Note

L'articolo L’in house providing negli Ambiti Territoriali Ottimali. Note a margine dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. IV, 18 novembre 2020, n. 7161 proviene da Giustamm.

1. Nei servizi pubblici locali il rapporto tra ruolo pubblico e funzione gestionale è strettamente legato alla loro particolare natura: la migliore soddisfazione dei bisogni essenziali dei cittadini dipende infatti dal raggiungimento del miglior equilibrio possibile tra autonomia organizzativa e necessario rispetto del principio di concorrenza. La tematica va naturalmente messa in relazione, per un verso, con i compiti istituzionali degli enti locali, titolari delle funzioni di organizzazione e governo dell’attività produttiva di interesse generale, per l’altro, ai moduli aziendali, pubblicistici o di diritto privato utilizzabili per le relative gestioni, assumendo quali punti di osservazione del fenomeno i due fondamentali momenti che storicamente connotano le relazioni giuridico-economiche tra le istituzioni locali e le loro società partecipate. Sotto quest’angolo visuale l’ente locale viene in rilievo nella sua qualità di titolare della funzione pubblicistica e di committente del servizio; ma anche nel suo ruolo di “parte” del contratto di società e quindi di imprenditore che gestisce l’attività di produzione ed erogazione dei servizi per la collettività di riferimento.
2. I modelli per la gestione previsti dall’ordinamento sono comunque differenziati per via legislativa o sulla scorta di ricostruzioni operate in via interpretativa; e si presentano diversi tra di loro anche in ordine alle finalità. Se, infatti, la soluzione del partenariato strutturale di tipo societario è diretta a portare fuori dall’amministrazione un dato compito, affidandolo ad un soggetto esterno, reputato idoneo a realizzare forme di collaborazione tra pubblico e privato, al contrario la soluzione in house determina una interiorizzazione dell’attività da parte dell’ente di riferimento, pur se gestita da un soggetto formalmente di diritto privato.
Quanto all’in house, le sue origini (comunitarie) sono legate agli appalti: la Comunicazione della Commissione del 1998 utilizzava infatti la locuzione di “appalto in house” per indicare gli appalti “aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad es. tra amministrazione centrale e locale o, ancora, tra un’amministrazione e una società da questa interamente controllata” (cfr. Comunicazione della Commissione europea 11 marzo 1998, n. COM (98) 143, Gli appalti pubblici nell’Unione europea). In seguito è stata la Corte di giustizia, a partire dalla sentenza Teckal, a meglio specificare il concetto, attraverso alcune pronunce con le quali è stata elaborata la nozione di “in house providing” a proposito del fenomeno dell’autoproduzione di beni e servizi della pubblica amministrazione (si è rilevato dai più che la nozione indica una particolare forma di delegazione interorganica in presenza della quale si ammette in via eccezionale una deroga all’applicazione del principio e del metodo competitivo). Si dirà più avanti dei caratteri peculiari che devono caratterizzare il modello organizzativo per poter considerare la deroga – avuto riguardo anzitutto ai principi di concorrenza – compatibile con il diritto comunitario; ma ciò che più conta è che il legislatore italiano ha ripreso, con vari profili di criticità, l’elaborazione del giudice comunitario in materia, prevedendo le c.d. società in house come modello di gestione dei servizi pubblici locali.
3. L’introduzione del nuovo istituto è stata inizialmente valutata in termini ampiamente positivi, come dimostra la grande attenzione ad esso riservata dalla dottrina e dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria; ma anche dalle amministrazioni pubbliche, che vedevano riaprirsi possibilità di gestione “quasi – diretta” dei servizi, che presentavano, come puntualmente è stato segnalato in dottrina (Caia, Cammelli) una singolare analogia con il modello delle vecchie aziende speciali municipalizzate, imprese “organiche” all’ente locale e solo funzionalmente separate da esso, al fine di sfruttare al meglio la valenza tecnocratica che (originariamente) le permeava e contraddistingueva. Ma dopo l’iniziale successo, l’in house ha subito un progressivo ridimensionamento sino ad assumere, quanto alla concreta possibilità di ricorrere a tale modello di gestione, carattere di eccezionalità, come confermano la sua attuale qualificazione normativa, la disciplina positiva e soprattutto le più recenti riforme del settore: i vincoli e le corpose limitazioni all’utilizzo della formula organizzativa, si sono infatti spinti sino al punto da rendere l’attuale configurazione delle società del tipo, al di là della loro struttura “formale”, un monstrum giuridico che opera quasi in termini di estraneità sostanziale rispetto al modello civilista ed agli schemi societari ordinari, un ibrido che evoca piuttosto i tradizionali modelli di azione amministrativa mediante enti strumentali, che è fuori dal mercato ed in cui il socio pubblico permea totalmente il soggetto privatistico, snaturandone il fine e pur mantenendone la struttura organizzativa.
Oggi quindi può legittimamente dubitarsi della effettiva (e concreta) riconducibilità del modello derogatorio allo stesso tipo societario, alla luce della riforma “Ronchi” di cui alla legge 166/2009 e del Regolamento attuativo dell’art. 23-bis (DPR 7 settembre 2010, n. 168, pubblicato in G.U. il 12 ottobre 2010 n. 239), che assoggetta la gestione in house tanto ai vincoli del patto di stabilità che a quelli discendenti dal regime del pubblico impiego che a quelli derivanti dalla gara pubblica per la stipula dei relativi contratti.
4. La vocazione all’auto produzione, che deve caratterizzare l’organizzazione in house, consente di identificare, sul piano del diritto societario, una evidente transizione dalla causa lucrativa, tipica del contratto di società (art. 2247 c.c.), verso quella consortile di cui all’art. 2602 e ss. del codice civile. La causa contrattuale nell’in house si connota infatti per la costituzione di una organizzazione comune finalizzata allo svolgimento di determinate fasi del processo produttivo-erogativo dei rispettivi enti.
Più in particolare, ai fini della legittimità dell’affidamento, tre condizioni devono necessariamente sussistere, congiuntamente ed in ogni momento: la società deve essere a capitale interamente pubblico; l’ente o gli enti pubblici, titolari del capitale sociale, debbano poter esercitare sulla società un controllo analogo a quello sui propri servizi; la società è tenuta a svolgere la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici affidanti.
Ora, il senso degli orientamenti giurisprudenziali della Corte di giustizia sull’in house può essere compreso appieno solo ove si rifletta sul fatto che, in ottica comunitaria, se pur è incontestabile che uno dei valori fondanti dell’ordinamento sovranazionale è rappresentato dalla tutela della concorrenza e del mercato, resa poi effettuale dalla garanzia del rispetto dei principi di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori, il Trattato comunitario è altrettanto categorico nel limitare il campo di intervento delle suddette guarentigie solo laddove esista un mercato di beni e di servizi pubblici. La vis espansiva delle regole comunitarie sulla concorrenza incontra, così, un evidente limite nel potere di auto-organizzazione dell’ente, garantito sia dal Trattato che dall’ordinamento costituzionale. Nel caso di specie, l’elemento che consente di escludere l’applicabilità delle direttive comunitarie è da ricercarsi nell’assenza di terzietà sostanziale dell’affidatario rispetto all’amministrazione aggiudicatrice, da valutarsi con riguardo ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria.
5. Il vero confine dell’in house è dunque rintracciabile nei chiari vincoli all’auto produzione interna, che peraltro non può e non deve limitarsi alla sola attività principale, ma – stando alla rigorosa configurazione comunitaria – estendersi sino a determinare l’inibizione, per le società del tipo, di qualsivoglia effettiva capacità imprenditoriale e sino a far venir meno la rilevanza stessa del concetto di mercato e di concorrenza rispetto all’attività esercitata.
Se di ciò vi è certezza, va al contempo rilevato come il modello della società che può beneficiare dell’eventuale affidamento in house non è fissato con precisione dal legislatore nazionale, che rinvia per questo all’ordinamento europeo, la cui giurisprudenza, ha subito negli anni – e potrà subire in futuro – una naturale evoluzione, determinando scostamenti anche rilevanti dal modello comunitario originario.
Da qui il valore strategico della fonte statutaria, che consente di provvedere tempestivamente all’adeguamento degli schemi societari rispetto alle nuove esigenze che vengano di volta in volta a porsi.
6. Quanto alle modalità procedurali per la costituzione della società (ed il contestuale affidamento del servizio), secondo la normativa vigente, ciò può avvenire previa acquisizione del parere preventivo, obbligatorio e non vincolante, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con possibilità che esso venga “reso” in forma tacita (il che è assolutamente peculiare, visto che in tal caso ci si trova dinanzi ad un silenzio-assenso maturato nell’ambito di una funzione consultiva).
Il carattere non vincolante del parere non può, tuttavia, essere inteso in senso proprio, dato che l’AGCM si è rapidamente ritagliato un ruolo assolutamente centrale nella procedura di costituzione delle società in house ed un eventuale parere negativo incide pesantemente sulla concreta attuabilità della procedura, anche perché potrebbe aprire la via ad una impugnazione da parte delle imprese interessate ad espletare il servizio nelle forme ordinarie, oltre che ad un intervento della magistratura contabile. Né, tanto meno, il mancato esercizio della funzione consultiva (con il conseguente effetto di “produzione” del silenzio-assenso) pare in grado di escludere possibili iniziative di terzi sul versante della tutela giurisdizionale o dell’accertamento di ipotesi di responsabilità amministrativa e/o contabile. Nei fatti, quindi, è essenziale che il parere abbia contenuto positivo.
La richiesta di parere dell’Autorità, ancorché dalla lettura della norma sembri dover essere corredata dalla sola relazione attinente alla verifica delle condizioni economiche per l’affidamento in house, deve in effetti esser accompagnata anche dall’atto costitutivo e dallo statuto della società, di cui l’AGCM valuta dunque la rispondenza al modello sopra delineato (e non potrebbe essere diversamente, visto lo stretto legame che esiste tra convenienza economica dell’affidamento extra-mercato e sottrazione del servizio al regime della concorrenza da un lato, e struttura dell’affidataria dall’altro).
E’ evidente, quindi, quanto sia importante (anzi decisivo) individuare le modalità più idonee di formazione dello statuto sociale, per garantire, per quanto possibile, che il parere dell’AGCM abbia contenuto positivo.
Peraltro, una valutazione complessiva dei pareri emessi dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, sulla scorta della previsione di cui all’art. 23-bis D.L. n. 112/08, rivela come l’Autorità, rivendicando – anche al di là di quanto espressamente previsto dalla norma – la funzione che gli è stata assegnata, di filtro sull’ammissibilità del modello in house di volta in volta sottoposto al suo parere, ha sin ora espresso parere positivo soltanto per affidamenti di servizi di ambito territoriale molto limitato e di importo esiguo, dando riscontro favorevole, tranne alcune limitate eccezioni, soltanto alle richieste avanzate da piccoli Comuni. Ne deriva una ulteriore drastica riduzione della praticabilità della formula, che risulta applicabile solo laddove non vi sia un mercato rilevante e per servizi che, per loro natura o configurazione, non siano appetibili per il privato imprenditore.
7. Ci si può chiedere, in primo luogo, se, al fine di realizzare gli adattamenti richiesti, ci si debba necessariamente avvalere dello statuto, ovvero possano sfruttarsi anche i patti parasociali.
Ovviamente, non è possibile risolvere il quesito nel primo senso basandosi soltanto sul fatto che l’AGCM richieda, per l’emissione del parere, il deposito presso di essa dello statuto e dell’atto costitutivo, e non anche dei patti parasociali.
Un argomento più consistente può trarsi però dalla considerazione che, ai sensi dell’art. 2341-bis c.c., i patti parasociali (in particolare, quelli che limitano la circolazione delle azioni o determinano una influenza dominante sulla società) non possono avere durata superiore ai cinque anni e sono riconducibili di diritto a tale durata se stabiliti per periodi superiori, sono rinnovabili e se non è previsto un termine, consentono il diritto incomprimibile di recesso, in capo a ciascun socio firmatario con un preavviso di 180 giorni. Una diversa connotazione, operata per il tramite di patti parasociali, degli obblighi assunti dalle parti, renderebbe la disposizione statutaria nulla di diritto, determinando la non omologabilità dello statuto.
Quanto alla giurisprudenza comunitaria, è stato talvolta affermato che la valutazione della congruità della struttura sociale rispetto ai requisiti per l’affidamento in house, debba farsi con riferimento all’assetto societario vigente al tempo in cui si svolge il controllo, senza tener conto della possibilità di mutamenti futuri.
Nella giurisprudenza amministrativa nazionale, tuttavia, prevale l’orientamento contrario, così come – ciò che più conta – tale orientamento sembra prevalere all’interno della A.G.C.M..
Se si tiene conto di questo, è allora opportuno – tranne che l’affidamento del servizio non abbia durata non superiore a cinque anni – che le modifiche al modello societario comune, indispensabili a legittimare l’affidamento in house, siano contenute integralmente nello statuto, e non anche nei patti parasociali, che potrebbero esser ritenuti inidonei a garantire nel tempo la piena rispondenza dell’assetto della società ai requisiti richiesti per l’affidamento stesso.
8. Quanto ai risultati che debbono auspicabilmente conseguirsi (e garantirsi come relativamente stabili), attraverso le opportune disposizioni statutarie, va rammentato anzitutto che, nella nuova sistematica del diritto societario, è stato espressamente statuito che l’assemblea (nella società per azioni) possa essere chiamata a deliberare, oltre che sugli aspetti di propria competenza, anche sulle specifiche autorizzazioni, richieste per via statutaria, per il compimento di taluni atti del consiglio di amministrazione; tutto ciò pur non avendo tale autorizzazione valore di discarico della responsabilità generale degli amministratori per le operazioni compiute (art. 2364, co. 1, sub c).
Lo statuto dell’in house in forma di società azionaria non potrà pertanto difettare dal sottoporre a specifica autorizzazione assembleare obbligatoria tutta una serie di atti, tra i quali, meritano di essere menzionati, senza pretesa di esaustività:
a) le operazioni straordinarie d’azienda di importanza strategica, come fusioni, scissioni, trasformazioni, scorpori e conferimenti d’azienda;
b) la stipulazione di contratti traslativi o diretti all’acquisizione della proprietà, ovvero costitutivi di diritti reali di godimento o di garanzia su beni del patrimonio sociale, perlomeno nel caso in cui siano superiori a certi importi ovvero considerati comunque strategici, in ragione del contenuto ovvero dei vincoli di durata che determinano, ai fini della produzione ed erogazione dei pubblici servizi affidati;
c) l’emissione di prestiti obbligazionari ordinari (art. 2410, co. 1 cc) ed il divieto assoluto di emettere prestiti convertibili. Analoghe disposizioni dovranno essere conseguite per ciò che attiene alla srl in tema di emissione di titoli di debito della società e di divieto di ogni loro conversione in quote (art. 2483 del codice civile).
Sempre lo statuto, qui in ottica più attenta ai profili e vincoli pubblicistici, dovrà garantire che:
d) l’oggetto sociale sia circoscritto alle attività riferibili al servizio ovvero ai servizi pubblici affidati;
e) non siano contenute in esso disposizioni che prevedono l’estensione territoriale della operatività societaria;
f) la durata della società sia parametrata, in quanto strumentale all’auto produzione, alla durata degli affidamenti dei relativi servizi pubblici, a loro volta ancorati a parametri di rigenerazione dei capitali investiti;
g) le nomine dei componenti dell’organo amministrativo e di quello sindacale potranno opportunamente essere effettuate per via diretta, in proporzione alla quota di capitale posseduto da ciascun ente pubblico socio.
Nel caso in cui la società abbia struttura pluri-personale occorrerà prevedere, anche per il tramite del ricorso a strumenti convenzionali pubblicistici (cfr. art. 30 del d.lgs. 267/2000) modalità di coordinamento tra i soci pubblici ai fini della formazione della volontà assembleare.
9. Quanto alla possibilità di emettere, su espressa previsione e regolamentazione statutaria, talune delle speciali categorie azionarie previste dalla novella societaria, in relazione alla esigenza del “controllo analogo”, occorrerà tenere presente anzitutto che il modello della società totalitaria pubblica si caratterizza per un pregnante controllo da parte degli enti soci che opera sia sul piano del rapporto societario che su quello del rapporto di servizio e deve avere natura di “controllo analogo” a quello esercitabile sui servizi a gestione diretta; e che l’indispensabile presenza delle condizioni di delegazione interorganica tra enti titolari del servizio e società affidataria in house, impone di valutare la questione dei titoli azionari che possono essere emessi, anche alla luce di questa determinante condizione di legittimità dell’affidamento diretto, costituita appunto dal c.d. “controllo analogo”, che deve a sua volta giustificare il dichiarato rapporto di delegazione interorganica. Esso si dispiega quindi sia sul piano della formazione statutaria, con la necessaria introduzione di clausole limitative dell’autonomia del tipo societario prescelto, sia sul piano pubblicistico del rapporto concessorio di affidamento del servizio e quindi dei controlli sugli standard quali-quantitativi di erogazione e sulle modalità tecnico-operative di prestazione del medesimo. Co riferimento a tale ultimo profilo è, ad es., di tutta evidenza la non conformità ai principi inderogabili di diritto pubblico che legittimano l’esistenza della predetta società, di quelle categorie azionarie che comportassero, già nel tipo costituendo o con riferimento a potenziali evoluzioni e/o trasformazioni tipologiche future, possibili surrettizie modificazioni della composizione societaria, in favore di soggetti non legittimati a farne parte (partner privati), né potranno ammettersi categorie azionarie che non abbiano una diretta riferibilità al possesso di quote di capitale di rischio, riconducibili ad un immediato e concreto vincolo di genesi e di scopo (e quindi di risorse economiche da investire) tra singolo ente locale socio e servizio gestito in house providing, da parte della società ed in favore di ciascuna collettività di riferimento. Né potrà ritenersi compatibile con tale assetto inderogabile l’emissione di tipologie azionarie che possano andare ad alterarlo, vuoi in maniera diretta vuoi attraverso successive forme di conversione, statutariamente previste o prevedibili.
Va ancora rilevato come, nelle società in house
a) non sembrano ammissibili le “azioni postergate” (art. 2348) che vanno ad incidere, differenziandoli, sui diritti patrimoniali dei soci, sino a poter addirittura escludere totalmente la partecipazione alle perdite. Infatti la natura consortile e l’oggetto sociale che caratterizza la società in house, comunque riferibile all’auto produzione per gli enti soci, mal si concilia con le finalità eminentemente finanziarie e di potenziale strumento per la ristrutturazione di imprese in crisi, attribuito a tale specie azionaria;
b) l’eventuale emissione di “azioni correlate” (art. 2350) pare anch’essa non coerente con la natura dell’oggetto delle società del tipo, essendo ontologicamente e funzionalmente esse destinate a partners privati, che intervengano in qualità di finanziatori nella società, con riferimento a specifici business di diretto interesse e ad elevato valore aggiunto;
c) quanto alle “azioni a voto limitato” tale categoria, attesa la causa eminentemente consortile della società in house, potrebbe rivelarsi fuorviante rispetto alle finalità del controllo analogo. Infatti, la presenza di soci meramente finanziari, se pur qualificabili come “pubblici”, non presentano quei caratteri di diretto ed immediato riferimento tra la qualità di socio e quella di concedente il servizio pubblico in house providing. Ciò tenderebbe a farne escludere la legittimità nel contesto delle società costituite in applicazione del modello derogatorio;
d) è opportuno inserire, per via statutaria, uno specifico divieto alla costituzione di garanzie pignoratizie ovvero del diritto reale di usufrutto sui titoli azionari, onde evitare (per la conseguente traslazione del diritto di voto in capo al creditore pignoratizio o all’usufruttuario) il venir meno del controllo analogo;
e) del pari non potrà considerarsi ammissibile l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni. Ciò, infatti, predisponendo il capitale sociale all’apertura a potenziali soci privati, fa venir meno il controllo analogo (cfr. CGE, Parking Brixen, in causa, 458/03).
Quanto, infine, alla quota minima di capitale sociale da ritenersi congrua ai fini dell’esercizio del controllo analogo, riteniamo che essa non possa essere inferiore al quorum minimo per garantire l’esercizio del diritto di impugnativa delle deliberazioni assembleari, da parte del singolo socio (quindi il 5% nella società non quotate o la minor misura all’uopo statutariamente prevista). In effetti, al di sotto di tale limite il socio sarebbe completamente sfornito di ogni guarentigia, ai fini dell’esercizio di una concreta azione di verifica e di deterrenza nei confronti degli amministratori o di chi detiene la quota di controllo. Del pari potrebbe esser rafforzativo dei meccanismi di controllo analogo che, per via statutaria, venisse ridotto ad 1/20 il quorum necessario per promuovere l’azione sociale di responsabilità, da parte dei soci, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2393-bis del codice civile.
10. In ogni caso, con riferimento alle condizioni di ammissibilità della formula, lo statuto dovrà garantirne la sussistenza e la permanenza nel tempo. Dovrà quindi essere mantenuta ferma la rigorosa funzionalizzazione dell’attività sociale, la quale dovrà svolgersi prevalentemente ai fini specifici di gestire il servizio (o i servizi) dell’ente locale affidatario (o degli enti affidatari); la compagine sociale dovrà essere integralmente pubblica, data l’esplicita preclusione normativa dell’apertura ai privati, che sarebbe (secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale) indice rivelatore della funzionalizzazione non più prevalente dell’attività sociale al conseguimento degli interessi propri del pubblico servizio; il potere di direzione della società dovrà essere (e, naturalmente, rimanere) nelle mani dell’ente locale o degli enti locali associati, di guisa che, tra gli amministratori della società affidataria e l’ente pubblico affidante, intercorra una relazione equivalente ai fini degli effetti pratici ad una relazione di subordinazione gerarchica.

