Cade ancora una volta la barriera fra contratto e attività amministrativa prodromica sia pure per un percorso argomentativo differente rispetto a quello che ha condotto all’affermarsi di un recente orientamento giurisprudenziale in merito alla caducazione del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione di contratto con committente pubblico.
Sotto questo profilo, occorre ricordare che le norme imperative di azione non negano di per sé effetto al contratto concluso.
E la giurisprudenza ha dimostrato di nutrire pochi dubbi in tal senso, allorchè il contratto conseguente alla serie procedimentale consista appunto in un contratto di società. Escludono infatti il potere del Giudice Amministrativo di procedere alla caducazione del contratto di società a seguito dell’annullamento degli atti prodromici inerenti la scelta del socio: Cons. Stato, V, 3 settembre 2001 n° 4586, in Cons. Stato 2001, I, p. 1949 ss, ivi, pp. 1953 – 1954; Cons. Stato V, 22 maggio 2001 n° 2835, Ibid., I, p. 1197 ss; Cons. Stato V, 19 settembre 2000 n° 4850, in Id. 2000, I, p. 2011 ss; contra, Tar Puglia – Lecce, II, 19 gennaio 2000 n° 108, in Tar 2000, I, p. 1509 ss; Tar Puglia – Lecce II 22 maggio 1999 n° 355, in Id. 1999, I, p. 2863 ss. (peraltro espressamente cassate sul punto dalle ultime due sentenze del Consiglio di Stato prima citate).
Il grimaldello del superamento di tale tradizionale barriera è ancora una volta lo strumento della giurisdizione esclusiva che come tale comporta l’attribuzione al Giudice di un potere di indagine trasversale, che per l’individuazione della materia in via di globalità (servizio pubblico) permette di superare anche il tradizionale confine fra atto e contratto.
E in tale prospettiva si pone la sentenza del Tribunale di Paola destinata sicuramente a fare discutere.

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V. TRIBUNALE DI PAOLA – ordinanza 14 dicembre 2003 e T.A.R. PIEMONTE SEZ. II – sentenza 21 febbraio 2004

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SOMMARIO: 1. Premessa: la precedente formulazione dell’art. 33, d. lgs. n. 80/1998 e l’impianto complessivo dell’intervento legislativo del 1998 – 2. Corte cost. n. 204/2004: le ragioni teoriche sottese all’intervento demolitorio. – 3. La parte additiva della sentenza n. 204/2004. – 4. La persistente rilevanza della nozione di servizio pubblico: il dibattito. – 4.1. La nozione di servizio pubblico ex art. 33, d. lgs. n. 80/1998, dopo Corte cost. n. 204/2004: il contenzioso relativo al settore farmaceutico. -5. Le controversie relative a concessione di pubblici servizi. – 6. Le controversie relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241. – 7. Controversie relative all’affidamento del servizio. – 8. Controversie relative alla vigilanza e al controllo. – 9. Servizio farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni, servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n.481.

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1. Dal regolamento organico all’ordinamento degli uffici

L’ordinamento degli uffici e dei servizi, nella struttura attuale, risale alla legge di riforma del 1990. Prima di allora, il regolamento non disciplinava l’organizzazione degli uffici, ma gli aspetti giuridici e retributivi del personale, i requisiti per la nomina, la carriera, i congedi…, ed era denominato appunto “regolamento organico del personale”(articolo 220 del T.U. 383/1934 ) (1). Al regolamento si aggiungeva, quale sua appendice, l’organigramma dei posti distribuiti per qualifica, profilo ed ufficio, cioè la “pianta organica”, la cui efficacia era correlata all’approvazione della commissione centrale per la finanza locale (2) per la verifica della compatibilità con la capacità di spesa dell’ente.
Il primo cambiamento si ebbe nel 1986, quando la disciplina degli istituti normativi ed economici del personale fu demandata agli accordi triennali del pubblico impiego (3) . Del cambiamento presero atto sia la legge di riforma, che attribuì al regolamento la dotazione organica del personale e la organizzazione degli uffici e dei servizi (ma non lo stato giuridico) e sia il dlgs 29/1993 che abrogò dall’articolo 32 la competenza consiliare sullo stato giuridico e sulle assunzioni del personale”, indicata erroneamente nella prima stesura della 142 come materia disponibile alla disciplina regolamentare.
La legge n. 127/1997 proseguì l’opera di trasformazione del regolamento con una nuova formulazione dell’articolo 51 (4) della 142, che da un lato confermava il regolamento come fonte di disciplina dell’organizzazione e dall’altro decretava la cessazione della sua efficacia dispositiva in materia di status a favore della disciplina contrattuale e della legislazione statale (5) , ormai uniche fonti regolatrici della materia. La stessa legge assegnò il regolamento alla competenza della Giunta, lasciando al Consiglio il compito di dettare i “criteri generali”, e nel contempo abrogò la lettera c) dell’articolo 32, ormai limitata all’inciso “le piante organiche e le relative variazioni”.
A conclusione di questi progressivi aggiustamenti, la disciplina sul regolamento è oggi assestata nell’articolo 89 del TUEL, in 5 commi, dove sono confluite le disposizioni del vecchio articolo 51.
Il comma 1 radica il regolamento sullo statuto, su 2 principi (professionalità e responsabilità) e su 3 criteri (autonomia, funzionalità ed economicità di gestione). ma omette di includere come elementi fondanti i criteri generali del Consiglio, che sarebbe stato necessario richiamare, con riferimento all’articolo 42, comma 2, lettera a) e all’articolo 48, comma 3.
Il comma 2 identifica sette gruppi di materie della contrattazione collettiva (ma alcune coperte piuttosto da riserva di legge), quale limite invalicabile della potestà regolamentare dell’ordinamento: a) le responsabilità dei singoli nell’espletamento delle procedure amministrative; b) gli organi, gli uffici, e il conferimento della titolarità; c) i princìpi fondamentali di organizzazione degli uffici; d) i procedimenti di selezione per l’accesso; e) i ruoli, le dotazioni organiche e loro consistenza complessiva; f) la libertà di insegnamento dell’attività didattica, scientifica e di ricerca; g) la disciplina della responsabilità e delle incompatibilità.
Il comma 3 vincola la disciplina delle assunzioni ai principi contenuti nell’articolo 36 del dlgs n. 165/2001.
Il comma 4 attribuisce al regolamento la competenza sulle procedure del reclutamento, ma nel contempo mantiene in vita le disposizioni del dPR n. 487/1994, nei casi di inerzia o di carenza della disciplina regolamentare.
L’ultimo comma assegna al regolamento la materia della rideterminazione delle dotazioni, dell’organizzazione e gestione del personale, nell’ambito dell’autonomia normativa ed organizzativa con i soli limiti delle proprie capacità di bilancio e delle esigenze di esercizio delle funzioni, dei servizi e dei compiti attribuiti (dallo Stato o dalla Regione).

2. Il nuovo scenario della riforma del titolo V

Lo scenario appena descritto è stato rimesso in discussione dal nuovo articolo 114 della Costituzione, che ha riconosciuto l’autonomia normativa di comuni e province “secondo i principi fissati dalla Costituzione”. Queste poche parole hanno inciso sulle fonti locali più di quanto abbiano fatto cinquant’anni di dibattito dottrinale a favore dell’autonomia, perché hanno modificato la loro natura, trasformandole da strumenti eventuali di produzione giuridica in fonti indisponibili al legislatore statale o regionale sia riguardo all’istituzione che allo spazio di autonomia. Poche parole che hanno però lasciato molte incertezze. L’incertezza riguarda in particolare la potestà statutaria, definita con una formula scarna (“…sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione.”) avara di disciplina specificativa, a differenza di quanto è stato per le Regioni (6) .
Questo è un punto di forte criticità per lo statuto locale (e di riflesso per la normativa locale in generale), perché la mancanza di principi costituzionalizzati favorisce inevitabilmente gli interventi regolatori esterni, statali o regionali.
Da qui è necessario partire per una riflessione sui nuovi caratteri dell’ordinamento degli uffici e servizi dopo la riforma – che è l’oggetto del presente studio – essendo necessario verificare prima di ogni altro punto se deve ritenersi fondato il potere dispositivo dello Stato e della Regione e, in caso affermativo, entro quali termini.

3. Il potere dispositivo sullo statuto locale

Per alcuni autori (7) il potere dispositivo sullo statuto spetta allo Stato ed è ricavabile in modo indiretto dall’articolo 117, comma 2, lettera p) della Costituzione (“Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: …p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”). Avendo la Costituzione sottratto agli enti locali la potestà di disciplinare nei propri statuti la forma di governo e il sistema di elezione dei suoi organi rappresentativi, avrebbe autorizzato lo Stato non solo a definire le competenze degli organi, ma anche a disciplinarle più o meno dettagliatamente, e in quel contesto a definire la competenza statutaria e i suoi contenuti. Per altri la definizione della potestà statutaria locale spetterebbe alla Regione, in quanto rientrerebbe – quale materia carente di disciplina – nella competenza residuale regionale ai sensi dell’articolo 117, comma 4. Per altri ancora (8) , la disciplina della potestà statutaria – se non spetta né allo Stato, né alla Regione – si deve desumere dai principi costituzionali e, in particolare, dall’articolo 123 che regola la potestà statutaria regionale, dal quale si può, mutuare, per analogia, anche la disciplina statutaria locale.
Nessuna delle tre tesi convince. La prima perchè si risolve nella impropria attrazione nella disciplina sugli organi, della disciplina sullo statuto, che non è precisamente un organo, ma una fonte di produzione giuridica. La seconda perché si traduce nell’affermazione di un principio di generale soggezione dell’ordinamento locale alla disciplina regionale, che non ha riscontri nella Costituzione; la terza perché estende impropriamente alle autonomie una disciplina dettata per le Regioni.
Il legislatore statale ha preso posizione sulla questione identificando come competenza statale, tra le altre materie, le “ funzioni…essenziali e imprescindibili per il funzionamento dell’ente” (articolo 2, comma 4, lettera b).
La prima impressione è che questa indicazione sia invasiva della competenza locale fondata sugli articoli 114, 117 e 118 della Costituzione, e sia anche in contraddizione con l’impegno assunto nella stessa legge (articolo 1, comma 4, lettera a) di garantire il rispetto dell’autonomia e delle competenze costituzionali degli enti territoriali ai sensi degli articoli 114, 117 e 118 della Costituzione e della loro potestà statutaria e regolamentare. A ben vedere, però, se le funzioni essenziali sono identificate nei princìpi generali dell’organizzazione pubblica, (legalità, partecipazione, trasparenza, imparzialità, efficacia, efficienza, economicità, pubblico concorso, responsabilità amministrativa e disciplinare, distinzione tra indirizzo e gestione, l’armonizzazione dei bilanci pubblici) l’autonomia locale rimane integra.
Una più completa definizione della competenza statutaria da parte del legislatore statale la troviamo nell’articolo 4, comma 2, della legge 131/2001, come competenza riservata ai princìpi di organizzazione e funzionamento dell’ente, alle forme di controllo, anche sostitutivo, alle garanzie delle minoranze e alle forme di partecipazione popolare, vincolata al rispetto della legge statale ai sensi della lettera p) dell’art. 117, al dovere di armonizzazione con la Costituzione e con “i principi generali in materia di organizzazione pubblica”.
In definitiva, il potere dispositivo dello Stato sullo statuto è molto limitato, dovendo ritenersi circoscritto alle tre materie indicate nella lettera p) dell’articolo 117 – organi, elezione degli organi e funzioni fondamentali . Quest’ultime dovrebbero essere solo quelle finalizzate ai bisogni primari della collettività, (quindi non l’organizzazione). Una più lata accezione della competenza statale sulla materia statutaria rappresenterebbe un arretramento rispetto alla situazione precedente alla riforma, quando già era riconosciuta allo statuto la competenza a stabilire “le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e i criteri generali in materia di organizzazione dell’ente…” (TUEL, 6.2), nell’ambito dei principi fissati dal TUEL.
Ancora più netta è l’esclusione della competenza regionale sullo Statuto locale, non essendo rinvenibile nella Costituzione alcun cenno in questo senso, né esplicito né implicito, e non essendo pertinente il riferimento alla competenza residuale regionale stabilita all’articolo 117, comma 4 (“spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.”) perché questa non può riguardare le materie che costituiscono oggetto precipuo dell’autonomia riconosciuta agli enti locali (di cui agli articoli 114, 117 e 118), come è per la materia organizzativa.
La conseguenza è che l’ambito della disciplina statutaria dopo la riforma è amplissimo – senza alcun condizionamento regionale e con un limitato condizionamento statale (articolo 117, lettera p) – ciò che lo abilita ad espandere già da ora la propria capacità regolativa oltre gli ambiti fissati dall’articolo 6, comma 2, del TUEL (9) .
Esemplificando, lo statuto ha competenza esclusiva relativamente a: a) l’identità dell’ente nel rapporto con il territorio e con gli interessi localizzabili; b) il completamento della forma di governo in materia di decentramento, difesa civica, riparto delle funzioni; c) l’autocontrollo e garanzie interne anche a favore delle minoranze; d) la disciplina dei rapporti con i cittadini; e) le relazioni con altri enti locali. L’esercizio di questa competenza deve tener conto anche di alcuni criteri di matrice costituzionale, individuabili nei principi di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza (10) . Tener conto del principio di adeguatezza significa individuare la dimensione adeguata per l’esercizio di ogni specifica funzione e optare, se del caso, per le forme associative previste nel TUEL o per altre nuove che possono essere individuate autonomamente dall’ente; tener conto del principio di differenziazione significa definire ed individuare nello statuto i propri interessi fondanti alla stregua del “proprium” auspicato nella costituzione (“…sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni”); tener conto del principio di sussidiarietà significa deve modulare in sede statutaria le forme di partecipazione dettando le modalità, i termini e le condizioni per l’assegnazione di alcune funzioni, nel contesto della previsione dell’articolo 3, comma 5, ultima parte del TUEL, dove si dispone che i Comuni e le Province svolgono le loro funzioni anche attraverso …l’autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni.

4. Il potere dispositivo sui regolamenti

Anche la potestà regolamentare si presenta come potere costituzionalizzato, ai sensi dell’articolo 117, comma 6 secondo cui i Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Si tratta, come si può notare, di una formula più ampia di quella statutaria, dalla quale vengono in evidenza almeno tre elementi di specificazione: a) il contenuto, individuato nella materia organizzazione (nel quale è incluso l’ordinamento degli uffici), e nella disciplina delle funzioni; b) la forma diretta del riconoscimento, che esclude l’interposizione di leggi ai fini dello svolgimento; c) il principio di competenza, nel senso che il contenuto regolamentare è sottratto all’invadenza di fonti statali o regionali. Si tratta di riserva pressoché assoluta, salva la definizione dei requisiti minimi di uniformità spettanti alla legge statale/regionale (secondo l’accezione che definiremo più avanti).
Trasferendo questi principi all’ordinamento degli uffici e dei servizi, gli elementi che lo connotano come fonte di produzione giuridica qualificata sono: a) il suo contenuto organizzativa fonda su un esplicito riconoscimento costituzionale (articolo 117, comma 6); b) è in grado di porsi come fonte giuridica diretta che non necessita di interposizione legislativa; c) ha un ambito di competenza riservato in via assoluta. I requisiti minimi di uniformità, di cui all’articolo 4, comma 4 della legge n. 131 non riguardano l’ordinamento degli uffici, ma solo quei regolamenti relativi allo svolgimento di funzioni “conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze” (ai sensi dell’articolo 118), come interpreta la stessa legge La Loggia quando collega i requisiti minimi di uniformità “alle rispettive competenze” statali/regionali, ripetendo la formula dell’articolo 118 e richiamando esplicitamente il medesimo articolo.

5. Il rapporto tra statuto e regolamento

Dopo aver definito i caratteri della potestà statutaria e della potestà regolamentare, dobbiamo stabilire se le due fonti sono legate da vincoli di gerarchia ovvero se ciascuna ha uno spazio autonomo di disciplina.
Nel TUEL n. 267/2000 la definizione del loro rapporto non è facile, perché le disposizioni (ben 45) che assegnano di volta in volta la competenza alle due fonti non fanno emergere alcun criterio di riparto, ma solo i diversi ambiti di attribuzione: quello della competenza esclusiva statutaria, quello della competenza esclusiva regolamentare e quello della competenza concorrente. La competenza concorrente non è accompagnata quasi mai dalla indicazione dei confini di ciascuna fonte, con il rischio sempre immanente di disciplinare per via regolamentare materie propriamente statutarie (incappando nella censura giurisdizionale per l’elusione del vincolo della maggioranza qualificata) o viceversa disciplinando materie regolamentari per via statutaria (con il rischio di imporre impropriamente quel vincolo).
Un criterio di riparto è invece desumibile dalla legge 131/2003 (articolo 4) che affida allo statuto i principi di organizzazione e di funzionamento dell’ente, (oltre alle forme di controllo, garanzie delle minoranze e partecipazione popolare) e al regolamento la disciplina dell’organizzazione e del funzionamento dell’ente locale, nel rispetto dello statuto. Il riparto tra statuto e regolamento è dunque tra norme di principio e disciplina organica; in tale contesto, il rapporto tra fonte statutaria e fonte regolamentare è un rapporto di competenza e di separazione.
Per il regolamento sull’ordinamento valgono evidentemente le stesse conclusioni. Tutte le volte in cui lo statuto, oltre a richiamare i principi generali in materia di organizzazione degli uffici (pubblico concorso, responsabilità amministrativa e disciplinare, distinzione tra indirizzo e gestione…) e a dettarne di propri, si spingesse a disciplinare in dettaglio aspetti organizzativi entrerebbe in conflitto di competenza con la fonte regolamentare, conflitto che nel caso dell’ordinamento si configura come conflitto per materia, ma anche di competenza tra organi.

6. Il rapporto tra ordinamento e “contrattazione collettiva”

Il rapporto tra ordinamento e “contrattazione collettiva” è definito allo stato attuale nell’articolo 89 del TUEL in termini di richiamo alla contrattazione per sette materie nominativamente elencate nel comma 2. Dopo la riforma, però, questa definizione va riconsiderata, partendo da alcune riflessioni sulla materia lavoro (nel quale rientra la contrattazione collettiva) e sulla sua collocazione nella competenza statale o regionale.
Alcuni autori (11) , in considerazione che la disciplina dei contratti (e, tra questi, i contratti di lavoro) rientra nell’ordinamento civilistico, come disciplina delle relazioni negoziali tra soggetti dotati di autonomia giuridica, affermano la competenza statale in materia di lavoro, e la sua legittimazione a porre le garanzie minime perché la materia si svolga uniformemente su tutto il territorio nazionale ed anche ad individuare i comportamenti delle parti che configurano ipotesi di reato.
Secondo questa impostazione, lo Stato ha competenza legislativa esclusiva sulle “linee ordinamentali della disciplina dei rapporti di lavoro”, in quanto parte dell’ordinamento civile e penale, con la conseguenza che spetta allo Stato: a) definire le fattispecie astratte cui connettere determinati effetti; b) delineare gli schemi contrattuali tipici, c) regolare gli istituti che incidono sulla struttura del contratto, e i casi di estinzione; d) individuare i livelli essenziali di diritti sociali e civili dei rapporti di lavoro (in materia di retribuzione, orario, ferie, congedi, permessi, ecc.); disciplinare le relazioni sindacali, (ivi compreso il diritto di sciopero) in quanto materia tutelata da precise garanzie costituzionali.
La competenza legislativa statale come sopra definita si riferisce alla sfera del lavoro privato. La medesima potestà sussiste anche per il lavoro pubblico? La risposta è positiva per i profili del lavoro pubblico privatizzato, ma è negativa per il lavoro pubblico mantenuto nell’ambito amministrativo, nel qual caso la competenza non è definibile in via generale, ma è attribuita di volta in volta all’ente titolare dell’area “amministrativa” considerata. In questa prospettiva, è statale “l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”, (articolo 117, comma 2, lettera g), non è statale l’organizzazione amministrativa degli enti esterni a tale ambito.
La precedente considerazione che ci ha consentito di delimitare l’ambito della competenza statale, ci permette ora di delimitare quella regionale, nella quale rientra: a) in primo luogo, l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa degli enti non statali e non nazionali (per il criterio residuale applicato alla lettera g) appena considerata); b) in secondo luogo (ancora per il criterio della residualità) le materie che esulano dalla competenza statale sulle linee ordinamentali e sui livelli essenziali dei diritti civili e sociali (lettera m) dell’articolo 117), quali: la disciplina del mercato del lavoro, della formazione professionale, delle politiche occupazionali; c) in terzo luogo molti profili ora disciplinati dal dlgs. 165/01, come i rapporti tra politica e burocrazia, la definizione dei poteri dirigenziali; gli organici e le modalità di assunzione, anche dei dirigenti (fermo restando il principio del concorso); i rapporti tra i livelli dirigenziali e il ruolo unico, i criteri per il conferimento degli incarichi dirigenziali, la verifica dei risultati dirigenziali e i controlli interni; presupposti e limiti di assunzioni destinate a determinate tipologie contrattuali; il regime delle incompatibilità e del divieto di cumulo di impieghi…
La competenza legislativa regionale su queste materie non riguarda però tutti i comparti, perché restano fuori dall’ambito della competenza regionale: a) gli enti locali, per i quali, la Costituzione prevede un’esplicita garanzia di autonomia nell’esercizio della potestà regolamentare organizzatoria); b) le istituzioni scolastiche, espressamente garantite dall’articolo 117 comma 3 (in un’accezione da definire sulla base di norme generali della legislazione statale); c) l’autonomia universitaria, tutelata dall’articolo 33, ultimo comma, della Costituzione.

7. Il nuovo ambito di competenza del regolamento sull’ordinamento

A tre anni dall’entrata in vigore della riforma costituzionale, non si è ancora posta mano, se non in pochissimi casi (12) , all’adeguamento dell’ordinamento, per utilizzare il nuovo spazio di disciplina consentito dalle norme costituzionali e per introdurre, se del caso, opzioni organizzative anche diverse da quelle del TUEL e del dlgs. 165/2001.
Il nuovo spazio è, come abbiamo visto, amplissimo, potendo assorbire tutta la disciplina pubblicistica sul rapporto di lavoro applicabile agli enti locali, quale è la disciplina contenuta nel TUEL e nella legge quadro sull’impiego pubblico. Quella disciplina, ricordiamolo, è derogabile dai regolamenti di organizzazione degli Enti Locali (con i soli limiti delle disposizioni dell’ordinamento civile e della contrattazione collettiva), perché:
a) non è più nella disponibilità dello Stato, cui compete solo la regolazione del lavoro privato quale parte dell’ordinamento civilistico (come abbiamo visto nel paragrafo precedente) e del lavoro pubblico amministrativo dello Stato e degli pubblici statali (ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera m);

b) non è nella disponibilità della Regione, cui compete la disciplina pubblicistica regionale e degli altri comparti, ma non quella dell’autonomia locale, atteso che la competenza residuale regionale stabilita nell’articolo 117, comma 6, lascia salva la competenza regolamentare locale, esplicitamente richiamata nel medesimo comma;
c) è materia esclusiva dei regolamenti locali, come interpreta anche la legge La Loggia all’articolo 4, comma 6 quando stabilisce che le vigenti norme statali e regionali in materia di organizzazione locale si applicano “fino all’adozione dei regolamenti degli enti locali”, con la conseguenza che cessano definitivamente il loro potere dispositivo dal momento in cui viene esercitata la nuova competenza regolamentare locale.

In particolare, il regolamento degli uffici e dei servizi può introdurre, come è avvenuto nella esperienza indicata dall’ANCI, norme derogatorie in merito a: a) l’affidamento degli incarichi dirigenziali; b) l’accesso alla qualifica di dirigente; c) le incompatibilità del personale dipendente; d) le competenze dei dirigenti; e) gli uffici di diretta collaborazione del Sindaco; f) i compiti del direttore generale e del segretario comunale.

Inoltre il regolamento, ferma la sua competenza nella disciplina di materie demandate dalla contrattazione collettiva (13) può anche regolare, in via autonoma, altri pregnanti profili del lavoro pubblicistico come: g) la disciplina delle fonti di regolazione organizzativa; h) i rapporti tra politica e burocrazia, ivi compresa la definizione dei poteri dirigenziali; i) gli organici e le modalità di assunzione (fermo restando l’accesso mediante concorso pubblico); l) la verifica dei risultati dirigenziali e i controlli interni.

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1. RD n. 383/1934, articolo 220: “1. Uno speciale regolamento, per ciascun Comune, Provincia o Consorzio, provvede a disciplinare lo stato giuridico degli impiegati e dei salariati, determinando specialmente, in quanto non sia preveduto dalla presente legge e dal regolamento per la esecuzione della medesima: 1) l’ordinamento dell’ufficio e, nei Comuni più importanti, l’eventuale sua divisione in ripartizioni, il numero degli impiegati e dei salariati, la qualifica, la retribuzione di ciascun impiegato o salariato, in apposita pianta organica; 2) i requisiti per la nomina, le condizioni e le forme dei concorsi; 3) le disposizioni concernenti la carriera, le promozioni, gli aumenti periodici di stipendio o salario; 4) le attribuzioni, i doveri e le responsabilità di ciascun impiegato o salariato e i relativi orari di servizio; 5) le norme riguardanti l’applicazione delle punizioni disciplinari, da graduarsi in relazione alla gravità delle mancanze e, per i Consorzi, anche quelle riguardanti la costituzione della commissione di disciplina.. “

2. DL 153/1980, articolo 7. “1.Ogni modifica di pianta organica, generale o parziale, che determini l’aumento della spesa deve essere sottoposto all’esame della commissione centrale per la finanza locale, che darà comunque la precedenza, a parità di ordine cronologico, all’esame dei piani di riorganizzazione. 2. La commissione centrale per la finanza locale deve provvedere all’esame delle deliberazioni entro novanta giorni dal ricevimento. In caso di motivata richiesta di chiarimenti, che deve essere inoltrata dall’ufficio di segreteria entro trenta giorni dal ricevimento della deliberazione, il predetto termine rimane sospeso e ricomincia a decorrere dal giorno in cui perviene la risposta dell’ente. Trascorso il suindicato termine, senza che la commissione centrale per la finanza locale abbia adottato alcun provvedimento, la deliberazione diventa esecutiva. “

3. Gli accordi triennali furono introdotti con l’articolo 10 del dPR n. 68/1986: “1. Per ciascuno dei comparti individuati nei precedenti articoli si provvederà alla stipulazione di un solo accordo di durata triennale tra le delegazioni di parte pubblica e di parte sindacale indicate nei citati medesimi articoli. 2. Per tutti i comparti di contrattazione collettiva individuati nei precedenti articoli nella stipulazione degli accordi di comparto si applicano le regole procedimentali di cui all’art. 6 della legge 29 marzo 1983, n. 93, con l’osservanza altresì, in merito al comparto «regioni-enti locali» di cui al precedente art. 4, del disposto dell’ultimo comma dell’art. 8 per quanto riguarda gli enti locali; relativamente alle regioni la disciplina contenuta nell’accordo è approvata con provvedimento regionale in conformità ai singoli ordinamenti, salvi, ove occorra, i necessari adeguamenti alle peculiarità dell’ordinamento degli uffici regionali e egli enti pubblici non economici dipendenti dalle regioni stesse entro il limite delle disponibili à finanziarie all’uopo stanziate nel bilancio regionale.”

