Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Giuseppe Caia

Abstract

Nell’ambito delle riforme per attuare il PNRR è stato emanato il riordino della disciplina amministrativa sui servizi pubblici locali di rilevanza economica (d.lgs. n. 201/2022). Si tratta di una riforma che risulta pienamente rispondente ai principi del diritto europeo e che supera le incertezze in materia degli ultimi venti anni.

* Il presente contributo è stato redatto nell’ambito di una ricerca sui “Servizi pubblici locali e riforma delle autonomie locali” in corso presso  IISA – Istituto Italiano di Scienze Amministrative e SPISA – Scuola di Specializzazione sull’Amministrazione Pubblica

Summary: 1. Social and competitive aspects of public services; 2. Choosing the public service operating model; 3. Public service and horizontal subsidiarity.

1. Social and competitive aspects of public services [Profili sociali e profili concorrenziali nei servizi pubblici]

Public service, its indices of existence, and its field of application cannot be reconstructed abstractly, as these notions derive only from the socio-economic reality and the consequent consideration given by the legal system and, in particular, by the legislator (the system of norms).

Italian administrative case law has particularly emphasized that, for the juridical identification of an activity as a public service, it is necessary to verify the existence of regulatory provisions that provide for its compulsory establishment and related regime or assign competent public institutions to establish and organize the service. Therefore, it is from the regulatory provisions that the obligation of performance related to public services emerges to respond to the general interest of the community[1].

European directives and domestic legislation show that market and public services are not antithetical or even incompatible, as long as one does not overlap with the other and prevents its realization. Moreover, public service is not even irreconcilable with the principle of horizontal subsidiarity, precisely because the autonomous initiative of citizens, both as individuals and as members of associations, concerns the performance of “activities of general interest’ (Article 18, last paragraph, of the Constitution of the Italian Republic: «Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. // I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. // La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell’articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali. // Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà»).

Certainly, public services must be considered within the concepts of “market” and “regulation”. Therefore, public services cannot occupy the entire economic sector, and consequently, take it away from the market. Consequently, the issue lies in balancing the relationship between these two dimensions. This balance is achieved through public regulation, which means both regulatory interventions in economic activities and administrative regulation adopted by the competent authorities in charge of them (cf. prohibition of so-called gold plating).

It is necessary to note that Articles 2, paragraph 1, letter h) and 4, paragraph 2, letter a), of Legislative Decree 19 August 2016, No. 175 on public companies anticipated the reconstruction confirmed by Article 2, Paragraph 1, letters c) and d), of Legislative Decree 23 December 2022, No. 201[2]. However, it should be immediately specified that the sedes materiae of the earlier but compliant clarification cannot be deemed to circumscribe the scope of the definition offered by the legislature. This definition refers to the purposes or activities that may constitute the object of public companies. Therefore, it is not a definition that concerns a specific category or type of subjective figures and their shareholders. Thus, the definition transcends the specific need for which it was provided and has been placed in the legal system with a scope that goes far beyond the occasion that generated it.

Given the definition of “service of general interest” mentioned above, it appears to be very similar to the definition of “public service” provided by the legislator in Article 112, paragraph 1, of Legislative Decree No. 267/2000 (Consolidated Text of Laws on the Legal System of Local Authorities), which has been repealed and placed in Legislative Decree No. 201/2022. In particular, according to Article 112, paragraph 1, of Legislative Decree No. 267/2000 public services concern the «production of goods and activities aimed at achieving social ends and promoting the economic and civil development of local communities».

Therefore, the provisions mentioned above underline the aim that must be achieved through organized (established) public services, that is the result. Furthermore, the centrality of the result also emerges from other European provisions, which are a refinement of former provisions.

The introduction of Article 16 of the TEC by the Treaty of Amsterdam (1997) (as of today, Article 14 of the TFEU), determined a new parameter to be considered – along with that of competition – in the reconstruction of the European legal regime of services of general economic interest-SGEI: “social and territorial cohesion”, that is the social profile of the public service, which, indeed, is a service to the public.

The transition to a balance phase between social needs and competition was determined by the Charter of Fundamental Rights of the European Union (Charter of Nice, 2000; Strasbourg, 2007). Indeed, Article 36 of the CFR, entitled “Access to services of general economic interest” and included in Chapter IV of the Charter (related to “solidarity”, which follows the chapters on “dignity”, “freedoms” and “equality”), provides: «The Union recognises and respects access to services of general economic interest as provided for in national laws and practices, in accordance with the Treaties, in order to promote the social and territorial cohesion of the Union».

The Treaty of Lisbon (2007) not only confirms and develops Article 16 of the TEC, which becomes Article 14 of the TFEU, but also introduces Protocol No. 26 into the Treaty itself. Article 14 of the TFEU, as revised, expressly claims that the role of SGEI in promoting social and territorial cohesion is implemented through “economic and financial” conditions, which enable public services to fulfil their missions. Particularly relevant is also the other innovation introduced by the Treaty of Lisbon, that is the mentioned Protocol No. 26, which – according to the general principles – is “equally binding” and has to be considered “in conjunction with” the provisions of the Treaty[3].

With the Treaty of Lisbon, the Charter of Fundamental Rights of the European Union acquires the same juridical value as the Treaties (cf. Article 6 TEU). Therefore, Article 36 represents an element of a group of three provisions that also include the amended Article 14 TFEU and Protocol No. 26. For this reason, it can be stated that the SGEI does not have a purely competitive dimension in EU primary law. The current EU law regarding SGEI, therefore, imposes the need to balance social profiles and competitive and market profiles, with the warning that the latter co-exists and cannot be neglected in the organization and implementation of SGEI. Moreover, the latter profiles cannot be ignored when the compensations lead to state aid, as advantages of a selective or discriminatory nature and not a counter-match of services provided by the undertakings (compensation) to fulfil public service obligations assigned (imposed) to the undertakings.

As mentioned above, an optimal example of balance can be found in Article 2 (“Principle of free administration by public authorities”) of Directive 2014/23/EU on the award of concession contracts (corresponding provisions can be found in Directive 2014/24/EU on public procurement and Directive 2014/25/EU on procurement by entities operating in the water, energy, transport, and postal services sectors). According to Article 2, the decisions of the local authorities about the concrete organization of the public services among the various possible alternatives have to «ensure in particular a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights in public services»[4].

Currently, the notion of public service is influenced by a series of measures introduced over time by the legislature:

– transformation of public authority that provides public services to companies; resultant disinvestment (substantial privatization) of public operators;

– elimination of the reservation of activities, at least in some phases of public service;

– different legal regimes introduced regarding the various stages of economic activities taken into consideration; consolidation of the principle of horizontal subsidiarity;

– regulation and its related development or reduction.

Therefore, since a space of activity reserved to the public authorities can no longer be identify, activities that previously could be considered as “public services” are now become “services of general interest” or “services of public utility”. Consequently, the area of public service reduces to the area of the “public service obligations.” Nevertheless, the purposes of public services as considered in the past are still present both in services of general interest and in services of public utility, and the innovative aspects simply concern new ways of legal regulation and organization.

An example of the reconstructed development of the legal system can be Article 10 of Legislative Decree No. 201/2022, significantly entitled “Boundary of local public service and principle of subsidiarity”.

2. Choosing the public service operating model [La scelta della forma di gestione del servizio pubblico]

It is useful to write down the entire provisions of Article 10, which, moreover, specify what is claimed in the already mentioned provisions of Articles 2, paragraph 1, letters c) and d) as well as in the following Article 3: «1. Gli enti locali e gli altri enti competenti assicurano la prestazione dei servizi di interesse economico generale di livello locale ad essi attribuiti dalla legge. // 2. Ai fini del soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali, gli enti locali favoriscono, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, e delle imprese, anche con apposite agevolazioni e semplificazioni. // 3.  Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, possono istituire servizi di interesse economico generale di livello locale diversi da quelli già previsti dalla legge, che ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali. // 4. I servizi di cui al comma 3 sono istituiti in esito ad apposita istruttoria, sulla base di un effettivo confronto tra le diverse soluzioni possibili, da cui risulti che la prestazione dei servizi da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato o da parte di cittadini, singoli e associati, è inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali. // 5. La deliberazione di istituzione del servizio dà conto degli esiti dell’istruttoria di cui al comma 4 e può essere sottoposta a consultazione pubblica prima della sua adozione».

According to this provision and the further detailed indications of Articles 14 and 17 of Legislative Decree No. 201/2022, the public authority must specifically justify the choice for a operating model rather than another.

Therefore, in accordance with the established case law, it is necessary that the choice for a operating model results from an appropriate balance. In particular, the public authority must justify the economic convenience of the chosen solution for its finances in comparison with other possible solutions. In particular, the local authority must draw up a report comparing the economic results expected from the various possible ways of organization, considering the quality of the service provided and the different degrees of efficiency that could be reached in the provision of the public service. Public authorities must precisely calculate the costs and benefits of each possible solution. It is evident that none of these elements can be explained by a mere statement[5].

Article 12 of Legislative Decree No. 201/2022, which regards the need to specify public service obligations and universal service with the mention of economic compensation if provided, aims to prevent not allowed compensation and state aid.

In conclusion, the importance of high-quality benefits and services that must be provided to citizens and users has led to the introduction of many solutions by the legislator in Legislative Decree No. 201/2022.

3. Public service and horizontal subsidiarity [Servizio pubblico e sussidiarietà orizzontale]

Public services do not have to be conceived (and regulated) as a separate matter, but as instruments or means through which to obtain the services needed by administrations (indivisible public services) or provide citizens and communities with various types of public services related to public duty to ensure well-being (public services at individual demand). Therefore, public services must be considered from the right perspective. In particular, public services, as well as public contracts, should not be, even if they are now, (predominantly) understood as an economic sector, with a translation from a “means” to a “end”. If so, the essence of the public functions of regulation and well-being would be confused by the means to reach them.

This conception of public services as an economic sector, in which categories of undertakings develop and establish (which must then find space to compete), seems rather artificial, because it appears to show that there are economic operators that could not exist without public contracts.

Public services should not proliferate, as their proliferation represents the negative consequence of the lack of privatization (that is, divestments) and the insufficient application of the principle of horizontal subsidiarity. Competition for the market, which is the only viable means when public contracts are too extensive, is insufficient. Competition in the market and social citizenship are also needed (the autonomous initiative of individual or associated citizens, also for the performance of activities of general interest).

Therefore, whenever public intervention, direct and indirect, reduces rationally, public services may be influenced by the application of the principle of horizontal subsidiarity. This approach could lead to new (or rather, more extensive) ways to satisfy the needs of consumers and users through the autonomous private initiative.

In this article about the meaning and purpose of the new regulation of “public services,” we continue to use this classic locution, although – very often in the language of legal operators – it is replaced and superimposed on the newest locutions “services of general interest” and “services of public utility.” We prefer the locution “public service” because it was the first to be used in our legal system and in those that developed in the same period. This locution is in the Constitution of the Italian Republic (Articles 43 and 40). The same locution is also collocated in Article 133, paragraph 1, letter c) of Legislative Decree 2 July 2010, No. 104 (Administrative Process Code). This provision includes a significant part of the administrative issues that may require judicial protection in a democratic and solidary legal system, where organization and supervision acts play a relevant role in ensuring services to citizens and, in general, to the public.

Therefore, “public service” is the most appropriate expression for identifying the area of services (utility services) to citizens, consumers, and users for which public authorities are responsible. Moreover, local authorities must ensure the services according to the discipline given by the legal system for the different public services: regulation and supervision, award through public procedure, and provision of the public service directly by the public authorities itself. However, it should be note that the legislation itself also uses the other locutions mentioned above to define its field of application. Even if these three different expressions are not perfectly the same, there are some points of contacts. European law introduced the category of “services of general interest” (Articles 14 and 106 of the Treaty on the Functioning of the European Union – TFEU). Domestic law about an important category of independent administrative authorities (the regulatory ones, referred to in Law 14 November 1995, n. 481) codified the expression “services of public utility”.

It seems important to highlight that, according to the European case law, public services of general economic interest must have a «special characteristics as compared with the general economic interest of other economic activities»[6]. They are characterized by their attitude toward satisfying individual interests and their contribution to pursuing social and territorial cohesion. Therefore, it is essential for public authorities to provide public services to ensure high levels of quality, safety, and accessibility. Therefore, it is not essential for public services to be immediately addressed to users, while it is sufficient that their provision responds to the collective needs of society (citizens, social groups, and businesses).

In accordance with the regulatory framework of European law, today the national legislator defines the «attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale» as “services of general interest” [art. 2, paragraph 1, letter h), of Legislative Decree No. 175/2016 and following changes and additions].

Moreover, as “services of general economic interest at local level” or “local public services of economic importance”, «i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che sono previsti dalla legge o che gli enti locali, nell’ambito delle proprie competenze, ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale» [art. 2, paragraph 1, letter c), of Legislative Decree No. 201/2022].

With regard to “services of public utility”, they include public services too, but also concerns activities that may also have been liberalized (after privatization), but that have not already reached a complete deregulation. This means that these activities are not fully controlled by the market, as they are regulated and supervisioned by Article 41, paragraph 3 of the Italian Constitution, even though the “programmes and controls” are soft and may disappear. We may say that “public utility services” not only include those public services that are managed by undertakings who are awarded of a concession or a public contract from public authorities but also concerns those activities related to the objective notion of public service in the widest way possible. Therefore, all activities where an administrative relationship of entrustment is lacking, and authorizations and permissions are needed can be considered public services. This occurs when the activity exists even before the law and any regulatory framework because its public utility is objective.

It can be said that the three notions are concentric because of numerous points of contact. The use of one expression rather than another can be understood by considering the corresponding regulation, which contains rules with multiple applications and other rules specifically applicable to the category of public service that comes into account.

As already mentioned, even if the three locutions mentioned do not represent simple synonyms because they do not express completely overlapping notions, all underlie a common factor because they refer to activities (performance) that do not respond to purely individual interests. In fact, these activities can contribute to the pursuit of social and territorial cohesion, so their implementation must be geared toward high levels of quality, safety, and accessibility.

The statement that these notions refer to the same legal context (without prejudice to the specific discipline of various activities) is confirmed by the provision of Article 133, paragraph 1, lett. c) of the Administrative Process Code, where “public services” and “services of public utility” are grouped together in the list of matters for which the jurisdiction of the exclusive jurisdiction of the administrative judge is provided. In conclusion, it can be noted that the legislator, through the provisions reported, offers an extremely useful definition of public services, while also considering the complexity of the doctrinal and jurisprudential debate on the notions corresponding to the three. Therefore, legislative provisions can simplify problems related to the notion of public service and its field of application.

[1] Cf., for example, Council of State, section II, 28 January 2021, n. 851; Council of State, section V, 23 March 2018, n. 1867; Council of State, section VI, 12 October 2012, n. 5268; Regional Administrative Tribunal of Lazio, section III ter, 27 November 2018, n. 11474; Regional Administrative Tribunal of Lombardia, sez. IV, 18 December 2023, n. 3068; Regional Administrative Tribunal of Lombardia, sez. III, 3 July 2020, n. 1274, but also Constitutional Court, 29 May 2020, n. 103.

[2] Article 2, paragraph 1, letter h), of Legislative Decree No. 175/2016: «1. Ai fini del presente decreto si intendono per: … h)  “servizi di interesse generale”: le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale; …»

[3] Cf. Court of Justice, 23 April 1956, in Joined Case 7/54 and 9/54.

[4] To understand the application of the principle of free administration by public authorities in the organisation of local public services, it is useful to refer to some case law, to which can be added the Court of Justice, 6 February 2002, in Joined Cases C-89/19 to C-91/19, Rieco; Council of State., sez. V, 7 January 2019, n. 138 and Tribunal of Torino 3 February 2022, n. 402.

Court of Justice, 7 November 2018, in Case C-171/17, European Commission v. Hungary: «48. Under Article 1 of Protocol No 26 on services of general interest, the Member States enjoy a wide discretion in providing, commissioning and organising SGEIs tailored as closely as possible to the needs of the users. // 49. The Member States are thus entitled, while complying with EU law, to define the scope and the organisation of their SGEIs, taking particular account of objectives pertaining to their national policy. In that regard, Member States enjoy a wide discretion which can be called into question by the Commission only in the event of manifest error (judgment of 20 December 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco and Others v Commission, C‑66/16 P to C‑69/16 P, EU:C:2017:999, paragraphs 69 and 70). // 50. In particular, in the context of Directive 2006/123, that discretion has been reaffirmed by the EU legislature, in the second subparagraph of Article 1(3) of that directive, which states that the directive does not affect the freedom of Member States to define, in conformity with EU law, what they consider to be SGEIs, how those services should be organised and financed in compliance with the State aid rules, and to what specific obligations they should be subject. // 51 In accordance with the case-law of the Court, a service may be of general economic interest where that interest has specific characteristics in comparison to the general economic interest of other economic activities (see, to that effect, judgments of 10 December 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C‑179/90, EU:C:1991:464, paragraph 27; of 18 June 1998, Corsica Ferries France, C‑266/96, EU:C:1998:306, paragraph 45; of 23 May 2000, Sydhavnens Sten & Grus, C‑209/98, EU:C:2000:279, paragraph 75; and of 3 March 2011, AG2R Prévoyance, C‑437/09, EU:C:2011:112, paragraphs 71 and 72).»

Court of Cassation, joint session, 9 August 2018, n. 20684: «17. In particolare, l’art. 14 TFUE, in riferimento ai servizi di interesse economico generale (SIEG, la cui nozione, ove limitata all’ambito locale, ha un contenuto omologo alla nozione di servizi pubblici locali di rilevanza eco-nomica: Corte cost. nn. 272 del 2004 e 325 del 2010), sancisce che è “fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei Trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi”; mentre l’art. 106, posta la regola generale che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale siano sottoposte alle norme dei Trattati ed in particolare a quelle di concorrenza, ammette poi, come eccezione, la gestione diretta, quando l’applicazione di quelle norme costituisca un ostacolo, in linea di diritto e di fatto, alla specifica missione dell’ente pubblico (sull’applicazione di tale articolo e sui canoni che regolano il giudizio di proporzionalità tra l’esigenza di garantire la missione e le limitazioni da imporre al regime di concorrenza, cfr. ex multis, CGUE, 15/11/2007, causa C-162/06, International Mail Spain). // 18. L’art. 345, infine, afferma la “neutralità” del regime proprietario pubblico o privato, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del Tratta-to. Secondo l’interpretazione della Corte costituzionale, fornita nella sentenza n. 325 del 2010, l’ordinamento Europeo consente, ma non impone, la gestione diretta, lasciando liberi gli Stati di decidere le modalità di organizza-zione e gestione dei propri servizi, nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, parità di trattamento, proporzionalità, mutuo riconoscimento ed economicità. Rispettoso dell’ampia sfera discrezionale attribuita agli Stati membri, l’ordinamento comunitario si riserva solo di “sindacare se la decisione dello Stato sia frutto di un “errore manifesto””: ciò che, secondo il Giudice delle leggi, rende del tutto legittima, da parte di uno Stato, anche la scelta di vietare siffatta regola di gestione o di prevedere una disciplina più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, che costituisce solo un minimo inderogabile. // 19. E può, in linea di approssimazione complessiva ed ai limitati fini dell’inquadramento della questione devoluta a queste Sezioni Unite, concludersi nel senso di un’impostazione complessiva delle norme del Trattato sull’affidamento diretto come eccezione rispetto alla regola della concorrenza, nonostante debbano escludersi, nel diritto dell’Unione, sia un obbligo di esternalizzazione, sia un divieto di autoproduzione (CGUE, sentenze 10 novembre 2005, C-29/04; 11 gennaio 2005, C-26/03; 9 giugno 2009, C-480/06), in quanto questi risulterebbero incompatibili col carattere neutrale dei Trattati. E la linea di tendenza è resa evidente dalla più recente Direttiva appalti (n. 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE Testo rilevante ai fini del SEE), il cui quinto “considerando” afferma il “principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche”, poi ripreso almeno in parte dall’art. 166 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50)».

