Note

L'articolo L’in house providing negli Ambiti Territoriali Ottimali. Note a margine dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. IV, 18 novembre 2020, n. 7161 proviene da Giustamm.

(nota a margine alla sentenza della Corte costituzionale n. 325/2010)

1. La Corte costituzionale, con la sentenza del 17 novembre 2010, n. 325, si è pronunciata in merito alle questioni di legittimità costituzionale promosse dalle Regioni italiane negli ultimi due anni nei confronti del noto articolo 23 bis del decreto-legge n. 112/2008, con cui il legislatore statale del 2008 è intervenuto a riformare la disciplina dei servizi pubblici locali, introducendo novità di rilievo sulle modalità di affidamento degli stessi.
La Consulta ha affrontato le molteplici questioni prospettate dai (ben dieci) ricorsi regionali suddividendo la trattazione in sette macro “nuclei tematici” e soffermandosi in particolare (i) sul rapporto tra la disciplina dei servizi pubblici locali ricavabile dall’ordinamento dell’Unione europea e dalla Carta europea dell’autonomia locale e quella dettata dall’art. 23 bis, (ii) sul riparto di competenze tra lo Stato e le Regioni in materia di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, (iii) sulla proporzionalità e l’adeguatezza dell’intervento statale in tale materia, (iv) sulla competenza statale o regionale nella determinazione della rilevanza economica dei servizi pubblici locali, (v) sull’obbligo di motivazione della scelta dell’ente locale di procedere ad una modalità di affidamento in via ordinaria, (vi) sulla specialità della disciplina del servizio idrico integrato rispetto a quella degli altri servizi pubblici locali ed, infine, (vii) sull’autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali.
La prima delle questioni affrontate dalla Corte attiene – non casualmente – al rapporto tra l’istituito dell’in house providing così come elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e la sua trasposizione nel nostro ordinamento interno, questione certamente preliminare se si considera che il suddetto istituto (come il suo stesso “nomen” lascia intendere) rinviene le proprie origini fuori dai confini nazionali ed, in particolare, nel diritto comunitario[1].
La centralità di tale questione risultava ancor più evidente dalle prospettazioni delle Regioni ricorrenti e della difesa statale, le quali facevano entrambe perno proprio sul rapporto in tale materia tra diritto comunitario e diritto interno. In particolare, secondo le argomentazioni delle ricorrenti, le disposizioni contenute nell’art. 23 bis, ponendosi in contrasto con il modello di in house providing delineato a livello comunitario ed internazionale, si sarebbero poste in contrasto con il primo comma dell’art. 117 della Costituzione nella misura in cui esso vincola il legislatore statale e regionale al rispetto degli obblighi derivanti dal diritto comunitario ed internazionale. Secondo la difesa statale, al contrario, dalla stessa formulazione dell’art. 23 bis (che si autodichiara applicativo della corrispondente disciplina comunitaria) sarebbe stato possibile desumere la ratio della disciplina introdotta, da rinvenirsi proprio nella necessità di dare applicazione al diritto comunitario medesimo.
La Corte, dinanzi alle suddette argomentazioni – apparentemente inconciliabili -, ha intrapreso una terza via interpretativa, “facendo salvo” quasi integralmente l’art. 23 bis dalla declaratoria di incostituzionalità.
Per meglio comprendere quali sono state le due posizioni che la Corte costituzionale si è trovata a vagliare (prima di superarle entrambe) è opportuno ripercorrere i passaggi salienti che l’evoluzione dell’istituito dell’in house providing ha avuto nei recenti anni evidenziando le principali differenze tra l’impostazione comunitaria e quella nazionale.
2. Secondo la giurisprudenza comunitaria, le condizioni integranti la c.d. gestione in house – che consentono all’ente pubblico di gestire un servizio “in proprio”, avvalendosi di una società pubblica (c.d. in house) all’uopo costituita – sono tradizionalmente rappresentate (i) dal capitale totalmente pubblico della società in house, (ii) dal controllo esercitato dall’ente pubblico su tale società, di contenuto analogo a quello esercitato dall’ente pubblico sui propri uffici, nonché (iii) dallo svolgimento della parte più importante dell’attività della società in house in favore dell’ente pubblico[2]. Nel quadro europeo la contemporanea sussistenza delle menzionate condizioni esclude di per sé che si possa configurare un rapporto di terzietà tra ente pubblico e società in house e, dunque, che sia necessario introdurre limitazioni a tale tipo di gestione del servizio a tutela della concorrenza.
Il legislatore nazionale, al contrario, con l’introduzione dell’art. 23 bis ha previsto ulteriori limitazioni al ricorso alla gestione in house del servizio, introducendo delle condizioni ulteriori, estranee alla disciplina comunitaria dell’istituto.
Negli ultimi anni, infatti, mentre la Corte di Giustizia ha continuato ad inquadrare l’affidamento in house tra i moduli di autorganizzazione dell’amministrazione, la giurisprudenza ed il legislatore nazionali hanno relegato l’in house providing ad ipotesi derogatoria ed eccezionale, i cui requisiti vanno interpretati con rigore in quanto deroga alle regole generali del diritto comunitario imperniate sul modello della competizione aperta[3].
Con l’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, in termini del tutto simili a quanto già previsto dall’originaria formulazione dell’art. 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, il legislatore statale ha confermato la propria intenzione di inquadrare il modulo dell’in house providing quale soluzione eccezionale.
Il legislatore italiano, infatti, con il suddetto intervento normativo, ha inquadrato l’istituto dell’affidamento diretto a società c.d. in house tra le modalità di affidamento “in deroga” alle modalità di affidamento ordinario, imponendo che si faccia ricorso alla medesima esclusivamente “per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”.
L’art. 23 bis, oltre alle suddette rilevanti limitazioni di natura sostanziale, ha introdotto, altresì, importanti limitazioni di carattere procedimentale, imponendo che, nei casi di affidamento in house, “l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole” (art. 23 bis, quarto comma).
A tal riguardo, l’art. 15 del decreto-legge n. 135/2009, nell’originaria formulazione, aveva previsto l’individuazione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di una soglia oltrepassata la quale fosse obbligatorio il parere della Autorità stessa. In sede di conversione, tuttavia, si è preferito affidare ad un regolamento (recentemente adottato con d.P.R. 7 settembre 2010, n.168, entrato in vigore il 27 ottobre 2010) il compito di individuare le soglie economiche al di sotto delle quali non è da richiedersi il parere della competente Autorità.
Nell’ambito del sopra esposto processo di marginalizzazione del modulo dell’in house intrapreso in Italia, ha acquistato altresì particolare rilievo una pronuncia della Corte costituzionale, con la quale sono state ritenute costituzionalmente legittime le disposizioni regionali che, non solo limitano, ma escludono totalmente la possibilità di ricorso all’in house per la gestione di determinati servizi[4]. Con tale sentenza la Consulta ha, infatti, statuito che, nonostante il legislatore statale continui a prevedere – seppur con stringenti limitazioni – la modalità di affidamento in house, la medesima non può essere imposta alle Regioni che intendano perseguire una più intensa tutela della concorrenza. La Corte, al riguardo, ha motivato la sua decisione – in qualche modo lasciando intravedere quale sarebbe stata la posizione poi assunta con la decisione in commento – precisando che “la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate, in quanto più rigorose delle norme interposte statali, ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione”[5].
Le ragioni delle limitazioni introdotte a livello nazionale al ricorso all’in house sono state, innanzi tutto, rinvenute dalla dottrina nella tutela apprestata dal diritto comunitario alla libera concorrenza, da intendersi non solo nell’accezione, per così dire, negativa della parità di condizioni – c.d. libera concorrenza per il mercato – ma soprattutto in senso positivo, come potenziale apertura dell’intero settore dei servizi pubblici alla concorrenzialità – c.d. libera concorrenza nel mercato[6]. Secondo tale prospettazione il diritto comunitario imporrebbe limiti anche all’esercizio della funzione organizzativa di cui all’art. 97 Cost., la quale non potrebbe spingere sino al punto di ritenere che la scelta tra autoproduzione e outsourcing costituiscano una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione[7].
In secondo luogo, inoltre, parte della dottrina ha individuato quale ulteriore limite all’in house e, dunque, all’autoproduzione, il principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale. L’art. 118 Cost., infatti, prescrivendo a tutti gli enti territoriali di favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale”, imporrebbe ai medesimi un obbligo giuridico di rivolgersi, quando possibile, al mercato, prima di poter scegliere di gestire in proprio il servizio[8].
Le sopra menzionate limitazioni, introdotte tanto a livello legislativo quanto a livello giurisprudenziale, sembrano, al contrario, completamente estranee al modello di in house providing delineato in questi anni a livello comunitario.
Nell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria, infatti, ad eccezione di qualche pronuncia parzialmente difforme[9], l’istituto dell’in house non è considerato un modello di “affidamento” del servizio quanto piuttosto una modalità di “gestione” del medesimo. Da tale punto di vista, dunque, per l’ente locale che decida di gestire in house un servizio non si tratterebbe altro che dell’esercizio di una delle scelte a cui è titolato in forza di un principio generale di autorganizzazione, ovvero quella della gestione “in proprio” del servizio stesso, nel modo che esso ritenga più opportuno per il raggiungimento del fine pubblico ed il soddisfacimento delle esigenze collettive[10]. Le pronunce della Corte di Giustizia che hanno delineato i limiti ed i requisiti dell’in house, infatti, hanno più volte avuto modo di ribadire che si tratta di un istituto teso alla ricerca di un punto di equilibrio tra il principio di autorganizzazione della P.A. e quello della tutela della concorrenza e che, con particolare riferimento a quest’ultima, gli artt. 49 e 56 TFUE (già artt. 43 TCE e 49 TCE), i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla cittadinanza, così come l’obbligo di trasparenza che ne discende, non ostano all’affidamento diretto di un appalto pubblico di servizi ad una società per azioni, qualora ricorrano le condizioni affinché la medesima possa essere considerata una longa manus dell’ente pubblico[11].
3. La sentenza in commento, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale (e “comunitaria”) del cammino intrapreso a livello nazionale, conclude inquadrando le suddette restrizioni previste dal legislatore interno quali restrizioni alla possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio mediante gara e, pertanto, affermando che la disciplina interna, «proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi dell’art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato – ma neppure si pone in contrasto – come sostenuto all’opposto dalle ricorrenti – con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri»[12].
La Corte individua nelle regole elaborate dalla Corte di Giustizia in materia di in house providing un livello minimo di tutela della concorrenza, inderogabile da parte degli Stati, ma conclude ritenendo non preclusa a questi ultimi la possibilità di introdurre livelli di tutela più elevati. In tale ottica, la rigorosa disciplina contenuta nell’art. 23 bis non rappresenterebbe né una violazione né un’applicazione necessitata della normativa comunitaria, ma «una delle diverse discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe potuto legittimamente adottare senza violare l’evocato primo comma dell’art. 117 Cost.».
In linea con la ricostruzione proposta dal legislatore interno, la Corte inquadra pertanto l’istituto dell’in house tra le modalità di affidamento del servizio pubblico locale e non tra le modalità di gestione del medesimo e con un ragionamento analogo, mutatis mutandi, a quello condotto nella richiamata sentenza n. 307 del 2009, ribadisce implicitamente ancora una volta che la regolamentazione delle modalità degli affidamenti in house non attiene alle funzioni degli enti locali o ai profili strutturarli del servizio ma bensì concerne l’assetto competitivo da dare al mercato di riferimento[13].
La Corte costituzionale dunque ancora una volta ha ritenuto prevalente il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza nel mercato, volto ad agevolare i processi di liberalizzazione finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere all’entrata, mediante, tra l’altro, l’eliminazione di diritti speciali ed esclusivi a favore delle imprese.
Alla luce del quadro sopra prospettato risulta come, nonostante il diritto comunitario avesse continuato la rifinitura dell’in house providing assumendo una posizione neutrale nei confronti di tale istituto, il legislatore e la giurisprudenza nazionali, ivi inclusa quella costituzionale, hanno evidentemente intrapreso un cammino inverso, marginalizzando definitivamente tale istituito, quale eccezione alla regola concorrenziale dell’affidamento mediante gara pubblica[14].

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[1] Per la disamina del primo dei richiamati nuclei tematici si veda il punto 6 della sentenza in commento.
[2] Con la sentenza Teckal (in causa C-107/98) la Corte di Giustizia affermò la compatibilità con il diritto comunitario ed, in particolare, con la tutela della concorrenza da esso prevista, degli affidamenti diretti, senza il ricorso alla procedure di gara, dei contratti pubblici, ma a due condizioni:
a) che l’ente pubblico eserciti sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi;
b) che il soggetto affidatario realizzi la “parte più importante della propria attività” con l’ente o gli enti locali che la controllano.
A partire da tale momento, la Corte di Giustizia ha intrapreso un lungo percorso, non ancora concluso, di inquadramento di tale istituto e di elaborazione e di specificazione dei due requisiti richiesti – a partire dalla sentenza Teckal – per poter procedere ad affidamenti di contratti pubblici in deroga alle modalità ordinarie volte a garantire la trasparenza e la concorrenza nelle procedure selettive di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.
Con particolare riferimento alla ricostruzione comunitaria del concetto di “controllo analogo”, le decisioni della Corte di Giustizia su tale requisito si sono susseguite numerose, nel tentativo di fissarne limiti e contenuti. Ripercorrendo per cenni alcune delle decisioni più importanti, la sentenza Stand Halle (in causa C-26/03) ha stabilito che “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”. Nella sentenza Parking Brixen (in causa C-458/03), la Corte di Giustizia ha ribadito le posizioni assunte nella sentenza Teckal ed ha precisato che per parlarsi di “controllo analogo” esso deve risolversi nella concreta possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’ente affidante; che lo statuto deve escludere l’obbligatoria apertura del capitale sociale a privati e l’espansione delle attività a tutta l’Italia e all’estero. Da ultimo, di notevole rilievo è stata la decisione della Corte di Giustizia del 17 luglio 2008 (in causa C-371/05) dove, per la prima volta, la Corte ha sostenuto che il requisito del “controllo analogo” non è incompatibile con l’apertura ai privati del capitale pubblico della società che abbia ottenuto l’affidamento in house, ponendo pertanto in crisi proprio quel elemento su cui in Italia si era fatto maggiormente leva per delineare alcune linee di distinzione tra le ipotesi di aggiudicazione diretta ed il modello delle società miste (si veda per un commento su tale decisione Vincenzo de Falco, Affidamenti in house, requisito del controllo analogo e cessione del capitale sociale: la Corte apre ai privati, ma rischia di destabilizzare il sistema interno, in Dir. pubbl. comp. europeo, 4, 2016, 2008).
[3] I principi elaborati in subiecta materia dai tribunali amministrativi hanno trovato una completa trattazione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 1 del 3 marzo 2008, che, come noto, ha dettato le nuove regole in tema di affidamenti in house e a favore di soggetti a capitale misto pubblico-privato, individuando le condizioni richieste per poter considerare legittimo un affidamento diretto. Per alcuni dei commenti che si sono susseguiti su tale importante pronuncia si veda Anselmo Barone, L’affidamento diretto dei servizi pubblici a società miste in una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, in Dir. Unione europea, 2, 389, 2008; Angelo Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it).
L’Adunanza Plenaria non ha però posto fine all’acceso dibattito giurisprudenziale sui requisiti degli affidamenti in house ed il Consiglio di Stato continua a delinearne limiti e contenuti (si veda da ultimo la sent. n. 591 del 2009, in cui il Consiglio di Stato ha statuito che la proprietà pubblica della totalità del capitale sociale non solo deve permanere per tutta la durata del rapporto ma deve anche essere garantita da appositi e stabili strumenti giuridici, quali il divieto di cedibilità delle azioni posto ad opera dello statuto).
[4] Cfr. Corte cost., 20 novembre 2009, n. 307.
[5] Per un commento a tale pronuncia, Saverio Musolino, Per la Corte costituzionale sono legittime le norme regionali che escludono l’in house, in Urbanistica e appalti, fasc. 4, 2010, 409 e ss.
[6] Come noto la Corte costituzionale ha enfatizzato tale distinzione nella nota sentenza del 23 novembre 2007, n. 401, distinguendo tra concorrenza per il mercato, che impone la scelta del concorrente mediante procedure di gara, e concorrenza nel mercato, da attuarsi attraverso la liberalizzazione dei mercati.
[7] Cfr. Francesco Elefante, Gli affidamenti in house nei servizi pubblici locali: il lungo cammino verso il riconoscimento della eccezionalità del modello gestionale societario a partecipazione pubblica totalitaria, in Foro amministrativo T.A.R., fasc. 1, 2008.
[8] Sul punto, Antonio D’Atena, Sussidiarietà orizzontale e affidamento in house, in Giur. cost., 2008, fasc. 6, pagg. 4995-5012; Di Giacomo Russo B., L’affidamento in house è un modello di sussidiarietà orizzontale? (commento a TAR Sardegna, sez. I, 21 dicembre 2007, n. 2407, in Rivista trimestrale degli appalti, 2009, fasc. 1, pagg. 203-225; Francesco Elefante, op. cit.
[9] Cfr. Corte di Giustizia, sez. I, 6 aprile 2006, Causa C-419/04.
[10] Cfr., in particolare, Corte di Giustizia, 19 novembre 1999, in causa C-107/98; 13 ottobre 2005, in causa C-458/03.
[11] Cfr., Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 settembre 2009, causa C-573-07. Sull’analisi di tale equilibrio cfr. altresì Iaione C., Gli equilibri instabili dell’in house providing fra principio di autorganizzazione e tutela della concorrenza. Evoluzione o involuzione della giurisprudenza comunitaria?, in Giustizia civile, 2006, 11-33.
[12] Cfr. punto 6.1 della sentenza in commento.
[13] In senso analogo cfr. Corte cost., 20 novembre 2009, n. 307, punto 6.
[14] Cfr. Carmine Volpe, La Corte CE continua la rifinitura dell’in house. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urbanistica e appalti, fasc. 1, 2010, 38 e ss. Per un utile contributo sulla ricostruzione dei rapporti tra ordinamento interno e comunitario, si veda V. Salomone, L’affidamento dei servizi pubblici locali, tra normativa nazionale e diritto comunitario, in Foro Amm. – TAR, 2006, 3422 e ss.

(pubblicato il 21.12.2010)

Note

L'articolo L’in house providing tra diritto interno e diritto dell’Unione europea proviene da Giustamm.

1. I principi della riforma e dell’azione per l’efficienza. 2. Fondamento costituzionale. 3. Descrizione. 4. Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire. 5. Rapporti con le competenze di regolazione e con le azioni collettive di cui al Codice del consumo. 6. Il procedimento. 7. La sentenza. 8. L’ottemperanza. 9. Il monitoraggio. 10. Norme transitorie. 11. Invarianza finanziaria.

1. I principi della riforma e dell’azione per l’efficienza.
La legge 4 marzo 2009, n. 15, recante “Delega al Governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni nonchè disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e alla Corte dei conti” ha delegato il Governo all’avvio di una fase di riforme nell’ambito del settore pubblico con evidenti riflessi sull’organizzazione e la struttura della pubblica amministrazione in generale.
I pilastri sui quali poggiano le direttrici della riforma sono da ricondurre agli elementi della trasparenza, qualità, efficienza, standard, merito, valutazione delle performance, premialità, responsabilizzazione dei dirigenti, revisione del sistema sanzionatorio e disciplinare.
La legge n. 15 del 2009 disegna un complesso meccanismo di deleghe legislative al Governo nell’ambito di diverse materie. Con specifico riferimento alla materia relativa al ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, occorre rilevare che l’esercizio del potere normativo delegato si inscrive nell’ambito dei principi espressi nel disposto dell’art. 4 della Legge n. 15 del 2009 recante “Princìpi e criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche e di azione collettiva. Disposizioni sul principio di trasparenza nelle amministrazioni pubbliche”. La disposizione richiamata prevede che “l’esercizio della delega nella materia di cui al presente articolo è finalizzato a modificare ed integrare la disciplina del sistema di valutazione delle strutture e dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, al fine di assicurare elevati standard qualitativi ed economici dell’intero procedimento di produzione del servizio reso all’utenza tramite la valorizzazione del risultato ottenuto dalle singole strutture, a prevedere mezzi di tutela giurisdizionale degli interessati nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici che si discostano dagli standard qualitativi ed economici fissati o che violano le norme preposte al loro operato, nonchè a prevedere l’obbligo per le amministrazioni, i cui indicatori di efficienza o produttività si discostino in misura significativa, secondo parametri deliberati dall’organismo centrale di cui al comma 2, lettera f), dai valori medi dei medesimi indicatori rilevati tra le amministrazioni omologhe rientranti nel 25 per cento delle amministrazioni con i rendimenti più alti, di fissare ai propri dirigenti, tra gli obiettivi di cui alla lettera b) del medesimo comma 2, l’obiettivo di allineamento entro un termine ragionevole ai parametri deliberati dal citato organismo centrale e, infine, a prevedere l’attivazione di canali di comunicazione diretta utilizzabili dai cittadini per la segnalazione di disfunzioni di qualsiasi natura nelle amministrazioni pubbliche”.
Nella delineata prospettiva legislativa, nell’esercizio della delega nella materia in esame, l’art. 4, comma 2, lett. l), ha fissato i princìpi e criteri direttivi  ai quali il Governo si deve attenere, stabilendo le seguenti previsioni:
“l) consentire a ogni interessato di agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni, nonchè dei concessionari di servizi pubblici, fatte salve le competenze degli organismi con funzioni di regolazione e controllo istituiti con legge dello Stato e preposti ai relativi settori, se dalla violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle Carte dei servizi, dall’omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori, dalla violazione dei termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali derivi la lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori, nel rispetto dei seguenti criteri:
            1) consentire la proposizione dell’azione anche ad associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati;
            2) devolvere il giudizio alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo;             3) prevedere come condizione di ammissibilità che il ricorso sia preceduto da una diffida all’amministrazione o al concessionario ad assumere, entro un termine fissato dai decreti legislativi, le iniziative utili alla soddisfazione degli interessati; in particolare, prevedere che, a seguito della diffida, si instauri un procedimento volto a responsabilizzare progressivamente il dirigente competente e, in relazione alla tipologia degli enti, l’organo di indirizzo, l’organo esecutivo o l’organo di vertice, a che le misure idonee siano assunte nel termine predetto;
            4) prevedere che, all’esito del giudizio, il giudice ordini all’amministrazione o al concessionario di porre in essere le misure idonee a porre rimedio alle violazioni, alle omissioni o ai mancati adempimenti di cui all’alinea della presente lettera e, nei casi di perdurante inadempimento, disponga la nomina di un commissario, con esclusione del risarcimento del danno, per il quale resta ferma la disciplina vigente;
            5) prevedere che la sentenza definitiva comporti l’obbligo di attivare le procedure relative all’accertamento di eventuali responsabilità disciplinari o dirigenziali;
            6) prevedere forme di idonea pubblicità del procedimento giurisdizionale e della sua conclusione;             7) prevedere strumenti e procedure idonei ad evitare che l’azione di cui all’alinea della presente lettera nei confronti dei concessionari di servizi pubblici possa essere proposta o proseguita, nel caso in cui un’autorità indipendente o comunque un organismo con funzioni di vigilanza e controllo nel relativo settore abbia avviato sul medesimo oggetto il procedimento di propria competenza”.
Il Consiglio dei Ministri ha emanato, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, uno schema di decreto legislativo che, in attuazione della suindicata delega, introduce nell’ordinamento un nuovo strumento di ricorso giurisdizionale, attribuendo al Giudice Amministrativo il potere di sindacare l’efficienza delle Amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, e ne detta la disciplina processuale, innovando l’ordinamento, con riflessi rilevanti anche sotto il profilo sostanziale.
Secondo quanto sostenuto condivisibilmente dal Governo, infatti, gli schemi legati alla tradizione dell’organizzazione amministrativa non hanno permesso di effettuare una verifica dei risultati raggiunti dall’Amministrazione mediante un confronto con i cittadini fruitori dei servizi, nonostante si disponesse degli strumenti offerti dal D.Lgs. 29/1993.
Nell’ottica del recupero di efficienza dell’apparato pubblico, il provvedimento in esame tende ad avvicinare la pubblica amministrazione alle esigenze dei cittadini garantendo, anche mediante il miglioramento della produttività, la tutela giurisdizionale degli interessati nei confronti non solo delle Amministrazioni in senso tradizionale, ma anche dei concessionari di servizi pubblici, che si discostano dagli standard di riferimento, prevedendo una tipologia di ricorsi diversa dall’azione collettiva introdotta nel nostro ordinamento dalla legge finanziaria per il 2008, che riguarda le lesioni dei diritti di consumatori e utenti in ambito contrattuale e extracontrattuale.
L’obiettivo di questa innovativa forma di azione collettiva nel settore pubblico – impropriamente definita “class action” contro la PA – non è il risarcimento del danno economico bensì il sollecito ripristino dell’efficienza del servizio, la trasparenza dell’attività della Pubblica Amministrazione e dei concessionari di servizi pubblici, nonché il rafforzamento della valutazione e della responsabilità dei singoli operatori pubblici. In generale, secondo quanto previsto dal Governo, il ricorso è proponibile da singoli e/o da associazioni qualora siano violati i termini e gli standard nell’esercizio di una funzione pubblica o nell’erogazione di un servizio pubblico. L’azione è coordinata con gli altri rimedi di legge alle carenze della P.A. e dei concessionari ed è ampiamente pubblicizzata, con la conseguente possibilità di assicurare il rapido accertamento delle pretese davanti al Giudice amministrativo, con una giurisdizione esclusiva e di merito. La sentenza che accerta le violazioni, le omissioni o gli inadempimenti del servizio sarà pubblicata e comunicata alla “Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche” (recentemente istituita, sempre nel contesto della riforma del Ministro Brunetta, dal D.Lgs. n. 150/2009), alla Corte dei Conti e agli organi competenti per l’eventuale giudizio disciplinare nei confronti dei dipendenti responsabili. È prevista altresì l’applicazione delle regole del giudizio di ottemperanza, con la garanzia, nei casi di inerzia della PA, della possibilità di chiedere al giudice di dare attuazione alla sentenza anche nominando un commissario ad acta.

2. Fondamento costituzionale.
Il fondamento costituzionale dell’intervento legislativo statale si rinviene nelle lettere g), l) e m) dell’art. 117, comma 2, della Costituzione, relative, rispettivamente, all’ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali; alla giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa; e alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.
Il provvedimento è stato redatto in conformità con i principi costituzionali e si propone di assicurare le esigenze tutelate dall’art. 97 Cost. in tema organizzazione e buon andamento nella Pubblica amministrazione e dagli artt. 24 e 113 Cost. in materia di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi.
Con l’obiettivo di dare attuazione ai principi e criteri di cui alla delega contenuta nella Legge n. 15 del 2009, il D.Lgs. in esame intende approntare mezzi e strumenti di tutela giurisdizionale degli interessati contro le pubbliche amministrazioni e i concessionari di pubblici servizi che si discostano dagli standard qualitativi ed economici fissati o che violano le norme che disciplinano il la loro attività.

