Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Giuseppe Caia

Abstract

Nell’ambito delle riforme per attuare il PNRR è stato emanato il riordino della disciplina amministrativa sui servizi pubblici locali di rilevanza economica (d.lgs. n. 201/2022). Si tratta di una riforma che risulta pienamente rispondente ai principi del diritto europeo e che supera le incertezze in materia degli ultimi venti anni.

* Il presente contributo è stato redatto nell’ambito di una ricerca sui “Servizi pubblici locali e riforma delle autonomie locali” in corso presso  IISA – Istituto Italiano di Scienze Amministrative e SPISA – Scuola di Specializzazione sull’Amministrazione Pubblica

Summary: 1. Social and competitive aspects of public services; 2. Choosing the public service operating model; 3. Public service and horizontal subsidiarity.

1. Social and competitive aspects of public services [Profili sociali e profili concorrenziali nei servizi pubblici]

Public service, its indices of existence, and its field of application cannot be reconstructed abstractly, as these notions derive only from the socio-economic reality and the consequent consideration given by the legal system and, in particular, by the legislator (the system of norms).

Italian administrative case law has particularly emphasized that, for the juridical identification of an activity as a public service, it is necessary to verify the existence of regulatory provisions that provide for its compulsory establishment and related regime or assign competent public institutions to establish and organize the service. Therefore, it is from the regulatory provisions that the obligation of performance related to public services emerges to respond to the general interest of the community[1].

European directives and domestic legislation show that market and public services are not antithetical or even incompatible, as long as one does not overlap with the other and prevents its realization. Moreover, public service is not even irreconcilable with the principle of horizontal subsidiarity, precisely because the autonomous initiative of citizens, both as individuals and as members of associations, concerns the performance of “activities of general interest’ (Article 18, last paragraph, of the Constitution of the Italian Republic: «Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. // I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. // La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell’articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali. // Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà»).

Certainly, public services must be considered within the concepts of “market” and “regulation”. Therefore, public services cannot occupy the entire economic sector, and consequently, take it away from the market. Consequently, the issue lies in balancing the relationship between these two dimensions. This balance is achieved through public regulation, which means both regulatory interventions in economic activities and administrative regulation adopted by the competent authorities in charge of them (cf. prohibition of so-called gold plating).

It is necessary to note that Articles 2, paragraph 1, letter h) and 4, paragraph 2, letter a), of Legislative Decree 19 August 2016, No. 175 on public companies anticipated the reconstruction confirmed by Article 2, Paragraph 1, letters c) and d), of Legislative Decree 23 December 2022, No. 201[2]. However, it should be immediately specified that the sedes materiae of the earlier but compliant clarification cannot be deemed to circumscribe the scope of the definition offered by the legislature. This definition refers to the purposes or activities that may constitute the object of public companies. Therefore, it is not a definition that concerns a specific category or type of subjective figures and their shareholders. Thus, the definition transcends the specific need for which it was provided and has been placed in the legal system with a scope that goes far beyond the occasion that generated it.

Given the definition of “service of general interest” mentioned above, it appears to be very similar to the definition of “public service” provided by the legislator in Article 112, paragraph 1, of Legislative Decree No. 267/2000 (Consolidated Text of Laws on the Legal System of Local Authorities), which has been repealed and placed in Legislative Decree No. 201/2022. In particular, according to Article 112, paragraph 1, of Legislative Decree No. 267/2000 public services concern the «production of goods and activities aimed at achieving social ends and promoting the economic and civil development of local communities».

Therefore, the provisions mentioned above underline the aim that must be achieved through organized (established) public services, that is the result. Furthermore, the centrality of the result also emerges from other European provisions, which are a refinement of former provisions.

The introduction of Article 16 of the TEC by the Treaty of Amsterdam (1997) (as of today, Article 14 of the TFEU), determined a new parameter to be considered – along with that of competition – in the reconstruction of the European legal regime of services of general economic interest-SGEI: “social and territorial cohesion”, that is the social profile of the public service, which, indeed, is a service to the public.

The transition to a balance phase between social needs and competition was determined by the Charter of Fundamental Rights of the European Union (Charter of Nice, 2000; Strasbourg, 2007). Indeed, Article 36 of the CFR, entitled “Access to services of general economic interest” and included in Chapter IV of the Charter (related to “solidarity”, which follows the chapters on “dignity”, “freedoms” and “equality”), provides: «The Union recognises and respects access to services of general economic interest as provided for in national laws and practices, in accordance with the Treaties, in order to promote the social and territorial cohesion of the Union».

The Treaty of Lisbon (2007) not only confirms and develops Article 16 of the TEC, which becomes Article 14 of the TFEU, but also introduces Protocol No. 26 into the Treaty itself. Article 14 of the TFEU, as revised, expressly claims that the role of SGEI in promoting social and territorial cohesion is implemented through “economic and financial” conditions, which enable public services to fulfil their missions. Particularly relevant is also the other innovation introduced by the Treaty of Lisbon, that is the mentioned Protocol No. 26, which – according to the general principles – is “equally binding” and has to be considered “in conjunction with” the provisions of the Treaty[3].

With the Treaty of Lisbon, the Charter of Fundamental Rights of the European Union acquires the same juridical value as the Treaties (cf. Article 6 TEU). Therefore, Article 36 represents an element of a group of three provisions that also include the amended Article 14 TFEU and Protocol No. 26. For this reason, it can be stated that the SGEI does not have a purely competitive dimension in EU primary law. The current EU law regarding SGEI, therefore, imposes the need to balance social profiles and competitive and market profiles, with the warning that the latter co-exists and cannot be neglected in the organization and implementation of SGEI. Moreover, the latter profiles cannot be ignored when the compensations lead to state aid, as advantages of a selective or discriminatory nature and not a counter-match of services provided by the undertakings (compensation) to fulfil public service obligations assigned (imposed) to the undertakings.

As mentioned above, an optimal example of balance can be found in Article 2 (“Principle of free administration by public authorities”) of Directive 2014/23/EU on the award of concession contracts (corresponding provisions can be found in Directive 2014/24/EU on public procurement and Directive 2014/25/EU on procurement by entities operating in the water, energy, transport, and postal services sectors). According to Article 2, the decisions of the local authorities about the concrete organization of the public services among the various possible alternatives have to «ensure in particular a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights in public services»[4].

Currently, the notion of public service is influenced by a series of measures introduced over time by the legislature:

– transformation of public authority that provides public services to companies; resultant disinvestment (substantial privatization) of public operators;

– elimination of the reservation of activities, at least in some phases of public service;

– different legal regimes introduced regarding the various stages of economic activities taken into consideration; consolidation of the principle of horizontal subsidiarity;

– regulation and its related development or reduction.

Therefore, since a space of activity reserved to the public authorities can no longer be identify, activities that previously could be considered as “public services” are now become “services of general interest” or “services of public utility”. Consequently, the area of public service reduces to the area of the “public service obligations.” Nevertheless, the purposes of public services as considered in the past are still present both in services of general interest and in services of public utility, and the innovative aspects simply concern new ways of legal regulation and organization.

An example of the reconstructed development of the legal system can be Article 10 of Legislative Decree No. 201/2022, significantly entitled “Boundary of local public service and principle of subsidiarity”.

2. Choosing the public service operating model [La scelta della forma di gestione del servizio pubblico]

It is useful to write down the entire provisions of Article 10, which, moreover, specify what is claimed in the already mentioned provisions of Articles 2, paragraph 1, letters c) and d) as well as in the following Article 3: «1. Gli enti locali e gli altri enti competenti assicurano la prestazione dei servizi di interesse economico generale di livello locale ad essi attribuiti dalla legge. // 2. Ai fini del soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali, gli enti locali favoriscono, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, e delle imprese, anche con apposite agevolazioni e semplificazioni. // 3.  Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, possono istituire servizi di interesse economico generale di livello locale diversi da quelli già previsti dalla legge, che ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali. // 4. I servizi di cui al comma 3 sono istituiti in esito ad apposita istruttoria, sulla base di un effettivo confronto tra le diverse soluzioni possibili, da cui risulti che la prestazione dei servizi da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato o da parte di cittadini, singoli e associati, è inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali. // 5. La deliberazione di istituzione del servizio dà conto degli esiti dell’istruttoria di cui al comma 4 e può essere sottoposta a consultazione pubblica prima della sua adozione».

According to this provision and the further detailed indications of Articles 14 and 17 of Legislative Decree No. 201/2022, the public authority must specifically justify the choice for a operating model rather than another.

Therefore, in accordance with the established case law, it is necessary that the choice for a operating model results from an appropriate balance. In particular, the public authority must justify the economic convenience of the chosen solution for its finances in comparison with other possible solutions. In particular, the local authority must draw up a report comparing the economic results expected from the various possible ways of organization, considering the quality of the service provided and the different degrees of efficiency that could be reached in the provision of the public service. Public authorities must precisely calculate the costs and benefits of each possible solution. It is evident that none of these elements can be explained by a mere statement[5].

Article 12 of Legislative Decree No. 201/2022, which regards the need to specify public service obligations and universal service with the mention of economic compensation if provided, aims to prevent not allowed compensation and state aid.

In conclusion, the importance of high-quality benefits and services that must be provided to citizens and users has led to the introduction of many solutions by the legislator in Legislative Decree No. 201/2022.

3. Public service and horizontal subsidiarity [Servizio pubblico e sussidiarietà orizzontale]

Public services do not have to be conceived (and regulated) as a separate matter, but as instruments or means through which to obtain the services needed by administrations (indivisible public services) or provide citizens and communities with various types of public services related to public duty to ensure well-being (public services at individual demand). Therefore, public services must be considered from the right perspective. In particular, public services, as well as public contracts, should not be, even if they are now, (predominantly) understood as an economic sector, with a translation from a “means” to a “end”. If so, the essence of the public functions of regulation and well-being would be confused by the means to reach them.

This conception of public services as an economic sector, in which categories of undertakings develop and establish (which must then find space to compete), seems rather artificial, because it appears to show that there are economic operators that could not exist without public contracts.

Public services should not proliferate, as their proliferation represents the negative consequence of the lack of privatization (that is, divestments) and the insufficient application of the principle of horizontal subsidiarity. Competition for the market, which is the only viable means when public contracts are too extensive, is insufficient. Competition in the market and social citizenship are also needed (the autonomous initiative of individual or associated citizens, also for the performance of activities of general interest).

Therefore, whenever public intervention, direct and indirect, reduces rationally, public services may be influenced by the application of the principle of horizontal subsidiarity. This approach could lead to new (or rather, more extensive) ways to satisfy the needs of consumers and users through the autonomous private initiative.

In this article about the meaning and purpose of the new regulation of “public services,” we continue to use this classic locution, although – very often in the language of legal operators – it is replaced and superimposed on the newest locutions “services of general interest” and “services of public utility.” We prefer the locution “public service” because it was the first to be used in our legal system and in those that developed in the same period. This locution is in the Constitution of the Italian Republic (Articles 43 and 40). The same locution is also collocated in Article 133, paragraph 1, letter c) of Legislative Decree 2 July 2010, No. 104 (Administrative Process Code). This provision includes a significant part of the administrative issues that may require judicial protection in a democratic and solidary legal system, where organization and supervision acts play a relevant role in ensuring services to citizens and, in general, to the public.

Therefore, “public service” is the most appropriate expression for identifying the area of services (utility services) to citizens, consumers, and users for which public authorities are responsible. Moreover, local authorities must ensure the services according to the discipline given by the legal system for the different public services: regulation and supervision, award through public procedure, and provision of the public service directly by the public authorities itself. However, it should be note that the legislation itself also uses the other locutions mentioned above to define its field of application. Even if these three different expressions are not perfectly the same, there are some points of contacts. European law introduced the category of “services of general interest” (Articles 14 and 106 of the Treaty on the Functioning of the European Union – TFEU). Domestic law about an important category of independent administrative authorities (the regulatory ones, referred to in Law 14 November 1995, n. 481) codified the expression “services of public utility”.

It seems important to highlight that, according to the European case law, public services of general economic interest must have a «special characteristics as compared with the general economic interest of other economic activities»[6]. They are characterized by their attitude toward satisfying individual interests and their contribution to pursuing social and territorial cohesion. Therefore, it is essential for public authorities to provide public services to ensure high levels of quality, safety, and accessibility. Therefore, it is not essential for public services to be immediately addressed to users, while it is sufficient that their provision responds to the collective needs of society (citizens, social groups, and businesses).

In accordance with the regulatory framework of European law, today the national legislator defines the «attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale» as “services of general interest” [art. 2, paragraph 1, letter h), of Legislative Decree No. 175/2016 and following changes and additions].

Moreover, as “services of general economic interest at local level” or “local public services of economic importance”, «i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che sono previsti dalla legge o che gli enti locali, nell’ambito delle proprie competenze, ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale» [art. 2, paragraph 1, letter c), of Legislative Decree No. 201/2022].

With regard to “services of public utility”, they include public services too, but also concerns activities that may also have been liberalized (after privatization), but that have not already reached a complete deregulation. This means that these activities are not fully controlled by the market, as they are regulated and supervisioned by Article 41, paragraph 3 of the Italian Constitution, even though the “programmes and controls” are soft and may disappear. We may say that “public utility services” not only include those public services that are managed by undertakings who are awarded of a concession or a public contract from public authorities but also concerns those activities related to the objective notion of public service in the widest way possible. Therefore, all activities where an administrative relationship of entrustment is lacking, and authorizations and permissions are needed can be considered public services. This occurs when the activity exists even before the law and any regulatory framework because its public utility is objective.

It can be said that the three notions are concentric because of numerous points of contact. The use of one expression rather than another can be understood by considering the corresponding regulation, which contains rules with multiple applications and other rules specifically applicable to the category of public service that comes into account.

As already mentioned, even if the three locutions mentioned do not represent simple synonyms because they do not express completely overlapping notions, all underlie a common factor because they refer to activities (performance) that do not respond to purely individual interests. In fact, these activities can contribute to the pursuit of social and territorial cohesion, so their implementation must be geared toward high levels of quality, safety, and accessibility.

The statement that these notions refer to the same legal context (without prejudice to the specific discipline of various activities) is confirmed by the provision of Article 133, paragraph 1, lett. c) of the Administrative Process Code, where “public services” and “services of public utility” are grouped together in the list of matters for which the jurisdiction of the exclusive jurisdiction of the administrative judge is provided. In conclusion, it can be noted that the legislator, through the provisions reported, offers an extremely useful definition of public services, while also considering the complexity of the doctrinal and jurisprudential debate on the notions corresponding to the three. Therefore, legislative provisions can simplify problems related to the notion of public service and its field of application.

[1] Cf., for example, Council of State, section II, 28 January 2021, n. 851; Council of State, section V, 23 March 2018, n. 1867; Council of State, section VI, 12 October 2012, n. 5268; Regional Administrative Tribunal of Lazio, section III ter, 27 November 2018, n. 11474; Regional Administrative Tribunal of Lombardia, sez. IV, 18 December 2023, n. 3068; Regional Administrative Tribunal of Lombardia, sez. III, 3 July 2020, n. 1274, but also Constitutional Court, 29 May 2020, n. 103.

[2] Article 2, paragraph 1, letter h), of Legislative Decree No. 175/2016: «1. Ai fini del presente decreto si intendono per: … h)  “servizi di interesse generale”: le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale; …»

[3] Cf. Court of Justice, 23 April 1956, in Joined Case 7/54 and 9/54.

[4] To understand the application of the principle of free administration by public authorities in the organisation of local public services, it is useful to refer to some case law, to which can be added the Court of Justice, 6 February 2002, in Joined Cases C-89/19 to C-91/19, Rieco; Council of State., sez. V, 7 January 2019, n. 138 and Tribunal of Torino 3 February 2022, n. 402.

Court of Justice, 7 November 2018, in Case C-171/17, European Commission v. Hungary: «48. Under Article 1 of Protocol No 26 on services of general interest, the Member States enjoy a wide discretion in providing, commissioning and organising SGEIs tailored as closely as possible to the needs of the users. // 49. The Member States are thus entitled, while complying with EU law, to define the scope and the organisation of their SGEIs, taking particular account of objectives pertaining to their national policy. In that regard, Member States enjoy a wide discretion which can be called into question by the Commission only in the event of manifest error (judgment of 20 December 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco and Others v Commission, C‑66/16 P to C‑69/16 P, EU:C:2017:999, paragraphs 69 and 70). // 50. In particular, in the context of Directive 2006/123, that discretion has been reaffirmed by the EU legislature, in the second subparagraph of Article 1(3) of that directive, which states that the directive does not affect the freedom of Member States to define, in conformity with EU law, what they consider to be SGEIs, how those services should be organised and financed in compliance with the State aid rules, and to what specific obligations they should be subject. // 51 In accordance with the case-law of the Court, a service may be of general economic interest where that interest has specific characteristics in comparison to the general economic interest of other economic activities (see, to that effect, judgments of 10 December 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C‑179/90, EU:C:1991:464, paragraph 27; of 18 June 1998, Corsica Ferries France, C‑266/96, EU:C:1998:306, paragraph 45; of 23 May 2000, Sydhavnens Sten & Grus, C‑209/98, EU:C:2000:279, paragraph 75; and of 3 March 2011, AG2R Prévoyance, C‑437/09, EU:C:2011:112, paragraphs 71 and 72).»

Court of Cassation, joint session, 9 August 2018, n. 20684: «17. In particolare, l’art. 14 TFUE, in riferimento ai servizi di interesse economico generale (SIEG, la cui nozione, ove limitata all’ambito locale, ha un contenuto omologo alla nozione di servizi pubblici locali di rilevanza eco-nomica: Corte cost. nn. 272 del 2004 e 325 del 2010), sancisce che è “fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei Trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi”; mentre l’art. 106, posta la regola generale che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale siano sottoposte alle norme dei Trattati ed in particolare a quelle di concorrenza, ammette poi, come eccezione, la gestione diretta, quando l’applicazione di quelle norme costituisca un ostacolo, in linea di diritto e di fatto, alla specifica missione dell’ente pubblico (sull’applicazione di tale articolo e sui canoni che regolano il giudizio di proporzionalità tra l’esigenza di garantire la missione e le limitazioni da imporre al regime di concorrenza, cfr. ex multis, CGUE, 15/11/2007, causa C-162/06, International Mail Spain). // 18. L’art. 345, infine, afferma la “neutralità” del regime proprietario pubblico o privato, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del Tratta-to. Secondo l’interpretazione della Corte costituzionale, fornita nella sentenza n. 325 del 2010, l’ordinamento Europeo consente, ma non impone, la gestione diretta, lasciando liberi gli Stati di decidere le modalità di organizza-zione e gestione dei propri servizi, nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, parità di trattamento, proporzionalità, mutuo riconoscimento ed economicità. Rispettoso dell’ampia sfera discrezionale attribuita agli Stati membri, l’ordinamento comunitario si riserva solo di “sindacare se la decisione dello Stato sia frutto di un “errore manifesto””: ciò che, secondo il Giudice delle leggi, rende del tutto legittima, da parte di uno Stato, anche la scelta di vietare siffatta regola di gestione o di prevedere una disciplina più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, che costituisce solo un minimo inderogabile. // 19. E può, in linea di approssimazione complessiva ed ai limitati fini dell’inquadramento della questione devoluta a queste Sezioni Unite, concludersi nel senso di un’impostazione complessiva delle norme del Trattato sull’affidamento diretto come eccezione rispetto alla regola della concorrenza, nonostante debbano escludersi, nel diritto dell’Unione, sia un obbligo di esternalizzazione, sia un divieto di autoproduzione (CGUE, sentenze 10 novembre 2005, C-29/04; 11 gennaio 2005, C-26/03; 9 giugno 2009, C-480/06), in quanto questi risulterebbero incompatibili col carattere neutrale dei Trattati. E la linea di tendenza è resa evidente dalla più recente Direttiva appalti (n. 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE Testo rilevante ai fini del SEE), il cui quinto “considerando” afferma il “principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche”, poi ripreso almeno in parte dall’art. 166 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50)».

[5] Cf. Council of State, section VI, 12 March 1990, n. 374.

[6] Cf. Court of Justice, decision 10 December 1991, in Case C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova. Cf. also Court of Justice, 18 June 1998, in Case C- 266/96, Corsica Ferries France; Court of Justice, 23 May 2000, in Case C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus; Court of Justice, 3 March 2011, in Case C-437/09, AG2R Prévoyance.

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Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-343

Giuseppe Caia

Abstract

“Funzione pubblica” in senso stretto e “servizio pubblico” si intrecciano e si integrano come modi di azioni dell’amministrazione pubblica contemporanea. Nel servizio pubblico è decisiva la presenza di una organizzazione del servizio finalizzata ad assicurare specifiche modalità gestionali.

* Il presente contributo è stato redatto nell’ambito di una ricerca sui “Servizi pubblici locali e riforma delle autonomie locali” in corso presso IISA – Istituto Italiano di Scienze Amministrative e SPISA – Scuola di Specializzazione sull’Amministrazione Pubblica

Summary: 1. Administration of service; 2. Activities of public service as part of a public organizational context, even if the operator may be private; 3. Public services as activities for citizens and users.

1. Administration of service [L’amministrazione di servizio]

European provisions recognize the relevance of public authorities’ decisions about the organization of public services (Article 2 of Directive 2014/23/EU)[1]. This aspect must be considered, as the organizational aspect of public services is crucial in the regulatory system provided by Legislative Decree No. 201/2022.

The Legislative Decree itself preliminary focuses on the “Organization and allocation of functions regarding local public services” (Articles 5-9), which is followed by specific provisions on the integrated management of local public services on the territory (Article 5, paragraph 1), on the reorganization of local public services based on so called “ambiti territoriali” or “bacini ottimali” (Article 5, paragraphs 2-6), on the distinction between functions of regulation and functions of management in the organizational structure of local authorities (Article 6), on competences of the regulatory authorities in local public network services (Article 7), on regulatory competences in local public non-network services (Article 8), on coordination and cooperation measures between Regions and local authorities in order to improve the quality of public services (Article 9).

Therefore, the legislator provided an overall, organic, and unrestricted regulation, considering that the role of public institutions is decisive in the field of activities of general interest, even if private actors provide these activities.

The legal doctrine[2] has highlighted how administrative action has changed in recent years. It has been pointed out that the typical administrative activity, characterized by the exercise of public powers, has been accompanied by the activity of providing services to citizens.

Although the so-called administration of service was already widespread in previous times, it is presupposed in various provisions of the Italian Constitution. Nevertheless, the Constitution does not provide specific and express rules for public services and their general principles (except what will be said about Article 43 of the Constitution, which, however, concerns a particular profile of public services).

Articles 97 and 98 of the Constitution, provided by a specific section of the Constitution entitle «Public Administration», are undoubtedly expressions of the traditional administrative activity and organization (which is authoritative, unilateral, and bureaucratic). However, even if these constitutional rules have not been drawn up considering the concept of public services, the first can be referred to the provision or organization of services themselves. In fact, «efficiency and impartiality of administration» of the administration must be ensure also the activity that is not expressed in administrative powers, while the concept of public office may also include structures responsible for activities that in practice involve public services.

Therefore, the provision or organization of public services is not unrelated to some constitutional provisions regarding public administration, at least according to an evolutionary interpretation. For example, Articles 2 and 3 of the Constitution on principles of solidarity and substantive equality require significant administrative action in order to provide and organize public services.

Moreover, there other provisions that require public authorities to provide or organize public services. In particular, Articles 32, 33, paragraph 2, 34, paragraph 2, 35, 38, 41, paragraph 3, and 43 of the Constitution. These provisions consider a series of activities that, in some cases, involve public service activities; however, in other cases, they also involve administrative activities that include the exercise of public powers.

Thus, public function and public service intertwine and integrate as a way of being of contemporary Public Administration. However, it is important to highlight that the provision of public services is not just an activity of the public administration, as it can also be provided by private economic operators, according to the specific legislation of each public service.

The notion “public service” is identified through its distinction with respect to the notion of “public function” (in particular, public administrative activity). Initially, the distinction between these two terms was needed to precisely delineate the public officials (Article 357 of the Criminal Code), the person in charge of a public service (Article 358 of the Criminal Code), and the person who provides a service of public necessity (Article 359 of the Criminal Code). Indeed, all of these notions are especially important in criminal law, as they are elements of criminal offences or aggravating circumstances.

On the other hand, the need for an overall consideration of public administration and public power comes from several purposes that characterize the administration itself.

Legislation identifies the interests to be satisfied and the ways in which this should be done. Offices and authorities responsible for various sectors are established (so-called rules of organization), and the protection of personal subjective situations is provided (so-called rules of relation). Moreover, procedural rules that public authorities must follow are introduced (so-called rules of action). Juridical power verifies the conduct of individuals by applying the law to preserve or ensure the public order prescribed by law. Regarding the administrative activity, if it is the “practical activity” for the “direct” care of the various public interests (of the community as a whole or of categories of individuals it is composed of), it is clearly evident that the concept of administrative activity not only includes the moment of the exercise of administrative powers. In particular, in accordance with constitutional aims, the administrative activity increasingly includes also non-authoritative activities (to an increasing extent). Therefore, the Administration acts both as Administration as “authority” and as Administration as “service”.

Since these two natures of the Administration coexists, the notions of “public service” and “administrative function” do not refer to completely different activities but identify two coexisting ways through which public authorities pursue the several interests of the community. In conclusion, they are both parts of what is generally identified as public activity, because public services show the organizational feature of public activity, which properly consists in public powers.

2. Activities of public service as part of a public organizational context, even if the operator may be private [Le attività di servizio pubblico sono inserite in un contesto organizzativo di tipo pubblicistico, fermo restando che il gestore può essere un soggetto privato]

However, public services, which are provided without any authoritative activity, are also different from economic activities that do not constitute public services. In fact, these are not characterized by the provision and organization of an activity for the purpose of satisfying public interests. Consequently, they lack a relationship between the administration and the operator of the service.[3].

We may think to the decisions relating to the establishment of the public service, which must follow the procedure prefigured by the law, and the related choice for its management (e.g., public procurement procedure or concession procedure; public-private companies, in which the private partner must be selected through a specific procedure, the so-called in-house company). These are administrative acts for the organization of activities as public services.

Thus, looking at the organizational and dynamic aspects of public services, we can see its substance. In particular, the substance of public services involves the exercise of administrative activity, private autonomy, and operations or material performance. Therefore, the notion of public service has a horizontal meaning, as it is for the widest and non-overlapping notion of administrative activity or administration.

Therefore, the notions of “administrative function” and “public service” are certainly different but not opposed. The first is the exclusive activity of the administration that involves the exercise of powers (not only authoritative powers). The second identifies a series of heterogeneous and coordinated activities that precisely identify public services. Essentially, the public service involves a series of administrative activities, particularly characterized for its organizational aspects, so that while the notion of “public function” has a vertical meaning, the one of “public service” – as said before – has a horizontal meaning. Certainly, it is necessary to provide additional elements to correctly define public services. Even if the features of the public service mentioned before are crucial (the notions of “administrative function” and of “public service” are different but not opposed, regarding different expressions of the administration), this notion must be better defined.

Before explaining further features of the notion, we must highlight one more aspect. According to legislation and the above examples, the provision of public services does not necessarily include the exercise of administrative powers. Therefore, activities involved in public services are not necessarily exclusive activities of the administration or the economic operators entitled to them. Thus, public services differ from activities identified as private exercises of public activities. Consequently, on the one hand, public services do not necessarily involve the exercise of administrative function (power), and, on the other hand, they neither involve the exercise of private capacity given to Public Administration by law.

It is now possible to highlight another characteristic of public service. Compared to the activity performed by the Public Administration through its general private autonomy, public services, even if they are not characterized by the exercise of a public activity when they are provided, are identified because of their inclusion in a complex organization of a public nature established by law and implemented by the administration. Therefore, public services involve the exercise of public power, at least when they are organized and not even when they are provided.

3. Public services as activities for citizens and users [La finalizzazione del servizio ai cittadini ed utenti]

Another feature of public services is that they involve an activity directly exercised for the benefit of citizens. The relationship between the service provider and user plays a central role, as the activity of public service is specifically provided to satisfy the citizens’ need. Therefore, not any activity is generally able to satisfy; even indirectly, citizens can be identified as public service, but only the activity directly aimed at fulfilling them. Consequently, public service is an activity assigned by the law to public administration that can also be managed through private economic operators aimed at providing accurate and specific services.

Consequently, the notion of public service is not only different from the notion of administrative function, but also involves activities that cannot be considered an expression of the private autonomy given to public administration by law. Therefore, due to the evolution of tasks currently assigned to public administration, the legal doctrine that identifies the public service as part of the administrative activity does not seem correct. According to this doctrine, public service would be an activity that cannot be identified as administrative activity, with the result that no distinction would be made between public services and the activities expression of private autonomy of the administration (such as economic or business activity). However, these notions must also be distinguished.

This distinction comes from the fact that public services must be provided through operating models given by law, even if the service is then provided (depending on the legislative framework) in a non-authoritative manner, according to the general principles of private and commercial law. In some cases, the organizational model can be indicated directly by law without alternatives; in other cases, it can be chosen by the public administration from those alternatively provided for by the legislator.  Otherwise, economic activities can be performed by the administration in several ways in compliance with the law, the nature of legal persons, and their specific legal framework.

In the private law doctrine, the term “service” traditionally defines a service whose object involves “doing something”. The counterparty’s needs are satisfied through material or immaterial activities. Of course, the provision of service activity may involve the transfer of assets to the counterparty, but this eventuality is a secondary element. The main element is the performance of the activity, that is the facere of the party. Therefore, from a legal point of view, the service is considered in its “dynamic” dimension, not in its “static” one (the one connected to goods). Since the service is a performance of activities, there is a close link between the service and the authority who assures it (about the possibility of entrusting the performance to an economic operator has already been said and will be discussed later). Therefore, authority played a central role in this phenomenon.

The locution “public service” does not refer to the person who manages the service but to the provision of the service itself to the public, that is, to citizens considered uti singuli or uti universi (depending on the ways and conditions of use of the specific service). The provision of public service to a community located in a specific place (that is not a mere offer to the public, Article 1336 of the Civil Code) is an important element in favor of the subjective notion of public service.

To define services as public, it is crucial to identify activities provided to the public (rectius, to citizens), whether or not these services are provided on demand. The “provision to the public” finds its reason in the purpose of satisfying not particular or private interests but needs of the community (as a whole or as categories of individuals). According to this purpose, the fact that the administration is entitled to provide the activity is essential to defining it as a public service, as it emerges from the legal framework regarding several services.

Although the “dynamic” nature of the service and its purpose underline the link between public service and public administration, it should not be considered that it can be provided only by public institutions or public operators. The necessity to consider the subjective notion of public service is due to the purpose of characterizing (public) services according to administrative law, since they and their organization must be regarded within the aims and purposes of Public Administration. Indeed, as mentioned above, what is fundamental is the fact that the administration is entitled to provide the service and to manage it, even if the service will be concretely provided to citizens not by the administration itself, but by an economic operator, even private.

Therefore, it seems possible to propose a definition of public services. It is an activity assigned by law or administrative acts to a public authority, as it is related to the necessity of ensuring the well-being and social and economic development of the community. Therefore, public services can be considered an institutional purpose of the authority. Moreover, the activity must be organized, as the public interest is the management of the service itself, with the consequence that the operating models of the public service become decisive.

Given this definition of public service, it is possible to differentiate it from private economic activities, which are, in any case, subjected to programmes and controls (Article 41 of the Constitution). The notion of public service is also different from public entrepreneurial activities, for which the interest of the community does not involve the service but is present in an economic sector. In conclusion, public service is an operating model provided by the law that aims to satisfy the needs of a community, which does not involve only the exercise of administrative power and not even organized public action in the market, exercised in compliance with the law.

Public services (established by law or Public Administration in accordance with legislative provisions) can be managed by private operators. However, even when public service is provided by a private economic operator, the administration is always responsible for it. Therefore, an activity is a public service even if the service itself is provided by private economic operators, as this is the expression of one of the different ways that a public service can be provided to citizens.

Therefore, to identify a public service, the public or private nature of the operator who provides the service to citizens is irrelevant, as the crucial element is the relationship between the operator and the administration. This relationship represents the organizational aspect of public service, which, as previously mentioned, plays a central role. In fact, within public services, public interest relates to management, which is assured by regulating the organization of the service itself.

In conclusion, an activity can be considered as a public service: a) when the administration is responsible for the activity, in accordance with law; b) when the activity is aimed at satisfying needs and necessities of community; c) when the activity is provided trough specific operating models, able to ensure effective ways of organization. Therefore, the private or public natura of the operator is completely irrelevant.

In conclusion, an activity can be considered as a public service: a) when the administration is responsible for the activity, in accordance with law; b) when the activity is aimed at satisfying the needs and necessities of the community; and c) when the activity is provided through specific operating models, it can ensure effective ways of organization. Therefore, the operator’s private or public nature is irrelevant.

Since these elements must coexist, public services have a complex nature, as they involve substantial (the provisions to citizens and users) and organizational aspects. The combination of these aspects comes from the regulatory framework, that provides various operating models for different public services.

Because these elements must coexist, public services have a complex nature, as they involve substantial (provisions and benefits to citizens and users) and organizational aspects. The combination of these aspects is derived from a regulatory framework that provides various operating models for different public services.

Regarding the regulatory framework, it must be highlighted that there are some cases where the law identifies an activity as a public service, even if the administration is not responsible. These are special provisions that go beyond the features of public services, as mentioned above. Regarding these services, they must satisfy the public interest and, even if the administration is not responsible for them, exercise directional or regulatory power, according to the conditions provided by specific provisions.

[1] Article 2, Directive 2014/23/UE: « Principle of free administration by public authorities. 1. This Directive recognizes the principle of free administration by national, regional and local authorities in conformity with national and Union law. Those authorities are free to decide how best to manage the execution of works or the provision of services, to ensure in particular a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights in public services. // Those authorities may choose to perform their public interest tasks with their own resources, or in cooperation with other authorities or to confer them upon economic operators. // 2. This Directive does not affect Member States’ systems of property ownership. In particular it does not require the privatisation of public enterprises providing services to the public».

[2] Cf. A. ROMANO, Il cittadino e la pubblica amministrazione, in Il diritto amministrativo degli anni ‘80, Atti del XXX Convegno di Varenna, Milano, 1987, 201 ss.; A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Diritto amministrativo, 1995, 551 ss.

[3] For the notion of public service, G. GUARINO, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, seconda serie, Milano, 1970, 237: «Il servizio si trasforma in pubblico quando sia strumentale rispetto all’esercizio di una pubblica funzione. La strumentalità, che si può manifestare in più modi, come si è detto, finisce tuttavia in ogni caso per tipizzare in qualche misura l’attività e per differenziarla dalla attività analoga che viene svolta in condizioni comuni. La tipizzazione della attività, in dipendenza del rapporto di strumentalità con la pubblica funzione, costituisce quindi un segno obiettivo del riconoscimento della stessa strumentalità. Si ricava da ciò che non può più parlarsi di servizio pubblico per l’attività che, pur svolgendosi nell’ambito di una organizzazione pubblica ed essendo in qualche modo connessa con l’esercizio delle pubbliche funzioni, presenti caratteri assolutamente identici a quelli che sono presenti in qualsiasi altra organizzazione».

L'articolo ORGANIZZAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI E QUALITÀ DELLE PRESTAZIONI proviene da Giustamm.

1. Edito per i tipi di Giappichelli, in una veste grafica curata ed elegante (com’è consuetudine dell’editore), Amministrazione governance e servizi pubblici locali. Tra Italia e Unione europea (Torino, 2008, p. 287) di Enrico Bonelli, offre al lettore riflessioni di notevole interesse e di grande attualità. L’Autore svolge un’ indagine a tutto campo che coinvolge funzione amministrativa, decision making process, tutela del consumatore e modalità di gestione dei servizi pubblici locali, nel quadro dell’ attuale disciplina normativa tendente alla liberalizzazione del settore. E’ noto a tutti che negli ultimi anni i servizi pubblici locali hanno conosciuto una lunga fase di cambiamento, segnata da continui interventi normativi e giurisprudenziali, sia interni che comunitari. Da qui lo spunto per un’analisi dei nessi che oggi intercorrono fra i modi di esplicazione della funzione amministrativa, le vie attraverso cui si determina lo svolgimento (più o meno libero) delle dinamiche del mercato e i metodi dell’attività di governance, specialmente ai fini della comprensione del processo evolutivo che da alcuni anni investe non solo la detta funzione in sé considerata ma, più in generale, i modi stessi in cui la sovranità statale si esplica (o si ritira) nei confronti dei fenomeni economici. Il lavoro affronta preliminarmente (cercando di mettervi un punto fermo alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale) la questione dell’interpretazione evolutiva dei canoni costituzionali che presiedono all’esercizio della funzione in parola (imparzialità e buon andamento), nell’ottica del processo di conformazione del sistema amministrativo del nostro paese ai principi dell’ordinamento comunitario, ormai diventati imprescindibili anche per la loro materializzazione nel diritto interno. In effetti, l’Autore non manca di evidenziare che, proprio in virtù di siffatta conformazione, la funzione amministrativa, nei suoi rapporti con i fenomeni economici e con le dinamiche del mercato e, soprattutto, con il settore dei servizi pubblici locali, tende a defunzionalizzarsi ed a “trasfigurarsi”. Pertanto, egli cerca di fornire al lettore una definizione della governance, evidenziando che proprio alcune delle più recenti riforme hanno investito quegli ambiti della funzione amministrativa “trasfigurata” (non più tendente, cioè, alla produzione unilaterale di provvedimenti), come il servizio pubblico, l’attività di diritto privato e la regolazione pubblica, proprio nella prospettiva dell’adattamento di tali specifiche (e, in parte, nuove) attività alle esigenze della governance. L’esercizio della governance, postula, dunque, una capacità di direzione ed influenza che va oltre il confine entro cui l’amministrazione può assumere decisioni vincolanti: esso richiede, almeno in una certa misura, l’ottenimento del consenso da parte di interlocutori e stakeholders o, perlomeno, un accordo circa il soddisfacimento dei reciproci interessi.

2. Nella prima parte della monografia, dopo un’accurata premessa-impostazione sul metodo, Bonelli esamina approfonditamente l’incidenza del diritto comunitario sulle strutture dell’apparato statuale, la contestuale trasformazione della nozione di funzione esecutiva e le sue ricadute sul principio di legalità e i valori che presiedono alla detta funzione amministrativa. La strada seguita dall’Autore passa poi attraverso una riflessione sistematica intorno alle categorie di welfare society, governance e regolazione pubblica. A questo proposito, egli esamina il complesso fenomeno che lega la funzione amministrativa con l’ attività d’impresa, con le dinamiche di mercato e con l’ attività di diritto privato. La conclusione è che le nuove regole del mercato, condizionando l’esercizio della funzione amministrativa, rendono recessivi e obsoleti i modelli classici di governement e welfare state e introducono un nuovo modo di intendere il “sistema” dell’attività amministrativa, oramai defunzionalizzato, destrutturato o, come più volte l’Autore sottolinea, trasfigurato, fino ad assumere le tre forme fondamentali più idonee a soddisfare le esigenze della governance, ossia l’amministrazione di servizio (Leistungsverwaltung), l’attività di diritto privato e la regolazione pubblica. Per descrivere questa nuova veste della funzione amministrativa, Bonelli non trascura un’analisi critica del concetto di market-based governance, ossia un sistema pubblico basato sul mercato, inteso come fattore di condizionamento dell’azione amministrativa.

3. Questa nuova dimensione, però, secondo l’Autore, è percorsa da due opposti fattori: da un lato, si verifica l’apertura della funzione amministrativa alle dinamiche della concorrenza e del mercato, dall’altro, si hanno le ricadute negative della “marketizzazione” dei servizi e delle prestazioni concernenti i diritti sociali sulla protezione dei consumatori, soggetti deboli nel mercato globale. Condizione, questa, che favorisce il declino inesorabile della nozione di Stato imprenditore, soppiantata da quella di Stato regolatore. L’ ingresso di attori privati nei servizi pubblici rischia di vanificare i valori sociali che erano connaturali al servizio pubblico o è possibile trovare un equilibrio tra valori sociali e regole di mercato? Come si vede, trattasi di questione di non poco momento: secondo l’Autore, il rischio da evitare è quello che si giunga ad una governance without government, cioè ad un complesso di “istituzioni e funzioni in cui l’elemento determinante sia costituito dalla legittimazione tecnocratico-espertocratica, più che dal principio rappresentativo e dalla responsabilità politica”.
Nel contesto di questa nuova configurazione socio-istituzionale ed economica, l’Autore esplora l’universo dei servizi pubblici locali, snodo imprescindibile ed emblematico nelle relazioni tra mercato, governance e regolazione pubblica, considerando in particolare i nuovi modelli di gestione e le connesse implicazioni, alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza interna e comunitaria. Di grande attualità è, infine, l’ultima parte della monografia, in cui vengono approfondite le relazioni tra il settore dei servizi pubblici locali e la garanzia costituzionale dei “livelli essenziali delle prestazioni” (di cui all’art. 117 comma 2 lett. m), nell’ottica del costo dei servizi pubblici e della perequazione finanziaria, la quale, come è noto, è ancora oggetto di un acceso dibattito dottrinario e politico.

(pubblicato il 7.11.2008)

Note

L'articolo Recensione al volume:<br> “Amministrazione <i>governance</i> e servizi pubblici locali. Tra Italia e Unione europea”<br> di Enrico BONELLI (G. GIAPPICHELLI EDITORE, Torino, 2008, p. 1 – 287) proviene da Giustamm.

Per poter meglio comprendere la disciplina interna dei servizi pubblici locali, è utile effettuare una ricostruzione del quadro comunitario che ha fortemente condizionato la materia.
Il diritto comunitario non conosce una nozione di servizio pubblico [2]. Si rinvengono invece sia nel Trattato[3] che nel Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale [4], le nozioni di servizio di interesse economico generale e servizio di interesse generale [5]. In particolare, come precisa il citato Libro bianco, l’espressione “servizi di interesse generale” non è presente nel Trattato, ma è derivata nella prassi comunitaria dall’espressione “servizi di interesse economico generale” che è invece utilizzata nel Trattato. E’ un’espressione più ampia di “servizi di interesse economico generale” e riguarda sia i servizi di mercato che quelli non di mercato che le autorità pubbliche considerano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. L’espressione “servizi di interesse economico generale” è utilizzata negli articoli 16 e 86, paragrafo 2, del Trattato, che peraltro non ne detta una definizione, così come non la si ritrova nella normativa derivata.
Generalmente, le espressioni “servizio di interesse generale” e “servizio di interesse economico generale” non devono essere confuse con il termine “servizio pubblico”, che ha contorni meno netti, in quanto può assumere significati diversi, riferendosi in taluni casi al fatto che un servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo status dell’ente che presta il servizio.
Nella prassi comunitaria l’espressione si riferisce a servizi di natura economica che, in virtù di un criterio di interesse generale, gli Stati membri o la Comunità assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. Il concetto di servizi di interesse economico generale riguarda alcuni servizi forniti dalle grandi industrie di rete quali i trasporti, i servizi postali, l’energia e la comunicazione. Tuttavia, il termine si estende anche a qualsiasi altra attività economica soggetta ad obblighi di servizio pubblico. Il Libro bianco, così come il precedente Libro verde è dedicato principalmente, ma non esclusivamente ai temi relativi ai servizi di interesse economico generale. L’espressione “servizi di interesse generale” è utilizzata nel Libro bianco solo nei casi in cui il testo si riferisca anche a servizi non economici o quando non sia necessario specificare la natura economica o non economica dei servizi in oggetto.
La Commissione, sempre nel Libro Bianco afferma poi che i servizi di interesse generale rimangono essenziali per garantire la coesione sociale e territoriale e salvaguardare la competitività dell’economia europea. In ragione del fatto che per i cittadini dell’Unione, l’accesso a detti servizi rappresenta una componente essenziale della cittadinanza europea nonché un elemento indispensabile che consente loro di beneficiare appieno dei propri diritti fondamentali, sia essi che le imprese hanno il diritto di pretendere l’accesso a servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi abbordabili in tutta l’Unione Europea. Peraltro la disponibilità di servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi accessibili è una condizione fondamentale per un contesto imprenditoriale competitivo [6].

1.1. Le forme organizzative per l’esercizio

L’erogazione dei servizi di interesse generale può essere organizzata in collaborazione con il settore privato o affidata a imprese pubbliche o private. La definizione degli obblighi e delle funzioni del servizio pubblico spetta alle autorità pubbliche ai relativi livelli di competenza, che sono inoltre responsabili della regolamentazione del mercato e devono garantire che gli operatori svolgano le funzioni di servizio pubblico che sono state loro affidate. Se ne ricava una precisa volontà degli Stati di non riconoscere un ruolo preponderante della Comunità per quanto riguarda la individuazione e la disciplina dell’organizzazione dei servizi pubblici. Come ha osservato un autore [7] i documenti che hanno trattato delle questioni attinenti ai servizi pubblici, rimarcano “a più riprese la responsabilità primaria degli Stati membri nella scelta di quali servizi pubblici assicurare e con quali caratteristiche, contestualmente limitando la funzione della Comunità a una regolazione esterna, di matrice pro-concorrenziale, delle condizioni di loro erogazione….proprio nel settore dei servizi pubblici è del resto, molto forte…la logica della sussidiarietà…L’idea di fondo…è che i servizi pubblici, in quanto funzionali all’appagamento dei bisogni (qualificati come essenziali) dei cittadini, non possono che essere organizzati a livello di singoli Stati membri, i quali per un verso, si ritengono essere i poteri pubblici più prossimi agli utenti, e quindi meglio in grado di interpretare le domande e, per l’altro, intendono difendere con grande gelosia il controllo sulle dimensioni quantitative e qualitative dei bilanci pubblici, snodo particolarmente importante in un ambito (come appunto quello dei servizi pubblici) in cui la consistenza dell’offerta dipende in primo luogo dall’entità delle risorse finanziarie messe a disposizione” [8].

1.2. Servizi, concorrenza e qualità

Il Trattato si occupa all’art. 86.2 dei servizi di interesse economico generale, stabilendo che “le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e, in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”. Quindi le imprese che gestiscono siffatti servizi soggiacciono alle regole della concorrenza [9] come qualsiasi altra impresa che gestisce servizi. Ma detta regola conosce una eccezione, rappresentata dal fatto che le regole di concorrenza non sono applicabili quando la loro osservanza pregiudicherebbe la specifica missione affidata alle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale [10].
L’art. 16 del Trattato CE [11], ha rimarcato il carattere essenziale attribuito ai servizi di interesse economico generale, il ruolo degli Stati membri nella loro disciplina, l’obiettivo costituito dalla creazione di condizioni che ne consentano l’esercizio effettivo.
Il Parlamento europeo ha approvato il 27.09.2006, la Risoluzione sul Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale (2006/2101(INI)).
In particolare il Parlamento ribadisce la necessità di fornire servizi di alta qualità, sottolineando che l’aspetto decisivo non è chi sia il soggetto che fornisce il servizio di interesse generale, ma il fatto che siano rispettati i parametri di qualità e l’equilibrio sociale e che la sicurezza dell’approvvigionamento e la continuità siano criteri per l’assegnazione del servizio. Afferma altresì la necessità che le disposizioni che disciplinano l’ammodernamento dei mercati garantiscano una concorrenza giusta, trasparente ed efficace, mantenendo allo stesso tempo la coesione sociale e l’accessibilità universale dei servizi ed evitino gli abusi di posizione dominante e la formazione di nuovi monopoli che ostacolano l’ingresso sul mercato di nuovi partecipanti.
Il Parlamento sottolinea la necessità che i servizi di interesse generale dovrebbero essere di alta qualità, avere un’adeguata copertura territoriale, essere forniti ad un prezzo ottimale, rispettare l’equilibrio sociale e garantire una sicurezza duratura degli approvvigionamenti. Rivela inoltre che la maggior parte dei suddetti servizi possono essere prestati in un regime di concorrenza leale, dove le imprese sia esse pubbliche che private devono ricevere un trattamento uguale.
Obiettivo delle regole di concorrenza dovrebbe essere proprio quello di migliorare la qualità della fornitura di servizi, agevolare la scelta dei consumatori, garantire prezzi accessibili e realizzare altri obiettivi di pubblico interesse, tra cui lo sviluppo sostenibile.
Il Parlamento chiede poi alla Commissione di chiarire la distinzione tra servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale, considerando le tradizioni nazionali degli Stati membri, sottolineando come per molti di questi servizi la distinzione tra aspetti economici e no economici è molto difficile a causa del carattere dinamico di tali servizi e del loro rapido sviluppo.
Viene poi raccomandato alle autorità competenti che intendano finanziare i servizi di interesse economico generale in modo diverso dal finanziamento diretto a titolo del proprio bilancio generale, di scegliere una forma di finanziamento conforme alle disposizioni del Trattato CE, e in particolare del suo articolo 86, paragrafo 2, soprattutto quando concede diritti esclusivi e speciali, accorda una compensazione per la prestazione di servizi pubblici, o quando attiva una fondo per la prestazione di servizi pubblici.