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^* Relazione al Convegno Le società a partecipazione pubblica, organizzato dal Centro studi in materia civile e commerciale Federico II e dal Consorzio Universitario Megara Ibleo, Siracusa, 16 ottobre 2010

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Con la sentenza che si annota, la prima sezione del TAR Toscana fornisce una delle prime applicazioni dell’art. 23bis della l. 133/2008.
Infatti, il giudice, chiamato a verificare la legittimità di un affidamento diretto del servizio di illuminazione votiva, avendo affermato che il servizio in questione ha natura di servizio pubblico locale avente rilevanza economica, si è trovato a dover fornire una delle primissime applicazioni delle disposizioni che il legislatore aveva introdotto con la riforma dei servizi pubblici locali nel corso dell’estate 2008.
La disposizione di cui all’art. 23bis della l. 133/2008, come noto, aveva fornito una nuova disciplina di carattere generale relativamente al settore dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, sostituendo le previgenti disposizioni di cui all’art. 113 del TUEL con esse incompatibili e, soprattutto, dettando previsioni prevalenti rispetto alle normative di settore.
Ora – al di là del fatto che la stessa disciplina di cui al citato art. 23bis risulta interessata da un nuovo intervento normativo e in ordine al quale non sembra ancora possibile avere sufficienza chiarezza riguardo all’esito finale delle modifiche che potranno essere introdotte – risulta interessante verificare come il giudice toscano abbia fornito un’interpretazione dell’art. 23bis che si caratterizza per due elementi fondamentali.
In primo luogo, esso ha ritenuto che le disposizioni di cui comma 3 dell’art. 23bis non introducono una nuova ipotesi di affidamento “in house”, ma si inseriscono nell’ordinamento sostituendo ed integrando quanto già era previsto al comma 5, lett. c) dell’art. 113 TUEL.
In secondo luogo, esso ha ritenuto che siano di per sé causa di illegittimità dell’affidamento la violazione delle regole procedimentali introdotte dall’art. 23bis, sia in ordine all’accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, sia in ordine alla richiesta di parere preventivo all’Autorità di Vigilanza per la Concorrenza e il Mercato.
Brevemente, sui due aspetti emersi dalla pronuncia in questione.
In via di premessa, occorre ricordare che con l’art. 23bis della l. 133/2008 è stata introdotta una nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in parte assai innovativa rispetto all’assetto normativo preesistente, che è venuta a sovrapporsi alle disposizioni normative di settore, prevalendo su ogni altra fonte incompatibile con le previsioni ivi inserite.
In particolare, per quanto qui di rilievo, si segnala come sia venuto a modificarsi l’ambito di applicazione e le condizioni di applicabilità dell’istituto dell’in house providing.
Infatti, prima dell’entrata in vigore della disposizione ora in commento, la materia delle modalità di affidamenti di servizi pubblici era regolata dall’art. 113 del D.lgs 267/2000, il quale dettava una disciplina generale, applicabile a tutti i servizi pubblici che non fossero disciplinati da una specifica normativa di settore.
Ora, è rilevante constatare come l’art. 113 citato prevedesse la generale possibilità di affidare un servizio pubblico locale secondo lo schema dell’in house providing, mentre alcune disposizioni di settore escludevano la possibilità di affidamenti diretti.
L’art. 23bis (salve le modifiche in corso di elaborazione e i margini di opinabilità relativi allo specifico settore del gas naturale) ha invece esteso a tutti i settori la possibilità di operare tramite l’istituto dell’in house providing, ma introducendo, al contempo, alcune condizioni perché un tale affidamento sia legittimo.
In particolare, è stato previsto che l’affidamento diretto possa essere disposto “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato” (comma 3 art. 23bis cit.).
La disposizione prevede altresì che l’ente locale che intenda disporre un affidamento diretto “deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato, e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza” (comma 4 art. 23bis cit.).
In altri termini, la riforma sembrava imporre all’ente che intenda affidare il servizio di esternare le motivazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato (ossia all’indizione di una gara ad evidenza pubblica) e di sottoporre le proprie motivazioni all’Autorità garante per la concorrenza (oltre che all’Autorità del settore di riferimento, laddove esistente), la quale è chiamata ad emanare un parere relativo alla singola fattispecie di affidamento.
Ciò premesso, affrontando il primo degli elementi sopra individuati, è utile ricordare che all’indomani della novella del 2008 si erano profilati due possibili interpretazioni del comma 3 dell’art. 23bis.
Secondo una prima – e più restrittiva – interpretazione, poiché l’art. 23bis ha dettato una nuova disciplina generale relativa alle modalità di affidamento dei servizi pubblici, e poiché tale disciplina consente, al ricorrere di determinate condizioni, l’affidamento secondo modelli conformi al diritto comunitario, ne consegue che la disposizione di cui all’art. 113, comma 5 lett. c) del TUEL, costituendo una modalità di affidamento diretto secondo il modulo dell’in house providing, notoriamente derivante dalla prassi giurisprudenziale comunitaria, viene ad essere assorbita nella nuova previsione di cui all’art. 23bis.
Da ciò l’ulteriore conseguenza che per perfezionare legittimamente un affidamento diretto a società a totale capitale pubblico, la quale svolga la parte più importante della propria attività a favore degli enti che la controllano (ossia l’ipotesi dell’art.113, comma 5 lett.)), occorre seguire il percorso procedimentale di cui all’art.23bis e occorre, altresì, che sussistano le condizioni che tale disposizioni individua al fine di rendere legittimo l’utilizzo di un metodo di affidamento alternativo a quello di una procedura competitiva.
Un seconda lettura possibile dell’art 23bis potrebbe invece fondarsi sul fatto che l’art. 23bis riguarda affidamenti che – espressamente – avvengano “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”. Per cui, poiché la disposizione del comma 5 dell’art. 113 del TUEL riguarderebbe un’ipotesi particolare (ossia l’affidamento a società a totale capitale pubblico, su cui gli enti soci esercitano un controllo analogo a quello svolto nei confronti dei propri uffici), tale disposizione sarebbe in vigore anche dopo la novella del 2008. Da ciò la conseguenza che sarebbe sempre possibile un affidamento ai sensi di tale disposizione del TUEL.
In questa prospettiva, le condizioni e le procedure introdotte dall’art. 23bis sarebbero applicabili soltanto a quegli affidamenti diretti, conformi al diritto comunitario, ma diversi dall’ipotesi di affidamento a società a capitale interamente pubblico, sottoposta al controllo degli enti che la partecipano, e che volga la parte più importante della propria attività in favore di tali enti.
Ebbene, il TAR Toscana ha aderito alla prima interpretazione, evidenziando che, altrimenti, verrebbe vanifica l’indubbia vocazione innovatrice della riforma.
Afferma infatti il Tar Toscana che “ove non si intenda vanificare la portata innovativa, nel senso della liberalizzazione del mercato, dell’art. 23 bis deve ritenersi che la norma sia destinata ad incidere sui modelli di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i quali, in via ordinaria, vanno esternalizzati previa gara e non possono essere oggetto di affidamenti “in house””.
Per cui, per qualsiasi forma di affidamento diretto (salvi i dubbi in ordine all’affidamento a società misto, sui quali dovrebbe far luce la nuova modifica normativa in corso di elaborazione) occorre che sussistano le condizioni di cui all’art. 23bis e sia seguito l’iter procedurale prescritto.
Sul secondo aspetto sopra evidenziato, pare rilevante costatare che il giudice toscano, dopo aver affermato che alla fattispecie in questione era applicabile l’art. 23bis, individua quali siano le fasi procedimentali che l’amministrazione deve percorrere qualora intenda perfezionare un affidamento diretto: “l’ente locale che intenda affidare un servizio pubblico locale ai sensi della disposizione in commento, deve presentare una richiesta di parere, corredata dalle informazioni e dai documenti rilevanti, all’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, prima di adottare la deliberazione di affidamento del servizio e, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere (cfr. comunicazione del 20 ottobre 2008, avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 23 bis).
In particolare, l’ente locale deve fornire alla predetta Autorità: una relazione contenente gli esiti delle indagini di mercato, da cui risulti la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica; informazioni circa le modalità con le quali sono stati resi pubblici gli elementi di cui sopra; tutte le indicazioni soggettive relativa all’impresa interessata.
L’autorità quindi rilascia il parere previsto, ma in caso di incompletezza delle informazioni può fissare un termine per il completamento della richiesta di parere.
All’esito della procedura, l’ente locale deve tener conto del parere rilasciato.”
Evidentemente, il TAR ritiene che il pare dell’Autorità abbia natura di parere obbligatorio, ma non vincolante, in quanto l’amministrazione è chiamata esclusivamente a “tener conto” del parere stesso. Cosa che comporta il residuare della possibilità per l’amministrazione di discostarsi dalle valutazioni dell’autorità interpellata.
Da tale ricostruzione, il Tar Toscana trae quindi le seguenti conclusioni: “Alla luce delle considerazioni che precedono, la deliberazione impugnata si palesa irrimediabilmente viziata sotto i seguenti profili: la delibera è stata assunta, con falsa applicazione dell’art. 113 bis d. lgs. n. 267/2000, sul presupposto, rivelatosi erroneo, che il servizio di cui trattasi costituisca “servizio pubblico privo di rilevanza economica”; il provvedimento è stato adottato in violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008, non essendo stato adempiuto l’obbligo di trasmettere gli atti all’autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato al fine di acquisirne il prescritto parere; il provvedimento è stato emesso senza previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.”
Al di là del vizio di falsa applicazione dell’art. 113bis del TUEL, ciò che preme segnalare è la circostanza che nella pronuncia che si commenta è stato ritenuto che la mera assenza della richiesta di parere comporta, di per sé, l’illegittimità dell’affidamento. Fra l’altro anche la mera assenza di un previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace ricorso a mercato conduce all’illegittimità del provvedimento.
Fino ad oggi la giurisprudenza amministrativa è risultata impegnata sul tema dell’individuazione dei requisiti necessari per l’instaurazione di un rapporto di in house providing. I giudici amministrativi hanno cioè affrontato, in via prevalente, il tema della sussistenza del requisito del “controllo analogo”, giungendo a dettare con un certo grado di chiarezza quale sia il grado di “controllo” sufficiente a legittimare l’affidamento diretto.
In questa nuova prospettiva, in cui la mera assenza del parere preventivo comporta l’illegittimità dell’affidamento, a fianco del “classico” contenzioso sul requisito del “controllo analogo” (che presumibilmente riguarderà, principalmente, le ipotesi in cui l’Autorità emani un parere favorevole all’affidamento diretto, ma un terzo impugni comunque il provvedimento di affidamento) occorrerà affrontare il tema della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione di discostarsi dal parere dell’Autorità.
Infatti, qualora dovesse essere confermato in successive pronunce quanto affermato dal TAR Toscana (e pare presumibile che sarà così), non saranno molte le amministrazioni che avranno l’ardire di emanare affidamenti diretti senza previa richiesta di parere. Per cui pare ipotizzabile che il più comple
In questo scenario sembra allora da evidenziare che se è vero, come afferma il Tar Toscana, che l’amministrazione dovrà “tener conto” del parere preventivo (ma non necessariamente adeguarsi ad esso), sembra un compito non agevole quello di individuare il limite dell’esercizio di tale potere discrezionale.
Infatti, se – come appare doveroso al fine di rispettare l’attuale allocazione di competenze amministrative in tema di affidamento di un servizio pubblico locale – si vuole evitare di cadere nell’idea che una volta che l’Autorità abbia negato il proprio assenso preventivo sia pressoché impossibile un legittimo affidamento del servizio, occorrerà delineare – soprattutto da parte del giudice amministrativo – quali siano le condizioni di esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione.
Appare infatti evidente che qualora non sia possibile individuare una serie di parametri nel rispetto dei quali l’ente locale possa disattendere il parere dell’Autorità, l’ente locale stesso verrà inevitabilmente ad essere spogliato del potere di deliberare discrezionalmente in ordine alle modalità di affidamento del servizio.
In altri termini, il parere preventivo diverrebbe, di fatto, vincolante.