[5] Cf. Council of State, section VI, 12 March 1990, n. 374.

[6] Cf. Court of Justice, decision 10 December 1991, in Case C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova. Cf. also Court of Justice, 18 June 1998, in Case C- 266/96, Corsica Ferries France; Court of Justice, 23 May 2000, in Case C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus; Court of Justice, 3 March 2011, in Case C-437/09, AG2R Prévoyance.

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Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-343

Giuseppe Caia

Abstract

“Funzione pubblica” in senso stretto e “servizio pubblico” si intrecciano e si integrano come modi di azioni dell’amministrazione pubblica contemporanea. Nel servizio pubblico è decisiva la presenza di una organizzazione del servizio finalizzata ad assicurare specifiche modalità gestionali.

* Il presente contributo è stato redatto nell’ambito di una ricerca sui “Servizi pubblici locali e riforma delle autonomie locali” in corso presso IISA – Istituto Italiano di Scienze Amministrative e SPISA – Scuola di Specializzazione sull’Amministrazione Pubblica

Summary: 1. Administration of service; 2. Activities of public service as part of a public organizational context, even if the operator may be private; 3. Public services as activities for citizens and users.

1. Administration of service [L’amministrazione di servizio]

European provisions recognize the relevance of public authorities’ decisions about the organization of public services (Article 2 of Directive 2014/23/EU)[1]. This aspect must be considered, as the organizational aspect of public services is crucial in the regulatory system provided by Legislative Decree No. 201/2022.

The Legislative Decree itself preliminary focuses on the “Organization and allocation of functions regarding local public services” (Articles 5-9), which is followed by specific provisions on the integrated management of local public services on the territory (Article 5, paragraph 1), on the reorganization of local public services based on so called “ambiti territoriali” or “bacini ottimali” (Article 5, paragraphs 2-6), on the distinction between functions of regulation and functions of management in the organizational structure of local authorities (Article 6), on competences of the regulatory authorities in local public network services (Article 7), on regulatory competences in local public non-network services (Article 8), on coordination and cooperation measures between Regions and local authorities in order to improve the quality of public services (Article 9).

Therefore, the legislator provided an overall, organic, and unrestricted regulation, considering that the role of public institutions is decisive in the field of activities of general interest, even if private actors provide these activities.

The legal doctrine[2] has highlighted how administrative action has changed in recent years. It has been pointed out that the typical administrative activity, characterized by the exercise of public powers, has been accompanied by the activity of providing services to citizens.

Although the so-called administration of service was already widespread in previous times, it is presupposed in various provisions of the Italian Constitution. Nevertheless, the Constitution does not provide specific and express rules for public services and their general principles (except what will be said about Article 43 of the Constitution, which, however, concerns a particular profile of public services).

Articles 97 and 98 of the Constitution, provided by a specific section of the Constitution entitle «Public Administration», are undoubtedly expressions of the traditional administrative activity and organization (which is authoritative, unilateral, and bureaucratic). However, even if these constitutional rules have not been drawn up considering the concept of public services, the first can be referred to the provision or organization of services themselves. In fact, «efficiency and impartiality of administration» of the administration must be ensure also the activity that is not expressed in administrative powers, while the concept of public office may also include structures responsible for activities that in practice involve public services.

Therefore, the provision or organization of public services is not unrelated to some constitutional provisions regarding public administration, at least according to an evolutionary interpretation. For example, Articles 2 and 3 of the Constitution on principles of solidarity and substantive equality require significant administrative action in order to provide and organize public services.

Moreover, there other provisions that require public authorities to provide or organize public services. In particular, Articles 32, 33, paragraph 2, 34, paragraph 2, 35, 38, 41, paragraph 3, and 43 of the Constitution. These provisions consider a series of activities that, in some cases, involve public service activities; however, in other cases, they also involve administrative activities that include the exercise of public powers.

Thus, public function and public service intertwine and integrate as a way of being of contemporary Public Administration. However, it is important to highlight that the provision of public services is not just an activity of the public administration, as it can also be provided by private economic operators, according to the specific legislation of each public service.

The notion “public service” is identified through its distinction with respect to the notion of “public function” (in particular, public administrative activity). Initially, the distinction between these two terms was needed to precisely delineate the public officials (Article 357 of the Criminal Code), the person in charge of a public service (Article 358 of the Criminal Code), and the person who provides a service of public necessity (Article 359 of the Criminal Code). Indeed, all of these notions are especially important in criminal law, as they are elements of criminal offences or aggravating circumstances.

On the other hand, the need for an overall consideration of public administration and public power comes from several purposes that characterize the administration itself.

Legislation identifies the interests to be satisfied and the ways in which this should be done. Offices and authorities responsible for various sectors are established (so-called rules of organization), and the protection of personal subjective situations is provided (so-called rules of relation). Moreover, procedural rules that public authorities must follow are introduced (so-called rules of action). Juridical power verifies the conduct of individuals by applying the law to preserve or ensure the public order prescribed by law. Regarding the administrative activity, if it is the “practical activity” for the “direct” care of the various public interests (of the community as a whole or of categories of individuals it is composed of), it is clearly evident that the concept of administrative activity not only includes the moment of the exercise of administrative powers. In particular, in accordance with constitutional aims, the administrative activity increasingly includes also non-authoritative activities (to an increasing extent). Therefore, the Administration acts both as Administration as “authority” and as Administration as “service”.

Since these two natures of the Administration coexists, the notions of “public service” and “administrative function” do not refer to completely different activities but identify two coexisting ways through which public authorities pursue the several interests of the community. In conclusion, they are both parts of what is generally identified as public activity, because public services show the organizational feature of public activity, which properly consists in public powers.

2. Activities of public service as part of a public organizational context, even if the operator may be private [Le attività di servizio pubblico sono inserite in un contesto organizzativo di tipo pubblicistico, fermo restando che il gestore può essere un soggetto privato]

However, public services, which are provided without any authoritative activity, are also different from economic activities that do not constitute public services. In fact, these are not characterized by the provision and organization of an activity for the purpose of satisfying public interests. Consequently, they lack a relationship between the administration and the operator of the service.[3].

We may think to the decisions relating to the establishment of the public service, which must follow the procedure prefigured by the law, and the related choice for its management (e.g., public procurement procedure or concession procedure; public-private companies, in which the private partner must be selected through a specific procedure, the so-called in-house company). These are administrative acts for the organization of activities as public services.

Thus, looking at the organizational and dynamic aspects of public services, we can see its substance. In particular, the substance of public services involves the exercise of administrative activity, private autonomy, and operations or material performance. Therefore, the notion of public service has a horizontal meaning, as it is for the widest and non-overlapping notion of administrative activity or administration.

Therefore, the notions of “administrative function” and “public service” are certainly different but not opposed. The first is the exclusive activity of the administration that involves the exercise of powers (not only authoritative powers). The second identifies a series of heterogeneous and coordinated activities that precisely identify public services. Essentially, the public service involves a series of administrative activities, particularly characterized for its organizational aspects, so that while the notion of “public function” has a vertical meaning, the one of “public service” – as said before – has a horizontal meaning. Certainly, it is necessary to provide additional elements to correctly define public services. Even if the features of the public service mentioned before are crucial (the notions of “administrative function” and of “public service” are different but not opposed, regarding different expressions of the administration), this notion must be better defined.

Before explaining further features of the notion, we must highlight one more aspect. According to legislation and the above examples, the provision of public services does not necessarily include the exercise of administrative powers. Therefore, activities involved in public services are not necessarily exclusive activities of the administration or the economic operators entitled to them. Thus, public services differ from activities identified as private exercises of public activities. Consequently, on the one hand, public services do not necessarily involve the exercise of administrative function (power), and, on the other hand, they neither involve the exercise of private capacity given to Public Administration by law.

It is now possible to highlight another characteristic of public service. Compared to the activity performed by the Public Administration through its general private autonomy, public services, even if they are not characterized by the exercise of a public activity when they are provided, are identified because of their inclusion in a complex organization of a public nature established by law and implemented by the administration. Therefore, public services involve the exercise of public power, at least when they are organized and not even when they are provided.

3. Public services as activities for citizens and users [La finalizzazione del servizio ai cittadini ed utenti]

Another feature of public services is that they involve an activity directly exercised for the benefit of citizens. The relationship between the service provider and user plays a central role, as the activity of public service is specifically provided to satisfy the citizens’ need. Therefore, not any activity is generally able to satisfy; even indirectly, citizens can be identified as public service, but only the activity directly aimed at fulfilling them. Consequently, public service is an activity assigned by the law to public administration that can also be managed through private economic operators aimed at providing accurate and specific services.

Consequently, the notion of public service is not only different from the notion of administrative function, but also involves activities that cannot be considered an expression of the private autonomy given to public administration by law. Therefore, due to the evolution of tasks currently assigned to public administration, the legal doctrine that identifies the public service as part of the administrative activity does not seem correct. According to this doctrine, public service would be an activity that cannot be identified as administrative activity, with the result that no distinction would be made between public services and the activities expression of private autonomy of the administration (such as economic or business activity). However, these notions must also be distinguished.

This distinction comes from the fact that public services must be provided through operating models given by law, even if the service is then provided (depending on the legislative framework) in a non-authoritative manner, according to the general principles of private and commercial law. In some cases, the organizational model can be indicated directly by law without alternatives; in other cases, it can be chosen by the public administration from those alternatively provided for by the legislator.  Otherwise, economic activities can be performed by the administration in several ways in compliance with the law, the nature of legal persons, and their specific legal framework.

In the private law doctrine, the term “service” traditionally defines a service whose object involves “doing something”. The counterparty’s needs are satisfied through material or immaterial activities. Of course, the provision of service activity may involve the transfer of assets to the counterparty, but this eventuality is a secondary element. The main element is the performance of the activity, that is the facere of the party. Therefore, from a legal point of view, the service is considered in its “dynamic” dimension, not in its “static” one (the one connected to goods). Since the service is a performance of activities, there is a close link between the service and the authority who assures it (about the possibility of entrusting the performance to an economic operator has already been said and will be discussed later). Therefore, authority played a central role in this phenomenon.

The locution “public service” does not refer to the person who manages the service but to the provision of the service itself to the public, that is, to citizens considered uti singuli or uti universi (depending on the ways and conditions of use of the specific service). The provision of public service to a community located in a specific place (that is not a mere offer to the public, Article 1336 of the Civil Code) is an important element in favor of the subjective notion of public service.

To define services as public, it is crucial to identify activities provided to the public (rectius, to citizens), whether or not these services are provided on demand. The “provision to the public” finds its reason in the purpose of satisfying not particular or private interests but needs of the community (as a whole or as categories of individuals). According to this purpose, the fact that the administration is entitled to provide the activity is essential to defining it as a public service, as it emerges from the legal framework regarding several services.

Although the “dynamic” nature of the service and its purpose underline the link between public service and public administration, it should not be considered that it can be provided only by public institutions or public operators. The necessity to consider the subjective notion of public service is due to the purpose of characterizing (public) services according to administrative law, since they and their organization must be regarded within the aims and purposes of Public Administration. Indeed, as mentioned above, what is fundamental is the fact that the administration is entitled to provide the service and to manage it, even if the service will be concretely provided to citizens not by the administration itself, but by an economic operator, even private.

Therefore, it seems possible to propose a definition of public services. It is an activity assigned by law or administrative acts to a public authority, as it is related to the necessity of ensuring the well-being and social and economic development of the community. Therefore, public services can be considered an institutional purpose of the authority. Moreover, the activity must be organized, as the public interest is the management of the service itself, with the consequence that the operating models of the public service become decisive.

Given this definition of public service, it is possible to differentiate it from private economic activities, which are, in any case, subjected to programmes and controls (Article 41 of the Constitution). The notion of public service is also different from public entrepreneurial activities, for which the interest of the community does not involve the service but is present in an economic sector. In conclusion, public service is an operating model provided by the law that aims to satisfy the needs of a community, which does not involve only the exercise of administrative power and not even organized public action in the market, exercised in compliance with the law.

Public services (established by law or Public Administration in accordance with legislative provisions) can be managed by private operators. However, even when public service is provided by a private economic operator, the administration is always responsible for it. Therefore, an activity is a public service even if the service itself is provided by private economic operators, as this is the expression of one of the different ways that a public service can be provided to citizens.

Therefore, to identify a public service, the public or private nature of the operator who provides the service to citizens is irrelevant, as the crucial element is the relationship between the operator and the administration. This relationship represents the organizational aspect of public service, which, as previously mentioned, plays a central role. In fact, within public services, public interest relates to management, which is assured by regulating the organization of the service itself.

In conclusion, an activity can be considered as a public service: a) when the administration is responsible for the activity, in accordance with law; b) when the activity is aimed at satisfying needs and necessities of community; c) when the activity is provided trough specific operating models, able to ensure effective ways of organization. Therefore, the private or public natura of the operator is completely irrelevant.

In conclusion, an activity can be considered as a public service: a) when the administration is responsible for the activity, in accordance with law; b) when the activity is aimed at satisfying the needs and necessities of the community; and c) when the activity is provided through specific operating models, it can ensure effective ways of organization. Therefore, the operator’s private or public nature is irrelevant.

Since these elements must coexist, public services have a complex nature, as they involve substantial (the provisions to citizens and users) and organizational aspects. The combination of these aspects comes from the regulatory framework, that provides various operating models for different public services.

Because these elements must coexist, public services have a complex nature, as they involve substantial (provisions and benefits to citizens and users) and organizational aspects. The combination of these aspects is derived from a regulatory framework that provides various operating models for different public services.

Regarding the regulatory framework, it must be highlighted that there are some cases where the law identifies an activity as a public service, even if the administration is not responsible. These are special provisions that go beyond the features of public services, as mentioned above. Regarding these services, they must satisfy the public interest and, even if the administration is not responsible for them, exercise directional or regulatory power, according to the conditions provided by specific provisions.

[1] Article 2, Directive 2014/23/UE: « Principle of free administration by public authorities. 1. This Directive recognizes the principle of free administration by national, regional and local authorities in conformity with national and Union law. Those authorities are free to decide how best to manage the execution of works or the provision of services, to ensure in particular a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights in public services. // Those authorities may choose to perform their public interest tasks with their own resources, or in cooperation with other authorities or to confer them upon economic operators. // 2. This Directive does not affect Member States’ systems of property ownership. In particular it does not require the privatisation of public enterprises providing services to the public».

[2] Cf. A. ROMANO, Il cittadino e la pubblica amministrazione, in Il diritto amministrativo degli anni ‘80, Atti del XXX Convegno di Varenna, Milano, 1987, 201 ss.; A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Diritto amministrativo, 1995, 551 ss.

[3] For the notion of public service, G. GUARINO, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, seconda serie, Milano, 1970, 237: «Il servizio si trasforma in pubblico quando sia strumentale rispetto all’esercizio di una pubblica funzione. La strumentalità, che si può manifestare in più modi, come si è detto, finisce tuttavia in ogni caso per tipizzare in qualche misura l’attività e per differenziarla dalla attività analoga che viene svolta in condizioni comuni. La tipizzazione della attività, in dipendenza del rapporto di strumentalità con la pubblica funzione, costituisce quindi un segno obiettivo del riconoscimento della stessa strumentalità. Si ricava da ciò che non può più parlarsi di servizio pubblico per l’attività che, pur svolgendosi nell’ambito di una organizzazione pubblica ed essendo in qualche modo connessa con l’esercizio delle pubbliche funzioni, presenti caratteri assolutamente identici a quelli che sono presenti in qualsiasi altra organizzazione».

L'articolo ORGANIZZAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI E QUALITÀ DELLE PRESTAZIONI proviene da Giustamm.

1. Le novità introdotte dall’art. 15 D.L. 25 settembre 2009 n. 135 sull’impianto dell’art. 23 bis D.L. 112/08 (articolo quest’ultimo inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008 n. 133) pongono e, in parte, ripropongono diverse delicate questioni sull’assetto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; ad alcune di esse si farà un breve cenno.
L’art 23 bis configura, sostanzialmente, la gestione c.d. in house in termini di modulo eccezionale e derogatorio rispetto alle modalità di affidamento ordinario, ossia agli affidamenti disposti mediante gara in favore di soggetti terzi, ivi comprese le società miste ex comma 2 lettera b) dell’art 23 bis.
L’impostazione non è condivisibile e risulta fuorviante, per così dire.
L’istituto dell’ in house (definito non a caso anche in termini di affidamento domestico) concretizza, in realtà, una modalità di svolgimento di prestazioni direttamente da parte dell’apparato pubblico (la società in house opera, deve operare per essere tale, alla stregua di un ufficio dell’Ente socio di riferimento; il punto è pacifico), sicché il ricorso ad esso è alternativo e, comunque, non derogatorio rispetto all’affidamento a terzi.
Non è, inoltre, eccezionale nella prospettiva dei principi dell’ordinamento comunitario cui la novella dichiara di conformarsi.
In effetti, la stessa Corte di Giustizia CE ha più volte ribadito che un’Autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo, altresì, in collaborazione con altre Autorità amministrative, anche costituendo soggetti ad hoc, controllati secondo il paradigma della nota sentenza Teckal [1].
La gestione in house non è, dunque, eccezionale. Risulta, quindi,forte l’incisione della facoltà – garantita anche dalla Carta Costituzionale – di autoorganizzazione dell’ente locale, attese le implicazioni correlate al rispetto del presupposto della eccezionalità dell’intervento in house, all’obbligo di acquisire preventivamente il parere dell’AGCM ed alla sostanziale predeterminazione legislativa di alcuni parametri necessari per rendere ammissibile l’intervento diretto dell’ente stesso (“peculiari caratteristiche economico, sociali, ambientali …”)
Comunque, non si registrano, allo stato, puntuali e significative novità sul versante delle attività sussumibili ad oggetto di pubblico servizio. Inoltre, appare incerto il quadro delle attività in gestione esclusiva, poiché l’art. 23 bis, da un lato, sembra imporre già nell’attualità un obbligo (invero non ben delineato) di ricorrere in via preferenziale al mercato (in tal senso la disposizione del comma 3: “…per situazioni eccezionali, che a causa di peculiari caratteristiche……..non permettono un efficace e utile ricorso al mercato..”); d’altro, rinvia, invece, decisamente ad un successivo intervento del Governo per limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime di esclusiva dei servizi pubblici locali (comma 8, lettera g ).