1.3. La partecipazione dei privati nella fornitura dei servizi

Il Parlamento ritiene che rientra nella discrezionalità dell’autorità competente decidere se gestire direttamente un servizio di interesse generale attraverso una sua unità o se affidarlo a fornitori esterni, con o senza scopo di lucro, esercitando un controllo analogo a quello esercitato sui servizi direttamente erogati. Aggiunge poi che quando l’autorità competente decida di esternalizzare i servizi di interesse generale, debba indire una gara d’appalto.
Infine sottolinea che dovrebbe essere rispettato il principio di autonomia locale e regionale, che conferisce alle autorità competenti il diritto di scegliere le migliori modalità per la prestazione di ciascun servizio, tenendo conto dell’interesse pubblico.
Per completare il quadro comunitario occorre infine ricordare il Libro verde della Commissione europea relativo ai partenariati pubblico-privati [12] ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (del 30.04.2004, n. COM(2004)327).
Il Libro verde distingue tra partenariato di tipo puramente contrattuale e partenariato istituzionalizzato.
Il partenariato di tipo puramente contrattuale è quello che si basa esclusivamente sui legami contrattuali tra i vari soggetti. Esso in particolare definisce diverse tipologie di operazioni, in cui uno o più compiti, più o meno ampi (tra cui la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, il rinnovamento o lo sfruttamento di un lavoro o di un servizio), vengono affidati al partner privato.
Il partenariato di tipo istituzionalizzato implica la creazione di un’entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato. Tale soggetto ha la missione di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore del pubblico. Negli Stati membri, le autorità pubbliche ricorrono a volte a queste strutture, in particolare per la gestione di servizi pubblici a livello locale.
Il modello di partenariato di tipo istituzionalizzato più conosciuto è quello della società mista.
Esso in particolar modo riguarda la fattispecie dell’affidamento del servizio pubblico ad una società mista, contemplata a livello nazionale, dall’art. 113 del d.lgs. 267/2000, al co. 5, lett. b) [13] (che consente appunto l’affidamento diretto del servizio pubblico alla società mista, il cui socio privato sia stato scelto tramite gara) [14].
Il modello di società mista delineato dal suddetto Libro verde prevede che la società mista deve definire in modo sufficientemente chiaro e preciso l’oggetto del contratto o della concessione; spetta poi “al socio privato svolgere le prestazioni affidate alla società, mentre al socio pubblico compete solo il ruolo di controllare delle operazioni in seno agli organi decisionali dell’impresa comune;…la durata dell’impresa mista dovrà coincidere con la durata del contratto o della concessione, giacché, altrimenti, le amministrazioni aggiudicatici potrebbero essere indotte a rinnovi dell’incarico affidato a questa impresa senza che sia posta in essere una reale nuova messa in concorrenza e quindi in definitiva ad attribuire gli incarichi per una durata illimitata”[15].
La Commissione prevede poi la partecipazione dell’organismo aggiudicatore all’impresa mista, il quale al termine della procedura di selezione diventa contitolare del contratto, non giustifica la mancata applicazione del diritto dei contratti e delle concessioni in occasione della selezione del partner privato. L’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni non dipende infatti dal carattere pubblico, privato o misto del co-contraente dell’organismo aggiudicatore. La Commissione richiama poi la sentenza della Corte di giustizia nella causa Teckal, che prevede l’applicazione di tale diritto quando un organismo aggiudicatore decide di affidare un compito ad un terzo, ovvero a una persona giuridicamente distinta. Una procedura diversa può essere applicata solo nell’ipotesi in cui, allo stesso tempo, l’organismo aggiudicatore eserciti sulla persona in oggetto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e al contempo questa persona realizzi la parte più importante della sua attività con la collettività che la detiene. Solo le entità che soddisfano entrambe queste condizioni possono essere assimilate a delle entità in house rispetto all’organismo aggiudicatore e vedersi affidare compiti al di fuori di una procedura concorrenziale.

Resta, infine, da valutare l’impatto sulla materia, che avrà la direttiva Bolkestein, sulla libera circolazione dei servizi, come di recente riformulata [16].

La disciplina interna dei servizi pubblici locali

Il Testo Unico degli enti locali

La disciplina dei servizi pubblici locali [17] è contenuta nel Titolo V (articoli 112 e seguenti) del decreto legislativo n. 267 del 2000 (T.U. enti locali).
L’art. 112 fornisce la definizione di servizi pubblici locali, individuandoli nella produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Come è stato osservato [18], è necessario richiamare il principio di sussidiarietà, nel senso che “gli enti locali dovrebbero occuparsi dei servizi soltanto se lo svolgimento in regime di concorrenza nel mercato non garantisce la regolarità, continuità e qualità del servizio. Soltanto quando la struttura del mercato o particolari esigenze riconducibili ai caratteri di universalità del servizio dimostrano l’inefficienza della concorrenza nel mercato dovrebbe essere consentito l’intervento degli enti locali. In tal caso ad essi sarebbe affidato il compito di individuare la forma più adeguata di regolazione all’interno di una gamma di strumenti che include la concorrenza per il mercato mediante gara, il sostegno alle attività attraverso la erogazione di sussidi e compensazioni oppure la regolazione diretta del monopolista (in particolare dei prezzi e della qualità del servizio) o altre forme ancora”.
Sulla nozione di servizi pubblici locali è più volte intervenuto il Consiglio di Stato, secondo cui si intende per essi quelli che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attività, rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, non essendo sufficiente la semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico. Infatti, ai fini della configurabilità di un servizio pubblico locale, occorre che il medesimo abbia una sua soggettiva ed oggettiva qualificazione, la quale deve garantire la realizzazione di prevalenti fini sociali, oltre che la promozione dello sviluppo economico e civile delle relative comunità [19]. Con successiva sentenza [20], ha chiarito che sono indifferentemente servizi pubblici locali ai sensi dell’art. 112 del TUEL 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singoli, o come componenti della collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Relativamente a tali servizi, l’art. 117 del citato TUEL precisa che la tariffa ne costituisce il corrispettivo ma non ne definisce il contenuto, determinato dalla possibilità concreta dell’ente di dividere sui singoli l’onere della gestione ed erogazione della prestazione; sicché sebbene lo stesso TUEL disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione delle tariffe, non sono esclusi dall’ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all’assolvimento delle finalità sociali dell’ente.
Il Consiglio di Stato è infine intervenuto sulla qualificazione di un’attività come servizio pubblico locale ai sensi dell’art. 112 del TUEL (sentenza n. 7369 del 13.12.2006). In particolare, muovendo dal dato positivo fornito dall’art. 112 TUEL, ha ritenuto che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico.
Di recente, la Cassazione è intervenuta in generale sulla nozione di servizio pubblico, affermando che un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l’attività in cui si realizza è diretta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività. Pertanto a parere della Suprema Corte, esulano dal relativo ambito le prestazioni, di carattere strumentale, rese al soggetto preposto al suo esercizio [21].
La disciplina ha subito nel corso del tempo varie modifiche, in particolare a seguito dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002), e poi da ultimo con l’art. 14 del decreto legislativo n. 269 del 2003.
L’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, aveva profondamente innovato la materia, attraverso una integrale modifica dell’art. 113 del T.U. e l’inserimento dell’art. 113-bis. In particolare, l’art. 35 ha distinto i servizi di rilevanza industriale (disciplinati dal 113) e i servizi privi di rilevanza industriale (113-bis). Per quanto riguarda i primi [22], l’art. 35, co. 5, disponeva che “L’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica” [23]. L’art. 35, co. 5 (che ha introdotto l’art. 113-bis), prevedeva invece per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale, l’affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali anche consortili, società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile.
La disciplina dei servizi pubblici locali ha subito un’ulteriore modifica con l’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n, 269, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 e con l’art. 4, co. 234 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Finanziaria per il 2004) [24]. Quest’ultimo intervento legislativo, causato dalla necessità di evitare allo Stato italiano una procedura di infrazione [25], oltre ad adeguare la disciplina interna sui servizi pubblici locali alla normativa ed ai principi comunitari, accogliendo in particolare le indicazioni della Corte di Giustizia in materia di in house providing [26], ha introdotto una nuova classificazione dei servizi pubblici locali, distinguendo tra servizi “a rilevanza economica” e servizi “privi di rilevanza economica”.
Questo cambiamento ha comportato un ampliamento della nozione di servizio pubblico, in quanto il riferimento alla “rilevanza economica” [27] finisce col risultare “omnicomprensiva e, quindi, assorbente di ogni attività che sia in grado di produrre una concreta utilità economica, in senso stretto, determinando in tal modo l’applicazione del novellato art. 113 a tutte quelle attività di servizio pubblico locale che abbiano pragmatica attitudine per la produzione di tipo economico-reddituale”[28].
La distinzione tra le differenti nature di servizio pubblico è di fondamentale importanza in quanto ad essa sono ricollegate modalità di gestione completamente differenti. Infatti mentre nel caso dei servizi locali di rilevanza economica l’art. 113 prevede sostanzialmente l’affidamento mediante gara, l’art. 113 bis, per i servizi privi di rilevanza economica dispone che siano gestiti mediante affidamento diretto senza gara. Le due discipline sono dunque ispirate a due differenti fili conduttori, perché mentre per i servizi aventi rilevanza economica l’elemento ispiratore è costituito dalla tutela della concorrenza nell’erogazione, nel caso invece dei servizi privi di rilevanza economica “le esigenze della concorrenza appaiono sensibilmente temperate dall’esigenza di dare massima espressione alla dimensione sociale, che in questi servizi assume grande rilievo”[29].

2.2. I modelli di gestione

La modifica riguardante l’art. 113, è intervenuta anche sulle modalità di gestione dei servizi aventi rilevanza economica, prevedendo la possibilità per gli enti locali di scegliere fra più modelli di gestione. In particolare il co. 5 dopo aver stabilito che l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione Europea, prevede che la titolarità del servizio può essere conferita:
a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica;
a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano [30].
Nella prima modalità di gestione (ipotesi sub a), la legge sottolinea la necessità che deve trattarsi di una società di capitali e che deve essere espletata una gara vera e propria. Non rileva che “vi sia una società interamente o maggioritariamente controllata dall’ente locale. Tutti i possibili aspiranti alla gestione del servizio dovranno sottomettersi alle procedure di gara, indipendentemente dalle caratteristiche soggettive e dagli assetti societari che essi presenteranno” [31]. Questo modello consiste nell’outsourcing o esternalizzazione del servizio pubblico [32].
Per quanto riguarda il secondo modello di gestione (ipotesi sub b), esso consiste nell’affidamento dell’erogazione del servizio a società a capitale misto pubblico-privato in cui il socio privato sia stato precedentemente scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, in rispetto di norme sia esse interne che comunitarie in materia di concorrenza [33]. Il legislatore in questo caso ritiene sufficiente l’espletamento della gara per la scelta del socio privato, non ritenendone necessaria un’altra per l’affidamento del servizio. Quindi una procedura ad evidenza pubblica c’è comunque, solo che non riguarda la scelta dell’affidatario del servizio, ma bensì, a monte, la scelta del socio privato [34].
Il terzo modello di gestione è quello che prevede l’affidamento diretto a società con capitale interamente pubblico (ipotesi sub c) [35], purché le stesse soddisfino la condizione della gestione in house providing, secondo quanto stabilito dalla Corte di Giustizia (caso Teckal, che verrà analizzato nel successivo paragrafo), e cioè che gli enti pubblici proprietari della società esercitino sulla stessa una controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici controllanti.
“La società così costituita realizza un’ipotesi di terzietà formale, ma non sostanziale: infatti essa è terza perché dotata di personalità giuridica, ma lo è solo formalmente perché nella sostanza dipende integralmente dall’ente locale” [36].
L’art. 113, al co. 4, prevede infine l’ipotesi di erogazione dei servizi separata dalla gestione delle reti, degli impianti e delle alter dotazioni patrimoniali. In particolare in questo caso l’attività di gestione delle reti, quando separata da quella di erogazione del servizio, può essere affidata oltre che ad imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, anche a soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Con questa norma, introdotta dalla legge n. 326 del 2003, il legislatore ha posto rimedio ai lamentati profili di incompatibilità comunitaria del previdente sistema, che prevedeva la possibilità di scelta discrezionale fra gara pubblica ed affidamento diretto a società miste maggioritarie. Con l’attuale sistema, invece, in alternativa “al ricorso a procedure ad evidenza pubblica, l’ente locale può procedere ad affidamento diretto dell’attività di gestione solo quando ricorrano le caratteristiche dell’in house providing” [37].
L’art. 113, al co. 6, prevede poi l’esclusione dalla partecipazione alla gara ai fini dell’erogazione del servizio delle società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di una affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime [38].
Il comma 7 dello stesso art. 113, prevede le modalità di svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio pubblico locale di rilevanza economica, disciplina ritenuta applicabile anche alla peculiare gara per la scelta del socio privato nella società mista [39]. In particolare detta gara deve essere indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. Sul comma 7 dell’art. 113 è intervenuta la Corte costituzionale con la sentenza 272/2004, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del secondo e terzo periodo del suddetto comma, in quanto, non limitandosi la norma a dettare i criteri generali, ma fissando invece in modo dettagliato le regole per lo svolgimento delle gare, si pone in contrasto con i principi di adeguatezza e proporzionalità, comprimendo illegittimamente l’autonomia regionale.

2.3. La ripartizione della potestà legislativa

Al fine di scongiurare dubbi di legittimità costituzionale sulla competenza dello Stato a legiferare in materia di servizi pubblici locali [40], il testo vigente dell’art. 113, co. 1, prevede che: “Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore…”. Il legislatore ha voluto così chiarire che la disciplina della gestione e dell’affidamento dei servizi pubblici locali concerne la tutela della concorrenza, ed in quanto tale spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, co. 2, let. e) della Costituzione. Le Regioni potranno ugualmente legiferare in materia, dovendo però rispettare le disposizioni inderogabili di cui all’art. 113 del T.U. enti locali, per quanto riguarda la gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali.

La Corte Costituzionale nella sentenza n. 29 del 2006, ha ricostruito la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica così come risulta dalle diverse modifiche apportate, spiegando che la stessa risulta caratterizzata “dalla separazione tra la proprietà di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali, riservata all’ente locale (o trasferita da quest’ultimo a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile), e la gestione del servizio pubblico; da un tendenziale accorpamento della gestione delle reti all’erogazione del servizio, prevedendosi la tipizzazione, ad opera della normativa di settore, dei casi in cui le suddette attività possono, invece, essere eccezionalmente disgiunte”.
In detto sistema, si possono distinguere tre profili oggetto di regolamentazione: proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali; gestione della rete; erogazione del servizio.
Dall’esame del contenuto del citato art. 113, in combinato disposto con altre norme nel medesimo articolo richiamate, sono desumibili, secondo la Corte, i seguenti principi:
la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali spetta agli enti locali (art. 113, co.2), che possono conferirla però a società a capitale interamente pubblico (art. 113, co. 13);
le discipline di settore possono stabilire i casi in cui l’attività di gestione delle reti e degli impianti può essere separata dalla erogazione del servizio (art. 113, co. 3); qualora sia stata prevista detta separazione, per la gestione delle infrastrutture gli enti locali si avvalgono, con affidamento diretto, delle società proprietarie delle reti, di società a capitale interamente pubblico costituite allo scopo [41], oppure, scelta mediante procedure di evidenza pubblica, di imprese idonee (art. 113, commi 13 e 4);
il conferimento della titolarità del servizio pubblico, per l’erogazione dello stesso, è affidato (art. 113, co. 5): a) a società di capitali individuate mediante l’espletamento di gare ad evidenza pubblica [42]; b) a società di capitale misto pubblico/privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso gare; c) a società a capitale interamente pubblico [43], a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano [44];
le società che in Italia o all’estero gestiscono a qualsiasi titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi, nonché le società controllate o collegate alle medesime ovvero i soggetti titolari della gestione delle reti (quando sia disgiunta dall’erogazione del servizio) non possono partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione del servizio pubblico di cui al comma 5 (art. 113, co. 6);
il divieto da ultimo richiamato opera per entrambe le categorie di soggetti ivi indicate soltanto a partire dal 1° gennaio 2007, a meno che non si tratti «dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa» (comma 15-quater, aggiunto all’art. 113 dall’art. 4, comma 234 della legge n. 350 del 2003)”.

Per quanto riguarda invece i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, l’art. 113-bis prevede la gestione mediante affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, anche consortili, e società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali.

A questo impianto la Corte è intervenuta anche sulla scorta di propria precedente giurisprudenza. Infatti, con la sentenza n. 272 del 2004 [45], la Consulta aveva chiarito i rapporti di competenza tra Stato e Regioni in materia di servizi pubblici locali. Riguardo ai servizi di rilevanza economica aveva stabilito che “la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell’ente locale. Viceversa, in relazione ai riferimenti testuali e soprattutto ai caratteri funzionali e strutturali della regolazione prevista, la medesima disciplina può essere agevolmente ricondotta nell’ambito della materia «tutela della concorrenza», riservata dall’art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato…la tutela della concorrenza riguarda nel loro complesso i rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude perciò anche intereventi promozionali dello Stato…la configurazione della tutela della concorrenza ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere, sia proteggere l’assetto concorrenziale del mercato”.
Sul punto la Corte si era già espressa con la sentenza n. 14 del 2004 [46] affermando che “la tutela della concorrenza non deve essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in senso dinamico, quale fondamento di misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”. Secondo questa giurisprudenza l’intervento dello Stato si giustifica per la sua rilevanza macroeconomica, in ragione dell’attribuzione in capo allo Stato degli strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero paese (v. art. 117, co. 2), lett. e), mentre alla competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni sono riservati gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale.
Con sentenza n. 345 del 2004, la Corte ha ritenuto che le procedure di evidenza pubblica hanno un rilievo fondamentale per la tutela della concorrenza e pertanto spetta allo Stato legiferare in via esclusiva in tema di tutela della concorrenza, ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. e) della Costituzione.
Nella sentenza 272/2004, ha poi ritenuto che il primo comma dell’art. 113 (secondo cui le disposizioni sulle modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili e d integrative delle discipline di settore), “costituisce una norma di principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore…l’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un alto, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e dall’altro che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali”. Secondo questa giurisprudenza l’intervento legislativo statale è legittimo purché garantisca in forme adeguate e proporzionate la più ampia libertà di concorrenza.
Secondo la Corte si tratta di una “cosiddetta materia-funzione, riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la quale non ha un’estensione rigorosamente circoscritta e determinata ma trasversale, poiché si intreccia con una pluralità di interessi alcuni dei quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale delle Regioni”.
La sentenza, oltre a ritenere illegittimo il secondo e terzo periodo del co. 7 dell’art. 113, come sopra accennato, ha ritenuto illegittimo anche l’art. 113-bis sui servizi privi di rilevanza economica, in quanto questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 della Costituzione.

La Corte ha avuto occasione di pronunciarsi in materia di concorrenza nei servizi pubblici locali ancora una volta, nella sentenza n. 80 del 3 marzo del 2006. In particolare ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una serie di disposizioni, che introducendo, in vario modo, proroghe degli affidamenti preesistenti rispetto al termine, previsto dal legislatore statale, per l’entrata in vigore del nuovo regime di affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica dei servizi di trasporto pubblico locale, hanno illegittimamente invaso la sfera di competenza esclusiva riservata allo Stato in materia di tutela della concorrenza dalla Costituzione (art. 117, co. 2, lettera e).

La stessa sentenza ha ritenuto illegittimo anche l’art. 113-bis sui servizi privi di rilevanza economica, in quanto questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 della Costituzione.

La Corte ha avuto nuovamente occasione di pronunciarsi in materia di concorrenza nei servizi pubblici locali di recente, nella sentenza n. 80 del 3 marzo del 2006. In particolare ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una serie di disposizioni, che introducendo, in vario modo, proroghe degli affidamenti preesistenti rispetto al termine, previsto dal legislatore statale, per l’entrata in vigore del nuovo regime di affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica dei servizi di trasporto pubblico locale, hanno illegittimamente invaso la sfera di competenza esclusiva riservata allo Stato in materia di tutela della concorrenza dalla Costituzione (art. 117, co. 2, lettera e).

3. Il c.d. “in house providing”

In materia di servizi pubblici locali la Corte di giustizia è più volta intervenuta sulla questione degli affidamenti diretti di servizi pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni alle società da essi partecipate (l’istituto dell’in house providing).
Con la già citata sentenza “Teckal” [47], la Corte di Giustizia CE ha spiegato in presenza di quali presupposti gli affidamenti diretti sono compatibili con la tutela della concorrenza (la società pubblica affidataria non può essere configurata come soggetto terzo e deve far parte dell’amministrazione aggiudicatrice).
In particolare ricorre la fattispecie dell’in house providing, quando l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente aggiudicatario un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e quando quest’ultimo realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano.
In presenza di questi presupposti non può parlarsi di alterità tra amministrazione aggiudicatrice ed ente aggiudicatario, condizione perché debba farsi ricorso alle procedure di evidenza pubblica [48].
La Corte di Giustizia CE ritorna sul modello dell’in house con la sentenza “Stadt Halle” [49] ridimensionando l’istituto. In particolare ha limitato la ricorrenza dell’affidamento in house, stabilendo che allo stesso non può esservi fatto ricorso (derogando le procedure di evidenza pubblica), tutte le volte in cui l’amministrazione aggiudicatrice risulti essere una entità giuridicamente distinta rispetto all’amministrazione aggiudicataria, nella quale detenga una partecipazione unitamente ad imprese private, nonostante la partecipazione privata risulti essere minoritaria.
Secondo la Corte “la presenza, seppure minoritaria, seppure trascurabile, di soci privati nella compagine gestoria amministrativa del soggetto aggiudicatore è tale da imporre il previo esperimento del procedimento di gara contemplato dalle direttive comunitarie. La relazione che viene ad instaurarsi tra interesse pubblico e interesse dei privati si atteggerebbe in termini di vera e propria incompatibilità in quanto, la remora del privato, come tale a sfondo lucrativo, non è in alcun modo conformabile, né coniugabile con quello della p.a. funzionalizzato a titolo esclusivo al pubblico interesse” [50].
Nella successiva sentenza “Coname” [51] la Corte ha ribadito quanto precedentemente affermato nella precedente sentenza “Stadt Halle” per quanto riguarda l’ipotesi in cui il soggetto aggiudicatore è partecipato da privati (escludendo la sussistenza di affidamenti in house). Ha inoltre sottolineato come “partecipazioni pubbliche esigue (si trattava nel caso di specie, di partecipazioni dello 0,97%) siano tali da escludere non solo la sussistenza del controllo ai fini dell’in house providing, ma anche di una qualsiasi altra forma di controllo sul concessionario di un pubblico servizio, suscettibile, in ipotesi, di fondare una deroga ai principi di trasparenza degli affidamenti” [52].
Con la sentenza “Parking Brixen” [53], vengono posti ulteriori limiti all’in house providing. In particolare la Corte non ritiene sufficiente la totalitaria partecipazione pubblica dell’amministrazione, ma richiede la sussistenza di un controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità pubblica concedente, analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e che il detto ente realizzi la maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice. Poiché si tratta di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le suddette condizioni debbono formare oggetto di un’interpretazione restrittiva e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene. E’ necessario innanzitutto verificare che l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi: deve risultare che l’ente concessionario sia soggetto ad un controllo che consenta all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società.
La Corte di Giustizia [54] è intervenuta recentemente ancora una volta sulle condizioni necessarie richieste ai fini della legittimità di un affidamento in house. In particolare con riferimento al caso in cui l’ente locale eserciti la sua influenza sulla società aggiudicataria per il tramite di una società holding, ha ritenuto che un siffatto tramite può, a seconda delle circostanze del caso specifico, indebolire il controllo eventualmente esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice su una società per azioni in forza della mera partecipazione ala suo capitale. Pertanto, in tali circostanze, l’amministrazione aggiudicatrice non esercita sulla società aggiudicataria dell’appalto pubblico in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Per quanto riguarda la seconda condizione (cioè che la persona giuridicamente distinta di cui trattasi deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano), ha precisato che si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa sulla base di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l’attività.

3.1. La giurisprudenza nazionale

Sui requisiti richiesti affinché possa aver luogo l’affidamento diretto è più volte intervenuta la giurisprudenza amministrativa interna.
Il Consiglio di Stato [55] richiamando la sentenza “Parking Brixen”, ha affermato che non sussistono i requisiti dell’affidamento in house nel caso in cui il capitale della società affidataria sia aperto a privati e se manca uno specifico controllo dell’ente proprietario sui cda. Secondo il TAR Puglia [56] non sussistono le condizioni per l’affidamento in house nel caso in cui lo statuto preveda l’apertura del pacchetto azionario a soci privati.
Il Consiglio di Stato [57] sul requisito del controllo analogo ha affermato che “il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi. Non rileva, ai fini del controllo analogo, l’utilizzo da parte dell’ente locale della società a responsabilità limitata, in quanto i più marcati poteri che il socio è in grado di assumere in una società a responsabilità limitata rilevano in sede di assemblea e non emerge, nella fattispecie, una diretta potestà di intervento dei soci stessi e, in particolare, del comune nella gestione societaria”.
Sempre sul controllo analogo, il TAR Lombardia [58], ha stabilito che per configurare il controllo analogo, è necessario uno strumento, di carattere sociale ovvero anche parasociale, ma diverso dai normali poteri che un socio, anche totalitario esercita in assemblea, che in ogni momento possa vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’affidante.
Il TAR Campania [59], interviene sulle condizioni per la verifica del controllo analogo nel caso di più enti proprietari di una società in house. Ha osservato che in presenza di più enti proprietari di una società in house providing, ipotesi espressamente contemplata dalla legge, occorre, invece, ricercare un equilibrio che direttamente nella composizione e nel funzionamento degli organi societari possa consentire anche ai comuni di minoranza di poter efficacemente gestire il servizio e ciò sia attraverso un’attività di vero e proprio controllo, intesa come verifica periodica dell’andamento della gestione, sia mediante la previsione di efficaci poteri decisionali tesi ad assicurare il regolare svolgimento del servizio pubblico locale di cui i predetti enti proprietari restano sempre i titolari e come tali responsabili.
Secondo il TAR Piemonte [60], l’ampliamento dell’oggetto sociale, l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali, l’espansione territoriale della società ed i considerevoli poteri del relativo Consiglio di Amministrazione costituiscono indici che escludono la presenza del controllo analogo.

3.2. Le riforme recenti e le linee evolutive

Il quadro così complesso – ricostruito per grandi linee nei paragrafi precedenti – appare tuttora in movimento.
Il Consiglio di Stato, di recente, con il parere della Sezione Seconda, reso il 18 aprile 2007, ha ripercorso le linee di tendenza della disciplina anche a livello comunitario ed ha fornito una soluzione alla problematica – ardua – delle società miste, ritenendo, ad alcune condizioni ancora vivo ed operante tale modello organizzativo.
Successivamente il tema è stato ripreso, con non pochi approfondimenti, anche critici, dal Consiglio di Stato (sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587), che ha rimesso il vaglio della delicata e complessa problematica alla Adunanza Plenaria.
Al riguardo, la dottrina, nei più recenti commenti, ha sottolineato che la Sezione consultiva sostiene che il ricorso al modello della società mista possa considerarsi consentito e comunitariamente compatibile:
a) solo quando esista un’apposita norma speciale che lo consenta; b) nel solo caso in cui non si possa configurare un “affidamento diretto” alla società mista ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo; c) a condizione che siano delimitate adeguatamente le finalità della società mista cui affidare il servizio senza gara;
d) a condizione che sia motivata in modo particolarmente approfondito tale scelta organizzativa; e) a condizione che sia stabilito un limite temporale ragionevole alla durata del rapporto sociale, accompagnata dalla espressa previsione della “scadenza del periodo di affidamento, evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario”;
f) a condizione che limitato ai soli casi in cui esista un concreto riferimento allo svolgimento di attività e funzioni pubbliche[61].
Su ciascuna di queste condizioni, si è notato dalla medesima dottrina, ha espresso perplessità Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587, che pure ha optato, nel rimettere alla Adunanza Plenaria la questione, per la tesi della legittimità, a certe condizioni, di un affidamento diretto delle prestazioni a società miste in cui il socio privato sia stato scelto con gara. Quanto alla condizione sub a), relativa alla necessaria autorizzazione legislativa del ricorso al modulo del partenariato pubblico-privato di tipo societario, la quinta Sezione – nell’esprimere forti perplessità in merito alla possibilità di ascrivere al riguardo rilievo alla previsione di cui all’art. 1, co. 2, del Codice dei contratti pubblici (avente il solo scopo di imporre, comunque, la selezione concorsuale del socio privato, quando la società abbia per oggetto la realizzazione di opere o servizi, senza introdurre una regola di tipizzazione dei moduli organizzativi) – osserva come, per consolidato orientamento, i soggetti pubblici godono di una capacità generale di diritto privato, che li abilita a concludere ogni tipo di contratto, salva la sola valutazione di compatibilità con le finalità istituzionali assegnate al singolo ente. D’altra parte, l’ampiezza della capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni è ora affermata, in termini generali, dall’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 241/1990, nel testo introdotto dalla legge n. 15/2005. Detto altrimenti, il necessario rigore con cui devono essere accertati i concreti presupposti del legittimo affidamento ad una società mista non significa affatto che il modulo societario debba essere considerato “eccezionale”, o consentito in presenza di particolari situazioni, trattandosi di scelta riconducibile all’autonomia organizzativa del singolo ente pubblico. Con riferimento alla condizione sub b), la quinta Sezione osserva come nell’ordinamento comunitario non emerga con evidenza un assoluto divieto di coinvolgere nel partnerariato pubblico-privato, soggetti che intendano solo finanziare la società, purché il loro apporto presenti, comunque, un adeguato tasso di specificità professionale. Né sembra che si possa considerare del tutto privo di interesse per l’amministrazione l’istituzione di un rapporto con soggetti esperti del settore finanziario. La Sezione ha rimesso, così, all’Adunanza plenaria, di valutare l’opportunità di demandare alla Corte di Giustizia anche uno specifico quesito interpretativo, concernente i limiti di compatibilità con il diritto comunitario di una partecipazione societaria privata di carattere meramente finanziario, purché la procedura selettiva per l’individuazione del socio privato abbia consentito, in modo trasparente e imparziale, di scegliere l’impresa in possesso delle prescritte attitudini professionali, che abbia offerto la migliore proposta. Da altro punto di vista, andrebbe meglio chiarito il significato della formula “affidamento dell’attività operativa”. Essa potrebbe indicare, semplicemente, che il socio privato debba essere scelto tra imprenditori del settore cui si riferisce l’opera o il servizio, in possesso dei prescritti requisiti soggettivi di ordine generale; potrebbe anche presupporre la necessità di una regolamentazione contrattuale più complessa, affiancata al contratto sociale, da cui risulti che l’attività materiale di erogazione del servizio o della realizzazione dell’opera sia effettivamente compiuta dal socio privato con la propria organizzazione di impresa; potrebbe significare, infine, come lascia supporre l’evocazione della figura del socio d’opera, che il conferimento delle quote debba essere effettuato “in natura”, mediante la cessione di un ramo di azienda. Ognuna di queste soluzioni pone delicati problemi di coordinamento con il diritto societario. Senza dire, poi, che lo scopo della istituzione della società mista è proprio quello di creare un centro di imputazione unitario e non una struttura intermedia tra l’amministrazione e l’esecuzione del servizio effettuata dal “socio d’opera”. Quanto al requisito sub c), la quinta Sezione si è limitata a richiamare i dubbi dottrinali circa la validità di un contratto sociale destinato alla realizzazione di un solo atto. Quanto alla necessità che le ragioni del ricorso al modulo in questione siano esplicitate dall’Amministrazione nella parte motiva del provvedimento di affidamento, la Sezione esprime dubbi circa la compatibilità della stessa con il quadro normativo comunitario e nazionale vigente, potendosi prospettare in ambito europeo, semmai, l’opposto principio della mera alternatività tra l’affidamento a terzi, l’in house providing e il partnerariato pubblico e privato. Per quel che concerne, infine, la condizione costituita dalla previsione della scadenza del periodo di affidamento e di una rigorosa limitazione, quindi, del rapporto sociale, la Sezione rimette all’Adunanza Plenaria il compito di valutare la compatibilità del modulo societario con una così stretta inerenza allo svolgimento dell’attività operativa della prestazione del servizio.
Il legislatore, intanto, è intervenuto – con l’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito con l. 4 agosto 2006 n° 248 (c.d. decreto Bersani) – in materia di società pubbliche di proprietà delle amministrazioni regionali e locali, che esercitano attività strumentali all’esercizio di funzioni pubbliche – campo, quindi, estraneo a quello dei servizi pubblici locali – e fatica invece a trovare una soluzione di fondo al tema dei servizi pubblici, oscillando fra tentazioni di rigore e lassismo sul tema degli affidamenti, mentre rimangono ancora aperte alla discussione nel processo riformatore le questioni relative al ridisegno di un ruolo dell’amministrazione nei confronti dei gestori dei servizi (che implicherebbe sue capacità di vigilanza e controllo neutrale); il tema dell’eventuale trattamento specifico da riservare alle società quotate; la rilevantissima problematica della governance e dei conflitti di interesse nelle società pubbliche; il ruolo dell’Antitrust in questa materia; le problematiche legate ai poteri tariffari.
Il risultato dell’art. 13 citato è, come è noto, legato al ridimensionamento ex lege della capacità d’agire delle società “costituite o partecipate da amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”.
Occorrerà verificare sul piano empirico se le innovazioni introdotte – irrigidendo il requisito della prevalenza dell’attività rivolta all’ente costituente o partecipante con la sua trasformazione in requisito di esclusività – utili nello smuovere una ennesima foresta pietrificata all’italiana (quella delle società pubbliche che operano invece dei più semplici contratti di appalto ), siano state colte da un mondo produttivo rivelatosi all’altezza delle sfide del mercato che impongono nuovi ingressi e capacità di cogliere opportunità o se , invece, la riforma rischi di tradursi nella (da più parti) temuta discriminazione alla rovescia (a sfavore delle nostre imprese del settore), con correlativa conquista di posizioni sul nostro mercato da parte di società di paesi comunitari non tenute all’osservanza di tali limitazioni di capacità.
Appare sempre più chiaro che il modello dell’art. 13 potrebbe e dovrebbe essere “esportato” in Europa, offerto dal nostro Paese quale esperienza da esaminare e discutere – per i suoi pregi che astrattamente evitano distorsioni del mercato (nella forma di aiuti di stato indiretti mediante sostegni finanziari pubblici non correlati ad extra costi delle attività svolte) – nella fase ascendente di formazione dei nuovi indirizzi interpretativi in materia di servizi di interesse economico generale.
Ciò consentirebbe anche di “testare” gli eventuali limiti del modello di disciplina adottato che possono individuarsi in un certo difetto di proporzionalità della normativa, specie con riguardo all’assoggettamento delle società miste agli stessi vincoli cui soggiacciono le società in house (si tratta, in fondo, mutatis mutandis, delle critiche sottese all’ordinanza di rimessione della Sezione Quinta).
Indubbiamente possiamo dire che le difficoltà della materia, la particolare resistenza che essa mostra ai tentativi di darle un assetto stabile hanno radici antiche.
La storia dei servizi pubblici è così tormentata perché è soprattutto la storia di un’assenza, della assenza del diritto comunitario con le sue definizioni, restio a dotarsi di un credibile modello di Welfare e, proprio per questo, generoso nel demandare agli Stati nazionali il compito di trovare un proprio equilibrio fra spinte contrastanti, fra Hayek e Keynes, fra mercato ed intervento pubblico nella materia dei servizi pubblici che si colloca – per sua natura – in tale difficile crocevia.
Il Trattato di Lisbona comporterà la necessità di ripensare interamente la materia, poiché l’inclusione del catalogo dei diritti fondamentali proclamati a Nizza, centrando l’Unione sui diritti della persona, importerà necessariamente una rivisitazione degli equilibri fra Comunità e Stati membri anche nella specifica materia dei servizi pubblici, per la ricerca di un servizio pubblico di modello europeo (pur nella salvaguardia di peculiarità organizzative nazionali).