(pubblicato il 18.9.2009)

Note

L'articolo La mancata richiesta del parere preventivo comporta l’illegittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico locale. (Brevi note a TAR Toscana, Sez. I, sentenza dell’8 settembre 2009, n. 1430.) proviene da Giustamm.

1. Premessa
A seguito della recente novellazione dell’art. 23-bis, ad opera dell’art. 15 del d.l. 135/09, convertito nella l. n. 166/09, riprende vigore il dibattito circa le formule giuridico-organizzative (procedure ad evidenza pubblica, società miste, in house providing) da impiegare nell’erogazione dei servizi in parola. In questi ultimi anni, diffusa è la presenza delle fondazioni bancarie quali socie (anche con significativi pacchetti azionari) di public utilities locali.
Il contributo che segue intende approfondire la partecipazione delle fondazioni di origine bancaria nella compagine societaria delle multi utilities locali, oggi maggiormente impegnate nell’erogazione di servizi “sensibili”, in quanto sempre più sottoposti alla valutazione di qualità e di “affidabilità” dei servizi in oggetto (cfr. per tutti la recente introduzione della cd. “class action”).

2. Un excursus storico-normativo
La “nascita” delle fondazioni di origine bancaria, così come oggi giuridicamente si presentano, è sancita dalla l. 30 luglio 1990, n. 218 recante “Disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico”, dal d. lgs. di attuazione 20 novembre 1990, n. 356 e dal d. lgs. 17 maggio 1999, n. 153. Le fondazioni di origine bancaria sono “il risultato del processo di trasformazione e privatizzazione di molte banche pubbliche messo in moto dalla legge n. 218 del 1990, nota anche come “legge Amato”. Alla fine degli anni ottanta, la maggior parte di queste banche (un centinaio di casse di risparmio ed alcuni istituti di credito di diritto pubblico) operava con la natura giuridica della fondazione o dell’associazione[…] Mentre gli istituti di credito di diritto pubblico vantano una storia originale e specifica, la maggior parte delle casse di risparmio è stata creata nella prima metà del diciannovesimo secolo, sull’onda di un movimento che ha attraversato l’Europa (e non solo). Spesso il capitale necessario per la creazione di queste banche proveniva da personaggi ricchi ed illuminati, talvolta sostenuti – anche finanziariamente – dalle autorità pubbliche più lungimiranti”.[1]

Successivamente al 1990, la legislazione concernente le fondazioni di origine bancaria si è arricchita di nuovi strumenti. L’art. 43 del d. lgs. 14 dicembre 1992, n. 481 prevedeva, per la prima volta, la possibilità per gli enti conferenti (rectius: fondazioni) di cedere il controllo del pacchetto di maggioranza nelle società bancarie. E’, infatti, opportuno evidenziare che che, inizialmente, come sancito dal d. lgs. n. 356/1990, tale controllo doveva rimanere in mano pubblica. Il successivo T.U. delle leggi bancarie (d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385) ha abrogato interamente il d. lgs. n. 481/1992 con l’eccezione però di 3 articoli, tra cui proprio l’art. 43.
Il d.m. Tesoro 26 novembre 1993 è, invece, importante sotto l’aspetto delle cariche sociali ricoperte nella fondazione e nella collegata S.p.A. bancaria. A decorrere dal 1 giugno 1994, doveva essere effettiva l’incompatibilità fra le due cariche. Il d.l. n. 332/94 recante “Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni” è stato convertito, con alcune modificazioni, nella l. 30 luglio 1994, n. 474. Rilevante é il fatto che questo decreto legge ha autorizzato le fondazioni a cedere la partecipazione pubblica “necessaria” – in conformità all’originario disegno normativo – nelle S.p.A. bancarie.
Le procedure ed i criteri per le dismissioni di cui alla l. n. 474/94 sarebbero poi state definite con la direttiva del Ministro del Tesoro 18 novembre 1994. Le direttive dello stesso Ministro del Tesoro dd. 20 febbraio 1995 e 28 giugno 1995 prorogarono rispettivamente al 30 giugno e al 31 dicembre 1995 il termine per adottare il regolamento di cui all’art. 5 della Direttiva 18 novembre 1994 e per presentare al Ministero del Tesoro le modifiche statutarie da adottare per la ristrutturazione degli enti. Il citato regolamento aveva per oggetto la definizione dei criteri per l’assegnazione dei fondi e per la scelta dei singoli progetti da finanziare, la previsione dell’incarico ad esperti esterni della valutazione dei progetti di maggiori dimensioni e l’obbligo di pubblicare il resoconto dei progetti finanziati e dei risultati ottenuti. La circolare del Ministero del Tesoro 28 giugno 1995 ha dettato indicazioni applicative per l’attuazione della direttiva del 1994.
Successivamente, tra gli altri provvedimenti in materia di fondazioni di origine bancaria segnaliamo:
la l. 23 dicembre 1998, n. 461 con la quale il Governo veniva delegato a intervenire per riordinare la disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti;
il relativo d. lgs. di attuazione 17 maggio 1999, n. 153;
gli atti del Ministero del Tesoro 5 agosto 1999, 14 gennaio 2000, 19 aprile 2001, 22 maggio 2001;
il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 2 novembre 2002, n. 217 che recava “Regolamento ai sensi dell’art. 11, comma 14, l. 28 dicembre 2001, n. 448, in materia di disciplina della fondazioni bancarie”, che accoglie i numerosi rilievi contenuti nel parere del Consiglio di Stato 1 luglio 2002, n. 1354.
Il Regolamento di cui sopra è stato successivamente abrogato e sostituito integralmente dal d.m. del Ministero delle Finanze 18 maggio 2004, n. 150, che costituisce il regolamento di disciplina delle fondazioni bancarie. Con quest’ultimo “atto normativo[…] si pone fine, quantomeno sul piano degli assetti istituzionali, al contenzioso che si era aperto con l’atto di indirizzo 22 maggio 2001, reintegrando nei pieni poteri gli Organi amministrativi che per circa due anni hanno potuto operare solo in regime di ordinaria amministrazione, con gravi danni per tutto il settore non profit che beneficia dell’attività delle fondazioni bancarie”.[2]
A seguito di un iter legislativo non sempre lineare e coerente, si può affermare che le fondazioni bancarie sono persone giuridiche private senza fini di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale, ancorché il loro regime sia da considerarsi speciale rispetto a quello delle altre fondazioni, così come il legislatore ha precisato: “[…] Resta fermo quanto disposto dalla citata legge n. 461 del 1998 e dal medesimo decreto legislativo n. 153 del 1999, in tema di fondazioni, in ragione del loro regime privatistico, speciale rispetto a quello delle altre fondazioni, in quanto ordinato per legge in funzione: a) della loro particolare operatività, inclusa la possibilità di partecipare al capitale della Banca d’Italia; b) della struttura organizzativa, basata sulla previsione di organi obbligatori e su uno specifico regime di requisiti di professionalità, di onorabilità e di incompatibilità; c) dei criteri obbligatori di gestione del patrimonio e di dismissione dei cespiti; d) della facoltà di emettere titoli di debito convertibili o con opzioni di acquisto; e) dei vincoli di economicità della gestione e di separazione patrimoniale; f) dei vincoli di destinazione del reddito, delle riserve e degli accantonamenti; g) delle speciali norme in materia di contabilità e di vigilanza; h) del criterio secondo le norme del codice civile si applicano alle fondazioni bancarie solo in via residuale e in quanto compatibili. La disposizione di cui al precedente periodo costituisce norma di interpretazione autentica della legge 23 dicembre 1998, n. 461, e del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153”.[3]
Le fondazioni di origine bancaria, dunque, perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico, secondo quanto previsto dai rispettivi statuti. Finalità e modalità operative che fanno delle fondazioni bancarie enti privati, ma con finalità di interesse collettivo.[4]

3. La natura giuridica delle fondazioni bancarie
La configurazione giuridica di diritto privato non è mutata nemmeno a seguito della modifica del Titolo V, né con l’approvazione della cosiddetta “legge Tremonti” sulle fondazioni bancarie del 2001. In altri termini, ciò significa che “le fondazioni rimangono enti di diritto privato, e il fatto che rimangano enti di diritto privato non esclude qualche competenza regionale, sia per quanto riguarda i controlli sulle fondazioni che operino in ambito regionale e in settori che rientrino nella competenza regionale”.[5]

Anche la giurisprudenza amministrativa si è espressa circa il riconoscimento della natura privatistica delle fondazioni bancarie, sottolineando che la “piena autonomia statutaria garantisce alle fondazioni il potere di darsi una propria “costituzione” che ne rispecchi i caratteri peculiari: la legge ben può conformare l’esercizio di tale potere per garantire il perseguimento degli interessi di rilevanza sociale propri delle fondazioni (e non solo di quelle) bancarie, ma non può spingersi a comprimerlo fino ad annullarlo in toto e per specifici aspetti, tradendo il carattere peculiare che essa stessa ha impresso a tali soggetti”.[6]
Anche la Corte Costituzionale si è pronunciata (cfr. sentenze n. 300 e n. 301 del 29 settembre 2003), facendo chiarezza sul ruolo e sull’identità delle fondazioni di origine bancaria, che sono state così definitivamente consacrate come “persone giuridiche private dotate di piena autonomia statutaria e gestionale” collocate a pieno titolo “tra i soggetti dell’organizzazione delle libertà sociali”. In sintesi, la Corte Costituzionale:
ha affermato che l’evoluzione legislativa intervenuta dal 1990 ha spezzato quel “vincolo genetico e funzionale”, “vincolo che in origine legava l’ente pubblico conferente e la società bancaria, e ha trasformato la natura giuridica del primo in quella di persona giuridica privata senza fine di lucro (art. 2, comma 1, del d. lgs. n. 153) della cui natura il controllo della società bancaria, o anche solo la partecipazione al suo capitale, non è più elemento caratterizzante”;
ha sancito definitivamente la natura privata delle Fondazioni di origine bancaria, ribadendo che sono collocate nell’ordinamento civile e che, quindi, la competenza legislativa sulle stesse compete allo Stato (art. 117, comma secondo, lettera l) della Costituzione);
ha dichiarato incostituzionale la prevalenza negli organi di indirizzo delle Fondazioni dei rappresentanti di Regioni, Province, Comuni, Città metropolitane (cioè gli enti diversi dallo Stato di cui all’art. 114 della Costituzione);
ha stabilito al contrario che la prevalenza deve essere assegnata a una qualificata rappresentanza di enti, pubblici e privati, espressivi della realtà locale;
ha valutato incostituzionale l’utilizzo di atti amministrativi da parte dell’Autorità di Vigilanza che comprimano indebitamente l’autonomia delle Fondazioni: cioè gli atti di indirizzo di carattere generale o i regolamenti intesi a modificare l’elenco dei settori di utilità sociale;
ha definito il concetto di controllo congiunto da parte di più Fondazioni presenti contemporaneamente nell’azionariato di una banca, evidenziando che esso sussiste solo se fra di esse c’è un patto di sindacato accertabile;
ha ridimensionato gli spazi delle incompatibilità delle cariche per i membri degli organi delle fondazioni, stabilendo che vale solo per la presenza in società che siano in rapporto di partecipazione o di controllo con la banca conferitaria.
In definitiva, le fondazioni bancarie sono state ricondotte nell’alveo del diritto privato, in attesa che, con la riforma della disciplina delle persone giuridiche private, esse siano naturalmente ricomprese nel corpo unico proprio degli enti non lucrativi di cui al Titolo II del Libro I del Codice civile.

4. Settori e finalità di intervento
Le fondazioni, in ossequio alla più ampia libertà statutaria, scelgono fino a cinque settori rilevanti di intervento e il territorio di riferimento cui indirizzare l’attività della fondazione: “Le fondazioni scelgono, nell’ambito dei settori ammessi, un massimo di cinque settori (i c.d. settori rilevanti), anche appartenenti a più di una delle categorie di settori ammessi. La scelta dei settori rilevanti può essere effettuata nello statuto o in altro deliberato dell’organo della fondazione a ciò competente secondo lo statuto. Della scelta dei settori rilevanti e delle sue modificazioni è data comunicazione all’Autorità di vigilanza[…]”.[7] I settori ammessi e rilevanti di cui sopra sono più ampi rispetto a quelli originariamente disciplinati con il d. lgs. n. 153/99, così da assicurare maggiori possibilità di tutela dell’utilità sociale.

5. Oggetto sociale
Per il perseguimento dei propri scopi, le fondazioni bancarie possono svolgere tutte le attività consentite dalla loro natura giuridica, al pari di qualsiasi altra fondazione, nel rispetto del principio di economicità della gestione. L’art. 3, 2° co. del d. lgs. 17 maggio 1999, n. 153 riconosce loro esplicitamente la possibilità di esercitare imprese, ancorché soltanto se direttamente strumentali agli scopi istituzionali ed esclusivamente nei settori sopra elencati. La strumenalità dell’impresa eventualmente esercitata si apprezza avuto riguardo al conseguimento degli scopi statutariamente previsti in relazione allo specifico settore di intervento selezionato. Si tratta di una facoltà ammessa anche attraverso la detenzione di una partecipazione di controllo, qualora la fondazione decidesse di non esercitare direttamente l’attività di impresa. Per contro, è fatto divieto alle fondazioni bancarie di esercitare l’attività creditizia, nonché qualsiasi forma di finanziamento, di erogazione o sovvenzione, sia diretti che indiretti, a favore di società commerciali, eccezion fatta per quelle strumentali di cui sopra e per le cooperative sociali.
Sono, infine, demandati agli statuti le modalità e i criteri relativi “all’attività istituzionale, alla individuazione e selezione dei progetti e delle iniziative da finanziare, così da assicurare la trasparenza dell’attività svolta, la motivazione delle scelte e la più ampia possibilità di tutela degli interessi contemplati dagli statuti, nonché la migliore utilizzazione delle risorse e l’efficacia degli interventi”.[8]

6. La governance interna
Le fondazioni bancarie sono rette da tre distinti organi, che corrispondono ad altrettante funzioni, segnatamente, di indirizzo, di amministrazione e di controllo. All’organo di indirizzo sono attribuite le seguenti competenze:
(a) determinazione dei programmi, delle priorità e degli obiettivi della fondazione;
(b) verifica dei risultati conseguiti;
(c) approvazione e modifica degli statuti;
(d) nomina e revoca dei membri dell’organo amministrativo e di controllo, e definizione dei relativi compensi;
(e) esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti del membri dell’organo amministrativo e di controllo;
(f) approvazione del bilancio;
(g) definizione delle linee generali della gestione patrimoniale e della politica degli investimenti;
(h) trasformazioni e fusioni.
L’organo di indirizzo delle fondazioni è composto, secondo le indicazioni contenute negli statuti: “[…]da una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, pubblici e privati, espressivi delle realtà locali e, per la eventuale restante parte, da personalità che per professionalità, competenza ed esperienza, in particolare nei settori cui è rivolta l’attività della fondazione, possano efficacemente contribuire al perseguimento dei fini istituzionali. Le personalità sono designate o nominate da soggetti, persone fisiche o giuridiche, di riconosciuta indipendenza e qualificazione, i quali operano nei settori di intervento della fondazione”.[9]
All’organo di amministrazione sono affidati i compiti di gestione, nonché di proposta e di impulso dell’attività della fondazione, nell’ambito dei programmi, delle priorità e degli obiettivi dell’organo di indirizzo.
All’organo di controllo, attesa la funzione di verifica contabile e amministrativa ad esso attribuita dalla legge, partecipano persone che hanno i requisiti professionali per l’esercizio del controllo legale dei conti.

