Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Giuseppe Caia

Abstract

Nell’ambito delle riforme per attuare il PNRR è stato emanato il riordino della disciplina amministrativa sui servizi pubblici locali di rilevanza economica (d.lgs. n. 201/2022). Si tratta di una riforma che risulta pienamente rispondente ai principi del diritto europeo e che supera le incertezze in materia degli ultimi venti anni.

* Il presente contributo è stato redatto nell’ambito di una ricerca sui “Servizi pubblici locali e riforma delle autonomie locali” in corso presso  IISA – Istituto Italiano di Scienze Amministrative e SPISA – Scuola di Specializzazione sull’Amministrazione Pubblica

Summary: 1. Social and competitive aspects of public services; 2. Choosing the public service operating model; 3. Public service and horizontal subsidiarity.

1. Social and competitive aspects of public services [Profili sociali e profili concorrenziali nei servizi pubblici]

Public service, its indices of existence, and its field of application cannot be reconstructed abstractly, as these notions derive only from the socio-economic reality and the consequent consideration given by the legal system and, in particular, by the legislator (the system of norms).

Italian administrative case law has particularly emphasized that, for the juridical identification of an activity as a public service, it is necessary to verify the existence of regulatory provisions that provide for its compulsory establishment and related regime or assign competent public institutions to establish and organize the service. Therefore, it is from the regulatory provisions that the obligation of performance related to public services emerges to respond to the general interest of the community[1].

European directives and domestic legislation show that market and public services are not antithetical or even incompatible, as long as one does not overlap with the other and prevents its realization. Moreover, public service is not even irreconcilable with the principle of horizontal subsidiarity, precisely because the autonomous initiative of citizens, both as individuals and as members of associations, concerns the performance of “activities of general interest’ (Article 18, last paragraph, of the Constitution of the Italian Republic: «Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. // I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. // La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell’articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali. // Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà»).

Certainly, public services must be considered within the concepts of “market” and “regulation”. Therefore, public services cannot occupy the entire economic sector, and consequently, take it away from the market. Consequently, the issue lies in balancing the relationship between these two dimensions. This balance is achieved through public regulation, which means both regulatory interventions in economic activities and administrative regulation adopted by the competent authorities in charge of them (cf. prohibition of so-called gold plating).

It is necessary to note that Articles 2, paragraph 1, letter h) and 4, paragraph 2, letter a), of Legislative Decree 19 August 2016, No. 175 on public companies anticipated the reconstruction confirmed by Article 2, Paragraph 1, letters c) and d), of Legislative Decree 23 December 2022, No. 201[2]. However, it should be immediately specified that the sedes materiae of the earlier but compliant clarification cannot be deemed to circumscribe the scope of the definition offered by the legislature. This definition refers to the purposes or activities that may constitute the object of public companies. Therefore, it is not a definition that concerns a specific category or type of subjective figures and their shareholders. Thus, the definition transcends the specific need for which it was provided and has been placed in the legal system with a scope that goes far beyond the occasion that generated it.

Given the definition of “service of general interest” mentioned above, it appears to be very similar to the definition of “public service” provided by the legislator in Article 112, paragraph 1, of Legislative Decree No. 267/2000 (Consolidated Text of Laws on the Legal System of Local Authorities), which has been repealed and placed in Legislative Decree No. 201/2022. In particular, according to Article 112, paragraph 1, of Legislative Decree No. 267/2000 public services concern the «production of goods and activities aimed at achieving social ends and promoting the economic and civil development of local communities».

Therefore, the provisions mentioned above underline the aim that must be achieved through organized (established) public services, that is the result. Furthermore, the centrality of the result also emerges from other European provisions, which are a refinement of former provisions.

The introduction of Article 16 of the TEC by the Treaty of Amsterdam (1997) (as of today, Article 14 of the TFEU), determined a new parameter to be considered – along with that of competition – in the reconstruction of the European legal regime of services of general economic interest-SGEI: “social and territorial cohesion”, that is the social profile of the public service, which, indeed, is a service to the public.

The transition to a balance phase between social needs and competition was determined by the Charter of Fundamental Rights of the European Union (Charter of Nice, 2000; Strasbourg, 2007). Indeed, Article 36 of the CFR, entitled “Access to services of general economic interest” and included in Chapter IV of the Charter (related to “solidarity”, which follows the chapters on “dignity”, “freedoms” and “equality”), provides: «The Union recognises and respects access to services of general economic interest as provided for in national laws and practices, in accordance with the Treaties, in order to promote the social and territorial cohesion of the Union».

The Treaty of Lisbon (2007) not only confirms and develops Article 16 of the TEC, which becomes Article 14 of the TFEU, but also introduces Protocol No. 26 into the Treaty itself. Article 14 of the TFEU, as revised, expressly claims that the role of SGEI in promoting social and territorial cohesion is implemented through “economic and financial” conditions, which enable public services to fulfil their missions. Particularly relevant is also the other innovation introduced by the Treaty of Lisbon, that is the mentioned Protocol No. 26, which – according to the general principles – is “equally binding” and has to be considered “in conjunction with” the provisions of the Treaty[3].

With the Treaty of Lisbon, the Charter of Fundamental Rights of the European Union acquires the same juridical value as the Treaties (cf. Article 6 TEU). Therefore, Article 36 represents an element of a group of three provisions that also include the amended Article 14 TFEU and Protocol No. 26. For this reason, it can be stated that the SGEI does not have a purely competitive dimension in EU primary law. The current EU law regarding SGEI, therefore, imposes the need to balance social profiles and competitive and market profiles, with the warning that the latter co-exists and cannot be neglected in the organization and implementation of SGEI. Moreover, the latter profiles cannot be ignored when the compensations lead to state aid, as advantages of a selective or discriminatory nature and not a counter-match of services provided by the undertakings (compensation) to fulfil public service obligations assigned (imposed) to the undertakings.

As mentioned above, an optimal example of balance can be found in Article 2 (“Principle of free administration by public authorities”) of Directive 2014/23/EU on the award of concession contracts (corresponding provisions can be found in Directive 2014/24/EU on public procurement and Directive 2014/25/EU on procurement by entities operating in the water, energy, transport, and postal services sectors). According to Article 2, the decisions of the local authorities about the concrete organization of the public services among the various possible alternatives have to «ensure in particular a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights in public services»[4].

Currently, the notion of public service is influenced by a series of measures introduced over time by the legislature:

– transformation of public authority that provides public services to companies; resultant disinvestment (substantial privatization) of public operators;

– elimination of the reservation of activities, at least in some phases of public service;

– different legal regimes introduced regarding the various stages of economic activities taken into consideration; consolidation of the principle of horizontal subsidiarity;

– regulation and its related development or reduction.

Therefore, since a space of activity reserved to the public authorities can no longer be identify, activities that previously could be considered as “public services” are now become “services of general interest” or “services of public utility”. Consequently, the area of public service reduces to the area of the “public service obligations.” Nevertheless, the purposes of public services as considered in the past are still present both in services of general interest and in services of public utility, and the innovative aspects simply concern new ways of legal regulation and organization.

An example of the reconstructed development of the legal system can be Article 10 of Legislative Decree No. 201/2022, significantly entitled “Boundary of local public service and principle of subsidiarity”.

2. Choosing the public service operating model [La scelta della forma di gestione del servizio pubblico]

It is useful to write down the entire provisions of Article 10, which, moreover, specify what is claimed in the already mentioned provisions of Articles 2, paragraph 1, letters c) and d) as well as in the following Article 3: «1. Gli enti locali e gli altri enti competenti assicurano la prestazione dei servizi di interesse economico generale di livello locale ad essi attribuiti dalla legge. // 2. Ai fini del soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali, gli enti locali favoriscono, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, e delle imprese, anche con apposite agevolazioni e semplificazioni. // 3.  Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, possono istituire servizi di interesse economico generale di livello locale diversi da quelli già previsti dalla legge, che ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali. // 4. I servizi di cui al comma 3 sono istituiti in esito ad apposita istruttoria, sulla base di un effettivo confronto tra le diverse soluzioni possibili, da cui risulti che la prestazione dei servizi da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato o da parte di cittadini, singoli e associati, è inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali. // 5. La deliberazione di istituzione del servizio dà conto degli esiti dell’istruttoria di cui al comma 4 e può essere sottoposta a consultazione pubblica prima della sua adozione».

According to this provision and the further detailed indications of Articles 14 and 17 of Legislative Decree No. 201/2022, the public authority must specifically justify the choice for a operating model rather than another.

Therefore, in accordance with the established case law, it is necessary that the choice for a operating model results from an appropriate balance. In particular, the public authority must justify the economic convenience of the chosen solution for its finances in comparison with other possible solutions. In particular, the local authority must draw up a report comparing the economic results expected from the various possible ways of organization, considering the quality of the service provided and the different degrees of efficiency that could be reached in the provision of the public service. Public authorities must precisely calculate the costs and benefits of each possible solution. It is evident that none of these elements can be explained by a mere statement[5].

Article 12 of Legislative Decree No. 201/2022, which regards the need to specify public service obligations and universal service with the mention of economic compensation if provided, aims to prevent not allowed compensation and state aid.

In conclusion, the importance of high-quality benefits and services that must be provided to citizens and users has led to the introduction of many solutions by the legislator in Legislative Decree No. 201/2022.

3. Public service and horizontal subsidiarity [Servizio pubblico e sussidiarietà orizzontale]

Public services do not have to be conceived (and regulated) as a separate matter, but as instruments or means through which to obtain the services needed by administrations (indivisible public services) or provide citizens and communities with various types of public services related to public duty to ensure well-being (public services at individual demand). Therefore, public services must be considered from the right perspective. In particular, public services, as well as public contracts, should not be, even if they are now, (predominantly) understood as an economic sector, with a translation from a “means” to a “end”. If so, the essence of the public functions of regulation and well-being would be confused by the means to reach them.

This conception of public services as an economic sector, in which categories of undertakings develop and establish (which must then find space to compete), seems rather artificial, because it appears to show that there are economic operators that could not exist without public contracts.

Public services should not proliferate, as their proliferation represents the negative consequence of the lack of privatization (that is, divestments) and the insufficient application of the principle of horizontal subsidiarity. Competition for the market, which is the only viable means when public contracts are too extensive, is insufficient. Competition in the market and social citizenship are also needed (the autonomous initiative of individual or associated citizens, also for the performance of activities of general interest).

Therefore, whenever public intervention, direct and indirect, reduces rationally, public services may be influenced by the application of the principle of horizontal subsidiarity. This approach could lead to new (or rather, more extensive) ways to satisfy the needs of consumers and users through the autonomous private initiative.

In this article about the meaning and purpose of the new regulation of “public services,” we continue to use this classic locution, although – very often in the language of legal operators – it is replaced and superimposed on the newest locutions “services of general interest” and “services of public utility.” We prefer the locution “public service” because it was the first to be used in our legal system and in those that developed in the same period. This locution is in the Constitution of the Italian Republic (Articles 43 and 40). The same locution is also collocated in Article 133, paragraph 1, letter c) of Legislative Decree 2 July 2010, No. 104 (Administrative Process Code). This provision includes a significant part of the administrative issues that may require judicial protection in a democratic and solidary legal system, where organization and supervision acts play a relevant role in ensuring services to citizens and, in general, to the public.

Therefore, “public service” is the most appropriate expression for identifying the area of services (utility services) to citizens, consumers, and users for which public authorities are responsible. Moreover, local authorities must ensure the services according to the discipline given by the legal system for the different public services: regulation and supervision, award through public procedure, and provision of the public service directly by the public authorities itself. However, it should be note that the legislation itself also uses the other locutions mentioned above to define its field of application. Even if these three different expressions are not perfectly the same, there are some points of contacts. European law introduced the category of “services of general interest” (Articles 14 and 106 of the Treaty on the Functioning of the European Union – TFEU). Domestic law about an important category of independent administrative authorities (the regulatory ones, referred to in Law 14 November 1995, n. 481) codified the expression “services of public utility”.

It seems important to highlight that, according to the European case law, public services of general economic interest must have a «special characteristics as compared with the general economic interest of other economic activities»[6]. They are characterized by their attitude toward satisfying individual interests and their contribution to pursuing social and territorial cohesion. Therefore, it is essential for public authorities to provide public services to ensure high levels of quality, safety, and accessibility. Therefore, it is not essential for public services to be immediately addressed to users, while it is sufficient that their provision responds to the collective needs of society (citizens, social groups, and businesses).

In accordance with the regulatory framework of European law, today the national legislator defines the «attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale» as “services of general interest” [art. 2, paragraph 1, letter h), of Legislative Decree No. 175/2016 and following changes and additions].

Moreover, as “services of general economic interest at local level” or “local public services of economic importance”, «i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che sono previsti dalla legge o che gli enti locali, nell’ambito delle proprie competenze, ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale» [art. 2, paragraph 1, letter c), of Legislative Decree No. 201/2022].

With regard to “services of public utility”, they include public services too, but also concerns activities that may also have been liberalized (after privatization), but that have not already reached a complete deregulation. This means that these activities are not fully controlled by the market, as they are regulated and supervisioned by Article 41, paragraph 3 of the Italian Constitution, even though the “programmes and controls” are soft and may disappear. We may say that “public utility services” not only include those public services that are managed by undertakings who are awarded of a concession or a public contract from public authorities but also concerns those activities related to the objective notion of public service in the widest way possible. Therefore, all activities where an administrative relationship of entrustment is lacking, and authorizations and permissions are needed can be considered public services. This occurs when the activity exists even before the law and any regulatory framework because its public utility is objective.

It can be said that the three notions are concentric because of numerous points of contact. The use of one expression rather than another can be understood by considering the corresponding regulation, which contains rules with multiple applications and other rules specifically applicable to the category of public service that comes into account.

As already mentioned, even if the three locutions mentioned do not represent simple synonyms because they do not express completely overlapping notions, all underlie a common factor because they refer to activities (performance) that do not respond to purely individual interests. In fact, these activities can contribute to the pursuit of social and territorial cohesion, so their implementation must be geared toward high levels of quality, safety, and accessibility.

The statement that these notions refer to the same legal context (without prejudice to the specific discipline of various activities) is confirmed by the provision of Article 133, paragraph 1, lett. c) of the Administrative Process Code, where “public services” and “services of public utility” are grouped together in the list of matters for which the jurisdiction of the exclusive jurisdiction of the administrative judge is provided. In conclusion, it can be noted that the legislator, through the provisions reported, offers an extremely useful definition of public services, while also considering the complexity of the doctrinal and jurisprudential debate on the notions corresponding to the three. Therefore, legislative provisions can simplify problems related to the notion of public service and its field of application.

[1] Cf., for example, Council of State, section II, 28 January 2021, n. 851; Council of State, section V, 23 March 2018, n. 1867; Council of State, section VI, 12 October 2012, n. 5268; Regional Administrative Tribunal of Lazio, section III ter, 27 November 2018, n. 11474; Regional Administrative Tribunal of Lombardia, sez. IV, 18 December 2023, n. 3068; Regional Administrative Tribunal of Lombardia, sez. III, 3 July 2020, n. 1274, but also Constitutional Court, 29 May 2020, n. 103.

[2] Article 2, paragraph 1, letter h), of Legislative Decree No. 175/2016: «1. Ai fini del presente decreto si intendono per: … h)  “servizi di interesse generale”: le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale; …»

[3] Cf. Court of Justice, 23 April 1956, in Joined Case 7/54 and 9/54.

[4] To understand the application of the principle of free administration by public authorities in the organisation of local public services, it is useful to refer to some case law, to which can be added the Court of Justice, 6 February 2002, in Joined Cases C-89/19 to C-91/19, Rieco; Council of State., sez. V, 7 January 2019, n. 138 and Tribunal of Torino 3 February 2022, n. 402.

Court of Justice, 7 November 2018, in Case C-171/17, European Commission v. Hungary: «48. Under Article 1 of Protocol No 26 on services of general interest, the Member States enjoy a wide discretion in providing, commissioning and organising SGEIs tailored as closely as possible to the needs of the users. // 49. The Member States are thus entitled, while complying with EU law, to define the scope and the organisation of their SGEIs, taking particular account of objectives pertaining to their national policy. In that regard, Member States enjoy a wide discretion which can be called into question by the Commission only in the event of manifest error (judgment of 20 December 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco and Others v Commission, C‑66/16 P to C‑69/16 P, EU:C:2017:999, paragraphs 69 and 70). // 50. In particular, in the context of Directive 2006/123, that discretion has been reaffirmed by the EU legislature, in the second subparagraph of Article 1(3) of that directive, which states that the directive does not affect the freedom of Member States to define, in conformity with EU law, what they consider to be SGEIs, how those services should be organised and financed in compliance with the State aid rules, and to what specific obligations they should be subject. // 51 In accordance with the case-law of the Court, a service may be of general economic interest where that interest has specific characteristics in comparison to the general economic interest of other economic activities (see, to that effect, judgments of 10 December 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C‑179/90, EU:C:1991:464, paragraph 27; of 18 June 1998, Corsica Ferries France, C‑266/96, EU:C:1998:306, paragraph 45; of 23 May 2000, Sydhavnens Sten & Grus, C‑209/98, EU:C:2000:279, paragraph 75; and of 3 March 2011, AG2R Prévoyance, C‑437/09, EU:C:2011:112, paragraphs 71 and 72).»

Court of Cassation, joint session, 9 August 2018, n. 20684: «17. In particolare, l’art. 14 TFUE, in riferimento ai servizi di interesse economico generale (SIEG, la cui nozione, ove limitata all’ambito locale, ha un contenuto omologo alla nozione di servizi pubblici locali di rilevanza eco-nomica: Corte cost. nn. 272 del 2004 e 325 del 2010), sancisce che è “fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei Trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi”; mentre l’art. 106, posta la regola generale che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale siano sottoposte alle norme dei Trattati ed in particolare a quelle di concorrenza, ammette poi, come eccezione, la gestione diretta, quando l’applicazione di quelle norme costituisca un ostacolo, in linea di diritto e di fatto, alla specifica missione dell’ente pubblico (sull’applicazione di tale articolo e sui canoni che regolano il giudizio di proporzionalità tra l’esigenza di garantire la missione e le limitazioni da imporre al regime di concorrenza, cfr. ex multis, CGUE, 15/11/2007, causa C-162/06, International Mail Spain). // 18. L’art. 345, infine, afferma la “neutralità” del regime proprietario pubblico o privato, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del Tratta-to. Secondo l’interpretazione della Corte costituzionale, fornita nella sentenza n. 325 del 2010, l’ordinamento Europeo consente, ma non impone, la gestione diretta, lasciando liberi gli Stati di decidere le modalità di organizza-zione e gestione dei propri servizi, nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, parità di trattamento, proporzionalità, mutuo riconoscimento ed economicità. Rispettoso dell’ampia sfera discrezionale attribuita agli Stati membri, l’ordinamento comunitario si riserva solo di “sindacare se la decisione dello Stato sia frutto di un “errore manifesto””: ciò che, secondo il Giudice delle leggi, rende del tutto legittima, da parte di uno Stato, anche la scelta di vietare siffatta regola di gestione o di prevedere una disciplina più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, che costituisce solo un minimo inderogabile. // 19. E può, in linea di approssimazione complessiva ed ai limitati fini dell’inquadramento della questione devoluta a queste Sezioni Unite, concludersi nel senso di un’impostazione complessiva delle norme del Trattato sull’affidamento diretto come eccezione rispetto alla regola della concorrenza, nonostante debbano escludersi, nel diritto dell’Unione, sia un obbligo di esternalizzazione, sia un divieto di autoproduzione (CGUE, sentenze 10 novembre 2005, C-29/04; 11 gennaio 2005, C-26/03; 9 giugno 2009, C-480/06), in quanto questi risulterebbero incompatibili col carattere neutrale dei Trattati. E la linea di tendenza è resa evidente dalla più recente Direttiva appalti (n. 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE Testo rilevante ai fini del SEE), il cui quinto “considerando” afferma il “principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche”, poi ripreso almeno in parte dall’art. 166 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50)».

[5] Cf. Council of State, section VI, 12 March 1990, n. 374.

[6] Cf. Court of Justice, decision 10 December 1991, in Case C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova. Cf. also Court of Justice, 18 June 1998, in Case C- 266/96, Corsica Ferries France; Court of Justice, 23 May 2000, in Case C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus; Court of Justice, 3 March 2011, in Case C-437/09, AG2R Prévoyance.

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Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-343

Giuseppe Caia

Abstract

“Funzione pubblica” in senso stretto e “servizio pubblico” si intrecciano e si integrano come modi di azioni dell’amministrazione pubblica contemporanea. Nel servizio pubblico è decisiva la presenza di una organizzazione del servizio finalizzata ad assicurare specifiche modalità gestionali.

* Il presente contributo è stato redatto nell’ambito di una ricerca sui “Servizi pubblici locali e riforma delle autonomie locali” in corso presso IISA – Istituto Italiano di Scienze Amministrative e SPISA – Scuola di Specializzazione sull’Amministrazione Pubblica

Summary: 1. Administration of service; 2. Activities of public service as part of a public organizational context, even if the operator may be private; 3. Public services as activities for citizens and users.

1. Administration of service [L’amministrazione di servizio]

European provisions recognize the relevance of public authorities’ decisions about the organization of public services (Article 2 of Directive 2014/23/EU)[1]. This aspect must be considered, as the organizational aspect of public services is crucial in the regulatory system provided by Legislative Decree No. 201/2022.

The Legislative Decree itself preliminary focuses on the “Organization and allocation of functions regarding local public services” (Articles 5-9), which is followed by specific provisions on the integrated management of local public services on the territory (Article 5, paragraph 1), on the reorganization of local public services based on so called “ambiti territoriali” or “bacini ottimali” (Article 5, paragraphs 2-6), on the distinction between functions of regulation and functions of management in the organizational structure of local authorities (Article 6), on competences of the regulatory authorities in local public network services (Article 7), on regulatory competences in local public non-network services (Article 8), on coordination and cooperation measures between Regions and local authorities in order to improve the quality of public services (Article 9).

Therefore, the legislator provided an overall, organic, and unrestricted regulation, considering that the role of public institutions is decisive in the field of activities of general interest, even if private actors provide these activities.

The legal doctrine[2] has highlighted how administrative action has changed in recent years. It has been pointed out that the typical administrative activity, characterized by the exercise of public powers, has been accompanied by the activity of providing services to citizens.

Although the so-called administration of service was already widespread in previous times, it is presupposed in various provisions of the Italian Constitution. Nevertheless, the Constitution does not provide specific and express rules for public services and their general principles (except what will be said about Article 43 of the Constitution, which, however, concerns a particular profile of public services).

Articles 97 and 98 of the Constitution, provided by a specific section of the Constitution entitle «Public Administration», are undoubtedly expressions of the traditional administrative activity and organization (which is authoritative, unilateral, and bureaucratic). However, even if these constitutional rules have not been drawn up considering the concept of public services, the first can be referred to the provision or organization of services themselves. In fact, «efficiency and impartiality of administration» of the administration must be ensure also the activity that is not expressed in administrative powers, while the concept of public office may also include structures responsible for activities that in practice involve public services.

Therefore, the provision or organization of public services is not unrelated to some constitutional provisions regarding public administration, at least according to an evolutionary interpretation. For example, Articles 2 and 3 of the Constitution on principles of solidarity and substantive equality require significant administrative action in order to provide and organize public services.

Moreover, there other provisions that require public authorities to provide or organize public services. In particular, Articles 32, 33, paragraph 2, 34, paragraph 2, 35, 38, 41, paragraph 3, and 43 of the Constitution. These provisions consider a series of activities that, in some cases, involve public service activities; however, in other cases, they also involve administrative activities that include the exercise of public powers.

Thus, public function and public service intertwine and integrate as a way of being of contemporary Public Administration. However, it is important to highlight that the provision of public services is not just an activity of the public administration, as it can also be provided by private economic operators, according to the specific legislation of each public service.

The notion “public service” is identified through its distinction with respect to the notion of “public function” (in particular, public administrative activity). Initially, the distinction between these two terms was needed to precisely delineate the public officials (Article 357 of the Criminal Code), the person in charge of a public service (Article 358 of the Criminal Code), and the person who provides a service of public necessity (Article 359 of the Criminal Code). Indeed, all of these notions are especially important in criminal law, as they are elements of criminal offences or aggravating circumstances.

On the other hand, the need for an overall consideration of public administration and public power comes from several purposes that characterize the administration itself.

Legislation identifies the interests to be satisfied and the ways in which this should be done. Offices and authorities responsible for various sectors are established (so-called rules of organization), and the protection of personal subjective situations is provided (so-called rules of relation). Moreover, procedural rules that public authorities must follow are introduced (so-called rules of action). Juridical power verifies the conduct of individuals by applying the law to preserve or ensure the public order prescribed by law. Regarding the administrative activity, if it is the “practical activity” for the “direct” care of the various public interests (of the community as a whole or of categories of individuals it is composed of), it is clearly evident that the concept of administrative activity not only includes the moment of the exercise of administrative powers. In particular, in accordance with constitutional aims, the administrative activity increasingly includes also non-authoritative activities (to an increasing extent). Therefore, the Administration acts both as Administration as “authority” and as Administration as “service”.

Since these two natures of the Administration coexists, the notions of “public service” and “administrative function” do not refer to completely different activities but identify two coexisting ways through which public authorities pursue the several interests of the community. In conclusion, they are both parts of what is generally identified as public activity, because public services show the organizational feature of public activity, which properly consists in public powers.

2. Activities of public service as part of a public organizational context, even if the operator may be private [Le attività di servizio pubblico sono inserite in un contesto organizzativo di tipo pubblicistico, fermo restando che il gestore può essere un soggetto privato]

However, public services, which are provided without any authoritative activity, are also different from economic activities that do not constitute public services. In fact, these are not characterized by the provision and organization of an activity for the purpose of satisfying public interests. Consequently, they lack a relationship between the administration and the operator of the service.[3].

We may think to the decisions relating to the establishment of the public service, which must follow the procedure prefigured by the law, and the related choice for its management (e.g., public procurement procedure or concession procedure; public-private companies, in which the private partner must be selected through a specific procedure, the so-called in-house company). These are administrative acts for the organization of activities as public services.

Thus, looking at the organizational and dynamic aspects of public services, we can see its substance. In particular, the substance of public services involves the exercise of administrative activity, private autonomy, and operations or material performance. Therefore, the notion of public service has a horizontal meaning, as it is for the widest and non-overlapping notion of administrative activity or administration.

Therefore, the notions of “administrative function” and “public service” are certainly different but not opposed. The first is the exclusive activity of the administration that involves the exercise of powers (not only authoritative powers). The second identifies a series of heterogeneous and coordinated activities that precisely identify public services. Essentially, the public service involves a series of administrative activities, particularly characterized for its organizational aspects, so that while the notion of “public function” has a vertical meaning, the one of “public service” – as said before – has a horizontal meaning. Certainly, it is necessary to provide additional elements to correctly define public services. Even if the features of the public service mentioned before are crucial (the notions of “administrative function” and of “public service” are different but not opposed, regarding different expressions of the administration), this notion must be better defined.

Before explaining further features of the notion, we must highlight one more aspect. According to legislation and the above examples, the provision of public services does not necessarily include the exercise of administrative powers. Therefore, activities involved in public services are not necessarily exclusive activities of the administration or the economic operators entitled to them. Thus, public services differ from activities identified as private exercises of public activities. Consequently, on the one hand, public services do not necessarily involve the exercise of administrative function (power), and, on the other hand, they neither involve the exercise of private capacity given to Public Administration by law.

It is now possible to highlight another characteristic of public service. Compared to the activity performed by the Public Administration through its general private autonomy, public services, even if they are not characterized by the exercise of a public activity when they are provided, are identified because of their inclusion in a complex organization of a public nature established by law and implemented by the administration. Therefore, public services involve the exercise of public power, at least when they are organized and not even when they are provided.

3. Public services as activities for citizens and users [La finalizzazione del servizio ai cittadini ed utenti]

Another feature of public services is that they involve an activity directly exercised for the benefit of citizens. The relationship between the service provider and user plays a central role, as the activity of public service is specifically provided to satisfy the citizens’ need. Therefore, not any activity is generally able to satisfy; even indirectly, citizens can be identified as public service, but only the activity directly aimed at fulfilling them. Consequently, public service is an activity assigned by the law to public administration that can also be managed through private economic operators aimed at providing accurate and specific services.

Consequently, the notion of public service is not only different from the notion of administrative function, but also involves activities that cannot be considered an expression of the private autonomy given to public administration by law. Therefore, due to the evolution of tasks currently assigned to public administration, the legal doctrine that identifies the public service as part of the administrative activity does not seem correct. According to this doctrine, public service would be an activity that cannot be identified as administrative activity, with the result that no distinction would be made between public services and the activities expression of private autonomy of the administration (such as economic or business activity). However, these notions must also be distinguished.

This distinction comes from the fact that public services must be provided through operating models given by law, even if the service is then provided (depending on the legislative framework) in a non-authoritative manner, according to the general principles of private and commercial law. In some cases, the organizational model can be indicated directly by law without alternatives; in other cases, it can be chosen by the public administration from those alternatively provided for by the legislator.  Otherwise, economic activities can be performed by the administration in several ways in compliance with the law, the nature of legal persons, and their specific legal framework.

In the private law doctrine, the term “service” traditionally defines a service whose object involves “doing something”. The counterparty’s needs are satisfied through material or immaterial activities. Of course, the provision of service activity may involve the transfer of assets to the counterparty, but this eventuality is a secondary element. The main element is the performance of the activity, that is the facere of the party. Therefore, from a legal point of view, the service is considered in its “dynamic” dimension, not in its “static” one (the one connected to goods). Since the service is a performance of activities, there is a close link between the service and the authority who assures it (about the possibility of entrusting the performance to an economic operator has already been said and will be discussed later). Therefore, authority played a central role in this phenomenon.

The locution “public service” does not refer to the person who manages the service but to the provision of the service itself to the public, that is, to citizens considered uti singuli or uti universi (depending on the ways and conditions of use of the specific service). The provision of public service to a community located in a specific place (that is not a mere offer to the public, Article 1336 of the Civil Code) is an important element in favor of the subjective notion of public service.

To define services as public, it is crucial to identify activities provided to the public (rectius, to citizens), whether or not these services are provided on demand. The “provision to the public” finds its reason in the purpose of satisfying not particular or private interests but needs of the community (as a whole or as categories of individuals). According to this purpose, the fact that the administration is entitled to provide the activity is essential to defining it as a public service, as it emerges from the legal framework regarding several services.

Although the “dynamic” nature of the service and its purpose underline the link between public service and public administration, it should not be considered that it can be provided only by public institutions or public operators. The necessity to consider the subjective notion of public service is due to the purpose of characterizing (public) services according to administrative law, since they and their organization must be regarded within the aims and purposes of Public Administration. Indeed, as mentioned above, what is fundamental is the fact that the administration is entitled to provide the service and to manage it, even if the service will be concretely provided to citizens not by the administration itself, but by an economic operator, even private.