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[1] L’articolo è frutto di una riflessione comune. A Maria Giordano vanno attribuiti tutti i paragrafi – fino al 3.1. – che contengono la ricostruzione del quadro vigente della disciplina; a Giancarlo Montedoro va attribuito il paragrafo 3.2. sulle linee evolutive.
[2] L’art. 50 del Trattato UE, considera in via generale come servizi “le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone”. La norma prosegue poi nell’indicare quali servizi, le attività di carattere industriale, le attività di carattere commerciale, le attività artigiane e le attività delle libere professioni.
[3] Ci si riferisce al Trattato nella versione antecedente il testo il Lisbona in corso di ratifica.
[4] Libro bianco della Commissione Europea sui servizi di interesse generale (12.05.2004 N. 374).
[5] V. L. Castellani, L. Cesarini, D. Picchiotti, L’attuale disciplina dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e giudice delle leggi, in www.diritto.it, secondo cui gli strumenti “attraverso cui i servizi vengono assegnati sono: l’appalto e la concessione. Ciò che differenzia l’appalto dalla concessione è che nel primo vi è la prestazione di un servizio indirizzato all’Amministrazione appaltante, che provvede in via diretta alla remunerazione dello stesso, mentre nel caso della concessione vi è un servizio reso a terzi che si remunera attraverso la normale gestione e pertanto sussiste un rischio di gestione in capo al concessionario. Secondo la Commissione ed anche per la Corte di giustizia, nell’appalto, diversamente che nella concessione, il rischio economico viene dunque sopportato in maniera prevalente dall’amministrazione appaltante”.
[6] Cfr. V. Venturi, La gestione dei servizi pubblici locali attraverso società miste: problemi di concorrenza, in Riv. trim. appalti, 2006, p. 862, “L’Unione Europea si preoccupa di definire alcune caratteristiche che il servizio di interesse generale deve presentare e che comportano un notevole impegno economico per gli enti locali che devono garantirne l’erogazione. Dal momento che il servizio economico generale è volto a perseguire diritti fondamentali dei cittadini o esigenze primarie della collettività e del sistema produttivo deve poter essere a disposizione di tutti, deve essere un servizio di qualità, continuativo, con tariffe accessibili; il soggetto che si troverà a gestire il pubblico servizio dovrà porre particolare attenzione ai diritti degli utenti e dei consumatori. La Costituzione Europea oggi, e già in precedenza il Trattato, si occupano diffusamente della tutela della concorrenza riconosciuta obiettivo primario dell’Unione; la concorrenza amplia la scelta dei servizi e la contemporanea presenza di più attori sul mercato permette una migliore efficienza ed un abbassamento dei costi”.
[7] Cfr. N. Bassi, I servizi pubblici comunitari: la loro recente comparsa, i loro primi sviluppi, in Riv. Ital. di dir. pubbl. comunitario, 2006, p. 69 e ss.
[8] L’autore definendo il servizio pubblico quell’attività che “indipendentemente dal fatto che sia svolta direttamente da una pubblica amministrazione oppure da un soggetto terzo dietro incarico e sotto la supervisione della prima, sia diretta all’erogazione di prestazioni materiali destinate alla collettività e finalizzate ad appagare bisogni ritenuti dall’ordinamento meritevoli di soddisfacimento”, afferma che la stessa coincide per molti versi con quella comunitaria di servizio di interesse generale.
[9] Come ha osservato E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico e privato, in Dir. Amm., 4/2005, p. 915, “La pervasività e la trasversalità delle regole di concorrenza e l’esigenza di tutela del mercato e delle sue libertà influenzano ormai molti aspetti – non solo organizzativi – dell’amministrazione nazionale, tradizionalmente estranei alle problematiche della concorrenza”.
[10] Cfr. in proposito N. Rangone, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Giornale di diritto amministrativo, n. 4/2005, p. 433, che osserva come “nella fase di realizzazione del mercato interno europeo, i servizi di interesse economico generale sono presi in considerazione dal Trattato Ce in quanto costituiscono eccezioni al libero gioco del mercato…Questo consente di derogare al principio della concorrenza come regola generale solo quando ciò risulti necessario al perseguimento del servizio pubblico…Su questa base, la Comunità europea ha promosso una liberalizzazione controllata, vale a dire un’apertura graduale del mercato, accompagnata da misure di tutela dell’interesse generale. Restano escluse dalla disciplina comunitaria (del Trattato e di diritto derivato) i servizi non economici (definiti servizi di interesse generale) e di servizi pubblici locali che non incidono sugli scambi tra Stati”.Cfr. ancora L. Valentino, Gli affidamenti in house tra principi di concorrenza e prerogative statali alla luce della recente giurisprudenza nazionale e comunitaria, in Il Diritto dell’Unione Europea, 4/2005, p. 739, secondo cui la definizione che ha creato maggiori problemi è proprio quella contenuta nell’art. 86.2, “in quanto gli Stati, non avendo più la possibilità di istituire imprese pubbliche, come tali sottratte al libero gioco della concorrenza, stante il disposto di cui all’art. 86.1, hanno esteso il loro campo di attività in settori che, di volta in volta, venivano qualificati come servizi di interesse economico generale. Di fatto, tale situazione sottraeva al mercato interi settori economici, aggirando il fine concorrenziale della disposizione in esame; conseguentemente, l’art. 86.2, è diventato, nel corso degli anni, la panacea per sottrarre attività alla libera concorrenza del mercato”.
[11] L’art. 16 recita: “Fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”.
[12] Il termine partenariato pubblico-privato (PPP), come specificato nello stesso Libro Verde, non è definito a livello comunitario. Esso si riferisce in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio.
[13] Cfr. A. Caroselli, L’affidamento del servizio pubblico alla società mista, in Giornale di diritto amministrativo, n. 8/2005, p. 851, la quale afferma che “Parte della dottrina ritiene tale previsione coerente con il quadro comunitario, risultando i relativi principi salvaguardati con la previsione normativa dell’obbligo della procedura di evidenza pubblica nella scelta del socio privato (C. Gruccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto amm., 3/005, p. 271). Altra parte ne rileva, al contrario, se non l’illegittimità, quanto meno l’inapplicabilità. Secondo quest’ultima tesi, l’obbligo di esperire la gara non rende di per sé la norma coerente con il quadro comunitario, laddove è la commistione tra pubblico e privato che, impedendo la configurazione del controllo analogo, esclude in radice la possibilità di affidamento diretto del servizio (R. Ursi, Una svolta nella gestione dei servizi pubblici locali: non c’è «causa» per le società a capitale misto, nota a sentenza Corte Giustizia CEE 11 gennaio 2005, in Foro It., 2005, IV, 136)”.
[14] Cfr. in proposito R. Cavallo Perin – D. Canalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, p. 51 e ss., il quale osserva che “in alternativa alla costituzione di una forma di PPP istituzionalizzato, l’amministrazione aggiudicatrice può associarsi con altre amministrazioni per soddisfare il comune fabbisogno di prestazioni di beni, servizi e lavori. La differenza rispetto al PPP è l’assenza di una partecipazione di soggetti privati”.
[15] V. R. Ursi, Le Società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Dir. Amm., 1/2005, p. 188. Secondo questo autore tale modello di società mista non coincide affatto con quello che si sviluppato tradizionalmente in Italia.Cfr. anche C. Tessarolo, Il paretnariato pubblico-privato. La scelta del partner privato, in www.dirittodeiservizipubblici.it, secondo cui il modello di società mista “ipotizzato dalla Commissione nel libro verde pare essere quello di una concessione che assume la forma della società nella quale il partner privato realizza gli incarichi specificati nel bando di gara e il partner pubblico controlla, dall’interno della società, il modo in cui gli incarichi stessi vengono realizzati”.
[16] V. Risoluzione legislativa del Parlamento europeo sulla posizione comune del Consiglio in vista dell’adozione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno (10003/4/2006 – C6-0270/2006 – 2004/0001 (COD)).
[17] Per un’attenta analisi degli aspetti gestionali dei servizi pubblici locali, cfr. F. Spiezia – P. Monea – E. Iorio, I servizi pubblici locali, Milano, 2004;
[18] V. L. Ammannati, Sulla inattualità della concorrenza nei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, p. 906 e ss. Secondo l’autrice i servizi pubblici locali non sono una materia in senso stretto, rappresentando piuttosto “una qualificazione che di volta in volta viene attribuita ad attività di rilevante interesse per la collettività locale che debbono essere esercitate nel rispetto di determinati obblighi (cd. obblighi di servizio pubblico)…Ciò che rileva dal punto di vista dell’attribuzione della competenza legislativa non è la connotazione di servizio pubblico, ma l’attività cui questa stessa inerisce e perciò la materia che la ricomprende.…La disciplina dei servizi pubblici locali dovrebbe riguardare aspetti generali come le regole base di liberalizzazione dei mercati e di introduzione di assetti concorrenziali che si riconnettono alla funzione di tutela della concorrenza esclusiva dello Stato”. L’autrice sostiene inoltre che “l’evoluzione legislativa della cd. disciplina generale dei servizi a rilevanza economica non ha riconosciuto spazi alla concorrenza nel mercato e allo stesso tempo ha ridotto anche l’area della concorrenza per il mercato (permanenza degli affidamenti diretti e introduzione della gestione in house)”.
[19] Sentenza n. 1289 del 2003. Per un commento alla pronuncia v. L. R. Perfetti, Nozione di servizio pubblico locale e fini sociali. Revirement del Consiglio di Stato in tema di servizi pubblici locali, in Il Foro Amm. C.d.S., vol. II, 2003, p. 1000 e ss.
[20] Sentenza n. 8090 del 2004.
[21] Cass. Civ., Sev. Un., 3 agosto 2006 n. 17573, con nota di R. Giovagnoli, E’ servizio pubblico solo l’attività rivolta direttamente a soddisfare le esigenze dell’utenza, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1393. Secondo l’autore “il principio espresso dalla sentenza in esame non rappresenta una novità. La pronuncia, al contrario, ribadisce la tesi cd. privatistico-restrittiva (secondo cui per servizio pubblico ai sensi dell’art. 33 D.lgs. n. 80/1998 può intendersi solo l’attività diretta al soddisfacimento diretto delle esigenze degli utenti) che la giurisprudenza aveva avuto modo di affermare già in numerose occasioni”.
[22] Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 2155 del 2004, in Foro Amm. CDS, 2004, 1123, secondo cui “i servizi a rilevanza industriale di cui tratta l’art. 113, T.U. enti locali (D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267), non sono quelli diretti a produrre beni, atteso che la rilevanza industriale si riduce al carattere imprenditoriale, ossia economico, definito dall’art. 2082 c.c., che definisce imprenditore che esercita professionalmente un’attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni e servizi”;
[23] Come ha osservato F. Caringella, Corso di diritto Amministrativo, Milano, 2004, pag. 731 e ss., “La regola generale della gara, posta dal novellato art. 113, co. 5, era diretta ovviamente a tutelare il dispiegarsi della libera concorrenza nel settore…Alla gara potevano partecipare le società di capitali, ad esclusione delle seguenti: società che in Italia o all’estero si trovavano a gestire, a qualunque titolo, servizi pubblici locali, in virtù di un affidamento senza gara (affidamento diretto, con procedura non ad evidenza pubblica, con rinnovo), società controllate, collegate, o controllanti di quelle precedenti; società miste a partecipazione maggioritaria degli enti locali, cui era stata affidata la gestione separata delle reti e degli impianti, a seguito di procedura ad evidenza pubblica…Il principio generale dell’evidenza pubblica, in quanto manifestamente di corposa ed indubbia novità, faceva assumere particolare significato alle modalità di svolgimento delle gare…”;
[24] Tra i tanti contributi sulla riforma della disciplina sui servizi pubblici locali, cfr. A. Graziano, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e Appalti, 12/2005, pag. 1369 e ss.; M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2/2004, pag. 121 e ss; M. Lamandini, La nuova disciplina sui servizi pubblici locali. La gestione dei servizi: profili di diritto commerciale, in Riv. Trim. degli Appalti, 2003, p. 542; S. Colombari, La gestione dei servizi pubblici locali: nuove norme e problematiche (in parte antiche), in Foro Amm. C.d.S., 2003, p. 1594; C. Mattei, La Governance delle società di gestione dei servizi pubblici partecipate dagli enti locali, in Riv. Amm. Della Repubblica Italiana, 2005, p. 519.
[25] La Commissione UE, il 27 giugno 2002, ha inviato allo Stato italiano una lettera di costituzione in mora, per incompatibilità della disciplina sui servizi pubblici locali con le direttive sugli appalti di servizi (92/50/Cee) e sui settori esclusi 893/38/Cee). Come ha osservato F. Caringella, op. cit., pag. 733, “lo scopo avuto di mira è stato, principalmente, quello di consentire la gestione comunale diretta in ossequio agli spiragli concessi dalla normativa e dai principi comunitari in materia di tutela della concorrenza, accogliendo nel tessuto della legge le indicazioni offerte dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di in house providing”; cfr. E. Rolando, Servizi locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella “materia trasversale” della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, p. 838, secondo cui l’art. 35 prevedendo un ampio spazio agli affidamenti diretti “nonostante questi ultimi non siano conformi ai principi di diritto comunitario, in base ai quali l’amministrazione è legittimata ad occupare (direttamente, o mediante proprie articolazioni organizzative) spazi di mercato che, altrimenti, rimarrebbero aperti all’iniziativa privata, solo se si dimostra che l’interevento, che si attua nei moduli amministrativi, è più efficiente o efficace a realizzare gli obiettivi di interesse pubblico che ci si propongono, rispetto ad alternative più liberiste, o a modelli più intrusivi o limitativi delle libertà economiche. Ciò era quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria più avanzata (Corte giust. CE, 23 aprile 1991, causa C-41/90, Klaus Hofner e Fritz Elser c. Macroton GMBH, in Racc., 1991, I-1979; Id. 11 dicembre 1997, causa C-55/96, Job Centre Coop a r.l., ivi 1997, I-7140, con le quali la Corte ha esaminato la legittimità o meno delle diverse occupazioni del mercato di matrice pubblicistica), ma anche l’art. 86 del Trattato Ce recita: «…le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente Trattato, ed in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata»…”.
[26] V. A. Quieti, Servizi pubblici e affidamenti in house – Spunti di riflessione, in L’Amministrazione Italiana, 6/2006, p. 846, che spiega cosa debba intendersi per affidamento in house. In particolare si ha affidamento in house “quando una P.A. non ricorre al mercato per procurarsi beni o servizi o per erogare alla collettività servizi pubblici, ma si rivolge ad un proprio soggetto (che sotto un certo profilo è parte della P.A. stessa e, comunque, con il quale la P.A. opera avvalendosene quale proprio ente strumentale)…Tra la P:A. e questo soggetto, per lei strumentale, non vi è rapporto di terzietà ed in buona sostanza si realizza l’ipotesi dell’esercizio diretto dell’attività o del servizio”.
[27] Il Consiglio di Stato ha avuto recentemente l’occasione di pronunciarsi sulla rilevanza economica di un servizio nella sentenza n. 5072 del 30.08.2006, annotata da M. Urso, Il requisito del controllo analogo negli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1417. In particolare ha stabilito che la rilevanza economica di un servizio non dipende qualificazione data all’appalto dall’ente locale, né dal finanziamento pubblico dei costi di gestione. Va qualificato a rilevanza economica un servizio pubblico nel quale è presente una rilevante componente economica tesa ad assicurare non la mera copertura delle spese ma anche un potenziale profitto d’impresa. La valutazione relativa al carattere privo o meno di rilevanza economica del servizio in affidamento non può andare disgiunta da una considerazione globale dell’attività posta dalla società affidataria.
[28] V. F. Jorio, E. Montilla, G. Guzzo, E. Jorio, Considerazioni sulla riforma dei servizi pubblici locali all’indomani della sentenza della Consulta n. 272 del 2004 e dell’ordinanza del Consiglio di Stato di rimessione alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, in Riv. Trim. degli Appalti, 2004, p. 961. Gli autori sottolineano “la profonda diversità di carattere sostanziale che separa l’appellativo industriale (produzione e/o scambio di beni e/o servizi) da quello economico”. In particolare occorre fare riferimento all’art. 2082 c.c. e a quanto elaborato da dottrina e giurisprudenza. La dottrina ha manifestato due principali orientamenti “l’uno ( G. Auletta, D. Salanitro, in Diritto commerciale, Milano, 1996) ritiene semplicisticamente l’economico sinonimo di produttivo, identificando con questo ogni attività diretta alla produzione ovvero allo scambio di beni e/o servizi; l’altro (G. Campobasso, in Diritto commerciale, Torino, 1997), ritenendo la prima tesi alquanto riduttiva, esprime il proprio convincimento nell’identificazione nel cd. metodo economico quell’inderogabile metodo che consente all’imprenditore il raggiungimento della autosufficienza economica della propria attività produttiva, che si realizza quantomeno con la copertura dei costi con i ricavi, e dunque la sua permanenza sul mercato”. La giurisprudenza ha condiviso quest’ultima impostazione della autosufficienza economica, ritenendo tuttavia non compatibile l’attributo economico con tutte quelle attività che producono beni e/o servizi a “prezzo politico”, cioè a fronte di un corrispettivo di valore non idoneo a realizzare il profitto (Cass., sez. un., 11 aprile 1994, n. 3353).
[29] V. T. Tessaro, I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, in Comuni d’Italia, 2004, p. 22. L’autore continua poi affermando che “alle due tipologie sono ricollegate forme di gestione radicalmente differenti: mentre nel primo caso la scelta del modulo organizzativo è rigida, perché affidata in esito ad una procedura sempre concorrenziale, sfociante necessariamente nell’aggiudicazione della titolarità della gestione, nel secondo caso, invece, non è previsto che la gestione si debba aggiudicare in via esclusiva, è consentito l’affidamento diretto e le formule organizzative sono molteplici”.
[30] V. la sentenza del TAR Piemonte, del 14 luglio 2005, n. 2523, secondo cui l’art. 113 “che consente di affidare direttamente servizi pubblici a società ad intero capitale pubblico, ha portata retroattiva e valore di sostanziale «sanatoria» anche degli affidamenti precedentemente disposti in violazione delle norme di evidenza pubblica”.
[31] Cfr. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, p. 789.
[32] Cfr. F. Caringella, op. cit., p. 789.
[33] Cfr. V. Venturi, op. cit., p. 867, che osserva di come “i motivi che hanno spinto il legislatore sin dagli anni novanta verso l’abbandono della municipalizzazione in favore della ricerca di nuove forme di gestione, quale ad esempio le società miste, risiedono innanzitutto nel tentativo di reperire risorse finanziarie volte a bilanciare il deficit di bilancio degli enti locali. Non viene più sentita come sufficiente dalla collettività l’erogazione del servizio, anche per l’intervento sempre più preponderante dell’influenza del diritto comunitario su quello nazionale, ma si domanda un servizio di qualità, determinando per gli enti locali un incremento di costi difficilmente sostenibile”.
[34] Cfr. F. Caringella, op. cit., p. 789, che ricorda come in dottrina è stato evidenziato che sussistendo “una sostanziale equiparazione tra la gara per l’affidamento del servizio pubblico e quella per la scelta del socio privato, non sarebbe corretto annoverare tale tipo di affidamento fra quelli «diretti»”.
[35] Cfr. E. Scotti, op. cit., p. 924, che osserva come con la riforma introdotta dalla legge n. 448 del 2000 erano state bandite società miste e società in house dai mercati dei servizi pubblici locali, che prevedeva quale unica modalità di gestione dei servizi, l’affidamento a società di capitali scelte in gara. Ha seguito poi un’ulteriore riforma che “ha riammesso tra i gestori dei servizi la società mista – ma ridefinendone lo statuto al fine di armonizzarlo con i principi concorrenziali – e che ha espressamente disciplinato anche la società a totale partecipazione pubblica, alla quale può essere affidata in via diretta la gestione del servizio, a condizione che ricorrano le condizioni richieste dalla Corte di Giustizia a proposito di in house providing – e cioè la totale partecipazione pubblica, che la parte più importante dell’attività sia rivolta ai soci pubblici e che l’ente aggiudicatore eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (sentenza della Corte di giustizia CE, 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal c. Comune di Viano)”. L’autrice richiamando della nostra dottrina e giurisprudenza che manifestano qualche perplessità rispetto a tali modelli organizzativi afferma di come “la questione finisce per investire il delicato profilo dei rapporti tra potestà organizzativa pubblica e mercato, focalizzandosi sull’interrogativo di fondo se e in quali limiti l’esigenza di liberalizzare o di consentire l’espansione del mercato possa come tale opporsi alla facoltà dell’amministrazione di organizzare attraverso proprie società la provvista di beni e servizi rivolta a soddisfare le proprie esigenze o quelle dei cittadini”.
[36] In questo senso L. Castellani, L. Cesarini, D. Picchiotti, L’attuale disciplina dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e giudice delle leggi, in www.diritto.it, che proseguono affermando di come tale dipendenza “si evince dai tre caratteri che individuano il modello in house providing:il capitale interamente pubblico della società. (Per il vero la Corte di Giustizia ritiene, diversamente dalla previsione di cui all’art. 113, bastevole per l’in house providing la presenza di una società addirittura a prevalente capitale pubblico locale della società affidataria);
a) il controllo analogo esercitato dall’ente locale;
b) lo svolgimento della parte più importante dell’attività della società nei confronti dell’ente o degli enti che la controllano”.
[37] V. F. Caringella, op. cit., p. 791.
[38] Cfr. V. Venturi, op. cit., p. 862, che richiamando l’art. 2359 c.c. che tratta delle società controllate, spiega come la ratio della suddetta norma deve ravvisarsi nella tutela della concorrenza. “Le imprese che si venissero a trovare in situazioni di collegamento o controllo risulterebbero evidentemente privilegiate se ad esse si consentisse di partecipare alle gare indette dalla controllante”.
[39] Cfr. F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, p. 521.
[40] Secondo M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in op. cit., pag. 122, la riforma dell’art. 113 è stata “suggerita…dall’intento di chiarire a quale titolo lo Stato sia legittimato a dettare norme nel settore dei servizi pubblici locali, che l’art. 117 della Costituzione, non menziona espressamente né tra le materie riservate alla competenza legislativa statale, né tra quelle a competenza legislativa concorrente”.
[41]) Il modello (v. art. 113, co. 4, lett. a), che prevede l’affidamento diretto di tale attività a queste società, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano) cui la norma si riferisce è quello di matrice comunitaria dell’affidamento in house providing, previsto in materia di appalti di servizi; per un approfondimento vedi M. Galesi, In house providing: verso una concreta definizione del controllo analogo?, in Urbanistica e appalti, 8/2004, pag. 930 e ss; F. Caringella, in op. cit., pag. 737 e ss., C. Guccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, p. 271.
[42] V. sentenza del Consiglio di Stato n. 5883 del 2005, dove si rileva che individuando il TUEL solo le “società di capitali” come i soggetti che possono partecipare alle gare con procedure ad evidenza pubblica, ne consegue che il ricorso proposto da una s.n.c., volto a censurare la scelta dell’Amministrazione comunale di procedere all’affidamento diretto dei servizi pubblici locali, anziché all’espletamento di gare ad evidenza pubblica, è inammissibile per carenza di legittimazione da parte del ricorrente non potendo una società di persone, partecipare in alcun modo alle stesse.
[43] Sul punto è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato n. 679 del 2004, affermando che siffatta disciplina ha efficacia retroattiva.
[44] Cfr. la sentenza del Consiglio di Stato n. 1520 del 2004, dove si esclude che l’affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica possa essere disposto mediante ricorso alla trattativa privata, a nulla rilevando eventuali ragioni di opportunità tecnica.
[45] Per un’approfondita analisi della sentenza n. 272/2004, cfr. E. Rolando, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella materia trasversale della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, 838; G. Marchi, I servizi pubblici locali tra potestà legislativa statale e regionale, in Giornale di diritto Amministrativo, 1/2005, p. 25.
[46] Per un commento alla sentenza n. 14/2004, cfr. V. Talienti, Le politiche statali di sostegno del mercato alla luce del diritto comunitario e delle competenza legislative regionali nel nuovo Titolo V, Parte II, della Costituzione, con particolare riferimento alla tutela della concorrenza, in Giur. It., 2004, 2235; R. Caranta, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del Titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 4/2004, p. 978.
[47] Corte di Giustizia CE, 18 novembre 1999, C-197/98.
[48] Cfr. M. Didonna, Il caso, chiuso, degli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 4/2006, p. 377. L’autore spiega poi che per la Corte vi sarebbe una “delegazione interorganica” in cui “il soggetto delegato affida, sotto il suo controllo (analogo), il dispiego di una propria funzione, ex lege data, ad latro rientrante nella propria organizzazione”. L’autore ricorda inoltre che nel caso Teckal, la Corte “non veniva ad escludere la possibilità di una affidamento in house senza gara (di un servizio o di una fornitura ingenerale), anche nell’ipotesi in cui l’ente aggiudicatore fosse partecipato da privati, in quanto la situazione del controllo analogo non poteva essere esclusa in astratto dalla presenza di partenariato privato”. Per controllo analogo deve intendersi un “controllo strutturale integrato dall’ipotesi in cui, il controllato, detiene potere esclusivo di nomina della maggioranza assoluta del membri che vanno a comporre gli organi di amministrazione, direzione o vigilanza del soggetto aggiudicatario e non già di una semplice verifica sull’attività quale presidio esterno della conformità dell’azione del controllato alle direttive poste a monte dal controllante”.
[49] Corte di Giustizia CE, 11 gennaio 2005, causa C-26/03. Per un commento v. C. Guccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto Amm., 3/2005, p. 271; G. F. Ferrari, Servizi pubblici locali ed interpretazione restrittiva delle deroghe alla disciplina dell’aggiudicazione concorrenziale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2005, p. 834; E. Scotti, Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di giustizia, in Foro amministrativo C.d.S., 2005, p. 666.
[50] In questo senso M. Didonna, op. cit., p. 378. V. anche A. Graziano, Servizi pubblici locali: modalità di gestione dopo le riforme di cui alla l. 24.11.2003, n. 326 e alla l. 24.12.2003, n. 350 e compatibilità con il modello dell’in house providing alla luce delle ultime pronunce della Corte di Giustizia, in www.dirittodeiservizipubblici.it, dicembre 2005, che ha sottolineato come la Corte abbia richiamato e confermato il proprio precedente caso Teckal, ricordando che in quel caso ricorrevano “i presupposti della gestione in house poiché la controparte contrattuale era sì distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, ma costituita interamente da soggetti pubblici, i quali effettuavano di conseguenza sulla stessa un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la società Teckal realizzava la parte importante della s attività per quegli enti. Siffata, condizione, del controllo analogo, ad avviso della Corte non è riscontrabile qualora l’entità distinta sia partecipata anche per una piccola parte da un’impresa privata, poiché in tal caso l’investimento del capitale privato obbedisce a considerazioni proprie di interessi privati, diversi dagli obiettivi di interesse pubblico cui è ispirata la partecipazione dei pubblici poteri”.
[51] Corte di Giustizia CE, 21 luglio 2005, causa C-231/03.
[52] V. E. Scotti, op. cit., p. 928.
[53] Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, causa C-458/03, annotata da M. Baldinato, Nota alla sentenza Parking Brixen: la Corte di giustizia limita ulteriormente la nozione di in house providing, in Riv. Ital. Pubbl. Comunitario, 2006, p. 226; D. D’Alessandro, Affidamenti in house in senso ampio: la Corte mette in crisi l’idea della neutralità dello strumento societario, in Servizi pubblici e appalti, 2006, p. 103; C. Iaione, Gli equilibri instabili dell’in house providing fra principio di auto-organizzazione e tutela della concorrenza. Evoluzione o involuzione della giurisprudenza comunitaria?, in Giustizia Civile, 2006, p. 13.
[54] Corte di Giustizia CE, 11 maggio 2006 n. C-340/04.
[55] Sentenza del 13.07.2006 n. 4440.
[56] TAR Puglia Lecce, del 8.11.2006 n. 5197.
[57] Sentenza del 30 agosto 2006, n. 5072, con nota di M. Urso, Il requisito del controllo analogo negli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1417 e ss. V. anche TAR Molise, sentenza del 17.11.2005 n. 991 che ha osservato come la costituzione da parte del Comune di società a capitale pubblico per la gestione dei servizi locali non avrebbe alcuna pratica utilità ove, poi, non potesse affidare direttamente a detta società i servizi pubblici di propria competenza.
[58] TAR Lombardia, Sez. Brescia, del 5.12.2005 n. 1250.
[59] TAR Campania, Napoli, del 13.9.2006 n. 8055.
[60] TAR Piemonte, del 13.11.2006 n. 4164.
[61] Così R. Garofoli, L’affidamento a società in house ed a società a capitale misti: ricognizione degli indirizzi sul tappeto, in www.giustamm.it.

(pubblicato il 23.1.2008)

Note

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Sommario: 1. La “riforma” dei servizi pubblici locali tra innovazione e continuità. 2. Gli spazi dei previsti regolamenti di delegificazione (in assenza di nuove norme generali regolatrici della materia ed al cospetto di materie di competenza residuale delle Regioni). 3. Le (possibili) chiavi di lettura della “difficile” recente normativa. 4. La proprietà dei beni tra necessaria pubblicizzazione e vincolo di scopo. 5. Le forme di gestione dei servizi pubblici locali: verso il superamento del principio della perfetta equivalenza. 6. (segue) La qualificazione delle società miste: forma di gestione ordinaria o in deroga? 7. (segue) La deroga alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: condizioni e limiti. 8. (segue) La necessaria lettura dell’art. 23-bis alla luce dell’ordinamento europeo e costituzionale. 9. (segue) Scelta della forma di gestione in deroga e pareri delle Autorità (Antitrust e di regolazione): spunti per una possibile ricostruzione sistematica. 10. La sorte delle gestioni in corso: “l’ombrello” del principio della certezza del diritto. 11. Alla ricerca di un approdo nel tumultuoso susseguirsi delle normative generali e di settore.


1. La “riforma” dei servizi pubblici locali tra innovazione e continuità.
L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sono stati di recente – e nuovamente – oggetto di apposita disciplina. E ciò ad opera dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, introdotto dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133 [1]. Le nuove norme sottendono un fermento (anzitutto politico) di cui sono testimonianza sia la presentazione – nella corrente (XVI) ed altresì nella precedente (XV) legislatura – di vari disegni di legge [2], sia il tumultuoso susseguirsi, negli anni più recenti, di un gran numero di disposizioni in materia [3].
Tali disposizioni si sono, non di rado, dimostrate di difficile reciproco coordinamento, anche in considerazione del fatto che, mentre alcune di esse hanno portata generale (così l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e successive modifiche ed integrazioni) [4], altre si riferiscono invece a specifici settori di servizio pubblico, quali, ad esempio, il trasporto locale (d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422), la distribuzione del gas naturale (d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164), il servizio idrico integrato e dei rifiuti (d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152). E tuttavia, le norme generali (dapprima l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 ed ora anche l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008) si affermano integrative e prevalenti rispetto alle discipline di settore o almeno ad alcune di esse [5], sovvertendo la regola lex posterior generalis non derogat priori speciali. A loro volta le discipline di settore, quando successive, sono intervenute dimenticando che l’art. 1, comma 4 del d.lgs. n. 267/2000 [6] consente l’introduzione di eventuali deroghe al t.u. enti locali solo mediante espressa modificazione delle relative disposizioni, così sovente impegnando l’interprete nella non agevole ricerca di una lettura delle norme sopravvenute coerente con quelle generali previgenti [7].
A tutto quanto sopra si aggiunge una considerevole produzione legislativa regionale talora anche significa¬ti¬va¬mente innovativa, a sua volta riguardante i servizi di interesse economico generale nel loro insieme (ad esempio legge reg. Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26; legge reg. Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23; legge prov. Trento, 17 giugno 2004, n. 6), ma più spesso i singoli settori di servizio pubblico (in proposito si segnala da ultimo, per il particolare interesse, la legge reg. Emilia-Romagna 30 giugno 2008, n. 10, artt. 23 e seguenti).
L’odierno art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non determina il superamento della sopra descritta (farraginosa) situazione ordinamentale, ma costituisce piuttosto l’ulteriore contributo ad una disciplina complessiva dei servizi pubblici locali che lo stesso articolo di legge preannuncia come ancora non compiutamente definita: in sostanza, l’art. 23-bis non scalza l’imponente sistema normativo cui si è fatto riferimento perché viene, piuttosto, a sua volta a farne parte. E ciò in ragione della peculiare struttura dell’articolo in discorso, il quale si compone di due ben definiti insiemi di norme: i commi dal 1 a 9 nonché 11 e 12 aventi portata immediatamente precettiva; il comma 10 che affida l’ulteriore e più puntuale disciplina della materia ad uno o più regolamenti che il Governo dovrà emanare. Trattasi, precisamente, di regolamenti di delegificazione, con la conseguenza che l’abrogazione delle disposizioni vigenti opererà solo con la «entrata in vigore delle norme regolamentari» (così l’art. 17, comma 2 della legge 23 agosto 1988, n. 400, espressamente richiamato dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008).
In definitiva, fino all’emanazione degli annunciati regolamenti del Governo, in linea generale non potrà dirsi avverata l’abrogazione della normativa preesistente. Ed infatti l’art. 23-bis, comma 10, lett. m) rimette ad essi di «individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo» ed il successivo comma 11 precisa che unicamente l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 è subito espunto dall’ordinamento e tuttavia non interamente, bensì solo «nelle parti incompatibili con le disposizioni del presente articolo» (ovvero, più precisamente, con quelle contenute nei relativi commi da 1 a 9). Parimenti, l’art. 23-bis stabilisce che le disposizioni da esso introdotte «si applicano a tutti i servizi pubblici locali», ma «prevalgono sulle relative discipline di settore [soltanto se] con esse incompatibili» (comma 1).
A proposito delle discipline di settore, si osserva tuttavia che il giudizio di compatibilità va condotto anche tenendo conto della loro “provenienza”: si vuole dire che se esse contengono profili direttamente applicativi di disposizioni comunitarie, non appare possibile ritenere che vengano superate dalla nuova disciplina generale che diversamente dispone (e ciò in base al principio della prevalenza del diritto europeo, da cui tra l’altro consegue, tutte le volte in cui ciò è possibile, il vincolo di interpretare conformemente le norme interne) [8]. Del resto, così già prevede l’art. 113, comma 1 del d.lgs. n. 267/2000: «Restano ferme le … disposizioni … di attuazione di specifiche normative comunitarie».

2. Gli spazi dei previsti regolamenti di delegificazione (in assenza di nuove norme generali regolatrici della materia ed al cospetto di materie di competenza residuale delle Regioni).
Nel precedente paragrafo si è anticipato che la novella introdotta dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non è di immediata rottura rispetto alla disciplina preesistente, ma convive con essa, considerato che più consistenti abrogazioni potranno casomai aversi solo a seguito dell’entrata in vigore dei previsti regolamenti del Governo. Peraltro, anche la possibilità di questi ultimi di innovare significativamente l’ordinamento vigente merita attenta riflessione.
Si consideri, infatti, che l’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008, in luogo delle «norme generali regolatrici della materia» richieste dall’art. 17, comma 2 della legge n. 400/1988, per lo più [9] si limita ad indicare unicamente i profili che il regolamento dovrà disciplinare. Inoltre, tenuto conto dell’estrema genericità della disposizione, i principi e i criteri cui le norme di delegificazione dovranno conformarsi non possono venire ricavati neanche dal comma 1 del medesimo art. 23-bis, ove si descrivono le (amplissime) finalità sottese alla novella legislativa. Pertanto, la situazione del caso di specie appare, in larga parte, confrontabile con quella derivante dall’art. 9, comma 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (delegificazione in tema di alienazione del patrimonio pubblico), in relazione alla quale il Consiglio di Stato ebbe a concludere che, in mancanza della necessaria pars costruens (precisazione dei principi e criteri direttivi cui le norme regolamentari devono conformarsi), «di riflesso risulta anche grandemente ridotta la c.d. pars destruens, e cioè la capacità di abrogare la normativa vigente» [10]. Si tratta di una posizione doverosamente ancorata al principio di legalità, il quale non sopporta l’attribuzione al Governo di una potestà regolamentare (tanto più se connotata da aspetti innovativi dell’ordinamento) non efficacemente delimitata dalla legge [11] e che si traduce altresì nella considerazione secondo la quale «non è concepibile un potere regolamentare che non trovi nella legge la sua legittimazione, considerato oltretutto che tale potere risponde a regole di stretta tipicità» [12]. Del resto, anche a voler sostenere che norme generali regolatrici della materia, non presenti nell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, potrebbero tuttavia venire ricavate da altre leggi vigenti [13], si dovrebbe però concludere che, nel caso di specie, esse coinciderebbero proprio con l’ordinamento antecedente all’entrata in vigore del predetto art. 23-bis, confermandosi così, anche per questa via, che risultano assai circoscritte le possibilità innovative dei regolamenti contemplati dal comma 10.
Quanto sopra riflette, con riferimento ai rapporti tra legge di delegificazione e regolamenti delegati, l’argomento c.d. della “lettura minimale”, già formulato dalla Corte costituzionale a proposito della relazione tra legge delega e decreto legislativo: in assenza di indicazioni di principi da parte della legge di delegificazione, ci si deve attenere ai contenuti delle leggi da abrogare senza introdurre innovazioni restrittive [14]. Siffatta estensione dell’argomento della “lettura minimale” non sorprende, se si considera che la stessa Corte costituzionale ha già ritenuto sussistenti profili di analogia tra i due istituti [15]. Ciò legittima, peraltro, a ritenere riferibile anche ai regolamenti contemplati dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008 quanto il giudice delle leggi ha di recente affermato a proposito dei decreti legislativi: per quanta ampiezza possa riconoscersi al suo c.d. potere di riempimento, «il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio od a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega» [16]. La considerazione appare tanto più corretta nei riguardi dei regolamenti delegati, anche tenuto conto che il vigente sistema costituzionale assegna al Parlamento, nell’ambito delle competenze dello Stato centrale, la funzione di porre le norme primarie e, di conseguenza, individua in maniera tassativa le ipotesi nelle quali tali norme possono invece venire prodotte dal Governo [17]: pertanto, se il Parlamento opta per la delega regolamentare in luogo della delega della funzione legislativa (art. 76 Cost.), la prima non può non essere assistita quanto meno dalle stesse garanzie richieste per la seconda. Altrimenti, ne risulterebbe surrettiziamente aggirato il predetto sistema costituzionale di divisione dei poteri, in quanto, come si è notato [18], un potere regolamentare non adeguatamente circoscritto dalle norme che lo contemplano si trasforma, esso stesso, in potere sostanzialmente legislativo. E ciò a maggior ragione quando (ed è proprio il caso dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008) la legge delegante non precisa neanche quali precedenti disposizioni saranno abrogate per effetto dell’entrata in vigore dei regolamenti: con la conseguenza che la relativa individuazione dipende, in concreto, dal contenuto dei regolamenti medesimi, sicché diviene assai vicina alla realtà la “impressione” che siano essi (e non la legge che li contempla) ad abrogare la normativa previgente [19].
In definitiva, sembra profilarsi la seguente alternativa: o i regolamenti delegati di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 si contengono nei limiti (piuttosto angusti) nei quali li costringe la legge che li prevede (non avendo essa fissato – con riguardo alla maggior parte dei profili oggetto di delega – le norme generali regolatrici della materia, di modo che queste ultime vanno ricercate nell’ordinamento previgente); ovvero, non solo i regolamenti medesimi potrebbero risultare illegittimi (per quanto sopra illustrato), ma verisi¬milmente determinerebbero altresì l’illegittimità costituzionale della legge di delega, se la Corte costituzionale ribadirà il principio c.d. del diritto vivente e cioè la valutazione della conformità della legge delegante alla luce del significato che essa assume in concreto in base agli atti applicativi [20].
A tutto ciò si aggiunga che, nella vigenza del sistema costituzionale discendente dalla modifica del Titolo V, Parte II della Costituzione (legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), si è ritenuto che laddove lo Stato eserciti la propria competenza esclusiva a tutela della concorrenza, non si pone un problema di «condizionamento, da parte di un regolamento statale, anche adottato in delegificazione, di fonti primarie regionali», atteso che l’intera materia ricade nella sola potestà (legislativa e regolamentare) dello Stato; eppure, contestualmente, si è ribadito che – al di fuori delle specifiche materie di competenza esclusiva dello Stato – le ulteriori norme, anche se disciplinanti profili contigui, possono essere contenute unicamente in leggi o atti aventi forza di legge dello Stato, con esclusione dei regolamenti [21]. Questo significa che i regolamenti contemplati dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008 non potranno, oltre tutto, dettare norme in materie di competenza anche solo concorrente delle Regioni [22]. Ciò che appare di estrema importanza, in quanto la Corte costituzionale – pur dando atto dei numerosi limiti che essa incontra in particolare proprio in relazione al contenuto delle norme statali a tutela della concorrenza – ha tuttavia ricondotto la materia servizi pubblici locali di rilevanza economica «alla competenza residuale delle Regioni» [23].

3. La (possibili) chiavi di lettura della “difficile” recente normativa.
Quanto illustrato nei precedenti paragrafi rileva, peraltro, anche in ordine all’individuazione di una possibile metodologia di lettura delle norme dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, lettura che si presenta complessa a causa del difficoltoso coordinamento, anche interno, delle disposizioni.
Invero, nell’approccio interpretativo al testo di legge, appare importante considerare che, come si è anticipato, esso si compone di una parte immediatamente precettiva, da leggersi tuttavia in (necessario) combinato disposto con le disposizioni che individuano gli aspetti invece demandati alla disciplina regolamentare. In sostanza, al fine di cogliere il significato dei commi da 1 a 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, sembra corretto tenere presente che la volontà del legislatore è comunque di rimettere ai regolamenti il più complessivo riordino della materia. Dunque, laddove i commi da 1 a 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 si prestino a più di una lettura, appare logico preferire quella che eviti contraddizioni rispetto ai contenuti di cui risultano investiti i regolamenti: il criterio vale, in particolare, quando la legge delegante effettivamente contempla norme generali regolatrici della materia cui i regolamenti dovranno attenersi (v. sopra alla nota 9).
Inoltre, nella lettura della novella legislativa risulta necessario confrontarsi anche con i principi e le norme del diritto europeo. E ciò, sia perché l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 è espressamente dettato «in applicazione della disciplina comunitaria»; sia perché ormai anche a livello costituzionale è stata riconosciuta la sottoposizione della legge ai «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario» (art. 117 Cost.) [24], rendendosi così ancora più evidente la già riconosciuta esigenza di interpretare il diritto interno in conformità a quello europeo [25].
Ciò premesso, nei paragrafi successivi si procede ad un primo esame di quelle che appaiono le disposizioni di maggior interesse in tema di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, introdotte dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008.

4. La proprietà dei beni tra necessaria pubblicizzazione e vincolo di scopo.
Anzitutto, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 ha riaperto la questione circa la necessità o meno della proprietà pubblica dei beni destinati all’esercizio di pubblici servizi. In particolare, il relativo comma 5 ha dato adito a varie interpretazioni: ad esempio, il Servizio Studi della Camera dei deputati – Dipartimento bilancio, seppure in forma dubitativa, nell’apposita scheda di lettura [26] ha rilevato come la nuova norma «sembra introdurre un principio, quello dell’obbligo della proprietà pubblica delle reti, che innova la normativa previgente».
L’opinione non è però convincente: infatti, sul piano letterale [27] il menzionato comma 5 si limita a disporre il mantenimento della proprietà pubblica laddove essa già sussiste («Ferma restando la proprietà pubblica delle reti»), senza richiedere altresì l’acquisizione, da parte degli enti locali, dei beni attualmente appartenenti a differenti soggetti. Al medesimo risultato conduce, peraltro, anche l’interpretazione sistematica, perché pretendere l’acquisto dei beni in discorso da parte di Comuni e Province imporrebbe ad essi ingenti esborsi, in assoluta contraddizione con la recente copiosa normativa (implementata anche dal d.l. n. 112/2008) in tema di contenimento della spesa pubblica locale. Del resto, non sembra neanche possibile sostenere che l’onere dell’acquisto in discorso potrebbe venire imputato al nuovo gestore (il quale subentrerà a quello attuale alla scadenza, naturale o anticipata, degli odierni affidamenti): infatti, anche a prescindere da diverse considerazioni, tale soluzione comporterebbe l’introduzione di una importante barriera all’entrata nel mercato di imprese diverse dagli attuali concessionari e, dunque, smentirebbe proprio i principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi «da parte di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale» che rappresentano la dichiarata finalità della disciplina di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 (cfr. il relativo comma 1). Pertanto, appare corretto quanto afferma l’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella propria segnalazione a Parlamento e Governo AS457 del 24 luglio 2008 [28], vale a dire che «la ratio della disposizione» è nel senso che «non viene imposta la proprietà pubblica delle reti che sino ad oggi sono private».
Alla luce di quanto sopra, è altresì possibile concludere che l’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008 non comporta l’abrogazione dei commi 2 e 13 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000: infatti, non si registra alcuna incompatibilità tra le norme richiamate, atteso che i commi 2 e 13 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 sono preordinati a garantire esattamente il medesimo obiettivo sotteso all’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008, vale a dire il mantenimento della proprietà pubblica dei beni. Parimenti, sopravvive alla novella legislativa l’art. 35, comma 11 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 che disciplina la proprietà delle dotazioni patrimoniali («attuali e future») delle società quotate in borsa.
Le esposte considerazioni sono, del resto, coerenti con la circostanza che – come si è osservato [29] – la categoria giuridica della proprietà (bene pubblico) è eccessiva e non proporzionata rispetto alla doverosa esigenza di mantenere le dotazioni patrimoniali vincolate all’esercizio del servizio pubblico. Di ciò si trova oggi un preciso riscontro normativo nel già ricordato art. 35, comma 11 della legge n. 448/2001 che, quanto ai beni appartenenti a società quotate in borsa, ne assicura la conservazione della destinazione mediante l’imposizione di un diritto di uso perpetuo e inalienabile «a favore degli enti locali» [30]. La disposizione si riferisce ad una misura legale, ma si ritiene che il medesimo schema possa essere applicato anche in via contrattuale, ogni volta in cui i Comuni – pur non essendone proprietari – hanno la necessità di garantire il vincolo al servizio pubblico di reti ed impianti.
Da ultimo, si osserva che l’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008 non esige l’esternalizzazione a privati della gestione delle reti, perché prevede tale fattispecie come eventuale («la loro gestione può essere affidata a soggetti privati»); pertanto, la novella legislativa risulta altresì compatibile con il previgente comma 4 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, il quale ammette, in alternativa, l’affidamento della gestione di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali a società rispondenti al modello in house providing.

5. Le forme di gestione dei servizi pubblici locali: verso il superamento del principio della perfetta equivalenza.
Quanto alle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 contiene disposizioni innovative rispetto alle previsioni dell’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000. L’innovazione non sta nei modelli (che rimangono i medesimi), ma nelle condizioni che la legge contempla per l’accesso ad essi.
Come è noto, l’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000 (giudicato dalla Corte di giustizia conforme al diritto europeo) [31] annoverava tre modelli di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, tra loro perfettamente alternativi ed equivalenti [32]. Invece, per quanto concerne i nuovi (futuri) conferimenti della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 distingue tra modalità “ordinarie” ed “in deroga”. Gli enti locali possono legittimamente ricorrere a quest’ultima solo se mettono in campo una specifica procedura aggravata, descritta dal comma 4 dell’articolo in commento.
Occorre, peraltro, precisare che gli enti locali non sono esonerati dall’obbligo della motivazione nemmeno nel caso in cui optino per le modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: infatti, la scelta di cui si tratta non si traduce nell’emanazione di un atto amministrativo propriamente vincolato [33].
Anzitutto, l’ente locale deve dare atto che non ricorrono i presupposti individuati dalla legge per l’applicazione del modello derogatorio di affidamento: e cioè le «peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» le quali «non permettono un efficace e utile ricorso al mercato». In sostanza, l’ente locale deve comunque dimostrare la convenienza del ricorso al modello ordinario, sia dal punto di vista delle relative finanze, sia da quello della qualità ed efficienza del servizio pubblico. A ciò si aggiunga che, come si accenna anche più avanti, al Comune rimane una significativa discrezionalità nella concreta definizione della procedura competitiva ad evidenza pubblica ed inoltre per quanto concerne la stessa conformazione soggettiva dell’affidatario (che potrebbe anche essere una società mista). È palese che, tenuto conto di tutti gli aspetti richiamati, non può mancare l’esternazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche sottese alla scelta (anche se “ordinaria”) effettuata.
Ai sensi dell’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008, il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali «avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite [34] individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica». La norma non descrive le modalità di espletamento della procedura competitiva ad evidenza pubblica, limitandosi ad affermare che essa dovrà essere rispettosa «dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità». L’individuazione della predetta procedura non risulta nemmeno tra i profili demandati ai regolamenti di cui al comma 10. In ogni caso, la disciplina in discorso potrebbe venire dettata dallo Stato unicamente nel rispetto dei limiti individuati dalla Corte costituzionale, la quale ha ritenuto costituire illegittima compressione dell’autonomia regionale e locale l’introduzione, tramite legge statale, di disposizioni estremamente dettagliate ed autoapplicative [35].
In definitiva, le Amministrazioni locali risultano godere di una significativa discrezionalità nella definizione delle procedure di gara, purché osservino i principi sopra elencati, nel significato esplicitato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia [36] e dalla Commissione europea [37] e fermo restando che, parimenti, dovranno venire rispettate le condizioni minime indicate, quanto alle concessioni di servizi, dall’art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici). Invero, quest’ultima norma appare oggi riferibile anche alle procedure competitive dell’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008, perché esso – data la genericità dei relativi contenuti – non costituisce una disciplina specifica che assicuri «forme più ampie di tutela della concorrenza» ai sensi del comma 4 del cit. art. 30 del Codice.

6. (segue) La qualificazione delle società miste: forma di gestione ordinaria o in deroga?
A differenza dell’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000 (v. le relative lett. b nonché c), l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non fa alcuna espressa menzione né delle società in house providing né di quelle miste [38]. Peraltro, mentre si deve ricondurre il primo tipo di società alla modalità di affidamento in deroga («nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria») di cui al comma 3 dell’art. 23-bis, per le società miste – o meglio per alcune tipologie di esse [39] – la soluzione può essere diversa.
Si consideri, infatti, che nell’ordinamento – sia europeo [40], sia interno [41] – va configurandosi un particolare modello di società mista, avente le seguenti caratteristiche: i) il socio privato selezionato tramite procedura di gara ad evidenza pubblica; ii) la procedura competitiva ad evidenza pubblica per l’individuazione del socio privato corrisponde nella sostanza a quella per la selezione dell’affidatario della gestione del servizio pubblico; iii) il socio privato provvede all’espletamento di tutte e sole le attività oggetto della gara e, di conseguenza, dell’affidamento alla società mista [42]; iv) gli atti della procedura selettiva disciplinano la fuoriuscita del socio privato dalla compagine societaria al termine del periodo di affidamento [43].
In sostanza, attraverso la procedura ad evidenza pubblica, l’Amministrazione seleziona l’affidatario del pubblico servizio, con il quale l’ente (o gli enti locali se la gara ha portata sovracomunale) [44] si associano, ma solo a fini di coordinamento e di controllo della gestione, di cui il solo socio privato rimane responsabile e materiale esecutore.
La coerenza con il diritto comunitario dell’appena descritto modello di società mista si spiega se si considera che, quanto allo svolgimento di attività da parte delle Pubbliche amministrazioni, l’ordinamento europeo conosce due sole alternative, tra di loro distinte e non comunicanti: l’affidamento a terzi a seguito di procedura competitiva ad evidenza pubblica ovvero l’autoproduzione in applicazione del modello in house providing. Il diritto comunitario rifugge, pertanto, soluzioni di compromesso tali da alterare siffatta suddivisione delle fattispecie, mentre non si oppone a ricostruzioni che – nel rigoroso rispetto della distinzione dei modelli – ne possano rappresentare varianti interne. Così, mentre una società mista non potrebbe legittimamente risultare assegnataria di attività che non sia stata previamente fatto oggetto di una procedura ad evidenza pubblica (perché ciò non corrisponderebbe ad alcuna delle due alternative sopra richiamate) [45], è conforme al diritto europeo che essa sia – formalmente – affidataria diretta di servizi in realtà aggiudicati, a seguito di gara, in favore del socio privato che provvederà al relativo espletamento rimanendone responsabile. Infatti, in quest’ultima ipotesi ricorre, appunto, una mera variante organizzativa del modello dell’esternaliz¬zazione e non una distorsione di esso.
In considerazione di quanto illustrato, appare dunque possibile concludere che se la società mista viene, in concreto, ad assumere le caratteristiche sopra menzionate, essa va ascritta alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei pubblici servizi di cui all’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008. Del resto, anche sul piano letterale, è significativo che il legislatore faccia riferimento «alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2», lasciando così intendere che esse sono più di una; ed altresì al conferimento «a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite»: siccome le società (salvi casi qui non rilevanti) presentano già tutti i requisiti dell’impresa [46], si può ritenere che, aggiungendo l’espressione «società in qualunque forma costituite», si sia inteso rendere maggiormente evidente che pure le miste di cui si tratta rientrano nelle forme ordinarie di affidamento contemplate dall’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008.
La conclusione cui si è pervenuti non è in contraddizione con la circostanza che l’art. 23-bis rimette ai regolamenti di delegificazione di «prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità» (comma 10, lett. c). Invero, a prescindere dalla circostanza che (in mancanza di più precise indicazioni nella legge di delega: v. sopra al paragrafo 2.) si potrebbe dubitare che i regolamenti siano legittimati a dettare, sul punto, norme innovative se non riferite, casomai, alla sola disciplina delle incompatibilità, si osserva come il descritto modello di società mista non altera la richiamata distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione: infatti, si è anticipato che esso ammette la partecipazione degli enti locali alla società unicamente e proprio al fine del più incisivo esercizio del suddetto potere di regolazione, rimanendo la gestione riservata al socio privato.
Rimane fermo che se la società mista non risponde al modello considerato nel presente paragrafo, essa non potrà aspirare al conferimento della gestione di servizi pubblici, se non sottomettendosi (essa stessa e non il socio privato) alla procedura competitiva ad evidenza pubblica di cui all’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008.

7. (segue) La deroga alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: condizioni e limiti.
Si è anticipato che l’art. 23-bis, comma 3 del d.l. n. 112/2008 stabilisce che, in deroga alle modalità ordinarie (mediante procedure competitive ad evidenza pubblica), «l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria». Come è noto, secondo l’ordinamento europeo, l’indizione di una gara pubblica non è obbligatoria «qualora siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi [interni] e, dall’altro, tale ente deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono» [47].
Si tratta della fattispecie c.d. in house providing [48] che, affermatasi nell’ordinamento europeo [49], ha poi trovato recepimento in quello interno: oltre che in una copiosa giurisprudenza [50], altresì nel già ricordato art. 113, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 267/2000 ed inoltre nei commi 4, lett. a) nonché 15-bis del medesimo articolo di legge. Anzi, in proposito si deve osservare che – anche se le modalità di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica risultano oggi disciplinate dall’art. 23-bis, commi 2, 3 e 4 del d.l. n. 112/2008 – tuttavia il predetto art. 113, comma 5 può ritenersi tuttora vigente, nella parte in cui, in applicazione del diritto europeo, descrive le fattispecie in house providing e della società mista (rispettivamente alle lett. c nonché b): infatti, da questo punto di vista (definitorio), non può ravvisarsi alcuna incompatibilità tra la normativa sopravvenuta e quella preesistente.
Nel paragrafo 5. si è anticipato che l’affidamento «in deroga» dei servizi pubblici locali di rilevanza economica può avvenire in presenza di determinate condizioni: «per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato». Non sarebbe peraltro corretto concludere che la norma legittima l’accesso al sistema in house providing unicamente in caso di assenza o fallimento del mercato medesimo.
Si consideri, infatti, che secondo la giurisprudenza è di rilevanza economica l’attività che si innesta in un settore per il quale esiste – quantomeno potenzialmente – una redditività e quindi una competizione sul mercato; e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in discorso [51]. Dello stesso segno è la posizione delle istituzioni europee: la Commissione, nel “Libro bianco sui servizi di interesse generale” del 12 maggio 2004 [52], ripete infatti che sono servizi di interesse economico generale quelli «di natura economica»; essi si inscrivono nella più ampia categoria dei servizi di interesse generale, riguardante «sia i servizi di mercato che quelli non di mercato», peraltro richiamata nel Libro bianco «soltanto nei casi in cui il testo si riferisca anche a servizi non economici» (così nel relativo Allegato 1).
Di conseguenza, siccome oggetto dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 è esclusivamente la disciplina dell’affidamento e della gestione «dei servizi pubblici locali di rilevanza economica» (così il relativo comma 1), non è possibile ritenere che i commi 3 e 4 dell’articolo di legge intendano circoscrivere il ricorso all’in house solo nelle ipotesi di assenza o fallimento del mercato: perché in tali casi si sarebbe, casomai, in presenza di servizi pubblici privi di rilevanza economica [53], i quali sono però estranei alla novella legislativa [54]. E del resto, dal momento che è necessario fornire delle disposizioni di legge una lettura, per quanto possibile, compatibile con la Costituzione [55], occorre dire che l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 neanche avrebbe potuto disciplinare servizi pubblici diversi da quelli cui si riferisce il relativo comma 1: infatti, la Corte costituzionale ha già ammonito che lo Stato non può legittimamente regolamentare altresì i servizi pubblici privi di rilevanza economica, in quanto essi rimangono riservati alla «disciplina di fonte regionale ed anche locale» [56].
In considerazione di quanto sopra, la «analisi del mercato» contemplata dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 non può consistere nell’accertamento dell’assenza, nel singolo caso di specie, delle condizioni di contendibilità del servizio, ma piuttosto essa rappresenta il documento che deve fornire puntuale esplicitazione della sussistenza dei presupposti dell’affidamento diretto indicati dal comma 3; ove, lo si sottolinea, le peculiari «caratteristiche economiche» sono solo uno degli elementi (accanto alle condizioni sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento) che la legge pretende vengano considerati dall’ente locale quando esso decide di accedere alla modalità di affidamento in deroga alla regola della procedura competitiva ad evidenza pubblica.
In sostanza, attraverso la prescritta “analisi”, l’Amministrazione è tenuta a dimostrare (non l’assenza di una almeno potenziale competizione, bensì alla luce dei parametri di cui al comma 3) che la situazione del caso di specie – dal punto di vista dell’ente locale e degli interessi pubblici rimessi alla sua cura – non permette «un efficace e utile ricorso al mercato»: vale a dire che l’esternalizzazione non costituisce la soluzione preferibile per la gestione del servizio pubblico [57]. La previsione di legge si traduce, in definitiva, nell’imposizione in via normativa dell’istituto dell’analisi economica degli effetti delle decisioni delle Autorità amministrative [58], i cui risultati sono peraltro da valutare in un’ottica non di solo imperativo economico, ma altresì di interesse pubblico da conseguire [59].

