento al d.lgs. 164/00. Qui siamo tuttavia in presenza di una vera e propria mancata attuazione della delega, poiché il comma 10, lett. d) demanda al regolamento il compito di “armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua.” Il regolamento non fa nulla di tutto ciò, limitandosi a dichiarare abrogate poche disposizioni dell’art. 113 del d.lgs. 267/00 e del d.lgs. 152/06. Queste lacune, quand’anche l’attuale versione del regolamento venisse confermata, non paiono tuttavia sufficienti a limitare la portata della previsione legislativa di cui alla seconda parte del comma 1 dell’art. 23 bis che ha la forza di determinare una abrogazione implicita delle disposizioni incompatibili con le nuove norme.

3.2. Gli ambiti ottimali.

L’art. 23 bis, comma 7, stabilisce che “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza Unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi […].”
Ad una prima lettura della norma, ci si è chiesti quale fosse la sorte dei bacini ottimali che, nelle previsioni dell’art. 46 bis del d.l. 159/07 avrebbero dovuto essere individuati con decreto interministeriale su proposta dell’AEEG, sentita la Conferenza Unificata. Considerato che le disposizioni introdotte dall’art. 23 bis prevalgono sulle discipline di settore, una prima interpretazione ha ritenuto abrogato, in parte qua, l’art. 46 bis, con l’attribuzione della competenza alla individuazione degli ambiti, per tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica, alle regioni e agli enti locali.[26]
A questa interpretazione se ne è contrapposta un’altra, la quale fa leva sull’inciso, contenuto nel comma 7, concernente il rispetto delle normative di settore. Queste includerebbero anche tutte le disposizioni organizzative ed attributive di competenza in tema di associazione necessaria nella gestione dei servizi pubblici locali e così dicasi per la disciplina degli ambiti territoriali ottimali in materia di servizio idrico integrato, per quella relativa alla gestione dei rifiuti e per quella concernente la distribuzione del gas. Lo spazio di operatività del comma 7 dell’art. 23 bis resterebbe così confinato in buona sostanza, come si è fatto notare, al solo servizio di trasporto pubblico locale.[27]
L’argomento meriterebbe un maggiore approfondimento, anche sotto il profilo costituzionale, dovendosi rinvenire una giustificazione alla circostanza per cui una competenza amministrativa che negli altri servizi pubblici a rilevanza economica viene attribuita alle regioni e agli enti locali, nella distribuzione del gas resta viceversa allo stato. La seconda interpretazione non appare poi convincente anche sul piano sistematico, riuscendo difficile comprendere il senso di una previsione inserita in un testo legislativo che ambisce ad una disciplina generale dei servizi pubblici locali la quale viene ad esser derogata per la maggior parte di questi servizi.
Questa interpretazione sembra tuttavia destinata a prevalere, almeno stando alla bozza di regolamento sinora elaborata. L’art. 7 è rubricato “gestione dei servizi pubblici in forma associata”. Si tratta, come è stato giustamente fatto notare,[28] di cosa diversa dalle forme obbligatorie di associazione degli enti locali all’interno di un A.T.O. Non a caso la norma regolamentare si riferisce ai comuni con popolazione “pari o inferiore ai tremila/cinquemila abitanti”. Essa costituisce attuazione del comma 10, lett. b) dell’art. 23 bis[29] e non ha viceversa a che fare con la previsione del comma 7.
L’ultimo capoverso, tuttavia, stabilisce che “restano ferme le forme associate previste dalle relative discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento”. Tale norma, per la sua testuale formulazione, nonostante sia inserita in un articolo che si occupa delle forme di associazione volontaria dei piccoli comuni, appare idonea a ricomprendere tutte le forme associate previste dalle discipline di settore, sia volontarie che necessitate. Peraltro, il richiamo delle discipline di settore ha senso soprattutto in relazione alle seconde poiché è a queste che le discipline di settore si riferiscono (v. art. 148 e art. 200 d.lgs. 152/06 rispettivamente per la gestione del servizio idrico integrato e per quella dei rifiuti), mentre la gestione associata su base volontaria dei servizi pubblici locali era ed è prevista in via generale dal Capo V, Titolo II, del d.lgs. 267/00 (T.U.E.L.).
Ci si potrebbe chiedere a quest’ultimo proposito se una disciplina speciale introdotta per mezzo di un regolamento statale possa realmente derogare alle norme del TUEL le quali, oltre a non prevedere le limitazioni stabilite dal comma 7 della bozza di regolamento[30], attribuiscono buona parte di queste competenze alle regioni, come si evince dall’art. 33 del decreto legislativo.
Le perplessità non sono fugate dal fatto che si tratti di un regolamento di delegificazione e ciò sia in considerazione della genericità dei principi stabiliti dall’art. 23 bis, che contiene la delega, sia per l’esistenza di una norma, che giustamente si è ricordato essere dai più ed a torto dimenticata[31], ovvero del comma 4 dell’art. 1 del d.lgs. 267/00, per il quale “le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”. Si tratta tuttavia di una questione che non può essere trattata in questa sede.

3.3. Il periodo transitorio.

Si è già trattato dell’orientamento del T.A.R. Brescia in ordine alla scadenza degli affidamenti. Sulla base di quest’orientamento, non ritenendosi che l’art. 46 bis del d.l. 159/07 importi un differimento obbligatorio del termine per l’indizione delle gare, le scadenze restano quelle stabilite dall’art. 23 del d.l. 30 dicembre 2006, n. 273, convertito nella legge 23 febbraio 2006, n. 51, ovvero:
 31.12.2007, con proroga automatica al 31.12.2009 nel caso ricorra una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. del d.lgs. 164/00, salva la facoltà degli enti locali di prorogare ulteriormente di un anno tali termini “per comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse” (art. 23, comma 2, del citato decreto legge);
 31.12.2012 per gli affidamenti e le concessioni disposti mediante gara, sempre che gli stessi non scadano autonomamente prima di tale data (comma 9 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00, espressamente fatto salvo dal comma 3 dell’art. 23 del d.l. 273/06)
L’ormai noto art. 23 bis, al comma 10, lett. e), demanda al regolamento il compito di “disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall’ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall’evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo”.
Questa disposizione deve essere coordinata con quella del comma 9, ultima parte, dell’art. 23 bis, per il quale “in ogni caso entro il 31 dicembre 2010 per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica”.
Anche qui siamo in presenza di una norma dal significato oscuro. Essa è posta in un capoverso concernente i limiti di operatività dei soggetti affidatari diretti della gestione di pubblici servizi, per i quali si prevede non possano “acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare”. E’ fatta eccezione per “la prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio loro affidato.” Il capoverso prosegue poi con il periodo di cui stiamo trattando.
Alcuni interpreti hanno pertanto ritenuto che il termine del 31 dicembre 2010 si riferisse a questa possibilità o fosse comunque connesso con questa disciplina, dovendo tuttavia riconoscere che in questo modo la previsione sarebbe priva di senso logico o al più prospetterebbe scenari del tutto inverosimili. [32] Si finisce quindi per interpretare la disposizione legislativa quale apposizione di un termine finale di scadenza degli affidamenti in essere disposti senza procedure ad evidenza pubblica, rinunciando a qualsiasi coordinamento sistematico con il comma in cui è inserita. Secondo questa versione, quindi, tutte le gestioni in essere affidate senza procedura ad evidenza pubblica, ove non dovessero scadere autonomamente prima di tale data, cesserebbero comunque ope legis il 31.12.2010.
Questa sembra essere l’interpretazione fatta propria dal regolamento. La bozza attualmente in circolazione stabilisce infatti, all’art. 9, che “gli enti affidanti prevedono tempi differenziati per allineare progressivamente alla data del 31 dicembre 2010, prevista dall’articolo 23 bis, comma 9, le gestioni in essere all’entrata in vigore del medesimo articolo affidate con procedure diverse da quelle di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a) e b). Resta fermo il limite massimo stabilito dall’ordinamento di ciascun settore, con riguardo alla fase transitoria, qualora antecedente al 31 dicembre 2010.”
Molto vi sarebbe da dire, sia sull’interpretazione del comma 9 dell’art. 23 bis che sulle previsioni del regolamento, ma non è questa la sede. Ci limitiamo pertanto ad osservare che, se il regolamento dovesse essere approvato nell’attuale versione, per quanto attiene alla distribuzione del gas non si giungerebbe ad un risultato diverso da quello attualmente previsto dalla disciplina di settore, che, escludendo il differimento nelle more della individuazione degli ambiti e sommando la facoltà di proroga annuale discrezionale di cui al comma 3 dell’art. 23 del d.l. 273/06, stabiliva di fatto come termine massimo di scadenza del periodo transitorio il 31.12.2010.
Qualche perplessità potrebbe nutrirsi in apparenza sulla persistente vigenza della citata facoltà di proroga da parte degli enti locali, posto che il comma 3 dell’art. 9 del regolamento stabilisce che “è esclusa ogni proroga o rinnovo di affidamenti diretti in essere alla data di entrata in vigore dell’articolo 23-bis.” Tale previsione appare tuttavia avere le caratteristiche di un divieto posto agli enti affidanti, mentre non sembra in grado di incidere sulla normativa di settore previgente. Il meccanismo in altri termini dovrebbe essere il seguente: tutti gli affidamenti disposti senza procedura ad evidenza pubblica scadono nel termine massimo del 31.12.2010; ove tuttavia la disciplina di settore preveda un termine più breve gli affidamenti scadono entro tale termine. Tutta la normativa di settore che stabilisce termini di scadenza anteriori al 31.12.2010 è quindi fatta salva e non si capirebbe come mai questa salvezza non dovrebbe operare per una norma che, anziché stabilire ope legis una scadenza al 31.12.2010, rimette tale scelta alla motivata decisione degli enti affidanti. Resta inteso che, se tale facoltà non è esercitata, la scadenza degli affidamenti del servizio di distribuzione del gas resta quella del 31.12.2009.
Resta anche fermo il termine del 31.12.2012 per le concessioni e gli affidamenti disposti con gara. Nella bozza di regolamento, infatti, la delega di cui al comma 10, lett. h) dell’art. 23 bis non viene in buona sostanza esercitata. Questa prevedeva infatti che il regolamento dovesse stabilire “nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti”. Il regolamento se la cava con una clausola generale, ripetitiva della legge e per di più facendo salve le norme di settore. Stabilisce infatti l’art. 3, comma 2, lett. h) che il bando “indica, ferme restando le relative discipline di settore, la durata dell’affidamento commisurata alla tipologia e alla rilevanza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti”.
In conclusione, e se non abbiamo errato, (nel qual caso, visto il groviglio di norme, potremmo avere qualche attenuante), con l’art. 23 bis e con la bozza di regolamento sinora elaborata tutta l’attuale disciplina del periodo transitorio per quanto attiene alla distribuzione del gas, nella versione che risulta dalla interpretazione fornita dal giudice amministrativo con le citate decisioni del T.A.R. Brescia e del Consiglio di Stato[33] è fatta salva. Ciò salvo quanto andremo appena a trattare in ordine ad un ulteriore e recentissimo intervento giurisprudenziale.