2. Non lineare risulta il regime transitorio per gli affidamenti in house pendenti alla data di entrata in vigore dell’art. 23 bis.
Il comma 8 dell’articolo in questione stabilisce: « Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto previsto ai commi 2 e 3 è il seguente: a )le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia cosiddetta in house cessano, improrogabilmente, e senza necessita di deliberazione da parte dell’ente affidante , alla data del 31 dicembre 2011………(omissis)».
In base all’incipit risulterebbero fatti salvi, e non soggetti alle scadenze previste dal comma 8, gli affidamenti pendenti conformi al comma 2 (affidamenti con gara effettuati a imprese/società esclusivamente in mano privata e/o a società miste), nonché quelli conformi alle regole del cd in house, sempreché , nel caso di quest’ultimi , si tratti di gestioni radicate sulle ulteriori condizioni del comma 3 e, in particolare, sulla impossibilità di ricorrere utilmente al mercato (correttamente non è richiamato il comma 4, perché, nel mentre è possibile che i rapporti pendenti risultino di fatto allineati al comma 3 ancor prima della emanazione dell’art 23 bis, gli stessi, invece, non possono oggettivamente risultare conformi, se precedenti alla data del 22 agosto 2008, all’obbligo della preventiva acquisizione del parere dell’AGCM, in effetti, non previsto, né imposto prima di quella data).
Ma , analizzando le fattispecie descritte nelle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 8 sembra che esse contemplino anche i casi “conformi” o, comunque, ritenuti sostanzialmente conformi ed in quanto tali esclusi dall’applicazione delle scadenze imposte improrogabilmente dall’art 23 bis.
Così sembra accadere per la lettera c): l’ipotesi ivi contemplata è e rimane soggetta alla sua scadenza naturale (convenzionale), verosimilmente sul presupposto inespresso che essa è ritenuta sostanzialmente riconducibile al modulo della lettera b) del comma 2, da cui diverge solo perché non è imposta una quota minima di partecipazione da parte del privato.
Forse, pure con riferimento alla lettera b) del comma 8 può configurarsi un caso riconducibile ad una delle fattispecie “conformi” enucleate nell’incipit del comma 8 e segnatamente a quella relativa al comma 3, anche se in ragione della circostanza che la predetta lettera b) è centrata – stando alla lettera della norma – sulla sola sussistenza delle condizioni dell’in house secco si potrebbe, invece, affermare che essa enuclei un modulo del tutto autonomo,distinto da quello del comma 3, il quale ultimo delinea gli affidamenti che oltre ad essere rispettosi delle condizioni dell’in house sono, nel contempo, ancorati su peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali che non consentono un utile ricorso al mercato.
E allora quid iuris?
Soffermandoci sulle gestioni in house (e tralasciando il regime peculiare delle società quotate), diverse appaiono le soluzioni ermeneutiche adottabili:
a) il legislatore con l’incipit ha letteralmente riprodotto qualcosa di più quello (o, comunque, diverso da quello) che voleva dire, dovendosi, invece, considerare sempre fondamentale ed assorbente la portata delle successive prescrizioni del medesimo comma 8; in tale prospettiva, tutti gli affidamenti pendenti (anche quelli “conformi al comma 3”) andrebbero incasellati in una delle fattispecie descritte nelle lettere a), b),c),d) ed e) del ridetto comma 8. In particolare, nel caso di gestione caratterizzata dalla sussistenza di tutte le condizioni del comma 3 sarebbe rilevante , in via di interpretazione estensiva[2] , la fattispecie della lettera a) e non già quella residuale della successiva lettera e), non essendo plausibile che le gestioni che oltre all’in house in senso stretto abbiano rispettato le ulteriori condizioni del comma 3 cessino il 31 dicembre 2010 e ciò prima di quelle incardinate solo sul c.d in house secco, oggetto della ridetta lettera a), che fissa la scadenza al 31 dicembre 2011 [3];
b) il legislatore ha effettivamente inteso escludere dalle scadenze imposte dal comma 8 gli affidamenti in essere conformi al comma 3; in tale ultimo caso sembrano plausibili due interpretazioni tra di loro alternative; segnatamente :
b1) sono senz’altro fuori dal regime transitorio ( e non sono soggette alle scadenze legali indicate nelle predette lettere del comma 8) le sole gestioni pendenti conformi a tutte le condizioni del comma 3; in sostanza, le gestioni incardinate sul mero in house secco, sono e restano soggette al regime transitorio, segnatamente a quello previsto dalla lettera a);
b2) non vi è alcuna diversificazione sostanziale tra gestioni ex comma 3 e gestioni in house secco, tutte fatte salve e non soggette alle scadenze legali previste nel ridetto comma 8; in sostanza, secondo tale opzioni, la lettera a) del comma 8 conterrebbe un refuso, volendosi dire “non affidate conformemente…” in luogo di “affidate conformemente…”.

A nostro avviso, le gestioni pendenti conformi alle condizioni del comma 3 ( requisiti dell’in house accompagnati dalla sussistenza di situazioni eccezionali che non rendono efficace ed utile il ricorso al mercato) devono intendersi senz’altro fatte salve e non soggette alle scadenze fissate nelle più volte citate lettere del comma 8; esse gestioni non passano al vaglio dell’AGCM e proseguono senza soluzione di sorta, anche dopo il 31 dicembre 2011.
Il regime delle gestioni che poggiano solo sull’in house secco appare più incerto. A nostro avviso, dovrebbe risultare più logico e coerente concludere nel senso di escludere anche per esse l’applicazione della scadenza legale del 31 dicembre 2011 (e delle altre scadenze imposte dal comma 8) e di garantire la loro prosecuzione senza soluzione di continuità. Quanto precede, al fine di evitare anomalie nella gestione, anche in ragione della tutela dei diritti già sorti e dell’ esigenza di dare certezza all’esecuzione dei contratti posti in essere dalla società domestica con i terzi , soprattutto nel caso di terzi titolari di contratti in corso di esecuzione i quali abbiano valutato il sinallagma e l’alea confidando negli assetti istituzionali della società domestica all’epoca del perfezionamento dei relativi accordi.
3. Un vuoto normativo sembra registrarsi per il caso in cui l’ente socio totalitario di riferimento della società “in house” decida di allocare sul mercato, in vista della scadenza del 31/12/2011, il 40% (o percentuali maggiori) delle azioni/quote possedute, al fine di passare al modulo delle società miste ex comma 2 lettera b), evenienza che, invero, appare molto plausibile e, comunque, ammissibile(sia perché non sussistono divieti di sorta, sia perché l’opzione implica pur sempre il ricorso ad un modulo, quello delle società miste ex comma 2 lettera b), ormai considerato “ordinario” ad ogni effetto di legge.
Cosa accadrà se la procedura di vendita delle azioni/quote andrà deserta o, comunque, se non ci saranno acquirenti?
Se non saranno in discussione profili di anomalia correlati alla non congruità del prezzo stabilito per la vendita (ipotesi di difficile configurazione qualora si proceda – come forse dovrà necessariamente procedersi – ad acquisire una perizia per determinare il valore dei beni venduti), una soluzione potrebbe essere quella di ritenere che l’esito non utile della procedura di vendita costituisca un forte presupposto per deliberare il ricorso alla gestione in house e per ottenere il parere favorevole dalla AGCM ( in tal caso, meglio sarebbe un iter che, di fatto, evitasse soluzione di continuità del servizio in essere, attese le suddette implicazioni nel caso di cessazione per effetto della scadenza automatica ex lege). Il prospettato esito della vendita potrebbe, del resto, concretizzare un fatto sintomatico di una situazione che non permette un efficace ed utile ricorso al mercato.
4. Il privato che acquista il 40% , o più, della società mista, ex art. 23 bis, comma 2, lett. b) è destinato ad assumere, verosimilmente , il ruolo di socio operativo o industriale, come dir si voglia.
In attesa dell’intervento del Governo che, ai sensi del comma 10 dell’art 23 bis, dovrebbe, tra l’altro, disciplinare – salvo ripensamenti e aggiustamenti – anche l’osservanza da parte delle società miste di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi [4], si pone di valutare, nell’attualità, le implicazioni gestionali correlate alla scelta del socio .
Sembra che il socio stesso oltre ad avere poteri manageriali forti nella gestione societaria (si ricorre alle società miste per avvalersi della perizia del socio privato, all’uopo selezionato ) possa eseguire direttamente (se in possesso dei prescritti requisiti di idoneità) le attività affidate alla società, senza che il passaggio società-socio configuri appalto o subappalto [5].
D’altro canto, le prestazioni eseguibili devono risultare oggetto specifico e puntuale della gara diretta ad individuare il socio (la legge si riferisce espressamente alla indicazione dei “..compiti operativi connessi alla gestione…”), sicché tutti gli operatori sono posti nella condizione di apprezzare, in trasparenza, i benefici che conseguono alla scelta del socio privato.
Tuttavia, la carenza di un’espressa previsione analoga a quella riscontrabile per le società di progetto ex art 156 Codice Contratti Pubblici e la portata applicativa che viene nella prassi conferita al divieto di cessione del contratto contenuto nell’ art 118 Codice potrebbero generare perplessità operative , sicché è auspicabile una presa di posizione esplicita da parte del legislatore, considerato che analoghe difficoltà interpretative sorgono pure in relazione alla disposizione dell’art 32, comma 3, lettera c) del Codice Contratti Pubblici, anche se tale ultima norma sembra ancor più esplicita in ordine alla esecuzione diretta da parte del socio privato (si richiede, infatti, che questi abbia i requisiti e si prevede una generale facoltà di eseguire il 70% delle prestazioni, previsione questa che ha un senso se riferita al socio industriale, atteso che le società di nuova costituzione non hanno in proprio i requisiti).
Comunque, trattandosi di soggetti imprenditoriali non può ragionevolmente essere messo in discussione il principio dell’autoesecuzione da parte della società mista (a cui andrebbe parificata l’ esecuzione diretta da parte del socio), tenuto – peraltro – conto che a monte si svolge, ripetesi, una gara per la scelta del socio e per la contestuale attribuzione dei compiti operativi connessi al servizio.
L’autoesecuzione in proprio da parte della società e ( nei termini sopra precisati) del socio operativo dovrebbe essere consentita anche se la società fosse in concreto da qualificare quale organismo di diritto pubblico, perché l’autoesecuzione è manifestazione della autonomia del soggetto, il quale, comunque, partecipa ad una gara che concerne anche le prestazioni operative, specificamente indicate.
5 La società mista ex comma 2 lettera b) concretizza un modulo ordinario, essa è destinata ad operare sullo stesso piano dell’impresa interamente in mano di soggetti privati e in concorrenza con quest’ultima (comma 2, art 23 bis).
In tale prospettiva , anche per non dissuadere l’apporto finanziario e tecnico-gestionale dei privati, la cui partecipazione dovrà essere molto consistente ( non potendo essere inferiore al 40%), appare opportuna una presa di posizione a livello normativo sugli ambiti della giurisdizione della Corte dei Conti sulle predette società miste.
Sempre nella delineata prospettiva, risulta, poi, inspiegabile il divieto assoluto all’ operatività extraterritorio e/o all’acquisizione di servizi ulteriori specificamente riferito alla società miste ex lettera b) del comma 2 (in tal senso dispone il comma 9 dell’art 23 bis), tenuto conto che quest’ultime agiscono in tutto e per tutto in un contesto competitivo (il socio privato è scelto con gara; il servizio è affidato con gara; la gara indica le attività operative).
Del resto, l’attività extra moenia o l’acquisizione di servizi ulteriori (espletata, preferibilmente, ponendo quale condizione la correlazione dell’attività stessa agli interessi della collettività di riferimento del socio pubblico) può rappresentare uno strumento per ottenere economie di scala e, comunque, per assicurare gli equilibri nella gestione finanziaria della società stessa.
Non può, comunque, non sottolinearsi la intrinseca illogicità del comma 9 dell’art 23 bis che, sancendo i predetti limiti/divieti operativi, pone sullo stesso piano, da un lato, le società che gestiscono un servizio pubblico locale in virtù di affidamento diretto o di procedura non ad evidenza pubblica; dall’altro, le società miste ex lettera b), soggetti quest’ultimi affidatari di gestioni sulla base di procedure aperte alla concorrenza.

___________________________________________________

[1] Cfr., da ultimo: Corte di Giustizia CE 13 novembre 2008, causa C 324/07; ID., 9 giugno 2009, causa C 480/06. Viene sottolineata favorevolmente la scelta effettuata dal legislatore d’urgenza in ordine al rinvio dinamico alla giurisprudenza comunitaria sul “controllo analogo” nel pregevole contributo di S. Tarullo, Il restyling nella gestione dei servizi pubblici locali: osservazioni minime sull’art 23 bis del D. L. 112/08, come riformato dal D.L. 135/09, in Giust. Amm, sett.2009

[2] Tale inquadramento avverrebbe, come già evidenziato, in via di interpretazione estensiva in quanto la fattispecie della lettera a) concerne letteralmente il cd. in house secco , senza rilievo delle altre condizioni del comma 3[3] Le disposizioni delle lettere b) e c) del comma 8 dell’art 23 bis non rilevano, ai fini della questione all’esame, in quanto si occupano delle società miste; quella della lettera d) in quanto concerne il peculiare caso delle società quotate non oggetto della presente analisi.[4] Nella lettera a) del comma 10 non si menzionano specificamente le società miste ex comma 2 lettera b), il che potrà portare a ritenere che l’intervento del Governo non potrà concernere siffatta peculiare categoria di società, da considerare “ordinarie imprese private” ad ogni effetto e non Stazioni Appaltanti, tenuto conto che esse ottengono il servizio pubblico e le attività connesse sulla base di procedure aperte alla concorrenza5 Incidentalmente, si osserva che anche se la gestione della rete risulterà separata dalla gestione del servizio pubblico non può escludersi che l’affidamento di quest’ultimo implichi prestazioni materiali, anche di tipo costruttivo , meramente strumentali ed accessorie allo svolgimento del mero servizio.

(pubblicato il 12.10.2009)

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla riforma “in corso” dei servizi pubblici locali (art 15 D.L.135/09). proviene da Giustamm.

1. L’evoluzione della legislazione in tema di servizi pubblici locali induce il giurista a diverse considerazioni che si intersecano su vari piani.
La prima è che il settore rappresenta una fra le più interessanti cinghie di trasmissione tra sfera pubblica ed economia privata, che sia dato di indagare oggi nel sistema giuridico-istituzionale del nostro paese.
La seconda è che la materia dei servizi pubblici si dimostra cruciale, specie al fine della comprensione e sistemazione dei rapporti tra poteri sovrastatali, statali e locali nel nostro paese.
Naturalmente, le due questioni appena accennate sono legate a doppio filo tra di loro e ciascuna influenza la risoluzione, o anche la semplice prospettazione teorica e pratica dell’altra.
Sotto un primo profilo, la questione che viene in luce è proprio quella della portata economica e della natura sociale del settore dei servizi pubblici locali. Indubbiamente le attività di erogazione dei servizi in oggetto assumono grande rilievo economico, di talchè esse potrebbero essere svolte anche da privati con fini di lucro: si pensi alla erogazione dell’acqua o dell’energia elettrica, od ancora al ciclo di smaltimento dei
rifiuti, con tutti gli indotti facilmente immaginabili. Queste prestazioni hanno dunque un oggettivo e rilevante contenuto economico, che di per sé
stesso costituisce un punto di partenza ai fini del loro inquadramento giuridico, nel senso che simili attività sono ovviamente contemplate e connotate da particolari statuti, rispettivamente nella Costituzione italiana e nel Trattato istitutivo della Comunità Europea.
Accanto a questo contenuto, le medesime attività presentano una rilevanza sociale che è altrettanto indiscutibile; la distribuzione sul territorio di risorse fondamentali addirittura per la sopravvivenza umana (l’acqua potabile, per indicarne una) condiziona evidentemente l’accesso dei cittadini al primo diritto umano, cioè al diritto alla vita, così come praticamente tutti gli altri diritti umani e sociali diventano concreti e praticabili soltanto in presenza dell’accesso a determinati beni e dell’erogazione di determinate prestazioni, che dalla corretta gestione di quei servizi dipendono. Nulla di nuovo si dice ribadendo che la ragione della sottrazione di questi servizi al regime della concorrenza e l’attrazione di essi nella sfera (e nella gestione) pubblicistica è stata sempre giustificata (finché essa è esistita) sulla base della necessità di “estendere la prestazione del servizio oltre i limiti della mera convenienza economica o (di) consentire l’accesso al medesimo a condizioni più vantaggiose per gli utenti” (F. Staderini).
La stretta ed indissolubile connessione fra l’erogazione dei servizi in questione e l’accesso ai diritti umani e sociali non può essere ignorata, anche a fronte del contenuto economico delle attività in cui la prestazione del servizio si sostanzia (G. Di Gaspare).
Viviamo però in tempi in cui la globalizzazione delle attività economiche e dei capitali finanziari sempre più viene percepita da cittadini, studiosi e analisti come rischio socio-economico, piuttosto che come opportunità di sviluppo (G. Tremonti). Per giunta, recentemente il Parlamento europeo, dopo un lungo, acceso e vibrante dibattito, che ha coinvolto le istituzioni europee, quelle dei singoli Stati membri e organizzazioni e corpi della società civile, ha definitivamente approvato la cd. “Direttiva Bolkestein”, che costituisce il testo organico che ha rivoluzionato, a partire dalla fine del 2009, tutte le normative interne in materia di prestazione di servizi, dal momento che nella Direttiva in questione per servizi si intende un concetto molto ampio di attività, fra cui sono ricomprese anche quelle che normalmente costituiscono l’oggetto dei servizi pubblici locali. La “Direttiva Bolkestein”, con le precisazioni che si faranno in appresso, è infatti applicabile anche ai servizi di interesse economico generale, locuzione con la quale in sede comunitaria si definiscono tutti i servizi che per l’appunto presentino insieme un contenuto economico ed una portata (interesse) generale, cioè pubblica, ovvero sociale (E. Bonelli).
L’entrata in vigore della “Direttiva Bolkestein” ha stravolto il quadro anche teorico di inquadramento della tematica che si sta affrontando. Da un lato, infatti, è lecito attendersi in tempi brevi l’ennesima riforma (organica) del settore, cui sembra già aver messo mano il legislatore, in virtù dell’ultima modifica dell’art. 23 bis del D.L. 112/08, intervenuta ad opera del D.L. 25.9.09 n. 135.
D’altro canto, si assiste oggi, sotto l’impulso della normativa comunitaria, alla risistemazione concettuale e terminologica del servizio pubblico locale. Terminologicamente, lo slittamento è fin troppo evidente: dalla locuzione “servizio pubblico”, che immediatamente rimandava all’idea di servizi collettivizzati, cioè gestiti dalla collettività per fini di utilità sociale, si passa oggi alla nozione di “servizi di interesse generale”, o di interesse economico generale. Parallelamente, il cittadino diviene utente/consumatore e diventa altresì immediata la riconduzione del suo rapporto col gestore del servizio allo schema dei rapporti interprivatistici.
Proprio questa sembra essere la trasformazione più interessante ed importante, poiché essa intacca le posizioni soggettive dei cittadini nei confronti del soggetto erogatore dei servizi e tocca in particolare quelle posizioni connesse ai diritti umani e sociali, di cui si parlava dianzi.
La trasformazione in parola non è di poco conto, perché una cosa è essere titolare di una prestazione di carattere sostanzialmente pubblico e collettivo, garantita – dal momento dell’assunzione del servizio in capo all’ente pubblico fino a quello dell’accesso del cittadino – da una gestione non improntata al profitto d’impresa; altra cosa è, invece, accedere quale semplice consumatore e in rapporto di diritto privato alla fruizione del medesimo servizio, erogato secondo le regole del mercato e del profitto (G. Napolitano, E. Bonelli).