8. (segue) La necessaria lettura dell’art. 23-bis alla luce dell’ordinamento europeo e costituzionale.
L’interpretazione che si è suggerita nel paragrafo precedente risulta del resto coerente con la circostanza che, nel diritto comunitario di cui l’art. 23-bis del d.l. n. 112/08 si autodefinisce applicativo, la modalità di gestione in house non è residuale – praticabile unicamente in ipotesi estreme – bensì (solo) derogatoria rispetto alla regola della gara. Come si è altrove illustrato [60], ciò significa che, per l’ordinamento europeo, l’in house providing è istituto al quale è sempre possibile ricorrere, previo rigoroso accertamento della sussistenza di tutti i requisiti della fattispecie, come dapprima individuati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e poi ripetuti anche dalla altre istituzioni comunitarie [61].
Ed invero, appare significativo che proprio ad una deroga (rispetto alla regola generale della procedura competitiva ad evidenza pubblica) e non ad un’ipotesi gestionale residuale, si riferisce l’art. 23-bis, comma 3 del d.l. n. 112/2008.
Peraltro, la ricostruzione in senso derogatorio del ruolo assegnato all’in house dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, risulta – oltre che coerente con il diritto comunitario – altresì rispettosa dell’autonomia locale affermata a livello costituzionale, la quale potrebbe invece risultare significativamente compromessa da una visione solo residuale dell’istituto [62]. Invero, se si volesse addivenire ad un’interpretazione dell’art. 23-bis, commi 3 e 4 del d.l. n. 112/2008 così rigida da ritenere che agli enti locali è lasciata – se non in ipotesi del tutto marginali – la sola possibilità del conferimento della gestione dei servizi pubblici mediante gara (benché con la ricordata variante della società mista), non potrebbe non insinuarsi il dubbio di un contrasto con gli artt. 5 e 114 della Costituzione, perché la legge dello Stato «può regolare l’autonomia degli enti locali, ma non mai comprimere fino a negarla» [63]. In sostanza, il potere delle Comunità locali di dare a se stesse un indirizzo di organizzazione (potere di autodeterminazione) «potrà essere limitato dalla legge in talune sue estrinsecazioni – come avviene per gli enti pubblici comuni – ma non può tuttavia essere eliminato del tutto» [64]. Ciò appare, del resto, coerente con gli «obblighi internazionali» al cui rispetto il legislatore interno è vincolato anche ai sensi dell’art. 117, comma 1 della Costituzione ed in particolare con i contenuti della Carta europea dell’autonomia locale, ratificata dallo Stato italiano con legge 30 dicembre 1989, n. 439 [65].

9. (segue) Scelta della forma di gestione in deroga e pareri delle Autorità (Antitrust e di regolazione): spunti per una possibile ricostruzione sistematica.
In definitiva, con l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 il legislatore ha cercato di trovare un punto di equilibrio tra la necessità di rispettare l’autonomia locale e l’esigenza (condivisa anche dall’ordinamento europeo) di circondare il ricorso all’in house di ben precise cautele: e ciò è stato fatto fornendo agli enti locali criteri guida per l’esercizio della discrezionalità amministrativa, senza giungere a configurare la fattispecie in house come del tutto residuale. Così, fermo quanto ricordato nel paragrafo 7., l’accesso – da parte di Comuni e Province – alla forma di gestione in house è assistita dal peculiare procedimento descritto dal comma 4 dell’art. 23-bis: «l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi di mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle Autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione».
L’Autorità Antitrust, nella “Comunicazione sull’applicazione dell’articolo 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” [66], ha ritenuto che Comuni e Province dovrebbero presentare la propria richiesta di parere «prima della delibera con la quale l’ente locale stesso affiderà il servizio ed, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere». Si tratta di un’interpretazione alla quale il testo normativo può dare adito e che è in linea con la circostanza che la stessa Autorità qualifica il parere come esercizio di funzione consultiva in senso proprio (così la già ricordata segnalazione AS457). Tuttavia, non è l’unica lettura possibile e neanche quella preferibile.
Si consideri che, nell’ambito dell’ordinamento locale, la «scelta» circa l’organizzazione dei servizi pubblici è riservata al Consiglio comunale (art. 42, comma 2, lett. e del d.lgs. n. 267/2000). Pertanto, si deve ritenere che la pubblicità cui si riferisce l’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 riguardi una già intervenuta deliberazione («scelta») dell’organo di indirizzo politico-amministrativo. In mancanza di diverse precisazioni da parte del legislatore, appare logico che tale deliberazione – a seguito della compiuta pubblicazione – divenga esecutiva secondo le regole usuali (art. 134, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 267/2000). Se il legislatore avesse voluto una soluzione diversa – ed in particolare il condizionamento dell’esecutività dell’affidamento diretto al previo rilascio dei pareri delle Autorità – la novella legislativa avrebbe dovuto fare intravedere una qualche deroga al meccanismo descritto dall’art. 134 del d.lgs. n. 267/2000 (ciò anche considerato il disposto del già ricordato art. 1, comma 4 del medesimo decreto legislativo); al contrario, di una siffatta deroga non si rinviene traccia.
Peraltro, la circostanza che il parere dell’Autorità Antitrust – obbligatorio, ma non vincolante in mancanza di diversa precisazione legislativa [67] – intervenga a «scelta» già assunta dall’ente locale è coerente con il sistema: anche i poteri di segnalazione e consultivi, contemplati in via generale dagli artt. 21 e 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, possono avere ad oggetto atti già vigenti ed anzi così normalmente accade con riferimento ai provvedimenti amministrativi. In particolare, il parere previsto dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 ricorda la competenza dell’Autorità Antitrust di cui all’art. 21, comma 3 della legge n. 287/1990, ove si stabilisce che essa, «ove ne ravvisi l’opportunità, esprime parere circa le iniziative necessarie per rimuovere o prevenire le distorsioni». D’altra parte, anche la legge istitutiva dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas – che è Autorità di regolazione del settore: così l’art. 2, comma 1 della legge 14 novembre 1995, n. 481 – contempla poteri che, quando riguardano atti amministravi provenienti da altri soggetti, intervengono non in via preventiva bensì successiva (cfr., in particolare, l’art. 2, comma 12, lett. b, d, nonché o della cit. legge n. 481/1995) [68].
Ciò non significa svalutare l’importanza dei pareri di cui si tratta: infatti, non solo essi promuovono una sorta di canale di comunicazione istituzionale con l’opinione pubblica, innescando un meccanismo di controllo politico e di moral suasion sugli organi rappresentativi e di governo presumibilmente in grado di orientarne l’azione [69]. Soprattutto, la circostanza che il provvedimento sia esecutivo, prima ancora che vengano resi i prescritti pareri delle Autorità, non vuol dire che esso sia altresì eseguibile [70]: si può ritenere che la deliberazione del Consiglio comunale – seppure divenuta astrattamente eseguibile (esecutiva) – tuttavia sarà concretamente attuabile solo una volta intervenuti, purché nei termini di legge, i pareri richiesti alle Autorità. Del resto, anche l’art. 21-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241 precisa che i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito – si deve ritenere anche implicitamente – dalla legge o dal provvedimento medesimo.
Peraltro, i pareri contemplati dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008, più che diretti a introdurre autonomi interessi [71], sembrano configurarsi come espressione di giudizi meramente valutativi: ecco perché risulta coerente la loro emanazione successiva all’assunzione del provvedimento amministrativo da parte dell’ente locale [72]. In ogni caso, tenuto conto della irriducibilità di tutti i pareri alla sola attività consultiva [73] ed altresì che talora il termine viene impiegato con riferimento ad atti che costituiscono, in realtà, forme di controllo [74], i pareri di cui all’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112 del 2008 potrebbero venire letti nel quadro di quei controlli successivi, a scopo essenzialmente collaborativo ed in funzione di autocorrezione, resi da organi posti al servizio dello Stato-comunità [75], di cui l’ordinamento interno va sempre più arricchendosi in luogo dei tradizionali controlli preventivi di legittimità [76].
In conclusione, l’interpretazione che si propone appare coerente con l’attribuzione esclusiva al Consiglio, nell’ambito dell’ordinamento locale, di decidere la forma di gestione dei servizi pubblici e nel contempo valorizza l’intervento dell’Autorità Antitrust e di quelle di regolazione del settore (nella prospettiva dell’accesso al modello in house nei limiti consentiti dal diritto comunitario). Ritenere, invece, che i predetti pareri debbano essere resi prima della deliberazione dell’ente locale che approva il modulo in house providing (e quindi in sostanza sul relativo schema), sembra non tenere conto dell’assetto delle competenze descritto dal d.lgs. n. 267/2000, come conferma la circostanza che tali pareri potrebbero risultare superflui, tutte le volte in cui il Consiglio non intenda dare seguito alla “proposta di forma di gestione” ad esso avanzata (sicché la soluzione interpretativa che qui non si accoglie si pone, tra l’altro, in contrasto con i principi di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa).

10. La sorte delle gestioni in corso: “l’ombrello” del principio della certezza del diritto.
Nei paragrafi precedenti si sono esaminate le disposizioni dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 concernenti le modalità attraverso le quali gli enti locali (singoli o associati) [77] possono disporre i nuovi affidamenti dei servizi pubblici di rilevanza economica. Peraltro, l’art. 23-bis contiene norme altresì in tema di transitoria prosecuzione delle gestioni in corso al momento dell’entrata in vigore della disciplina di riordino. Come si è notato, la regolamentazione del periodo transitorio (che fa parte delle “modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” e che, pertanto, ricade nella materia “tutela della concorrenza” di competenza esclusiva dello Stato) [78] presenta un rilievo massimo, «perché nel regime transitorio si cela la possibilità di vita o di morte per molte delle imprese oggi operanti» [79].
La questione è affrontata dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 in coerenza con l’impostazione complessiva della novella legislativa: e cioè mediante una disposizione immediatamente precettiva a proposito del servizio idrico integrato (comma 8), con rimessione ai regolamenti del Governo per quanto riguarda la disciplina degli ulteriori servizi pubblici locali di rilevanza economica. Tuttavia, forse proprio in ragione della delicatezza che contraddistingue il tema, la legge delega individua questa volta con maggiore precisione le norme generali regolatrici della materia (comma 10, lett. e): infatti, i regolamenti non potranno modificare il limite massimo stabilito dalle leggi di settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall’evidenza pubblica ed altresì diverse da quelle di cui al comma 3 (e cioè intervenute «nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria»), con l’ulteriore vincolo che «gli affidamenti diretti in essere debbono cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo»; inoltre, dovranno prevedere interruzioni dei rapporti in «tempi differenziati», «ai fini del progressivo allineamento delle gestioni» ai contenuti della novella legislativa.
In proposito, la disciplina regolamentare dovrà peraltro rispettare il principio di certezza del diritto come esplicitato dalla Corte di giustizia europea: «il principio della certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige che la risoluzione» di un rapporto preesistente all’entrata in vigore di una nuova normativa «sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico» [80]. Del resto, risponde altresì al principio di proporzionalità – parimenti di derivazione comunitaria – che la misura regolamentare determini una restrizione tollerabile e non eccessiva per le imprese titolari di rapporti concessori rilasciati sulla base della normativa previgente [81].
La sopra ricordata giurisprudenza della Corte di giustizia a proposito del principio di certezza del diritto, trova eco nel comma 12 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008: infatti, la disposizione – alla quale può essere riconosciuto il carattere di norma generale regolatrice della materia cui i regolamenti dovranno attenersi – precisa che «Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto». In sostanza, anch’essa conferma che le norme di diritto transitorio, rimesse ai regolamenti, dovranno realizzare un equilibrato assetto di interessi tra le opposte esigenze dell’avviamento della riforma in tempi ragionevoli e della garanzia delle posizioni degli operatori esistenti: infatti, non avrebbe significato richiamare l’applicazione del principio tempus regit actum, se poi la relativa portata venisse vanificata dalla previsione di un periodo transitorio di durata eccessivamente ridotta.
Quanto al servizio idrico integrato, il comma 8 dell’art. 23-bis ripete lo schema già sperimentato dall’art. 113, comma 15-bis del d.lgs. n. 267/2000: fissa una data – quella del 31 dicembre 2010 – di cessazione della generalità delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica, prevedendo poi eccezioni a siffatta regola («Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate ai sensi del comma 3»). Tra le concessioni rilasciate con procedura ad evidenza pubblica – che dunque proseguono fino alla naturale scadenza – si devono intendere anche quelle in favore di società miste purché rispondenti allo speciale modello descritto dall’ordinamento comunitario (v. sopra al paragrafo 6.). A proposito delle «concessioni affidate ai sensi del comma 3», si tratta dei rapporti con società in house providing, costituiti sia prima sia dopo l’entrata in vigore della normativa di riforma (ma in quest’ultimo caso nel rispetto, altresì, del peculiare procedimento previsto dal comma 4 dell’art. 23-bis).
Peraltro, come si è anticipato al paragrafo 3., considerato che l’art. 23-bis, comma 10, lett. e) del d.l. n. 112 del 2008 rimette ai regolamenti del Governo la disciplina della materia, ciò conferma che non può attenere al periodo transitorio la disposizione contenuta nel comma 9 del medesimo articolo di legge [82]: quest’ultima è una norma che vale solo per il futuro (riguarda, cioè, i nuovi affidamenti rilasciati senza il ricorso a procedure ad evidenza pubblica e non quelli già in essere). La conclusione appare del resto coerente con la giurisprudenza della Corte costituzionale a proposito del combinato disposto degli artt. 14, comma 5 nonché 15, comma 10 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (settore della distribuzione del gas naturale): infatti, il giudice delle leggi, in assoluta sintonia con la Corte di giustizia europea, ha osservato come, prevedere in via legislativa che non siano preclusivi alla partecipazione alle gare gli affidamenti diretti ricevuti in base alla normativa antecedente alla riforma, è necessario «per impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi – connessi all’immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una consistenza tutt’altro che trascurabile» [83].
In ogni caso, la data del 31 dicembre 2010, cui fa riferimento il comma 9 in parola, non può essere letta quale termine assoluto di conclusione della fase transitoria di prosecuzione delle gestioni in corso: una simile interpretazione è smentita da varie disposizioni del medesimo art. 23-bis del d.l. n. 112/2008. Si tratta esattamente: del comma 8 (riguardante la disciplina dei servizi idrici, ove si escludono dall’anticipata cessazione al 31 dicembre 2010 «le concessioni affidate ai sensi del comma 3» e quelle assegnate con procedura ad evidenza pubblica); del comma 10, lett. e) (che, come si è ripetuto, impone ai regolamenti del Governo di prevedere tempi differenziati quanto alla interruzione delle gestioni in corso); ed ancora del comma 12 (che, lo si è ricordato, esprime il principio della generale salvezza degli affidamenti già disposti «alla data di entrata in vigore della legge di conversione»).

11. Alla ricerca di un approdo nel tumultuoso susseguirsi delle normative generali e di settore.
Da quanto sopra illustrato, si conferma che l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non rappresenta l’ulteriore passo e tanto meno la chiusura di un razionale percorso di sistemazione della materia, ma piuttosto un nuovo intervento legislativo che si somma a quelli precedenti senza eliderli e che, mentre puntualizza alcune questioni, altre ne lascia irrisolte ovvero le apre.
In questa situazione di sempre più complessa interpretazione, l’unico aggancio – almeno finora – saldo che rimane all’interprete è rappresentato dalla lettura delle norme interne alla luce del diritto europeo, del resto richiamato anche in apertura dello stesso art. 23-bis del d.l. n. 112/2008: esso conferma e rafforza nella loro vigenza principi – come quelli dell’autonomia locale e della certezza del diritto – che nell’ansia riformatrice il legislatore nazionale sembra, qualche volta (se non dimenticare quanto meno) eccessivamente sfumare. A ciò si aggiunga che proprio nel diritto comunitario può essere trovato lo spunto per lo sviluppo futuro degli odierni servizi di interesse economico generale, laddove davvero li si voglia aprire alla concorrenza: considerato che il loro conferimento tramite gara non raggiunge effettivamente lo scopo (perché preordinato all’individuazione del gestore monopolista), dovrebbero essere valorizzate le indicazioni provenienti dalle direttive europee le quali, ove possibile, legittimano l’esercizio di attività sulla base di autorizzazione, con la conseguente messa in competizione di più operatori rispetto al medesimo territorio ed ai medesimi utenti [84].

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* Relazione al Convegno “Quale ordinamento per gli enti locali? Organizzazione, servizi pubblici e federalismo fiscale, Ravenna 6 giugno 2008, organizzato dall’Università di Bologna, Facoltà di giurisprudenza, sede di Ravenna, coordinato dal Professor Andrea Morrone. Il testo della Relazione è stato aggiornato alla luce delle recenti nuove norme.
[1] R. De Nictolis, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, 1109 ss.
[2] Il più noto è forse il d.d.l. di iniziativa governativa n. 772-AS-XV legisl. recante “Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali”.
[3] Ne dà conto, ad esempio, F. Liguori, I servizi pubblici locali, Torino, 2007.
[4] Si rammenta che l’originario testo dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 (t.u. enti locali), che riproduceva l’art. 22, comma 3 della legge 8 giugno 1990, n. 142, venne integralmente sostituito dall’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448. L’attuale versione dell’art. 113 del t.u. enti locali è stata introdotta dall’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 conv. dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 ed ulteriormente integrata dall’art. 4 della legge 24 dicembre 2003, n. 350.
[5] L’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 prevede che restano esclusi dal campo di applicazione delle relative disposizioni «i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164» nonché il «settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni».
[6] Come già l’art. 1, comma 3 della legge n. 142/1990.
[7] Infatti, in relazione all’identica norma dell’art. 1, comma 3 della legge n. 142 del 1990, la Corte costituzionale ha rilevato come trattasi di «formula che, secondo quanto comunemente di ritiene, vale quale criterio interpretativo per i futuri successivi interventi legislativi in materia, nel senso che i principi della legge n. 142 restano operanti di fronte ad ogni altra legge che non ne disponga ex professo la deroga o l’abrogazione» (sent. 22 aprile 1997, n. 111, in Giur. cost., 1997, 1044 ss.). La clausola in discorso si traduce, in definitiva, «nella fissazione di un criterio ermeneutico in merito alla necessità, ove possibile, di cogliere la portata di norme posteriori nel senso non incompatibile con le disposizioni rafforzate» (Cons. Stato, ad. gen., 8 giugno 2000, n. 4/2000, in http://www.giustizia-amministrativa.it.).
[8] Corte di giustizia, Sez. IV, 18 dicembre 2007, nel procedimento C-357/06, in Foro amm.-C.d.S., 2007, 3348 ss.
[9] Accade diversamente, sembra, solo nelle ipotesi di cui all’art. 23-bis, comma 10, lett. b) nonché e).
[10] Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 1994, n. 542, in Rass. Cons. Stato, 1996, I, 341 s.
[11] G.T. Barbieri, Due casi di delegificazione (alquanto problematici) davanti alla Corte costituzionale, in Giur. cost., 1995, 647 ss.; G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Dir.amm., 2007, 703 ss.
[12] Cons. Stato, Sez. Consultiva per gli atti normativi, 7 giugno 1999, n. 107, in Foro it., 2000, III, 502 ss., ove si richiama ulteriore giurisprudenza.
[13] A. Pizzorusso, voce Delegificazione, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 492 ss.
[14] G. Di Cosimo, Mortati può attendere (a proposito del controllo di costituzionalità dei regolamenti di delegificazione), in Giur. cost., 2000, 4399 ss.
[15] Corte cost., 22 luglio 2005, n. 303, in Giur. cost., 2005, 2979 ss.
[16] Corte cost., 12 ottobre 2007, n. 340, in Giur. cost., 2007, 3411 ss.
[17] Corte cost., 23 maggio 2007, n. 171, in Giur. cost., 2007, 1662 ss.
[18] L. Carlassarre, voce Regolamento (dir. cost.), in Enc. Dir., vol. XXXIX, Milano, 1988, 605 ss.
[19] G. Falcon, Lineamenti di diritto pubblico, Padova, 2003, 295.
[20] Corte cost., 20 dicembre 1988, n. 1104, in Giur. cost., 1988, 5358 ss.
[21] Corte cost., 23 novembre 2007, n. 401, in Foro amm.-C.d.S., 2007, 3026 ss. Il principio era consolidato già prima della modifica al Titolo V, Parte II della Costituzione ricordata nel testo: cfr., per tutte, Corte cost., 23 luglio 2002, n. 376, in Giur. cost., 2002, 2791 ss.
[22] Salva, casomai, l’esplicita indicazione del carattere cedevole delle disposizioni in discorso: Corte cost., 23 novembre 2007, n. 401, cit.
[23] Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 29, in Giur. cost., 2006, 216 ss.
[24] Così che Corte cost., 15 aprile 2008, n. 103, in http://www.cortecostituzionale.it, rimette alla Corte di giustizia europea la questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, in quanto quest’ultimo diviene norma interposta atta a integrare il parametro per la valutazione della legittimità costituzionale della legislazione interna.
[25] Cfr. ad esempio Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242, in http://www.giustamm.it
[26] Rinvenibile all’indirizzo http://www.camera.it, alla voce Dossier di documentazione della maschera Ricerche.
[27] Che, ai sensi dell’art. 12 delle Disposizioni preliminari al Codice civile, rimane il primo criterio ermeneutico cui ricorrere: Cass. civ., Sez. Un., 5 luglio 1982, n. 4000, in Dir. e prat. trib., 1982, II, 828 ss.; Cons. Stato, Sez. I, 9 maggio 2001, n. 427, in Foro it., 2002, III, 391 ss.
[28] In http://www.agcm.it.
[29] A. Lolli, Proprietà e potere nella gestione dei beni pubblici e dei beni di interesse pubblico, in Dir.amm., 1996, 51 ss.
[30] G. Caia, La quotazione in borsa delle società a prevalente capitale pubblico locale, in Servizi pubblici e appalti, 2003, I, 333 ss.
[31] Corte di giustizia, Sez. I, 6 aprile 2006, nel procedimento C-410/04, in Foro it., 2006, IV, 511 ss.
[32] «a) società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; // b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; // c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».
[33] Per il grado di intensità della motivazione, a seconda della “tipologia” del provvedimento, cfr. R. Villata e M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, in particolare 243 ss.
[34] La Corte di giustizia europea, Sez. IV, 18 dicembre 2007, nel procedimento C-357/06, cit., ha stabilito che non è conforme al diritto comunitario la norma dello Stato membro che impedisce ad una impresa di presentare offerte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico solo perché tale impresa non riveste «la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali».
[35] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, in Giur. cost., 2004, 2748 ss.
[36] Ad esempio Corte di giustizia, Sez. I, 13 ottobre 2005, nel procedimento C-458/03, in Foro it., 2006, IV, 76 ss.
[37] Al riguardo, si richiamano la “Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici” del 23 giugno 2006 (in G.U.U.E., n. C 179 del 1 agosto 2006) nonché la “Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario” del 12 aprile 2000 (in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2000, 565 ss.).
[38] L’art. 3, comma 15-ter del d.lgs. n. 163/2006 include le società miste nei “contratti di partenariato pubblico-privato”, assieme alla concessione di lavori, alla concessione di servizi, alla locazione finanziaria ed all’affidamento di lavori mediante finanza di progetto.
[39] A proposito della pluralità dei modelli di società a partecipazione pubblica, G. Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza, in http://www.giustamm.it. In tema anche Corte cost., 1 agosto 2008, n. 326, in http://www.giustamm.it. che efficacemente distingue «tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d’impresa di enti pubblici».
[40] Cfr. la “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applica¬zio¬ne del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati (PPPI) istituzionalizzati” del 5 febbraio 2008, in G.U.U.E., n. C 91 del 12 aprile 2008.
[41] V. l’art. 113, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 267/2000 ed in giurisprudenza, tra le altre: Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603, in http://www.giustamm.it.; id., Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in Foro it., 2007, III, 611 ss.; TAR Sicilia, Sez. I, 5 novembre 2007, n. 2511, in http://www.dirittodeiservizipubblici.it.
[42] Naturalmente ciò non esclude che il socio privato operativo possa a sua volta risultare dall’aggregazione di più soggetti, alcuni dei quali solo finanziatori.
[43] N. Aicardi, Società miste ed evidenza pubblica “a monte”, in Diritto e processo amministrativo, 2007, 593 ss.
[44] La gestione sovracomunale dei servizi pubblici, oltre che da varie leggi di settore, è espressamente prevista altresì dal d.l. n. 112/2008: si vedano i relativi commi 7 e 10, lett. b).
[45] Corte di giustizia, Sez. VI, 11 gennaio 2005, nel procedimento C-26/03, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, 992 ss.
[46] G. Marasà, voce Società, in Enc. giur., vol. XXIX, Roma, 1993. La società è, in sostanza, una forma di impresa collettiva: F. Galgano, Diritto civile e commerciale, III, 1, Padova, 2004, 278 ss.
[47] Così, da ultimo, Corte di giustizia, Sez. II, 17 luglio 2008, nel procedimento C-371/05, in http://www.giustamm.it.
[48] R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2006, 279 ss.; D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003.
[49] A partire dalla sentenza Corte di giustizia, Sez. V, 18 novembre 1999, nel procedimento C-107/98, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2000, 1393 ss.
[50] Per la sua completezza e valenza anche riassuntiva, si ricorda Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, in Foro it., 2008, III, 161 ss.
[51] TAR Puglia, Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318, in Corr. merito, 2006, 1331 ss.; TAR Lazio, Sez. Latina, 5 maggio 2006, n. 310, in Servizi pubblici e appalti, 2006, 441 ss.; Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072, in Urbanistica e appalti, 2006, 1417 ss.
[52] In http://www.dirittodeiservizipubblici.it.
[53] Si sottolinea che non vi è identità tra le categorie, rispettivamente, dei servizi pubblici privi di rilevanza economica e dei servizi sociali, perché non è affatto escluso che anche questi ultimi possano presentare carattere economico: A. Police, Spigolature sulla nozione di servizio pubblico locale, in Dir.amm., 2007, 79 ss.
[54] Anche perché, come si è notato, la gestione dei servizi pubblici è in gran parte e sempre più informata al principio di economicità: F. Goisis, La natura delle società a partecipazione pubblica tra interventi della Corte europea di giustizia e del legislatore nazionale, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2007, 396 ss.
[55] Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 34, in Giur.cost., 2006, 272 ss.; Cass. civ., sez. I, 28 novembre 2003, n. 18200, in Mass., 2003.
[56] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, cit.
[57] Invero, quando l’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 richiede che la scelta dell’ente locale venga motivata sulla base di un’analisi del mercato, esso rieccheggia quanto già esigeva la giurisprudenza del Consiglio di Stato: «occorrerà redigere una relazione che confronti i risultati economici prevedibilmente derivanti dalle varie possibili forme di gestione tenendosi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno e l’altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi e benefici di ciascuno di essi» (Cons. Stato, Sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374, in Foro it., 1991, III, 270 ss.).
[58] In tema, F. Merusi, Analisi economica del diritto e diritto amministrativo, in Dir.amm., 2007, 427 ss.; A. Romano Tassone, Analisi economica del diritto e amministrazione di risultato, in Dir.amm.2007, 63 ss.
[59] M. D’Alberti, Il diritto amministrativo tra imperativi economici e interessi pubblici, in Dir.amm., 2008, 51 ss.
[60] Sia consentito rinviare a S. Colombari, Il modello in house providing tra mito (interno) e realtà (comunitaria), in Urbanistica e appalti, 2008, 211 ss.
[61] In questa sede è sufficiente ricordare che, anche nella recente “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati” (PPPI) del 5 febbraio 2008, cit., si ribadisce come «nel diritto comunitario, le autorità pubbliche sono, infatti, libere di esercitare in proprio un’attività economica o di affidarla a terzi». E ciò sulla scia della costante giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale ha a sua volta rilevato come l’Autorità pubblica «ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi»: così la sentenza della Sez. I, 11 gennaio 2005, nel procedimento C-26/03, p.to 48, cit.
[62] Per approfondimenti sul punto, si rinvia ancora a S. Colombari, Il modello in house providing tra mito (interno) e realtà (comunitaria), cit.
[63] Corte cost., 26 giugno 2007, n. 238, in Giur.cost., 2007, 2193 ss.
[64] M.S. Giannini, voce Autonomia pubblica, in Enc. dir., vol. IV, Milano, 1959, 356 ss.
[65] Ivi si stabilisce, tra l’altro, che «Per autonomia locale, s’intende il diritto e la capacità effettiva, per le collettività locali, di regolamentare ed amministrare nell’ambito della legge, sotto la loro responsabilità e a favore delle popolazioni, una parte importate degli affari pubblici» (art. 3, par. 1); essa comporta, in particolare, che «le collettività locali devono poter definire esse stesse le strutture amministrative interne di cui intendono dotarsi» (art. 6, par. 1).
[66] In http://www.agcm.it.
[67] V. Cerulli Irelli, Principi del diritto amministrativo, II, Torino, 2005, 95 ss.
[68] Non si ritiene sia Autorità di regolazione del settore, ai fini dell’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008, l’Autorità per la vigilanza sui contatti pubblici di lavori, servizi e forniture: infatti, la norma di legge si riferisce unicamente alle Autorità competenti con riguardo a uno specifico settore di servizio pubblico, come rivela l’inciso «ove costituite». Naturalmente, l’AVCP continua ad esercitare le funzioni descritte dall’art. 6 del d.lgs. n. 163/2006, ivi compresa la vigilanza «sui contratti di lavori, servizi, forniture, esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del presente codice, verificando, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione al presente codice e il rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi». Invece, considerato che il termine regolazione può essere inteso, in senso generale, come esercizio di funzioni preordinate al “corretto funzionamento del settore” (G. Iacovone, Regolazione, diritti e interessi nei servizi pubblici, Bari, 2004, in particolare 58 ss.) si potrebbe ritenere che presenti le caratteristiche di Autorità di regolazione ai sensi dell’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 il Comitato per la vigilanza sull’uso delle risorse idriche di cui all’art. 161 del d.lgs. n. 152/2006. Peraltro, per quanto rileva in questa sede, la legge non prevede l’esercizio, neanche da parte di esso, di poteri che condizionino l’esecutività di provvedimenti amministrativi.
[69] A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007, 56 ss.; M. De Benedetto, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Bologna, 2000, 147; M. Clarich, L’attività di segnalazione e consultiva dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato: un presidio contro le degenerazioni del processo politico-parlamentare?, in Dir.amm., 1997, 85 ss.
[70] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, 543 s.; L. Acquarone, Attività amministrativa e provvedimenti amministrativi, Genova, 1985, 157 ss.; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972, 337 s.;
[71] In coerenza con la circostanza che l’attività di regolazione delle Autorità indipendenti consiste essenzialmente in valutazioni tecniche: G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005, 112.
[72] G. Correale, voce Parere (dir. amm.), in Enc. dir., vol. XXIX, Milano, 1981, 676 ss.
[73] A. Travi, voce Parere nel diritto amministrativo, in Digesto disc. pubbl., vol. X, Torino, 1995, 601 ss.
[74] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in L. Mazzarolli e altri (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, in particolare 628 ss.; C. Barbati, voce Pareri, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, vol. V, Milano, 2006, 4082 ss.
[75] Come sono le Autorità indipendenti e di regolazione: V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm., 1997, 341 ss.
[76] G. D’Auria, I controlli, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, I, Milano, 2003, 1343 ss.; F. Tigano, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008, in particolare 74 ss.
[77] Anche nelle Autorità di Ambito di cui agli artt. 148 (per il servizio idrico integrato) nonché 201 (per la gestione integrata dei rifiuti urbani) del d.lgs. n. 152/2006.
[78] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, cit.
[79] V. Domenichelli, I servizi pubblici locali tra diritto amministrativo e diritto privato, in Dir. Amm., 2002, pp. 311 ss.
[80] Corte di giustizia, Sez. II, 17 luglio 2008, nel procedimento C- 347/06, in http://www.giustamm.it.
[81] Cons. Stato, Sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736, in Foro it., 2007, III, 550 ss.
[82] Che si riporta per comodità del lettore: «I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne’ direttamente, ne’ tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne’ partecipando a gare. Il divieto di cui al periodo precedente non si applica alle società quotate in mercati regolamentati. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato. In ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica».
[83] Corte cost., 31 luglio 2002, n. 413, in Giur.cost., 2002, 2977 ss. Si ricorda che la norma sottoposta all’esame della Corte costituzionale, inizialmente circoscritta al solo servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, è stata poi estesa agli altri servizi pubblici locali a rete: così l’art. 46-bis, comma 4-bis del d.l. 1 ottobre 2007, n. 159 conv. dalla legge 29 novembre 2007, n. 222. In tema G. Caia, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in http://www.giustamm.it.
[84] V. ad esempio la direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica nonché l’art. 4 della direttiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003 relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale. Significativa è poi la direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003 che, relativamente alla costruzione di nuovi impianti di generazione di energia elettrica, prevede il rilascio di autorizzazioni e solo in via subordinata, laddove le predette autorizzazioni non siano sufficienti a garantire la sicurezza dell’approvvigionamento, legittima gli Stati membri ad assentire nuove capacità mediante procedure di gara.

(pubblicato il 31.10.2008)

Note

L'articolo La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008* proviene da Giustamm.

Relazione tenutasi alla Tavola Rotonda, presso la Luiss Guido Carli su

“Prospettive di riforma dei servizi pubblici locali”

Roma, 20 aprile 2004

1. Premessa – 2. Il quadro del problema: previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali: – 2.1. L’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali prima e dopo la legge di riforma delle autonomie locali (l. n. 142/1990) – 2.2. Le novità della giurisprudenza amministrativa in ordine all’agire extraterritoriale delle società miste (a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4856/2001) – 2.3. L’extraterritorialità dopo la riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001 – 3. La riforma della riforma (ovvero l’art. 14 del D.L. 269/2003) e l’attività extra moenia – 4. Qualche riflessione critica, anche alla luce del diritto costituzionale e comunitario

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1. Premessa

La materia dei servizi pubblici locali offre spunti interessantissimi in ordine alle più generali trasformazioni del diritto amministrativo in Italia e rappresenta indubbiamente una posizione di privilegio per l’esame del novero dei radicali mutamenti che il nostro ordinamento ha subito, soprattutto, in dipendenza del diritto europeo.
Tuttavia, la complessità della tematica oggetto dell’odierno Convegno non solo rende impossibile, nello spazio di questo intervento, l’espressione di considerazioni che trascendono il tema specifico dei servizi pubblici locali, ma per di più impone di circoscrivere l’ambito dell’odierna indagine ad uno solo degli aspetti che interessano la materia: l’extraterritorialità nella gestione societaria dei servizi pubblici locali.
Tale aspetto, pur comportando una rinuncia espressa alla disamina anche solo delle novità più significative riguardanti i servizi pubblici locali successivamente alle recenti modifiche introdotte dal legislatore ed una rinuncia all’espressione di possibili ed ulteriori prospettive di riforma del settore, merita una particolare attenzione non solo in ragione della copiosa produzione giurisprudenziale che lo ha interessato, ma anche per la circostanza che costituisce un utile argomento di confronto tra le soluzioni nazionali e le logiche concorrenziali di derivazione comunitaria che interessano la problematica oggetto del presente intervento.

2. Il quadro del problema: previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali:

2.1. L’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali prima e dopo la legge di riforma delle autonomie locali (l. n. 142/1990)

Non sono mancati dubbi in dottrina e in giurisprudenza circa la possibilità per le società locali di svolgere attività extraterritoriale, cioè al di fuori dei confini dell’ente locale (la cd. attività extra moenia vel extra districtum).
Per questo motivo, al fine di affrontare la tematica dell’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali è, innanzi tutto, necessario ripercorrere brevemente il controverso dibattito che ha animato per lungo tempo dottrina e giurisprudenza circa i limiti territoriali nella gestione di tali servizi.
È necessario anticipare che sulla questione si sono affermati due contrapposti orientamenti: l’uno che considera l’attività extraterritoriale ammissibile in ragione della piena capacità di diritto privato della società per azioni (e prima di esse, dell’azienda speciale), l’altro che la considera inammissibile in ragione del vincolo di strumentalità che la lega ai fini locali.
Occorre preliminarmente ricordare che la questione sull’extraterritorialità nasce e si sviluppa, in un primo tempo, prevalentemente intorno al modello gestionale dell’azienda speciale, per poi coinvolgere e successivamente concentrarsi, a seguito della legge n. 142/1990, su quello rappresentato dalla società mista (1) partecipata dagli enti locali.
Vista, tuttavia la sostanziale identità delle problematiche trattate con riferimento ad entrambi i modelli gestionali e, soprattutto, considerato che, a seguito della riforma attuata dall’art. 35 della l. n. 448/2001, il modulo gestionale dell’azienda speciale rimane per così dire “assorbito” da quello della società mista , la scelta preferibile è quella di adottare una trattazione unitaria della questione, sottolineando analogie e differenze tra i due modelli gestionali soltanto quando risulti necessario in relazione al tema in oggetto.
La questione extraterritoriale si è sviluppata sostanzialmente intorno alla natura (imprenditoriale o meno) del modulo gestionale dell’azienda speciale, dalla quale si faceva derivare il carattere più o meno vincolante del legame tra la stessa azienda ed il Comune di riferimento e, dunque, la conseguente legittimità o, al contrario, inammissibilità per la medesima di svolgere un’attività extraterritoriale. Mentre la dottrina si era già da più parti dimostrata concorde nel riconoscere all’azienda speciale natura imprenditoriale (ritenendo che tale natura fosse già insita nella legge “Giolitti” del 1903, poi trasfusa nel T.U. n. 2578/1925), ammettendo la possibilità per le aziende, nell’esercizio della generale capacità di diritto privato, di svolgere attività anche al di fuori del territorio di riferimento, ed esprimendosi, dunque, in senso favorevole ad un’eventuale espansione territoriale della sfera operativa aziendale, la giurisprudenza si era sempre pronunciata in termini contrari, argomentando la propria tesi non solo sulla base della mancanza di personalità giuridica in capo all’azienda speciale, ma anche in base alla considerazione che, con un’attività extraterritoriale, l’azienda speciale (ed il Comune per essa) avrebbe contravvenuto alle previsioni dell’art. 26 del T.U. che non prevedeva espressamente tale eventualità, nonché dell’art. 312 del T.U. 383/1934 che limitava le spese facoltative comunali all’interno della circoscrizione amministrativa.
Unica possibilità operativa extraterritoriale restava allora, almeno per la giurisprudenza dominante, la convenzione prevista dal D.P.R. n. 902/1986, in base alla quale si faceva dipendere questa eventualità (azione extra moenia) da un previo accordo di diritto pubblico tra gli enti territoriali interessati. Infatti, sulla scorta dell’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986, gli enti locali avevano la facoltà di autorizzare l’estensione dell’attività dell’azienda speciale al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi e con l’atto con cui si deliberava tale accordo doveva essere approvata la convenzione che disciplinava i rapporti economico-finanziari fra l’azienda e gli enti locali fruitori del servizio (2) .
Poco prima dell’entrata in vigore della legge di riforma degli enti locali (l. n. 142/1990), la giurisprudenza si era, in verità, già pronunciata in termini decisamente innovativi in relazione al tema dell’extraterritorialità, distinguendo nettamente tra attività amministrativa e attività privatistica dell’ente locale (nella quale si faceva rientrare la gestione di un servizio pubblico), considerando quest’ultima in termini squisitamente economico-imprenditoriali. Infatti, con la sentenza n. 374/1990 (3) , il Consiglio di Stato aveva riconosciuto all’ente locale, in quanto soggetto giuridico titolare di una piena capacità nella gestione dei suoi compiti, la possibilità di utilizzare, per il raggiungimento dei suoi scopi, tutti i mezzi possibili, tra i quali anche quello rappresentato dalla conduzione dei servizi pubblici extra moenia. Nella decisione in esame, il Supremo organo di giustizia amministrativa non aveva trascurato di prendere in considerazione il rapporto che legava l’ente locale alla comunità di riferimento (rapporto che normalmente conduceva al rispetto di precisi limiti territoriali) ma, distinguendo nettamente tra capacità di diritto pubblico e capacità di diritto privato, aveva ritenuto che tale vincolo riguardasse esclusivamente l’aspetto pubblicistico e che, dunque, nell’esercizio dell’attività privata, quale la gestione di un pubblico servizio, il Comune non fosse frenato da alcun limite territoriale (4) .
A seguito dell’emanazione della legge n. 142/1990, che ha giocato un ruolo fondamentale nel passaggio da una visione puramente dipendente e strumentale dell’azienda speciale ad una nuova e più aperta dimensione imprenditoriale della stessa e, più in generale, di tutte le forme di gestione dei servizi pubblici locali (tra cui la società mista da essa espressamente formalizzata), si sono corrispondentemente manifestate alcune aperture nelle pronunce dei giudici amministrativi.
La giurisprudenza, infatti, ha inizialmente ritenuto superabile il limite rappresentato dal territorio comunale sul presupposto dell’acquisita natura di ente pubblico economico dell’azienda speciale; in particolare, ciò comportava il riconoscimento di una piena capacità giuridica per la gestione dei servizi pubblici e, più in generale, per lo svolgimento dell’attività privatistica comunale; capacità che poteva ritenersi limitata solo in presenza di specifiche disposizioni di legge (5) . Inoltre, l’attribuzione della personalità giuridica (ex l. n. 142/1990) alle aziende speciali non avrebbe avuto senso se il legislatore non avesse voluto considerarle come soggetti in grado di gestire ogni iniziativa non vietata e consentita dalla loro capacità tecnica, tra cui anche la gestione di servizi pubblici locali extra moenia (6) . In una prospettiva parzialmente diversa si era anche osservato che vietare l’esercizio di attività extraterritoriale nella gestione dei servizi pubblici, in mancanza di un divieto legislativo espresso, avrebbe comportato una sostituzione dell’interprete al legislatore, inammissibile in quanto punitiva nei confronti dell’ente locale ogni qual volta si fossero ravvisati i presupposti per operare extra moenia senza violare i principi fondamentali a tutela della concorrenza (ovvero in ogni caso in cui l’azienda avesse potuto partecipare a procedure selettive bandite da altri enti locali) (7) .
La mutata considerazione della questione extraterritoriale, che veniva risolta da dottrina e giurisprudenza dando ormai per acquisita la possibilità per l’azienda speciale (e anche per le società miste) (8) di agire come autonome imprese economiche (pur nell’ambito di un legame di fondo con l’ente locale ancora sussistente, ma ormai notevolmente più sfumato) seppure era stata in grado di superare il vincolo del territorio inteso in termini puramente geografico-spaziali, non aveva comportato l’automatico riconoscimento della mancanza di ogni limite allo svolgimento dell’attività extraterritoriale delle aziende speciali (e delle società miste) .
Tali limiti sono derivati dall’accoglimento di quell’orientamento minoritario che, negando la possibilità di un’azione extra moenia di questi soggetti, aveva sottolineato che le operazioni extraterritoriali comportavano per l’ente il sostenimento di spese a vantaggio di soggetti non appartenenti alle collettività locali e, per tali motivi, ingiustificate: di conseguenza, la questione extraterritoriale, oltre che in una prospettiva finalistico-strumentale era stata affrontata e risolta direttamente in termini di convenienza (o meglio, di non-convenienza) economica e di gestione. Da ultimo, anche l’analisi della questione extraterritoriale dal punto di vista della tutela della concorrenza aveva condotto a concludere per il mantenimento della sfera operativa di aziende speciali e società per azioni in mano pubblica entro i confini dell’ente locale: con riferimento all’incidenza che entrambi i moduli gestionali producevano sull’equilibrio concorrenziale la posizione assunta in giurisprudenza sostanzialmente coincideva (nonostante gli approcci assunti nei confronti dei due moduli in relazione ad altri aspetti della problematica extraterritoriale si fossero, con il tempo, gradualmente diversificati); infatti, si affermava che la partecipazione a gare indette in altre realtà locali per l’affidamento di servizi pubblici produceva effetti distorsivi nel rapporto tra pubblico e privato (ad esempio sotto il profilo fiscale e del credito) e avveniva in violazione dell’art. 41 della Cost. Infatti, l’attività economica pubblica avrebbe potuto espandere il proprio raggio di operatività a fianco di soggetti imprenditoriali privati soltanto laddove fosse stata in grado di garantire il rispetto dei principi posti a tutela della concorrenza: in questo senso la presenza sul mercato di soggetti che potevano avvalersi di benefici fiscali (es. esenzione d’imposta) e di altri vantaggi economici (quali ad es. il ripianamento degli eventuali deficit con onere a carico del bilancio comunale, la non assoggettabilità a procedure fallimentari, ecc.) avrebbe provocato distorsioni della concorrenza; distorsioni provocate non solo dall’agire extra moenia dell’azienda speciale, ma anche della società mista a prevalente capitale pubblico che, in quanto caratterizzata da ingenti sovvenzioni da parte degli enti locali risarebbe proposta sul mercato esterno come soggetto fortemente privilegiato falsandone le regole (N.B. per la società minoritaria il problema dei benefici fiscali non doveva essere affrontato negli stessi termini, perché, in ogni caso, il confronto concorrenziale poteva essere rispettato dalla scelta del socio privato da effettuarsi per legge tramite gara). Naturalmente, le medesime perplessità circa l’agire extra moenia di aziende e società (così marcatamente sostenute dagli enti territoriali di riferimento) si sono evidenziate anche in relazione ai principi di tutela della concorrenza riconosciuti dal diritto comunitario (9) .
Da quanto suesposto è evidente che la riapertura del dibattito sull’extraterritorialità, determinatasi a seguito della legge n. 142/1990, non aveva condotto a nessun reale superamento della questione, cambiando esclusivamente la chiave di lettura del problema e, adottando in luogo della tradizionale concezione geografico-spaziale, una concezione progressivamente strumentale e/o funzionale del limite territoriale che, tuttavia, era rimasto pressoché invariato.