3. Descrizione.
Lo schema di D.Lgs. si compone di otto articoli che disciplinano i presupposti dell’azione e la legittimazione ad agire, i rapporti con le competenze di regolazione e controllo e con gli altri giudizi di cui al Codice del Consumo, lo svolgimento del giudizio, gli effetti della sentenza e la sua ottemperanza, nonché la sua pubblicità e il monitoraggio dell’attuazione della riforma.
Di seguito si procederà ad un esame articolo per articolo dello schema di decreto legislativo recante “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”.

4. Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire
L’art. 1, rubricato “Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire”, prevede che:
“1. Al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori possono agire in giudizio, con le modalità stabilite dal presente decreto, nei confronti delle amministrazioni pubbliche, diverse dalle autorità amministrative indipendenti, dagli organi costituzionali e giurisdizionali, nonché dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, e dei concessionari di servizi pubblici, se dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, ovvero dalla violazione degli standard qualitativi ed economici stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore, derivi la lesione diretta, concreta e attuale dei predetti interessi. Nel giudizio sulla sussistenza di tale lesione si tiene anche conto delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle parti intimate. 2. Del ricorso è data notizia sul sito istituzionale del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, nonché sul sito istituzionale dell’amministrazione o del concessionario intimati.
3. L’udienza di discussione del ricorso è fissata d’ufficio in una data compresa tra il novantesimo e il centoventesimo giorno successivo a quello di pubblicazione della notizia di cui al comma 2. I soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente intervengono nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso.
4. Ricorrendo i presupposti di cui al comma 1, il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori di cui al comma 1.
5. Il ricorso è proposto nei confronti degli enti i cui organi sono competenti a esercitare le funzioni o a gestire i servizi cui sono riferite le violazioni e le omissioni di cui al comma 1. Gli enti intimati informano immediatamente della proposizione del ricorso il dirigente responsabile di ciascun ufficio coinvolto, il quale può intervenire nel giudizio.
6. Il ricorso non consente di ottenere il risarcimento del danno cagionato dagli atti e dai comportamenti di cui al comma 1; a tal fine, restano fermi i rimedi ordinari”.

La delineata disposizione definisce l’ambito di applicazione del procedimento sia dal punto oggettivo sia da quello soggettivo. La stessa conferisce legittimazione attiva al ricorso a coloro che sono titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori.
Con riguardo alla individuazione della situazione giuridica soggettiva che legittima la possibilità di ricorrere, si sottolinea che, benché la legge di delega sembri attribuire la legittimazione ad agire non al titolare di un interesse legittimo eventualmente leso, bensì al portatore di un interesse c.d. comune o diffuso, nella formulazione dell’art. 1 dello schema di D.Lgs., legittimato all’azione è colui che subisce una lesione diretta di una situazione giuridica in modo attuale e concreto. L’azione, pertanto, non è esperibile per una generica pretesa alla legittimità o all’efficienza della pubblica amministrazione, escludendosi che il legislatore delegato abbia fatto assurgere al rango di interesse giuridicamente rilevante il generico interesse del cittadino di essere governato da una amministrazione “buona” ed efficiente.
Per quanto riguarda la redazione del testo legislativo, il primo comma dell’art. 1 dello schema di D.Lgs. fa riferimento alla possibilità, per i soggetti richiamati, di “agire in giudizio”, con le modalità stabilite dal decreto. Sotto tale profilo, per permettere una migliore comprensione del testo e al fine di ridurre al minimo le difficoltà per gli operatori, sarebbe opportuno, invece, fare riferimento alla possibilità di “proporre ricorso giurisdizionale al TAR”.
Dal punto di vista passivo, lo schema prevede che l’azione possa essere intrapresa nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, diverse dalle Autorità amministrative indipendenti, dagli organi costituzionali e giurisdizionali, nonché dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, e dei concessionari di servizi pubblici. In relazione a questi ultimi soggetti, precedentemente esclusi dal disposto normativo, si sottolinea che la genericità della formulazione consente di fare riferimento sia ai gestori nazionali sia a quelli locali.
Relativamente alle amministrazioni escluse dall’ambito di applicazione della presente normativa, si osserva che l’esclusione della Presidenza del Consiglio dei Ministri e delle Autorità indipendenti potrebbe non trovare giustificazione alla luce dei principi costituzionali di cui agli art. 3, 97 e 113 della Costituzione. Con riguardo alle Amministrazioni indipendenti, tale esclusione non appare giustificata considerato che, proprio perché tali Autorità sono slegate dal sistema politico rappresentativo e, quindi, tradizionalmente destinatarie di critiche in ragione di una pretesa carenza di responsabilità, non appare giustificata la sottrazione dal controllo giurisdizionale sulle efficienze stabilito con la norma in esame, tanto più se si considera che le Autorità, in quanto indipendenti, sono garanti proprio dell’efficienza e del buon andamento dell’azione amministrativa. Né, ad escludere l’applicabilità del testo normativo, sembra essere sufficiente la circostanza che tali amministrazioni non siano contemplate dall’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001 e, quindi, dalla disciplina del pubblico impiego cui si rivolge la complessiva opera di riforma perseguita con la delega di cui alla legge n. 15.
Da un punto di vista oggettivo, l’azione può essere esperita se vi sia una lesione diretta, concreta e attuale degli interessi rilevanti. Il parametro di legittimità, o meglio, di valutazione del comportamento della PA, consiste nella violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, nella violazione di termini o nella mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, ovvero nella violazione degli standard qualitativi ed economici stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore. Sul punto, occorre sottolineare che lo schema di D.Lgs. non ha inserito il parametro, pur previsto dalla legge delega come presupposto per l’azione, consistente nell’“omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori”. Tale condizione, pur dovendo trovare un contemperamento adeguato con le esigenze connesse al rilievo della discrezionalità sul mancato esercizio del potere in tali ambiti, dovrebbe invece trovare ingresso nel testo decreto legislativo.
Con riguardo al criterio del mancato rispetto dei termini o alla mancata emanazione degli atti amministrativi generali obbligatori, sarebbe stato opportuno inserire un riferimento al fatto che tale condizione potrebbe essere correlata anche a un temine non perentorio, o, comunque, la cui perentorietà non sia espressamente stabilita.
Sempre con riguardo a tale ambito, considerato che esiste un sistema complesso di valutazione e verifica delle c.d. “performance” organizzative e individuali, ed in una prospettiva di sistema con la riforma in atto, sarebbe senz’altro opportuno che nell’ambito del testo dell’art. 1, comma 1, dello schema di D.Lgs. si faccia riferimento agli standard qualitativi ed economici determinati ai sensi del D.Lgs. n. 150/2009 oltre che a quelli stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore.
Dal punto di vista funzionale, l’azione può essere intrapresa “al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio”. Per tali ragioni è escluso che il ricorso possa essere rivolto all’ottenimento di un risarcimento del danno cagionato dall’amministrazione o dal concessionario. Ne segue che l’azione non consente una vera e propria rivalsa dell’utente nei confronti dell’amministrazione. Essa consiste, in realtà, in uno strumento volto a consolidare il processo di miglioramento dell’efficienza amministrativa attraverso il sollecito ripristino della qualità del servizio nonché il potenziamento della valutazione e della responsabilità degli operatori e dei loro responsabili.
Sempre con riguardo all’analisi dell’art. 1, comma 1, per motivi di sistematicità e di chiarezza della formulazione, si sottolinea che come ultimo periodo di tale comma andrebbe inserito quanto previsto dall’art. 3, comma 4, in materia di giurisdizione del Giudice Amministrativo. Peraltro, per maggiore semplicità sistematica, la disposizione richiamata dovrebbe essere redatta diversamente, facendo riferimento alla giurisdizione amministrativa nelle materie oggetto del decreto, alla giurisdizione di merito, nonché alla competenza stabilita ai sensi della Legge n. 1034 del 1971 rilevabile anche d’ufficio. Tali rilievi tengono conto della disposizione di cui all’art. 4, comma 2, lett. l), n. 2, della legge di delega, che ha previsto, oltre che la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, anche la possibilità per il giudice di conoscere il merito della vicenda amministrativa. Tale formulazione, peraltro, è diretta a evitare le possibili incertezze interpretative connesse al riferimento, operato dallo schema di D.Lgs., alle “questioni di competenza”.

L’art. 1, comma 2, dello schema prevede che del ricorso sia data notizia sul sito istituzionale del Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione, nonché sul sito istituzionale dell’amministrazione o del concessionario intimati. Siffatta disposizione va incontro all’esigenza espressa dall’art. 4, comma 2, lett. l), n. 6), della Legge delega, che richiede di individuare forme di idonea pubblicità del procedimento giurisdizionale. Tuttavia, per le ragioni che saranno successivamente enunciate, la pubblicazione sul sito del Ministero appare un onere suscettibile di creare complicazioni per gli organi amministrativi. Se del caso, occorrerebbe conferire al Ministero una specifica potestà regolamentare per la disciplina, anche sotto il profilo tecnico, della trasmissione delle notizie relative ai ricorsi.

L’art. 1, comma 3, dello schema di D.Lgs. prevede che l’udienza di discussione del ricorso è fissata d’ufficio in una data compresa tra il novantesimo e il centoventesimo giorno successivo a quello di pubblicazione della notizia di cui al comma 2 e che i soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente intervengono nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso. Tale disposizione è evidentemente finalizzata ad abbreviare i tempi del contenzioso. Tuttavia, oltre a non trovare riscontro nella legge di delega, la disposizione in commento non sembra compatibile con le esigenze connesse al concreto funzionamento dei Tribunali amministrativi, i quali sarebbero gravati da un onere di ricerca dell’avvenuta pubblicazione di una notizia relativa a un ricorso all’interno di un sito internet di una diversa amministrazione. Il termine compreso tra 90 e 120 giorni appare comunque ridotto a fronte dei tempi medi di fissazione dei ricorsi, anche se si considerano le materie sensibili di cui all’art. 23bis della L 1034/1971. In ogni caso, non appare razionale collegare la fissazione del ricorso giurisdizionale – adempimento che prevede la partecipazione sia dei magistrati sia del personale amministrativo – alla previa pubblicazione della notizia della presentazione del ricorso sui siti internet delle amministrazioni indicate. Si consideri, da un lato, che tale condizione creerebbe un onere per i tribunali, e, dall’altro, che la mancata pubblicazione – per qualsiasi causa – della relativa notizia potrebbe impedire la fissazione del ricorso, con tutte le conseguenze che ne potrebbero derivare, anche in termini di strumentalizzazione della pubblicazione. Si consideri, inoltre, che non è stato previsto un termine entro il quale le amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare sul proprio sito la notizia del ricorso.
Si sottolinea, comunque, che la previsione della pubblicazione della notizia del ricorso sul sito del Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione potrebbe creare un aggravio per l’amministrazione. Lo schema di D.Lgs., peraltro, non stabilisce in che modo il Ministero possa ricevere notizia di tutti i ricorsi, non essendo previsto né un onere di notificazione del ricorso nei suoi confronti, né un obbligo di informazioni dell’amministrazione intimata nei confronti del Ministero. Lo stesso Ministero dovrebbe avere un sito internet che raccolga le notizie di tutti i ricorsi avverso tutte le amministrazioni del Paese, sia nazionali sia locali, con un concreto rischio di produrre risultati in contrasto con la ratio della normativa e con un conseguente aggravio di burocrazia. In tale prospettiva, potrebbe risultare comunque sufficiente la pubblicazione sul sito dell’amministrazione intimata.

L’art. 1, comma 4, dello schema di D.Lgs. prevede che, ricorrendo i presupposti, il ricorso possa essere proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori di cui al comma 1. La disposizione non chiarisce se le associazioni o i comitati legittimati ad agire siano quelle di cui all’art. 139 del D.Lgs. n. 206/2005, legittimati all’azione collettiva risarcitoria di cui all’art. 140-bis del medesimo D.Lgs., ovvero se si tratti anche di soggetti diversi. Dovrebbe essere indicato, nell’ottica della massima estensione delle possibilità di partecipare al ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, che tale azione sia proponibile anche da soggetti non appartenenti alle categorie sopraindicate, eventualmente costituiti ad hoc in associazioni e comitati proprio per quella specifica esigenza. Sempre nella medesima prospettiva di partecipazione, potrebbe essere previsto espressamente che le associazioni e i comitati, oltre a poter presentare ricorso in proprio, possano aderire all’azione già esperita da altri soggetti, singolarmente o collettivamente, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo.

L’art. 1, comma 5, prevede che il ricorso sia proposto nei confronti degli enti i cui organi sono competenti a esercitare le funzioni o a gestire i servizi cui sono riferite le violazioni e le omissioni di cui al comma 1. Gli enti intimati informano immediatamente della proposizione del ricorso il dirigente responsabile di ciascun ufficio coinvolto, il quale può intervenire nel giudizio. La delineata disposizione risponde all’esigenza, complessivamente garantita da tutto l’impianto della c.d. riforma Brunetta ed evidenziata nell’art. 4, comma 2, lett. l), n. 3, della legge delega, della progressiva responsabilizzazione dei dirigenti competenti. Con riguardo alla partecipazione del dirigente al giudizio, tuttavia, dovrebbero essere specificate le modalità di intervento del dirigente, segnatamente in relazione alla possibilità di intervenire di persona o con il patrocinio del difensore, poiché da tale circostanza possono discendere conseguenze anche di rilievo sulle risorse pubbliche a seconda dell’esito del giudizio.

L’art. 1, comma 6, dello schema di D.Lgs. esclude che il ricorso consenta di ottenere il risarcimento del danno cagionato dagli atti e dai comportamenti di cui al comma 1 e che, a tal fine, restano fermi i rimedi ordinari. Questa disposizione è stata oggetto di critiche, attesa l’aspettativa che fosse inserita, nell’ambito dell’azione contro le inefficienze della PA, anche la possibilità, per i cittadini, di ottenere un ristoro in termini patrimoniali. L’esclusione di tale forma di rimedio, tuttavia, era già prevista dalla legge delega, anche sulla scorta della considerazione che il ricorso non costituisce, come invece impropriamente sostenuto, una tradizionale “class action” costruita sul modello statunitense. Si tratta, invece, di uno strumento che consente di rimediare, anche mediante un’azione in forma collettiva, alle inefficienze della pubblica amministrazione mediante il recupero della qualità del servizio. Siffatta previsione, del resto, esclude il risarcimento del danno proprio perché l’azione così delineata mira a ristabilire il corretto esercizio, per tutti, della funzione, con il sollecito ripristino dell’efficienza del servizio e della sua trasparenza, e non, invece, il risarcimento del danno per il singolo, comunque possibile attraverso le vie ordinarie consentite dal nostro ordinamento.

5. Rapporti con le competenze di regolazione e con le azioni collettive di cui al Codice del consumo.
L’art. 2 dello schema di D.Lgs. delinea i “rapporti con le competenze di regolazione e controllo e con i giudizi instaurati ai sensi degli articoli 139, 140 e 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206” e prevede che:

“1. Il ricorso di cui all’articolo 1 non può essere proposto se un organismo con funzione di regolazione e di controllo istituito con legge dello Stato e preposto al settore interessato ha instaurato e non ancora definito un procedimento volto ad accertare le medesime condotte oggetto dell’azione di cui all’articolo 1, né se, in relazione alle medesime condotte, sia stato instaurato un giudizio ai sensi degli articoli 139, 140 e 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
2. Nell’ipotesi in cui il procedimento di cui al comma 1 o un giudizio instaurato ai sensi degli articoli 139 e 140 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, sono iniziati dopo la proposizione del ricorso di cui all’articolo 1, il giudice di quest’ultimo ne dispone la sospensione fino alla definizione dei predetti procedimento o giudizi. A seguito del passaggio in giudicato della sentenza che definisce nel merito il giudizio instaurato ai sensi dei citati articoli 139 e 140, il ricorso di cui all’articolo 1 diviene improcedibile. In ogni altro caso, quest’ultimo deve essere riassunto entro centoventi giorni dalla definizione del procedimento di cui al comma 1, ovvero dalla definizione con pronuncia non di merito sui giudizi instaurati ai sensi degli stessi articoli 139 e 140, altrimenti è perento.
3. Il soggetto contro cui è stato proposto il ricorso giurisdizionale di cui all’articolo 1 comunica immediatamente al giudice l’eventuale pendenza o la successiva instaurazione del procedimento di cui ai commi 1 e 2, ovvero di alcuno dei giudizi ivi indicati, per l’adozione dei conseguenti provvedimenti rispettivamente previsti dagli stessi commi 1 e 2”.

Tale disposizione, contenuta nello schema di D.Lgs., trova fondamento nell’art. 4, comma 2, lett. l), n. 7, della legge n. 15 del 2009, che delega il Governo a prevedere “strumenti e procedure idonei ad evitare che l’azione di cui all’alinea della presente lettera nei confronti dei concessionari di servizi pubblici possa essere proposta o proseguita, nel caso in cui un’autorità indipendente o comunque un organismo con funzioni di vigilanza e controllo nel relativo settore abbia avviato sul medesimo oggetto il procedimento di propria competenza”. Il perimetro della delega, alla luce di un’interpretazione letterale della disposizione, sembra riguardare solamente i procedimenti relativi ai concessionari di pubblici servizi e non anche quelli instaurati nei confronti delle altre pubbliche amministrazioni. La previsione di strumenti di sospensione o arresto del ricorso per l’efficienza anche nei confronti di queste ultime potrebbe quindi non essere consentita dal perimetro della delega e, quindi, risultare costituzionalmente illegittima.
Inoltre, si sottolinea che gli strumenti destinati a evitare una duplicazione di procedimenti aventi ad oggetto i medesimi comportamenti delineati dalla legge di delega sembrano rivolti a evitare che vi sia, contemporaneamente, un procedimento amministrativo svolto davanti a un’autorità indipendente o a un organismo di vigilanza e controllo del concessionario sui comportamenti di quest’ultimo ed un’azione giurisdizionale per ristabilire l’efficienza della PA ai sensi del decreto delegato in commento. Ciò, per evidenti ragioni di economia procedimentale, atteso che sarebbero attivati due procedimenti, uno giurisdizionale e uno amministrativo, aventi non solo obiettivi convergenti, ma anche ad oggetto i “medesimi comportamenti”.
Così delineata la ratio della disposizione legislativa di cui alla legge n. 15, il riferimento operato nell’ambito dello schema di D.Lgs. in esame al giudizio instaurato ai sensi degli articoli 139, 140 e 140-bis del Codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, appare eccedere il confine della delega. Del resto, sembra particolarmente difficile la possibilità che siano contemporaneamente instaurati, sia il procedimento ex artt. 139 e 140 di cui al Codice del Consumo, che si inserisce nella dinamica dei rapporti tra imprese e consumatori-utenti, sia il ricorso per l’efficienza che, invece, riguarda più direttamente il rapporto tra Pubblica amministrazione e cittadino. D’altronde, l’ordinamento già prevede strumenti atti a evitare che vi sia una sovrapposizione di procedure aventi ad oggetto le stesse fattispecie. Sul punto, invero, si rinvia, con riguardo all’azione di classe per i consumatori, all’art. 140bis, comma 6, del Codice del Consumo.
In una prospettiva di tutela anche nei confronti dei soggetti che non hanno partecipato a un’azione già instaurata, e che potrebbero avere interesse ad attivare un altro procedimento, potrebbe allora prevedersi un meccanismo volto a evitare una reciproca interferenza tra più procedimenti solo qualora entrambi riguardino “i medesimi soggetti” sia dal punto di vista attivo sia da quello passivo.

6. Il procedimento.
L’art. 3 dello schema di D.Lgs. delinea il procedimento che porta alla proposizione del ricorso e prevede che:
“1. Il ricorrente notifica preventivamente una diffida all’amministrazione o al concessionario ad effettuare, entro il termine di novanta giorni, gli interventi utili alla soddisfazione degli interessati. La diffida è notificata all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, che assume senza ritardo le iniziative ritenute opportune, individua il settore in cui si è verificata la violazione, l’omissione o il mancato adempimento di cui all’articolo 1, comma 1, e cura che il dirigente competente provveda a rimuoverne le cause. Tutte le iniziative assunte sono comunicate all’autore della diffida. Le pubbliche amministrazioni determinano, per ciascun settore di propria competenza, il procedimento da seguire a seguito di una diffida notificata ai sensi del presente comma. 2. Il ricorso è proponibile se, decorso il termine di cui al primo periodo del comma 1, l’amministrazione o il concessionario non ha provveduto, o ha provveduto in modo parziale, ad eliminare la situazione denunciata. Il ricorso può essere proposto entro un anno dalla scadenza del termine di cui al primo periodo del comma 1. Il ricorrente ha l’onere di comprovare la notifica della diffida di cui al comma 1 e la scadenza del termine assegnato per provvedere, nonché di dichiarare nel ricorso la persistenza, totale o parziale, della situazione denunciata.
3. In luogo della diffida di cui al comma 1, il ricorrente, se ne ricorrono i presupposti, può promuovere la risoluzione non giurisdizionale della controversia ai sensi dell’articolo 30 della legge 18 giugno 2009, n. 69; in tal caso, se non si raggiunge la conciliazione delle parti, il ricorso è proponibile entro un anno dall’esito di tali procedure.
4. I ricorsi di cui all’articolo 1 sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e le questioni di competenza sono rilevabili anche d’ufficio”.

Tale disposizione è attuativa dell’art. 4, comma 2, lett. l), n. 3, della legge di delega che prevede, come condizione di ammissibilità dell’azione, che il ricorso sia preceduto da una diffida all’amministrazione o al concessionario ad assumere, entro un termine fissato, le iniziative utili alla soddisfazione degli interessati; e che, a seguito della diffida, si instauri un procedimento volto a responsabilizzare progressivamente il dirigente competente e, in relazione alla tipologia degli enti, l’organo di indirizzo, l’organo esecutivo o l’organo di vertice, a che le misure idonee siano assunte nel termine predetto.
Con riguardo alla previsione, contenuta nel primo comma dell’art. 3 dello schema di D.Lgs., del termine di novanta giorni dalla diffida entro il quale l’amministrazione o il concessionario deve effettuare gli interventi idonei a soddisfare gli interessi dell’istante, si rileva che essa andrebbe coordinata con quella di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990, che prevede che i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni salvo che nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 della medesima legge non prevedono un termine diverso. Sempre in un’ottica di coordinamento, sarebbe altresì possibile prevedere che siano proprio le amministrazioni interessate, nell’ambito delle determinazioni richieste dall’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 3 dello schema di D.Lgs., a prevedere un termine per la conclusione del procedimento a seguito della diffida presentata dall’istante.
In relazione alla prevista notificazione della diffida all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, si sottolinea che la disposizione appare generica, atteso che non è stato chiarito come si proceda all’individuazione di tale organo; se, cioè, esso sia da identificarsi nell’organo politico o amministrativo dell’ente interessato. A tal fine, si ritiene, anche in una prospettiva di coerenza sistematica con l’impianto della riforma, che l’organo destinatario della diffida debba essere identificato in quello di vertice amministrativo, competente alla predisposizione degli atti necessari alla soddisfazione dell’interesse dell’istante. Peraltro, nell’ottica del rispetto della delega, potrebbe essere prevista una comunicazione della ricezione della diffida all’organo politico, che, a sua volta, potrebbe assumere una competenza di controllo, con conseguente assunzione di responsabilità politica, sul risultato del procedimento. In tal modo si potrebbe creare una progressiva responsabilizzazione sia del dirigente competente sia degli organi di indirizzo, esecutivi o di vertice dell’ente in questione.
Per quel che concerne la previsione, contenuta nel secondo comma dell’art. 3 dello schema di D.Lgs., del termine di un anno dalla scadenza del termine fissato nella diffida per la proposizione del ricorso, sarebbe necessario, per conferire maggiore certezza alla disposizione in commento, affermare espressamente la perentorietà di detto termine.
Come argomentato in relazione all’art. 1 dello schema di D.Lgs., le disposizioni contenute nel comma 4 dell’art. 3 andrebbero collocate, con le modificazioni proposte, alla fine dell’art. 1 del medesimo schema di DLgs.

7. La sentenza.
L’art. 4 dello schema di D.Lgs. reca disposizioni relative alla fase finale del ricorso per l’efficienza e, segnatamente, alla sentenza che definisce il giudizio. In particolare, tale disposizione prevede che:
“1. Il giudice accoglie la domanda se accerta la violazione, l’omissione o l’inadempimento di cui all’articolo 1, comma 1, ordinando alla pubblica amministrazione o al concessionario di porvi rimedio entro un congruo termine, nei limiti delle risorse strumentali, finanziarie ed umane già assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
2. Della sentenza che definisce il giudizio è data notizia con le stesse modalità previste per il ricorso dall’articolo 1, comma 2.
3. La sentenza che accoglie la domanda nei confronti di una pubblica amministrazione è comunicata, dopo il passaggio in giudicato, alla Commissione e all’Organismo di cui agli articoli 13 e 14 del decreto legislativo ___________ 2009, n. ___, alla procura regionale della Corte dei conti, nonché agli organi preposti all’avvio del giudizio disciplinare e a quelli deputati alla valutazione dei dirigenti coinvolti, per l’eventuale adozione dei provvedimenti di rispettiva competenza. [D. Lgs. n. 150/2009 n.d.r.].
4. La sentenza che accoglie la domanda nei confronti di un concessionario di pubblici servizi è comunicata all’amministrazione vigilante per le valutazioni di competenza in ordine all’esatto adempimento degli obblighi scaturenti dalla concessione e dalla convenzione che la disciplina.
5. L’amministrazione accerta i soggetti che hanno concorso a cagionare le situazioni di cui all’articolo 1, comma 1, e adotta i conseguenti provvedimenti di propria competenza.
6. Le misure adottate in ottemperanza alla sentenza sono pubblicate sul sito istituzionale del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione e sul sito istituzionale dell’amministrazione o del concessionario soccombente in giudizio”.

In relazione alla previsione di cui all’art. 4, comma 1, si sottolinea la necessità fondamentale di prevedere la perentorietà del termine per l’esecuzione dell’ordine del giudice che definisce il giudizio con sentenza di accoglimento. Infatti, in assenza di un termine perentorio, la possibilità di eseguire la sentenza rischierebbe di essere vanificata dall’eccezione, prevista dal medesimo comma, dei limiti delle risorse strumentali, finanziarie e umane nonché degli oneri per la finanza pubblica. In questa prospettiva, la previsione del termine potrebbe ragionevolmente delimitarsi a non oltre sei mesi dalla pubblicazione della sentenza.
Sotto altro profilo, considerata la tendenza del Giudice amministrativo a disporre la compensazione delle spese del giudizio, soprattutto nelle controversie di particolare complessità o nei casi di novità della questione, potrebbe essere prevista, in caso di accoglimento del ricorso, la condanna della parte resistente al pagamento delle spese del giudizio. Una previsione del genere consentirebbe ai ricorrenti di evitare di sostenere oneri patrimoniali di qualsiasi natura in caso di accertata violazione degli obblighi da parte della Pubblica Amministrazione.
Dal punto di vista della tecnica di redazione, il riferimento all’accertamento della violazione, dell’omissione o dell’inadempimento di cui all’articolo 1 dovrebbe essere eliminato, anche considerato che tale riferimento non è perfettamente coordinato con la disposizione richiamata.