4. La sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, 20 febbraio 2009, n. 322 (ancora sul periodo transitorio).

Sul quadro appena descritto è intervenuta appena il mese scorso un’ulteriore pronuncia del T.A.R. Brescia,[34] ancora una volta in prima linea sulle vicende giuridiche relative al servizio di distribuzione del gas.
E’ bene ripercorrere sinteticamente il fatto da cui origina questa decisione. Alla società ricorrente era stata rilasciata nel 1970 una concessione per la distribuzione del gas della durata di 25 anni, successivamente prorogata, a fronte dell’impegno all’estensione della rete, di altri 25 anni e scadente pertanto nel 2020. Nel 2007 il comune decide di porre fine alla concessione con effetto dal 31 dicembre dello stesso anno.
Successivamente all’adozione della delibera è entrato in vigore il d.l. 273/95 che, come si è visto, ha prorogato il termine di scadenza degli affidamenti al 31.12.2007 con prolungamento sino al 31.12.2009 nel caso in cui ricorra una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00. Il T.A.R., con decisione n. 582/08[35], prende nota del fatto che “il rapporto in questione deve ritenersi prorogato sino alla scadenza di tale periodo, così come modificato dallo jus superveniens”.
Nel frattempo, tuttavia, il medesimo T.A.R. Brescia, in un giudizio relativo ad un caso del tutto identico, aveva rimesso, con ordinanza n. 963 del 4.8.2006,[36] alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, per il tramite di un rinvio pregiudiziale, una questione di compatibilità con il diritto comunitario sia dell’art. 23 del d.l. 273/05 che dell’art. 15 del d.lgs. 164/00.
L’argomentazione essenziale dell’ordinanza di rinvio è in estrema sintesi la seguente: un rinvio automatico, che prescinde da qualsiasi valutazione specifica dell’interesse pubblico, produce gli stessi effetti discriminatori ex artt. 43 e 49 del Trattato CE propri di un affidamento diretto del servizio, effettuato in assenza degli indispensabili criteri di trasparenza e concorrenzialità affermati dalla giurisprudenza comunitaria in tema di rilascio delle concessioni.
L’ordinanza richiama la decisione della Corte di Giustizia 21 luglio 2005, C 231/03, Coname,[37] che aveva censurato l’affidamento da parte di un comune, senza alcuna procedura competitiva, del servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete gas ad una società partecipata. “Quello che differenzia il caso trattato nella sentenza della Corte di Giustizia del 21 luglio 2005 C-231/03 rispetto alla presente controversia” dice il TAR “è il fatto che in quest’ultima non vi è un nuovo affidamento del servizio di distribuzione ma il prolungamento, per effetto di una norma nazionale, di una concessione già esistente che in origine non era stata preceduta da una procedura trasparente. Tuttavia non sembra che questa differenza consenta di ritenere inapplicabili i principi comunitari richiamati nella citata sentenza della Corte di Giustizia. In entrambe le fattispecie è garantita a un soggetto una situazione di vantaggio rispetto ai concorrenti, e di conseguenza è vanificato l’obiettivo di un mercato comune aperto alla concorrenza. Per il tempo corrispondente alla proroga il rapporto di cui la legge nazionale dispone la prosecuzione contrasta quindi con i principi comunitari come un rapporto costituito ex novo.”
“L’art. 15 commi 5 e 7 del d.lgs. 164/2000”, prosegue il T.A.R. “ha salvaguardato la posizione degli attuali concessionari dei monopoli legali della distribuzione del gas fino al 31 dicembre 2005. Con l’art 23 del d.l. 273/2005 è stata invece disposta […] una proroga generalizzata dal 31 dicembre 2005 al 31 dicembre 2007.
Il fatto che la proroga riguardi indistintamente tutti i concessionari non offre elementi precisi per individuare le esigenze a cui il legislatore nazionale ha voluto provvedere. Non sono prese in considerazione situazioni di disagio localizzate in particolari aree geografiche, rispetto alle quali sia necessario mantenere invariate le modalità della distribuzione, né si distingue tra i concessionari per individuare sulla base di parametri certi i soggetti che potrebbero risentire in modo eccessivamente penalizzante della fine anticipata della gestione del monopolio. In realtà l’art. 23 del d.l. 273/2005 dispone una proroga del periodo transitorio come se l’intero sistema della distribuzione in Italia richiedesse un rallentamento del percorso di apertura alle regole del mercato.”[38]
Il giudice amministrativo lombardo revoca poi in dubbio la compatibilità con il diritto comunitario delle stesse proroghe previste dall’ormai noto art. 15 del d.lgs. 164/06 e ciò va detto – nonostante che l’ordinanza contenga una accurata ricognizione dei profili non solo giuridici ma anche tecnici relativi al mercato del gas – avviene con motivazioni che appaiono molto meno convincenti.
Il T.A.R. prende anche in considerazione gli effetti frenanti che la mancata contendibilità della distribuzione del gas realizza sul processo di liberalizzazione delle vendite, così come disciplinato dalla Direttiva 2003/55 CE, richiamando analisi di mercato effettuate dell’AEEG e dell’AGCM[39], nonché dalla medesima Commissione europea,[40] e paventa un possibile contrasto con la stessa normativa comunitaria in tema di fornitura.
Ciò che tuttavia sembra permeare le argomentazioni del T.A.R. è la convinzione di fondo per cui, mentre il legislatore persegue l’obiettivo di far sì che “le imprese di distribuzione acquistino sufficiente ‘massa critica’ per rimanere con successo sul mercato”, al contrario “dovrebbe essere il mercato stesso e non il legislatore a premiare i soggetti che meglio riescono a organizzarsi”.
Quest’assunto, in termini così netti, appare francamente eccesivo e non condivisibile, come peraltro emergerà dalla decisione della Corte di Giustizia.[41]
La Corte esclude in primo luogo che possa esservi un contrasto tra la disciplina interna delle proroghe degli affidamenti concernenti la distribuzione con la disciplina comunitaria sulla vendita del gas. Queste peraltro erano la conclusioni categoriche dell’Avvocato Generale: “ritengo che l’interpretazione di tale disposizione [l’art. 23 della Direttiva 2003/55, invocato dal T.A.R., n.d.a.], suggerita dal giudice a quo non sia corretta con riferimento ai contratti di distribuzione di gas naturale. Tale articolo ha infatti come obiettivo la sola fornitura, e non anche la distribuzione del gas naturale. Ciò significa che da tale disposizione non si può dedurre alcun obbligo a carico degli Stati membri di porre fine ai contratti di distribuzione rilasciati in assenza di una procedura di gara. Infatti, come ha giustamente rilevato la Commissione, il termine del 1° luglio 2007, che si applica al contratto di fornitura, non può essere esteso ai contratti di distribuzione, a meno di non volersi sostituire al legislatore comunitario.”
Non ha dubbi, viceversa, l’Avvocato Generale sull’effetto restrittivo della concorrenza, in rapporto agli artt. 43 e 49 del Trattato, che il prolungamento del periodo transitorio determina. Egli aderisce sul punto al ragionamento del T.A.R. ed osserva che, sebbene la nota giurisprudenza sulle concessioni abbia riguardo al momento del rilascio delle stesse e non alla loro estinzione anticipata, ciò non di meno l’intervento del legislatore italiano “produce lo stesso effetto del rinnovo di una concessione”. Peraltro, prosegue, anche nel caso in cui non dovesse convenirsi con questo ragionamento, è fuor di dubbio che la proroga del periodo transitorio costituisce un ostacolo alla libertà di stabilimento ed alla libertà di prestazione di servizi.
Queste implicano “in ogni caso l’apertura alla concorrenza delle concessioni esistenti, originariamente rilasciate in violazione delle regole del Trattato. Tali concessioni, concluse generalmente per un periodo estremamente lungo, mantengono gli operatori storici in una posizione privilegiata. Esse ostacolano soprattutto i nuovi operatori sul mercato. Ai potenziali operatori degli altri Stati membri viene impedito, durante tutto il periodo della concessione rilasciata in violazione del diritto comunitario, di accedere al mercato pertinente. Tali concessioni rappresentano, per loro stessa natura e per le loro caratteristiche intrinseche, un freno all’accesso al mercato rilevante, in quanto proteggono le posizioni acquisite dagli operatori nazionali.”
Ciò chiarito, ricorda tuttavia l’Avvocato Generale che “i provvedimenti nazionali restrittivi dell’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato possono essere giustificati solo se soddisfano quattro condizioni, ovvero: se si applicano in modo non discriminatorio, se rispondono a motivi imperiosi di interesse pubblico, se sono idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vanno oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo”.
Tra i motivi di interesse pubblico un posto di primo piano occupa anche la certezza del diritto, invocata, nel caso di specie, dalla parte ricorrente innanzi al giudice nazionale unitamente alla tutela dell’affidamento. La certezza del diritto assume particolare rilievo allorquando vengono in considerazione concessioni rilasciate prima che si formasse l’orientamento giurisprudenziale comunitario che richiede, anche per il rilascio delle concessioni, procedure competitive ad evidenza pubblica, il quale può farsi risalire alla citata sentenza Telaustria del 2005. “In realtà, dice sempre l’Avvocato Generale, “mi pare che la tutela della stabilità dei rapporti giuridici legittimamente instaurati trovi largo riscontro nel quadro delle concessioni di servizio pubblico concluse prima della pronuncia della sentenza Telaustria e Telefonadress, citata, tanto da giustificare disposizioni transitorie per definire un termine ragionevole entro il quale conformarsi al diritto comunitario.
In tali circostanze e alla luce delle conseguenze negative che derivano da una giurisprudenza di questo tipo avente carattere retroattivo, in particolare per i concessionari che hanno effettuato rilevanti investimenti sulla base della conclusione di un contratto a lungo termine, l’adozione di disposizioni transitorie, aventi lo scopo di limitare il pregiudizio recato alle situazioni contrattuali in essere e quindi di rispettare il principio della certezza del diritto, può costituire una ragione imperativa di interesse generale.”
Citando infine altra giurisprudenza comunitaria, l’Avvocato Generale ricorda come in casi simili la Corte di Giustizia abbia stabilito che «la disciplina comunitaria di cui è causa riserva alle autorità nazionali competenti un margine di valutazione sufficientemente ampio, tale da consentire loro di applicare detta disciplina conformemente alle esigenze di tutela dei diritti fondamentali», allora «gli Stati membri […] sono comunque tenuti, per quanto possibile, ad applicare tali discipline nel rispetto delle esigenze ricordate»[42] Sulla base di ciò egli così conclude: “riguardo alle concessioni di servizi e in attesa di un intervento del legislatore comunitario in questo ambito specifico, si può ritenere che gli Stati membri dispongano di un sufficiente margine di discrezionalità tale da autorizzarli a tenere conto delle esigenze legate alla certezza del diritto nel quadro dell’applicazione del principio di un’apertura minima alla concorrenza di tali contratti. Spetterà tuttavia al giudice nazionale valutare se le condizioni per la concessione di un periodo transitorio rispondano a criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori e se i provvedimenti di cui trattasi siano proporzionali allo scopo perseguito.”
A queste conclusioni si è allineata la Corte, la quale ha rimesso la questione al giudice nazionale.
Essa ripercorre le argomentazioni dell’Avvocato Generale e, pur confermando la natura di ostacolo alla libera concorrenza della disciplina sulla proroga degli affidamenti, ribadisce che la certezza del diritto è principio che trova pieno fondamento nel diritto comunitario[43] e non manca di rilevare che, nel caso oggetto della controversia, la concessione era stata rilasciata nel 1984, quando ancora i noti orientamenti giurisprudenziali comunitari sul rilascio delle concessioni non si erano certo formati. Inoltre, prosegue, occorre pure tener conto del fatto “che la concessione rilasciata nel 1984 doveva produrre effetti fino al 2029. Pertanto, la sua risoluzione anticipata in forza del d.l. 273/2005, in seguito alla quale il Comune […] dovrà aprire alla concorrenza l’attribuzione di una nuova concessione, si inserisce in un’ottica di maggior rispetto del diritto comunitario.” Come dire che, pur in presenza della necessità di salvaguardare, entro certi limiti, gli assetti contrattuali in essere, il legislatore nazionale non è rimasto insensibile alle esigenze comunitarie di apertura dei mercati, avendo pur sempre effettuato un contemperamento degli opposti interessi.
La Corte conclude quindi affermando che “gli artt. 43 CE, 49 CE e 86, n. 1, CE non ostano a che una normativa di uno Stato membro, come quella in questione nella causa principale, preveda il prolungamento, alle condizioni da essa fissate, della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale come quella in questione nella causa principale, purché tale prolungamento possa essere considerato necessario al fine di permettere alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico.”
A fronte di questa decisione ci si sarebbe potuti attendere che le pur pasticciate norme italiane avessero superato il vaglio comunitario e che la proroga ex lege degli affidamenti venisse dichiarata legittima.
Il T.A.R. Brescia, viceversa, si prende, per così dire, tutto il potere di decisione riservatogli dalla Corte di Giustizia e, prescindendo dalle proroghe di cui all’art. 15 del d.lgs. 164/00, non rilevanti nel caso di specie, dichiara viceversa la contrarietà al diritto comunitario di quella di cui all’art. 23, comma 1, del d.l. 273/05, disapplicando le relative disposizioni.
Il T.A.R. ripercorre le argomentazioni della Corte di Giustizia, evidenziando i passaggi ove questa ribadisce – come diversamente non potrebbe fare – la natura anticoncorrenziale del sistema delle proroghe, per poi soffermarsi su quelle che, per il giudice comunitario, possono costituire le eventuali giustificazioni.
Qui la motivazione della sentenza assume una curvatura che obiettivamente non pare coincidere del tutto con quella propria della Corte. Osserva infatti il T.A.R. che, seppure la certezza del diritto può costituire una causa legittima di deroga alla regola del confronto competitivo, “i due principi non si collocano”, tuttavia, “in posizione perfettamente equiordinata, dal momento che il primo esprime la scelta di libertà, basilari e fondanti, trasfuse nel Trattato dell’Unione, le quali debbono spiegarsi nella loro ampia portata, mentre il secondo limita l’operatività del primo per salvaguardare l’affidamento dei cittadini e delle imprese nella certezza dei rapporti giuridici, ma solo nella misura in cui ciò si rivela strettamente necessario”.
Trattasi indubbiamente di una considerazione giusta, che appartiene al bagaglio dei principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria, ma non è un caso che il T.A.R., al fine di suffragarla, debba ricorrere alla citazione di altre decisioni della Corte di Giustizia, non rinvenendo spunti in questo senso all’interno della scarna motivazione della sentenza del 17 luglio 2008.
Ciò premesso, il T.A.R. passa a decidere la questione che gli è stata rimessa, andando a verificare se effettivamente nel caso di specie può dirsi formato un legittimo affidamento del ricorrente sulla durata della concessione a suo tempo rilasciatagli, tanto da far prevalere, al fine di assicurare detta tutela, il principio di certezza del diritto.
Esso ripercorre innanzitutto il quadro giuridico a partire dal decreto Letta sino alla c.d. legge Marzano, nella interpretazione che di questa è infine prevalsa in giurisprudenza, riassumibile, come si è visto precedentemente, nella formula della “data- barriera” del 31.12.2007. La conseguenza di tale legge, dice il T.A.R., è che “la scadenza ‘naturale’ del periodo transitorio resta fissata al 31.12.2005, decorsi cinque anni dal 31.12.2000, mentre con le ipotesi di proroga – non cumulabili tra di loro [per l’abrogazione del comma 8 dell’art. 15, n.d.a.] – esso termina comunque entro il 31.12.2007. Ritiene il Collegio che il legislatore – con le citate disposizioni – abbia congruamente comparato le esigenze di apertura del mercato con la posizione dei gestori uscenti, titolari di concessioni di lunga durata”.
Quanto alla tutela dell’affidamento, il giudice amministrativo effettua una lunga carrellata delle disposizioni vigenti prima del d.lgs. 164/00 e comunque al momento del rilascio della concessione per cui è causa, risalendo all’art. 267 del T.U. sulla finanza locale del 14 settembre 1931 per affermare che, a prescindere dal successivo maturare degli orientamenti comunitari, già nel diritto interno il principio del rilascio con gara delle concessioni era consolidato. Nessun affidamento avrebbe potuto quindi nutrire il ricorrente sulla legittimità della sua posizione contrattuale.
Consegue da tutto ciò che le disposizioni di cui al d.l. 273/05 che hanno introdotto la proroga automatica sino al 31.12.2007 e, in presenza delle condizioni di cui all’art. 15 del d.lgs. 164/00, sino al 2009, devono essere disapplicate. Il 31.12.2007 sarebbe quindi, in base a questa ricostruzione, il termine ultimo di ammissibilità della proroga delle concessioni in essere rilasciate senza procedura di gara ad evidenza pubblica.
Nonostante il sentimento di favor che possa nutrirsi per l’apertura dei mercati, questa decisione suscita obiettive perplessità. La forzatura, anche rispetto alla decisione della Corte, appare evidente. Si ha la sensazione che il giudice comunitario, su di un tema molto delicato qual è quello dell’estinzione anticipata delle concessioni in essere, si sia mosso con una cautela maggiore del giudice amministrativo italiano.
E’ indubbiamente vero che una proroga ope legis generalizzata appare sotto molti profili censurabile e difficilmente si abbina con quelle strette ragioni di pubblico interesse che dovrebbero specificatamente motivare tali scelte. E’anche vero tuttavia che, in termini pratici, le disposizioni originarie del d.lgs. 164/00 prevedevano un prolungamento degli affidamenti che, al verificarsi di tutti i presupposti di cui al comma 7 dell’art. 15, cumulabili sino alla modifica introdotta nel 2004, sarebbero potuti giungere sino al 31.12.2010.
In assenza di puntuali disposizioni comunitarie ed in un contesto in cui la stessa Corte di Giustizia lascia agli stati un adeguato margine di discrezionalità, è difficile che una valutazione come quella effettuata dal T.A.R. Brescia, là dove ritiene che la proroga quinquennale realizzi un equo contemperamento degli interessi, possa configurarsi nei termini di un giudizio di legittimità piuttosto che di merito. Si rischia in questo modo di sovrapporre alla discrezionalità degli stati quella del giudice.
Ciò senza nulla togliere alla pessima qualità degli interventi del nostro legislatore, fonte di una perenne ambiguità che lo stesso Avvocato Generale nelle conclusioni della causa precedentemente citata non ha mancato di richiamare.
Diverso ci appare il giudizio da formularsi sulla posizione espressa dal medesimo Tribunale Amministrativo in ordine alla portata dell’art. 46 bis del d.lgs. 159/07. Il differimento delle gare alla avvenuta individuazione degli ambiti, in quel caso, come rilevato esattamente dal T.A.R., sarebbe stato legato alla decorrenza di termini meramente ordinatori,[44] e la prospettiva di un rinvio sine die appariva molto più concreta. Il problema, peraltro, sembra ora superato poiché, come si è visto nel precedente paragrafo, indipendentemente dalla sorte degli ambiti e del soggetto competente a promuoverli, stando all’art. 23 bis ed alla bozza di regolamento attuativo, la loro istituzione non sembra più incidere sul termine per l’indizione delle gare, vista l’inderogabilità della scadenza del 31.12.2010.