2.2. Le novità della giurisprudenza amministrativa in ordine all’agire extraterritoriale delle società miste (a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4856/2001)

Nonostante la diversa chiave di lettura proposta da copiosa giurisprudenza in ordine all’extraterritorialità (o meglio al limite che alla stessa derivava dal vincolo cd. funzionale) delle aziende speciali, prima, e delle società miste, poi, gli esiti e le applicazioni che sono state fatte in ambito di attività “fuori territorio” sono rimaste sostanzialmente invariate rispetto a quelle precedenti.
Infatti, il punto di partenza della maggior parte delle riflessioni giurisprudenziali rimaneva essenzialmente sempre lo stesso, ovvero la necessità di tutelare gli interessi della collettività locale (fine di primaria importanza, la cui garanzia era rappresentata, dapprima, dal territorio in senso puramente fisico ed, in seguito, diventava il collegamento funzionale dei mezzi di gestione dei pubblici servizi rispetto alle esigenze della collettività di riferimento). Al contrario, la dimensione imprenditoriale di aziende speciali e società miste rimaneva ancora una volta collocata sullo sfondo e veniva considerata recessiva in ogni caso in cui, dopo una primissima analisi circa una possibile coesistenza con il fine pubblico, si rivelassero profili di incompatibilità tra il piano economico e quello amministrativo (10) .
Al riguardo, non solo non è stato effettuato nessun tentativo significativo in ordine alla definizione in concreto del limite funzionale (11) e dei criteri in base ai quali individuarne il rispetto nel caso di attività extraterritoriale (12) , ma si è anche omesso – nonostante il diritto comunitario offrisse diversi spunti in senso contrario – di cercare una via per il concreto superamento dell’incompatibilità tra struttura economico-organizzativa dei mezzi di gestione di servizi pubblici e tutela della collettività locale, dando prova di considerarla come un ostacolo pressoché assoluto all’extraterritorialità.
Nelle riflessioni giurisprudenziali di cui si è data indicazione non è stato mai realmente adottato un ragionamento a contrario rispetto a quello sopra evidenziato, ovvero un ragionamento in cui si prendessero le mosse, anziché dalla funzionalità dell’attività di gestione dei pubblici servizi, dalla dimensione imprenditoriale della stessa e si tentasse di adeguare la prima alla seconda, anziché viceversa.
In altri termini, l’agire extra moenia degli enti locali era rimasto in definitiva subordinato al territorio e, successivamente, alla soddisfazione degli interessi della collettività locale, in sé per sé considerata.
Soltanto con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4856, la giurisprudenza, dimostrando un mai sopito interesse per la questione dell’extraterritorialità, ha offerto una soluzione del tutto originale al problema de quo, sulla quale è opportuno procedere ad un’attenta analisi.
L’originalità del ragionamento del Supremo organo di giustizia amministrativa nella sentenza citata sta soprattutto nei presupposti, in quanto il giudice dell’Appello, ribaltando l’ordine delle riflessioni del giudice di primo grado ed, in generale, della giurisprudenza dominante, ha posto in primo piano la dimensione imprenditoriale dei servizi pubblici e ha strutturato il proprio ragionamento partendo da essa.
In primo luogo, i giudici di Palazzo Spada, pur dando atto delle oscillazioni giurisprudenziali sul punto ed, in particolare, della progressiva evoluzione che ha visto la giurisprudenza amministrativa, specie quella di primo grado, assumere prevalentemente nell’ambito territoriale di operatività delle s.p.a. a partecipazione pubblica locale una posizione piuttosto omogenea a quella adottata in relazione alle aziende speciali, hanno sottoposto a revisione critica il suddetto orientamento della giurisprudenza dei TAR, rimarcando le differenze sul piano funzionale e disciplinare tra i due fondamentali moduli gestionali dei servizi pubblici locali: azienda speciale e società mista; differenze che si riverberavano, di riflesso, sulla spinosa tematica dell’attività extra moenia.
Questo ragionamento del Consiglio di Stato ha condotto, in primo luogo, ad operare una distinzione tra azienda speciale e società mista in base alla considerazione che non si tratta di due modelli sostanzialmente intercambiabili, ma di due differenti e peculiari moduli gestionali che – se considerati negli stessi termini in relazione ai limiti di ammissibilità dell’agire extra moenia – risulterebbero totalmente assimilati a tutto discapito della società mista, ridotta a mero duplicato del modulo aziendale (13) .
Pertanto, soltanto nel 2001, il Consiglio di Stato ha messo in rilievo le differenze esistenti tra i due istituti giuridici, conseguentemente sottolineando che l’ammissibilità o meno della loro attività extraterritoriale non poteva essere affrontata negli stessi termini, dal momento che si trattava strumenti di gestione alternativi e diversamente strumentali all’ente locale.
Il modello dell’azienda speciale doveva essere considerato separatamente perché, trattandosi di un ente strumentale dell’ente locale, sia pur dotato di ampia autonomia gestionale ed imprenditoriale, era un soggetto istituzionalmente dipendente dall’ente locale e caratterizzato da vincoli di dipendenza ancora strettamente intercorrenti con il Comune di riferimento; l’azienda, dunque, era priva della forza necessaria per estendere la propria sfera operativa al di fuori dei confini locali, se non in presenza di un’evidente finalità strumentale e, comunque, nel rispetto dei limiti sostanziali e delle regole procedimentali poste da norme positive (14) .
Differente era il caso delle società miste, per le quali il Consiglio di Stato ha effettuato alcune considerazioni di peculiare importanza.
In primo luogo, non ha aderito alla corrente (peraltro minoritaria) che proponeva una visione esclusivamente privatistica del modulo gestionale della società mista (da cui si sarebbero potuti ricavare tutti i presupposti per sostenere la piena legittimità dell’agire extra moenia della medesima, in quanto soggetto economico privato assimilabile a qualunque altro imprenditore ) (15) ma, muovendosi nel solco della tradizione, l’ha considerata come una figura nella quale è possibile ritrovare sia tratti privatistici che pubblicistici. Per i giudici si trattava indubbiamente di un soggetto che gode di “privilegi”, specialmente nell’affidamento del servizio e nell’accesso ai finanziamenti, che determinavano la natura “speciale” e ibrida di questa figura.
Su queste basi, il Consiglio di Stato ha proceduto a trovare un equilibrio tra carattere privato e finalità pubbliche del modello gestionale, un equilibrio tale che non pregiudicasse le potenzialità economiche ed imprenditoriali della società mista. Infatti, nel rapporto tra piano economico e tutela degli interessi locali, mantenendo salda una prospettiva che non trascurava gli aspetti imprenditoriali della struttura e dell’attività societaria, ha scelto di non snaturare a priori l’economicità del modello societario e, di conseguenza, “defunzionalizzandone” l’attività, lo ha liberato dal quel vincolo di promozione delle esigenze della collettività locale, (16)che rappresentava l’unico ostacolo effettivo per la società mista alla gestione di servizi pubblici extra moenia. Ciò non significava che il vincolo di scopo della società mista venisse categoricamente soppresso, ma esso si presentava, per la prima volta, notevolmente dimensionato e, soprattutto, adeguato al carattere imprenditoriale della società; tale vincolo operava in termini “residuali” e “recessivi”, ovvero soltanto quando l’attività extraterritoriale comportasse – attraverso un’attenta indagine in concreto – una distrazione di mezzi e risorse apprezzabile e realmente pregiudizievole per la comunità locale .
In questi termini, la considerazione dell’ambito territoriale di riferimento, invece di limitare l’agire extra moenia della società mista, poteva, ad esempio, valere ai fini dell’individuazione degli enti locali da coinvolgere nella compagine societaria, in modo da privilegiare la partecipazione degli enti locali confinanti o aventi necessità essenziali comuni.
Su queste basi, il Supremo consesso amministrativo ha affermato la piena capacità di agire delle società miste al di fuori del territorio dei Comuni azionisti, ma ha precisato che non doveva esserci “nessuno spazio a decisioni che distolg(liessero) risorse e mezzi rilevanti, (…) senza apprezzabili ritorni per la collettività proprietaria della maggioranza azionaria”.
Per i giudici amministrativi, gli eventuali vincoli territoriali andavano dimensionati, di volta in volta, valutando se l’impegno extraterritoriale fosse in grado di distogliere mezzi e risorse rilevanti senza ritorni di utilità per la collettività di riferimento. (17) In altri termini, il vincolo funzionale che legava la società mista alla collettività assumeva un carattere residuale rispetto ad un soggetto imprenditoriale (la società mista) e doveva essere valutato in modo tale da evitare che l’attività extraterritoriale potesse arrecare pregiudizio a quella principale.
In altri termini, mancando l’effettivo riscontro di una distrazione e/o sottrazione di parte dell’organizzazione societaria, in termini di risorse umane e materiali, alle esigenze della comunità locale, per la sua eventuale utilizzazione per scopi estranei a quelli istituzionali per i quali la società è stata costituita, doveva in concreto escludersi ogni vulnus del vincolo funzionale con la collettività di riferimento e doveva essere pienamente consentita l’attività extra moenia.
La formula proposta dal Consiglio di Stato (della cd. “defunzionalizzazione in concreto”) nella sentenza in esame non si è rivelata effettivamente risolutiva della questione extraterritoriale, perché, in quanto soluzione intermedia, quasi compromissoria, ha destato qualche perplessità nell’interprete, laddove riconosceva alle società di che trattasi un’operatività, sì, maggiore di quella delle aziende speciali, ma tuttavia non scevra da limiti.
Il dibattito sull’extraterritorialità successivo ad essa ha visto contrapporsi due orientamenti: l’uno che dimostrava di recepire la soluzione offerta dal Consiglio di Stato, mantenendo un ambito di rilevanza del vincolo funzionale, ma applicandolo in termini tali da consentire l’attività extraterritoriale ogni volta che non si rivelasse manifestamente pregiudizievole delle esigenze della collettività di riferimento ; l’altro che riconduceva l’ammissibilità dell’attività extraterritoriale ad un vincolo strumentale non recessivo ed indiretto, ma fortemente limitativo dell’azione extra moenia che risultava relegata alle sole ipotesi di concreta e diretta soddisfazione degli interessi locali (ed addirittura interpretabile negli stessi termini del vincolo funzionale sussistente per le aziende speciali ). (18)
Ne derivava che la cd. “defunzionalizzazione in concreto” proposta dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4856/2001, pur avendo avuto un’incidenza notevole sulla questione extraterritoriale, non risultava in grado, proprio per gli ampi spazi lasciati alla discrezionalità del giudice, di qualificarsi come elemento risolutore della problematica, il cui superamento appariva subordinato ad un definitivo intervento legislativo.

2.3. L’extraterritorialità dopo la riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001

Con l’emanazione dell’art. 35 della l. n. 448/2001, il legislatore – privatizzando e liberalizzando il mercato dei servizi pubblici e conseguentemente abbattendone i limiti territoriali – avrebbe introdotto l’auspicata soluzione normativa della problematica extraterritoriale, confermando l’apertura all’extraterritorialità attuata in via interpretativa dal Consiglio di Stato.
La disposizione introduce per la prima volta nel nostro ordinamento un espresso riferimento alla questione dell’extraterritorialità, a differenza del sistema previgente in cui non erano rinvenibili disposizioni analoghe; circostanza che, come analiticamente illustrato in precedenza, aveva dato luogo ad un intenso dibattito in giurisprudenza, la quale aveva dovuto supplire al vuoto normativo ricercando una soluzione idonea a sopire la querelle tra coloro che consideravano ammissibile l’azione extra moenia delle società miste e coloro che ne negavano la relativa legittimità.
La dottrina ha letto nella riforma de qua una linea di continuità tra la soluzione adottata dalla riferita giurisprudenza del Consiglio di Stato e la soluzione normativa accolta dall’art. 35 (ovvero la cd. “defunzionalizzazione” dell’attività della società mista, che manterrebbe per il resto i caratteri tipici di un modello gestionale speciale), laddove altri autori ne hanno trattato come la mera conseguenza dell’assoggettamento della società mista alle regole del diritto comune (con radicale trasformazione della loro natura e della loro posizione rispetto all’ente locale ed, anzi, con la loro pressoché totale scomparsa dal panorama gestionale dei servizi pubblici locali) (19) .
La norma in esame è stata abrogata dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003, convertito nella l. 24 novembre 2003, n. 326.
È tuttavia interessante rilevare gli aspetti di maggiore dibattito in dottrina anche al fine di comprendere la ratio dell’abrogazione successiva.
L’aspetto che ha destato maggiore attenzione ha riguardato l’analisi del rapporto tra la disposizione normativa recante il divieto e l’obiettivo, pure sotteso ad essa, di evitare l’alterazione dell’equilibrio del mercato conseguente all’apertura extraterritoriale.
In primo luogo, ci si è chiesto se il divieto di ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di un servizio pubblico – siano essi società interamente private o partecipate – in relazione al regime tributario, nonché in relazione alla concessione di agevolazioni e contribuzioni, basti a garantire la par condicio nei mercati limitrofi, laddove, invece, non si provveda contestualmente ad una modifica del sistema del finanziamento degli oneri derivanti dalla gestione di un pubblico servizio (20) .
In secondo luogo, la dottrina si è interrogata sull’effettiva necessità di disporre, come bilanciamento all’abbattimento dei limiti territoriali, il divieto di partecipazione alle gare per le società private affidatarie dirette.
Tuttavia, con riguardo all’attività extraterritoriale delle società di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale nel comma 2, dell’art. 35 della legge n. 448/2001, deve rilevarsi che il divieto stabilito con riferimento alle società di capitali con maggioranza pubblica, affidatarie dirette di un servizio, riguarda la partecipazione ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio, ossia l’inibizione di qualsiasi attività imprenditoriale extraterritoriale.
È stato sottolineato come la norma esaminata sia talmente punitiva da precludere non solo “l’assunzione di servizi al di fuori dell’ambito territoriale di riferimento, bensì qualsiasi attività imprenditoriale extraterritoriale” (21) .
Vero è che la disposizione normativa è il risultato di un percorso legislativo volto all’eliminazione, sul piano della tutela preventiva, dei rischi di distorsione della libera concorrenza derivanti dalla partecipazione delle società miste ad attività extra moenia, in quanto soggetti la cui capacità organizzativa e le cui risorse finanziarie non derivano dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via diretta e privilegiata delle stesse.
Il problema ulteriore che si potrebbe porre in ordine alla questione di cui trattasi sarebbe quello di verificare che cosa si intenda per attività “al di fuori del proprio territorio”. Infatti, se per un’azienda speciale l’elemento del territorio del Comune o dei Comuni proprietari appare più oggettivamente definibile, per le società di capitali il concetto “territorio” non appare di generale ed immediata condivisione (si pensi soprattutto alle società multiutility, che gestiscono più servizi in più aree territoriali, per le quali è sicuramente più difficile procedere alla identificazione del cd. “territorio”).
Alla luce di quanto considerato, è indubbio come l’art. 35, comma 2, della legge n. 448/2001 abbia rappresentato un passo importante per la soluzione della problematica extraterritoriale. Tuttavia, per alcuni aspetti del suo contenuto, tale articolo è stato criticato, poiché nel tentativo di chiudere questioni ormai vecchie, ha sollevato nuovi dubbi, forse ancora più complessi.
Il primo dei quali consiste nel sospetto di incostituzionalità di tale norma (nonché di incompatibilità comunitaria) su cui si effettuerà qualche considerazione nel paragrafo successivo.
In conclusione, anche sulla scorta della riforma introdotta dall’art. 35 non si poteva, pertanto, prospettare il definitivo superamento della problematica extraterritoriale, benché il divieto di attività extra moenia nella gestione dei servizi locali abbia testimoniato, da un lato, una maggiore sensibilità del legislatore italiano rispetto alle logiche concorrenziali imposte dal diritto comunitario (inquadrando la questione dell’extraterritorialità in termini di concreta lesione della par condicio) e, dall’altro, un superamento di quell’approccio al problema caratterizzato da un anacronistico legame con le logiche sottese alla legge n. 142/1990, che per molti aspetti è ormai superata avendo come unico obiettivo il miglioramento e lo svecchiamento della gestione pubblica dei servizi.
Ciò non toglie che ancora oggi il dibattito sulla questione dell’extraterritorialità non sia definitivamente sopito; al contrario, esistono orientamenti che considerano l’attività extra moenia ammissibile, purché esercitata da società controllate o collegate (tramite un vincolo funzionale) alla società madre, obbligate sia ad una rigorosa separazione contabile dalle stesse (per evitare impropri trasferimenti di risorse legate al servizio nel Comune di origine) e sia all’assoggettamento alla gara, a cui parteciperebbero senza spendere curriculum e referenze della società di derivazione (l’obbligo della gara deriverebbe dal fatto che la società per azioni, operando al di fuori dei confini territoriali dell’ente che l’ha costituita, esulerebbe dalla funzione per cui fu varata, per entrare nell’ambito della libera imprenditorialità e, quindi, delle norme che impongono la par condicio tra imprese offerenti); ma esistono anche autorevoli posizioni che considerano, di contro, tale attività inammissibile perché avendo la società per azioni mista gia acquistato fette di mercato non sulla base di un confronto concorrenziale, ma in virtù di una scelta politico-amministrativa (costituzione della società e affidamento diretto del servizio alla stessa) non opererebbe in posizione di par condicio con le altre aziende private del settore, pregiudicando così la libera concorrenza.

3. La riforma della riforma (ovvero l’art. 14 del D.L. 269/2003) e l’attività extra moenia

Il quadro normativo delineato dall’art. 113 del T.U.E.L. nella formulazione derivante dall’art. 35 della l. n. 448/2001 è stato, come è noto, oggetto di un’ulteriore revisione da parte del legislatore statale che, con il D.L. 30 settembre 2003 n. 269, poi convertito in l. 24 novembre 2003 n. 326, ha inteso adeguare la normativa interna sui servizi pubblici locali alle norme dettate dal Trattato U.E. in materia di servizi di interesse generale, allo scopo di evitare che la Commissione Europea desse seguito nei confronti dell’Italia al procedimento di infrazione comunitaria, preannunciato nella formale messa in mora del 26 giugno 2002, per la non compatibilità dell’art. 35 della l. n. 448/2001 con il diritto comunitario
L’articolo 14 del D.L. n. 269/2003 introduce disposizioni finalizzate a dare una maggiore efficacia ai principi di trasparenza, concorrenza e pubblicità. Con la norma in esame si attua un consistente intervento correttivo della riforma dei servizi pubblici locali, varata nel dicembre del 2001 con l’articolo 35, che aveva in parte novellato il T.U.E.L. (D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – articoli 113 e 113-bis).
Nella norma riformulata:
– viene, innanzitutto, determinata una data unica, il 31 dicembre 2006, entro la quale tutte le gestioni in essere cesseranno, con la conseguente possibilità di proseguire negli affidamenti già ricevuti (fino al 31 dicembre 2006);
– viene, inoltre, soppresso il rinvio al regolamento che avrebbe dovuto, fra l’altro, indicare quali dei servizi pubblici locali rivestono rilevanza industriale;
– viene previsto che l’erogazione del servizio sia effettuata attraverso il conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico e privato nelle quali il socio privato sia stato individuato con procedure ad evidenza pubblica; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che la «parte pubblica» eserciti “un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Le indicazioni di riforma derivanti dal D.L. n. 269/2003 e dai progetti di legge contenenti disposizioni sul sistema dei servizi pubblici locali si pongono come previsioni di “assestamento” delle linee di riforma a suo tempo segnate dall’art. 35 della legge n. 448/2001, ma non sembrano rappresentare il “punto di quadratura del cerchio”.
La modifica che rileva in relazione alla tematica della extraterritorialità dell’attività delle società miste è quella contenuta nel comma 3 dell’art. 14, che stabilisce: “All’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, sono abrogati i commi 2, 3, 4, 5 e 16 (…)”, eliminando definitivamente la disposizione che vietava l’attività extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette.
L’abrogazione di questa disposizione deve essere letta e giustificata in base al nuovo quadro sistematico introdotto dalla “riforma della riforma” (ex art. 14 D.L. n. 269/2003), ed in particolare alla disposizione che ha disciplinato la reintroduzione dell’istituto dell’ “affidamento diretto” della gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica; nello specifico, il legislatore ha previsto (ex art. 5, lett. c), dell’art. 113 del T.U.E.L. nella sua nuova formulazione) che la gestione del servizio pubblico possa essere affidata non solo a società a capitale interamente pubblico “a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano” (previsione già contenuta nella precedente formulazione dell’art. 35), ma anche, per l’aspetto che maggiormente interessa l’odierna indagine, a società a capitale misto pubblico privato, a cui il servizio potrà essere affidato senza procedure ad evidenza pubblica, purché il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica (ex art. 5, lett. b), dell’art. 113 del T.U.E.L.).
Occorre premettere che nell’ambito delle società miste a capitale misto pubblico privato, in passato si è sempre (o quasi sempre) presa in considerazione, sotto il profilo della potenziale distorsione della concorrenza, la differenza intercorrente tra le società affidatarie dirette il cui partner fosse scelto mediante procedure ad evidenza pubblica e quelle in cui la scelta fosse realizzata in assenza di tali procedure (intuitu personae).
Nel precedente testo dell’art. 35, il divieto di azione extra moenia si riferiva esclusivamente alle società “maggioritarie”, affidatarie dirette, nel mentre per le s.p.a. miste “minoritarie” (affidatarie dirette) era, invece, possibile penetrare nei mercati limitrofi ed era possibile farlo senza alcun tipo di garanzia in ordine al mantenimento dell’equilibrio del mercato (si pensi all’ipotesi di società partecipate da un ente pubblico al 49% e all’effetto anticoncorrenziale che la loro azione extraterritoriale può provocare, palesemente non dissimile da quello provocato da una società partecipata al 51%).
Nel nuovo intervento riformatore, il legislatore non ha operato una distinzione sul piano della partecipazione pubblica maggioritaria o minoritaria in ordine all’operatività delle disposizioni di legge, ma soltanto sul piano delle modalità di affidamento del servizio (reintroducendo espressamente la possibilità di un affidamento diretto per le società che abbiano scelto il partner privato attraverso procedure ad evidenza pubblica).
Sul punto, occorre necessariamente precisare che la disposizione (ex comma 3, art. 14 del D.L. n. 269/2003), che ha eliminato definitivamente il comma che vietava l’attività extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette, deve necessariamente essere collegata alla previsione di cui al 6° comma dell’art. 113 del D.lgs. n. 267/2000 nella nuova formulazione, che testualmente dispone: “Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 (ndr. le gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica) le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4” (ndr. ossia le società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente la gestione delle reti e le imprese che gestiscono le reti con affidamento diretto). Divieto che, ai sensi del comma 15-quater del prefato art. 113 si applicherà “a decorrere dal 1° gennaio 2007”.
In base alla suddetta norma, tutte la società di gestione dei servizi pubblici locali (maggioritarie, minoritarie e anche totalitarie) che siano “a qualunque titolo” affidatarie dirette della gestione di tali servizi vengono accomunate sotto il profilo della disciplina regolante il “divieto di partecipazione a gare” dettato dal 6° comma del nuovo art. 113 T.U.E.L.
Può ritenersi, pertanto, che l’operatività del divieto generale di partecipazione alle gare di cui al 6° comma riguardi le società anche a capitale misto pubblico privato affidatarie dirette del servizio, a prescindere dalla circostanza che il socio privato sia stato scelto con o senza gara.
Anche se al riguardo in passato è stato evidenziato (22) che per evitare di penalizzare quelle società in cui sono stati, comunque, rispettati i canoni della concorsualità, benché anticipati al momento di selezione del socio privato, sarebbe più opportuno non ricomprendere nell’applicazione del divieto, quelle società che, benché affidatarie dirette del servizio pubblico, siano state costituite al termine di procedure ad evidenza pubblica per la selezione del partner privato (in quanto sono state, comunque, coinvolte in un confronto concorrenziale), una piana interpretazione della disposizione in esame conduce, invece, a ritenere esistente una preclusione generale alla partecipazione alle suddette gare per qualunque società affidataria diretta del servizio a prescindere dalle modalità di scelta del socio, in quanto l’espressione “a qualunque titolo” utilizzata dal legislatore è così volutamente omnicomprensiva da comportare un’espressa preclusione nei confronti di tutte le società che gestiscono servizi pubblici in base ad un affidamento diretto.
Tale conclusione è l’unica, altresì, desumibile dalla ratio della disciplina in materia, in quanto differentemente dalle autorevoli posizioni surriferite, prende adeguatamente in considerazione la circostanza che la fase di scelta del contraente (tramite procedure concorsuali) e di correlativa costituzione della società e affidamento diretto del servizio è cosa ben diversa dalla fase di svolgimento della gara per consentire l’aggiudicazione del servizio stesso.
Tale lettura è conforme alla normativa comunitaria a tutela della concorrenza.
È evidente che la disciplina suesposta, ovvero il divieto di partecipazione alle gare di cui al comma 5, dettato dal comma 6 dell’art. 113, si riflette sulla problematica dell’extraterritorialità; infatti, nonostante l’art. 14 del D.L. n. 269/2003 abbia abrogato la previsione di cui al comma 2 dell’art. 35 (che precludeva l’azione extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette), il quadro introdotto nel 2003 consente di concludere sistematicamente che tutte le società miste affidatarie dirette dei servizi non potranno prevedibilmente partecipare a gare fuori dal territorio di pertinenza per l’esercizio di altri servizi. Infatti, l’affidamento del servizio da parte di Comuni diversi da quelli a cui la società è legata dal vincolo funzionale, comporterebbe evidentemente il venir meno dello stesso, consentendo l’azione nel mercato concorrenziale di società i cui requisiti e risorse di matrice pubblicistica derivano da un’acquisizione diretta e privilegiata.
Alla luce di quanto esposto, è a questo punto possibile evidenziare le ragioni che hanno condotto all’abrogazione della norma che espressamente vietava l’azione extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette. Tale abrogazione è legata ad un duplice ordine di valutazioni.
In primo luogo, attraverso tale divieto veniva operata un’illogica distinzione tra s.p.a. miste minoritarie e s.p.a. miste maggioritarie affidatarie dirette, in quanto soltanto a quest’ultime era preclusa la possibilità di agire extraterritorialmente. Non era adeguatamente considerata l’eventualità che alle società minoritarie venisse, comunque, consentito di penetrare nei mercati limitrofi senza alcun tipo di garanzia in ordine al mantenimento dell’equilibrio del mercato (si pensi alla rilevanza di un’attività extra moenia da parte di società partecipate da un ente pubblico al 49%).
In secondo luogo, la disposizione precedente appariva eccessivamente punitiva nei confronti delle s.p.a. miste maggioritarie, affidatarie dirette, rispetto alle garanzie di concorsualità richieste (ed imposte al legislatore nazionale) dal diritto comunitario, in quanto precludeva non semplicemente l’azione extraterritoriale di tali società, ma lo svolgimento di qualunque attività imprenditoriale al di fuori del territorio di riferimento.
Con il nuovo quadro normativo, il legislatore italiano, pur eliminando il divieto espresso di azione extra moenia per alcuni tipi di società (s.p.a. miste maggioritarie), ha sicuramente reso più coerente l’attuale sistema anche rispetto alla disciplina comunitaria a tutela della concorrenza.
Invero, il legislatore con l’inciso “a qualunque titolo” ha inteso, secondo una prospettiva di omogeneità delle posizioni private e pubbliche, utilizzare un’espressione così ampia da rendere operativo il divieto di partecipazione alle gare per qualsiasi soggetto che sia già gestore a qualunque titolo di servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, consentendo di assicurare in questo modo la garanzia di parità di trattamento tra tutti gli aspiranti gestori.
In conclusione, il legislatore italiano per evitare che venisse falsato il confronto competitivo, ha inteso precludere generalmente la partecipazione a gare a qualunque società, anche mista, che gestisca il servizio in base ad un affidamento diretto, a prescindere dalle modalità di selezione del partner privato.
Invero, se dall’analisi sistematica delle disposizioni da ultimo esaminate si evince che le società a capitale misto pubblico-privato affidatarie dirette non possono partecipare, decorso il periodo transitorio, alle gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (è il caso, in via esemplificativa, delle società miste ex municipalizzate) e che le società a capitale misto pubblico-privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica, potranno essere affidatarie dirette dei servizi pubblici, tuttavia non si evince definitivamente né se per le società miste a capitale pubblico-privato sia possibile partecipare a gare pubbliche per l’affidamento extra moenia di servizi pubblici, né se tali società possano svolgere attività imprenditoriale extra moenia.
Tuttavia, una lineare interpretazione della disposizione di cui al comma 6 del precitato art. 113, alla luce del tenore letterale della norma (“gestiscono a qualunque titoli servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto”) sembrerebbe escludere per le società a capitale misto pubblico-privato – affidatarie dirette dei servizi – la possibilità di partecipare a gare pubbliche “fuori dal territorio” per l’esercizio di servizi pubblici.
In particolare, soccorre a riguardo la considerazione che l’affidamento della gestione di un servizio pubblico da parte di Comuni diversi da quello a cui le società sono legate dal nesso di strumentalità e/o funzionalità, comporterebbe evidentemente il venir meno di quel vincolo in base al quale si giustifica l’azione extraterritoriale.
Tuttavia è evidente che la problematica dell’extraterritorialità delle società miste, sulla scorta di una prima lettura del Decreto Legge n. 269/2003, non sia stata del tutto risolta.
Spetterà ancora una volta alla giurisprudenza definire la legittimità dell’azione extraterritoriale (nonché i limiti della stessa) delle società che gestiscono servizi pubblici locali, con la conseguente incertezza che si rifletterà sugli operatori (23) del settore ogni volta che si troveranno a voler riconoscere una maggiore sfera d’azione a tali soggetti.
Quello che ovviamente si auspica è che il legislatore colga l’occasione per rivisitare la materia e affrontare definitivamente la problematica dell’extraterritorialità nel prossimo intervento legislativo che potrebbe essere rappresentato proprio dalla normazione delegata che darà attuazione alla delega contenuta nella legge n. 131/2003 (cd. “La Loggia”), per l’adeguamento delle disposizioni ordinamentali in materia di enti locali alla riforma costituzionale operata con la l. n. 3/2001.

4. Qualche riflessione critica, anche alla luce del diritto costituzionale e comunitario

La ricerca delle ragioni di fondo che hanno contributo a sviluppare i surriferiti orientamenti giurisprudenziali in tema di extraterritorialità delle società miste parte da una considerazione preliminare: ammettere un affidamento diretto ad una s.p.a. da parte di un Comune significa mettere a repentaglio il principio della tutela della concorrenza; l’affidamento diretto del servizio ha da sempre creato incertezza e diffidenza proprio perché costituisce una vistosa deroga dei canoni concorrenziali, che vengono minati ogni volta che l’ordinamento tenta di creare delle fessure nel sistema delle modalità di affidamento.
È su queste basi che poggia l’ulteriore questione dell’attività extraterritoriale dei soggetti gestori di pubblici servizi. La possibilità che essi gestiscano i servizi in ambiti territoriali diversi da quello del Comune affidatario determina, infatti, la possibilità per detti soggetti di accaparrarsi una porzione sempre più ampia di mercato, con una vis espansiva superiore a quella delle imprese private che competono per l’affidamento del servizio.
L’analisi degli orientamenti giurisprudenziali in materia, pur offrendo significativi argomenti che conducono alla conclusione dell’esistenza nell’ordinamento giuridico di un divieto assoluto di attività extra territoriale da parte delle società miste nei casi di gestione diretta del servizio locale, in ragione della peculiare natura delle società miste a carattere pubblico-privato, in ossequio al principio di strumentalità funzionale della gestione rispetto al perseguimento degli interessi di carattere generale della collettività di origine, muove tuttavia da una visione prospettica del tutto parziale, esaminando la fattispecie esclusivamente secondo una direttrice di riferimento rappresentata dall’interesse pubblico della comunità locale.
Invero, le imprese di matrice pubblicistica godono di un privilegio che potremmo definire “genetico”: l’oggetto dell’attività imprenditoriale, infatti, non viene acquisito sul mercato per effetto dell’esplicarsi dell’impresa secondo i normali percorsi della libera iniziativa privata, ma deriva da scelte pubblicistiche di natura organizzativa, caratterizzate dall’opzione per modelli gestionali di stampo privatistico che conducono alla costituzione di società a capitale pubblico-privato cui affidare, in via diretta e privilegiata, lo svolgimento dei servizi pubblici di carattere locale.
Ciò comporta una posizione di rilevante privilegio fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale: i requisiti di partecipazione utilizzati nelle gare (soprattutto fatturato e svolgimento di servizi analoghi), la capacità organizzativa e le risorse economico/finanziarie derivano alle società miste non dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via diretta a seguito delle partecipazioni pubblicistiche che hanno legittimato gli affidamenti senza gara dei servizi pubblici.
Nel caso si verifichi l’ipotesi di attività “extra moenia” di gruppi imprenditoriali (soprattutto multi-utilities) a capitale misto pubblico-privato l’effetto distorsivo della concorrenza e il vulnus ai principi di matrice comunitaria di non discriminazione e libertà di stabilimento e prestazione dei servizi, di cui alle epigrafate norme del Trattato CE, appaiono inevitabili e di assoluta gravità: le società miste parteciperebbero alle gare pubbliche in posizione di evidente privilegio discriminatorio in quanto opererebbero nel sistema concorrenziale interno alla procedura avvalendosi di requisiti derivanti da una posizione originaria di vantaggio di matrice pubblicistica che falsa il gioco della libera concorrenza, in quanto introduce nell’ambito della gara requisiti indotti da privilegi e non derivanti dal libero mercato (art. 3 del Trattato CE: “L’azione della Comunità comporta (…) g) un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”).
Come sancito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. sent. Corte di Giustizia 7 dicembre 2000, Teleaustria, in causa C-324/98) il principio di non discriminazione comporta un obbligo di trasparenza per le stazioni appaltanti pubbliche consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un sistema di controlli che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (artt. 43 e 49 del Trattato CE).
L’ammissione di società miste a gare pubbliche al di fuori del territorio geografico di riferimento, per quanto suesposto, viola il principio di imparzialità (artt. 43 e 49 del Trattato CE) e di libera concorrenza sul mercato (artt. 3, 5, 81, 82 e 86 del Trattato) consentendo che il confronto concorrenziale si svolga anche con la partecipazione di imprese in posizione di “privilegio”, con riferimento, quantomeno, alla spendita della capacità tecnica e organizzativo/finanziaria costituente requisito minimo di partecipazione ed elemento suscettibile di valutazione di merito.
Si consideri, altresì, l’ipotesi, sempre sul versante dell’analisi della compatibilità dell’extraterritorialità con il diritto comunitario, di una s.p.a. mista che concorra per l’affidamento di un servizio al di fuori del proprio territorio; potrebbe verificarsi che il servizio assunto subisca delle perdite in misura tale da incidere sul capitale sociale, determinando il rischio di fallimento della società o, comunque, l’impossibilità della stessa di continuare a gestire il servizio per il quale fu costituita; l’ente locale titolare del servizio, non potendo lasciare che si verifichi un’interruzione nell’erogazione del servizio o, comunque, che la collettività ne usufruisca a condizioni eccessivamente gravose, dovrebbe intervenire reintegrando il patrimonio sociale, tramite apporti di capitale, evitando da ultimo il fallimento della società. E’ evidente che, in tal modo, quest’ultima opererebbe sull’intero mercato senza incorrere nei rischi che incombono su tutti gli altri soggetti economici e sarebbe oggetto di quei sovvenzionamenti pubblici, in palese violazione del principio comunitario della par condicio, proponendosi come concorrenti privilegiati, anche per il fatto che ab origine sono costituiti per la gestione di un servizio pubblico non affidato nel rispetto delle regole concorsuali.
La violazione della par condicio e, quindi, della concorsualità sarebbe ancora più evidente alla luce di ulteriori considerazioni: l’art. 92 del Trattato U.E. stabilisce espressamente che gli Stati membri non possono mantenere né misure, né comportamenti contrari alle norme del Trattato e che “sono incompatibili con il mercato comune gli aiuti concessi dagli stati (…) sotto qualsiasi forma, che favorendo talune imprese (…) falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
Logica e più immediata conseguenza derivante dall’applicazione di questa norma è quella di considerare, per le società di servizi in mano pubblica, inammissibile, sotto il profilo comunitario, la competizione sul mercato, finche esse beneficino di aiuti-sovvenzioni ovvero di infrastrutture, pressoché a costo zero.
In altri termini, come è stato attentamente sottolineato, “si potrebbe lasciare operare la società, purché i privilegi ed i sovvenzionamenti pubblici rimangano funzionalizzati alla sola gestione del servizio pubblico, senza incidere su attività diverse, rispetto alle quali quella agirebbe in condizioni di perfetta parità con gli altri operatori” .
Vero è che la scelta di eliminare in radice la possibilità di qualsiasi alterazione del mercato attraverso il divieto di azione extra moenia dei soggetti gestori di servizi pubblici locali potrebbe anche apparire eccessiva nell’ottica del diritto sovranazionale. Potremmo ritenere proponibile a tutela della par condicio la meno drastica soluzione del superamento del sistema delle agevolazioni e, tutt’al più, la possibilità di partecipare alla gara attraverso società separate.
In tale direzione l’art. 8, comma 2-bis della l. n. 286/1990 (la c.d. Legge Antitrust) nel testo introdotto dall’art. 11, comma 3, della legge 5 marzo 2001, n. 57 ha previsto che le imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale o in situazioni di monopolio legale, qualora intendano intraprendere attività imprenditoriale in “mercati diversi”, hanno l’obbligo di procedere a separazione societaria (24).
Un aspetto fondamentale da considerare in relazione alla suesposta previsione normativa consiste nel verificare preliminarmente cosa abbia inteso il legislatore con l’espressione “mercati diversi”.
Gli orientamenti dottrinali dominanti propendono nel ritenere che, considerati gli obiettivi della norma, per “mercato diverso”, debba intendersi il mercato rilevante nel senso del diritto Antitrust, ovvero quello spazio economico in cui le condizioni della domanda e dell’offerta presentano caratteri omogenei. La ratio della norma risulterebbe chiara: le società che operano in regine di monopolio legale, se intendono svolgere la loro attività in mercati concorrenziali, hanno l’obbligo di costituire società separate. In caso contrario, la concorrenza subirebbe un vulnus.
Pertanto, per le imprese che gestiscono in regimi monopolistici o le reti o l’erogazione del servizio ed intendano svolgere un’altra attività in un mercato concorrenziale (ovvero “diverso”) esiste l’obbligo di procedere a separazione societaria, conservando la gestione in esclusiva per un’attività e assoggettandosi al regime concorrenziale per l’altra. In altre parole, la separazione è obbligatoria quando un soggetto gestisca una delle due attività in esclusiva (non anche quando entrambe sono gestite in monopolio), perché la ratio sembra essere proprio quella di voler evitare la commistione tra attività in monopolio e attività in concorrenza.
Un altro profilo che merita di essere considerato, riguarda l’accezione, per così dire, “geografica” della nozione di “mercato diverso”, con particolare riferimento all’attività extraterritoriale delle società multi-utility.
Segnatamente, il problema è quello di verificare se per “mercato diverso” debba intendersi non solo il mercato del prodotto interessato, bensì anche il mercato geografico.
Occorre innanzi tutto precisare che è evidente la posizione di vantaggio facente capo alle imprese di matrice pubblicistica in occasione di gare bandite da altri enti locali. Si tratta, come è facile intendere, di una questione che rileva per la configurazione di una posizione di privilegio (in cui si trovano le multi-utility) fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale.
Perciò è stato autorevolmente sostenuto (25) che l’obbligo di separazione introdotto con l’art. 8-bis della l. n. 287/1990, sussisterebbe con riferimento a tutte le ipotesi di ingresso nei mercati diversi, probabilmente anche quando si tratti dell’esercizio di una medesima attività da svolgersi in ambiti territoriali differenti.
L’opinione può anche essere condivisa in quanto potrebbe attribuirsi una duplice valenza all’espressione “mercati diversi”, utilizzata dal legislatore, perché da un lato la “diversità” può essere intesa come diversità inerente la tipologia del mercato in cui il soggetto agisce, dall’altro, potrebbe rilevare come diversità relativa al mercato inteso in senso geografico.
Al riguardo, occorre evidenziare, infatti, che la norma esaminata rappresenta un primo tentativo di regolamentare il fenomeno delle imprese multi-utility e, in particolare, delle società miste multiservizi, introducendo, accanto ad una disciplina repressiva in presenza di illeciti concorrenziali, anche una disciplina preventiva e di organizzazione volta ad evitare i riflessi negativi pubblicistici del fenomeno multi-utility e i potenziali rischi per il mercato.
Il modello multi-utility, come è noto, prevede un approccio al mercato indirizzato a fornire allo stesso cliente più servizi onde conseguire economie di scala e di gamma e trasferire i benefici derivanti dal proprio grado di notorietà in altri servizi di pubblica utilità, divenuti contendibili a seguito della recente liberalizzazione.
I rischi per il mercato derivano dalla pratica comune dei c.d. “sussidi incrociati” tra attività svolte in regime di monopolio o in posizione dominante e attività svolte in regime concorrenziale; ciò si ha in tutti i casi in cui l’impresa multi-utility finanzi pratiche commerciali anche in perdita nelle attività svolte in regime di concorrenza, mediante i proventi derivati da un’offerta in monopolio o in posizione di dominio nell’ambito di una porzione di mercato rilevante; in questi casi, l’impresa è in grado di compensare le perdite economiche registrate per l’offerta di servizi in mercati concorrenziali e, quindi, di partecipare anche alle gare pubbliche elaborando offerte economiche “fuori mercato” o meno costose rispetto agli altri concorrenti, potendo utilizzare il sistema del “traghettamento” delle risorse proprio dei meccanismi imprenditoriali multi-utility.
Ove a ciò si aggiunga anche il carattere misto pubblico-privato del gruppo societario, in cui capacità imprenditoriali e risorse derivano da fonti e da scelte pubblicistiche, l’effetto distorsivo della libera concorrenza appare del tutto evidente (26).
In altri termini, nel dare applicazione alle nuove norme sui servizi pubblici locali non si potrà non tenere conto del diritto comunitario (al quale il legislatore ha inteso adeguarsi nell’emanare le dette nuove norme) e dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia. Il diritto comunitario si rivela un utile strumento di interpretazione della legge nazionale nelle parti in cui si riveli dubbia e lacunosa, come nel caso dell’extraterritorialità.
Una questione, forse ancora più complessa, che attiene alla problematica dell’extraterritorialità così come delineata dalla riforma della materia dei servizi pubblici locali è quella relativa alla compatibilità costituzionale della nuova disciplina. Infatti, ritenendo illegittimo l’agire extra moenia delle società a capitale misto pubblico-privato, la previsione di un termine differito per l’applicabilità del divieto ex art. 113, comma 6 del D.lgs. n. 267/00 (ovvero la preclusione dell’immediata operatività dello stesso) potrebbe ritenersi incostituzionale per violazione degli artt. 3, 41, 117 e 118 della Costituzione.
Infatti, il suddetto divieto introdotto dalla riforma sarebbe sintomatico di una valutazione (da parte del legislatore nazionale) di “illegittimità” dell’attività svolta dalle società miste al di fuori del territorio di riferimento dell’ente locale, proprio in ragione delle potenziali distorsioni della concorrenza; in altre parole, introducendo la disposizione de qua avrebbe inteso eliminare, una volta per tutte, la possibilità agire extraterritorialmente.
Ma proprio la considerazione dell’illegittimità dell’azione extra moenia avrebbe dovuto condurlo non ad un differimento del termine di operatività del divieto (operante alla scadenza del periodo transitorio), bensì ad un’applicazione immediata dello stesso.
Pertanto, la norma così come formulata violerebbe l’art. 117 della Cost. perché la potestà legislativa non sarebbe stata esercitata nel rispetto “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”, atteso che la norma censurata si porrebbe in evidente contrasto con i principi comunitari a tutela della concorrenza. Inoltre, ex art. 117 Cost., la “tutela della concorrenza” è materia riservata alla competenza statale: la norma in esame, determinando effetti lesivi al principio della libertà di concorrenza, oltre a porsi in contrasto con il diritto comunitario, esulerebbe dalle finalità proprie della funzione legislativa nella materia, con palese violazione, anche sotto tale peculiare profilo dell’art. 3 Cost. Peraltro, la disposizione sarebbe illegittima perché violerebbe i principi codificati nell’art. 118 (sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza), in quanto non terrebbe conto degli elementi di discrimine fisiologicamente connaturati nell’impresa pubblica (in forza del vincolo di strumentalità che la lega all’ente locale).
Tale orientamento, pur considerando che il differimento dell’operatività dei divieti, secondo la tecnica della normazione transitoria, risponde in via ordinaria ad esigenze di gradualità nell’introduzione di riforme di settore, esclude che per la norma de qua tali esigenze ricorrano.
Infatti, è indubbio che la previsione di un periodo transitorio rifletta, da un lato, l’esigenza di garantire una continuità delle gestioni preesistenti (ed una gradualità nella loro dismissione), ma dall’altro serve a prepararsi all’apertura del mercato. Per questo una dettagliata e accorta disciplina del periodo transitorio deve evitarne un’eccessiva lunghezza, perché altrimenti si sortisce l’effetto di dilazionare eccessivamente l’attuazione della riforma e si rischia di perpetrare condotte non in linea con le previsioni comunitarie a tutela della concorrenza.
In altri termini, la previsione del differimento dell’operatività del divieto ex art. 113, comma 6 del D.lgs. n. 267/00, dal momento che ritarda sensibilmente l’avvio del processo di apertura dei servizi a rilevanza industriale e si traduce in un ostacolo per l’accesso al mercato dei servizi pubblici locali di operatori in posizione paritaria, oltre che incostituzionale, è essenzialmente anticomunitaria, in quanto viola il principio di non discriminazione (che comporta obblighi di trasparenza in capo ai soggetti pubblici al fine di garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un sistema di controlli che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione, ai sensi degli artt. 43 e 49 del Trattato CE) ed in generale l’intero “sistema” comunitario a tutela della concorrenza (ex artt. 3, 5, 81, 82 e 86 del Trattato), nel momento in cui consente che imprese in posizione di “privilegio”, con riferimento, quantomeno, alla spendita della capacità tecnica e organizzativo/finanziaria, prendano parte ad un confronto che per tali ragioni non sarebbe più concorrenziale.