7. La partecipazione al capitale delle public utilities territoriali
Al termine di un percorso “accidentato”, come nei paragrafi precedenti abbiamo tentato di descrivere, le fondazioni di origine bancaria – oggi – sono persone giuridiche private senza fini di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale, che perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico, secondo quanto previsto dai rispettivi statuti. In ragione, soprattutto, della loro mission pubblicistica e del loro (forte) radicamento sul territorio, quali “eredi” delle “vecchie” casse di risparmio, in questi ultimi anni, le fondazioni bancarie hanno sottoscritto azioni dei capitali delle società (miste) affidatarie dei servizi di pubblica utilità (energia, distribuzione del gas, ciclo dei rifiuti, ciclo idrico). Allo stato, anche in forza della recente modifica dell’art. 23-bis, dal quale si può evincere con chiarezza il favor legis del legislatore italiano nei confronti delle forme societarie miste (rectius: nelle quali il soggetto privato non sia soltanto “accessorio”), il ruolo delle fondazioni di origine bancaria sembrerebbe destinato – se possibile – a subire un impulso maggiore, attese le disponibilità finanziarie ed economiche, in uno con la loro capacità di rappresentare credibili investitori istituzionali, impegnati in azioni e attività di sviluppo locale.
Il dibattito di questi ultimi mesi, al riguardo, ha anche registrato la posizione di chi sostiene che proprio alle fondazioni di origine bancaria potrebbe essere affidata la gestione “territoriale” dei servizi pubblici locali.[10] L’idea è indubbiamente suggestiva e degna di approfondimenti tecnico-organizzativi, utili per verificarne l’effettiva portata e sostenibilità. Tuttavia, prima facie, occorre ricordare che le fondazioni bancarie perseguono un’ampia gamma di finalità di pubblica utilità a favore del territorio in cui esse sono radicate. Ne consegue che, forse, attesa l’importanza strategica dei servizi a rete di cui si tratta, sarebbe più efficace immaginare una gestione delle public utilities separata dalle altre attività che concretano l’oggetto sociale delle fondazioni. In questa direzione, per esempio, accanto alle esperienze già “rodate” di società miste (in cui le fondazioni bancarie detengono quote di capitale azionario) si potrebbe pensare (come già accade in alcune situazioni) alla costituzione di imprese sociali-srl/spa ovvero di fondazioni di partecipazione, costituite dalle fondazione bancarie e dagli enti locali interessati, che conferiscono quanto di loro pertinenza.

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[1] G.P. BARBETTA, Le fondazioni di origine bancaria, in G. Cittadini (a cura di), Liberi di scegliere, Etas, Milano 2002, p. 152.

[2] R. SCLAVI, Al via il nuovo regolamento sulle fondazioni bancarie, in Enti Non Profit, 2004, n. 8-9, p. 537.

[3] Così il decreto legge n. 63/02, convertito nella l. n. 112/02, art. 5, 1° co.

[4] F.A. ROVERSI MONACO, Poteri regionali e fondazioni bancarie nate dalle Casse di Risparmio, in C. Bottari, Riforma costituzionale e nuova disciplina delle fondazioni di origine bancaria, 2003, Maggioli, p. 25.

[5] R. COSTI, Gli aspetti civilistici della nuova disciplina, in Bottari, op. cit., p. 71.

[6] T.a.r. Lazio, sez. III, ord., 8 febbraio 2003, n. 803, in Bottari, op. cit., 2003, Appendice.

[7] Decreto ministeriale 18 maggio 2004, n. 150, art. 2, 2° co.

[8] D. lgs. 17 maggio 99, n. 153, art. 3, 4° co.

[9] D.M. 18 maggio 2004, n. 150, art. 3, 1° co.

[10] Cfr. P. GARRONE, Le tre chiavi per aprire alla vera liberalizzazione dei servizi pubblici, su http://www.ilsussidiario.net/articolo.aspx?articolo=26839

(pubblicato il 18.2.2010)

L'articolo Le fondazioni bancarie e il loro ruolo nelle <i>utilities</i> locali proviene da Giustamm.

(nota a margine alla sentenza della Corte costituzionale n. 325/2010)

1. La Corte costituzionale, con la sentenza del 17 novembre 2010, n. 325, si è pronunciata in merito alle questioni di legittimità costituzionale promosse dalle Regioni italiane negli ultimi due anni nei confronti del noto articolo 23 bis del decreto-legge n. 112/2008, con cui il legislatore statale del 2008 è intervenuto a riformare la disciplina dei servizi pubblici locali, introducendo novità di rilievo sulle modalità di affidamento degli stessi.
La Consulta ha affrontato le molteplici questioni prospettate dai (ben dieci) ricorsi regionali suddividendo la trattazione in sette macro “nuclei tematici” e soffermandosi in particolare (i) sul rapporto tra la disciplina dei servizi pubblici locali ricavabile dall’ordinamento dell’Unione europea e dalla Carta europea dell’autonomia locale e quella dettata dall’art. 23 bis, (ii) sul riparto di competenze tra lo Stato e le Regioni in materia di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, (iii) sulla proporzionalità e l’adeguatezza dell’intervento statale in tale materia, (iv) sulla competenza statale o regionale nella determinazione della rilevanza economica dei servizi pubblici locali, (v) sull’obbligo di motivazione della scelta dell’ente locale di procedere ad una modalità di affidamento in via ordinaria, (vi) sulla specialità della disciplina del servizio idrico integrato rispetto a quella degli altri servizi pubblici locali ed, infine, (vii) sull’autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali.
La prima delle questioni affrontate dalla Corte attiene – non casualmente – al rapporto tra l’istituito dell’in house providing così come elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e la sua trasposizione nel nostro ordinamento interno, questione certamente preliminare se si considera che il suddetto istituto (come il suo stesso “nomen” lascia intendere) rinviene le proprie origini fuori dai confini nazionali ed, in particolare, nel diritto comunitario[1].
La centralità di tale questione risultava ancor più evidente dalle prospettazioni delle Regioni ricorrenti e della difesa statale, le quali facevano entrambe perno proprio sul rapporto in tale materia tra diritto comunitario e diritto interno. In particolare, secondo le argomentazioni delle ricorrenti, le disposizioni contenute nell’art. 23 bis, ponendosi in contrasto con il modello di in house providing delineato a livello comunitario ed internazionale, si sarebbero poste in contrasto con il primo comma dell’art. 117 della Costituzione nella misura in cui esso vincola il legislatore statale e regionale al rispetto degli obblighi derivanti dal diritto comunitario ed internazionale. Secondo la difesa statale, al contrario, dalla stessa formulazione dell’art. 23 bis (che si autodichiara applicativo della corrispondente disciplina comunitaria) sarebbe stato possibile desumere la ratio della disciplina introdotta, da rinvenirsi proprio nella necessità di dare applicazione al diritto comunitario medesimo.
La Corte, dinanzi alle suddette argomentazioni – apparentemente inconciliabili -, ha intrapreso una terza via interpretativa, “facendo salvo” quasi integralmente l’art. 23 bis dalla declaratoria di incostituzionalità.
Per meglio comprendere quali sono state le due posizioni che la Corte costituzionale si è trovata a vagliare (prima di superarle entrambe) è opportuno ripercorrere i passaggi salienti che l’evoluzione dell’istituito dell’in house providing ha avuto nei recenti anni evidenziando le principali differenze tra l’impostazione comunitaria e quella nazionale.
2. Secondo la giurisprudenza comunitaria, le condizioni integranti la c.d. gestione in house – che consentono all’ente pubblico di gestire un servizio “in proprio”, avvalendosi di una società pubblica (c.d. in house) all’uopo costituita – sono tradizionalmente rappresentate (i) dal capitale totalmente pubblico della società in house, (ii) dal controllo esercitato dall’ente pubblico su tale società, di contenuto analogo a quello esercitato dall’ente pubblico sui propri uffici, nonché (iii) dallo svolgimento della parte più importante dell’attività della società in house in favore dell’ente pubblico[2]. Nel quadro europeo la contemporanea sussistenza delle menzionate condizioni esclude di per sé che si possa configurare un rapporto di terzietà tra ente pubblico e società in house e, dunque, che sia necessario introdurre limitazioni a tale tipo di gestione del servizio a tutela della concorrenza.
Il legislatore nazionale, al contrario, con l’introduzione dell’art. 23 bis ha previsto ulteriori limitazioni al ricorso alla gestione in house del servizio, introducendo delle condizioni ulteriori, estranee alla disciplina comunitaria dell’istituto.
Negli ultimi anni, infatti, mentre la Corte di Giustizia ha continuato ad inquadrare l’affidamento in house tra i moduli di autorganizzazione dell’amministrazione, la giurisprudenza ed il legislatore nazionali hanno relegato l’in house providing ad ipotesi derogatoria ed eccezionale, i cui requisiti vanno interpretati con rigore in quanto deroga alle regole generali del diritto comunitario imperniate sul modello della competizione aperta[3].
Con l’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, in termini del tutto simili a quanto già previsto dall’originaria formulazione dell’art. 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, il legislatore statale ha confermato la propria intenzione di inquadrare il modulo dell’in house providing quale soluzione eccezionale.
Il legislatore italiano, infatti, con il suddetto intervento normativo, ha inquadrato l’istituto dell’affidamento diretto a società c.d. in house tra le modalità di affidamento “in deroga” alle modalità di affidamento ordinario, imponendo che si faccia ricorso alla medesima esclusivamente “per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”.
L’art. 23 bis, oltre alle suddette rilevanti limitazioni di natura sostanziale, ha introdotto, altresì, importanti limitazioni di carattere procedimentale, imponendo che, nei casi di affidamento in house, “l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole” (art. 23 bis, quarto comma).
A tal riguardo, l’art. 15 del decreto-legge n. 135/2009, nell’originaria formulazione, aveva previsto l’individuazione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di una soglia oltrepassata la quale fosse obbligatorio il parere della Autorità stessa. In sede di conversione, tuttavia, si è preferito affidare ad un regolamento (recentemente adottato con d.P.R. 7 settembre 2010, n.168, entrato in vigore il 27 ottobre 2010) il compito di individuare le soglie economiche al di sotto delle quali non è da richiedersi il parere della competente Autorità.
Nell’ambito del sopra esposto processo di marginalizzazione del modulo dell’in house intrapreso in Italia, ha acquistato altresì particolare rilievo una pronuncia della Corte costituzionale, con la quale sono state ritenute costituzionalmente legittime le disposizioni regionali che, non solo limitano, ma escludono totalmente la possibilità di ricorso all’in house per la gestione di determinati servizi[4]. Con tale sentenza la Consulta ha, infatti, statuito che, nonostante il legislatore statale continui a prevedere – seppur con stringenti limitazioni – la modalità di affidamento in house, la medesima non può essere imposta alle Regioni che intendano perseguire una più intensa tutela della concorrenza. La Corte, al riguardo, ha motivato la sua decisione – in qualche modo lasciando intravedere quale sarebbe stata la posizione poi assunta con la decisione in commento – precisando che “la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate, in quanto più rigorose delle norme interposte statali, ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione”[5].
Le ragioni delle limitazioni introdotte a livello nazionale al ricorso all’in house sono state, innanzi tutto, rinvenute dalla dottrina nella tutela apprestata dal diritto comunitario alla libera concorrenza, da intendersi non solo nell’accezione, per così dire, negativa della parità di condizioni – c.d. libera concorrenza per il mercato – ma soprattutto in senso positivo, come potenziale apertura dell’intero settore dei servizi pubblici alla concorrenzialità – c.d. libera concorrenza nel mercato[6]. Secondo tale prospettazione il diritto comunitario imporrebbe limiti anche all’esercizio della funzione organizzativa di cui all’art. 97 Cost., la quale non potrebbe spingere sino al punto di ritenere che la scelta tra autoproduzione e outsourcing costituiscano una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione[7].
In secondo luogo, inoltre, parte della dottrina ha individuato quale ulteriore limite all’in house e, dunque, all’autoproduzione, il principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale. L’art. 118 Cost., infatti, prescrivendo a tutti gli enti territoriali di favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale”, imporrebbe ai medesimi un obbligo giuridico di rivolgersi, quando possibile, al mercato, prima di poter scegliere di gestire in proprio il servizio[8].
Le sopra menzionate limitazioni, introdotte tanto a livello legislativo quanto a livello giurisprudenziale, sembrano, al contrario, completamente estranee al modello di in house providing delineato in questi anni a livello comunitario.
Nell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria, infatti, ad eccezione di qualche pronuncia parzialmente difforme[9], l’istituto dell’in house non è considerato un modello di “affidamento” del servizio quanto piuttosto una modalità di “gestione” del medesimo. Da tale punto di vista, dunque, per l’ente locale che decida di gestire in house un servizio non si tratterebbe altro che dell’esercizio di una delle scelte a cui è titolato in forza di un principio generale di autorganizzazione, ovvero quella della gestione “in proprio” del servizio stesso, nel modo che esso ritenga più opportuno per il raggiungimento del fine pubblico ed il soddisfacimento delle esigenze collettive[10]. Le pronunce della Corte di Giustizia che hanno delineato i limiti ed i requisiti dell’in house, infatti, hanno più volte avuto modo di ribadire che si tratta di un istituto teso alla ricerca di un punto di equilibrio tra il principio di autorganizzazione della P.A. e quello della tutela della concorrenza e che, con particolare riferimento a quest’ultima, gli artt. 49 e 56 TFUE (già artt. 43 TCE e 49 TCE), i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla cittadinanza, così come l’obbligo di trasparenza che ne discende, non ostano all’affidamento diretto di un appalto pubblico di servizi ad una società per azioni, qualora ricorrano le condizioni affinché la medesima possa essere considerata una longa manus dell’ente pubblico[11].
3. La sentenza in commento, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale (e “comunitaria”) del cammino intrapreso a livello nazionale, conclude inquadrando le suddette restrizioni previste dal legislatore interno quali restrizioni alla possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio mediante gara e, pertanto, affermando che la disciplina interna, «proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi dell’art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato – ma neppure si pone in contrasto – come sostenuto all’opposto dalle ricorrenti – con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri»[12].
La Corte individua nelle regole elaborate dalla Corte di Giustizia in materia di in house providing un livello minimo di tutela della concorrenza, inderogabile da parte degli Stati, ma conclude ritenendo non preclusa a questi ultimi la possibilità di introdurre livelli di tutela più elevati. In tale ottica, la rigorosa disciplina contenuta nell’art. 23 bis non rappresenterebbe né una violazione né un’applicazione necessitata della normativa comunitaria, ma «una delle diverse discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe potuto legittimamente adottare senza violare l’evocato primo comma dell’art. 117 Cost.».
In linea con la ricostruzione proposta dal legislatore interno, la Corte inquadra pertanto l’istituto dell’in house tra le modalità di affidamento del servizio pubblico locale e non tra le modalità di gestione del medesimo e con un ragionamento analogo, mutatis mutandi, a quello condotto nella richiamata sentenza n. 307 del 2009, ribadisce implicitamente ancora una volta che la regolamentazione delle modalità degli affidamenti in house non attiene alle funzioni degli enti locali o ai profili strutturarli del servizio ma bensì concerne l’assetto competitivo da dare al mercato di riferimento[13].
La Corte costituzionale dunque ancora una volta ha ritenuto prevalente il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza nel mercato, volto ad agevolare i processi di liberalizzazione finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere all’entrata, mediante, tra l’altro, l’eliminazione di diritti speciali ed esclusivi a favore delle imprese.
Alla luce del quadro sopra prospettato risulta come, nonostante il diritto comunitario avesse continuato la rifinitura dell’in house providing assumendo una posizione neutrale nei confronti di tale istituto, il legislatore e la giurisprudenza nazionali, ivi inclusa quella costituzionale, hanno evidentemente intrapreso un cammino inverso, marginalizzando definitivamente tale istituito, quale eccezione alla regola concorrenziale dell’affidamento mediante gara pubblica[14].