Il comma 2 dell’art. 4 dello schema di D.Lgs., in ragione di quanto sopra argomentato in ordine all’art. 1, comma 2, andrebbe coordinato con le possibili modifiche alla medesima disposizione. Con riguardo alla previsione di idonei meccanismi di pubblicità della sentenza, potrebbe essere attribuita al Giudice amministrativo la possibilità di prevedere termini e modi della pubblicità della decisione ovvero la facoltà di ordinare, ove lo ritenga opportuno, la predisposizione di ulteriori strumenti di pubblicità della sentenza, anche in aggiunta a quelli previsti, come ad esempio la pubblicazione della notizia su un quotidiano locale o nazionale.

Il comma 5 dell’art. 4 appare di imprecisa formulazione. Il riferimento all’“accertamento” dei soggetti non sembra adeguato e sarebbe comunque opportuno specificare la natura dei provvedimenti che la pubblica amministrazione deve adottare all’esito del giudizio, con un riferimento a quelli di natura disciplinare, gestionale ed organizzativa di propria competenza.

Anche il comma 6 dell’art. 4 necessita di un coordinamento con quanto sopra enunciato in ordine alla pubblicazione sul sito del Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione.

8. L’ottemperanza.
L’art. 5 dello schema di D.Lgs. prevede disposizioni sull’ottemperanza della sentenza e dispone che:

“1. Nei casi di perdurante inottemperanza di una pubblica amministrazione si applicano le disposizioni di cui all’articolo 27, comma 1, n. 4, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054. 2. La sentenza di accoglimento del ricorso di cui al comma 1 è comunicata alla Commissione e all’Organismo di cui agli articoli 13 e 14 del decreto legislativo ___________ 2009, n. ___, nonché alla procura regionale della Corte dei conti”. [D.Lgs. n. 150/2009 n.d.r.].

Per ragioni di completezza dei riferimenti normativi effettuati, nonché di chiarezza della formulazione legislativa, in assenza di una volontà di delineare compiutamente il procedimento in caso di inottemperanza con specifiche previsioni sui poteri del giudice, il comma 1 di tale articolo potrebbe essere modificato facendo riferimento anche all’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

9. Il monitoraggio.
L’art. 6 dello schema di D.Lgs. in tema di monitoraggio della normativa in esame prevede che:
“1. La Presidenza del Consiglio dei ministri provvede al monitoraggio dell’attuazione delle disposizioni di cui al presente decreto, anche ai fini degli eventuali interventi correttivi di cui all’articolo 2, comma 3, della legge 4 marzo 2009, n. 15”.

Nella prospettiva dell’esercizio dell’attività di monitoraggio della disciplina in commento, anche al fine di assicurare un coordinamento con il complesso della riforma, si ravvisa l’opportunità di prevedere un coinvolgimento anche della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 13 del D.Lgs. n. 150 del 2009.

10. Norme transitorie.
L’art. 7 dello schema di D.Lgs. detta norme transitorie, prevedendo che
“1. Le disposizioni del presente decreto si applicano ai fatti verificatisi successivamente al:
a) 1° gennaio 2010, per le amministrazioni e gli enti pubblici non economici nazionali; b) 1° aprile 2010, per le amministrazioni e gli enti pubblici non economici regionali e locali; c) 1° luglio 2010, per i concessionari di servizi pubblici;
d) 1° ottobre 2010, per le amministrazioni, gli enti pubblici non economici e i concessionari di servizi pubblici di cui alle lettere a), b) e c), che svolgono funzioni o erogano servizi in materia di tutela della salute o in materia di rapporti tributari”.

La norma transitoria prevede che il ricorso per l’efficienza possa essere esperito per far fronte alle violazioni e alle omissioni successive al 1 gennaio 2010. Per alcune ipotesi peculiari, che hanno suggerito un avvio differenziato, la decorrenza delle norme è scandita nel corso di tutto il 2010.

11. Invarianza finanziaria.
L’art. 8 prevede che “dall’attuazione del presente provvedimento non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Tale previsione, fortemente voluta anche dal Ministero dell’Economia, è conforme con la ratio complessiva della riforma incentrata sul recupero dell’efficienza anche mediante l’attribuzione di maggiori compiti e responsabilità. In questa prospettiva, non possono non sollevarsi perplessità legate all’obiettiva difficoltà che l’attuazione del provvedimento legislativo potrà avere, specie se si considerano le modalità con cui sarà interpretata la norma che dispone che il giudizio sulla sussistenza della lesione degli interessi coinvolti debba essere effettuato tenendo conto anche delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle amministrazioni intimate. In tale ottica, l’effettiva sussistenza dei motivi legati all’assenza di mezzi e personale, come esimente di eventuali responsabilità della pubblica amministrazione dovrà essere valutata dal G.A. nell’ambito del sindacato di merito allo stesso attribuito dall’art. 4, comma 2, lett. l), n. 2) della legge n. 15/2009, considerato che la misura dell’efficienza deve essere garantita sulla base dell’attuale assetto organizzativo della PA. Resta ferma la valutazione che dovrà essere effettuata in tema di impatto della riforma sul sistema della giustizia, anche in termini di costi dell’apparato della giurisdizione amministrativa, derivanti dalle competenze alla stessa attribuite dall’emananda disciplina.

____________________________________
1) Il presente scritto è frutto di una riflessione comune a entrambi gli autori. Tuttavia, i paragrafi n. 1, 2, 5, 6, 8, 9 sono stati redatti da Sebastiana Dore, mentre i paragrafi 3, 4, 7, 10, 11 da Giorgio Leccisi.

(pubblicato il 13.11.2009)

Note

L'articolo <p align=center><b>Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo recante</b><i> “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”</i>.</p> proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 13.11.2009)

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L'articolo La nuova disciplina dei servizi pubblici locali delineata dal decreto legge c.d. salvainfrazioni come modificato in sede di conversione al Senato proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 14.12.2009)

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L'articolo I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis proviene da Giustamm.

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L'articolo La nuova disciplina di riforma dei servizi pubblici locali proviene da Giustamm.

1. Introduzione
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 11 maggio 2010, n. 2829, ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto a cooperative sociali del servizio di igiene urbana, inteso quale servizio pubblico locale.
La possibilità, per gli enti pubblici, di affidare direttamente alle cooperative sociali la fornitura di bene e servizi, è contemplata all’art. 5, della l. 8 novembre 1991, n. 381 (Disciplina sulle cooperative sociali), che intende favorire, attraverso l’azione delle cooperative di solidarietà sociale, l’inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati. Infatti, l’articolo in parola, al comma 1 stabilisce quano segue: “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività[di inserimento lavorativo] ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1.”
Di seguito, vorremmo commentare la decisione dei giudici amministrativi, dopo aver collocato il tema del rapporto pubblico-cooperative sociali nel contesto giuridico europeo e italiano.

2. Il contesto europeo
Il tema del rapporto tra regole giuridiche che informano gli appalti (di servizi in particolare) e l’inserimento lavorativo dei portatori di handicap ha negli ultimi anni registrato molti dibattiti e interventi, sia dottrinali che giurisprudenziali. A livello comunitario, la direttiva UE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi (2004/18 CE), dispone quanto segue:
“L’occupazione e le condizioni di lavoro sono elementi chiave per garantire pari opportunità a tutti i cittadini e contribuiscono all’integrazione nella società. In questo ambito, i laboratori protetti ed i programmi di lavoro protetti contribuiscono efficacemente a promuovere l’integrazione o la reintegrazione dei disabili nel mercato del lavoro. Tuttavia, detti laboratori potrebbero non essere in grado di ottenere degli appalti in condizioni di concorrenza normali. Appare pertanto opportuno prevedere che gli Stati membri possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici a tali laboratori o riservare l’esecuzione degli appalti nel contesto di programmi di lavoro protetti” (28° “considerando”).
La disposizione sopra richiamata esprime una “preferenza” delle istituzioni europee nei confronti di un approccio sociale all’erogazione dei servizi, in luogo della tradizionale attitudine a privilegiare impostazioni di carattere economicistico e “utilitaristico”. E ciò è ribadito nell’art. 19 della Direttiva in argomento che stabilisce che gli Stati membri possono “riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione a laboratori protetti o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti, quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta da disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali”.

3. Il contesto italiano
Nel nostro ordinamento, il favor legis europeo è stato recepito nel Codice dei contratti pubblici (art. 2, d. lgs. n. 163 del 2006), laddove si può leggere che il principio di economicità può essere subordinato “a criteri ispirati a esigenze sociali”. Ma il Codice in parola recepisce integralmente anche l’art. 19 della Direttiva nell’art. 52, dopo aver fatte salve le prerogative delle cooperative sociali e delle imprese sociali. Ciò significa che, accanto a quanto già avviene per queste ultime forme di organizzazioni non profit, le cui legislazioni speciali dispongono espressamente la loro vocazione di inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati nel processo produttivo, il Codice prevede che le stazioni appaltanti possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione a laboratori protetti ovvero a programmi di lavoro protetti. Si aggiunga che l’art. 69 del medesimo Codice consente alle stazioni appaltanti di esigere – prevendendolo nel bando di gara – che nell’esecuzione dei contratti si tenga conto di “esigenze sociali”.
Si tratta dunque di un set di disposizioni di implementazione della direttiva 2004/18 CE indirizzate alla valorizzazione e al potenziamento delle iniziative e dei programmi di inserimento lavorativo per i disabili, che derogano le condizioni normali di concorrenza.
Tuttavia, né nella legislazione speciale sulle cooperative sociali (l. n. 381/1991), né in quella sulle imprese sociali (d. lgs.n. 155/2006) rinveniamo la definizione di “laboratorio protetto” ovvero di “programma di lavoro protetto”. Invero si tratta di “istituti” non previsti dal nostro ordinamento giuridico che, prima facie, allora sembrerebbero rimanere lettera morta. In aiuto è intervenuta l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture che, con propria determinazione del 23 gennaio 2008, n. 2, ha ribadito che:
1. entrambi gli istituti debbono riferirsi a situazioni in cui maggioritario sia l’impiego di disabili, intesi quali soggetti portatori di handicap;
2. i laboratori protetti debbono, cumulativamente, possedere i seguenti requisiti soggettivi: a) essere un soggetto giuridico che eserciti in via stabile e principale un’attività economica organizzata; b) prevedere, nei documenti ufficiali dell’organizzazione, tra le finalità istituzionali della stessa, l’inserimento lavorativo delle persone disabili; c) avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.
In ordine a quanto stabilito dalle norme dell’ordinamento giuridico italiano (cfr. l. 12 marzo 1999,n. 68), con riferimento a sub c), si ritiene che per disabili si debbano intendere le persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, i portatori di handicap intellettivo e le persone non vedenti e sordomute. La determinazione in parola si preoccupa altresì di sottolineare la necessità di coordinare le disposizioni di carattere comunitario con la norma speciale che disciplina le cooperative sociali di tipo b) e le imprese sociali in Italia, allo scopo di chiarire i rispettivi ambiti di applicazione. Le prime, regolate dall’art. 1, lettera b), l. n. 381/1991 e s.m.i. svolgono attività finalizzate all’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate e devono possedere un organico costituito almeno per il 30% da persone disagiate (invalidi fisici, psichici e sensoriali, ex degenti di istituti psichiatrici, tossicodipendenti, alcolisti, i lavoratori minorili in situazioni di difficoltà famigliare. Si rammenta che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 della l. n. 381/1991, gli enti pubblici, compresi quelli economici e le società a partecipazione pubblica possono stipulare convenzioni direttamente con le cooperative sociali di tipo b) per la fornitura/erogazione di servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Lo stesso articolo (comma 4) stabilisce inoltre che, gli stessi enti sopra citati possono inserire, fra le condizioni di esecuzione dei bandi di gara di appalto e nei capitolati d’oneri relativi a forniture di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, l’obbligo di eseguire il contratto con l’impiego delle persone svantaggiate.
Avuto riguardo all’inquadramento delle cooperative sociali, l’Autorità sostiene che esse non coincidono necessariamente con la definizione di “laboratorio protetto” fornita all’art. 52 del d. lgs. n. 163/2006, sia per quanto riguarda le categorie di persone individuate (persone svantaggiate e non disabili), sia per quanto attiene alla percentuale minima di organico che deve essere costituita da dette persone svantaggiate. Tuttavia, le cooperative sociali, in quanto soggetti dotati di propria autonomia giuridica, possono essere riconosciute quali laboratori protetti, e quindi avvalersi dei benefici disciplinati dall’art. 52, a condizione che siano in grado di dimostrare di essere in possesso dei requisiti sopra individuati. In questo caso, la loro partecipazione alle gare si dovrà svolgere in applicazione del citato d. lgs. n. 163/2006.
Veniamo ora alla riserva prevista per i programmi di lavoro protetto: essa non si fonda sulla qualificazione soggettiva dei partecipanti alla gara, quanto sul ricorso, da parte delle imprese partecipanti, nella fase esecutiva dell’appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali. Alle gare, pertanto, potranno partecipare soggetti che possono essere anche privi dei requisiti necessari ai fini del riconoscimento come laboratori protetti, ma che comunque si avvalgono, ai fini dell’esecuzione dello specifico appalto, di un piano che preveda il coinvolgimento di una maggioranza di lavoratori disabili, anche in virtù di accordi conclusi con soggetti che operano nel settore sociale.
L’Autorità di vigilanza ha dunque contribuito ad ampliare la pletora dei soggetti non profit che si interfacciano con le pubbliche amministrazioni per risultare affidatari di servizi, sia che si tratti di importi soprasoglia ovvero sottosoglia. Invero, accanto alle cooperative sociali, al settore del volontariato e a quello delle imprese sociali, possiamo aggiungere i laboratori protetti e i programmi di lavoro protetti.
Per quanto riguarda, in specie, le cooperative sociali di tipo b) che intendano operare nel mercato dei servizi “soprasoglia” e che non posseggano i requisiti necessari, dovranno dotarsi di quelli previsti per i laboratori protetti.

3.1. La preferenza istituzionale per le cooperative sociali
Una “preferenza” istituzionale per le cooperative sociali, così come per tutti gli organismi non profit, è stata altresì ribadita dalla l. 8 novembre 2000, n. 328 (“Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”). Secondo le disposizioni in essa contenuta, gli enti locali, le regioni e lo Stato, nell’ambito delle rispettive competenze, riconoscono e agevolano il ruolo degli organismi non lucrativi di utilità sociale, degli organismi della cooperazione, delle associazioni e degli enti di promozione sociale, delle fondazioni e degli enti di patronato, delle organizzazioni di volontariato, degli enti riconosciuti delle confessioni religiose con le quali lo Stato ha stipulato patti, accordi o intese operanti nel settore nella programmazione, nella organizzazione e nella gestione del sistema integrato di interventi e servizi sociali. Invero, si prevede che, a fianco della Pubblica Amministrazione per la gestione e l’offerta dei servizi, provvedono, “[…] in qualità di soggetti attivi nella progettazione e nella realizzazione concertata degli interventi, organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione, organizzazioni di volontariato, associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni, enti di patronato e altri soggetti privati. Il sistema integrato di interventi e servizi sociali ha tra gli scopi anche la promozione della solidarietà sociale, con la valorizzazione delle iniziative delle persone, dei nuclei familiari, delle forme di auto-aiuto e di reciprocità e della solidarietà organizzata” (l. 8 novembre 2000, n. 328, art. 1, 5° co.).
Inoltre, la l. 328/2000, indicando le linee di indirizzo per l’affidamento dei servizi ai soggetti del Terzo Settore prevede che “per favorire l’attuazione del principio di sussidiarietà, gli enti locali, le regioni e lo Stato, nell’ambito delle risorse disponibili in base ai piani di cui agli articoli 18 e 19, promuovono azioni per il sostegno e la qualificazione dei soggetti operanti nel terzo settore anche attraverso politiche formative ed interventi per l’accesso agevolato al credito ed ai fondi dell’Unione europea.
Ai fini dell’affidamento dei servizi previsti dalla presente legge, gli enti pubblici, fermo restando quanto stabilito dall’articolo 11, promuovono azioni per favorire la trasparenza e la semplificazione amministrativa nonché il ricorso a forme di aggiudicazione o negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità, avvalendosi di analisi e di verifiche che tengano conto della qualità e delle caratteristiche delle prestazioni offerte e della qualificazione del personale” (l. 8 novembre 2000, n. 328, art. 5, 1° e 2° co.).
Il favor legis riservato ai soggetti del terzo settore e, in specie alle cooperative sociali, è stato ribadito anche dalla giurisprudenza amministrativa: “Gli enti no-profit del c.d. terzo settore sono da considerare imprese, ove ne ricorrano i presupposti in relazione all’esercizio di attività economica (servizi prestati a fronte di corrispettivi remunerativi, ancorché versati dall’ente pubblico), ed in quanto ciò si verifichi sono legittimati a partecipare a gare pubbliche per l’assegnazione di (appalti di) servizi in concorrenza con operatori di altro tipo” (TAR Liguria, sez. II, 23 dicembre 2002, n. 1206, in www.giustizia-amministrativa.it).
E ancora sul punto: “In particolare, l’art. 1 della l. 328/2000 prescrive agli enti pubblici territoriali di riconoscere ed agevolare il ruolo degli organismi non lucrativi di utilità sociale, mentre il successivo art. 5 impone il ricorso a forme di aggiudicazione e negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità. Ne consegue che in presenza di disposizioni normative così esplicite la scelta di avvalersi esclusivamente di simili tipologie di soggetti non fa altro che inserirsi nelle linee guida formulate dallo stesso legislatore[…] Ai sensi dell’art. 3 d. lg. 157/1995, gli appalti di cui all’allegato n. 2 al d.lg. 157/1995, tra i quali figurano gli appalti relativi a servizi sanitari e sociali, sono soggetti esclusivamente alle norme di cui all’art. 8 comma 3, relativo alla comunicazione dell’esito dell’appalto, ed agli artt. 20 e 21, relativi alle specifiche tecniche dei capitolati d’oneri e dei documenti contrattuali. Analogamente a livello comunitario la direttiva CEE 92/50 all’art. 9 con riferimento all’allegato n. 1B alla stessa prevede analoga esenzione relativamente agli appalti relativi ai servizi sanitari e sociali. Ne consegue che non sussiste alcune illegittimità in ordine alla limitazione della partecipazione all’appalto ai soli soggetti senza scopo di lucro” (T.A.R. Liguria, sez. II, 22.4.2004, n. 514, in www.giustizia-amministrativa.it).
Anche con riferimento alla disciplina sulle cooperative sociali, è stata riservata all’autonomia regionale, oltre all’istituzione di un Albo, l’adozione di “convenzioni tipo per i rapporti tra le cooperative sociali e le amministrazioni pubbliche” (art. 9, 2° co.). Le scarne disposizioni contenute nell’art. 5 della l. n. 381/91 hanno, infatti, trovato nella legislazione regionale sviluppi che, talvolta, si sono manifestati in un decisivo ampliamento dell’ambito operativo della “deroga” collegata all’avvalimento dello strumento convenzionale rispetto a quanto disposto dalla legge nazionale (la quale limita il convenzionamento alle sole cooperative sociali di “tipo b)”, con esclusione dei rapporti di valore superiore alla soglia comunitaria ed aventi ad oggetto la gestione dei servizi socio-assistenziali).

4. L’affidamento diretto non si applica alla “categoria” dei servizi pubblici locali
Se il legislatore del 1991 ha inteso sostenere lo sviluppo della cooperazione sociale, in specie quella dedita a progetti ed interventi mirati all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, ancorché non contestando questo favor legis, il Consiglio di Stato nella sentenza qui annotata richiama la “specificità” del servizio oggetto dell’affidamento: il servizio di igiene urbana. Quest’ultimo deve essere fatto rientrare nel novero dei servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 112 del Testo Unico degli Enti Locali, il quale stabilisce che “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. La genericità della norma si spiega con la circostanza che gli enti locali, ed il comune in particolare, sono enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (art. 3 T.U.E.L.), nel senso che essi hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché genericamente rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità locale di riferimento (art. 112 T.U.E.L.), assumere come doverose. Dunque, muovendo dal dato di diritto positivo fornito dall’art. 112 T.U.E.L., deve ritenersi che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico.
La definizione di servizio pubblico locale distingue in modo chiaro i servizi passibili di affidamento diretto, ossia quelli oggetto di una fornitura diretta a favore del committente (ente locale) dai servizi pubblici locali, il cui “perimetro” risulta essere più ampio, attesa la specifica finalità sottesa alla loro organizzazione. E, infatti, avuto riguardo a questo ultimo aspetto, il Consiglio di Stato richiama l’art. 198 del d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, secondo il quale spetta ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto. Fornitura di beni e servizi, dunque, da un lato, quale possibile oggetto di “rapporto” tra enti locali e cooperative sociali (di tipo “B”) e, dall’altro, organizzazione e gestione di un servizio pubblico locale, quale ambito/area di competenza dell’ente locale. Né – secondo i giudici di Palazzo Spada – assume rilevanza quanto disposto dall’art. 52, di recepimento dell’art. 19 della Direttiva 2004/18, in quanto gli appalti riservati alla partecipazione di talune categorie meritevoli di protezione sociale, non escludono in radice l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica.

5. Brevi considerazioni finali
“Riserva” di legge o libero mercato? Questo sembra essere il dilemma che, oggi, in modo molto più marcato rispetto al passato, emerge nella organizzazione e nella gestione dei servizi in capo agli enti locali. Invero, questi ultimi sono chiamati a favorire – secondo il principio di sussidarietà ex art. 118 Cost. u.c. – le realtà non lucrative impegnate nella promozione umana e sociale dei cittadini. Contestualmente, gli enti locali – in un quadro regolatorio di matrice comunitaria – si debbono confrontare con una impostazione basata sul rispetto del principio della libera concorrenza. In questo senso, il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, recante “Attuazione della Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (pubblicato sulla G.U. 23 n. 94 del 23 aprile 2010) interviene ad implementare anche nel nostro Paese l’erogazione dei servizi “free of barriers”, ossia la libertà di prestazione dei servizi medesimi, in quanto fondati sul principio della libera concorrenza.
Tuttavia, come già disciplinato dalla Direttiva in parola, il decreto legislativo esclude dall’ambito di applicazione delle disposizioni ivi contenute i servizi sociali (art. 3) e quelli sanitari (art. 7). Tale esclusione merita la nostra attenzione per la dimensione soggettiva attribuita ai servizi esclusi e per la configurazione degli stessi nell’ambito del contesto italiano. Per quanto attiene alla dimensione soggettiva, la Direttiva non ha potuto non considerare la enorme difformità di trattamento all’interno dell’Unione Europea di un comparto che, da un lato, è competenza primaria degli Stati membri e, dall’altro, per il proprium del servizio non è omologabile, almeno non sempre, alle regole del mercato. In questo senso, da anni, nelle istituzioni comunitarie si dibatte su come inquadrare e “trattare” i servizi socio-sanitari, attesa la loro vocazione a recare benefici alla collettività, che non si fonda necessariamente sul pagamento di un corrispettivo, ma soprattutto sulla universalità dell’accesso alle prestazioni. E forse proprio questo è il motivo di maggiore vicinanza tra l’esclusione dei servizi sociali e sanitari in ambito UE e l’esperienza italiana. Invero, nonostante la creazione di situazione di “quasi-mercati” a livello regionale e la decisione di molte amministrazioni pubbliche di procedere a gara per l’affidamento di servizi socio-sanitari, questi ultimi rimangono fortemente ancorati ad un sistema costituzionale e a leggi nazionali (si pensi per tutte alla l. n. 328/2000) che definiscono e disciplinano i servizi alla persona secondo le seguenti caratteristiche:
• essere vicini ai bisogni degli utenti
• rispettare la diversità dei servizi
• realizzare un alto livello qualitativo, di affidabilità e di sicurezza
• assicurare un equo trattamento e accesso universale.
Alla luce di quanto sopra espresso, ci sembra dunque molto importante che il decreto legislativo n. 59/2010 abbia ribadito l’esclusione del settore sociali e di quello sanitario – anche se non mancano le difficoltà applicative – dal novero dei servizi assoggettati alle regole del mercato. Tanto più sarà chiara l’esigenza del comparto socio-sanitario di vedersi riconosciuta una specificità collegata alla finalità perseguita e non tanto all’oggetto del servizio, quanto più risulterà agevolata la configurazione di servizi che non intendono sottrarsi alle regole generali, ma richiedono un adeguamento delle stesse alle loro peculiarità.
Il servizio di igiene urbana non rientra nel comparto socio-sanitario e, pertanto, è naturaliter attratto nella disciplina dei servizi pubblici locali che, in specie a seguito della l. n. 166/2009 (di riforma dei servizi pubblici locali), si fonda sul pilastro della contendibilità del mercato dei servizi. Il rapporto diretto con le cooperative sociali di inserimento lavorativo potrà, forse, allora stabilirsi tra l’aggiudicatario del servizio in oggetto (a seguito di procedura ad evidenza pubblica) e le cooperative sociali di tipo “B” che, eventualmente, potrebbero diventare parte integrante di una partnership che a livello locale si dovesse attivare per favorire l’integrazione socio-lavorativa di persone svantaggiate.

(pubblicato il 24.5.2010)

Note

L'articolo Le cooperative sociali e i servizi pubblici locali: brevi considerazioni sull’affidamento dei secondi alle prime proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Considerazioni generali 2. La missione di servizio pubblico: note minime in materia di imprese di interesse economico generale. 3. L’assetto giuridico europeo dei servizi di interesse economico generale tra contenuto e limiti interpretativi dell’art. 86, par. 2, comma 2 Trattato CE ed ambito di applicazione dell’art. 16 Trattato CE. 4. La natura giuridica delle attività cui si attribuisce la denominazione di servizi di interesse economico generale. 5. Alcuni casi paradigmatici tra principi generali e regole comunitarie, tra tutela degli utenti e rispetto del mercato concorrenziale.