5. Le altre questioni aperte. Rinvio.

Non possiamo trattare, nell’economia di queste note, delle altre questioni aperte in materia di distribuzione del gas, anche perché ciascuna di esse richiederebbe un approfondimento persino maggiore di quello che abbiamo dedicato agli altri profili. Ci limitiamo ad enumerarne solo un paio.
La prima, estremamente problematica, attiene alla proprietà delle reti. Già nelle prime interpretazioni dell’art. 23 bis si fronteggiano due tesi: da un lato quanti asseriscono che le nuove norme importano la necessaria proprietà pubblica, sino a ritenere tuttora vigente la previsione sull’obbligo dello scorporo di cui all’art. 35, comma 9, della l. 448/01[45] e dall’altro quanti considerano questa non solo una conclusione errata sul piano interpretativo, ma una soluzione “eccessiva e non proporzionata rispetto alla doverosa esigenza di mantenere le dotazioni patrimoniali vincolate all’esercizio del servizio pubblico.”[46]
Va annotato a questo proposito quanto rilevato in tutti i rapporti e le relazioni degli operatori del settore (gli unici, per la verità, in possesso di dati e informazioni attendibili al riguardo – il che è emblematico delle difficoltà in cui versano al contrario gli enti locali per i quali occorrerà porsi seriamente un problema di strumenti per il controllo dei servizi), ovvero che l’80% della rete è oggi di proprietà delle società che gestiscono il servizio.[47] Una condizione, questa, tale da rendere assai problematica, quale che sia l’interpretazione giuridica, una retrocessione delle dotazioni patrimoniali in favore degli enti.
Altra questione che ci risulta tuttora indefinita attiene alla facoltà dei comuni, prevista dall’art. 46 bis del d.l. 159/07, di richiedere, in attesa delle nuove gare, un incremento del canone di concessione fino al 10% del VRD.[48] L’indeterminatezza della norma, sommata alle preoccupazioni che muove ogni previsione che importa esborsi di carattere economico, ha aperto una congerie di problematiche: a) se la misura possa essere richiesta anche là dove il canone non è mai stato corrisposto; b) se il canone debba considerarsi il corrispettivo del godimento delle reti, nel qual caso dovrebbe essere escluso là dove queste sono di proprietà de gestore o se al contrario esso sia dovuto per il solo fatto dell’affidamento del servizio; c) se l’incremento possa essere recuperato in tariffa; d) se esso sia dovuto solo in caso di avvenuta scadenza delle concessioni e nelle more delle nuove gare o se viceversa sia dovuto, sino a che intervengano i nuovi affidamenti, per tutti i rapporti in essere a decorrere del 1 gennaio 2008.
Poco possiamo dire in questa sede, se non che, nonostante l’esplicito riferimento a dei termini per l’indizione delle nuove gare che non paiono, questi sì, essere più vigenti,[49] non sembrano esservi ragioni per cui la norma debba ritenersi abrogata. Per il resto non possiamo che rinviare ad altro approfondimento, evidenziando in ogni caso anche qui l’urgenza di una chiarificazione, prima che il decorso del tempo la renda inutile.