4. Legge n. 142/1999, articolo 51 (introdotto dall’articolo 5 della legge n. 127/1997):”I Comuni e le Province disciplinano con appositi regolamenti, in conformità con lo statuto, l’ordinamento generale degli uffici e dei servizi, in base a criteri di autonomia, funzionalità ed economicità di gestione, e secondo principi di professionalità e responsabilità. Nelle materie soggette a riserva di legge ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge n. 23 ottobre 1992, n. 421, la potestà regolamentare degli enti si esercita tenuto conto della contrattazione collettiva nazionale e comunque in modo da non determinarne disapplicazioni durante il periodo di vigenza. Nelle materie non riservate alla legge il comma 2-bis dell’articolo 2 del dlgs n. 29/1993 si applica anche ai regolamenti “.

5. E’ opportuno ricordare che le materie soggette a riserva di legge sono quelle indicate nell’articolo 2, comma 1, lett. c) della legge n. 421/1992, riguardanti l’affidamento delle controversie di lavoro; le responsabilità giuridiche attinenti a singoli operatori nell’espletamento di procedure amministrative; gli organi e gli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; ai principi fondamentali di organizzazione degli uffici; i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro; i ruoli e le dotazioni organiche, nonché la loro consistenza complessiva; la disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra impiego pubblico ed altre attività e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici.

6. L’autonomia statutaria regionale conta su una pluralità di indicazioni costituzionali contenute nell’articolo 123 che ne definiscono la procedura di approvazione, la soggezione al vaglio di legittimità costituzionale su iniziativa governativa, i compiti della determinazione della forma di governo, dei principi fondamentali di organizzazione e funzionamento, della regolazione del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi, della pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali, della disciplina del Consiglio delle autonomie locali, quale organo di consultazione fra la Regione e gli enti locali.

7. Andrea PACCHIAROTTI, Federalismo amministrativo e riforma costituzionale delle autonomie, Maggioli editore 2003, pag. 236

8. A. CORPACI, Gli organi di governo e l’autonomia organizzativa degli enti locali. Il rilievo della fonte statutaria, in Le regioni, n. 5/2002, pp. 1017-1023.

9. TUEL, articolo 6, 2. “Lo statuto, nell’àmbito dei princìpi fissati dal presente testo unico, stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e, in particolare, specifica le attribuzioni degli organi e le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio. Lo statuto stabilisce, altresì, i criteri generali in materia di organizzazione dell’ente, le forme di collaborazione fra comuni e province, della partecipazione popolare, del decentramento, dell’accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti amministrativi, lo stemma e il gonfalone e quanto ulteriormente previsto dal presente testo unico”.

10. È interessante notare che il riferimento a questi tre principi ricorre ben 7 volte – congiuntamente o singolarmente – nella Costituzione riformata (articolo 18,1; articolo 18, 3; articolo 120, 2); e nella legge La loggia (articolo 2, 4; articolo 7, comma 1; articolo 8, comma 3).

11. Per questo problema e per l’impostazione complessiva di questo paragrafo si fa riferimento al saggio di L. Zoppoli, La riforma del titolo V della Costituzione e la regolazione del lavoro nelle pubbliche amministrazioni : come ricomporre i “pezzi” di un difficile puzzle? in lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2002.

12. Vedi l’esperienza del comune di Ladispoli che ha adottato un regolamento sull’ordinamento con intenzioni innovative dopo aver insediato una Commissione di Studio per la redazione del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune di Ladispoli, coordinata da Alberto STANCANELLI, già Direttore Generale dell’Ufficio per il Personale delle Pubbliche Amministrazioni del Dipartimento della FP ( in www.anci.it/framedownnotizia.cfm?id=2043).

13. Vedi, a titolo esemplificativo, ad esempio con i CCNL 31.3.1999 e 1°.4.1999, che affidano al regolamento sull’ordinamento il compito di individuare: a) i dirigenti/responsabili competenti ad adottare gli atti di gestione e di amministrazione del personale (stipula dei contratti individuali di lavoro, esercizio dello ius variandi, attribuzione degli incarichi e delle indennità dell’area delle posizioni organizzative, effettuazione delle selezioni per la progressione orizzontale, effettuazione delle valutazioni di cui all’articolo 6 del CCNL del 31.3.99, applicazione delle sanzioni disciplinari); b) i profili professionali dell’ente, secondo la disciplina dell’articolo 3, comma 6, del CCNL 31.3.1999; c) la disciplina delle procedure selettive per la progressione verticale (articolo 4 del CCNL 31.3.99); d) i criteri per identificare i posti destinati all’accesso dall’esterno, e, per esclusione, dei posti riservati alla progressione verticale; e) la disciplina dei profili acquisibili dall’interno (articolo 4, comma 2 CCNL 31.3.1999); f) i posti cui si può concorrere indipendentemente dal possesso del titolo di studio previsto per l’accesso dall’esterno e di quelli per i quali la deroga non è possibile; g) i criteri per sviluppare il sistema permanente di valutazione di cui all’articolo 6 del CCNL 31.3.99, da utilizzare poi per la progressione economica all’interno della categoria (progressione orizzontale), la corresponsione della retribuzione di risultato, l’erogazione dei compensi incentivanti la produttività di cui all’articolo 17, secondo comma, lettera a) del CCNL 1.4.99; h) i criteri, soggetti a concertazione, per la graduazione delle posizioni organizzative ed il conferimento degli incarichi; i) le innovazioni richieste dall’articolo 9, ultimo comma, del CCNL 31.3.99 per istituire l’area delle posizioni organizzative, e cioè: l’attuazione dei principi contenuti in alcuni articoli del Dlgs n. 29/93; la ridefinizione delle strutture organizzative e delle dotazioni organiche dell’ente; l’istituzione del nucleo di valutazione.

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La sentenza che si annota prospetta una questione di giurisdizione estremamente interessante: l’attività strumentale all’espletamento di un pubblico servizio, posta in essere nell’interesse del soggetto gestore, determina controversie che non ricadono nell’alveo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, D.Lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, legge 21 luglio 2000 n. 205. La posizione del TAR Sardegna si basa essenzialmente su un unico assunto. La materia dei pubblici servizi concerne le prestazioni erogate dal gestore del servizio al pubblico degli utenti, mentre non comprende le prestazioni effettuate a favore del gestore per consentirgli l’organizzazione del servizio.
Trattasi di un principio che, come lo stesso TAR ricorda, ha trovato la più compiuta affermazione in Cass., SS.UU., 22 luglio 2002 n. 10726 (in Giust. Amm., 2002, p. 1105), la quale tuttavia si è inserita nel solco già tracciato dal giudice della legittimità (Cass., SS.UU., 30 marzo 2000 n. 71 in Foro It., 2000, I, col. 2211; SS.UU., 12 novembre 2001 n. 14032 in Foro It., 2002, I, col. 1842, con nota di E. FERRARI, Servizi pubblici: impostazione e significato della ricerca di una nozione). Anche il giudice amministrativo si è pronunciato in termini analoghi (TAR Piemonte – Torino, Sez. II, 20 aprile 2002 n. 914, in TAR, 2002, p. 2393 [s.m.]).
In sostanza, ciò che emerge da questa giurisprudenza è il disinteresse per una definizione di servizio pubblico e per il conseguente inquadramento della nozione nel suo significato oggettivo e soggettivo. L’approccio del consesso sardo è invece teso, in una prospettiva dinamica, a porre l’accento sulla direzione verso cui un’attività qualificabile come servizio pubblico deve volgere. Risulta infatti che il servizio pubblico sia tale perché finalizzato ad un “pubblico degli utenti”, costituente un presupposto che assurge a vero e proprio parametro di qualificazione. Quanto poi tale parametro sia effettivamente indicativo cercheremo di valutare nel prosieguo di queste brevi riflessioni.
Il censimento delle utenze affidato alla società opposta si configura come prestazione di fonte contrattuale rivolta in favore del Comune, che rimane il titolare del servizio di riscossione dei tributi. Manca perciò la finalizzazione dell’attività al soddisfacimento di un interesse degli utenti, il che consente al TAR di sostenere l’estraneità della controversia all’ambito delle materie ricadenti sotto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, D.Lgs. n. 80/1998 cit.

La centralità assunta in questa prospettiva dal “pubblico degli utenti” non sembra invero del tutto soddisfacente sotto un duplice profilo.
Innanzitutto essa solo apparentemente permette di lasciare sullo sfondo la necessità definitoria del concetto di servizio pubblico. In altre parole: quando la fattispecie è estranea a tutte le ipotesi normative esemplificate dall’art. 33 cit., rimane in ogni caso l’esigenza di accertare se una determinata attività, stante la devoluzione generale della materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sia o meno suscettibile di qualificazione in termini di servizio pubblico. E al riguardo occorre rilevare che una verifica fondata solo sulla accertata finalizzazione dell’attività medesima ad un pubblico di utenti impone che sia chiarita almeno la nozione di “utente”, la quale andrebbe qualificata e distinta da quella ad es. di “cliente” nella prestazione di servizi propria dei rapporti interprivati. Non si sfugge perciò, neppure per questa strada, alla necessità di uno sforzo interpretativo e classificatorio che, in definitiva, si appunti sulle peculiarità di un servizio inquadrabile come pubblico.
In secondo luogo, proprio la fattispecie in commento, nella misura in cui prospetta un’attività strumentale al servizio pubblico di riscossione dei tributi comunali, mal si attaglia ad una funzionalizzazione in favore del “pubblico degli utenti”, che nel caso di specie sono piuttosto “contribuenti”, mentre l’attività stessa di riscossione appare prevalentemente volta all’interesse dell’autorità amministrativa.
In conclusione, il criterio interpretativo adottato dal TAR nella presente controversia risulta allineato al richiamato orientamento giurisprudenziale, ed anche condivisibile nel risultato, mentre non convince nelle sue premesse dogmatiche, che suonano inadeguate, non esaustive rispetto alla complessità della materia e delle questioni di giurisdizione che ne discendono.

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V. T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 3 febbraio 2004 n. 97

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Come è noto, il vento riformatore che da quest’anno ha investito il diritto commerciale e quello tributario ha lasciato indenne la disciplina dei consorzi.
Neppure la legge delega di riforma delle società di persone, a sua volta, contempla interventi sugli articoli 2602 e seguenti del codice civile.
Forse proprio il consorzio avrebbe avuto maggiormente bisogno di un aggiornamento, dal momento che dalla mini-riforma del 1976 ( legge 10 maggio 1976, n.377) il suo impiego è diventato massiccio in un campo, quello dei lavori pubblici, che il legislatore del 1942 non avrebbe neppure potuto immaginare.
Tanta circospezione ha però le sue ragioni.
In primo luogo, probabilmente, non si è voluto disciplinare con più rigore un istituto che si caratterizza proprio per la grande libertà contrattuale, senza i vincoli che interessano le società di capitali, in ispecie quello sul capitale, pur avendo per oggetto un’attività imprenditoriale, talvolta cospicua.
Per altro verso i consorzi, per il loro impiego in un amplissimo spettro di attività, inducono il legislatore ad usare grande prudenza, al fine di evitare di creare involontari scompigli nei più disparati settori, da quello dei consorzi obbligatori a quello dei lavori pubblici.
Mi limiterò, nell’ambito del programma di questa giornata di aggiornamento e di studio, a trattare dei consorzi e delle società consortili nel campo dei lavori pubblici, trascurando gli altri innumerevoli contesti in cui il consorzio si presenta e manifesta la sua utilità.

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Il primo problema che si pone per il contabile è quello di stabilire se il consorzio persegua o meno finalità mutualistiche.
Sotto il profilo giuridico sono molti i problemi interpretativi che interessano i giuristi.
Il ragioniere, più modestamente, si limita a confrontarsi con uno statuto e con un comportamento reale.
Nello statuto i punti chiave da esaminare sono quelli dello scopo e dei risultati economici della gestione.
Se lo scopo mutualistico (o la negazione dello scopo di lucro) è espresso chiaramente e non vi è riferimento alla formazione di utile e alla sua destinazione, allora, come vedremo, le implicazioni contabili portano a configurare un bilancio in pareggio economico.
Altrimenti, nell’ipotesi opposta, siamo in presenza di una società irregolare, che realizza utili o subisce perdite, da trattare contabilmente in modo del tutto analogo al contesto societario.
Spesso lo statuto, sotto questo aspetto, è indecifrabile.
Per intenderci, nel prosieguo chiamo consorzio mutualistico quello che persegue scopi di mutualità pura e, come vedremo, chiude i bilanci in pareggio; consorzio lucrativo, quello che trattiene presso di sé i ricavi e quindi realizza un risultato economico come le società.
Sul campo si trova di tutto. Ho avuto modo di incontrare consorzi che per statuto avrebbero dovuto essere mutualistici e che invece nel comportamento reale realizzavano profitti. Ho visto consorzi passare nell’arco della loro vita dall’attività lucrativa a quella mutualistica e viceversa, con disinvoltura, secondo convenienza.

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La disciplina dei consorzi contiene due riferimenti alle società di capitali.
L’art. 2615-ter stabilisce che le società possono assumere scopi consortili, che nella prassi sono le società consortili a responsabilità limitata o per azioni.
L’art.2615-bis prescrive che la situazione patrimoniale sia redatta osservando le norme relative al bilancio di esercizio delle società per azioni.
Con questa norma di rinvio, possiamo affermare che consorzi, società consortili a responsabilità limitata e società consortili per azioni sono soggetti alla stessa disciplina sul bilancio.
Di conseguenza il bilancio dei consorzi e delle società consortili di capitali è interessato da tutte le modifiche intervenute nel bilancio delle società per azioni e in particolare dal recente D.Lgs.n.6/2003, che ha introdotto varianti agli schemi di stato patrimoniale e conto economico e previsto nuovi obblighi di informazione nella nota integrativa.
Le modifiche al bilancio sono state in realtà assai limitate.
Per quanto riguarda l’istituto consortile, è degna di rilievo l’introduzione della voce D 3 dello stato patrimoniale (“debiti verso soci per finanziamenti”) e della voce 19-bis)
dell’art. 2427 (“i finanziamenti effettuati dai soci alla società, ripartiti per scadenze e con la separata indicazione di quelli con clausola di postergazione rispetto agli altri creditori”).
In realtà, in ossequio al principio di chiarezza, i bilanci dei consorzi e delle società consortili hanno sempre messo in evidenza i rapporti finanziari e patrimoniali con i consorziati.
Nel bilancio in forma abbreviata, a rigore il D 3 potrebbe essere eliminato, ma permane in ogni caso l’obbligo determinato dal 19-bis della nota integrativa.
Dall’1 gennaio 2005 sarà infine operante l’art. 2427-bis, che stabilisce obblighi di informazione relativi al “fair value” degli strumenti finanziari.

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Tutta la riforma ha un impatto notevole sulle società consortili.
Questo argomento esula dalla mia conversazione.
Mi limito a segnalare qualche novità di rilievo.
L’art.2464 consente conferimenti di prestazioni d’opera o di servizi.
L’atto costitutivo può attribuire ai soci particolari diritti (art.2468).
Il diritto di recesso deve essere ricondotto nell’ambito dell’art.2473, di natura inderogabile.
Per le società consortili per azioni, più rare nella pratica, dottrina e giurisprudenza avranno l’onere di delinearne nuovamente i contorni.
Questioni di notevole spessore che, nella maggiore libertà contrattuale che caratterizza la riforma, prefigura un’emigrazione negli statuti di molte clausole che trovano ora albergo nei patti parasociali, con maggiore tutela delle imprese sottoscriventi.
Ritengo interessante far rilevare che, nell’affrontare gli aspetti controversi che si creano nella figura della società consortile di capitali, che ha due anime, quella della società e del consorzio, è prevalsa negli anni più recenti una linea interpretativa che tende a privilegiare il consorzio, attribuendo alle regole sulle società una preminenza solo per gli aspetti di carattere organizzativo.
Questa tendenza ha subìto una netta inversione con la sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I civ., n.18113 del 27 novembre 2003 (Le società, n.6/2004, pag.717) che, sul delicato tema della responsabilità dei consorziati, ha stabilito che essa sia limitata nelle s.c.a r.l. come nelle s.r.l. con scopo di lucro.
Solo nella legge quadro, e specificamente nel comma 2 dell’art.13, devono essere ricercate le più severe responsabilità verso i fornitori e i subappaltatori.
Secondo questa teoria, la società consortile, al di fuori del contesto degli appalti pubblici per i quali è efficace la legge Merloni, sarebbe caratterizzata da una responsabilità limitata dei consorziati, che escluderebbe ogni riferimento all’art.2615 c.c. e alla sua peraltro controversa interpretazione (segnatamente del comma 2).

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Anche per il Fisco il consorzio è un oggetto misterioso.
Anzi, per meglio dire, a dispetto del codice civile, il legislatore tributario lo considera senz’altro lucrativo.
Il c.2 dell’art.73 del nuovo TUIR (come l’art.87 del D.P.R.917/1986) colloca i consorzi tra i soggetti passivi IRES, con l’unica eccezione dei “consorzi…. di tipo associativo”, che non svolgano ovviamente attività commerciale (art.148).
In vigore del TUIR precedente (art.92, D.P.R. n.917/1986), i consorzi godevano del credito di imposta e quindi si dava per scontato che potessero realizzare utili.
Per consentire ai consorzi mutualistici, soggetti IRPEG/IRES, di evitare la tassazione, la prassi ha dovuto escogitare dei trucchi.
Da una parte ha sviluppato una teoria delle ATI che ha svuotato di significato il “subentro” della società di esecuzione, mantenendo in capo ai membri della riunione la titolarità dei ricavi e l’obbligo di fatturazione diretta.
Da parte sua il Fisco si è aggrappato al concetto di mandato senza rappresentanza, grazie al quale il consorzio o la società di esecuzione, agendo in nome proprio ma per conto dei consorziati, è stata autorizzata a ribaltare su di essi i costi sostenuti in misura equivalente, realizzando in questo modo una sorta di trasparenza fiscale indiretta.
Mentre il bilancio del consorzio/società consortile chiude in pareggio, in capo ai consorziati si contrappongono i ricavi derivanti dalla fatturazione dei corrispettivi al committente e i costi ribaltati dalla società consortile di esecuzione (ed eventualmente gli altri costi diretti), dal cui confronto scaturisce l’utile o la perdita dell’affare.
Forse con la riforma fiscale si aprono ora nuove prospettive.
L’art.115 del D.Lgs.344/2003 consente alle società di capitali di optare per la trasparenza fiscale.
Si può immaginare una società consortile che stipuli il contratto, trattenga presso di sé i ricavi, operi e realizzi utili e, optando per la trasparenza, li attribuisca pro-quota ai consorziati.
Il “subentro” risuscitato.

Le semplificazioni non sarebbero da poco. In primis, l’affluenza del denaro alla società operativa, senza bisogno di attivare tutte quelle misure rese necessarie per impedire che un membro dell’ATI non contribuisca tempestivamente e adeguatamente alle spese.

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Il titolo della mia conversazione comprende anche le ATI.
Ma il rapporto di mandato su cui si basa l’istituto giuridico delle ATI “non determina di per sé organizzazione o associazione”.
Prima dell’entrata in vigore della legge n.584/1977 le ATI si configuravano come società di fatto e soggetti autonomi di imposta. Poi l’istituto consortile è nettamente prevalso e queste ATI sopravvissute sono un retaggio del passato.

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L’art.10 della legge Merloni legittima la partecipazione alle gare dei consorzi, delle società consortili ( e dei consorzi stabili), precostituiti.
Siamo pertanto di fronte a due categorie di società consortili: una derivata dall’ATI, che ha partecipato alla gara e l’ha costituita per dare esecuzione ai lavori che le sono stati assegnati; l’altra precostituita, che partecipa alla gara a titolo proprio.
Nel primo caso i corrispettivi sono di diretta competenza dei membri dell’ATI; nel secondo la loro titolarità non viene meno ma essendo il consorzio o la società consortile o il consorzio stabile i contraenti, i corrispettivi transitano nei conti di questi ultimi, pur senza generare ricavi ma debiti verso i consorziati.
Ne deriva un obbligo di controfatturazione.
In altri termini, il consorzio fattura i costi sostenuti ai consorziati; fattura il corrispettivo al committente; riceve la fatturazione dei corrispettivi pro-quota dai consorziati.
Un’altra farraginosa procedura che la trasparenza fiscale eviterebbe.
Si dà il caso che qualche consorzio intraprenda, con una logica mutualistica, delle attività nei confronti di terzi anziché verso i consorziati.
Conseguentemente addebita ai consorziati i costi sostenuti e attribuisce i ricavi delle vendite e delle prestazioni verso terzi ai consorziati medesimi, pro-quota di partecipazione all’affare.
Il caso sembra esulare dalla teoria dei consorzi e del loro trattamento tributario, perché lo scopo mutualistico è contraddetto da una attività tipicamente di lucro.

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(pubblicato il 14.1.2010)

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SOMMARIO: 1. Regolazione e tutela della concorrenza. Le ragioni della reciproca contaminazione; 2. La definizione e la distinzione tra regolazione ed antitrust secondo la tradizione; 3. La integrazione tra regolazione e tutela della concorrenza; 4. La sovrapposizione tra regolazione e tutela della concorrenza. Chiave oggettivo-funzionale e chiave soggettiva; 5. La chiave oggettivo-funzionale della sovrapposizione. Il rapporto tra gli artt. 81 e 82 e l’art. 86 del Trattato. Il caso CIF; 6. Segue. Caso CIF e SIEG. Caso CIF e tendenze dell’Autorità nazionale; 7. La chiave oggettivo-funzionale ed il limite della competenza: il caso Telecom; 8. La chiave soggettiva della sovrapposizione. Il controllo sulle concentrazioni; 9. Segue. Le decisioni con impegni; 10. Segue. Il parere nei servizi pubblici locali; 11. Segue. Il divieto delle pratiche commerciali scorrette; 12. Considerazioni conclusive.