Therefore, it seems possible to propose a definition of public services. It is an activity assigned by law or administrative acts to a public authority, as it is related to the necessity of ensuring the well-being and social and economic development of the community. Therefore, public services can be considered an institutional purpose of the authority. Moreover, the activity must be organized, as the public interest is the management of the service itself, with the consequence that the operating models of the public service become decisive.

Given this definition of public service, it is possible to differentiate it from private economic activities, which are, in any case, subjected to programmes and controls (Article 41 of the Constitution). The notion of public service is also different from public entrepreneurial activities, for which the interest of the community does not involve the service but is present in an economic sector. In conclusion, public service is an operating model provided by the law that aims to satisfy the needs of a community, which does not involve only the exercise of administrative power and not even organized public action in the market, exercised in compliance with the law.

Public services (established by law or Public Administration in accordance with legislative provisions) can be managed by private operators. However, even when public service is provided by a private economic operator, the administration is always responsible for it. Therefore, an activity is a public service even if the service itself is provided by private economic operators, as this is the expression of one of the different ways that a public service can be provided to citizens.

Therefore, to identify a public service, the public or private nature of the operator who provides the service to citizens is irrelevant, as the crucial element is the relationship between the operator and the administration. This relationship represents the organizational aspect of public service, which, as previously mentioned, plays a central role. In fact, within public services, public interest relates to management, which is assured by regulating the organization of the service itself.

In conclusion, an activity can be considered as a public service: a) when the administration is responsible for the activity, in accordance with law; b) when the activity is aimed at satisfying needs and necessities of community; c) when the activity is provided trough specific operating models, able to ensure effective ways of organization. Therefore, the private or public natura of the operator is completely irrelevant.

In conclusion, an activity can be considered as a public service: a) when the administration is responsible for the activity, in accordance with law; b) when the activity is aimed at satisfying the needs and necessities of the community; and c) when the activity is provided through specific operating models, it can ensure effective ways of organization. Therefore, the operator’s private or public nature is irrelevant.

Since these elements must coexist, public services have a complex nature, as they involve substantial (the provisions to citizens and users) and organizational aspects. The combination of these aspects comes from the regulatory framework, that provides various operating models for different public services.

Because these elements must coexist, public services have a complex nature, as they involve substantial (provisions and benefits to citizens and users) and organizational aspects. The combination of these aspects is derived from a regulatory framework that provides various operating models for different public services.

Regarding the regulatory framework, it must be highlighted that there are some cases where the law identifies an activity as a public service, even if the administration is not responsible. These are special provisions that go beyond the features of public services, as mentioned above. Regarding these services, they must satisfy the public interest and, even if the administration is not responsible for them, exercise directional or regulatory power, according to the conditions provided by specific provisions.

[1] Article 2, Directive 2014/23/UE: « Principle of free administration by public authorities. 1. This Directive recognizes the principle of free administration by national, regional and local authorities in conformity with national and Union law. Those authorities are free to decide how best to manage the execution of works or the provision of services, to ensure in particular a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights in public services. // Those authorities may choose to perform their public interest tasks with their own resources, or in cooperation with other authorities or to confer them upon economic operators. // 2. This Directive does not affect Member States’ systems of property ownership. In particular it does not require the privatisation of public enterprises providing services to the public».

[2] Cf. A. ROMANO, Il cittadino e la pubblica amministrazione, in Il diritto amministrativo degli anni ‘80, Atti del XXX Convegno di Varenna, Milano, 1987, 201 ss.; A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Diritto amministrativo, 1995, 551 ss.

[3] For the notion of public service, G. GUARINO, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, seconda serie, Milano, 1970, 237: «Il servizio si trasforma in pubblico quando sia strumentale rispetto all’esercizio di una pubblica funzione. La strumentalità, che si può manifestare in più modi, come si è detto, finisce tuttavia in ogni caso per tipizzare in qualche misura l’attività e per differenziarla dalla attività analoga che viene svolta in condizioni comuni. La tipizzazione della attività, in dipendenza del rapporto di strumentalità con la pubblica funzione, costituisce quindi un segno obiettivo del riconoscimento della stessa strumentalità. Si ricava da ciò che non può più parlarsi di servizio pubblico per l’attività che, pur svolgendosi nell’ambito di una organizzazione pubblica ed essendo in qualche modo connessa con l’esercizio delle pubbliche funzioni, presenti caratteri assolutamente identici a quelli che sono presenti in qualsiasi altra organizzazione».

L'articolo ORGANIZZAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI E QUALITÀ DELLE PRESTAZIONI proviene da Giustamm.

“IL DIRITTO ALL’ENERGIA”

XV Convegno Associazione Amministrativisti Italo-Spagnoli (AAIS)

Siviglia 20-21-22 maggio

Sommario: 1. Premessa. – 2. La disciplina dei servizi pubblici (rectius: delle attività di interesse economico generale) nell’ordinamento comunitario: cenni. – 3. La disciplina dei servizi pubblici (locali) nell’ordinamento italiano. – 3.1 Segue. Il rinvio alla Corte di Giustizia da parte del Giudice amministrativo italiano. – 4. Il settore dell’energia (in particolare, gas urbano). – 5. Alcuni aspetti rilevanti in ordine alla tutela della concorrenza e all’accesso al mercato dei servizi pubblici locali e nei mercati correlati. – 6. Conclusioni.

1. Premessa.

Il tema dei servizi pubblici nell’ordinamento nazionale italiano – così come, a dire il vero, frequentemente accade anche in altri paesi europei – è da sempre assai controverso. Basti pensare, in proposito, alla difficoltà di definire la nozione di servizio pubblico (questione che esula dall’economia del presente lavoro e di cui si darà qualche cenno in seguito). La nostra attenzione, comunque, è qui rivolta ad una breve analisi di quelle attività comunemente definite di pubblico servizio, in quanto direttamente finalizzate alla soddisfazione di bisogni individuali ritenuti, dall’ordinamento, di interesse generale. Non solo, ma in questa breve disamina verrà preso in considerazione il regime giuridico di alcune di quelle attività ritenute di interesse generale, caratterizzate da una rilevante componente economica e industriale/commerciale e, tra questi l’attenzione sarà rivolta ai servizi pubblici (locali) di erogazione dell’energia.
Ancora in via generale, tuttavia, occorre precisare che sulle attività di servizio pubblico a contenuto economico si è sviluppato, soprattutto a partire dagli anni novanta, un forte dibattito in merito alla opportunità (ovvero alla necessità) di modificarne il regime giuridico, fino ad allora incentrato, quasi ovunque in Europa, su modelli organizzativi pubblicistici.
Infatti, sotto un profilo oggettivo, tra le modalità organizzative storicamente adottate nell’ambito dei servizi pubblici (economici) – e, peraltro, come si dirà in seguito, ancora oggi ampiamente in uso – deve essere richiamata l’apposizione del vincolo di monopolio legale a fondamento del quale si pone il principio della riserva, generalmente previsto a livello ordinamentale (di cui, ad esempio, all’art. 43 della Costituzione italiana), in base al quale la legge può attribuire in via esclusiva allo Stato la titolarità di una determinata attività economica in presenza di taluni presupposti.
La conduzione materiale delle attività così caratterizzate – in quanto sottoposte (per ragioni di interesse generale) ad un regime giuridico qualificato dalla sussistenza di un vincolo di monopolio legale – veniva generalmente attribuita a soggetti determinati, identificati nei pubblici poteri (in particolare, Stato e Autonomie locali), ovvero ad essi collegati secondo modalità diverse.
In questo rapporto il grado di distinzione subiettiva dall’amministrazione pubblica titolare dell’attività è stato in genera alquanto variabile. Talune attività, infatti, venivano direttamente condotte dalla stessa pubblica amministrazione statale (o locale). Altre mediante forme ibride riconducibili al concetto di impresa organo, ovvero di centri organizzativamente autonomi dalla pubblica amministrazione ma, comunque, ad essa riconducibili in ragione della mancanza di una piena soggettività e da un conseguente controllo (amministrativo) assai penetrante e direttamente esercitato dalla stessa amministrazione (ad es.: mediante poteri di nomina, etc.). In tal senso, tipico nell’ordinamento italiano era l’istituto dell’azienda autonoma (a livello statale) e dell’azienda municipalizzata (in ambito locale). Accanto a tali modelli gestionali, altri risultavano prevedono una maggiore distinzione dall’amministrazione titolare (in base alla legge) dell’attività e, quindi, la materiale conduzione dell’attività veniva attribuita sulla base di un idoneo titolo giuridico (corrispondente, nel diritto comunitario, ai diritti esclusivi e ai diritti speciali, nell’ordinamento italiano per lo più a provvedimenti di natura concessoria) ad un soggetto formalmente terzo ma, frequentemente, sostanzialmente, ad essa riconducibile (ad esempio in termini di controllo amministrativo: enti pubblici; o in termini di controllo societario: società in mano pubblica).
L’adozione di tali modelli, per molti paesi europei è restata a lungo immutata, fintanto che l’ordinamento comunitario (anche a seguito di puntuali interventi della Corte di Giustizia in applicazione delle norme del Trattato) ha avviato processi di apertura al mercato unico dei settori fino a quel momento caratterizzati da monopoli statali o, addirittura, locali.

2. La disciplina dei servizi pubblici (rectius: delle attività di interesse economico generale) nell’ordinamento comunitario: cenni.

Come è ben noto nell’ordinamento comunitario non si rinviene una nozione propria di servizio pubblico, né una loro disciplina generale. Certamente numerose sono le disposizioni (perlopiù emanate sotto forma di direttive, ai sensi dell’art. 86 – già art. 90 – del Trattato) che disciplinano attività che, negli ordinamenti nazionali, sono qualificate in termini di servizio pubblico o, comunque, a tale nozione sono riconducibili. Tuttavia il presupposto da cui muove la Comunità, rectius: l’Unione appare alquanto diverso da quello tradizionalmente rinvenibile negli ordinamenti nazionali (e tra gli altri, quello italiano).
Infatti, l’apertura normativa al mercato di (alcuni) servizi pubblici avviata dalla Comunità si fonda su considerazioni che non incidono sulle finalità di interesse generale ad esse assegnate dall’ordinamento nazionale. Si tratta di una qualificazione che, ancora oggi, è lasciata agli Stati membri.
Ciò che rileva, invece, è il rapporto che sussiste tra attività (economiche) di interesse generale e le norme del Trattato, in particolare quelle che sanciscono le libertà economiche e quelle, come è ben noto, poste a tutela della concorrenza. In altri termini, l’aspetto rilevante dal punto di vista comunitario non si rinviene nella qualificazione in termini di interesse generale dell’attività considerata, bensì nella modalità organizzativa (monopolio legale o, all’opposto, mercato concorrenziale) adottata dall’ordinamento nazionale.
E’, infatti, quest’ultimo aspetto che deve essere verificato (in particolare, ai sensi dell’art. 86, Trattato, dalla Commissione UE) e che, sancisce la compatibilità del monopolio legale laddove esso sia la sola condizione possibile per assicurare la soddisfazione dell’interesse generale (individuato dall’ordinamento nazionale). All’opposto, laddove l’esposizione alle regole del mercato in libera concorrenza non impedisce il raggiungimento degli obiettivi di interesse generale, le norme che sanciscono una sottrazione al mercato (unico) dell’attività (mediante l’istituzione di un monopolio legale, l’attribuzione di diritti esclusivi, etc.), risultano incompatibili con i principi del Trattato sopra richiamati.
Per tale ragione sono stati emanate – in momenti diversi, ma con contenuti relativamente simili – le direttive di liberalizzazione di settori generalmente ritenuti di pubblico servizio (ma in quanto organizzati in forma monopolistica) dalle norme statali.
Si tratta di un processo di apertura (normativa) al mercato estremamente complesso e, soprattutto, dal punto di vista del diritto positivo, ancora non del tutto compiuto. Alcuni settori, infatti, che presentano almeno in parte caratteristiche analoghe a quanto sopra detto non sono stati ancora disciplinati con norme comunitarie che abbiano sancito l’apertura al mercato (e dunque l’incompatibilità dei vincoli di monopolio legale).
Tra questi vi sono settori che, nell’ordinamento italiano, sono disciplinati, in via generale, dalle norme in materia di servizi pubblici locali (cfr. art .113, d.lgs. n. 267/2000). Ciò determina la conseguenza che per essi l’eventuale apertura al mercato necessita comunque di una verifica puntuale, caso per caso, dell’applicabilità delle norme di libertà economica e di tutela della concorrenza, ai sensi dell’art. 86, laddove l’ordinamento nazionale mantiene ancora vincoli di monopolio legale o come accade più frequentemente che riducono fortemente l’accesso a tali attività da parte di imprese potenziali concorrenti del monopolista (per lo più ancora in mano pubblica).
Tale ultima considerazione non rileva particolarmente per quanto riguarda i servizi pubblici connessi all’energia (elettrica o termica/gas) dal momento che vi sono norme di liberalizzazione sia per quanto riguarda l’energia elettrica (in particolare, cfr. Direttiva 2003/54/Ce), sia per quanto riguarda il settore del gas urbano (in particolare, cfr. Direttiva 2003/55/Ce). D’altra parte si tratta di settori in cui solo pochi momenti corrispondono ad una dimensione locale del pubblico servizio e, dunque, una volta recepite si può porre un problema di coordinamento con le norme generali, dell’ordinamento italiano, in tema di servizi pubblici locali. Al momento, occorre ancora ricordare il testo vigente (ex art. 113, d.lgs. n. 267/2000, cit.) risolve il problema escludendo da tale disciplina proprio i settori ora richiamati.

3. La disciplina dei servizi pubblici (locali) nell’ordinamento italiano.

Per ragioni che non è possibile qui richiamare l’ordinamento italiano ha previsto fin dagli inizi del secolo scorso una disciplina dei servizi pubblici attribuiti alle comunità locali. Si tratta di norme che hanno conosciuto profonde modifiche solo a partire dal 1990, con l’emanazione delle legge sulle Autonomie locali (legge n. 142/1990), nell’ambito della quale venivano per la prima volta tipizzate alcune forme di gestione dei servizi di interesse pubblico locale (e tra queste la possibilità per gli enti locali di gestire tali servizi mediante società di capitali). Circa dieci anni dopo la disciplina generale dei servizi pubblici locali, dopo numerosi disegni di riforma mai approvati, ha conosciuto le prime, effettive, forme di riorganizzazione verso modelli concorrenziali, non più incentrati su monopoli legali (di dimensione locale (ex art. 35, Legge finanziaria 2002).
A ben vedere sono state introdotte (seppur con molte cautele) due tipologie di concorrenza: forme di concorrenza per il mercato per quelle attività condizionate dalla presenza di monopoli naturali (reti o altre infrastrutture non duplicabili), accompagnate dalla separazione di tutte quelle attività non direttamente connesse alla gestione della rete; forme di concorrenza nel mercato, per quelle attività (meno numerose) di servizio pubblico (economico) locale non condizionato da vincoli particolari.
Tale normativa ha mostrato alcune problematiche che hanno portato ad ulteriori modifiche normative. Oggi nell’ordinamento italiano la disciplina dei servizi pubblici locali di rilievo economico si rinviene nell’art 113 del d.lgs. n. 267/2000, cit., come novellato dall’art. 14, d.l. n. 269/2003 (convertito con modifiche in legge n. 326/2003) e dall’art. 4, legge n. 350/2003, nel quale si mantiene salva la disciplina specifica, di derivazione comunitaria, per il settore del gas e dell’energia elettrica (vedi infra).
Accanto a ciò, per la generalità degli ulteriori servizi pubblici locali si mantiene la separazione gestione della rete-gestione del servizio. In particolare, qualora sia separata dall’attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali si possono avvalere:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica.
Per quanto riguarda l’attività di gestione dei servizi, invece, salve le disposizioni di settore (come ad esempio, per il cd. servizio idrico integrato) e la normativa comunitaria, si prevede che sia svolta, mediante:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (cfr. infra).
Da ciò si evince che una delle novità di maggior rilievo, introdotte dalla recente riforma in materia di servizi pubblici locali (art. 113, d.lgs. n. 267/2000 come modificato dall’art. 14 del decreto legge n. 269/2003, cit.), è il recepimento da parte del legislatore nazionale della nozione di appalto “in house”. Tuttavia, si tratta di un’ipotesi che costituisce un’eccezione nell’ordinamento comunitario, mentre in quello nazionale diviene così norma (e ipotesi) di carattere generale (salvo, ovviamente, il soddisfacimento delle condizioni previste).
Inoltre, tale previsione attiene al rapporto tra Ente titolare e soggetto erogatore del pubblico servizio (all’utenza). Quindi ciò attiene ad una ipotesi che deve essere tenuta distinta da quanto previsto nell’ambito degli appalti pubblici (cfr. norme d.lgs. n. 157/1995 e d.lgs. n. 158/1995) nel quale tale facoltà è limitata agli appalti di servizi.
Come noto si tratta di una modalità di affidamento preso in esame dalla giurisprudenza comunitaria (cfr.: Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, caso BHI HOLDING contro G. ARNHEM e G. RHEDEN; id., 09 settembre 1999, RI.SAN s.r.l. contro Comune di Ischia; id., 19 novembre 1999, TECKAL s.r.l. contro Comune di Aviano; id., 15 giugno 2000, ARGE Gewassserschutz contro Bundersministerium fur Land und Forstwirtschaft) che consente l’affidamento diretto di un appalto pubblico a soggetti che siano parte della stessa amministrazione aggiudicatrice (come nel caso di un ente locale e di una società di capitali da esso interamente controllata e che abbia determinati requisiti, di seguito illustrati, deputata alla gestione di servizi pubblici locali), in deroga alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie.
In proposito occorre considerare anche la procedura d’infrazione (cfr. Procedura d’infrazione della Commissione 1999/2184 ex art 226 del Trattato) che la Commissione Europea ha avviato nei confronti dello Stato Italiano per violazione delle disposizioni comunitarie sotto il profilo della normativa in tema di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali. L’iter è stata avviato in ragione del fatto che nel nostro ordinamento, le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali sono state ritenute in contrasto sia con le Direttive CE che coordinano la procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, relativamente ai principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione già più volte richiamati dalla stessa giurisprudenza comunitaria.
Partendo da ciò, il Dipartimento delle politiche Comunitarie, con una circolare informativa, n. 12727 del 19 ottobre 2001, nell’individuare quella che è la normativa applicabile da parte delle amministrazioni aggiudicatrici per ciò che concerne l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, prevede espressamente la possibilità di esclusione della normativa europea sui pubblici appalti, qualora tra i due soggetti si è in presenza di un rapporto di delegazione interorganica o di un servizio affidato eccezionalmente “in house”, concetti ribaditi successivamente anche nella circolare 3944/2002 sulle procedure di affidamento in materia di concessioni di servizi e di lavori.
La Commissione, tuttavia, non ha ritenuto tali spiegazioni soddisfacenti e successivamente ha inviato all’Italia una lettera di costituzione in “mora” ritenendo sussistere la incompatibilità tra alcune disposizioni dell’art. 35 L. 448/2001 con le Direttive 92/50 e 93/38.
Come si è detto, secondo l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia, la normativa comunitaria sui pubblici appalti, non trova applicazione quando tra le due figure interessate (amministrazione aggiudicatrice e soggetto aggiudicatore) non si è in presenza di un vero e proprio rapporto contrattuale, come nel caso di delegazione interorganica, la quale esclude tra essi la terzietà e consente l’applicazione dell’istituto dell’affidamento diretto. Ciò dimostra come l’attenzione dei giudici comunitari si è soffermata sulla natura giuridica del legame intercorrente tra i due soggetti, qualora esso sia qualificabile come delegazione interorganica. I requisiti necessari, per potersi affermare la presenza di un tale nesso, sono frutto di una elaborazione della Corte di Giustizia, la quale, prendendo in considerazione anche le interessanti conclusioni degli Avvocati Generali sulle cause cui è stata chiamata a pronunciarsi (sentenza Arnhem e sentenza Ri.san.), ha individuato tali parametri nella cd. dipendenza finanziaria e nella cd. dipendenza amministrativa (intesa sia come organizzativa che gestionale) intercorrente tra una amministrazione aggiudicatrice e un società pubblica; parametri che devono essere soddisfatti contemporaneamente e solo in tale ipotesi comportano l’esclusione della direttiva 92/50, ciò che determina l’ammissibilità dell’affidamento diretto del servizio.
Tali principi, sono stati poi ripresi anche nella successiva sentenza Teckal, cit., dove la Corte ha precisato la obbligatoria applicabilità della Direttiva 93/36 (che comporta la soggezione alle procedure di evidenza pubblica) tutte le volte in cui il contratto sia concluso tra un ente locale e una persona giuridica distinta da quest’ultimo, distinzione che comporta necessariamente una autonomia sul piano decisionale. a meno che non ci sia un controllo da parte di esso analogo a quello esercitato sui propri servizi e che tale soggetto svolga la parte più importante della propria attività con l’ente o gli che lo controllano (in questo caso i due soggetti sarebbero una sola cosa e non saremmo in presenza della sopraccitata autonomia decisionale).
Dunque, il ricorso alle procedure di evidenza pubblica sancite dalle varie direttive comunitarie non può essere escluso a priori solo perché il contratto è concluso tra un ente locale in qualità di amministrazione aggiudicatrice e un soggetto gestore pubblico, ma ciò si avrà solo nel momento in cui ricorrano le condizioni anzi esposte in tema di controllo gestionale ed economico da parte del primo sul secondo, controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Diversamente, nel caso in cui l’affidamento riguardi un servizio in cambio della gestione dello stesso come corrispettivo è necessario attenersi ai principi comunitari di trasparenza e parità di trattamento che sanciscono l’obbligatorio ricorso alla gara pubblica.

3.1 Segue. Il rinvio alla Corte di Giustizia da parte del Giudice amministrativo italiano.

L’introduzione di tale disposizione nell’art. 113, cit., determina il rischio di una prassi nella quale l’affidamento in via diretta viene ad essere come un’ipotesi generale, anziché residuale, anche in ragione del tenore letterale della disposizione, rispetto a quanto sancito espressamente dal Giudice comunitario. Tale timore appare confermato anche alla luce della recentissima ordinanza del Consiglio di Stato (Sez. V, 22/04/04 n.2316), con la quale si rinvia alla Corte di Giustizia la questione della compatibilità col diritto comunitario delle norme che prevedono l’affidamento di servizi pubblici c.d. “in house”.
Peraltro, tale circostanza mostra ancora una volta il rilievo che assume nell’interpretazione delle norme comunitarie la Corte di Giustizia, in modo così evidente da far rivedere il ruolo residuale lasciato nelle tematiche di maggior rilievo (economico) al Giudice nazionale e, questione che però non può essere qui affrontata, alla stessa Corte Costituzionale. La questione, infatti, muove dalle norme dell’ordinamento della Regione autonoma Trentino – Alto Adige (art. 44 della legge regionale 4 gennaio 1993 n. 1, come modificata dall’art. 10, comma 1, della legge regionale 23 ottobre 1998, n.10), che consente l’affidamento diretto del servizio pubblico ad una società per azioni, o a responsabilità limitata, alla condizione che vi sia “influenza dominante pubblica” (art. 44 cit. comma 6, lett. b), e ciò si verifica quando i comuni “detengono un numero di azioni tali da consentire di disporre della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria, ovvero quando lo statuto della società preveda il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, sempre che il comune detenga almeno il venti per cento del capitale” (comma 10).
Il punto ulteriore, che appare rilevante (sotto altro profilo, interno all’ordinamento italiano), è che non viene sollevata questione di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 117, comma 2, Cost., in quanto materia riservata alla potestà esclusiva dello Stato (in ragione dell’attribuzione ad esso della competenza in tema di tutela della concorrenza), ma si rinvia alla verifica di compatibilità rispetto all’ordinamento comunitario.
Come si è visto, anche la legislazione dello Stato consente ora la deroga al metodo di scelta del contraente mediante procedura ad evidenza pubblica e, dunque, la soluzione di tale questione, appare alquanto rilevante anche per l’ordinamento comunitario. Infatti, il Giudice nazionale esprime “… il dubbio che tali disposizioni non siano compatibili con i principi del Trattato UE con particolare riguardo al divieto di discriminazione, alla libera prestazione dei servizi pubblici ed alla libera concorrenza. … inoltre … l’affidamento diretto a società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto commerciale comune, sembra esporre la gestione delle pubbliche risorse a procedure diverse da quelle destinate a garantire una crescita del mercato interno, l’economia nelle spese e il vantaggio per l’utenza … Si riscontra [infatti] un impiego sempre più frequente della detta deroga, e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea”.

4. Il settore dell’energia (in particolare, gas urbano).

Il sistema prefigurato dall’art. 113, lascia espressamente inalterata la disciplina specifica di derivazione comunitaria in materia di gas (ex d.lgs. n. 164/2000) e di energia elettrica (ex d.lgs. n. 79/1999). In altri termini, a tali norme occorre fare riferimento in relazione alla disciplina di tali specifiche attività. Da ciò segue che le norme di liberalizzazione (emblematica in proposito è la disciplina del settore, economicamente rilevantissimo, del gas urbano) prevedono il ricorso a modelli organizzativi diversi rispetto alla conduzione delle attività per assunzione diretta da parte degli enti locali o di enti ad essi strumentali (come ad esempio, avviene nel caso delle cd. SpA locali), tipicamente prevista dalle norme nazionali previgenti.
Tali modelli sono riconducibili ad un modello giuridico di fondo, nel cui ambito si rinviene una duplice articolazione. Innanzitutto, le attività in questione sono in quanto tali, come si è detto, riconducibili alla sfera giuridica dei singoli e ad essa non più sottratte. Condizione che non impedisce in sé la previsione da parte dell’ordinamento di obblighi prestazionali finalizzati alla tutela dell’interesse pubblico (obblighi di servizio pubblico; servizio universale; tariffazione orientata al mercato ma in modo non discriminatorio; etc.). Conseguente viene meno la necessità di ricorrere ad istituti di natura concessoria (semmai integrati da disposizioni di natura contrattuale) al fine di consentire ai soggetti terzi, rispetto all’ente titolare dell’attività e, dunque, concedente, lo svolgimento della stessa.
Tali provvedimenti, infatti, sono oggi sostituiti da atti diversi (e differenziati in ragione del settore considerato) che presuppongono una diversa legittimazione dei singoli allo svolgimento di tali attività. Nell’ambito delle norme di liberalizzazione, infatti, il singolo diviene titolare di un diritto di impresa rispetto all’attività considerata. A ciò, infatti, corrisponde il rilascio di un provvedimento di natura autorizzatoria, laddove permane la necessità di verificare l’idoneità (tecnica e soggettiva) del privato (ad esempio, nella vendita del gas; ma anche in altro ambito, nelle telecomunicazioni); oppure l’attribuzione su base contrattuale di un diritto esclusivo limitato nel tempo, al fine di svolgere attività che utilizzano risorse scarse o, comunque, correlate a beni di proprietà della pubblica amministrazione (come ad esempio nella distribuzione del gas; nella gestione delle reti di proprietà pubblica; etc.).
Da qui la duplice articolazione di cui si accennava in ordine alle modalità di organizzazione che l’ordinamento prevede per la generalità dei settori liberalizzati: 1) concorrenza nel mercato, eventualmente limitata ai soggetti tecnicamente idonei; 2) concorrenza per il mercato, laddove vi siano risorse scarse (etere; reti; etc.) o di proprietà dell’Amministrazione (reti; impianti; etc.).

5. Alcuni aspetti rilevanti in ordine alla tutela della concorrenza e all’accesso al mercato dei servizi pubblici locali e nei mercati correlati.