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NOTE

1. Ai sensi dell’art. 35, comma 8, entro l’anno dall’entrata in vigore della legge, gli enti locali proprietari devono trasformare in società di capitali le aziende speciali ed i consorzi.
2. L’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 dispone che: “Il Comune può deliberare, con la maggioranza di cui al primo comma dell’art. 2, l’estensione dell’attività della propria azienda di servizi al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi, sulla base di preventivi d’impianto e d’esercizio formulati dall’azienda stessa. Con lo stesso atto deliberativo è approvato lo schema di convenzione per la disciplina del servizio e per la regolazione dei conseguenti rapporti economico-finanziari, fermo restando che nessun onere aggiuntivo dovrà gravare sull’ente gestore del servizio”. Anche l’art. 4 del D.L. 30 settembre 1994, n. 544, ha riconosciuto alle aziende speciali la possibilità di stipulare convenzioni, accordi e contratti con altri enti locali per la gestione extraterritoriale della loro attività, “limitatamente” ai Comuni confinanti. Tale norma, sebbene riprodotta nel D.L. 30 novembre 1994, n. 658 e nel D.L. 31 gennaio 1995, n. 26, non è stata inserita nella legge di conversione 29 marzo 1995, n. 95. Il problema relativo all’attuale sopravvivenza dell’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 non è di poco conto, in quanto, se la norma fosse stata abrogata (a seguito dell’emanazione dell’art. 24 della legge n. 142/1990), ai fini dell’estensione extraterritoriale dell’attività dell’azienda speciale in un altro Comune, basterebbe una semplice convenzione senza la necessaria presenza di quel collegamento “funzionale”, che ha intrattenuto e tuttora intrattiene la giurisprudenza. Secondo un orientamento minoritario, la norma dell’art. 5 non esisterebbe più, per cui l’estensione sarebbe possibile sulla base della singola convenzione (Cfr. TAR Piemonte, sez. II, 29 giugno 1995, n. 373; TAR Veneto, sez. I, 11 agosto 1997, n. 1304; TAR Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1257; TAR Veneto, 3 marzo 1999, n. 266). Tuttavia, poiché la giurisprudenza maggioritaria ritiene tuttora vigente l’art. 5 del D.P.R. 902/1986 (in quanto non è stato menzionato fra gli articoli espressamente abrogati dall’art. 64 della l. n. 142/1990) allora, è legittima la possibilità dell’ente di svolgere attività extra moenia, ma non solo sulla base di una semplice convenzione tra enti locali; è sempre necessario che vi sia un nesso tra la collettività locale, indirettamente titolare dell’ente strumentale, e l’attività esercitata fuori dal proprio territorio, così da non consentire all’ente una generalizzata possibilità di avvalersi di un’azienda di altro ente locale, ipoteticamente posto in tutt’altra area geografica. La strumentalità dell’azienda speciale ed il regime normativo vigente in materia pretendono l’esistenza di un collegamento molto saldo, seppure di natura funzionale, tra l’attività dell’azienda stessa e le esigenze della collettività stanziata sul territorio che l’ha costituita. Per questo concentrando l’attenzione sul nesso di funzionalità tra l’ente titolare, di cui l’impresa è ente strumentale, e la collettività, la conclusione sarà quella di negare la facoltà di un agire extraterritoriale, come tra l’altro ha fatto la giurisprudenza prevalente, quando viene a mancare quel “collegamento funzionale” tra il servizio extra moenia e la collettività del Comune proprietario dell’azienda (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432; TAR Marche, 12 febbraio 1999, n. 146; Consiglio di Stato, sez. V, 11 giugno 1999, n. 631; Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2000, n. 1520; TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 11 settembre 2000, n. 422).
3. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374, in Consiglio di Stato, 1990, I, pp. 455 e ss.
4. Si veda anche in una prospettiva più generale, Corte Cost. 2 febbraio 1990, n. 51 (in Foro It., 1990, I, c. 1439) che ha osservato che “la delimitazione delle materie attiene all’esercizio delle competenze di natura pubblicistica (legislative ed amministrative) dell’ente pubblico locale, mentre per le attività inerenti alle capacità di diritto privato dello stesso ente ciò che va considerato concerne essenzialmente l’esistenza di un rapporto di collegamento strumentale tra tali attività e le finalità proprie dell’ente locale come ente esponenziale degli interessi della comunità stanziata sul suo territorio”.
5. TAR Piemonte, sez. II, 29 giugno 1995, n. 373
6. In questo senso TAR Veneto, sez. I, 11 agosto 1997, n. 1304 e TAR Veneto, sez. I, 3 marzo 1999, n. 266
7. TAR Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1257
8. La giurisprudenza ha dimostrato di dubitare più volte che la semplice acquisizione della personalità giuridica da parte delle aziende speciali potesse comportare come conseguenza un’effettiva ed illimitata partecipazione dell’azienda stessa alle gare indette da Comuni diversi rispetto a quello di riferimento, ritenendola semmai, una formula volta a garantire, per lo più, maggiore snellezza nella gestione dei servizi pubblici locali intra moenia (ad esempio per il TAR Lombardia, sez. Brescia, 16 giugno 1995, n. 652, nonostante l’avvenuta acquisizione della personalità giuridica e l’autonomia imprenditoriale, l’azienda speciale rimane ente strumentale del Comune, di cui lo stesso art. 23 l. n. 142/1990 ribadisce il carattere finalistico rispetto alla soddisfazione dei soli interessi della comunità di riferimento; per il Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432, all’azienda speciale può essere attribuita capacità più o meno ampia, a seconda che le si attribuisca o meno personalità giuridica, dimostrando addirittura di dubitare del riconoscimento di piena personalità giuridica operato dal legislatore); inoltre, la maggior parte delle pronunce giurisprudenziali ha sottolineato come i confini locali, pur non dovendosi più intendere come puro limite fisico, dovessero continuare a rappresentare un preciso limite di scopo, teso ad assicurare che la gestione dei servizi pubblici locali andasse, innanzi tutto, a soddisfare le esigenze della collettività di riferimento (in questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre 1996, n. 174, sottolineando che alla luce del perdurante rapporto strumentale tra azienda speciale e finalità dell’ente locale di riferimento, la gestione di un servizio pubblico in ambito extraterritoriale sarebbe stata possibile soltanto nel caso in cui fosse stato ravvisabile uno stretto collegamento funzionale tra servizio eccedente l’ambito locale e le esigenze della collettività locale. Nello stesso senso si sono espressi anche il TAR Lombardia, sez. Brescia, 28 dicembre 1995, n. 1396 e il Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 1992, n. 1159. Infine, anche la giurisprudenza più disponibile alla conduzione di attività extraterritoriali non prescinde dal presupposto dell’esistenza di precisi collegamenti funzionali tra attività extraterritoriale ed ente locale; cfr. TAR Lombardia, sez. III, 24 febbraio 1999 e Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432, cit.; per quest’ultimo il nesso eziologico tra azienda speciale e comunità locale verrebbe meno ogni qual volta si volesse mettere in atto un’attività imprenditoriale aggiuntiva, che comportando un rischio d’impresa, potrebbe non solo non soddisfare, ma addirittura risultare controproducente agli interessi della collettività di riferimento. Nello stesso senso anche Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n. 475; C.d.S., 23 aprile 1998, n. 477; C.d.S., 11 giugno 1999, n. 651; C.d.S., 20 marzo 2000, n. 1520).
9. Il fatto che nel caso di difficoltà economiche tali società possano risultare favorite dalla possibilità che l’ente locale intervenga per coprire le loro perdite, potrebbe comportare una violazione del divieto comunitario sugli aiuti alle imprese, sancito dall’art. 87 (ex art. 92) del Trattato che considera non compatibili con il mercato gli interventi che in concreto, “favorendo alcune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”. E’ opportuno precisare, infatti, che se tali società concorressero per un servizio extraterritoriale, operando sul mercato in rapporto concorrenziale con altre imprese, risulterebbero favorite dal fatto che nel caso di difficoltà economiche, l’ente locale per evitare il rischio del fallimento e l’interruzione nell’erogazione del servizio pubblico potrebbe intervenire e potrebbe continuare a sovvenzionarle coprendone le perdite. In questo modo, le società opererebbero sull’intero mercato senza incorrere nei rischi che incombono sugli altri soggetti economici e si violerebbe il principio della par condicio. Per questo motivo si potrebbe lasciare operare la società, purché i privilegi ed i sovvenzionamenti pubblici rimangano funzionalizzati alla sola gestione del servizio pubblico, senza incidere su attività diverse, rispetto alle quali agirebbe in condizioni di perfetta parità con gli altri operatori. Lo stesso diritto comunitario non pone assoluti divieti alla capacità imprenditoriale privata di società miste ed aziende speciali (e, dunque, anche all’extraterritorialità), ma si limita richiedere la separazione, quantomeno contabile, tra attività di servizio pubblico e attività economiche dei suddetti moduli gestionali.
10. Esemplare è in questo senso il ragionamento condotto dal giudice delle prime cure nella sentenza del TAR Toscana, sez. I, 15 gennaio 2001, n. 24 (poi confutato dal Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4856, di cui si dirà nel prosieguo), secondo cui il riferimento che la legge opera alla natura o all’ambito territoriale del servizio indicherebbe il chiaro intento del legislatore di imprimere un forte vincolo funzionale all’attività della società mista: a tale presupposto, infatti, è subordinata qualsiasi considerazione volta alla valorizzazione dell’aspetto economico-imprenditoriale della società mista.
11. In altri termini, se debba configurarsi una funzionalità diretta o indiretta, coincidente con un puro e semplice ritorno economico per l’ente locale e, indirettamente, per la collettività. Sul principio di funzionalità come limite all’esercizio della capacità extraterritoriale la giurisprudenza dominante ha ritenuto che esso sia configurabile solo qualora sia rinvenibile nelle attività svolte un obiettivo e diretto vantaggio per le collettività locali, mentre un orientamento minoritario ritiene sufficiente la produzione di un’indiretta utilità suscettibile di esaurirsi nella semplice realizzazione di un lucro.
12. Ovvero se sia sufficiente uno stato di mera incompatibilità rispetto a tale limite, oppure sia necessaria una situazione di effettiva compatibilità e positiva realizzazione delle esigenze collettive.
13. Il Consiglio di Stato ha specificato che non è corretto interpretare il necessario collegamento delle società miste con la propria collettività in modo identico a quanto avviene per le aziende speciali. Nel caso delle società, il vincolo funzionale opera in maniera residuale, nel senso che deve essere verificato di volta in volta se l’agire extra moenia distolga mezzi e risorse a scapito della collettività di riferimento. Se ciò avviene non può consentirsi l’azione societaria al di fuori del territorio di riferimento. Per approfondimenti cfr. GENTILE T., L’ambito di operatività delle società dei servizi pubblici locali: una querelle ancora irrisolta, in Nuova Rassegna, 2001, n. 24, pp. 2637 e ss. Già in passato la giurisprudenza aveva dimostrato di distinguere i due modelli gestionali, trattando della questione extraterritoriale in relazione alla società mista in termini più aperti e possibilisti rispetto all’azienda speciale (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 24 dicembre 1996, n. 1422), a volte non considerando che i benefici fiscali a favore delle aziende speciali riguardano anche le società miste e che quindi, queste ultime si pongono negli stessi termini delle prime in relazione alle problematiche concorrenziali scaturenti dall’agire extra moenia. In generale il dibattito circa la legittimità dell’agire extraterritoriale era mantenuto acriticamente omogeneo
14. Negli stessi termini, per ciò che attiene all’attività extraterritoriale delle aziende speciali, si è espresso lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza 18 ottobre 2001, n. 5515 in cui si legge che “l’estensione dell’attività delle aziende speciali comunali al di fuori del territorio dell’ente che le ha costituite, oltre a richiedere il rispetto delle regole procedimentali e dei limiti sostanziali poste da norme positive, presuppone un collegamento funzionale tra il servizio eccedente l’ambito locale e le necessità della collettività locale e che ciò realizzi un’integrazione funzionale della propria attività con quella del Comune vicino”. Analogamente per quanto riguarda le aziende speciali cfr. anche TAR Lombardia, Milano, sez. III, 29 giugno 1999, 2523.
15. Il TAR Abruzzo, Pescara, 25 luglio 1998, n. 507 aderisce pienamente alla visione privatistica della società mista (sostenuta dalla Cassazione, ma mai fatta veramente propria dal Consiglio di Stato), in base alla quale l’attività societaria, qualora lo Statuto non preveda limitazioni, possa condursi liberamente e senza alcuna restrizione.
16. Il vincolo funzionale potrebbe definitivamente assumere in questo modo un carattere indiretto, forse addirittura non incompatibile con il perseguimento di puri fini di lucro a vantaggio (indiretto) della comunità locale e, comunque, non pregiudizievoli delle fondamentali esigenze della medesima.
17. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2002, n. 2012; Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2002, n. 3448, in cui si legge che “a differenza del modello delle aziende speciali, è operante per le società miste a maggioranza pubblica (…) una maggiore flessibilità nel dimensionamento del vincolo funzionale nel senso di ammettere l’impegno extraterritoriale ove questo comporti apprezzabili ritorni di utilità e non distolga in maniera rilevante risorse e mezzi dalla collettività di riferimento”.
18. Cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 2 maggio 2002, n. 240. Il Tribunale emiliano ha, in un certo senso, ampliato i limiti all’attività extra moenia delle società miste e non c’è dubbio che ciò sia fortemente penalizzante per le stesse, ma in realtà non può disconoscersi che il limite maggiore della sentenza de qua sia stato quello di non aver distinto tra società interamente costituite da enti locali, per le quali l’art. 35, comma 2, l. n. 448/2001 fa divieto alla conclusione del periodo transitorio di “partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio” e le società miste pubblico-private per le quali l’affidamento dei servizi sia avvenuto tramite gara ad evidenza pubblica.
19. Per tutti cfr. SCOTTI E., Osservazioni a margine di società miste e servizi pubblici locali, in Foro It., 2002, III, c. 554 e SCOTTI E., Società miste, legittimazione extraterritoriale e capacità imprenditoriale: orientamenti giurisprudenziali e soluzioni legislative a confronto, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2002, pp. 777 e ss.
20. Il comma 10 dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/2000, come modificato dall’art. 35 della l. n. 448/2001, afferma il principio della parità di trattamento, sotto il profilo tributario, dei gestori di pubblici servizi. Si esclude la possibilità di operare qualsiasi forma di differenziazione dei gestori di un servizio pubblico nel trattamento tributario, nonché in ordine alla “concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio”. I divieti enunciati si correlano al ben noto principio comunitario di “illegittimità degli aiuti pubblici alle imprese” (cd. divieto degli aiuti di Stato), di cui all’art. 87 (ex 92) del Trattato U.E..
21. Cfr. DUGATO M., I servizi pubblici degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, n. 2, p. 223
22. Cfr. DUGATO M., I servizi pubblici degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, n. 2, p. 221
23. La frase tra virgolette appartiene a NICODEMO S., Società locali per la gestione dei servizi e realizzazione di infrastrutture: dalla legge n. 142/1990 alla legge n. 127/1997, in Rivista trimestrale degli appalti, 1997, n. 3/4, p. 667
24. Sul punto, occorre premettere che l’opera di “distillazione” realizzata dal diritto comunitario si traduce nel considerare il complesso delle attività in cui si sostanzia la gestione di un servizio pubblico locale non più come un blocco unico ed indivisibile (o come un “monolite inscindibile”, cfr. BASSANINI F., FILIPPI M., Il futuro dei servizi pubblici locali e la nuova riforma, in Seconda Conferenza Nazionale dei Servizi Pubblici Locali, organizzata dalla Cispel, Milano, 3-4-5 ottobre 2000), ma come un insieme di diverse attività, separate e distinte, in cui l’ambito della riserva va circoscritto solo a quelle per le quali le condizioni di mercato non consentano lo sviluppo di forme concorrenziali. In questo contesto, si inserisce l’introduzione, da parte del diritto comunitario, dell’istituto della separazione, innanzi tutto contabile e poi societaria e/o proprietaria tra i gestori delle reti e i fornitori dei servizi pubblici liberalizzati. Tale separazione elaborata dall’Antitrust statunitense è stata gradualmente accolta dal diritto comunitario ed è ora oggetto di discussione anche nell’ambito degli ordinamenti giuridici nazionali.
La ratio di questa separazione è quella di consentire un processo di liberalizzazione di quelle attività che si collocano “a valle” del processo produttivo (erogazione del servizio), pur mantenendo una gestione monopolistica delle attività che si collocano “a monte” dello stesso (gestione delle reti) eliminando quella coincidenza verticalmente integrata tra gestore della infrastruttura ed erogatore del servizio. Il suddetto regime è stato introdotto per evitare che in capo ad un unico soggetto siano concentrati monopolisticamente tutti i momenti in cui si estrinseca l’insieme delle fasi strumentali all’espletamento di un servizio.
Occorre precisare che per “separazione contabile” si intende l’organizzazione delle scritture contabili di un’impresa in maniera tale da poter “identificare separatamente costi e ricavi relativi a ciascun ramo di attività come se fossero gestiti da aziende separate” (cfr. CAROLI CASAVOLA H., Il principio di separazione contabile, societaria e proprietaria nei servizi pubblici locali, in Mercato concorrenza regole, 2001, n. 3). In questo modo, pur in presenza di un unico soggetto, è possibile scindere i dati contabili ed imputarglieli separatamente. In pratica, la separazione contabile è la forma meno radicale di separazione dal momento che non incide sulla struttura giuridica e sugli assetti proprietari dell’operatore che viene coinvolto in tale processo, ma soltanto sul piano contabile.
La “separazione societaria” comporta, invece, la creazione di soggetti giuridicamente distinti per l’esercizio delle attività in monopolio e in concorrenza, ma non esclude tuttavia la loro appartenenza al medesimo proprietario. In questo contesto, vengono costituiti soggetti giuridici distinti ed autonomi, ma non è necessaria una diversità della situazione proprietaria, in quanto la titolarità della società di gestione può anche far capo al soggetto che è proprietario delle società di erogazione, il quale semplicemente potrà gestire separatamente le due attività.
La forma indubbiamente più radicale di separazione è quella proprietaria, dal momento che non implica solo una scissione tra società di gestione e società di erogazione, ma richiede una netta separazione delle relative titolarità. Viene vietato ad un’impresa di possederne altre in settore collegati a “monte” e a “valle”.
Ovviamente, nel caso di separazione societaria e contabile è prevedibile il perpetrarsi di condizioni potenzialmente in grado di ostacolare la libera concorrenza. Infatti, se il titolare delle infrastrutture potrà gestire separatamente anche l’attività di erogazione, si troverà indubbiamente in una posizione di vantaggio rispetto agli erogatori che forniranno contemporaneamente il servizio per il fatto che continuerà ad essere informato sui suoi concorrenti a valle dei quali conoscerà i costi, le modalità e la tempistica dei servizi offerti. Su queste basi l’unica separazione effettivamente in grado di garantire l’esplicarsi regolare del meccanismo concorrenziale è la separazione proprietaria.
Al riguardo, l’ordinamento comunitario, nel dare applicazione concreta a questo regime di separazione, ha introdotto forme obbligatorie di separazione contabile, ma non ha previsto imposizioni analoghe in ordine alla separazione proprietaria e societaria. In pratica, però, se non sono mancate previsioni nazionali volte ad introdurre la separazione contabile, maggiori sono state le resistenze del legislatore italiano a disciplinare l’ingresso di una separazione societaria e proprietaria. Al riguardo, è tuttavia possibile riconoscere l’esistenza di obblighi di separazione immediatamente operanti. Il punto di riferimento normativo è rappresentato proprio dal citato comma 2-bis dell’art. 8 della l. n. 287/1990.
25. FATTORI P., Le nuove regole sull’apertura e la regolazione dei mercati, in Giornale di diritto amministrativo, 2001, n. 10
26. Si consideri che il comma 2-bis dell’art. 8 ha suscitato problemi di coordinamento non solo con le discipline di settore, ma anche con la riforma introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003. Per quanto riguarda le prime, dovrebbe operare il principio di specialità, in base al quale l’obbligo di separazione opera solo nelle ipotesi in cui le discipline di settore non prevedano nulla in merito. Nello specifico, l’unico settore in cui tale separazione è prevista è quello del gas, per questo in tutti gli altri settori opererebbe l’obbligo introdotto ex art. 8-bis della l. n. 287/90. Per quanto riguarda il coordinamento con il nuovo art. 113, si dovrebbe considerare che ogni volta che il legislatore ha inteso derogare all’art. 8 della Legge Antitrust, ha introdotto delle indicazioni precise in tal senso. In forza del canone ubi lex non dixit, noluit, ed in ragione del fatto che l’ambito di applicazione della riforma fa salve le discipline settoriali, le norme di attuazione delle direttive comunitarie e traslatamene tutte le norme poste a tutela della concorrenza, deve in via ermeneutica desumersi che le disposizioni dell’art. 8 prevalgono sull’applicazione della riforma.

Note

L'articolo L’attività extra moenia delle società a capitale pubblico-privato nella gestione dei servizi locali.<br> Previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali proviene da Giustamm.

1. Il contesto normativo in cui si inserisce la interminabile riforma dei servizi pubblici locali; 2. Il conferimento in via ordinaria dei servizi pubblici locali alle società miste;3. Il ruolo eccezionale e derogatorio delle società in house providing; 4. Osservazioni finali.

1. Nella tormentata disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[1], un legislatore schizofrenico ha inserito,con l’art.15 del d.l. 25 settembre 2009, n.135,convertito con modificazioni nella legge 20 novembre 2009, n.166 [2], un nuovo tassello sull’impianto normativo dell’art.23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n.112[3], introdotto in sede di conversione dalla legge 6 agosto 2008, n.133, nel tentativo di realizzare una riforma dei servizi pubblici “in applicazione della disciplina comunitaria ed al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati(…), nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni,(…) secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione[4].
Questa almeno la ratio dichiarata della novella[5],anche se la maggior parte dei dubbi interpretativi del precedente art.23 bis erano sorti in ordine alla sopravvivenza delle due diverse forme di affidamento in forma diretta dei servizi pubblici quali il c.d. in house providing e le società miste.
Infatti, con l’art.15 della legge n.166 del 2009, che contiene norme di “adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica”, il legislatore sembra voler chiarire i numerosi interrogativi, generati dall’art.23 bis della precedente riforma del 2008, anch’essa adottata con decretazione d’urgenza, in ordine alle condizioni di ammissibilità degli affidamenti diretti, al regime transitorio degli affidamenti non conformi, ai poteri di controllo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ed, in generale, a tutta la disciplina riformata[6].
Dal raffronto dell’originaria formulazione dell’art.23 bis con il nuovo articolato inserito dall’art.15, 1° comma, della legge n.166 del 2009 si può trarre, quindi, occasione per tracciare alcuni punti che dovrebbero essere fermi (ma in subiecta materia l’interrogativo è d’obbligo) nel nuovo quadro normativo dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[7].

2. Va preliminarmente osservato come l’art.23 bis abbia esteso l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali in via ordinaria non solo alle società di capitali, ma anche agli imprenditori o alle società in qualunque forma costituite mediante procedure competitive ad evidenza pubblica[8].
Inoltre, la recente “riforma della riforma”[9], pur confermando, tra le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, accanto alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sia l’affidamento in house, che l’affidamento a società mista costituita con socio privato scelto tramite gara, promuove solo quest’ultimo modello organizzativo tra le forme“ordinarie”, relegando ancor più la gestione cd. in house nei confini di un modulo eccezionale e derogatorio rispetto al modulo ordinario ossia all’affidamento disposto mediante gara aperta a tutti, ivi comprese le società miste ex comma 2, lett. b), dell’art.23 bis[10].
Il legislatore sembra voler privilegiare una scelta politica in favore del regime privatistico tout court e del regime misto pubblico-privato, mentre il modello dell’affidamento diretto in house viene posto come deroga ed eccezione, incidendo anche sui relativi assetti proprietari [11].Il che finisce per ampliare il divario tra la giurisprudenza comunitaria,che rinviene nell’in house un modulo di autorganizzazione dell’amministrazione e di autoproduzione del servizio, e la nostra giurisprudenza amministrativa, che, relegando l’in house ad ipotesi derogatoria ed eccezionale, finisce con l’interpretare con maggiore rigore i relativi requisiti in quanto deroga alle regole generali del diritto comunitario, imperniate sui principi del mercato e della libera concorrenza[12].
In realtà, l’art.2, lett.b), dell’art.15,1° comma, della legge n.166/2009 rende esplicito quel che secondo la maggior parte degli interpreti era già implicitamente compreso nel testo originario dell’art.23 bis e, cioè,la riconducibilità della società mista prescelta tra i modelli “ordinari” di gestione del servizio pubblico locale[13], ponendo il ricorso a tale forma societaria sullo stesso piano dell’affidamento all’impresa privata scelta mediante gara e configurando entrambi i modelli come casi di conferimento in via ordinaria dei servizi pubblici locali[14],peraltro neanche soggetti a particolari obblighi motivazionali[15] all’infuori della indicazione della convenienza del loro utilizzo .
Con la novella, però, il legislatore impone espressamente che la selezione del socio avvenga, nel rispetto dei principi del Trattato e di quelli relativi alla disciplina dei contratti pubblici[16], mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, che abbiano il duplice oggetto dell’attribuzione della qualità di socio e di specifici compiti operativi[17] connessi alla gestione del servizio(c.d. gara a doppio oggetto):il tutto in adesione a quanto indicato nella Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008 [18] sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati.
L’espletamento di una gara per la selezione del socio, a cui attribuire specifici compiti operativi di gestione, viene,quindi, riconosciuta sufficiente a soddisfare le regole della concorrenza, consentendo di evitare una seconda gara per l’affidamento dei servizi[19].
Oltre a ciò, lo stesso legislatore prescrive che al socio privato spetti una partecipazione non inferiore al 40 per cento del capitale sociale. Tale soglia minima del 40 per cento[20] rappresenta una delle novità più significative della disciplina, evidenziando la ratio legis di coniugare l’efficienza del privato con la cura del pubblico interesse, il know-how tecnico-operativo dell’impresa privata con il controllo pubblico sul servizio,la qualità con l’economicità del servizio ed, in generale, l’apertura alla privatizzazione con i compiti pubblici di regolazione, in modo da raccordare “i diversi profili del finanziamento, del rischio d’impresa e dell’operatività gestionale”[21].
Ciò non elide il pericolo che il socio privato prescelto, quale titolare del 40 per cento, possa in concreto divenire il detentore della maggioranza societaria relativa,nell’ipotesi, peraltro non infrequente, che il restante capitale sociale appartenga in misura paritaria a più enti locali, come avviene d’altronde nella gestione di uno stesso servizio da parte di comuni limitrofi:in tal caso l’operatore privato finirebbe con il dettare e dominare gli assetti strategici della società anche a discapito dello stesso pubblico interesse, ripercuotendosi negativamente sulle esigenze dell’utenza.
Attraverso tale assetto societario si può verificare un progressivo sbilanciamento dell’ azionariato verso il privato, che, con funzioni gestionali, rischia di divenire il dominus non solo dei compiti gestionali,ma anche delle principali strategie aziendali. Quindi, si potrebbe avere una proprietà formale,”negli anni venutasi a formare sulla base della fiscalità generale, e una proprietà sostanziale del privato”[22], capace di incidere finanche sulla tutela dei diritti fondamentali dei cittadini.
Ciò è ancora più rilevante se si considera che il ricorso alle società miste non viene individuato soltanto come la seconda strada ordinaria per aprire al mercato i pubblici servizi,ma diventa anche una possibile evoluzione delle società in house, ove mai queste ultime si “aprano” a soci privati mediante apposite procedure di gara aventi il duplice oggetto(qualifica di socio e ruolo operativo) in modo da confluire in esse.
Al riguardo, il legislatore, nel manifesto scopo di favorire gli affidamenti effettuati con gara, prevede un regime transitorio[23], in cui, da un lato, impone la cessazione iure imperii ed automaticamente degli affidamenti al 31 dicembre 2011,se conformi ai principi comunitari, ed al 31 dicembre 2010, se difformi rispetto a tali principi[24]; dall’altro, autorizza la cessazione di tali affidamenti alla scadenza prevista dal contratto di servizio,concedendo la facoltà alle società in house di trasformarsi in società miste , in modo da anticipare, in concreto, l’ingresso nel nuovo regime.
In particolare, gli affidamenti assegnati in modo conforme ai principi comunitari, ove mai si tratti di gestioni in house, “cessano,improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011″, salvo il caso in cui entro lo stesso termine “ le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale” ad un socio privato scelto mediante apposita gara[25], in modo da trasformare le società in house, mediante corpose dismissioni,in società miste [26].
Nel caso, poi, di gestioni affidate direttamente a società miste, esse cessano alla scadenza naturale del contratto di servizio solo nell’ipotesi in cui il socio privato sia stato scelto ab origine con gara avente il c.d. doppio oggetto[27]; invece, nell’ipotesi in cui la scelta del socio delle società miste sia avvenuta con gara coerente con la legge nazionale vigente all’epoca della loro costituzione e conforme all’ordinamento comunitario, ma che non abbia avuto ad oggetto, al tempo stesso,la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, si avrà in ogni caso la cessazione di tali società “ improrogabilmente, (…) alla data del 31 dicembre 2011″[28]:il che non può non lasciare perplessi,trattandosi di una forma ex lege di invalidità sopravvenuta di affidamenti comunque in armonia con i dettami della normativa comunitaria[29].
Ancora:le società a partecipazione pubblica quotate in borsa e le loro controllate, qualora siano state destinatarie di un affidamento diretto prima del 1° ottobre 2003 “cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure a evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015″;in caso contrario, anch’ esse “cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015″.
In tutti gli altri casi, le gestioni cessano e si dovrà provvedere ad affidarle, secondo le modalità fissate dallo stesso art.23 bis,entro il 31 dicembre 2010.
L’abrogazione, operata dall’art.15 del decreto legge n.135 del 2009 , della lettera e) del comma 10 del precedente art.23 bis, mediante l’espressa previsione di termini finali brevi e certi per il periodo transitorio, segna comunque un punto a favore della novella, che elimina ogni incertezza interpretativa al riguardo.

3. Per quanto attiene all’altra forma di affidamento diretto, il riformato art.23 bis, a differenza della originaria formulazione, menziona espressamente l’ in house, ma ne accentua il carattere di “eccezionalità”[30], stabilendo che il ricorso a tale istituto possa essere effettuato esclusivamente “a favore di società a capitale interamente pubblico” e debba altresì essere motivato sulla base di “situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato”[31].
Trattasi, quindi, di parametri extragiuridici, estranei al rapporto tra l’amministrazione ed il soggetto in house, che rendono ancora più difficoltosa laconcreta praticabilità di tale modello gestionale, essendo in astratto quasi sempre ipotizzabile il ricorso al mercato tramite l’esternalizzazione del servizio pubblico[32].
Il richiamo alle situazioni eccezionali conferma lo sfavore verso tale istituto[33], che viene rafforzato dal rilievo che, in ogni caso, l’affidamento deve essere effettuato in favore di una società “a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale,che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house”e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano”[34].
La differenziazione tra i “requisiti”,che devono essere posseduti dalla società secondo quanto richiesto “dall’ordinamento comunitario”, e l’affidamento in house, che deve comunque avvenire nel rispetto dei “principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta”, sembrerebbe non casuale[35], rappresentando la volontà del legislatore di rinviare, per la determinazione dei requisiti della società affidataria, alla normativa ed alla giurisprudenza comunitaria, peraltro non sempre chiara ed univoca in materia[36].
In sostanza, l’art.15 della legge n.166 del 2009 , nel completare il percorso inaugurato con l’originario art.23 bis della legge n.112 del 2008, impone il principio della straordinarietà ed eccezionalità dell’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico, che resta legittimo solo in presenza dei requisiti tipici dell’ in house providing, interpretati in conformità della disciplina e dei principi comunitari.
Ma è proprio l’assenza di una normativa comunitaria unitaria a rendere instabile ed incerta la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica:l’accesso all’in house,infatti, concepito quale eccezione alla regola fondamentale dell’affidamento tramite gara dei servizi pubblici locali, rinviene la sua matrice comunitaria solo nei pronunciati della Corte di Lussemburgo[37], che traggono la loro origine pretoria dal case by case e manifestano un non sempre univoco orientamento[38], scontando l’assenza di una precisa e specifica normativa comunitaria di riferimento.
In altri termini, gli istituti di affidamento diretto dei pubblici servizi, in assenza di una specifica disciplina comunitaria ed in presenza di un legislatore nazionale che prudenzialmente rinvia ai principi del trattato, rivelano la loro matrice giurisprudenziale, risultando così definiti solo attraverso l’interpretazione che degli stessi principi fornisce la Corte di giustizia europea.
Non è casuale, infatti, che solo di recente è stato codificato a livello comunitario l’art.5 del Regolamento CE n.1370 del 23 ottobre 2007 del Parlamento europeo e del Consiglio in materia di servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia[39], che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n.1191/1969 e (CEE) n.1107/1970 e fornisce un’idonea definizione normativa dell’ in house providing[40].
In ogni caso, la novella normativa risulta essere decisamente sbilanciata in danno della gestione in house,se si consideri che il successivo comma 10, lett.g), dello stesso art.23 bis affida al regolamento il compito di “limitare(…) i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali,liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale”[41].
Limitare, quindi, l’espletamento del servizio come pubblico( destinato, cioè, all’internalizzazione) non significa privatizzare tout court ogni gestione dei servizi pubblici locali[42], rendendo impossibile la sopravvivenza delle società in house providing eventualmente corrispondenti ai principi comunitari. Così facendo, il legislatore nazionale si spinge oltre l’ordinamento comunitario, che si limita a prescrivere la liberalizzazione e non la privatizzazione dei servizi pubblici e che è caratterizzato dal principio di neutralità rispetto al regime pubblico o privato della proprietà[43].Il tutto con la conseguenza di rendere difficilmente realizzabile da parte della P.A. l’affidamento diretto a soggetti di diritto pubblico, provocare una cessione di proprietà pubblica della gestione in favore degli operatori privati ed alterare indebitamente il mercato concorrenziale dei servizi pubblici.
Al riguardo è sufficiente esaminare gli aggravamenti procedurali previsti in caso di affidamento diretto in house:la riforma, ad esempio, conferma l’obbligo dell’ente affidante, di “dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato”, per poi trasmettere una relazione sugli esiti di detta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che dovrà esprimersi al riguardo[44].
Tale parere preventivo dell’Antitrust, da ritenersi obbligatorio ma non vincolante[45] , deve essere manifestato entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione dell’ente affidante, pena, in mancanza, il maturarsi del silenzio assenso[46].
Quindi, la legittimità dell’ in house discende da una doppia valutazione:la prima, di tipo economico,sociale o ambientale rimessa all’ente locale,che deve evidenziare le difficoltà di ricorso al mercato secondo i dettami del 3° comma dell’art.23 bis;la seconda, di tipo giuridico, riservata all’Autorità garante della concorrenza e del mercato[47].
Non mancano al riguardo profili di illegittimità costituzionale alla luce degli artt.5,114, 117 e 118 Cost. se si consideri che il ricorso a tale Autorità garante , seppur organo tecnico indipendente dal governo, comunque rappresenta una forma di controllo delle scelte operate dagli enti locali ,laddove la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n.3, depone nel senso di vietare nuove forme di controllo limitative delle autonomie locali[48].
In sintesi, il legislatore, sia pure nell’ottica della liberalizzazione, esprime un perentorio favor per la privatizzazione, a fronte di un altrettanto netto sfavor verso gli affidamenti in house providing,che non trova adeguato riscontro nei principi comunitari.
Il legislatore,poi,dopo aver affermato la prevalenza ( e non l’abrogazione) delle disposizioni della novella sulle relative discipline di settore “con esse incompatibili”[49], finisce con il demandare ad un regolamento di delegificazione il compito di completare la riforma, armonizzando la nuova disciplina con quella specifica dei diversi settori interessati [50], in modo da individuare le norme incompatibili con l’art.23 bis [51].
A parte, lo stesso legislatore dichiara espressamente abrogate le norme dell’art.113 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267, nelle parti incompatibili con la nuova disciplina[52].In altri termini, l’art.23 bis,pur non indicando testualmente le disposizioni abrogate,si limita a prevedere unicamente l’abrogazione espressa dell’art.113 del testo unico n.267 del 2000 nelle parti divenute incompatibili.
Tale previsione, unita alla dichiarata prevalenza, disposta dal primo comma[53], della disciplina generale dell’art.23 bis sulle norme di settore, comporta che la riforma in esame si applichi a tutti i servizi pubblici locali, tranne i settori esclusi (distribuzione di gas naturale,distribuzione di energia elettrica,farmacie comunali e trasporto ferroviario regionale[54]),sovvertendo così la regola lex posterior generalis non derogat legi priori speciali[55]. Tale discutibile tecnica legislativa scarica sull’interprete l’onere di armonizzare la pluralità di fonti in subiecta materia, considerato che solo le disposizioni di cui ai commi da 1 a 9 dell’art.23 bis possono considerarsi immediatamente cogenti[56].
Il che crea non pochi interrogativi sull’opportunità di introdurre una nuova disciplina dei servizi pubblici locali mediante una decretazione di urgenza,che si spinge ben oltre la mera integrazione o specificazione dell’originario disposto dell’art.23 bis.
Spicca, su tutto, la scelta di rimettere ai regolamenti governativi la soglia economica[57], oltre la quale assumono rilevanza, ai fini dell’espressione del parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, gli affidamenti dei servizi pubblici locali[58], laddove era preferibile lasciare l’individuazione di tale soglia, come nella stesura originaria del decreto n.135 del 2009, alla stessa Autorità, quale organismo maggiormente tecnico e qualificato.
Dal testo riformato dell’art.23 bis dellalegge n.166 del 2009 risulta, altresì, depennato il richiamo alle autorità di regolazione del settore, che nel testo previgente avrebbero dovuto esprimersi sulla scelta dell’in house dopo il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Ciò rappresenta l’ evidente tentativo del legislatore di ricorrere ad una semplificazione procedurale per evitare conflitti tra le diverse autorità regolatrici.
Viene, infine, inibito ai soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali affidati senza gara ed ai soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e della altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, di acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi, e di svolgere, direttamente o indirettamente tramite loro controllanti o altre società da essi controllate o partecipate, servizi o attività per altri enti pubblici o privati,partecipando a nuove gare . Il previsto divieto opera per tutta la durata della gestione: ciò nel palese tentativo di evitare abusi di posizioni dominanti, ma con un chiaro effetto discriminatorio delle imprese a capitale interamente pubblico nei confronti degli altri operatori del mercato[59].
Tale divieto è stato, poi, attenuato in sede di conversione, previa esclusione della sua applicabilità, oltre che alle società quotate in mercati regolamentati, anche al socio selezionato con gara [60], così confermando la ratio legis di apertura dei servizi pubblici locali alla logica concorrenziale del mercato[61].
In ogni caso,i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, avente ad oggetto i servizi già a loro affidati. Con l’abolizione della clausola della c.d. esenzione prime gare, il legislatore ha inteso consentire alle società di affidamenti diretti di partecipare, alla cessazione del servizio, non solo alle gare in cui esse risultano essere gestori uscenti, ma anche a tutte le prime gare, relative ai servizi dalle stesse espletati,che si svolgeranno sull’intero territorio nazionale[62].

4. In conclusione, l’art.23 bis della legge in esame, così come adottato in sede di conversione di una decretazione di urgenza e senza una riforma organica e sistematica dell’intera materia, rappresenta una drastica svolta verso la privatizzazione dei servizi pubblici locali, che rischia di comprimere oltre misura lo spazio delle imprese pubbliche affidatarie senza gara, destinate ad aprirsi ai privati e/o ad acquisire la partecipazione specificatamente operativa del socio privato, per poter restare nel mercato.
La decisa apertura all’iniziativa imprenditoriale privata, seppur in attuazione di interventi pro concorrenziali ed in vista di una futura liberalizzazione[63], rischia di sbilanciare in favore dei privati il mercato competitivo dei servizi pubblici, creando un maggior grado di concorrenza per il mercato, in luogo di una maggiore concorrenza nel mercato[64], in modo da alterare il difficile equilibrio tra logiche di mercato e la riserva di spazi alla ineliminabile presenza pubblica.
In ogni caso, la novella normativa, lungi dal configurare un assetto unitario e definitivo del settore nevralgico dei servizi pubblici locali, corre il rischio di incrementare ulteriori incertezze in subiecta materia. In attesa, quindi, di un quadro normativo chiaro e stabile, da adottarsi auspicabilmente non attraverso decreti legge e regolamenti, bensì tramite un testo unico organico ed esaustivo, non può che ribadirsi l’opinione di chi ritiene che la riforma dei servizi pubblici locali debba ancora essere completata[65].