1. I servizi di interesse economico generale (che in appresso, più semplicemente, chiameremo “SIEG”) costituiscono un angolo visuale privilegiato per esaminare le interferenze reciproche tra la funzione amministrativa di regolazione dei mercati e la funzione di tutela della concorrenza.
Il primo motivo di ciò sta nel fatto che in questo campo l’ordinamento, sia quello comunitario sia quello nazionale, ammettono la rilevanza di un interesse collettivo che viene tutelato da un peculiare regime (quello che tradizionalmente imputiamo al servizio pubblico) e dalla presenza di un decisore pubblico, il quale di solito assume un certo servizio come di interesse generale e svolge, in frequente raccordo con la Commissione, una funzione di regolazione del mercato che è destinata a riservare a questa componente “pubblica” una attenzione non marginale. Nel contempo, l’ordinamento comunitario ha imperniato, come ben sappiamo, la disciplina antitrust sul pilastro del public enforcement, lasciando, nei fatti, al private enforcement un ruolo decisamente residuale (nonostante gli auspici che periodicamente riemergono nel dibattito), sicché la tutela della concorrenza è affidata ad un decisore pubblico che, sotto il coordinamento della Commissione, opera mediante procedimento amministrativo, emette provvedimenti amministrativi ed è sottoposto, anch’egli al pari del regolatore, al sindacato del giudice amministrativo.
Vi è allora quanto basta perché si colga il formarsi di una cultura comune, che nell’ordinamento nazionale finisce sovente per ricadere, dal punto di vista soggettivo, entro l’indistinta trattazione sulle autorità indipendenti.
La seconda ragione di una tendenza alla commistione tra le due funzioni deriva dalla peculiare situazione in cui si sono trovati i mercati interessati dai SIEG nel momento in cui l’ordinamento comunitario, forte della svolta compiuta tra il 1986 (Atto unico) ed il 1992 (Maastricht) e delle relative contingenze storiche e geopolitiche, esprimeva la sua più forte spinta alla creazione di un mercato unico aperto alla libertà di concorrenza. In paesi come l’Italia e la Germania, le utilities erano dominate da monopoli pubblici che rappresentavano il prodotto più diretto della concezione dello Stato sociale interventista nell’economia. Quindi, da un lato, si è avvertita la necessità di privatizzare per poter avviare la concorrenza e, dall’altro, si è affermata la libertà dei rapporti di mercato eliminando ogni esclusiva: privatizzazione e liberalizzazione erano così una endiadi necessitata per questo tipo di realtà economiche.
Sennonché, questo processo richiedeva una regolazione accurata, che potesse coniugare la continuità del servizio pubblico con gli obiettivi di privatizzazione e liberalizzazione e poneva, nel contempo, il problema di contenere la speciale forza di mercato assunta dai nuovi soggetti aventi veste privata e societaria che avevano preso il posto dei monopolisti pubblici. Si pensi, a titolo di esempio, alla trasformazione dei principali enti pubblici economici, sovente monopolisti del settore di riferimento, in società per azioni, che è stata effettuata nel nostro ordinamento con la l. n. 474 del 1994. Senza questo contenimento, infatti, non era possibile sviluppare il ruolo di altri competitori e non era possibile la nascita del mercato.
Perciò la regolazione si proponeva come improntata anche, se non essenzialmente, a promuovere la concorrenza con peculiari misure asimmetriche a carico degli ex monopolisti.
Nel contempo, però, questa considerazione della speciale forza di mercato inoculava nel sistema della regolazione nozioni e principi tipici del diritto antitrust, da sempre mirato a contenere quel potere di mercato che finisca per turbare il libero gioco della concorrenza. Inoltre, il modo migliore per favorire lo sviluppo dei processi di liberalizzazione era comunque quello di assicurare l’applicazione immediata della disciplina a tutela della concorrenza anche a questi settori, in armonia con l’art. 86 del Trattato. Sicché l’accertamento degli illeciti antitrust era inevitabilmente destinato ad incrociarsi con l’insieme delle disposizioni regolatorie volte a favorire la concorrenza ed in special modo con quelle misure orientate a correggere e comprimere la speciale forza di mercato.
A quanto osservato si aggiunga che il contesto culturale dell’Europa continentale era poco propenso a fare delle nuove discipline una (forse troppo repentina) svolta a favore delle libertà di mercato. Il sostrato culturale infatti non vedeva come patrimonio comune la convinzione che ogni intervento pubblico di correzione di tale libertà fosse eccezionale e da giustificare con severa puntualità. Ordinamenti che, come il nostro, addirittura avevano scelto la strada maestra dell’interventismo di Stato erano strutturalmente ostili a concezioni liberali che confinassero la presenza del decisore pubblico ad un compito effettivamente marginale e di mera correzione. Potremmo dire che, mentre un tratto di penna del legislatore era stato sufficiente a trasformare l’ente pubblico economico in società e che, parimenti, una puntuale regolazione asimmetrica potesse bastare a creare un nuovo competitor, né l’uno né l’altro fattore avrebbero potuto mutare il radicato convincimento sociale (vero e proprio costume collettivo, che risale al costituzionalismo giacobino) che l’intervento della sfera pubblica rappresenta una sorta di naturale orientamento dei rapporti tra consociati, anche a scapito delle libertà economiche.
Del resto, già solo la notevole complessità della transizione alla concorrenza dei mercati interessati dai SIEG poteva, a ben vedere, giustificare e testimoniare che l’attività dello Stato (inteso in senso lato, ovviamente) fosse ancora necessaria.
Tutto ciò ha fatto sì che due funzioni apparentemente lontane, per radici culturali e per finalità, quella regolatoria e quella antitrust (la prima che postula il bisogno di un decisore pubblico, la seconda che assume invece il dominio delle libertà economiche e l’assoluta eccezionalità dell’intervento statuale, possibile solo per la repressione di veri e propri illeciti) finissero per essere contigue.

2. Fin qui, ci si è limitati ad una mera descrizione delle ragioni “sostanziali” della convergenza, di tipo socio-economico e politico-istituzionale. Adesso, è necessario inquadrare il tema dei rapporti tra regolazione ed antitrust nei SIEG in termini giuridici, utilizzando strumenti e canoni che consentano di porre in luce i problemi interpretativi ed il regime delle rispettive funzioni, sino ad appurare se una tale distinzione esista, ed in qual misura, ancor oggi.
Esamineremo anzitutto un modello che propone una integrazione tra le due funzioni, la quale implica una fisiologica distinzione di competenze, di poteri e di finalità tra le autorità rispettivamente chiamate ad esercitarle. Successivamente, descriveremo un fenomeno, diffusosi negli anni più recenti, di sovrapposizione, in chiave sia oggettiva che soggettiva di regolazione ed antitrust.
Per dire della integrazione, dobbiamo però prendere le mosse da una più sicura definizione delle due funzioni, per agevolare il lettore e per garantire all’interprete un punto di partenza più solido.
Poiché nell’ordinamento italiano l’affacciarsi di questi modelli di azione amministrativa risale agli inizi degli anni ’90, di pari passo con l’erompere delle autorità indipendenti [1], quali nuove figure soggettive di diritto pubblico, la definizione può avere un piano oggettivo-funzionale ed un piano, appunto, soggettivo-istituzionale.
La distinzione tradizionale e “ortodossa” tra l’attività di regolazione dei mercati liberalizzati e la tutela della concorrenza definisce la regolazione come attività ex ante, la quale consiste nella emanazione di prescrizioni di tipo regolamentare e/o provvedimentale le quali incidono ed orientano il comportamento delle imprese, è ispirata [prevalentemente] da finalità di promozione della concorrenza e dalla concomitante esigenza di correzione dei fallimenti del mercato, è imperniata [prevalentemente] su misure asimmetriche contro gli ex monopolisti pubblici, spetta [prevalentemente] ad Autorità indipendenti [2].
Il prevalentemente è una chiave per tentare di caratterizzare questa funzione e di rimarcare, per contrapposizione, i tratti della tutela della concorrenza, senza nel contempo pretendere di chiudere la regolazione stessa entro un mondo che viva solo di concorrenza ed ammettendo così la rilevanza di altrettanti profili che ben possono connotarla e che non possono essere, di certo, considerati come altrettanti compartimenti stagni. Così, in primo luogo, la regolazione dei mercati mira a favorire la concorrenza, ma non assume esclusivamente essa come tratto qualificante della sua azione finalistica. Accanto alla promozione del libero mercato, le autorità che svolgono compiti regolatori proteggono altri interessi pubblici: dalla garanzia degli standard quantitativi e qualitativi di servizio pubblico alla vigilanza sui livelli tariffari; dalla cura di interessi tematici (ad esempio, il pluralismo nell’informazione) alla tutela del risparmio ed alla trasparenza dei mercati [3]. In secondo luogo, se la promozione della concorrenza sovente (e specie in una prima fase) si è manifestata con le misure volte al c.d. livellamento del campo di gioco (esempio di scuola, il roaming che nel campo della telefonia mobile consentì nella prima metà degli anni ’90 l’ingresso del secondo operatore nazionale [4]), per altro verso la regolazione pro-concorrenziale si è espressa anche con altre misure: ad esempio quelle relative alla gestione della rete ed alla salvaguardia del principio di separazione, oppure il controllo sui livelli tariffari. In terzo luogo, se sono state create (e adeguate al nuovo scenario) autorità indipendenti ad hoc, per la regolazione tematica di alcuni mercati (Autorità di garanzia per le comunicazioni elettroniche, Autorità per l’energia elettrica e il gas, Isvap, Consob), in altri settori i compiti di regolazione sono rimasti assegnati ad amministrazioni tradizionali o comunque ad enti pubblici cui non compete la qualifica di autorità indipendente. Così, ad esempio, nel mercato postale e nel mercato dei trasporti, il regolatore è il Ministero rispettivamente competente. Considerato l’amplissimo spettro applicativo della distinzione tra regolazione e tutela della concorrenza, possiamo dire allora che compiti regolatori, di volta in volta, sono stati assegnati a figure soggettive che, pur rientrando indubbiamente nella nozione di pubblica amministrazione, hanno i tratti più disparati: il Comune è, per molti profili, titolari di compiti di regolazione dei servizi pubblici locali aperti al mercato; l’Autorità portuale è regolatore dei rapporti di mercato che si svolgono in ambito portuale; l’Enac ha funzioni di regolazione nel settore aeroportuale.
La tutela della concorrenza è invece attività ex post, attività contingente e flessibile, attività [prevalentemente] sanzionatoria, che presuppone l’accertamento di un fatto lesivo del libero gioco della concorrenza e che mira ad esercitare un controllo sul potere di mercato. Essa è basata sull’accertamento di comportamenti anticoncorrenziali costituenti altrettanti illeciti.
In questo caso il prevalentemente lascia aperta la possibilità, congenita al sistema, che la funzione antitrust si avvalga di poteri non sanzionatori, i quali, anziché restare ancorati alla logica ex post, schiudono una prospettiva ex ante e danno vita, come vedremo, a veri e propri poteri di regolazione.
La distinzione ha avuto dei riflessi sul piano soggettivo, come si è preannunciato. E’ emerso sin da principio infatti che la diversità dei compiti segnasse una diversità dei profili istituzionali delle autorità chiamate ad esercitarli. La funzione di regolazione, imperniata sull’analisi ex ante, su altrettante correzioni poste del decisore pubblico, sulla modifica degli assetti dello scenario competitivo, esprimeva una potenzialità e dei tratti tipici della funzione amministrativa vera e propria [5]. Dietro la maschera della indipendenza ed apoliticità, la regolazione reca in sé un’alta connotazione decisoria, intendendo per tale la capacità di ordinare e di far sintesi tra gli interessi in conflitto, nella ricerca dell’interesse pubblico che esprime, appunto, il miglior equilibrio possibile in un dato contesto storico. Sovente, nella fase più recente, si riconosce così che le autorità di regolazione seguono una loro linea “politica”. La distinzione, ormai classica, tra l’imparzialità, propria delle amministrazioni tradizionali, le quali hanno sempre un dichiarato interesse pubblico finalistico ispiratore della loro azione, e l’indipendenza, propria delle autorità, conosce sul terreno della regolazione una ben visibile crepa [6]. Viceversa, nei compiti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato si sono ravvisati i tratti autentici dell’indipendenza e della neutralità; e ciò grazie soprattutto al fatto che la sua funzione antitrust è apparsa di tipo giudiziale o quasi-giudiziale, o, se si preferisce, aggiudicatorio (nel senso derivante dal termine anglosassone adjudication [7]) consistente nell’accertare un fatto illecito, appunto, e nel sanzionarlo; e senza che residuassero spazi per lo sviluppo di un certo disegno o assetto del mercato. La tutela della concorrenza, insomma, diversamente dalla promozione, non compie mai valutazioni “politiche”, non esercita una discrezionalità in senso gianniniano, non pondera gli interessi pubblici e privati al fine di segnare la linea del loro contemperamento. E’ per questo che la dottrina ha proposto la distinzione tra il modello dell’autorità indipendente, riferibile solo ad AGCM, e quello delle autorità semindipendenti, riferibile alle autorità di regolazione [8].

3. Il modello della fisiologica integrazione tra la regolazione e la tutela antitrust nel campo dei SIEG si è potuto attuare anzitutto grazie ad una serie di principi generali che la Corte di giustizia CE ha avuto modo di enunciare in occasione della interpretazione dell’art. 86, par. 1, del Trattato.
Tali principi sono stati la chiave per scardinare gli assetti monopolistici pubblici, per eliminare diritti di esclusiva non giustificabili e per avviare la fase della libertà di mercato in segmenti economici che, come si è visto, erano dapprima al mercato del tutto estranei. Essi hanno sostanzialmente formato un insieme di linee-guida della “prima regolazione” nei SIEG [9].
Si pensi al principio che postula, a fini pro-concorrenziali, l’esigenza di separazione tra l’attività di gestione della rete, che deve essere improntata a criteri di neutralità per favorire l’accesso plurisoggettivo, e l’attività di impresa a valle: la prima condizionata dal favor per lo sviluppo della concorrenza e dalla logica del c.d. third party access, la seconda proiettata nel vero e proprio confronto competitivo [10].
Si pensi, ancora, al principio che impone (o incentiva) l’unbundling contabile, societario o proprietario, nei casi di integrazione verticale nella filiera e di contitolarità della gestione della rete e dell’attività d’impresa [11].
Poi, si ricordi il principio che, dovendo confrontare il (neo) mercato dei SIEG con la posizione di speciale forza dell’ex monopolista, ha addossato una posizione di speciale responsabilità all’impresa che fosse stata già titolare di diritti di esclusiva, quasi predisponendo un suo naturale dovere (di tipo regolatorio, per l’appunto) verso lo sviluppo della concorrenza. Il che ha anche determinato, nel nostro ordinamento (nel settore del gas e dell’energia), misure consistenti nella fissazione di un tetto massimo della quota di mercato assorbibile dall’incumbent.
Infine, va menzionato il principio che ha consigliato e predisposto dei congegni di vigilanza sulle tariffe quando vi fosse il pericolo che la speciale forza di mercato inducesse fenomeni di sfruttamento abusivo, nonché l’esigenza di attuare meccanismi trasparenti per la loro determinazione.
L’influenza di questi principi è stata significativa ed evidente nel formarsi degli orientamenti di tutela della concorrenza. Le istruttorie ed i provvedimenti sanzionatori pronunciati da AGCM con riferimento ai settori economici che sono stati aperti al mercato durante quest’ultimo ventennio sono imperniate su costruzioni teoriche e su valutazioni concrete che si alimentano direttamente da tali principi. Essi sono penetrati nell’argomentare dell’Autorità in modo da concorrere a definire quel disvalore su cui l’illecito antitrust, in definitiva, si concentra, corroborando altresì la distinzione tra la sfera del lecito e quella dell’illecito. Chi voglia esaminare i precedenti in questo campo, potrà notare che nella gran parte dei casi la violazione della normativa antitrust (perlopiù dell’art. 82 del Trattato) si intreccia con un assetto che vede un operatore dominante il quale, per un verso, è verticalmente integrato nella filiera industriale e, per altro verso, è titolare o direttamente o tramite società controllata, della rete unica (o difficilmente replicabile) necessaria all’erogazione del servizio agli utenti.
I suddetti principi, quindi, combinandosi con istituti, regole e criteri di interpretazione formatisi nell’esperienza prettamente antitrust (in Europa, come oltre Atlantico), hanno forgiato una tipologia e peculiari modelli di violazioni anticoncorrenziali. Si pensi, ad esempio, ai collegamenti che si sono instaurati tra i principi relativi alla separazione, al third party access, all’unbundling ed alla gestione neutrale della rete, da una parte, e la essential facility doctrine, dall’altra parte, che costituisce un insieme di concetti mediante i quali identificare, secondo una logica per se rule, quando il titolare di una infrastruttura essenziale non replicabile (o difficilmente replicabile) commette un illecito antitrust lì dove neghi l’accesso o lo consenta a condizioni gravose o discriminatorie. Talvolta, l’Autorità ha utilizzato proprio la speciale forza nella gestione della rete (e le sue proiezioni al di fuori dello stesso territorio dell’Unione Europea) per accertare un abuso di posizione dominante persino quando non vi fossero tutti i requisiti classici della essential facility doctrine, suscitando non poche obiezioni nel dibattito dottrinale [12].
I tipi di illecito stratificatisi nel tempo non soltanto possono ricondursi ad altrettante categorie generali, nel segno della continuità e della consecuzione dei precedenti che connota il diritto antitrust quale esempio di case law in costante evoluzione, ma addirittura potrebbero dirsi corrispondenti ai principi della “prima regolazione” che si sono testé evidenziati.
In numerosi casi l’illecito è consistito in un divieto di accesso alla rete o in un accesso discriminatorio alla rete contestato all’operatore che, oltre ad essere dominante in uno dei mercati di riferimento, godesse di una integrazione verticale e della sostanziale disponibilità della rete medesima. Questo, a titolo di esempio, è accaduto nel mercato del gas [13], come in quello del trasporto [14] e della telefonia mobile [15]. A testimonianza del fatto che siamo al cospetto di una integrazione che connota profondamente la funzione antitrust e che continua a caratterizzarne l’azione, alcuni di tali casi sono recentissimi, come ad esempio quello con cui l’Autorità ha posto la sua attenzione sul rischio di un accesso discriminatorio e/o iniquo alla piattaforma satellitare per le comunicazioni televisive digitali [16]. Un caso, quest’ultimo, che dimostra come questi temi si siano anche via via arricchiti delle novità tecnologiche che l’esperienza concreta ha portato con sé e che introduce, ad esempio, il problema dell’adattamento di queste tecniche argomentative ai casi in cui il mercato presenti una pluralità di reti concorrenti e nei quali dunque si innesta l’ulteriore quesito circa la chirurgica individuazione del singolo mercato rilevante.
In altri casi, la classica regola antitrust che vieta i c.d. sussidi incrociati, con cui un operatore dominante trae dalla sua posizione di speciale forza le risorse per condizionare impropriamente la concorrenza in un altro mercato (il c.d. effetto di leva), è stato adattato alla situazione di controllo della rete non replicabile, in tal caso coincidente con il c.d. ultimo miglio [17].
Sempre procedendo sulla linea di corrispondenza con i principi regolatori prima citati, va ricordato che la Commissione e l’Autorità nazionale, sulla scia della giurisprudenza comunitaria, hanno fatto della posizione di particolare forza dell’incumbent, qui di regola coincidente con l’ex monopolista, la premessa per costruire la tesi della sua speciale responsabilità. Una tesi che sostanzialmente ha elevato la soglia di punibilità dei relativi comportamenti sul mercato, allargando notevolmente la sfera dell’illecito e consentendo sovente di pervenire all’accertamento dell’abuso di posizione dominante sulla base di elementi pressoché solo presuntivi. Quale che sia l’opinione che si abbia riguardo a questa prassi, resta il fatto che essa, grazie al consenso giurisprudenziale, è divenuta “diritto vivente” ed ha creato, proprio nel campo dei SIEG, una peculiare convergenza tra l’art. 86.1 e l’art. 82 del Trattato, da cui è derivata una potente spinta in senso pro-concorrenziale (ed anzi, sarebbe più corretto dire pro-concorrenziale e pro-competitors). Del resto, questa impostazione, dopo un lungo dibattito apertosi nel panorama comunitario a seguito del Discussion paper del 2004 pubblicato dalla Commissione sugli abusi escludenti, sembra sostanzialmente confermata dal documento che dovrebbe costituire il suo epilogo, ossia le Linee guida rese pubbliche dalla Commissione il 3 dicembre 2008 [18].
Infine, a completare il quadro delle predette corrispondenze, non sono mancate le ipotesi in cui l’abuso di posizione dominante di sfruttamento è stato ricostruito ed ipotizzato, nella sua struttura essenziale, nella violazione dei livelli tariffari predisposti a livello regolatorio, sia nel mercato aeroportuale [19] che in quello postale [20].

4. Dopo aver detto della integrazione, si deve passare alla sovrapposizione tra regolazione ed antitrust.
Questo passaggio è ricco di implicazioni. Non si tratta infatti solo di dimostrare che, nella stagione più recente, la linea distintiva lentamente elaborata dagli studiosi e dai giudici agli inizi degli anni ’90 si è mostrata decisamente permeabile, dando luogo ad incursione dell’una funzione nel campo dell’altra, il che crea, per il diritto amministrativo, anzitutto un problema di limite della competenza dell’ente pubblico. Viene in gioco, in verità, una più profonda crisi “identitaria” della distinzione, sicché le due funzioni finiscono, reciprocamente, per assumere dei contenuti diversi da quelli che la classificazione originaria gli riservava. Per il giurista registrare questo dato è tutt’altro che irrilevante o meramente descrittivo. Esso è invece la premessa per inferirne conseguenze sul regime giuridico applicabile alla funzione. Basti ricordare, a titolo di esempio, che lo sviamento di potere, quale potente valvola di sviluppo del sindacato di ragionevolezza [21], potrà avere spessore diverso a seconda di quali contenuti si vogliano e si possano riconoscere ad una data funzione amministrativa e che la classificazione che si voglia accogliere per ciascuna funzione condiziona anche la configurazione dei limiti alla relativa discrezionalità amministrativa (assumendo che essa sia tale).
Per cogliere i termini della sovrapposizione, si utilizzeranno due chiavi di lettura: l’una oggettivo-funzionale; l’altra soggettiva.
Con la prima si intendono sottolineare i casi nei quali la funzione di regolazione, sia essa imperniata su provvedimenti amministrativi o su vere e proprie disposizioni normative e regolamentari, incide, dichiaratamente o solo potenzialmente, nel campo di sviluppo dell’azione di tutela ex post. Qui sembra che sia la regolazione a voler invadere o comprimere il quadro delle competenze antitrust.
Che ciò possa accadere è implicito nella considerazione che abbiamo fatto in sede introduttiva (supra sub 1). Si noti che in alcuni mercati, ad esempio quello delle comunicazioni elettroniche col pacchetto di direttive del 2002, l’ordinamento comunitario ha affidato all’autorità di regolazione una disciplina tutt’altro che episodica ed anzi puntuale e dettagliata basata sulla identificazione degli operatori aventi, nei singoli mercati rilevanti, uno speciale potere, facendone discendere corpose misure regolatorie. In questo modo il regolatore è stato costretto a muovere da concetti tipici del diritto antitrust ed a creare così i presupposti per una sovrapposizione oggettiva, se non addirittura per una confusione circa la rispettive funzioni. Del resto, va ricordato che nell’ordinamento comunitario le funzioni di regolazione e quelle di vigilanza spettano ad un medesimo organismo, la Commissione, ed anche questa circostanza concorre al fenomeno che si sta descrivendo.
Inoltre, è proprio il settore dei SIEG che favorisce una tale sovrapposizione. L’art. 86, par. 2, consente le deroghe alla concorrenza che siano richieste dalla salvaguardia della specifica missione di interesse pubblico e quindi dalla piena attuazione degli oneri di servizio pubblico e dalla continuità del servizio universale. In altre parole, l’interesse pubblico qui in gioco ammette che gli Stati membri (ed i regolatori che in essi operano) dettino misure normative e/o amministrative con le quali si derogano le regole di concorrenza, il che equivale a dire le disposizioni degli artt. 81 ed 82. E’ proprio nel Trattato, dunque, che si profila un tormentato punto d’incontro tra disciplina antitrust e disciplina regolatoria di protezione della componente pubblica del servizio, con tutto quel che ne segue in termini di possibile conflitto.
La chiave soggettiva della sovrapposizione invece guarda all’operato delle singole istituzioni. E guarda, stando all’esperienza italiana, soprattutto all’azione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale è andata assumendo competenze che, se pure non possano dirsi strettamente regolatorie, certamente manifestano una attitudine a sconfinare nel campo regolatorio. Qui, sembra che, al contrario, sia l’antitrust a voler invadere o comprimere le competenze del regolatore.

5. La chiave oggettivo-funzionale di esame della sovrapposizione dunque ci riconduce direttamente al rapporto tra gli artt. 86, da una parte, ed 81 ed 82 del Trattato, dall’altra parte. Se lo Stato membro adotta misure lesive della concorrenza che non sono giustificabili ai sensi dell’art. 86 incorre in responsabilità, così come accade a fortiori quando con esse abbia anche provocato la violazione degli artt. 81 od 82.
Il giudice comunitario ha distinto nettamente tra la responsabilità dello Stato per l’adozione di una misura illegittima e la responsabilità dell’impresa che sia incorsa nella violazione degli artt. 81 od 82. Egli, dopo qualche iniziale tentennamento, è giunto alla conclusione che le due evenienze sono autonome e che quindi non vi è tra di esse alcuna interdipendenza. Per dimostrare la violazione dell’art. 86.1 non è necessario accertare anche una violazione dell’art. 82. Reciprocamente, può esservi violazione dell’art. 82 (od 81) anche se non vi è stata violazione dell’art. 86.1. ed anche se sussiste una fattispecie di SIEG che, ex art. 86.2, manifesta una certa tensione anticoncorrenziale dipendente dalla speciale missione di interesse pubblico [22].
Se l’accertamento della violazione antitrust può aver luogo in autonomia rispetto alla verifica della legittimità della misura che interferisce in essa, parrebbe che si siano poste le basi per rafforzare la linea distintiva tra tutela della concorrenza e regolazione. Ma questo risultato concettuale è solo apparente, perché resta il fatto che, quando esiste una disciplina regolatoria sulla missione di servizio pubblico, è fatale che essa sconfini in quell’arena entro la quale l’azione antitrust va alla ricerca dell’illecito e del suo peculiare disvalore. Sicché il problema diventa quello di stabilire se una tale regolazione, anche a prescindere dall’accertamento della responsabilità diretta dello Stato membro per violazione del Trattato, condizioni l’esistenza e la configurabilità dell’illecito.
Si accede quindi ad una tematica tradizionale e di scuola per gli studiosi di diritto della concorrenza: quella che indaga sugli effetti che possono essere provocati da una disciplina regolatoria nazionale la quale offre copertura ad un comportamento che, in mancanza di essa, dovrebbe dirsi in contrasto con gli artt. 81 ed 82.
I primi orientamenti del giudice comunitario si preoccupavano di identificare, col maggior grado possibile di certezza, quei casi in cui, grazie alla detta copertura, l’impresa dovesse dirsi esentata da qualsiasi tipo di responsabilità. Casi, quindi, nei quali si ammetteva che gli artt. 81 ed 82 non trovassero applicazione a causa della concorrente ed antinomica disposizione dello Stato membro. Si distingueva, pertanto tra due ipotesi di massima: i) quella in cui la misura statale renda vincolante un certo comportamento e non lasci margini di discrezionalità nel suo compimento, nel quale si escludeva l’applicazione degli artt. 81 e 82 a carico dell’impresa, lasciando aperta, ovviamente, la possibilità di contestare la violazione del Trattato a carico dello Stato membro; ii) quella in cui la misura statale non renda vincolante un certo comportamento (ma solo lo favorisca o lo incoraggi) o comunque lasci apprezzabili ed effettivi margini di discrezionalità e quindi lasci anche una scelta alternativa al compimento di un atto anticoncorrenziale, nel quale si confermava l’applicazione degli artt. 81 e 82 a carico dell’impresa.
Questo ragionamento, però, ammetteva implicitamente una soccombenza della norma comunitaria rispetto a quella nazionale. Non solo quindi era apparsa incompatibile col primato del diritto comunitario, ma era anche stata considerata distonica con l’altrettanto consolidato principio secondo cui oltre al giudice nazionale anche l’amministrazione (e quindi le Autorità nazionali di concorrenza) devono disapplicare il diritto interno in caso di contrasto col diritto comunitario.
La Corte di giustizia, nel notissimo caso CIF (Consorzio Italiano Fiammiferi) è così giunta ad un revirement che ha allargato la sfera d’azione del diritto antitrust anche ai casi di piena copertura (vincolante) di un dato contegno anticoncorrenziale offerto dal diritto nazionale [23].
Tuttavia, dal momento che la disapplicazione si sarebbe combinata qui con l’accertamento di un illecito e con l’applicazione di sanzioni anche potenzialmente molto elevate, lì dove fosse stata appurata la natura grave del comportamento, il giudice comunitario si è preoccupato di mitigare nei casi di più completa copertura offerta dalla norma nazionale quantomeno il trattamento sanzionatorio. In essi, dunque, si è ammessa una vera e propria divaricazione tra effetto sanzionatorio ed effetto “conformativo” del provvedimento antitrust (dove quest’ultimo è rappresentato dalla diffida a non reiterare il comportamento costituente illecito). Si è sancita, pertanto, la seguente distinzione: i) pur dovendosi sempre accertare la violazione degli artt. 81 e 82, quando la misura statale abbia eliminato la possibilità di una concorrenza effettiva e la possibilità di scelta alternativa dell’impresa, non si applica la sanzione e rimane fermo solo l’accertamento di illegittimità, la diffida e la sanzionabilità futura per il caso di reiterazione del contegno vietato; ii) quando invece la misura statale non abbia del tutto eliminato la possibilità di una concorrenza effettiva e di una scelta alternativa dell’impresa, si applica anche la sanzione, salva l’eventualità di una sua attenuazione.
Il caso CIF è ormai parte integrante del diritto antitrust ed ordina in modo piuttosto chiaro i rapporti tra ordinamento nazionale e comunitario nel caso vi siano questo genere di interferenze. Ai fini del nostro discorso, le conseguenze che esso produce nell’ordinamento sono visibili e meritano una sottolineatura.
Dopo la giurisprudenza CIF, abbiamo rispetto al quadro di partenza (supra par. 2) una conferma e una novità. La conferma concerne la tutela della concorrenza come funzione contingente e flessibile, che si adegua alla specificità del caso ed al suo concreto disvalore. La novità attiene al fatto che qui la funzione perde la sua connotazione sanzionatoria e non sembra più tanto rilevante come fenomeno di accertamento ex post di un illecito visto nella sua dimensione individualistica; ne scaturisce, infatti, al posto della sanzione, la centralità della diffida. E la diffida, poiché implicitamente corregge una misura (normativa o provvedimentale) di tipo regolatorio, concorre anch’essa ad innovare proprio nel campo della regolazione intesa in senso vasto.
Del resto, dal punto di vista comunitario, che ciò possa accadere è più che comprensibile. Grazie alla giurisprudenza CIF, gli artt. 81 ed 82 trovano attuazione immediata con l’applicazione della Autorità Nazionale di concorrenza, nel sistema a rete nel contempo delineato dal Reg. n. 1 del 2003, e non devono passare per la complessa procedura di inadempimento dello Stato membro. E’ in gioco insomma l’effetto utile, sicché si preferisce una strada più rapida l’applicazione del diritto comunitario. Il che però, se ci si riflette bene, conferma che questo tipo di disapplicazione finisce proprio per dare alla funzione antitrust anche una atipica vocazione regolatoria: si accerta l’illecito per ribadire il primato del diritto comunitario ed anche per evitare che nel prossimo futuro la misura di regolazione illegittimamente assunta dallo Stato membro possa ancora orientare (in buona fede) il comportamento degli operatori di mercato.