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[1] Per la disamina del primo dei richiamati nuclei tematici si veda il punto 6 della sentenza in commento.
[2] Con la sentenza Teckal (in causa C-107/98) la Corte di Giustizia affermò la compatibilità con il diritto comunitario ed, in particolare, con la tutela della concorrenza da esso prevista, degli affidamenti diretti, senza il ricorso alla procedure di gara, dei contratti pubblici, ma a due condizioni:
a) che l’ente pubblico eserciti sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi;
b) che il soggetto affidatario realizzi la “parte più importante della propria attività” con l’ente o gli enti locali che la controllano.
A partire da tale momento, la Corte di Giustizia ha intrapreso un lungo percorso, non ancora concluso, di inquadramento di tale istituto e di elaborazione e di specificazione dei due requisiti richiesti – a partire dalla sentenza Teckal – per poter procedere ad affidamenti di contratti pubblici in deroga alle modalità ordinarie volte a garantire la trasparenza e la concorrenza nelle procedure selettive di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.
Con particolare riferimento alla ricostruzione comunitaria del concetto di “controllo analogo”, le decisioni della Corte di Giustizia su tale requisito si sono susseguite numerose, nel tentativo di fissarne limiti e contenuti. Ripercorrendo per cenni alcune delle decisioni più importanti, la sentenza Stand Halle (in causa C-26/03) ha stabilito che “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”. Nella sentenza Parking Brixen (in causa C-458/03), la Corte di Giustizia ha ribadito le posizioni assunte nella sentenza Teckal ed ha precisato che per parlarsi di “controllo analogo” esso deve risolversi nella concreta possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’ente affidante; che lo statuto deve escludere l’obbligatoria apertura del capitale sociale a privati e l’espansione delle attività a tutta l’Italia e all’estero. Da ultimo, di notevole rilievo è stata la decisione della Corte di Giustizia del 17 luglio 2008 (in causa C-371/05) dove, per la prima volta, la Corte ha sostenuto che il requisito del “controllo analogo” non è incompatibile con l’apertura ai privati del capitale pubblico della società che abbia ottenuto l’affidamento in house, ponendo pertanto in crisi proprio quel elemento su cui in Italia si era fatto maggiormente leva per delineare alcune linee di distinzione tra le ipotesi di aggiudicazione diretta ed il modello delle società miste (si veda per un commento su tale decisione Vincenzo de Falco, Affidamenti in house, requisito del controllo analogo e cessione del capitale sociale: la Corte apre ai privati, ma rischia di destabilizzare il sistema interno, in Dir. pubbl. comp. europeo, 4, 2016, 2008).
[3] I principi elaborati in subiecta materia dai tribunali amministrativi hanno trovato una completa trattazione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 1 del 3 marzo 2008, che, come noto, ha dettato le nuove regole in tema di affidamenti in house e a favore di soggetti a capitale misto pubblico-privato, individuando le condizioni richieste per poter considerare legittimo un affidamento diretto. Per alcuni dei commenti che si sono susseguiti su tale importante pronuncia si veda Anselmo Barone, L’affidamento diretto dei servizi pubblici a società miste in una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, in Dir. Unione europea, 2, 389, 2008; Angelo Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it).
L’Adunanza Plenaria non ha però posto fine all’acceso dibattito giurisprudenziale sui requisiti degli affidamenti in house ed il Consiglio di Stato continua a delinearne limiti e contenuti (si veda da ultimo la sent. n. 591 del 2009, in cui il Consiglio di Stato ha statuito che la proprietà pubblica della totalità del capitale sociale non solo deve permanere per tutta la durata del rapporto ma deve anche essere garantita da appositi e stabili strumenti giuridici, quali il divieto di cedibilità delle azioni posto ad opera dello statuto).
[4] Cfr. Corte cost., 20 novembre 2009, n. 307.
[5] Per un commento a tale pronuncia, Saverio Musolino, Per la Corte costituzionale sono legittime le norme regionali che escludono l’in house, in Urbanistica e appalti, fasc. 4, 2010, 409 e ss.
[6] Come noto la Corte costituzionale ha enfatizzato tale distinzione nella nota sentenza del 23 novembre 2007, n. 401, distinguendo tra concorrenza per il mercato, che impone la scelta del concorrente mediante procedure di gara, e concorrenza nel mercato, da attuarsi attraverso la liberalizzazione dei mercati.
[7] Cfr. Francesco Elefante, Gli affidamenti in house nei servizi pubblici locali: il lungo cammino verso il riconoscimento della eccezionalità del modello gestionale societario a partecipazione pubblica totalitaria, in Foro amministrativo T.A.R., fasc. 1, 2008.
[8] Sul punto, Antonio D’Atena, Sussidiarietà orizzontale e affidamento in house, in Giur. cost., 2008, fasc. 6, pagg. 4995-5012; Di Giacomo Russo B., L’affidamento in house è un modello di sussidiarietà orizzontale? (commento a TAR Sardegna, sez. I, 21 dicembre 2007, n. 2407, in Rivista trimestrale degli appalti, 2009, fasc. 1, pagg. 203-225; Francesco Elefante, op. cit.
[9] Cfr. Corte di Giustizia, sez. I, 6 aprile 2006, Causa C-419/04.
[10] Cfr., in particolare, Corte di Giustizia, 19 novembre 1999, in causa C-107/98; 13 ottobre 2005, in causa C-458/03.
[11] Cfr., Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 settembre 2009, causa C-573-07. Sull’analisi di tale equilibrio cfr. altresì Iaione C., Gli equilibri instabili dell’in house providing fra principio di autorganizzazione e tutela della concorrenza. Evoluzione o involuzione della giurisprudenza comunitaria?, in Giustizia civile, 2006, 11-33.
[12] Cfr. punto 6.1 della sentenza in commento.
[13] In senso analogo cfr. Corte cost., 20 novembre 2009, n. 307, punto 6.
[14] Cfr. Carmine Volpe, La Corte CE continua la rifinitura dell’in house. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urbanistica e appalti, fasc. 1, 2010, 38 e ss. Per un utile contributo sulla ricostruzione dei rapporti tra ordinamento interno e comunitario, si veda V. Salomone, L’affidamento dei servizi pubblici locali, tra normativa nazionale e diritto comunitario, in Foro Amm. – TAR, 2006, 3422 e ss.

(pubblicato il 21.12.2010)

Note

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1. I principi della riforma e dell’azione per l’efficienza. 2. Fondamento costituzionale. 3. Descrizione. 4. Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire. 5. Rapporti con le competenze di regolazione e con le azioni collettive di cui al Codice del consumo. 6. Il procedimento. 7. La sentenza. 8. L’ottemperanza. 9. Il monitoraggio. 10. Norme transitorie. 11. Invarianza finanziaria.

1. I principi della riforma e dell’azione per l’efficienza.
La legge 4 marzo 2009, n. 15, recante “Delega al Governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni nonchè disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e alla Corte dei conti” ha delegato il Governo all’avvio di una fase di riforme nell’ambito del settore pubblico con evidenti riflessi sull’organizzazione e la struttura della pubblica amministrazione in generale.
I pilastri sui quali poggiano le direttrici della riforma sono da ricondurre agli elementi della trasparenza, qualità, efficienza, standard, merito, valutazione delle performance, premialità, responsabilizzazione dei dirigenti, revisione del sistema sanzionatorio e disciplinare.
La legge n. 15 del 2009 disegna un complesso meccanismo di deleghe legislative al Governo nell’ambito di diverse materie. Con specifico riferimento alla materia relativa al ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, occorre rilevare che l’esercizio del potere normativo delegato si inscrive nell’ambito dei principi espressi nel disposto dell’art. 4 della Legge n. 15 del 2009 recante “Princìpi e criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche e di azione collettiva. Disposizioni sul principio di trasparenza nelle amministrazioni pubbliche”. La disposizione richiamata prevede che “l’esercizio della delega nella materia di cui al presente articolo è finalizzato a modificare ed integrare la disciplina del sistema di valutazione delle strutture e dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, al fine di assicurare elevati standard qualitativi ed economici dell’intero procedimento di produzione del servizio reso all’utenza tramite la valorizzazione del risultato ottenuto dalle singole strutture, a prevedere mezzi di tutela giurisdizionale degli interessati nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici che si discostano dagli standard qualitativi ed economici fissati o che violano le norme preposte al loro operato, nonchè a prevedere l’obbligo per le amministrazioni, i cui indicatori di efficienza o produttività si discostino in misura significativa, secondo parametri deliberati dall’organismo centrale di cui al comma 2, lettera f), dai valori medi dei medesimi indicatori rilevati tra le amministrazioni omologhe rientranti nel 25 per cento delle amministrazioni con i rendimenti più alti, di fissare ai propri dirigenti, tra gli obiettivi di cui alla lettera b) del medesimo comma 2, l’obiettivo di allineamento entro un termine ragionevole ai parametri deliberati dal citato organismo centrale e, infine, a prevedere l’attivazione di canali di comunicazione diretta utilizzabili dai cittadini per la segnalazione di disfunzioni di qualsiasi natura nelle amministrazioni pubbliche”.
Nella delineata prospettiva legislativa, nell’esercizio della delega nella materia in esame, l’art. 4, comma 2, lett. l), ha fissato i princìpi e criteri direttivi  ai quali il Governo si deve attenere, stabilendo le seguenti previsioni:
“l) consentire a ogni interessato di agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni, nonchè dei concessionari di servizi pubblici, fatte salve le competenze degli organismi con funzioni di regolazione e controllo istituiti con legge dello Stato e preposti ai relativi settori, se dalla violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle Carte dei servizi, dall’omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori, dalla violazione dei termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali derivi la lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori, nel rispetto dei seguenti criteri:
            1) consentire la proposizione dell’azione anche ad associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati;
            2) devolvere il giudizio alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo;             3) prevedere come condizione di ammissibilità che il ricorso sia preceduto da una diffida all’amministrazione o al concessionario ad assumere, entro un termine fissato dai decreti legislativi, le iniziative utili alla soddisfazione degli interessati; in particolare, prevedere che, a seguito della diffida, si instauri un procedimento volto a responsabilizzare progressivamente il dirigente competente e, in relazione alla tipologia degli enti, l’organo di indirizzo, l’organo esecutivo o l’organo di vertice, a che le misure idonee siano assunte nel termine predetto;
            4) prevedere che, all’esito del giudizio, il giudice ordini all’amministrazione o al concessionario di porre in essere le misure idonee a porre rimedio alle violazioni, alle omissioni o ai mancati adempimenti di cui all’alinea della presente lettera e, nei casi di perdurante inadempimento, disponga la nomina di un commissario, con esclusione del risarcimento del danno, per il quale resta ferma la disciplina vigente;
            5) prevedere che la sentenza definitiva comporti l’obbligo di attivare le procedure relative all’accertamento di eventuali responsabilità disciplinari o dirigenziali;
            6) prevedere forme di idonea pubblicità del procedimento giurisdizionale e della sua conclusione;             7) prevedere strumenti e procedure idonei ad evitare che l’azione di cui all’alinea della presente lettera nei confronti dei concessionari di servizi pubblici possa essere proposta o proseguita, nel caso in cui un’autorità indipendente o comunque un organismo con funzioni di vigilanza e controllo nel relativo settore abbia avviato sul medesimo oggetto il procedimento di propria competenza”.
Il Consiglio dei Ministri ha emanato, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, uno schema di decreto legislativo che, in attuazione della suindicata delega, introduce nell’ordinamento un nuovo strumento di ricorso giurisdizionale, attribuendo al Giudice Amministrativo il potere di sindacare l’efficienza delle Amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, e ne detta la disciplina processuale, innovando l’ordinamento, con riflessi rilevanti anche sotto il profilo sostanziale.
Secondo quanto sostenuto condivisibilmente dal Governo, infatti, gli schemi legati alla tradizione dell’organizzazione amministrativa non hanno permesso di effettuare una verifica dei risultati raggiunti dall’Amministrazione mediante un confronto con i cittadini fruitori dei servizi, nonostante si disponesse degli strumenti offerti dal D.Lgs. 29/1993.
Nell’ottica del recupero di efficienza dell’apparato pubblico, il provvedimento in esame tende ad avvicinare la pubblica amministrazione alle esigenze dei cittadini garantendo, anche mediante il miglioramento della produttività, la tutela giurisdizionale degli interessati nei confronti non solo delle Amministrazioni in senso tradizionale, ma anche dei concessionari di servizi pubblici, che si discostano dagli standard di riferimento, prevedendo una tipologia di ricorsi diversa dall’azione collettiva introdotta nel nostro ordinamento dalla legge finanziaria per il 2008, che riguarda le lesioni dei diritti di consumatori e utenti in ambito contrattuale e extracontrattuale.
L’obiettivo di questa innovativa forma di azione collettiva nel settore pubblico – impropriamente definita “class action” contro la PA – non è il risarcimento del danno economico bensì il sollecito ripristino dell’efficienza del servizio, la trasparenza dell’attività della Pubblica Amministrazione e dei concessionari di servizi pubblici, nonché il rafforzamento della valutazione e della responsabilità dei singoli operatori pubblici. In generale, secondo quanto previsto dal Governo, il ricorso è proponibile da singoli e/o da associazioni qualora siano violati i termini e gli standard nell’esercizio di una funzione pubblica o nell’erogazione di un servizio pubblico. L’azione è coordinata con gli altri rimedi di legge alle carenze della P.A. e dei concessionari ed è ampiamente pubblicizzata, con la conseguente possibilità di assicurare il rapido accertamento delle pretese davanti al Giudice amministrativo, con una giurisdizione esclusiva e di merito. La sentenza che accerta le violazioni, le omissioni o gli inadempimenti del servizio sarà pubblicata e comunicata alla “Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche” (recentemente istituita, sempre nel contesto della riforma del Ministro Brunetta, dal D.Lgs. n. 150/2009), alla Corte dei Conti e agli organi competenti per l’eventuale giudizio disciplinare nei confronti dei dipendenti responsabili. È prevista altresì l’applicazione delle regole del giudizio di ottemperanza, con la garanzia, nei casi di inerzia della PA, della possibilità di chiedere al giudice di dare attuazione alla sentenza anche nominando un commissario ad acta.

2. Fondamento costituzionale.
Il fondamento costituzionale dell’intervento legislativo statale si rinviene nelle lettere g), l) e m) dell’art. 117, comma 2, della Costituzione, relative, rispettivamente, all’ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali; alla giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa; e alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.
Il provvedimento è stato redatto in conformità con i principi costituzionali e si propone di assicurare le esigenze tutelate dall’art. 97 Cost. in tema organizzazione e buon andamento nella Pubblica amministrazione e dagli artt. 24 e 113 Cost. in materia di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi.
Con l’obiettivo di dare attuazione ai principi e criteri di cui alla delega contenuta nella Legge n. 15 del 2009, il D.Lgs. in esame intende approntare mezzi e strumenti di tutela giurisdizionale degli interessati contro le pubbliche amministrazioni e i concessionari di pubblici servizi che si discostano dagli standard qualitativi ed economici fissati o che violano le norme che disciplinano il la loro attività.

3. Descrizione.
Lo schema di D.Lgs. si compone di otto articoli che disciplinano i presupposti dell’azione e la legittimazione ad agire, i rapporti con le competenze di regolazione e controllo e con gli altri giudizi di cui al Codice del Consumo, lo svolgimento del giudizio, gli effetti della sentenza e la sua ottemperanza, nonché la sua pubblicità e il monitoraggio dell’attuazione della riforma.
Di seguito si procederà ad un esame articolo per articolo dello schema di decreto legislativo recante “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”.

4. Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire
L’art. 1, rubricato “Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire”, prevede che:
“1. Al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori possono agire in giudizio, con le modalità stabilite dal presente decreto, nei confronti delle amministrazioni pubbliche, diverse dalle autorità amministrative indipendenti, dagli organi costituzionali e giurisdizionali, nonché dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, e dei concessionari di servizi pubblici, se dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, ovvero dalla violazione degli standard qualitativi ed economici stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore, derivi la lesione diretta, concreta e attuale dei predetti interessi. Nel giudizio sulla sussistenza di tale lesione si tiene anche conto delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle parti intimate. 2. Del ricorso è data notizia sul sito istituzionale del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, nonché sul sito istituzionale dell’amministrazione o del concessionario intimati.
3. L’udienza di discussione del ricorso è fissata d’ufficio in una data compresa tra il novantesimo e il centoventesimo giorno successivo a quello di pubblicazione della notizia di cui al comma 2. I soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente intervengono nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso.
4. Ricorrendo i presupposti di cui al comma 1, il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori di cui al comma 1.
5. Il ricorso è proposto nei confronti degli enti i cui organi sono competenti a esercitare le funzioni o a gestire i servizi cui sono riferite le violazioni e le omissioni di cui al comma 1. Gli enti intimati informano immediatamente della proposizione del ricorso il dirigente responsabile di ciascun ufficio coinvolto, il quale può intervenire nel giudizio.
6. Il ricorso non consente di ottenere il risarcimento del danno cagionato dagli atti e dai comportamenti di cui al comma 1; a tal fine, restano fermi i rimedi ordinari”.