In questo quadro, così complesso, occorre svolgere alcune valutazioni in merito ai soggetti che in tali settori operano.
Il processo di liberalizzazione del settore del gas urbano, infatti, prevede che l’attività di distribuzione (locale) dovrà essere affidata per un periodo massimo di dodici anni a seguito di una gara ad evidenza pubblica, il settore si trasforma, quindi, in un monopolio a termine. L’attività di vendita, invece, è divenuta (dall’1 gennaio 2003) pienamente libera ed esercitabile da qualunque soggetto a tal fine autorizzato dal Ministero, in quanto in possesso dei requisiti adeguati.
In virtù del periodo transitorio previsto a salvaguardia delle gestioni esistenti occorre tenere presente che generalmente si tratta di società in mano pubblica e che, comunque, operano in condizioni di monopolio legale o di diritti esclusivi. Quindi, in tali ipotesi buona parte delle risorse sono acquisite al di fuori del mercato, in virtù di attività semi-autoritative. Il periodo transitorio previsto dall’art. 15, D.Lgs. n. 164/00, risulta piuttosto prolungato; ciò comporta evidentemente un mantenimento dell’attuale condizione di monopolio legale pur nell’ambito di un contesto di progressiva liberalizzazione. Inoltre anche in caso di gara occorre tener presente che così come è ad oggi formulata la normativa la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione verrà esperita dall’ente locale che nel contempo si troverà ad essere socio di uno dei partecipanti/concorrenti (in quanto partecipante nella società a capitale pubblico locale che fino al momento della gara avrà gestito il servizio per affidamento diretto).
Da tale situazione discendono numerose conseguenze rilevanti nel mercato dei servizi pubblici locali dell’energia e nei mercati ad essi correlati (come ad esempio, i cd. mercati a valle della misura). Infatti, è possibile che le società in mano pubblica (locale) possano svolgere attività originariamente estranee al proprio vincolo di scopo (servizio pubblico), anche al di fuori del proprio ambito di servizio. In altri termini si pone il problema della ammissibilità delle attività extra moenia, non solo sotto il profilo territoriale, ma anche funzionale. In proposito, peraltro, non si rilevano sono divieti espliciti nelle norme in materia. Tuttavia, un’ampia giurisprudenza è intervenuta secondo questo orientamento: negando tale possibilità in sede di giustizia amministrativa di I° grado; ammettendo tale possibilità, in II grado (C.d.S.) alle seguenti condizioni: il mantenimento di un rapporto di funzionalità con il territorio di origine; in un secondo caso, il mantenimento di un limitato rischio a carico della collettività di origine. Più precisamente: l’attività extra-moenia è concessa a condizione che la comunità territoriale di riferimento non sopporti rischi. In altri termini “… l’impegno non deve implicare una distrazione di risorse e mezzi che sia effettivamente apprezzabile e che realisticamente possa portare pregiudizio alla collettività di riferimento. Il vincolo funzionale va quindi dimensionato di volta in volta valutandone gli effetti, verificando concretamente se l’impegno extraterritoriale eventualmente distolga e in che rilevanza risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità per la collettività di riferimento”. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4586/2001). Vengono quindi fissati limiti agli investimenti, ma si tratta di vincoli facilmente superabili mediante un frazionamento delle attività in diversi territori. A fronte di questo quadro normativo le società pubbliche locali si trovano ad agire in linea di principio libere da vincoli particolari. Ciò è determinato nei casi più complessi l’assunzione di tale società di una struttura organizzativa a gruppo nell’ambito del quale talune società svolgono attività di servizio pubblico locale vero e proprio (es. distribuzione del gas), altre (controllate) svolgono attività imprenditoriali-privatistiche la cui conduzione non è sempre assoggettata ai principi dell’evidenza pubblica.
In realtà, quindi, ben poco impedisce che le attività di servizio pubblico (oggi non ancora concorrenziali sotto il profilo sostanziale) finanzino le attività imprenditoriali consentendo a queste ultime di pratica prezzi e condizioni di nettamente più favorevoli della concorrenza (imprese private piccole o piccolissime) che non può beneficiare di tali vantaggi.
Si pone sotto questo profilo, anche un problema rilevante rispetto alla disciplina degli aiuti di Stato. In proposito, la Corte di Giustizia nella sentenza Preussen Elektra del 13 marzo 2001 (causa C-379/98) ha ricordato che i vantaggi concessi direttamente o indirettamente mediante risorse statali vanno considerati aiuti ai sensi dell’articolo 87. In linea di principio, nel caso di mercati non liberalizzati, gli aiuti possono non rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 87 (in questo caso si tratta di compensazioni legate all’assolvimento di obblighi di servizio pubblico). Tuttavia, un aiuto concesso ad un’impresa operante su un mercato non liberalizzato può determinare effetti indiretti sugli scambi se l’impresa beneficiaria è presente anche su mercati contigui liberalizzati. Nella sentenza Stardust del 16 maggio 2002, causa C-482/99, la Corte ha confermato che le risorse a disposizione di un’impresa pubblica costituiscono risorse statali. A tutto ciò si potrebbe rispondere che il mercato geografico di riferimento nel quale opererebbero le società a controllo pubblico, non ha effetti sugli scambi tra gli scambi tra Stati membri. Per rientrare eventualmente nel campo d’applicazione dell’articolo 87, gli aiuti devono incidere o minacciare di incidere sugli scambi tra Stati membri nonché sulla concorrenza. Nel contesto comunitario infatti non esiste una definizione economica di concorrenza, quanto invece una definizione elastica e strumentale al raggiungimento della libera circolazione delle merci, persone, servizi e capitali. Se si ammette come vero quanto sopra detto (si potrebbe infatti riflettere, caso per caso, sull’esistenza o meno dell’incidenza degli scambi all’interno del mercato privato correlato sugli scambi tra Stati membri) sarebbe opportuno colmare la disciplina sugli aiuti di Stato a livello nazionale. Naturale garante della trasparenza dei rapporti tra lo Stato e tali imprese dovrebbe essere l’Autorità nazionale garante della concorrenza.
A quale disciplina fare riferimento allora? L’unico strumento a disposizione potrebbe essere la direttiva della Commissione del 25 giugno 1980 (così come modificata dalla direttiva 85/413/’85; direttiva 93/84/’93; direttiva 2000/52/00) relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche. Di particolare rilievo, in particolare, la specificazione che la trasparenza in materia di imprese pubbliche deve permettere di distinguere chiaramente fra il ruolo dello Stato in quanto potere pubblico ed in quanto proprietario. Questo in quanto il Trattato, come è noto, lascia impregiudicato il regime di proprietà negli Stati membri, permettendo anche alle imprese pubbliche di operare in mercati privati.
Tuttavia si pone una questione, assai rilevante, in termini di applicabilità; infatti, l’art. 4 Dir., cit., sembra escludere “… l’applicabilità, della direttiva in questione nel caso di relazioni finanziarie fra poteri pubblici e le imprese pubbliche, per quanto riguarda la prestazione di servizi che non siano atti ad incidere sensibilmente sugli scambi tra Stati membri. Detto articolo rivela la finalità della direttiva, peraltro specificatamente indicata dalla stessa, ossia la necessità di rendere trasparenti le suddette relazioni al fine di operare un’applicazione efficace ed equa alle imprese pubbliche e private delle regole del Trattato…”, tuttavia, restano ancora aperti i problemi ora richiamati, di tutela della concorrenza nei settori di servizio pubblico (dell’energia) e nei mercati ad essi correlati.

6. Conclusioni.

Da quanto fin qui detto si evince come l’attuazione del principio di libera concorrenza incontri difficoltà assai rilevanti sotto il profilo sostanziale. Certamente la liberalizzazione che ha contraddistinto numerosi settori di pubblico servizio (come si è detto, a partire dalle telecomunicazioni, per poi giungere ai trasporti e all’energia) richiede usualmente molti anni perché si rendano visibili gli effetti concreti della rimozione dei vincoli di monopolio legale e della contestuale apertura normativa al mercato concorrenziale.
D’altro canto ancora oggi almeno parte della disciplina nazionale in tema di procedure di affidamento risulta ancora incentrata sul concetto di offerente (e al correlato principio di concorsualità) anziché di concorrente, inteso in termini di competitor, cioè di un soggetto che opera in un ambiente effettivamente aperto e, dunque, che interagisce in un mercato concorrenziale (competition).
La difficoltà del processo di liberalizzazione normativa, anche nell’ambito dei servizi pubblici locali (dell’energia) si coglie proprio nel passaggio da un sistema chiuso ad uno aperto, non soltanto sotto un profilo normativo ma, soprattutto, sotto un profilo sostanziale. Nei settori considerati è questo il tema più rilevante della regolamentazione che non dovrebbe porsi altrimenti se non come regolamentazione procompetitiva. Diversamente nulla può impedire all’ex-monopolista legale di mutare la propria posizione in un monopolio di fatto a causa dei vincoli, amministrativi, tecnici o economici (quando non anche per errate scelte del regolatore) che generalmente permeano i servizi pubblici. Tale condizione, peraltro, priva di effetti le norme di liberalizzazione e di apertura al mercato e, contestualmente, produce rilevanti anomalie nei mercati (concorrenziali) ad essi correlati.
Oggi questo appare come il momento di maggiore delicatezza nel processo di introduzione effettiva della concorrenza nei servizi pubblici.

Note

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Conviene prendere le mosse dalla sentenza n. 272 del 13-27 luglio 2004 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’ art. 14, comma 1, lettera e) del DL 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n. 236.
In via consequenziale la medesima Corte ha parzialmente dichiarato illegittimi gli articoli 113 e 113-bis del D.Lvo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico sugli enti locali) come, rispettivamente sostituito e introdotto dalla legge 28 dicembre 2001, n. 448, che dettano la disciplina dei servizi degli enti locali aventi rispettivamente “rilevanza economica” e quelli “privi di rilevanza economica”.
Con la menzionata sentenza la Consulta ha statuito, in sostanza, che spetta allo Stato la competenza legislativa in materia di “tutela della concorrenza”, nozione non rigorosamente circoscritta e determinata dalla legge , purchè lo Stato non travalichi il criterio di proporzionalità ed adeguatezza rispetto al fine da raggiungere. E in particolare non detti una normativa dettagliata e puntuale tanto da limitare la potestà normativa concorrente della Regione.
Ma ha anche evidenziato, richiamandosi al “Libro Verde sui servizi di interesse generale” (COM-2003-270) della Commissione Europea, che le norme sulla concorrenza non trovano applicazione quando non esiste un mercato concorrenziale, ossia nei casi, indicati a mero titolo esemplificativo, di assenza dello scopo lucrativo, della mancanza di rischio connesso alla attività, in presenza di finanziamento pubblico della medesima attività.
La questione messa in evidenza appare rilevante perché sposta l’ attenzione non sulla “forma” con cui si gestisce il pubblico servizio, che nella specie è quella della società commerciale e delle aziende speciali (aventi natura di ente pubblico economico), ma sul dato oggettivo dell’ attività e su altri “indici di rilevanza” pubblici (il finanziamento pubblico; il controllo che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitano sulla società se analogo a quello esercitato sui propri servizi, il capitale interamente pubblico della società).
In passato, nemmeno remoto, la Cassazione giudicando su conflitti di giurisdizione con la Corte dei conti, ha avuto modo di dire e ribadire che ai soggetti formalmente “privati” come quelli societari o che applicassero le regole private, come gli enti pubblici economici, si applicano tout court le regole del codice civile. E perciò anche quelle sulla responsabilità degli amministratori che deve essere deliberata dall’ assemblea dei soci e soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’ art. 2392 e 2393 del codice civile.
Ma se tale osservazione coglie nel segno se si guarda al funzionamento della società e agli aspetti della sua attività, ossia se si guarda al suo interno, non coglie la sua dimensione rispetto ad altri soggetti,ed in particolare rispetto a quelli pubblici.
La sentenza della Consulta menzionata, invece, riferendosi al “mercato” e al rischio che lo caratterizza sposta l’ attenzione sul concreto modo di agire della società e di conseguenza è disposto ad analizzare la miriade di rapporti che quel soggetto viene ad instaurare o sui quali la sua attività incide.
In sostanza secondo detta ricostruzione è “privata” la società o l’ente che rischia in proprio secondo le regole del mercato, ossia in cui i soci rischiano il proprio patrimonio che possono gestire con la libertà che caratterizza la gestione privata secondo le regole del contratto.
Ma laddove tale rischio e tale possibilità di rimetterci in proprio non sussiste il fenomeno gestorio assume altri connotati e si espone ad altre regole oltre quelle della responsabilità civile (sia verso i terzi che verso i soci).
Il criterio di riparto della giurisdizione usato nel tempo dalla Cassazione per delimitare la giurisdizione tra il giudice ordinario e quello contabile in materia societaria e di enti pubblici economici ha ammesso delle aperture in favore di quest’ ultimo allorché ha distinto all’interno della vita societaria gli “atti di impresa” ossia quelli tipici posti in essere dall’imprenditore riservati al giudice ordinario, da quelli “espressione di un potere pubblico” riservati al giudice contabile (teoria del c.d. “doppio binario”).
Tale orientamento è stato introdotto con sentenza della Cassazione S.U. 2 marzo 1982, n. 1282 ed ha retto per quasi vent’ anni nonostante nel tempo si siano operati molteplici distinzioni ed affinamenti facilmente individuabili attraverso una disamina giurisprudenziale.
Seppure la detta teoria del doppio binario evidenzia una corretta intuizione, la dottrina (Maddalena) e gli operatori del diritto hanno da subito rilevato che nella pratica detto criterio di distinzione era ed è di difficile delimitazione giacchè è stato notato che ogni atto dell’ impresa e dell’ imprenditore alla fine potrebbe essere collocato negli atti finalizzati alla realizzazione degli scopi sociali e societari.In sostanza è come dire che di norma la struttura degli atti è uguale nel campo pubblico come in quello privato ( si pensi al contratto) e la finalità degli stessi, in mancanza di un criterio di diritto positivo certo, è rimesso alla valutazione dell’ interprete con la conseguente incertezza che una tale operazione naturalmente comporta. Ed infatti, in sede di regolamento di giurisdizione, molte volte la Suprema Corte ha disatteso le costruzioni giuridiche delle procure erariali che hanno intravisto la propria giurisdizione sugli enti societari e quelli economici. Determinando perciò una incertezza applicativa della responsabilità erariale che si è di fatto tradotta, molto spesso, in una sorta di impunità per gli amministratori degli enti pubblici economici rilevata peraltro dalla medesima Suprema Corte (cfr. Cass. S.U. 2 ottobre 1998, n. 9780 relativa ai “fondi neri” dell’ Enimont in cui si stigmatizzava la “timida attività giudiziaria” fino a quel momento effettuata dagli enti danneggiati nei confronti dei loro amministratori).
La sentenza della svolta è quella della Cassazione S.U. del 22 dicembre 2003, n. 19667, che ha riconosciuto la giurisdizione per responsabilità erariale anche a carico degli organi degli enti pubblici economici seguita dalle sentenze n. 33514 n. 38994 rispettivamente del 19 febbraio e del 26 febbraio 2004 che confermano il nuovo corso interpretativo ed escludono che il nuovo indirizzo sia il frutto di un giudizio isolato.
In sostanza la giurisprudenza di legittimità ha fin qui inteso “le materie di contabilità pubblica” previste dall’ art. 103 Cost. in modo tale da prevedere la giurisdizione della Corte dei conti se l’ente pubblico economico applica “regole proprie” dell’ agire amministrativo ed in particolare quelle contabili o di gestione pubblica; la giurisdizione ordinaria giudica in tutti gli altri casi.
La sentenza innovativa della Cassazione di cui si discute sembra avere accolto le osservazioni degli operatori circa la naturale neutralità degli strumenti utilizzati dalla pubblica amministrazione. Infatti nel richiamarsi all’ “accordo” dell’ art. 11 della legge n. 241 del 1990 (ossia al modello degli accordi tra privato e amministrazione) ha voluto sottolineare la “funzione” che esso comporta (la realizzazione di fini pubblici e del pubblico interesse) e non la sua “forma” per la quale espressamente si rinvia alle regole del codice civile sulle obbligazioni, in quanto applicabili.
La sentenza perciò sembra abbandonare il criterio di riparto della giurisdizione fondata sull’ utilizzazione da parte di un soggetto privato di “regole proprie” della pubblica amministrazione, per accogliere un collegamento funzionale tra quest’ultima e il soggetto gestore.

Segue: il caso che ha originato l’inversione giurisprudenziale

La vicenda che ha dato luogo all’ inversione giurisprudenziale nasce dalla citazione in giudizio dei componenti del consiglio di amministrazione di un consorzio comprensoriale per la gestione di opere acquedottistiche per avere affidato una consulenza finanziaria e di seguito effettuato un investimento di capitali che aveva comportato il trasferimento all’ estero di ingenti fondi del consorzio.
Il regolamento preventivo di giurisdizione attivato dai convenuti in responsabilità erariale si fondava sulla consolidata giurisprudenza di legittimità secondo cui non erano sindacabili di fronte alla Corte dei conti gli atti di rilievo imprenditoriale, nella specie ritenuti sussistenti per gli investimenti effettuati.

Segue: alcuni passi fondamentali della decisione

La sentenza prende atto dell’ evoluzione normativa della nozione di “pubblica amministrazione” che utilizza ormai indifferentemente i moduli di azione e di organizzazione del diritto privato, soprattutto in tema di gestione dei pubblici servizi in cui il legislatore ha recepito la nozione oggettiva del servizio (cfr. Cass. S.U. 30 marzo 2001, n. 71) caratterizzata dalla funzione “del soddisfacimento diretto dei bisogni di interesse generale”, indipendentemente dalla qualità pubblica o privata del soggetto agente.In sostanza ” l’ amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi – come fin qui sostenuto dalla precedente giurisprudenza n.d.r. – ma anche quando , nei limiti consentiti dall’ ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’ attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato”. Perciò anche gli enti pubblici economici ” che perseguono fini ..pubblici attraverso risorse di eguale natura ” svolgono un’ attività amministrativa.
La sentenza ha ricordato che per gli enti pubblici economici la costante giurisprudenza di legittimità ha escluso la giurisdizione della Corte dei conti “riguardo alle attività che si collocano nell’ ambito dell’ esercizio imprenditoriale loro proprio” (c.d. teoria del doppio binario già richiamata) anche in considerazione della giurisprudenza costituzionale che ha ritenuto la giurisdizione contabile tendenziale e che necessitasse di apposita interposizione normativa per potersi esplicare.
Elementi tutti superati, per la sentenza in questione, dallo sviluppo complessivo della legislazione in tema di pubblica amministrazione che non ha comportato una riduzione normativa dell’ area della responsabilità erariale, ma un suo ampliamento come desumibile dal superamento della responsabilità formale e specifica prevista per gli amministratori locali dal TULCP n. 3831934, dall’ uniformità della responsabilità tra dipendenti ed amministratori introdotta dall’ art. 58 della legge n. 1421990 (a fronte del diverso regime previsto dall’ art 265 del TULCP n. 3831934) e, soprattutto, dall’ interpositio legislatoris “ora intervenuta con e nei limiti di cui all’ art. 1 ultimo comma della legge n. 20 del 1994” che comprende nella sua ampia formulazione anche gli enti pubblici economici.
La sentenza, infatti, reputa innovativo che la Corte dei conti possa giudicare sulla responsabilità amministrativa, qualificata come responsabilità extracontrattuale, degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza (c.d. “danno obliquo), per fatti commessi successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 20 del 1994.
Ciò in quanto il postulato sia quello che la responsabilità amministrativa ( o erariale) sia inquadrabile (e storicamente lo è stata) nel paradigma della responsabilità contrattuale, ossia in una responsabilità da rapporto con l’ente di appartenenza.
Prosegue le sentenza precisando che ” Il discrimen tra le due giurisdizioni – ordinaria e contabile n.d.r. – risiede infatti unicamente nella qualità del soggetto passivo, e , pertanto, nella natura – pubblica o privata – delle risorse finanziarie di cui esso si avvale, avendo il legislatore del 1994 inteso più incisivamente tutelare il patrimonio di amministrazioni ed enti pubblici, diversi da quelli cui appartiene il soggetto agente – e così, in definitiva l’interesse pubblico- , con l’ attribuzione della relativa giurisdizione alla Corte dei conti, presso la quale è istituito il procuratore generale abilitato a promuovere i relativi giudizi nell’ interesse generale dell’ ordinamento giuridico”.
Ora se la responsabilità di cui giudica la Corte dei conti è anche di natura extracontrattuale – prosegue la sentenza- il legislatore non ha ritenuto di attribuire rilevanza alle “modalità della condotta del soggetto agente ” e in concreto se esso violi norme di diritto pubblico o privato “se non nei riflessi che esse comportano per l’elemento soggettivo”, poiché riferendosi al “comportamento” degli amministratori e dipendenti nonché al “fatto dannoso” ed al “danno” è “l’evento verificatosi in danno di un’amministrazione pubblica il dato essenziale dal quale scaturisce la giurisdizione contabile e non più il quadro di riferimento (diritto pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno stesso”.
La Suprema Corte si preoccupa anche di precisare che la mancata conversione dell’ art. 1 quarto comma del decreto legge 25 febbraio 1995, n.47 che pure aveva previsto la giurisdizione per responsabilità erariale degli enti pubblici economici sia irrilevante in quanto la norma non convertita era “inutile” in quanto contenuta già nell’ art. 1 della legge n.20 del 1994 più volte menzionato.
Conclude evidenziando come la legislazione in materia di responsabilità erariale, seppure in modo non parimenti organico alla riforma della giurisdizione amministrativa, ha inteso operare “al fine di dare concreta e puntuale applicazione al secondo comma dell’ art. 103 della Costituzione” alla stregua del quale (tutte) le norme ordinarie sulla materia devono essere interpretate.
Pare, in sintesi, di poter enucleare dal testo della sentenza i seguenti passaggi fondamentali: a) l’ art. 103 secondo comma Cost. è norma precettiva e appare integrata da tutta la normazione in materia di responsabilità erariale; b) la Costituzione esprime la necessità che la “materia” della responsabilità degli enti pubblici sia attratta nella giurisdizione della Corte dei conti; c) la responsabilità erariale è una responsabilità per “danno” ad un soggetto pubblico; d) la condotta dannosa è indifferente che sia tenuta in violazione di norme pubbliche o private; e) la violazione di tali norme di condotta appare rilevante sotto il profilo soggettivo, ossia per misurare il grado di colpevolezza dell’ agente; f) gli enti pubblici svolgono “attività amministrativa” anche quando, nei limiti consentiti dall’ ordinamento, perseguono le finalità dell’ amministrazione di riferimento con gli strumenti di diritto privato; g) il tendenziale superamento della distinzione tra atti di impresa e atti di rilievo pubblicistico su cui è stato fondato, fino ad ora, il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e contabile.
Il dato che preme tuttavia evidenziare è quello che àncora la menzionata sentenza n . 196672003 al dato di diritto positivo in modo che detta inversione giurisprudenziale non appaia come il frutto di una mera “interpretazione” estensiva o innovativa in tema di riparto di giurisdizione.
Conviene prendere le mosse per comodità di esposizione dall’ art. 52 del RD n. 1214 del 1934 (Testo Unico sulla Corte dei conti in cui sono confluite gran parte delle norme pregresse).
La lettura del detto art. 52 alla luce delle intervenute modifiche di struttura e di funzionamento delle pubbliche amministrazioni sembra ricomprendere nella responsabilità erariale i fenomeni gestori dell’ epoca contemporanea e frutto dei cambiamenti dei tempi, sganciati dal soggetto pubblico e dall’esistenza di un rapporto di impiego o servizio più o meno strutturati con esso (secondo la tradizionale ricostruzione), adattandosi allo spirito ed alla funzione che l’ art. 103,co.2 Cost. attribuisce alla Corte dei conti. Infatti la responsabilità erariale non è individuata attraverso ipotesi tassative di legge, ma è ricondotta al “danno” subito dallo Stato e ad “altra amministrazione dalla quale dipendono” “i funzionari impiegati ed agenti, civili e militari,compresi quelli dell’ ordine giudiziario” e ” quelli retribuiti da amministrazioni,aziende e gestioni statali a ordinamento autonomo”.
A ben vedere il funzionamento di tale art.52 richiede (e avrebbe richiesto) solo: a) che si esercitino delle funzioni pubbliche; b) che esse siano “retribuite”; c) da amministrazioni, “aziende” e “gestioni statali ad ordinamento autonomo”. E al riguardo non può non notarsi come le “funzioni” possono essere svolte da chiunque (soggetto pubblico o privato) si trovi nella condizione prevista dall’ art. 357 c.p.; la “retribuzione”oggi può essere corrisposta sulla base di una molteplicità di titoli (rapporto di impiego, stabile, a tempo, parziale, rapporto consulenziale o di libera professione, ecc); che le amministrazioni, le aziende e le gestioni ad ordinamento autonomo non sono né qualificate come pubblica amministrazione , né come pubbliche, limitandosi a dire la norma che allorquando sia inflitto un danno allo Stato nelle condizioni ivi previste si realizzano le condizioni per l’esercizio della responsabilità erariale.
Una responsabilità di scopo, quindi, funzionalizzata a perseguire la lesione di ogni diritto ed interesse economicamente valutabile di pertinenza dello Stato o di altro ente che gestisce risorse fondate sul pubblico prelievo , da chiunque commesso nello svolgimento di pubbliche funzioni.
Perciò il cennato art. 52 del T.U. della Corte dei conti, a ben vedere, avrebbe consentito da sempre di essere quella norma di legge necessaria al funzionamento dell’ art. 103 Cost., ritenuto, con giurisprudenza che può farsi risalire agli anni ottanta, una norma programmatica.
Da ciò sarebbe dovuta logicamente conseguire la sussistenza della giurisdizione contabile per tutti quei fatti ed atti anche di diritto privato, posti in rapporto di causalità con un danno all’ erario, e limitatamente a tale aspetto.
La giurisdizione contabile, quindi, come giurisdizione esclusiva sul danno pubblico, esercitabile non (come sostenuto per un ventennio) nei casi previsti dalla legge (c.d. interpositio legislatoris) ma esclusa nei casi in cui la legge devolve ad altre giurisdizioni specifiche materie o la valutazione di specifici fatti (come nel caso del danno all’ ambiente).
E sotto tale profilo non può non notarsi la grande attualità dell’art. 52 più volte menzionato che letto nella sua letterale espressione consente (e avrebbe consentito) di assoggettare alla giurisdizione erariale anche molti fenomeni gestori che la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto di escludere per un ventennio.
Sotto tale profilo appare condivisibile il passo della innovativa sentenza della Suprema Corte laddove afferma che la mancata conversione dell’ art. 1 quarto comma del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 47 era “inutile” in quanto già compreso nell’ art. 1 della legge n. 20 del 1994. Ma sembra anche da dovere sottolineare che detto articolo uno fosse in realtà confermativo di altra norma già presente nell’ ordinamento che specificamente si occupava della responsabilità degli enti pubblici economici ( l’art. 7 del RD n. 2578 del 1925) e che la sua mancata conversione non abbia in effetti modificato alcunché nell’ impianto previgente.
In ogni caso, il tenore letterale dell’ art. 52 comprendeva espressamente la responsabilità delle “aziende” quali enti pubblici economici per la quale era prevista la responsabilità di fronte alla Corte dei conti.
Inoltre appare necessario evidenziare che la responsabilità da danno obliquo (ad amministrazione diversa da quella di appartenenza) non è stata introdotta per la prima volta dall’ art. 1, comma quattro, della legge n. 20 del 1994, ma dall’ art. 58, comma tre, della legge n. 142 del 1990, laddove era previsto che i componenti dei comitati di controllo (all’ epoca vigenti) erano personalmente e solidalmente responsabili “nei confronti degli enti locali per i danni a questi arrecati ..nell’ esercizio delle loro funzioni”. Norma alla quale, parimenti, si deve la parificazione sotto il profilo della responsabilità tra gli amministratori e dipendenti degli enti locali (art. 58,comma uno).
E sempre per restare in tema di enti pubblici economici (le aziende menzionate nel TU n.1214 del 1934) deve essere evidenziato che, nonostante esse in vigenza del TULCP n. 383 del 1934 non fossero dotate personalità giuridica , successivamente riconosciuta dall’ art. 23 della legge n. 142 del 1990, erano comunque enti pubblici economici in quanto nella loro gestione (come in particolare desumibile dalla disciplina dei loro bilanci) applicavano regole diverse da quelle degli enti locali ( già all’ epoca) improntate a criteri aziendalistici.
C’è da rilevare che la giurisprudenza di legittimità che quella contabile hanno ritenuto che l’ entrata in vigore della legge n. 142 del 1990 abbia abrogato il RD 15 ottobre 1925, n. 2578 di disciplina dei servizi municipalizzati.
Per quanto concerne più in particolare la responsabilità dei soggetti agenti, si ricorda che l’ art. 7 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 sulle aziende speciali prevede che ” Per l’ accertamento delle responsabilità amministrative e contabili degli amministratori, del direttore e degli impiegati delle aziende speciali si applicano le norme della legge comunale e provinciale.”
Sull’interpretazione di tale norma sono intervenute anche di recente decisioni giurisprudenziali che hanno escluso la sua applicabilità alle aziende speciali in quanto il rinvio in essa fatto alla legge provinciale e comunale (TU 383 del 1934) distingueva tra la responsabilità formale, contabile e specifica (derivante da ipotesi puntuali di legge) e le altre ipotesi, dette comunemente di gestione, sottoposte ex articolo 265 del medesimo T.U. alla giurisdizione del giudice ordinario (secondo la comune interpretazione) che attribuiva rilievo decisivo alle modalità attraverso le quali la condotta stessa si svolgeva (secondo la giurisprudenza oggi superata) e non già agli effetti che essa è destinata a produrre.
Deve pertanto rilevarsi che l’interpretazione che si è tramandata nel tempo appena evidenziata non sembra reggere ad una lettura testuale dell’ articolo 265 dell’ abrogato TULCP.
Infatti, il riferimento all’ “autorità giudiziaria” in esso contenuto non pare sicuramente riferibile alla sola magistratura ordinaria, visto che gli articoli cui rinvia la menzionata norma (261,263 e 264) nel prevedere la responsabilità per i danni recati “all’ ente o terzi” si riferiva sicuramente alla Corte dei conti per la responsabilità verso l’ente, secondo le precedenti norme.
In sostanza dall’ impianto normativo allora vigente discendeva che della responsabilità “verso l’ente” (per i “danni all’ ente”) si rispondesse di fronte alla Corte dei conti, per la responsabilità “verso terzi” (per “danni a terzi”) si rispondesse di fronte al giudice ordinario.
Che della responsabilità per danni all’ ente di appartenenza la giurisdizione fosse della Corte dei conti appare dal dato testuale della legge: l’ art. 43 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038 secondo cui “Il giudizio di responsabilità per danni cagionati allo Stato dai suoi funzionari o agenti è istituito ad istanza del procuratore generale presso la Corte dei conti”.
Norme ancora precedenti, gli artt 81 e 82 del RD 18 novembre 1923, n. 2440, tutt’ora vigenti, prevedono che i funzionari “rispondono dei danni che derivino all’ amministrazione” per loro colpa.
L’art. 83 del medesimo testo prevede che “I funzionari di cui ai precedenti art 71 e 82 sono sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti..”.
Tale quadro normativo è stato confermato dal RD n.12141934 (TU sulla Corte dei conti) il cui art. 13 prevede che la Corte “giudica sulle responsabilità per danni arrecati all’ erario da pubblici funzionari, retribuiti dallo Stato, nell’ esercizio delle loro funzioni”.
Da esso, in sostanza emerge con costanza che dei danni verso l’ente (allora solo quello di appartenenza) il funzionario risponda di fronte alla Corte dei conti.
Dalla lettura dell’ art.261 (cui rinvia il richiamato art. 265) si deduce che il legislatore avesse a riferimento due ipotesi diverse : la responsabilità per “danni all’ ente” e quella per “danni a terzi” verso i quali l’ente debba rispondere civilmente (giacchè per gli altri l’ente non deve rispondere a nessuno ma solo alla procura della Corte dei conti che agisce a tutela dell’ erario nel suo complesso).
L’art. 265 prevedeva che “L’azione per far valere la responsabilità nei casi previsti dagli artt. 261, 263 e 264, per quanto si riferisce ai danni, è di competenza dell’ autorità giudiziaria..”.
L’ inciso “per quanto si riferisce ai danni” era riferito con tutta probabilità alla responsabilità civile verso terzi (per danni a terzi) e non all’ altra forma di responsabilità che la Costituzione prima e la legge poi riservavano alla autorità giudiziaria contabile.
Seppure si può convenire sulla non felice formulazione della norma, deve rilevarsi come il medesimo art. 261 letto nella sua interezza non prevedeva affatto una sola ipotesi di responsabilità civile di cui naturalmente deve giudicare il giudice ordinario (ex art.265).Il comma quattro di esso, infatti, prevedeva che “se le colpe dei responsabili non siano uguali, potrà porsi a carico di tutti o di alcuni di essi una parte proporzionale del danno arrecato”.Tale forma di riparto della responsabilità non era (e non è ) conosciuta nella responsabilità da fatto illecito ex artt 2043 ss del codice civile , laddove vige la regola secondo cui nel concorso di responsabilità discende la responsabilità solidale dei danneggianti (ex art. 2055 c.c.) per cui ognuno risponde per l’ intero. Forme di graduazione delle colpe sono (ed erano)previste nel caso di azione di rivalsa esercitata da colui che ha risarcito il danno (e solo dopo tale evento).Azione di rivalsa che ove esercitata dall’ ente verso il dipendente o l’ amministratore si ritiene (oggi , e dopo un’inversione giurisprudenziale, cfr. Cass. S.U. 14 giugno- 412 dicembre 2001, n. 15288) integri l’applicazione delle regole della speciale responsabilità pubblica erariale.