6. Che la giurisprudenza CIF abbia specialmente nei SIEG il suo campo elettivo di applicazione è intuibile alla luce di tutte le considerazioni che precedono. Le misure regolatorie spesso sono dovute proprio alla considerazione degli interessi pubblici che si collegano al SIEG. In altre parole, sovente è la specifica missione, l’assolvimento effettivo degli oneri di servizio pubblico e la continua erogazione del servizio universale che sono alla base, quanto meno dichiaratamente, delle misure che sembrano condizionare e invadere il campo antitrust.
Gli indirizzi seguiti dall’Autorità nazionale, d’altra parte, sembrano non soddisfarsi della concessione fatta dalla Corte di giustizia e talvolta si spingono anche oltre il caso CIF, nel segno della concreta punibilità del contegno vietato.
La tecnica argomentativa utilizzata consiste, di regola, nel ritagliare degli spazi di “concorrenza possibile” al di fuori ed a prescindere dalla norma che avrebbe potuto garantire la copertura di un certo comportamento e nel collegarvi comunque la contestazione di violazione degli artt. 82 od 81. Si menzionano, in proposito, un caso relativo al mercato postale, nel quale il contegno in violazione dell’art. 82 sarebbe stato sostanzialmente legittimato, secondo la parte, da un decreto ministeriale [24], e soprattutto uno, recentissimo, relativo al mercato del riciclaggio delle batterie esauste, nel quale la contiguità col caso del Consorzio italiano fiammiferi e la concorrente rilevanza dell’interesse di tutela dell’ambiente, nel contesto di una ripartizione di quote prevista dalla legge e da fonti regolamentari, non ha impedito all’Autorità di esercitare il proprio potere sanzionatorio [25].
Che questo approccio possa determinare una accentuata tensione col principio di legalità e con quello di tipicità dell’illecito è tra le righe. Esso, tuttavia, non sminuisce di certo la portata della giurisprudenza CIF ed il suo impatto sistematico. Anzi, va aggiunto che, quando la misura regolatoria di copertura del comportamento è ispirata dall’art. 86 e quando dunque pretenderebbe di trovare il suo fondamento nella legittima deroga alle regole di concorrenza necessaria a salvaguardare la specifica missione, il potere di disapplicazione è tenuto a sciogliere un nodo ancor più complesso. Infatti esso presuppone che il contrasto coinvolga, da una parte, una norma nazionale e, dall’altra parte, il diritto comunitario. Nel caso di specie, invece, l’antinomia ben potrebbe riguardare due norme entrambe comunitarie, mettendo in discussione gli stessi presupposti della disapplicazione: l’art. 81 (od 82) e l’art. 86, quale diretta fonte di legittimazione della misura regolatoria. Questa prospettiva carica la ponderazione dell’Autorità di ulteriori difficoltà. L’Autorità, per poter disapplicare, deve probabilmente riuscire a dimostrare che la misura, benché dichiaratamente ispirata all’art. 86, non rispetta la linea di equilibrio che tale norma ha voluto dettare. Diversamente, il congegno CIF non dovrebbe poter funzionare e la funzione antitrust dovrebbe effettivamente subire una battuta d’arresto. Quel che non convince è invece un atteggiamento volto a negare, sempre e comunque, grazie alla concretezza e minuzia dei particolari, la copertura derivante dalla misura statale e la conseguente antinomia, risolvendo la questione con l’accertamento della violazione e con l’irrogazione della sanzione.
Del resto i confini della speciale missione di cui fa menzione l’art. 86.2 sono indubbiamente mobili e storicamente variabili. La misura dell’interesse pubblico è condizionata, a sua volta, dalle scelte di sviluppo del servizio pubblico che siano condotte dagli stati membri e che vengano ad influenzare, in un dato contesto storico, l’humus culturale che permea di sé le istituzioni europee. Ad esempio, la stagione della crisi economico-finanziaria di questi anni è una cartina di tornasole utile a riscontrare una simile variabilità e ad accettare che persino i cardini centrali dell’impianto comunitario possano subire delle varianti interpretative, in estensione e in diminuzione. Ma se ciò è esatto, nondimeno sono avvalorate le considerazioni testé fatte, circa la complessità e la necessità di una accurata ponderazione nel confronto tra l’art. 86.2 e gli artt. 81 ed 82.

7. Il problema che abbiamo poc’anzi esaminato sotto la lente d’ingrandimento della legittimità e della sanzionabilità del contegno anticoncorrenziale si è posto anche sotto il diverso profilo della competenza amministrativa e della possibile illegittimità per vizio d’incompetenza del provvedimento assunto dall’Autorità antitrust “nonostante” una contraria regolazione dettata da altra istituzione a ciò competente.
La questione, tutt’altro che rara a verificarsi alla luce della entità del fenomeno della sovrapposizione che andiamo descrivendo, è sorta a proposito di un noto caso antitrust, condotto negli anni scorsi nei confronti dell’operatore incumbent nel mercato delle comunicazioni elettroniche [26].
Un certo comportamento, considerato illecito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, era stato nel contempo disciplinato come legittimo dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Sicché l’operatore invocava, dapprima davanti all’Autorità antitrust e successivamente, dopo l’irrogazione della sanzione, davanti al giudice amministrativo, la conformità del proprio comportamento economico alla disciplina regolatoria. Ne pretendeva la duplice conseguenza che il comportamento non potesse dirsi contra jus (e che fosse quindi illegittimo per violazione di legge il provvedimento antitrust) e che il comportamento stesso fosse conforme alla prescrizione che l’unica autorità competente aveva emanato (e che fosse quindi illegittimo il provvedimento antitrust anche per incompetenza).
Secondo il Consiglio di Stato [27], questa sovrapposizione funzionale è possibile e non provoca la perdita di competenza dell’una o dell’altra istituzione, né induce l’illegittimità per incompetenza del provvedimento antitrust. Si riconosce in tale sentenza, ancora una volta, il carattere flessibile e contingente della funzione di tutela della concorrenza e la sua diversità, per questa sua ineliminabile funzione ex post, dalla funzione regolatoria. Sicché si esclude che l’una funzione possa mai assorbire l’altra.
Tuttavia, sulla falsariga della stessa giurisprudenza CIF, il giudice amministrativo si è posto il problema della necessità di dimostrare la colpevolezza quale requisito essenziale della sanzionabilità del comportamento. Ed ha pertanto ritenuto che, stante la conformità del comportamento alla prescrizione regolatoria, non si potesse affermare la gravità della infrazione e non fosse possibile irrogare la sanzione.
Così come nel caso CIF, anche in questa vicenda, la funzione antitrust ha potuto sopravvivere alla “invasione di campo” regolatoria, ma ha dovuto mutare i tratti del suo public enforcement; non più imperniato sul poderoso apparato sanzionatorio e sull’effetto di deterrenza, ma calibrato essenzialmente sull’accertamento e sulla diffida e quindi, con prevalenti venature ex ante. La funzione antitrust si spiega sino in fondo, ma non al fine di sanzionare, bensì al fine di orientare diversamente nel futuro (grazie alla diffida e senza più future concessioni alla buona fede soggettiva) il comportamento dell’impresa. Quanto una simile funzione possa poi avere una capacità effettivamente regolatoria di un certo mercato, allorché riguardi un operatore incumbent (specie se titolare della rete) o quando riguardi i principali (e pochi) operatori di un mercato oligopolistico, è agevole comprendere [28].

8. E’ tempo adesso di prendere in esame il caso in cui la sovrapposizione ha un accento soggettivo. Lo si è descritto come l’ipotesi in cui è l’antitrust (nel nostro ordinamento, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato) che sembra voler invadere il campo della regolazione.
E’ da ricordarsi che una parziale connotazione regolatoria è congenita ai compiti della nostra Autorità. E’ sufficiente ricordare, in proposito, la (fondamentale) funzione di controllo sulle concentrazioni che, per scelta fatta dalla l. n. 287 del 1990, ha caratterizzato sin da principio i suoi compiti. Il legislatore, infatti, le ha affidato il compito di provvedere, con una evidente ponderazione ex ante, ad autorizzare o meno o ad autorizzare con condizioni e con misure (strutturali o comportamentali) un’operazione di tipo concentrativo. Le valutazioni che l’Autorità è chiamata ad espletare, stando alla disposizione dell’art. 6 della l. n. 287 del 1990, consistono nell’accertamento se una data operazione possa costituire una posizione dominante ovvero se possa rafforzare una posizione dominante già esistente in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. In questo tipo di discrezionalità è insita una diagnosi prognostica dell’effetto di una data operazione economica, la quale non soltanto deve impegnarsi nell’accertamento di una deminutio alla struttura della concorrenza futura (anziché quella passata, come nell’ordinaria repressione degli illeciti anticoncorrenziali) ma deve anche accuratamente esercitarsi nel test della dominanza.
L’ordinamento comunitario segna, a quest’ultimo proposito una sua lieve diversità, perché nella ultima disciplina sulle concentrazioni di spessore europeo, risalente al 2004, ha esplicitamente accostato all’analisi sulla dominanza quale requisito costitutivo della fattispecie suscettibile di divieto un’analisi economica volta essenzialmente ad accertare la c.d. SLC (Substantial Lessening of Competition) [29].
Nonostante questo dato e nonostante rimanga necessaria la verifica condotta in ambito nazionale da AGCM, e sul mercato rilevante e sulla dominanza (attuale o futura), la sua funzione autorizzatoria conserva spiccati tratti regolatori, che ne rimarcano la distanza dal tipo di accertamento che sui medesimi concetti (mercato rilevante, posizione dominante) viene effettuato ai fini della repressione delle intese e degli abusi.
E’ proprio confrontando queste ultime fattispecie con le concentrazioni che si coglie bene la contrapposizione concettuale e funzionale tra il provvedere ex post ed il provvedere ex ante.
Del resto, accanto a questa distinzione strutturale e funzionale, è agevole percepire che il potere di autorizzazione delle concentrazioni si colloca al livello prettamente amministrativo e comporta l’esercizio di una tipica discrezionalità (la quale talora tocca persino la soglia dell’alta amministrazione e dell’attività di indirizzo). Ancora una volta vediamo la simmetria tra regolazione-attività ex ante-discrezionalità amministrativa; ed ancora una volta riconosciamo che il regolatore, quale che ne sia la veste soggettiva, è inevitabilmente tenuto alla ponderazione di interessi pubblici altri che non sia quello alla libertà della concorrenza. E’ per questo che in altri ordinamenti, ad esempio quello francese, questo compito è sottratto all’Autorità Nazionale di Concorrenza per essere affidato al Ministro; è per questo che l’art. 25 della l. n. 287 del 1990 ha previsto che il Governo possa e debba (sebbene non vi abbia ancora provveduto) determinare in linea generale e preventiva i criteri sulla base dei quali l’Autorità può eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambito dell’integrazione europea, operazioni di concentrazione altrimenti vietate; è per questo che nella ben nota vicenda del salvataggio di Alitalia il legislatore, in mancanza dei predetti generali criteri, ha ritenuto di limitare notevolmente il potere autorizzatorio di AGCM, seppure tra forti perplessità sollevate nel dibattito [30].

9. Se il controllo delle concentrazioni è una funzione regolatoria che, sin da principio, è stata riconosciuta, come tale, di sicuro appannaggio dell’Autorità antitrust ed in qualche modo ritenuta compatibile ed armonica rispetto al cuore della vigilanza ex post sulla concorrenza, vi sono altre e più recenti figure che hanno scosso il quadro delle competenze in maniera più forte, testimoniando come la versione soggettiva della sovrapposizione andasse divenendo sempre più una linea di tendenza dell’ordinamento.
Il primo e più significativo caso è quello delle decisioni di chiusura del procedimento antitrust, avviato per intesa od abuso di posizione dominante, mediante accettazione di impegni proposti dalla parte.
Questo strumento, dopo aver vissuto nella concreta esperienza e nel ben diverso campo dell’autorizzazione delle concentrazioni [31], è stato inizialmente disciplinato, a proposito dei veri e propri illeciti antitrust, dall’art. 9 del Reg. n. 1 del 2003. Solo a seguito del d.l. n. 223 del 2006, che ha introdotto un apposito art. 14 ter nella legge n. 287 del 1990, l’istituto è entrato nel novero delle possibilità concesse alla Autorità nazionale, la quale ne ha fatto un larghissimo utilizzo, a tal punto da voler diversamente connotare, come è stato reso esplicito, la stessa funzione di repressione degli illeciti antitrust.
Ricordiamo che, secondo l’art. 9 del Reg., gli impegni devono essere tali da far cessare l’infrazione e da rispondere alle preoccupazioni espresse dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, e che, secondo l’art. 14 ter, gli impegni devono esser tali da far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria.
Ai fini che qui interessano, l’istituto va menzionato allo scopo di stabilire se con esso si manifesti o meno una innovativa funzione regolatoria ex ante dell’Autorità.
Una domanda, come si intuisce, di non poco momento.
Dato che una percentuale molto alta di impegni sono stati accolti in questi anni da AGCM e che quindi lo strumento può considerarsi come una forma di trattazione fisiologica dei procedimenti per illeciti antitrust, la risposta positiva confermerebbe che la distinzione classica tra regolazione ed antitrust è, nei fatti, parzialmente tramontata e che la funzione di tutela della concorrenza ha ormai mutato profondamente i suoi tratti.
Nel quadro di una considerazione più ampia, chi scrive ritiene di ravvisarvi i tratti di una discrezionalità amministrativa che, pur se disomogenea rispetto alla funzione sanzionatoria, non possa sostanziarsi, tout court, in una troppo generica funzione di regolazione del mercato in senso pro-concorrenziale, se del caso solo dichiaratamente volta al benessere dei consumatori; sicché si è proposto e di condizionarne l’applicazione all’osservanza di puntuali presupposti di pertinenza alla fattispecie ed al suo disvalore, e di vincolarne l’attuazione al previo accertamento circa la non gravità della contestazione [32]. Una tale discrezionalità avrebbe così incontrato precise limitazioni: in ordine al quid ed al quomodo, senza potersi adagiare su una non meglio definita finalità di accrescimento del consumer welfare. Del resto, prendendo a prestito le recenti parole di uno studioso della materia, “considerare il benessere del consumatore quale esito predefinito inietta [nell’azione antitrust] discrezione politica, assieme al rischio di volgere la politica della concorrenza in chiave regolamentare” [33].
A distanza di tempo, è però utile registrare il formarsi di alcuni orientamenti nella giurisprudenza che possono, per comodità sistematica, riassumersi in due tendenze.
La prima sembra propensa ad un’interpretazione restrittiva dell’istituto [34]. In essa si rafforzano i limiti alla possibilità di accogliere gli impegni, limiti legati alla identificazione dei presupposti individuati dalla disposizione (sicché gli impegni devono legarsi ai profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria). Ne segue una concezione dell’istituto, se non proprio marginale, quantomeno contraria ad una fisiologica sostituzione dell’impegno alla sanzione, sovente preoccupata di un indebolimento della funzione di deterrenza che proprio la sanzione assolve nel sistema del public enforcement. E ne segue soprattutto un’attenuazione della sua propensione regolatoria, dato che, se i presupposti di accoglimento degli impegni convergono sullo specifico contenuto del singolo illecito antitrust, si restringono anche gli spazi valutativi dell’Autorità e la stessa possibilità di concepire come ammissibili tutti gli impegni che (secondo una valutazione inevitabilmente molto opinabile) facciano comunque il bene della concorrenza in un certo mercato.
Secondo questa linea interpretativa, anzitutto, deve riconoscersi che, sebbene la stesura formale dell’impegno sia un atto di parte, la chiusura del procedimento, con l’obbligatorietà dell’impegno, deriva unicamente da un atto unilaterale di esercizio del potere. Con questa premessa, si pone al centro del fenomeno la funzione dell’Autorità e si responsabilizza il suo compito, oltre ad ammettersi la sua impugnabilità davanti al giudice amministrativo. D’altra parte, sta nella logica e nell’esperienza concreta dell’istituto, oltre che nella sua disciplina regolamentare [35], il potere dell’Autorità di orientare il contenuto dell’impegno, sia nella fase di apertura del relativo sub procedimento, sia in quella della valutazione posteriore al market test, che ha visto sovente l’intervento di ulteriori modificazioni al contenuto degli impegni.
Poi, si afferma esplicitamente che l’impegno, per poter essere accettato e reso obbligatorio, deve avere un contenuto strettamente pertinente e proporzionale all’illecito antitrust identificato nell’atto di avvio, dal che sembra escludersi tassativamente che vi sia il potere di innovare l’ordinamento, prerogativa propria degli atti nomativi: “ … deve esser dimostrata non solo l’idoneità della misura, ma anche la sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo da risultare corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo del ripristino della situazione conforme al diritto; … l’accettazione degli impegni non deve introdurre all’interno delle regole di funzionamento del mercato un quid novi … ma deve, piuttosto, svolgersi in un ambito meramente “ripristinatorio”… ” [36].
Del pari, si afferma il principio di necessaria omogeneità tra la funzione amministrativa di accettazione degli impegni e la funzione sanzionatoria, sino ad esplicitare che “ … è inammissibile l’assimilabilità del ruolo dell’AGCM a quello proprio di un’Autorità di regolazione” [37].
La linea di tendenza opposta sembra invece ammettere un maggior distacco dell’istituto rispetto ai caratteri specifici della funzione sanzionatoria. Sicché se ne ammette un’applicazione con criteri di maggiore larghezza e soprattutto ne risulta una più spiccata sua propensione regolatoria, finalizzata appunto alla introduzione di una regola ex ante ed all’orientamento di un dato comportamento per finalità pro-concorrenziali. Insomma, la libertà di mercato viene concepita come un valore in sé, da declinare in funzione delle singole fattispecie, e l’orientamento (ad opera del decisore pubblico) del comportamento delle imprese verso un risultato pro-concorrenziale viene considerato equivalente al risultato che si sarebbe altrimenti ottenuto con la combinazione della diffida e della sanzione [38].
Non si rinuncia allora all’applicazione del principio di proporzionalità, ma gli si riserva una declinazione diversa da quella poc’anzi illustrata. La proporzionalità richiede che l’impegno ovviamente si colleghi alla fattispecie ed al suo disvalore. Tuttavia, non si potrebbe pretendere un grado di corrispondenza eguale a quello che vale per le decisioni con cui le autorità nazionali di concorrenza accertano l’illecito e comminano la sanzione. Nel caso di accettazione degli impegni la discrezionalità di AGCM sarebbe dunque significativamente più ampia e tale da poter assorbire finanche fattispecie gravi, lì dove l’accento di gravità, ovviamente, è inteso in senso potenziale, anche a causa della non infrequente genericità della contestazione mossa nell’atto di avvio: “ … la valutazione preliminare di “gravità” dell’abuso è solo un limite di opportunità ai fini dell’adozione di una decisione con impegni e non già un vincolo imposto ex lege … ” [39].
Inoltre, viene anche chiarito che la funzione di accettazione degli impegni è disomogenea dalla funzione sanzionatoria, essendo piuttosto assimilabile alla funzione di controllo sulle concentrazioni: “ … non sussiste alcuna differenza fondamentale fra il procedimento previsto dall’art. 9 del regolamento n. 1/2003 e la procedura di controllo delle operazioni di concentrazione. In entrambi i casi, infatti, la Commissione è chiamata ad adottare una decisione di carattere prognostico, nella quale occorre stimare come si configurerà il futuro svolgimento del mercato tenuto conto degli impegni … ” [40].
Nel contrapporre queste due visioni, si è prima parlato, consapevolmente, di minore o maggiore propensione regolatoria, e ciò al fine di sottolineare che, quale che sarà l’evoluzione dell’istituto, è innegabile che una connotazione regolatoria ex ante appaia qui comunque forte e marcata: sia perché, a tacer d’altro, l’istituto degli impegni stempera la funzione sanzionatoria, che restava il perno della vigilanza ex post; sia perché l’accettazione dell’impegno equivale pur sempre a stabilire una regola di comportamento per il futuro, in nome ed al fine di un miglioramento pro-concorrenziale di un dato mercato.
Se poi si guarda ai dati dell’esperienza fatta in questi ultimi anni direttamente da AGCM, questa diagnosi ne esce confortata. Anzi, potremmo dire, traendo spunto ancora una volta proprio dai SIEG, che la prassi testimonia di una considerevole propensione regolatoria delle decisioni di chiusura con accettazione di impegni.
Vi sono stati casi nei quali la inevitabile commistione di funzioni col regolatore ha fatto sì che AGCM adottasse un provvedimento nel quale l’accettazione degli impegni si combinava con il rinvio ad una emananda disciplina dell’autorità di regolazione. Questa circostanza, per un verso concretava un peculiare fenomeno di anticipazione regolatoria da parte dell’Autorità antitrust e, per altro verso, creava i presupposti per un ulteriore intreccio che sarebbe potuto derivare nella fase di attuazione e di ottemperanza all’impegno [41].
Nel caso finito sotto le censure del TAR Lazio [42], che vi ha ravvisato un eccesso di ardore regolatorio [corsivo mio], AGCM ha accettato impegni aventi la dichiarata funzione di aprire il mercato del servizio di soccorso stradale e di eliminare il contributo spese per l’attività della sala radio imposto dai concessionari [43]. Con tali prescrizioni avrebbe, a parere del giudice amministrativo, introdotto regole nuove e di presunta portata generale, tendendo addirittura ad innovare nell’ordinamento.
Ancor più interessante è analizzare la vicenda che ha riguardato gli impegni relativi ai rapporti tra Poste Italiane SpA e gli ex concessionari del servizio di recapito e le agenzie di recapito [44].
In sede di avvio era stato contestato a Poste un abuso nella configurazione del bando di gara per l’aggiudicazione di servizi di agenzia di recapito (in particolare, con riferimento alle clausole di non concorrenza e di gradimento, ed agli effetti escludenti in mercati liberalizzati). Poste Italiane aveva presentato una dichiarazione di impegni. Nel frattempo, era stato autonomamente stipulato un “memorandum” tra Poste, Ministero delle Comunicazioni ed agenzie di recapito (recante sia l’impegno di Poste ad emanare un nuovo bando per la stipula di contratti privi della clausola di non concorrenza e di gradimento, sia l’impegno del Ministero a rivedere gli aspetti fiscali della normativa sulla liberalizzazione, nonché l’ambito del servizio universale ed a ridefinire l’area di riserva anche alla luce della sopravvenuta riduzione dei costi del servizio universale). In breve, si trattava di un accordo programmatico e istituzionale di rilevanza pubblicistica, che aveva una intrinseca rilevanza regolatoria e che finiva con l’intrecciarsi con il concomitante sub procedimento in materia di impegni. Infine, erano state presentate una serie di modifiche accessorie agli impegni, le quali erano valutate positivamente dall’Autorità ai fini della chiusura del procedimento. Si riportano alcuni passaggi del provvedimento finale, con i quali si esprimono valutazioni favorevoli sul contenuto degli impegni: “ … Si tratta di asset necessari per l’instaurarsi di condizioni di concorrenza effettiva da parte di concorrenti attuali e potenziali di PI nell’offerta di servizi postali una volta pervenuti alla completa liberalizzazione dei mercati postali. … Tale circostanza [la rimodulazione dei lotti posti a gara] unitamente alla rimozione della clausola di gradimento a favore di PI, potrebbe incentivare fenomeni di crescita e aggregazione delle imprese locali, creando le basi per la nascita di operatori titolari di reti capillari su tutto il territorio italiano ed effettivamente alternative a quelle di PI … ”.
Da queste espressioni si evince che le valutazioni che sorreggono l’accettazione degli impegni sono prettamente regolatorie. Anzi, hanno addirittura un respiro generale e di indirizzo che si stacca nettamente dal concreto disvalore della fattispecie. Sicché, per dimostrare che ci si trova al cospetto di una funzione di regolazione ex ante non è più neppure necessario rimarcare la notevole corrispondenza che era intercorsa tra l’accordo programmatico predisposto dall’Autorità di regolazione (il Ministero) e gli impegni finali accolti da AGCM o l’intreccio tra i due procedimenti, regolatorio ed antitrust, sul piano strettamente cronologico.
Piuttosto, proprio da quest’ultimo caso potrebbe forse risultare che la funzione regolatoria di AGCM tende a svilupparsi ancor di più quando manca un regolatore indipendente del mercato di riferimento. Nel mercato postale questo compito, sebbene direttamente discendente dalla disciplina comunitaria, compete infatti al Ministro. In definitiva, la “forza” istituzionale che deriverebbe dalla veste di autorità indipendente finirebbe per sottrarre ulteriore spazio al decisore pubblico “politico” e non indipendente. Sicché all’erompere delle autorità indipendenti si sarebbe aggiunta oggi una (opinabilissima) sorta di superlegittimazione istituzionale delle stesse.