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[1] Testo rielaborato e aggiornato della relazione al Convegno ANCI Toscana “Distribuzione del gas. Come migliorare il servizio offerto a cittadini e imprese”, Firenze 14 novembre 2008.
[2] Per i primi commenti, v. L. AMMANNATI, Frammenti di una “riforma” dei servizi pubblici locali, in Amministrazione in cammino, rivista on line, www.amministrazioneincammino.luiss.it; G. BASSI, La riforma dei servizi pubblici locali. Vincoli e opportunità dell’apertura del mercato, Maggioli, Rimini, 2008; S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23 bis del d.l. 112/2008, in questa Rivista, 31 ottobre 2008; L. CUOCOLO, I servizi pubblici locali tra novità legislative e iniziative degli enti territoriali, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 30 dicembre 2008; R. DE NICTOLIS, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, pgg. 1109 e ss.; C. TESSAROLO, Appalti, concessioni di servizi e art. 23 bis, nella stessa Rivista, 13 gennaio 2009. Per un riferimento a tale novità legislativa, sia consentito anche il rinvio a G. SCARAFIOCCA, Servizi pubblici e competenze regionali. Il caso di una proposta di legge regionale toscana, in questa Rivista, 9 settembre 2008.
[3] Si tratta della bozza predisposta dal Ministero per i rapporti con le Regioni. Ne dà conto Il Sole 24 ore del 28 febbraio 2009, Norme e Tributi, pg. 25. Il testo del regolamento è pubblicato all’indirizzo www.ilSole24ore.com/norme ed in www.dirittodeiservizipubblici.it
[4] Il decreto è stato definito come “un buon esempio per comprendere come i nuovi principi di derivazione comunitaria siano venuti a modificare profondamente il regime dei servizi pubblici locali vigente in Italia” (R. VILLATA, Pubblici servizi, Giuffrè, Milano, 2008, pg.363).
[5] Va detto che il termine di durata degli affidamenti è sempre stato considerato eccessivamente breve dalle imprese del settore, che lo ritengono insufficiente ai fini dell’ammortamento degli investimenti. Non è un caso che queste, molto critiche nei confronti dell’art. 23 bis del d.l. 112/08 e di solito tendenti a giudicare favorevolmente il sistema consolidatosi negli anni di vigenza del c.d. decreto Letta, colgono tuttavia l’occasione della riforma per richiedere – in sede regolamentare – un allungamento del termine. V. ad es. l’intervento del Presidente di ANIGAS al Convegno su “Le reti di distribuzione del gas in Italia: l’impatto della riforma sul quadro normativo e regolatorio del settore”, Roma, 26 febbraio 2009, in www.anigas.it
[6] Consideravamo in un nostro precedente contributo (G. SCARAFIOCCA, Servizi pubblici e competenze regionali, cit.), come il modello del c.d. decreto Letta coincidesse con l’impostazione del disegno di legge n. 7042 della XIII legislatura che intendeva dettare regole simili per tutti i servizi pubblici locali aventi ad oggetto l’erogazione dell’energia, con esclusione di quella elettrica, la distribuzione del gas, il servizio idrico, la gestione dei rifiuti ed il trasporto pubblico locale, coincidenti in buona sostanza con le più importanti tipologie di quelli che poi verranno definiti servizi pubblici a rilevanza industriale (art. 113 TUEL, come novellato dall’art.35, l. 448/01) e successivamente a rilevanza economica (art. 113 TUEL, come novellato dal d.l. 269/03 e dalla legge 305/03).
E’ evidente che tali interventi legislativi successivi non sono affatto indifferenti. Al contrario, il passaggio da una individuazione tipologica dei servizi di maggiore impatto concorrenziale al perfezionamento di definizioni a carattere generale ha costituito un modo di rendere maggiormente coerente il linguaggio del legislatore nazionale con il diritto comunitario. Ciò che si intende qui sottolineare è tuttavia la coerenza di un modello, costituito dalla individuazione di un obiettivo (l’affidamento con gara) e da un percorso temporale per la sua realizzazione, che non si ritrova più nella legislazione successiva. Tale coerenza era propria anche del decreto Letta e saranno proprio gli interventi successivi a comprometterne la portata e tra questi, da ultimo, come avremo modo di vedere, proprio l’art. 23 bis del d.l.112/08.
[7] La disposizione era la seguente: “il periodo transitorio di cui al citato articolo 15, comma 5” (del d.lgs. 164/00, n.d.a.), “termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l’ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse. Nei casi previsti dall’articolo 15, comma 9, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il periodo transitorio non può comunque terminare oltre il 31 dicembre 2012. È abrogato il comma 8 dell’articolo 15 dello stesso decreto legislativo n. 164 del 2000”.
[8] V. per questo riassunto, G. NICOLETTI, Il servizio di distribuzione del gas: periodo transitorio e riscatti. Una nuova puntata della telenovela, Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 30 novembre 2005.
[9] Cons. Stato, Sez. VI, 7 novembre 2005, nn. 6187 e 6189.
[10] Si era affermato in alcune decisioni della V Sezione del Consiglio di Stato che “il comma 7 dell’art. 15 del D.Lgs. n. 164/2000, lungi dal contemplare una facoltà (rectius, un diritto potestativo) liberamente esercitabile dall’ente locale, configuri piuttosto una vera e propria potestà amministrativa incidente sulla durata di una concessione traslativa, condizionata, da un lato, alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto, dall’altro, una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione degli incrementi in parola” (Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816).
Di segno opposto sono le decisioni della VI Sezione citate nella nota precedente: “a differenza della proroga prevista dalla legge n. 239/2004 per motivi di interesse pubblico, avente carattere eminentemente discrezionale, la proroga di cui all’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164/2004, non è il frutto dell’esercizio di una facoltà dell’ente locale, ma è legata a presupposti tipizzati, che garantiscono un automatica prosecuzione del rapporto,salvo che l’ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata.
L’intento del regime di proroga di cui all’art. 15 comma 7 citato è – come ben evidenziato nell’atto di appello – quello di proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti, assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio, che non ritardi tuttavia eccessivamente la già disposta liberalizzazione del settore.
In ogni caso è evidente che gli incrementi di cui all’art. 15 comma 7 citato non sono il risultato di una negoziazione fra il Comune ed il concessionario,né costituiscono una concessione a titolo grazioso, ma concretano un’aspettativa tutelata del concessionario che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l’amministrazione, di procedere ad un’immediata liberalizzazione.
In sostanza non può affermarsi […] nell’applicazione dell’art. 15 comma 7 alcuna cieca prevalenza dell’interesse pubblico sulla posizione dei concessionari.”
Su queste vicende, v. P. ATI, Distribuzione del gas e decreto mille proroghe, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 1 febbraio 2006; A. PETRINA, Il processo di liberalizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas,nella stessa Rivista, 29 maggio 2006; S. SILEONI, Distribuzione del gas. Al via le gare?, nella stessa Rivista, 20 novembre 2006.
[11] Su tali ulteriori modifiche legislative, v. L. AMMANNATI, E’ davvero un miraggio una disciplina a regime per il gas?, A proposito delle vicissitudini della distribuzione locale, in Astrid, Rassegna, rivista elettronica, 20.03.2008, http://194.185.200.102/rassegna/28-03-2008/Ammannati_distribuzione_gas_2008.pdf; G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15 luglio 2008; G. NICOLETTI, Distribuzione del gas: riprende la telenovela, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 8 gennaio 2008; ID., Le gare per la concessione del servizio di distribuzione del gas: un aggiornamento, nella stessa Rivista, 21 febbraio 2008;
[12] v. L. AMMANNATI, E’ davvero un miraggio, cit.; G. NICOLETTI, Le gare, cit.
[13] G. NICOLETTI, op. ult. cit.
[14] Pubblicato su www.autorita.energia.it il 15 febbraio 2008.
[15] Pubblicato sul Bollettino n. 2/08 e rinvenibile sempre sul sito www.autorita.energia.it
[16] Così G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15.07.2008.
[17] “Si deve ritenere che fino all’individuazione nazionale dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta e fino alla individuazione, parimenti nazionale, degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare, con le conseguenti operazioni di aggregazione, non si possa procedere da parte dei Comuni ad alcun nuovo affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas e ciò nonostante singole concessioni vengano a scadenza secondo i termini di legge quali stabiliti dall’art. 15, comma 5° e 7° del d.lgs. n. 164 del 2000 e successive modifiche ed integrazioni” (G. CAIA, op. ult. cit.).
[18] T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 maggio 2008, n.566. Il passo citato è tratto dalla massima riportata in www.dirittodeiservizipubblici.it; Nello stesso senso, T.A.R. Lombardia, Brescia, ordinanza 23 maggio 2008, n. 410 e, successivamente, T.A.R. Brescia, 16 giugno 2008, n. 662; T.A.R. Brescia, 16 giugno 2008, n. 732; T.A.R. Brescia, ordinanza 4 luglio 2008, n. 523. Quest’ultima è stata confermata dal Consiglio di Stato che – seppure in sede cautelare – ha espressamente motivato ritenendo che “l’interpretazione comunitariamente orientata dall’art. 46 bis della legge n. 244/2007 impedisce di accogliere la tesi della prorogatio sine die degli affidamenti diretti in essere nelle more della definizione delle procedure relative ai bacini ottimali d’utenza, con correlativa paralisi di ogni procedura competitiva” (Cons. Stato, 30 settembre 2008, n.5213). Tutte le decisioni citate sono consultabili su www.dirittodeiservizipubblici.it, oltre che su www.giustizia-amministrativa.it
[19] Sulla possibilità di indire subito le gare, v. anche G. NICOLETTI, Distribuzione del gas: si possono indire le gare?, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 13 gennaio 2009.
[20] G. BASSI, La riforma dei servizi pubblici locali, cit.
[21] Vedila in Foro Amm. C.d.S., 2008, 740 e ss. con ampia nota di C. ACOCELLA E F. LIGUORI, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della Plenaria, cui si rimanda per ogni ulteriore riferimento.
[22] Per una considerazione in tal senso nei primi commenti, v. S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit.
[23] Questa giurisprudenza si sforza di tradurre nel diritto interno i principi comunitari del Partnariato Pubblico Privato (PPP) di cui alla nota Comunicazione interpretativa della Commissione del 5 febbraio 2008 n. C (2007)6661.
[24] In http://massimario.avcp.it/cgi-bin/showdoc.pl?id=3631
[25] Salvo escludere, al comma successivo, con una disposizione che, come molte delle altre contenute in tale testo normativo, non possono essere qui commentate, “i servizi strumentali all’attività o al funzionamento degli enti affidanti.”
[26] In questo senso, ad es. L. AMMANNATI, Frammenti di una “riforma”, cit.
[27] L. CUOCOLO, I servizi pubblici locali, cit.
[28] G. BASSI, Op. cit.
[29] Il quale demanda al regolamento il compito di “prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all’articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata”.
[30] Le maggiori restrizioni riguardano sia il limite degli abitanti, là dove l’art. 33 del TUEL parla genericamente di “comuni di minore dimensione demografica” che le forme di gestione, stabilendo il regolamento che “per un esercizio idoneo e coerente con gli obiettivi di ciascun comune, la gestione associata di cui al comma 1 è svolta di norma mediante lo strumento della convenzione prevista dall’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni.” Salva la necessità di interpretare cosa voglia dire “di norma”, resta comunque il fatto che il TUEL non impone alcuna preferenza tra le varie forme di cooperazione tra enti locali da esso disciplinate (art. 30 e ss.).
[31] S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit.
[32] G. BASSI, Op. cit., pg. 292 e ss. Le alternative prospettate dall’Autore sono due: a) che gli affidamenti diretti in deroga alle procedure ad evidenza pubblica siano destinati a sparire dopo il 31.12.2010; b) che la possibilità per gli affidatari diretti di partecipare alle “prime gare” sia limitata a quelle bandite entro il 31.12.2010. Entrambe le prospettive, come l’Autore stesso riconosce, sono prive di plausibilità.
[33] V. nota 18.
[34] Consultabile, tra l’altro, in www.dirittodeiservizipubblici.it
[35] In www.giustizia-amministrativa.it
[36] In www.giustizia-amministrativa.it
[37] In questa Rivista, n. 7/04, con nota di G. PISTORIO, Una discriminazione occulta dietro l’affidamento diretto della concessione di pubblico servizio. L’applicabilità alle concessioni di pubblici servizi dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità è un dato acquisito nel diritto comunitario che ha trovato riconoscimento legislativo anche nell’ordinamento interno (art. 30 d.lgs. 163/06) e che non necessita certo di essere qui ribadito. V. comunque al riguardo Corte di Giustizia CE, 7 dicembre 2000, C-324/98, Telaustria; Corte di Giustizia CE, 21 luglio 2005, C-321/03, Coname, cit.; Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, C- 458/03, Parking Brixen; Corte di Giustizia CE, 6 aprile 2006, C- 410/04, ANAV; Corte di Giustizia CE, 13 settembre 2007, C- 260/04, Commissione c. Italia; tutte rinvenibili, oltre che sulle numerose riviste dove sono state commentate, sul sito http://curia.europa.eu.it. V. anche la nota Comunicazione interpretativa della Commissione sule concessioni nel diritto comunitario COM(2005) 569.
[38] Il T.A.R. esclude anche che l’illegittimità della proroga generalizzata possa essere controbilanciata dalla conferma della possibilità di riscatto anticipato ribadita, come è noto, dall’art.1, comma 69 della l. 239/04:
“tale facoltà sorge quando siano stati raggiunti dei limiti minimi di durata del rapporto (decorrenza di un terzo del tempo complessivo della concessione, purché siano trascorsi almeno dieci anni dall’inizio effettivo, oppure superamento dei primi venti anni di durata della concessione) e deve essere esercitata secondo precise scansioni temporali (ossia al raggiungimento della durata minima sopra indicata e sempre con il preavviso di un anno). Qualora i comuni non utilizzino la facoltà di riscatto alla data utile possono esercitarla solo dopo cinque anni, e cosi in seguito a intervalli di cinque anni.
In conseguenza di queste restrizioni la facoltà di riscatto non bilancia efficacemente la proroga automatica prevista dall’art. 23 del d.l. 273/2005. Considerando l’intervallo quinquennale e l’obbligo di preavviso, la possibilità di esercitare il riscatto prima della fine del periodo transitorio appare in effetti alquanto limitata. La proroga del periodo transitorio altera quindi i rapporti di forza tra i comuni e i concessionari a favore di questi ultimi anche in presenza della facoltà di riscatto.”
[39] Nell’ordinanza si richiamano in particolare un’indagine svolta dalla AEEG in forma congiunta con l’AGCM e presentata in data 17giugno 2004, nonché una ulteriore indagine della AEEG sul mercato della vendita del gas ai clienti finali del 15 febbraio 2006. Questi documenti sono rinvenibili sul sito della AEEG, www.autorita.energia.it .
[40] Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento COM(2005) 568 del 15 novembre 2005.
[41] Corte di Giustizia CE, Sez. II, 17 luglio 2008, C- 347/06, ASM Brescia, in http://curia.europa.eu.it. V, anche sul medesimo sito le conclusioni dell’Avvocato Generale, M. Poires Maduro.
[42] Corte di Giustizia, 13 luglio 1989, C-5/88, Wachauf., reperibile sul sito http://curia.europa.eu.it.
[43] La Corte cita le seguenti decisioni: sentenza 21 settembre 1983, cause riunite 205/82 215/82, Deutsche Milchkontor e a.; sentenza 27 settembre 1979, C- 230/78, Eridania – Zuccherifici nazionali e Società italiana per l’industria degli zuccheri, tutte reperibili sul sito indicato nella nota precedente.
[44] T.A.R. Brescia, 566/08, cit.
[45] G. BASSI, Op. cit., pg. 257.
[46] S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit. L’Autore, in un precedente scritto, parlava di “mito” della necessaria proprietà pubblica: v. Transizione amministrativa verso il mercato nella distribuzione del gas naturale: durata delle concessioni, riscatti e gare, in questa Rivista.
[47] V. l’intervento del Presidente di ANIGAS citato alla nota n. 5.
[48] Sul punto, v. G. CAIA, Concorrenza e qualità, cit.; I. BRUGNETTINI, G. NICOLETTI, Le problematiche legate al riconoscimento del “canone” nelle concessioni del servizio di distribuzione gas all’Ente Locale concedente da parte dei Gestori in ottemperanza a quanto previsto nella Finanziaria 2008, in Diritto dei Servizi Pubblici, rivista on line, 13 novembre 2008, www.dirittodeiservizipubblici.it
[49] La previsione è contenuta nel comma 4 dell’art. 46 bis, il quale fa riferimento ai “comuni interessati alle nuove gare di cui al comma 3”. Il comma 3 stabiliva a sua volta che le nuove gare dovessero essere bandite per ciascun bacino ottimale “entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dall’entrata in vigore della presente legge”.

(pubblicato il 31.3.2009)

Note

L'articolo Il servizio di distribuzione del gas dopo l’art. 23 bis del d.l. 112/08<br> (alla luce delle prime bozze del regolamento e delle più recenti decisioni giurisprudenziali)[1] proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres. – V. S. Mameli Est.

Sul rapporto capacity/commodity nella regolazione tariffaria del servizio di trasporto e misura del gas naturale.

Regolazione tariffaria per il servizio di trasporto e misura del gas naturale – ARERA – Capacita prenotata (“capacity“) e volumi effettivamente trasportati (“commodity“) – Rapporto.

Poichè anche per il periodo regolatorio 2020-2023 ARERA ha confermato sostanzialmente il rapporto già  previsto tra componenti capacity/commodity, essendosi passati dal rapporto 90/10 di cui alla delibera 575/2017 al rapporto 86/14 di cui alla impugnata delibera 114/2019, la modifica apportata e impercettibile nella complessiva struttura del sistema tariffari e pertanto censurabile. Il sistema, infatti, cosi come costruito in termini proporzionali, non contempla alcun temperamento o correttivo finalizzato a tener conto della previsione di cui all’art. 38, comma 2-bis, del decreto legge n. 83 del 2012, ovvero rendere più flessibile ed economico il servizio di trasporto a vantaggio dei soggetti con maggiore consumo di gas naturale. A fronte di una precisa previsione normativa che impone l’introduzione di un meccanismo degressivo, l’Autorità  avrebbe dovuto modificare la struttura del sistema tariffario, introducendo temperamenti o correttivi finalizzati a tenere conto della finalità  indicata al regolatore dal legislatore nel 2012.

Peraltro l’ulteriore previsione relativa alla ripartizione dei ricavi della rete nazionale – ossia del rapporto tra la quota dei ricavi recuperati mediante corrispettivi di capacita applicati ai punti di entrata nella rete nazionale del gas e la quota dei ricavi recuperati mediante corrispettivi di capacita applicati ai punti di uscita dalla rete nazionale – determinata in 40% entry e 60% exit (in precedenza invece ripartita in 50/50) concorre ad aggravare il predetto quadro regolatorio a carico dei soggetti con maggiore consumo di gas naturale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1176 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
EP Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Matteo Ferrario e Michela Eugenia Vasari, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Milano, via Arrigo Boito, n. 8;

contro

ARERA – Autorità  di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege presso gli uffici della stessa in Milano, via Freguglia, n. 1;

nei confronti

SNAM Rete Gas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Caia e Gianluca D’Orazio, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Mariacarla Minieri in Milano, via San Damiano, n. 2;
A2A S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
A2A Energia S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

–in parte qua, della deliberazione dell’Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – ARERA in data 28 marzo 2019, n. 114/2019/R/GAS, recante “Criteri di regolazione tariffaria per il servizio di trasporto e misura del gas naturale per il quinto periodo di regolazione 2020-2023” nonchè del relativo Allegato A “Regolazione tariffaria per il servizio di trasporto e misura del gas naturale per il quinto periodo di regolazione 2020-2023 (RTTG)”, tra cui quanto previsto al paragrafo 16, 16.3 lettera d) del detto allegato A, ed Allegato B “Regolazione tariffaria per il servizio di trasporto e misura del gas naturale per il quinto periodo di regolazione 2020-2023 (RTTG); Pubblicazione dei dati e delle informazioni di cui all’articolo 26, paragrafo 1, del Codice TAR”, in particolare della tabella 3 di cui al paragrafo 3 recante “Informazioni indicative sui ricavi”;

–in parte qua, dei documenti per la consultazione ARERA 512/2018/R/Gas del 16 ottobre 2018; 462/2018/R/Gas del 20 settembre 2018; 420/2018/R/Gas del 2 agosto 2018; 347/2018/R/Gas del 21 giugno 2018; 182/2018/R/Gas del 29 marzo 2018 e 114/2018/R/Gas del 1 marzo 2018;

– di ogni atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, in materia di regolazione tariffaria per il servizio di trasporto di gas naturale per il quinto periodo di regolazione.

nonchè

per il risarcimento dei danni

patiti e patiendi come meglio quantificati in corso di causa.

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 1° agosto 2019:

–in parte qua, della deliberazione dell’Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – ARERA in data 28 maggio 2019, n. 201/2019/R/GAS, recante “Approvazione dei ricavi riconosciuti e determinazione dei corrispettivi per il servizio di trasporto e misura del gas naturale, per l’anno 2020”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compreso, in parte qua, l’Allegato A “Regolazione tariffaria per il servizio di trasporto e misura del gas naturale per il quinto periodo di regolazione 2020-2023 (RTTG)” alla delibera 114/2019/R/GAS nel testo modificato e integrato dalla citata deliberazione 201/2019/R/GAS del 28 maggio 2019 impugnata;

nonchè

per il risarcimento dei danni

patiti e patiendi come meglio quantificati in corso di causa.