Segue: la responsabilità verso l’ente e quella verso terzi come ipotesi distinte nella legge

Che la legge distingua tra la responsabilità verso l’amministrazione e quella verso terzi risulta chiaro anche dal DPR 10 gennaio 1957, n. 3 (TU impiegati civili dello Stato, in parte vigente) il cui art. 18 disciplina la responsabilità dell’ impiegato verso l’ente e il cui art. 22 quella verso terzi.
Secondo il detto art. 18 l’impiegato è tenuto a risarcire “alle amministrazioni stesse i danni derivanti da violazioni di obblighi di servizio”, laddove il successivo art. 19 prevedeva che “per la responsabilità di cui al precedente articolo – la responsabilità verso l’ente n.d.r.- (l’impiegato) è sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti nei modi previsti dalle leggi in materia”.
Per l’ art. 22, invece, l’ impiegato che cagioni “ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’ art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo” laddove l’ art. 23 definisce il “danno ingiusto” come quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l’ impiegato abbia commesso con dolo o colpa grave”.
Non pare pertanto da porre in dubbio che la legge avesse come riferimento due modelli di responsabilità del funzionario o agente dell’ amministrazione e nel caso di danni all’ ente di appartenenza fosse prevista la responsabilità per danno erariale e la peculiare giurisdizione contabile.
Addirittura l’ art. 30 del DPR n.3 del 1957 disciplinava il caso del “Concorso di danno verso l’ amministrazione e verso i terzi” a riprova che nel sistema delineato dal legislatore della responsabilità per danni all’ ente (il danno erariale) dovesse giudicare la Corte dei conti. Tale articolo prevedeva che “Il mancato esercizio dell’ azione di risarcimento nei confronti dell’ impiegato da parte del terzo danneggiato ….non escludono che il fatto, l’omissione o il ritardo dell’ impiegato siano valutati dall’ amministrazione ai sensi dell’ ultimo comma dell’ art. 29 “. Detto articolo ventinove prevede che nelle ipotesi previste nei commi precedenti’ che disciplinano casi di responsabilità verso terzi “l’ ammininistrazione può valutare se sussista responsabilità dell’ impiegato verso di essa” ,ossia se sussista anche la responsabilità erariale.
Alla luce del menzionato quadro normativo e del rinnovato corso giurisprudenziale si può pertanto affermare che le condizioni per l’ applicazione della responsabilità erariale sussistono quando un soggetto, purchè esercente pubbliche funzioni o un pubblico servizio, cagioni un danno (lesione o compressione di un diritto di pertinenza di un soggetto pubblico quantificabile economicamente) al patrimonio pubblico.
Appare pertanto rilevante la individuazione dei casi in cui un soggetto possa esercitare pubbliche funzioni o un pubblico servizio.Giacchè la dilatazione di tali concetti potrebbe comportare un accrescimento della giurisdizione contabile.
Infatti, potrebbe sostenersi che ogni attività anche quella privata purchè sottoposta a regole e finalizzazioni pubbliche possa qualificarsi come pubblica funzione o pubblico servizio.
Deve tuttavia essere posto in risalto che le citate norme che fondano la giurisdizione della Corte dei conti si riferiscono non solo e non sempre all’ esercizio delle proprie funzioni ma anche all’ “inosservanza degli obblighi” (cfr. art.81 RD n. 24401923) e alle “violazioni degli obblighi di servizio” (cfr. art 18 DPR n. 31957) come fonti di danno. Perciò un quid pluris rispetto alla semplice situazione dell’ esercizio delle pubbliche funzioni e del pubblico servizio in cui detti “obblighi” si pongono come “condizione” per l’esercizio delle pubbliche funzioni o del pubblico servizio.
In sostanza sembra che requisito indispensabile per l’ esplicarsi della giurisdizione della Corte dei conti sia l’ esistenza di un rapporto di servizio tra il soggetto che causa il danno e quello che lo subisce.
Sul modo di intendere detto rapporto (capacità di inserirsi nelle procedure eo nelle decisioni di un enete pubblico) la giurisprudenza (cfr. Cass.S.U. 28 dicembre 2001, n. 16216) ha evidenziato che il dovere di osservare un certo comportamento discendente dalla legge è sufficiente a realizzare quella “relazione funzionale” “caratterizzata dall’ inserimento del soggetto nell’ iter procedimentale eo nell’ apparato organico dell’ ente, rendendo il primo compartecipe dell’ attività amministrativa del secondo” ( caso in cui un comune non aveva comunicato il decesso di un soggetto all’ INPDAP in base ad una datata normativa e quest’ ultimo ente aveva erogato per diversi anni una pensione a soggetto non legittimato a percepirla).
Apparirà pertanto sussistere detto rapporto di servizio nel caso di gestione dei pubblici servizi in cui tra l’ Ente pubblico e il soggetto gestore deve essere stipulato un apposito “contratto di servizio”.
Al fine di individuare le caratteristiche del pubblico servizio, al di là delle teorie che si contendono il campo (oggettiva: in base all’ attività; soggettiva: in base al fatto che un ente pubblico assuma su di sé il servizio) appare utile sottolineare gli indici di rilevanza di esso che gli studiosi (cfr. R. Garofoli , La nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici dopo Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, in www.giustamm.it, copertina si settembre 2004) hanno posto in evidenza: osservanza del dovere di imparzialità e di obblighi di continuità, regolarità ed obiettività in sede gestionale, connotati sul piano finalistico, dall’ idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti.
Sotto tale aspetto deve notarsi che sia gli enti pubblici economici che le società di gestione rinvengono le norme sul loro funzionamento non solo nell’ ambito del diritto civile delle società ma anche da una disciplina di diritto pubblico che concorre con le prime alla disciplina del soggetto e della sua attività.
Allora, nell’ intento di delimitare la giurisdizione contabile secondo quanto statuito dalla Suprema Corte e perciò individuando gli atti espressione di pubblici fini, potrebbe adottarsi un criterio di massima che distingua gli atti di attuazione dello statuto del soggetto privato (statuto, atto costitutivo, norme di funzionamento) che in sostanza riguardano il funzionamento interno del soggetto e i sui risvolti verso i soggetti privati che dovrebbero essere attribuiti al giudice ordinario; e gli atti di attuazione del contratto di servizio o degli obblighi comunque imposti al soggetto gestore che, invece, denotano finalità pubbliche e che dovrebbero essere giudicati dalla Corte dei conti esclusivamente per ciò che concerne la lesione del patrimonio o della finanza pubblica (danno erariale).
In sostanza, il fenomeno complesso della gestione attraverso enti pubblici economici manifesta una pluralità di rapporti e di fatti al suo interno (si pensi ai rapporti di lavoro, alle regole di funzionamento degli organi) e al suo esterno, sia nei confronti dei soggetti privati (si pensi ai rapporti di utenza riservati ex art. 33 D.Lvo. n. 80 del 1998 al giudice ordinario), sia nei confronti del soggetto pubblico di riferimento.
La Corte dei conti potrà giudicare dei comportamenti in danno (del o) dei soggetti pubblici (in quanto la lesione è delle pubbliche finanze) se commessi nell’ esercizio di pubbliche funzioni.
Se, ad esempio, nel rapporto di utenza tra la società e il privato si discute di interessi per così dire individuali dei menzionti soggetti essenzialmente consistenti nel rispetto dei reciproci diritti ed obblighi fondati sul contratto (di utenza), allora di tali fatti non può che giudicare il Giudice ordinario come giudice dei rapporti tra privati; ma il medesimo contratto inteso come fatto può rilevare come momento di emergenza di un danno erariale, se per esempio, la tariffa (elemento imposto del contratto) non è stata determinata e riscossa secondo le prescrizioni di legge.Tale aspetto esula dal diritto privato ed entra in quello pubblico (perché alla base ci sono interessi pubblici da tutelare).
In pratica la Corte dei conti, come qualunque altro giudice diverso da quello ordinario, non potrà entrare nel merito dei rapporti contrattuali, di utenza o di servizio, ma potrà considerarli come fatti generatori di un danno erariale se le condizioni di legge poste a tutela dell’erario ed azionate con gli strumenti contrattuali non sono stati rispettati.La Corte non andrà a sindacare, ad esempio, se esista o meno l’adempimento ed il rispetto delle regole contrattuali, ma preso atto della fissazione delle regole avvenuta tra le parti le imputa, se dannose per l’ erario,a coloro che le hanno causate secondo le regole della responsabilità amministrativa.Cosa questa che resta su un piano manifestamente diverso rispetto al sindacato del contratto.
Tale concorrenza di interessi all’ interno di uno stesso fatto non è nuova nell’ordinamento (valga per tutte il caso della coesistenza della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e tutti i casi di contratti in cui entrano interessi superindividuali di ordine pubblico economico o di interessi costituzionalmente rilevanti) e appare come il principale criterio di lettura per il riparto della giurisdizione in favore del giudice erariale, che giudica sui comportamenti e sui fatti oltre la loro qualificazione e disciplina giuridica.
Non appare allora decisivo l’ orientamento di coloro che ritengono che per l’ assoggettamento delle società di capitali alla giurisdizione della Corte dei conti sia necessaria una specifica norma che deroghi agli articolo 2392 e 2393 del codice civile che, come già rilevato, dettano una specifica disciplina per la responsabilità degli amministratori.
Il presupposto di un tale ragionamento è che la responsabilità civile e quella erariale siano coincidenti e perciò lo stesso risultato non può essere raggiunto in due diversi ambiti giurisdizionali; e che l’ azione di responsabilità che delibera l’ assemblea a tutela degli interessi dei soci possa sovrapporsi a quella di responsabilità erariale.
In realtà le due osservazioni non appaiono decisive. Da un lato infatti la responsabilità civile (contrattuale e extracontrattuale) non sono perfettamente sovrapponibili data la diversità di disciplina e di finalità (come oramai sostenuto con concordia dagli studiosi della materia), nonostante entrambe abbiano ad oggetto una somma di denaro. Con tale azione si possono perseguire i danni civili (ad esempio il danno all’ immagine del soggetto societario) e il patrimonio “privato” dei soci “privati”, se questo è di provenienza privata. Detta azione di responsabilità prevista dal codice civile dovrebbe tutelare il patrimonio “pubblico” per i soci espressione di enti pubblici. Senza mancare di osservare che gli articoli 113 e 113-bis del D.Lvo n. 2672000 (T.U. sugli enti locali) prevedono espressamente la possibilità che le società possano essere anche a totale partecipazione pubblica, nel qual caso l’azione di responsabilità prevista dal codice civile mirerebbe al ristoro del patrimonio degli enti pubblici commesso dagli amministratori (che in virtù del rapporto di servizio) svolgono pubbliche funzioni o pubblici servizi: ossia di una ipotesi che il diritto positivo riserva (come sopra evidenziato) alla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti e all’ esclusiva iniziativa pubblica della procura in essa incardinata.
Pertanto nel caso di società mista detta azione prevista dal codice civile avrebbe la funzione di consentire alla parte privata (sia essa di maggioranza o di minoranza) di essere risarcita del danno subito ad opera dei propri amministratori; ma per il danno subito dai soci pubblici, poiché trattasi di una responsabilità o diretta verso la società o indiretta verso gli enti pubblici soci ( a seconda che le azioni dannose si rivolgano direttamente al patrimonio sociale ovvero inducano gli enti pubblici soci ad assumere loro dirette iniziative, come nel caso dei ripiani dei bilanci) si versa in una ipotesi di danno “erariale” riservato alla giurisdizione contabile.
Da ultimo deve porsi il problema della possibile incidenza sulla materia della notissima sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 che ha riperimetrato la giurisdizione del giudice amministrativo a vantaggio del giudice ordinario.
Non è questa la sede per approfondire il tema peraltro già brillantemente trattato con magistrale conoscenza da moltissimi Autori certamente più competenti di chi scrive.Tuttavia un sommario accenno pare il caso di fare per le ricadute che le motivazioni di detta decisione possono avere come “effetto cascata” in altri ambiti giurisdizionali.
Come infatti parimenti noto con il D.lvo n. 80 del 1998 come modificato dalla Legge n. 205 del 2000 sembrava essersi delineata una sorta di indifferenza tra le dette giurisdizioni nelle materie indicate dalla legge.Ciò nel senso che in esse la giurisdizione amministrativa era divenuta in effetti pienamente alternativa all’ altra con possibilità di utilizzare tutti gli strumenti di tutela in precedenza riservati al giudice ordinario. In sostanza il Consiglio di Stato ed i Tribunali Amministrativi Regionali nelle materie assegnate potevano considerarsi giudici dell’ amministrazione pubblica (in quanto la loro giurisdizione era radicata, in definitiva, per il fatto che una delle parti del processo fosse una pubblica amministrazione).
Ciò era supportato da un lungo processo di assimilazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi che sembrava avere raggiunto il culmine con le norme recate dalle anzidette leggi.
Con la sentenza da ultimo citata la Consulta ha, invece, ribadito la distinzione tra diritti e interessi sulla quale la Costituzione fonda il riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e quello amministrativo.
Pertanto, in estrema sintesi, nel riformulare gli articoli ivi menzionati colpiti da dichiarazione di illegittimità costituzionale ha ribadito che la giurisdizione amministrativa si fonda allorquando la pubblica amministrazione si presenti “come pubblico potere” e parimenti la giurisdizione amministrativa sui soggetti gestori di pubblici servizi sia possibile nel caso in cui essi si muovano con le regole proprie dell’ amministrazione pubblica.
Sembra riecheggiare la una distinzione tra atti pubblici e atti privati sulla quale era fondata la regola del doppio binario per il riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e quello contabile.
Deve tuttavia essere evidenziato che la menzionata pronuncia costituzionale ha come fine primario quello dichiarato di trovare un assetto di giurisdizione fondato sulla differenza , come detto, tra interessi legittimi e diritti soggettivi e di recuperare il modo di espressione tipico della pubblica amministrazione: ossia la sua azione per atti amministratvi che possono essere annullati in sede di giurisdizione amministrativa.
La giurisdizione della Corte dei conti si esplica, invece, senza che abbia rilevanza la suddetta distinzione e si rivolge al rapporto sostanziale tra il cittadino e la pubblica amministrazione (come nel caso della materia pensionistica) e ai comportamenti dei pubblici funzionari indipendentemente dagli atti assunti dagli stessi. In sostanza è proprio l’ art. 103,comma secondo, della Costituzione che riserva alla giurisdizione in questione la “materia della contabilità pubblica” unitariamente intesa in cui è ricompresa quella della responsabilità erariale.

Note

L'articolo La gestione in forma privata dei servizi pubblici.<br> La giurisdizione della Corte dei conti sugli enti pubblici economici dopo Cassazione sezioni unite 22 dicembre 2003, n. 19667 proviene da Giustamm.

1. L’attività svolta dai soggetti. Regolazione ed erogazione.

Dalla costruzione sistematica dell’art. 35 della legge finanziaria 2002 e dell’art 14 D.L. 269/2003 (anche alla luce della recente sentenza della Corte Costituzionale 13-23 luglio 2004, n. 272), si evince che gli enti locali possono limitarsi a svolgere attività regolative o possono – ma solo per i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica – svolgere direttamente attività di erogazione del servizio.
Quindi:
A) Per i servizi pubblici privi di rilevanza economica:
a) i comuni, le province, gli altri enti locali hanno facoltà di svolgere:
– attività regolativa;
– attività di erogazione.
b) i privati ed i pubblici possono svolgere solo attività erogativa.
B) Per i servizi pubblici a rilevanza economica:
a) gli Enti Locali, i quali, comunque, anche nel caso di conferimento di proprietà delle reti e degli impianti a società di capitali, devono mantenere la maggioranza ( art. 113, comma 13, T.U.), svolgono:
– attività regolativa;
– attività di erogazione, qualora, ex comma 3 dell’art. 113 T.U., non vi sia separazione tra attività di gestione delle reti ed erogazione del servizio e tali attività siano esplicate, in base alla disciplina di settore, dall’Ente Locale.
a) i privati possono svolgere:
– attività di gestione delle reti e degli impianti;
– attività di erogazione del servizio.
Viene, in sostanza, posta una distinzione, che si riscontra nella letteratura economica, tra il ruolo di chi provvede al servizio, cioè di chi si assume la responsabilità del servizio, ed il ruolo di chi produce il servizio
Tale distinzione è in linea con l’emancipazione progressiva delle aziende di servizio della municipalità e con la moderna ed efficiente organizzazione imprenditoriale che richiede una distinzione tra ruolo di indirizzo, garanzia e controllo dall’esercizio di funzioni gestionali.

2. Il ruolo dell’Ente locale. La ripartizione di funzioni

L’Ente Locale assume il ruolo di “garante” per una corretta erogazione del servizi pubblici.
Nel T.U. 267/2000, difatti, si riscontrano le premesse per la distinzione prima considerata tra “amministrazione di regolazione” che fa capo all’Ente Locale e “amministrazione di erogazione” che spetta ai soggetti che esercitano il servizio pubblico.
L’art. 42, comma 2, lett. e) del T.U. 267/2000, così come modificato dall’art. 35, comma 12, della legge 448/2001 prevede che il consiglio dell’Ente Locale sia l’organo competente ad emanare atti di “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’Ente Locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzioni”.
La materia dei pubblici servizi appartiene alla competenza del Consiglio comunale. Al consiglio comunale spetta la decisione dia assumere la gestione del servizio; al consiglio comunale spetta la scelta tra le diverse figure giuridiche di organizzazione,quale preferire per la gestione di quel servizio pubblico. E’ di competenza del consiglio comunale la definizione dell’intero procedimento di costituzione della società.
Alla giunta potrebbero essere attribuite funzioni di carattere “politico”, non espressamente riservate al consiglio (es. alienazione di pacchetti azionari che non alterino la partecipazione maggioritaria dell’ente locale).
Ai dirigenti resta affidata la responsabilità di predisporre atti negoziali e la conduzione delle gare.

3. L’attività regolativa

L’attività regolativa attiene al ruolo di governo nell’economia locale riservato all’ente locale stesso e si estrinseca nei seguenti modi.
A) L’Ente Locale, nella propria attività regolativi dei servizi pubblici, utilizza come strumenti la pianificazione e la programmazione locale finalizzate al raggiungimento dei fini sociali ed al promuovimento dello sviluppo economico e civile delle comunità locali.
E’, infatti, la stessa reciproca interdipendenza di funzioni economiche che reclama una loro visione unitaria e consente che essa sia oggettivata in un documento unitario e non in più documenti settoriali.
B) I rapporti fra l’ente locale ed il soggetto gestore di servizi pubblici potrebbero essere disciplinati attraverso i “contratti di programma” che disciplinino, programmandola, l’attività di prestazione dei servizi stessi.
Il contratto di programma è un modello che per ora è previsto solo a livello nazionale, ma potrebbe essere efficace anche per i servizi locali (v. art. 30, comma 1, l. 9.1.1991, n. 9; art. 4, comma 4; art. 8 D.L. 1.12.1993, n. 487, ecc.).: tanto è vero che il CIPE, con deliberazione n. 63 del 22 giugno 2000 ( in G.U. 10 agosto 2000, n. 186) ha approvato le direttive alle quali gli enti locali devono far riferimento per la stipulazione dei contratti di programma tra amministrazione competente e soggetto gestore e per i contratti di servizio che abbiano lo stesso contenuto dei contratti di programma.
C) Per le attività di interesse pubblico l’ente locale più intervenire con incentivi consistenti in sovvenzioni o agevolazioni.
D) Rilevante è anche la formazione delle tariffe e dei prezzi.
Il regime tariffario e dei prezzi ha un effetto condizionante sulla gestione dei pubblici servizi e rappresenta la premessa per consentire i necessari calcoli economici dell’attività imprenditoriale.
E) Nell’esercizio dell’attività regolativa l’ente locale pone comunque in essere, sotto un profilo formale, atti amministrativi generali
F) Nell’attività regolativa rientra anche la disciplina dell’erogazione che avviene con regolamento che, come tale, può essere emanato solo dal comune, dalla provincia o dall’ente locale

4. L’attività erogativa

L’attività erogativa consiste nello svolgimento effettivo, concreto del servizio pubblico locale.
L’erogazione materiale del servizio che può avvenire da parte degli enti locali, di soggetti pubblici e di privati.
Quindi l’erogazione di un servizio – privo di rilevanza economica- può avvenire in economia da parte degli stessi enti locali ovvero mediante costituzione di società per azioni o a responsabilità limitata, oppure mediante lo strumento della concessione a terzi o, infine, con la costituzione di aziende pubbliche locali e, nel caso di servizi pubblici di carattere non imprenditoriale, mediante istituzioni.
L’erogazione di un servizio a rilevanza economica avviene, salva diversa disposizione contenuta nelle discipline di settore, mediante società di capitali.

5. I soggetti pubblici e privati erogatori di servizi

I pubblici servizi possono essere erogati da soggetti pubblici e da soggetti privati.
A) I soggetti pubblici
B) I soggetti privati

6. Gli atti fondamentali

Gli atti fondamentali che disciplinano in linea generale i pubblici servizi locali sono il regolamento e la deliberazione di assunzione di pubblico servizio, che rappresenta la manifestazione di volontà dell’ente locale di promuovere una ben determinata attività, qualificata dall’ente locale come “pubblico servizio” attraverso quella particolare forma di gestione scelta tra i diversificati modelli gestionali offerti dalla legge.
E’ da ricordare, tuttavia, che, ex art. 6, comma l. T.U. 267/2000, è lo statuto dell’ente locale a determinare l’ordinamento dei servizi pubblici

7. Il regolamento di regolazione e di erogazione

L’Ente Locale, ex art.7 T.U. 267/2000, ha una funzione regolamentare in forza della quale potrebbe approvare un regolamento di erogazione di servizi pubblici locali ( cfr. ITALIA, I regolamenti dell’Ente Locale, Milano, 2000, specie p. 229).
Si tratta di un regolamento attuativo dello statuto perchè, ex art. 6 T.U. 267/2000, è in sede statutaria che dovrebbe essere determinato l’ ordinamento dei servizi pubblici.
Questo regolamento è diretto a disciplinare in linea generale il sistema di erogazione dei servizi pubblici dell’ente locale, come conseguenza che l’ente locale ha competenza regolativa del servizio pubblico.
Si pone, quindi, il problema di rapporto tra statuto, che stabilisce l’ordinamento dei servizi pubblici e regolamento, che disciplina l’erogazione degli stessi servizi. I contenuti dei due atti (statuto e regolamento) sono ovviamente differenti ed il regolamento è chiamato a disciplinare solo un aspetto attinente ai servizi pubblici stabiliti a livello statutario, cioè la disciplina dell’erogazione.
Circa i contenuti, il regolamento potrebbe riguardare:
A) I criteri e le procedure per la scelta delle forme di gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale
B) Le funzioni di vigilanza e controllo nei confronti dei soggetti cui è affidata la gestione dei servizi anche ai fini della corretta quantificazione dei costi in relazione alla determinazione delle tariffe
Si tratta di una tematica particolarmente delicata in quanto attiene al rapporto fra autonomia gestionale degli affidatari di pubblico servizio e gli organi dell’ente al quale spetta la responsabilità politica della cura degli interessi di competenza dell’ente.
Ai primi spetta piena autonomia gestionale mentre ai secondi compete elaborare gli indirizzi politici e amministrativi e verificare l’andamento dei risultati ottenuti e la loro coerenza e corrispondenza con gli indirizzi programmati. In altri termini gli enti locali dovranno fissare gli indirizzi che gli organi della società dovranno tradurre in autonomia in operativa, e siffatta corrispondenza sembra fondamentale. Dovranno essere così fissati dal regolamento i contenuti dell’atto di concessione o di qualsivoglia atto di affidamento che disciplini l’esercizio dei poteri spettanti all’ente locale.
Considerata la natura e la rilevanza pubblica del capitale investito e dello scopo sociale, sarà necessario quindi che in tali atti sia evidenziato il ruolo centrale dell’ente locale attraverso forme di controllo tra il momento della formazione dell’indirizzo politico e amministrativo degli interessi affidati alla gestione della società e quello delladirezione tecnica, responsabile gestionale della stessa società,
L’indirizzo ed il controllo deve essere garantito da strumenti adeguati ad esprimere la
responsabilità politica dell’ente locale circa il raggiungimento degli obiettivi pubblici dell’attività.
Ovviamente tali funzioni di vigilanza e di controllo vengono affievoliti nel caso dei servizi in economia, in quanto gestiti dallo stesso ente locale.
La funzione di vigilanza e di controllo è finalizzata anche agli aspetti economici di quantificazione dei costi e delle tariffe.
A titolo esemplificativo potrà essere previsto che l’ente territoriale, nella persona del sindaco o del presidente della provincia, o di un assessore o di un consigliere, partecipi all’assemblea degli azionisti della società per azioni al fine di garantire il controllo sui livelli di efficacia della società stessa e le possibili compatibilità tra interessi della collettività e della società per azioni.
C) Le forme di tutela degli utenti
Il regolamento potrà prevedere le forme di tutela degli utenti (v. RUSCIANO, Le garanzie ed i diritti degli utenti, in Atti Convegno Varenna su Servizi pubblici locali e nuove forme dii amministrazione, Milano, 1997, 247 ss.).
D) Potranno essere indicate nel regolamento anche le modalità e la cadenza temporale, in relazione alla durata dei relativi affidamenti, della verifica periodica delle scelte compiute in ordine alle forme di gestione adottate per i singoli servizi erogati
Si tratta di disposizioni regolamentari dirette a valutare la qualità, l’efficacia e l’efficienza del servizio reso con il modello gestionale adottato in relazione al raggiungimento degli obiettivi di pubblico interesse.
La finalità delle disposizioni regolamentari in argomento è di mettere in condizione l’ente locale, al quale spetta un’attività regolativa del servizio pubblico, di adottare altre soluzioni gestionali qualora quella in essere risulti non più adatta.
Sussiste, quindi, una “precarietà istituzionale” nel senso che la necessità di una periodica verifica incide sulle scelte dei modelli gestionali.
a) Circa le modalità di verifica. Il regolamento potrà, quindi, indicare:
– gli standard di qualità e di quantità del servizio pubblico;
– i metodi di valutazione utilizzati per fissare o rivedere gli standard;
– gli indici da utilizzare per la misurazione o la valutazione dei risultati conseguiti;
– le modalità di raffronto dei risultati ottenuti con gli obiettivi previsti;
– gli strumenti da impiegarsi per verificare e convalidare i valori misurati;
– le procedure di verifica ed i soggetti (uffici, commissioni, ecc.) ad essa preposti;
– le predisposizioni di apposite relazioni sui risultati;
– l’eventuale pubblicazione della relazione finale.
Potrà, ad esempio, essere previsto che il sindaco o il presidente della provincia riferiscano annualmente al Consiglio sull’andamento gestionale e finanziario della società.
b) Circa la “cadenza temporale”, dovranno essere indicati nel regolamento i termini periodici di verifica (annuale, semestrale, ecc.) e le eventuali sanzioni in caso di inosservanza.

Note

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I – I servizi di interesse economico generale: una nozione europea 1. L’origine: solo un’eccezione alla concorrenza 2. L’evoluzione: grande enfasi sull’importanza dei SIEG e sul ruolo degli Stati 3. Coordinate della nozione di SIEG 3.1. ‘servizio’, ‘interesse economico’, ‘impresa’ 3.2. ‘interesse generale’ 3.3. ‘compiti’ e ‘missione’3.4. ‘limiti’ alle regole della concorrenza II. I servizi pubblici: una nozione domestica con legittimazione europea 4. Servizi di pubblica utilità e servizi pubblici nel diritto nazionale 5. Lessico e diritto nazionale e comunitario 6. SIEG, servizi pubblici e Costituzione italiana

Nell’ultimo decennio del secolo passato si era temuto oltralpe che stesse per giungere la fine del “service public à la française”, ormai prossimo ad essere spodestato dal “servizio d’interesse economico generale” del diritto comunitario[1], mentre oggi le preoccupazioni sembrano molto attenuate e di fronte al service public “à l’européenne” si comincia a sostenere che “les deux modèles ne sont pas si éloignés”[2]. Può essere utile dunque alla fine del primo decennio di questo secolo un riepilogo semplificato su che cosa può dirsi che debba intendersi oggi per “servizi d’interesse economico generale” (all’europea) e per “servizi pubblici” (all’italiana).

I – I servizi di interesse economico generale: una nozione europea
“Servizi di interesse economico generale” (SIEG) e “servizi pubblici” sono due locuzioni nate in ambienti ed epoche diverse, il cui senso è ancora in discussione dal momento che il significato della prima non è ancora stabilizzato ma ha comunque destabilizzato quello della seconda. Bisogna dunque prender le mosse dalla prima locuzione, a proposito dalla quale, peraltro, nella dottrina europea, c’è chi definisce quelle abitate dai SIEG “murky waters” che avrebbero bisogno di “light and transparency”[3].

1. L’origine: solo un’eccezione alla concorrenza
È già nel Trattato di Roma che si parla dei SIEG per affermare la possibilità, alle condizioni di cui diremo, di un’eccezione all’applicazione nei loro confronti delle norme del Trattato ed in particolare di quelle relative alla concorrenza (v. l’art. 90, divenuto poi l’art 86 ed ora l’art. 106 del Trattato di Lisbona sul funzionamento dell’Unione Europea – TFUE, in vigore dal 1° dicembre 2009).
Proprio in quanto considerata come un elemento della disciplina comunitaria della concorrenza (che è ora una “competenza esclusiva” dell’Unione Europea, secondo l’art. 3, §1 b del Trattato di Lisbona di riforma dell’Unione Europea – TUE), la nozione può essere considerata squisitamente europea, tanto che il Trattato prevede che la Commissione possa rivolgere agli Stati membri, ove occorra, «opportune direttive e decisioni» e le attribuisce comunque il compito della vigilanza sull’applicazione della relativa disciplina (art. 106, c. 3).