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[1] Secondo R. URSI, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilavanza economica tra outsourcing e in house providing,in Dir.amm.,2005,n.1, 179, nel settore dei servizi pubblici locali “I continui e ripetuti interventi del legislatore hanno generato una situazione di rivoluzione permanente in cui non si riesce a metabolizzare gli effetti di una riforma, che sopraggiunge una controriforma che riscrive la precedente, lasciando di fatto gli operatori a districarsi in un infinito diritto intertemporale”.
[2] Trattasi del decreto legge 25 settembre 2009, n.135, poi convertito con modificazioni nella legge 20 novembre 2009, n.166, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee”, meglio noto come decreto Ronchi o decreto “salva infrazioni “. Tale decreto è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 25 settembre 2009 n.223, mentre la legge di conversione è stata a sua volta pubblicata sul Supplemento ordinario n.215/L alla Gazzetta Ufficiale del 24 novembre 2009 n.274.
[3] Decreto legge 25 giugno 2008, n.112, convertito con modificazioni nella legge 6 agosto 2008, n.133, recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”, meglio noto come decreto “competitività”.
[4] Art.23 bis,1° comma , della legge n.166 del 2009.
[5] Tra i primi commenti al decreto legge n.135 del 2009, v. G. NICOLETTI,La riforma dei servizi pubblici locali; prime valutazioni sul decreto legge 25 settembre 09 n.135, in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2009, n.9; C. DE VINCENTI,I servizi pubblici nel decreto-legge n.135 del settembre 2009:a che punto siamo?, in www.astrid-online.it; R. BIANCHINI, i divieti posti dal comma 9 dell’art.23 bis della legge 133/2008 dopo il D.L. n.135/2009,in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2009, n.10; A. VIGNERI, I servizi pubblici locali dopo l’art.15 del D.L. n.135/2009,Prime osservazioni, in www.astrid-online.it; G. PALLIGGIANO,Commento al Decreto legge 135/09, in Guida al diritto,2009, n.41, 69 ss.; D. AGUS, I servizi pubblici locali e la concorrenza, in Giorn.dir.amm.,2010, n.5, 464 ss.
[6] L’art.23 bis della L. n.133 del 2008 era apparso da subito quale norma poco chiara e contraddittoria. V., ex plurimis, G. CAIA, L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica nel nuovo art.23 bis e la disciplina transitoria,Atti del convegno, tenutosi a Milano il 26 e 27 novembre 2008, su “La riforma dei servizi pubblici locali”.
[7] L’art.23 bis,1° comma, della legge n.166 del 2009, nonostante la dichiarata volontà di dettare una disciplina compiuta e generale dei servizi pubblici locali, esclude dalla sua applicazione interi settori quali la distribuzione del gas naturale, la distribuzione dell’energia elettrica, il trasporto ferroviario regionale ed, a seguito di aggiunta in sede di conversione,la gestione delle farmacie comunali.
[8] Secondo F. DELLO SBARBA,La compatibilità degli affidamenti in house con l’art.23-bis D.L.112/2008:il g.a. anticipa l’art.15, D.L.135/2009,in Urb.app.,2010, n.2,227 ss, part.237, nota 65, “la scelta legislativa di non imporre una veste giuridica determinata alla società aspirante all’affidamento è stata considerata dalla dottrina il frutto dell’inevitabilità, per l’ordinamento italiano, di adeguarsi all’orientamento giurisprudenziale comunitario espresso con la sentenza del 18 dicembre 2007 (causa C-357/06), con la quale la Corte di Giustizia europea ha censurato il richiamo normativo alle sole società di capitali”.V. anche Cons.St., sez. V,8 settembre 2008, n.4242.
[9] Così F. CINTIOLI, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art.23 bis,in www.giustamm.it, 2009, n.12.
[10] L’art.23 bis, 2° comma, nel testo riformulato dall’art.15 del d.l. n.135 del 2009, convertito nella legge n.166 del 2009, così dispone:”Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:
a)a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;
b)a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento“.
[11] V. al riguardo la relazione introduttiva ai quesiti del referendum abrogativo dell’art.23 bis della legge n.166 del 2009, presentata da G. AZZARITI, G. FERRARA, A. LUCARELLI, U. MATTEI, L. NIVARRA e S. RODOTA’, 5 ss. del dattiloscritto.
Occorre altresì ricordare che il nuovo art.23 bis prevede l’estensione di vincoli di natura pubblicistica alle società in house quali il rispetto del patto di stabilità interno e la selezione concorsuale del personale.
[12] C. VOLPE,La Corte di Giustizia continua la rifinitura dell’in house providing.Ma il diritto interno va in controtendenza, in www.giustamm.it., 2010, n.1. V., ad esempio, sul c.d. in house “frazionato”, Corte giust. CE, sez. III, 13 novembre 2008, C.324/07, Coditel Brabant SA c. Commune d’Uccle,in Giur.it., 2009, n.5,1251 ss., con nota di R. CARANTA, La Corte di giustizia chiarisce i contorni dell’ in house pubblico, ivi, 1254 ss., e Cons.Stato, sez.V, 9 marzo 2009, n.1365, con nota di G. Marena, Problematicità dell’ in house frazionato e vexata quaestio circa i rapporti tra società miste e società in house,alla luce del decreto-legge 25 settembre 2009, n.135, in Corr.giur.,2010, 399 ss.
[13] Così M.A. SANDULLI, Affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale su strada e riforma dei servizi pubblici locali, in www.federalismi.it, 2010, n.13.
V., tra gli altri, G. GUZZO, La nuova disciplina “dualistica” dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e il nodo gordiano delle società miste alla luce della comunicazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 16 ottobre 2008 e dell’art.2 della bozza dell’emanando regolamento di attuazione, in www.lexitalia.it, 2009,n.3, e S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali:carattere integrativo e non riformatore dell’art.23 bis del d.l. n.112/2008,in www.giustamm.it, 2008,n.10, che comunque inquadravano le società miste nelle modalità di affidamento ordinario,valorizzando il ricorso all’evidenza pubblica per la scelta del socio operativo.
Al riguardo, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato riteneva, sulla base dell’originario art.23 bis, che le società miste rientrassero tra le ipotesi ordinarie di affidamento con gara dei pubblici servizi(v. Comunicazione sull’applicazione dell’art.23 bis, comma 3, del Decreto Legge n.112/2008 convertito in legge n.133/2008 relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica del 16 ottobre 2008, in www.agcm.it).
[14] Da ultimo, Cons.St., sez.V, 4 agosto 2010, n.5214, secondo cui l’affidamento ad una società mista con gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio non costituisce affidamento diretto.
[15] Occorre, però, evidenziare che il successivo comma 10, lett. a), del novellato art.23 bis del decreto in esame, nell’affidare al governo il compito di regolamentare la materia, impone “l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale”.
[16] V. i principi del Trattato che istituisce la Comunità europea ed i principi generali relativi ai contratti pubblici(art.30, 3° comma,del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163) ovvero, in particolare, i principi di economicità, efficacia, imparzialità,trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
[17] Il rafforzativo “specifici ” è stato aggiunto in sede di conversione in legge dell’art.15 del decreto legge n.135 del 2009, mentre l’originario testo prevedeva che la gara avrebbe dovuto avere ad oggetto “l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio”.V. in proposito le critiche di A. VIGNERI,I servizi pubblici locali e l’art.15 del decreto salva infrazioni:gli effetti del passaggio parlamentare,in www.astrid-online.it, 2009,2,che osserva:”Siamo passati dall’attribuzione, con gara,al socio privato, di tutti i compiti operativi connessi alla gestione del servizio, all’attribuzione soltanto di compiti specifici. Dalla specificità del servizio alla specificità dei compiti”.
Tale schema,infatti, dovrebbe avvicinarsi al modello di una società mista, in cui il socio privato assume la veste di gestore del servizio, mentre il socio pubblico esercita un controllo dall’interno, anziché dall’esterno, della compagine societaria.
[18] La Comunicazione interpretativa della Commissione europea sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), pubblicata in G.U.C.E. n. C -91 del 12 aprile 2008, ritiene che “per costituire un PPPI in modo conforme ai principi del diritto comunitario evitando i problemi connessi ad una duplice procedura si può procedere nel modo seguente: il partner privato è selezionato nell’ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell’entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione del PPPI e dall’aggiudicazione dell’appalto pubblico o della concessione all’entità a capitale misto”(par.2.2).In dottrina, R. DIPACE, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006.
[19] V. anche Corte giust. CE, sez.III, 15 ottobre 2009, C-196/08,Acoset, in Urb.app.,2010, n.2,156 ss., secondo cui è possibile l’affidamento in favore di una società mista a condizione che tale società venga ” costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire” e che “detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato per le concessioni”(punto 63).
[20] La prescrizione, dettata dal novellato art.23 bis,2° comma, lett.b), della legge n.166 del 2009, riprende una versione del testo approvato dalle commissioni delle Camere in sede referente e poi accantonata.
[21] S. TARULLO, Il restyling nella gestione dei servizi pubblici locali:osservazioni minime sull’art.23 bis del D.L. 112/08 come riformato dal D.L.135/09, in www.giustamm.it, 2009, n.9;v. anche G. FISCHIONE,Brevi riflessioni sulla riforma “in corso” dei servizi pubblici locali(art.15 D.L. 135/09),ivi, 2009, n.10.
[22] A. LUCARELLI, Ripubblicizzare si può, in www.acquabenecomune.org.
[23] Secondo Corte Giust. CE, sez. II,17 luglio 2008, C-347/06, in www.dirittodeiservizipubblici.it, “il principio della certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige che la risoluzione” degli affidamenti in corso al momento dell’entrata in vigore della riforma “sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico,sia dal punto di vista economico”(punto 71).
[24] Art.23 bis, 8° comma, della legge n.166 del 2009.
[25] Art.23 bis, 8° comma, lett.a), della legge n.166 del 2009.V. al riguardo il commento alla cit. Corte Giust. CE, sez.III, 15 ottobre 2009, C-196/08, di M. ATZENI, Società miste:sì all’in house se il privato è scelto con gara, in Dir. e pratica amm.,2009, n.11, 48 ss.
[26] La norma lascia altresì perplessi, se si considera che non sono infrequenti, ad esempio nel settore idrico, forme di affidamento in house della gestione dei servizi di durata anche trentennale. In tal caso la novella consente la prosecuzione della gestione fino alla scadenza prevista dal contratto a condizione che l’amministrazione ceda il 40% del capitale al socio privato prescelto mediante procedura ad evidenza pubblica, con conseguente illegittimo privilegio del socio privato entrato.
[27] Art.23 bis, 8° comma, lett.c), della legge n.166 del 2009.
[28] Art.23 bis, 8° comma, lett.b), della legge n.166 del 2009.
[29]Così F. CINTOLI, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art.23 bis,cit.,24.
[30] Osserva al riguardo M. DUGATO, La riforma dei servizi pubblici locali tra concorrenza e conservazione,in Riv.trim.app.,2010, n.1,41 ss., part. 49, che “per la Corte di giustizia l’in house non rappresenta un’eccezione al principio della concorrenza (né potrebbe esserlo, essendo quest’ultimo principio costitutivo del trattato), ma un’ipotesi in cui la concorrenza non opera per difetto della condizione della terzietà dell’assegnatario rispetto alla stazione appaltante”.V. anche la deliberazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n.2 del 13 gennaio 2010 nella parte in cui ritiene l’ in house “una fattispecie non contrattuale (perché manca la relazione intersoggettiva), che, come tale, per sua stessa natura, si sottrae al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni e, quindi, all’applicazione delle regole che impongono la gara per la scelta del contraente”.
[31] Così l’incipit dell’art.23 bis, 3° comma, della legge n.166 del 2009.
[32] In relazione alla previgente formulazione, concordava in proposito già G. GUZZO,Le società costituite e partecipate dagli enti locali tra incertezze giurisprudenziali e codificazione legislativa, in www.lexitalia.it, 2008, n.9.
[33] Lo sfavore per il modello gestionale dell’ in house trova giustificazione nella sua attitudine a prestarsi ad abusi.
In dottrina D.U. GALETTA,Forme di gestione dei servizi pubblici locali ed in house providing nella recente giurisprudenza comunitaria e nazionale, in Riv.it.dir.pubbl.com.,2007, 17 ss.; F. PATRONI GRIFFI,Le nozioni comunitarie di amministrazione:organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, società ” in house”, in Serv. pubbl. e app.,2006, 27 ss.;R. URSI, Anatomia di un ossimoro:”in house providing” e concorrenza nei servizi pubblici, in Foro it.,2007, 227 ss.
[34] Art.23 bis, 3° comma, della legge n.166 del 2009.
[35] Così M. AMORIZZO, La disciplina dei servizi pubblici locali:un nuovo restyling, in Nel diritto.it-Rivista cartacea,2009,n.8,1241 ss., specie 1244.
[36] Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 3 marzo 2008, n.1, con nota di H. SIMONETTI, in Foro it., 2008, 161, denuncia l’incertezza del quadro normativo e giurisprudenziale, quando afferma che: “allo stato e in mancanza di indicazioni precise da parte della normativa e della giurisprudenza comunitaria, non sia elaborabile una soluzione univoca o un modello definitivo. Si corre il rischio di dar luogo a interpretazioni “preter legem””.
[37]V., ex plurimis, la cit. sentenza Cons. Stato, sez.V, 9 marzo 2009, n.1365, con nota di I.RIZZO, Affidamento in house e controllo analogo:una certezza irrangiungibile?, in Urb.app.,2009, 1345 ss..
[38] V., ad esempio, Corte Giust. CE, sez. III,10 settembre 2009, C-573/07, in Giorn.dir.amm.,2010,n.2,127 ss., nonché Id., sez.II, 17 luglio 2008,C-371/05, in www.lexitalia.it, 2008, nn.7-8,che sembrano attenuare i rigorosi vincoli previsti per l’in house, a cui adde la cit. 13 novembre 2008, C-324/07.
[39] Tale atto normativo comunitario è entrato in vigore il 3 dicembre 2009 ed il legislatore nazionale ne ha chiarito la portata applicativa con l’art.61 della legge 23 luglio 2009, n.99, e con l’art.4 bis della legge 3 agosto 2009, n.102.
V. in proposito anche G. CHINE’,La nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in Corr. Merito,2009,n.3, 237 ss.
[40] L’art.2, lett.i), del Regolamento definisce quale “operatore interno”alla pubblica autorità affidante “un soggetto giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”.
[41] Art.23 bis, 10° comma, lett.g), della legge n.166 del 2009.
[42] I concetti di “liberalizzazione” e “privatizzazione”, per quanto connessi, sono distinti:la prima presuppone un mercato “libero” ed aperto a tutti gli operatori pubblici e privati del settore;la seconda, invece, persegue l’obiettivo di far gestire il servizio ai privati, evitando l’intervento di soggetti pubblici nel mercato. In proposito, G. CORSO,Liberalizzazione amministrativa ed economica (ad vocem),in Dizionario di diritto pubblico,diretto da S. CASSESE,vol.IV,Milano, 2006, 3493.
[43] L’art.345 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea(già art.295 del Trattato della Comunità europea) dispone:”I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri”.V. al riguardo A. LUCARELLI,I modelli di gestione dei servizi pubblici locali dopo il decreto Ronchi. Verso un governo pubblico partecipato dei beni comuni, in An.giur. dell’economia,2010, n.1,1 ss., part. 7. In giurisprudenza v. Corte giust. CE, sez.IV,18 dicembre 2007, C-357/06, che ha dichiarato l’illegittimità dell’art.113, V° comma,lett.a),del d.lgs.n.267/2000 nella parte in cui stabiliva che l’erogazione del servizio potesse essere espletata soltanto da società di capitali individuate attraverso gare con procedure ad evidenza pubblica, e Cons.St., sez.V, 8 settembre 2008, n.4242.
[44] Art.23 bis, 4° comma , della legge n.166 del 2009.
[45] L. CAPICOTTO,Nuove regole per i servizi pubblici locali:aperture verso le società miste e spinta alla privatizzazione.Riflessioni sul trasporto pubblico locale,in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2010, n. 2 ,configura tale parere come obbligatorio e semivincolante,ritenendo che l’ente locale affidante se ne possa discostare con congrua ed adeguata motivazione.
[46] Art.23 bis, 4° comma , della legge n.166 del 2009.
[47] V. anche C. VOLPE, La Corte di Giustizia continua, cit., 9.
[48] F. MERUSI, Le modalità di gestione dei servizi pubblici locali, in Nuova Ant.,2009, nn.2-3,307 ss., part.311.
[49] Art.23 bis, 1° comma, della legge n.166 del 2009.
[50] Art.23 bis, 10° comma, lett.d), della legge n.166 del 2009.
[51] Art.23 bis, 10° comma, lett.m), della legge n.166 del 2009.
[52] Art.23 bis, 11° comma, della legge n.166 del 2009.
[53] Art.23 bis, 1° comma, della legge n.166 del 2009, secondo cui le disposizioni in esame “si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili”.
[54] Art.23 bis, 1° comma, ultima parte, della legge n.166 del 2009.
[55] Secondo la Cassazione, il criterio cronologico (lex posterior derogat priori) può trovare una deroga solo nell’ipotesi in cui ad una legge speciale faccia seguito una nuova disciplina generale dell’intera materia (Cass.,26 aprile 2002, n. 6099, nonché Cass.,9 febbraio 1994,n. 1297, e Cass.,4 marzo 1993, n.2611).
[56] A. CABIANCA,Il trasporto pubblico locale alla difficile ricerca di un “centro di gravità”, tra disciplina di settore, servizi pubblici locali e normativa comunitaria, in www.giustamm.it, 2010, n.4. V. anche M. DUGATO,Servizi pubblici locali (art.23 bis), in Giorn.dir.amm.,2008, n.12,1219 ss., che ritiene che la normativa in esame prevalga da subito sulle norme settoriali incompatibili,”essendo la verifica della compatibilità lasciata ai singoli operatori, in attesa dell’opera regolamentare di armonizzazione”(p.1221).
[57] L’art.4, 1° comma, dello schema di decreto del Presidente della Repubblica, approvato dal Consiglio dei Ministri n.76 del 17 dicembre 2009, recante il “Regolamento di attuazione dell’art.23 bis del d.l. n.112/2008, convertito con modificazioni, dalla l.n.133,ss.mm.,in materia di servizi pubblici locali”, prevedeva che gli affidamenti di servizi pubblici locali assumano rilevanza ai fini dell’espressione del parere dell’Autorità se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento supera la somma complessiva di 200.000,00 euro. Il parere viene comunque richiesto, a prescindere dal valore economico del servizio, qualora la popolazione interessata sia superiore a 50.000 unità. Con parere n.2415 del 24 maggio 2010 il Consiglio di Stato ha evidenziato gli effetti irrazionali del regolamento approvato in quanto,da un lato, sarebbero assoggettati al parere affidamenti di servizi di modesto valore nei comuni con popolazione superiore a 50.000 abitanti, producendo un inutile sovraccarico dell’attività dell’Antitrust; dall’altro, vi sarebbe sottratta la maggior parte dei servizi locali affidati da comuni di piccole e medie dimensioni. L’indicazione del Consiglio di Stato, nel senso di prevedere l’obbligo del parere solo se il valore economico complessivo del servizio oggetto dell’affidamento superi la soglia dei 200.000 euro, è stata recepita dal Consiglio dei ministri con delibera n.102 del 22 luglio 2010 .
[58] Art.23 bis, comma 4-bis,della legge n.166 del 2009.
[59] Art.23 bis, 9° comma, primo periodo, della legge n,166 del 2009.
[60] Art.23 bis, 9° comma, ultima parte, della legge n.166 del 2009:”Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2.I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.
[61] Un ulteriore punto a favore del processo di “separazione” delle società miste da quelle in house providing è segnato dalla sentenza del T.A.R. Calabria, sezione di Reggio Calabria, 16 giugno 2010, n.561, in Guida al diritto,2010, nn.33-34, 81 ss.,con nota di H. BONURA,Il divieto di partecipare alle gare sarebbe irragionevole e immotivato,89 ss. Con tale decisione i giudici amministrativi hanno ritenuto che il divieto di cui al primo periodo del comma 9 dell’art.23 bis sia applicabile solo alle società già gestori di un servizio pubblico a seguito di procedura non ad evidenza pubblica ed alle società miste in cui la scelta del socio minoritario non sia avvenuta ai sensi della lett.b) del secondo comma dell’art.23 bis. Secondo lo stesso T.A.R.,invece, l’affidamento del precedente servizio ad una società mista con le modalità previste da quest’ultima disposizione è del tutto equivalente a quello mediante pubblica gara, per cui può la società mista acquisire- anche mediante partecipazione a gare pubbliche- servizi ulteriori rispetto a quelli gestiti in regime di affidamento diretto. Quindi, gara e società miste sarebbero modelli parimenti conformi al mercato, a differenza del modello eccezionale e marginale dell’ in house providing.
[62] B. GILIBERTI, L.R. PERFETTI, I. RIZZO, La disciplina dei servizi pubblici locali alla luce del D.L.135/2009, in Appalti e lavori pubblici,2010, n.3, 257 ss., part. 266.
[63] Secondo R. CHIEPPA,Le società a capitale misto alla luce degli ultimi interventi normativi, in www.Giustamm.it., 2010,n.2,3, “ la liberalizzazione dovrebbe precedere la privatizzazione o almeno “accompagnarla”: se si privatizza senza liberalizzare il rischio è quello di sostituire a monopoli pubblici quelli privati”. V. anche V. LOPILATO,I servizi pubblici locali, in R. CHIEPPA- V. LOPILATO,Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007,739.
[64] Cosi’ M. DUGATO,La riforma dei servizi pubblici locali tra concorrenza e conservazione, cit., 45.
[65] In tal senso, seppur in relazione alla precedente formulazione dell’art.23 bis, R. DE NICTOLIS,La riforma dei servizi pubblici locali, in Urb.app.,2008, n.10, 1109 ss.,in part. 1116.

(pubblicato l’8.9.2010)

Note

L'articolo La riformadei servizi pubblici localidi rilevanza economica ovvero l’art. 23 bis della L. 20 novembre 2009, n. 166 proviene da Giustamm.

“IL DIRITTO ALL’ENERGIA”

XV Convegno Associazione Amministrativisti Italo-Spagnoli (AAIS)

Siviglia 20-21-22 maggio

Sommario: 1. Premessa. – 2. La disciplina dei servizi pubblici (rectius: delle attività di interesse economico generale) nell’ordinamento comunitario: cenni. – 3. La disciplina dei servizi pubblici (locali) nell’ordinamento italiano. – 3.1 Segue. Il rinvio alla Corte di Giustizia da parte del Giudice amministrativo italiano. – 4. Il settore dell’energia (in particolare, gas urbano). – 5. Alcuni aspetti rilevanti in ordine alla tutela della concorrenza e all’accesso al mercato dei servizi pubblici locali e nei mercati correlati. – 6. Conclusioni.

1. Premessa.

Il tema dei servizi pubblici nell’ordinamento nazionale italiano – così come, a dire il vero, frequentemente accade anche in altri paesi europei – è da sempre assai controverso. Basti pensare, in proposito, alla difficoltà di definire la nozione di servizio pubblico (questione che esula dall’economia del presente lavoro e di cui si darà qualche cenno in seguito). La nostra attenzione, comunque, è qui rivolta ad una breve analisi di quelle attività comunemente definite di pubblico servizio, in quanto direttamente finalizzate alla soddisfazione di bisogni individuali ritenuti, dall’ordinamento, di interesse generale. Non solo, ma in questa breve disamina verrà preso in considerazione il regime giuridico di alcune di quelle attività ritenute di interesse generale, caratterizzate da una rilevante componente economica e industriale/commerciale e, tra questi l’attenzione sarà rivolta ai servizi pubblici (locali) di erogazione dell’energia.
Ancora in via generale, tuttavia, occorre precisare che sulle attività di servizio pubblico a contenuto economico si è sviluppato, soprattutto a partire dagli anni novanta, un forte dibattito in merito alla opportunità (ovvero alla necessità) di modificarne il regime giuridico, fino ad allora incentrato, quasi ovunque in Europa, su modelli organizzativi pubblicistici.
Infatti, sotto un profilo oggettivo, tra le modalità organizzative storicamente adottate nell’ambito dei servizi pubblici (economici) – e, peraltro, come si dirà in seguito, ancora oggi ampiamente in uso – deve essere richiamata l’apposizione del vincolo di monopolio legale a fondamento del quale si pone il principio della riserva, generalmente previsto a livello ordinamentale (di cui, ad esempio, all’art. 43 della Costituzione italiana), in base al quale la legge può attribuire in via esclusiva allo Stato la titolarità di una determinata attività economica in presenza di taluni presupposti.
La conduzione materiale delle attività così caratterizzate – in quanto sottoposte (per ragioni di interesse generale) ad un regime giuridico qualificato dalla sussistenza di un vincolo di monopolio legale – veniva generalmente attribuita a soggetti determinati, identificati nei pubblici poteri (in particolare, Stato e Autonomie locali), ovvero ad essi collegati secondo modalità diverse.
In questo rapporto il grado di distinzione subiettiva dall’amministrazione pubblica titolare dell’attività è stato in genera alquanto variabile. Talune attività, infatti, venivano direttamente condotte dalla stessa pubblica amministrazione statale (o locale). Altre mediante forme ibride riconducibili al concetto di impresa organo, ovvero di centri organizzativamente autonomi dalla pubblica amministrazione ma, comunque, ad essa riconducibili in ragione della mancanza di una piena soggettività e da un conseguente controllo (amministrativo) assai penetrante e direttamente esercitato dalla stessa amministrazione (ad es.: mediante poteri di nomina, etc.). In tal senso, tipico nell’ordinamento italiano era l’istituto dell’azienda autonoma (a livello statale) e dell’azienda municipalizzata (in ambito locale). Accanto a tali modelli gestionali, altri risultavano prevedono una maggiore distinzione dall’amministrazione titolare (in base alla legge) dell’attività e, quindi, la materiale conduzione dell’attività veniva attribuita sulla base di un idoneo titolo giuridico (corrispondente, nel diritto comunitario, ai diritti esclusivi e ai diritti speciali, nell’ordinamento italiano per lo più a provvedimenti di natura concessoria) ad un soggetto formalmente terzo ma, frequentemente, sostanzialmente, ad essa riconducibile (ad esempio in termini di controllo amministrativo: enti pubblici; o in termini di controllo societario: società in mano pubblica).
L’adozione di tali modelli, per molti paesi europei è restata a lungo immutata, fintanto che l’ordinamento comunitario (anche a seguito di puntuali interventi della Corte di Giustizia in applicazione delle norme del Trattato) ha avviato processi di apertura al mercato unico dei settori fino a quel momento caratterizzati da monopoli statali o, addirittura, locali.

2. La disciplina dei servizi pubblici (rectius: delle attività di interesse economico generale) nell’ordinamento comunitario: cenni.

Come è ben noto nell’ordinamento comunitario non si rinviene una nozione propria di servizio pubblico, né una loro disciplina generale. Certamente numerose sono le disposizioni (perlopiù emanate sotto forma di direttive, ai sensi dell’art. 86 – già art. 90 – del Trattato) che disciplinano attività che, negli ordinamenti nazionali, sono qualificate in termini di servizio pubblico o, comunque, a tale nozione sono riconducibili. Tuttavia il presupposto da cui muove la Comunità, rectius: l’Unione appare alquanto diverso da quello tradizionalmente rinvenibile negli ordinamenti nazionali (e tra gli altri, quello italiano).
Infatti, l’apertura normativa al mercato di (alcuni) servizi pubblici avviata dalla Comunità si fonda su considerazioni che non incidono sulle finalità di interesse generale ad esse assegnate dall’ordinamento nazionale. Si tratta di una qualificazione che, ancora oggi, è lasciata agli Stati membri.
Ciò che rileva, invece, è il rapporto che sussiste tra attività (economiche) di interesse generale e le norme del Trattato, in particolare quelle che sanciscono le libertà economiche e quelle, come è ben noto, poste a tutela della concorrenza. In altri termini, l’aspetto rilevante dal punto di vista comunitario non si rinviene nella qualificazione in termini di interesse generale dell’attività considerata, bensì nella modalità organizzativa (monopolio legale o, all’opposto, mercato concorrenziale) adottata dall’ordinamento nazionale.
E’, infatti, quest’ultimo aspetto che deve essere verificato (in particolare, ai sensi dell’art. 86, Trattato, dalla Commissione UE) e che, sancisce la compatibilità del monopolio legale laddove esso sia la sola condizione possibile per assicurare la soddisfazione dell’interesse generale (individuato dall’ordinamento nazionale). All’opposto, laddove l’esposizione alle regole del mercato in libera concorrenza non impedisce il raggiungimento degli obiettivi di interesse generale, le norme che sanciscono una sottrazione al mercato (unico) dell’attività (mediante l’istituzione di un monopolio legale, l’attribuzione di diritti esclusivi, etc.), risultano incompatibili con i principi del Trattato sopra richiamati.
Per tale ragione sono stati emanate – in momenti diversi, ma con contenuti relativamente simili – le direttive di liberalizzazione di settori generalmente ritenuti di pubblico servizio (ma in quanto organizzati in forma monopolistica) dalle norme statali.
Si tratta di un processo di apertura (normativa) al mercato estremamente complesso e, soprattutto, dal punto di vista del diritto positivo, ancora non del tutto compiuto. Alcuni settori, infatti, che presentano almeno in parte caratteristiche analoghe a quanto sopra detto non sono stati ancora disciplinati con norme comunitarie che abbiano sancito l’apertura al mercato (e dunque l’incompatibilità dei vincoli di monopolio legale).
Tra questi vi sono settori che, nell’ordinamento italiano, sono disciplinati, in via generale, dalle norme in materia di servizi pubblici locali (cfr. art .113, d.lgs. n. 267/2000). Ciò determina la conseguenza che per essi l’eventuale apertura al mercato necessita comunque di una verifica puntuale, caso per caso, dell’applicabilità delle norme di libertà economica e di tutela della concorrenza, ai sensi dell’art. 86, laddove l’ordinamento nazionale mantiene ancora vincoli di monopolio legale o come accade più frequentemente che riducono fortemente l’accesso a tali attività da parte di imprese potenziali concorrenti del monopolista (per lo più ancora in mano pubblica).
Tale ultima considerazione non rileva particolarmente per quanto riguarda i servizi pubblici connessi all’energia (elettrica o termica/gas) dal momento che vi sono norme di liberalizzazione sia per quanto riguarda l’energia elettrica (in particolare, cfr. Direttiva 2003/54/Ce), sia per quanto riguarda il settore del gas urbano (in particolare, cfr. Direttiva 2003/55/Ce). D’altra parte si tratta di settori in cui solo pochi momenti corrispondono ad una dimensione locale del pubblico servizio e, dunque, una volta recepite si può porre un problema di coordinamento con le norme generali, dell’ordinamento italiano, in tema di servizi pubblici locali. Al momento, occorre ancora ricordare il testo vigente (ex art. 113, d.lgs. n. 267/2000, cit.) risolve il problema escludendo da tale disciplina proprio i settori ora richiamati.

3. La disciplina dei servizi pubblici (locali) nell’ordinamento italiano.

Per ragioni che non è possibile qui richiamare l’ordinamento italiano ha previsto fin dagli inizi del secolo scorso una disciplina dei servizi pubblici attribuiti alle comunità locali. Si tratta di norme che hanno conosciuto profonde modifiche solo a partire dal 1990, con l’emanazione delle legge sulle Autonomie locali (legge n. 142/1990), nell’ambito della quale venivano per la prima volta tipizzate alcune forme di gestione dei servizi di interesse pubblico locale (e tra queste la possibilità per gli enti locali di gestire tali servizi mediante società di capitali). Circa dieci anni dopo la disciplina generale dei servizi pubblici locali, dopo numerosi disegni di riforma mai approvati, ha conosciuto le prime, effettive, forme di riorganizzazione verso modelli concorrenziali, non più incentrati su monopoli legali (di dimensione locale (ex art. 35, Legge finanziaria 2002).
A ben vedere sono state introdotte (seppur con molte cautele) due tipologie di concorrenza: forme di concorrenza per il mercato per quelle attività condizionate dalla presenza di monopoli naturali (reti o altre infrastrutture non duplicabili), accompagnate dalla separazione di tutte quelle attività non direttamente connesse alla gestione della rete; forme di concorrenza nel mercato, per quelle attività (meno numerose) di servizio pubblico (economico) locale non condizionato da vincoli particolari.
Tale normativa ha mostrato alcune problematiche che hanno portato ad ulteriori modifiche normative. Oggi nell’ordinamento italiano la disciplina dei servizi pubblici locali di rilievo economico si rinviene nell’art 113 del d.lgs. n. 267/2000, cit., come novellato dall’art. 14, d.l. n. 269/2003 (convertito con modifiche in legge n. 326/2003) e dall’art. 4, legge n. 350/2003, nel quale si mantiene salva la disciplina specifica, di derivazione comunitaria, per il settore del gas e dell’energia elettrica (vedi infra).
Accanto a ciò, per la generalità degli ulteriori servizi pubblici locali si mantiene la separazione gestione della rete-gestione del servizio. In particolare, qualora sia separata dall’attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali si possono avvalere:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica.
Per quanto riguarda l’attività di gestione dei servizi, invece, salve le disposizioni di settore (come ad esempio, per il cd. servizio idrico integrato) e la normativa comunitaria, si prevede che sia svolta, mediante:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (cfr. infra).
Da ciò si evince che una delle novità di maggior rilievo, introdotte dalla recente riforma in materia di servizi pubblici locali (art. 113, d.lgs. n. 267/2000 come modificato dall’art. 14 del decreto legge n. 269/2003, cit.), è il recepimento da parte del legislatore nazionale della nozione di appalto “in house”. Tuttavia, si tratta di un’ipotesi che costituisce un’eccezione nell’ordinamento comunitario, mentre in quello nazionale diviene così norma (e ipotesi) di carattere generale (salvo, ovviamente, il soddisfacimento delle condizioni previste).
Inoltre, tale previsione attiene al rapporto tra Ente titolare e soggetto erogatore del pubblico servizio (all’utenza). Quindi ciò attiene ad una ipotesi che deve essere tenuta distinta da quanto previsto nell’ambito degli appalti pubblici (cfr. norme d.lgs. n. 157/1995 e d.lgs. n. 158/1995) nel quale tale facoltà è limitata agli appalti di servizi.
Come noto si tratta di una modalità di affidamento preso in esame dalla giurisprudenza comunitaria (cfr.: Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, caso BHI HOLDING contro G. ARNHEM e G. RHEDEN; id., 09 settembre 1999, RI.SAN s.r.l. contro Comune di Ischia; id., 19 novembre 1999, TECKAL s.r.l. contro Comune di Aviano; id., 15 giugno 2000, ARGE Gewassserschutz contro Bundersministerium fur Land und Forstwirtschaft) che consente l’affidamento diretto di un appalto pubblico a soggetti che siano parte della stessa amministrazione aggiudicatrice (come nel caso di un ente locale e di una società di capitali da esso interamente controllata e che abbia determinati requisiti, di seguito illustrati, deputata alla gestione di servizi pubblici locali), in deroga alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie.
In proposito occorre considerare anche la procedura d’infrazione (cfr. Procedura d’infrazione della Commissione 1999/2184 ex art 226 del Trattato) che la Commissione Europea ha avviato nei confronti dello Stato Italiano per violazione delle disposizioni comunitarie sotto il profilo della normativa in tema di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali. L’iter è stata avviato in ragione del fatto che nel nostro ordinamento, le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali sono state ritenute in contrasto sia con le Direttive CE che coordinano la procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, relativamente ai principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione già più volte richiamati dalla stessa giurisprudenza comunitaria.
Partendo da ciò, il Dipartimento delle politiche Comunitarie, con una circolare informativa, n. 12727 del 19 ottobre 2001, nell’individuare quella che è la normativa applicabile da parte delle amministrazioni aggiudicatrici per ciò che concerne l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, prevede espressamente la possibilità di esclusione della normativa europea sui pubblici appalti, qualora tra i due soggetti si è in presenza di un rapporto di delegazione interorganica o di un servizio affidato eccezionalmente “in house”, concetti ribaditi successivamente anche nella circolare 3944/2002 sulle procedure di affidamento in materia di concessioni di servizi e di lavori.
La Commissione, tuttavia, non ha ritenuto tali spiegazioni soddisfacenti e successivamente ha inviato all’Italia una lettera di costituzione in “mora” ritenendo sussistere la incompatibilità tra alcune disposizioni dell’art. 35 L. 448/2001 con le Direttive 92/50 e 93/38.
Come si è detto, secondo l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia, la normativa comunitaria sui pubblici appalti, non trova applicazione quando tra le due figure interessate (amministrazione aggiudicatrice e soggetto aggiudicatore) non si è in presenza di un vero e proprio rapporto contrattuale, come nel caso di delegazione interorganica, la quale esclude tra essi la terzietà e consente l’applicazione dell’istituto dell’affidamento diretto. Ciò dimostra come l’attenzione dei giudici comunitari si è soffermata sulla natura giuridica del legame intercorrente tra i due soggetti, qualora esso sia qualificabile come delegazione interorganica. I requisiti necessari, per potersi affermare la presenza di un tale nesso, sono frutto di una elaborazione della Corte di Giustizia, la quale, prendendo in considerazione anche le interessanti conclusioni degli Avvocati Generali sulle cause cui è stata chiamata a pronunciarsi (sentenza Arnhem e sentenza Ri.san.), ha individuato tali parametri nella cd. dipendenza finanziaria e nella cd. dipendenza amministrativa (intesa sia come organizzativa che gestionale) intercorrente tra una amministrazione aggiudicatrice e un società pubblica; parametri che devono essere soddisfatti contemporaneamente e solo in tale ipotesi comportano l’esclusione della direttiva 92/50, ciò che determina l’ammissibilità dell’affidamento diretto del servizio.
Tali principi, sono stati poi ripresi anche nella successiva sentenza Teckal, cit., dove la Corte ha precisato la obbligatoria applicabilità della Direttiva 93/36 (che comporta la soggezione alle procedure di evidenza pubblica) tutte le volte in cui il contratto sia concluso tra un ente locale e una persona giuridica distinta da quest’ultimo, distinzione che comporta necessariamente una autonomia sul piano decisionale. a meno che non ci sia un controllo da parte di esso analogo a quello esercitato sui propri servizi e che tale soggetto svolga la parte più importante della propria attività con l’ente o gli che lo controllano (in questo caso i due soggetti sarebbero una sola cosa e non saremmo in presenza della sopraccitata autonomia decisionale).
Dunque, il ricorso alle procedure di evidenza pubblica sancite dalle varie direttive comunitarie non può essere escluso a priori solo perché il contratto è concluso tra un ente locale in qualità di amministrazione aggiudicatrice e un soggetto gestore pubblico, ma ciò si avrà solo nel momento in cui ricorrano le condizioni anzi esposte in tema di controllo gestionale ed economico da parte del primo sul secondo, controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Diversamente, nel caso in cui l’affidamento riguardi un servizio in cambio della gestione dello stesso come corrispettivo è necessario attenersi ai principi comunitari di trasparenza e parità di trattamento che sanciscono l’obbligatorio ricorso alla gara pubblica.

3.1 Segue. Il rinvio alla Corte di Giustizia da parte del Giudice amministrativo italiano.

L’introduzione di tale disposizione nell’art. 113, cit., determina il rischio di una prassi nella quale l’affidamento in via diretta viene ad essere come un’ipotesi generale, anziché residuale, anche in ragione del tenore letterale della disposizione, rispetto a quanto sancito espressamente dal Giudice comunitario. Tale timore appare confermato anche alla luce della recentissima ordinanza del Consiglio di Stato (Sez. V, 22/04/04 n.2316), con la quale si rinvia alla Corte di Giustizia la questione della compatibilità col diritto comunitario delle norme che prevedono l’affidamento di servizi pubblici c.d. “in house”.
Peraltro, tale circostanza mostra ancora una volta il rilievo che assume nell’interpretazione delle norme comunitarie la Corte di Giustizia, in modo così evidente da far rivedere il ruolo residuale lasciato nelle tematiche di maggior rilievo (economico) al Giudice nazionale e, questione che però non può essere qui affrontata, alla stessa Corte Costituzionale. La questione, infatti, muove dalle norme dell’ordinamento della Regione autonoma Trentino – Alto Adige (art. 44 della legge regionale 4 gennaio 1993 n. 1, come modificata dall’art. 10, comma 1, della legge regionale 23 ottobre 1998, n.10), che consente l’affidamento diretto del servizio pubblico ad una società per azioni, o a responsabilità limitata, alla condizione che vi sia “influenza dominante pubblica” (art. 44 cit. comma 6, lett. b), e ciò si verifica quando i comuni “detengono un numero di azioni tali da consentire di disporre della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria, ovvero quando lo statuto della società preveda il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, sempre che il comune detenga almeno il venti per cento del capitale” (comma 10).
Il punto ulteriore, che appare rilevante (sotto altro profilo, interno all’ordinamento italiano), è che non viene sollevata questione di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 117, comma 2, Cost., in quanto materia riservata alla potestà esclusiva dello Stato (in ragione dell’attribuzione ad esso della competenza in tema di tutela della concorrenza), ma si rinvia alla verifica di compatibilità rispetto all’ordinamento comunitario.
Come si è visto, anche la legislazione dello Stato consente ora la deroga al metodo di scelta del contraente mediante procedura ad evidenza pubblica e, dunque, la soluzione di tale questione, appare alquanto rilevante anche per l’ordinamento comunitario. Infatti, il Giudice nazionale esprime “… il dubbio che tali disposizioni non siano compatibili con i principi del Trattato UE con particolare riguardo al divieto di discriminazione, alla libera prestazione dei servizi pubblici ed alla libera concorrenza. … inoltre … l’affidamento diretto a società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto commerciale comune, sembra esporre la gestione delle pubbliche risorse a procedure diverse da quelle destinate a garantire una crescita del mercato interno, l’economia nelle spese e il vantaggio per l’utenza … Si riscontra [infatti] un impiego sempre più frequente della detta deroga, e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea”.

4. Il settore dell’energia (in particolare, gas urbano).

Il sistema prefigurato dall’art. 113, lascia espressamente inalterata la disciplina specifica di derivazione comunitaria in materia di gas (ex d.lgs. n. 164/2000) e di energia elettrica (ex d.lgs. n. 79/1999). In altri termini, a tali norme occorre fare riferimento in relazione alla disciplina di tali specifiche attività. Da ciò segue che le norme di liberalizzazione (emblematica in proposito è la disciplina del settore, economicamente rilevantissimo, del gas urbano) prevedono il ricorso a modelli organizzativi diversi rispetto alla conduzione delle attività per assunzione diretta da parte degli enti locali o di enti ad essi strumentali (come ad esempio, avviene nel caso delle cd. SpA locali), tipicamente prevista dalle norme nazionali previgenti.
Tali modelli sono riconducibili ad un modello giuridico di fondo, nel cui ambito si rinviene una duplice articolazione. Innanzitutto, le attività in questione sono in quanto tali, come si è detto, riconducibili alla sfera giuridica dei singoli e ad essa non più sottratte. Condizione che non impedisce in sé la previsione da parte dell’ordinamento di obblighi prestazionali finalizzati alla tutela dell’interesse pubblico (obblighi di servizio pubblico; servizio universale; tariffazione orientata al mercato ma in modo non discriminatorio; etc.). Conseguente viene meno la necessità di ricorrere ad istituti di natura concessoria (semmai integrati da disposizioni di natura contrattuale) al fine di consentire ai soggetti terzi, rispetto all’ente titolare dell’attività e, dunque, concedente, lo svolgimento della stessa.
Tali provvedimenti, infatti, sono oggi sostituiti da atti diversi (e differenziati in ragione del settore considerato) che presuppongono una diversa legittimazione dei singoli allo svolgimento di tali attività. Nell’ambito delle norme di liberalizzazione, infatti, il singolo diviene titolare di un diritto di impresa rispetto all’attività considerata. A ciò, infatti, corrisponde il rilascio di un provvedimento di natura autorizzatoria, laddove permane la necessità di verificare l’idoneità (tecnica e soggettiva) del privato (ad esempio, nella vendita del gas; ma anche in altro ambito, nelle telecomunicazioni); oppure l’attribuzione su base contrattuale di un diritto esclusivo limitato nel tempo, al fine di svolgere attività che utilizzano risorse scarse o, comunque, correlate a beni di proprietà della pubblica amministrazione (come ad esempio nella distribuzione del gas; nella gestione delle reti di proprietà pubblica; etc.).
Da qui la duplice articolazione di cui si accennava in ordine alle modalità di organizzazione che l’ordinamento prevede per la generalità dei settori liberalizzati: 1) concorrenza nel mercato, eventualmente limitata ai soggetti tecnicamente idonei; 2) concorrenza per il mercato, laddove vi siano risorse scarse (etere; reti; etc.) o di proprietà dell’Amministrazione (reti; impianti; etc.).

5. Alcuni aspetti rilevanti in ordine alla tutela della concorrenza e all’accesso al mercato dei servizi pubblici locali e nei mercati correlati.

In questo quadro, così complesso, occorre svolgere alcune valutazioni in merito ai soggetti che in tali settori operano.
Il processo di liberalizzazione del settore del gas urbano, infatti, prevede che l’attività di distribuzione (locale) dovrà essere affidata per un periodo massimo di dodici anni a seguito di una gara ad evidenza pubblica, il settore si trasforma, quindi, in un monopolio a termine. L’attività di vendita, invece, è divenuta (dall’1 gennaio 2003) pienamente libera ed esercitabile da qualunque soggetto a tal fine autorizzato dal Ministero, in quanto in possesso dei requisiti adeguati.
In virtù del periodo transitorio previsto a salvaguardia delle gestioni esistenti occorre tenere presente che generalmente si tratta di società in mano pubblica e che, comunque, operano in condizioni di monopolio legale o di diritti esclusivi. Quindi, in tali ipotesi buona parte delle risorse sono acquisite al di fuori del mercato, in virtù di attività semi-autoritative. Il periodo transitorio previsto dall’art. 15, D.Lgs. n. 164/00, risulta piuttosto prolungato; ciò comporta evidentemente un mantenimento dell’attuale condizione di monopolio legale pur nell’ambito di un contesto di progressiva liberalizzazione. Inoltre anche in caso di gara occorre tener presente che così come è ad oggi formulata la normativa la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione verrà esperita dall’ente locale che nel contempo si troverà ad essere socio di uno dei partecipanti/concorrenti (in quanto partecipante nella società a capitale pubblico locale che fino al momento della gara avrà gestito il servizio per affidamento diretto).
Da tale situazione discendono numerose conseguenze rilevanti nel mercato dei servizi pubblici locali dell’energia e nei mercati ad essi correlati (come ad esempio, i cd. mercati a valle della misura). Infatti, è possibile che le società in mano pubblica (locale) possano svolgere attività originariamente estranee al proprio vincolo di scopo (servizio pubblico), anche al di fuori del proprio ambito di servizio. In altri termini si pone il problema della ammissibilità delle attività extra moenia, non solo sotto il profilo territoriale, ma anche funzionale. In proposito, peraltro, non si rilevano sono divieti espliciti nelle norme in materia. Tuttavia, un’ampia giurisprudenza è intervenuta secondo questo orientamento: negando tale possibilità in sede di giustizia amministrativa di I° grado; ammettendo tale possibilità, in II grado (C.d.S.) alle seguenti condizioni: il mantenimento di un rapporto di funzionalità con il territorio di origine; in un secondo caso, il mantenimento di un limitato rischio a carico della collettività di origine. Più precisamente: l’attività extra-moenia è concessa a condizione che la comunità territoriale di riferimento non sopporti rischi. In altri termini “… l’impegno non deve implicare una distrazione di risorse e mezzi che sia effettivamente apprezzabile e che realisticamente possa portare pregiudizio alla collettività di riferimento. Il vincolo funzionale va quindi dimensionato di volta in volta valutandone gli effetti, verificando concretamente se l’impegno extraterritoriale eventualmente distolga e in che rilevanza risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità per la collettività di riferimento”. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4586/2001). Vengono quindi fissati limiti agli investimenti, ma si tratta di vincoli facilmente superabili mediante un frazionamento delle attività in diversi territori. A fronte di questo quadro normativo le società pubbliche locali si trovano ad agire in linea di principio libere da vincoli particolari. Ciò è determinato nei casi più complessi l’assunzione di tale società di una struttura organizzativa a gruppo nell’ambito del quale talune società svolgono attività di servizio pubblico locale vero e proprio (es. distribuzione del gas), altre (controllate) svolgono attività imprenditoriali-privatistiche la cui conduzione non è sempre assoggettata ai principi dell’evidenza pubblica.
In realtà, quindi, ben poco impedisce che le attività di servizio pubblico (oggi non ancora concorrenziali sotto il profilo sostanziale) finanzino le attività imprenditoriali consentendo a queste ultime di pratica prezzi e condizioni di nettamente più favorevoli della concorrenza (imprese private piccole o piccolissime) che non può beneficiare di tali vantaggi.
Si pone sotto questo profilo, anche un problema rilevante rispetto alla disciplina degli aiuti di Stato. In proposito, la Corte di Giustizia nella sentenza Preussen Elektra del 13 marzo 2001 (causa C-379/98) ha ricordato che i vantaggi concessi direttamente o indirettamente mediante risorse statali vanno considerati aiuti ai sensi dell’articolo 87. In linea di principio, nel caso di mercati non liberalizzati, gli aiuti possono non rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 87 (in questo caso si tratta di compensazioni legate all’assolvimento di obblighi di servizio pubblico). Tuttavia, un aiuto concesso ad un’impresa operante su un mercato non liberalizzato può determinare effetti indiretti sugli scambi se l’impresa beneficiaria è presente anche su mercati contigui liberalizzati. Nella sentenza Stardust del 16 maggio 2002, causa C-482/99, la Corte ha confermato che le risorse a disposizione di un’impresa pubblica costituiscono risorse statali. A tutto ciò si potrebbe rispondere che il mercato geografico di riferimento nel quale opererebbero le società a controllo pubblico, non ha effetti sugli scambi tra gli scambi tra Stati membri. Per rientrare eventualmente nel campo d’applicazione dell’articolo 87, gli aiuti devono incidere o minacciare di incidere sugli scambi tra Stati membri nonché sulla concorrenza. Nel contesto comunitario infatti non esiste una definizione economica di concorrenza, quanto invece una definizione elastica e strumentale al raggiungimento della libera circolazione delle merci, persone, servizi e capitali. Se si ammette come vero quanto sopra detto (si potrebbe infatti riflettere, caso per caso, sull’esistenza o meno dell’incidenza degli scambi all’interno del mercato privato correlato sugli scambi tra Stati membri) sarebbe opportuno colmare la disciplina sugli aiuti di Stato a livello nazionale. Naturale garante della trasparenza dei rapporti tra lo Stato e tali imprese dovrebbe essere l’Autorità nazionale garante della concorrenza.
A quale disciplina fare riferimento allora? L’unico strumento a disposizione potrebbe essere la direttiva della Commissione del 25 giugno 1980 (così come modificata dalla direttiva 85/413/’85; direttiva 93/84/’93; direttiva 2000/52/00) relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche. Di particolare rilievo, in particolare, la specificazione che la trasparenza in materia di imprese pubbliche deve permettere di distinguere chiaramente fra il ruolo dello Stato in quanto potere pubblico ed in quanto proprietario. Questo in quanto il Trattato, come è noto, lascia impregiudicato il regime di proprietà negli Stati membri, permettendo anche alle imprese pubbliche di operare in mercati privati.
Tuttavia si pone una questione, assai rilevante, in termini di applicabilità; infatti, l’art. 4 Dir., cit., sembra escludere “… l’applicabilità, della direttiva in questione nel caso di relazioni finanziarie fra poteri pubblici e le imprese pubbliche, per quanto riguarda la prestazione di servizi che non siano atti ad incidere sensibilmente sugli scambi tra Stati membri. Detto articolo rivela la finalità della direttiva, peraltro specificatamente indicata dalla stessa, ossia la necessità di rendere trasparenti le suddette relazioni al fine di operare un’applicazione efficace ed equa alle imprese pubbliche e private delle regole del Trattato…”, tuttavia, restano ancora aperti i problemi ora richiamati, di tutela della concorrenza nei settori di servizio pubblico (dell’energia) e nei mercati ad essi correlati.

6. Conclusioni.

Da quanto fin qui detto si evince come l’attuazione del principio di libera concorrenza incontri difficoltà assai rilevanti sotto il profilo sostanziale. Certamente la liberalizzazione che ha contraddistinto numerosi settori di pubblico servizio (come si è detto, a partire dalle telecomunicazioni, per poi giungere ai trasporti e all’energia) richiede usualmente molti anni perché si rendano visibili gli effetti concreti della rimozione dei vincoli di monopolio legale e della contestuale apertura normativa al mercato concorrenziale.
D’altro canto ancora oggi almeno parte della disciplina nazionale in tema di procedure di affidamento risulta ancora incentrata sul concetto di offerente (e al correlato principio di concorsualità) anziché di concorrente, inteso in termini di competitor, cioè di un soggetto che opera in un ambiente effettivamente aperto e, dunque, che interagisce in un mercato concorrenziale (competition).
La difficoltà del processo di liberalizzazione normativa, anche nell’ambito dei servizi pubblici locali (dell’energia) si coglie proprio nel passaggio da un sistema chiuso ad uno aperto, non soltanto sotto un profilo normativo ma, soprattutto, sotto un profilo sostanziale. Nei settori considerati è questo il tema più rilevante della regolamentazione che non dovrebbe porsi altrimenti se non come regolamentazione procompetitiva. Diversamente nulla può impedire all’ex-monopolista legale di mutare la propria posizione in un monopolio di fatto a causa dei vincoli, amministrativi, tecnici o economici (quando non anche per errate scelte del regolatore) che generalmente permeano i servizi pubblici. Tale condizione, peraltro, priva di effetti le norme di liberalizzazione e di apertura al mercato e, contestualmente, produce rilevanti anomalie nei mercati (concorrenziali) ad essi correlati.
Oggi questo appare come il momento di maggiore delicatezza nel processo di introduzione effettiva della concorrenza nei servizi pubblici.

Note

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Conviene prendere le mosse dalla sentenza n. 272 del 13-27 luglio 2004 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’ art. 14, comma 1, lettera e) del DL 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n. 236.
In via consequenziale la medesima Corte ha parzialmente dichiarato illegittimi gli articoli 113 e 113-bis del D.Lvo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico sugli enti locali) come, rispettivamente sostituito e introdotto dalla legge 28 dicembre 2001, n. 448, che dettano la disciplina dei servizi degli enti locali aventi rispettivamente “rilevanza economica” e quelli “privi di rilevanza economica”.
Con la menzionata sentenza la Consulta ha statuito, in sostanza, che spetta allo Stato la competenza legislativa in materia di “tutela della concorrenza”, nozione non rigorosamente circoscritta e determinata dalla legge , purchè lo Stato non travalichi il criterio di proporzionalità ed adeguatezza rispetto al fine da raggiungere. E in particolare non detti una normativa dettagliata e puntuale tanto da limitare la potestà normativa concorrente della Regione.
Ma ha anche evidenziato, richiamandosi al “Libro Verde sui servizi di interesse generale” (COM-2003-270) della Commissione Europea, che le norme sulla concorrenza non trovano applicazione quando non esiste un mercato concorrenziale, ossia nei casi, indicati a mero titolo esemplificativo, di assenza dello scopo lucrativo, della mancanza di rischio connesso alla attività, in presenza di finanziamento pubblico della medesima attività.
La questione messa in evidenza appare rilevante perché sposta l’ attenzione non sulla “forma” con cui si gestisce il pubblico servizio, che nella specie è quella della società commerciale e delle aziende speciali (aventi natura di ente pubblico economico), ma sul dato oggettivo dell’ attività e su altri “indici di rilevanza” pubblici (il finanziamento pubblico; il controllo che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitano sulla società se analogo a quello esercitato sui propri servizi, il capitale interamente pubblico della società).
In passato, nemmeno remoto, la Cassazione giudicando su conflitti di giurisdizione con la Corte dei conti, ha avuto modo di dire e ribadire che ai soggetti formalmente “privati” come quelli societari o che applicassero le regole private, come gli enti pubblici economici, si applicano tout court le regole del codice civile. E perciò anche quelle sulla responsabilità degli amministratori che deve essere deliberata dall’ assemblea dei soci e soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’ art. 2392 e 2393 del codice civile.
Ma se tale osservazione coglie nel segno se si guarda al funzionamento della società e agli aspetti della sua attività, ossia se si guarda al suo interno, non coglie la sua dimensione rispetto ad altri soggetti,ed in particolare rispetto a quelli pubblici.
La sentenza della Consulta menzionata, invece, riferendosi al “mercato” e al rischio che lo caratterizza sposta l’ attenzione sul concreto modo di agire della società e di conseguenza è disposto ad analizzare la miriade di rapporti che quel soggetto viene ad instaurare o sui quali la sua attività incide.
In sostanza secondo detta ricostruzione è “privata” la società o l’ente che rischia in proprio secondo le regole del mercato, ossia in cui i soci rischiano il proprio patrimonio che possono gestire con la libertà che caratterizza la gestione privata secondo le regole del contratto.
Ma laddove tale rischio e tale possibilità di rimetterci in proprio non sussiste il fenomeno gestorio assume altri connotati e si espone ad altre regole oltre quelle della responsabilità civile (sia verso i terzi che verso i soci).
Il criterio di riparto della giurisdizione usato nel tempo dalla Cassazione per delimitare la giurisdizione tra il giudice ordinario e quello contabile in materia societaria e di enti pubblici economici ha ammesso delle aperture in favore di quest’ ultimo allorché ha distinto all’interno della vita societaria gli “atti di impresa” ossia quelli tipici posti in essere dall’imprenditore riservati al giudice ordinario, da quelli “espressione di un potere pubblico” riservati al giudice contabile (teoria del c.d. “doppio binario”).
Tale orientamento è stato introdotto con sentenza della Cassazione S.U. 2 marzo 1982, n. 1282 ed ha retto per quasi vent’ anni nonostante nel tempo si siano operati molteplici distinzioni ed affinamenti facilmente individuabili attraverso una disamina giurisprudenziale.
Seppure la detta teoria del doppio binario evidenzia una corretta intuizione, la dottrina (Maddalena) e gli operatori del diritto hanno da subito rilevato che nella pratica detto criterio di distinzione era ed è di difficile delimitazione giacchè è stato notato che ogni atto dell’ impresa e dell’ imprenditore alla fine potrebbe essere collocato negli atti finalizzati alla realizzazione degli scopi sociali e societari.In sostanza è come dire che di norma la struttura degli atti è uguale nel campo pubblico come in quello privato ( si pensi al contratto) e la finalità degli stessi, in mancanza di un criterio di diritto positivo certo, è rimesso alla valutazione dell’ interprete con la conseguente incertezza che una tale operazione naturalmente comporta. Ed infatti, in sede di regolamento di giurisdizione, molte volte la Suprema Corte ha disatteso le costruzioni giuridiche delle procure erariali che hanno intravisto la propria giurisdizione sugli enti societari e quelli economici. Determinando perciò una incertezza applicativa della responsabilità erariale che si è di fatto tradotta, molto spesso, in una sorta di impunità per gli amministratori degli enti pubblici economici rilevata peraltro dalla medesima Suprema Corte (cfr. Cass. S.U. 2 ottobre 1998, n. 9780 relativa ai “fondi neri” dell’ Enimont in cui si stigmatizzava la “timida attività giudiziaria” fino a quel momento effettuata dagli enti danneggiati nei confronti dei loro amministratori).
La sentenza della svolta è quella della Cassazione S.U. del 22 dicembre 2003, n. 19667, che ha riconosciuto la giurisdizione per responsabilità erariale anche a carico degli organi degli enti pubblici economici seguita dalle sentenze n. 33514 n. 38994 rispettivamente del 19 febbraio e del 26 febbraio 2004 che confermano il nuovo corso interpretativo ed escludono che il nuovo indirizzo sia il frutto di un giudizio isolato.
In sostanza la giurisprudenza di legittimità ha fin qui inteso “le materie di contabilità pubblica” previste dall’ art. 103 Cost. in modo tale da prevedere la giurisdizione della Corte dei conti se l’ente pubblico economico applica “regole proprie” dell’ agire amministrativo ed in particolare quelle contabili o di gestione pubblica; la giurisdizione ordinaria giudica in tutti gli altri casi.
La sentenza innovativa della Cassazione di cui si discute sembra avere accolto le osservazioni degli operatori circa la naturale neutralità degli strumenti utilizzati dalla pubblica amministrazione. Infatti nel richiamarsi all’ “accordo” dell’ art. 11 della legge n. 241 del 1990 (ossia al modello degli accordi tra privato e amministrazione) ha voluto sottolineare la “funzione” che esso comporta (la realizzazione di fini pubblici e del pubblico interesse) e non la sua “forma” per la quale espressamente si rinvia alle regole del codice civile sulle obbligazioni, in quanto applicabili.
La sentenza perciò sembra abbandonare il criterio di riparto della giurisdizione fondata sull’ utilizzazione da parte di un soggetto privato di “regole proprie” della pubblica amministrazione, per accogliere un collegamento funzionale tra quest’ultima e il soggetto gestore.