10. Il quadro delle speciali e “nuove” competenze regolatorie di AGCM si è ampliato a seguito della riforma dei servizi pubblici locali, disposta dall’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, ulteriormente riformato dall’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009.
All’Autorità è stato demandato di rilasciare un parere obbligatorio agli enti locali che volessero affidare in via diretta la gestione di un servizio pubblico locale ad una società interamente pubblica ed avente i requisiti del c.d. in house providing. Altrove si sono già commentati il fenomeno, la disciplina vigente ed il tipo di attività che l’Autorità è chiamata ad esercitare [45].
Inizialmente, il legislatore aveva cumulato al parere di AGCM il parere dell’autorità di regolazione competente per settore. Questa sommatoria aveva creato non pochi problemi interpretativi, perché, a parte la difficoltà di identificare, di volta in volta, il regolatore effettivamente competente, la sovrapposizione di quest’ultimo col compito consegnato all’Autorità antitrust era ben difficile da sciogliere. Sicché, nella riforma della riforma attuata nel 2009, l’unico parere rimasto in vigore è quello di AGCM. E’ un fatto, di per sé, molto importante la scomparsa dell’intervento delle autorità di regolazione: in primo luogo, perché dimostra che la funzione espletata da AGCM non è affatto una funzione antitrust (che avrebbe altrimenti lasciato lo spazio per il regolatore e per una sua supposta diversità di ruolo), bensì una funzione regolatoria, benché fortemente legata all’obiettivo della privatizzazione tout court; in secondo luogo, perché attesta che il legislatore considera ormai AGCM come una Autorità perfettamente in grado e “naturalmente portata” ad assumere ruoli da regolatore puro.
L’Autorità, del resto, ha dimostrato nelle sue applicazioni di interpretare la nuova funzione in linea con un obiettivo politico precipuo assunto dall’ordinamento nazionale e dal suo legislatore, vale a dire la privatizzazione del mercato e la riduzione del fenomeno in house, per favorire la concorrenza per il mercato. L’Autorità si è mostrata particolarmente severa nel valutare i profili di ammissibilità degli affidamenti diretti ed ha sostanzialmente del tutto eliminato questa possibilità per gli enti locali. Basti ricordare che, di fronte alle argomentazioni dell’ente locale volte a dimostrare l’utilità ed efficienza dell’affidamento diretto, AGCM più volte ha obiettato che, per pervenire ad una convincente prova di tali circostanze, l’ente avrebbe dovuto piuttosto prima effettuare un sondaggio pubblico del mercato, vale a dire quello che proprio mediante la gara (e verrebbe da dire, solo mediante la gara) può essere effettuato [46].
Il parere, il cui peso specifico rispetto alla scelte dell’ente locale è molto significativo, dà vita dunque ad una funzione regolatoria del tutto peculiare che, anziché essere a favore della libertà di mercato in quanto tale, dovremmo dire essere a favore della privatizzazione.
La circostanza che proprio alle autorità indipendenti (prima) ed ad AGCM soltanto (dopo) sia stato attribuito questo compito di controllo ci conferma che il legislatore in alcuni casi mostra sfiducia nei confronti degli enti pubblici tradizionali, dotati di poteri di indirizzo politico-amministrativo, e che invece preferisce l’operato delle autorità indipendenti, sebbene, a loro volta, i poteri di questi ultimi vadano caricandosi sempre più di “politicità regolatoria”.
E’ rimarchevole che l’ente locale, il regolatore del mercato in questione (il servizio pubblico locale, sovente un monopolio naturale), debba sostanzialmente abdicare alla vigilanza dell’Autorità quando la sua scelta (che dobbiamo supporre imperniata su una particolare considerazione dell’interesse pubblico nel territorio dato) consista nell’affidamento diretto ad una società pubblica determinata, che molto spesso opera da tempo e con strutture consolidate. Nondimeno, questa vicenda non sarebbe ben compresa se non si ricordassero anche gli abusi cui la vicenda dell’in house providing ha dato luogo e la scarsa prova di lungimiranza politico-istituzionale che in più occasioni è stata offerta dalle nostre amministrazioni locali.
Dobbiamo ancora chiederci come si assesteranno i rapporti tra Comune ed AGCM nelle scelte ulteriori. Se è vero, infatti, che questo parere obbligatorio è previsto dalla legge solo a proposito degli affidamenti diretti alle società in house, nondimeno il campo di intervento dell’Autorità, con pareri e segnalazioni, è stato da sempre molto ampio e particolarmente attivo nei confronti di tutti gli enti territoriali. Una volta che il legislatore ha riconosciuto il suo ruolo di regolatore (in nome della concorrenza) dei mercati di tali servizi pubblici, l’Autorità ben potrebbe allora tentare di rivendicare questo ruolo nei confronti degli enti locali, anche al di fuori della specifica ipotesi prevista dall’art. 23 bis. Si aprirebbe insomma la possibilità di un conflitto latente tra due regolatori: il Comune, da una parte, l’Autorità, dall’altra (è vero che il parere o la segnalazione non ha effetto vincolante, ma, provenendo da AGCM, potrebbe avere un peso decisivo in ambito locale, o in via immediata o per il tramite di una eventuale iniziativa contenziosa). Questa tensione potrebbe avere anche effetti positivi, ad esempio per stimolare soluzioni favorevoli alla concorrenza nel mercato lì dove fosse possibile sul piano morfologico ed economico, andando così anche al di là dell’afflato legislativo che pare confinato oggi alla mera privatizzazione ed alla concorrenza per il mercato. Ma potrebbe anche determinare confusione sui ruoli, specie per quel tipo di decisioni che, per l’impatto che producono sul territorio, hanno una connotazione politico-amministrativa più spiccata. Si pensi, ad esempio, ai profili che riguardano la gestione delle reti per l’erogazione dei servizi.

11. L’incrocio tra i compiti del regolatore e le funzioni di AGCM si manifesta anche su un altro terreno, che ha assunto negli ultimi anni un rilievo sempre più evidente.
Si tratta della disciplina che vieta le pratiche scorrette, di cui agli artt. 20 e ss. d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, così come modificati dal d. lgs. 2 agosto 2007, n. 146, e che affida all’Autorità il potere di accertare questo tipo di illeciti, di sanzionarli e di impedirne la ripetizione.
Questa disciplina apparentemente potrebbe dirsi che abbia una carica innovativa limitata, per il fatto che costituisce una sorta di prosecuzione normativa della ormai tradizionale normativa sul divieto della pubblicità ingannevole, da tempo saldamente compreso nelle competenze dell’Autorità.
Invece, l’innovazione è apparsa da subito e si è manifestata nei fatti davvero dirompente, avendo anche l’Autorità dichiarato di voler valorizzare il settore ed avendo a questo fine mosso anche coerenti scelte organizzative.
Vi sono almeno tre ragioni che sottolineano questa novità.
Le prime due derivano direttamente dalla disciplina testuale e consistono, in primo luogo, nell’allargamento del divieto dalle sole pratiche ingannevoli alle pratiche aggressive (col connesso aggravamento sanzionatorio) ed, in secondo luogo, nella procedibilità d’ufficio.
Il divieto di porre in essere pratiche pubblicitarie ingannevoli, vigente sino al 2007, aveva una dimensione circoscritta quanto al tipo di lesione rilevante e quanto alla portata soggettiva della fattispecie. Il problema nasceva per il fatto che una certa segnalazione pubblicitaria aveva tratto in inganno uno o più consumatori. Il procedimento, a sua volta, era attivato su impulso di costoro e si atteggiava, di conseguenza, come basato su un contraddittorio tra privati, che vedeva l’Autorità in posizione di terzietà, e quasi-giudiziale [47].
Dopo la riforma, l’area dell’illecito si è ampliata alle pratiche aggressive, le quali tenderebbero a recare pregiudizio ad intere categorie di consumatori, alterandone le libere scelte di mercato (secondo la formula inevitabilmente molto vaga, che si trova nell’art. 20). Inoltre, non si procede più su istanza di parte, bensì d’ufficio, il che non solo enfatizza il disvalore della fattispecie di illecito, ma anche onera l’Autorità ad un accertamento completo dei fatti, facendola scendere dal ruolo di quasi-giudice a quello di istituzione incaricata di appurarne il disvalore e di reprimerlo. Ed in questo passaggio non è da sottovalutare l’implicita apertura alla attività di denuncia delle associazioni di consumatori accanto a quella dei singoli consumatori.
La terza ragione consiste nel tipo di repressione che l’Autorità ha ritenuto di effettuare nel corso dei primi anni di attuazione di questa disciplina. Le sue attenzioni si sono rivolte, più che a episodi individuali di pregiudizio delle posizioni dei consumatori, alle pratiche commerciali che avessero una capacità seriale di pregiudicare (ancorché per micro-lesioni sul piano economico) interi gruppi di consumatori. Molto spesso queste fattispecie hanno riguardato proprio il campo dei SIEG, ad esempio nelle comunicazioni elettroniche come nella fornitura di energia e gas [48]. Ed, in effetti, è diffusa l’opinione che quello dei servizi di pubblica utilità sia uno dei settori nei quali è opportuno che la disciplina per la tutela diretta del consumatore intervenga in aggiunta rispetto alla garanzia del processo competitivo che spetta all’azione antitrust, in considerazione di una esigenza di continuità ed efficienza che contrassegnerebbe i servizi stessi anche al di fuori della quota specificamente imputabile al servizio universale [49]. L’Autorità ha svolto così una funzione che mira alla tutela non tanto del singolo consumatore, come di regola accadeva sotto la vigenza del divieto della sola pubblicità ingannevole, bensì dei consumatori “come gruppo” e come entità collettiva.
Ebbene, questo insieme di novità, e, segnatamente, soprattutto questa dimensione di tutela collettiva degli interessi dei consumatori, hanno fatto sì che l’Autorità, nel sanzionare ed inibire una certa pratica, finisse per impartire indirizzi e prescrizioni aventi proiezione futura e portata generale. In breve, delle vere e proprie misure regolatorie con funzione ex ante.
Che fossero tali è dimostrato dall’ulteriore circostanza che esse si sono sovente sovrapposte a quelle emanate dalle autorità di regolazione, le quali, dal canto loro, andavano ad enfatizzare la propria concomitante finalità di tutela dei consumatori [50]. Questo ha determinato nuovi conflitti di competenza tra AGCM e regolatore ed ha alimentato il sospetto che, nell’assumere una troppo evidente connotazione regolatoria, la prima potesse avere invaso l’altrui competenza.
In alcuni indirizzi di giurisprudenza si prospetta la possibile illegittimità per vizio d’incompetenza dei provvedimenti dell’Autorità antitrust, perlomeno nei casi in cui quest’ultima abbia con il suo provvedimento sostanzialmente integrato una disciplina regolatoria già esistente [51].
Sembra così che quella elasticità della funzione tipica antitrust che era stata riconosciuta dal giudice amministrativo e che le aveva consentito di sovrapporsi al regolatore, con l’unica conseguenza della non sanzionabilità del comportamento, possa non essere confermata a proposito del rapporto tra repressione delle pratiche scorrette e regolazione. Che questa conclusione sia esatta è difficile dirlo, perché si potrebbe anche obiettare che è stato il legislatore a configurare in termini molto ampi il potere repressivo dell’Autorità a proposito delle pratiche scorrette. Tuttavia, andrebbe ancora replicato che, per quanto ampia possa essere la previsione normativa che assegna all’Autorità antitrust una certa competenza, è indubbio che essa debba armoniosamente incastonarsi nel sistema, rispettando le altre competenze amministrative e sviluppandosi negli spazi lasciati liberi dai principi generali dell’ordinamento, così come è certo che il compito di ritagliare la sua corretta dimensione appartenga proprio all’interprete.

12. L’analisi che precede consente di formulare alcune conclusioni di massima.
Il quadro iniziale che si è tratteggiato circa le differenze tra regolazione e concorrenza è oggi profondamente mutato. Anzi risulta davvero scompaginato.
Sul piano oggettivo sono frequenti e molto significative le contaminazioni tra la funzione di regolazione dei mercati e la funzione antitrust. Sul piano soggettivo i conflitti di competenza e le sovrapposizioni “patologiche” tra autorità di regolazione ed Autorità antitrust sono all’ordine del giorno e sembrano talora aver preso bruscamente il posto della fisiologica e reciproca loro integrazione.
Questo è accaduto anzitutto a causa di due fenomeni: la penetrazione di concetti tipici del diritto antitrust nel quadro delle competenze regolatorie e l’aumento delle competenze a contenuto regolatorio di AGCM (impegni, pareri ex art. 23 bis, repressione delle pratiche scorrette).
Nel contempo, l’ideale (e fors’anche troppo enfatizzata) purezza delle finalità di promozione e tutela della concorrenza affidati alle autorità indipendenti è apparsa, a sua volta, visibilmente compromessa dall’ingresso inevitabile di una serie di altri interessi pubblici: tutela dell’ambiente, della salute, della sicurezza, tutela del lavoro e dei livelli occupazionali, salvaguardia di assetti imprenditoriali rilevanti, etc.
Inoltre la tutela del consumatore, che per lungo tempo era stata considerata quasi un predicato implicito della libertà di concorrenza, una sorta di effetto indiretto delle liberalizzazioni, è stata assunta in una fase più recente in una chiave diversa. Compito delle autorità sarebbe stato, in una con la promozione della libertà di mercato, la cura e tutela diretta dei consumatori come gruppo; e soprattutto (andando anche oltre le teorizzazioni sull’assunzione del consumer welfare ad obiettivo dell’antitrust) come gruppo “debole”, esposto a deficit informativo. Questo compito ha dato vita ad un intento regolatorio che non è più condizionale, nel senso che l’intervento pubblico avviene nella misura strettamente necessaria a garantire la libertà di mercato e la sussidiarietà nei rapporti economici, bensì è finalistico, perché vuole tutelare una categoria di soggetti nell’ambito di determinati rapporti economici seriali. E si è già ricordato, per altro verso, che l’assunzione del benessere del consumatore come esito dell’azione antitrust comporta “il rischio di volgere la politica della concorrenza in chiave regolamentare” (supra, sub 9).
La concezione finalistica di tutela del consumatore è stata assunta indifferentemente dall’autorità antitrust come dalle autorità di regolazione, con risvolti mediatici oltretutto rimarchevoli, ed ha così contribuito a quella sovrapposizione delle due funzioni che già altri fenomeni (tra cui la stessa spinta del legislatore) avevano avviato. Questa coesione tra regolazione ed antitrust sul terreno della tutela del consumatore ha, in verità, dei tratti che sono specifici dell’esperienza italiana. Essa, al di là della più ampia tematica di quale ruolo debba avere il consumer welfare nel diritto antitrust, spinge entro una cornice unitaria (di tipo finalistico, appunto) due funzioni che avrebbero dovuto essere, su questo piano, intrinsecamente differenti. Va ancora ricordato, infatti, che, secondo la visione tradizionale, la regolazione dovrebbe mirare ad un obiettivo specifico di correzione del mercato (i c.d. market failures), mentre l’antitrust dovrebbe muoversi nel presupposto che “la concorrenza non è un obiettivo in quanto tale, rappresenta piuttosto uno strumento per raggiungere altri scopi (preservare gli incentivi degli attori del mercato ad innovare, migliorare, massimizzare l’efficienza e la produzione) e tra questi vi è ovviamente l’obiettivo di soddisfare le preferenze e l’interesse dei consumatori” [52].
Un altro aspetto da sottolineare, che attiene specificamente alla tipica azione antitrust, consiste nell’attenuarsi della funzione sanzionatoria, causato in parte dal sopravvento dell’istituto degli impegni ed in parte anche dalla esaltazione del ruolo della diffida che il caso CIF ha recato in sé.
Di fronte al moltiplicarsi dei momenti di sovrapposizione ed ai potenziali vizi di incompetenza sino ad oggi l’unico arbitro capace di scioglierli si è dimostrato il giudice amministrativo, il quale ha escogitato anche soluzioni originali, volte a combinare insieme le due funzioni e senza negarne del tutto nessuna delle due, come nel citato caso Telecom. Sennonché, egli interviene ex post, quando il “conflitto” si è già verificato ed ha prodotto le sue conseguenze.
Ci si potrebbe interrogare allora sulla possibilità di individuare soggetti e strumenti ulteriori, al fine di realizzare un migliore coordinamento. La qualità di autorità indipendente dei soggetti coinvolti rende problematico allocare questo compito alla sede governativa. Si potrebbe tutt’alpiù (e forse) solo ipotizzare l’emanazione di criteri generali e preventivi, sulla falsariga di quelli previsti ad altro fine dall’art. 25 della l. n. 287 del 1990. Il raccordo col Parlamento è poi così flebile da rendere irrealistica una soluzione alternativa che abbia in esso il suo fulcro [53]. Lì dove sono coinvolte competenze di diretta ascendenza comunitaria potrebbe infine valutarsi la possibilità che una simile funzione di coordinamento fosse espletata dalla Commissione, anche se le difficoltà operative (insieme a quelle di “legittimazione”) potrebbero rendere un tale esercizio solo teorico.

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(*) L’articolo riprende, con ampliamenti ed integrazioni, la relazione dal titolo Regolazione e tutela della concorrenza, tenuta al convegno su La regolazione dei servizi di interesse economico generale, organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri e svoltasi in Firenze il 6 novembre 2009.

[1] E’ voluto l’omaggio ad Alberto PREDIERI ed al suo L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1997.

[2] Si rinvia, in particolare, agli scritti contenuti in G. TESAURO-M. D’ALBERTI, Regolazione e concorrenza, Bologna, 2000. Sulle difficoltà che si incontrano per isolare il concetto di regolazione, cfr. A. ZITO, Mercati (regolazione dei), in Enc. Dir., Annali, II, Milano 2008.

[3] Cfr. F. MERUSI-M. PASSARO, Autorità indipendenti, Enc. Dir., agg., VI, Milano, 2002, 143 e ss.; G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001, 165 e ss.

[4] Cfr. S. CASSESE, La crisi dello Stato, Roma-Bari, 101 e ss.

[5] Cfr. MORBIDELLI cit.

[6] Questa distinzione tra neutralità delle autorità e imparzialità della P.A. la dobbiamo a V. CAIANIELLO, Le Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, Foro amm., 1997, 341.

[7] Cfr. L. BARRA CARACCIOLO, Funzione amministrativa e amministrazione neutrale nell’ordinamento USA, Torino, 1997, 72

[8] G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed Autorità di garanzia, Riv. trim. dir. pubbl. 1997, 645.

[9] Cfr. F. MUNARI, Concorrenza e servizi pubblici, in A. TIZZANO (a cura di), Il processo d’integrazione europea: un bilancio 50 anni dopo i Trattati di Roma, Torino, 2008, 101 e ss.

[10] Su questo principio di separazione, quale “genesi” del diritto delle reti, cfr. F. DIPORTO, La disciplina delle reti nel diritto dell’economia, Padova, 2008, 99 e ss.

[11] E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano, 2006, 83 e ss.

[12] Cfr. il caso A358, AGCM, 15 febbraio 2006, su cui sia concesso il rinvio a F. CINTIOLI, La tutela della neutralità dei gestori delle reti e l’accesso nei settori dell’energia elettrica e del gas, in E. BRUTI LIBERATI-F. DONATI (a cura di), Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Torino, 2007, 141 e ss.

[13] Cfr. il caso Blugas-Snam, A329, AGCM 21 novembre 2002; nonché il caso Gestione ed utilizzo della capacità di rigassificazione, A371, AGCM 6 marzo 2007.

[14] Cfr. il caso Cesare Fremura Assologistica /F.S., A227 AGCM 24 febbraio 2000; nonché il caso NTV-RFI/ Accesso al nodo di Napoli, A409, avvio di AGCM 2 ottobre 2008.

[15] Cfr. il caso Tele2/Tim-Vodafone-Wind, A357, avvio AGCM, 23 febbraio 2005 e 31 marzo 2005, decisione di chiusura 3 agosto 2007, chiuso in parte con accettazione di impegni; caso nel quale addirittura l’Autorità aveva inizialmente ipotizzato l’esistenza di una posizione dominante collettiva da parte dei tre operatori di telefonia mobile titolari di una rete propria, in relazione al rifiuto di concedere l’accesso a condizioni eque a terzi, ossia ai cosiddetti operatori virtuali MVNO (Mobile Virtual Network Operator).

[16] Cfr. il caso Conto TV/Sky Italia, A407, avvio AGCM 2 ottobre 2008.

[17] Cfr. il caso Comportamenti abusivi di Telecom Italia, A351, AGCM 16 novembre 2004.

[18] Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, reperibile in www.eur-lex.europa.eu.

[19] Cfr. il caso SEA – Tariffe aeroportuali, A377, AGCM 26 novembre 2008; ed il caso ADR – Tariffe aeroportuali, A376, AGCM 23 ottobre 2008.

[20] Cfr. il caso Poste Italiane – Aumento commissione bollettini c/c, A414, avvio AGCM 23 aprile 2009.

[21] Così lo descrive a proposito del sindacato giudiziale sulle autorità indipendenti e rimarcandone l’utilità, F. MERUSI, Giustizia amministrativa e autorità indipendenti, in AIPDA, Annuario 2002, Milano, 2003, 191.

[22] Questo principio è stato il portato della c.d. teoria dell’abuso inevitabile o abuso necessitato: quando lo Stato membro conferisce un diritto speciale o di esclusiva non giustificabile secondo il diritto comunitario, crea una situazione che induce alla commissione dell’abuso e quindi pone in essere un comportamento illecito, ma questo anche se l’abuso di posizione dominante, in concreto non venga accertato. Sicché quando lo stato commette l’illecito, ne risponderà senza bisogno che si vada ad accertare la concreta violazione antitrust. Per converso, una tale violazione può sempre essere accertata autonomamente quando una impresa l’abbia commessa in carenza della copertura che solo l’art. 86 del Trattato può garantirgli.

[23] Corte di giustizia CE, C-198/01, 9 settembre 2003, la quale ha provveduto sulla questione pregiudiziale sollevata dal T.A.R. del Lazio.

[24] Caso Poste Italiane/Posta elettronica ibrida, A365, AGCM 29 marzo 2006.

[25] Caso Cobat-Riciclaggio delle batterie esauste, I697 AGCM del 29 aprile 2009.

[26] Si tratta del citato caso Comportamenti abusivi di Telecom Italia.

[27] Consiglio di Stato, sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271, in www.giustizia-amministrativa.it

[28] Si pensi al caso deciso dal Consiglio di Stato, che riguardava, per l’appunto, Telecom Italia, e, per restare sempre nel campo delle comunicazioni elettroniche, a quello già citato sugli MVNO: Tele2/Tim-Vodafone-Wind, A357.

[29] Regolamento CE n. 139 del 2004, del Consiglio del 20 gennaio 2004, GUCE, n. L 24 del 29 gennaio 2004.

[30] Cfr. L. STECCHETTI: Law cost: ripercussioni della legge “salva Alitalia”, Mercato conc. reg., 2008, 513 e ss.

[31] P. MENGOZZI, Decisioni con impegni e diritto comunitario, in F. CINTIOLI-G. OLIVIERI (a cura di), I nuovi strumenti di tutela antitrust, Milano, 2007, 1 e ss.

[32] Cgr. F. CINTIOLI, Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e misure cautelari, Giur. comm., 2008, I, 109 e ss.

[33] Cfr. H. SCHWEITZER, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori. Due fini configgenti?, Mercato conc. reg., 2009, 389.

[34] Cfr. TAR Lazio, sez. I, 8 maggio 2009, n. 4994, in www.giustamm.it; Tribunale di primo grado UE Alrosa c. Commissione/De Beers, causa T-170/06, 11 luglio 2007, reperibile in www.eur-lex.europa.eu.