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2020:

–in parte qua, della deliberazione dell’Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – ARERA in data 26 maggio 2020, n. 180/2020/R/Gas, recante “Approvazione dei ricavi riconosciuti e determinazione dei corrispettivi per il servizio di trasporto e misura del gas naturale per l’anno 2021” e di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonchè

per il risarcimento dei danni

patiti e patiendi come meglio quantificati in corso di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SNAM Rete Gas S.p.A. e di ARERA;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società  ricorrente tra i principali produttori italiani di energia elettrica, per la cui produzione utilizza un’ingente quantità  di gas naturale, acquisita tramite i punti di ingresso presenti presso le proprie centrali.

Ciò avviene attraverso la rete di trasporto che una infrastruttura primaria, dedicata a grandi flussi, che, mediante un sistema di condotte principalmente ad alta pressione, consegna il gas sino ai grandi clienti, consumatori finali, quali appunto centrali termoelettriche e impianti industriali, direttamente collegati a tali condotte (nei punti di riconsegna), nonchè alle reti della distribuzione locale, per la consegna a clienti dai consumi più contenuti.

Il trasporto gestito da SNAM Rete Gas S.p.A., che applica le tariffe determinate per ciascun periodo regolatorio di durata quadriennale dall’Autorità  di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA).

2. La tariffa concorre a determinare il prezzo del gas per le imprese che lo acquistano; le voci principali sono rappresentate (i) dal profilo di consumo, (ii) dal punto di consegna (entry) e (iii) dal punto di riconsegna (exit).

2.1. Secondo l’art. 23, comma 3, del D.lgs. n. 164 del 2000, “& le tariffe per il trasporto tengono conto in primo luogo della capacità  impegnata e della distanza di trasporto, e in secondo luogo della quantità  trasportata indipendentemente dalla distanza; le tariffe relative al trasporto sulla rete nazionale di gasdotti sono determinate in relazione ai punti di entrata e di uscita da tale rete, tenendo conto della distanza di trasporto in misura equilibrata, al fine di attenuare le penalizzazioni territoriali“.

2.2. Nella sostanza, le tariffe di trasporto del gas vengono determinate considerando la capacità  prenotata (“capacity“, quale voce di costi di capitale) e i volumi effettivamente trasportati (“commodity“, costi operativi), prevedendosi la divisione dei costi di trasporto 50/50 tra il punto di consegna in entry e la riconsegna exit.

2.3. Con l’art. 38, comma 2-bis, del decreto legge n. 83 del 2012, stato imposto all’Autorità  di provvedere “ad adeguare il sistema delle tariffe di trasporto del gas naturale secondo criteri che rendano più flessibile ed economico il servizio di trasporto a vantaggio dei soggetti con maggiore consumo di gas naturale“.

3. Sul presupposto del mancato adeguamento a tale principio da parte dell’Autorità  con la deliberazione n. 514/2013/R/GAS, relativa al quarto periodo regolatorio (anni 2014-2017), nella parte in cui lasciava immutato il previgente riparto capacity/commodity pari a 90/10, alcune società  produttrici di energia elettrica hanno impugnato la predetta deliberazione, che stata annullata con la sentenza Tar Milano sez. II 3 luglio 2014 n. 1729, confermata dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 28 luglio 2015, n. 3735.

4. Con delibera n. 82/2017/R/GAS l’Autorità  ha avviato l’iter per la determinazione della nuova tariffa (2018-2021), prevedendo un periodo transitorio (2018-2019), al fine di tenere conto delle disposizioni del Codice di rete europeo (Regolamento UE 460/2017) relativo alle strutture tariffarie armonizzate (c.d. Codice TAR).

4.1. Con riferimento ai criteri tariffari per il periodo transitorio 2018-2019, l’Autorità , previo confronto con gli operatori interessati, ha confermato l’impostazione di cui alla precedente delibera n. 514/2013/R/GAS (riparto capacity 90% e commodity 10%), seppure con l’introduzione di alcuni correttivi ai ricavi; in particolare, nella ripartizione entry/exit, ossia nel rapporto tra la quota dei ricavi recuperati mediante corrispettivi di capacità  applicati ai punti di entrata nella rete nazionale del gas e la quota dei ricavi recuperati mediante corrispettivi di capacità  applicati ai punti di uscita dalla rete nazionale, l’Autorità  ha determinato di applicare un rapporto pari a 40% entry e 60% exit.

4.2. In sede di consultazione (DCO 413/2017/R/Gas) sono pervenute le osservazioni dei diversi stakeholders, nessuna delle quali stata accolta dall’Autorità , che in data 3 agosto 2017 ha adottato la delibera n. 575/2017/R/Gas, recante i “Criteri di regolazione delle tariffe del servizio di trasporto di gas naturale per il periodo transitorio negli anni 2018 e 2019”.

4.3. Anche questa deliberazione stata oggetto di impugnazione da parte di diversi operatori tra cui l’odierna ricorrente. Il relativo ricorso rubricato al numero RG 2485/2017 stato accolto con la sentenza della sezione II di questo Tribunale n. 440 del 5 marzo 2020, avverso la quale ARERA ha interposto appello, tutt’ora pendente.

5. Nel frattempo l’Autorità  intervenuta per la determinazione della tariffa gas per il quinto periodo regolatorio (2020-2023).

5.1. ARERA ha aperto la consultazione con gli operatori (tramite DCO 114/2018/R/Gas del 1 marzo 2018, DCO 182/2018/R/Gas del 29 marzo 2018, DCO 347/2018/R/Gas del 21 giugno 2018, DCO 420/2018/R/Gas del 2 agosto 2018, DCO 462/2018/R/Gas del 20 settembre 2018), illustrando, nel DCO 512/2018/R/Gas del 16 ottobre 2018, i propri orientamenti finali.

In particolare, fermo il criterio capacity-commodity sostanzialmente lasciato immutato, essendosi passati da una ripartizione 90/10 ad una ripartizione 86% capacity e 14% commodity, nel DCO 512/2018/R/Gas stata prospettata l’adozione, per l’intero quinto periodo regolatorio, del criterio entry-exit 40/60 già  applicato per gli anni 2018-2019, nonostante la richiesta degli operatori di tornare ad una ripartizione entry-exit 50/50.

5.2. Con la delibera 114/2019/R/Gas del 28 marzo 2019 recante “Criteri di regolazione tariffaria per il servizio di trasporto e misura del gas naturale per il quinto periodo di regolazione 2020-2023”, l’Autorità  ha confermato il criterio della ripartizione entrata-uscita pari a 40/60, con inclusione delle reti regionali e conseguente suddivisione dei ricavi pari ad un rapporto di 28/72.

6. Avverso tale deliberazione la ricorrente ha proposto ricorso.

6.1. Si sono costituite in giudizio sia l’Autorità  sia la SNAM Rete Gas, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.

6.1. Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data depositato in data 1° agosto 2019 la ricorrente ha impugnato la deliberazione di ARERA in data 28 maggio 2019, n. 201/2019/R/GAS, recante “Approvazione dei ricavi riconosciuti e determinazione dei corrispettivi per il servizio di trasporto e misura del gas naturale, per l’anno 2020”.

6.2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2020 ha impugnato anche la deliberazione 26 maggio 2020, n. 180/2020/R/Gas, recante “Approvazione dei ricavi riconosciuti e determinazione dei corrispettivi per il servizio di trasporto e misura del gas naturale per l’anno 2021”.

6.3. In vista della trattazione nel merito le parti hanno depositato scritti difensivi insistendo nelle rispettive conclusioni.

6.4. Indi all’udienza pubblica del 7 ottobre 2020 la causa stata chiamata e trattenuta per la decisione.

7. Il ricorso introduttivo affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

I) violazione dell’art. 38, comma 2-bis, del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, come convertito in legge 7 agosto 2012, n. 134 – violazione dell’art. 23, commi 1 e 3, del D.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 – violazione dell’art. 1, comma 1, della legge 14 novembre 1995, n. 481 – violazione dell’art. 97 della Costituzione – eccesso di potere per carenza di istruttoria, contraddittorietà , illogicità  manifesta, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta: come ormai riconosciuto dalla giurisprudenza (Tar Milano sez. II n. 1729/2014, confermata da Consiglio di Stato n. 3735/2015) l’art. 38, comma 2 bis del D.L. n. 83/2012 avrebbe imposto all’Autorità  l’adeguamento del sistema delle tariffe di trasporto del gas naturale, mediante la previsione di misure a diretto vantaggio dei soggetti con maggiore consumo di gas, introducendo per la prima volta un esplicito riferimento agli operatori destinati a beneficiare della maggiore economicità  del servizio di trasporto, individuandoli nei soggetti con maggiore consumo di gas naturale. Le previsioni già  ritenute sfavorevoli di cui alla delibera 575/2017 sarebbero confermate nella delibera 114/2019/R/Gas, ai sensi della quale la struttura tariffaria sarebbe ancora composta in via assolutamente preponderante, per l’86%, dalla componente “capacity” e solo per il 14% dalla componente “commodity“. Il contrasto con la normativa statale sarebbe ulteriormente aggravato dalla previsione per cui la tariffa del trasporto peseà  per il 40% sui punti di consegna (entry) e per il 60% sui punti di riconsegna (exit), determinando così per il periodo 2020-2023 un aumento del costo del trasporto a carico dei grandi consumatori, come la ricorrente;

II) violazione dell’art. 1, comma 1, legge 14 novembre 1995 n. 481 – violazione dell’art. 8, comma 1, lett. e) Regolamento UE 16 marzo 2017 n. 460 – violazione dell’art. 13 Regolamento CE 13 luglio 2009, n. 715 e art. 7 Regolamento UE 16 marzo 2017 n. 460 – violazione dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1. L. 241/90 – ritardo regolatorio – eccesso di potere per irragionevolezza, perplessità  dei fini: la ragione della previsione, con la delibera 575/2017/R/Gas, di un periodo transitorio era legata alla necessità , ben evidenziata dall’Autorità  sin dalla delibera 82/2017/R/Gas e relativo DCO 413/2017, di dover tenere conto, nella definizione dei criteri per il quinto periodo di regolazione, delle disposizioni del Regolamento UE 2017/460, istitutivo del “Codice di rete relativo a strutture tariffarie armonizzate per il trasporto del gas” (c.d. Codice TAR), allora non ancora operante a pieno regime. La nuova tariffa sin dal primo momento di applicazione, a partire dal 1° gennaio 2020, sarebbe in contrasto con l’art. 8, comma 1, lett. e) del predetto Regolamento UE 2017/460, secondo cui “I parametri per la metodologia dei prezzi di riferimento basata sulla distanza ponderata per la capacità  sono i seguenti: [&] e) la ripartizione entrata-uscita di cui all’articolo 30, paragrafo 1, lettera b, punto v), punto 2, pari a 50/50“, laddove il richiamato art. 30, par. 1, lett. b), punto v), farebbe riferimento ai ricavi relativi ai servizi di trasporto, considerando, in particolare, il punto “2) la ripartizione entrata-uscita, ossia la suddivisione tra ricavi derivanti da tariffe di trasporto applicate alla capacità  su tutti i punti di entrata e i ricavi derivanti da tariffe di trasporto applicate alla capacità  su tutti i punti di uscita“. La ripartizione entry-exit deve rispettare i requisiti di cui all’art. 7 del Codice TAR, secondo cui “metodologia dei prezzi di riferimento conforme all’articolo 13 del regolamento (CE) n. 715/2009 e ai seguenti requisiti. Essa mira a: a) consentire agli utenti della rete di riprodurre il calcolo dei prezzi di riferimento ottenendone una previsione accurata; [&] c) garantire la non discriminazione e prevenire indebiti sussidi incrociati, anche tenendo conto delle valutazioni della ripartizione dei costi di cui all’articolo 5; d) garantire che ai clienti finali all’interno di un sistema di entrata-uscita non venga assegnato un rischio-volume significativo, in relazione in particolare ai trasporti in un sistema di entrata-uscita“. Tuttavia la tariffa determinata con la deliberazione impugnata determinerebbe evidenti asimmetrie di mercato, discriminatorie nei confronti di quegli operatori incapaci di poter bilanciare le perdite incassate nella produzione e vendita di energia con il risparmio ottenuto sul fronte dell’importazione di gas; bilanciamento che appare essere appannaggio solo di quei gruppi verticalmente integrati. Il che renderebbe ancor più lesiva ed illegittima la manovra.

7.1. I ricorsi per motivi aggiunti sono diretti verso le deliberazioni di determinazione dei corrispettivi per il servizio di trasporto e misura del gas naturale, rispettivamente, per l’anno 2020 e per l’anno 2021. Tali determinazioni sono atti meramente applicativi della deliberazione 114/2019 impugnata con il ricorso introduttivo.

A sostegno dei ricorsi per motivi aggiunti sono state reiterate le censure già  dedotte in sede di ricorsi introduttivi.

8. Prima di esaminare i motivi di gravame giova premettere il quadro normativo di riferimento.

8.1. La tariffa di trasporto del gas determinata dall’Autorità  nel rispetto delle finalità  indicate dall’art. 1, comma 1, della legge n. 481 del 1995, ovvero secondo “un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. Il sistema tariffario deve altresì armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse“.

8.2. Per la determinazione della tariffa del gas specifici criteri sono stabiliti altresì dall’art. 23, comma 3, del D.lgs. n. 164 del 2000, in base al quale “le tariffe per il trasporto e il dispacciamento e le tariffe per lo stoccaggio tengono conto della necessità  di non penalizzare le aree del Paese con minori dotazioni infrastrutturali, ed in particolare le aree del Mezzogiorno. (…) Le tariffe di trasporto tengono conto in primo luogo della capacità  impegnata e della distanza di trasporto, e in secondo luogo della quantità  trasportata indipendentemente dalla distanza; le tariffe relative al trasporto sulla rete nazionale di gasdotti sono determinate in relazione ai punti di entrata e di uscita da tale rete, tenendo conto della distanza di trasporto in misura equilibrata, al fine di attenuare le penalizzazioni territoriali“.