La delineata disposizione definisce l’ambito di applicazione del procedimento sia dal punto oggettivo sia da quello soggettivo. La stessa conferisce legittimazione attiva al ricorso a coloro che sono titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori.
Con riguardo alla individuazione della situazione giuridica soggettiva che legittima la possibilità di ricorrere, si sottolinea che, benché la legge di delega sembri attribuire la legittimazione ad agire non al titolare di un interesse legittimo eventualmente leso, bensì al portatore di un interesse c.d. comune o diffuso, nella formulazione dell’art. 1 dello schema di D.Lgs., legittimato all’azione è colui che subisce una lesione diretta di una situazione giuridica in modo attuale e concreto. L’azione, pertanto, non è esperibile per una generica pretesa alla legittimità o all’efficienza della pubblica amministrazione, escludendosi che il legislatore delegato abbia fatto assurgere al rango di interesse giuridicamente rilevante il generico interesse del cittadino di essere governato da una amministrazione “buona” ed efficiente.
Per quanto riguarda la redazione del testo legislativo, il primo comma dell’art. 1 dello schema di D.Lgs. fa riferimento alla possibilità, per i soggetti richiamati, di “agire in giudizio”, con le modalità stabilite dal decreto. Sotto tale profilo, per permettere una migliore comprensione del testo e al fine di ridurre al minimo le difficoltà per gli operatori, sarebbe opportuno, invece, fare riferimento alla possibilità di “proporre ricorso giurisdizionale al TAR”.
Dal punto di vista passivo, lo schema prevede che l’azione possa essere intrapresa nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, diverse dalle Autorità amministrative indipendenti, dagli organi costituzionali e giurisdizionali, nonché dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, e dei concessionari di servizi pubblici. In relazione a questi ultimi soggetti, precedentemente esclusi dal disposto normativo, si sottolinea che la genericità della formulazione consente di fare riferimento sia ai gestori nazionali sia a quelli locali.
Relativamente alle amministrazioni escluse dall’ambito di applicazione della presente normativa, si osserva che l’esclusione della Presidenza del Consiglio dei Ministri e delle Autorità indipendenti potrebbe non trovare giustificazione alla luce dei principi costituzionali di cui agli art. 3, 97 e 113 della Costituzione. Con riguardo alle Amministrazioni indipendenti, tale esclusione non appare giustificata considerato che, proprio perché tali Autorità sono slegate dal sistema politico rappresentativo e, quindi, tradizionalmente destinatarie di critiche in ragione di una pretesa carenza di responsabilità, non appare giustificata la sottrazione dal controllo giurisdizionale sulle efficienze stabilito con la norma in esame, tanto più se si considera che le Autorità, in quanto indipendenti, sono garanti proprio dell’efficienza e del buon andamento dell’azione amministrativa. Né, ad escludere l’applicabilità del testo normativo, sembra essere sufficiente la circostanza che tali amministrazioni non siano contemplate dall’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001 e, quindi, dalla disciplina del pubblico impiego cui si rivolge la complessiva opera di riforma perseguita con la delega di cui alla legge n. 15.
Da un punto di vista oggettivo, l’azione può essere esperita se vi sia una lesione diretta, concreta e attuale degli interessi rilevanti. Il parametro di legittimità, o meglio, di valutazione del comportamento della PA, consiste nella violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, nella violazione di termini o nella mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, ovvero nella violazione degli standard qualitativi ed economici stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore. Sul punto, occorre sottolineare che lo schema di D.Lgs. non ha inserito il parametro, pur previsto dalla legge delega come presupposto per l’azione, consistente nell’“omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori”. Tale condizione, pur dovendo trovare un contemperamento adeguato con le esigenze connesse al rilievo della discrezionalità sul mancato esercizio del potere in tali ambiti, dovrebbe invece trovare ingresso nel testo decreto legislativo.
Con riguardo al criterio del mancato rispetto dei termini o alla mancata emanazione degli atti amministrativi generali obbligatori, sarebbe stato opportuno inserire un riferimento al fatto che tale condizione potrebbe essere correlata anche a un temine non perentorio, o, comunque, la cui perentorietà non sia espressamente stabilita.
Sempre con riguardo a tale ambito, considerato che esiste un sistema complesso di valutazione e verifica delle c.d. “performance” organizzative e individuali, ed in una prospettiva di sistema con la riforma in atto, sarebbe senz’altro opportuno che nell’ambito del testo dell’art. 1, comma 1, dello schema di D.Lgs. si faccia riferimento agli standard qualitativi ed economici determinati ai sensi del D.Lgs. n. 150/2009 oltre che a quelli stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore.
Dal punto di vista funzionale, l’azione può essere intrapresa “al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio”. Per tali ragioni è escluso che il ricorso possa essere rivolto all’ottenimento di un risarcimento del danno cagionato dall’amministrazione o dal concessionario. Ne segue che l’azione non consente una vera e propria rivalsa dell’utente nei confronti dell’amministrazione. Essa consiste, in realtà, in uno strumento volto a consolidare il processo di miglioramento dell’efficienza amministrativa attraverso il sollecito ripristino della qualità del servizio nonché il potenziamento della valutazione e della responsabilità degli operatori e dei loro responsabili.
Sempre con riguardo all’analisi dell’art. 1, comma 1, per motivi di sistematicità e di chiarezza della formulazione, si sottolinea che come ultimo periodo di tale comma andrebbe inserito quanto previsto dall’art. 3, comma 4, in materia di giurisdizione del Giudice Amministrativo. Peraltro, per maggiore semplicità sistematica, la disposizione richiamata dovrebbe essere redatta diversamente, facendo riferimento alla giurisdizione amministrativa nelle materie oggetto del decreto, alla giurisdizione di merito, nonché alla competenza stabilita ai sensi della Legge n. 1034 del 1971 rilevabile anche d’ufficio. Tali rilievi tengono conto della disposizione di cui all’art. 4, comma 2, lett. l), n. 2, della legge di delega, che ha previsto, oltre che la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, anche la possibilità per il giudice di conoscere il merito della vicenda amministrativa. Tale formulazione, peraltro, è diretta a evitare le possibili incertezze interpretative connesse al riferimento, operato dallo schema di D.Lgs., alle “questioni di competenza”.

L’art. 1, comma 2, dello schema prevede che del ricorso sia data notizia sul sito istituzionale del Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione, nonché sul sito istituzionale dell’amministrazione o del concessionario intimati. Siffatta disposizione va incontro all’esigenza espressa dall’art. 4, comma 2, lett. l), n. 6), della Legge delega, che richiede di individuare forme di idonea pubblicità del procedimento giurisdizionale. Tuttavia, per le ragioni che saranno successivamente enunciate, la pubblicazione sul sito del Ministero appare un onere suscettibile di creare complicazioni per gli organi amministrativi. Se del caso, occorrerebbe conferire al Ministero una specifica potestà regolamentare per la disciplina, anche sotto il profilo tecnico, della trasmissione delle notizie relative ai ricorsi.

L’art. 1, comma 3, dello schema di D.Lgs. prevede che l’udienza di discussione del ricorso è fissata d’ufficio in una data compresa tra il novantesimo e il centoventesimo giorno successivo a quello di pubblicazione della notizia di cui al comma 2 e che i soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente intervengono nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso. Tale disposizione è evidentemente finalizzata ad abbreviare i tempi del contenzioso. Tuttavia, oltre a non trovare riscontro nella legge di delega, la disposizione in commento non sembra compatibile con le esigenze connesse al concreto funzionamento dei Tribunali amministrativi, i quali sarebbero gravati da un onere di ricerca dell’avvenuta pubblicazione di una notizia relativa a un ricorso all’interno di un sito internet di una diversa amministrazione. Il termine compreso tra 90 e 120 giorni appare comunque ridotto a fronte dei tempi medi di fissazione dei ricorsi, anche se si considerano le materie sensibili di cui all’art. 23bis della L 1034/1971. In ogni caso, non appare razionale collegare la fissazione del ricorso giurisdizionale – adempimento che prevede la partecipazione sia dei magistrati sia del personale amministrativo – alla previa pubblicazione della notizia della presentazione del ricorso sui siti internet delle amministrazioni indicate. Si consideri, da un lato, che tale condizione creerebbe un onere per i tribunali, e, dall’altro, che la mancata pubblicazione – per qualsiasi causa – della relativa notizia potrebbe impedire la fissazione del ricorso, con tutte le conseguenze che ne potrebbero derivare, anche in termini di strumentalizzazione della pubblicazione. Si consideri, inoltre, che non è stato previsto un termine entro il quale le amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare sul proprio sito la notizia del ricorso.
Si sottolinea, comunque, che la previsione della pubblicazione della notizia del ricorso sul sito del Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione potrebbe creare un aggravio per l’amministrazione. Lo schema di D.Lgs., peraltro, non stabilisce in che modo il Ministero possa ricevere notizia di tutti i ricorsi, non essendo previsto né un onere di notificazione del ricorso nei suoi confronti, né un obbligo di informazioni dell’amministrazione intimata nei confronti del Ministero. Lo stesso Ministero dovrebbe avere un sito internet che raccolga le notizie di tutti i ricorsi avverso tutte le amministrazioni del Paese, sia nazionali sia locali, con un concreto rischio di produrre risultati in contrasto con la ratio della normativa e con un conseguente aggravio di burocrazia. In tale prospettiva, potrebbe risultare comunque sufficiente la pubblicazione sul sito dell’amministrazione intimata.

L’art. 1, comma 4, dello schema di D.Lgs. prevede che, ricorrendo i presupposti, il ricorso possa essere proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori di cui al comma 1. La disposizione non chiarisce se le associazioni o i comitati legittimati ad agire siano quelle di cui all’art. 139 del D.Lgs. n. 206/2005, legittimati all’azione collettiva risarcitoria di cui all’art. 140-bis del medesimo D.Lgs., ovvero se si tratti anche di soggetti diversi. Dovrebbe essere indicato, nell’ottica della massima estensione delle possibilità di partecipare al ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, che tale azione sia proponibile anche da soggetti non appartenenti alle categorie sopraindicate, eventualmente costituiti ad hoc in associazioni e comitati proprio per quella specifica esigenza. Sempre nella medesima prospettiva di partecipazione, potrebbe essere previsto espressamente che le associazioni e i comitati, oltre a poter presentare ricorso in proprio, possano aderire all’azione già esperita da altri soggetti, singolarmente o collettivamente, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo.

L’art. 1, comma 5, prevede che il ricorso sia proposto nei confronti degli enti i cui organi sono competenti a esercitare le funzioni o a gestire i servizi cui sono riferite le violazioni e le omissioni di cui al comma 1. Gli enti intimati informano immediatamente della proposizione del ricorso il dirigente responsabile di ciascun ufficio coinvolto, il quale può intervenire nel giudizio. La delineata disposizione risponde all’esigenza, complessivamente garantita da tutto l’impianto della c.d. riforma Brunetta ed evidenziata nell’art. 4, comma 2, lett. l), n. 3, della legge delega, della progressiva responsabilizzazione dei dirigenti competenti. Con riguardo alla partecipazione del dirigente al giudizio, tuttavia, dovrebbero essere specificate le modalità di intervento del dirigente, segnatamente in relazione alla possibilità di intervenire di persona o con il patrocinio del difensore, poiché da tale circostanza possono discendere conseguenze anche di rilievo sulle risorse pubbliche a seconda dell’esito del giudizio.

L’art. 1, comma 6, dello schema di D.Lgs. esclude che il ricorso consenta di ottenere il risarcimento del danno cagionato dagli atti e dai comportamenti di cui al comma 1 e che, a tal fine, restano fermi i rimedi ordinari. Questa disposizione è stata oggetto di critiche, attesa l’aspettativa che fosse inserita, nell’ambito dell’azione contro le inefficienze della PA, anche la possibilità, per i cittadini, di ottenere un ristoro in termini patrimoniali. L’esclusione di tale forma di rimedio, tuttavia, era già prevista dalla legge delega, anche sulla scorta della considerazione che il ricorso non costituisce, come invece impropriamente sostenuto, una tradizionale “class action” costruita sul modello statunitense. Si tratta, invece, di uno strumento che consente di rimediare, anche mediante un’azione in forma collettiva, alle inefficienze della pubblica amministrazione mediante il recupero della qualità del servizio. Siffatta previsione, del resto, esclude il risarcimento del danno proprio perché l’azione così delineata mira a ristabilire il corretto esercizio, per tutti, della funzione, con il sollecito ripristino dell’efficienza del servizio e della sua trasparenza, e non, invece, il risarcimento del danno per il singolo, comunque possibile attraverso le vie ordinarie consentite dal nostro ordinamento.

5. Rapporti con le competenze di regolazione e con le azioni collettive di cui al Codice del consumo.
L’art. 2 dello schema di D.Lgs. delinea i “rapporti con le competenze di regolazione e controllo e con i giudizi instaurati ai sensi degli articoli 139, 140 e 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206” e prevede che:

“1. Il ricorso di cui all’articolo 1 non può essere proposto se un organismo con funzione di regolazione e di controllo istituito con legge dello Stato e preposto al settore interessato ha instaurato e non ancora definito un procedimento volto ad accertare le medesime condotte oggetto dell’azione di cui all’articolo 1, né se, in relazione alle medesime condotte, sia stato instaurato un giudizio ai sensi degli articoli 139, 140 e 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
2. Nell’ipotesi in cui il procedimento di cui al comma 1 o un giudizio instaurato ai sensi degli articoli 139 e 140 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, sono iniziati dopo la proposizione del ricorso di cui all’articolo 1, il giudice di quest’ultimo ne dispone la sospensione fino alla definizione dei predetti procedimento o giudizi. A seguito del passaggio in giudicato della sentenza che definisce nel merito il giudizio instaurato ai sensi dei citati articoli 139 e 140, il ricorso di cui all’articolo 1 diviene improcedibile. In ogni altro caso, quest’ultimo deve essere riassunto entro centoventi giorni dalla definizione del procedimento di cui al comma 1, ovvero dalla definizione con pronuncia non di merito sui giudizi instaurati ai sensi degli stessi articoli 139 e 140, altrimenti è perento.
3. Il soggetto contro cui è stato proposto il ricorso giurisdizionale di cui all’articolo 1 comunica immediatamente al giudice l’eventuale pendenza o la successiva instaurazione del procedimento di cui ai commi 1 e 2, ovvero di alcuno dei giudizi ivi indicati, per l’adozione dei conseguenti provvedimenti rispettivamente previsti dagli stessi commi 1 e 2”.

Tale disposizione, contenuta nello schema di D.Lgs., trova fondamento nell’art. 4, comma 2, lett. l), n. 7, della legge n. 15 del 2009, che delega il Governo a prevedere “strumenti e procedure idonei ad evitare che l’azione di cui all’alinea della presente lettera nei confronti dei concessionari di servizi pubblici possa essere proposta o proseguita, nel caso in cui un’autorità indipendente o comunque un organismo con funzioni di vigilanza e controllo nel relativo settore abbia avviato sul medesimo oggetto il procedimento di propria competenza”. Il perimetro della delega, alla luce di un’interpretazione letterale della disposizione, sembra riguardare solamente i procedimenti relativi ai concessionari di pubblici servizi e non anche quelli instaurati nei confronti delle altre pubbliche amministrazioni. La previsione di strumenti di sospensione o arresto del ricorso per l’efficienza anche nei confronti di queste ultime potrebbe quindi non essere consentita dal perimetro della delega e, quindi, risultare costituzionalmente illegittima.
Inoltre, si sottolinea che gli strumenti destinati a evitare una duplicazione di procedimenti aventi ad oggetto i medesimi comportamenti delineati dalla legge di delega sembrano rivolti a evitare che vi sia, contemporaneamente, un procedimento amministrativo svolto davanti a un’autorità indipendente o a un organismo di vigilanza e controllo del concessionario sui comportamenti di quest’ultimo ed un’azione giurisdizionale per ristabilire l’efficienza della PA ai sensi del decreto delegato in commento. Ciò, per evidenti ragioni di economia procedimentale, atteso che sarebbero attivati due procedimenti, uno giurisdizionale e uno amministrativo, aventi non solo obiettivi convergenti, ma anche ad oggetto i “medesimi comportamenti”.
Così delineata la ratio della disposizione legislativa di cui alla legge n. 15, il riferimento operato nell’ambito dello schema di D.Lgs. in esame al giudizio instaurato ai sensi degli articoli 139, 140 e 140-bis del Codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, appare eccedere il confine della delega. Del resto, sembra particolarmente difficile la possibilità che siano contemporaneamente instaurati, sia il procedimento ex artt. 139 e 140 di cui al Codice del Consumo, che si inserisce nella dinamica dei rapporti tra imprese e consumatori-utenti, sia il ricorso per l’efficienza che, invece, riguarda più direttamente il rapporto tra Pubblica amministrazione e cittadino. D’altronde, l’ordinamento già prevede strumenti atti a evitare che vi sia una sovrapposizione di procedure aventi ad oggetto le stesse fattispecie. Sul punto, invero, si rinvia, con riguardo all’azione di classe per i consumatori, all’art. 140bis, comma 6, del Codice del Consumo.
In una prospettiva di tutela anche nei confronti dei soggetti che non hanno partecipato a un’azione già instaurata, e che potrebbero avere interesse ad attivare un altro procedimento, potrebbe allora prevedersi un meccanismo volto a evitare una reciproca interferenza tra più procedimenti solo qualora entrambi riguardino “i medesimi soggetti” sia dal punto di vista attivo sia da quello passivo.