[35] Per la consultazione del relativo regolamento adottato dalla stessa Autorità, cfr. www.agcm.it.

[36] TAR Lazio n. 4994/09 cit.

[37] TAR Lazio n. 4994/09 cit.

[38] TAR Lazio, sez. I, 7 aprile 2008, n. 2900, in www.giustizia-amministrativa.it; Conclusioni dell’Avv. Generale presentate il 17 settembre 2009 nella causa C-441/07, Commissione/Alrosa/De Beers, reperibili in www.eur-lex.europa.eu.

[39] TAR Lazio n. 2900/2008 cit.

[40] Cfr. le Conclusioni dell’Avv. Gen. cit.

[41] Ci si riferisce alla decisione relativa al caso A357 Tele2/Tim-Vodafone-Wind.

[42] TAR Lazio n. 4994/09 cit.

[43] Si tratta degli impegni relativi ai servizi di soccorso autostradale: caso A391, Servizi di soccorso autostradale, AGCM 23 ottobre 2008.

[44] Si tratta del caso A388, Poste Italiane – Concessionari servizi postali, AGCM 27 febbraio 2007.

[45] Rinvio al mio I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in www.giustamm.it.

[46] Si rinvia ancora ai dati riportati nel cit. I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione, parte II.

[47] Cfr. M. CLARICH, Autorità indipendenti, Bologna 2005, 102 e ss.

[48] A titolo di esempio, si veda il caso delle c.d. telefonate satellitari e addebiti per forniture non richieste, AGCM 30 ottobre 2008, prot. 55340, sempre in www.agcm.it.

[49] Cfr. G. AMATO, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori cit., 382.

[50] Per l’Autorità di garanzie per le comunicazioni, si ricorda la delibera AGCOM n. 418/07/CONS del 2 agosto 2007 e di quelle che ad esse sono seguite, sulla quali cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. III ter, 10 dicembre 2008, n. 11194, in www.giustizia-amministrativa.it.

[51] Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 marzo 2009, n. 1515, Opitel SpA/AGCM, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale ha rilevato proprio un simile vizio di incompetenza: “Ritenuto che il ricorso appare, allo stato, sorretto da sufficiente fumus boni iuris, in quanto la condotta richiesta all’appellante (peraltro, anche con riferimento al passato) sembra integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’Agcom con deliberazione 664/06/CONS (Adozione del regolamento recante disposizioni a tutela dell’utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza) e tale regola non appare poter essere introdotta dall’AGCM, autorità con competenze sanzionatorie, ma priva di diretti poteri regolatori”.

[52] Cfr. H. SCHWEITZER, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori cit., 385.

[53] Le aspirazioni della dottrina, volte alla istituzione di un efficace canale di dialogo istituzionale tra autorità indipendenti e Parlamento, sono rimaste infatti pressoché inascoltate. Su questi auspici, cfr. M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, 1994.

(pubblicato il 29.12.2009)

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L'articolo Integrazione e sovrapposizione tra regolazione e antitrust. Il caso dei servizi di interesse economico generale (*). proviene da Giustamm.

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*Il presente contributo, presentato come comunicazione al Convegno di studi giuridici su “Procedura, procedimento e processo” – svoltosi presso l’Università degli studi di Urbino il 14-15 giugno 2007 – ed in corso di pubblicazione nei relativi atti, costituisce un primo parziale risultato della ricerca su “Interesse pubblico e situazioni soggettive nei servizi di pubblica utilità: il potere delle Autorità di regolazione di dirimere controversi tra soggetti privati”, finanziata dalla Regione Campania ai sensi della L.R. n. 2 del 2002»

(pubblicato il 5.3.2009)

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L'articolo Spunti di riflessione sull’interesse pubblico e le situazioni soggettive di utenti, gestori ed autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (nella risoluzione ‘paragiurisdizionale’ o ‘in forma semicontenziosa’ delle controversie)* proviene da Giustamm.

Convegno di Firenze del 14 maggio 2004

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1) I servizi pubblici e l’incedere della logica di mercato : ciò che resta dello Stato nazione

2) I servizi pubblici nella prospettiva europea

3) La riforma Bassanini e la legge n. 205/2000

4) La nozione di servizio pubblico

5) I servizi pubblici come criterio di riparto

6) La casistica giurisprudenziale

7) Giurisdizione sui pubblici servizi afferenti alla vigilanza

8) Il ruolo del giudice amministrativo

9) Profili costituzionali

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PARTE PRIMA

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1) I servizi pubblici e l’incedere della logica di mercato : ciò che resta dello Stato nazione

L’esperienza giudiziaria ed un certo interesse per le scienze politico-sociali mi conducono ad affrontare un tema di precipuo interesse processualistico partendo da una prospettiva ampia, non centrata sullo specialismo tecnico ( che recupererò nella parte centrale dell’esposizione ) ; prospettiva per questo forse più insidiosa ( perché mi avventuro in partibus infidelium , sul terreno dei politologi o dei sociologi accettando il rischio di qualche critica ), ma in grado di cogliere le ragioni del costituirsi, nell’ordinamento giuridico presente, di una giurisdizione, come quella del giudice amministrativo, imperniata sul concetto di pubblico servizio ( che poi sono anche le ragioni del nostro operare quale amministrativisti ).
Questo perché il pubblico servizio , a chi voglia intuirne la consistenza con uno sguardo d’insieme, appare nozione definibile essenzialmente , a partire dal nesso fra diritto sostanziale e processo ed in rapporto alla concorrenza ed al mercato.
Esso si presenta, nella logica tradizionale,quale 1) vicenda tendenzialmente esclusa dalla logica di mercato nel servizio sociale di stampo classico gestito dalla p.a. in modo diretto ed indiretto ma secondo modalità non imprenditoriali; ovvero come 2) vicenda di concorrenza per il mercato allora definito dall’esistenza, non avente connotato essenziale, ma solo eventuale, nel diritto sostanziale dei servizi pubblici, di un servizio pubblico connotato da una privativa; ed , in ultimo, 3) come servizio di nuova generazione, frutto delle liberalizzazioni, allora connesso ad una vicenda di regolazione del mercato in cui operano imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale .
Ne deriva l’idea forte – al centro della ricostruzione che tenterò di operare – per cui il pubblico servizio è definibile essenzialmente in rapporto al mercato ( anche quando lo esclude come nei servizi c.d. sociali od anche quando comprime in vario modo la concorrenza del mercato come nel mondo dei c.d. servizi pubblici locali ), ed, a sua volta definisce il mercato, nel senso che costituisce un mercato connotato da disciplina particolare, differenziata in vari sensi, con la differenziazione fra i servizi pubblici nazionali ( i più aperti al mercato, anche se connotati dalla presenza di autorità di regolazione ) e i servizi locali ( che si aprono al mercato mediante la scelta del socio privato o la procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di una concessione).
Il pubblico servizio appare come lo spazio derogatorio all’ordinario diritto della concorrenza, spazio tuttavia, nel quale la concorrenza non scompare del tutto; piuttosto definendosi l’assoggettamento del servizio pubblico ad un “diritto speciale della concorrenza”.
Il servizio pubblico è definibile poi in relazione al mercato anche perché il mercato è inteso dal legislatore del d.lgs. n. 80/1998 e della legge n. 205/2000 – nel senso conforme alla visione di Irti (1) – anche quale luogo in cui il diritto pubblico interviene, non quale spazio privato, al più definito dal diritto civile, ed è mercato-servizio pubblico, quale nuova forma dell’attività amministrativa, capace di comprendere oltrepassando i tradizionali servizi sociali che hanno connotato un modello di Welfare, i servizi economici di interesse generale ( telefonia, poste, energia, ecc. ) ed i nuovi servizi pubblici locali.
Mercato- servizio pubblico in grado di contenere ed indirizzare la spinta verso il profitto , attraverso l’intervento regolatore, non solo attraverso la mano invisibile, verso finalità sociali e quindi mercato che produce ed offre servizi pubblici perché ciò risulta conveniente per le imprese ( il caso della telefonia mobile).
Vi è una cospicua letteratura giuridica che ha indagato i nessi esistenti fra la nozione di pubblico servizio ed il mutare dei confini tradizionali fra Stato e mercato , ed essa può leggersi nel prisma della letteratura politologica che ha indagato le relazioni instabili fra Stati e mercato unico globalizzato (2).
Proprio nel costituirsi del mercato globalizzato si manifesta appieno una delle caratteristiche del moderno ius publicum, del moderno imperium marittimo indagato da Schmitt, (3) senza limes, senza confini certi, ma basato sulla egemonia di un modo di produzione, incentrato sugli scambi, sul progredire della lex mercatoria , sulla presenza di grandi imprese multinazionali che agiscono come global players, sulla esistenza di una potente spinta all’innovazione finanziaria, su una crescente interdipendenza di mondi , sul progredire della razionalità strumentale della tecnica , della scienza, sulla diffusione del modello aziendale che finisce per permeare di sé anche il concetto che i popoli hanno dei servizi pubblici, di ciò che loro spetta come livello essenziale di prestazioni, costitutivo della civitas ( esigendo che sia costruito tenendo conto delle compatibilità economiche e finanziarie).
La crisi fiscale degli Stati fa il resto : costringendo la sfera pubblica a ridimensionarsi, a far nascere forme di partenariato pubblico-privato, a creare inedite forme di regolazione per effetto della ritirata del pubblico dall’economia, con la nascita di una nuova costituzione economica, che, imperniata sui principi della concorrenza ( aventi diversa valenza nel contesto europeo ed americano ) , minaccia di determinare un mutamento nel volto delle tradizioni giuridiche nazionali, in ciò che hanno di più caratteristico : l’ambito delle attività riservate al pubblico, il complesso delle prestazioni che connotano uno Stato e la sua amministrazione, i tratti distintivi di ciascuna società civile.
La società civile da sempre si connota e si definisce per le forme che in essa assume la separazione fra sfera pubblica sfera privata, non v’è società civile modernamente intesa senza tale cesura, fra borghese e cittadino, ma l’ambito lasciato al borghese ed al cittadino differisce e di molto nelle diverse tradizioni costituzionali dell’occidente, componendo nell’insieme un quadro tutt’ altro che monolitico, che va dalla massimizzazione degli spazi di libertà individuale tipici della tradizione giuridica anglosassone agli equilibri raggiunti dal diritto europeo continentale fra tutela del singolo e della collettività.
In questo quadro un ruolo centrale è svolto dalla definizione del servizio pubblico, dalla individuazione dei suoi limiti e della sua estensione, dalla fissazione delle sue finalità , dalla determinazione delle sue modalità organizzative : e si tratta di compito che la UE vuole lasciato ad ogni singolo Stato membro, nel rispetto di alcuni principi – ormai passati in rassegna in molti documenti comunitari – che è vitale ripercorrere perché essi sono la permanente ragione della necessità di una sfera pubblica nel mondo globalizzato.
Ma tale sfera pubblica, ciò che resta dello Stato nazione, è alla nozione di servizio pubblico che si rivolge per difendere insieme un diritto radicato nel territorio, una tradizione giuridica nazionale, un’idea di cittadinanza, di interesse pubblico in un mondo costretto ad un quotidiano confronto con le realtà , le dinamiche, le prassi operative del mercato, un mondo, post-democratico, che vuol mutuare i moduli organizzativi per i servizi pubblici dal modello aziendale, rischiando lo svuotamento della communitas, o meglio la segnalata inversione del senso della communitas nella ossessione dell’immunitas.
Immunitas ( ossia separatezza dettata dal calcolo razionale) e communitas ( ossia legame solidaristico ) sono i paradigmi utilizzati da Roberto Esposito, (4) per descrivere le ragioni e gli elementi costitutivi del “politico” post-moderno, che cerca di superare il conflitto hobbesiano , la divaricazione schmittiana fra amico e nemico, in forza di una dialettica fra separazione che salva (l’immunitas ) ed il dono che unisce ( la communitas ), capace di evitare la violenza.
Difficile trovare un punto di equilibrio : di troppa immunizzazione si può morire, ma la communitas non può costruirsi forzando gli spazi di libertà ( non solo economica ) dell’individuo.
La costruzione del servizio pubblico modernamente inteso avverrà – alla stregua del principio di proporzionalità – sempre di più fra logiche di immunizzazione e logiche di costruzione della communitas affidate, oltre che alla politica, alla mediazione del giudice ( si pensi alla grande questione del welfare in rapporto all’immigrazione , questione irrisolta e fonte di tensione politico sociale per il formarsi di schiere di immigrati sradicati che costituiscono un problema nodale anche per la sicurezza dello Stato, sicché può ben dirsi che è lì che occorre guardare , alla possibilità di condividere il servizio pubblico con l’altro che è fra noi, per evitare che l’altro si trasformi, non integrato ed affidato a primordiali visioni palingenetico-religiose di riscatto, in una minaccia ).
Privato e pubblico, logiche della competizione ed obiettivi di inclusione e coesione sociale, equilibrio economico-finanziario ed esigenze di protezione dei livelli essenziali delle prestazioni, diritti civili e diritti sociali, regolazione pubblica sui mercati e partenariato pubblico- privato sono i termini di un bilanciamento che in primo luogo è affidato alle politiche comunitarie, poi alle politiche nazionali ed, infine, all’intervento di un giudice che in Italia è il giudice amministrativo della nuova giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi, un giudice posto ad un crocevia fra i più difficili della modernità.
La stessa modalità organizzativa del servizio pubblico, in questa chiave, appare come una decisione non solo politica, ma frutto di una decisione razionale, di una procedura giuridica che conduce ad una determinazione weberiamente “calcolabile”.
Il compito della costruzione giuridica del servizio pubblico rispettoso dei principi della concorrenza ma conforme alle tradizioni giuridiche nazionali è, nonostante tale radicamento nell’agere delle burocrazie, tuttavia gravido di interessanti sviluppi, perché rispondente al bisogno , permanente, di radicamento, di identità, di protezione, di tutela a fronte della logica della pervasività della nuda competizione economica.
Ciò che resta dello Stato nazione è inoltre essenziale perché la concorrenza, il mercato, possa esplicare al meglio i suoi effetti benefici.
Il servizio pubblico interviene ove si verificano i fallimenti del mercato, nello stesso tempo ha bisogno del mercato perché – quale servizio – possa organizzarsi nel modo economicamente più conveniente ed, in ultimo, fornisce al mercato la rete di infrastrutture di cui il mercato ha bisogno per stabilire le connessioni fra i suoi attori e facilitarne l’interoperatività.
La concorrenza ed il servizio pubblico sono nozioni che si implicano reciprocamente in un complesso giuoco di rimandi:
1) non c’è legittima istituzione del servizio pubblico ove il mercato può svolgere la sua funzione senza l’intervento pubblico;
2) il servizio pubblico deve strutturarsi in modo da consentire l’operatività massima delle regole di mercato, in modo da massimizzare i benefici della concorrenza;
3) l’economia di mercato non può reggersi in nessun Paese avanzato senza una rete di servizi pubblici, adeguata alle esigenze dei diversi mercati.
La concorrenza, in tutte queste accezioni, diviene strumento per la verifica dell’ottimo dimensionamento di alcuni servizi, in modo che la separazione fra Stato e mercato, fra sfera pubblica e sfera privata, rispetti costantemente il principio di proporzionalità, come quello di sussidiarietà orizzontale ( e verticale ) e non si traduca nella istituzione di privative ingiustificate, di diritti speciali ed esclusivi che proteggono solo i titolari delle concessioni e non gli utenti dei servizi. Con questo processo deve fare i conti anche ogni prospettiva di riorganizzazione federalistica dei pubblici poteri, essendo, con tutta evidenza, difficile che i comuni possano presentare una dimensione ottimale di mercato per i servizi pubblici locali ( ciò che concorre a spiegare i ritardi delle liberalizzazioni del settore ).
Peraltro la recessione economica strisciante e le difficoltà dell’Europa , nonostante le ampie liberalizzazioni, a sostenere i tassi di sviluppo che ormai connotano altre aree dell’economia-mondo, sembrano imporre moderazione rispetto all’incondizionato entusiasmo per le politiche di generalizzate liberalizzazioni e privatizzazioni che hanno connotato l’ultimo scorcio del “secolo breve”, imponendo, per quanto possibile, una difesa del nostro originale modello istituzionale.
Ciò in generale, anche se l’analisi andrebbe poi differenziata a seconda dei diversi contesti nazionali, delle diverse costituzioni economiche dei paesi europei : l’OCSE , in uno studio recente , ha segnalato che, per effetto di politiche vincolistiche protrattesi per decenni , fino a pochi anni fa l’Italia era uno degli Stati nei quali la presenza delle imprese pubbliche, anche nei settori diversi dai servizi pubblici, era maggiore, così come pesanti si presentano le conseguenze , a danno di consumatori ed utenti, degli eccessi di regolazione pubblica. (5)
L’Italia è così collocata su un difficile crinale, liberalizzazioni da completare, servizi pubblici da difendere e sviluppare, in presenza di una difficile situazione delle finanze pubbliche.
In questi difficili frangenti la nozione di servizio pubblico appare , in certe letture, inadeguata : Fabio Merusi (6) ha ricordato che essa può paragonarsi all’universo di quell’ astronomo danese (7) , che , vissuto fra Tolomeo e Copernico, cercava di conciliare tutti i massimi sistemi, e, come è noto, una nozione bon a tout faire è in realtà inservibile ; se il concetto di servizio pubblico non è morto vivrebbe la condizione del redivivo, un “Lazare juridique”, in cerca di collocazione in un mondo che è andato avanti perdendo contatto con la dimensione dell’economia pubblica statale ( sempre più recessiva per effetto della globalizzazione ).
Ma certo la profonda lettura di Merusi, che è volta a rigorosamente distinguere, partendo dal diritto sostanziale per approdare al processo, il servizio pubblico dal servizio di interesse economico generale e dalla regolazione – questi ultimi individuati quali fenomeni differenti che costituiscono il portato delle liberalizzazioni e delle privatizzazioni – potrebbe da una parte ribaltarsi leggendo la nozione di servizio pubblico di cui al d.lgs. n. 80/1998 alla luce del diritto comunitario, e d’altra parte, per quanto in essa traspare di una forte fiducia nei meccanismi del mercato ( anche per quanto riguarda la costruzione dei servizi sociali che si vorrebbero riportare a logiche assicurative e privatistiche di “cartolarizzazione” e distribuzione di buoni acquisto), potrebbe rivelarsi già caduca (se è vero che gli eccessi ed i fallimenti di cui il “mercato” si è reso di recente responsabile, aprono inedite prospettive alla “rinascita” di una sfera pubblica permanentemente vitale).
Solo ricucendo faticosamente l’unità della nozione che il legislatore ci ha affidato è possibile restituire un’anima alla nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2) I servizi pubblici nella prospettiva europea : la concorrenza nel mercato e per il mercato

Il documento da cui occorre partire per analizzare la nozione di servizio pubblico nella prospettiva europea, è la più recente comunicazione della Commissione sui servizi di interesse generale in Europa, integrativa della comunicazione del 1996 (8) .
I servizi di interesse generale vengono definiti un fattore essenziale del modello europeo di società. (9) Il nuovo articolo 16 del Trattato CE, riconosce il carattere fondamentale dei servizi di interesse economico generale, in relazione ai valori comuni dell’Unione Europea, ed all’obiettivo della coesione sociale e territoriale e pertanto impegna la Comunità e gli Stati membri affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti.
I servizi di interesse generale sono definiti dalla Commissione come i servizi, forniti dietro retribuzione o meno, che sono considerati d’interesse generale dalle autorità pubbliche e quindi soggetti a specifici obblighi di servizio pubblico.
Servizi di interesse economico generale sono definiti invece – quali species dei primi – i servizi menzionati dall’art, 86 del Trattato, forniti dietro retribuzione, che assolvono missioni di interesse generale, e, quindi, sono assoggettati ad obblighi di servizio pubblico. Il servizio di interesse economico generale è un’attività o organizzazione d’impresa che è legittimata a non rispettare le regole di concorrenza se ed in quanto ciò sia indispensabile per la realizzazione della missione di carattere generale affidata al gestore del servizio.
Il principio di sussidiarietà fa sì che, per la Comunità, il compito di definire le missioni di interesse generale e le modalità per il loro pieno adempimento spetti in piena trasparenza alle diverse autorità locali, regionali o nazionali, competenti, secondo il pertinente livello, alla costruzione ed all’erogazione del servizio.
La Comunità si ritiene competente solo alla definizione delle regole necessarie ad assicurare , nei settori ove la dimensione e la struttura di rete dei servizi assuma una dimensione europea, una base giuridica uniforme ed il rispetto delle regole di concorrenza.
Negli altri casi sono gli Stati membri a dover provvedere e l’azione della comunità è informata al rispetto di tre principi : 1) la neutralità rispetto al regime di proprietà pubblica o privata delle imprese ; 2) la libertà degli Stati membri di definire i servizi di interesse generale fermo restando il controllo della Comunità in caso di errore manifesto ; 3) la proporzionalità , nel senso che restrizioni alla concorrenza e limitazioni della libertà del mercato unico non devono eccedere quanto necessario per garantire l’effettivo assolvimento della missione di interesse generale.
Il Trattato di Amsterdam ha introdotto un riferimento al ruolo dei servizi di interesse economico generale , all’art. 16, riconoscendone il carattere fondamentale per connotare un tipo di società, facendone uno strumento essenziale di tutela dei valori espressi dall’Unione; uno dei principi giuridici qualificanti del Trattato, avente la funzione di promuovere la coesione sociale e territoriale.
Il mercato interno e la concorrenza da una parte i servizi pubblici dall’altra sono i poli di un modello di economia sociale di mercato, che non vivono in contrasto ma in rapporto di complementarità ( par. 3 della comunicazione ) per il conseguimento degli obiettivi fondamentali del Trattato.
Concorrenza nel mercato fin dove è possibile, poi concorrenza per il mercato, nell’ambito del moderno servizio pubblico ove la privativa si accompagna al rispetto delle regole di concorrenzialità fra gli aspiranti alla gestione del servizio.
Con l’emergere dei processi di liberalizzazione , e la progressiva realizzazione del mercato interno emergono nuovi interrogativi sulla delimitazione dei servizi pubblici che in passato erano forniti principalmente secondo criteri non competitivi, ma che attualmente possono attirare concorrenti disposti , nell’ambito del c.d. terzo settore ma anche in altri ambiti dell’attività d’impresa, a erogare il servizio a condizioni economiche più vantaggiose, con riduzione di costi e migliore protezione degli utenti.
La comunicazione definisce i principi che connotano i servizi di interesse generale a tutela degli utenti : 1) definizione chiara degli obblighi di base, volti a garantire la qualità del servizio, livelli elevati di sanità pubblica e sicurezza ; 2) piena trasparenza delle tariffe, clausole e condizioni contrattuali, trasparenza nella scelta e finanziamento dei prestatori ; 3) principio della scelta del servizio e, ove possibile, del prestatore, ed effettiva concorrenza fra operatori ; 4) esistenza di autorità amministrative indipendenti dagli operatori e mezzi di ricorso in forma di meccanismi per il trattamento dei reclami e la composizione delle controversie.
Diviene fondamentale il ruolo dell’amministrazione pubblica nello scegliere il modulo organizzativo del pubblico servizio : la comunicazione se ne occupa evidenziando che la pubblica amministrazione, nel costituire un pubblico servizio ( ad es. un comune nell’esercitare le potestà di scelta organizzativa definite dall’art. 113 t.u. enti locali ), deve tener conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio, delle specifiche richieste degli utenti , della specificità culturale e storica dello Stato membro interessato.
Possono esservi varietà di moduli organizzativi per servizi diversi ed anche per uno stesso servizio senza che ciò appaia contraddittorio, in quanto conforme alle tradizioni giuridico-amministrative dei singoli Stati membri.
I servizi possono essere istituiti, nell’ambito del mercato unico, quando vi è market failure, ( fallimento del mercato; par. 14 della comunicazione ) ossia nel caso in cui i meccanismi di mercato potrebbero non essere in grado di garantire una prestazione economica soddisfacente; in taluni specifici casi è possibile soddisfare le richieste degli utenti imponendo obblighi di prestare servizi di interesse economico generale; tali obblighi possono accompagnarsi o meno all’istituzione di una vera e propria riserva di attività a favore della amministrazione ( o di suoi concessionari ) , ossia possono accompagnarsi o meno alla concessione di diritti speciali od esclusivi in capo al gestore del servizio.
Possono disporsi anche speciali meccanismi di finanziamento ma la loro compatibilità con il mercato va analizzata tenendo conto delle regole in materia di aiuti di Stato.
Le autorità pubbliche possono decidere di imporre obblighi di servizio pubblico a tutti gli operatori del mercato, oppure solo a pochi di essi, o solo ad uno. Quando gli obblighi fanno capo solo a pochi o ad uno, può essere creato un meccanismo di finanziamento dei costi netti supplementari derivanti dall’adempimento dell’obbligo di servizio pubblico ( il caso della telefonia fissa in rapporto alla telefonia mobile ) ( par. 14-15).
Se è necessario escludere la concorrenza per garantire la redditività del servizio, le concessioni che la p.a. rilascia devono essere affidate tramite gare d’appalto e per periodi limitati.( par. 17).
La norma chiave che concilia la concorrenza e la possibilità di svolgere missioni di interesse generale è l’art. 86 del Trattato, che recita : “le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.”
Nell’applicazione dell’art. 86 del Trattato gli organi comunitari applicano i principi di neutralità rispetto alla proprietà pubblica o privata delle imprese (art. 295 del Trattato ), di libertà di definizione di cosa si debba considerare servizio di interesse economico generale da parte dello Stato membro , salvo il caso di errore manifesto ed il controllo di compatibilità del modulo organizzativo prescelto con il diritto comunitario ( par. 22 della comunicazione ) , di proporzionalità complessiva della scelta effettuata che non deve dare origine a distorsioni non indispensabili degli scambi, riprendendo piede il diritto della concorrenza le quante volte la restrizione non sia necessaria per garantire il buon adempimento della missione di carattere generale.
Il controllo della Commissione sull’adeguatezza e proporzionalità delle scelte nazionali deve essere esercitato in modo ragionevole e realistico, garantendo equilibri flessibili ed adattabili alle diverse situazioni ed obiettivi degli Stati membri nonché ai vincoli di natura tecnica che possono variare da un settore ad un altro.
Sono comunque esclusi dall’applicazione dell’art. 86 i servizi di interesse generale che non hanno un contenuto economico, ad esempio la sicurezza interna ed esterna , l’amministrazione della giustizia, le relazioni estere, gli altri settori d’esercizio del potere pubblico in senso enfatico.
La Corte di Giustizia ha escluso anche un organismo che controlla e sorveglia lo spazio aereo e riscuote i compensi dovuti per l’utilizzo del suo sistema di navigazione aerea od un ente antinquinamento che esercita la propria sorveglianza su un porto marittimo ( Corte CE C- 364/1992 Sat /Eurocontrol ; Corte CE C- 343/95 Diego Calì ).
I compiti essenziali dello Stato sociale come l’istruzione, la sanità e la previdenza hanno carattere esclusivamente sociale e non economico egualmente non rientrano nel campo di applicazione dell’art. 86 del Trattato; si tratta dello spazio tradizionale di istituzione dei pubblici servizi, che rientra senza alcun dubbio nella nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma non ne costituisce l’aspetto più qualificante ed innovativo ( anche se l’estensione di tali servizi si confronta con il mercato nel duplice senso che deve condursi fino a quando il mercato non può utilmente intervenire e deve avvenire valorizzando, nella logica gestionale, modelli imprenditoriali di efficienza ormai penetrati nell’agere amministrativo cfr, art. 1 della legge n. 241/1990).
Molti servizi di interesse generale aventi contenuto economico ma rilevanza solo locale saranno poi esclusi dall’ambito di applicazione delle regole antitrust per l’inidoneità delle scelte amministrative locali, anche ove limitative della concorrenza, ad incidere sugli scambi comunitari,oltre che per l’obiettiva impossibilità o difficoltà – descritta da Merusi – di istituire un mercato nella dimensione solo locale.
L’evoluzione della tecnologia e l’affinamento delle regole della concorrenza comportano la necessità di continuamente rivedere la linea di confine fra Stato e mercato, di ridefinire compiutamente le regole costitutive dei servizi di interesse generale in mercati mondiali sempre più aperti e concorrenziali, che mettono a dura prova la coesione sociale e territoriale dell’UE.