2. L’evoluzione: grande enfasi sull’importanza dei SIEG e sul ruolo degli Stati
Nelle successive modifiche dei Trattati, le norme iniziali sono state integrate in modo tale che, da un lato, è stata fortemente accentuata l’importanza dei SIEG, quasi a voler disconoscere la prospettiva iniziale di una loro ragion d’essere quale mera eccezione alla regola generale della concorrenza, e, dall’altro lato, è stata molto sottolineato il ruolo degli Stati membri nei loro confronti.
Nel 1997, nuove disposizioni del Trattato di Amsterdam (divenute l’art. 16), fatta salva l’applicazione degli artt. 73, 86 e 87, avevano sottolineato, da un lato , «l’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché [il] loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale» e previsto, dall’altro lato, che “la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”.
Ora il Trattato di Lisbona torna ad occuparsi della materia[4]: l’art. 14 TFUE integra le disposizioni di cui sopra (oltre che con il richiamo anche dell’art 12) sottolineando la competenza degli Stati, mediante il riferimento all’art. 4 TUE (il cui primo comma afferma la competenza residuale degli Stati per ogni competenza non spettante all’Unione secondo il principio di attribuzione), e fa comunque espressamente salva la competenza degli Stati membri «di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi». Inoltre il Protocollo allegato n. 26, sui Servizi di interesse generale – SIG (cioè, servizi tanto «di interesse economico generale» che «di interesse generale non economico») contenente «disposizioni interpretative», statuisce (art. 1) che tra i valori comuni dell’Unione con riguardo al settore dei SIEG, ai sensi dell’articolo 14 TFUE, è compreso in particolare: «il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti».
Il protagonismo degli Stati nella materia è confermato anche dal diritto derivato: la Dir. 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno[5], «lascia impregiudicata la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto comunitario, quali essi ritengano essere SIEG, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità delle regole sugli aiuti concessi dagli Stati, e a quali obblighi specifici essi debbano essere soggetti»( art. 1, § 3, c. 2).

3. Coordinate della nozione di SIEG
Dalle fonti ricordate[6] non emerge, e si comprende anche come forse non possa esistere, una definizione comunitaria dei SIEG che vada oltre una scarna essenzialità, sostanzialmente senza indicazione di contenuti [7]. Ne verrebbe altrimenti contraddetto lo spazio sempre più ampio che si sono riservati in argomento gli Stati membri, spiegabile non solo alla luce di ideologie duguiste, ma anche sulla base del principio di sussidiarietà verticale, cardine del sistema istituzionale comunitario multilivello, le cui ragioni di fondo richiedono nella materia di tener conto delle «differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse» (come ricorda il Protocollo citato)[8].
Rinunciando a reperirne una definizione, si possono però ricercare le coordinate della nozione dei SIEG, analizzando innanzitutto l’art. 106, § 2, TFUE (che resta fondamentale nella materia, anche se deve essere letto nel contesto dell’evoluzione sopradescritta) e tenendo conto precipuamente della giurisprudenza comunitaria[9]. A tal fine, seguendo la falsariga di una indicazione della dottrina[10], è opportuno soffermarsi in sequenza sulle questioni interpretative poste, in quel testo, in primo luogo, con riguardo al ‘servizio’, al suo ‘interesse economico’ ed all’ ‘impresa’, poi all’ ‘interesse generale’, quindi alla ‘missione’ e ai ‘compiti’ ed infine ai ‘limiti’ all’applicazione delle regole di concorrenza ed in generale delle norme dei Trattati.
3.1. ‘servizio’, ‘interesse economico’, ‘impresa’
Quanto alle prime questioni indicate, va segnalato preliminarmente che la Commissione, dato atto che viene sollevata spesso il problema di come distinguere tra servizi economici e non economici, non si è peritata di affermare che «a tale interrogativo non può essere data una risposta a priori; è infatti necessaria un’analisi caso per caso»[11]. Ma, messe da parte accorate riflessioni sul fatto che la necessaria flessibilità concettuale dei SIEG è foriera di inevitabili conseguenti incertezze[12], si può tentare ugualmente di evincere dai testi comunitari (ed in particolare dalla giurisprudenza) qualche indicazione generale.
In primo luogo, si può ricordare che, secondo l’art. 57 TFUE (già art. 50 TCE), per servizi si intende la fornitura di «prestazioni» (in particolare le attività di carattere industriale, commerciale, artigianale e delle libere professioni) «normalmente dietro retribuzione», intendendosi per retribuzione un corrispettivo economico per i servizi prestati.
D’altro canto, per quanto qui interessa, i servizi sono considerati in quanto oggetto di gestione di “imprese” ed impresa, nel diritto comunitario, è qualunque entità che eserciti attività economica,indipendentemente dalla forma giuridica e dal modo del suo finanziamento. A sua volta, l’attività economica consiste nell’offrire beni e servizi su di un determinato mercato (v. tra altre, FENIN, C-205/03 (2006) ed Enirisorse C-237/04 (2006)) e non osta a tale qualificazione il fatto che l’entità in questione svolga anche attività non economiche (v., per es., MOTOE, C-49/07 (2008).
La Commissione è dunque arrivata alla conclusione che «la stragrande maggioranza dei servizi può essere considerata “attività economica” ai sensi delle norme del trattato CE in materia di mercato interno (articoli 43 e 49)».
Sono però da tener presenti alcune precisazioni. Perché un servizio possa considerarsi fornito dietro retribuzione, non occorre necessariamente che sia pagato dai beneficiari. Ma comunquela caratteristica della retribuzione non può ritenersi presente «nelle attività svolte dallo Stato o per conto dello Stato senza corrispettivo economico nel quadro dei suoi doveri in ambito sociale, culturale, educativo e giudiziario, quali i corsi assicurati nel quadro del sistema nazionale di pubblica istruzione o la gestione di regimi di sicurezza sociale che non svolgono un’attività economica». Ciò può affermarsi anche in caso di pagamento da parte dei destinatari del servizio di una tassa per contribuire in parte alle spese di funzionamento di un sistema (come è il caso della tassa di iscrizione a scuole statali) (cons. 34 Dir. n. 123/2006/CE).
Ciò non significa affatto, però, che si debba escludere che ogni attività svolta da un ufficio pubblico possa considerarsi attività economica (v. infatti, a proposito di un ufficio pubblico di collocamento: Hoefner e Elser C-41/90 (1991)), mentre a questa conclusione si deve arrivare necessariamente quando l’attività consiste nell’ “esercizio dei pubblici poteri” (art 51, ex 45) (v.per es., a proposito del controllo aereo, Selex (Eurocontrol), C-113/07 (2009).
Per altro verso, un’ attività non deve essere necessariamente svolta da uffici pubblici per poterne escludere la natura economica. Non può considerarsi di tal natura infatti neppure un’attività che si svolga secondo il principio solidaristico (come la previdenza attuata a favore dei lavoratori a riposo con i contributi di quelli attivi: Poucet e Pistre, C-159/91 e C-160/91 (1993), mentre costituisce un’impresa, malgrado la mancanza di fini di lucro e il perseguimento di una finalità sociale, un fondo pensione incaricato della gestione di un regime pensionistico integrativo, con iscrizione obbligatoria, che funzioni in base al principio della capitalizzazione in concorrenza con le società assicurative (v. Albany, C-67/96 (1999), Brentjens’ Handelsonderneming BV, C-115 – 117/97 (1999)).

3.2. ‘interesse generale’
Quanto alla generalità dell’interesse, rilevante per i servizi in questione, nessuna indicazioneè desumibile dall’art. 106 e questo può spiegare di per sé l’assenza di tentativi di una sua individuazione in termini oggettivi. Pertanto, da un lato, si era soliti affermare un’ampia discrezionalità degli Stati membri nel perseguire i loro interessi mediante i SIEG (v., per es., Commiss. c Paesi Bassi, C-157/94, (1994)), mentre, da un altro lato, la questione era posta in termini procedurali, per esempio, esigendosi che in qualche modo risultasse dagli atti di causa che delle attività che si pretendeva fossero considerate di interesse economico generale avessero un carattere specifico rispetto a quello di altre attività della vita economica (come, in relazione ad operazioni portuali, non risultava che fosse avvenuto nel caso di Merci convenzionali Porto di Genova, c-179/90 (1991), mentre si è ritenuto applicabile l’allora art. 90 § 2 nel caso in cui uno Stato membro conferisca a delle imprese il diritto esclusivo di assicurare il servizio di ormeggio, per un prezzo che, oltre al costo effettivo delle prestazioni, comprende il supplemento che il mantenimento di un servizio universale di ormeggio con tariffe diverse per porti con caratteristiche diverse: Corsica Ferries, C-266/96 (1998)).
Le statuizioni sul ruolo degli Stati membri riguardante specificamente i SIEG, inserite alla fine degli anni 90 tra le disposizioni del diritto comunitario primario più indietro ricordate, hanno contribuito a rinsaldare l’approccio non ontologico alla questione, ancor più chiaramente esplicitato dalla Dir. 123/2006/CE sui servizi, là dove essa esclude la propria applicazione ai SIEG affermando (come si è già visto) di lasciare «impregiudicata la libertà, per gli Stati membri, di definire …. quali essi ritengano essere SIEG» (art 1, par 3, c. 2).
Secondo l’attuale leading case sull’argomento (sent. British United Provident Association (BUPA), T-289/03 (2008)), ciò che si richiede allo Stato è essenzialmente che indichi le ragioni per le quali ritiene che il servizio di cui trattasi meriti, per il suo carattere specifico, di essere qualificato come SIEG e distinto da altre attività economiche. Tuttavia l’ “errore manifesto” è stato considerato sindacabile dalla giurisprudenza (v. Fred Olson s.a., T-17/02 (2005) e la Commissione nella Decisione del 28 novembre 2005 (2005/842/CE), pur riconoscendo la discrezionalità statale in materia, aveva affermato la sindacabilità sotto questo profilo. E, invero, quella che dall’art. 14 TFUE risulta essere la ratio dell’attribuzione della discrezionalità degli Stati membri riguardo ai SIEG (cioè, la loro «importanza ….. nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché [il] loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale») ben può costituire il fondamento per sindacare almeno l’errore manifesto in questione.
Comunque, l’interesse generale di un’attività (a chiunque spetti l’apprezzamento e quale che sia l’ampiezza della relativa discrezionalità) oltre o invece che intrinseco ad essa pare spesso confondersi con gli scopi dell’intervento pubblico[13].

3.3. ‘compiti’ e ‘missione’
La differenza del regime giuridico ammessa dal diritto comunitario per le imprese che esercitano SIEG rispetto a quelle che esercitano altre attività economiche presuppone, secondo il disposto dell’art. 106, che esse siano state incaricate di tale gestione e che quest’ultima appaia come «la specifica missione loro affidata», della quale sarebbe contraddittorio consentire il fallimento a causa dell’applicazione dell’ordinario regime delle attività economiche (art. 106). Che l’Unione e agli Stati membri debbono provvedere «affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni … che consentano loro di assolvere i propri compiti», si è poi visto essere richiesto anche dall’art. 14.
In proposito, la giurisprudenza esige innanzitutto che i compiti in questione siano assegnati alle imprese con atti dei poteri pubblici[14] e siano chiaramente identificabili (v. Altmark, C-280/00, (2003)), senza che abbia rilevanza se gli atti in questione siano legislativi o amministrativi (ma, per esempio, la legge italiana n. 142/1990 non è stata considerata idonea al fine, anche perché non si è ritenuto che definisse in modo sufficientemente chiaro e preciso gli obblighi di servizio pubblico da osservare: v. T-189/03, ASM Brescia (2009).
La missione da svolgere si traduce in obblighi da osservare, spesso definiti «di servizio pubblico», con ciò intendendo però che essi possono riguardare non soltanto «la sicurezza dell’approvvigionamento, la regolarità, la qualità e il prezzo delle forniture» ma anche «la sicurezza …. nonché la tutela dell’ambiente, compresa l’efficienza energetica, l’energia da fonti rinnovabili e la protezione del clima» -traendo l’esempio da una delle Direttive più recenti, la 2009/72/CE sull’energia elettrica (art. 2, § 2) che richiama espressamente l’art. 86 TCE. Sono obblighi che possono essere imposti dagli Stati membri, ma questo non significa che non debba essere richiesta l’accettazione o che non si possa rinunciavi (v. Fred Olson s.a., T-17/02 (2005)) e la loro fonte può anche essere un contratto di servizio (come avviene nel settore dei trasporti con riguardo al quale si rinviene per l’unica volta nei Trattati la locuzione “pubblico servizio”[15]) .
L’altra nozione di grande importanza emergente dal diritto comunitario derivato (ma di ben più lontana origine, risalendo agli albori del servizio telefonico negli Stati Uniti) è quella di “servizio universale”. Per esempio, la stessa Direttiva sopra citata (art. 2, § 3) stabilisce che “gli Stati membri provvedono affinché tutti i clienti civili e, se gli Stati membri lo ritengono necessario, le piccole imprese … usufruiscano nel rispettivo territorio del servizio universale, vale a dire del diritto alla fornitura di energia elettrica di una qualità specifica a prezzi ragionevoli, facilmente e chiaramente comparabili, trasparenti e non discriminatori”[16].
Nella già ricordata Comunicazione della Commissione sui SIG del 2007[17] si spiega il concetto di servizio universale prevedendo che, quando una norma settoriale si fonda su quello, «essa deve stabilire il diritto di tutti ad accedere a determinati servizi[18] considerati essenziali e imporre ai prestatori l’obbligo di offrire precisi servizi alle condizioni specificate, tra cui la totale copertura territoriale e il prezzo abbordabile. Il servizio universale stabilisce un insieme minimo di diritti e obblighi, che di norma può essere elaborato ulteriormente a livello nazionale. Si tratta di un concetto dinamico, che occorre aggiornare periodicamente settore per settore».
La già ricordata sentenza BUPA del 2008 afferma peraltro che la qualificazione di un’attività come SIEG non significa che il servizio di cui trattasi deve costituire un servizio universale in senso stretto: gli obblighi di servizio di interesse economico generale possono avere un campo di applicazione territoriale o materiale solo ristretto o dei servizi può beneficiare solo un gruppo relativamente ristretto di utenti. Inoltre, il servizio può non essere gratuito o non deve essere necessariamente offerto senza tener conto della redditività economica e neppure il fatto che il prezzo del servizio erogato non sia regolamentato né soggetto a massimali incide sul suo carattere universale.
Una sintesi degli obbiettivi cui mira il diritto comunitario attuale autorizzando gli Stati anche ad imporre specifici obblighi alle imprese che svolgono attività ritenute dagli Stati stessi di interesse generale, nella prospettiva del c.d. servizio universale, la offre il già ricordato Protocollo allegato al Trattato di Lisbona, ove afferma, con riguardo ai SIEG, che i valori comuni cui fa riferimento l’art. 14 (già art. 16 TCE) comprendono in particolare «un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente».
Oltre all’aspetto contenustico, deve essere peraltro sottolineato anche il ruolo giocato dalla UE nel definire la ‘missione’ dell’impresa che gestisce un SIEG. Malgrado la ricordata evoluzione del diritto comunitario verso l’esaltazione del ruolo centrale degli Stati membri in materia, resta che l’art. 14 cit. contiene un riferimento anche alle competenze della Unione in materia, che possono invero trovare nel principio di sussidiarietà il loro fondamento ed il loro limite. Infatti, non solo le disposizioni comunitarie sopraricordate riguardano servizi operanti necessariamente ad un livello soprastatale (nei confronti dei quali erano state emanate Direttive di liberalizzazione), ma inoltre, almeno per quanto concerne il ‘servizio universale’, l’intento dichiarato è quello di definire soltanto «principi comuni a livello comunitario, lasciando agli Stati membri il compito di attuare tali principi» così, appunto, da potere «tener conto delle situazioni specifiche dei singoli paesi, in linea con il principio di sussidiarietà» (v. il Libro bianco 2004).

3.4. ‘limiti’ alle regole della concorrenza
L’art. 106, c. 2, pone limiti all’applicazione delle norme del Trattato ed in particolare alle regole della concorrenza ove, diversamente, la ‘missione’, ovvero i ‘compiti’ di cui all’art. 14, diventino irrealizzabili, risultando, cioè, impossibile l’adempimento degli obblighi imposti (senza che sia necessario che risulti un pericolo per la sopravvivenza stessa dell’impresa: v, per es., TNT Traco , C-340/99 (2001)).
È stato conseguentemente ammesso che le imprese che gestiscono SIEG possano godere di «diritti speciali» o «diritti esclusivi»[19] (quale, per esempio, il monopolio di alcuni servizi postali, sul quale v. la notissima sent. Corbeau C-320/91 (1993) oppure quello corrispondente all’obbligo di iscrizione a un fondo pensionistico: v. Albany, C-67/96 cit.), o che ad esse possano essere attribuiti sussidi incrociati, sovvenzioni pubbliche o comunque riconosciute ‘compensazioni’. L’art. 14 TFUE, nel testo risultante dalle integrazioni al testo originario dell’art. 16 TCE, sottolinea che per consentire ai SIEG di assolvere i propri compiti occorre stabilire adeguati “principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie” .
Queste deroghe al regime ordinario delle attività economiche trovano a loro volta, in primo luogo, i limiti generali riassumibili nel necessario rispetto del principio di proporzionalità[20], nel senso che devono consistere in misure necessarie ed idonee allo scopo. Si è talvolta richiesto anche che non ci fossero misure alternative meno limitative della concorrenza, ma il giudice ha escluso che ricada sullo Stato l’onere della prova che nessun altro provvedimento ipotetico immaginabile potrebbe garantire l’adempimento della missione alle stesse condizioni. (v., per es.,Comm. c. Italia, C-158/94 (1997)
L’ammissibilità di taluni tipi di deroghe è stata però sottoposta a condizioni più specifiche e stringenti.
Così non sono stati ritenuti ammissibili diritti esclusivi che consentano un abuso di posizione dominante, quale è quello che si determina quando un’impresa a cui è stato riservato un monopolio non sia in grado di soddisfare la domanda – come la Corte di giustizia ha ritenuto avvenire nel caso di certi uffici pubblici di collocamento (v. Job Center, C-55/96, (1997)) eper un servizio di trasporto malati (v. Ambulanz Glöckner, C-475/99 (2001)).
Quanto, poi, alle compensazioni finanziarie, la loro ammissibilità è espressamente dichiarata dai Trattati in materia di trasporti[21] mentre la Direttiva 2006/111/CE prende specificamente in considerazione, tra i diversi tipi di relazioni finanziarie intercorrenti tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche, “la compensazione di oneri imposti dai poteri pubblici” (art. 3, lett. f), imponendo in proposito precisi obblighi di trasparenza[22].
Peraltro, è stata la Corte di Giustizia (con quella che è attualmente la sentenza di riferimento nella materia: Altmark, C-280/00, già ricordata, ma v. anche Enirisorse s.p.a., C-34/01 – C-38/01 (2003)), che ha indicato le condizioni necessarie perché delle compensazioni, versate come corrispettivo per lo svolgimento di obbligazioni di servizio pubblico, possano non essere considerate alla stregua di “aiuti di Stato” , che l’art. 107 TFUE (già 87 TCE) vieta in generale e considera ammissibili soltanto in determinate circostanze. Occorrerà, a tal fine, in primo luogo, che siano definiti chiaramente gli obblighi di servizio pubblico di cui è incaricata l’impresa, così come in modo trasparente, ed anche obbiettivo, debbono essere previamente definiti i parametri per il calcolo della compensazione, la quale comunque non potrà eccedere quanto necessario per coprire i costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico (tenendo conto dei relativi introiti) nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento[23].

II. I servizi pubblici: una nozione domestica con legittimazione europea
Passando a considerare i rapporti fra il diritto europeo ed il diritto nazionale nella materia, che riguardano anche aspetti lessicali e semantici, si deve ricordare innanzitutto che l’espressione “servizi pubblici” è usata nel nostro ordinamenti in contesti e con funzioni diverse, così che non necessariamente (anche se non è necessario l’inverso), quando se ne parla nel diritto penale o nel diritto processuale amministrativo o nel diritto del lavoro, si intende riferirsi alla stessa nozione funzionale al diritto dell’economia, della quale soltanto qui ci si occupa.

4. Servizi di pubblica utilità e servizi pubblici nel diritto nazionale
Senza considerare per il momento le norme costituzionali sull’argomento (sulle quali si tornerà in conclusione), si deve innanzitutto prender atto che il diritto domestico dell’economia conosce ormai non soltanto i “servizi pubblici” ma anche i “servizi di pubblica utilità” (espressione talvolta sostituita da “servizi di preminente interesse generale”[24].
In estrema sintesi (e quindi senza analizzare le diverse situazioni settoriali) si può dire che quest’ultima espressione, nata in connessione con la eliminazione dei monopoli legali pubblici (e quindi, da un lato, con privatizzazioni e, dall’altro, con liberalizzazioni di monopoli statali) ed introdotta nel linguaggio legislativo con la legge n. 481/1995 (originariamente riguardante i settori dell’energia elettrica, del gas e delle telecomunicazioni), indica un modello per il quale la qualificazione in termini di ‘pubblicità’ dell’utilità derivante dai servizi ha riferimento al pubblico che può fruire dei servizi. La stessa qualificazione ha invece ambiguità di significato nell’espressione tradizionale (servizi pubblici), ove si riferisce non solo alla pubblica fruizione ma anche al soggetto cui è imputabile la fornitura dei servizi.
Ciò significa non che nel modello dei “servizi di pubblica utilità” non abbiano alcun ruolo i poteri pubblici ma che ad essi (del resto in conformità alle disposizioni del diritto comunitario che hanno imposto la liberalizzazione dei settori interessati) la legge attribuisce funzioni di regolazione dell’attività in questione (svolte talvolta anche attraverso “autorità indipendenti). In tal modo i pubblici poteri impongono a chi svolge l’attività qualificata come servizio di pubblica utilità, da un lato, di rispettare le regole della concorrenza (oppure regole dirette a promuovere la concorrenza o a simularla), dall’altro, di perseguire obbiettivi politico-sociali, talvolta espressamente definiti in termini di “servizio universale”, ma comunque descritti (v., per esempio, l’art. 1, lett. ll, del codice delle comunicazioni elettroniche, d. lgs. n. 253/2003), o descrivibili, in modo analogo al significato comunitario di quest’ultimo. In tal modo si può dire che si operi la conformazione di un particolare tipo di impresa economica che i soggetti interessati sono liberi di svolgere o meno.
D’altro canto, nel modello del “servizio pubblico” la funzione attribuita ai poteri pubblici è invece quella di provvedere all’attività qualificata come servizio pubblico (come avviene ormai soprattutto nei servizi locali), o istituendo rapporti contrattuali con un’impresa che si assume l’obbligazione di svolgere il servizio (contratti di servizio) o provvedendo direttamente con una adeguata organizzazione propria (ma non manca, nel settore dei servizi nazionali, l’attribuzione ad una impresa determinata, da parte della legge, del compito di assicurare lo svolgimento del servizio universale, attribuendole, oltre ad eventuali compensazioni, la riserva dello svolgimento di attività del settore non comprese fra quelle qualificate come servizio universale: v., per esempio, per il servizio postale, il disposto dell’art. 4, d. lgs. n. 261/1999).
I due modelli non sono reciprocamente incompatibili, nel senso che, nell’ambito di settori dei servizi di pubblica utilità, i poteri pubblici non si limitano a regolare ma assicurano spesso anche lo svolgimento di attività (come avviene, per esempio, nel caso della distribuzione del gas).

5. Lessico e diritto nazionale e comunitario
Ci si deve ora domandare se il diritto statale della materia, nelle grandi linee sopra indicate, è coerente con il diritto comunitario.
A tal fine, si deve preliminarmente prender atto delle principali divergenze lessicali e semantiche che si rinvengono nei due linguaggi giuridici e valutarne il rilievo.
Si può quindi notare, in primo luogo, che il “servizio universale” del diritto comunitario è espressione non tradizionalmente usata nel nostro linguaggio giuridico, del quale però appare un arricchimento (tanto che, come si è visto, vi è già stata accolta) , dal momento che (soprattutto con le precisazioni portate dal Tribunale di primo grado con la ricordata sentenza BUPA) può dirsi che designi, esplicitamente ed obbiettivamente, gli scopi per i quali, generalmente, i poteri pubblici ritengono che certe attività debbano essere sottoposte ad un particolare regime.
In secondo luogo, l’espressione “servizi di pubblica utilità” di recente inserimento nel linguaggio giuridico nazionale, se utilizzata in generale e non con riferimento soltanto a certi specifici settori, sembra poter corrispondere a “servizi di interesse economico generale”, sempre che quest’ultima, a sua volta, sia considerata evocativa di un regime complessivo di certe attività, in definitiva connotato dalla preminenza attribuita al raggiungimento immediato di obbiettivi “politici” (cioè, indicati come da perseguire in un determinato settore dai poteri politici, sebbene con quei caratteri obbiettivi corrispondenti alla ‘universalità’ di cui sopra) anche a costo delle indispensabili deroghe alla osservanza ordinaria delle regole “economiche” (intese essenzialmente come regole di un mercato concorrenziale).
Infine, è evidente la differenza di significato nei due linguaggi della locuzione “servizio pubblico”. Nell’uso fattone dal diritto comunitario per qualificare gli obblighi di certe imprese, comprendendovi quelli attinenti alla sicurezza ed alla tutela dell’ambiente che sono estranei all’ambito semantico della espressione italiana, essa appare corrispondente piuttosto all’espressione “di pubblico interesse” del diritto domestico. D’altro canto, in quest’ultimo linguaggio, una volta che il suo lessico è stato arricchito nel modo sopra visto, “servizio pubblico” appare espressione sempre più adatta a designare specificamente un servizio connotato (anche) dal ruolo di fornitore diretto o indiretto assunto da un pubblico potere (salvo restando quanto si dirà oltre in relazione allo specifico contesto in cui l’espressione è usata nella Costituzione).
Sembra possibile, in conclusione, costruire una sorta di tavola delle corrispondenze relativamente alle principali espressioni dei due linguaggi giuridici del settore che interessa, anche se si deve notare che alle espressioni proprie del diritto comunitario viene dato un significato che esprime una preoccupazione per la qualità dei servizi in questione che non viene in evidenza nelle espressioni corrispondenti del diritto nazionale[25].
Al di là dei profili linguistici, si può anche dire che le linee del modello giuridico-istituzionale italiano relativo alla materia della quale ci si sta occupando, quali emergono dall’esperienza concreta attuale, non sono intrinsecamente incompatibili con il modello europeo (naturalmente senza tener conto di specifiche difformità e mettendo ancora per un momento da parte i profili costituzionali).
Sembra questa una conclusione indubitabile se si ricorda l’enfatizzazione. già più indietro sottolineata, del ruolo degli Stati operata dai testi comunitari più recenti. La Direttiva sui servizi, non mette in discussione la loro libertà di stabilire quali siano i SIEG a quali obblighi specifici debbano essere assoggettati e come debbano essere organizzati e finanziati. (art 1, § 3, c. 2, Dir 123/2006). A sua volta, il Protocollo sui SIG del Trattato di Lisbona richiede che sia considerato uno dei valori comuni dell’Unione il fatto che le autorità nazionali, regionali e locali debbano svolgere un ruolo essenziale, accompagnato da un ampio potere nel fornire, commissionare e organizzare SIEG» (art. 1, 1° trattino). E la Comunicazione del 2007 della Commissione, dopo avere già recisamente asserito che «spetta fondamentalmente alle autorità pubbliche, al pertinente livello, decidere sulla natura e sulla portata di un servizio d’interesse generale, riconosce il loro potere di decidere se erogare esse stesse i servizi oppure se affidarli ad altri soggetti, pubblici o privati, senza che rilevi se agiscono a scopo di lucro oppure no».
Naturalmente, se il modello del “servizio pubblico” all’italiana, cioè anche in senso soggettivo, risulta da quanto sopra non solo non in contrasto con il diritto comunitario, ma anzi da quest’ultimo legittimato, ciò non significa però che i poteri pubblici nazionali, nel ruolo non solo di definitori del regime giuridico delle attività consistenti in servizi di pubblica utilità (o di interesse economico generale) ma anche di fornitori, diretti o indiretti, di tali servizi, possano sottrarsi alle regole, più indietro ricordate, dettate dall’art. 106 TFUE per le imprese sia private che pubbliche (nell’ampia accezione vista) «incaricate della gestione di SIEG»[26].