Abstract

La liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale è intimamente connessa alla comprensione del concetto di servizio pubblico.
I recenti interventi della Commissione europea in materia di servizi di interesse generale non ha apportato certamente un quid novi rispetto alla disciplina giuridica precedente in materia ma ha certamente realizzato la funzione di enucleare i principi fondamentali delle politiche pubbliche europee nell’ambito dei servizi di interesse generale, fissando anche gli obiettivi da realizzare nel breve – lungo periodo.
E’ certo che la produzione normativa e regolamentare degli organi comunitari deve tenere conto della diversità degli impianti normativi dei singoli Stati; gli istituti giuridici, infatti, propri dei diversi ordinamenti, seppur simili, presentano soventemente una configurazione normativa differente e non sempre armonizzabile.
In sede di regolamentazione comune a tutti gli Stati Membri, si è avvertita l’esigenza di conformarsi alle disposizioni comunitarie con una certa elasticità in modo tale da consentire una applicazione normativa generalizzata all’interno dei singoli Stati, al fine di favorire l’adattamento degli istituti nazionali a quelli di derivazione comunitaria. La mondializzazione degli scambi, lo sviluppo del mercato interno e i sempre più rapidi progressi tecnologici determinano, infatti, una crescente apertura di nuovi settori alla competizione.
La unificazione e l’armonizzazione europea hanno dato luogo, tramite l’imprescindibile ed accorto uso dello strumento della direttiva comunitaria, ad un ordine europeo dei servizi di interesse economico generale che non può esser scevro da una identificazione giuridica ed economica col modello sociale europeo.
Affinché si realizzi la garanzia dei servizi agli utenti, è basilare una armonizzazione in senso europeo in quanto debbono essere evidentemente superate i disequilibri, le asimmetrie tra la disciplina generale del regime normativo dei SIEG, tenuto conto della rilevanza degli aiuti di stato, seppur soggetti alla opportune limitazioni e del regime concorrenziale, e la disciplina particolareggiata che consta di una puntuale regolamentazione degli aspetti connessi alla definizione, organizzazione e strutturazione dei SIEG.
I servizi pubblici di carattere industriale e commerciale, nella maggioranza dei paesi membri dell’Unione Europea, sono stati a lungo gestiti in regime di esclusiva e soprattutto in Italia si sono incentrati su un sistema di riserva di legge, offerto dall’art. 43 Cost., seguito da concessione.
Si trattava di una regolamentazione in cui trovavano asilo argomentazioni come l’universalità del servizio e la necessaria predisposizione di controlli a fini sociali in quanto si opinava che i servizi destinati al soddisfacimento di bisogni,avvertiti come generali dalla collettività, trovassero migliore realizzazione se oggetto di gestione diretta da parte dello Stato. A partire dagli anni 80’, a seguito del progresso tecnologico in alcuni segmenti di settore e dell’aumento considerevole della domanda di servizi da parte degli utenti, si è evidenziato un certo superamento dei vincoli connessi alla unicità delle infrastrutture contestualmente alla necessità di una gestione centralizzata dei servizi. La stessa evoluzione del mercato che si è accompagnata ad un netto miglioramento degli stessi ha permesso di scorgere lo scopo rilevante di liberalizzazione in armonia con il dettato comunitario in riferimento al rispetto degli obiettivi di servizio pubblico e di servizio universale.

1. Considerazioni generali

Lo studio della liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale non può prescindere dalla comprensione del concetto di servizio pubblico.
La Comunicazione della Commissione europea del 1996[1] sui servizi di interesse generale non ha avuto certamente un ruolo innovativo nel senso che certamente non ha apportato un quid novi rispetto alla disciplina giuridica precedente in materia. Ha però ottemperato alla funzione di enucleare i principi fondamentali della politica della Commissione nell’ambito dei servizi di interesse generale, fissando anche gli obiettivi nel lungo periodo.
E’ certo che la produzione normativa e regolamentare degli organi comunitari deve tenere conto della diversità degli impianti normativi dei singoli Stati; gli istituti giuridici, infatti, propri dei diversi ordinamenti, seppur simili, presentano soventemente una configurazione normativa differente e non sempre armonizzabile.
Pertanto, in sede di regolamentazione comune a tutti gli Stati Membri, si è avvertita l’esigenza di conformarsi alle disposizioni comunitarie con una certa elasticità in modo tale da consentire una applicazione normativa generalizzata all’interno dei singoli Stati, al fine di favorire l’adattamento degli istituti nazionali a quelli di derivazione comunitaria.
In Francia, ad esempio, è stata ricostruita una nozione di servizio pubblico sulla base di criteri tali da consentirne una immediata identificazione, ravvisando tali criteri all’interno di un soggetto pubblico (c.d. criterio interorganico), nell’utilizzo di un regime giuridico speciale (c.d. criterio formale) e per la soddisfazione di un bisogno di interesse generale (c.d. criterio funzionale o materiale).
Mentre nell’ordinamento giuridico italiano la nozione di servizio pubblico è stata intesa in un duplice senso (e cioè da un lato fa riferimento all’ente incaricato dell’erogazione del servizio e dall’altro, invece, alla particolare missione di interesse generale cui il servizio stesso è rivolto), in ambito comunitario, invece, non sussiste una categoria di servizio pubblico corrispondente in modo puntuale a quella propria del diritto interno.
In verità non si tratta di una nozione univoca, la quale è, difatti, utilizzabile nei diversi ordinamenti con diversi significati: “in alcuni casi … si riferisce al fatto che il servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo stesso ente che presta servizio”[2].
Il legislatore comunitario, secondo quanto si deduce dalla lettura del libro Verde sui “Servizi di interesse generale” del 21 maggio 2003, e dalla Relazione del Consiglio di Laeken del 17 ottobre 2001[3], ha manifestato una certa inclinazione all’utilizzo di alcune categorie concettuali, tra le quali quella di “servizi di interesse generale”.
Con tale espressione ci si riferisce ad una categoria di servizi forniti dietro retribuzione o meno, considerati di interesse generale dalle autorità pubbliche e soggetti a specifici obblighi di pubblico servizio: questi ultimi sono requisiti specifici imposti dalle autorità pubbliche – a livello comunitario, nazionale o regionale – al fornitore del servizio al fine di garantire il perseguimento di determinati obiettivi di interesse generale.
Tale categoria di servizi, oggetto di incidentali riferimenti all’interno del Trattato[4], sembrerebbe operare un richiamo a quanto contenuto nell’art. 43 Cost., nel quale si fa riferimento ad “imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di “preminente interesse generale”.
La Comunicazione della Commissione CE sui “Servizi di interesse generale in Europa” del 2001 evidenzia difatti come tale categoria di servizi non soltanto costituirebbe “fattore essenziale del modello europeo di società[5]”, ma anche in quale misura “contribuisca alla competitività generale dell’economia europea”, in un contesto di mercati aperti e di tecnologie in continua evoluzione.
La mondializzazione degli scambi, lo sviluppo del mercato interno e i sempre più rapidi progressi tecnologici determinano, infatti, una crescente apertura di nuovi settori alla competizione.
In particolare, a partire dagli anni ottanta del secolo scorso, alcuni segmenti di settore che forniscono servizi di interesse generale, come le telecomunicazioni, i servizi postali, i trasporti e l’energia, si sono progressivamente aperti ad un regime di concorrenza.
La Comunità europea, in ottemperanza alle norme del Trattato, accerta che i servizi erogati soddisfino nel migliore dei modi le esigenze di tutti i cittadini.
È in una prospettiva di adesione di nuovi Stati e di integrazione economica che la garanzia della prestazione e della fruizione di servizi di interesse generale efficienti e di qualità elevata, nonché lo sviluppo di industrie di rete e della conseguente interconnessione, rappresentino elementi essenziali per accrescere il benessere dei cittadini e per agevolare i singoli utenti al fine del raggiungimento del pieno godimento dei propri diritti fondamentali.
In ordine ad uno sviluppo ed approfondimento articolato del concetto di servizio di interesse generale è opportuno attuare una distinzione tra servizi di natura economica di mercato e servizi di natura non economica cioè non di mercato.
Tale distinzione è fondamentale in quanto soltanto i secondi non sono soggetti alle norme del Trattato CE in materia di mercato interno, concorrenza ed aiuti di stato, i quali sono suscettibili invece di applicazione solo alle attività economiche.
Un distinguo tra servizi di natura economica e servizi di natura non economica è dato dalla presenza o dall’assenza dell’offerta di beni e servizi su un dato mercato[6]. E’ una distinzione che certamente è influenzata dal dinamismo evolutivo di carattere tecnologico, economico, sociale e politico ma che comunque permetta di isolare i servizi di natura non economica e di collocarli tra quelle attività che “per loro natura sono intrinsecamente di pertinenza dello Stato come i servizi sanitari e sociali, l’istruzione nazionale …”[7].
Senza dubbio, i servizi non economici di interesse generale sembrano idonei a caratterizzare, alla stessa stregua di quelli economici, il modello della società europea. Va tuttavia evidenziato che l’individuazione dei predetti servizi è attribuita agli Stati Membri; questi ultimi, nel tentativo di identificarli, segnano un confine piuttosto incerto rispetto ai servizi economici.
Con riferimento al periodo storico in cui viviamo, i servizi economici di interesse generale sono collocabili al di fuori del campo di applicazione del diritto comunitario, sia esso primario sia esso derivato. In dottrina[8] si è sottolineato che l’intenzione manifestata dalla Commissione europea nel citato Libro Verde si individua nell’aspirazione ad una integrazione europea[9], più incisiva e protesa verso tematiche di ampio respiro che vadano oltre le sole attività economiche e il buon funzionamento del mercato economico[10].
L’Unione europea ha posto in atto un processo di c.d. liberalizzazione controllata, inteso quale meccanismo di graduale apertura al mercato, di abbandono di posizioni monopolistiche, contestualmente alla predisposizione di adeguate misure di tutela dell’interesse generale, garantendo, in particolare, attraverso la enunciazione del concetto di servizio universale, l’accesso ad ogni soggetto, indipendentemente dalla localizzazione geografica e dalla situazione economica e sociale, ad un servizio continuativo di qualità e ad un costo accessibile.
Dal disposto di cui al paragrafo 39, sezione IV, della Comunicazione della Commissione CE sui “Servizi di interesse generale in Europa” del 2001 si deduce che: “il servizio universale è un aspetto essenziale che deve accompagnare la liberalizzazione di settori quali i servizi delle telecomunicazione nell’UE. La definizione e la garanzia di un servizio universale fanno sì che la costante accessibilità e la qualità dei servizi prestati siano mantenute per tutti gli utenti e i consumatori durante la fase di transizione da una situazione caratterizzata dal monopolio della prestazione di servizi a quella di mercati aperti alla concorrenza”.

2. La missione di servizio pubblico: note minime in materia di imprese di interesse economico generale

La richiamata Comunicazione al paragrafo 8, sezione II, specifica il concetto di “missione dei servizi di interesse generale”, e lo individua nel perseguimento dell’interesse pubblico e dell’interesse di ogni singolo cittadino al soddisfacimento dei propri bisogni, enunciandone peraltro la finalità quale risposta, nell’adempimento di tale missione, a determinate richieste ed aspettative per quanto attiene alla qualità, efficienza ed accessibilità economica (le c.d. garanzie di accesso[11] universale).
In realtà, le c.d. garanzie di accesso universale rimandano ad una nozione di servizio universale che è il risultato della elaborazione del diritto comunitario derivato e che è il prodotto della risoluzione della difficoltà ermeneutiche soprattutto in settori come i trasporti, la radiotelevisione, le poste, i servizi energetici in cui si è realizzato formalmente un assetto di regole e principii comuni.
La unificazione e l’armonizzazione europea hanno dato luogo, tramite l’imprescindibile ed accorto uso dello strumento della direttiva comunitaria, ad un ordine europeo dei servizi di interesse economico generale che non può esser scevro da una identificazione guiridica ed economica col modello sociale europeo.
Ai fini di una più adeguata soddisfazione dei bisogni fondamentali, sono previste le garanzie di cui tali servizi devono godere e cioè un livello elevato di protezione dell’ambiente[12], la soddisfazione delle necessità specifiche di alcune categorie della popolazione, come le persone disabili e le persone a basso reddito, una copertura completa territoriale di servizi essenziali, tale da raggiungere anche zone territorialmente distanti o difficilmente accessibili.
A tal proposito, si deve menzionare il ruolo svolto dalle autorità pubbliche, le quali, in un’economia di mercato, sono promotrici del buon funzionamento dei servizi, del rispetto delle regole e politiche di buona amministrazione, al fine della soddisfazione dei bisogni del singolo cittadino.
Nel paragrafo 9, sezione II, viene stabilito che “affinché possano assolvere i loro compiti, gli organismi pubblici interessati devono operare in piena trasparenza definendo con una certa precisione le necessità degli utenti da soddisfare con servizi di interesse generale, a chi spetti stabilire obblighi in materia e farli rispettare, e in che modo tali obblighi saranno adempiuti. A livello più appropriato – comunitario, nazionale, regionale o locale – devono essere adottate misure atte a definire i criteri applicabili ai servizi di interesse generale garantendo la sinergia e la coerenza delle stesse”.
Le autorità pubbliche hanno il compito di assicurare che la missione assegnata ai servizi di interesse generale venga assolta secondo criteri di alto livello qualitativo e di massima efficacia, e all’uopo sono individuati alcuni parametri generali che si pongono come guide lines in cui si scorgono le caratteristiche tecniche ed economiche del servizio in questione, le specifiche richieste degli utenti, la specificità culturale e storica dello Stato Membro interessato.
Al fine di garantire la migliore erogazione del servizio, le diverse scelte di modalità da servizio a servizio o dipendenti dalla realtà territoriale nella quale il servizio debba essere prestato, non dovrebbero essere ritenute una contraddizione, ma unicamente un fattore essenziale di efficienza.
La complessa tematica dei servizi di interesse generale comprende in sé sia i servizi economici generali sia quelli non economici e muta conseguentemente in base alla conformazione geografica, alla tradizione storica e culturale, nonché alle caratteristiche delle attività svolte in seno ad ogni Stato Membro.
E’ da rilevare che l’espressione “servizi di interesse generale” non è menzionata nel Trattato ma è oggetto di riferimento di carattere incidentale e deriva nella prassi comunitaria dall’espressione “servizi di interesse economico generale” che invece è ontologicamente presente nel Trattato.
I servizi di interesse economico generale[13] costituiscono un sottoinsieme dei servizi pubblici. La Comunicazione della Commissione Ce del 2001, stabilisce che “se le autorità pubbliche ritengono che alcuni servizi siano di interesse generale e che i meccanismi del mercato possano non garantire una prestazione soddisfacente, esse possono stabilire che le richieste di alcuni specifici servizi siano soddisfatte mediante obblighi di interesse generale[14].
La nozione generale di obbligo di servizio pubblico concilia la liberalizzazione dei servizi di interesse generale con lo scopo di migliorare ed accrescere la qualità dei servizi e la loro diffusione[15].
La regolazione presuppone una liberalizzazione delle attività che si esplica in seno ad un assetto concorrenziale ancora embrionale. L’humus della regolazione è la concorrenza del mercato. La compatibilità tra servizi di interesse economico generale e la liberalizzazione deve essere considerata nei termini che seguono.
E’ rilevante in materia mettere in risalto la disciplina ed lo speciale regime comunitario, che si traduce in una poliedricità dei sistemi nazionali, nonostante soprattutto negli ultimi anni ci si muova verso un concetto omnicomprensivo di servizi universali.
Il regime di cui all’art. 86, par. 1 e 2 TCE ( missione e oneri di servizio pubblico) evidentemente ha lo scopo di operare una politica di bilanciamento degli interessi degli Stati membri e cioè volta all’utilizzo delle imprese come modus di politica economica e sociale, nell’ottica di garantire la Comunità da qualsivoglia violazione delle regole di concorrenza e dei principi dell’unità del mercato comune[16].
Il legislatore comunitario e/o nazionale scompone un dato settore in vari segmenti di attività (ad esempio produzione, esportazione, importazione, trasmissione, distribuzione, vendita) per poi liberalizzarne alcuni (es. produzione) e sottrarne altri al mercato (es. trasmissione).
E’ certo che per le attività liberalizzate si ritiene sufficiente la regolazione per evitare eventuali fallimenti del mercato, mentre per quanto concerne le attività collocate al di fuori del mercato si può scorgere un fallimento[17] dello stesso, cui certamente non può porre gli argini la regolazione.
Il metodo del servizio pubblico e quello della regolazione rappresentano due criteri differenti ed alternativi che le autorità pubbliche applicano nell’ipotesi in cui il mercato sia assolutamente od in parte non concorrenziale.
Con riferimento alle attività liberalizzate certamente si avverte l’esigenza di tutelare gli utenti attraverso standards di qualità, provvedendo tramite la regolazione stessa.
La liberalizzazione di un dato settore frequentemente non è totale, date le situazioni di monopolio naturale, relative alla gestione di reti c.d. non duplicabili oppure duplicabili con costi poco sostenibili.
Ove l’autorità pubblica identifichi obiettivi di interesse pubblico negli obblighi di servizio pubblico, in modo da rendere non economica una determinata attività, la attività medesima è fuori dal mercato e si configura un servizio di interesse economico generale[18], organizzato dai pubblici poteri competenti, i quali ne affidano l’erogazione ad un’impresa terza, cui è conferito un diritto esclusivo per un determinato periodo di tempo. Data l’assegnazione all’impresa di obblighi di servizio pubblico si avverte l’opportunità di adottare forme di compensazione finanziaria dei costi per tutelare l’equilibrio economico-finanziario del gestore.
Secondo la dottrina consolidata non sembrerebbe corretto l’orientamento conducente ad una armonizzazione del concetto di obbligo di servizio pubblico con la liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale, ponendo in primo piano lo scopo di migliorare ed accrescere la qualità dei servizi.
Tale assunto si ricava facilmente dal fatto che liberalizzazione e servizi di interesse economico generale si eludono vicendevolmente, poiché laddove c’è liberalizzazione sussiste mercato regolato e ove sussistano i servizi di interesse economico generale non vi sarebbe liberalizzazione ma attività sottratta al mercato, fatto salvo il rispetto delle regole di concorrenza per il mercato ai fini dell’affidamento della gestione del servizio.
Il mercato normalmente garantisce un’equa distribuzione delle risorse a vantaggio dei cittadini; tuttavia, nonostante ciò, alcuni tra i servizi di interesse generale non possono comunque essere sufficientemente erogati dai mercati in quanto o troppo onerosi per gli utenti che dispongono di un basso potere di acquisto o perché il costo della fornitura non è coperto dal solo prezzo di mercato.
Ovviamente l’osservanza delle regole di mercato impone che il servizio debba comunque essere remunerativo per il fornitore e ciò si evince dalla previsione di un prezzo al di sotto del quale per il fornitore risulti antieconomica la produzione. D’altra parte, il mercato è da intendere domanda oltre che offerta; pertanto si deve tener conto degli ampi bisogni dell’utenza, in modo che l’offerta dovrà soddisfare le esigenze degli utenti con un limitato potere d’acquisto.
La garanzia dei servizi è un dovere primario per le autorità pubbliche, le quali, al fine di provvedere nel migliore modo possibile al soddisfacimento dei bisogni di interesse generale, affidano la prestazione dei servizi di interesse generale ad imprese pubbliche o private o a parteneriati pubblico-privati (PPP), attraverso la individuazione dei programmi di servizio, degli obiettivi specifici da raggiungere, la regolamentazione e, ove necessario, il finanziamento delle attività[19].
Affinché si realizzi la predetta garanzia dei servizi, è basilare una armonizzazione in senso europeo in quanto debbono essere evidentemente superate i disequilibri, le asimmetrie tra la disciplina generale del regime normativo dei SIEG, tenuto conto della rilevanza degli aiuti di stato, seppur soggetti alla opportune limitazioni e del regime concorrenziale, e la disciplina particolareggiata che consta di una puntuale regolamentazione degli aspetti connessi alla definizione, organizzazione e strutturazione dei SIEG.

3. L’assetto giuridico europeo dei servizi di interesse economico generale tra contenuto e limiti interpretativi dell’art. 86, par. 2, comma 2 Trattato CE ed ambito di applicazione dell’art. 16 Trattato CE

L’espressione servizi di interesse economico generale, più volte menzionata nel Trattato CE, si scorge in modo più puntuale nel disposto di cui agli art. 16 e 86, par. 2.
L’art. 16 Trattato CE, infatti, dispone che, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità europea e gli Stati Membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente Trattato, provvedono affinché i predetti servizi funzionino in base a principi e a condizioni che consentano loro di assolvere i propri compiti.
L’articolo in parola attribuisce alla richiamata categoria di servizi un valore fondamentale dell’Unione Europea ove lo scopo dei servizi di interesse generale sia di offrire ai consumatori servizi più efficienti e di qualità migliore.
Gli stati europei infatti debbono adottare le misure più opportune che garantiscano una più fattiva tutela rispetto alle direttive comunitarie. Si tratta di strumenti e misure che debbono essere oggetto di accertamento e di verifica in forza dell’art. 86 , par. 2, sulla base della proporzionalità e della necessità delle stesse rispetto agli obiettivi ultimi da realizzare nell’ambito di una corretta elaborazione di opportune politiche pubbliche.
Si pensi al ruolo della Commissione e della Corte europea che hanno, tra l’altro, il compito di accertare la rispondenza tra le politiche dei singoli Stati Membri e i risultati da raggiungere, in particolare attraverso una analisi delle valutazioni e delle decisioni degli Stati Membri sulle misure da adottare al fine di garantire i migliori accesso e fruizione dei servizi pubblici.
La diretta conseguenza di ciò è l’assunzione da parte delle imprese europee di una posizione competitiva nell’alveo dell’intere economia mondiale.
Il disposto di cui all’articolo 86, par. 2, esprime al meglio l’attenzione da parte della Comunità alla promozione di quelle condotte ed attività volte al soddisfacimento delle finalità di servizio pubblico nel rispetto degli obiettivi comunitari in materia di integrazione economica e dei singoli obiettivi nazionali di pubblico servizio. Così è avvenuto, ad esempio, in materia di gas e di elettricità, ampiamente influenzati dalla normativa comunitaria, in particolare con riguardo alle deroghe per motivi di servizio pubblico. Si rifletta sulla certezze e sicurezza del servizio, sulla continuità e regolarità dello stesso, sulla richiamata protezione ambientale climatica ed energetica[20].
L’art. 86, d’altra parte, si riferisce invero ad “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse generale”; la norma, par. 2, stabilisce che “le imprese … sono sottoposte … alle regole della concorrenza nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità”.
Il richiamato articolo si sofferma, in particolare, sulle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse generale e sull’importanza di una erogazione continuativa di detti servizi in un regime concorrenziale in applicazione delle norme del Trattato, salva una eventuale esenzione nel caso in cui ciò sia strettamente necessario al perseguimento della specifica missione di interesse generale loro affidata.
La concorrenza, efficace e leale, si erge a condicio sine qua non della realizzazione di una economia di mercato aperta, come si evince dallo stesso art. 2 del Trattato CE, nel quale è possibile individuare la stessa Comunità europea, proiettata verso la promozione di uno “sviluppo armonioso,equilibrato e sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e protezione sociale, la parità tra uomini e donne, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un alto grado di competitività e convergenza dei risultati economici, un elevato livello di protezione dell’ambiente e il miglioramento delle qualità di quest’ultimo, il miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra stati membri”.
Corollario di tale assunto è che necessaria risulta l’instaurazione di un “regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”, come prescrive l’art. 3, lett. G, del Trattato CE.
L’ordinamento comunitario, a fronte della preminenza del principio concorrenziale, prevede la sottoposizione di tutte le attività economiche alle medesime regole, elaborando inoltre specifiche disposizioni atte ad impedire tutti quei comportamenti che possano confliggere con il principio di libera concorrenza. In tale contesto si scorge l’importanza del disposto di cui all’art. 86, par. 2.
Secondo autorevole dottrina[21] il citato articolo del Trattato prevede deroghe al principio della sottoposizione delle attività economiche – da svolgere sotto la forma dell’impresa – alle regole del mercato; trattasi di deroghe operanti soltanto relativamente alle attività economiche, in quanto le attività riconducibili alla P.A. sono estranee in toto alla lettera della norma.
L’art. 16 del Trattato evidenzia la rilevanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione[22].
La norma, infatti, si pone, in base ad una pura e semplice interpretazione letterale, come eccezione alle regole rigide proprie del panorama dispositivo comunitario in materia di concorrenza, eccezione mutuata dalla rilevanza di alcuni servizi di interesse economico generale, i quali, seppur sottoposti all’applicazione delle regole della concorrenza, possono, alla luce di particolari condizioni e circostanze, essere dispensati dalla puntuale ed inderogabile applicazione di alcune regole comunitarie.
Inoltre, la norma fa riferimento a tutte le imprese[23], non soltanto a quelle pubbliche, in cui siano riconosciuti speciali diritti esclusivi, purché si tratti di imprese che gestiscono i predetti servizi.