3) La riforma Bassanini e la legge n. 205/2000

In questo quadro complessivo, al fine di trovarne solido fondamento, va letta la riforma Bassanini , che , a mezzo dell’art. 11 comma 4 , lett. g) della l. n. 59/1997, aveva disposto un’ampia delega legislativa dal Parlamento al Governo per la riforma dell’amministrazione pubblica, attribuendo al Governo anche il compito di devolvere al giudice ordinario , entro il 30 giugno 1998, “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ancorché concernenti in via incidentale atti amministrativi presupposti ai fini della disapplicazione ”.
In tale contesto, per evitare che si creasse un eccessivo carico di lavoro per il giudice ordinario e per garantire un effettivo equilibrio fra le giurisdizioni, la stessa disposizione aveva previsto : “la contestuale estensione della giurisdizione amministrativa alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici.”
La delega individuava un preciso rapporto fra diritti patrimoniali consequenziali e materia dei servizi pubblici, tale che non tutta la materia dei servizi pubblici fosse da devolvere al giudice amministrativo quale campo di giurisdizione esclusiva ma solo la materia dei diritti patrimoniali consequenziali ed in particolare quella relativa al risarcimento del danno occorso nell’ambito di attività riconducibili ai servizi pubblici.
La portata della delega sarebbe stata da intendersi come limitata al superamento del sistema di c.d. doppia tutela, senza l’allargamento degli ambiti di giurisdizione esclusiva devoluti al giudice amministrativo ( interpretazione restrittiva della delega ). Forse la delega aveva precorso anche i tempi rispetto alla sentenza n. 500/1999, poiché , a ben vedere disponeva l’estensione della cognizione del giudice amministrativo ai diritti consequenziali indipendentemente dall’esistenza delle tre macromaterie, ( ove esse si intendano nominate a mero titolo esemplificativo ) con ciò dando una preziosa, ma invero troppo criptica, indicazione verso il superamento della giurisprudenza pietrificata in tema di irrisarcibilità dell’interesse legittimo.
Come è noto l’interpretazione che si è data della legge delega è stata diversa ( configurandosi come intepretazione ampia ed estensiva ) : l’operazione ermeneutica è evidente nell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1/2000, ivi si mette l’accento sull’estensione della cognizione del giudice amministrativo a nuove materie; si insiste sul valore epocale del rovesciamento di prospettiva legato al superamento del tradizionale criterio di riparto basato su diritti ed interessi, per una scelta incentrata sulle materie; si “annacqua” la qualificazione di consequenziali riferita a diritti legandola non all’annullamento dell’atto ma al contegno tenuto dall’amministrazione, per poi dedurre che l’estensione della giurisdizione è da intendersi come riferita a tutti i diritti campeggianti nelle tre macro-materie, ivi compresi quelli relativi al risarcimento dei danni causati dall’amministrazione nei campi di materia considerati.
In realtà coglieva nel segno nell’interpretare la norma delegante il Tribunale di Roma, che sottolineava ( nell’ordinanza 16 settembre 1999 di rimessione alla Corte Costituzionale del d.lg. n. 80/1998 ) il nesso esistente fra diritti consequenziali e vicende di annullamento dell’atto, con conseguente estraneità alla giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie relative a mera responsabilità contrattuale o aquiliana della pubblica amministrazione non originata da provvedimento amministrativo e quindi non legata alla cura dell’interesse pubblico e relativi dubbi di incostituzionalità del decreto delegato.
Il governo nell’attuazione della delega, dettando l’originario testo del d.lgs. n. 80/1998 , aveva accolto la tesi estensiva ed aveva devoluto al giudice amministrativo tutta intera la materia dei servizi pubblici ( compiendo scelta analoga per urbanistica ed edilizia ) ( art.. 33 e ss. del d.lgs. n. 80/1998 ).
La Consulta – come è noto – con la sentenza n. 292 del 2000 ha dichiarato illegittima la nuova normativa per eccesso di delega, accogliendo l’interpretazione più restrittiva delle delega, e legando l’intento del legislatore delegante al superamento della doppia tutela e non alla affermazione di un nuovo “rivoluzionario” criterio di riparto per materie.
La Corte Costituzionale ha ritenuto che il compito assegnato al legislatore delegato fosse l’estensione della giurisdizione esistente del giudice amministrativo sia di legittimità che esclusiva, avente ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali ( intesi come consequenziali all’annullamento), nell’ambito delle tre materie indicate ( servizi pubblici, urbanistica ed edilizia ). L’interpretazione della Corte Costituzionale riportava la questione in termini più aderenti allo spirito del legislatore delegante ( e più aderenti all’interpretazione restrittiva prima delineata ).
La Corte, tuttavia, leggeva troppo riduttivamente la delega, interpretando il riferimento ai servizi pubblici all’urbanistica ed all’edilizia come gli unici ambiti all’interno dei quali la giurisdizione sui diritti patrimoniali consequenziali ( ovverosia sulle cause risarcitorie occasionate dall’adozione di atti amministrativi illegittimi ) doveva essere estesa.
Il riferimento alle materie nell’ambito della delega avrebbe potuto leggersi come meramente esemplificativo ( come rivelato dall’inciso ivi comprese …) la delega mirando soprattutto ad imporre il superamento della doppia tutela con riferimento a tutta la giurisdizione del giudice amministrativo, sia generale di legittimità che esclusiva.
A fronte della scelta restrittiva della Corte Costituzionale il legislatore – come è noto – ha sostanzialmente confermato , con la legge n. 205/2000, le scelte fatte dal d.lgs. n. 80/1998, ampliando , in doverosa attuazione dello spirito originario della delega ( con l’art. 7 comma 3 della legge Tar, quale novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000), la giurisdizione del giudice amministrativo a tutti i diritti patrimoniali consequenziali, compresi nell’ambito della sua giurisdizione.
Si è pervenuti quindi, per queste vie tortuose e note, ad una giurisdizione incentrata sulle materie, ed, in particolare, sulla materia dei servizi pubblici, nozione avente la rilevanza comunitaria che si è prima ricordata.
L’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 come riscritto dalla legge n. 205/2000 estende al comma 1 , la giurisdizione del giudice amministrativo a tutta la materia dei servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare , al servizio farmaceutico, ai trasporti , alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 48; indica quindi, al secondo comma, a titolo meramente esemplificativo, le singole controversie da ricondurre nel nuovo ambito di giurisdizione esclusiva.
La nuova giurisdizione è definita da un triplice criterio definitorio (10) : in primo luogo v’è la nozione di servizio pubblico, da ricostruirsi su un piano generale, poi vi sono i criteri di delimitazione della materia sul piano orizzontale ovvero di individuazione della nozione di servizio pubblico con riferimento a servizi pubblici settoriali ( fatti oggetto di enumerazione a mero titolo esemplificativo), in ultimo vi sono i criteri di individuazione della materia sul piano verticale o della tipologia di controversie ( anche questi di carattere esemplificativo ).
Certo l’innovazione rispetto al tradizionale criterio di riparto è evidente, restano, al di là delle perplessità sul piano costituzionale, che saranno analizzate in chiusura, i dubbi sulla idoneità della nozione di servizio pubblico a risolvere l’aspirazione della collettività alla semplificazione nella ricerca del giudice competente, non sembrando certo superata l’esistenza di ampie “zone grigie” ai confini della materia attribuita al giudice amministrativo, zone in cui è ancora dubbia l’attribuzione di alcune categorie di controversie all’uno od all’altro ordine di giudici.
Si è anche notato – a questo riguardo – che la nozione di servizio pubblico si rivelerebbe piuttosto come un nuovo criterio di riparto di carattere generale – allora giustificando i dubbi di costituzionalità da più parti avanzati – piuttosto che come la devoluzione al giudice amministrativo di un blocco di materie ben definito. (11)
Si tratta di un pericolo – quello della generalizzazione della giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi a tutte le controversie in cui è parte una pubblica amministrazione – che va evitato per non incorrere in violazione della Carta fondamentale, sicché occorre da una parte delimitare la nozione di servizio pubblico su un piano generale, dall’altra verificare la ratio della devoluzione del blocco di materie, “controversie sui pubblici servizi” poiché anche questa operazione , di ricerca della ragione ispiratrice del sistema contribuisce a delimitare il campo d’applicazione della giurisdizione , contenendolo entro confini certi, e correlando in modo robusto diritto sostanziale e processo.

4) La nozione di servizio pubblico

La questione centrale è quella della definizione della nozione di servizio pubblico.
L’art. 33 manca di una definizione del servizio pubblico, la legislazione tuttavia presenta numerose indicazioni attorno al quale vi è stato un intenso lavorìo della dottrina e della giurisprudenza nell’intento di giungere ad un approdo tranquillante.
Conviene passare rapidamente in rassegna questi lacerti di legislazione sul pubblico servizio.
In particolare l’art. 358 del cod. pen. , nel testo modificato dalla legge 26 aprile 1990 n. 86, stabilisce che , agli effetti della legge penale, sono incaricati di pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio inteso come attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma priva dei poteri autoritativi propri di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di operazioni materiali.
La legge 12 giugno 1990 n. 146 disciplina l’esercizio del diritto di sciopero del personale addetto ai servizi pubblici essenziali: ai fini della predetta legge vengono considerati essenziali i servizi pubblici volti a garantire il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati alla vita, alla salute , alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione ed alla libertà di comunicazione.
L’art. 22 della legge 8 giungo 1990 n. 142 , ora sostituita dal t.u. sugli enti locali, n. 267/2000, continuamente rimaneggiato dalle ultime finanziarie in punto di disciplina delle società di servizi pubblici locali, conteneva l’embrione di una interessante disciplina ora confluita negli artt. 112 e ss. del t.u. che si aprono con la definizione dei servizi pubblici locali come servizi ai quali attendono gli enti locali.
Questi ultimi, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Non v’è dubbio che la nozione di servizio pubblico ai fini che interessano la individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo può trarsi solo attraverso un processo di astrazione concettuale (12) , che risalga dalle disiecta membra della disposizioni legislative che si occupano di servizi pubblici ai fini più disparati, verso un approdo unificante, che consegni all’interprete nello stesso tempo un concetto utile per organizzare il riparto ed indicativo dello spirito ( o dell’anima ) della nuova giurisdizione amministrativa.

La dottrina amministrativistica classica si è sempre divisa fra l’indirizzo propenso a ricostruire la nozione di pubblico servizio in senso soggettivo, e quindi, partendo dal soggetto che è titolare degli obblighi di servizio e quello convinto che il concetto debba essere rinvenuto a partire dalle caratteristiche oggettive dell’attività svolta.
Nella concezione soggettiva l’attività viene assunta dall’amministrazione, è ad essa imputabile, riferibile, anche quando svolta da un privato, che diviene organo indiretto della pubblica amministrazione, in quanto titolare di un rapporto concessorio, in questa concezione l’amministrazione risulta essere monopolista dell’interpretazione dei bisogni sociali.
Il servizio pubblico appare una formula riassuntiva del complesso delle attività sociali poste in essere dall’amministrazione, in contrapposizione alle attività giuridiche ( funzioni pubbliche ) ed alle attività meramente materiali ( sottoposte al diritto privato ).
Tali attività sociali sono comunque oggetto di una regolamentazione speciale, pubblicistica, e quindi sono paradigmatico esempio dell’esistenza di un ordinamento speciale, volto, in ossequio alle finalità dello Stato del benessere, non più a svolgere attività autoritative ma ad erogare servizi ai cittadini intesi uti singuli ( ad es. nel servizio di erogazione dell’energia elettrica ) ed uti universi ( ad es. nel servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti ).
La concezione soggettiva è stata messa in crisi , storicamente, dal progressivo passaggio di alcuni servizi pubblici ( in campo bancario ed assicurativo ) dai soggetti pubblici ai soggetti privati, e, in conseguenza di ciò la dottrina approdò alla concezione oggettiva, che individua nell’interesse pubblico che connota su un piano oggettivo l’attività l’elemento caratterizzante il servizio pubblico.
L’art. 43 della Carta Costituzionale prevede – come è noto – che “ a fini di utilità generale, la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato , ad enti pubblici o a comunità di lavoratori e di utenti determinate imprese o categorie di imprese che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di interesse generale.”
Pototschnig ne fece il perno della concezione oggettiva del servizio pubblico, poiché la riserva od il trasferimento allo Stato è solo una delle evenienze previste dalla norma, l’altra essendo l’attribuzione a privati ( comunità di lavoratori o di utenti ). (13)
Altro argomento in favore della tesi oggettiva sarebbe legato all’esistenza di società di servizi pubblici locali , prive del titolo concessorio ( come è ormai ammesso dalla giurisprudenza dominante della Cassazione e del Consiglio di Stato ) , che esercitano attività di servizio pubblico, imputandola a sé medesime, quali soggetti privati.
Ancora : i servizi pubblici locali di rilevanza economica ( industriale nella ormai “superata” legge n. 448/2001 ) sono ora gestiti- nell’intento di valorizzare economicamente l’esistenza delle c.d. reti quali “giacimenti occulti” di valore – distinguendo reti e commercializzazione dei servizi, quest’ultima affidata in titolarità a società di capitali scelte con gara, ovvero a società di capitale misto nelle quali il socio privato venga scelto mediante procedure di evidenza pubblica ( nello schema della legge n. 448/2001 che si riferiva ai servizi di rilevanza industriale ) o, in ultimo ad organismi in-house ; mentre per la gestione delle reti si prevede il ricorso normale all’organismo in-house o , alternativamente, ad imprese idonee da individuare mediante una procedura concorrenziale. Nel frequente ricorso a moduli organizzativi societari che prescindono dall’utilizzo di una concessione e nell’affidamento di compiti gestori direttamente a privati – con il solo limite e la sola condizione del rispetto dei principi di concorsualità comunitaria – si ravvisa la conferma della generalizzazione della concezione oggettiva del servizio pubblico, che ispirerebbe i più recenti interventi del legislatore in materia.
Lo schema della concessione sarebbe recessivo, ormai limitato al campo dei beni pubblici ( ove peraltro i processi di dismissione del patrimonio pubblico ne determinerebbero un’oggettiva contrazione ), e le attività di servizio pubblico sarebbero affidate a soggetti del tutto privati come le società di servizi pubblici locali, senza che si abbia riguardo alla necessaria imputazione dell’attività all’amministrazione ( che anzi viene considerata sotto certi riguardi non desiderabile, poiché ad es. a fini EUROSTAT, rilevanti per il rispetto del “Parametri” di Maastricht, la creazione di un soggetto privato consente di evitare per servizi gestiti in perdita, l’appesantimento dei bilanci da esibire all’UE in funzione del rispetto del “Patto di stabilità e crescita” ; anche se , ai fini della disciplina della concorrenza, la creazione di organismi in-house consente di derogare agli obblighi di rispetto della evidenza pubblica comunitaria ) .
La tesi oggettiva del servizio pubblico sarebbe a fondamento dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 secondo Consiglio di Stato Ad. Gen. Parere 12 marzo 1998 n. 30; in tale parere si ricorda che il governo avrebbe accolto la concezione oggettiva nella sua portata più ampia, ricomprendendo nell’ambito del servizio pubblico tutte le attività svolte da qualsiasi soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore ( o ordinamento sezionale secondo la nozione gianniniana ) sottoposte cioè a controllo, vigilanza, o a mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica.
Secondo altra prospettiva non sarebbe sufficiente la sottoposizione al controllo dell’amministrazione, ma l’elemento qualificante sarebbe legato all’esistenza in capo al gestore di obblighi di servizio pubblico, ossia di obblighi di continuatività, di regolarità , di non discriminazione, di divieto di favoritismo, di imparzialità.
Vi sarebbe , nel servizio , un aspetto di doverosità che non risulterebbe invece nelle attività economiche di natura industriale o commerciale.
Il gestore sarebbe soggetto ad una disciplina speciale sotto il profilo tariffario e dell’esercizio dell’attività, sarebbe tenuto al rispetto della disciplina dell’accesso alla documentazione amministrativa, per cui non sarebbe sufficiente la sottoposizione al controllo pubblico per avere un servizio pubblico.
Attraverso questa speciale disciplina risulterebbero tutelati, nel contempo, gli interessi pubblici riferibili al potere statuale e gli interessi collettivi riferibili alla comunità degli utenti.
Si è sottolineata la vicinanza della nozione comunitaria a questa formulazione della concezione oggettiva, prescindendo il diritto comunitario dalla natura giuridica del soggetto preposto allo svolgimento dell’attività economica, e soffermandosi solo sulle condizioni che legittimano una deroga alle regole di concorrenza.
Affine alla teoria oggettiva risulta anche una concezione soggettiva temperata, che si fonda sulla constatazione dell’avvenuto allargamento delle soggettività amministrative – attraverso la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico e le nuove forme di partenariato pubblico- privato quali le società miste – e dell’ambito di soggetti comunque tenuti al rispetto dei canoni di imparzialità nell’agire e delle norme di evidenza pubblica.
Nella prospettiva soggettiva l’accento non è posto tanto sull’attività e sulle sue caratteristiche di pubblicità quanto sui soggetti, che anche privati , sono “embricati” nell’organizzazione amministrativa, mediante rapporti concessori o contrattuali di vario genere i c.d. atti di investitura : la prospettiva soggettiva rimane quindi in grado di cogliere meglio i mutamenti che si stanno verificando nell’ambito dell’organizzazione dei pubblici poteri e delle pubbliche amministrazioni, senza che ciò comporti la definizione di un servizio pubblico in senso oggettivo , definizione che in termini generali non si ravviserebbe nell’ordinamento. (14)
Può anche ricordarsi l’ autorevole insegnamento per cui “ nella definizione di servizio pubblico elemento oggettivo e soggettivo non si escludono vicendevolmente ma anzi tendono a presupporsi, mentre ciò che distingue il servizio pubblico dalle altre attività economiche è la sua doverosità” e cioè che l’attività sia prestata con vincoli di continuità, costanza di dati quantitativi e qualitativi, estensione, copertura, che il mercato di per sé non può assicurare (15).
La intuizione della teoria soggettiva temperata risiede nell’accento posto sul problema dell’organizzazione, che viene posto in ombra dalla teoria oggettiva che si acquieta sul dato derivante dalle privatizzazioni e liberalizzazioni , del prepotente ingresso dei privati in questi ambiti di attività ( peraltro prive di statuto giuridico uniforme poiché altro sono i servizi nazionali altro quelli locali, altro i servizi liberalizzati altro quelli in concessione, altro i servizi sociali rispetto a quelli economici e così via).
In realtà la teoria soggettiva coglie meglio di quella oggettiva – a parere di chi scrive – il passaggio , che è in corso, da una nozione di servizio pubblico in senso oggettivo ( tipica dell’età del trionfo del Welfare nella quale Giannini ci ha dato le sue formulazioni ) alla nozione di soggetto oggettivamente pubblico ( e si pensi all’organismo di diritto pubblico ) che è tipica dello Stato post-moderno, connotato da crisi fiscale, investito da ampie liberalizzazioni e privatizzazioni, che , in risposta all’impossibilità di fare fronte ai suoi compiti con la propria organizzazione, si apre ai privati, diviene organizzazione aperta , partecipata, fondante nuove forme di partenariato pubblico-privato che si costituiscono mediante l’innesto dell’interesse pubblico su forme giuridiche di diritto comune, chiedendo all’impresa di assumere tratti di quei doveri che costituiscono il nucleo definitorio essenziale del servizio pubblico (16).
Tale apertura è colta dall’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 come modificato dalla legge n. 205/2000, attraverso la nozione di servizio pubblico, apparsa sufficientemente ampia ed elastica da poter comprendere in sé, Corte Costituzionale permettendo, le trasformazioni dello Stato di diritto amministrativo nell’era dei mercati, dall’attività di regolazione (17) ( che sostituisce lo Stato interventista ) al partenariato pubblico-privato ( che attraverso le società per azioni ha rimpiazzato le c.d. aziende autonome dei servizi municipalizzati di cui alla legge Giolitti ) (18) .