6. SIEG, servizi pubblici e Costituzione italiana
Per concludere, si deve far cenno alla questione fin qui posposta circa la rilevanza della Costituzione italiana rispetto alla tematica che si sta trattando.
Fino alla riforma costituzionale portata dalla l. cost. n. 3 del 2001, le disposizioni costituzionali specificamente rilevanti per l’argomento erano contenute negli articoli 41 e 43.
L’art. 43 è quello che appare immediatamente il più pertinente rispetto al fenomeno dei servizi soggettivamente pubblici, visto che consente, in determinate circostanze, di riservare, anche originariamente,allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti singole imprese o intere categorie di queste. Le circostanze giustificative di simili operazioni vi vengono indicate, oltre che nei «fini di utilità generale», anche in ciò che le imprese in questione abbiano «carattere di preminente interesse generale» e si riferiscano, in alternativa, a «servizi pubblici essenziali[27] o a fonti di energia o a situazioni di monopolio».
La monopolizzazione pubblica (o da parte di comunità) delle imprese veniva correntemente prospettata come la punta estrema dell’intervento statale, il cui fondamento, con i relativi limiti, si trovava nell’art. 41. Quest’articolo sanciva innanzitutto, in termini generali, la libertà dell’iniziativa economica privata, la quale però era dichiarata passibile di limitazioni ove il suo esercizio risultasse incompatibile con «l’utilità sociale» o potesse risolversi in danni arrecati «alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana». Lo stesso articolo inoltre, contemplando anche la possibilità che l’attività economica, fosse svolta tanto da soggetti privati che pubblici, ammetteva che essa fosse «indirizzata e coordinata a fini sociali».
Invero, come osservava Enzo Cheli nel 1977, in una ricostruzione degli orientamenti della giurisprudenza costituzionale in tema di ‘monopoli pubblici’[28], interventi del tipo previsto dall’art. 43 erano stati messi in opera dopo la Costituzione soltanto per imporre una riserva di coltivazione di giacimenti petroliferi in una certa area geografica e per la nazionalizzazione dell’energia elettrica. Per il resto, le norme dettate in quell’articolo erano servite per verificare la legittimità di leggi precostituzionali (a cominciare da quella sulle Centrali del latte[29]) e soprattutto erano state e sarebbero state ancora più volte chiamate in causa per mettere in discussione vari aspetti del monopolio radio-televisivo. Il fatto è, osservava l’autore, che non era stata attuata quella costituzione economica che, imperniata sulla programmazione, avrebbe dovuto raccordare gli artt. 3, 41 e 43, cioè eguaglianza, controllo dell’economia e socializzazione. D’altro canto, il sindacato della Corte costituzionale sui presupposti per l’applicazione dell’art. 43 non era stato particolarmente penetrante, se è vero che dalla giurisprudenza esaminata “non emerge[va] alcun approfondimento particolare in ordine alla nozione di ‘servizio pubblico essenziale’ ”mentre, per quanto attiene all’ “interesse generale”, si “tende[va] per lo più a conservare a questa nozione la naturale carica d’indeterminatezza e di elasticità”.
Analogamente, del resto, dalla ricognizione operata dalla stessa Corte costituzionale (nella sentenza n. 63/1991) della propria giurisprudenza relativa all’art. 41, emergeva che il sindacato sulla «utilità sociale alla quale la Costituzione condiziona la possibilità di incidere sui diritti dell’iniziativa economica privata concerne solo la rilevabilità di un intento legislativo di perseguire quel fine e la generica idoneità dei mezzi predisposti per raggiungerlo». Per esemplificare, nell’occasione la Corte ricordava, come, in relazione ad una legge relativa al prezzo del pane, «l’interesse pubblico primario, che tale disciplina speciale mira a soddisfare, è costituito dall’esigenza di salvaguardare l’equilibrio locale di mercato tra domanda ed offerta, equilibrio che in tale particolarissimo settore merceologico è stato ritenuto dal legislatore del 1956 fare aggio sulla contrapposta esigenza di tutelare il libero ed incondizionato estrinsecarsi dell’iniziativa economica privata in ragione della natura di alimento di base che rivestiva il pane».
Peraltro, la disciplina costituzionale dell’economia dettata con gli articoli 41 e 43 Cost. appare assai meno radicalmente incompatibile con la disciplina comunitaria dei SIEG di quanto sembra essere opinione diffusa.
Come si è visto, infatti, anche le norme comunitarie non soltanto ammettono ma sembrano esigere limitazioni alla concorrenza e deroghe ad altre norme comunitarie primarie, fino al punto da consentire che siano riconosciuti alle imprese “diritti speciali o esclusivi” (cioè, riserve di attività) e non trovino applicazione i divieti di “aiuti di Stato”, purché si tratti di limitazioni, proporzionate, in mancanza delle quali non sarebbe possibile l’adempimento della missione del SIEG rilevante (al quale peraltro non si richiede di essere caratterizzato da ‘essenzialità’).
Piuttosto, la compatibilità con il diritto comunitario non sarebbe certamente predicabile per quanto riguarda l’art. 43 Cost., se il suo primo comma dovesse essere inteso nel senso di rendere legittima una riserva, pubblica o comunitaria, di un’impresa o di una categoria di imprese per il solo fatto che, oltre ad avere “carattere di preminente interesse generale”,svolgano un servizio pubblico essenzialeo operino in relazione a fonti di energia o siano in situazioni di monopolio (e cioè senza che sia necessario dimostrare che solo con la riserva le imprese in questione possano adempiere la missione ad esse affidate).
Peraltro, la interpretazione delle disposizioni degli articoli 41 e 43 Cost., dopo la riforma del 2001, deve tener conto non soltanto della esplicita menzione costituzionale (nell’art. 117) della “tutela della concorrenza” (che non sembra incidere sulle conclusioni raggiunte semplicemente sulla base degli artt. 41 e 43, se non forse per giustificare un sindacato particolarmente incisivo delle deroghe alla libertà di iniziativa economica), ma soprattutto del principio della sussidiarietà c.d. orizzontale che ora è espressamente richiamato da una disposizione costituzionale (l’art. 118, c. 4, Cost.). Invero, l’applicazione di questo principio potrebbe avere effetti per la libertà d’iniziativa economica privata più favorevoli di quelli derivanti dal diritto comunitario. Quest’ultimo, infatti, pone sullo stesso piano iniziativa economica pubblica e privata e vuole soltanto che la concorrenza non sia impedita senza neppure vietare i “diritti esclusivi”, preoccupandosi solo del fatto che non vi siano abusi di posizioni dominanti. Il principio di sussidiarietà rigorosamente inteso (come era stato sostenuto in dottrina già all’inizio degli anni novanta del secolo scorso[30]) potrebbe invece portare nell’ordinamento nazionale ad esigere una giustificazione specifica non soltanto per l’imposizione della riserva di certe attività alla mano pubblica ma anche solo per ammettere da parte di imprese pubbliche lo svolgimento di attività economiche, che potrebbe ritenersi condizionato all’ipotesi che le imprese private risultino insufficienti a soddisfare le domande (ovvero, se si preferisce dirlo così, all’ipotesi di una market failure).

NOTA BIBLIOGRAFICA
Dell’argomento sinteticamente trattato in questo scritto sono stati dedicati molti altri lavori, oltre quelli cui si è fatto specifico riferimento e che sono citati nelle note. Fra i tanti e limitatatamente a quelli pubblicati nell’ultimo decennio (salvo, quelli sugli artt. 41 e 42 della Costituzione italiana), si possono ricordare:

R. Villata, Pubblici servizi: discussioni e problemi, 5° ed. Milano, 2008
F. Giglioni, L’accesso al mercato nei servizi di interesse generale, Milano, 2008
F. Bestagno, L. G. Radicati di Brozolo (a cura di), Il mercato unico dei servizi, Milano, 2007
S. Torricelli, Il mercato dei servizi di pubblica utilità, Milano, 2007
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G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005
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L. Ammannati, M.A. Cabiddu, P. De Carli (a cura di), Servizi pubblici Concorrenza Diritti, Milano 2001
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J-B Auby, Une directive communautaire sur les services d’intérêt général, in RFDA 2006, 786-7
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S. Cassese, La nuova Costituzione economica, Bologna, 2004
A.Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Padova 1992
F. Galgano, Rapporti economici, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, tomo II, artt. 41-44, Bologna 1982
E. Cheli, Corte costituzionale e iniziativa economica privata, in La Corte costituzionale fra norma giuridica e realtà sociale, a cura di N. Occhiocupo, Bologna 1978, 295 ss.
C. Esposito, I tre commi dell’art. 41 della Costituzione, nota a Corte cost. 6-14/2/1962, n. 4, in Giur. Cost., 1962, 33 ss.
C. Esposito, Gli artt. 3, 41 e 43 della costituzione e le misure legislative e amministrative in materia economica, in Giur. Cost. 1962, 33 ss.
E. Cheli, Libertà e limiti dell’iniziativa economica private nella giurisprudenza della Corte costituzionale e nella dottrina, in Rass. Dir. Pubbl. 1960, 260 ss.

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* Questo scritto ha origine in una relazione al Convegno del CESIFIN – La regolazione dei servizi d’interesse economico generale, tenutosi a Firenze il 6 novembre 2009
[1] Per riferimenti a questo e ad altri aspetti del dibattito dell’epoca, con i relativi riferimenti bibliografici, sia consentito rinviare al nostro Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir. Pubbl., 1999, 371 ss. Per il decennio successivo, oltre ai riferimenti in alcune delle note che seguono, v. le indicazioni bibliografiche finali.
[2] C. Vannini, “Service d’intérêt économique général, obligation de service public, service universel: où en est le droit communautaire?”, Questions d’Europe, 2007/71, consultabile sul sito http://www.robert-schuman.org/.
[3] M. Ross, A healthy approach to services of general economic interest?. The “BUPA”judgment of the Court of First Instance, in (2009) 34 E. L. Rev., 127
[4] Va anche ricordato l’art. 36 della «Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei Trattati» (art. 6, TFUE) il quale recita: «Accesso ai servizi d’interesse economico generale. – Al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dell’Unione, questa riconosce e rispetta l’accesso ai servizi d’interesse economico generale quale previsto dalle legislazioni e prassi nazionali, conformemente ai Trattati».
[5] Che «non riguarda la liberalizzazione dei servizi d’interesse economico generale riservati a enti pubblici o privati, né la privatizzazione di enti pubblici che forniscono servizi» (art 1, § 2).
[6] Tra le quali non si possono annoverare quelle contemplate, come si è visto sopra, dal § 3 dell’art. 106, perché mai venute alla luce. Una proposta di Direttiva della Commissione relativa ai servizi nel mercato interno era stata elaborata (COM(2004) 2 del 13.1.2004) ma la Commissione ha ritenuto opportuno allo stato attuale non presentarla e riesaminare la questione in una fase successiva.
[7] Quale, per esempio, quella della Comunicazione della Commissione del 12 maggio 2004, Libro bianco sui servizi di interesse generale (Com (2004) 374 def.) secondo cui nella Comunità c’è “un ampio consenso sul fatto che il termine si riferisce a servizi di natura economica che gli Stati membri o la Comunità europea assoggettano a specifiche obbligazioni di pubblico servizio in base ad un criterio di interesse generale”.
[8] Senza dire della fluidità di un simile concetto necessariamente derivante dai cambiamenti tecnologici, economici e sociali, come osservato dalla Comunicazione della Commissione del 21 maggio 2003, Libro verde sui servizi di interesse generale (Com. (2003) 270 def., 14).
[9] Sulla cui base è stata prevalentemente redatta anche la Comunicazione della Commissione del 20 novembre 2007 (COM (2007) 725 def.): I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo.
[10] Trimarchi Banfi F., I servizi pubblici nel diritto comunitario: nozione e principi, in R.I.D.P.C., 2008, 1063.
[11] V. COM (2007) 725 def., 5.
[12] M. Krajewski, Providing Legal Clarity and Securing Policy Space for Public Services through a Legal Framework for Services of General Economic Interest: Squaring the Circle?, in (2008) 14/3 E. P.L., 384
[13] V., per es. il seguente passo delle Conclusioni dell’Avvocato generale (20 ott. 2009) nella c. C-265/08 Federutility: «… la finalità di evitare aumenti indesiderati e sproporzionati dei prezzi che penalizzino i consumatori costituisce un motivo di “interesse economico generale” che, quando concorrano le restanti condizioni della direttiva, legittimerebbe un intervento pubblico nelle tariffe di fornitura del gas naturale.
[14] V. anche il cons. 70, della Dir. 2006/123/CE. Per poteri pubblici si intendono “tutte le autorità pubbliche, compresi lo Stato, le amministrazioni regionali e locali e tutti gli altri enti territoriali”: art. 1, lett. b, Dir 111/2006/CE relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche.
[15] V l’art. 93 TFUE, già art. 73 TCE, ove si parla di «servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio» .
[16] Ma si possono vedere, per esempio, anche la Dir. 2002/22CE relativa al servizio universale ed ai diritti degli utenti concernenti le reti e i servizi di comunicazione elettronica o la Dir. 2002/39/CE sullo sviluppo del mercato interno dei servizi postali.
[17] Ma i caratteri del “servizio universale” erano stati già precedentemente tratteggiati: v., per es., la Comunicazione della Commissione CE dell’11 settembre 1996 (COM (96) 443) su “I servizi d’interesse generale in Europa”
[18] Che evidentemente corrisponde all’obbligo per il prestatore del servizio a contrattare a condizioni costanti, senza potere escludere alcuna parte contraente, obbligo la cui imposizione equivale all’attribuzione di una missione di SIEG.
[19] Per «diritti esclusivi» si intendono «i diritti riconosciuti da uno Stato membro ad un’impresa mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa che riservi alla stessa, con riferimento ad una determinata area geografica, la facoltà di prestare un servizio o esercitare un’attività»; per «diritti speciali», «i diritti riconosciuti da uno Stato membro ad un numero limitato di imprese mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa che, con riferimento ad una determinata area geografica: i) limiti a due o più, senza osservare criteri di oggettività, proporzionalità e non discriminazione, il numero delle imprese autorizzate a prestare un dato servizio o una data attività; o ii) designi, senza osservare detti criteri, varie imprese concorrenti come soggetti autorizzati a prestare un dato servizio o esercitare una data attività; o iii) conferisca ad una o più imprese, senza osservare detti criteri, determinati vantaggi, previsti da leggi o regolamenti, che pregiudichino in modo sostanziale la capacità di ogni altra impresa di prestare il medesimo servizio o esercitare la medesima attività nella stessa area geografica a condizioni sostanzialmente equivalenti» : art. 2, lett. f e g, Dir. n. 2006/111/CE.
[20]Per la cui consistenza nei tre elementi di cui oltre nel testo, v. anche l’art. 15, § 3, lett. c), Dir. 2006/123/CE.
[21] Il Tr (art. 93 ex 73) dichiara «compatibili con i trattati gli aiuti … corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio».
[22] Art 1, Dir. 2006/111/CE: «1. Gli Stati membri assicurano, nei modi previsti dalla presente direttiva, la trasparenza delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche facendo risultare quanto segue:a) le assegnazioni di risorse pubbliche operate dai poteri pubblici direttamente alle imprese pubbliche interessate;b) le assegnazioni di risorse pubbliche effettuate da parte dei poteri pubblici tramite imprese pubbliche o enti finanziari;c) l’utilizzazione effettiva di tali risorse pubbliche».
[23] La sentenza indica anche i criteri da applicare quando la scelta dell’impresa da incaricare dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico nei trasporti non è effettuata nell’ambito di una procedura di appalto pubblico.
[24] V. L’art.1 del dlg. n. 261 1999, che definisce così «la fornitura dei servizi relativi alla raccolta, allo smistamento, al trasporto ed alla distribuzione degli invii postali nonché la realizzazione e l’esercizio della rete postale pubblica». [25] Nel Libro bianco del 2004 si afferma che il dibattito sul Libro Verde avrebbe confermato l’esistenza di una nozione comune di servizi di interesse generale nell’UE che, più approssimativamente, si baserebbe “su una serie di elementi comuni, tra cui: servizio universale, continuità, qualità del servizio, prezzi accessibili e tutela degli utenti e dei consumatori” (2.1).
[26] Peraltro, l’art. 106 richiede espressamente il «rispetto dei Trattati» e la Dir. n. 123/2006 la «conformità [a]lle regole sugli aiuti concessi dagli Stati».
[27] È in riferimento a questo dato normativo che si è sviluppato in Italia, a partire dal libro di U. Pototschnig, I pubblici servizi, Padova, 1964, un dibattito sulla natura oggettiva o soggettiva di servizio pubblico. L’esistenza di una nozione oggettiva, in vero, non sembra contestabile in relazione ad una disposizione che subordina la riserva o l’attribuzione di un’impresa alla mano pubblica alla preesistenza dell’esercizio da parte di quella di un servizio pubblico. Più aperta la soluzione del problema se siano necessari dei dati oggettivi o sia sufficiente un intervento di regolazione per caratterizzare un’attività come un servizio pubblico in senso oggettivo. Questione peraltro simile a quella che si è visto porsi nel diritto comunitario a proposito dei caratteri del SIEG e della distinguibilità di tali caratteri oggettivi dalla prefigurazione degli obiettivi stabiliti per lo svolgimento di un certo servizio.
[28] Orientamenti della giurisprudenza costituzionale in tema di “monopoli pubblici”, in Aspetti e tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Milano 1977, 302 ss.
[29] Sulla quale la Corte costituzionale si era pronunciata con la sentenza n. 11/1960, commentata da E. Cheli, Le centrali del latte, profili costituzionali, in Giur. Cost., 1960, I, 92 ss.
[30] Da chi scrive: Note sui «servizi pubblici locali» dalla prospettiva della libertà di iniziativa, economica e non, dei privati, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, vol. II, Milano 1983, 1141.

(pubblicato il 7.1.2010)

Note

L'articolo I servizi “pubblici” economici nell’ordinamento nazionale ed europeo, alla fine degli anni zero del XXI secolo proviene da Giustamm.

1. Il tema dei servizi pubblici locali presenta in estrema sintesi tre aspetti che potrebbero, alla fine, essere ricondotti ad un unico denominatore comune: la democrazia.

I tre aspetti sono quelli dell’ordinamento e dell’ordinamento costituzionale in particolare; l’aspetto dell’economia e delle regole del mercato; l’aspetto dell’organizzazione, con riferimento al loro articolarsi nell’ambito e nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

2. Dal punto di vista dell’ordinamento, il fenomeno dei servizi pubblici affonda le sue radici nel passato, nella storia delle istituzioni locali, ma si proietta nel presente, nell’attuazione del federalismo.

Da sempre, la riflessione si è incentrata sul ruolo e sulla specificità del fenomeno dei servizi pubblici soprattutto nel contesto delle autonomie locali.

E’ noto, infatti, il legame privilegiato tra i servizi pubblici e gli enti locali.

Un’autonoma nozione di servizio pubblico, distinta dal concetto di funzione pubblica, si è delineata infatti ai primi del ‘900, in corrispondenza dei fenomeni di municipalizzazione dei servizi locali.

Tale dato è riconducibile a ragioni storiche legate al ruolo svolto dai comuni come ente di riferimento delle comunità, che non è terminato con l’unificazione e la nascita dello Stato italiano, ancorchè l’ispirazione centralistica di questo delineato con la legge Giuseppe Saredo “legge sulla amministrazione comunale e provinciale” 4 maggio 1898, n. 164.

La storia sociale – prima ancora che giuridica – del ruolo dei servizi pubblici comunali è segnata dalle aziende municipali, costruite dai Comuni ai sensi del T.U. sulle municipalizzazioni del 15 ottobre 1925 per la gestione diretta del servizio e l’erogazione delle prestazioni in favore della comunità locale.

Dal punto di vista costituzionale, poi, il fenomeno dei servizi pubblici è strettamente collegato con quello della natura e della funzione degli enti locali – art.5 Cost. – ed è ancorato alla natura e al carattere originario della comunità territoriale, i comuni, la prima e, di certo, la più importante comunità sociale istituzionalizzata.

I bisogni vengono primariamente avvertiti dalla prima, appunto, delle comunità che, ad essi, si deve dedicare.

Prima comunità secondo l’enunciazione di cui all’articolo 114 Cost., per cui la Repubblica è costituita, in primis, dai Comuni.

Il legame tra enti locali e servizi pubblici è da considerare, altresì, rinforzato dalla nuova collocazione e centralità degli enti locali nella Costituzione, con l’affermazione del principio di sussidiarietà (art.118 Cost.), che oggi trova nuova linfa nella riformulazione del Titolo V. E ciò, in particolare, ponendo il Comune in posizione di primo piano, come si è detto, nel perseguimento dei fini della Repubblica.

Nell’articolo 118 Cost. si fonda, pertanto, l’operatività del principio di sussidiarietà, principio che attribuisce la cura degli interessi della comunità ai livelli di governo ad essa più vicini. Questo principio si esplica perfettamente anche nel settore dei servizi pubblici, posto che il termine “funzioni amministrative” indica propriamente i compiti che l’amministrazione è chiamata a svolgere.

D’altra parte, come è noto, numerose sono le fonti ordinarie in cui il principio di sussidiarietà è invocato come criterio generale di allocazione dell’attività degli enti territoriali, anche con specifico riferimento ai servizi. Ciò emerge anche dal Protocollo sui servizi di interesse generale allegato al Trattato di Lisbona, che, con riguardo a tale settore, menziona quale valore comune all’Unione europea ai sensi dell’art. 16 del nuovo Trattato sul funzionamento dell’Unione europea “il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare – si badi – servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti”.

Il collegamento tra servizi pubblici locali e principio di sussidiarietà opera anche in relazione alla dimensione orizzontale di quest’ultimo: la prospettiva è il frutto di una nuova filosofia, che vede come irrinunciabile (cfr. C.d.S. parere sul regolamento attuativo dell’articolo 23 bis del decreto legge 112/08 n.2692/2010 del 14/06/2010) l’intervento del pubblico solo per le attività c.d. di spettanza necessaria, incentivando per il resto l’iniziativa privata, filosofia pur sempre ancorata all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale di cui all’art. 2 della Costituzione.

3. L’altro aspetto è rappresentato dalla regole economiche e dalla spinta del mercato che ha trovato in particolare nei principi dell’Unione Europea e nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, un non sostituibile punto di riferimento.

Punto centrale della questione è che oggi non si può prescindere, nel trattare questa materia, senza tener conto dei profili della concorrenza per il mercato e nel mercato, e, soprattutto, della soddisfazione dell’utenza.

Credo che non vi sia dubbio alcuno che questi profili siano i fattori necessari dell’equazione che in varie Sedi si cerca di tradurre in termini normativi.

I servizi pubblici locali costituiscono, infatti, un asset fondamentale del sistema, in ragione del loro ruolo di incentivo per la coesione sociale e per lo sviluppo economico.

Numerose indagini, condotte sia a livello nazionale che comunitario, dimostrano lo stretto legame tra infrastrutturazione e sviluppo dei territori, come è confermato dalla forte correlazione tra dotazione di infrastrutture di servizi, in particolare quelli di rilevanza economica, valore aggiunto pro-capite e attività industriale.

L’attività economica, infatti, ha bisogno di alcuni presupposti fondamentali, in particolare di un insieme minimo di servizi a sostegno sia della produzione in quanto tale, sia dei soggetti in essa coinvolti (dai lavoratori, al management, ai fornitori e ai clienti, a tutti gli altri stakeholders).

L’esperienza del nostro Paese dimostra che gli squilibri che affliggono le zone sotto-dotate di infrastrutturazione di servizi si traducono in situazioni di degrado ambientale e sociale in conseguenza delle quali si innesta un circolo vizioso tra lo stato di arretratezza dei servizi, la sfiducia nelle istituzioni e la ricerca di soluzioni individuali, non sempre lecite, ai bisogni collettivi.

E il problema non è soltanto delle aree del Mezzogiorno, poiché la dotazione infrastrutturale nelle local utilities è caratterizzata, oltreché da rilevanti squilibri tra aree del paese, anche da ritardi che investono le aree sviluppate.

Come è stato da più parti detto, la crisi economica in atto può costituire l’opportunità per un forte rilancio degli investimenti nelle infrastrutture dei servizi in quanto, oltre a contrastare la recessione, consente anche di avviare il superamento di tali squilibri costituendo, in tal senso, una delle riforme strutturali da più parti invocate come presupposto per la crescita.

Vi è un diffuso consenso nel ritenere che l’insufficiente crescita dell’economia del nostro Paese sia da attribuire ad una scarsa crescita della produttività e che tale inadeguatezza sia particolarmente rilevante nel comparto dei servizi pubblici locali.

Le chances per contrastare il rischio di declino e avviare una nuova fase di crescita sostenuta passano anche per uno sforzo consistente di investimento in questo campo.
Il solo, si badi bene, che non consente delocalizzazzioni.

Ed è proprio in tale comparto che, da alcuni anni, si è riconosciuta la necessità di stimolare anche il confronto competitivo.

In tal senso sono orientate le più recenti disposizioni normative nazionali: il culmine di questa tendenza è rappresentato dall’art. 23bis del d.l. 112/08, convertito nella l. 133/08 nella sua attuale formulazione.

Detta disposizione, richiamando i principi comunitari di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi prevede modalità concorsuali rigorose per l’affidamento dei servizi pubblici locali e norme di assoluto disfavore per le cosiddette gestioni in house. Questo richiamo radicale alla concorrenza è collegato alla tutela dei principi di universalità ed accessibilità dei servizi stessi e al livello essenziale delle prestazioni, di cui all’articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione.

Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali prevede, quale regola generale, procedure ad evidenza pubblica con la ammissione di imprenditori o di società in qualunque forma costituite.

Sono contemplate deroghe solo per situazioni caratterizzate da peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento.
Per i soggetti affidatari, a qualsiasi titolo, della gestione di reti e servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive è statuito il divieto di acquisire servizi ulteriori nei propri ambiti territoriali o in quelli diversi.

A rafforzare l’orientamento negativo verso affidamenti in house, la norma in esame contempla un decreto governativo per fissare i modi con cui assoggettare i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno.

Sono previsti anche termini molto ravvicinati per la scadenza dei vecchi affidamenti e per la liberalizzazione degli asset pubblici, attraverso la dismissione delle partecipazioni pubbliche.

La inderogabilità della prescrizione normativa, le scadenze ravvicinate per la sua attuazione e la sostanziale immobilità degli enti locali che dovrebbero provvedervi inducono il concreto rischio che alla privatizzazione si arrivi con una sostanziale svendita delle aziende degli enti locali. Sono proprio i prezzi di liquidazione, infatti, ciò che attendono le imprese private potenziali acquirenti delle public utilities, sull’esempio di quanto purtroppo già accaduto in passato.

Gare gestite in modo asettico e superficiale potrebbero annullare valori di avviamento commerciale creati in decenni di gestione diretta o in house. Questa perdita di avviamento sarebbe un grave danno per i comuni e le comunità che hanno accumulato tale ricchezza nel corso degli anni. Le strategie degli enti locali per evitare questo fenomeno sembrano tuttavia limitate – salvo rari esempi – alla resistenza passiva, mentre occorrerebbero risoluzioni strategiche, sia nell’adozione di comportamenti attuativi che di ristrutturazione di alcune delle norme di impatto meno ponderato.

L’art. 23 bis si autoqualifica come doveroso adeguamento dell’ordinamento nazionale a quello comunitario: in realtà il punto di vista comunitario è molto più articolato di quella che potrebbe essere letta come una manichea affermazione del principio di sussidiarietà orizzontale.

Quest’ultimo non sembra concepito dal legislatore comunitario come mera traslazione di prerogative gestionali dal pubblico al privato, con conseguente astensione dei soggetti pubblici dallo svolgimento dei compiti loro attribuiti. Il concetto comunitario di partenariato sembra invece consistere nella razionale sinergia di risorse pubbliche e private per il perseguimento di fini di pubblica utilità.

In questa prospettiva non sono i soggetti pubblici ad essere sussidiari nei confronti dei privati, né questi ultimi ad esserlo nei confronti dei soggetti pubblici, bensì gli uni e gli altri devono integrarsi a vicenda, secondo combinazioni diverse, nel perseguimento dell’interesse pubblico concreto, a sua volta differenziantesi in ragione di caratteristiche sociali, demografiche, territoriali, etc.

Per il committente pubblico la cura di questi interessi coincide con la loro stessa ragion d’essere; per i privati è un obiettivo liberamente scelto sulla base delle motivazioni prevalentemente economiche, che da sempre regolano il mercato.

Sia la disciplina degli istituti contrattuali richiamati dal Legislatore comunitario che quella dei rapporti convenzionali tra committente e affidatario corroborano le precedenti osservazioni.

Per ciò che riguarda gli istituti contrattuali, l’analisi può prendere le mosse dall’appalto di servizi, dalla concessione di servizi e dalla scelta del socio privato nella costituzione delle società partecipate.
Per quel che concerne i rapporti convenzionali tra committenti e affidatari, la riflessione non può ignorare la disciplina dei contenuti del contratto di servizio che li lega, ed in particolare delle condizioni qualitative ed economiche.

Le caratteristiche dei contratti e dei rapporti scandiscono le diverse opzioni negoziali che il Legislatore comunitario consente alle autorità committenti.

Così, ove si voglia fissare la corrispettività del rapporto nella mera retribuzione del servizio, evitando a chi lo svolge un coinvolgimento profondo nei rischi imprenditoriali, l’istituto contrattuale appropriato è indubbiamente l’appalto di servizi. In questi casi l’autorità committente fissa in modo analitico gli standard qualitativi e quantitativi del servizio e l’impresa affidataria rimane responsabilizzata al rispetto di tali standard ma non alla realizzazione dell’equilibrio economico.

In realtà il coinvolgimento del privato nella gestione dei servizi, in un’epoca di grave penuria economica, mira generalmente a qualcosa di più ampio e funzionale che la mera realizzazione del servizio a regola d’arte: ecco emergere l’istituto della concessione di servizi, che il codice dei contratti (attuativo delle direttive comunitarie appalti) disciplina solo per quel che riguarda struttura contrattuale e requisiti minimi di affidamento, ma che trova contemporaneamente corollari specificativi in altre disposizioni comunitarie di settore.

L’art. 3, comma 12, del codice dei contratti pubblici specifica che il corrispettivo della concessione consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo, e l’art. 30 prevede – tra l’altro – che il soggetto concedente stabilisca in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, in relazione alla qualità del servizio da prestare.

Le norme sulla concessione sono il punto più rilevante della elaborazione comunitaria in tema dei servizi pubblici perché affrontano, e tendenzialmente risolvono, le tematiche più importanti: il tendenziale squilibrio economico dei servizi pubblici, le modalità retributive dei prezzi sociali, i profili dell’equità contributiva, concetto di elaborazione anglosassone che collega, secondo canoni di equilibrio, i prelievi imposti alla collettività e i servizi resi.

Quando la resa del servizio pubblico presenta uno squilibrio industriale, il prezzo aggiuntivo deve essere calcolato in modo da assicurare il riequilibrio.
Quando si applicano prezzi sociali, il prezzo aggiuntivo reintegra lo squilibrio che la tariffa sociale genera nella resa del servizio.
In una gestione in economia o in house i ricavi non possono superare i costi al fine di non violare il principio di equità contributiva.

Il Legislatore comunitario è molto attento a questi profili di carattere economico-sociale, enucleando definizioni e concetti giuridici in modo inequivocabile: l’obbligo di servizio pubblico è quello definito da un’autorità competente “al fine di garantire la prestazione di servizi di interesse generale che un operatore, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non si assumerebbe o non si assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni senza compenso” ; la compensazione di servizio pubblico è “qualsiasi vantaggio, in particolare di natura finanziaria, erogato direttamente o indirettamente da un’autorità competente per mezzo di fondi pubblici durante il periodo di vigenza di un obbligo di servizio pubblico, ovvero connesso a tale periodo” . Vengono collegate in un rapporto sinallagmatico sicuro le situazioni soggettive attive e passive del concessionario.

Viene altresì disciplinata in modo indefettibile, sotto il profilo economico, la “procedura di riscaldamento” dei servizi pubblici “freddi”, quelli non suscettibili di un autofinanziamento integrale.
Si diceva, appunto, di questo rapporto sinallagmatico capace di “riscaldare” la commessa e garantire la socialità del servizio, contemperando i principi della concorrenza, della trasparenza e dell’equità. In tal senso il Legislatore comunitario precisa ancora, per quel che concerne i soggetti gerenti il servizio:
a) che l’operatore interno è un soggetto giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi;
b) che il «ragionevole utile» da garantire ai gestori in house consiste in un tasso di remunerazione del capitale abituale per il settore, in un determinato Stato membro, il quale tenga conto dell’esistenza o della mancanza di rischio per l’operatore di servizio pubblico;
c) che le commesse poste in gara devono invece prevedere anche il ragionevole lucro dell’aggiudicatario, il quale realizzerà profitti in relazione della efficientazione del servizio che gli sarà affidato.

Insomma le gestioni in house o in economia devono rispettare il principio di equità non gravando i contribuenti in misura superiore al costo del servizio e all’ammortamento degli asset destinati al servizio pubblico; quelli esternalizzati devono invece garantire il lucro dell’imprenditore privato, il quale potrà essere concretamente raggiunto attraverso un’efficientazione aziendale, rispettosa degli standard del servizio.

Devono trovare, infatti, conciliazione opposte esigenze: da un lato, il “servizio universale”, per essere erogato a tutti e senza soluzione di continuità, dovrebbe reggersi su tariffe che garantiscano la copertura dei costi; dall’altro, la determinazione delle tariffe non può essere di livello tale da limitare la piena accessibilità ad un “servizio universale”.