4. La natura giuridica delle attività cui si attribuisce la denominazione di servizi di interesse economico generale

Dal diritto comunitario deriva si evince che si tratta di attività di carattere economico, nella forma imprenditoriale, caratterizzate dalla doverosità della prestazione a vantaggio di una moltitudine di utenti, cittadini degli stati membri, verso cui non possono e non devono essere attuate forme di discriminazioni dettate da condizioni di carattere geografico, storico, culturale, sociale, economico.
È proprio dalla necessità di preservare l’erogazione di tali servizi da ogni forma di discriminazione e sperequazione che la Comunità europea ha elaborato politiche di finanziamento a favore delle fasce della popolazioni meno abbienti e forme efficaci di agevolazioni finanziarie di carattere compensativo.
Da quanto sinora precisato si evince che si tratta di servizi pubblici di carattere oggettivo, dotati della specificità distintiva di essere attività aventi carattere economico, svolte da imprese private e da imprese pubbliche. Da ciò si può dedurre una corrispondenza tra le due nozioni, cioè tra quella scaturente dall’art. 86, II paragrafo, e quella di cui all’art. 41, III comma Cost. it.[24]. Per le attività di impresa accennate e sussumibili sotto la categoria concettuale dei servizi di interesse generale, il Trattato CE, dunque, dispone possibilità di deroghe alle regole del mercato.
Con riguardo all’impresa incaricata della gestione, la su richiamata nozione è stata interpretata in modo da comprendere l’insieme di attività di interesse economico generale, gestite da un soggetto pubblico o privato, al quale l’esercizio della missione sia stato precedentemente affidato tramite apposito atto del pubblico potere.
Il disposto di cui all’art. 86 Trattato CE certamente non si incentra sul tentativo di sminuire il ruolo attribuito ai pubblici poteri in una materia tradizionalmente destinata alla loro esclusiva competenza, come i servizi pubblici[25]; invece si è preferito attribuire ai poteri pubblici un ruolo residuale, in quanto questi ultimi possono intervenire in ipotesi di incompatibilità tra obiettivi di interesse generale da perseguire e normativa generale sulla concorrenza.
Per quanto riguarda l’erogazione dei servizi di interesse economico generale, il Trattato consente agli Stati membri di conferire alle imprese – incaricate della gestione – diritti speciali o esclusivi, che le esonerino dall’applicazione delle norme in materia di concorrenza, nel caso in cui le restrizioni o l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, siano necessarie ai fini dell’adempimento della missione attribuita alle imprese in questione.
Affinché si possa agevolmente comprendere la forza assunta dal riconoscimento dei diritti speciali nell’erogazione esclusiva di servizi di interesse generale, si può operare un richiamo alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 19 maggio 1993, relativamente al caso Corbeau.
Il caso attiene ad una querelle insorta tra l’ente titolare del diritto esclusivo di erogazione del servizio postale di interesse generale (Regiè des postes), ed un altro operatore economico, Paul Corbeau, titolare di un diritto specifico ma separabile dal servizio di interesse generale.
La Corte di Giustizia si è occupata della Regie des postes, la quale, nella funzione di ente investito direttamente dallo Stato Membro interessato dell’esclusività nell’erogazione del servizio postale – in modo specifico della raccolta, del trasporto e della distribuzione della corrispondenza – gode di particolari diritti esclusivi, che la esonerano dall’applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza, ove si renda necessario ai sensi dell’art. 86, par. 2 (ex art. 90).
Sulla base della diversità di ampiezza della prestazione resa da entrambi gli operatori si tratta di esaminare in quale misura sia opportuna una restrizione della concorrenza o addirittura una sua totale esclusione da parte di altri operatori economici, al fine di consentire al titolare del diritto esclusivo la realizzazione della missione di interesse generale affidatagli.
Il punto 19 della sentenza in questione dispone che “l’esclusione della concorrenza non si giustifica tuttavia qualora si tratti di servizi specifici, scindibili dal servizio di interesse generale, che rispondono ad esigenze specifiche di operatori economici e che richiedono determinate prestazioni supplementari che il servizio postale tradizionale non offre, quali la raccolta a domicilio, una maggiore rapidità o affidabilità nella distribuzione, o anche la possibilità di mutare la destinazione durante l’inoltro, nella misura in cui sono offerti, l’area geografica in cui sono prestati, in modo che non pregiudichino l’equilibrio economico del servizio di interesse economico generale esercitato dal titolare del diritto esclusivo”.
L’esclusività dei vantaggi riconosciuti alla Regie des postes, ente incaricato della gestione esclusiva del servizio postale, si evince dalla motivazione della sentenza e non può estendersi ad ogni altro servizio separabile dal servizio di interesse generale, ad esempio richiedendo prestazioni supplementari non offerte dal servizio postale.
In ordine alle medesime deroghe il giudice comunitario si è espresso riconoscendo in taluni casi l’ammissibilità delle deroghe mentre in altri casi non l’ ha riconosciuta.
La disapplicazione di alcune disposizioni in materia di concorrenza a favore di determinate imprese si innesta nei valori propri della realizzazione dell’interesse generale quali l’erogazione del servizio in modo continuativo a favore di tutti gli utenti in condizione di uguaglianza anche in relazione alla qualità del servizio ed alle tariffe.
In generale, la giurisprudenza comunitaria ha sostenuto che possono sussistere diritti esclusivi in contrasto con la normativa comunitaria in materia di concorrenza per assicurare alle imprese l’espletamento delle attività di interesse generale loro affidato[26].
La valutazione della necessità della deroga tiene conto infatti della situazione dell’impresa, della remunerazione del capitale investito con riferimento ai costi aggiuntivi per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, dell’esigenza di non alterare l’andamento del mercato di settore con diritti esclusivi non strettamente necessari all’adempimento dei citati obblighi.
Il ruolo ricoperto dalla norma in esame riveste un’importanza fondamentale ai fini del raggiungimento di un equilibrio tra gli obiettivi di politica economica generale agognati dagli Stati membri e le regole del libero mercato, configurandosi come compromesso fra le prerogative dei singoli Stati in materia economica e gli interessi della Comunità.
L’art. 86, par. 2 del Trattato CE statuisce che i servizi di interesse generale sono sottoposti alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non contrasti l’assolvimento della specifica missione di interesse generale loro sottesa. Al fine di verificarne la corretta realizzazione spetta alla Commissione compiere tutti i controlli necessari, impartendo, qualora sia necessario, opportune direttive agli Stati membri[27].
In ordine all’applicazione dell’art. 86, II par., si profilano due ordini di questioni, oggetto di indagine da parte della giurisprudenza comunitaria: la prima problematica inerisce a quali attività possono essere inquadrate tra i servizi di interesse generale, il secondo interrogativo concerne invece quali deroghe possono essere consentite alle regole del mercato.

5. Alcuni casi paradigmatici tra principi generali e regole comunitarie, tra tutela degli utenti e rispetto del mercato concorrenziale

Nella vasta casistica giurisprudenziale[28] rientrano nei servizi di interesse economico generale le attività di distribuzione dell’energia elettrica da parte di una impresa che abbia ovviamente ottenuto da parte di quest’ultima una concessione di diritto pubblico non esclusiva, al fine di provvedere alla fornitura di energia elettrica in una data parte del territorio nazionale, la quale deve essere garantita nell’intero territorio nazionale a tutti gli utenti, distributori locali o consumatori locali, nelle quantità previste, a tariffe eguali ed uniformi.
Si considerino le attività connesse alle operazioni di ormeggio per motivi di sicurezza in seno alle acque portuali, la fornitura di servizi sanitari, a tariffe uniformi e a condizioni qualitative simili, indipendentemente dalla capacità reddituale di ciascun utente, i trasporti pubblici locali, urbani, extraurbani e regionali[29], i cui costi di servizio gravano sulle entrate pubbliche.
Secondo questa impostazione logico-giuridica[30], non rientrerebbero tra i servizi di interesse economico generale le attività portuali di imbarco, sbarco, trasbordo,deposito e movimento delle merci, in quanto non aventi un carattere specifico rispetto a quello dei servizi economici di cui sopra e non vi rientrerebbero le operazioni portuali richiamate prestate da una impresa pubblica proprietaria di un porto commerciale[31].
Le deroghe sopra citate sono riconducibili a varie tipologie tra cui le sovvenzioni pubbliche, le esenzioni fiscali, i diritti speciali; trattasi di misure che derogano certamente al principio della parità delle condizioni tra le imprese che operano in un mercato caratterizzato dalla libera concorrenza, ponendo le imprese beneficiarie in una posizione privilegiata.
Le misure richiamate dalla dottrina e dalla giurisprudenza comunitaria atte e strutturate in modo che siano coperti i costi di mantenimento del servizio, hanno posto in luce che debbano essere compensati i costi aggiuntivi che ricadono sul profitto dell’impresa.
La predisposizione di tali misure deve tener conto delle condizioni economiche dell’impresa per il periodo in cui è incaricata del servizio in modo da analizzare la portata della deroga; le citate misure devono derogare alle regole del mercato, in modo da non contrastare lo sviluppo degli scambi a svantaggio degli obiettivi della Comunità.
Alla luce di quanto evidenziato, si rilevano alcuni aspetti che, in dottrina, sembrano consolidati e che attribuiscono all’attuale ordinamento economico una specificità ben diversa dal periodo antecedente allo sviluppo del diritto europeo, periodo caratterizzato da condizioni socio-culturali differenti, da valori politico-economici ben distanti dalla realtà comunitaria odierna.
I servizi economici di interesse generale, si osserva, sono prestati in forma di impresa pubblica o privata e sono assoggettati a determinati obblighi di servizio, dettati dalla legge oppure dalla P.A., i quali possono avvantaggiarsi di regimi speciali nell’ambito dell’esercizio dell’impresa, che normalmente sarebbero oggetto di veto in quanto contrastanti con la normativa comunitaria.
Quindi, se di recente ancora sussistevano dubbi in ordine all’inquadramento dei servizi economici di interesse generale tra i servizi pubblici in senso soggettivo, secondo cui essi devono essere erogati dai soggetti pubblici, siffatto assetto sembra essere oggi superato nonostante il caso peculiare dei servizi nazionali delle poste, delle ferrovie, dei telefoni etc.
Difatti, anteriormente, i servizi erano erogati nell’ambito del sistema delle imprese pubbliche attraverso la gestione diretta. Di recente, la prestazione dei servizi, come specificato, è stata oggetto di una incisiva attività di regolazione e di controllo nell’ambito della potestà amministrativa, in particolare quella delle autorità amministrative indipendenti[32].
Si è sottolineato in dottrina che “dal servizio in senso soggettivo si torna alla funzione”[33].
La gestione dei servizi economici è affidata alle imprese, anche pubbliche, assimilabili, dal punto di vista dell’attività e della concorrenza, alle imprese private, una sorta di imprese pubbliche – private, si potrebbe dire o, per meglio dire, imprese pubbliche privatizzate.
Si tratterebbe di nuove figure di diritto amministrativo desunte dal fenomeno della privatizzazione, in senso formale e sostanziale e da un consequenziale profilo organizzativo fondato sulla trasformazione di enti ed imprese pubbliche in imprese private e da una dismissione del capitale azionario affidato al controllo di soggetti privati.
Relativamente alla azione comunitaria, con riguardo al ruolo ricoperto dai singoli Stati membri, è possibile individuare tre categorie di differenti di servizi di interesse generali:
1) servizi di interesse economico generale forniti dalle grandi industrie di rete,
2) altri servizi di interesse economico generale,
3) servizi non economici e servizi che non incidono sugli scambi.
I servizi di interesse economico generale erogati dalle grandi industrie di rete sono riferibili alle telecomunicazioni, al gas, alla elettricità, ai trasporti, settori interessati e rivoluzionati dal menzionato processo di liberalizzazione “controllata” posto in essere dalla Comunità europea a partire agli anni ottanta del secolo scorso[34].
La Comunità ha provveduto all’elaborazione di un assetto regolamentare che comprende l’indicazione degli specifici obblighi di servizio pubblico, il cui adempimento è indispensabile ai fini di una corretta e diffusa erogazione dei servizi; contestualmente, si è identificata la concezione di servizio “universale”, inteso come obiettivo sociale raggiunto attraverso il processo di liberalizzazione dei servizi e riferibile alla tutela dei diritti dei consumatori, degli utenti globalmente considerati nonché alla garanzia dei servizi sanitari e sociali.
Con la denominazione di “altri servizi di interesse economico generale” si fa riferimento ai servizi di approvvigionamento idrico, al servizio di radiodiffusione ed alla gestione dei rifiuti.
Elemento distintivo rispetto ai servizi forniti dalle grandi industrie di rete è dato dalla mancata elaborazione di un sistema regolamentare generale a livello europeo da cui deriva la predisposizione di un regime di organizzazione soggetto in via esclusiva alle norme del mercato interno, della concorrenza e degli aiuti di stato, a condizione che riguardino il settore degli scambi commerciali tra gli Stati Membri.
Non mancano casi in cui delle norme comunitarie di contenuto specifico come quelle sull’ambiente, vengano anch’esse applicate ai fini della regolamentazione di aspetti particolari della prestazione di servizi.
Ciò si nota, ad esempio, in materia di smaltimento di rifiuti, ove specifici atti normativi comunitari prevedono il “principio di prossimità” e prevedono che lo smaltimento avvenga il più vicino possibile al luogo in cui i rifiuti siano stati prodotti[35].
I servizi non economici e i servizi che non incidono sugli scambi si riferiscono ad una categoria di servizi soggetta a norme del Trattato sul mercato interno e in materia di concorrenza e di aiuti di stato.
Sono configurabili come servizi, oggetto di disposizioni comunitarie che prevedono un’applicazione ad attività che non siano di natura economica o che non incidano in modo assoluto sugli scambi, secondo i dettami del “principio di non discriminazione[36]”.
Data la rilevanza indiscussa della missione specifica dei servizi di interesse generale – destinati al soddisfacimento di bisogni avvertiti come fondamentali dalla collettività – a livello nazionale e a livello europeo si è reso necessario l’intervento da parte della Comunità e dei singoli Stati membri al fine di una corretta organizzazione e regolamentazione dell’erogazione dei servizi.
Dal Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, par. 31, del 21/05/2003 si deduce che spetta in via principale alle autorità competenti a livello nazionale, regionale e locale definire, organizzare, finanziare e monitorare i servizi di interesse generale. La Comunità mantiene la competenza in settori importanti anche per i servizi di interesse generale: il mercato interno, la concorrenza e gli aiuti di stato, la libera circolazione, la politica sociale, i trasporti, l’ambiente, la sanità, la politica dei consumatori, le reti transeuropee, l’industria, la coesione economica e sociale, la ricerca, gli scambi, la cooperazione allo sviluppo, la fiscalità.
Le competenze e le responsabilità conferite dal Trattato offrono alla Comunità un ampio ventaglio di mezzi atti a garantire che ogni cittadino dell’Unione Europea possa avere accesso a servizi di interesse generale di elevata qualità.
I servizi di interesse generale collegati alla funzione di protezione del welfare e alla tutela sociale rientrano chiaramente tra le responsabilità nazionali, regionali e locali. Cionondimeno, è riconosciuto il ruolo della Comunità nel promuovere la cooperazione e il coordinamento in questi settori. La Commissione è molto attenta a promuovere la cooperazione fra gli Stati membri su temi collegati alla modernizzazione dei sistemi di tutela sociale.
La Comunità europea ha strutturato una politica dei servizi di interesse generale incentrata su diversi livelli di intervento e sull’utilizzo di diverse modalità applicative. Nonostante l’impegno da parte della Comunità stessa in materia e l’elaborazione di un preciso assetto regolamentare specifico per settore, i citati strumenti di intervento si rivelano ancora insufficienti ai fini della garanzia di accesso ad ogni cittadino, a servizi continuativi, efficienti e di qualità in ogni parte del territorio dell’Unione.
A tal fine, il compito precipuo che spetta alle autorità competenti è quello di recepire ed integrare le disposizioni comunitarie relative agli obblighi di servizio pubblico e di controllarne la realizzazione. La Commissione europea, i cui poteri sono di carattere esecutivo, senza poter sconfinare nella funzione normativa di tipo primario, può adottare misure specifiche volte all’attuazione di norme comunitarie nei settori della concorrenza e degli aiuti di stato.
La disciplina comunitaria relativa alle grandi industrie di rete ha riconosciuto e salvaguardato la potestà delle amministrazioni pubbliche dei singoli stati membri nell’attuazione della normativa di settore dei servizi di interesse generale, attraverso la istituzione di apposite autorità amministrative indipendenti con funzione regolativa.
Si tratta di enti od organi pubblici dotati di una sostanziale indipendenza dal Governo ed inoltre caratterizzati da autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile, con funzione di tutela di interessi costituzionali in settori socialmente rilevanti[37] e soprattutto di garanzia della concorrenza e dell’efficienza dell’erogazione dei servizi di interesse generale,sulla base di un efficace confronto e dialogo personale tra autorità indipendenti nei singoli Stati e di politiche di relazione tra singole autorità e Commissione. Tra gli obiettivi primari della Comunità, infatti, si rammenta proprio quello di raggiungere un livello ottimale di armonizzazione tra i vari approcci nazionali e comunitari al fine di una efficace regolamentazione di detti servizi, in modo da non compromettere il buon funzionamento e la fruizione da parte degli utenti[38].

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[1] Comunicazione della Commissione, I servizi di interesse generale in Europa dell’11 settembre 1996, COM ( 96), 443 def, in GUCE C 281 del 26 settembre 1996, p. 3
[2] Vedasi Libro Verde sui Servizi di interesse generale, adottato dalla Commissione Europea il 21 maggio 2003.
[3] Dalla Relazione al Consiglio di Laeken sui “Servizi di interesse generale”, della Commissione Europea del 2001, emerge chiaramente l’importanza assunta da tale categoria di servizi all’interno del mercato comune. Si tratta infatti di servizi considerati “elemento chiave del modello europeo di società”, tesi al miglioramento della qualità della vita dei cittadini garantendo il godimento dei diritti fondamentali, avvantaggiando la libera concorrenza imprenditoriale rafforzando la coesione sociale e territoriale dell’Unione Europea.
[4] Secondo la lettera dell’art. 73 del Trattato CE, così come modificato dal Trattato di Amsterdam, sono legittimi gli “aiuti richiesti dalla necessità del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico”. Vedasi l’approfondita analisi di V. Cerulli Irelli, Impresa pubblica, fini sociali,servizi di interesse generale, in Riv. it. Dir. Pubbl. com. 2006, passim.. Dall’art. 86, comma 2 del Trattato Ce si evince che “ le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato ed in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento della specifica missione loro affidata …”. L’art. 16, introdotto dal Trattato di Amsterdam, evidenzia la rilevanza dei servizi di interesse generale nell’ambito di valori unanimemente condivisi all’interno dell’UE e ne sottolinea il “ruolo nella promozione e nella coesione sociale e territoriale”, stabilendo al medesimo tempo come sia la Comunità sia i singoli Stati Membri “provvedano affinché tali servizi funzionino in base a principi che consentano loro di assolvere i loro compiti”.
[5] G. Radicati Di Brozolo, La nuova disposizione sui servizi di interesse economico generale, in DUE, 1998, p. 273 ss.; M. Ross, Article 16 E.C. and Services of General Interest: from Derogation to Obligation, in ELR, 2000, p. 22 ss.
[6] Cfr. Corte di Giustizia, 21 settembre 1999, C-67/96; 17 febbraio 1993, c-159/91 e C-160/91;16 novembre 1995, C-244/94, ove si statuisce che è economica qualsiasi attività esercitata in un determinato mercato, diretta alla fornitura di beni o servizi dietro corrispettivo, non politico o simbolico ma remunerativo, e normalmente idonea al profitto o quanto meno oggettivamente idonea al conseguimento di un risultato economico favorevole. Cfr. Libro Verde cit., punto 44.
[7] Ad esempio, nel punto 4.2 del Libro Bianco sui servizi di interesse generale, adottato dalla Commissione europea, 12 maggio 2004, COM(2004)374 – sia pur con riferimento alla tematica della compensazione degli obblighi di servizio pubblico e del rapporto con le norme comunitarie sugli aiuti di stato – si qualificano servizi di interesse economico generale” quelli “forniti da ospedali e da enti per l’edilizia popolare”. Al successivo punto 4.4. dello stesso Libro Bianco si annoverano tra i servizi sociali anche quelli sanitari. Per una maggiore comprensione della tematica, vedasi la Relazione che accompagna la Comunicazione della Commissione 20 settembre 2000 avente ad oggetto “servizi di interesse generale in Europa” ove si nota che “con la progressiva realizzazione del mercato interno sono emersi nuovi interrogativi circa la definizione di alcuni servizi che in passato erano forniti principalmente secondo criteri competitivi, ma che attirano o potrebbero attirare dei possibili concorrenti”.
Vedi anche il punto 30 della relazione al Consiglio Europeo di Laeken laddove si legge che “quanto alla distinzione tra attività economiche e non economiche, secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia costituisce attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni e servizi in un determinato mercato”, che “in pratica nella maggioranza dei casi di servizi di interesse generale questa distinzione non suscita problemi”, che “tuttavia dare una definizione astratta di servizio non economico è molto difficile”, che “inoltre la gamma dei servizi che vengono offerti sul mercato risente delle trasformazioni tecnologiche,economiche e sociali e si evolve nel tempo”, che “pertanto, pur essendo possibile indicare una serie di esempi non sembra praticabile stabilire un elenco definitivo a priori di tutti i servizi d’interesse generale che vengono considerati non economici”.
Lo stesso Consiglio Europeo di Nizza, con una Dichiarazione relativa ai servizi di interesse economico generale” datata 11/12/2000 e susseguente alla citata Comunicazione della Commissione del 20 settembre 2000, aveva sottolineato che l’area dei “servizi d’interesse economico generale non deve irrigidirsi, bensì deve tener conto delle rapide evoluzioni del nostro scenario economico, scientifico e tecnologico”. Cfr. CEEP, Europe, concurrence et service public, ( Y. Moreau ed.), Paris, 1995, p. 39.
[8] G. Tesauro, Intervento pubblico nell’economia e art. 90, par. 2, del Trattato Ce, Due, 1996, p. 719 ss; M. Waelbroeck, A. Frignani, Concurrence, in Commentaire Megret, Le droit de la CE, 1997, p. 4 ss. Si afferma la forza particolarmente incisiva del diritto comunitario, giacché la qualificazione di una attività effettuata dal singolo ordinamento statuale finisce per essere soggetta al controllo della Corte di Giustizia; nulla vieterebbe pertanto al giudice comunitario di collocare sul mercato attività che nel nostro ordinamento giuridico sono caratterizzate da una notevole specificità e sono gestite dal potere pubblico
[9] A. Touraine, La globalizzazione e la fine del sociale, Per comprendere il mondo contemporaneo, Milano, 2008, p. 50 ss., secondo cui la nozione di società europea è ciò che Jacques Delors definisce “ il modello sociale europeo”.
[10] Vedasi i punti 2 e 47 del menzionato Libro Verde e il punto 1 del Libro bianco: cfr. il punto 2.1 dello stesso Libro laddove si identifica nei servizi di interesse generale del diritto comunitario uno dei pilastri del modello europeo di società, capace di contribuire alla competitiveness generale dell’Unione europea. Cfr. la Comunicazione della Commissione 26 aprile 2006, COM (2006), 177 def, intitolata “I servizi sociali di interesse generale dell’Unione europea”.
[11] Vedi O. Porchia, Alcune considerazioni sull’art. 36 della carta dei diritti dell’Unione europea: l’accesso ai servizi di interesse economico generale, in DUE, 2002, p. 633 ss.
[12] L. Ramacci, Manuale di autodifesa ambientale del cittadino, Legambiente, Casoria ( Napoli), 2002, p. 37 ss.; B. Caravita, Diritto dell’ambiente, Bologna, 2005, p. 28 ss.; M. Montini, La strategia d’azione ambientale per lo sviluppo sostenibile in Italia, in Riv. Giur. Amb., 2003, p. 405 ss.
[13] Cfr. N. Rangone, I servizi pubblici, Bologna, 1999.
[14] Vedi punto 2.2 del Libro Bianco, cit., L. Tessaroli, I servizi pubblici e la politica comunitaria della concorrenza, in www.dirittodeiservizipubblici.i,; L’A. individua nell’art. 16 il fulcro per un intervento attivo della Comunità nello sviluppo dei servizi di interesse generale. Vedi G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001, p. 237 ss., ove si osserva che per la prima volta nel Trattato di Amsterdam, i servizi di interesse generale sono intesi come “oggetto di intervento attivo dei pubblici poteri comunitari e nazionali e non più soltanto quale eccezione alla disciplina della concorrenza”. La disposizione comunitaria richiamata attribuisce alla Comunità il potere di provvedere, nei limiti delle proprie competenze, affinché i servizi di interesse economico generale funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti; cfr. inoltre G. F. Cartei, I servizi di interesse economico generale, Milano, 2002, p. 1222 ss.
[15] Nella relazione che accompagna la Comunicazione della Commissione 20 settembre 2000, cit., si osserva che “le norme in materia di concorrenza e di mercato interno sono perfettamente compatibili con i più alti livelli di prestazione dei sevizi di interesse generale”, salva l’opportunità, qualora il solo mercato non sia sufficiente a garantire servizi soddisfacenti di “incaricare alcuni operatori di tali servizi di assolvere ad obblighi di interesse generale disponendo meccanismi di finanziamento per l’adempimento di tali compiti”.
[16] Cfr. F. Munari, “Imprese pubbliche” e servizi di interesse generale, in A. Tizzano, ( a cura di), Il diritto privato dell’Unione Europea, in Trattato di diritto privato di M. Bessone, I, Torino, 2001, p. 567 ss.; Idem, La disciplina dei c.d. Servizi essenziali tra diritto comunitario, prerogative degli stati Membri e interesse generale, in DUE, 2002, passim.
[17] Il fallimento del mercato – osservano L. Bertonazzi e R. Villata in Servizi di interesse economico generale, par.6, Liberalizzazioni, obblighi di servizio pubblico e forme di compensazione finanziaria dei costi associati al loro assolvimento in Trattato di diritto amministrativo europeo, p. 1823 – “genera la definizione di obblighi di servizio pubblico che le autorità competenti attribuiscono all’operatore incaricato di quel segmento di attività. Nello stesso momento in cui definiscono obblighi di servizio pubblico – i quali sono il riflesso di obiettivi di interesse generale che si intende perseguire – l’attività in questione diventa antieconomica, è sottratta al mercato, assume la qualifica di servizio pubblico in senso soggettivo o di servizio d’interesse economico generale ed è intestata ad una determinata amministrazione, gravata dal dovere di organizzare la provvista a beneficio della collettività.
[18] G. Napolitano, Towards a european legal Order for Services of General economic Interest, in European Public Law, 2005, p. 565 ss.
[19] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, del 21/05/2003, p. 8.
[20] Vedi D. Amirante, La conservazione della natura in Europa, Milano, 2003, p. 33; S. Foa, W. Santagata, Eccezione culturale e diversità culturale. Il potere culturale delle organizzazioni centralizzate e decentralizzate, in Aedon, 2004, n. 2, in particolare il pensiero degli autori, che si condivide, si incentra sulla elaborazione della nozione di eccezione culturale come possibilità di avviare e “ mantenere politiche europee e nazionali di quote di programmazione e di aiuti finanziari in lacuni settori di rileivo culturale…..”.
[21] Vedasi V. Cerulli Irelli, op. cit., in cui l’Autore sostiene che “Le imprese incaricate della gestione di tali attività possono essere sottoposte a regimi particolari (ovvero privilegiare regimi particolari), cioè derogatori rispetto alle norme del Trattato, “e in particolare alle regole della concorrenza”, laddove l’applicazione di queste norme “osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”, senza in ogni caso compromettere “lo sviluppo degli scambi in misura contraria agli interessi della Comunità”.
[22] Per quanto concerne la nozione dei servizi di interesse economico generale in seno al Trattato, vedi. V. Cerulli Irelli, op. cit., passim.; V. Di Comite, La nozione di impresa nell’applicazione del diritto comunitario della concorrenza, in Giur.it., 2004; R. Ursi, L’evoluzione della nozione di servizio economico generale nel processo di integrazione europea, in Nuove autonomie, 2002, passim; L. Perfetti, Servizi di interesse economico generale e pubblici servizi (sulla Comunicazione della Commissione europea relativa ai servizi di interesse generale del 20 settembre 2000), in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, p. 479 ss.
[23] Vedi l’autorevole voce di V. Cerulli Irelli, op. cit..
[24] Vedi V. Cerulli Irelli, op. cit .L’Autore richiama G. Corso, Attività amministrativa e mercato, cit. relativamente alle modifiche subite dalla nostra Costituzione a seguito della c.d. “costituzionalizzazione del diritto europeo. La costituzione economica non è solo formata solo dai vecchi art. 41,42 e 43 Cost., ma anche dalle norme del Trattato, ivi comprese quelle dedicate alla concorrenza. Cerulli concorda con l’A. riguardo alla circostanza che “l’attività economica pubblica e privata possa essere coordinata ed indirizzata a fini sociali attraverso programmi e controlli pubblici determinati dalla legge occorre derogare alla regola di concorrenza e prescindere da essa”. L’insigne Autore ribadisce che l’art. 41 Cost. sia correttamente interpretato alla luce dei principi europei e conservi la sua piena validità attraverso una estensione della norma alle imprese pubbliche e private, mentre certamente l’art. 41 privilegerebbe la posizione dell’impresa pubblica in alcuni settori liberalizzati e quindi contrasterebbe con la normativa comunitaria.
[25] I servizi pubblici di carattere industriale e commerciale, nella maggioranza dei paesi membri dell’Unione Europea, sono stati a lungo gestiti in regime di esclusiva e soprattutto in Italia si sono incentrati su un sistema di riserva di legge, offerto dall’art. 43 Cost., seguito da concessione. Si trattava di una regolamentazione in cui trovavano asilo argomentazioni come l’universalità del servizio e la necessaria predisposizione di controlli a fini sociali in quanto si opinava che i servizi destinati al soddisfacimento di bisogni,avvertiti come generali dalla collettività, trovassero migliore realizzazione se oggetto di gestione diretta da parte dello Stato. A partire dagli anni 80’, a seguito del progresso tecnologico in alcuni segmenti di settore e dell’aumento considerevole della domanda di servizi da parte degli utenti, si è evidenziato un certo superamento dei vincoli connessi alla unicità delle infrastrutture contestualmente alla necessità di una gestione centralizzata dei servizi. La stessa evoluzione del mercato che si è accompagnata ad un netto miglioramento degli stessi ha permesso di scorgere lo scopo rilevante di liberalizzazione in armonia con il dettato comunitario in riferimento al rispetto degli obiettivi di servizio pubblico e di servizio universale.
[26] Cfr. Corte Giust. Courbeau, C-320/91, 19/05/1993: è il caso del signor Corbeau, la cui attività consisteva nel servizio di raccolta della corrispondenza al domicilio del mittente e nel recapito della stessa entro le ore 12 del mattino seguente, a condizione che i destinatari fossero ubicati nell’area geografica della città di Liegi e zone limitrofe. Nella fattispecie, era riconosciuto all’Ente Poste Francese il diritto esclusivo di raccogliere, trasportare e distribuire la corrispondenza; contestualmente non era considerata ammissibile la limitazione alla concorrenza per i servizi specifici diversi dai servizi di interesse generale (nella fattispecie la raccolta a domicilio, la rapidità o affidabilità nella distribuzione, e la modifica della destinazione nel processo di distribuzione della corrispondenza). Nei punti 16,17, 18 della sentenza si legge che: a) … “si tratta di esaminare in quale misura sia necessaria una restrizione della concorrenza, o persino l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, per consentire al titolare del diritto esclusivo di esercitare la sua funzione di interesse generale e, in particolare, di beneficiare di condizioni economicamente accettabili; b) “ai fini di questa analisi si deve premettere che l’obbligo del titolare di questa funzione di garantire i suoi servizi in condizioni di equilibrio economico presuppone la possibilità di una compensazione tra i settori di attività redditizi e quelli meno redditizi, e giustifica quindi una limitazione della concorrenza da parte di imprenditori privati nei settori economicamente redditizi”; c) “gli imprenditori privati, se fossero infatti autorizzati a fare concorrenza al titolare dei diritti esclusivi nei settori di loro scelta… sarebbero in grado di concentrarsi sulle attività economicamente redditizie e di offrirvi tariffe più vantaggiose di quelle praticate dai titolari dei diritti esclusivi poiché, diversamente da questi ultimi, essi non sono tenuti … ad effettuare una compensazione tra le perdite subite nei settori non redditizi e i profitti realizzati nei settori più redditizi”.
Con riferimento al contenuto della citata sentenza si vedano; L. Telese, Servizi di interesse economico generale, 2003, p. 955 ss.; A. Argentati, Diritti speciali ed esclusivi e regole comunitarie di concorrenza, in Giorn. Dir. amm., 2002, p. 397 ss.( che annota una successiva sentenza – 25 ottobre 2001, C-475/2001 – che conferma l’iter logico-giuridico della sentenza Corbeau, ritenendo che l’obbligo di servizio pubblico – nella fattispecie il trasporto urgente di malati – presupponga, per potere essere adempiuto, la possibilità di una compensazione con settori di attività redditizi – nella specie il trasporto non urgente di malati – con conseguente giustificazione di “una limitazione della concorrenza da parte degli imprenditori privati al livello dei settori economicamente redditizi” ).
[27] Vedi comunicazione della Commissione sui “Servizi di interesse generale in Europa, 2001, sez. III, par. 3: “La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo,ove occorre, agli Stati Membri, opportune direttive o decisioni”.
[28] Vedasi le puntuali riflessioni di V. Cerulli Irelli, op. cit, passim..
[29] Corte di Giustizia, Altmark Trans Gmbh, C-280/00, 24/3/2003: “ un intervento statale deve essere considerato come una compensazione diretta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere obblighi di servizio pubblico, cosicchè tali imprese non traggono, in realtà, un vantaggio finanziario e il suddetto intervento non ha quindi l’effetto di collocarle in una posizione concorrenziale più favorevole rispetto a quelle che fanno loro concorrenza”.
[30] Cfr V. Cerulli Irelli, op.cit., passim.
[31] Cfr. Corte di Giustizia, G .T.- Link A/S, 242/95, 17/7/1997: infatti non si può sostenere che qualsiasi gestione dei porti commerciali rientra nella nozione di un servizio d’interesse economico generale, né tutte le erogazioni prestate in seno al porto rientrano nella speciale missione di cui all’art. 86 Trattato CE.
[32] Vedi L. De Lucia, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, cit., passim.
[33] Vedi V. Cerulli Irelli, op. cit. passim.
[34] Il processo di liberalizzazione si è caratterizzato per la puntualizzazione di metodologie e strumenti resi necessari dalla sussistenza negli Stati membri di un regime di monopolio nell’erogazione dei servizi pubblici. Infatti anteriormente al processo di liberalizzazione erano sottratti interi settori rilevanti per la vita economica; ciò impediva alle imprese, ab origine, di esercitare la propria attività nei predetti ambiti.
[35] Libro Verde sui “servizi di interesse generale”, 21/05/2003, p. 10.
[36] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, 21/05/2003, p. 11.
[37] Cfr. in dottrina L. Delpino, F. Del Giudice, “Le autorità indipendenti”, in Diritto Amministrativo, ed. Simone 2006, p. 243-249 ss; AA.VV. Authorities, Imparzialità e indipendenza, (a cura di Luigi Paganetto), p. 3 – 23; F. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, IX ed, 2007; F. Caringella, R. Garofoli, Le autorità indipendenti, Ed. Simone, Napoli, 2000; A. Sandulli, Diritto amministrativo applicato, Milano, 2005; G. Santaniello, Le autorità amministrative indipendenti quali fattori di evoluzione dell’ordinamento, in www.interlex.it; S. Cassese, Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi attuali, Bologna, 1996; C. Franchini, I Garanti delle regole:le autorità indipendenti, Bologna, 1996; V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Il Foro Amministrativo, II, 1997, p. 350, 364-365; M. Clarich, Autorità indipendenti,Bologna, 2005; S. Valentini, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano, 2005. ; in giurisprudenza vedi Cass. Sez. un., 29 luglio 2003, n. 11632, in Foro It, 2004, I, p. 131 ss., secondo cui “le autorità indipendenti non sono titolari di funzioni giurisdizionali, né può configurarsi nei loro confronti una “riserva di amministrazione”.
[38] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, del 21/05/2003, p. 12.