2. La collettivizzazione dei servizi pubblici locali rispondeva naturalmente ad un modello di rapporti fra Stato ed economia che considerava compito dei poteri pubblici intervenire nelle dinamiche del mercato, o anzi dei mercati, dal momento che accanto al mercato delle merci esiste quello dell’assistenza sociale, quello del lavoro e, per l’appunto, quello dei servizi.
In Italia, la gestione ordinaria del servizio pubblico, nella riferita prospettiva, ed almeno fino all’entrata in vigore della l. n. 142/1990, era perciò quella che si accollava direttamente l’ente locale, provvedendo all’erogazione delle prestazioni ai cittadini a mezzo dei propri servizi, ovvero affidando la gestione medesima in concessione a soggetti privati.
Peraltro, il modello di economia pubblica, affermatosi nel nostro paese subito dopo la seconda guerra mondiale e fino agli anni ’80, partiva dall’idea che la collettività organizzata considerasse imprescindibile, e cioè necessaria, l’erogazione ai cittadini di determinate prestazioni, poste a carico della collettività organizzata medesima, cioè a carico dello Stato, anche nelle sue articolazioni periferiche (Regioni, enti locali).
È evidente che un sistema di questo tipo, improntato ad un modello di rapporti tra Stato ed economia che assegna al potere pubblico una posizione di priorità ed un ruolo di direzione nei confronti delle dinamiche del mercato, non poteva non venire in conflitto con il modello di economia liberale (o liberista) che trova albergo nel Trattato CE.
Per quel che qui interessa, giova evidenziare che i fenomeni sopra citati, nel mutare i caratteri della sovranità statale, ridefiniscono profondamente l’idea stessa dell’intervento pubblico sul mercato (anche) dei servizi; come è stato efficacemente scritto, “se in Hegel e in Weber il pubblico stava in primo piano, ora pubblico indica organismi inefficienti, tanto che si cerca di contrarne l’area mediante la privatizzazione e l’esternalizzazione di servizi pubblici” (S. Cassese). Proprio con riferimento al tema qui affrontato è, dunque, possibile notare che l’imperante globalizzazione produce alcuni fra i suoi più evidenti effetti, sottraendo il settore dei servizi pubblici (anche locali, evidentemente) alla sovranità statale ed all’autonomia politica dei poteri decentrati, imponendo la liberalizzazione di tale specifico mercato e la privatizzazione dei soggetti che in questo mercato possono oggi operare, gestendo i servizi e concretamente erogando ai cittadini le relative prestazioni. Tutto ciò pare, del resto, perfettamente coerente con la parallela trasformazione che ha investito e sta ancora investendo, nel medesimo lasso di tempo e per le medesime ragioni, la natura stessa della funzione amministrativa (V. Cerulli Irelli).
Sta di fatto che nel nostro ordinamento vige ormai il principio, cristallizzato nella disciplina del D.Lgs. n. 267/2000, secondo cui la titolarità del servizio deve essere ordinariamente scissa dalla sua erogazione. Peraltro, il processo di liberalizzazione va avanti in modo disorganico, frammentario e sostanzialmente imprevedibile.
Un simile modo di legiferare certo non aiuta a comprendere ed illustrare le linee di un sistema che, allo stato, non esiste neppure come tale nel nostro paese.

3. Venendo al diritto comunitario, secondo la communis opinio non è possibile rintracciare alcuna definizione di servizio pubblico nell’ambito del diritto comunitario (R. Garofoli) . Si deve piuttosto fare riferimento a nozioni limitrofe, quali quelle di servizio di interesse economico generale (cd. “SIEG”) e di servizio di interesse generale (cd. “SIG”), per le quali la disposizione del Trattato CE che viene in rilievo è quella dell’art. 86, comma secondo. Tale norma sembra configurare un rapporto fra servizi economici di interesse generale e tutela della concorrenza, in cui è evidente il timore di vedere il settore in oggetto sfuggire alle regole del libero mercato ed in cui, corrispondentemente, è altrettanto palese il tentativo di portare anche tale fenomeno economico sotto l’ombrello del regime concorrenziale. L’art. 86, infatti, dispone che devono essere sottoposte alla regola della concorrenza anche le imprese che gestiscono i servizi di interesse economico generale, con il solo limite, peraltro di complessa interpretazione a livello teorico e di difficoltosa individuazione a livello pratico, che il principio concorrenziale non osti “all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata” (L. Castellani – L. Cesarini – D. Picchiotti). Secondo la dottrina, dunque, la disposizione appena esaminata conterrebbe la nozione (o, almeno, l’affermazione dell’esistenza) del servizio di interesse economico generale, del servizio di interesse generale e del servizio non economico; si tratta, in verità, di definizioni ancora una volta complesse e sfuggenti, specialmente nel momento in cui si cerchi di confrontarle con quelle di servizio pubblico economico, di servizio pubblico non economico e di servizio sociale, di rilevanza interna, alle quali si sarebbe tentati di sovrapporre le prime. In generale, l’area dei servizi di interesse economico generale non può essere sottratta, secondo il Trattato, all’applicazione della regola concorrenziale, mentre per gli altri servizi (sopra citati), in assenza di qualsiasi loro rilievo economico, la sottoposizione delle regole della loro gestione al medesimo principio si rivelerebbe del tutto ingiustificata (A. Lucarelli).
Ora, tralasciando per un momento il desiderio di definire le suddette nozioni, si ritiene qui opportuno procedere piuttosto all’esame delle altre disposizioni dei Trattati europei che si occupano di servizi, e, più in generale, di rintracciare le altre fonti comunitarie, anche di natura diversa dai Trattati, che pure in tema di servizi sono state adottate, in modo da ricostruire la disciplina effettivamente vigente nell’acquis communautaire. Si vedrà che, all’esito di questa breve disamina, la stessa disposizione dell’art. 86 del Trattato CE risulterà più chiara nella sua portata e nel suo ambito applicativo.
Proseguendo nell’indicata linea ricostruttiva, viene subito in rilievo il Trattato di Amsterdam, che ha introdotto in subiecta materia l’art. 16 TCE (ex art. 7 TUE), riconoscendo il ruolo che i “servizi di interesse economico generale” svolgono per la promozione della “coesione sociale e territoriale”, affermando però in maniera piuttosto criptica che, conseguentemente al detto riconoscimento, la Comunità e gli Stati membri devono provvedere “affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”. Non può negarsi, invero, che una simile formulazione segni, in qualche modo, una svolta e che l’indirizzo tracciato sia quello di una rivalutazione del settore pubblico, proprio nella indicata direzione della “coesione sociale”, con tutte le implicazioni che una simile locuzione comporta (E. Balboni).
Parallelamente, l’art. 36 della Carta di Nizza (oggi divenuta parte integrante del Trattato di Lisbona), riferendosi proprio a quello stesso ruolo di promozione della coesione sociale e territoriale, impone all’Unione Europea di riconoscere e rispettare l’accesso ai servizi di interesse economico generale, così come disciplinato dalle legislazioni e dalle prassi nazionali.
Ciononostante, pare di poter tranquillamente dire che non si va, nelle ricordate disposizioni, oltre affermazioni di principio anche un po’ altisonanti, circa il ruolo ed il significato sociale dei servizi in questione, laddove invece le norme che presentano una portata concreta continuano ad avere, quale imprescindibile punto di partenza e di riferimento costante, la regola concorrenziale, che impone la liberalizzazione del settore e la privatizzazione delle forme di gestione dei servizi.
Ed infatti, al fine di comprendere quale sia sempre stato il deciso e coerente atteggiamento in materia della Commissione, basta dare una scorsa al Libro verde sui servizi di interesse generale, pubblicato per l’appunto a cura della stessa istituzione nel corso del 2003, nel quale addirittura viene proposto di liberalizzare ed assoggettare ai principi del libero mercato contenuti nel Trattato CEE (concorrenza, divieto di aiuti pubblici etc.) perfino i servizi sanitari e quelli sociali (N. Rangone).
Non è un caso, allora, se si deve al Parlamento europeo, unica istituzione composta da membri eletti a suffragio universale dai popoli europei, la costante e più concreta considerazione del ruolo davvero fondamentale dei servizi pubblici, anche nella costruzione di una Europa in cui i cittadini non siano considerati – rispetto all’accesso ai servizi di interesse economico generale – come meri consumatori.
Particolarmente significativo, in questa ottica, è stato infatti il ruolo dell’assemblea di Strasburgo nell’emendare, moderare e temperare le disposizioni della “Direttiva Bolkestein”, che, nel corso della discussione e della redazione delle varie bozze del documento, sembravano prefigurare, anche per i servizi di interesse economico generale, un quadro di regolazione che sminuiva grandemente l’indubbio valore sociale che essi rivestono (E. Bonelli).
Oggi la Direttiva in questione contiene ad esempio il punto (8) dei considerando, in cui viene espressamente escluso qualsiasi obbligo, per gli Stati membri, di adottare generali misure di liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale, o misure di privatizzazione delle imprese che tali servizi gestiscono o ancora misure di abolizione dei monopoli ancora esistenti nel settore. Ciò non significa, tuttavia, che i servizi in questione non siano compresi nell’ambito applicativo della Direttiva, e per la verità il discorso sulla sua applicabilità ai detti servizi si presenta complesso, perché sul punto il testo licenziato dal Parlamento europeo non appare sufficientemente chiaro. Il nodo cruciale pare essere quello del secondo capoverso del terzo comma dell’art. 1 della Direttiva, laddove si precisa l’applicabilità della stessa anche ai servizi di interesse economico generale. Del resto, anche il successivo art. 2 non elenca i suddetti servizi fra quelli ai quali la direttiva non si applica. Occorre, però, attentamente valutare la relazione che intercorre tra queste disposizioni e il punto (17) dei considerando, che esibisce un contenuto diverso rispetto a quanto detto nell’articolato, facendo salve una serie di deroghe e instillando il dubbio che le eccezioni possano, di fatto, essere generalizzate (E. Bonelli).
L’art. 86 del Trattato CE, anche alla luce delle altre fonti sopra richiamate, deve (probabilmente) essere interpretato nel senso che i servizi pubblici locali di rilievo economico, così come definiti da ciascuno degli Stati membri, vanno assoggettati al regime della concorrenza, con i corollari del principio di libertà di stabilimento delle imprese comunitarie che in tale settore operano, del principio di parità di condizioni economiche delle medesime imprese e del divieto di aiuti pubblici che alterino il regime concorrenziale. Tuttavia, questa conclusione è vera nei limiti in cui gli Stati membri (e/o le loro amministrazioni locali) non decidano di trattenere nell’ambito della propria organizzazione amministrativa i servizi in questione, nelle forme dell’in house providing, ossia mediante l’affidamento a società internamente partecipate dall’ente locale.
D’altro canto, la “Direttiva Bolkestein”, per come sopra illustrata ed interpretata, conferma tale configurazione del riparto di poteri fra Unione e Stati membri in materia, nel momento in cui, in buona sostanza ribadisce:
a) che è compito degli Stati membri di definire quali sono i servizi pubblici (anche locali) di rilevanza economica;
b) che non si intende procedere né alla privatizzazione né alla liberalizzazione di questi servizi;
c) che in linea generale i detti servizi sono assoggettati al regime concorrenziale;
d) sebbene con qualche incertezza, che è tuttavia compito degli Stati di individuare quali tra questi servizi devono essere trattenuti nell’ambito delle proprie organizzazioni amministrative e perciò sottratti all’ambito concorrenziale.
È inutile, a questo punto, verificare la fondatezza delle conclusioni appena raggiunte alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia, formatasi proprio sui limiti della praticabilità della fattispecie dell’in house providing.

4. La regola concorrenziale concretamente sottrae tutta l’area gestionale dei detti servizi alla mano pubblica ed impone che essi vengano affidati a soggetti imprenditoriali che operano in un mercato aperto ed appunto “libero”. Ed allora, non è un caso, come si diceva sopra, che le precedenti considerazioni siano largamente confortate dalle linee evolutive della giurisprudenza della Corte di giustizia delle comunità europee ed anche del Consiglio di stato italiano, il quale peraltro si è spesso limitato a seguire pedissequamente le indicazioni provenienti dalla Corte europea, trasferendole al piano dell’ordinamento interno.
Nel dettaglio, l’applicazione del principio concorrenziale, secondo gli orientamenti delle citate autorità giurisdizionali, deve comportare la necessità che i servizi in questione siano affidati a società di capitali private e non partecipate da enti pubblici, e che la scelta del soggetto gestore venga effettuata mediante procedure ad evidenza pubblica, che pongano sullo stesso piano tutte le imprese partecipanti alla gara. Tali regole costituiscono ormai punti fermi della disciplina dei servizi pubblici anche in Italia, sia pure con tutta la frammentarietà del quadro normativo del nostro paese.
A partire dalla fin troppo nota sentenza “Teckal”, la Corte di giustizia delle comunità europee ha aperto una piccola breccia in questa granitica costruzione, ammettendo l’affidamento diretto della gestione di simili servizi a società sulle quali l’ente pubblico titolare del servizio eserciti un “controllo analogo” (G. Guzzardi, M. Galesi) a quello esercitato sui propri servizi e che svolgano la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che le controllano (G. Piperita, C. Lacava, G. Greco).
L’orientamento giurisprudenziale è stato poi cristallizzato a livello legislativo, nel nostro paese, dall’art. 14 del decreto legge n. 269 del 30 settembre 2003, convertito con legge n. 326 del 24 novembre 2003.
Dovrebbe essere allora chiaro a questo punto che la possibilità della gestione in house del servizio pubblico locale costituisce l’unica via, per l’ente locale, di mantenere il servizio nell’ambito della propria sfera di attività, essendo altrimenti obbligata la via dell’affidamento a società private sulla base di procedure espletate secondo la regola dell’evidenza pubblica.
Senonchè, è proprio su siffatta forma di gestione che riveste un ruolo centrale nel dibattito sui servizi pubblici locali e che ha costituito oggetto di due recenti interventi legislativi.
Già il comma 3 dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/08 aveva qualificato l’affidamento in house come modello del tutto eccezionale, laddove, nel regolare i casi di deroga alle modalità di affidamento ordinario, stabiliva “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, che l’affidamento potesse avere luogo “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.
Il nuovo comma 3 dell’art. 23 bis cit., come modificato dall’art. 15 del D.L. 25.9.2009, n. 135, appare ben più puntuale:
a) perché utilizza l’espressione “situazioni eccezionali”, anteponendola alla descrizione delle “peculiari caratteristiche” anzidette;
b) perché consente l’affidamento unicamente in favore di società a capitale interamente pubblico locale;
c) perché prevede espressamente la necessità che tali società posseggano i requisiti imposti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house, in particolare assicurando il soddisfacimento delle nozioni comunitarie di “controllo analogo” e di prevalenza dell’attività con i partner pubblici controllanti (per tutte, cfr. la ricordata sentenza Teckal della Corte di giustizia 18 novembre 1999, in causa C-107/98).
La nuova disciplina si dimostra coerente con i dettami sovranazionali e non preclude il controllo analogo c.d. congiunto (“in house frazionato”) pacificamente ammesso in giurisprudenza (Cons. Stato 26 agosto 2009 n. 5082), ma lascia aperti alcuni spiragli di indeterminatezza rispetto agli insegnamenti rinvenibili nell’Adunanza Plenaria 3 marzo 2008 n. 1.
Infatti, vengono tralasciati i meccanismi atti ad assicurare, in un’ottica eminentemente preventiva, programmatoria e di indirizzo, un’influenza determinante da parte del socio pubblico sugli obiettivi strategici e sulle decisioni più significative della società (influenza tipicamente estrinsecantesi nel controllo del bilancio; nel controllo sulla qualità dell’amministrazione; nella spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; nella totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali).
Sta di fatto che la novella reca in sé una potenzialità di evoluzione ermeneutica esplicitamente legata a futuri interventi della Corte di giustizia. Tale riflessione conferma ancora una volta l’osmosi che si verifica nel rapporto tra ordinamento costituzionale e ordinamento comunitario; osmosi per cui le nozioni del diritto comunitario rilevanti per il diritto interno devono essere ormai interpretate ed applicate (anche dai Giudici italiani) in sintonia con gli orientamenti dei Giudici comunitari (S. Tarullo).

5. Si impone qualche considerazione conclusiva.
L’applicazione della regola della concorrenza, che discende direttamente dal diritto comunitario e l’avvicinamento al mercato hanno indubbiamente il vantaggio di sottrarre alla “politica” (intesa in senso deteriore) e alla maladministration settori sensibili dei servizi pubblici locali, per i quali, nel nostro paese, si approfondisce sempre più il divario fra nord e sud.
Un recente studio di “Nomisma”, che ha elaborato dati forniti da Confservizi e Unicredit, ha dimostrato che nelle regioni meridionali la media del valore della produzione per abitante generato dalle “local utilities” è pari a 169,00 euro, rispetto ad una media nazionale di 863,00 euro, che sale a 2.071 euro nel nord est.
La Campania è prima nel Mezzogiorno con 254,05 euro seguita da Abruzzo e Puglia e anche per numero di imprese (54) e per valore totale da esse prodotto (un miliardo e 700.000 euro), la Campania prevale sulle altre regioni meridionali, ma resta comunque lontanissima da quelle del centro-nord.
Tutto il Mezzogiorno, rappresenta, infatti, solo 165 delle 1.021 aziende monitorate e poco meno di 3 miliardi e mezzo dei 46 miliardi di valore prodotto dalle aziende di pubblica utilità in tutta Italia. Tuttavia, le buone performances della Campania si infrangono clamorosamente sugli scogli della gestione: il rapporto tra costi ed entrate del complesso delle aziende di servizi pubblici operanti nella regione fa segnare un -2% (peggior risultato d’Italia, la cui media è un + 3,1%).
Ed allora, se da un lato è comprensibile la preoccupazione del legislatore di assottigliare sempre più la possibilità di providing in house, dall’altro non può non auspicarsi che proprio in tale prospettiva vanno allargati gli strumenti di governance dei servizi pubblici locali, attraverso la partecipazione e il controllo popolare, sotto molteplici forme. Si pensi, ad esempio, all’esperienza francese attuata nel comune di Grenoble per la gestione dell’azienda distributrice dell’acqua o anche agli open regulatory processes di stampo statunitense, attraverso cui si determinano i prezzi di alcuni servizi essenziali, forgiati su di un modello forse più paragiurisdizionale, che si sono dimostrati efficacissimi nel contenere le tariffe in questione entro limiti più che ragionevoli (E. Bonelli).
Naturalmente una simile rivoluzione comporta che gli enti locali si facciano anzitutto promotori di una diversa (o completamente nuova) strutturazione dei luoghi della partecipazione popolare, con l’istituzione di consigli territoriali, di comitati di cittadini, di assemblee consultive che oggi non esistono, ma che ben possono trovare legittimazione nello stesso principio di sussidiarietà inteso in senso verticale e nella cornice disegnata dall’art. 8 del D.Lgs. n. 267/2000. La disposizione appena richiamata, largamente disapplicata nella prassi, assegna alle autonomie locali proprio il compito di promuovere e favorire organismi e strumenti di partecipazione popolare, nell’ambito degli spazi di indipendenza riservati all’autonomia statutaria, che assume valenza costituzionale nel novellato art. 114 Cost.
Occorre, in ultima analisi, che si facciano strada più in generale ed in tutti gli attori coinvolti (compresi gli stessi cittadini) una nuova visione ed una nuova cultura dei rapporti tra i governi locali e le comunità che vivono sul territorio, se davvero si ritiene che il valore prioritario sia quello della partecipazione democratica dal basso alle scelte decisionali, che riguardano l’uso di quel territorio, la programmazione delle politiche “sociali” e la gestione dei servizi destinati ai cittadini che su quel territorio conducono la loro esistenza, specie in settori di importanza vitale, quali ad esempio, quello della fornitura di acqua potabile (A. Fiore).