La Corte dei conti ha riservato ai servizi locali diverse indagini: tra queste va ricordata quella che nel 2003 vide impegnate tutte le sezioni regionali sul tema dei trasporti.
Si tratta dell’unica indagine svolta sull’universo dei servizi con metodologie di tipo comparativistico.

La delibera 1/2003 della Sezione Autonomie mise in luce diversi fenomeni sorprendenti nella gestione di questa tipologia di servizi.

Il censimento delle soluzioni normative in ambito regionale poneva in luce già allora una profonda differenziazione tra le diverse realtà territoriali. Ciò anche con riguardo alla definizione dei servizi minimi essenziali, anche a causa del silenzio serbato dall’Amministrazione statale su questo tema così intrinsecamente collegato all’attuazione dell’art. 117 della Costituzione.

Per la quantificazione delle risorse si constatò che poche Regioni avevano utilizzato le nuove prerogative di autonomia finanziaria, mentre la maggior parte si erano appiattite sulle modalità di finanziamento antecedenti alla riforma federalista.

La pianificazione dei servizi in ambito regionale presentava invece notevoli differenziazioni così come quella inerente agli assetti organizzativi, alla copertura delle spese e ai costi sociali. Problemi particolari si presentavano per la integrazione dei servizi locali con quelli nazionali: era emerso come le politiche poste in essere da FFSS condizionavano molto l’efficacia di quelle regionali.

Per l’apertura alla concorrenza questa indagine a rete aveva messo in luce come in molti casi si trattasse di finta apertura, rimanendo aggiudicatari gli stessi soggetti, magari sotto struttura aziendale e sociale appena modificata.

Infine, la Corte dei conti aveva potuto accertare un grave deficit dei controlli sulla misura e sulla regolarità dei corrispettivi dovuti dagli enti committenti alle società gerenti nonché sugli standard di qualità. All’assenza sostanziale di verifiche si alternavano controlli mediante autocertificazioni dei soggetti gerenti, senza alcuna vigilanza-ingerenza del committente pubblico.

Per quel che concerne la soddisfazione dell’utenza (customer satisfaction) si ebbe modo di accertare gravi lacune nell’acquisizione del punto di vista dell’utente ed una assoluta inconsistenza del servizio indennizzi per danni causati ai passeggeri.

4. Dal punto di vista dell’entità economica, trattasi, poi, di un fenomeno rilevante: come si evince dalla Deliberazione della Corte dei conti n. 14/ AUT/2010/FRG del 30 giugno 2010 l’analisi ricognitiva dei dati relativi alle partecipazioni in società ed altri organismi da parte di Comuni e Province, con riferimento all’arco temporale 2005-2008, ha evidenziato l’esistenza di 5.860 organismi partecipati da 5.928 enti (Comuni e Province), costituiti da 3.787 società e 2.073 organismi diversi.

Il 64,62% (3.787) è rappresentato da organismi aventi forma giuridica societaria.

Il 34,67% degli organismi partecipati si occupa di servizi pubblici locali, dato composto da una percentuale del 10,26% che si occupa di ambiente-rifiuti, del 9,46% che si occupa di servizio idrico, dell’8,24% che si occupa di trasporti, del 6,71% che si occupa di energia e gas.
Degli organismi partecipati che si occupano di servizi pubblici locali, il 44,39% riveste la forma di società per azioni, il 23,91% di s.r.l., il 17% di consorzio, il 3,33% di società consortile.

La rilevazione numerica riferita al triennio 2005/2007, caratterizzato dalla disponibilità di un maggior numero di informazioni, porta ad evidenziare che il numero complessivo degli organismi partecipati che compaiono in almeno uno degli esercizi del triennio è di 5.601.

Di questi, le società partecipate dai Comuni sono 3361.
Con riferimento alle nuove disposizioni introdotte dalla manovra finanziaria per il 2010, una prima elaborazione dei dati acquisiti consente di affermare che nel triennio 2005/2007 le società partecipate dai Comuni con abitanti fino a 30.000 sono 2.584, quelle partecipate dai Comuni tra 30.000 e 50.000 sono 488, quelle partecipate dai Comuni superiori a 50.000 sono 930 (rispettivamente il 76,9%, il 14,5% ed il 27,7% delle 3361 società rilevate nel triennio).

Con riferimento a ciascuno degli anni componenti il triennio, si evidenzia nel 2005 la presenza di 4.992 organismi partecipati e 27.602 partecipazioni, nel 2006 di 5.254 organismi e 28.466 partecipazioni, nel 2007 di 5.485 organismi e 29.771 partecipazioni. L’incremento rilevato nel 2007 rispetto ai dati 2005 è stato del 9,88% per gli organismi (5,25% nel 2006 e 4,40% nel 2007) e del 7,86% per le partecipazioni (3,13% nel 2006 e 4,58% nel 2007). Gli organismi societari rilevati nell’istruttoria presentano un aumento dell’11,08% nel 2007 rispetto al 2005 (6,15% nel 2006 e 4,65% nel 2007).

L’area di approfondimento è stata lo stock di 2541 società partecipate sempre presenti nel triennio 2005-2007. L’area di maggiore criticità espone 568 società sempre in perdita (cioè con risultato d’esercizio negativo), corrispondenti al 22,35% delle 2541 società ricorrenti nel triennio.

Nell’area dei servizi pubblici locali, dove si concentra il 37,68% delle società costantemente in perdita nel triennio, e il settore dei trasporti (seguito da ambiente-rifiuti) che espone la percentuale più elevata delle società in perdita: a) rispetto al totale delle società dell’area (50,47%), b) rispetto al totale delle società in perdita (19%), c) rispetto al totale delle società operanti nello stesso settore trasporti (32,83%).

Nel settore dei trasporti, che rappresenta una consolidata area di crisi, devono trovare conciliazione opposte esigenze: da un lato, il “servizio universale”, per essere erogato a tutti e senza soluzione di continuità, dovrebbe reggersi su tariffe che garantiscano la copertura dei costi, dall’altro, la determinazione delle tariffe non può essere di livello tale da limitare la piena accessibilità ad un “servizio universale”.

Di fatto, nel bilanciamento di tali esigenze è sempre la seconda a prevalere, anche per la presenza di costi fissi incomprimibili che per gran parte esulano dalla disponibilità del soggetto erogatore (es. costo del personale). Di conseguenza, la gestione produce reiterate perdite, cui deve far fronte l’ente socio o nella forma dei contributi in conto esercizio o del ripiano perdite.

A livello regionale, al di là dei valori assoluti, la percentuale più alta di società costantemente in perdita nel triennio si riscontra in Basilicata (40% delle società sempre presenti in Regione), seguita dal Molise (39,13%), Sardegna (38,60%), Puglia, Trentino A.A., Sicilia. La meno rilevante si riscontra nelle Marche (14,38%), seguita da Abruzzo e Friuli V.G.

Con riferimento al totale delle società rilevate in ciascuno degli anni del triennio, la percentuale delle perdite appare elevata, pur se in lieve decremento nel tempo: 43,67 nel 2005, 40,59% nel 2006, 38,92% nel 2007. La tendenza che emerge è quella di riportare le perdite a nuovo, posto che, mediamente, soltanto nel 38% dei casi le perdite sono state ripianate.

I dati forniti inducono a confermare quanto già evidenziato negli ultimi anni dalla Corte dei conti in merito agli aspetti maggiormente critici del fenomeno della partecipazione in organismi da parte degli enti locali, alle ragioni effettive che spesso sottostanno alla sua espansione ed agli effetti sui bilanci degli enti delle inefficienze gestorie frequentemente collegate al fenomeno stesso.

5. Orbene, nei confronti di un così vasto e rilevante scenario, si pongono alcuni problemi che si vogliono evidenziare: fino a che punto l’interesse pubblico giustifichi quello che è stato definito un capitalismo pubblico locale, vale a dire l’intervento dell’ente pubblico con fondi pubblici nell’economia.
Se esso non debba essere limitato ai fini di preservare l’iniziativa economica privata, art.41 Cost., e, per essa, il mercato.

L’intervento pubblico nei settori dei servizi con fondi pubblici e propria strumentazione, ancorchè rifacentesi a forme privatistiche, sottrae fette del mercato all’imprenditoria privata. L’evenienza non è ben vista anzitutto in sede comunitaria con riferimento all’articolo 16 del trattato citato, e posto in evidenza dalle varie comunicazioni interpretative per l’aggiudicazione degli appalti non, o solo parzialmente, disciplinati dalle direttive appalti pubblici (2006/C 179/02) e dalla comunicazione interpretativa sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (2008/C 91/02). La Commissione europea pone l’accento, altresì, soprattutto sull’obbligo di trasparenza a cui sono tenute le amministrazioni, obbligo che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura dei contratti di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (cfr. Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, considerato n. 62).

E da ultimo la delibera Antitrust, del 16 ottobre 2008, di definizione delle modalità applicative dell’ articolo 23-bis, finalizzata allo scopo di rendere edotti gli enti locali circa le procedure da seguire in materia di affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ai fini del rilascio del parere da parte della stessa Autorità.

6. Lo scenario innanzi raffigurato porta all’altro problema, che pur si è esposto, quale sia il rapporto tra interesse pubblico e il mercato nella cornice innanzi delineata.

Se debba essere il primo a conformare e guidare il secondo, ovvero se non si corra il pericolo che quest’ultimo, nella rilevanza del dogma del mercato, “catturi” – ove sia consentito il termine – l’interesse pubblico, nel senso che sia il mercato a configurare in estrema ipotesi lo stesso interesse pubblico.

La individuazione dei valori – e dei relativi servizi per realizzarli – in un assetto democratico non può essere che rimessa agli Organi che della democrazia sono l’espressione e deve essere, quindi, il mercato – vale a dire l’intrapresa economica, l’ingegneria finanziaria, l’iniziativa imprenditoriale, tutti gli altri fattori – ad adeguarsi all’interesse pubblico prescelto, che, nella materia, di sé configura ogni altra attività.

Una volta però individuato l’interesse pubblico, l’acquisizione della partecipazione del privato alla sua realizzazione non potrà che avvenire attraverso la concorrenza.

In tal modo la concorrenza esplica il suo valore strumentale a tutela dell’iniziativa privata che anzi in essa si realizza ma anche ai fini dell’interesse pubblico, affinché questo possa essere realizzato, nei migliori dei modi e con la minore spendita del pubblico denaro.

E varie sono le indicazioni che a tal fine provengono dal nostro ordinamento, come già sopra accennato.

La necessità in ogni caso della gara affinchè il rapporto concessorio, che è lo strumento con il quale il servizio può essere espletato dai privati, si possa realizzare.

La necessità della gara in ogni caso anche quando il comune ricorra al modello organizzatorio della società per la gestione del servizio.

Gara per la scelta del socio privato qualora si ricorra allo strumento societario misto pubblico – privato e, si è, financo discusso, se pur nel caso di società miste la procedura concorsuale debba essere comunque osservata anche per l’affidamento del servizio.

La concorrenza qui si esalta nella sua duplice funzione di favorire il mercato e assolvere alla sua più antica funzione di far acquisire all’ente pubblico il bene – nella specie il servizio – a prezzo minore.

7. L’argomento implica una netta distinzione dei ruoli tra amministrazioni pubbliche e soggetti erogatori dei servizi di pubblica utilità, nonché, all’interno delle prime, tra amministrazioni che traducono direttamente in pratica gli indirizzi dell’autorità di governo e soggetti pubblici preposti
all’attività di regolazione.

Ciò presuppone altresì a monte che siano adeguatemente definite regole generali di funzionamento dei mercati e in materia di intervento pubblico nelle scelte allocative di bilancio e degli strumenti a disposizione; che sia affidato ad autorità indipendenti il compito di vigilare sul rispetto delle regole del gioco concorrenziale e di sanzionarne le violazioni; di dettare condizioni e vincoli cui debbano attenersi le imprese che gestiscono monopoli naturali o sono comunque sottoposte a obblighi di servizio pubblico, con l’obiettivo di promuovere assetti di mercato e promuove la concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato. Si tratta di un disegno volto a chiarire le “missioni” specifiche dei diversi livelli istituzionali, distinguendo dalle istituzioni che rispondono al mandato elettorale le istituzioni preposte alla tutela delle Regole.

Il tema è di particolare rilievo nel nostro paese come, più in generale, nell’esperienza europea dove forte è la tradizione della produzione pubblica diretta dei servizi.

Quando il soggetto pubblico è al tempo stesso proprietario e gestore dell’azienda che deve anche regolare finisce per miscelare nella propria funzione-obiettivo il contenimento delle tariffe con la redditività dell’azienda, la qualità del servizio con la gestione meno conflittuale possibile dei rapporti di lavoro, la riduzione dei costi con la protezione dell’azienda dal confronto concorrenziale.

9. Una volta organizzato il servizio vengono, poi, in rilievo i problemi della sua gestione: di come anzitutto l’ente possa rimanere dominus pur con l’intermediazione del privato, delle modalità di soddisfacimento dell’esigenza pubblica; di quali siano le sue forme di controllo sul soggetto intermediario, delle sue capacità e delle attitudini di cui all’uopo l’ente pubblico deve dotarsi.

All’ente locale fa riferimento, da un lato, la collettività chiedendo servizi svolti secondo parametri di efficacia ed efficienza, dall’altro il legislatore chiedendo il rispetto di vincoli ben precisi, che attengono sia all’attività dell’ente locale che alla sfera d’azione e funzionamento dell’organismo societario.

Tali parametri e vincoli vanno oggi considerati alla luce dei vincoli posti dal patto di stabilità e nel quadro dell’attuazione del federalismo fiscale, aspetti di particolare rilievo ai fini del controllo.

Il sistema di governance del fenomeno delle partecipazioni societarie adottato dagli enti locali va certamente inteso in senso ampio, dovendo l’ente rispondere alla richiesta di servizi pubblici tanto in termini di efficacia ed efficienza quanto di regolarità, correttezza e legalità.

E’ pertanto necessario che l’ente predisponga strumenti di direzione e controllo del fenomeno adeguati anche a garantire il costante rispetto della legge, a partire dall’affidamento e gestione dei servizi pubblici locali.

A legislazione vigente ancor poche disposizioni soccorrono amministratori e dirigenza, a fronte della complessità dell’attività da porre in essere: la meno recente (art. 35, comma 14, della Finanziaria 2002) si limitava a dire che <>.

Più specifiche appaiono le indicazioni contenute nei disegni di legge in corso di esame parlamentare; si tratta delle norme inserite nel disegno di legge recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” e nel disegno di legge recante “Disposizioni in materia di organi e funzioni degli enti locali, semplificazione e razionalizzazione dell’ordinamento e carta delle autonomie locali”.

Entrambi i provvedimenti prevedono che il sistema dei controlli interni all’ente locale sia totalmente riformato sia sotto il profilo complessivo che con specifico riferimento ai controlli sulle società partecipate, in particolare nel citato DDL anticorruzione (A.S. 2156) sono inseriti due articoli (147 – quater e 147 – quinquies) in materia di controlli sulle società partecipate e sulla qualità dei servizi, dove si prevede che siano esercitati da strutture proprie dell’ente locale.
Le amministrazioni, pertanto, dovranno definire, preventivamente, gli obiettivi gestionali cui deve tendere la società partecipata, secondo standard qualitativi quantitativi, e organizzare un idoneo sistema informativo finalizzato a rilevare i rapporti finanziari tra l’ente proprietario e la società, la situazione contabile, gestionale e organizzativa delle società, i contratti di servizio, la qualità dei servizi, il rispetto delle norme di legge sui vincoli di finanza pubblica.
Inoltre, il controllo sulla qualità dei servizi erogati riguarda sia i servizi erogati direttamente dall’ente, sia i servizi erogati tramite società partecipate o in appalto ed è svolto secondo modalità definite in base all’autonomia organizzativa dell’ente, tali da assicurare comunque la rilevazione della soddisfazione dell’ente, la gestione dei reclami e il rapporto di comunicazione con i cittadini.

Tra l’altro l’esigenza non è soltanto di controllare dopo, ma, prima ancora, di saper indirizzare: si tratta di decidere il contenuto dei bandi di gara (o delle lettere di invito) e dei contratti di servizio e, laddove vi sia partecipazione comunale a società, di padroneggiare questioni societarie, come i patti parasociali.

E’ quindi necessario sviluppare le capacità professionali all’interno dell’ente e dei suoi organismi di controllo interno – chiamati anche a specifiche funzioni (art.3 c. 30 della L. finanziaria 2008) – attraverso un accrescimento di una adeguata formazione, fondata sulla conoscenza delle regole giuridiche nazionali ed europee, conoscenza accompagnata dal necessario corredo di elementi economici, finanziari, aziendalistici.

10. Al ruolo di programmazione e controllo interno si accompagnano, nel sistema delle garanzie per le pubbliche amministrazioni, quelle affidate alla Corte dei Conti.

Le sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno, tra i loro compiti, quello di controllo sulla sana gestione finanziaria degli enti locali e sul funzionamento dei rispettivi controlli interni. Attraverso il continuativo rapporto che si è sviluppato con gli organi di revisione contabile, in base alla Legge finanziaria per il 2006 (art.1 c. 166 ss.) e le apposite linee guida, è, dunque, possibile individuare i nodi problematici e nello stesso tempo gli indirizzi per l’attività dei revisori, anche con riguardo alle società partecipate.

Alla funzione di controllo si accompagna e si completa quella consultiva che le stesse Sezioni Regionali svolgono in favore delle amministrazioni locali, attività che registra una domanda crescente di pareri nelle materie di contabilità pubblica, tra cui rilievo assumono anche quelli relativi alla materia oggi trattata, specie con riguardo al rispetto dei vincoli posti dal patto di stabilità.

Va evidenziato come la funzione di controllore imparziale e terzo, svolta dalla Corte, è elemento coessenziale della democraticità dell’ordinamento, cha va evolvendosi in chiave federale.

In assenza, infatti, di tale fondamentale funzione, l’attività posta in essere dalle Istituzioni risulterebbe priva di riscontro oggettivo e, non solo, deresponsabilizzata ma, ancor prima, non suscettibile di un controllo obiettivo e neutrale da parte né delle altre istituzioni né, e, quindi, da parte dei cittadini nella loro veste di elettori. E verrebbe del tutto vanificata quell’esigenza di coordinamento della finanza pubblica, che è a sua volta il presupposto per la effettiva tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti.

Ed è solo sullo sfondo, quasi ultimo baluardo, necessario ma non auspicabile, che si colloca poi il momento di chiusura della giurisdizione della Corte dei conti in tema di responsabilità amministrativa e contabile, negli ultimi anni riconosciuta non solo nei confronti degli amministratori locali, ma anche di quelli delle società partecipate.

11. In conclusione, i valori e le relative problematiche che in questa materia vengono in rilievo sembrano essere quelli del principio autonomistico dell’articolo 5 Cost.; della sussidiarietà dell’articolo 118 Cost.; dell’intervento pubblico, nella specie locale, nell’economia e la salvaguardia dell’iniziativa economica privata (articolo 41 Cost.); la concorrenza (art.117, lett. e) Cost.) come metodo per l’organizzazione del settore ove ci si rivolga appunto a privati; la salvaguardia dell’interesse pubblico attraverso l’organizzazione e i controlli in attuazione dell’articolo 97 Cost. e dei principi fondamentali della nostra Carta (artt. 2 e 3 Cost.).

Ma, affinchè questi valori possano essere tutelati e realizzati, occorre anzitutto, una coscienza consapevole e vigile della cittadinanza; una classe dirigente che ad essi si ispiri e ne faccia costanti regole della propria azione; un ceto professionale, ivi compreso quello chiamato ad operare nei nuovi organismi che emergono nella realtà economica e giuridica, che agli stessi valori conformi la propria azione esecutrice e ne faccia canoni per lo svolgimento del proprio servizio.

_________________________________
Trattasi di un intervento tenuto nell’Aula Consiliare del Comune di Pomigliano d’Arco e che l’Autore ha dedicato ai suoi compagni di studio di quella città: il notaio Raffaele Caprioli, l’avvocato Vincenzo Fico, l’avvocato Bruno Izzo.

(pubblicato il 29.10.2010)

Note

L'articolo <b><p align=center>CITTÀ DI POMIGLIANO D’ARCO<br> </b><i>Aula Consiliare, </i><b> </b><i>Venerdì 1 ottobre 2010</i><br> <b><br> I SERVIZI PUBBLICI LOCALI <br> TRA LA TUTELA DELL’INTERESSE PUBBLICO E IL MERCATO: <br> IL RUOLO E LE GARANZIE<br> PER LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI</p><br> <p align=justify><br> </b><br> proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 3.7.2009)

Note

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I
Il nuovo art. 23-bis, comma 2, del D.L. 112/08 e la società mista “conforme”

Il decreto-legge 25 settembre 2009 n. 135, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee” (cd decreto salva-infrazioni, in G.U.R.I., Serie Gen., n. 223 del 25 settembre 2009) ha, nel suo art. 15 (“Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica”) riformato l’art. 23-bis (“Servizi pubblici locali di rilevanza economica”) del D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in Legge 6 agosto 2008 n. 133.
La novellata articolazione della disposizione affianca all’ipotesi di conferimento in via ordinaria della gestione dei servizi pubblici locali che, come diremo, viene arricchita (cfr. nuovo comma 2), un’ipotesi di conferimento in via eccezionale (commi 3 e 4), essa pure connotata da significative modifiche.
Se nel previgente regime il conferimento ordinario avveniva unicamente “a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”, oggi questa prima eventualità risulta quasi testualmente (se si eccettua il riferimento espresso alla C.E., ora sostituito dal mero richiamo al “Trattato”) assorbita nella lett. a) del comma 2.
Ad essa si giustappone una lett. b) espressamente riferita all’affidamento in favore di società (di capitali) a partecipazione mista pubblica e privata. In forza di tale innovativa previsione, l’affidamento alle società miste è subordinato alla sussistenza dei seguenti tre presupposti:
– che la selezione del socio privato avvenga con procedura ad evidenza pubblica nell’osservanza dei principi di cui alla precedente lett. a);
– che la gara per la scelta del socio abbia ad oggetto, oltre alla qualità di socio, anche l’attribuzione di compiti operativi connessi alla gestione del servizio (c.d. gara a doppio oggetto);
– che al soggetto privato così individuato faccia capo una partecipazione non inferiore al 40 per cento.
In presenza di tali condizioni, non ostandovi la lett. b), l’assegnazione del servizio alla società mista “conforme” potrà essere disposto contestualmente alla scelta del partner operativo di mercato e senza che occorra duplicare la gara. E ciò atteso il necessario adeguamento alla Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008 (C-6661/2007) sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai PPPI (partenariati pubblico-privato istituzionalizzati).
Sul punto va anche ricordato che anche l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con Atto di Segnalazione al Governo e al Parlamento del 26 novembre 2008, nel richiedere un intervento normativo chiarificatore circa la disciplina delle società miste nel settore dei servizi pubblici locali, aveva evidenziato come il ricorso a tali società “debba comunque avvenire a condizione che sussistano garanzie tali da fugare dubbi e ragioni di perplessità in ordine alla restrizione della concorrenza”. L’AVCP aveva così sottolineato la necessità di individuare alcune condizioni minime per l’ammissibilità dell’affidamento del servizio, tra le quali proprio “la gara unica per l’affidamento del servizio pubblico e per la scelta del socio, in cui questo ultimo si configuri come un “socio industriale od operativo”, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico”.
Va da sé inoltre che, a dispetto della lacuna normativa sul punto, le regole preposte alla scelta del partner privato possono (forse debbono, alla luce degli orientamenti della Commissione C.E. e di Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2009 n. 1555) garantire una certa flessibilità operativa, in termini di adeguamento alle variazioni di natura tecnica, giuridica o economica del servizio. Ipotesi questa che, fermo il rispetto dei principi di trasparenza e par condicio, appare pressoché inevitabile in presenza di gestioni di lungo periodo.
Ciò premesso, un dato che emerge con nitidezza è che il D.L. 135/09 presenta profili di novità sia rispetto all’originario schema di d.P.R. applicativo dell’art. 23-bis (cfr. comma 10), sia rispetto al parere della Sez. II del Consiglio di Stato n. 456/2007, verosimilmente avuto presente nella stesura del testo. Essa infatti, nel perseguire un obiettivo generale di liberalizzazione dei mercati di riferimento (invero attentamente perimetrati, essendosi aggiunta alla preesistente esenzione del settore gas naturale anche quelle della distribuzione di energia elettrica e dei servizi di trasporto di interesse regionale), punta nel contempo a rinsaldare la componente privata nella compagine sociale; ciò avviene caratterizzando senz’altro il privato quale detentore del know-how tecnico-operativo e quindi come fulcro dell’attività aziendale, mentre al partner pubblico viene riconosciuto un ruolo di apportatore di capitale.
Viene dunque rifiutata l’ “opzione zero” pure affiorata nel dibattito politico; ossia la soluzione intesa ad elidere completamente il modello della società mista (per sostituirlo con la generalizzata competizione tra privati aspiranti gestori in seno alle gare pubbliche) onde prevenire in radice i conflitti di interesse vissuti dagli enti locali, stretti tra compiti di regolazione imperniati sui bisogni della collettività amministrata (e postulanti in primis la compressione dei costi dei servizi per i cittadini-utenti) ed interesse a massimizzare i vantaggi derivanti dalla partecipazione societaria (soprattutto quelli connessi all’attivo di bilancio ed alla percezione di utili soddisfacenti).
Peraltro non deve sfuggire che la soglia minima del 40 per cento, prevista dalla lett. b) per l’accesso diretto all’affidamento, si presta ad essere letta in funzione anti-crisi. Ed infatti detta soglia, posta in combinazione con il requisito della necessaria attitudine operativa del socio privato, pare astrattamente idonea a favorire fenomeni di impulso del mercato e di valorizzazione delle potenzialità imprenditoriali del Paese. Aprendo il settore delle società miste con maggiore enfasi rispetto al passato, il Legislatore accresce le prospettive di investimento dei capitali “fermi” per eccesso di cautela e crea le condizioni perché possano raccordarsi maggiormente i diversi profili del finanziamento, del rischio d’impresa e dell’operatività gestionale.
Sennonché, un simile cambio di rotta mette in discussione anche i delicati aspetti legati alla governance aziendale, poiché incrementa sensibilmente le possibilità che il privato possa divenire, in singoli contesti societari, non solo il “cuore”, ma anche il “cervello” dell’attività economica, in quanto detentore della maggioranza relativa (pensiamo alla gestione di un servizio per conto di più Comuni aventi una partecipazione egualitaria, che sarà per forza di cose inferiore al 40 per cento). Ipotesi, questa, che sarebbe irrealistico considerare in una cornice di assoluta eccezionalità o marginalità, ove si rifletta sulla frequenza delle gestioni congiunte dei servizi tra enti locali limitrofi e, comunque, sulla complessiva linea di tendenza della riforma; paradigmatica la disciplina delle società quotate in borsa, nelle quali la quota di partecipazione pubblica deve progressivamente decrescere sino al tetto del 30% entro il 2012 (cfr. il nuovo art. 23-bis, comma 8, lett. d), peraltro foriero di paventate rendite di posizione in capo ai privati già presenti come azionisti, i quali, grazie ai previsti collocamenti delle azioni anche fuori gara, potrebbero fruire di vantaggiose condizioni di acquisto a fronte delle vendite imposte agli enti locali).
Né può ritenersi astrusa l’idea che chi – dimostrando competenza professionale – concretamente opera nelle dinamiche del mercato e rischia in proprio nel difficile contemperamento tra qualità ed economicità del servizio si debba vedere riconosciuta voce in capitolo sugli assetti strategici, oltre che sulle minuzie gestionali.
E’ del tutto evidente, peraltro, che si tratta di una questione di ardua soluzione principalmente per i suoi riverberi sul terreno elettorale, attesa la diffusa – per quanto semplicistica – tendenza dell’opinione pubblica locale ad imputare ai vertici politici, piuttosto che agli operatori economici, le responsabilità ultime dei risultati gestionali, in termini di qualità, onerosità ed efficienza dei servizi erogati; ed è noto che l’assunzione di responsabilità difficilmente può essere disgiunta dalla detenzione di una reale capacità decisionale.
L’illustrato impianto potrebbe, ad ogni modo, generare propizi riflessi pro-competitivi sullo stesso assetto delle cariche aziendali, facendo prevalere le logiche meritocratiche, maggiormente rispondenti ai canoni di economicità ed efficacia (cfr. nuovo art. 1 L. 241/90 riformato dalla L. 69/09), su quelle di preferenza politica, sovente ed in ogni sede deprecate, ma di fatto singolarmente tollerate. In sintesi: da un lato, la società mista si presenta oggi come un operatore professionalmente attrezzato e deputato a favorire la qualità in senso lato del servizio in una logica di contenimento della spesa degli enti locali, tenuto anche conto del ribadito assoggettamento al patto di stabilità interno (nuovo art. 23-bis, comma 10, lett. a); dall’altro si tenta di abbandonare la visione dell’apparato societario quale strumento pervasivamente eterodiretto dalla mano pubblica e velatamente destinato, non di rado, a mascherare collaudati sistemi di elargizione di incarichi clientelari.
Probabilmente la strada intrapresa è virtuosa, ma merita di essere puntellata con qualche certezza in più, tenendo conto della connotazione di monopolio naturale che caratterizza i servizi locali erogati attraverso infrastrutture e reti e della conseguente soppressione di ogni spazio di scelta in capo ai destinatari. Ad esempio sarebbe opportuno prevedere per legge (auspicabilmente, la legge di conversione) che alla lex specialis preposta alla selezione del socio privato sia allegato un vero e proprio contratto di servizio contenente clausole chiare e non negoziabili – se non in melius e/o in virtù di successive acquisizioni tecnologiche – circa gli standards qualitativi da assicurare all’utenza.