Note

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1. Il presente contributo si concentrerà sull’analisi dei pareri emessi dall’A.G.C.M. nell’ambito della previsione di cui all’art. 23 bis D.L. n. 112/08[1] dall’introduzione della norma e, dunque, dal primo dei pareri emesso dall’Autorità sino ad oggi[2].
Che si trattasse di norma “completamente innovativa nel quadro della tematica dei così detti affidamenti in house”[3] fu subito di immediata evidenza, ma che l’impatto sul modello fosse tale da metterne in dubbio la permanenza in vita, probabilmente no. Ed invece, almeno stante il tenore dei pareri resi dall’Autorità, è da porsi seriamente il dubbio che, in un sistema così architettato, giovi ancora pensare al modello in house come vera, e non solo formalmente esistente ma impraticabile, alternativa, rispetto al ricorso al mercato.
Ai sensi della norma in commento, com’è noto, solo in via di deroga, per casi adeguatamente motivati e dotati di “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, ai sensi e nei limiti dei commi 3 e 4 dell’art. 23 bis e, dunque, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”, sarà possibile l’affidamento in house.
Più in particolare, “[n]ei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.
L’ente locale, dunque, dopo aver valutato le modalità ottimali di espletamento del servizio con riguardo ai costi, ai margini di copertura degli stessi, alle migliori modalità di organizzazione del servizio in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza da un lato e della universalità e dei livelli essenziali delle prestazioni dall’altro, dovrà pubblicizzare la scelta volta all’autoproduzione, confortarla da un’analisi di mercato e relazionare all’A.G.C.M. sui risultati, per acquisire il parere previsto dalla norma. Si tratta di un’ulteriore verifica di compatibilità, questa volta attinente alle caratteristiche esogene rispetto alla potenziale affidataria ed ai suoi rapporti con l’affidante, da intraprendere per legittimare il ricorso all’in house.

2. Le prime applicazioni del modello, soprattutto avuto riguardo ai riscontri pervenuti dall’A.G.C.M. alle istanze delle amministrazioni locali, portano a ritenere che lo stesso sia, in concreto, difficilmente applicabile, tanto da apparire non conforme al diritto comunitario, che, a ben vedere, prevede e non disdegna affatto la praticabilità del ricorso all’in house[4]. I pareri resi dall’A.G.C.M., infatti, dimostrano come nella quasi totalità dei casi esaminati, gli enti locali “non abbiano dimostrato la sussistenza di tali peculiarità e, quindi, delle ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[5]. In diverse ipotesi, infatti, l’Autorità ha avuto modo di evidenziare che l’istruttoria svolta a monte dall’amministrazione non era sufficiente a dimostrare “le ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[6] o che la stessa amministrazione non aveva “dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare il servizio in oggetto attraverso modalità in house, né […] proceduto altrimenti a verificare la presenza sul mercato di operatori che, singolarmente o in forma associata, fossero in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento”[7].
Il tema della pubblicità, in particolare, sembra molto caro all’Autorità, che in più di un’occasione[8] ha ritenuto le modalità con le quali essa era stata effettuata “non adeguate rispetto al valore e alla rilevanza del servizio oggetto di affidamento” e, comunque, inidonee “a produrre l’effetto di rappresentare un invito al mercato al fine di individuare operatori interessati a prestare il servizio alle condizioni”[9] richieste dall’amministrazione.
Sono state ritenute inadeguate, inoltre, le modalità comparative praticate da numerosi enti locali e volte, sostanzialmente, a confrontare la bontà dell’offerta riferibile alla società destinataria dell’affidamento in house con le “condizioni praticate da altri operatori attivi in contesti ambientali e geomorfologici differenti”[10], rispetto a periodi temporali differenti[11] a quello di esame o in relazione ad altre gare svolte, pur per il medesimo servizio e con prezzi attualizzati, ma in anni precedenti[12]. Una buona e corretta comparazione, invece, “sarebbe dovuta emergere da una più compiuta consultazione del mercato, finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione”[13]. L’effettiva efficacia e utilità del mancato ricorso al mercato, inoltre, è stato in radice escluso innanzi a fattispecie nelle quali il servizio oggetto di affidamento era stato in precedenza svolto da un soggetto selezionato mediante procedura ad evidenza pubblica[14] o nel caso in cui, anche aliunde, altri operatori avevano dimostrato interesse alla commessa[15].
Pur quando pubblicità e comparazione avevano formato oggetto di analisi da parte dell’ente richiedente, tuttavia, l’A.G.C.M. ha rilevato che non è sufficiente asserire che “la maggior parte delle procedure ad evidenza pubblica esperite da altri enti locali per il [medesimo servizio] non si siano concluse con esito favorevole”, giacchè la circostanza “non appare costituire elemento oggettivo comprovante l’inesistenza di operatori privati disponibili a offrire tale servizio alle condizioni di contribuzione ai costi dello stesso che sono attualmente garantite”[16] dall’affidataria in house.
Non basterà, inoltre, affermare “che l’affidamento ad una società pubblica, che non percepisce utile di impresa, può di fatto determinare efficienze anche per l’utenza finale”, giacchè “tali efficienze [dovrebbero] emergere da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione”[17].
Alle preoccupazioni esposte da alcuni enti locali circa l’impossibilità, in caso di accesso al mercato, di ottenere un’erogazione del servizio quanto più vicino possibile alle effettive esigenze della cittadinanza, l’Autorità obietta che, affidando mediante gara la gestione del servizio, “potranno comunque mantenersi forme di indirizzo delle modalità di espletamento del servizio grazie al contratto di servizio con la società di gestione, nonché ad impegni del gestore sul business plan richiesti nel bando di gara”[18]. E persino ove tali obblighi risultino tali da compromettere la redditività aziendale trattandosi, dunque, di servizi svolti in perdita,” la gara può prevedere l’erogazione di una sovvenzione a favore del soggetto privato che risulterà affidatario. In tal caso, proprio la procedura ad evidenza pubblica conduce a minimizzare i costi derivanti dalla gestione della sosta tariffata, realizzando una riduzione del costo complessivamente sopportato dalla collettività”[19]. Non è corretto e consentito, inoltre, neanche in settori caratterizzati dalla c.d. “clausola di protezione sociale”, farvi indiscriminato riferimento ed abusarne per evitare l’accesso al mercato. Una interpretazione eccessivamente ampia di tal clausola, infatti, finirebbe con il vanificare qualsiasi istanza di liberalizzazione di alcuni settori strategici, caratterizzati da una componente maggioritaria del costo del lavoro sul totale dei costi di produzione. Il meccanismo di offerta competitiva, invece, secondo l’Autorità, “può agire come incentivo, per i concorrenti, ad intervenire sulle condizioni contrattuali del fattore lavoro in termini di aumento di produttività, anche senza incidere sui livelli occupazionali e retributivi, attraverso un miglioramento dell’offerta in termini, ad esempio,”[20] di qualità o flessibilità aggiuntive.

3. Prima ancora che inconsistenti ed immotivate nei presupposti per ragioni di merito, inoltre, le scelte degli enti locali richiedenti i pareri sono state largamente[21] ritenute inammissibili per diverse ragioni.
In più di un caso[22], infatti, l’Autorità si è trovata innanzi ad ipotesi inerenti affidamenti diretti di pluralità di servizi che, per legge[23], devono comunque essere regolati a mezzo gara, a casi relativi a servizi “non riconducibili alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”[24] e/o affidamenti a società miste che, come in varie occasioni ribadito dalla stessa Autorità[25], sono riconducibili nell’alveo delle “procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2), piuttosto che tra gli affidamenti “diretti” di cui al successivo comma 3 dell’art. 23 bis.
Assai numerose, inoltre, le ipotesi di “non luogo a provvedere” in ragione del fatto che i servizi oggetto di affidamento siano stati ritenuti “strumentali”[26] e, pertanto, da ricondurre alla disciplina degli appalti pubblici di servizio o, ancora, inerenti attività ricomprese nell’ambito di interessi tutelati a livello superiore rispetto a quello locale[27].
Le ipotesi di inammissibilità più importanti, tuttavia, riguardano proprio la carenza dei requisiti dell’in house in capo alla società indicata come affidataria diretta da parte dell’ente locale.
Pur se la norma in commento non sembra delegarle tale compito di analisi,, dopo qualche incertezza nell’esame di alcune fattispecie inizialmente trattate, l’A.G.C.M. sembra ora essersi pacificamente determinata nel concentrare la propria analisi anche su tale aspetto, tacciando di inammissibilità proprio tutte quelle ipotesi in cui, “a prescindere dagli asseriti vantaggi di efficienza che potrebbero scaturire dall’affidamento congiunto della gestione dei servizi oggetto della richiesta”[28], risulti “evidente la mancanza dei requisiti fondamentali per la configurabilità stessa dell’affidamento in house”[29].
Dopo solo pochi mesi dall’inizio dell’attività consultiva di cui all’art. 23 bis, proprio in merito ai requisiti dell’in house richiesti dalla giurisprudenza comunitaria e, dunque, ai rapporti tra l’ente affidante e l’affidataria dei servizi, l’Autorità, “benché siffatto elemento non appaia rientrare nell’ambito di valutazione del presente parere”, non mancava di osservare come la società in house, “data la sua natura giuridica e il suo assetto azionario – non sia sottoposta ad una forma di controllo, da parte di codesta amministrazione, analogo a quello che la medesima esercita sulle proprie strutture interne; di guisa che sembrano difettare i presupposti, evocati dal comma 3, dell’articolo 23 bis, previsti dalla disciplina comunitaria, per consentire la deroga al regime ordinario”[30].
Dopo tale obiter dictum, l’analisi sui requisiti previsti per l’accesso al modello in house diverrà la regola nell’attività dell’Autorità e precederà, come è logico che sia, gli aspetti di merito della vicenda sottopostale e, dunque, la verifica di quelle “caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” previste dalla norma. Numerosissime, infatti, sono già state, in questo primo biennio di attività dell’Autorità, le pronunce con le quali si è dichiarata “l’evidente mancanza dei requisiti fondamentali per la configurabilità stessa dell’affidamento in house” in ragione, tra l’altro, dell’evidente vocazione commerciale[31] della società cui si vorrebbe affidare direttamente la commessa, delle previsioni statutarie relative alle maggioranze necessarie all’adozione delle deliberazioni societarie[32] e, ancora, della circostanza per la quale quest’ultima potesse fornire servizi anche a favore di altri enti pubblici[33] o privati nonché partecipazioni in altre società[34].
Si assiste, dunque, ad un ulteriore filtro sull’ammissibilità del modello in house affidato, di fatto, alla stessa A.G.C.M., che, prima ancora dell’A.G.A. eventualmente chiamata a verificarne i presupposti indicati da “Teckal” in poi, ne vaglia la corretta applicazione da parte degli enti locali.

4. Il riscontro sul campo della norma, dunque, sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali. Dopo appena venti mesi[35] dall’introduzione della nuovo sistema sopra delineato, sono appena dodici[36] i casi positivamente evasi dall’Autorità in ragione, per lo più, di situazioni nelle quali “il valore del servizio stesso e della sua dimensione in termini di popolazione interessata”, non appaiono in grado “di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato”[37].
Emblematico, tra gli altri, il caso[38] inerente all’affidamento diretto del servizio di gestione dell’impianto funivario di un piccolissimo Comune (appena 201 abitanti), per il quale l’Autorità ha ritenuto che “nello specifico contesto territoriale di riferimento, sussistano quelle peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione di tale servizio, trattandosi di un servizio essenziale, rivolto ad un ambito di popolazione estremamente esiguo (18 abitanti), per il quale il Comune ha già esperito, senza successo, una procedura di gara”.
Il modello, dunque, quanto meno in relazione ai servizi pubblici locali e alle fattispecie da regolare a mezzo dell’art. 23 bis, sembra essere appannaggio di realtà locali di ridottissime dimensioni, per le quali lo sforzo organizzativo (anche in termini economici) del modello studiato dal legislatore sembra, per la verità, non proporzionato.
Più di un dubbio, pertanto, è lecito avanzare riguardo alla compatibilità di tale modello con quei principi comunitari che il legislatore voleva perseguire, giacchè, con lo stesso, viene fortemente limitata la capacità degli enti locali di gestire direttamente, con propri strumenti organizzativi societari creati ad hoc, servizi pubblici essenziali per la collettività di riferimento, essendo gli enti stessi obbligati, nella maggior parte dei casi, a far svolgere tali servizi (che pur rientrano  nell’ambito delle loro competenze) ad imprese “terze” individuate mediante procedure ad evidenza pubblica[39].
Lo schema di Regolamento[40] prevede un temperamento degli effetti circa l’attivazione del procedimento consultivo fissando la soglia di rilevanza, a tal fine, in € 200.000,00 annui. Il parere è comunque richiesto, a prescindere dal valore economico del servizio, qualora la popolazione interessata sia superiore a 50.000 unità.
Ma anche tale correttivo non sembra immune da critiche giacchè, secondo il condivisibile parere del Consiglio di Stato[41], “l‘impatto di tale previsione risulta irrazionale: da un lato sarebbero assoggettati al parere gli affidamenti di servizi di modesto valore economico nei comuni con popolazione superiore a 50.000 persone; dall’altro vi sarebbero sottratti la maggior parte dei servizi locali affidati dai comuni di piccole e medie dimensioni. Il primo effetto produce un inutile sovraccarico dell’Autorità garante, il secondo contrasta con la funzione del parere di cui all’articolo 23 bis, comma 4, che è di garantire l’eccezionalità dell’affidamento diretto, attraverso uno scrutinio di tipo tecnico sulle scelte dell’ente locale, sovente guidate da motivazioni politiche”.
De jure condendo, la speranza è che ci si accorga che un sistema così delineato rende, di fatto, inutile il modello.

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[1] Per un commento alla norma si vedano G. Nicoletti, Gestioni in house: difficili o impossibili. Il caso Zola Predosa, in www.dirittodeiservizipubblici.it; F. Cintioli, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in www.giustamm.it; H. Simonetti, L’affidamento dei servizi pubblici (locali) tra principi comunitari e disciplina nazionale: l’art. 23 bis d.l. 122/08 (Osservaz. a Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2008, n. 156 e 15 gennaio 2008, n. 36), in Il foro italiano, 2008, fasc. 11, parte III, pagg. 565-571; R. De Nictolis, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, fasc. 10, pagg. 1109-1116; A. Purcaro, Servizi pubblici locali: gli affidamenti in house providing dopo la conversione del decreto legge 112/2008. Brevi note all’art. 23 bis. in www.lexitalia.it.
[2] Uno schema sinottico riassuntivo, curato da S. Delia, relativo a tutti i pareri sinora resi dall’A.G.C.M. è scaricabile dal weblog di informazione giuridica freeware condivisa, http://informazionegiuridica.myblog.it/.
[3] T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 febbraio 2010, n. 336, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] Il diritto comunitario, infatti, ritiene ammissibile, sul piano teorico, che la gestione del servizio o della commessa venga affidata, attraverso un rapporto di appalto/concessione, ad una impresa privata, operante ovviamente ai fini del proprio profitto, o venga svolta direttamente dall’ente pubblico, per mezzo di una propria impresa pubblica. Anche la giurisprudenza amministrativa ha, nel passato, lucidamente evidenziato la differenza – e la perfetta equivalenza – delle due situazioni (gestione diretta ed esternalizzazione). Per usare le parole dei Giudici di Palazzo Spada, “l’organizzazione autonoma delle pubbliche amministrazioni rappresenta un modello distinto ed alternativo rispetto all’accesso al mercato”; “in sostanza si tratta dell’estensione alla pubblica amministrazione della libertà di autoproduzione” (Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, in www.giustizia-amministrativa.it, Nel più recente periodo, il tema è stato compiutamente ripreso dalla Corte di giustizia europea, la quale – in maniera singolarmente corrispondente a quanto già statuito dal giudice amministrativo nazionale – ha rilevato che un’autorità pubblica “ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi” (sent. 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, in www.curia.europa.ueu/it). Tale posizione della Corte di giustizia, condivisa dalle altre istituzioni europee (regolamento CE n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i regolamenti del Consiglio CEE n. 1191/69 e n. 1107/70), fa ritenere che l’ordinamento comunitario tuttora preveda la piena alternatività tra autoproduzione ed esternalizzazione dell’attività da parte della pubblica amministrazione.
[5] Par. 29 aprile 2009, n. AS543, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[6] Par. 14 maggio 2009, n. AS544; con la stessa motivazione, seppur riferiti a servizi diversi, pareri 29 aprile 2009, nn. AS532, AS533 e AS534, tutti in www.dirittodeiservizipubblici.it..
[7] Par. 23 aprile 2009, n. AS531, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[8] Par. 19 novembre 2009, n. AS652; tutti in www.agcm.it.
[9] Parr. 8 febbraio 2010, n. AS677; 19 gennaio 2010, n. AS668; 8 maggio 2009, n. AS543, 28 aprile 2009, n. AS531; 19 marzo 2009, n. AS518, tutti in www.agcm.it.
[10] Par. 20 maggio 2009, n. AS544 in www.agcm.it.
[11] Par. 19 novembre 2009, n. AS652, cit.
[12] Parr. 28 luglio 2009, n. AS594; 14 luglio 2009, n. AS564, tutti in www.agcm.it.
[13] Par. 19 febbraio 2010, n. AS684 in www.agcm.it. Non è sufficiente, inoltre, una comparazione effettuata non in sede di gara giacchè appare evidente come, in sede diversa da quella dell’evidenza pubblica, le offerte possono essere animate da scelte e bagagli conoscitivi diversi. In tal senso, ad esempio, è stato ritenuto insufficiente che l’Amministrazione si sia limitata a produrre due preventivi superiori a quello proposto dalla Società che poi sarebbe stata indicata come affidataria diretta dei servizi, per affermare che l’offerta avanzata da quest’ultima è migliore giacchè tale constatazione sarebbe dovuta avvenire in sede di gara (Par. 8 luglio 2010, n. AS739 in www.agcm.it).
[14] Parr. 4 gennaio 2010, n. AS666; 10 giugno 2009, n. AS559, tutti in www.agcm.it.
[15] Parr. 8 luglio 2010, n. AS739; 6 luglio 2010, n. AS740; 18 maggio 2010, n. AS701; 4 gennaio 2010, n. AS666; 22 settembre 2009, n. AS639; 11 settembre 2009, n. AS620; 11 agosto 2009, n. AS601; 8 giugno 2009, n. AS554 in www.agcm.it.
[16] Par. 7 agosto 2009, n. AS603, in www.agcm.it.
[17] Par. 2 aprile 2009, n. AS525, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[18] Par. 11 marzo 2010, n. AS681, in www.agcm.it.
[19] Par. 8 settembre 2009, n. AS618, in www.agcm.it.
[20] Par. 19 marzo 2009, n. AS518, cit.
[21] Sino all’agosto del 2010, oltre il 70% dei pareri emessi fondano il diniego su ragioni di inammissibilità della richiesta per carenza dei presupposti non riguardanti ragioni di merito.
[22] Parr. 21 dicembre 2009, n. AS657; 24 giugno 2009, n. AS560; 27 marzo 2009, n. AS52419 marzo 2009, n. AS542; 12 febbraio 2009, n. AS568, tutti in www.agcm.it. Diversi, inoltre, i casi in cui le società indicate quali affidatarie del servizio risultavano già gestori di altri servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto. L’Autorità, in tali casi, non ha mancato di richiamare l’articolo 23 bis, comma 9, del Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, in base al quale tali soggetti non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi. Da ultimo, in tal senso, si veda par. 12 luglio 2010, n. AS743, in www.agcm.it.
[23] Cfr. art. 23 bis, comma 6, D.L. n. 112/08.
[24] Ex multis parr. 18 febbraio 2009, n. AS583 inerente “gestione e manutenzione del calore di tutti gli impianti termici e delle centrali termiche afferenti al patrimonio immobiliare comunale”; 27 febbraio 2009, n. AS584 inerente il “servizio di supporto tecnico per la campagna di Bollino Blu (controllo obbligatorio dei gas di scarico dei veicoli)”; 3 marzo 2009, n. AS598, inerente “manutenzione, gestione e custodia del verde pubblico e delle aree a parco”; 19 marzo 2009, n. AS542; 12 febbraio 2009, n. AS568, tutti in www.agcm.it.
[25] Parr. 4 gennaio 2010, n. AS705; 10 agosto 2009, n. AS612; 14 maggio 2009, n. AS538; 22 aprile 2009, n. AS530; 5 gennaio 2009, n. AS604, tutti in www.agcm.it.
[26] Tra le ipotesi più interessanti sono stati ritenuti strumentali i “servizi di fornitura di generi alimentari e diversi per la casa di riposo anziani comunale” – par. 15 aprile 2009, n. AS585; la “gestione dei locali della palestra di proprietà comunale” – par. 22 aprile 2009, n. AS600; la “gestione dell’ippodromo comunale” – par. 20 maggio 2009, n. AS575; i “servizi di gestione delle attività di accertamento e di riscossione dei tributi locali” – par. 20 maggio 2009, n. AS580; l’“organizzazione delle attività di promozione risorse culturali e economiche” – par. 23 luglio 2009, n. AS567; i servizi di “pulizia di uffici e locali comunali” – par. 10 agosto 2009, n. AS597; i servizi di “riscossione della tariffa per l’accesso, la sosta e la circolazione degli autobus turistici all’interno della ZTL cittadina e di manutenzione ordinaria e straordinaria della segnaletica stradale” – par. 22 dicembre 2009, n. AS655; la gestione del “caffè letterario, della sala teatro, della galleria civica d’arte e dell’area fieristica-mercatale” – par. 4 gennaio 2010, n. AS729, tutti in www.agcm.it.
[27]Cfr. parr. 18 febbraio 2009, n. AS605, inerente la gestione di strutture ospedaliere e di attività a queste accessorie la cui natura “sembra assumere una portata che va al di là del contesto locale giacché ricompresa nell’ambito di interessi tutelati a livello nazionale”; 11 settembre 2009, n. AS703, inerente il servizio di assistenza sociale educativa-psicologica ai giovani affidati dal tribunale dei minori all’ente locale, la cui natura “non è riconducibile a quella dei servizi pubblici locali, trattandosi di servizio esclusivamente diretto a soddisfare le esigenze connesse al ruolo ed alle funzioni istituzionali dell’amministrazione giudiziaria”; 21 aprile 2010, n. AS700, avente ad oggetto il servizio di accompagnamento ed informazione turistico/culturale nelle aree archeologiche di un Comune ritenuto riconducibile ai “servizi aggiuntivi alla fruizione di un museo o di un sito culturale”, tutti in www.agcm.it.
[28] Par. 24 giugno 2009, n. AS560, in www.agcm.it.
[29] Par. 18 giugno 2010, n. AS727, in www.agcm.it.
[30] Par. 9 marzo 2009, n. AS515, in www.agcm.it.
[31] Parr. 19 maggio 2010, n. AS726; 4 gennaio 2010, n. AS728; 22 dicembre 2009, n. AS663; 7 dicembre 2009, n. AS653; 2 dicembre 2009, n. AS648;22 settembre 2009, n. AS639, tutti in www.agcm.it.
[32] Par. 10 giugno 2009, n. AS559, in www.agcm.it.
[33] Parr. 4 gennaio 2010, n. AS728; 7 luglio 2009, n. AS653; 24 giugno 2009, n. AS610;2 giugno 2009, n. AS609, tutti in www.agcm.it.
[34] Par. 18 giugno 2010, n. AS727, in www.agcm.it.
[35] Dal gennaio del 2009 all’agosto del 2010.
[36] Su 134 casi sottoposti, in totale, all’A.G.C.M.
[37] Cfr. i seguenti pareri di cui si indica anche il Comune beneficiario del consenso al fine di comprendere come trattasi di enti locali con popolazione ridottissima per lo più sotto i 5.000 abitanti (Molinara, Momago, Sogliano, Cogne, Monteciccardo e Amalfi) o poco superiore (10.921 Albisola Superiore, 21.064 Porto Torres, 15.869 Porto San Giorgio). Parr. 11 maggio 2010, n. AS711 (Comune di Sogliano al Rubiconde); 14 aprile 2010, n. AS725 (Comune di Mornago); 22 dicembre 2009, n. AS656 (Comune di Albisola Superiore); 21 dicembre 2009, n. AS664 (Comune di Porto Torres); 17 novembre 2009, n. AS646 (Comune di Amalfi); 29 settembre 2009, n. AS630 (Comune di Cogne) e n. AS638 (Comune di Monteciccardo); 29se17 settembre 2009, n. AS621 (Comune di Porto S. Giorgio); 11 settembre 2009, n. AS644 (Comune di Porto S. Giorgio); 30 giugno 2009, n. AS556 (Comune di Molinara), tutti in www.agcm.it.
[38] Par. 3 febbraio 2010, n. AS727 (Comune di Curiglia con Monteviasco), in www.agcm.it.
[39] In tal senso anche C. Tessarollo, Appalti concessioni di servizi e art. 23 bis, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[40] Cfr. art. 4, comma 1 dello schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento di attuazione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, convertito con modificazioni, dalla L. n. 133/08, ss.mm., in materia di servizi pubblici locali. Approvato in via definitiva nel Consiglio dei Ministri n. 102 del 22 luglio 2010, n. 102.
[41] A tal fine il Consiglio di Stato ha indicato di modificare il testo come segue: “il parere di cui all’articolo 23-bis, comma 4, è obbligatorio se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento supera la somma complessiva di: a) 200.000,00 euro annui, qualora la popolazione interessata sia superiore a 50.000 unità; b) 50.000 euro annui, qualora la popolazione interessata non sia superiore a 50.000 unità”.