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* Il presente lavoro costituisce la rielaborazione della relazione da me predisposta con la guida del prof. Enrico Bonelli, in occasione del convegno “La vita buona nella società attiva – quale ruolo per il lavoro sociale nel Welfare futuro”, organizzato dal corso di laurea magistrale in Servizio sociale e politiche sociali della Facoltà di Lettere e filosofia dell’Università Federico II di Napoli, tenutosi a Napoli in data 6.10.2009.

Note

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Perché è frequente l’incertezza tra il carattere fiscale o contrattuale del rapporto fra utenti e gestori dei servizi pubblici?
In linea teorica la differenza è netta. Si rifà a due capisaldi degli ordinamenti che hanno contorni chiari e definiti.
L’imposizione fiscale implica l’unilateralità del rapporto e l’irrilevanza di profili di sinallagmaticità; gli atti sono autoritativi, supportati da tutti quegli elementi che contornano gli atti autoritativi (l’autotutela e via di seguito). All’opposto il prezzo è disciplinato dal codice civile, presuppone un atto volontario, un incontro di libere volontà, e quindi è retto dai rapporti liberamente scelti fra i privati.
Questi sono i due capisaldi.
A questa differenza teorica e concettuale corrispondono i due regimi. Nel caso in cui l’entrata è fiscale la giurisdizione spetta al giudice tributario, l’IVA non è dovuta, l’ammontare della prestazione viene graduato in relazione a indici rilevatori della capacità contributiva, non sono applicabili i principi del codice civile, il prelievo è autoritativo e vi sono poteri di accertamento e sanzionatori. Se invece la prestazione è qualificata in termini non tributari, la giurisdizione è del giudice ordinario, l’IVA è dovuta, si applicano i principi del codice civile in mancanza di una deroga espressa, il rapporto è paritario e non vi sono poteri amministrativi di accertamento e sanzionatori, non vi sono in genere variazioni legate a indici di capacità contributiva degli utenti.
I due regimi sono chiari. Ma allora perché è frequente l’incertezza?
Non vi sarebbe questa incertezza (e non vi era in passato) se si configurassero ancora le prestazioni di servizio come prestazioni amministrative. Quando i pubblici poteri, che svolgevano solo attività autoritative (perché avevano funzioni di ordine, di disciplina, di funzionamento della collettività) hanno iniziato a gestire servizi pubblici, hanno utilizzato gli apparati e gli strumenti giuridici propri delle funzioni autoritative. La scuola è ancora un ufficio periferico di un Ministero anche se ha una parziale autonomia; anche le aziende autonome sono nate come parte dei comuni o dello Stato e poi solo lentamente si sono autonomizzate.
Dal punto di vista scientifico si diceva che le attività di servizio erano prestazioni amministrative rese ai privati dalla pubblica amministrazione. E quindi, ad esempio, il francobollo, come si capisce dal nome stesso, era una tassa. Se ancora il sistema fosse questo non vi sarebbe nessuna incertezza. All’opposto non vi sarebbe nessuna incertezza se, in una economia di mercato dinamica, i servizi pubblici fossero retti dall’incontro fra libere volontà, dal regime del diritto privato; il corrispettivo sarebbe sicuramente un prezzo, commisurato alla prestazione.
Così non è e questo spiega le incertezze nella giurisprudenza.
Emblematiche sono due sentenze della Corte Costituzionale. La prima è la 335 del 2008 sul servizio idrico, nella quale la Corte Costituzionale ha individuato nel contratto di utenza la fonte del rapporto obbligatorio e quindi ha ritenuto che la tariffa corrisponda a un tutto unico nel quale non sia isolabile una parte fiscale, e che quindi la quota per attuare il piano d’ambito non riguarda l’utente, ma attiene al rapporto fra gestore ed ente territoriale; è quindi estranea al rapporto contrattuale. La Corte ne ha dedotto la conseguenza che è illegittimo che sia dovuta anche la quota di depurazione (e tra l’altro, nel caso specifico, l’attività di depurazione non era svolta). Questa quota versata per anni dagli utenti, va quindi restituita. I bilanci dei soggetti gestori del servizio ne sono sconvolti.
Al contrario, la Corte Costituzionale 238/2009, con riferimento alla TIA sui rifiuti ha rilevato che la prestazione è doverosa, che manca un rapporto sinallagmatico, che quindi la competenza è del giudice ordinario e anche qui, vi è un obbligo di restituzione perché in questo caso va restituita l’IVA, in quanto non dovuta.
I giudici ragionano sulla base del regime stabilito dalla legge. Il loro ragionamento non è condizionato, in questo caso dal diritto europeo. La Corte di Giustizia, nel 2009, C- 254/2008, ha rilevato, ad esempio, che in materia di rifiuti gli Stati possono decidere il regime del rapporto: può essere una tassa o un prezzo. Nelle direttive comunitarie non vi è nessun principio che disponga nel merito, e in effetti la normativa nei diversi paesi è variegata e varia anche, nel tempo, all’interno di ciascun paese.
Il ragionamento che fanno i giudici è analogo a quello che per vari decenni hanno fatto in materia di enti pubblici: cioè hanno individuato nella disciplina gli indici rivelatori del carattere pubblico o di quello privato. Il tipo di rapporto può essere stabilito in un modo o nell’altro dal legislatore, tanto che la stessa Corte Costituzionale chiarisce che i regimi precedenti in materia di rifiuti avevano una diversa impostazione.L’inquadramento giuridico può quindi essere diverso, a seconda di come il legislatore lo costruisce. Ci sono una serie di indici che fanno propendere per l’una o l’altra soluzione. Da questi il giudice deriva il tipo di disciplina applicabile e la applica anche laddove la norma non abbia esplicitamente disposto e considera illegittimi alcuni profili dissonanti rispetto a quelli prevalenti. Più volte l’analisi è incerta e ciò spiega una giurisprudenza oscillante anche nelle sentenze della Corte di Cassazione.
Questa incertezza non è risolta né da categorie economiche né da categorie giuridiche. La scienza economica ha cercato di suddividere i servizi in indivisibili e divisibili, però molti servizi si sottraggono a questa ripartizione così netta. Le categorie giuridiche, recepite anche dalla normativa, distinguono i servizi in economici e non economici, ma anche queste sono categorie in realtà labili o comunque vi sono punti di confine che non consentono la riconduzione netta all’una o all’altra.
Occorre quindi chiedersi quali siano le ragioni di questa incertezza e verificare se sia adeguata le rigida riconduzione di ogni fattispecie all’una e all’altra delle mega-categorie (fiscale e contrattuale).
Questa divisione così rigida corrisponde a un sistema ordinamentale precedente a quello che hanno assunto ora i servizi pubblici.
La vicenda sostanziale registra da un lato un positivo incremento del profilo imprenditoriale e dell’economicità delle gestioni, e dall’altro un rafforzamento dei profili di doverosità, connessi alla accresciuta tutela dei diritti.
A volte la doverosità concerne anche l’utente; a partire dalla scuola dell’obbligo, dalle vaccinazioni obbligatorie, vi sono una serie di casi in cui anche l’utente non è libero di ricevere la prestazione ma è tenuto ad utilizzarla.
A questi profili di doverosità corrispondono una serie di corollari per cui anche se il servizio è configurato come economico, molto spesso il corrispettivo non copre la totalità del costo. Basta pensare, ad esempio, al trasporto pubblico, nel quale il rapporto fra utente e gestore ha natura contrattuale ma subisce una profonda alterazione per lo squilibrio tra i costi e i prezzi. Né si può pensare che il contratto fra utente e gestore incorpora il contratto di servizio fra gestore ed ente territoriale, perché sarebbe forzato configurarlo come contratto a favore di terzi. Questa non è una vicenda patologica, ma è legata a una idea forte che esistono interesse a soddisfazione necessaria che possono essere soddisfatti anche attraverso strumenti imprenditoriali con profili di mercato, ma che questi sono profondamente alterati dal profilo di doverosità che li connota.
Si prospettano negli Stati Uniti ricorsi alla Corte Suprema degli USA contro la legge Obama che impone ai privati di stipulare un contratto con altri privati. Ma ciò è possibile perché l’ordinamento configura come obbligatoria una certa prestazione e ciò altera la nitidezza del rapporto contrattuale.
Allora se così è, come fa la Corte Costituzionale a ragionare con l’accetta e tra l’altro in termini spesso contraddittori perché desume dal diritto positivo come deve essere il diritto positivo? La Corte può, certamente, rilevare l’illogicità o altri vizi di alcune norme nel confronto con le altre ma non può ricondurre a schemi univoci fattispecie che non lo sono.
Per decenni la giurisprudenza ha dovuto stabilire se un ente era pubblico o privato, perché se era pubblico derivavano certe conseguenze, se era privato derivavano altre conseguenze. Dall’insieme degli indici ha dedotto la natura, secondo un criterio di prevalenza. Questo è il punto: bisogna capire che nelle materie miste non si può ragionare con l’accetta con categorie che sono state costruite quando le materie miste non c’erano e quindi bisogna ragionare secondo un criterio di prevalenza.
Questa può essere una via d’uscita; una posizione equilibrata che eviti di ricondurre ognuna delle fattispecie miste all’una o all’altra delle categorie create quando queste non esistevano.

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* Testo rielaborato della relazione tenuta alla giornata di studio di Federutility su: GLI EFFETTI DELLA SENTENZA N. 335/2008 COME DISCIPLINATI DAL DM 30 SETTEMBRE 2009: ASPETTI TECNICI E MODALITA’ OPERATIVE. (Roma, 24.3.2010)

(pubblicato il 2.4.2010)

Note

L'articolo Profili contrattuali e fiscali nella prestazione di servizi pubblici. Il limite delle «idee chiare e distinte»* proviene da Giustamm.

1. Premessa e considerazioni generali. Il contesto della disciplina statale.

Un volume di un autorevole studioso pubblicato nel 1990 si intitolava “Servizi pubblici instabili”[1] ed il titolo stava ad indicare una serie di tensioni che attraversavano la legislazione sui servizi pubblici locali in quegli anni, alla vigilia della legge 142/90.
Questa conterrà, come è noto, il primo intervento legislativo a carattere generale dopo il T.U. del 1925 (R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578) il quale a sua volta si limitava ad una sistemazione organica di una serie di disposizioni il cui nucleo centrale era sempre quello della legge Giolitti del 1903 sulla municipalizzazione dei pubblici servizi.[2]
Ciò non vuol dire che in un secolo di storia economica e legislativa non sia accaduto nulla. Al contrario, la disciplina del 1990 costituisce il frutto di una serie di fenomeni che avevano nei fatti sensibilmente modificato la mappa delle forme di gestione dei servizi pubblici locali. Basti pensare che la società mista, che così tanta fortuna ha avuto negli anni successivi alla legge sulle autonomie locali, è un modello di cui si rinvengono esempi nella prassi dei primi anni del ‘900, oltre che in una innumerevole quantità di leggi statali e regionali che vi avevano fatto ricorso nei settori più disparati.[3]
I mutamenti che si sono verificati durante quasi tutto il novecento sono stati tuttavia caratterizzati da un percorso che, sia pur con grandi approssimazioni, può essere letto come il passaggio, sotto la spinta della prassi e delle trasformazioni economiche, da un modello a diritto amministrativo ad uno orientato verso la aziendalizzazione delle gestioni e, successivamente, verso la privatizzazione e verso forme ancora molto contenute di liberalizzazione dei servizi.
La legislazione che invece si è succeduta negli ultimi diciotto anni è stata caratterizzata da una quantità di incertezze e da un tasso di instabilità imparagonabili con le precedenti vicende di quasi un secolo di storia. Ciò è dovuto a molteplici circostanze che non ci compete in questa sede analizzare. [4] Non si può fare a meno tuttavia di considerare come la babele dei linguaggi, delle fonti e delle sovrapposizioni normative abbia ormai raggiunto il parossismo.
In questo contesto, qualsiasi tentativo di sistematizzazione della materia, ed anche una riflessione, peraltro non facile, sugli spazi che, nell’ambito dei servizi pubblici, possono riservarsi all’autonomia legislativa delle regioni, rischiano di essere vanificati sul nascere.
L’ennesima riscrittura delle norme sui servizi pubblici locali è ora contenuta all’art. 23 bis del d.l. 112/08, inserito come emendamento alla legge di conversione del decreto appena entrata in vigore.[5]
L’art. 113 del TUEL prevede (o, per meglio dire, prevedeva), come è noto, tre forme di affidamento dell’attività di erogazione del servizio: a) tramite gara ad evidenza pubblica; b) mediante affidamento diretto a società mista il cui socio sia stato scelto con gara; c) mediante affidamento in house. Sono altrettanto noti i rilievi mossi a queste due ultime forme di affidamento e soprattutto alla formula dell’in house,[6] temendosi che su di essa si potesse fare leva per reintrodurre fenomeni più o meno surrettizi di ripubblicizzazione della gestione dei servizi pubblici locali.
In una prima versione dell’articolo del decreto legge, tale formula era stata riprodotta negli stessi termini dell’attuale art. 113, mutuati a sua volta pedissequamente da una nota sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea[7]. Il testo, come si è potuto leggere sulla stampa, ha suscitato polemiche.
Il risultato è che, nel riformularlo, si è semplicemente omesso di fare qualsiasi riferimento tanto agli affidamenti in house che alle società miste, limitandosi a dire che, nel caso in cui gli affidamenti non vengano disposti con gara, là dove “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e gemorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria.”
Quali siano le forme di affidamento che in questi casi sono consentite, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, non è esplicitato. Il tutto è rimesso ad un parere preventivo dell’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato e delle Autorità di settore che verosimilmente non potrà avere carattere vincolante. La genericità di un simile previsione rischia di lasciare uno spazio eccessivo agli enti affidanti, rendendo ancora più arduo lo sforzo di tipizzazione cui è inevitabilmente chiamato il giudice amministrativo. [8]
Lo stesso diritto comunitario è un diritto “in costruzione”, la cui elaborazione è rimessa in larga parte alla giurisprudenza, la quale è chiamata a fare i conti con le differenze dei singoli ordinamenti interni degli stati. Alcune recenti decisioni della Corte di Giustizia parrebbero evidenziare una certa difficoltà di alcune nozioni, quali quella di affidamento “in house”, a trovare un baricentro. In realtà, nell’esaminare questi provvedimenti, prima di estrapolare le massime giuridiche, occorre sempre avere presente, oltre che la diversità dei fatti cui si riferiscono, il criterio sostanzialistico che orienta le decisioni della Corte, potendo rilevarsi in questo modo che le differenze sono minori di quanto appaiano.[9]
Gli istituti giuridici, inoltre, si consolidano e si affinano con la loro applicazione e non sembra francamente che una valida risposta alle incertezze interpretative consista in una ossessiva riscrittura delle norme, soprattutto se queste, come pare di capire da una prima lettura di quelle appena introdotte, non fanno fare reali passi avanti sul terreno della concorrenza e dello sviluppo dei mercati.
Per ritrovare il filo di una coerenza programmatica nella legislazione nazionale occorre risalire al vecchio disegno di legge n. 7042 della XIII legislatura, presentato dal Governo al Senato nell’ormai lontano giugno 2000. Si prevedeva allora la prospettiva dell’affidamento con gara ad evidenza pubblica dei più importanti servizi pubblici locali che poi verranno successivamente definiti a rilevanza industriale (art. 35 l. 448/01) e poi ancora a rilevanza economica (d.l. 269/03, convertito nella legge 326/03). Si prevedeva inoltre un periodo transitorio finalizzato a far sì che le imprese provenienti dal tessuto delle aziende pubbliche locali potessero rafforzarsi e dimensionarsi adeguatamente per competere sul mercato.
Il modello di riferimento era costituito dal c.d. decreto Letta sulla vendita e distribuzione del gas (d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164), proprio quel decreto la cui portata l’emendamento alla legge di conversione del d.l. 112/08 rischia di vanificare. Se è vero infatti che quest’ultimo è destinato, come è scritto, a prevalere sulle norme di settore, anche per il gas l’affidamento con gara rischia di diventare una soluzione non più obbligatoria. Si rischia quindi di fare un consistente passo indietro proprio in uno dei settori ove la prospettiva concorrenziale (nonostante anche qui una congerie di norme successive contenenti differimenti e rinvii) sembrava più ravvicinata.
Dopo quel disegno di legge del 2000 si sono succeduti interventi normativi i cui obiettivi strategici sono sempre apparsi poco chiari e coerenti, con una serie di stop and go sulla strada dell’apertura dei mercati che in realtà non hanno fatto altro che collocare la disciplina dei servizi pubblici locali in una sorta di permanente periodo transitorio.
Le linee guida di quel progetto sembravano riprese dal c.d. disegno di legge Lanzillotta[10], salvo anche qui alcuni rilevanti elementi da chiarire. Anche questo disegno, come sappiamo, non è diventato legge ed il quadro è quello di cui abbiamo appena parlato.
In un contesto simile appare assai difficile immaginare come possano darsi, in maniera stabile, ritagliate sulla disciplina statale, norme di carattere regionale idonee a contribuire al governo di una materia assai complessa.
La competenza regionale, come ha stabilito la Corte Costituzionale, è una competenza interamente inscritta dentro la competenza legislativa dello stato. E’ evidente che la permanente instabilità della seconda rende assai difficile il consolidarsi della prima.

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2. Il contenuto della proposta di legge regionale toscana. Sintesi.

La Giunta Regionale Toscana ha approvato, in data 31 marzo 2008, e sottoposto al Consiglio Regionale una proposta di legge recante “Norme in materia di servizi pubblici locali”.[11]
La proposta di legge è divisa in due Titoli. Il primo è rubricato “disposizioni sui servizi pubblici di rilevanza economica”. Il secondo reca “norme per la tutela delle risorse idriche”.
Le disposizioni del Titolo I possono essere idealmente divise in due gruppi. Da un lato vi sono quelle che ripercorrono le forme di affidamento dell’art. 113 TUEL, inserendovi una serie di precisazioni e discipline specifiche, con l’intento dichiarato di inserirsi negli “interstizi” ove ancora resiste una competenza legislativa regionale, così come delineata dalla Corte Costituzionale.
Da un altro lato vi è un complesso di norme di carattere prevalentemente istituzionale e organizzativo, tra cui spiccano quelle relative all’istituzione dell’ autorità regionale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, quelle concernenti la partecipazione e la tutela degli utenti e, non ultime in termini di importanza, quelle tese a delineare una serie di poteri regionali di indirizzo e controllo, di portata nient’affatto indifferente, in materia di tariffe, qualità e caratteristiche dei servizi erogati.
Del primo gruppo, le norme sull’affidamento del servizio si discostano dalle previsioni dell’art. 113 essenzialmente in due punti: a) l’obbligo della maggioranza pubblica nelle società miste che gestiscono il servizio idrico integrato; b) la previsione di una quota minima (40%) e massima (80%) di capitale privato nelle società miste che gestiscono gli altri servizi a rilevanza economica, oltre al dichiarato favor per una quota di azionariato diffuso.
Appartengono poi al primo gruppo alcune disposizioni di particolare interesse relative:
–          al contenuto degli atti di gara, sia di quella diretta a scegliere l’aggiudicatario dei servizi che di quella diretta a scegliere il socio privato della società mista;
–          ai criteri di valutazione delle offerte e di aggiudicazione della gara;
–          al contenuto dei contratti di servizio;
–          alla tutela della sicurezza e dei diritti dei lavoratori dipendenti;
–          al contenuto delle carte dei servizi ed alla tutela degli utenti.
Si tratta di norme destinate ad incidere sia sullo svolgimento della gara che sul contenuto del contratto che dovrà stipularsi a valle della stessa.
Il Titolo II della proposta di legge regionale è dedicato al riordino della disciplina regionale sul servizio idrico integrato.
L’innovazione di maggiore importanza è costituita dalla previsione dell’ATO unico su base regionale, con la parallela previsione dell’unicità del gestore del servizio e con la sottoarticolazione dell’ATO in sei conferenze territoriali in coincidenza con l’estensione degli attuali ambiti. Completano il quadro le norme che ridisegnano le procedure di approvazione degli strumenti di panificazione e programmazione in materia di risorse idriche in conseguenza o semplicemente in concomitanza della riorganizzazione istituzionale.
E’stata esclusa dalla proposta di legge, rispetto alle indicazioni contenute nel documento preliminare, la disciplina in tema di riordino degli ATO concernenti la gestione dei rifiuti, confluita nella legge regionale toscana 2 novembre 2007, n. 61.