6. Il procedimento.
L’art. 3 dello schema di D.Lgs. delinea il procedimento che porta alla proposizione del ricorso e prevede che:
“1. Il ricorrente notifica preventivamente una diffida all’amministrazione o al concessionario ad effettuare, entro il termine di novanta giorni, gli interventi utili alla soddisfazione degli interessati. La diffida è notificata all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, che assume senza ritardo le iniziative ritenute opportune, individua il settore in cui si è verificata la violazione, l’omissione o il mancato adempimento di cui all’articolo 1, comma 1, e cura che il dirigente competente provveda a rimuoverne le cause. Tutte le iniziative assunte sono comunicate all’autore della diffida. Le pubbliche amministrazioni determinano, per ciascun settore di propria competenza, il procedimento da seguire a seguito di una diffida notificata ai sensi del presente comma. 2. Il ricorso è proponibile se, decorso il termine di cui al primo periodo del comma 1, l’amministrazione o il concessionario non ha provveduto, o ha provveduto in modo parziale, ad eliminare la situazione denunciata. Il ricorso può essere proposto entro un anno dalla scadenza del termine di cui al primo periodo del comma 1. Il ricorrente ha l’onere di comprovare la notifica della diffida di cui al comma 1 e la scadenza del termine assegnato per provvedere, nonché di dichiarare nel ricorso la persistenza, totale o parziale, della situazione denunciata.
3. In luogo della diffida di cui al comma 1, il ricorrente, se ne ricorrono i presupposti, può promuovere la risoluzione non giurisdizionale della controversia ai sensi dell’articolo 30 della legge 18 giugno 2009, n. 69; in tal caso, se non si raggiunge la conciliazione delle parti, il ricorso è proponibile entro un anno dall’esito di tali procedure.
4. I ricorsi di cui all’articolo 1 sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e le questioni di competenza sono rilevabili anche d’ufficio”.

Tale disposizione è attuativa dell’art. 4, comma 2, lett. l), n. 3, della legge di delega che prevede, come condizione di ammissibilità dell’azione, che il ricorso sia preceduto da una diffida all’amministrazione o al concessionario ad assumere, entro un termine fissato, le iniziative utili alla soddisfazione degli interessati; e che, a seguito della diffida, si instauri un procedimento volto a responsabilizzare progressivamente il dirigente competente e, in relazione alla tipologia degli enti, l’organo di indirizzo, l’organo esecutivo o l’organo di vertice, a che le misure idonee siano assunte nel termine predetto.
Con riguardo alla previsione, contenuta nel primo comma dell’art. 3 dello schema di D.Lgs., del termine di novanta giorni dalla diffida entro il quale l’amministrazione o il concessionario deve effettuare gli interventi idonei a soddisfare gli interessi dell’istante, si rileva che essa andrebbe coordinata con quella di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990, che prevede che i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni salvo che nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 della medesima legge non prevedono un termine diverso. Sempre in un’ottica di coordinamento, sarebbe altresì possibile prevedere che siano proprio le amministrazioni interessate, nell’ambito delle determinazioni richieste dall’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 3 dello schema di D.Lgs., a prevedere un termine per la conclusione del procedimento a seguito della diffida presentata dall’istante.
In relazione alla prevista notificazione della diffida all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, si sottolinea che la disposizione appare generica, atteso che non è stato chiarito come si proceda all’individuazione di tale organo; se, cioè, esso sia da identificarsi nell’organo politico o amministrativo dell’ente interessato. A tal fine, si ritiene, anche in una prospettiva di coerenza sistematica con l’impianto della riforma, che l’organo destinatario della diffida debba essere identificato in quello di vertice amministrativo, competente alla predisposizione degli atti necessari alla soddisfazione dell’interesse dell’istante. Peraltro, nell’ottica del rispetto della delega, potrebbe essere prevista una comunicazione della ricezione della diffida all’organo politico, che, a sua volta, potrebbe assumere una competenza di controllo, con conseguente assunzione di responsabilità politica, sul risultato del procedimento. In tal modo si potrebbe creare una progressiva responsabilizzazione sia del dirigente competente sia degli organi di indirizzo, esecutivi o di vertice dell’ente in questione.
Per quel che concerne la previsione, contenuta nel secondo comma dell’art. 3 dello schema di D.Lgs., del termine di un anno dalla scadenza del termine fissato nella diffida per la proposizione del ricorso, sarebbe necessario, per conferire maggiore certezza alla disposizione in commento, affermare espressamente la perentorietà di detto termine.
Come argomentato in relazione all’art. 1 dello schema di D.Lgs., le disposizioni contenute nel comma 4 dell’art. 3 andrebbero collocate, con le modificazioni proposte, alla fine dell’art. 1 del medesimo schema di DLgs.

7. La sentenza.
L’art. 4 dello schema di D.Lgs. reca disposizioni relative alla fase finale del ricorso per l’efficienza e, segnatamente, alla sentenza che definisce il giudizio. In particolare, tale disposizione prevede che:
“1. Il giudice accoglie la domanda se accerta la violazione, l’omissione o l’inadempimento di cui all’articolo 1, comma 1, ordinando alla pubblica amministrazione o al concessionario di porvi rimedio entro un congruo termine, nei limiti delle risorse strumentali, finanziarie ed umane già assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
2. Della sentenza che definisce il giudizio è data notizia con le stesse modalità previste per il ricorso dall’articolo 1, comma 2.
3. La sentenza che accoglie la domanda nei confronti di una pubblica amministrazione è comunicata, dopo il passaggio in giudicato, alla Commissione e all’Organismo di cui agli articoli 13 e 14 del decreto legislativo ___________ 2009, n. ___, alla procura regionale della Corte dei conti, nonché agli organi preposti all’avvio del giudizio disciplinare e a quelli deputati alla valutazione dei dirigenti coinvolti, per l’eventuale adozione dei provvedimenti di rispettiva competenza. [D. Lgs. n. 150/2009 n.d.r.].
4. La sentenza che accoglie la domanda nei confronti di un concessionario di pubblici servizi è comunicata all’amministrazione vigilante per le valutazioni di competenza in ordine all’esatto adempimento degli obblighi scaturenti dalla concessione e dalla convenzione che la disciplina.
5. L’amministrazione accerta i soggetti che hanno concorso a cagionare le situazioni di cui all’articolo 1, comma 1, e adotta i conseguenti provvedimenti di propria competenza.
6. Le misure adottate in ottemperanza alla sentenza sono pubblicate sul sito istituzionale del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione e sul sito istituzionale dell’amministrazione o del concessionario soccombente in giudizio”.

In relazione alla previsione di cui all’art. 4, comma 1, si sottolinea la necessità fondamentale di prevedere la perentorietà del termine per l’esecuzione dell’ordine del giudice che definisce il giudizio con sentenza di accoglimento. Infatti, in assenza di un termine perentorio, la possibilità di eseguire la sentenza rischierebbe di essere vanificata dall’eccezione, prevista dal medesimo comma, dei limiti delle risorse strumentali, finanziarie e umane nonché degli oneri per la finanza pubblica. In questa prospettiva, la previsione del termine potrebbe ragionevolmente delimitarsi a non oltre sei mesi dalla pubblicazione della sentenza.
Sotto altro profilo, considerata la tendenza del Giudice amministrativo a disporre la compensazione delle spese del giudizio, soprattutto nelle controversie di particolare complessità o nei casi di novità della questione, potrebbe essere prevista, in caso di accoglimento del ricorso, la condanna della parte resistente al pagamento delle spese del giudizio. Una previsione del genere consentirebbe ai ricorrenti di evitare di sostenere oneri patrimoniali di qualsiasi natura in caso di accertata violazione degli obblighi da parte della Pubblica Amministrazione.
Dal punto di vista della tecnica di redazione, il riferimento all’accertamento della violazione, dell’omissione o dell’inadempimento di cui all’articolo 1 dovrebbe essere eliminato, anche considerato che tale riferimento non è perfettamente coordinato con la disposizione richiamata.

Il comma 2 dell’art. 4 dello schema di D.Lgs., in ragione di quanto sopra argomentato in ordine all’art. 1, comma 2, andrebbe coordinato con le possibili modifiche alla medesima disposizione. Con riguardo alla previsione di idonei meccanismi di pubblicità della sentenza, potrebbe essere attribuita al Giudice amministrativo la possibilità di prevedere termini e modi della pubblicità della decisione ovvero la facoltà di ordinare, ove lo ritenga opportuno, la predisposizione di ulteriori strumenti di pubblicità della sentenza, anche in aggiunta a quelli previsti, come ad esempio la pubblicazione della notizia su un quotidiano locale o nazionale.

Il comma 5 dell’art. 4 appare di imprecisa formulazione. Il riferimento all’“accertamento” dei soggetti non sembra adeguato e sarebbe comunque opportuno specificare la natura dei provvedimenti che la pubblica amministrazione deve adottare all’esito del giudizio, con un riferimento a quelli di natura disciplinare, gestionale ed organizzativa di propria competenza.

Anche il comma 6 dell’art. 4 necessita di un coordinamento con quanto sopra enunciato in ordine alla pubblicazione sul sito del Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione.

8. L’ottemperanza.
L’art. 5 dello schema di D.Lgs. prevede disposizioni sull’ottemperanza della sentenza e dispone che:

“1. Nei casi di perdurante inottemperanza di una pubblica amministrazione si applicano le disposizioni di cui all’articolo 27, comma 1, n. 4, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054. 2. La sentenza di accoglimento del ricorso di cui al comma 1 è comunicata alla Commissione e all’Organismo di cui agli articoli 13 e 14 del decreto legislativo ___________ 2009, n. ___, nonché alla procura regionale della Corte dei conti”. [D.Lgs. n. 150/2009 n.d.r.].

Per ragioni di completezza dei riferimenti normativi effettuati, nonché di chiarezza della formulazione legislativa, in assenza di una volontà di delineare compiutamente il procedimento in caso di inottemperanza con specifiche previsioni sui poteri del giudice, il comma 1 di tale articolo potrebbe essere modificato facendo riferimento anche all’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

9. Il monitoraggio.
L’art. 6 dello schema di D.Lgs. in tema di monitoraggio della normativa in esame prevede che:
“1. La Presidenza del Consiglio dei ministri provvede al monitoraggio dell’attuazione delle disposizioni di cui al presente decreto, anche ai fini degli eventuali interventi correttivi di cui all’articolo 2, comma 3, della legge 4 marzo 2009, n. 15”.

Nella prospettiva dell’esercizio dell’attività di monitoraggio della disciplina in commento, anche al fine di assicurare un coordinamento con il complesso della riforma, si ravvisa l’opportunità di prevedere un coinvolgimento anche della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 13 del D.Lgs. n. 150 del 2009.

10. Norme transitorie.
L’art. 7 dello schema di D.Lgs. detta norme transitorie, prevedendo che
“1. Le disposizioni del presente decreto si applicano ai fatti verificatisi successivamente al:
a) 1° gennaio 2010, per le amministrazioni e gli enti pubblici non economici nazionali; b) 1° aprile 2010, per le amministrazioni e gli enti pubblici non economici regionali e locali; c) 1° luglio 2010, per i concessionari di servizi pubblici;
d) 1° ottobre 2010, per le amministrazioni, gli enti pubblici non economici e i concessionari di servizi pubblici di cui alle lettere a), b) e c), che svolgono funzioni o erogano servizi in materia di tutela della salute o in materia di rapporti tributari”.

La norma transitoria prevede che il ricorso per l’efficienza possa essere esperito per far fronte alle violazioni e alle omissioni successive al 1 gennaio 2010. Per alcune ipotesi peculiari, che hanno suggerito un avvio differenziato, la decorrenza delle norme è scandita nel corso di tutto il 2010.

11. Invarianza finanziaria.
L’art. 8 prevede che “dall’attuazione del presente provvedimento non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Tale previsione, fortemente voluta anche dal Ministero dell’Economia, è conforme con la ratio complessiva della riforma incentrata sul recupero dell’efficienza anche mediante l’attribuzione di maggiori compiti e responsabilità. In questa prospettiva, non possono non sollevarsi perplessità legate all’obiettiva difficoltà che l’attuazione del provvedimento legislativo potrà avere, specie se si considerano le modalità con cui sarà interpretata la norma che dispone che il giudizio sulla sussistenza della lesione degli interessi coinvolti debba essere effettuato tenendo conto anche delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle amministrazioni intimate. In tale ottica, l’effettiva sussistenza dei motivi legati all’assenza di mezzi e personale, come esimente di eventuali responsabilità della pubblica amministrazione dovrà essere valutata dal G.A. nell’ambito del sindacato di merito allo stesso attribuito dall’art. 4, comma 2, lett. l), n. 2) della legge n. 15/2009, considerato che la misura dell’efficienza deve essere garantita sulla base dell’attuale assetto organizzativo della PA. Resta ferma la valutazione che dovrà essere effettuata in tema di impatto della riforma sul sistema della giustizia, anche in termini di costi dell’apparato della giurisdizione amministrativa, derivanti dalle competenze alla stessa attribuite dall’emananda disciplina.

____________________________________
1) Il presente scritto è frutto di una riflessione comune a entrambi gli autori. Tuttavia, i paragrafi n. 1, 2, 5, 6, 8, 9 sono stati redatti da Sebastiana Dore, mentre i paragrafi 3, 4, 7, 10, 11 da Giorgio Leccisi.

(pubblicato il 13.11.2009)

Note

L'articolo <p align=center><b>Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo recante</b><i> “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”</i>.</p> proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 13.11.2009)

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L'articolo La nuova disciplina dei servizi pubblici locali delineata dal decreto legge c.d. salvainfrazioni come modificato in sede di conversione al Senato proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 14.12.2009)

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L'articolo I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo La nuova disciplina di riforma dei servizi pubblici locali proviene da Giustamm.

1. Introduzione
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 11 maggio 2010, n. 2829, ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto a cooperative sociali del servizio di igiene urbana, inteso quale servizio pubblico locale.
La possibilità, per gli enti pubblici, di affidare direttamente alle cooperative sociali la fornitura di bene e servizi, è contemplata all’art. 5, della l. 8 novembre 1991, n. 381 (Disciplina sulle cooperative sociali), che intende favorire, attraverso l’azione delle cooperative di solidarietà sociale, l’inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati. Infatti, l’articolo in parola, al comma 1 stabilisce quano segue: “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività[di inserimento lavorativo] ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1.”
Di seguito, vorremmo commentare la decisione dei giudici amministrativi, dopo aver collocato il tema del rapporto pubblico-cooperative sociali nel contesto giuridico europeo e italiano.

2. Il contesto europeo
Il tema del rapporto tra regole giuridiche che informano gli appalti (di servizi in particolare) e l’inserimento lavorativo dei portatori di handicap ha negli ultimi anni registrato molti dibattiti e interventi, sia dottrinali che giurisprudenziali. A livello comunitario, la direttiva UE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi (2004/18 CE), dispone quanto segue:
“L’occupazione e le condizioni di lavoro sono elementi chiave per garantire pari opportunità a tutti i cittadini e contribuiscono all’integrazione nella società. In questo ambito, i laboratori protetti ed i programmi di lavoro protetti contribuiscono efficacemente a promuovere l’integrazione o la reintegrazione dei disabili nel mercato del lavoro. Tuttavia, detti laboratori potrebbero non essere in grado di ottenere degli appalti in condizioni di concorrenza normali. Appare pertanto opportuno prevedere che gli Stati membri possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici a tali laboratori o riservare l’esecuzione degli appalti nel contesto di programmi di lavoro protetti” (28° “considerando”).
La disposizione sopra richiamata esprime una “preferenza” delle istituzioni europee nei confronti di un approccio sociale all’erogazione dei servizi, in luogo della tradizionale attitudine a privilegiare impostazioni di carattere economicistico e “utilitaristico”. E ciò è ribadito nell’art. 19 della Direttiva in argomento che stabilisce che gli Stati membri possono “riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione a laboratori protetti o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti, quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta da disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali”.