II
Le incertezze sul modello della società mista “difforme”

In tutto questo, la rivisitata lett. b) del comma 2 non chiarisce la sorte della società mista “difforme”, per tale intendendosi quella che non rispetti la soglia del 40 per cento di partecipazione del privato ovvero non riconduca a quest’ultimo compiti effettivamente operativi.
Anzitutto, viene da chiedersi se d’ora in poi si possa ritenere la stessa ammissibilità di una società di tale genere, tenuto conto della formulazione della lett. b) e dei rigorosi requisiti di selezione del socio ivi fissati.
In secondo luogo appare incontestabile che detta società, quand’anche potesse costituirsi, non potrebbe comunque beneficiare dell’affidamento diretto, non rientrando – per l’appunto – nella lett. b). Sennonché – limitando l’esegesi alle previsioni dell’art. 15, comma 2, qui in esame – è anche dubbio che essa possa partecipare alle gare per l’affidamento a norma della lett. a) nella categoria delle “società in qualunque forma costituite”; e ciò in quanto gli affidamenti alle società miste sembrano compiutamente ed esaurientemente disciplinati proprio dalla lettera successiva, la quale non pare consentire che l’affidamento possa sfuggire alle stringenti condizioni dettate dal recente legislatore.
Per le società “difformi”, vale a dire prive dei requisiti della lett. b), si apre dunque un orizzonte di grande incertezza mitigato solo dalle norme transitorie del comma 8 dell’art. 23-bis, relativo ai contratti in essere, e legato alla elisione di ogni ragionevole prospettiva gestionale; salvo non voler applicare integrativamente l’art. 113, comma 5, lett. b), del D.Lgs. 267/2000, che – sempre in relazione ai servizi pubblici locali di rilevanza economica – consente in termini alquanto generali il conferimento della titolarità (rectius, gestione) del servizio “a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche”.
Va poi notato che, stando al tenore testuale della richiamata lettera b), il socio privato sembra essere uno solo, di talché dovrebbe escludersi la possibilità di ingresso (ab initio o in via successiva) di uno o più ulteriori soci privati in qualità di meri finanziatori.
In un simile, fumoso scenario urgono, possibilmente in sede di conversione del D.L. 135/09, correttivi e chiarificazioni, anche in funzione di prevenzione del contenzioso.

III
In house providing: un’eccezione sempre più … eccezionale

In ordine all’affidamento in house, già nella previgente disciplina del 2008 esso era stato considerato come modello del tutto eccezionale.
Il precedente comma 3 dell’art. 23-bis, nel regolare i casi di deroga alle modalità di affidamento ordinario prevedeva, “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, che l’affidamento potesse avere luogo “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.
Il nuovo comma 3 appare assai più analitico:
– sia perché utilizza l’espressione “situazioni eccezionali”, anteponendola alla descrizione delle “peculiari caratteristiche” anzidette;
– sia perché consente l’affidamento unicamente in favore di società a capitale interamente pubblico locale;
– sia, infine, perché contempla espressamente la necessità che tali società posseggano i requisiti imposti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house, in particolare assicurando il soddisfacimento delle nozioni comunitarie di “controllo analogo” e di prevalenza dell’attività con i partner pubblici controllanti (per tutte, sentenza Teckal della Corte di giustizia 18 novembre 1999, in causa C-107/98).
La nuova disciplina sembra coerente con i dettami sovranazionali e non preclude il controllo analogo c.d. congiunto (“in house frazionato”) pacificamente ammesso in giurisprudenza (Cons. Stato, 26 agosto 2009 n. 5082), ma lascia aperti alcuni spiragli di indeterminatezza rispetto agli insegnamenti rivenibili nell’Adunanza Plenaria 3 marzo 2008 n. 1.
Difatti vengono sottaciuti i meccanismi atti ad assicurare, in un’ottica eminentemente preventiva, programmatoria e di indirizzo, un’influenza determinante da parte del socio pubblico sugli obiettivi strategici e sulle decisioni più significative della società (influenza tipicamente estrinsecantesi: nel controllo del bilancio; nel controllo sulla qualità dell’amministrazione; nella spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; nella totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali).
Né viene considerata e normata l’eventualità che la società totalmente pubblica possa poi trasformarsi in mista, in aderenza al modello della lett. b) del comma 2 o anche (ove lo si ritenesse ammissibile pro futuro) in difformità da tale archetipo.
Sta comunque di fatto che la novella reca in sé una potenzialità di evoluzione ermeneutica esplicitamente legata a futuri arresti della Corte di Giustizia. Tale riflessione dimostra una volta di più il carattere osmotico che ha oggi assunto il rapporto tra ordinamento nazionale ed ordinamento comunitario; carattere tale per cui le nozioni del diritto comunitario rilevanti per il diritto interno devono essere ormai interpretate ed applicate (anche dai Giudici italiani) in sintonia con gli orientamenti dei Giudici lussemburghesi.

IV
Segue. Aspetti procedurali dell’affidamento in house

Il nuovo comma 4 prevede che, nelle ipotesi di in house providing di cui al comma 3, l’ente affidante:
– dia adeguata pubblicità alla scelta, “motivandola in base ad un’analisi del mercato”;
– contestualmente, trasmetta “una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato”, per acquisirne il parere.
La disposizione ricalca nella sostanza la formulazione della corrispondente vecchia norma, stralciando il riferimento alle Autorità di regolazione del settore “ove costituite” e precisando (con esito invero pleonastico, stante la natura dell’atto) che il menzionato parere ha carattere “preventivo”; difetta peraltro qualsivoglia indicazione circa le modalità da seguire per assicurare il rispetto del predetto obbligo di pubblicità, risultando così vanificata l’occasione di colmare una lacuna già presente e segnalata dall’AVCP con l’Atto di Segnalazione sopra citato.
Il termine per la pronuncia dell’Antitrust rimane invariato (60 giorni dal ricevimento della relazione), ma è oggi espressamente prescritto che in caso di suo mancato rispetto il parere si intende reso favorevolmente.
Quest’ultima parte della disciplina non sembra del tutto coerente con lo schema disegnato dal nuovo art. 16 della L. 241/90 (riformato dalla L. 69/09). E ciò non solo e non tanto per la differente estensione del periodo utile concesso, che è di 60 giorni, anziché 20, salva decorrenza ex novo in caso di richiesta di informazioni integrative (cfr. punto 7 della “Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, adottata con Delibera AGCM del 16 ottobre 2008); quanto piuttosto perché l’art. 16, in tema di pareri obbligatori (quale quello contemplato dal comma 4 dell’art. 23-bis) fa discendere dalla mancata comunicazione la semplice facoltà “dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del parere”; conseguenza questa che, ad ogni evidenza, è ben diversa dal connotare esplicitamente il parere come favorevole.
Peraltro la differenza di impostazione tra le due disposizioni si manifesta anche sotto un ulteriore profilo.
Secondo il regime ordinario (art. 16, comma 2, L. 241/90) il parere obbligatorio non comunicato (a differenza di quello facoltativo, che se non ottenuto obbliga la p.a. a procedere “indipendentemente dall’espressione del parere”) abilita implicitamente l’amministrazione richiedente ad insistere per la sua emissione (quella di “procedere indipendentemente” costituisce, infatti, una mera facoltà). Laddove, invece, il parere non dato equivalga a parere favorevole, come nell’art. 23-bis qui in commento, l’amministrazione sembra privata del potere di dilazionare l’iter procedimentale in attesa dell’atto consultivo.
Palese è anche la differenza anche rispetto alla disciplina del parere vertente sui c.d. interessi sensibili (cfr. comma 3 dell’art. 16: tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini); basti notare che gli atti consultivi che intercettano siffatti interessi, pur in caso di ritardo, devono essere necessariamente “attesi” in forma espressa a pena di illegittimità del provvedimento finale.
Ci si può allora domandare se la tutela della concorrenza non meritasse, nel contesto del nuovo art. 23-bis, di essere collocata sullo stesso piano degli interessi sensibili poc’anzi parenteticamente menzionati, e perciò di essere protetta al massimo grado mediante l’esclusione (rectius, la non introduzione) del silenzio-assenso procedimentale e l’esplicita connotazione del parere dell’AGCM quale atto vincolante. A tanto potrebbe infatti condurre il radicamento del valore concorrenziale nel diritto comunitario, rilevante oggi anche a livello costituzionale (cfr. art. 117, comma 1, Cost.); la sua espressa qualificazione alla stregua di bene da salvaguardare nell’ambito della legislazione ordinaria statale (art. 117, comma 2, lett. e); nonché la sua qualificazione (anche in virtù della giurisprudenza della Consulta) quale strumento di garanzia e di effettività della libertà individuale di iniziativa economica (art. 41, comma 1, Cost.).
Nella diversa prospettiva assunta dal recente Legislatore d’urgenza, in conclusione, la dubbia vincolatività del parere dell’AGCM e la prevista equiparazione tra parere non tempestivamente reso e parere favorevole desta più di qualche perplessità.

V
Segue. Il ruolo dell’AGCM ed i mercati di “serie B”

Il nuovo comma 4-bis dell’art. 23-bis sembra voler distinguere tra affidamenti in house rilevanti ai fini dell’incisione sugli assetti concorrenziali ed affidamenti in house a tal fine ininfluenti, abilitando l’AGCM a stabilire con propria deliberazione le soglie oltre le quali gli affidamenti assumono importanza per l’espressione del parere.
Poiché sembrerebbe trattarsi di mere soglie economiche (e con ciò resta fortemente circoscritto il potere decisionale dell’Autorità, difficilmente recuperabile mediante le linee di indirizzo di cui all’ art. 113, comma 5, lett. b), del TUEL, concernenti le società miste), il legislatore pare postulare che alcuni affidamenti di scarso rilievo possano ex se risultare compatibili con la concorrenza, non abbisognando neppure di una verifica ad hoc dell’Autorità (di qui l’ammissibilità di un’esclusione generalizzata).
Tale posizione, anche a voler ignorare la concordanza delle norme costituzionali sopra accennate e la conseguente riflessione che la competitività economica va salvaguardata anche in un’ottica puramente nazionale, e quindi indipendentemente dall’incisione sul mercato comune, appare disarmonica rispetto al quadro normativo generale, improntato al rilancio dell’economia anche per le piccole e medie imprese. Essa, infatti, non tiene conto della circostanza che anche i “piccoli” appalti, lungi da potersi configurare come mercati di “serie B”, consentono la sopravvivenza, preziosissima nell’attuale contesto socio-economico anche per il mantenimento dei livelli occupazionali, delle imprese di minori dimensioni.
Se così è, la puntuale verifica caso per caso dell’AGCM sui presupposti che autorizzano la chiusura del mercato e l’affidamento a società interamente pubbliche non dovrebbe mai essere obliterata; e ciò anche per evitare sempre possibili arbitri e forzature (pensiamo al frazionamento di un appalto in sottoservizi di basso importo per eludere l’obbligo di parere).

VI
Segue. I tempi del procedimento di affidamento in house e le condizioni legittimanti

Da ultimo sia consentita qualche ulteriore riflessione sul percorso destinato a concludersi con la decisione dell’affidamento in house.
Il procedimento continua a caratterizzarsi per l’emanazione di una sorta di deliberazione preliminare dell’ente locale volta a riconoscere, sulla base di una previa verifica sfociante in un’apposita relazione, le condizioni “economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che, motivatamente ed eccezionalmente, non consentano “un efficace e utile ricorso al mercato”. A detta deliberazione va data “adeguata” (e, come già osservato, non meglio specificata) pubblicità probabilmente per meri fini notiziali e per ragioni di trasparenza, dovendosi escludere che tale deliberazione sia immediatamente impugnabile dagli operatori del settore; essa potrebbe infatti restare inficiata dal parere contrario dell’AGCM e dallo stesso provvedimento finale, se frutto di ripensamento o di recepimento dell’opposto avviso manifestato dall’Antitrust.
Trattasi quindi di un procedimento ad iniziativa d’ufficio che trova nella iniziale decisione di procedere alla verifica il suo primo atto di impulso; ma che, singolarmente, non segue una precisa cadenza dei termini tra i vari passaggi (avvio della verifica, suo completamento, stesura della relazione, riconoscimento delle condizioni suddette, invio dell’incartamento all’AGCM per il parere), e neppure è legata ad un termine di conclusione procedimentale prefissato.
Né sembra applicabile quello suppletivo di 30 giorni previsto nel (nuovamente) riformato art. 2 della L. 241/90 (ammesso che lo si ritenga applicabile agli enti locali in virtù dell’art. 29, comma 2-bis, L. 241/90). Basti pensare che se il parere dell’AGCM deve essere reso (si badi: reso, ossia formalizzato, ma non necessariamente comunicato all’ente locale) entro 60 giorni, il termine procedimentale non può essere pari alla sua metà.
La disquisizione, peraltro, non è puramente teorica, dal momento che la pendenza del procedimento di affidamento in house protratta per un lasso di tempo eccessivo può comportare una prolungata “chiusura” agli ordinari assetti di mercato ed una barriera alla concorrenza (ossia, all’espletamento delle gare per la scelta del gestore o per la scelta del socio operativo nelle società miste in base al comma 2, lett. a) e b), dell’art. 23-bis); evenienza, questa, difficilmente conciliabile con lo spirito della normativa comunitaria.
Meglio sarebbe stato, quindi, prevedere un tempo certo di definizione del procedimento, anche se deve sicuramente riconoscersi in capo ai singoli enti locali un qualche margine di manovra in materia; e questo, in particolare, quando si ritenga che ai sensi dell’art. 29, comma 2-bis, precitato attenga ai livelli essenziali delle prestazioni l’obbligo di concludere il procedimento in un termine prefissato ma non l’uniformità del termine per identici procedimenti.
Resta ancora da considerare che l’effettuazione della verifica sulle condizioni atte a consentire l’affidamento in house esige competenze tecniche ed economiche che molti degli 8.000 Comuni italiani al loro interno non possiedono. E’ probabile che a tal fine gli enti locali (e segnatamente proprio i Comuni meno attrezzati) saranno costretti a rivolgersi a professionisti o società esterne, verosimilmente previa indizione di una, sia pur embrionale, procedura selettiva. Né un simile approccio appare implausibile, ove si rammenti la necessità di offrire all’esame dell’AGCM una relazione solida ed attendibile, contenente cioè un’indagine di mercato atta a mostrare compiutamente, “in termini comparativi, la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica” (così la cit. Comunicazione dell’Autorità adottata con Delibera 16 ottobre 2008).
Ciò comporterà un incremento della farraginosità procedimentale vanificando altresì, almeno in parte, quei risparmi di spesa che la recente disciplina intende, com’è logico, incoraggiare (per le società pubbliche statali, emblematico è l’art. 71 della L. 69/09). Tuttavia, guardando all’altra faccia della medaglia, si registra qui un ulteriore, per quanto involontario, impulso a favore delle dinamiche di un mercato specialistico riferito ad una tipologia di accertamento che, per la complessità delle valutazioni da compiere e per il notevole impatto di queste ultime, postula un alto livello di competenza professionale.

(pubblicato il 28.9.2009)

Note

L'articolo Il <i>restyling</i> nella gestione dei servizi pubblici locali: osservazioni minime sull’art. 23-bis del D.L. 112/08 come riformato dal D.L. 135/09 proviene da Giustamm.

1. Le novità introdotte dall’art. 15 D.L. 25 settembre 2009 n. 135 sull’impianto dell’art. 23 bis D.L. 112/08 (articolo quest’ultimo inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008 n. 133) pongono e, in parte, ripropongono diverse delicate questioni sull’assetto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; ad alcune di esse si farà un breve cenno.
L’art 23 bis configura, sostanzialmente, la gestione c.d. in house in termini di modulo eccezionale e derogatorio rispetto alle modalità di affidamento ordinario, ossia agli affidamenti disposti mediante gara in favore di soggetti terzi, ivi comprese le società miste ex comma 2 lettera b) dell’art 23 bis.
L’impostazione non è condivisibile e risulta fuorviante, per così dire.
L’istituto dell’ in house (definito non a caso anche in termini di affidamento domestico) concretizza, in realtà, una modalità di svolgimento di prestazioni direttamente da parte dell’apparato pubblico (la società in house opera, deve operare per essere tale, alla stregua di un ufficio dell’Ente socio di riferimento; il punto è pacifico), sicché il ricorso ad esso è alternativo e, comunque, non derogatorio rispetto all’affidamento a terzi.
Non è, inoltre, eccezionale nella prospettiva dei principi dell’ordinamento comunitario cui la novella dichiara di conformarsi.
In effetti, la stessa Corte di Giustizia CE ha più volte ribadito che un’Autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo, altresì, in collaborazione con altre Autorità amministrative, anche costituendo soggetti ad hoc, controllati secondo il paradigma della nota sentenza Teckal [1].
La gestione in house non è, dunque, eccezionale. Risulta, quindi,forte l’incisione della facoltà – garantita anche dalla Carta Costituzionale – di autoorganizzazione dell’ente locale, attese le implicazioni correlate al rispetto del presupposto della eccezionalità dell’intervento in house, all’obbligo di acquisire preventivamente il parere dell’AGCM ed alla sostanziale predeterminazione legislativa di alcuni parametri necessari per rendere ammissibile l’intervento diretto dell’ente stesso (“peculiari caratteristiche economico, sociali, ambientali …”)
Comunque, non si registrano, allo stato, puntuali e significative novità sul versante delle attività sussumibili ad oggetto di pubblico servizio. Inoltre, appare incerto il quadro delle attività in gestione esclusiva, poiché l’art. 23 bis, da un lato, sembra imporre già nell’attualità un obbligo (invero non ben delineato) di ricorrere in via preferenziale al mercato (in tal senso la disposizione del comma 3: “…per situazioni eccezionali, che a causa di peculiari caratteristiche……..non permettono un efficace e utile ricorso al mercato..”); d’altro, rinvia, invece, decisamente ad un successivo intervento del Governo per limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime di esclusiva dei servizi pubblici locali (comma 8, lettera g ).

2. Non lineare risulta il regime transitorio per gli affidamenti in house pendenti alla data di entrata in vigore dell’art. 23 bis.
Il comma 8 dell’articolo in questione stabilisce: « Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto previsto ai commi 2 e 3 è il seguente: a )le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia cosiddetta in house cessano, improrogabilmente, e senza necessita di deliberazione da parte dell’ente affidante , alla data del 31 dicembre 2011………(omissis)».
In base all’incipit risulterebbero fatti salvi, e non soggetti alle scadenze previste dal comma 8, gli affidamenti pendenti conformi al comma 2 (affidamenti con gara effettuati a imprese/società esclusivamente in mano privata e/o a società miste), nonché quelli conformi alle regole del cd in house, sempreché , nel caso di quest’ultimi , si tratti di gestioni radicate sulle ulteriori condizioni del comma 3 e, in particolare, sulla impossibilità di ricorrere utilmente al mercato (correttamente non è richiamato il comma 4, perché, nel mentre è possibile che i rapporti pendenti risultino di fatto allineati al comma 3 ancor prima della emanazione dell’art 23 bis, gli stessi, invece, non possono oggettivamente risultare conformi, se precedenti alla data del 22 agosto 2008, all’obbligo della preventiva acquisizione del parere dell’AGCM, in effetti, non previsto, né imposto prima di quella data).
Ma , analizzando le fattispecie descritte nelle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 8 sembra che esse contemplino anche i casi “conformi” o, comunque, ritenuti sostanzialmente conformi ed in quanto tali esclusi dall’applicazione delle scadenze imposte improrogabilmente dall’art 23 bis.
Così sembra accadere per la lettera c): l’ipotesi ivi contemplata è e rimane soggetta alla sua scadenza naturale (convenzionale), verosimilmente sul presupposto inespresso che essa è ritenuta sostanzialmente riconducibile al modulo della lettera b) del comma 2, da cui diverge solo perché non è imposta una quota minima di partecipazione da parte del privato.
Forse, pure con riferimento alla lettera b) del comma 8 può configurarsi un caso riconducibile ad una delle fattispecie “conformi” enucleate nell’incipit del comma 8 e segnatamente a quella relativa al comma 3, anche se in ragione della circostanza che la predetta lettera b) è centrata – stando alla lettera della norma – sulla sola sussistenza delle condizioni dell’in house secco si potrebbe, invece, affermare che essa enuclei un modulo del tutto autonomo,distinto da quello del comma 3, il quale ultimo delinea gli affidamenti che oltre ad essere rispettosi delle condizioni dell’in house sono, nel contempo, ancorati su peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali che non consentono un utile ricorso al mercato.
E allora quid iuris?
Soffermandoci sulle gestioni in house (e tralasciando il regime peculiare delle società quotate), diverse appaiono le soluzioni ermeneutiche adottabili:
a) il legislatore con l’incipit ha letteralmente riprodotto qualcosa di più quello (o, comunque, diverso da quello) che voleva dire, dovendosi, invece, considerare sempre fondamentale ed assorbente la portata delle successive prescrizioni del medesimo comma 8; in tale prospettiva, tutti gli affidamenti pendenti (anche quelli “conformi al comma 3”) andrebbero incasellati in una delle fattispecie descritte nelle lettere a), b),c),d) ed e) del ridetto comma 8. In particolare, nel caso di gestione caratterizzata dalla sussistenza di tutte le condizioni del comma 3 sarebbe rilevante , in via di interpretazione estensiva[2] , la fattispecie della lettera a) e non già quella residuale della successiva lettera e), non essendo plausibile che le gestioni che oltre all’in house in senso stretto abbiano rispettato le ulteriori condizioni del comma 3 cessino il 31 dicembre 2010 e ciò prima di quelle incardinate solo sul c.d in house secco, oggetto della ridetta lettera a), che fissa la scadenza al 31 dicembre 2011 [3];
b) il legislatore ha effettivamente inteso escludere dalle scadenze imposte dal comma 8 gli affidamenti in essere conformi al comma 3; in tale ultimo caso sembrano plausibili due interpretazioni tra di loro alternative; segnatamente :
b1) sono senz’altro fuori dal regime transitorio ( e non sono soggette alle scadenze legali indicate nelle predette lettere del comma 8) le sole gestioni pendenti conformi a tutte le condizioni del comma 3; in sostanza, le gestioni incardinate sul mero in house secco, sono e restano soggette al regime transitorio, segnatamente a quello previsto dalla lettera a);
b2) non vi è alcuna diversificazione sostanziale tra gestioni ex comma 3 e gestioni in house secco, tutte fatte salve e non soggette alle scadenze legali previste nel ridetto comma 8; in sostanza, secondo tale opzioni, la lettera a) del comma 8 conterrebbe un refuso, volendosi dire “non affidate conformemente…” in luogo di “affidate conformemente…”.

A nostro avviso, le gestioni pendenti conformi alle condizioni del comma 3 ( requisiti dell’in house accompagnati dalla sussistenza di situazioni eccezionali che non rendono efficace ed utile il ricorso al mercato) devono intendersi senz’altro fatte salve e non soggette alle scadenze fissate nelle più volte citate lettere del comma 8; esse gestioni non passano al vaglio dell’AGCM e proseguono senza soluzione di sorta, anche dopo il 31 dicembre 2011.
Il regime delle gestioni che poggiano solo sull’in house secco appare più incerto. A nostro avviso, dovrebbe risultare più logico e coerente concludere nel senso di escludere anche per esse l’applicazione della scadenza legale del 31 dicembre 2011 (e delle altre scadenze imposte dal comma 8) e di garantire la loro prosecuzione senza soluzione di continuità. Quanto precede, al fine di evitare anomalie nella gestione, anche in ragione della tutela dei diritti già sorti e dell’ esigenza di dare certezza all’esecuzione dei contratti posti in essere dalla società domestica con i terzi , soprattutto nel caso di terzi titolari di contratti in corso di esecuzione i quali abbiano valutato il sinallagma e l’alea confidando negli assetti istituzionali della società domestica all’epoca del perfezionamento dei relativi accordi.
3. Un vuoto normativo sembra registrarsi per il caso in cui l’ente socio totalitario di riferimento della società “in house” decida di allocare sul mercato, in vista della scadenza del 31/12/2011, il 40% (o percentuali maggiori) delle azioni/quote possedute, al fine di passare al modulo delle società miste ex comma 2 lettera b), evenienza che, invero, appare molto plausibile e, comunque, ammissibile(sia perché non sussistono divieti di sorta, sia perché l’opzione implica pur sempre il ricorso ad un modulo, quello delle società miste ex comma 2 lettera b), ormai considerato “ordinario” ad ogni effetto di legge.
Cosa accadrà se la procedura di vendita delle azioni/quote andrà deserta o, comunque, se non ci saranno acquirenti?
Se non saranno in discussione profili di anomalia correlati alla non congruità del prezzo stabilito per la vendita (ipotesi di difficile configurazione qualora si proceda – come forse dovrà necessariamente procedersi – ad acquisire una perizia per determinare il valore dei beni venduti), una soluzione potrebbe essere quella di ritenere che l’esito non utile della procedura di vendita costituisca un forte presupposto per deliberare il ricorso alla gestione in house e per ottenere il parere favorevole dalla AGCM ( in tal caso, meglio sarebbe un iter che, di fatto, evitasse soluzione di continuità del servizio in essere, attese le suddette implicazioni nel caso di cessazione per effetto della scadenza automatica ex lege). Il prospettato esito della vendita potrebbe, del resto, concretizzare un fatto sintomatico di una situazione che non permette un efficace ed utile ricorso al mercato.
4. Il privato che acquista il 40% , o più, della società mista, ex art. 23 bis, comma 2, lett. b) è destinato ad assumere, verosimilmente , il ruolo di socio operativo o industriale, come dir si voglia.
In attesa dell’intervento del Governo che, ai sensi del comma 10 dell’art 23 bis, dovrebbe, tra l’altro, disciplinare – salvo ripensamenti e aggiustamenti – anche l’osservanza da parte delle società miste di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi [4], si pone di valutare, nell’attualità, le implicazioni gestionali correlate alla scelta del socio .
Sembra che il socio stesso oltre ad avere poteri manageriali forti nella gestione societaria (si ricorre alle società miste per avvalersi della perizia del socio privato, all’uopo selezionato ) possa eseguire direttamente (se in possesso dei prescritti requisiti di idoneità) le attività affidate alla società, senza che il passaggio società-socio configuri appalto o subappalto [5].
D’altro canto, le prestazioni eseguibili devono risultare oggetto specifico e puntuale della gara diretta ad individuare il socio (la legge si riferisce espressamente alla indicazione dei “..compiti operativi connessi alla gestione…”), sicché tutti gli operatori sono posti nella condizione di apprezzare, in trasparenza, i benefici che conseguono alla scelta del socio privato.
Tuttavia, la carenza di un’espressa previsione analoga a quella riscontrabile per le società di progetto ex art 156 Codice Contratti Pubblici e la portata applicativa che viene nella prassi conferita al divieto di cessione del contratto contenuto nell’ art 118 Codice potrebbero generare perplessità operative , sicché è auspicabile una presa di posizione esplicita da parte del legislatore, considerato che analoghe difficoltà interpretative sorgono pure in relazione alla disposizione dell’art 32, comma 3, lettera c) del Codice Contratti Pubblici, anche se tale ultima norma sembra ancor più esplicita in ordine alla esecuzione diretta da parte del socio privato (si richiede, infatti, che questi abbia i requisiti e si prevede una generale facoltà di eseguire il 70% delle prestazioni, previsione questa che ha un senso se riferita al socio industriale, atteso che le società di nuova costituzione non hanno in proprio i requisiti).
Comunque, trattandosi di soggetti imprenditoriali non può ragionevolmente essere messo in discussione il principio dell’autoesecuzione da parte della società mista (a cui andrebbe parificata l’ esecuzione diretta da parte del socio), tenuto – peraltro – conto che a monte si svolge, ripetesi, una gara per la scelta del socio e per la contestuale attribuzione dei compiti operativi connessi al servizio.
L’autoesecuzione in proprio da parte della società e ( nei termini sopra precisati) del socio operativo dovrebbe essere consentita anche se la società fosse in concreto da qualificare quale organismo di diritto pubblico, perché l’autoesecuzione è manifestazione della autonomia del soggetto, il quale, comunque, partecipa ad una gara che concerne anche le prestazioni operative, specificamente indicate.
5 La società mista ex comma 2 lettera b) concretizza un modulo ordinario, essa è destinata ad operare sullo stesso piano dell’impresa interamente in mano di soggetti privati e in concorrenza con quest’ultima (comma 2, art 23 bis).
In tale prospettiva , anche per non dissuadere l’apporto finanziario e tecnico-gestionale dei privati, la cui partecipazione dovrà essere molto consistente ( non potendo essere inferiore al 40%), appare opportuna una presa di posizione a livello normativo sugli ambiti della giurisdizione della Corte dei Conti sulle predette società miste.
Sempre nella delineata prospettiva, risulta, poi, inspiegabile il divieto assoluto all’ operatività extraterritorio e/o all’acquisizione di servizi ulteriori specificamente riferito alla società miste ex lettera b) del comma 2 (in tal senso dispone il comma 9 dell’art 23 bis), tenuto conto che quest’ultime agiscono in tutto e per tutto in un contesto competitivo (il socio privato è scelto con gara; il servizio è affidato con gara; la gara indica le attività operative).
Del resto, l’attività extra moenia o l’acquisizione di servizi ulteriori (espletata, preferibilmente, ponendo quale condizione la correlazione dell’attività stessa agli interessi della collettività di riferimento del socio pubblico) può rappresentare uno strumento per ottenere economie di scala e, comunque, per assicurare gli equilibri nella gestione finanziaria della società stessa.
Non può, comunque, non sottolinearsi la intrinseca illogicità del comma 9 dell’art 23 bis che, sancendo i predetti limiti/divieti operativi, pone sullo stesso piano, da un lato, le società che gestiscono un servizio pubblico locale in virtù di affidamento diretto o di procedura non ad evidenza pubblica; dall’altro, le società miste ex lettera b), soggetti quest’ultimi affidatari di gestioni sulla base di procedure aperte alla concorrenza.

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[1] Cfr., da ultimo: Corte di Giustizia CE 13 novembre 2008, causa C 324/07; ID., 9 giugno 2009, causa C 480/06. Viene sottolineata favorevolmente la scelta effettuata dal legislatore d’urgenza in ordine al rinvio dinamico alla giurisprudenza comunitaria sul “controllo analogo” nel pregevole contributo di S. Tarullo, Il restyling nella gestione dei servizi pubblici locali: osservazioni minime sull’art 23 bis del D. L. 112/08, come riformato dal D.L. 135/09, in Giust. Amm, sett.2009

[2] Tale inquadramento avverrebbe, come già evidenziato, in via di interpretazione estensiva in quanto la fattispecie della lettera a) concerne letteralmente il cd. in house secco , senza rilievo delle altre condizioni del comma 3[3] Le disposizioni delle lettere b) e c) del comma 8 dell’art 23 bis non rilevano, ai fini della questione all’esame, in quanto si occupano delle società miste; quella della lettera d) in quanto concerne il peculiare caso delle società quotate non oggetto della presente analisi.[4] Nella lettera a) del comma 10 non si menzionano specificamente le società miste ex comma 2 lettera b), il che potrà portare a ritenere che l’intervento del Governo non potrà concernere siffatta peculiare categoria di società, da considerare “ordinarie imprese private” ad ogni effetto e non Stazioni Appaltanti, tenuto conto che esse ottengono il servizio pubblico e le attività connesse sulla base di procedure aperte alla concorrenza5 Incidentalmente, si osserva che anche se la gestione della rete risulterà separata dalla gestione del servizio pubblico non può escludersi che l’affidamento di quest’ultimo implichi prestazioni materiali, anche di tipo costruttivo , meramente strumentali ed accessorie allo svolgimento del mero servizio.

(pubblicato il 12.10.2009)

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla riforma “in corso” dei servizi pubblici locali (art 15 D.L.135/09). proviene da Giustamm.