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3. Le competenze legislative regionali sulla base delle decisioni della Corte Costituzionale.

Nel nuovo sistema delle fonti delineato dall’art. 117 Cost., così come modificato dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, i servizi pubblici locali costituiscono una di quelle materie che si definiscono “innominate”, ovvero non esattamente sovrapponibili con alcuna di quelle elencate nel secondo e terzo comma del citato articolo della Carta.[12]
I servizi pubblici presentano tuttavia forti punti di contatto con alcune di tali materie e, segnatamente, con quella della tutela della concorrenza, per la quale è stabilita una competenza legislativa esclusiva dello stato (art. 117, comma II, lett. e). Questa parziale sovrapposizione giustifica l’affermazione del legislatore per cui le norme sulla gestione e affidamento dei servizi a rilevanza economica “concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore” (art. 113 TUEL, comma 1).
La tutela della concorrenza, tuttavia, come la Corte Costituzionale ha precisato in diverse occasioni, “ha natura trasversale, non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti»”.[13]
Ciò ha consentito alla Corte, nello specifico ambito dei servizi pubblici locali, di affermare che la citata disposizione dell’art. 113 TUEL costituisce “norma-principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il titolo di legittimazione dell’intervento statale in oggetto è fondato sulla tutela della concorrenza, di cui all’art. 177, secondo comma, lettera e) della Costituzione, e che la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale. L’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un lato, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di “rilevanza industriale” e dall’altro lato che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali.”[14]
Il riparto di competenze legislative in tema di servizi pubblici locali parrebbe quindi posizionare nell’ambito della riserva statale tutte le norme generali concernenti le modalità di affidamento e gestione dei servizi ed in quello della competenza residuale delle regioni le possibili ed eventuali disposizioni integrative.
Questa constatazione non deve tuttavia trarre in inganno, inducendo a scambiare la “trasversalità” della materia della tutela della concorrenza con il modo di operare della competenza legislativa regionale concorrente. Non siamo qui in presenza di una disciplina di principio, riservata alla competenza legislativa dello stato e di una regolamentazione di dettaglio spettante alle regioni. La tutela della concorrenza resta attribuita alla competenza legislativa esclusiva dello stato. Essa è trasversale, nel senso che abbraccia una diversa gamma di possibili ambiti di disciplina. Laddove tuttavia uno di questi ambiti, come accade per le modalità di affidamento del servizio, si ritenga attratto in tale competenza esclusiva, questa non si ferma ai principi, ben potendo estendersi anche alle disposizioni di dettaglio.[15]
E’ evidente che la ripartizione non è affatto semplice, tant’è che la Corte ricorre ai noti criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza, il che è come dire che ci si affida a quel giudizio di ragionevolezza che costituisce uno dei più noti parametri decisionali adottati dalla Corte.
Quello dei servizi pubblici non è l’unico settore ove si ricorre a tali criteri ermeneutici, applicati dalla Corte Costituzionale ad una grande varietà di casi nell’ambito del nuovo art. 117 Costituzione. Possiamo citarne un altro ben noto alla Regione Toscana, ovvero quello degli appalti pubblici. Anche qui la Corte[16] ha adottato lo stesso metro di ragionamento, determinando la necessità di un’ampia riscrittura della legge regionale. L’intervento della Corte, peraltro, è stato in questo caso molto più invasivo di quello operato in tema di servizi pubblici locali, lasciando alla competenza regionale margini assai più ristretti di autonomia legislativa.
La linea di tendenza tracciata da questo tipo di decisioni è quella di lasciare alle regioni una competenza:
a)       su tutti i profili che abbiano carattere integrativo e non derogatorio della disciplina statale, prestando tuttavia attenzione a che la disciplina regionale, ancorché meramente integrativa, non aggiunga disposizioni atte a restringere gli spazi di tutela della concorrenza rispetto alle previsioni statali;[17]
b)       su tutta l’attività di supporto, informativa, formativa e di assistenza agli enti locali, ai loro consorzi, agli ATO ed in generale agli enti affidanti per quanto attiene alla gestione dei servizi;
c)        sui profili istituzionali ed organizzativi per ciò che riguarda le strutture amministrative che hanno a che fare con la gestione del servizio (ad esempio, nel caso che ci riguarda, l’individuazione e l’organizzazione degli ATO);
Questa terza tipologia di interventi non pone particolari problemi là dove vi siano specifiche norme statali attributive di competenza.
Una tale competenza è prevista dal d.lgs. 152/06 per ciò che attiene al servizio idrico integrato ed alla gestione dei rifiuti. Eguali norme attributive di competenza non si rinvengono ad esempio, quanto meno sino alla recentissima riforma di cui al citato art. 23 bis del d.l. 112/08, per quanto attiene al servizio di distribuzione del gas, là dove gli ultimi provvedimenti legislativi,[18] introducendo anche qui gli Ambiti Territoriali, hanno individuato la relativa competenza in capo allo stato. L’art. 46 bis d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, convertito nella legge 29 novembre 2007, n. 222 assegna il compito della determinazione degli ambiti ai “Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, sentita la Conferenza unificata”. L’Autorità ha proprio recentemente predisposto e richiesto parere su di una proposta di individuazione degli ambiti territoriali.
Una specifica competenza regionale in argomento, al contrario, come si è accennato, sembra invece che derivi proprio dal decreto legge 112/08. Si afferma in questo testo che “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza unificata […] possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e di favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi […]”.
Parrebbe quindi trattarsi dell’attribuzione di una competenza generale, per tutti i servizi aventi rilevanza economica, in contraddizione peraltro con la recente disciplina introdotta per il gas. Non è però affatto chiaro, dalla formulazione letterale della norma, come enti locali e regioni debbano coordinarsi e cosa voglia dire “nell’ambito delle rispettive competenze” e “nel rispetto delle normative settoriali” di cui non si comprende se, là dove queste stabiliscano il contrario, debbano o meno ritenersi incompatibili o prevalenti.
Vi sarà ovviamente modo di compiere una più approfondita analisi di tali disposizioni. Va invece qui rilevato come il problema appaia notevolmente più complesso là dove la regione si attribuisca, con propria legge, competenze amministrative in tema di servizi pubblici locali in ambiti di disciplina dove nulla dicono le leggi dello stato.
Vengono qui in considerazione profili di non agevole interpretazione delle norme costituzionali per quanto attiene agli artt. 117 e 118 Cost. cui faremo successivamente un qualche cenno, dopo aver passato di nuovo e rapidamente in rassegna le maggiori novità contenute nel progetto di legge regionale toscano di cui ci occupiamo.

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4. Ancora sul progetto di legge regionale toscano: analisi e valutazioni.
4.1. Le funzioni di servizio rispetto agli enti locali.

Per quanto riguarda il titolo I, non paiono esservi particolari problemi di competenza sulla disciplina concernente il contenuto degli atti di gara, i criteri di aggiudicazione, ivi compresa probabilmente la preferenza (e non l’obbligo) per il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il rafforzamento delle norme anche di carattere contrattuale sulla tutela della sicurezza, il contenuto dei contratti di servizio e delle carte dei servizi. Questo complesso di disposizioni sembra effettivamente occupare quegli spazi lasciati aperti dalla sentenza n. 272/04 della Corte Costituzionale nel dichiarare l’illegittimità costituzionale del comma 7 dell’art. 113 TUEL.
A tale proposito può solo farsi un’osservazione. Leggendo le parallele decisioni della Corte rese in materia di appalti pubblici, un dubbio di legittimità potrebbe insinuarsi a proposito di quelle disposizioni che, regolando il contratto di servizio e gli atti di gara, individuano specifiche clausole di decadenza o di risoluzione del contratto in presenza di particolari inadempimenti (ad es. in tema di sicurezza, tutela del lavoro e via di seguito). Potrebbe dubitarsi di una parziale sovrapposizione con la materia dell’ordinamento civile, anch’essa riservata allo stato dall’art. 117 Cost.
L’argomento suggerisce l’approfondimento di un tema che qui può essere solo introdotto. A prescindere dalle perplessità che possono sollevarsi sulla competenza legislativa delle regioni nella materia contrattuale, vi è da chiedersi quale spazio abbiano a questo proposito gli enti locali e, più in generale, le amministrazioni aggiudicatrici, al momento dell’indizione della gara ed in quello della stipula del contratto.
E’ infatti fuor di dubbio che anche tali enti godano dell’autonomia negoziale privata nella loro attività contrattuale, nel rispetto, ovviamente, delle norme inderogabili di legge, ivi comprese quelle di matrice pubblicistica. Un conto è affermare che le regioni non possano dettare una disciplina civilistica in contrasto con quella generale valevole in maniera uniforme sull’intero territorio nazionale ed un conto è escludere che l’ente pubblico, nel momento in cui si appresta a bandire una gara ed a predisporre il contratto che dovrà stipularsi con il soggetto aggiudicatario, possa discrezionalmente scegliere quelle regole e quelle clausole che si ritengono più opportune per la tutela degli interessi dell’ente.
Se questo è vero o se così è almeno in parte, vien da pensare che le regioni, pur nei ristretti spazi lasciati dalla competenza legislativa eslcusiva dello stato, potrebbero ritrovare un ruolo di estrema importanza, non nell’imporre, ma nel suggerire e nell’incentivare l’adozione di particolari regole. Vengono così ad essere valorizzati dei compiti che consistono, più che nella imposizione di norme vincolanti, nello svolgimento di quella attività di supporto, assistenza, consulenza, formazione che pure si è visto il legislatore regionale ha preso notevolmente in considerazione. E’ anche evidente che i principali destinatari di tali attività sono proprio gli enti locali i quali, da un lato, restano i principali titolari delle funzioni connesse con l’erogazione dei servizi pubblici (e non molto diversa è la loro condizione nella gestione degli appalti), soffrendo, dall’altro, le difficoltà e la solitudine di una gestione atomistica, sempre più impossibile e inverosimile, di tali funzioni, le quali involgono problematiche spesso immensamente più grandi delle potenzialità di un comune anche di medie dimensioni.
E’ proprio all’interno di questa, per certi versi, irriducibile contraddizione, che può inserirsi in maniera assai utile l’amministrazione regionale. Ciò tuttavia non per sostituirsi al legislatore nazionale là dove ciò non è possibile, ma per svolgere in modo attivo e partecipe una vera e propria funzione di servizio rispetto al variegato mondo delle amministrazioni.
Basti pensare all’utilità di avere una semplice banca dati aggiornata e facilmente accessibile ogni qual volta che gli uffici tecnici comunali sono chiamati a stendere un capitolato. Lo stesso potrebbe dirsi per gli uffici degli ambiti territoriali ottimali, il cui scarso personale ricorre notoriamente, anche al solo fine di acquisire informazioni e soluzioni tecniche, a quei soggetti gestori che esso sarebbe viceversa chiamato a controllare.

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4.2. La (sopravvenuta) inutilizzabilità dei richiami all’art. 113 TUEL.

Tornando alla proposta di legge regionale, non intendo soffermarmi sulla scelta politica del mantenimento obbligatorio della maggioranza pubblica in capo alle società miste che gestiscono il servizio idrico. A prescindere dal merito e dalla legittimità di questa scelta,[19] va detto piuttosto che ormai tutto il Titolo I della proposta di legge dovrà essere riformulato.
Mentre scriviamo queste note la nuova disciplina nazionale dei servizi pubblici locali è fresca di stampa. Considerato che il comma 11 del più volte citato art. 23 bis del d.l. 112/08 afferma che l’art. 113 del TUEL “è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni del presente articolo”, è presto per dire cosa è vivo e cosa è morto di tali disposizioni.
Certo è però che non sembra avere molto senso una legge regionale modellata su di una intelaiatura di legge statale già modificata.
E’ la condanna che deriva dall’incastro costituzionale delle competenze legislative, oltre che da quella che abbiamo già individuato come una sorta di perenne ossessione alla riscrittura delle norme.
V’è da chiedersi se non possa farsi uno sforzo di disegnare una legislazione regionale che sia il più possibile neutra ed insensibile rispetto a questi mutamenti. Anche questo potrebbe essere un argomento da approfondire, soprattutto se le regioni dovessero spostare il loro centro di attenzione da una vocazione legislativa che rischia spesso di doppiare quella statale, a quelle funzioni di servizio cui si è già fatto cenno, sicuramente non riservate allo stato, tanto meno in via esclusiva.

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4.3. L’Autorità regionale, le competenze amministrative della Regione ed il principio costituzionale di sussidiarietà.

E’ obiettivamente innovativa, nella proposta di legge, la previsione di una specifica autorità regionale per i servizi pubblici. Nel disegno originario, così come risulta dal documento preliminare che l’hanno preceduta,[20] al posto di quella che oggi è l’Autorità era prevista la costituzione di un Osservatorio.
Precedenti che hanno riguardo ad esperienze simili si sono per lo più avuti in ambito comunale. L’esempio più risalente è quello dell’Autorità per i servizi pubblici del Comune di Roma la quale, costituita nel 1996, è stata poi sciolta nel 2002 per essere sostituita con una Agenzia.[21]
Analoghe esperienze si hanno con l’Agenzia per i servizi pubblici locali del Comune di Torino[22] e con quella del Comune di Grosseto.[23]
Si tratta sempre di organismi di cui si tende a sottolineare l’indipendenza dei relativi componenti, selezionati tra persone munite di particolari esperienze professionali, designate o dal sindaco (su indicazione dei capigruppo nel caso di Torino), o dal Consiglio Comunale a maggioranza assoluta, come nel caso del Comune di Roma, o pur sempre dal Consiglio Comunale ma con voto limitato, al fine di assicurare la rappresentanza delle minoranze, come nel caso del Comune di Grosseto.
A tutela dell’indipendenza sono generalmente previste varie cause di incompatibilità, sancite con la decadenza, tra la carica di componente dell’agenzia e la coesistenza di rapporti di collaborazione o lo svolgimento di attività professionali o di consulenza sia con le autorità preposte all’esercizio delle funzioni amministrative a livello di ambito territoriale che con le imprese che esercitano i servizi sottoposte al suo controllo.
Quanto alle funzioni, esse consistono nell’esercizio di poteri di controllo sulla qualità dei servizi erogati, di definizione degli standard qualitativi, di studio dell’evoluzione dei singoli settori cui i servizi si riferiscono, di raccolta di istanze e reclami degli utenti, di consulenza nei confronti di delle amministrazioni locali cui le autorità sono chiamate a riferire.
L’Autorità disciplinata nella proposta di legge regionale toscana è composta di tre membri, “selezionati tra esperti di alta e riconosciuta professionalità nella materia dei servizi disciplinati dalla presente legge” e nominati dal Consiglio Regionale a maggioranza qualificata (art.12). Anche in questo caso è previsto un regime di incompatibilità a tutela della loro indipendenza. Quanto ai compiti, enumerati all’art. 13 e riassunti sinteticamente nel “monitoraggio dei servizi”, essi coincidono in buona parte con quelli che si sono già visti a proposito delle agenzie locali: a) acquisizione di informazioni dai soggetti gestori; b) analisi dei costi e della qualità dei servizi; c) elaborazione degli standard di qualità; d) supporto e assistenza in favore degli enti affidanti e così di seguito.
A questi compiti si aggiungono quelli, meritevoli di particolare nota, consistenti nella analisi dei piani di investimento nonché nella analisi e comparazione delle tariffe e nella individuazione delle linee guida regionali in materia tariffaria previste dalla proposta di legge.
E’ previsto che le determinazioni dell’Autorità siano trasmesse “agli enti affidanti ai fini dell’esercizio, da parte degli stessi, dei poteri di vigilanza, di controllo, sanzionatori ovvero sostitutivi previsti dalle leggi di settore ovvero dai contratti. Le determinazioni sono altresì trasmesse alla Regione che, nell’ambito delle sue competenze, si attiva al fine di sollecitare i necessari adempimenti degli enti affidanti, anche mediante apposita diffida, approvata dalla Giunta regionale, pubblicata sul BURT. Ove siano rilevate inadempienze, la Regione provvede altresì ad esercitare i poteri sostitutivi ad essa spettanti previsti dalle normative statali e regionali di settore” (art. 13, commi 5, 6 e 7).
Il Titolo II della proposta di legge, nel riformulare la disciplina regionale del servizio idrico, configura già alcuni di questi poteri sostitutivi i quali si accompagnano a poteri di carattere sanzionatorio e si inscrivono nell’ambito di una attribuzione alla Regione di competenze amministrative che potremmo sinteticamente definire di indirizzo e coordinamento sullo svolgimento del servizio.
L’art. 44 della proposta di legge stabilisce che “la Regione esercita funzioni di indirizzo sull’attività dell’autorità di ATO. Le funzioni di indirizzo sono esercitate in coerenza con le previsioni del piano di indirizzo territoriale di cui all’art. 48 della l.r. 1/2005, del piano regionale di azione ambientale di cui alla l.r. 49/1999 e degli altri piani di settore”.
L’art. 45 prevede che la Regione emani “un regolamento finalizzato all’adozione, da parte degli utenti del servizio idrico integrato, di comportamenti miranti al conseguimento di obiettivi di risparmio e di tutela della risorsa destinata al consumo umano”. Lo stesso articolo stabilisce che la violazione di tali norme comporterà “l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da euro 100,00 a euro 600,00”, rimettendo l’accertamento degli illeciti e l’irrogazione di tali sanzioni alle autorità d’ambito che potranno avvalersi, oltre che degli organi di vigilanza comunale e provinciale, dello stesso personale del soggetto gestore del servizio idrico integrato.
L’art. 46 prevede che “la Regione esercita funzioni di controllo sull’attività dell’autorità d’ambito” le quali attengono alla approvazione ed alla regolare esecuzione del piano d’ambito (comma 2). “Qualora a seguito delle verifiche di cui al comma 2, la Regione rilevi inadempimenti, provvede in via sostitutiva in conformità a quanto previsto dalla legge regionale 1 dicembre 1998, n. 88 (Attribuzione agli enti locali e disciplina generale delle funzioni amministrative e dei compiti in materia di urbanistica e pianificazione territoriale, protezione della natura e dell’ambiente, tutela dell’ambiente dagli inquinamenti e gestione dei rifiuti, risorse idriche e difesa del suolo, energia e risorse geotermiche, opere pubbliche, viabilità e trasporti conferite alla Regione dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112) e dalla legge regionale 31 ottobre 2001, n. 53 (Disciplina dei commissari nominati dalla Regione).”
L’art. 46 disciplina in maniera dettagliata la procedura di nomina di un commissario nel caso in cui gli enti locali non provvedano nei termini alla costituzione dell’Autorità d’ambito o alla nomina del presidente e del consiglio di amministrazione.
Gli artt. 40 e 41 prevedono ancora una partecipazione dell’ente regionale al procedimento di approvazione del piano d’ambito per mezzo di un complesso accordo interistituzionale.
Si è poi già accennato al fatto che la proposta di legge regionale prevede che “su proposta dell’Autorità, nel rispetto delle disposizioni statali di determinazione della tariffa, la Regione stabilisce linee guida per l’articolazione della tariffa del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti”, dirette a conseguire una serie di obiettivi, tra cui “la più ampia omogeneità territoriale”, “agevolazioni rivolte a specifici consumi ovvero categorie di utenti, con particolare riferimento alla composizione numerica del nucleo familiare “ e “agevolazioni per le aree svantaggiate” (art. 23 della proposta).
Senza doversi addentrare nell’analisi di dettaglio di tali disposizioni, possiamo considerare come, mentre alcune di esse costituiscono esplicazione di potestà legislative ed amministrative già attribuite dalla legge statale (es. in tema di costituzione e organizzazione delle Autorità d’ambito), altre paiono obiettivamente inedite.