8.3. Con l’art. 3, comma 3, del decreto legge n. 78 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 102 del 2009, stato stabilito che “al fine di consentire un’efficiente gestione dei volumi di gas ceduto attraverso le procedure concorrenziali di cui al comma 1, l’Autorità  per l’energia elettrica e il gas, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto: a) introduce nelle tariffe di trasporto del gas naturale misure di degressività  che tengano conto della struttura costi del servizio in ragione del coefficiente di utilizzo a valere dall’inizio del primo periodo di regolazione tariffaria del trasporto del gas successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto &“.

8.4. L’art. 38, comma 2-bis, del decreto legge n. 83 del 2012, convertito con la legge n. 134 del 2012, ha stabilito che “L’Autorità  per l’energia elettrica e il gas, entro quattro mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, provvede ad adeguare il sistema delle tariffe di trasporto del gas naturale secondo criteri che rendano più flessibile ed economico il servizio di trasporto a vantaggio dei soggetti con maggiore consumo di gas naturale“.

8.5. Sulla base di tale quadro normativo, l’Autorità  opera la determinazione della tariffa di trasporto del gas in ragione di periodi quadriennali.

8.6. La tariffa di trasporto del gas formata da due componenti, rispettivamente commisurate alla capacity, ossia alla capacità  di trasporto impegnata dagli operatori economici, e alla commodity, ossia al gas effettivamente immesso in rete.

8.7. In considerazione degli elevati costi fissi della gestione della rete rispetto ai costi variabili, dipendenti dalla quantità  di gas effettivamente immesso, l’Autorità  ha confermato anche con riguardo al periodo regolatorio 2020-2023, di attribuire alla componente capacity un peso preponderante rispetto alla componente commodity (rapporto 90/10).

8.8. Tale determinazione comporta un vantaggio per gli operatori economici (shipper) che utilizzano in misura proporzionalmente maggiore la capacità  di trasporto prenotata sulla rete, ossia per gli operatori che impegnano in rete maggiori volumi di gas.

9. Ciò premesso, il ricorso introduttivo fondato.

9.1. Quanto al primo motivo di gravame si deve richiamare quanto già  deciso da questo Tribunale con la sentenza n. 440 del 5 marzo 2020, in relazione all’impugnazione deliberazione dell’Autorità  per l’Energia elettrica, il Gas ed il Sistema idrico del 3 agosto 2017, n. 575/2017/R/GAS, recante “Criteri di regolazione delle tariffe del servizio di trasporto di gas naturale per il periodo transitorio negli anni 2018 e 2019”.

Anche per il periodo regolatorio 2020-2023 di cui al presente giudizio si detto che l’Autorità  ha confermato sostanzialmente il rapporto già  previsto tra componenti capacity/commodity, essendosi passati dal rapporto 90/10 di cui alla delibera 575/2017 al rapporto 86/14 di cui alla impugnata delibera 114/2019.

E’ superfluo osservare che la modifica apportata impercettibile nella complessiva struttura del sistema tariffario, potendosi pacificamente affermare la sostanziale identità  tra quanto previsto per il periodo 2018/2019 e quanto stabilito per il successivo 2020-2023.

9.2. Tale impostazione si presta ad essere censurata in quanto il sistema, così come costruito in termini proporzionali, non contempla alcun temperamento o correttivo finalizzato, in qualche misura, a tener conto dell’obiettivo indicato dal legislatore nel 2012, ovvero rendere più flessibile ed economico il servizio di trasporto a vantaggio dei soggetti con maggiore consumo di gas naturale, come la ricorrente.

9.3. A fronte di una precisa previsione normativa che impone l’introduzione di un meccanismo degressivo, l’Autorità  avrebbe dovuto modificare la struttura del sistema tariffario, introducendo temperamenti o correttivi finalizzati a tenere conto della finalità  indicata al regolatore dal legislatore nel 2012. “Del resto, il decreto-legge n. 83 del 2012 ha previsto solamente che l’Autorità  determinasse criteri, di qualsiasi tipo, purchè tali da determinare condizioni di maggiore flessibilità  e risparmio a tutela dei soggetti grandi consumatori, lasciando all’Autorità  ampi margini di discrezionalità  tecnica nell’individuazione degli strumenti attraverso i quali darvi attuazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 28 luglio 2015, n. 3735, che ha confermato Tar Milano sez. II n. 1729/2014).

9.4. Non convince l’argomentazione dell’Avvocatura dello Stato laddove sostiene che l’Autorità  avrebbe attuato i suggerimenti di cui alla sentenza del Consiglio di Stato 3735/2015 con la delibera 512/2017/R/GAS. Come già  rilevato da questo Tribunale (Tar Milano sez. II n. 440/2020) la deliberazione richiamata attiene al completamento del progetto pilota relativo al conferimento di capacità  presso i punti di riconsegna della rete di trasporto gas che alimentano impianti di generazione di energia elettrica.

Si tratta quindi della definizione di un procedimento che nulla ha a che vedere con la regolazione tariffaria.

9.5. Neppure idonea a modificare la struttura della tariffa l’aver previsto di sommare i costi della rete nazionale e quelli della rete regionale, operazione che, appunto, non ha inciso sull’assetto proporzionale delle componenti tariffarie.

9.6. L’ulteriore previsione relativa alla ripartizione dei ricavi della rete nazionale – ossia del rapporto tra la quota dei ricavi recuperati mediante corrispettivi di capacità  applicati ai punti di entrata nella rete nazionale del gas e la quota dei ricavi recuperati mediante corrispettivi di capacità  applicati ai punti di uscita dalla rete nazionale – determinata in 40% entry e 60% exit (in precedenza invece ripartita in 50/50) concorre ad aggravare il predetto quadro regolatorio a carico dei soggetti con maggiore consumo di gas naturale.

9.7. In questo modo l’operatore che trasporta il gas, ossia lo shipper, sostiene un costo di trasporto pari al 40%, mentre il consumatore finale onerato del restante 60%, che finisce direttamente e con una voce autonoma in bolletta (tariffa CPu). Tuttavia se la parte di tariffa posta in capo allo shipper può essere assorbita nell’ambito dei costi dello stesso o addirittura rimodulata in funzione dei costi legati ai vari punti di entry, per i soggetti come la ricorrente il valore, pari al 60%, non può essere traslato e mitigato in alcun modo, avuto riguardo alla struttura del costo e alla circostanza che il punto di exit non si può variare (corrispondendo al punto di ingresso del gas nel proprio impianto). Quindi, se in precedenza lo shipper aveva la possibilità , in ragione dei suoi margini di manovra e nel perseguimento delle proprie politiche commerciali (ad esempio, per attrarre nuovi clienti), di non addebitare integralmente ai consumatori finali la sua parte di tariffa, pari al 50%, con la nuova previsione tale intendimento può essere riferito soltanto al 40%, visto che la restante parte (60%) integralmente a carico di questi ultimi.

Certamente ciò rappresenta un aggravio per le ricorrenti, che in qualità  di grandi consumatori di gas naturale avrebbero, secondo quanto previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del decreto legge n. 83 del 2012, dovuto beneficiare di tariffe più leggere.

9.8. Il mantenimento della previsione 40% entry e 60% exit si pone altresì in contrasto con il Regolamento (CE) 16 marzo 2017, n. 2017/460 recante “Regolamento della Commissione che istituisce un codice di rete relativo a strutture tariffarie armonizzate per il trasporto del gas”.

9.9. Tale profilo dedotto con il secondo motivo di gravame, parimenti fondato.

9.10. L’art. 8 comma 1, lett. e) del predetto Regolamento prevede che “e) la ripartizione entrata-uscita di cui all’articolo 30, paragrafo 1, lettera b, punto v), punto 2, [ossia: “la suddivisione tra ricavi derivanti da tariffe di trasporto applicate alla capacità  su tutti i punti di entrata e i ricavi derivanti da tariffe di trasporto applicate alla capacità  su tutti i punti di uscita”] pari a 50/50“.

Va precisato che il capo II del Regolamento, che qui specificamente rileva, entrato in vigore a decorrere dal 31 maggio 2019 (cfr. art. 38 del Regolamento stesso).

9.11. Nella deliberazione impugnata non soltanto il Regolamento espressamente richiamato ma viene precisato che “con la deliberazione 575/2017 l’Autorità  ha disposto di far decorrere la validità  del 5PRT a partire dall’anno 2020, al fine di disporre di un congruo intervallo temporale per la revisione dei criteri tariffari in virt๠della portata innovativa del Codice TAR rispetto alla disciplina vigente, prorogando per gli anni 2018 e 2019 (cd periodo transitorio) i criteri di regolazione vigenti per il 4PRT“.

9.12. L’Autorità  pertanto, consapevole della portata innovativa, avrebbe dovuto tenere conto del Regolamento nell’elaborazione della disciplina del sistema regolatorio per il periodo 2020-2023, direttamente inciso dalle disposizioni del regolamento europeo.

E ciò tanto più se si considera che, anche prima dell’entrata in vigore del predetto Regolamento nella parte di interesse, la previsione 40% entry e 60% exit era stata dichiarata illegittima in sede giurisdizionale, in quanto rende(va) sostanzialmente fissa la voce di costo riferita all’exit.

9.13. A fronte del cogente disposto del Regolamento non fondatamente sostenibile dedurre, come fa l’Avvocatura, che la richiamata previsione sarebbe orientata ad un vantaggio di sistema e non ad una maggiore flessibilità  della tariffa a carico degli utenti finali.

Non si comprende infatti da dove tale assunto si possa ricavare, a margine della sua genericità .

Se vero che il Regolamento pone quale obiettivo di sistema l’istituzione di “un codice di rete relativo a strutture tariffarie armonizzate per il trasporto del gas e fissare norme a livello di Unione volte a contribuire all’integrazione del mercato, a migliorare la sicurezza dell’approvvigionamento e a promuovere l’interconnessione tra le reti del gas” (cfr. primo considerando), altrettanto vero che, per raggiungere tale obiettivo, la richiamata normativa europea impone delle regole puntuali e di immediata applicazione negli Stati membri, quali quelle di cui all’art. 8 che indica “i parametri per la metodologia dei prezzi di riferimento basata sulla distanza ponderata per la capacità “, e che incidono quindi recta via sulla costruzione del sistema tariffario e, in ultima analisi, sulla tariffa imposta ai singoli utenti.

10. Per le ragioni che precedono, assorbito ogni ulteriore profilo di censura, il ricorso introduttivo merita accoglimento. Per l’effetto va disposto l’annullamento degli atti impugnati per la parte di interesse.

11. Uguale sorte seguono i ricorsi per motivi aggiunti, essendo i provvedimenti applicativi della deliberazione n. 114/2019.

12. Non può invece trovare accoglimento la domanda risarcitoria.

12.1. Va premesso che chi agisce in giudizio a tutela di un proprio diritto deve indicare e allegare tutti gli elementi, i dati e i documenti idonei a sostenere le proprie ragioni. Se tali elementi mancano viene meno il fatto costitutivo della domanda e viene impedito al giudice di esaminare il merito del ricorso.

Ciò assume ancora maggiore rilevanza laddove si controverta, come nel caso di specie, su diritti soggettivi, ambito questo non governato dalla regola del principio dispositivo con metodo acquisitivo, bensì dal principio dell’onere della prova ex art. 2697 c.c. e art. 115 c.p.c., applicabili, in tal caso, anche al processo amministrativo.

Infatti, la limitazione dell’onere della prova gravante sulla parte che agisce in giudizio, che caratterizza il processo amministrativo, si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti, che connota abitualmente il rapporto amministrativo di natura pubblicistica intercorrente tra la parte privata e la pubblica amministrazione, mentre l’esigenza di un’attenuazione dell’onere probatorio a carico della parte ricorrente viene meno con riguardo alla prova dell’an e del quantum dei danni azionati in via risarcitoria, inerendo in siffatte ipotesi i fatti oggetto di prova alla sfera soggettiva della parte che si assume lesa e trovandosi le relative fonti di prova normalmente nella disponibilità  dello stesso soggetto leso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2011 n. 1672).

12.2. Nel caso di specie la domanda risarcitoria, per come introdotta con i ricorsi e argomentata con la memoria ex art. 73 c.p.a., affidata a dati e deduzioni meramente affermati.

La quantificazione degli asseriti maggiori costi indicata nella predetta memoria senza alcun supporto documentale.

Ugualmente il nesso di causalità  tra tali affermati incrementi di costo e le determinazioni regolatorie impugnate non nè allegato nè documentato, non potendosi escludere l’incidenza di altre dinamiche del mercato di riferimento.

12.3. In conclusione, la domanda risarcitoria non può trovare accoglimento per mancato assolvimento dell’onere probatorio.