5) I servizi pubblici come criterio di riparto

Per analizzare il concreto funzionamento del concetto quale criterio di riparto si dispone ormai di una cospicua messe di materiale giurisprudenziale che va, quindi, pazientemente analizzato.
La giurisprudenza amministrativa e la giurisprudenza civile hanno abbracciato, quasi unanimemente, la teoria oggettiva, peraltro non addivenendo a risultati del tutto consonanti, nell’interpretazione dell’art. 33 del d.gls. n. 80/1998 (19).
In particolare sembra emergere nella giurisprudenza della Cassazione, costantemente, il richiamo alla destinazione dell’attività alla soddisfazione delle esigenze della collettività.
La Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza 30 marzo 2000 n. 71 ( Pres. Vessia Est. Lupo ) proprio facendo leva su tale nozione di servizio in senso oggettivo e sulla destinazione all’utenza, ha escluso che vi sia giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia intercorrente fra ditte farmaceutiche, incaricate contrattualmente di fornire alla A.S.L. apparecchiature mediche, e la stessa amministrazione.
L’azienda ricorrente – una società di factoring resasi cessionaria dei crediti di alcune case farmaceutiche – aveva adito il giudice ordinario , mentre l’azienda sanitaria aveva sostenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, proponendo regolamento di giurisdizione e rilevando che l’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, devolve al giudice amministrativo le controversie relative ad “attività e prestazioni , di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati.
Si richiamava in tale prospettiva il parere reso dal Consiglio di Stato sul lo schema di d.leg. n. 80/1998, che aveva ritenuto comprese nella nozione di servizio pubblico “tutte le attività svolte da qualsivoglia soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore, sottoposte cioè a controllo,vigilanza o mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica”.
In proposito la Corte regolatrice esamina le varie nozioni di pubblico servizio presenti nella disciplina positiva, ritenendole poco utili ad individuare la nozione di pubblico servizio ai fini della giurisdizione.
In tale prospettiva la Corte affina il metodo dell’astrazione concettuale. La nozione di pubblico servizio deve trarsi per astrazione concettuale ma riferendolo non a tutto l’ordinamento ma allo stesso articolo 33, che rivelerebbe la nozione all’interprete solo individuando gli elementi comuni alle previsioni esemplificative ivi contenute.
Viene anche sottolineata la necessità di fare partire la ricostruzione dall’interpretazione della norma di cui all’art. 103 Cost. che fonda la giurisdizione esclusiva solo sulla “particolarità” della materia.
A partire da tali premesse si rileva che le controversie che hanno per oggetto le prestazioni rese nell’espletamento del pubblico servizio non comprendono quelle relative alle prestazioni rese all’amministrazione sanitaria perché ottenga i beni necessari ad eseguire il servizio ossia quelle relative ai contratti strumentali all’esecuzione del servizio.
Le controversie in tema di affidamento di tali contratti saranno devolute al giudice amministrativo in forza del diverso disposto di cui all’art. 6 della legge n. 205/2000 , ma senza che ciò comporti la sottrazione al giudice ordinario delle controversie relative alla fase esecutiva degli stessi contratti. (20)
La Corte regolatrice della giurisdizione rileva che l’art. 33 ha accolto la nozione oggettiva del servizio pubblico, ma senza che ciò comporti che sia servizio pubblico ogni attività sottoposta a controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte di una pubblica amministrazione.
Il servizio pubblico non coincide con lo spazio occupato dal diritto amministrativo.
Il servizio è pubblico quando si indirizza istituzionalmente al pubblico, quando soddisfa un bisogno di interesse generale, quando ciò fa anche indirettamente ( ossia a mezzo di privati ) che non sono solo imprenditori che , a fini sociali, vengono coordinati, ma sono imprenditori che assumono doveri istituzionali di soddisfazione dell’utenza.
La stessa Corte di Cassazione, Sezioni Unite, in pari data, ha emesso, in altro regolamento di giurisdizione, la sentenza n.72/2000 ( Pres. Vessia, est. Morelli ) che riguardava un’azione proposta da un Comune innanzi al giudice amministrativo per vedere dichiarata la risoluzione di un contratto di gestione di centri di cottura per preparazione consegna dei pasti presso scuole materne, elementari e medie inferiori del Lido di Venezia e del litorale del Cavallino.
In questo caso il regolamento era stato proposto dall’impresa privata, che sosteneva che le questioni relative alla fase di esecuzione degli appalti pubblici ( non all’aggiudicazione ) sono devolute all’autorità giudiziaria ordinaria, trattandosi di conoscere di aspetti di natura privatistica, che trovano il loro fondamento nel rapporto sinallagmatico instauratosi iure privatorum.
La Corte regolatrice rileva che l’attività di refezione scolastica è un pubblico servizio; che nella specie le parti non avevano dato in concessione tale servizio per intero; (fatto che avrebbe determinato la riconduzione della controversia a quelle tra amministrazioni pubbliche e gestori di servizi ), ma si erano limitate a stipulare un appalto per la fornitura di prestazioni strumentali all’espletamento del servizio; il contratto aveva ad oggetto la preparazione e la consegna dei pasti e non la somministrazione degli stessi agli utenti del servizio.
La norma sulle controversie in tema di affidamento dei contratti devolve al giudice amministrativo le controversie di soggetti privati, anche non concessionari, comunque tenuti al rispetto dell’evidenza pubblica, ma non comporta la devoluzione allo stesso giudice delle controversie sull’esecuzione dei contratti.
Le controversie sulle prestazioni rese nell’espletamento di pubblici servizi riguardano le prestazioni collegate direttamente all’espletamento del servizio e non quelle comunque connesse alla materia dei servizi pubblici.
La Cassazione ammettendo che la norma può prestarsi ad una duplice interpretazione,una pubblicistica ed estensiva ( seguita da Cons. Stato Ad. Plen. n. 1 /2000) ed una privatistica e restrittiva , non rinvenendo dati letterali, né sistematici, né canoni teleologici decisivi in un senso o in un altro, sceglie la tesi “privatistica” o “restrittiva” in forza di una lettura a rime obbligate del testo tesa ad evitarne possibili contrasti con la Carta Costituzionale.
La Grundnorm viene letta nel senso restrittivo per cui la giurisdizione esclusiva può solo trovare fondamento in “particolari” materie, senza possibilità di indiscriminata estensione a tipologie di liti nelle quali si controverte solo su diritti patrimoniali.
L’estensore della sentenza è noto come sensibile annotatore della giurisprudenza della Corte Costituzionale e, quindi, non meraviglia che abbia rinvenuto nel testo costituzionale e nell’interpretazione costituzionalmente adeguata il bandolo per sciogliere l’intricata matassa.
Senonchè vi è anche un’altra possibile linea interpretativa: quella ravvisata dall’ordinanza , definita monumentale , Ad. Plen. 30 marzo 2000 n. 1 ( Pres. Laschena, Est. Maruotti).
La ratio del cambiamento del sistema di riparto – secondo tale ricostruzione – sarebbe nella devoluzione al giudice amministrativo della piena cognizione delle liti in cui si applicano regole esorbitanti dal diritto privato, l’art. 103 Cost. sarebbe compatibile pienamente con la configurazione del giudice amministrativo quale giudice degli atti e dei comportamenti della pubblica amministrazione , per i quali deve tenersi conto dei principi del diritto pubblico ( ord. n. 1/2000 , punto 4.1) .
Il criterio di riparto fondato sulla distinzione fra diritti ed interessi legittimi sarebbe divenuto residuale, a favore della previsione di un criterio fondato sulla materia, intesa nel senso più ampio, dei servizi pubblici, dalla quale rimarrebbero fuori solo le controversie fra utenti e gestori privati ( così dovendosi interpretare, con riferimento ai gestori privati, l’inciso “ rapporti individuali di utenza con soggetti privati ” ).
Il servizio pubblico si appalesa in tale chiave attività connessa ad interessi collettivi, svolta da soggetti pubblici o privati al di fuori di qualsiasi logica di scambio o di lucro.
L’evoluzione successiva della giurisprudenza non sembra aver seguito le aperture della Plenaria n. 1/2000.
Va peraltro sottolineato che la consapevolezza della debolezza della costruzione della Cassazione, basata solo su una volontà di salvare la norma da possibili censure di costituzionalità ha portato il la giurisprudenza successiva ad interrogarsi maggiormente sul fondamento della nozione di servizio pubblico.
Si incontra in questo modo l’indirizzo comunitariamente sensibile della giurisprudenza della Cassazione espresso da Cass. Sez. Un. 12 novembre 2001 n. 14032 ( Pres. Vessia Est. Altieri ) (21) .
Si trattava sempre di un regolamento di giurisdizione in tema di impugnazione del diniego di proroga , da parte dell’Amministrazione dell’Interno, Polizia di Stato, di un contratto per la fornitura di divise di polizia, sulla quale il Consiglio di Stato aveva ritenuto il proprio difetto di giurisdizione ( allineandosi a Cass. Sez. Un. N. 71/ 2000 e n. 72/2000 ).
Qui non è l’esito ad interessare : il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sull’esecuzione di un contratto strumentale all’espletamento di un pubblico servizio, ma l’iter logico, che utilizza riferimenti alla tradizione giuridica europea ed al diritto comunitario primario ( viene citata la versione del 1996 della comunicazione della Commissione sui servizi di interesse economico generale ) per ricavare una nozione di pubblico servizio unitaria, intesa come “prestazione necessaria a favore della comunità”.
Il tentativo fatto dalla Cassazione è interessante metodologicamente ed è confortante per più ragioni, poi vedremo quanto riuscito nel merito: è interessante perché il giudice nazionale utilizza il diritto comparato ( il riferimento alle esperienze francese e tedesca per ricostruire una nozione di servizio pubblico comune alla tradizione giuridica europea ) ; è confortante per la consapevolezza che mostra della necessità di un rigoroso inquadramento della tematica nell’ambito del diritto comunitario, è persino suggestivo nella ricerca di un dato unificante sul piano definitorio che viene rinvenuto nella 1) “necessarietà” della prestazione ( la doverosità sottolineata da A. Romano ) e 2) nella destinazione alla comunità ( in linea con i precedenti della stessa Cassazione ) .
Il riferimento al diritto comunitario poi rende evidente la connessione della nozione con la materia della concorrenza, anche se tale connessione non viene indagata a fondo dalla Corte ma sembra solo “sfiorata”.
Pur sottolineandosi la novità della pronuncia sul piano del metodo, segno della sempre maggiore influenza che l’integrazione europea esercita sulla cultura dei giudici, la dottrina ha evidenziato che l’enucleazione della tradizione giuridica comune in materia di servizi pubblici appare una forzatura, ampie essendo le differenze tra i sistemi giuridici nazionali, tanto che la legislazione comunitaria non si propone in materia un ravvicinamento delle legislazioni ma solo di definire la cornice dei principi pro-concorrenziali e di mercato, nel rispetto dei quali ogni Stato membro può effettuare le scelte più consone alla propria cultura ed al proprio grado di sviluppo economico (22) .
D’altra parte l’approdo ad una nozione unitaria è impossibile per l’esistenza nell’ambito della nozione di pubblico servizio enucleabile dall’art. 33 delle attività regolatorie delle amministrazioni indipendenti che sono pubbliche funzioni , strumentali all’esercizio in concorrenza dei servizi pubblici essenziali o di preminente interesse generale riconducibili all’art. 43 Cost. riletto alla luce della costituzione economica europea.
Il concetto di pubblico servizio è un duplex conceptus : è “necessaria regolazione” da una parte, dall’altra è “necessaria erogazione della prestazione alla comunità degli utenti”, ma un aspetto non può stare senza l’altro, nel diritto sostanziale e nel processo.
Centrale è in tutti casi la figura dell’utente , che come ha rilevato Merusi, vuole, nei servizi connotati da privativa non essere colpito da extracosti monopolistici scaricati sul prezzo, e nei restanti servizi vuole partecipare ai vantaggi della concorrenza, desidera tesaurizzare i risparmi consentiti dal contraddittorio competitivo, vuole mettere in comparazione le diverse offerte dei gestori ( ad es. della telefonia mobile ), o, quando utente marginale, vuole che ne suoi confronti sia assicurato il servizio universale ( ad es. di telefonia fissa ); l’impresa poi, interessata al mercato dei servizi, vuole che sia assicurata la parità delle armi ( ad es. fra imprese produttrici di energia ), di qui la necessità del regolatore, perché se il servizio è assicurabile in condizioni di confronto competitivo ci vuole un arbitro che garantisca la fairness dei competitori e tuteli i soggetti deboli ossia gli utenti marginali.
Non tanto il riparto quindi, ma la materia dei servizi pubblici così definita risulta un campo disciplinare ben preciso, definito dal diritto europeo ( non in positivo ) ma solo per quanto attiene alla fissazione della cornice della qualificazione dei servizi pubblici non contrastanti con la concorrenza ed il principio di proporzionalità e definito poi dal diritto nazionale, che istituisce i servizi identificandone le missioni di carattere generale.

PARTE SECONDA

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NOTE

1. Cfr. N. IRTI L’ordine giuridico del mercato Bari , 1998, sul tale fondamentale testo cfr. anche AAVV Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, Bari 1999.

2. Cfr. per il dibattito giuridico italiano più recente ex plurimis : F.MERUSI Servizi pubblici instabili Bologna 1990; G. NAPOLITANO Servizi pubblici e rapporti di utenza Padova 2001, A. PERICU Impresa ed obblighi di servizio pubblico – L’impresa di gestione di servizi pubblici locali Milano 2001 ; L. AMMANNATI, M. A. CABIDDU, P. DE CARLI ( a cura di ) Servizi pubblici , concorrenza, diritti; Milano 2001 ; L. R. PERFETTI Contributo ad una teoria dei pubblici servizi , Padova 2001; N. RANGONE I servizi pubblici Bologna 1999 ; E. SCOTTI Il pubblico servizio tra tradizione nazionale e prospettive europee Padova , 2003; V. DE FALCO Il servizio pubblico tra ordinamento comunitario e diritti interni Padova, 2003 ; G.E. BERLINGERIO Studi sul pubblico servizio , Milano 2003. Va menzionato anche l’ampio studio di D. SORACE Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità in Dir. pubbl. 1999, 371; CLARICH Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza : l’esperienza italiana e tedesca a confronto in Riv. trim dir. pubbl. 2003, 91. Sul tema del rapporto Stato – mercato, nell’età della globalizzazione, per i profili generali : oltre al testo già cit. di IRTI L’ordine giuridico del mercato cfr. anche G. DELLA CANANEA E G. NAPOLITANO Per una nuova costituzione economica Bologna 1998; A. BALDASSARRE Globalizzazione contro democrazia Bari 2002; N. IRTI Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto Bari 2001; S. CASSESE Lo spazio giuridico globale Bari 2003, ma anche id. La crisi dello Stato, Bari 2002, e La nuova costituzione economica ,Bari 1995 ult. ed. 2004. In prospettiva radicalmente critica sulla globalizzazione P. BARCELLONA Le passioni negate. Globalismo e diritti umani Troina 2001 che vede la globalizzazione dei mercati come fenomeno che esalta l’individuo in chiave singolare e globale, ma ne rimuove le peculiarità, le passioni, l’aspetto caldo. I “servizi pubblici” contrastano, per missione, tali pericoli dissolutivi, sono legati, anche quando servizi economici di interesse generale, ad esperienze e tradizioni nazionali, alla comunità, al gruppo, alla cittadinanza, cui danno corpo preservando il calore del legame sociale. Per aver conto del dibattito politologico che analizza il ruolo dell’impresa e del mercato rispetto alla politica; dibattitto nell’ambito del quale collocare gli scritti giuridici da ultimo citati relativi ad aspetti generali del rapporto Stato-mercato cfr. V. E. PARSI Democrazia e mercato. Elementi di analisi del sistema internazionale. Milano 1995, pag. 47 ove si discorre dell’avvento del mercato globale e della riduzione dello Stato a semplice “concorrente” in competizione con altri Stati per l’attrazione di soggetti irresponsabili come gli attori dei nuovi mercati transnazionali convinti a spostarsi in virtù delle migliori condizioni fiscali, legislative e sociali offerte dagli Stati per gli investimenti . Una buona rete di servizi pubblici entra sicuramente nel giuoco (ed anche un buon sistema di giustizia amministrativa) delle pianificazioni degli investimenti dei global players. Cfr. anche in una prospettiva neo-marxista M. HARDT A. NEGRI Impero , Milano 2001ove l’epoca della globalizzazione è quella della costituzione di una nuova forma di potere sopranazionale e sovra statuale, imperiale, allocato nelle grandi agenzie internazionali e nelle imprese in grado di muoversi su tutto il pianeta a fronte delle quali alle democrazie – ed alle loro amministrazioni – residuerebbero, mediante l’erogazione di servizi pubblici, compiti di tutela delle moltitudini disperse del mercato globale, moltitudini in movimento che mettono in crisi lo Stato –nazione, segmentazione essenziale, fino ad ora, per la vita dell’economia capitalistica sul corpo sociale, ma superabile da nuove dimensioni spaziali della cittadinanza . Le grandi prospettive di cambiamento che connotano l’epoca presente sono oggetto di suggestivo studio da parte di un allievo di F. BRAUDEL , M. WALLERSTEIN Utopistica,Le scelte storiche del XXI secolo , Trieste 2003 che descrive l’utopistica come filosofia e pratica politica distinta dall’utopia perché basata su alternative radicali e possibili a partire da analisi rigorose dei fatti, da esercitare nei tempi di transizione, gravidi di pericoli e di possibilità, come quelli attuali ed analizza i pericoli incombenti e le tendenze della transizione. Sulle contraddizioni della globalizzazione breve M. DEAGLIO Postglobal Bari, 2004 che collega la globalizzazione degli anni novanta del secolo scorso alla precedente globalizzazione moderna ( a dominanza inglese ) , notando che a periodi di apertura dei mercati, nell’economia internazionale seguono sempre periodi di chiusura e guerra commerciale ( alternanza spiegabile con le variazioni dei divari fra costi delle distanze e costi dei prodotti ) o, peggio, militare. Cfr. anche C. CROUCH Postdemocrazia Bari 2003, nel quale vi è un’interessante analisi delle criticabili conseguenze dell’assunzione dell’ “azienda globale” come modello istituzionale anche in ambito pubblico ( la scuola come azienda, , l’istituzione sanitaria come azienda ); scelte – quelle verso l’aziendalismo a tutto campo – gravide di impoverimenti economici e spirituali. E’ classico, per i giuristi, sul tema dell’incedere dei mercati, il riferimento a due aurei libretti : F. GALGANO, S.CASSESE, G. TREMONTI, . T.TREU Nazioni senza ricchezza e ricchezze senza nazione Bologna 1993 e F. GALGANO Lex mercatoria Bologna 1976 ed ulteriori edizioni; nonché N. IRTI Le categorie giuridiche della globalizzazione in Riv. dir. civ. 2003, 625.

3. Cfr. G. MONTEDORO Carl Schmitt nella lettura di Giannini e Nigro in www.giustiziamministrativa.it ove citazioni.

4. R. ESPOSITO Communitas . Origine e destino della comunità Torino 1998, ed id. Immunitas . Protezione e negazione della vita, Torino, 2002.

5. Cfr. OCSE Reviews of regulatory reform : regulatory reform in Italy 4 aprile 2001. Si consideri anche, ad esempio delle diversità delle situazioni nazionali, l’ampia disamina di M. CLARICH Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza : l’esperienza italiana e tedesca a confronto in Riv. trim. dir. pubbl. , 2003, 91 e ss. ove si prendono in considerazione, fra l’altro, il sistema tedesco di autorizzazione alle farmacie, che non accetta il criterio del bisogno del mercato misurato discrezionalmente dall’amministrazione, e quello italiano, che è basato su parametri numerici rigidi e su una disciplina delle distanze fra gli esercizi.

6. F. MERUSI La nuova disciplina dei servizi pubblici in Id. Le leggi del mercato Bologna 2002.

7. Tycho Brahe.

8. Cfr. Com ( 2001/C 17/04 ), adottata in vista di LAEKEN .

9. Sul tema dei servizi pubblici in chiave comunitaria cfr. M. CLARICH Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi in Dir. pubbl. 1998, 181 e ss. G.M. RACCA I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario in Dir. amm. n. 2/1994 . R.C. PERIN I principi come disciplina giuridica del pubblico servizio tra ordinamento interno ed ordinamento europeo in Dir. amm. 1/2000 , 41 e ss.

10. Cfr. R. GAROFOLI Giurisidizione in tema di servizi pubblici in www.giust.it

11. In tal senso l’acuta osservazione di A. SANDULLI La tutela giurisdizionale “nelle controversie in materia di pubblici servizi” in Riv. it. Dir. pubbl. com. 2001, 789 e ss. in particolare pag. 798 ove la notazione secondo cui in Italia si sarebbe introdotto un nuovo sistema generale di riparto sotto le mentite spoglie di bloc de competence.

12. Cfr. F. CARINGELLA Corso di diritto processuale amministrativo pag. 294 e ss. L’astrazione concettuale – come vedremo – è il metodo proposto dalla Cassazione, per l’individuazione della nozione, ma la S.C. fa operare l’astrazione all’interno del solo art. 33 ritenendo le altre norme non utili a fini ricostruttivi del significato della nozione. Tale metodo ermeneutico usato dalla Suprema Corte è corretto, ma pecca per difetto nella definizione del campo di applicazione. Il criterio di riparto è un fondamento del sistema e richiede uno sguardo complessivo capace di abbracciare l’ordinamento amministrativo complessivamente inteso, senza limitazioni alla norma processuale . Solo tale sguardo coglie il nesso fra diritto sostanziale e processo, nesso cruciale nella definizione della nozione di servizio pubblico.

13. Cfr. U. POTOTSCHNIG I servizi pubblici Padova , 1964.

14. Espressione della teoria soggettiva temperata è la ricostruzione di R. VILLATA Pubblici servizi . Discussioni e problemi , Milano 1999 , che sottolinea , acutamente, come anche la disciplina comunitaria, da cui si vorrebbe fare discendere la fortuna della nozione oggettiva, non prescinde da un collegamento con l’amministrazione intesa quale apparato richiedendo comunque la presenza di un atto di investitura comunque denominato.

15. Si tratta di parole di A. ROMANO Profili della concessione di pubblici servizi in Dir. amm. 1994, 478.

16. Una ricostruzione in chiave rigorosamente oggettiva è quella di A. PAJNO Servizi pubblici e tutela giurisdizionale in Dir. amm. 1995, 551 e ss, un saggio anteriore al d.lgs, n. 80/1998 ma che prefigura in gran parte il cammino intrapreso poi dalle leggi Bassanini.
Lo stesso autore fonda costituzionalmente il sistema del riparto – come è noto – su una lettura estensiva dell’art. 103 primo comma della Cost. ritenendo che il legislatore ordinario abbia un potere discrezionale di conferimento delle particolari materie, tale da poter anche rendere il criterio per posizioni giuridiche soggettive meramente residuale. Cfr. A PAJNO La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in Trattato CASSESE, 2001, pag. 71 e ss. ma anche ed. successiva.
La visione è coerente e rigorosa, ne risulta un disegno che procede dal diritto sostanziale nel quale campeggiano nuove forme dell’azione amministrativa, riportate alla concezione oggettiva del servizio pubblico, enucleata al fine di contenere nella sfera pubblica le vicende di dissoluzione del Welfare , fino alla modifica del criterio di riparto , non mediante la devoluzione dei blocchi di materie ma mediante la costruzione di un nuovo criterio generale , modellato sul sistema francese, il criterio del service public.
Il disegno non si è completato perché avrebbe richiesto la modifica della Carta Costituzionale, in mancanza della quale si impongono letture più restrittive della nozione di servizio pubblico, che siano capaci di salvare la riforma , riconducendola , nei limiti di sopra indicati, alla nozione soggettiva temperata, capace di accogliere il nuovo senza obliare il collegamento con l’organizzazione amministrativa che radica e giustifica la presenza del giudice amministrativo.

17. Per F. MERUSI op. ult. cit. p. 65 la regolazione non ha nulla a che vedere con il servizio pubblico; ciò è senz’altro vero ma rompe solo l’unità strutturale della nozione di cui all’art. 33 facendo emergere la duplicità della nozione di servizio pubblico che comprende anche alcune funzioni pubbliche oltre attività di vera e propria prestazione di servizi all’utenza .
Vi è una duplicità strutturale della nozione perché è indubbio che nel concetto di servizio pubblico ex art. 33 .dlgs. n. 80/1998 sono comprese e considerate attività che sono pubbliche funzioni strumentali al mercato dei servizi di interesse economico generale .
Vi è duplicità funzionale della stessa nozione, riconducibile alla fissazione di un doppio confine fra Stato e mercato, mediante l’attività di regolazione nel settore dei servizi affidati al mercato e la esigenza di salvaguardia della concorrenza nei settori di servizio oggetto di privativa a favore della p.a..
In ogni caso il servizio pubblico è definito dalla pregnante doverosità dell’attività svolta in favore del pubblico ( non dalla mera soggezione a controllo preventivo autorizzatorio o a prescrizioni ); la regolazione in questa chiave, nei settori aperti al mercato, appare l’attività volta a fornire ai comportamenti delle imprese di settore i tratti di doverosità e di compatibilità con l’interesse generale che non si ravvisano altrimenti nelle attività economiche di esclusiva natura imprenditoriale e commerciale.
Con ciò le attività esercitate da banche assicurazioni, imprese produttrici di energia, o erogatrici di servizi postali , telefonici ecc. non sono trasformate in servizi pubblici ( salvo che in peculiari segmenti ) ma si connotano quali attività di imprese che erano precedentemente considerate gestori di pubblici servizi e per questo sono soggette a regolazione.
I “servizi pubblici afferenti alla vigilanza” sono le attività di regolazione delle amministrazioni indipendenti, ossia sono pubbliche funzioni strumentali alla tutela del mercato e di alcuni valori superindividuali che in peculiari ambiti di mercato richiedono un arbitro pubblico a tutela degli utenti.
Ne deriva che i servizi pubblici sono definiti in relazione alla valore comunitario ed interno della concorrenza, con unità delle finalità generali della disposizione che mira a conciliare concorrenza e sfera pubblica affidando la conciliazione alla giurisdizione amministrativa .

18. N. IRTI Le categorie giuridiche della globalizzazione in Riv. dir. civ. 2002, 626 nota che “vi sono tempi – di crisi, o svolta o transizione o come si preferisca chiamarli – in cui i concetti giuridici sentendosi incapaci o incerti nel dominare nuove realtà vogliono riacquistare la loro densità speculativa.” E più avanti : “ se il mercato è globale e, dunque, illimitato e sconfinato; se la massima dimensione spaziale è raggiungibile dal diritto solo mercè accordi fra gli Stati e perciò sommando territorio a territorio allora l’abisso è incolmabile ed il diritto non può vantare alcuna pretesa di dominio sull’economia.” Il solipsismo negoziale, per IRTI, svuota la sovranità, rinchiusa allora nella ridotta dell’interesse pubblico, attorno al fortilizio del “pubblico servizio”.

19. Cfr. Cass. Sez. Un. 30 marzo 2000 n. 72; Cass. sez. Un. 30 marzo 2000 n. 71; CdS Ad. Plen. 30 marzo 2000 n. 1 in Giust. Civ. 2000, I, 1291 con nota di SASSANI Le alte Corti all’impatto delle questioni di giurisdizione dell’art. 33 d.lgs. n. 80/1998: prime impressioni di lettura.

20. In tema di recente : F. SAITTA Esecuzione dei contratti ad evidenza pubblica e giudice amministrativo : la (persistente?) specialità della giurisdizione esclusiva alla ricerca di un’identità smarrita in Dir. proc. Amm. 2004, 29 e ss. .

21. Vedila in Foro It. , 2002, 1842 con nota di E. FERRARI Servizi pubblici : impostazione e significato della ricerca di una nozione.

22. In tal senso E. FERRARI op. ult. cit. 1846 ; sul tema si veda anche il fondamentale saggio di B. MAMELI Servizio pubblico e concessione . L’influenza del mercato unico sui regimi protezionistici e regolamentati Milano 1998; ed in particolare pag. 9 nota 17, pag. 10 nota 19, e cap. II e III della parte prima e cap. VI e VII della parte seconda ove vengono messa a confronto l’esperienza francese e quella inglese. L’autrice sintetizza così la situazione: la Francia è il paese che ha più valorizzato la nozione unitaria di service public. La Germania non conosce una nozione di servizio pubblico, la federazione può partecipare ad un’impresa privata solo per motivi di interesse importanti per la federazione, i Landers gestiscono i servizi pubblici. Il Belgio distingue fra impresa pubblica e servizio pubblico. In Inghilterra , paese diffidente di fronte a qualsiasi intervento pubblico nell’economia, si rinvengono tradizioni municipali e public companies che possono, con regimi giuridici differenti, ricondursi al fenomeno dei servizi pubblici. Altro che tradizione giuridica unitaria, l’Europa appare quello che è ; un luogo con una vita da mille aspetti, un luogo di nascita delle più ricche creazioni, un luogo di differenze, che poi, miracolosamente, vengono riassorbite in ( sempre fragile ) unità. L’importanza dell’individuo ed il rispetto delle diversità culturali sono parte integrante dell’analisi volta a ricostruire la nozione di servizio pubblico , che deve rifuggire da tentazioni semplificanti, acquisendo però consapevolezza della necessità di inquadramento del tema nell’ambito del diritto comunitario, inquadramento che assicura la rispondenza del processo al diritto sostanziale .

Note

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