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L’unica esperienza di una “Autorità” regionale assimilabile a quella prevista dalla proposta di legge regionale toscana sembra essere quella istituita dall’Emilia Romagna,[24] con compiti di vigilanza sui servizi idrici e sulla gestione dei rifiuti (art. 20 l.r. Emilia –Romagna n. 25 del 1999, così come modificato dalla legge regionale n. 1 del 2003).
Si tratta di un organo monocratico, “nominato dalla Giunta Regionale previo parere obbligatorio e conforme della Commissione consiliare competente. La nomina è effettuata” non diversamente che dagli altri casi che si sono visti, “tra persone dotate di alta e riconosciuta professionalità e competenza nel settore dei servizi pubblici” (v. sempre art. 20, cit.).
A tutela dell’indipendenza di tale organo sono previste anche in questo caso una serie di cause di incompatibilità, sia con la carica di sindaco, presidente o componente delle Giunte e consigliere di Comuni, Provincie e Comunità Montane della Regione, che con la qualifica di dipendente di tali enti, così come con quella di amministratore o dipendente degli enti gestori dei servizi, nonché, ed infine, con la sussistenza di qualunque interesse diretto o indiretto nei soggetti gestori del servizio idrico o di quello relativo alla gestione dei rifiuti. E’ anche qui stabilito il divieto di svolgere attività professionale o di consulenza nei confronti di tali ultimi soggetti.
Il sistema dell’Emilia-Romagna prevede specifiche Agenzie per ogni Ambito Territoriale Ottimale. “L’Agenzia esercita tutte le funzioni spettanti ai Comuni relativamente all’organizzazione e all’espletamento della gestione dei servizi pubblici ad essa assegnati” (art. 6 l.r. 25/99, come modificato dalla l. 1/03).
In realtà in questo caso il nomen agenzia sta ad indicare qualcosa di diverso rispetto alle agenzie municipali di cui si è precedentemente trattato. Esse sono dei consorzi di comuni, partecipati anche dalle provincie competenti, attraverso i quali vengono esercitate le funzioni tipiche di amministrazione attiva, oltre che di programmazione e controllo che le leggi di settore attribuiscono agli enti locali perché le esercitino in maniera coordinata a livello di ambito. Nell’esperienza della Regione Toscana, le equivalenti strutture consortili sono semplicemente definite Autorità di Ambito Territoriale Ottimale.[25]
Una recentissima legge regionale dell’Emilia-Romagna (l.r. 30 giugno 2008, n. 10) ha disposto una riorganizzazione del sistema delle Agenzie, nell’ottica della riduzione dei costi dell’organizzazione pubblica, prevedendo la soppressione degli enti consortili in favore della cooperazione tra enti locali nella forma della convenzione di cui all’art. 30 del d.lgs 267/00.
Parallelo a tale riorganizzazione è anche un rafforzamento delle funzioni dell’Autorità Regionale. A questa sono attribuiti, oltre agli ormai noti compiti di monitoraggio e vigilanza sulla qualità dei servizi, anche quello di elaborare la Carta dei Servizi ed una funzione di conciliazione preventiva “al fine di prevenire e risolvere le controversie derivanti dall’applicazione del contratto di servizio” (art. 31 l.r.10/08).
La legge dell’Emilia-Romagna prevede che “la Regione esercita le funzioni di regolazione economica e di regolazione dei servizi in accordo con le Autonomie locali” (art. 28, comma 2). Anche tale la legge individua una competenza regionale in materia tariffaria, prevedendosi che la regione elabori una tariffa di riferimento ai fini della proposizione agli enti locali riuniti nella convenzione di cui all’art. 30 del TUEL. E’ poi prevista anche in questo caso una partecipazione alla elaborazione del piano d’ambito nella gestione del servizio idrico integrato, attribuendosi alla Regione il compito di redigere il piano economico e finanziario che del piano d’ambito costituisce una componente essenziale (art. 28 cit.).
La legge regionale dell’Emilia Romagna attribuisce infine alla Regione un ampio potere sanzionatorio, prevedendosi che questa “esercita altresì tutte le funzioni sanzionatorie ad eccezione di quelle connesse alla violazione del contratto di servizio”. Sanzioni pecuniarie possono essere applicate ai soggetti gestori “in caso di inadempienze relative: a) all’applicazione delle tariffe; alla fornitura delle informazioni richieste; alla mancata organizzazione dei servizi secondo quanto previsto dalle normative di settore; al mancato rispetto delle prescrizioni tecniche-operative emanate “(art. 28, comma 5). Le sanzioni in questo caso sono irrogate direttamente dalla Regione.

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Archiviamo subito un argomento, poiché non occorre spendere molte parole per chiarire che le autorità previste nelle proposte di legge o nelle leggi regionali sui servizi pubblici locali non hanno nulla in comune con le vere e proprie autorità indipendenti, preposte al governo di determinati mercati, all’infuori per l’appunto dei requisiti di indipendenza che sono richiesti ai propri componenti.
Si tratta, così come per le altre autorità comunali cui si è accennato, di una forma particolare di organizzazione di compiti e funzioni amministrative e, soprattutto, di controllo. Una forma che ripone in capo a personalità indipendenti e particolarmente qualificate la tutela della qualità dei servizi nell’ottica della salvaguardia dei diritti e delle prerogative degli utenti.
La mancata qualificazione in termini di vera e propria autorità indipendente, dovrebbe porre questi istituti al riparo da possibili censure di costituzionalità per invasione delle competenze legislative statali. Tali autorità hanno infatti poco a che fare con la regolamentazione di mercato dei servizi pubblici locali e pertanto con la tutela della concorrenza.
Ciò che viceversa merita attenzione non è tanto la sussistenza di competenze di carattere legislativo, in rapporto alla competenza statale, bensì il limite entro il quale possono attribuirsi alle regioni competenze di carattere amministrativo su di una materia (in senso atecnico) che tradizionalmente è sempre appartenuta agli enti locali. Il problema riguarda quindi più l’art. 118 che l’art. 117 della Costituzione ed esso attiene, più che alle competenze delle autorità, agli strumenti che la Regione deve adoperare al fine di farne rispettare le decisioni, ovvero alla configurabilità ed all’esercizio dei poteri amministrativi.
Che questo sia il contesto costituzionale in cui la questione deve essere inquadrata lo aveva chiaro il legislatore dell’Emilia-Romagna, tant’è che la citata legge regionale n. 10 del 2008 dice che “in applicazione dei principi di cui all’art. 118, comma 1, della Costituzione, le funzioni relative ai servizi pubblici […] sono ripartite a livello regionale e locale” (art. 23, comma 3).
E’ noto che la riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione ha accelerato il superamento, già in atto per altri versi, dello schema consolidato del rapporto tra legislazione e amministrazione, là dove la seconda segue la prima, costituendo l’attuazione dei suoi comandi. Ciò sul piano più generale e, nello specifico, nei rapporti tra competenza legislativa e competenza amministrativa dello stato e delle regioni.
E’ stato autorevolmente ricordato che “il testo costituzionale precedente alla riforma del 2001 conteneva un principio di parallelismo fra potestà legislativa regionale (art. 117) e funzioni amministrative (art.118) [….]”. Tuttavia, “nella realtà dell’ordinamento questo tipo di parallelismo ha sempre avuto portata limitata, perché nel corso della prima e della seconda regionalizzazione (1972 e 1977) molte funzioni amministrative, anche in materia di competenza legislativa regionale, sono a lungo rimaste in capo all’amministrazione statale, centrale o periferica, per espressa disposizione legislativa. Nel corso della terza regionalizzazione (1998), invece, si è affermato il principio per cui le funzioni amministrative spettavano alle regioni e agli enti locali anche nelle materie di competenza legislativa statale, salvi espressi e circostanziati casi di deroga.
Con la riforma costituzionale del 2001 il parallelismo è stato abbandonato a favore di una distinzione fra criteri di ripartizione della potestà legislativa e criteri di ripartizione delle funzioni amministrative. La competenza legislativa viene infatti attribuita mediante gli elenchi dell’art.117, commi 2, 3 e 4, mentre le funzioni amministrative sono ripartite, dall’art.118, mediante una clausola generale (“le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni”), corretta e resa flessibile dall’individuazione delle condizioni di deroga (“salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”). Tanto la clausola generale, come le condizioni di deroga, sono vincoli per il soggetto dotato di potestà legislativa in ciascuna materia: questo soggetto ha il potere di disciplinare le funzioni amministrative nella materia stessa, ma per quanto riguarda la ripartizione deve rispettare le disposizioni dell’art.118 e in particolare del comma 1.”[26]
Il principio di sussidiarietà codificato all’art. 118 Cost. impone la distribuzione delle funzioni amministrative tra i vari livelli istituzionali, muovendo dal Comune per salire alle Provincie, Città Metropolitane, Regioni e Stato a seconda di quanto sia viepiù necessario l’esercizio unitario su di una diversa scala delle funzioni medesime. Questo criterio ascensionale costituisce un vincolo per il legislatore e, al fine di assicurare la correttezza costituzionale delle scelte, occorre che di volta in volta l’allocazione delle competenze amministrative in capo all’uno o all’altro ente sia giustificata.[27]
Il principio di sussidiarietà si traduce pertanto in un criterio di allocazione ottimale delle funzioni amministrative. E’ qui che risiede il rovesciamento del tradizionale rapporto tra legislazione amministrazione, la quale non segue più necessariamente la prima, ma si distribuisce secondo un autonomo criterio costituzionale. E’ al contrario la legislazione che, entro certi limiti, è costretta a seguire le funzioni amministrative, se non si vuole creare un vulnus inammissibile nell’applicazione del principio di legalità.[28]
Tornando alla distribuzione delle funzioni sui vari livelli, è il Comune, quale ente esponenziale della collettività locale, che costituisce il primo gradino da percorrere per individuare il soggetto cui queste debbono essere attribuite.[29] Come è stato chiaramente detto, ciò non vuol dire che “effettivamente tutte le funzioni, e neppure che la maggioranza delle funzioni, verranno esercitate dai Comuni; vuol dire che per applicare il principio bisogna indicare il punto di partenza, e cioè indicare qual’ è l’ente che normalmente, in assenza di specifiche indicazioni, è competente, per poi eventualmente, in nome ed in applicazione del principio, indicare l’ente che interviene in funzione sussidiaria.”[30]
Trattando di servizi pubblici locali, è fuor di dubbio che l’ente competente all’esercizio delle funzioni amministrative sia il Comune. L’intervento regionale si giustifica pertanto in funzione sussidiaria, ovvero in ragione di specifiche ragioni tali da rendere necessaria, ai sensi dell’art. 118 Cost., una disciplina adottata su di una scala e ad un livello istituzionale diversi.
Non analizzeremo qui le varie disposizioni di legge regionale di cui abbiamo precedentemente trattato al fine di verificare se e quanto ciascuna di esse si giustifichi alla luce dei principi sopra indicati. Ci limitiamo ad osservare che alcune paiono, ad un primo e superficiale esame, meglio giustificarsi ed altre probabilmente meno. Questa disamina non potrà che essere condotta in una apposita sede, diversa da questa, ove l’iter della proposta di legge regionale toscana, dopo gli ultimi interventi del legislatore nazionale, dovesse essere ripreso.
Importa tuttavia che sia chiara la cornice costituzionale in cui tali scelte si inseriscono. Importa quindi che sia altrettanto chiaro che, là dove la Regione, con propria legge, individui competenze amministrative che ritiene di doversi attribuire in materia di servizi pubblici locali, essa è altresì chiamata ad individuare le ragioni che giustificano il suo intervento sussidiario.

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5. L’ATO unico per il servizio idrico.

Nonostante che anche questo argomento meriterebbe ben altra trattazione, facciamo infine pochissime osservazioni alla riorganizzazione del servizio idrico di cui al Titolo II della proposta di legge regionale, per quanto di questo Titolo non si sia già trattato precedentemente.
La novità su cui non si possono non spendere due righe è quella dell’ATO unico su base regionale.
Quando si è discusso di ciò, nelle fasi precedenti la stesura del testo della proposta di legge, emergeva la necessità di coniugare diverse esigenze: a) la riduzione delle strutture consortili che conseguono alla individuazione degli ambiti, nell’ottica della riduzione dei costi dell’organizzazione pubblica; b) il dimensionamento degli ambiti su di una scala maggiormente adeguata, anche al fine di favorire un migliore dimensionamento delle aziende che gestiscono i servizi ed una maggiore efficienza organizzativa; c) la necessità di non ridurre la perimetrazione di tali ambiti ad una scelta di carattere esclusivamente amministrativo.
Quest’ultimo punto era particolarmente avvertito per quanto riguarda la gestione del servizio idrico. L’organizzazione del servizio sulla base di ambiti territoriali ottimali fu previsto per la prima volta dalla c.d. legge Galli (legge 5 gennaio 1994, n.36) per la quale la delimitazione degli ambiti doveva avvenire sulla base : a) de rispetto dell’unità di bacino idrografico; b) dell’obiettivo di superare la frammentazione delle gestioni e c) “del conseguimento di adeguate dimensioni gestionali, definite sulla base di parametri fisici, demografici, tecnici e sulla base delle ripartizioni politico-amministrative.” (art. 8).
Il riferimento a parametri tecnici, tra cui, innanzitutto, quello del bacino idrografico, era quindi essenziale nell’intento del legislatore. L’unitarietà del bacino incide peraltro sulla stessa qualificazione del servizio idrico integrato, “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e depurazione delle acque reflue” (art. 4, lett. f). Un servizio che abbraccia l’intero ciclo delle acque acquisisce una sua coerenza se esplicato su di un ambito territoriale che sia perimetrato sull’unità di bacino (o di sub-bacini o di bacini contigui: art. 8, comma 1, lett. a).
Tale quadro normativo è rimasto sostanzialmente inalterato con il d.lgs. 152/06, salva l’accentuazione, non contenuta nel precedente testo di legge, dell’unicità della gestione all’interno dell’ATO (art. 147).
La soluzione adottata nella proposta di legge regionale tende a contemperare le diverse esigenze sopra rappresentate. Essa prevede l’istituzione di una unica Autorità d’Ambito, in forma consortile, tra tutti i comuni della Toscana (artt. 29 ss.). In corrispondenza con i vecchi ambiti sono tuttavia previste si conferenze territoriali (art. 26) cui partecipano i sindaci dei comuni ricompresi nel perimetro di ciascuna conferenza i quali eleggono i loro rappresentanti nell’assemblea dell’Autorità d’Ambito regionale.
Le conferenze formulano proposte all’Autorità d’Ambito riguardanti, in relazione al proprio territorio, la definizione degli interventi e delle priorità, la tariffa del servizio e i relativi aggiornamenti. L’Autorità d’ambito può discostarsi dalle proposte delle conferenze territoriali solamente “dandone espressa e documentata motivazione” e comunque mediante deliberazione “approvata con la maggioranza dei tre quarti dei componenti dell’assemblea” (art. 33).
Le conferenze territoriali, ad evitare che sia eluso l’obiettivo della riduzione dei costi delle strutture pubbliche, non hanno uffici ed è previsto che “l’Autorità di ATO mette a disposizione delle conferenze territoriali le strutture tecniche e logistiche necessarie per lo svolgimento dei compiti di esse “(art. 26, comma 7).
Dal punto di vista giuridico, le conferenze territoriali non sono organi dell’Autorità d’ambito. Questi sono individuati dall’art. 31 della proposta di legge con l’assemblea, il consiglio di amministrazione, il presidente, il direttore ed il collegio dei revisori. Le conferenze rappresentano una forma di associazione necessaria tra comuni provvista di un unico organo assembleare.
Il modello istituzionale previsto dalla proposta di legge regionale, conclusivamente, pur con le sue complessità, costituisce una possibile soluzione alla diversità di esigenze retrostanti. Ciò sempre che la cornice giuridica viepiù incerta dei servizi pubblici locali consenta la definitiva approvazione di un testo normativo che, vuoi per il mutamento del contesto in cui si inserisce, vuoi per necessità intrinseche, necessita comunque di alcune indispensabili messe a punto.