13. Le spese di giudizio seguono la soccombenza a carico dell’Autorità  e sono liquidate in dispositivo. Possono invece essere compensate nei confronti di SNAM Rete Gas.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso introduttivo e i ricorsi per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati per la parte di interesse.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna l’Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente al pagamento, a favore della ricorrente, delle spese del presente giudizio che liquida in ¬ 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri fiscali, previdenziali e spese generali di legge. Spese compensate nei confronti di SNAM Rete Gas.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 5/1/2021 n.33 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Castriota Scanderberg
Eni s.p.a. (Avv. A. Clarizia) c/ Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas (Avv. Stato)

1. Servizi pubblici – Distribuzione del gas – Obblighi informativi – Infrazione – Obbligo di diligenza – Violazione – Sanzione – Inapplicabilità

2. Servizi pubblici – Distribuzione del gas – Obblighi informativi – Infrazione – Sanzione – Istruttoria – Duplicazione –Esclusione – Condizioni – Comportamento del soggetto sanzionato

3. Servizi pubblici – Distribuzione del gas – Obblighi informativi – Autorità – Infrazione – Contestazione – Notifica – Termine di decadenza – Accertamento – Decorrenza

1. In tema di obblighi informativi, la violazione dei doveri di diligenza, correlati alla qualità di operatore professionale e valutati alla stregua del criterio più rigoroso sancito dall’art.1176, comma 2, nonché all’obbligo di chiarezza e di non equivocità, se violati, rendono inapplicabile ogni riduzione della sanzione. (Nella specie, il Giudice ha sottolineato come l’esercente professionale avrebbe dovuto informare correttamente gli utenti beneficiari riguardo la rateizzabilità della bolletta, sollevando gli stessi da ogni indagine volta a verificare l’appartenenza o meno degli stessi alle categorie di utenti beneficiarie).

2. In tema di violazioni degli obblighi di informazione, è esclusa qualunque forma di duplicazione della sanzione per fatti identici ed in parte riferibili al medesimo arco temporale, ma oggetto di differenti istruttorie sanzionatorie,quando il comportamento del soggetto sanzionato, successivo alla contestazione degli addebiti e nuovamente sanzionato in seguito, rilevi esclusivamente ai fini della graduazione della sanzione in termini di aggravamento della responsabilità. (Sul tema, il Giudice hanno ritenuto che i fatti integranti la violazione contestata con delibera AEEG, non eccedono l’arco temporale indicato nella comunicazione di avvio dell’istruttoria. Il riferimento alle condotte successive era finalizzato esclusivamente a sottolineare l’antigiuridicità del comportamento successivo alla sanzione).

3. In tema di contestazione di violazione di obblighi informativi connessi alla distribuzione del gas, il termine di decadenza di 90 giorni ,art.14, L. n.689 del 24 novembre 1981, per la notifica degli estremi della violazione, inizia a decorrere dal momento in cui è compiuto o si sarebbe dovuto compiere, in relazione alla complessità della fattispecie, l’accertamento teso a riscontrare la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dell’infrazione.

RICORSI RIUNITI

N. 03583/2012REG.PROV.COLL.

N. 06503/2009 REG.RIC.

N. 06510/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6503 del 2009, proposto dalla

s.p.a. Eni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6510 del 2009, proposto dalla

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Eni s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso del medesimo difensore in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

in entrambi i ricorsi

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione III n. 1971/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA PER MANCATO RISPETTO OBBLIGHI INFORMATIVI

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas e di Eni s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Clarizia e l’avvocato dello Stato Pio Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con il ricorso in appello RG n. 6503/09, Eni spa impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia 24 marzo 2009 n. 1971, nella parte in cui, disattendendo i motivi miranti all’integrale caducazione del provvedimento dell’Autorità dell’energia elettrica ed il gas 14 aprile 2008VIS n. 40/08 (recante la irrogazione in suo confronto della sanzione pecuniaria di euro 3.240.000,00 per violazione degli obblighi informativi alla clientela di cui al comma 10.3 della delibera AEEG n. 229 del 2001), si è limitata ad accogliere solo parzialmente il ricorso n. 1727 del 2008, riducendo di un decimo la sanzione applicata.

L’appellante torna a reiterare in questo grado le censure non favorevolmente scrutinate dal Tar, fondate sulla pretesa violazione del principio di legalità in materia di sanzioni amministrative ( art. 1 della legge n. 689 del 1981) e di partecipazione procedimentale con i soggetti esercenti il servizio e con i rappresentanti degli utenti e dei consumatori (art. 2, comma 12, lett. h) della legge 14 novembre 1995, n. 481). Inoltre, la società rileva la illegittimità della sanzione sotto distinto profilo, per aver la stessa violato il legittimo affidamento ingenerato dalla ‘acquiescenza’ della Autorità a seguito della indicazione da parte dell’appellante, in un procedimento sanzionatorio pregresso avviato in relazione alla stessa violazione, delle modalità attuative degli obblighi informativi predetti negli esatti termini oggetto della pretesa sanzionatoria per cui è giudizio.

Insiste la società appellante nel riproporre anche i motivi di ricorso afferenti il carattere sproporzionato della sanzione rispetto ai fatti contestati, il carattere inoffensivo della condotta non essendo rimasta provato il nesso causale tra la condotta e l’esiguo numero di richieste di rateizzazione delle bollette ed infine l’assenza di colpa dell’esercente, a fronte del dettato normativo non chiaro circa le modalità attuative dell’obbligo informativo di cui alla citata delibera AEEG.

La società conclude pertanto per l’accoglimento dell’appello e del ricorso di primo grado, con consequenziale annullamento, in riforma sul punto della sentenza impugnata, del provvedimento sanzionatorio impugnato

2. – La medesima sentenza è stata impugnata con ricorso RG n. 6510/09 anche dall’Autorità dell’energia elettrica ed il gas, limitatamente al capo decisorio che ha ridotto di un decimo la sanzione pecuniaria irrogata col provvedimento impugnato. L’autorità appellante fa valere il carattere arbitrario di tale riduzione e la sua contraddittorietà con le affermazioni di piena colpevolezza contenute nella stessa sentenza in ordine ai fatti ascritti alla società esercente; conclude per l’accoglimento dell’appello e per l’integrale rigetto del ricorso di primo grado, in parziale riforma della sentenza.

Si sono costituite nei distinti giudizi le parti reciprocamente intimate per resistere ai rispettivi appelli e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 29 maggio 2012 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

3.- Deve essere anzitutto disposta la riunione dei ricorsi in appello di cui in epigrafe, in quanto proposti avverso la stessa sentenza (art. 96 cod. proc. amm.) .

3.1- Con il primo motivo d’appello (ricorso n. 6503/09), la società appellante torna a prospettare la violazione del principio di legalità in materia di sanzioni amministrative (art. 1 della legge n. 689 del 1981) in cui sarebbe incorsa l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas nell’irrogazione della sanzione oggetto del provvedimento 14 aprile 2008 VIS 40/08.

Ad avviso della società appellante, l’obbligo dell’esercente (discendente dalla delibera AEEG n. 229/01, art. 10, comma 10.2) di informare la clientela riguardo alla possibilità di rateizzare, ricorrendo le condizioni di cui al comma 10.3, il pagamento della bolletta sarebbe stato compiutamente assolto da essa deducente a mezzo del messaggio soggettivamente indifferenziato, inserito in tutte le bollette inviate alla clientela, riguardo alla opzione del possibile pagamento rateale.

La previsione secondo cui “il cliente, qualora rientri nelle categorie di cui al successivo comma 10.3, è informato nella bolletta relativa al pagamento rateizzabile della possibilità di ottenere una rateizzazione dei corrispettivi dovuti e delle relative modalità” (art. 10.2 delibera AEEG cit.) andrebbe applicata nel senso che non vi sarebbe un onere specifico in capo all’esercente di individuare in concreto il cliente meritevole del beneficio della rateizzazione, ponendo la delibera un onere informativo generico, che l’esercente avrebbe applicato in modo corretto inserendo il messaggio informativo in tutte le bollette inviate alla clientela, e quindi anche in quelle dirette ai clienti destinatari in concreto del beneficio in quanto rientranti nelle categorie di cui al comma 10.3 (si tratta in particolare: a) della clientela con consumi fino a 5.000 mc/anno, qualora la bolletta di conguaglio sia superiore al doppio dell’addebito più elevato fatturato nelle bollette stimate o in acconto ricevute successivamente alla precedente bolletta di conguaglio; b) dei clienti ai quali, a seguito di malfunzionamento del gruppo di misura per causa non imputabile al cliente venga richiesto il pagamento di corrispettivi per consumi non registrati dal gruppo di misura; c ) dei clienti con un gruppo di misura accessibile a cui, a causa di una o più mancate letture, sia richiesto il pagamento di un conguaglio).

In definitiva, secondo l’assunto dell’Autorità, il precetto imponente l’obbligo informativo sarebbe stato osservato nei termini esatti in cui lo stesso è stato formulato e d’altra parte, ove diversamente interpretata, la previsione contenuta nel ridetto art. 10.2 , oltre a collidere con il principio di legalità, sarebbe stata censurabile anche per violazione dell’art. 2, comma 12, lett. h), della legge 14 novembre 1995, n. 481 in quanto, dovendosi riconnettere portata di provvedimento a contenuto generale, la stessa sarebbe stata adottata senza la previa partecipazione procedimentale dei soggetti esercenti il servizio di distribuzione del gas.

Ripropone inoltre l’appellante la questione del suo legittimo affidamento, rilevante anche per elidere la imputabilità del comportamento sotto il profilo della colpa, derivante dalla mancata formulazione di rilievi critici da parte dell’Autorità in ordine ai contenuti del messaggio depositato nel corso del procedimento conclusosi con la delibera n. 216/05, di tenore esattamente identico a quello poi censurato nell’ambito del nuovo procedimento sanzionatorio qui oggetto di scrutinio.

3.2 – Ritiene il Collegio che le censure dianzi riassunte non siano suscettibili di favorevole esame.

E’ da premettere che con delibera n. 216/2005 la odierna appellante era già stata sanzionata dalla Autorità per non aver correttamente ottemperato, nel periodo settembre 2004-novembre 2004, alla previsione imponente l’obbligo informativo di cui all’art. 10, comma 10.2, delle delibera n. 229/2001.

In particolare, nell’ambito di quel procedimento sanzionatorio era stato contestato a Italgas Più spa (società poi incorporata da Eni spa) che il generico richiamo, nelle bollette inviate alla clientela, alla delibera n.229/2001 senza alcuna informativa di dettaglio alla clientela direttamente interessata all’esercizio del diritto di rateizzazione, non poteva costituire corretto adempimento dell’obbligo informativo più volte richiamato. Nello stesso provvedimento sanzionatorio era stato chiarito che l’informativa sulla sussistenza di tale diritto alla rateizzazione e alle relative modalità di esercizio doveva essere specificamente rivolta al singolo cliente per il quale il diritto concreto sia sorto, spettando all’esercente la individuazione della clientela avente facoltà di accedere al beneficio della rateizzazione.

Già tale considerazione preliminare induce a ritenere insussistente la dedotta violazione del principio di legalità in materia di sanzioni amministrative, nella misura in cui la previsione imponente l’obbligo informativo, già chiara nella sua enunciazione di principio, era stata ulteriormente lumeggiata dalla Autorità nel precedente procedimento sanzionatorio nell’ambito del quale era stato definitivamente reso manifesto che l’onere di individuare la clientela meritevole del beneficio della rateizzazione spettava in via esclusiva all’esercente.

Tale elemento testuale, attestante la presa di posizione in positivo dell’Autorità riguardo ai contenuti specifici del predetto obbligo informativo, esclude che possa riconnettersi rilevanza – ai fini della dedotta insorgenza di un legittimo affidamento circa la regolarità del messaggio informativo, ancorchè formulato con modalità indifferenziate in confronto di tutti gli utenti – all’atteggiamento assuntivamente silente tenuto dall’Autorità nel corso del precedente procedimento sanzionatorio conclusosi con la delibera irrogativa della sanzione n. 216/05.

Inoltre, anche a prescindere dalla portata chiarificatrice del pregresso intervento sanzionatorio della Autorità, la stessa formulazione letterale della previsione contenuta nella citata delibera non poteva dare adito a dubbi interpretativi di sorta riguardo al fatto che il corretto adempimento dell’obbligo informativo supponesse la individuazione, da parte dell’esercente, dell’utente beneficiario della possibile rateizzazione, altro non potendo significare l’espressione secondo cui “il cliente, qualora rientri nelle categorie di cui al successivo comma 10.3, è informato nella bolletta relativa al pagamento rateizzabile della possibilità di ottenere una rateizzazione dei corrispettivi dovuti e delle relative modalità”.

Considerata infatti la posizione di asimmetria informativa in cui si trovano le parti (esercente ed utente) del rapporto giuridico connesso al servizio di distribuzione del gas e l’onere di accentuata diligenza gravante sull’esercente il servizio (tenuto all’osservanza del canone di diligenza professionale di cui all’art.1176 cod. civ.), non par dubbio che l’effettività alla previsione imponesse all’esercente di individuare egli stesso, in base ai criteri di cui al comma 10.3 ed ai dati in suo facilmente accessibili in suo possesso, le bollette in cui inserire l’avvertenza sulla possibilità del pagamento rateizzabile. In caso contrario (e cioè lasciando al singolo cliente la verifica della ricorrenza delle condizioni soggettive ed oggettive per l’applicazione del beneficio della rateizzazione) ben difficilmente l’onere informativo di cui si è detto avrebbe sortito gli effetti desiderati (come d’altra parte risulta dallo scarso numero di richieste di rateizzazione riscontrate nel caso concreto, a fronte della generica avvertenza apposta dal gestore in tutte le bollette), dato che era non era facile per il singolo utente verificare la ricorrenza delle condizioni del comma 10.3 al fine di accedere al beneficio.

Anche la ratio della disposizione deponeva dunque nel senso di interpretarla conformemente alle sue finalità regolatorie e di tutela del soggetto utente-consumatore, al quale sostanzialmente doveva essere lasciata la sola scelta di accedere o meno al beneficio ma non certo di verificare le condizioni normative per l’applicabilità in suo favore del regime agevolato di pagamento della bolletta.