(pubblicato il 9.9.2010)

Note

L'articolo <i>In house</i> e servizi pubblici locali: cosa resta del modello dopo il vaglio dell’A.G.C.M. proviene da Giustamm.

1) Cenni sui modelli di gestione dei servizi pubblici locali. 2) Servizi pubblici e partecipazione pubblica. 3) Il concetto di in house providing. 4) Il modello alternativo: le società miste. 5) L’art. 23 bis del D.L. n. 112/08 convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, al vaglio dell’A.G.CO.M.: l’in house va in soffitta?

1. È constatazione di comune esperienza che l’amministrazione di servizio trovi la sua espressione fondamentale al livello periferico e, proprio per questo, l’itinerario che ha condotto nel tempo lo Stato a dispensatore di servizi ha coinvolto in primis gli enti locali.
L’odierno, e non ancora completo, assetto è figlio di oltre cento anni di evoluzione legislativa[1] in materia: dalla Legge Giolitti del 1903, con la quale si assistette alla nascita di un sistema municipalizzato dei servizi avulso della concorrenza e dal libero gioco del mercato, al R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 (“Approvazione del t.u. della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle Province”), con il quale si affermò la dicotomia tra lo svolgimento del servizio direttamente da parte dell’ente e l’affidamento in concessione ai privati; dall’ordinamento delle autonomie locali del 1990, con la codificazione dei cinque modelli di gestione (gestione diretta in economia, concessione a terzi, gestione a mezzo di azienda speciale, istituzioni, SPA a capitale pubblico create ad hoc), al Testo Unico enti locali del 2000, sino agli artt. 13 del D.L. n. 223/2006 e 23 bis del D.L. n. 112/08, imbevuti di principi comunitari e tesi al rispetto della sovrana concorrenza. Il paradosso, probabilmente, si consumò proprio con l’adozione del T.U.EE.LL., che, lungi dal segnare un punto di stabilità come con ogni testo unico si suole fare, venne contraddetto l’anno successivo da una riforma radicale, a sua volta messa in discussione in alcuni aspetti nucleari dall’art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 e dall’art. 4, comma 234, della legge finanziaria per l’anno 2004[2].
Se la Legge Giolitti aveva preso spunto dal modello inglese, si ispirava al chiaro obiettivo di togliere, progressivamente, mercato ai gestori privati restii ad abbassare i prezzi ed era fondata sull’azienda speciale dotata di propria autonomia amministrativa e contabile ma non giuridica, il Testo Unico del 1925 rappresentò una nuova apertura al mercato dei pubblici servizi locali. Il periodo fascista ed il dopoguerra, tuttavia, restrinsero notevolmente il ventaglio dei settori di competenza locale prendendo possesso di importanti servizi (telefonico, elettricità, ferroviario) ritenuti strategici per il rilancio del paese. Nel 1990, con la legge n. 142 sull’ordinamento delle autonomie locali, viene ancora una volta ribadito il ruolo centrale di tali enti nella gestione dei servizi pubblici, investiti “nell’ambito delle rispettive competenze, [di] provved[ere] alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” attraverso la forma organizzativa ritenuta più idonea tra cinque diversi modelli[3]. Si assiste alla nascita di modelli aziendalistici[4] di partecipate che, tuttavia, rispetto alla Legge Giolitti, si caratterizzavano per una spiccata autonomia giuridica rispetto all’ente locale ad essi partecipante[5].
I primi anni di sperimentazione di tali modelli portano alla luce l’inefficienza, l’inefficacia, la diseconomicità e la non appropriatezza delle poco incisive partecipazioni pubbliche consacrate in tali forme. Si assiste, in particolare, nella stragrande maggioranza dei casi, ad un ruolo dell’Amministrazione che, per un verso, interviene in maniera labile alla gestione effettiva della partecipata pur essendo, per converso, gioco forza presente ove chiamata a costanti ripiani ex post. La crisi del sistema delle partecipate accentuerà la sempre più frequente tendenza volta a rappresentare l’ente pubblico quale indiscusso titolare del servizio, ma gestore solo eventuale dello stesso[6]. Ed è proprio in ragione dell’ingresso nel mercato della gestione dei servizi pubblici locali da parte delle partnership pubblico-private che, per la prima volta, si adombra il problema dell’affidamento dello stesso e della tutela del mercato e/o della lesione della concorrenza.
Il Testo Unico enti locali del 2000[7] prova a dare una risposta a tale tendenza, scindendo tra servizi di rilevanza economica (art. 113) e privi di tale rilevanza (art. 113 bis) e cristallizzando, in maniera abbastanza netta, la regola dell’evidenza pubblica per l’affidamento degli stessi. Continuavano, tuttavia, ad esistere numerose ipotesi di affidamento diretto mal celati da lunghi periodi transitori e dalla incertezza della sua decorrenza in particolari settori. Anche i successivi ed incisivi aggiustamenti[8] non riuscirono a cogliere nel segno ed offrire un’accettabile composizione dei contrapposti interessi in campo.

2. Il conferimento ai Comuni delle funzioni “materiali” volte al soddisfacimento dei bisogni primari delle comunità di riferimento postula la partecipazione pubblica nella gestione degli stessi, che, dovendo, per espressa indicazione comunitaria, essere “garantita”[9], non può essere lasciata, totalmente, al libero mercato ma andrà in ogni caso governata e comunque stimolata. Abbiamo già accennato al fatto che la dicotomia tra gestione diretta ed esternalizzazione – ovvero affidamento a terzi – dell’attività della Pubblica Amministrazione rappresenta un approdo ricostruttivo da lungo tempo consolidato nell’ordinamento interno.
Già il R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 distingueva[10] “l’impianto e l’esercizio diretto dei pubblici servizi” da parte degli enti locali rispetto alla scelta degli stessi di “concedere all’industria privata qualcuno dei servizi indicati all’art. 1”[11]. L’istituto della concessione a terzi fu poi oggetto di più approfondita disciplina a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 265-267 del R.D. 14 settembre 1931, n. 1175 (“Testo unico della finanza locale”).
Dalla lettura delle superiori disposizioni si evince a chiare lettere che sarà ammissibile, sul piano teorico, e si risolve in una valutazione di opportunità e convenienza (sia pure sotto il profilo dell’interesse pubblico che deve muovere l’ente), che la gestione del servizio venga affidata, attraverso un rapporto di concessione, ad una impresa privata, operante ovviamente ai fini del proprio profitto, o venga svolta direttamente dall’ente pubblico, per mezzo di una propria impresa pubblica. Anche la giurisprudenza amministrativa ha, nel passato, lucidamente evidenziato la differenza – e la perfetta equivalenza – delle due situazioni (gestione diretta ed esternalizzazione). Per usare le parole dei Giudici di Palazzo Spada[12], “l’organizzazione autonoma delle pubbliche amministrazioni rappresenta un modello distinto ed alternativo rispetto all’accesso al mercato”; “in sostanza si tratta dell’estensione alla pubblica amministrazione della libertà di autoproduzione”.
Nel più recente periodo, il tema è stato compiutamente ripreso dalla Corte di giustizia europea[13], la quale – in maniera singolarmente corrispondente a quanto già statuito dal giudice amministrativo nazionale – ha rilevato che un’autorità pubblica “ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi”. Tale posizione della Corte di giustizia, condivisa dalle altre istituzioni europee[14], fa ritenere che l’ordinamento comunitario tuttora preveda la piena alternatività tra autoproduzione ed esternalizzazione dell’attività da parte della pubblica amministrazione[15]. Si doveva evitare, tuttavia, al fine di distorcere in maniera irrimediabile il libero mercato della concorrenza, il rischio di assistere ad una, solo apparente, “autoproduzione” si da escludere la possibilità che dietro tale fictio si celassero interessi economici privati fruitori di indisturbati accessi al lucroso mercato, senza concorrenza, dei servizi. È stata, pertanto, animata da tali intenti, l’evoluzione, anche giurisprudenziale, che ha provato a modellare i requisiti dell’in house a tutela della concorrenza e del mercato; almeno fino all’introduzione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/08, che, quanto meno riguardo alle concessioni di pubblici servizi, ne ha decretato il de profundis.

3. Com’è noto, l’espressione in house providing[16] identifica la possibilità di “autoproduzione” da parte della p.a. di beni e servizi all’interno della propria struttura organizzativa senza ricorrere a “terzi”[17] tramite l’attivazione delle obbligatorie procedure ad evidenza pubblica. La scelta della p.a tra il sistema dell’affidamento all’esterno ricorrendo all’offerta di mercato e l’opposto modello della produzione in house, prim’ancora dei rigidissimi paletti legislativi ora in vigore, dovrebbe essere preceduta dalla comparazione degli obiettivi pubblici che l’ente intende perseguire (anche in ragione dei tempi necessari, delle risorse umane e finanziarie impiegabili e da impiegare per l’ottenimento degli stessi[18]), in base ai principi del cd. “best value” [19].
Assai delicato[20] è, dunque, l’equilibrio tra il legittimo[21] ricorso al sistema dell’autoproduzione “fai da te” di beni e servizi ed i principi generali stabiliti dal Trattato delle Comunità Europee (a tutela della concorrenza e del mercato ed a presidio della garanzia della massima trasparenza in materia di affidamento e stipulazione di contratti pubblici) e dall’ordinamento nazionale (in tema di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa).
Il meccanismo dell’affidamento diretto a soggetti in house, deve, però, essere strutturato in modo da evitare che esso possa risolversi in una ingiustificata compromissione dei principi che presiedono al funzionamento del mercato e, dunque, in una violazione delle prescrizioni contenute nel Trattato a tutela della concorrenza. In altri termini, il modello operativo in esame non deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere, mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio di pari trattamento tra imprese pubbliche e private (art. 295 del Trattato CE)[22].
La giurisprudenza comunitaria, sulle orme dell’ormai epocale sentenza “Teckal”[23], ha affermato che per un legittimo affidamento in house è necessario che concorrano le seguenti due condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sul soggetto affidatario un “controllo analogo” [24] a quello esercitato sui propri servizi;
b) il soggetto affidatario deve svolgere la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza[25].
La ratio appare chiara: in ragione della sussistenza di entrambi gli elementi, l’ente in house non dovrebbe ritenersi terzo rispetto all’amministrazione appaltante (e controllante), bensì considerarsi come “longa manus”[26] dell’amministrazione stessa.
La prima delle due condizioni viene soddisfatta da un elemento necessario[27], ma non ancora sufficiente ad ottenere irremovibili garanzie di “inquinamento”: il capitale sociale dell’affidataria in house deve essere totalmente pubblico. La presenza del partner privato nella compagine sociale, infatti, introdurrebbe, ipso facto, potenziali interessi inconciliabili con il pieno dispiegamento del potere di intervento e direzione del socio pubblico, necessario affinché possa configurarsi il requisito del “controllo analogo”. In atto o in potenza, il rischio c’è e va scongiurato ab origine.
Accanto alla totale partecipazione pubblica di cui si è dato conto, inoltre, la più avveduta giurisprudenza[28] ha ritenuto necessaria la persistenza di maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico rispetto a quelli previsti dal diritto civile. In particolare:
– il C.d.A. della società in house non dovrà avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico dovrà poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale[29];
– l’impresa non dovrà aver “acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo” dell’ente pubblico[30] e che può risultare, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale, dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali, dall’espansione territoriale dell’attività della società stessa a tutto il territorio nazionale e all’estero;
– le decisioni più importanti dovranno essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante[31].
Come recentemente chiarito dalla Corte di Giustizia [32] e dal Consiglio di Stato[33], dunque, “deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detto ente”.
Solo ove sussistano entrambi i requisiti di cui si è detto potrebbe, dunque, procedersi all’affidamento diretto nei confronti della controllata senza incorrere in violazione delle norme comunitarie. Oggi, quanto meno in relazione alle concessioni di pubblici servizi, la scelta dell’amministrazione per l’autoproduzione trova ulteriori e più rigidi presupposti (di tipo esogeno, stavolta), senza i quali non sarà in ogni caso possibile optare per l’in house.

4. La società a capitale misto è ritenuta come una forma di collaborazione tra pubblica amministrazione e privati imprenditori nella gestione di un pubblico servizio; tale figura, costituendo una modalità organizzativa ulteriore per la soddisfazione delle esigenze generali, rende più flessibile la risposta istituzionale a determinate esigenze e può risultare – se ricondotta nei canoni del pieno rispetto dei principi comunitari – di particolare efficacia, almeno in certi casi[34]. Si fa riferimento al Libro Verde pubblicato dalla Commissione europea il 30 aprile 2004[35], laddove si afferma che la “cooperazione diretta tra il partner pubblico ed il partner privato nel quadro di un ente dotato di personalità giuridica propria …”, tra l’altro, “permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni …”.
Tali tipologie di parternariato – prosegue la Commissione europea – non essendo disciplinate direttamente dal diritto comunitario degli appalti, dovrebbero comunque essere assoggettate al rispetto delle norme e dei principi in materia, non potendo “la scelta del partner privato destinato a svolgere tali incarichi nel quadro del funzionamento di un’impresa mista … essere dunque basata esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma dovrebbe tenere conto delle caratteristiche della sua offerta – che economicamente è la più vantaggiosa – per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire”[36]. Il ricorso al mercato per la scelta del partner non può, pertanto, essere più messo in discussione.
Le medesime conclusioni sono state fatte proprie dal Parlamento europeo nella “Risoluzione sui parternariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” del 26 ottobre 2006[37], dove si afferma, tra l’altro, che “se il primo bando di gara per la costituzione di un’impresa mista è risultato preciso e completo, non è necessario un ulteriore bando di gara”[38]. La necessità di una gara per la scelta del socio – oltre a confermare l’esclusione della riconducibilità alla figura dell’in house – ha condotto a ritenere non corretto annoverare tale figura tipo di affidamento tra quelli “diretti”.
Tuttavia, la stessa dottrina[39] – alla luce dell’evoluzione in senso restrittivo della giurisprudenza comunitaria – ha messo in evidenza la debolezza della tesi della equiparazione automatica fra la procedura di scelta del socio e la gara per l’affidamento del servizio. Pur riconoscendo la funzionalità del modello, si afferma che ci si trova di fronte ad una “figura peculiare che potrà presentare non pochi problemi attuativi e che, per non essere censurata, dovrà ricevere una applicazione attenta”[40].
Il Consiglio di Stato, con parere 18 aprile 2007, n. 456, ha evidenziato che “l’evoluzione giurisprudenziale consente di escludere, in via generale, la riconducibilità del modello organizzativo della ‘società mista’ a quello dell’in house providing”: la presenza del capitale privato, infatti, è per ciò solo sufficiente a non riuscire a scongiurare il rischio di inquinamento tra le due compagini.
Pur potendosi affermare l’esclusione dell’accorpamento dei due modelli, continuano i Giudici di Palazzo Spada, non se ne deve dedurre “la esclusione automatica della compatibilità comunitaria della diversa figura della società mista a partecipazione pubblica maggioritaria in cui il socio privato sia scelto con una procedura di evidenza pubblica”[41], a patto che “la società mista sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche – tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partnernariato con l’amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa – allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partnernariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.
Ove sussistano tali requisiti[42], dunque, anche le società miste potranno ritenersi compatibili con il diritto comunitario senza che scoraggi oltremodo la circostanza che la Corte di Giustizia abbia ritenuto, in più di una circostanza, di bocciarne il modello. In tutti i casi portati al vaglio di tale consesso, infatti, il socio non era mai stato inizialmente individuato a mezzo gara[43].
A ben vedere, inoltre, non appare logico ritenere conforme ai modelli comunitari esclusivamente la dicotomia tra l’affidamento del 100% del servizio all’esterno e la (sola) rinuncia totale al mercato con la società pubblica in house e non consentire, invece – in settori specifici, individuati dalla legge per la peculiarità di una data materia e quindi l’inopportunità di una totale devoluzione ai privati, ma anche l’impossibilità tecnica di lasciar gestire il servizio interamente alla “parte pubblica” – un’apertura parziale a più flessibili “forme di collaborazione” pubblico-privato, laddove tale apertura si giustifichi razionalmente con l’esigenza di un controllo più stringente sull’operatore. Tanto più, ove si abbia riguardo a tutti quei casi in cui l’amministrazione è controllante non nella veste di committente, ma in quella di socio e l’affidamento sia delimitato da tutte quelle garanzie di definitezza dell’oggetto e della durata dell’affidamento che sole possono ricondurre il modello ad un affidamento all’esterno (sia pure per certi aspetti peculiare) e non in house[44].
Lo scorso anno, il T.A.R. Catania[45] ha sposato le indicazioni provenienti dalla Sez. II del Consiglio di Stato e rimesso la questione alla Corte di Giustizia Europea al fine di capire “se è conforme al diritto comunitario, in particolare agli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli articoli 43, 49 e 86 del Trattato, un modello di società mista pubblico-privata costituita appositamente per l’espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura “industriale” ed “operativa”, sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire”.