Segue: il caso che ha originato l’inversione giurisprudenziale

La vicenda che ha dato luogo all’ inversione giurisprudenziale nasce dalla citazione in giudizio dei componenti del consiglio di amministrazione di un consorzio comprensoriale per la gestione di opere acquedottistiche per avere affidato una consulenza finanziaria e di seguito effettuato un investimento di capitali che aveva comportato il trasferimento all’ estero di ingenti fondi del consorzio.
Il regolamento preventivo di giurisdizione attivato dai convenuti in responsabilità erariale si fondava sulla consolidata giurisprudenza di legittimità secondo cui non erano sindacabili di fronte alla Corte dei conti gli atti di rilievo imprenditoriale, nella specie ritenuti sussistenti per gli investimenti effettuati.

Segue: alcuni passi fondamentali della decisione

La sentenza prende atto dell’ evoluzione normativa della nozione di “pubblica amministrazione” che utilizza ormai indifferentemente i moduli di azione e di organizzazione del diritto privato, soprattutto in tema di gestione dei pubblici servizi in cui il legislatore ha recepito la nozione oggettiva del servizio (cfr. Cass. S.U. 30 marzo 2001, n. 71) caratterizzata dalla funzione “del soddisfacimento diretto dei bisogni di interesse generale”, indipendentemente dalla qualità pubblica o privata del soggetto agente.In sostanza ” l’ amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi – come fin qui sostenuto dalla precedente giurisprudenza n.d.r. – ma anche quando , nei limiti consentiti dall’ ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’ attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato”. Perciò anche gli enti pubblici economici ” che perseguono fini ..pubblici attraverso risorse di eguale natura ” svolgono un’ attività amministrativa.
La sentenza ha ricordato che per gli enti pubblici economici la costante giurisprudenza di legittimità ha escluso la giurisdizione della Corte dei conti “riguardo alle attività che si collocano nell’ ambito dell’ esercizio imprenditoriale loro proprio” (c.d. teoria del doppio binario già richiamata) anche in considerazione della giurisprudenza costituzionale che ha ritenuto la giurisdizione contabile tendenziale e che necessitasse di apposita interposizione normativa per potersi esplicare.
Elementi tutti superati, per la sentenza in questione, dallo sviluppo complessivo della legislazione in tema di pubblica amministrazione che non ha comportato una riduzione normativa dell’ area della responsabilità erariale, ma un suo ampliamento come desumibile dal superamento della responsabilità formale e specifica prevista per gli amministratori locali dal TULCP n. 3831934, dall’ uniformità della responsabilità tra dipendenti ed amministratori introdotta dall’ art. 58 della legge n. 1421990 (a fronte del diverso regime previsto dall’ art 265 del TULCP n. 3831934) e, soprattutto, dall’ interpositio legislatoris “ora intervenuta con e nei limiti di cui all’ art. 1 ultimo comma della legge n. 20 del 1994” che comprende nella sua ampia formulazione anche gli enti pubblici economici.
La sentenza, infatti, reputa innovativo che la Corte dei conti possa giudicare sulla responsabilità amministrativa, qualificata come responsabilità extracontrattuale, degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza (c.d. “danno obliquo), per fatti commessi successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 20 del 1994.
Ciò in quanto il postulato sia quello che la responsabilità amministrativa ( o erariale) sia inquadrabile (e storicamente lo è stata) nel paradigma della responsabilità contrattuale, ossia in una responsabilità da rapporto con l’ente di appartenenza.
Prosegue le sentenza precisando che ” Il discrimen tra le due giurisdizioni – ordinaria e contabile n.d.r. – risiede infatti unicamente nella qualità del soggetto passivo, e , pertanto, nella natura – pubblica o privata – delle risorse finanziarie di cui esso si avvale, avendo il legislatore del 1994 inteso più incisivamente tutelare il patrimonio di amministrazioni ed enti pubblici, diversi da quelli cui appartiene il soggetto agente – e così, in definitiva l’interesse pubblico- , con l’ attribuzione della relativa giurisdizione alla Corte dei conti, presso la quale è istituito il procuratore generale abilitato a promuovere i relativi giudizi nell’ interesse generale dell’ ordinamento giuridico”.
Ora se la responsabilità di cui giudica la Corte dei conti è anche di natura extracontrattuale – prosegue la sentenza- il legislatore non ha ritenuto di attribuire rilevanza alle “modalità della condotta del soggetto agente ” e in concreto se esso violi norme di diritto pubblico o privato “se non nei riflessi che esse comportano per l’elemento soggettivo”, poiché riferendosi al “comportamento” degli amministratori e dipendenti nonché al “fatto dannoso” ed al “danno” è “l’evento verificatosi in danno di un’amministrazione pubblica il dato essenziale dal quale scaturisce la giurisdizione contabile e non più il quadro di riferimento (diritto pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno stesso”.
La Suprema Corte si preoccupa anche di precisare che la mancata conversione dell’ art. 1 quarto comma del decreto legge 25 febbraio 1995, n.47 che pure aveva previsto la giurisdizione per responsabilità erariale degli enti pubblici economici sia irrilevante in quanto la norma non convertita era “inutile” in quanto contenuta già nell’ art. 1 della legge n.20 del 1994 più volte menzionato.
Conclude evidenziando come la legislazione in materia di responsabilità erariale, seppure in modo non parimenti organico alla riforma della giurisdizione amministrativa, ha inteso operare “al fine di dare concreta e puntuale applicazione al secondo comma dell’ art. 103 della Costituzione” alla stregua del quale (tutte) le norme ordinarie sulla materia devono essere interpretate.
Pare, in sintesi, di poter enucleare dal testo della sentenza i seguenti passaggi fondamentali: a) l’ art. 103 secondo comma Cost. è norma precettiva e appare integrata da tutta la normazione in materia di responsabilità erariale; b) la Costituzione esprime la necessità che la “materia” della responsabilità degli enti pubblici sia attratta nella giurisdizione della Corte dei conti; c) la responsabilità erariale è una responsabilità per “danno” ad un soggetto pubblico; d) la condotta dannosa è indifferente che sia tenuta in violazione di norme pubbliche o private; e) la violazione di tali norme di condotta appare rilevante sotto il profilo soggettivo, ossia per misurare il grado di colpevolezza dell’ agente; f) gli enti pubblici svolgono “attività amministrativa” anche quando, nei limiti consentiti dall’ ordinamento, perseguono le finalità dell’ amministrazione di riferimento con gli strumenti di diritto privato; g) il tendenziale superamento della distinzione tra atti di impresa e atti di rilievo pubblicistico su cui è stato fondato, fino ad ora, il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e contabile.
Il dato che preme tuttavia evidenziare è quello che àncora la menzionata sentenza n . 196672003 al dato di diritto positivo in modo che detta inversione giurisprudenziale non appaia come il frutto di una mera “interpretazione” estensiva o innovativa in tema di riparto di giurisdizione.
Conviene prendere le mosse per comodità di esposizione dall’ art. 52 del RD n. 1214 del 1934 (Testo Unico sulla Corte dei conti in cui sono confluite gran parte delle norme pregresse).
La lettura del detto art. 52 alla luce delle intervenute modifiche di struttura e di funzionamento delle pubbliche amministrazioni sembra ricomprendere nella responsabilità erariale i fenomeni gestori dell’ epoca contemporanea e frutto dei cambiamenti dei tempi, sganciati dal soggetto pubblico e dall’esistenza di un rapporto di impiego o servizio più o meno strutturati con esso (secondo la tradizionale ricostruzione), adattandosi allo spirito ed alla funzione che l’ art. 103,co.2 Cost. attribuisce alla Corte dei conti. Infatti la responsabilità erariale non è individuata attraverso ipotesi tassative di legge, ma è ricondotta al “danno” subito dallo Stato e ad “altra amministrazione dalla quale dipendono” “i funzionari impiegati ed agenti, civili e militari,compresi quelli dell’ ordine giudiziario” e ” quelli retribuiti da amministrazioni,aziende e gestioni statali a ordinamento autonomo”.
A ben vedere il funzionamento di tale art.52 richiede (e avrebbe richiesto) solo: a) che si esercitino delle funzioni pubbliche; b) che esse siano “retribuite”; c) da amministrazioni, “aziende” e “gestioni statali ad ordinamento autonomo”. E al riguardo non può non notarsi come le “funzioni” possono essere svolte da chiunque (soggetto pubblico o privato) si trovi nella condizione prevista dall’ art. 357 c.p.; la “retribuzione”oggi può essere corrisposta sulla base di una molteplicità di titoli (rapporto di impiego, stabile, a tempo, parziale, rapporto consulenziale o di libera professione, ecc); che le amministrazioni, le aziende e le gestioni ad ordinamento autonomo non sono né qualificate come pubblica amministrazione , né come pubbliche, limitandosi a dire la norma che allorquando sia inflitto un danno allo Stato nelle condizioni ivi previste si realizzano le condizioni per l’esercizio della responsabilità erariale.
Una responsabilità di scopo, quindi, funzionalizzata a perseguire la lesione di ogni diritto ed interesse economicamente valutabile di pertinenza dello Stato o di altro ente che gestisce risorse fondate sul pubblico prelievo , da chiunque commesso nello svolgimento di pubbliche funzioni.
Perciò il cennato art. 52 del T.U. della Corte dei conti, a ben vedere, avrebbe consentito da sempre di essere quella norma di legge necessaria al funzionamento dell’ art. 103 Cost., ritenuto, con giurisprudenza che può farsi risalire agli anni ottanta, una norma programmatica.
Da ciò sarebbe dovuta logicamente conseguire la sussistenza della giurisdizione contabile per tutti quei fatti ed atti anche di diritto privato, posti in rapporto di causalità con un danno all’ erario, e limitatamente a tale aspetto.
La giurisdizione contabile, quindi, come giurisdizione esclusiva sul danno pubblico, esercitabile non (come sostenuto per un ventennio) nei casi previsti dalla legge (c.d. interpositio legislatoris) ma esclusa nei casi in cui la legge devolve ad altre giurisdizioni specifiche materie o la valutazione di specifici fatti (come nel caso del danno all’ ambiente).
E sotto tale profilo non può non notarsi la grande attualità dell’art. 52 più volte menzionato che letto nella sua letterale espressione consente (e avrebbe consentito) di assoggettare alla giurisdizione erariale anche molti fenomeni gestori che la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto di escludere per un ventennio.
Sotto tale profilo appare condivisibile il passo della innovativa sentenza della Suprema Corte laddove afferma che la mancata conversione dell’ art. 1 quarto comma del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 47 era “inutile” in quanto già compreso nell’ art. 1 della legge n. 20 del 1994. Ma sembra anche da dovere sottolineare che detto articolo uno fosse in realtà confermativo di altra norma già presente nell’ ordinamento che specificamente si occupava della responsabilità degli enti pubblici economici ( l’art. 7 del RD n. 2578 del 1925) e che la sua mancata conversione non abbia in effetti modificato alcunché nell’ impianto previgente.
In ogni caso, il tenore letterale dell’ art. 52 comprendeva espressamente la responsabilità delle “aziende” quali enti pubblici economici per la quale era prevista la responsabilità di fronte alla Corte dei conti.
Inoltre appare necessario evidenziare che la responsabilità da danno obliquo (ad amministrazione diversa da quella di appartenenza) non è stata introdotta per la prima volta dall’ art. 1, comma quattro, della legge n. 20 del 1994, ma dall’ art. 58, comma tre, della legge n. 142 del 1990, laddove era previsto che i componenti dei comitati di controllo (all’ epoca vigenti) erano personalmente e solidalmente responsabili “nei confronti degli enti locali per i danni a questi arrecati ..nell’ esercizio delle loro funzioni”. Norma alla quale, parimenti, si deve la parificazione sotto il profilo della responsabilità tra gli amministratori e dipendenti degli enti locali (art. 58,comma uno).
E sempre per restare in tema di enti pubblici economici (le aziende menzionate nel TU n.1214 del 1934) deve essere evidenziato che, nonostante esse in vigenza del TULCP n. 383 del 1934 non fossero dotate personalità giuridica , successivamente riconosciuta dall’ art. 23 della legge n. 142 del 1990, erano comunque enti pubblici economici in quanto nella loro gestione (come in particolare desumibile dalla disciplina dei loro bilanci) applicavano regole diverse da quelle degli enti locali ( già all’ epoca) improntate a criteri aziendalistici.
C’è da rilevare che la giurisprudenza di legittimità che quella contabile hanno ritenuto che l’ entrata in vigore della legge n. 142 del 1990 abbia abrogato il RD 15 ottobre 1925, n. 2578 di disciplina dei servizi municipalizzati.
Per quanto concerne più in particolare la responsabilità dei soggetti agenti, si ricorda che l’ art. 7 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 sulle aziende speciali prevede che ” Per l’ accertamento delle responsabilità amministrative e contabili degli amministratori, del direttore e degli impiegati delle aziende speciali si applicano le norme della legge comunale e provinciale.”
Sull’interpretazione di tale norma sono intervenute anche di recente decisioni giurisprudenziali che hanno escluso la sua applicabilità alle aziende speciali in quanto il rinvio in essa fatto alla legge provinciale e comunale (TU 383 del 1934) distingueva tra la responsabilità formale, contabile e specifica (derivante da ipotesi puntuali di legge) e le altre ipotesi, dette comunemente di gestione, sottoposte ex articolo 265 del medesimo T.U. alla giurisdizione del giudice ordinario (secondo la comune interpretazione) che attribuiva rilievo decisivo alle modalità attraverso le quali la condotta stessa si svolgeva (secondo la giurisprudenza oggi superata) e non già agli effetti che essa è destinata a produrre.
Deve pertanto rilevarsi che l’interpretazione che si è tramandata nel tempo appena evidenziata non sembra reggere ad una lettura testuale dell’ articolo 265 dell’ abrogato TULCP.
Infatti, il riferimento all’ “autorità giudiziaria” in esso contenuto non pare sicuramente riferibile alla sola magistratura ordinaria, visto che gli articoli cui rinvia la menzionata norma (261,263 e 264) nel prevedere la responsabilità per i danni recati “all’ ente o terzi” si riferiva sicuramente alla Corte dei conti per la responsabilità verso l’ente, secondo le precedenti norme.
In sostanza dall’ impianto normativo allora vigente discendeva che della responsabilità “verso l’ente” (per i “danni all’ ente”) si rispondesse di fronte alla Corte dei conti, per la responsabilità “verso terzi” (per “danni a terzi”) si rispondesse di fronte al giudice ordinario.
Che della responsabilità per danni all’ ente di appartenenza la giurisdizione fosse della Corte dei conti appare dal dato testuale della legge: l’ art. 43 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038 secondo cui “Il giudizio di responsabilità per danni cagionati allo Stato dai suoi funzionari o agenti è istituito ad istanza del procuratore generale presso la Corte dei conti”.
Norme ancora precedenti, gli artt 81 e 82 del RD 18 novembre 1923, n. 2440, tutt’ora vigenti, prevedono che i funzionari “rispondono dei danni che derivino all’ amministrazione” per loro colpa.
L’art. 83 del medesimo testo prevede che “I funzionari di cui ai precedenti art 71 e 82 sono sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti..”.
Tale quadro normativo è stato confermato dal RD n.12141934 (TU sulla Corte dei conti) il cui art. 13 prevede che la Corte “giudica sulle responsabilità per danni arrecati all’ erario da pubblici funzionari, retribuiti dallo Stato, nell’ esercizio delle loro funzioni”.
Da esso, in sostanza emerge con costanza che dei danni verso l’ente (allora solo quello di appartenenza) il funzionario risponda di fronte alla Corte dei conti.
Dalla lettura dell’ art.261 (cui rinvia il richiamato art. 265) si deduce che il legislatore avesse a riferimento due ipotesi diverse : la responsabilità per “danni all’ ente” e quella per “danni a terzi” verso i quali l’ente debba rispondere civilmente (giacchè per gli altri l’ente non deve rispondere a nessuno ma solo alla procura della Corte dei conti che agisce a tutela dell’ erario nel suo complesso).
L’art. 265 prevedeva che “L’azione per far valere la responsabilità nei casi previsti dagli artt. 261, 263 e 264, per quanto si riferisce ai danni, è di competenza dell’ autorità giudiziaria..”.
L’ inciso “per quanto si riferisce ai danni” era riferito con tutta probabilità alla responsabilità civile verso terzi (per danni a terzi) e non all’ altra forma di responsabilità che la Costituzione prima e la legge poi riservavano alla autorità giudiziaria contabile.
Seppure si può convenire sulla non felice formulazione della norma, deve rilevarsi come il medesimo art. 261 letto nella sua interezza non prevedeva affatto una sola ipotesi di responsabilità civile di cui naturalmente deve giudicare il giudice ordinario (ex art.265).Il comma quattro di esso, infatti, prevedeva che “se le colpe dei responsabili non siano uguali, potrà porsi a carico di tutti o di alcuni di essi una parte proporzionale del danno arrecato”.Tale forma di riparto della responsabilità non era (e non è ) conosciuta nella responsabilità da fatto illecito ex artt 2043 ss del codice civile , laddove vige la regola secondo cui nel concorso di responsabilità discende la responsabilità solidale dei danneggianti (ex art. 2055 c.c.) per cui ognuno risponde per l’ intero. Forme di graduazione delle colpe sono (ed erano)previste nel caso di azione di rivalsa esercitata da colui che ha risarcito il danno (e solo dopo tale evento).Azione di rivalsa che ove esercitata dall’ ente verso il dipendente o l’ amministratore si ritiene (oggi , e dopo un’inversione giurisprudenziale, cfr. Cass. S.U. 14 giugno- 412 dicembre 2001, n. 15288) integri l’applicazione delle regole della speciale responsabilità pubblica erariale.

Segue: la responsabilità verso l’ente e quella verso terzi come ipotesi distinte nella legge

Che la legge distingua tra la responsabilità verso l’amministrazione e quella verso terzi risulta chiaro anche dal DPR 10 gennaio 1957, n. 3 (TU impiegati civili dello Stato, in parte vigente) il cui art. 18 disciplina la responsabilità dell’ impiegato verso l’ente e il cui art. 22 quella verso terzi.
Secondo il detto art. 18 l’impiegato è tenuto a risarcire “alle amministrazioni stesse i danni derivanti da violazioni di obblighi di servizio”, laddove il successivo art. 19 prevedeva che “per la responsabilità di cui al precedente articolo – la responsabilità verso l’ente n.d.r.- (l’impiegato) è sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti nei modi previsti dalle leggi in materia”.
Per l’ art. 22, invece, l’ impiegato che cagioni “ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’ art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo” laddove l’ art. 23 definisce il “danno ingiusto” come quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l’ impiegato abbia commesso con dolo o colpa grave”.
Non pare pertanto da porre in dubbio che la legge avesse come riferimento due modelli di responsabilità del funzionario o agente dell’ amministrazione e nel caso di danni all’ ente di appartenenza fosse prevista la responsabilità per danno erariale e la peculiare giurisdizione contabile.
Addirittura l’ art. 30 del DPR n.3 del 1957 disciplinava il caso del “Concorso di danno verso l’ amministrazione e verso i terzi” a riprova che nel sistema delineato dal legislatore della responsabilità per danni all’ ente (il danno erariale) dovesse giudicare la Corte dei conti. Tale articolo prevedeva che “Il mancato esercizio dell’ azione di risarcimento nei confronti dell’ impiegato da parte del terzo danneggiato ….non escludono che il fatto, l’omissione o il ritardo dell’ impiegato siano valutati dall’ amministrazione ai sensi dell’ ultimo comma dell’ art. 29 “. Detto articolo ventinove prevede che nelle ipotesi previste nei commi precedenti’ che disciplinano casi di responsabilità verso terzi “l’ ammininistrazione può valutare se sussista responsabilità dell’ impiegato verso di essa” ,ossia se sussista anche la responsabilità erariale.
Alla luce del menzionato quadro normativo e del rinnovato corso giurisprudenziale si può pertanto affermare che le condizioni per l’ applicazione della responsabilità erariale sussistono quando un soggetto, purchè esercente pubbliche funzioni o un pubblico servizio, cagioni un danno (lesione o compressione di un diritto di pertinenza di un soggetto pubblico quantificabile economicamente) al patrimonio pubblico.
Appare pertanto rilevante la individuazione dei casi in cui un soggetto possa esercitare pubbliche funzioni o un pubblico servizio.Giacchè la dilatazione di tali concetti potrebbe comportare un accrescimento della giurisdizione contabile.
Infatti, potrebbe sostenersi che ogni attività anche quella privata purchè sottoposta a regole e finalizzazioni pubbliche possa qualificarsi come pubblica funzione o pubblico servizio.
Deve tuttavia essere posto in risalto che le citate norme che fondano la giurisdizione della Corte dei conti si riferiscono non solo e non sempre all’ esercizio delle proprie funzioni ma anche all’ “inosservanza degli obblighi” (cfr. art.81 RD n. 24401923) e alle “violazioni degli obblighi di servizio” (cfr. art 18 DPR n. 31957) come fonti di danno. Perciò un quid pluris rispetto alla semplice situazione dell’ esercizio delle pubbliche funzioni e del pubblico servizio in cui detti “obblighi” si pongono come “condizione” per l’esercizio delle pubbliche funzioni o del pubblico servizio.
In sostanza sembra che requisito indispensabile per l’ esplicarsi della giurisdizione della Corte dei conti sia l’ esistenza di un rapporto di servizio tra il soggetto che causa il danno e quello che lo subisce.
Sul modo di intendere detto rapporto (capacità di inserirsi nelle procedure eo nelle decisioni di un enete pubblico) la giurisprudenza (cfr. Cass.S.U. 28 dicembre 2001, n. 16216) ha evidenziato che il dovere di osservare un certo comportamento discendente dalla legge è sufficiente a realizzare quella “relazione funzionale” “caratterizzata dall’ inserimento del soggetto nell’ iter procedimentale eo nell’ apparato organico dell’ ente, rendendo il primo compartecipe dell’ attività amministrativa del secondo” ( caso in cui un comune non aveva comunicato il decesso di un soggetto all’ INPDAP in base ad una datata normativa e quest’ ultimo ente aveva erogato per diversi anni una pensione a soggetto non legittimato a percepirla).
Apparirà pertanto sussistere detto rapporto di servizio nel caso di gestione dei pubblici servizi in cui tra l’ Ente pubblico e il soggetto gestore deve essere stipulato un apposito “contratto di servizio”.
Al fine di individuare le caratteristiche del pubblico servizio, al di là delle teorie che si contendono il campo (oggettiva: in base all’ attività; soggettiva: in base al fatto che un ente pubblico assuma su di sé il servizio) appare utile sottolineare gli indici di rilevanza di esso che gli studiosi (cfr. R. Garofoli , La nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici dopo Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, in www.giustamm.it, copertina si settembre 2004) hanno posto in evidenza: osservanza del dovere di imparzialità e di obblighi di continuità, regolarità ed obiettività in sede gestionale, connotati sul piano finalistico, dall’ idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti.
Sotto tale aspetto deve notarsi che sia gli enti pubblici economici che le società di gestione rinvengono le norme sul loro funzionamento non solo nell’ ambito del diritto civile delle società ma anche da una disciplina di diritto pubblico che concorre con le prime alla disciplina del soggetto e della sua attività.
Allora, nell’ intento di delimitare la giurisdizione contabile secondo quanto statuito dalla Suprema Corte e perciò individuando gli atti espressione di pubblici fini, potrebbe adottarsi un criterio di massima che distingua gli atti di attuazione dello statuto del soggetto privato (statuto, atto costitutivo, norme di funzionamento) che in sostanza riguardano il funzionamento interno del soggetto e i sui risvolti verso i soggetti privati che dovrebbero essere attribuiti al giudice ordinario; e gli atti di attuazione del contratto di servizio o degli obblighi comunque imposti al soggetto gestore che, invece, denotano finalità pubbliche e che dovrebbero essere giudicati dalla Corte dei conti esclusivamente per ciò che concerne la lesione del patrimonio o della finanza pubblica (danno erariale).
In sostanza, il fenomeno complesso della gestione attraverso enti pubblici economici manifesta una pluralità di rapporti e di fatti al suo interno (si pensi ai rapporti di lavoro, alle regole di funzionamento degli organi) e al suo esterno, sia nei confronti dei soggetti privati (si pensi ai rapporti di utenza riservati ex art. 33 D.Lvo. n. 80 del 1998 al giudice ordinario), sia nei confronti del soggetto pubblico di riferimento.
La Corte dei conti potrà giudicare dei comportamenti in danno (del o) dei soggetti pubblici (in quanto la lesione è delle pubbliche finanze) se commessi nell’ esercizio di pubbliche funzioni.
Se, ad esempio, nel rapporto di utenza tra la società e il privato si discute di interessi per così dire individuali dei menzionti soggetti essenzialmente consistenti nel rispetto dei reciproci diritti ed obblighi fondati sul contratto (di utenza), allora di tali fatti non può che giudicare il Giudice ordinario come giudice dei rapporti tra privati; ma il medesimo contratto inteso come fatto può rilevare come momento di emergenza di un danno erariale, se per esempio, la tariffa (elemento imposto del contratto) non è stata determinata e riscossa secondo le prescrizioni di legge.Tale aspetto esula dal diritto privato ed entra in quello pubblico (perché alla base ci sono interessi pubblici da tutelare).
In pratica la Corte dei conti, come qualunque altro giudice diverso da quello ordinario, non potrà entrare nel merito dei rapporti contrattuali, di utenza o di servizio, ma potrà considerarli come fatti generatori di un danno erariale se le condizioni di legge poste a tutela dell’erario ed azionate con gli strumenti contrattuali non sono stati rispettati.La Corte non andrà a sindacare, ad esempio, se esista o meno l’adempimento ed il rispetto delle regole contrattuali, ma preso atto della fissazione delle regole avvenuta tra le parti le imputa, se dannose per l’ erario,a coloro che le hanno causate secondo le regole della responsabilità amministrativa.Cosa questa che resta su un piano manifestamente diverso rispetto al sindacato del contratto.
Tale concorrenza di interessi all’ interno di uno stesso fatto non è nuova nell’ordinamento (valga per tutte il caso della coesistenza della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e tutti i casi di contratti in cui entrano interessi superindividuali di ordine pubblico economico o di interessi costituzionalmente rilevanti) e appare come il principale criterio di lettura per il riparto della giurisdizione in favore del giudice erariale, che giudica sui comportamenti e sui fatti oltre la loro qualificazione e disciplina giuridica.
Non appare allora decisivo l’ orientamento di coloro che ritengono che per l’ assoggettamento delle società di capitali alla giurisdizione della Corte dei conti sia necessaria una specifica norma che deroghi agli articolo 2392 e 2393 del codice civile che, come già rilevato, dettano una specifica disciplina per la responsabilità degli amministratori.
Il presupposto di un tale ragionamento è che la responsabilità civile e quella erariale siano coincidenti e perciò lo stesso risultato non può essere raggiunto in due diversi ambiti giurisdizionali; e che l’ azione di responsabilità che delibera l’ assemblea a tutela degli interessi dei soci possa sovrapporsi a quella di responsabilità erariale.
In realtà le due osservazioni non appaiono decisive. Da un lato infatti la responsabilità civile (contrattuale e extracontrattuale) non sono perfettamente sovrapponibili data la diversità di disciplina e di finalità (come oramai sostenuto con concordia dagli studiosi della materia), nonostante entrambe abbiano ad oggetto una somma di denaro. Con tale azione si possono perseguire i danni civili (ad esempio il danno all’ immagine del soggetto societario) e il patrimonio “privato” dei soci “privati”, se questo è di provenienza privata. Detta azione di responsabilità prevista dal codice civile dovrebbe tutelare il patrimonio “pubblico” per i soci espressione di enti pubblici. Senza mancare di osservare che gli articoli 113 e 113-bis del D.Lvo n. 2672000 (T.U. sugli enti locali) prevedono espressamente la possibilità che le società possano essere anche a totale partecipazione pubblica, nel qual caso l’azione di responsabilità prevista dal codice civile mirerebbe al ristoro del patrimonio degli enti pubblici commesso dagli amministratori (che in virtù del rapporto di servizio) svolgono pubbliche funzioni o pubblici servizi: ossia di una ipotesi che il diritto positivo riserva (come sopra evidenziato) alla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti e all’ esclusiva iniziativa pubblica della procura in essa incardinata.
Pertanto nel caso di società mista detta azione prevista dal codice civile avrebbe la funzione di consentire alla parte privata (sia essa di maggioranza o di minoranza) di essere risarcita del danno subito ad opera dei propri amministratori; ma per il danno subito dai soci pubblici, poiché trattasi di una responsabilità o diretta verso la società o indiretta verso gli enti pubblici soci ( a seconda che le azioni dannose si rivolgano direttamente al patrimonio sociale ovvero inducano gli enti pubblici soci ad assumere loro dirette iniziative, come nel caso dei ripiani dei bilanci) si versa in una ipotesi di danno “erariale” riservato alla giurisdizione contabile.
Da ultimo deve porsi il problema della possibile incidenza sulla materia della notissima sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 che ha riperimetrato la giurisdizione del giudice amministrativo a vantaggio del giudice ordinario.
Non è questa la sede per approfondire il tema peraltro già brillantemente trattato con magistrale conoscenza da moltissimi Autori certamente più competenti di chi scrive.Tuttavia un sommario accenno pare il caso di fare per le ricadute che le motivazioni di detta decisione possono avere come “effetto cascata” in altri ambiti giurisdizionali.
Come infatti parimenti noto con il D.lvo n. 80 del 1998 come modificato dalla Legge n. 205 del 2000 sembrava essersi delineata una sorta di indifferenza tra le dette giurisdizioni nelle materie indicate dalla legge.Ciò nel senso che in esse la giurisdizione amministrativa era divenuta in effetti pienamente alternativa all’ altra con possibilità di utilizzare tutti gli strumenti di tutela in precedenza riservati al giudice ordinario. In sostanza il Consiglio di Stato ed i Tribunali Amministrativi Regionali nelle materie assegnate potevano considerarsi giudici dell’ amministrazione pubblica (in quanto la loro giurisdizione era radicata, in definitiva, per il fatto che una delle parti del processo fosse una pubblica amministrazione).
Ciò era supportato da un lungo processo di assimilazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi che sembrava avere raggiunto il culmine con le norme recate dalle anzidette leggi.
Con la sentenza da ultimo citata la Consulta ha, invece, ribadito la distinzione tra diritti e interessi sulla quale la Costituzione fonda il riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e quello amministrativo.
Pertanto, in estrema sintesi, nel riformulare gli articoli ivi menzionati colpiti da dichiarazione di illegittimità costituzionale ha ribadito che la giurisdizione amministrativa si fonda allorquando la pubblica amministrazione si presenti “come pubblico potere” e parimenti la giurisdizione amministrativa sui soggetti gestori di pubblici servizi sia possibile nel caso in cui essi si muovano con le regole proprie dell’ amministrazione pubblica.
Sembra riecheggiare la una distinzione tra atti pubblici e atti privati sulla quale era fondata la regola del doppio binario per il riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e quello contabile.
Deve tuttavia essere evidenziato che la menzionata pronuncia costituzionale ha come fine primario quello dichiarato di trovare un assetto di giurisdizione fondato sulla differenza , come detto, tra interessi legittimi e diritti soggettivi e di recuperare il modo di espressione tipico della pubblica amministrazione: ossia la sua azione per atti amministratvi che possono essere annullati in sede di giurisdizione amministrativa.
La giurisdizione della Corte dei conti si esplica, invece, senza che abbia rilevanza la suddetta distinzione e si rivolge al rapporto sostanziale tra il cittadino e la pubblica amministrazione (come nel caso della materia pensionistica) e ai comportamenti dei pubblici funzionari indipendentemente dagli atti assunti dagli stessi. In sostanza è proprio l’ art. 103,comma secondo, della Costituzione che riserva alla giurisdizione in questione la “materia della contabilità pubblica” unitariamente intesa in cui è ricompresa quella della responsabilità erariale.

Note

L'articolo La gestione in forma privata dei servizi pubblici.<br> La giurisdizione della Corte dei conti sugli enti pubblici economici dopo Cassazione sezioni unite 22 dicembre 2003, n. 19667 proviene da Giustamm.

1. L’attività svolta dai soggetti. Regolazione ed erogazione.

Dalla costruzione sistematica dell’art. 35 della legge finanziaria 2002 e dell’art 14 D.L. 269/2003 (anche alla luce della recente sentenza della Corte Costituzionale 13-23 luglio 2004, n. 272), si evince che gli enti locali possono limitarsi a svolgere attività regolative o possono – ma solo per i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica – svolgere direttamente attività di erogazione del servizio.
Quindi:
A) Per i servizi pubblici privi di rilevanza economica:
a) i comuni, le province, gli altri enti locali hanno facoltà di svolgere:
– attività regolativa;
– attività di erogazione.
b) i privati ed i pubblici possono svolgere solo attività erogativa.
B) Per i servizi pubblici a rilevanza economica:
a) gli Enti Locali, i quali, comunque, anche nel caso di conferimento di proprietà delle reti e degli impianti a società di capitali, devono mantenere la maggioranza ( art. 113, comma 13, T.U.), svolgono:
– attività regolativa;
– attività di erogazione, qualora, ex comma 3 dell’art. 113 T.U., non vi sia separazione tra attività di gestione delle reti ed erogazione del servizio e tali attività siano esplicate, in base alla disciplina di settore, dall’Ente Locale.
a) i privati possono svolgere:
– attività di gestione delle reti e degli impianti;
– attività di erogazione del servizio.
Viene, in sostanza, posta una distinzione, che si riscontra nella letteratura economica, tra il ruolo di chi provvede al servizio, cioè di chi si assume la responsabilità del servizio, ed il ruolo di chi produce il servizio
Tale distinzione è in linea con l’emancipazione progressiva delle aziende di servizio della municipalità e con la moderna ed efficiente organizzazione imprenditoriale che richiede una distinzione tra ruolo di indirizzo, garanzia e controllo dall’esercizio di funzioni gestionali.

2. Il ruolo dell’Ente locale. La ripartizione di funzioni

L’Ente Locale assume il ruolo di “garante” per una corretta erogazione del servizi pubblici.
Nel T.U. 267/2000, difatti, si riscontrano le premesse per la distinzione prima considerata tra “amministrazione di regolazione” che fa capo all’Ente Locale e “amministrazione di erogazione” che spetta ai soggetti che esercitano il servizio pubblico.
L’art. 42, comma 2, lett. e) del T.U. 267/2000, così come modificato dall’art. 35, comma 12, della legge 448/2001 prevede che il consiglio dell’Ente Locale sia l’organo competente ad emanare atti di “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’Ente Locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzioni”.
La materia dei pubblici servizi appartiene alla competenza del Consiglio comunale. Al consiglio comunale spetta la decisione dia assumere la gestione del servizio; al consiglio comunale spetta la scelta tra le diverse figure giuridiche di organizzazione,quale preferire per la gestione di quel servizio pubblico. E’ di competenza del consiglio comunale la definizione dell’intero procedimento di costituzione della società.
Alla giunta potrebbero essere attribuite funzioni di carattere “politico”, non espressamente riservate al consiglio (es. alienazione di pacchetti azionari che non alterino la partecipazione maggioritaria dell’ente locale).
Ai dirigenti resta affidata la responsabilità di predisporre atti negoziali e la conduzione delle gare.

3. L’attività regolativa

L’attività regolativa attiene al ruolo di governo nell’economia locale riservato all’ente locale stesso e si estrinseca nei seguenti modi.
A) L’Ente Locale, nella propria attività regolativi dei servizi pubblici, utilizza come strumenti la pianificazione e la programmazione locale finalizzate al raggiungimento dei fini sociali ed al promuovimento dello sviluppo economico e civile delle comunità locali.
E’, infatti, la stessa reciproca interdipendenza di funzioni economiche che reclama una loro visione unitaria e consente che essa sia oggettivata in un documento unitario e non in più documenti settoriali.
B) I rapporti fra l’ente locale ed il soggetto gestore di servizi pubblici potrebbero essere disciplinati attraverso i “contratti di programma” che disciplinino, programmandola, l’attività di prestazione dei servizi stessi.
Il contratto di programma è un modello che per ora è previsto solo a livello nazionale, ma potrebbe essere efficace anche per i servizi locali (v. art. 30, comma 1, l. 9.1.1991, n. 9; art. 4, comma 4; art. 8 D.L. 1.12.1993, n. 487, ecc.).: tanto è vero che il CIPE, con deliberazione n. 63 del 22 giugno 2000 ( in G.U. 10 agosto 2000, n. 186) ha approvato le direttive alle quali gli enti locali devono far riferimento per la stipulazione dei contratti di programma tra amministrazione competente e soggetto gestore e per i contratti di servizio che abbiano lo stesso contenuto dei contratti di programma.
C) Per le attività di interesse pubblico l’ente locale più intervenire con incentivi consistenti in sovvenzioni o agevolazioni.
D) Rilevante è anche la formazione delle tariffe e dei prezzi.
Il regime tariffario e dei prezzi ha un effetto condizionante sulla gestione dei pubblici servizi e rappresenta la premessa per consentire i necessari calcoli economici dell’attività imprenditoriale.
E) Nell’esercizio dell’attività regolativa l’ente locale pone comunque in essere, sotto un profilo formale, atti amministrativi generali
F) Nell’attività regolativa rientra anche la disciplina dell’erogazione che avviene con regolamento che, come tale, può essere emanato solo dal comune, dalla provincia o dall’ente locale

4. L’attività erogativa

L’attività erogativa consiste nello svolgimento effettivo, concreto del servizio pubblico locale.
L’erogazione materiale del servizio che può avvenire da parte degli enti locali, di soggetti pubblici e di privati.
Quindi l’erogazione di un servizio – privo di rilevanza economica- può avvenire in economia da parte degli stessi enti locali ovvero mediante costituzione di società per azioni o a responsabilità limitata, oppure mediante lo strumento della concessione a terzi o, infine, con la costituzione di aziende pubbliche locali e, nel caso di servizi pubblici di carattere non imprenditoriale, mediante istituzioni.
L’erogazione di un servizio a rilevanza economica avviene, salva diversa disposizione contenuta nelle discipline di settore, mediante società di capitali.

5. I soggetti pubblici e privati erogatori di servizi

I pubblici servizi possono essere erogati da soggetti pubblici e da soggetti privati.
A) I soggetti pubblici
B) I soggetti privati

6. Gli atti fondamentali

Gli atti fondamentali che disciplinano in linea generale i pubblici servizi locali sono il regolamento e la deliberazione di assunzione di pubblico servizio, che rappresenta la manifestazione di volontà dell’ente locale di promuovere una ben determinata attività, qualificata dall’ente locale come “pubblico servizio” attraverso quella particolare forma di gestione scelta tra i diversificati modelli gestionali offerti dalla legge.
E’ da ricordare, tuttavia, che, ex art. 6, comma l. T.U. 267/2000, è lo statuto dell’ente locale a determinare l’ordinamento dei servizi pubblici

7. Il regolamento di regolazione e di erogazione

L’Ente Locale, ex art.7 T.U. 267/2000, ha una funzione regolamentare in forza della quale potrebbe approvare un regolamento di erogazione di servizi pubblici locali ( cfr. ITALIA, I regolamenti dell’Ente Locale, Milano, 2000, specie p. 229).
Si tratta di un regolamento attuativo dello statuto perchè, ex art. 6 T.U. 267/2000, è in sede statutaria che dovrebbe essere determinato l’ ordinamento dei servizi pubblici.
Questo regolamento è diretto a disciplinare in linea generale il sistema di erogazione dei servizi pubblici dell’ente locale, come conseguenza che l’ente locale ha competenza regolativa del servizio pubblico.
Si pone, quindi, il problema di rapporto tra statuto, che stabilisce l’ordinamento dei servizi pubblici e regolamento, che disciplina l’erogazione degli stessi servizi. I contenuti dei due atti (statuto e regolamento) sono ovviamente differenti ed il regolamento è chiamato a disciplinare solo un aspetto attinente ai servizi pubblici stabiliti a livello statutario, cioè la disciplina dell’erogazione.
Circa i contenuti, il regolamento potrebbe riguardare:
A) I criteri e le procedure per la scelta delle forme di gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale
B) Le funzioni di vigilanza e controllo nei confronti dei soggetti cui è affidata la gestione dei servizi anche ai fini della corretta quantificazione dei costi in relazione alla determinazione delle tariffe
Si tratta di una tematica particolarmente delicata in quanto attiene al rapporto fra autonomia gestionale degli affidatari di pubblico servizio e gli organi dell’ente al quale spetta la responsabilità politica della cura degli interessi di competenza dell’ente.
Ai primi spetta piena autonomia gestionale mentre ai secondi compete elaborare gli indirizzi politici e amministrativi e verificare l’andamento dei risultati ottenuti e la loro coerenza e corrispondenza con gli indirizzi programmati. In altri termini gli enti locali dovranno fissare gli indirizzi che gli organi della società dovranno tradurre in autonomia in operativa, e siffatta corrispondenza sembra fondamentale. Dovranno essere così fissati dal regolamento i contenuti dell’atto di concessione o di qualsivoglia atto di affidamento che disciplini l’esercizio dei poteri spettanti all’ente locale.
Considerata la natura e la rilevanza pubblica del capitale investito e dello scopo sociale, sarà necessario quindi che in tali atti sia evidenziato il ruolo centrale dell’ente locale attraverso forme di controllo tra il momento della formazione dell’indirizzo politico e amministrativo degli interessi affidati alla gestione della società e quello delladirezione tecnica, responsabile gestionale della stessa società,
L’indirizzo ed il controllo deve essere garantito da strumenti adeguati ad esprimere la
responsabilità politica dell’ente locale circa il raggiungimento degli obiettivi pubblici dell’attività.
Ovviamente tali funzioni di vigilanza e di controllo vengono affievoliti nel caso dei servizi in economia, in quanto gestiti dallo stesso ente locale.
La funzione di vigilanza e di controllo è finalizzata anche agli aspetti economici di quantificazione dei costi e delle tariffe.
A titolo esemplificativo potrà essere previsto che l’ente territoriale, nella persona del sindaco o del presidente della provincia, o di un assessore o di un consigliere, partecipi all’assemblea degli azionisti della società per azioni al fine di garantire il controllo sui livelli di efficacia della società stessa e le possibili compatibilità tra interessi della collettività e della società per azioni.
C) Le forme di tutela degli utenti
Il regolamento potrà prevedere le forme di tutela degli utenti (v. RUSCIANO, Le garanzie ed i diritti degli utenti, in Atti Convegno Varenna su Servizi pubblici locali e nuove forme dii amministrazione, Milano, 1997, 247 ss.).
D) Potranno essere indicate nel regolamento anche le modalità e la cadenza temporale, in relazione alla durata dei relativi affidamenti, della verifica periodica delle scelte compiute in ordine alle forme di gestione adottate per i singoli servizi erogati
Si tratta di disposizioni regolamentari dirette a valutare la qualità, l’efficacia e l’efficienza del servizio reso con il modello gestionale adottato in relazione al raggiungimento degli obiettivi di pubblico interesse.
La finalità delle disposizioni regolamentari in argomento è di mettere in condizione l’ente locale, al quale spetta un’attività regolativa del servizio pubblico, di adottare altre soluzioni gestionali qualora quella in essere risulti non più adatta.
Sussiste, quindi, una “precarietà istituzionale” nel senso che la necessità di una periodica verifica incide sulle scelte dei modelli gestionali.
a) Circa le modalità di verifica. Il regolamento potrà, quindi, indicare:
– gli standard di qualità e di quantità del servizio pubblico;
– i metodi di valutazione utilizzati per fissare o rivedere gli standard;
– gli indici da utilizzare per la misurazione o la valutazione dei risultati conseguiti;
– le modalità di raffronto dei risultati ottenuti con gli obiettivi previsti;
– gli strumenti da impiegarsi per verificare e convalidare i valori misurati;
– le procedure di verifica ed i soggetti (uffici, commissioni, ecc.) ad essa preposti;
– le predisposizioni di apposite relazioni sui risultati;
– l’eventuale pubblicazione della relazione finale.
Potrà, ad esempio, essere previsto che il sindaco o il presidente della provincia riferiscano annualmente al Consiglio sull’andamento gestionale e finanziario della società.
b) Circa la “cadenza temporale”, dovranno essere indicati nel regolamento i termini periodici di verifica (annuale, semestrale, ecc.) e le eventuali sanzioni in caso di inosservanza.

Note

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