3.3 – Alla luce dei rilievi svolti, il Collegio osserva conclusivamente che:

non vi è stata alcuna violazione del principio di legalità, essendo ben chiara, già dalla formulazione della precitata delibera n. 229/01, la portata precettiva dell’obbligo informativo discendente dall’art. 10 comma 10.2 della delibera AEEG n. 229/2001;

la pregressa vicenda procedimentale conclusasi con il provvedimento sanzionatorio n. 216/05, lungi dal radicare un affidamento in capo all’esercente Eni spa riguardo alla legittimità del suo operato, ha comportato caso mai una chiarificazione, ove mai ve ne fosse bisogno, delle modalità attuative dell’obbligo informativo alla clientela riguardo alla possibilità di rateizzare le bollette, tanto da far apparire ancor più grave la persistente violazione del suddetto obbligo;

pertanto non potrebbero ravvisarsi i presupposti per ritenere ammissibile nel caso di specie una attenuazione del grado della colpa in capo alla società odiernamente appellante la quale, in osservanza del rigoroso canone della diligenza professionale, avrebbe dovuto informare correttamente i soli utenti beneficiari della disposizione di favore della scelta loro riservata riguardo alla rateizzabilità del dovuto, sollevando costoro da ogni indagine preliminare volta a verificare l’appartenenza o meno alle categorie di utenti beneficiarie.

3.4. Sotto distinto profilo non appare persuasivo il rilievo secondo cui, ove interpretata nel senso qui fatto proprio, la disposizione contenuta nella precitata delibera, avente contenuto di atto generale di portata normativa, avrebbe dovuto formare oggetto di partecipazione procedimentale con le categorie degli esercenti e degli utenti.

La delibera n. 229/01, recante l’adozione di direttiva concernente le condizioni contrattuali del servizio di vendita di gas ai clienti finali, costituisce una legittima manifestazione dei poteri dell’Autorità di fissare (art. 2, comma 12, lettera h), della legge 14 novembre 1995, n. 481) i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utenza.

La stessa peraltro è stata adottata all’esito della acquisizione dei commenti e delle osservazioni scritte formulate dai soggetti interessati sul documento “Condizioni contrattuali del servizio di vendita del gas naturale a clienti finali attraverso reti di gasdotti locali”, approvato e diffuso dall’Autorità in data 6 dicembre 2000, di guisa che non può dirsi sia mancata la partecipazione procedimentale dei soggetti interessati, ai quali è stata dunque data la possibilità di partecipare al procedimento formativo della direttiva i cui contenuti, quanto all’obbligo informativo per cui è causa, sono stati correttamente interpretati dalla Autorità nel procedimento sanzionatorio in oggetto conformemente allo spirito ed alla lettera della prescrizione.

Non appare pertanto condivisibile il rilievo riguardo la pretesa e per vero insussistente) modificazione dei contenuti prescrittivi della disposizione, dato che la sua esatta portata conformativa è sempre stata (fin dalla sua prima formulazione) quella di un onere informativo specifico in confronto del singolo utente, nei sensi anzidetti, per una più corretta attuazione del rapporto contrattuale inter partes..

4.- Non risulta inoltre fondato il rilievo, in questa sede riproposto, secondo cui vi sarebbe stata una duplicazione di sanzioni per fatti identici, in quanto parzialmente riferibili al medesimo arco temporale, con violazione del bis in idem sostanziale.

L’assunto dell’appellante è che – nel procedimento conclusosi con il provvedimento n. 216/05 – l’Autorità avrebbe tenuto conto anche di condotte successive al periodo preso in esame in istruttoria (settembre-novembre 2004), in parte sovrapponibili a quelle scrutinate nell’ambito dell’istruttoria che ha condotto all’adozione del provvedimento sanzionatorio impugnato in primo grado (riferibili al periodo dicembre 2004-settembre 2007). Di qui il prospettato vizio del provvedimento applicativo della sanzione per cui è giudizio.

Il Collegio ritiene che la censura non sia suscettibile di apprezzamento favorevole.

Come condivisibilmente rilevato dai giudici di primo grado, i fatti integranti la violazione contestata non eccedono l’arco temporale indicato nella comunicazione di avvio dell’istruttoria (settembre-novembre 2004). Il riferimento alle condotte successive è stato compiuto dall’Autorità al limitato fine di evidenziare che la condotta antigiuridica della società destinataria della sanzione non è cessata a seguito della contestazione della infrazione e tale circostanza – lungi dal rappresentare elemento integrativo della fattispecie di illecito – è stata non irragionevolmente valutata dalla Autorità in sede di applicazione della sanzione.

E’ noto infatti che il comportamento del soggetto sanzionato, anche successivo alla contestazione degli addebiti, rilevi ai fini della graduazione della sanzione, sia in termini premiali quando questo sia improntato a resipiscenza e volontà di dismettere il comportamento illecito, sia in termini di aggravamento della sua responsabilità in caso contrario. E’ in quest’ambito soltanto che è stato valutato, in seno al primo procedimento conclusosi con la delibera AEEG n. 216/05, il comportamento della odierna società appellante successivo alla violazione contestata, senza pertanto che lo stesso possa comportare, come prospettato, la violazione del ne bis in idem sostanziale a proposito della nuova sanzione irrogata alla stessa appellante in relazione alla distinta violazione dell’obbligo informativo di cui all’art. 10, comma 10.2, della più volte citata delibera .

5.- Con altro motivo di censura la società appellante si duole della illegittima violazione del termine per la contestazione degli addebiti, in quanto l’avvio dell’istruttoria vi sarebbe stato ben oltre lo spirare del termine di novanta giorni di cui all’art. 14 della legge n. 689/81.

Anche tale censura va disattesa.

E’ noto che, secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante, ai fini della contestazione dell’illecito il termine di novanta giorni dall’accertamento”, previsto dall’art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, per la notificazione degli estremi della violazione, inizia a decorrere dal momento in cui è compiuta – o si sarebbe dovuta compiere anche in relazione alla complessità o meno della fattispecie – l’attività amministrativa intesa a verificare l’esistenza dell’infrazione, atteso che l’accertamento presuppone il completamento, da parte dell’autorità amministrativa competente, delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi (oggettivi e soggettivi) dell’infrazione medesima.

Nel caso di specie risulta che, a seguito della ispezione presso la sede di Eni spa, la stessa società aveva chiesto di produrre memorie scritte di chiarimenti, ciò che ha fatto il 18 giugno 2007. Ora, considerata la necessità di valutare il contenuto di tali memorie e del tempo occorrente a tal fine, non appare eccedere il termine decadenziale di novanta giorni la contestazione dell’illecito avvenuta il 18 settembre 2007. Né rileva che dalle memorie l’Autorità non abbia tratto elementi utili all’accertamento del fatto da contestare, trattandosi di circostanza che, anche ove provata, non può elidere il dato oggettivo della necessaria delibazione, da parte dell’Autorità, delle memorie di parte, e della conseguente impossibilità di configurare, prima di tale scansione procedimentale, un accertamento pieno della violazione utile a far decorrere il suindicato termine decadenziale per la contestazione dell’illecito.

6.- Da ultimo, non appare condivisibile la censura riguardante l’entità della sanzione inflitta, ritenuta, pur a seguito della riduzione operata dai giudici di primo grado non proporzionata ai fatti contestati.

Al proposito il Collegio osserva, a confutazione della tesi difensiva della società appellante, che:

a) la gravità della condotta è stata ragionevolmente legata, in un rapporto di causa-effetto, al limitato numero di richieste di rateizzazione pervenute nel periodo oggetto di osservazione dai clienti finali, stante il già evidenziato carattere non perspicuo del messaggio informativo veicolato in bolletta da ENI spa;

b) la ben più consistente entità della sanzione irrogata col provvedimento oggetto della impugnazione di primo grado – rispetto a quella applicata con delibera AEEG n. 216/05 – si giustifica, come condivisibilmente osservato sul punto dal Tar, in ragione della ben maggiore gravità della condotta, reiterativa, in un arco temporale molto più ampio, di condotte violative dell’obbligo informativo ridetto, nonostante le chiare indicazioni rivenienti dalla lettera della disposizione e dalla interpretazione chiarificatrice operata dalla Autorità.

7.- In definitiva, alla luce dei rilievi svolti, l’appello della società Eni spa va respinto in quanto infondato Per questa parte la sentenza va dunque confermata, essendo pienamente legittima, sotto i dedotti motivi di censura, la determinazione sanzionatoria in primo grado gravata, adottata sul corretto assunto della non conformità della condotta ascritta ad Eni spa ai dettami della delibera n. 229/01.

8.- A conclusioni diverse ritiene il Collegio di pervenire in ordine al capo della gravata sentenza che ha formato oggetto dell’appello dell’Autorità dell’energia elettrica e del gas.

Tale ricorso risulta infatti fondato e va accolto.

A tal proposito va ricordato che l’AEEG ha censurato la sentenza del Tar Lombardia deducendo la sostanziale contraddittorietà tra la parte in cui essa ha dato ampiamente atto della palese difformità della condotta ascritta alla società ENI spa rispetto all’obbligo nascente dal richiamato art. 10.2 della delibera n. 229/01 (per come peraltro già chiarito dall’Autorità nella precedente deliberazione n. 216/05) e la parte in cui, in parziale accoglimento delle censure relative alla quantificazione della sanzione, si è fatto luogo alla sua riduzione in ragione del fatto che l’AEEG “avrebbe potuto precisare, fin dal primo provvedimento sanzionatorio, che l’informativa predisposta da ENI spa e depositata in sede procedimentale non poteva ritenersi corretta”.

Da tale circostanza il Tar ha desunto un’attenuazione lieve del grado della colpa determinandosi, ai sensi dell’art. 23, comma 11, della legge 24 novembre 1981, n. 689, per una diminuzione di un decimo della sanzione inflitta.

Ritiene il Collegio che le censure sul punto articolate dall’Autorità meritino condivisione.

E’ stato lo stesso giudice di primo grado, con motivazione peraltro puntuale ed esaustiva, ad escludere che la pregressa vicenda che aveva visto protagonista Italgas Più spa (poi incorporata da ENI spa), conclusasi con la delibera sanzionatoria n. 216/2005, potesse attenuare la responsabilità di Eni spa in relazione ai medesimi fatti oggetto della odierna controversia E ciò in ragione del fatto che, nell’ambito di quel procedimento sanzionatorio ed anche in forza del contenuto proprio del provvedimento conclusivo, si era fatta definitiva chiarezza sulle modalità di assolvimento dell’onere informativo di cui all’art. 10.2 della delibera n.216/05, avendo l’Autorità precisato che l’informativa sulla sussistenza del diritto alla rateizzazione ed alle relative modalità di esercizio dovevano essere specificamente rivolte al singolo cliente per il quale il diritto concreto sia sorto.

Da tanto i primi giudici hanno desunto la piena legittimità della sanzione applicata, respingendo specificamente la censura di non proporzionalità della misura applicata in rapporto alla prima sanzione già irrogata con la delibera n 216/05; inoltre il Tar ha evidenziato, disattendendo le corrispondenti censure di ENI spa, che nessun legittimo affidamento avrebbe potuto ritenersi sorto presso la società destinataria della sanzione in conseguenza dalla pregressa vicenda procedimentale posto che “ il precedente provvedimento sanzionatorio aveva ben evidenziato come ENI spa avrebbe dovuto adempiere agli obblighi di informazione sanciti dall’art. 10, comma 10.2, della delibera n. 229/2001, indicando in maniera puntuale e univoca che il messaggio avrebbe dovuto essere rivolto ai clienti, individuati dall’esercente, che in concreto rientrassero nelle categorie beneficiate….Non si vede quindi come possa sostenersi la sussistenza di un ragionevole affidamento, posto che ENI spa, usando l’ordinaria diligenza, ben avrebbe dovuto rendersi conto della non correttezza del suo messaggio. Senza contare poi che la società ricorrente è esercente professionale del settore e che la sua diligenza deve quindi essere valutata alla stregua del criterio più rigoroso sancito dal secondo comma dell’art. 1176 del codice civile, che rimanda all’operatore modello”.

Ritiene il Collegio che proprio in ragione di tali rilievi, da ritenere assolutamente condivisibili in quanto pienamente rispondenti alla fattispecie concreta, non appare coerente la decisione del Tribunale di primo grado di ritenere possibile un’attenuazione in concreto del grado della colpa e di rideterminare in tal modo la sanzione a mezzo della applicazione di una riduzione di un decimo sull’importo fissato dall’Autorità a titolo di sanzione pecuniaria.

In particolare, le condivisibili valutazioni sul grado elevato di diligenza richiesta all’esercente professionista, unitamente alla chiarezza ed inequivocità del dato normativo (che imponeva ad esso operatore professionale l’individuazione del cliente meritevole in concreto del beneficio della rateizzazione) dovevano far propendere i primi giudici per la reiezione di tutte le censure incentrate sulla quantificazione in concreto della sanzione.

In ogni caso, non poteva essere certo valorizzata, nella prospettiva di un’attenuazione del grado della colpa e, per l’effetto, dell’entità della sanzione, la pretesa acquiescenza ascritta all’Autorità nell’ambito del procedimento istruttorio conclusosi con la delibera n.216/2005, a fronte della produzione di un messaggio informativo sostanzialmente analogo a quello oggetto della nuova sanzione, dovendosi sul punto richiamare le considerazioni già svolte al paragrafo 3.2..

In definitiva, va respinto il ricorso in appello RG n. 6503/09, mentre va accolto il ricorso in appello RG n.6510/09; per l’effetto, in parziale riforma della impugnata sentenza, va integralmente respinto il ricorso di primo grado proposto da ENI spa.

Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sugli appelli di cui in epigrafe, previa loro riunione, così provvede:

1) respinge il ricorso in appello n.6503 del 2009;

2) accoglie il ricorso in appello n.6510 del 2009;

3) per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado proposto da Eni spa.

Condanna Eni spa al pagamento delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio in favore dell’Autorità dell’energia elettrica e del gas, e liquida dette spese in complessivi euro 3000,00 (tremila/00), oltre iva e cpa, se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2012

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