5. Al fine di comprendere l’incidenza dell’art. 23 bis D.L. n. 112/08 sulla materia sin’ora trattata, appare opportuno accennare brevemente al contenuto generale della norma, per poi soffermarsi sugli effetti più particolarmente dirompenti inerenti la “vita” degli affidamenti in house.
Fondamentale, anzitutto, è comprendere la portata e l’ambito di applicazione della norma giacchè, a mente del primo comma, sembra che essa abbia il compito di regolare “tutti i servizi pubblici locali e preval[ere] sulle relative discipline di settore con ess[a] incompatibili”. La norma, dunque, attiene alle sole concessioni di pubblici servizi locali per le quali è il concessionario ad assumere il rischio dello svolgimento del servizio che verrà remunerato direttamente dall’utenza e, pur rappresentando una limpida bussola di sistema, non si applica ai cosiddetti servizi strumentali[46] in cui le prestazioni vengono erogate direttamente all’amministrazione e pagate dalla stessa senza ulteriori rischi di gestione.
La norma, inoltre, precisa di riferirsi al solo “affidamento” ed alla sola “gestione” “dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”. Ma cosa deve intendersi per “rilevanza economica”? Tale requisito, a parere di chi scrive ed in conformità alla più recente giurisprudenza comunitaria[47], deve essere interpretato in senso potenziale di economicità: si ritiene, dunque, che possano ritenersi di rilevanza economica tutti i servizi che, anche solo astrattamente, siano suscettibili di un organizzazione tale da generare profitti e di conseguenza appetiti concorrenziali. Secondo l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[48], possono ritenersi servizi pubblici locali di rilevanza economica “tutti quelli aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali con esclusioni dei servizi sociali privi di carattere imprenditoriale”.
Interessante, anche perché ci consente di conoscere il punto di vista dei giudici contabili, inoltre, appare l’interpretazione offerta dalla Corte dei conti della Regione Lombardia[49], secondo cui “non è possibile individuare a priori, in maniera definita e statica, una categoria di servizi pubblici a rilevanza economica, che va, invece, effettuata di volta in volta, con riferimento al singolo servizio da espletare, da parte dell’ente stesso, avendo riguardo all’impatto che il servizio stesso può avere sul contesto dello specifico mercato concorrenziale di riferimento ed ai suoi caratteri di redditività/autosufficienza economica (ossia di capacità di produrre profitti o per lo meno di coprire i costi con i ricavi)”.
Con il secondo comma, il legislatore dimostra di aver fatto una scelta di fondo epocale a favore del ricorso al mercato nell’esternalizzazione dei servizi pubblici a rilevanza economica. Viene recepito, inoltre, l’insegnamento comunitario[50] di apertura delle procedure ad evidenza pubblica a tutti gli imprenditori ed a tutte le società in qualunque forma costituite. È stato tolto l’inciso, prima presente in sede di disegno di legge, riguardante la possibilità di partecipazione alle gare delle società miste il cui socio era stato scelto con gara ciò con l’evidente intento di ammetterle tutte indistintamente. La bozza di regolamento di attuazione[51], tuttavia, prevede all’art. 2 che l’affidamento possa avvenire nei confronti di “società a partecipazione mista pubblica e privata a condizione che la selezione del socio avvenga mediante le stesse procedure, nel rispetto dei principi di cui al medesimo articolo 23-bis, comma 2, che abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio”. Le società miste, dunque, conformemente a quanto chiarito dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea[52], rientrano a pieno titolo tra gli altri operatori economici presenti sul mercato cui rivolgere la domanda pubblica di servizi[53].
L’art. 23 bis non indica con quali modalità dovrebbe svolgersi il procedimento di gara, tanto che, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici[54] ha segnalato al governo l’opportunità di chiarire quali procedure gli enti locali possono adottare. La bozza di regolamento, all’art. 3, sembra aver accolto tale rilievo, consentendo alle stazioni appaltanti di far riferimento “[al]le norme applicabili in via generale per l’affidamento”.
Sancita, tornando al 23 bis, in nome della sovrana “disciplina comunitaria, e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione”, la regola del ricorso al mercato, saranno davvero labili gli spazi residuati alle scelte di autoproduzione. Solo in via di deroga, per casi adeguatamente motivati e dotati di “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, ai sensi e nei limiti dei commi 3 e 4 dell’art. 23 bis e, dunque, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, sarà ora possibile l’affidamento in house.
In primis, occorre allora chiarire a quali principi comunitari si debba far riferimento.
Non pare possa dubitarsi che, affinché possa ritenersi legittimo il ricorso all’in house, debba farsi riferimento alla summa di tutte quelle peculiarità tracciate dalla giurisprudenza comunitaria, da “Teckal” in poi, e fatte proprie dalla giurisprudenza “nostrana”. Si tratterà, dunque, di quel complesso di caratteristiche, cui si è brevemente fatto cenno nel precedente paragrafo 3, per certi versi dinamico e comunque da verificare in concreto ed in maniera attinente alla singola fattispecie d’esame. Dello stesso avviso è la Corte costituzionale[55] che, recentemente, ha ritenuto non conforme ai principi comunitari, così come intepretati dalla Corte di Giustizia Europea, l’art. 3, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12.
La verifica ed il rispetto dei superiori requisiti, che ormai potremmo definire classici o endogeni, sono necessari, ma non ancora sufficienti per consentire l’accesso all’affidamento diretto in house.
Ed infatti,“[n]ei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.
L’ente locale, dunque, dopo aver valutato le modalità ottimali di espletamento del servizio con riguardo ai costi, ai margini di copertura degli stessi, alle migliori modalità di organizzazione del servizio in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza da un lato e della universalità e dei livelli essenziali delle prestazioni, dall’altro, dovrà pubblicizzare la scelta, confortarla da un’analisi di mercato e relazionare all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sui risultati per un parere. Si tratta di un’ulteriore verifica di compatibilità, questa volta attinente alle caratteristiche esogene rispetto alla potenziale affidataria ed ai suoi rapporti con l’affidante, da intraprendere per legittimare il ricorso all’in house. Tale valutazione, a parere di chi scrive, dovrà essere formalizzata dall’ente locale con le ordinarie modalità[56], salvo, eventualmente, una volta pervenuto riscontro da parte dell’Autorità, scegliere tra “esecuzione”[57] della delibera e autotutela.
L’A.G.CO.M.[58] ha avuto modo di chiarire che si tratta di un parere che, seppur obbligatorio, non riesce ad incidere in maniera effettiva sul procedimento di scelta dell’ente locale. Non essendo vincolante, infatti, non pare possa concretamente pensarsi che l’Amministrazione ne debba seguire pedissequamente le indicazioni. Come tale, poi, va da sé che non possa trattarsi come un provvedimento impugnabile da parte dell’ente locale interessato, che potrà discostarsene motivando o approfondendone l’analisi, o di terzi interessati. Le peculiari e difficilmente interpretabili “caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento”, inoltre, saranno, a parere di chi scrive, arduamente sindacabili in sede giurisdizionale, ragion per cui vi è il concreto rischio che, soprattutto in caso di parere conforme da parte dell’A.G.CO.M., le scelte per l’accesso al modulo siano difficilmente sindacabili dal G.A.
Le prime applicazioni del modello, soprattutto avuto riguardo ai riscontri pervenuti dall’A.G.CO.M. alle istanze delle amministrazioni locali, portano a ritenere che lo stesso sia, in concreto, difficilmente applicabile, tanto da apparire non conforme al diritto comunitario, che, al contrario di quanto possa pensarsi, prevede e non disdegna affatto la praticabilità del ricorso all’in house[59]. I pareri resi dall’A.G.CO.M. nell’anno in corso, ad esempio, dimostrano come nella quasi totalità dei casi loro sottoposti gli enti locali “non abbiano dimostrato la sussistenza di tali peculiarità e, quindi, delle ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[60]. In diverse ipotesi, infatti, l’Autorità ha avuto modo di evidenziare che l’istruttoria svolta a monte dall’amministrazione non era sufficiente a dimostrare “le ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[61] o che la stessa non avesse “dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare il servizio in oggetto attraverso modalità in house, né che abbia proceduto altrimenti a verificare la presenza sul mercato di operatori che, singolarmente o in forma associata, fossero in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento”[62]. Pur quando pubblicità e comparazione avevano formato oggetto di analisi da parte dell’ente richiedente, tuttavia, l’A.G.CO.M. ha correttamente rilevato che non è sufficiente “opera[re] un confronto con le condizioni praticate da altri operatori attivi in contesti ambientali e geomorfologici differenti il quale si presta” giacchè la comparazione risulterebbe “fuorviante nella misura in cui riguarda servizi svolti in ambiti territoriali differenti e gestiti con diverse modalità operative”[63].
Non basterà, inoltre, affermare “che l’affidamento ad una società pubblica, che non percepisce utile di impresa, può di fatto determinare efficienze anche per l’utenza finale”, giacchè “tali efficienze [dovrebbero] emergere da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione”[64].
L’applicazione pratica della norma, dunque, sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali. La presunta “apertura” agli affidamenti diretti in house, che sarebbe stata operata con il comma 3 dell’art. 23 bis, è, quindi, solo apparente, giacchè con la citata disposizione, a ben vedere, “sono state introdotte condizioni (inesistenti in precedenza) tali da rendere il ricorso a detta forma di affidamento quasi impossibile”[65].
Più di un dubbio, pertanto, è lecito avanzare riguardo alla compatibilità di tale modello con quei principi comunitari che, nell’intento del legislatore, volevano essere perseguiti, giacchè, con lo stesso, viene fortemente limitata la capacità degli enti locali di erogare direttamente, con propri strumenti organizzativi, servizi pubblici essenziali per la collettività di riferimento, essendo gli enti stessi obbligati, nella maggior parte dei casi, a far svolgere tali servizi (che pur rientrano  nell’ambito delle loro competenze) ad imprese “terze” individuate mediante procedure ad evidenza pubblica[66]. Il diritto comunitario, viceversa, come già accennato[67], ammette i c.d. affidamenti diretti, da intendersi, peraltro, non come affidamenti a trattativa privata (che, salvo i rari casi in cui sono consentiti, violano di per sé il principio di concorrenza), ma come manifestazioni del principio di autorganizzazione o di autonomia istituzionale, in virtù del quale “gli enti pubblici (soprattutto gli enti locali dotati di autonomia costituzionalmente garantita) possono organizzarsi nel modo ritenuto più opportuno per offrire i loro servizi o per reperire le prestazioni necessarie alle loro finalità istituzionali”[68].
Il diritto all’autonomia amministrativa dei comuni è, d’altra parte, sancito nella Carta europea delle autonomie locali e il Trattato di Lisbona sottolinea il ruolo dell’autonomia amministrativa regionale e locale nella formazione della relativa identità nazionale. Anche “in linea con il principio di sussidiarietà”, pertanto, “gli enti regionali e locali hanno il diritto di scegliere liberamente la loro forma di prestazione dei servizi di interesse (economico) generale”[69].
Siffatta alternatività, di cui davano atto – con riferimento alla normativa all’epoca vigente – anche la dottrina e la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra richiamate[70], con l’art. 23 bis e, potremmo dire, con l’applicazione sul campo del modello in esso delineato, risulta invece scalfita. Sembra proprio che il Legislatore sia, una volta ancora[71], rimasto per lungo tempo indietro rispetto alle indicazioni provenienti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria salvo poi spiccare un ardito e, forse troppo lungo, salto in avanti il cui risultato, però, è andato ben oltre gli stessi intenti del diritto europeo.
Già prima del dirompente effetto della norma in commento, per la verità, si era assistito all’introduzione di diverse disposizioni tendenti ad individuare l’esternalizzazione quale soluzione organizzativa preferibile, quando non l’unica possibile. Precisamente, il suddetto principio dell’alternatività ha incontrato deroghe soprattutto a partire dal D.Lgs. 19 novembre 1997, n. 422 (“Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della L. 15 marzo 1997, n. 59”) e dal D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (“Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della L. 17 maggio 1999, n. 144”), i quali individuano la gara quale unico sistema di affidamento, rispettivamente, del servizio pubblico di trasporto locale e del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale. Successivamente, analoga soluzione è stata contemplata per quanto concerne la gestione integrata dei rifiuti urbani (così l’art. 202 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152).
Nella prospettiva appena richiamata si spiega, ad esempio, anche una norma quale l’art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, il quale – proprio “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato” – limita la stessa discrezionalità dell’amministrazione quanto alla scelta se costituire determinate tipologie societarie o parteciparvi[72]. L’anno precedente, l’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, anch’esso all’espresso “fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori”, vincolavano “le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”, ad “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”, precisando che la norma restrittiva non può essere aggirata nemmeno attraverso la partecipazione ad altre società o enti.
A prescindere dalla coerenza di siffatte scelte legislative rispetto all’ordinamento europeo ed anche costituzionale, occorre peraltro prendere atto che l’art. 23 bis rappresenta il superamento del principio in discorso anche a livello di normativa generale e non più solo settoriale: abbandonando la previsione di tre forme organizzative equivalenti – affidamento con gara, a società mista ovvero in house – finora contenuta nell’art. 113, comma 5, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (peraltro espressamente reputato dalla Corte di giustizia rispettoso del diritto europeo[73]), infatti, le nuove norme individuano la procedura competitiva ad evidenza pubblica quale opzione ordinaria per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, relegando gli altri moduli organizzativi al rango di soluzioni residuali (così i commi 2, 3 e 4) e, come abbiamo appurato, allo stato poco praticabili in concreto.

Santi Delia*

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[1] Per un breve excursus normativo si veda F. Liguori, I servizi pubblici locali, Torino, 2007, 9 e ss.
[2] L. n. 350/2003.
[3] Cfr. art. 22 L. n. 142/1990, ove si indicano quali possibili forme di gestione dei servizi: “a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale; e) a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati”.
[4] La costituzione di società pubbliche o miste – cui veniva affidata la concessione di pubblici servizi – cominciò per la verità ad essere praticata già prima della L. n. 142/1990: Cons. Stato, Sez. I, 1 febbraio 1985, n. 130, in Foro It., 1987, III, 435; Sez. V, 14 dicembre 1998, n. 818, in Cons. Stato, 1988, I, 1625.
[5] In tema cfr., tra gli altri, S. Cassese, La regolamentazione dei servizi di pubblica utilità in Italia, in L’Industria, XIII, 1992, 171 ss.
[6] Sulla distinzione tra provider e producer si veda, tra gli altri, D. Sorace, Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante s.p.a., in Riv. it. pubb. comunit., 1997, 56 ss.
[7] Cfr. art. 112, comma 1:“Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
[8] Cfr. art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 e art. 4, comma 234, della Legge Finanziaria per l’anno 2004.
[9] Cfr. Comunicazione della Commissione Europea, 11 settembre 1996, sui “servizi d’interesse generale in Europa”, in Giorn. dir. amm., 1997, 384 ss., con la quale si riconosce la nozione di servizio pubblico nella sua definizione essenziale, nelle sue giustificazioni e nei suoi principi e se ne afferma la dimensione europea. Il trattato di Amsterdam ha dato spazio alla nozione di servizio pubblico nei principi comunitari nel senso inteso dalla comunicazione della Commissione inserendo a tale scopo un nuovo articolo 16 (7 D), nel trattato CE, così formulato: “Fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”. La direttiva sul servizio postale (97/67 del 15 dicembre 1997), pur aprendo in qualche misura il settore alla concorrenza, obbliga gli Stati membri a garantire, sotto la denominazione di servizio universale, prestazioni di livello minimo a vantaggio degli utenti e a tale scopo consente loro di riservare talune attività ad uno o più operatori (servizio riservato). In questo modo ha creato l’ossatura di un servizio pubblico europeo. La Commissione, infine, ha pubblicato il 20 settembre 2000 una comunicazione (“i servizi d’interesse generale in Europa”) in cui conferma e precisa quella del 1996, definendo in particolare i campi d’applicazione rispettivi del servizio d’interesse generale e della concorrenza.
[10] Cfr. art. 1, comma 1, R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.
[11] Cfr. art. 26, comma 1, R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.
[12] Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, in www.giustizia-amministrativa.it.
[13] Corte Giust., 11 gennaio 2005, C-26/03 in www.curia.europa.ueu/it.
[14] Cfr. Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70.
[15] In tal senso si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] L’espressione in house è utilizzata per la prima volta nel Libro bianco del 1998 con il quale la Commissione Europea, relativamente al settore degli appalti pubblici, ha specificato il concetto di “appalti in house” come “quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale o locale o, ancora, tra un’amministrazione e una società da questa interamente controllata”. Sul punto si veda C. Alberti, Appalti in house, concessioni in house ed esternalizzazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, n. 3-4, 495 e ss, ed ivi, in particolare, note 46 e 47.
[17] Il modello contrapposto a quello dell’in house providing è il cosiddetto outsourching o contracting out, in cui la p.a. si rivolge al privato esternalizzando l’esercizio stesso dell’attività amministrativa o, più semplicemente, il reperimento delle risorse necessarie al suo svolgimento.
[18] Sui principi che più in generale regolano le scelte discrezionali di ogni amministrazione pubblica si veda D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003, 281 e ss.
[19] Nel sistema inglese il “Best Value Performance Plan” è un documento che tutti gli enti locali inglesi sono tenuti a pubblicare, al pari del bilancio di esercizio (consuntivo), e che, come dice la sua denominazione, rappresenta un’analisi delle performance realizzate e di quelle obiettivo, messe a confronto con quelle medie del comparto.
[20] Cfr. in tal senso D. Casalini, op. cit., 285 e ss., secondo cui la giurisprudenza comunitaria sull’in house providing rappresenta il tentativo di armonizzare i principi a tutela della concorrenza presenti nel Trattato CE, con il potere di auto-organizzazione parimenti riconosciuto alle amministrazioni pubbliche degli Stati membri.
[21] Com’è noto, a seguito della novella recata all’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, dall’art. 14, c. 1, del D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 novembre 2003 n. 326, la p.a. è sostanzialmente libera di scegliere, relativamente alla gestione dei servizi pubblici, tra l’affidamento mediante procedure d’evidenza pubblica e l’affidamento in house (s.p.a. a capitale interamente pubblico).
[22] Cfr. C. cost., 23 dicembre 2008 n. 439, in www.cortecostituzionale.it.
[23] Corte Giust., 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano e Azienda Gas – Acqua Consortile (AGAC) di Reggio Emilia, in Urb. e app., 2000, 227.
[24]Sull’evoluzione del concetto di “controllo analogo” dopo la già citata sentenza Teckal, si vedano, tra le tante, Corte Giust., 3 novembre 2008, C-324-07, Coditel Brabant SA, in www.curia.europa.ueu/it; 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, in www.dirittodeiservizipubblici.it; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen GmbH c/ Gemende Brixen, Stadtwerke Brixen AG, in www.curia.europa.eu/it. In ambito nazionale, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, ord. 22 aprile 2004, n. 2316; 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Campania, Sez. I, 13 settembre 2006, n. 8085; 30 marzo 2005, n. 2784; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318, in Il corriere del merito, n. 11/2006, 131. In dottrina, ai fini della corretta perimetrazione del requisito del “controllo analogo”, è stato posto l’accento sull’esigenza di distinguere fra “controllo strutturale” e “controllo sull’attività” (D. Casalini, op. cit., 260 e ss.). Per la prima delle due accezioni (“strutturale”), in particolare, è stato ritenuto trattarsi di “condizione necessaria ed imprescindibile” per ravvisare un ipotesi di un house providing (G. Mangialardi, Nota a Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2002, n. 2418, in Urb. e app., 2002, 417). Per un’ampia rassegna sull’evoluzione del concetto di “controllo analogo” si veda F. Caringella, Il problema dell’in house providing: un nodo non risolto dal Codice, in Il nuovo Diritto Amministrativo, a cura di R. De Nictolis, Milano, 2007, 335 e ss.
[25] La ratio di tale requisito si coglie agevolmente se si considera come le regole della concorrenza risulterebbero violate nel caso di affidamento diretto di un pubblico servizio ad un’impresa che operi a tutti gli effetti sul mercato, che verrebbe favorita rispetto alle altre imprese che vi operano senza godere di affidamenti diretti, così alterandosi la par condicio tra imprese concorrenti. Non è, invece, così quando si tratta di organismi che non stanno sul mercato o che vi stanno in posizione del tutto trascurabile, quali, appunto, sono quelli che operano esclusivamente o quasi esclusivamente a favore degli enti pubblici che li controllano. Nell’affermare la necessità che il soggetto aggiudicatario realizzi “la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici” che lo controllano, la Corte di Giustizia sembra fare riferimento tanto alle prestazioni svolte “nei confronti” dell’amministrazione controllante quanto a quelle svolte “per conto” della stessa. Sul punto è stato evidenziato che per attività svolta “nei confronti” dell’amministrazione controllante deve intendersi quella volta a soddisfare il fabbisogno dell’amministrazione e a procurare quei fattori produttivi nonché quelle risorse che sono necessarie per l’esercizio delle competenze (F. Caringella, op. cit., 358-359). L’attività svolta “per conto” dell’ente pubblico controllante, invece, consiste nello svolgimento di funzioni proprie dell’amministrazione che hanno come diretti destinatari gli utenti finali.
Dal punto di vista “quantitativo”, è stato chiarito che l’individuazione della parte di attività svolta dall’ente in house in favore della controllante non deve avvenire in astratto, bensì verificando la situazione effettivamente esistente al momento della stipulazione. Un accertamento condotto in astratto, infatti, porterebbe ad escludere dalla nozione di in house tutti quegli enti che istituzionalmente hanno una pluralità di destinatari della propria attività, diversi dall’amministrazione controllante (così D. Casalini, op. cit., 264). Tale concetto è stato da ultimo ribadito, con le conclusioni 1 marzo 2005, rassegnate innanzi alla Corte Giust. nella causa C-458/03, Parking Brixen, dall’Avvocato Generale J. Kokott, evidenziando che il parametro non dev’essere quello giuridico delle attività statutariamente previste, ma quello “quanti-qualitativo” delle attività effettivamente espletate.
[26] L’espressione è di C. Alberti, op. cit.
[27] In tal senso Corte Giust., 18 gennaio 2007, C-220/5, Jean Auroux e Comune de Roane, in www.jus.unitn.it; 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo SpA, Consorzio Alisei c/Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, in www.dirittodeiservizipubblici.it; 11 gennaio 2005, cit. In ambito nazionale, nel senso che il controllo analogo non è assicurato, per ciò solo, dalla totale partecipazione pubblica vedi Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440, in Corr. giur., 2006, 7507; già prima 30 agosto 2006, n. 5072, che, confermando T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 8 novembre 2006, n. 5197, ha ritenuto nella specie inesistente il controllo analogo in ragione dell’ampiezza dei poteri autonomi di gestione del consiglio di amministrazione e della prescrizione statutaria della futura alienabilità di quote sociali. Tra le pronunce più significative anche T.A.R. Lombardia-Brescia, 5 dicembre 2005, n. 1250, in Urb. e app., 2006, 586, con nota di R. Goso.
[28] Tra le più complete si veda T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 12 dicembre 2005, n. 986, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si è addirittura proceduto ad un’elencazione, seppur non tassativa, di alcuni possibili elementi indicatori del “controllo analogo”.
[29] In tal senso Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha escluso la sussistenza del controllo analogo pur essendosi in presenza di una s.r.l., ossia di un modello societario di norma caratterizzato da un più spiccato potere di intervento dei soci sulla questione societaria.
[30] In tal senso Corte Giust., 13 ottobre 2005, cit.; 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling, in www.iusambiente.it. In ambito nazionale, Cons. Stato, Sez. V, n. 5072/06, cit.; T.A.R. Puglia-Lecce, 8 novembre 2006, n. 5197, in www.dirittodeiservizipubblici.it, che hanno escluso il controllo analogo in presenza della semplice previsione, nello statuto, della cedibilità delle quote a privati.
[31] In questo senso, anche Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5, in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] 3 novembre 2008, C-324-07, Coditel Brabant SA, in www.curia.europa.ueu/it.
[33] Sez. V, 9 marzo 2009, n. 313, in www.giustizia-amministrativa.it.
[34] Cfr., nello stesso senso, il Libro Verde della Commissione europea del 30 aprile 2004 e la Risoluzione del Parlamento europeo del 26 ottobre 2006, richiamati amplius infra, al punto 8.5.
[35] Cfr., in particolare, il par. 3, punti 53 ss.
[36] Cfr. Libro Verde, cit., punto 58 ma anche punti 61, 62 e 63.
[37] Cfr. risoluzione n. 2006/2043 (INI).
[38] Cfr. risoluzione n. 2006/2043 (INI), punto 40.
[39] Cfr. tra gli altri S. Rostagno, Società miste: la via del Consiglio di Stato fra modello in house e partenariato pubblico-privato, in www.giustamm.it.
[40] Cfr. Cons. Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in www.giustizia-amministrativa.it.
[41] Come, al contrario, ha ritenuto il C.G.A., 27 ottobre 2006, n. 589. Per un breve commento si veda S. Delia, Ancora sull’affidamento in house: gli sforzi della nostra giurisprudenza e le regole generali del diritto comunitario, in www.lexitalia.it.
[42] Le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato in sede consultiva sono state poi ribadite in sede giurisdizionale: Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824; 23 ottobre 2007, n. 5587; Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. Per un commento sulla Plenaria, tra gli altri, C. Acocella C. – F. Liguori, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della Plenaria (n.d.r. commento a Consiglio di Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1), in Il foro amministrativo C.d.S., 2008, fasc. 3, pagg. 740-796
[43] A titolo di mero esempio, nella causa C-458/03 – Parking Brixen, la gestione del parcheggio, già affidata ad un operatore, era stata revocata e trasferita direttamente alla società partecipata, con evidente lesione dei principi di tutela della concorrenza; la causa C-26/03 – Stadt Halle si riferiva ad un affidamento diretto disposto nel 2001 a favore di una società mista, costituita nel 1996 senza alcuna connessione con l’esercizio dello specifico servizio; nel caso C-340/04 – Carbotermo, la procedura selettiva per l’affidamento del servizio era stata sospesa e poi revocata dalla stazione appaltante (lo stesso è avvenuto per la causa C-410/04 – ANAV) al solo scopo di affidare direttamente le prestazioni alla società mista da questa controllata.
[44] Cfr. Cons. Stato, Sez. II, n. 456/07, cit., punto 8.2.3.
[45] Sez. III, ord. n. 164/2008, Pres. Salamone, Rel. Milana.
[46] Per una esemplare distinzione della categoria della concessione di pubblici servizi locali rispetto ai servizi strumentali si vedano, tra le altre, T.A.R. Liguria, Sez.II, 9 gennaio 2009, n. 39, secondo cui “per beni e servizi “strumentali” debbano intendersi quelli specificamente rivolti all’ente pubblico locale azionista ed acquisiti mediante contratto di appalto pubblico di beni o servizi, non già quelli di interesse generale erogati – in luogo dell’ente locale, cui spetterebbe tale compito – indistintamente al pubblico dei cittadini utenti (anche se “occasionalmente” fruiti dall’ente locale), i quali ultimi costituiscono, propriamente, servizi pubblici locali”; T.A.R. Lombardia-Brescia, I, 27 dicembre 2007, n. 1373, secondo cui “la distinzione tra mero servizio e servizio pubblico va ricercata nel beneficiario diretto dello stesso. Di conseguenza ricorre l’ipotesi del servizio pubblico se la prestazione resa dall’appaltatore viene fornita per soddisfare in via immediata le esigenze della collettività o del singolo utente. Costituisce, al contrario, mero servizio strumentale quello le cui prestazioni vengono effettuate direttamente a favore della stazione appaltante. Ciò, nella letteratura economico-aziendale, viene identificato con il termine “outsourcing”, ossia “approvvigionamento esterno”, per lo svolgimento di alcune fasi del processo produttivo che l’impresa ritiene più vantaggioso affidare a soggetti esterni anziché gestire direttamente attraverso la propria organizzazione aziendale” (nello stesso senso anche T.A.R. Veneto, Sez. I, 31 marzo 2008, n. 788; T.A.R. Lazio, Sez. II, 5 giugno 2007, n. 5192).
[47] Cfr. Corte Giust., 12 settembre 2008, C180/98 Pavlov, in www.curia.europa.ueu/it.
[48] Comunicazione 16 ottobre 2008, in www.agcom.it. Per un approfondimento sulla comunicazione si veda G. Guzzo, La nuova disciplina “dualistica” dei s.p.l. di rilevanza economica e il nodo gordiano delle societa’ miste alla luce della comunicazione dell’autorita’ garante della concorrenza e del mercato del 16 ottobre 2008 e dell’articolo 2 della bozza dell’emanando regolamento di attuazione, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[49] Parere 11 maggio 2009, n. 195/2009/PAR, in www.corteconti.it.
[50] Ci si riferisce, in particolare, a C.G.E., 18 dicembre 2007, C-351/06 Frigerio, con la quale è stato chiarito che “l’art. 26 n. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CE osta a disposizioni nazionali, come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che impediscono ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali. Il giudice nazionale, in tal caso, è obbligato a dare un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni. Sono pertanto da condividere gli assunti dell’appellante, nella parte in cui censura da sentenza di primo grado di violazione dell’art. 113 del T.u.e.l. che non prescriverebbe alcuna limitazione di ordine soggettivo in ordine alla gestione ed erogazione di servizi pubblici locali. Il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento può concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla società di capitali”. Tra quelle emesse dai giudici nazionali si veda Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242.
[51] Cfr. schema di D.P.R. 26 febbraio 2009, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[52] N. 2008/C91/02, 12 aprile 2008 con la quale viene imposta la gara per la scelta del partner.
[53] Cfr. in tal senso S. Colombari, La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, in www.giustamm.it; G. Guzzo, Art. 13 del d.l. 223/09 ed extraterritorialità delle società miste nella più recente e controversa interpretazione della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato, in www.dirittodeiservizipubblici.it. Nello stesso senso anche il succitato schema di D.P.R. recante regolamento di attuazione dell’art. 23 bis, comma 10, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112.
[54] Segnalazione al Governo 26 novembre 2008, in www.autoritalavoripubblici.it.
[55] 23 dicembre 2008 n. 439, in www.cortecostituzionale.it.
[56] Ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. e), del T.U.EE.LL., la “scelta” circa l’organizzazione dei servizi pubblici è riservata al Consiglio Comunale.
[57] Ai sensi dell’art. 134, commi 3 e 4, del T.U.EE.LL.
[58] Provvedimento 16 ottobre 2008, cfr. nota 47.
[59] Cfr. note 13, 14 e 15.
[60] Autorità garante della concorrenza e del mercato, par. 29 aprile 2009, n. AS543, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[61] Par. 14 maggio 2009, n. AS544; con la stessa motivazione, seppur riferiti a servizi diversi, pareri 29 aprile 2009, nn. AS532, AS533 e AS534, tutti in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[62] Par. 23 aprile 2009, n. AS531, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[63] Par. 14 maggio 2009, n. AS544, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[64] Par. 2 aprile 2009, n. AS525, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[65] Corte conti, Sez. autonomie, delib. 16 settembre 2008, n. 13, in www.corteconti.it.
[66] In tal senso anche C. Tessarollo, Appalti concessioni di servizi e art. 23 bis, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[67] Cfr. note 13, 14 e 15.
[68] R. Giovagnoli, Gli affidamenti in house tra lacune del codice e recenti interventi legislativi, (Relazione al Convegno sul codice dei contratti pubblici – Roma, 19 ottobre 2007, in www.giustizia-amministrativa.it.
[69] Comitato delle regioni, parere 26 aprile 2006.
[70] Cfr. par. 2.
[71] Ci si riferisce al dibattito sulla tutela cautelare ed alle indicazioni in tal senso provenienti dalla giurisprudenza comunitaria. Per un interessante contributo C. Contessa, Tutela cautelare e diritto comunitario: spunti ricostruttivi di un rapporto difficoltoso, Roma, 2008, 4.
[72] Con tale norma, infatti, si vieta l’accesso delle amministrazioni a società “aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”.
[73] C.G.E., 6 aprile 2006, C-410/04 Anav.
*Avvocato del Foro di Messina.

(pubblicato il 17.7.2009)

Note

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