3. Il contesto italiano
Nel nostro ordinamento, il favor legis europeo è stato recepito nel Codice dei contratti pubblici (art. 2, d. lgs. n. 163 del 2006), laddove si può leggere che il principio di economicità può essere subordinato “a criteri ispirati a esigenze sociali”. Ma il Codice in parola recepisce integralmente anche l’art. 19 della Direttiva nell’art. 52, dopo aver fatte salve le prerogative delle cooperative sociali e delle imprese sociali. Ciò significa che, accanto a quanto già avviene per queste ultime forme di organizzazioni non profit, le cui legislazioni speciali dispongono espressamente la loro vocazione di inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati nel processo produttivo, il Codice prevede che le stazioni appaltanti possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione a laboratori protetti ovvero a programmi di lavoro protetti. Si aggiunga che l’art. 69 del medesimo Codice consente alle stazioni appaltanti di esigere – prevendendolo nel bando di gara – che nell’esecuzione dei contratti si tenga conto di “esigenze sociali”.
Si tratta dunque di un set di disposizioni di implementazione della direttiva 2004/18 CE indirizzate alla valorizzazione e al potenziamento delle iniziative e dei programmi di inserimento lavorativo per i disabili, che derogano le condizioni normali di concorrenza.
Tuttavia, né nella legislazione speciale sulle cooperative sociali (l. n. 381/1991), né in quella sulle imprese sociali (d. lgs.n. 155/2006) rinveniamo la definizione di “laboratorio protetto” ovvero di “programma di lavoro protetto”. Invero si tratta di “istituti” non previsti dal nostro ordinamento giuridico che, prima facie, allora sembrerebbero rimanere lettera morta. In aiuto è intervenuta l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture che, con propria determinazione del 23 gennaio 2008, n. 2, ha ribadito che:
1. entrambi gli istituti debbono riferirsi a situazioni in cui maggioritario sia l’impiego di disabili, intesi quali soggetti portatori di handicap;
2. i laboratori protetti debbono, cumulativamente, possedere i seguenti requisiti soggettivi: a) essere un soggetto giuridico che eserciti in via stabile e principale un’attività economica organizzata; b) prevedere, nei documenti ufficiali dell’organizzazione, tra le finalità istituzionali della stessa, l’inserimento lavorativo delle persone disabili; c) avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.
In ordine a quanto stabilito dalle norme dell’ordinamento giuridico italiano (cfr. l. 12 marzo 1999,n. 68), con riferimento a sub c), si ritiene che per disabili si debbano intendere le persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, i portatori di handicap intellettivo e le persone non vedenti e sordomute. La determinazione in parola si preoccupa altresì di sottolineare la necessità di coordinare le disposizioni di carattere comunitario con la norma speciale che disciplina le cooperative sociali di tipo b) e le imprese sociali in Italia, allo scopo di chiarire i rispettivi ambiti di applicazione. Le prime, regolate dall’art. 1, lettera b), l. n. 381/1991 e s.m.i. svolgono attività finalizzate all’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate e devono possedere un organico costituito almeno per il 30% da persone disagiate (invalidi fisici, psichici e sensoriali, ex degenti di istituti psichiatrici, tossicodipendenti, alcolisti, i lavoratori minorili in situazioni di difficoltà famigliare. Si rammenta che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 della l. n. 381/1991, gli enti pubblici, compresi quelli economici e le società a partecipazione pubblica possono stipulare convenzioni direttamente con le cooperative sociali di tipo b) per la fornitura/erogazione di servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria, finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Lo stesso articolo (comma 4) stabilisce inoltre che, gli stessi enti sopra citati possono inserire, fra le condizioni di esecuzione dei bandi di gara di appalto e nei capitolati d’oneri relativi a forniture di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, l’obbligo di eseguire il contratto con l’impiego delle persone svantaggiate.
Avuto riguardo all’inquadramento delle cooperative sociali, l’Autorità sostiene che esse non coincidono necessariamente con la definizione di “laboratorio protetto” fornita all’art. 52 del d. lgs. n. 163/2006, sia per quanto riguarda le categorie di persone individuate (persone svantaggiate e non disabili), sia per quanto attiene alla percentuale minima di organico che deve essere costituita da dette persone svantaggiate. Tuttavia, le cooperative sociali, in quanto soggetti dotati di propria autonomia giuridica, possono essere riconosciute quali laboratori protetti, e quindi avvalersi dei benefici disciplinati dall’art. 52, a condizione che siano in grado di dimostrare di essere in possesso dei requisiti sopra individuati. In questo caso, la loro partecipazione alle gare si dovrà svolgere in applicazione del citato d. lgs. n. 163/2006.
Veniamo ora alla riserva prevista per i programmi di lavoro protetto: essa non si fonda sulla qualificazione soggettiva dei partecipanti alla gara, quanto sul ricorso, da parte delle imprese partecipanti, nella fase esecutiva dell’appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali. Alle gare, pertanto, potranno partecipare soggetti che possono essere anche privi dei requisiti necessari ai fini del riconoscimento come laboratori protetti, ma che comunque si avvalgono, ai fini dell’esecuzione dello specifico appalto, di un piano che preveda il coinvolgimento di una maggioranza di lavoratori disabili, anche in virtù di accordi conclusi con soggetti che operano nel settore sociale.
L’Autorità di vigilanza ha dunque contribuito ad ampliare la pletora dei soggetti non profit che si interfacciano con le pubbliche amministrazioni per risultare affidatari di servizi, sia che si tratti di importi soprasoglia ovvero sottosoglia. Invero, accanto alle cooperative sociali, al settore del volontariato e a quello delle imprese sociali, possiamo aggiungere i laboratori protetti e i programmi di lavoro protetti.
Per quanto riguarda, in specie, le cooperative sociali di tipo b) che intendano operare nel mercato dei servizi “soprasoglia” e che non posseggano i requisiti necessari, dovranno dotarsi di quelli previsti per i laboratori protetti.

3.1. La preferenza istituzionale per le cooperative sociali
Una “preferenza” istituzionale per le cooperative sociali, così come per tutti gli organismi non profit, è stata altresì ribadita dalla l. 8 novembre 2000, n. 328 (“Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”). Secondo le disposizioni in essa contenuta, gli enti locali, le regioni e lo Stato, nell’ambito delle rispettive competenze, riconoscono e agevolano il ruolo degli organismi non lucrativi di utilità sociale, degli organismi della cooperazione, delle associazioni e degli enti di promozione sociale, delle fondazioni e degli enti di patronato, delle organizzazioni di volontariato, degli enti riconosciuti delle confessioni religiose con le quali lo Stato ha stipulato patti, accordi o intese operanti nel settore nella programmazione, nella organizzazione e nella gestione del sistema integrato di interventi e servizi sociali. Invero, si prevede che, a fianco della Pubblica Amministrazione per la gestione e l’offerta dei servizi, provvedono, “[…] in qualità di soggetti attivi nella progettazione e nella realizzazione concertata degli interventi, organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione, organizzazioni di volontariato, associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni, enti di patronato e altri soggetti privati. Il sistema integrato di interventi e servizi sociali ha tra gli scopi anche la promozione della solidarietà sociale, con la valorizzazione delle iniziative delle persone, dei nuclei familiari, delle forme di auto-aiuto e di reciprocità e della solidarietà organizzata” (l. 8 novembre 2000, n. 328, art. 1, 5° co.).
Inoltre, la l. 328/2000, indicando le linee di indirizzo per l’affidamento dei servizi ai soggetti del Terzo Settore prevede che “per favorire l’attuazione del principio di sussidiarietà, gli enti locali, le regioni e lo Stato, nell’ambito delle risorse disponibili in base ai piani di cui agli articoli 18 e 19, promuovono azioni per il sostegno e la qualificazione dei soggetti operanti nel terzo settore anche attraverso politiche formative ed interventi per l’accesso agevolato al credito ed ai fondi dell’Unione europea.
Ai fini dell’affidamento dei servizi previsti dalla presente legge, gli enti pubblici, fermo restando quanto stabilito dall’articolo 11, promuovono azioni per favorire la trasparenza e la semplificazione amministrativa nonché il ricorso a forme di aggiudicazione o negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità, avvalendosi di analisi e di verifiche che tengano conto della qualità e delle caratteristiche delle prestazioni offerte e della qualificazione del personale” (l. 8 novembre 2000, n. 328, art. 5, 1° e 2° co.).
Il favor legis riservato ai soggetti del terzo settore e, in specie alle cooperative sociali, è stato ribadito anche dalla giurisprudenza amministrativa: “Gli enti no-profit del c.d. terzo settore sono da considerare imprese, ove ne ricorrano i presupposti in relazione all’esercizio di attività economica (servizi prestati a fronte di corrispettivi remunerativi, ancorché versati dall’ente pubblico), ed in quanto ciò si verifichi sono legittimati a partecipare a gare pubbliche per l’assegnazione di (appalti di) servizi in concorrenza con operatori di altro tipo” (TAR Liguria, sez. II, 23 dicembre 2002, n. 1206, in www.giustizia-amministrativa.it).
E ancora sul punto: “In particolare, l’art. 1 della l. 328/2000 prescrive agli enti pubblici territoriali di riconoscere ed agevolare il ruolo degli organismi non lucrativi di utilità sociale, mentre il successivo art. 5 impone il ricorso a forme di aggiudicazione e negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità. Ne consegue che in presenza di disposizioni normative così esplicite la scelta di avvalersi esclusivamente di simili tipologie di soggetti non fa altro che inserirsi nelle linee guida formulate dallo stesso legislatore[…] Ai sensi dell’art. 3 d. lg. 157/1995, gli appalti di cui all’allegato n. 2 al d.lg. 157/1995, tra i quali figurano gli appalti relativi a servizi sanitari e sociali, sono soggetti esclusivamente alle norme di cui all’art. 8 comma 3, relativo alla comunicazione dell’esito dell’appalto, ed agli artt. 20 e 21, relativi alle specifiche tecniche dei capitolati d’oneri e dei documenti contrattuali. Analogamente a livello comunitario la direttiva CEE 92/50 all’art. 9 con riferimento all’allegato n. 1B alla stessa prevede analoga esenzione relativamente agli appalti relativi ai servizi sanitari e sociali. Ne consegue che non sussiste alcune illegittimità in ordine alla limitazione della partecipazione all’appalto ai soli soggetti senza scopo di lucro” (T.A.R. Liguria, sez. II, 22.4.2004, n. 514, in www.giustizia-amministrativa.it).
Anche con riferimento alla disciplina sulle cooperative sociali, è stata riservata all’autonomia regionale, oltre all’istituzione di un Albo, l’adozione di “convenzioni tipo per i rapporti tra le cooperative sociali e le amministrazioni pubbliche” (art. 9, 2° co.). Le scarne disposizioni contenute nell’art. 5 della l. n. 381/91 hanno, infatti, trovato nella legislazione regionale sviluppi che, talvolta, si sono manifestati in un decisivo ampliamento dell’ambito operativo della “deroga” collegata all’avvalimento dello strumento convenzionale rispetto a quanto disposto dalla legge nazionale (la quale limita il convenzionamento alle sole cooperative sociali di “tipo b)”, con esclusione dei rapporti di valore superiore alla soglia comunitaria ed aventi ad oggetto la gestione dei servizi socio-assistenziali).

4. L’affidamento diretto non si applica alla “categoria” dei servizi pubblici locali
Se il legislatore del 1991 ha inteso sostenere lo sviluppo della cooperazione sociale, in specie quella dedita a progetti ed interventi mirati all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, ancorché non contestando questo favor legis, il Consiglio di Stato nella sentenza qui annotata richiama la “specificità” del servizio oggetto dell’affidamento: il servizio di igiene urbana. Quest’ultimo deve essere fatto rientrare nel novero dei servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 112 del Testo Unico degli Enti Locali, il quale stabilisce che “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. La genericità della norma si spiega con la circostanza che gli enti locali, ed il comune in particolare, sono enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (art. 3 T.U.E.L.), nel senso che essi hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché genericamente rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità locale di riferimento (art. 112 T.U.E.L.), assumere come doverose. Dunque, muovendo dal dato di diritto positivo fornito dall’art. 112 T.U.E.L., deve ritenersi che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico.
La definizione di servizio pubblico locale distingue in modo chiaro i servizi passibili di affidamento diretto, ossia quelli oggetto di una fornitura diretta a favore del committente (ente locale) dai servizi pubblici locali, il cui “perimetro” risulta essere più ampio, attesa la specifica finalità sottesa alla loro organizzazione. E, infatti, avuto riguardo a questo ultimo aspetto, il Consiglio di Stato richiama l’art. 198 del d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, secondo il quale spetta ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto. Fornitura di beni e servizi, dunque, da un lato, quale possibile oggetto di “rapporto” tra enti locali e cooperative sociali (di tipo “B”) e, dall’altro, organizzazione e gestione di un servizio pubblico locale, quale ambito/area di competenza dell’ente locale. Né – secondo i giudici di Palazzo Spada – assume rilevanza quanto disposto dall’art. 52, di recepimento dell’art. 19 della Direttiva 2004/18, in quanto gli appalti riservati alla partecipazione di talune categorie meritevoli di protezione sociale, non escludono in radice l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica.

5. Brevi considerazioni finali
“Riserva” di legge o libero mercato? Questo sembra essere il dilemma che, oggi, in modo molto più marcato rispetto al passato, emerge nella organizzazione e nella gestione dei servizi in capo agli enti locali. Invero, questi ultimi sono chiamati a favorire – secondo il principio di sussidarietà ex art. 118 Cost. u.c. – le realtà non lucrative impegnate nella promozione umana e sociale dei cittadini. Contestualmente, gli enti locali – in un quadro regolatorio di matrice comunitaria – si debbono confrontare con una impostazione basata sul rispetto del principio della libera concorrenza. In questo senso, il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, recante “Attuazione della Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (pubblicato sulla G.U. 23 n. 94 del 23 aprile 2010) interviene ad implementare anche nel nostro Paese l’erogazione dei servizi “free of barriers”, ossia la libertà di prestazione dei servizi medesimi, in quanto fondati sul principio della libera concorrenza.
Tuttavia, come già disciplinato dalla Direttiva in parola, il decreto legislativo esclude dall’ambito di applicazione delle disposizioni ivi contenute i servizi sociali (art. 3) e quelli sanitari (art. 7). Tale esclusione merita la nostra attenzione per la dimensione soggettiva attribuita ai servizi esclusi e per la configurazione degli stessi nell’ambito del contesto italiano. Per quanto attiene alla dimensione soggettiva, la Direttiva non ha potuto non considerare la enorme difformità di trattamento all’interno dell’Unione Europea di un comparto che, da un lato, è competenza primaria degli Stati membri e, dall’altro, per il proprium del servizio non è omologabile, almeno non sempre, alle regole del mercato. In questo senso, da anni, nelle istituzioni comunitarie si dibatte su come inquadrare e “trattare” i servizi socio-sanitari, attesa la loro vocazione a recare benefici alla collettività, che non si fonda necessariamente sul pagamento di un corrispettivo, ma soprattutto sulla universalità dell’accesso alle prestazioni. E forse proprio questo è il motivo di maggiore vicinanza tra l’esclusione dei servizi sociali e sanitari in ambito UE e l’esperienza italiana. Invero, nonostante la creazione di situazione di “quasi-mercati” a livello regionale e la decisione di molte amministrazioni pubbliche di procedere a gara per l’affidamento di servizi socio-sanitari, questi ultimi rimangono fortemente ancorati ad un sistema costituzionale e a leggi nazionali (si pensi per tutte alla l. n. 328/2000) che definiscono e disciplinano i servizi alla persona secondo le seguenti caratteristiche:
• essere vicini ai bisogni degli utenti
• rispettare la diversità dei servizi
• realizzare un alto livello qualitativo, di affidabilità e di sicurezza
• assicurare un equo trattamento e accesso universale.
Alla luce di quanto sopra espresso, ci sembra dunque molto importante che il decreto legislativo n. 59/2010 abbia ribadito l’esclusione del settore sociali e di quello sanitario – anche se non mancano le difficoltà applicative – dal novero dei servizi assoggettati alle regole del mercato. Tanto più sarà chiara l’esigenza del comparto socio-sanitario di vedersi riconosciuta una specificità collegata alla finalità perseguita e non tanto all’oggetto del servizio, quanto più risulterà agevolata la configurazione di servizi che non intendono sottrarsi alle regole generali, ma richiedono un adeguamento delle stesse alle loro peculiarità.
Il servizio di igiene urbana non rientra nel comparto socio-sanitario e, pertanto, è naturaliter attratto nella disciplina dei servizi pubblici locali che, in specie a seguito della l. n. 166/2009 (di riforma dei servizi pubblici locali), si fonda sul pilastro della contendibilità del mercato dei servizi. Il rapporto diretto con le cooperative sociali di inserimento lavorativo potrà, forse, allora stabilirsi tra l’aggiudicatario del servizio in oggetto (a seguito di procedura ad evidenza pubblica) e le cooperative sociali di tipo “B” che, eventualmente, potrebbero diventare parte integrante di una partnership che a livello locale si dovesse attivare per favorire l’integrazione socio-lavorativa di persone svantaggiate.

(pubblicato il 24.5.2010)

Note

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