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(*) Testo rielaborato della relazione tenuta al Seminario organizzato dall’ANCI Toscana “I Servizi pubblici locali fra progetto di legge regionale e normative nazionali”, Firenze, 28 luglio 2008.
[1] F. MERUSI, Servizi pubblici instabili, il Mulino, Bologna, 1990.
[2] F.MERUSI, Cent’anni di municipalizzazione: dal monopolio alla ricerca della concorrenza, in Dir. Amm., 2004, 37 e ss.
[3] Per la ricostruzione della situazione anteriore alla legge 142/90, v. la monografia di M. MAZZARELLI, La società per azioni con partecipazione comunale, Giuffrè, Milano, 1987, ed il volume di M.CAMMELLI, Le società a partecipazione pubblica, comuni, provincie e regioni, Maggioli, Rimini, 1989, con una ricca documentazione di leggi, giurisprudenza, decisioni degli organi di controllo, statuti societari.
[4] La bibliografia è sterminata. Ci limitiamo, senza alcuna pretesa di completezza, ad alcuni scritti più recenti: L. AMMANNATI – M.A. CABIDDU – P.DE CARLI (a cura di), Servizi pubblici, concorrenza e diritti, Giuffrè, Milano, 2001; M.DUGATO, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali, Ipsoa, Milano, 2001; G.MARCHIANÒ, I servizi pubblici e il mercato, Il Sole 24 ore, Milano, 2001; G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Cedam, Padova, 2001; L. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei servizi pubblici, Cedam, Padova, 2001; A. PERICU, Impresa e obblighi di pubblico servizio, Giuffrè, Milano, 2001; M.MAZZARELLI, Il nuovo assetto dei servizi pubblici locali, Maggioli, Rimini, 2002; F.MERUSI, La nuova disciplina dei servizi pubblici, in Annuario 2001 dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milano, 2002, 63 e ss.; G.CAIA, Le società con partecipazione maggioritaria di Comuni e Provincie (dopo la legge finanziaria 2002), in www.giustizia-amministrativa.it; L.PERFETTI – P. POLIDORI (a cura di), Analisi economica e metodo giuridico. I servizi pubblici locali, Cedam, Padova, 2003; E. SCOTTI, Il pubblico servizio, Cedam, Padova, 2003; G.CAIA, Autonomina territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it, 2004; ID., I servizi pubblici locali nell’attuale momento ordinamentale, in Serv. Pubb. e app., 2005, 139 e ss.; A. GRAZIANO, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urb. e App., 2005, 1369 e ss.; G.NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, il Mulino, Bologna, 2005; G.PIPERATA, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Giuffrè, Milano, 2005; R.VILLATA, Pubblici Servizi, V ed., Giuffrè, Milano, 2008.
[5] Il decreto legge 25 giugno 2008, n..112 reca “disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”. L’art. 23 bis è stato introdotto nell’ambito di un c.d. maxiemendamento alla legge di conversione n.113 del 6 agosto 2008, pubblicata sulla G.U.R.I. del 21.08.2008.
[6] Anche su tale formula la letteratura è vastissima. Possiamo qui solo rinviare ai contributi precedentemente citati, alla giurisprudenza ed alla dottrina ivi richiamata.
[7] Si tratta della notissima Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sez. V, 18 novembre 1999, Causa C-107/98, Teckal c. Comune di Aviano, da cui hanno mosso le decisioni successive. Si rimanda ancora una volta agli scritti di cui alla nota 4.
[8] La stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha espresso osservazioni assai critiche sul testo del disegno di legge, rilevando come, pur essendo apprezzabile l’enunciazione di principio per cui “il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria […] mediante procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2 dell’art. 23 bis), “il successivo comma 3 dell’articolo introduca alcune facoltà di deroga a tale modalità le quali, da un lato, riproducono le soluzioni vigenti del c.d. in house e del partnariato pubblico-privato […], dall’altro non evitano il determinarsi di quelle situazioni di conflitto di interessi in capo agli enti pubblici controllori/azionisti dei gestori di servizi pubblici, già evidenziate dall’Autorità in precedenti segnalazioni” (segnalazione AS457 del 24 luglio 2008). Quest’ultimo riferimento è espressamente rivolto alla segnalazione n. AS375 del 14 dicembre 2006.A queste osservazioni dell’Autorità potrebbero aggiungersi quelle cui abbiamo fatto precedentemente cenno. Un conto è circoscrivere, come appariva opportuno, l’applicabilità di istituti come quelli dell’in house o della società mista ed un conto è evitare di nominarli, quasi che il generico richiamo ai principi comunitari sia sufficiente ad escludere il complesso e paziente lavoro di tipizzazione con cui dottrina e giurisprudenza si sono cimentate in questi anni. Il rischio è che la genericità della formula incentivi soluzioni atipiche rispetto alle quali i filtri dovrebbero esser quelli del parere dell’Autorità e del successivo controllo giurisdizionale.Astrattamente il parere dell’Autorità, ancorché non vincolante, può avere un serio rilievo nell’eventuale successivo giudizio di legittimità. Ciò a condizione che il meccanismo sia veramente in grado di funzionare per tutta l’ampia casistica della moltitudine dei municipi italiani.Significativamente a questo proposito l’Autorità ha affermato: “il meccanismo di controllo di cui al comma 4 dell’articolo rappresenta l’unico argine amministrativo a interpretazioni troppo estensive sulla derogabilità.” Tali disposizioni, “rischiano tuttavia di non risultare sufficienti a conseguire tale risultato […] L’Autorità si impegna a svolgere al meglio la funzione, sia pure solo consultiva, che le viene assegnata, ma rileva con preoccupazione come l’attribuzione di tali nuove competenze non si accompagni all’attribuzione di risorse aggiuntive le quali, invece, risultano assolutamente necessarie ai fini dello svolgimento dei nuovi compiti istituzionali, pena il pregiudizio nell’efficiente adempimento anche di quelli esistenti” (segnalazione AS457 cit).
[9] Alla giurisprudenza a vario titolo commentata negli scritti già richiamati, possiamo aggiungere le ultime decisioni della Corte di Giustizia CE. V. in particolare Corte di Giustizia CE, 17 luglio 2008, causa n. C-371/05. Rilevante è anche Corte di Giustizia CE, Sez. II, 19 aprile 2007, causa n. C-205/05, Asemfo, mentre la successiva Corte di Giustizia CE, Sez. VII, 10 aprile 2008, causa C-327/07, ribadisce principi noti e rimette al giudice nazionale la valutazione della singola fattispecie. Le decisioni, con le conclusioni dell’Avvocato Generale, sono tutte consultabili sul sito della Corte di Giustizia http://curia.europa.eu
[10] Disegno di legge n. 772, XV legislatura, contenente “delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali”, presentato al Senato il 7 luglio 2006.
[11] La Proposta di Legge, con la relativa relazione, possono essere consultati sul sito del Consiglio Regionale della Toscana www.consiglio.regione.toscana.it. La proposta è anche disponibile sul sito dell’ANCI Toscana, ove possono anche consultarsi il Documento preliminare alla Proposta di Legge ed il Patto per lo sviluppo e la qualificazione dei servizi pubblici sottoscritto da Regione, ANCI, URPT, UNCEM, associazioni delle categorie produttive, associazioni sindacali e associazioni dei consumatori.
[12] Sempre che di vera e propria “materia” si tratti. Si è infatti sostenuto che “i servizi pubblici, costituendo una modalità di esplicazione dell’attività amministrativa, non integrano gli estremi di una materia in senso stretto, ma si definiscono in ragione dello specifico settore nel quale essi vengono erogati” (V.LOPILATO, Appalti e servizi pubblici fra Stato e Regioni, in questa Rivista, 24.12.2007). Lo stesso autore ammette tuttavia che la qualificazione in termini di specifico ambito materiale si rinviene in una nota decisione della Corte Costituzionale (Corte Cost., 1 febbraio 2006, n. 29, su cui v. infra). Considerato comunque che, come vedremo, l’impatto che la disciplina dei servizi pubblici ha con la materia della “tutela della concorrenza” ne impedisce la devoluzione alla competenza residuale delle Regioni, la qualificazione o meno quale materia autonoma parrebbe assumere scarso rilievo pratico.
[13] Corte Cost., 23 novembre 2007, n. 401, resa a proposito della competenza in materia di appalti pubblici, su cui v. infra.
[14] Corte Cost., 27 luglio 2004, n. 272, pubblicata, tra l’altro, in questa Rivista, n. 7/2004. Su tale decisione v. F.LIGUORI, Le Regioni e i servizi pubblici locali, n. 11/04, sempre in questa Rivista; A. POLICE – W. GIULIETTI, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio, in Serv. Pubb. e App., 2004, 831 e ss.; G.CAIA, I servizi pubblici nell’attuale momento ordinamentale (note preliminari), in Serv. Pubb. e App., 2005, 139 e ss.; G. SCIULLO, Stato, Regioni e servizi pubblici locali nella pronuncia n. 272/04 della Consulta, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2004. L’orientamento della Corte è stato poi confermato dalle decisioni successive: Corte Cost., 1 febbraio 2006, n. 29, cit., in questa Rivista, n. 2/2006, con nota di M. GIORDANO, Servizi pubblici locali e tutela della concorrenza e di C. DI SERI, I servizi pubblici locali tra competenze legislative statali e competenze legislative regionali; Corte Cost., 3 marzo 2006, n. 80, in questa Rivista, n. 3/2006.
[15] Questo meccanismo è meglio illustrato nelle decisioni della Corte intervenute sulla competenza legislativa regionale in tema di contratti pubblici. Esso costituisce tuttavia espressione di una regola generale di individuazione delle competenze nell’ambito dell’art. 117 Cost. Certo è che la struttura della norma costituzionale rende il tutto molto complesso e faticoso ed inevitabilmente sfuggente.
[16] Corte Cost., 23 novembre 2007, n. 401 e Corte Cost., 14 dicembre 2007, n. 431, in www.neldiritto.it. La prima di tali decisioni è stata emessa su ricorso di alcune Regioni, tra cui la Toscana, diretto ad impugnare alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici (d.lgs.12 aprile 2006, n. 163) che disciplinano il riparto di competenze tra stato e regioni, principalmente contenute nell’art. 4 del Codice. Nel frattempo la Regione Toscana aveva adottato la legge regionale n. 38 del 31 luglio 2007 contenente una complessa disciplina che abbracciava una molteplicità di istituti già disciplinati dalla legge statale ed anche dalle stesse direttive comunitarie sugli appalti pubblici di servizi, lavori e forniture: a) la valutazione dell’incidenza dei costi della sicurezza e della manodopera sulla formazione dell’offerta; b) la verifica dell’idoneità tecnico-professionale delle imprese; c) la verifica della regolarità contributiva e assicurativa; d) il controllo sui pagamenti delle retribuzioni in favore dei dipendenti dell’appaltatore e del subappaltatore; e) le cause di risoluzione del contratto f) il subappalto; g) i piani di sicurezza; h) i criteri di aggiudicazione; i) il sistema dei controlli e molte altre disposizioni di pari importanza. Il Governo aveva deciso di proporre ricorso contro tale legge regionale. Intervenuta la pronuncia della Corte, il legislatore regionale si è visto costretto, ad evitare una ormai certa dichiarazione di incostituzionalità, a novellare la citata legge n. 38, espungendone, per mezzo della successiva legge regionale n. 13 del 29 febbraio 2008, tutte le disposizioni che in qualche modo ripercorrevano, doppiandola, la disciplina statale.Ciò che ne è rimasto è un complesso di disposizioni dedicate prevalentemente ai profili di carattere organizzativo a livello regionale e di coordinamento degli enti locali finalizzate allo svolgimento di una serie di attività di supporto sia alle stazioni appaltanti che agli operatori economici: osservatorio regionale; banche dati attingibili sia dalle stazioni appaltanti che dalle imprese; capitolati tipo; interconnessione di sistemi informativi; diffusione delle best pratices; formazione e aggiornamento del personale.Questo sembra essere lo spazio tipico che la potestà legislativa regionale può occupare là dove un determinato oggetto incrocia una materia che, sia pur avente natura “trasversale”, è riservata alla competenza esclusiva dello stato. Ciò non esclude tuttavia che tali spazi possano essere diversi in ragione della diversità degli oggetti o ambiti di disciplina. La lettura delle decisioni della Corte Costituzionale in tema di servizi pubblici, come si è già accennato, sembra così lasciare alle regioni possibilità di intervento obiettivamente maggiori rispetto a quelli consentiti in materia di appalti pubblici.Per alcuni commenti alla sentenza della Corte n. 401/07, v. A, CELOTTO, La “legge di Kirschmann” non si applica al Codice degli appalti (in margine alla sentenza n. 410 del 2007 della Corte Costituzionale), in www.neldiritto.it, novembre 2007; R. DE NICTOLIS, I principi espressi dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007 e F. GHERA, Il riparto di competenze tra stato e regioni in materia di appalti pubblici, entrambi in www.federalismi.it, pubblicati rispettivamente in data 5.12.2007 e 16.01.2008; V. LOPILATO, Appalti e servizi, cit.
[17] Vi è un passo interessante, a questo proposito, nella citata decisione della Corte Costituzionale n. 431 del 14 dicembre 2007 in tema di appalti: “proprio perché la promozione della concorrenza ha una portata generale, o “trasversale”, può accadere che una misura che faccia parte di una regolamentazione stabilita dalle Regioni nelle materie attribuite alla loro competenza legislativa, concorrente o residuale, a sua volta abbia marginalmente una valenza pro-competitiva. Ciò deve ritenersi ammissibile, al fine di non vanificare le competenze regionali, sempre che tali effetti siano marginali o indiretti e non siano in contrasto con gli obiettivi delle norme statali che disciplinano il mercato, tutelano e promuovono la concorrenza”. Rileva pertanto, in assoluto, che la competenza regionale non deroghi alla disciplina statale, ma rileva altresì e soprattutto che questa non limiti gli spazi di concorrenzialità, potendo accettarsi modesti scostamenti in senso ampliativo, ma mai limitativo di detti spazi.
[18] V. a tale proposito, G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15.07.2008.
[19] Di gestione pubblica della risorsa idrica, come è noto, si parlava nel c.d. disegno di legge Lanzillotta e tale previsione, frutto di un punto di mediazione e convergenza di tipo politico, aveva anche suscitato più di una critica, evidenziandosi in particolare che la tutela della pubblicità di tale risorsa, racchiusa sotto la parola d’ordine “l’acqua è un bene di tutti” non implica di per sé la pubblicità dei soggetti gestori.
[20] V. nota 11.
[21] V. le relative informazioni acquisibili sul sito www.agenzia.roma.it. Sull’Autorità v. G. NAPOLITANO, L’Autorità per i servizi pubblici del Comune di Roma, in Giorn. Dir. Amm., 1996, 905 e ss.
[22] V. anche qui le informazioni contenute all’interno del sito della Città di Torino: www.comune.torino.it/consiglio/agenziaservizi.
[23] www.gol.grosseto.it/puam/comgr/agenziaqualita/sito1/index.php
[24] www.ermesambiente.it/autoridrsu/index.htm
[25] Leggi regionali n. 81/95 e n. 26/97 sul servizio idrico nonché n. 25/98 e 61/07 sulla gestione dei rifiuti. Il riferimento agli ambiti territoriali ottimali a livello nazionale era originariamente contenuto nella legge 36/94 per il servizio idrico e nel d.lgs. 22/97 in materia di rifiuti. Ora la disciplina dell’uno e dell’altro settore è confluita nel d.lgs. 152/06.
[26] L. TORCHIA, In principio sono le funzioni (amministrative): la legislazione seguirà, in www.giustizia-amministrativa.it, ottobre 2004. La nota è a commento della famosa sentenza della Corte Costituzionale n. 303 dell’1 ottobre 2003 che, intervenendo sulla legittimità costituzionale di alcune disposizioni della c.d. legge obiettivo in materia di grandi infrastrutture (l. 443/01, con le successive modifiche e i decreti legislativi di attuazione) ha riletto, se non rovesciato, il rapporto tra l’art. 117 e l’art. 118 Cost., deducendo dalla necessità dell’esercizio unitario, ai sensi dell’art. 118, I comma, di alcune funzioni amministrative in capo allo stato, la conseguente estensione della competenza legislativa.
[27] Senza poter qui citare gli innumerevoli studi sull’argomento, conseguenti alla riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione, si veda, per un’illustrazione chiara ed efficace, G. U. RESCIGNO, Sulla attuazione del principio di sussidiarietà (note per l’audizione dell11 dicembre 2006 presso le Commissioni Affari Costituzionali congiunte di Camera e Senato), in www.astrid-online.it
[28] Tale necessità non può tuttavia spingersi sino a determinare un vulnus di segno contrario nel testo costituzionale, creando in via giurisprudenziale una competenza legislativa dello stato là dove l’art. 117 individua una competenza concorrente se non residuale delle regioni. Da qui la necessità che tali competenze legislative statali si incardinino in un vincolo procedimentale con cui si acquisisce il consenso delle regioni. V. Corte Cost. n. 303/03, cit. e, a commento, A.D’ATENA, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte Costituzionale, in Giur. Cost., 2003, 2782 e ss.; M.DI PAOLA, Sussidiarietà e intese nella riforma del Titolo V della Costituzione e nella giurisprudenza costituzionale: la sentenza della Corte Costituzionale 1 ottobre 2003, n. 303, in www.lexitalia.it, n. 12/2003; A. GENTILINI, Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità, in Giur. Cost., 2003, 2805 ss.; A. MOSCARINI, Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza n. 303/2003 della Corte Costituzionale; in www.federalismi.it, 6.11.2003; L. TORCHIA, op. cit.
[29] Possiamo qui prescindere dalla distinzione tra funzioni “proprie”, “attribuite”, “conferite” e “fondamentali”, secondo una gamma di ripartizione illustrata da G.U. RESCIGNO, op. cit. Per quanto riguarda i servizi pubblici locali ci riferiamo a funzioni “attribuite”, con legge statale o regionale, ai Comuni, ai loro consorzi (Autorità d’Ambito variamente denominate), alle Provincie, alla Regione e, non certo ultimo, allo Stato.
[30] G.U. RESCIGNO, op. cit., 2.

(pubblicato il 9.9.2008)

Note

L'articolo Servizi pubblici e competenze regionali.<br> Il caso di una proposta di legge regionale toscana<br> (nel contesto della riscrittura delle norme nazionali) (*) proviene da Giustamm.

1. Edito per i tipi di Giappichelli, in una veste grafica curata ed elegante (com’è consuetudine dell’editore), Amministrazione governance e servizi pubblici locali. Tra Italia e Unione europea (Torino, 2008, p. 287) di Enrico Bonelli, offre al lettore riflessioni di notevole interesse e di grande attualità. L’Autore svolge un’ indagine a tutto campo che coinvolge funzione amministrativa, decision making process, tutela del consumatore e modalità di gestione dei servizi pubblici locali, nel quadro dell’ attuale disciplina normativa tendente alla liberalizzazione del settore. E’ noto a tutti che negli ultimi anni i servizi pubblici locali hanno conosciuto una lunga fase di cambiamento, segnata da continui interventi normativi e giurisprudenziali, sia interni che comunitari. Da qui lo spunto per un’analisi dei nessi che oggi intercorrono fra i modi di esplicazione della funzione amministrativa, le vie attraverso cui si determina lo svolgimento (più o meno libero) delle dinamiche del mercato e i metodi dell’attività di governance, specialmente ai fini della comprensione del processo evolutivo che da alcuni anni investe non solo la detta funzione in sé considerata ma, più in generale, i modi stessi in cui la sovranità statale si esplica (o si ritira) nei confronti dei fenomeni economici. Il lavoro affronta preliminarmente (cercando di mettervi un punto fermo alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale) la questione dell’interpretazione evolutiva dei canoni costituzionali che presiedono all’esercizio della funzione in parola (imparzialità e buon andamento), nell’ottica del processo di conformazione del sistema amministrativo del nostro paese ai principi dell’ordinamento comunitario, ormai diventati imprescindibili anche per la loro materializzazione nel diritto interno. In effetti, l’Autore non manca di evidenziare che, proprio in virtù di siffatta conformazione, la funzione amministrativa, nei suoi rapporti con i fenomeni economici e con le dinamiche del mercato e, soprattutto, con il settore dei servizi pubblici locali, tende a defunzionalizzarsi ed a “trasfigurarsi”. Pertanto, egli cerca di fornire al lettore una definizione della governance, evidenziando che proprio alcune delle più recenti riforme hanno investito quegli ambiti della funzione amministrativa “trasfigurata” (non più tendente, cioè, alla produzione unilaterale di provvedimenti), come il servizio pubblico, l’attività di diritto privato e la regolazione pubblica, proprio nella prospettiva dell’adattamento di tali specifiche (e, in parte, nuove) attività alle esigenze della governance. L’esercizio della governance, postula, dunque, una capacità di direzione ed influenza che va oltre il confine entro cui l’amministrazione può assumere decisioni vincolanti: esso richiede, almeno in una certa misura, l’ottenimento del consenso da parte di interlocutori e stakeholders o, perlomeno, un accordo circa il soddisfacimento dei reciproci interessi.

2. Nella prima parte della monografia, dopo un’accurata premessa-impostazione sul metodo, Bonelli esamina approfonditamente l’incidenza del diritto comunitario sulle strutture dell’apparato statuale, la contestuale trasformazione della nozione di funzione esecutiva e le sue ricadute sul principio di legalità e i valori che presiedono alla detta funzione amministrativa. La strada seguita dall’Autore passa poi attraverso una riflessione sistematica intorno alle categorie di welfare society, governance e regolazione pubblica. A questo proposito, egli esamina il complesso fenomeno che lega la funzione amministrativa con l’ attività d’impresa, con le dinamiche di mercato e con l’ attività di diritto privato. La conclusione è che le nuove regole del mercato, condizionando l’esercizio della funzione amministrativa, rendono recessivi e obsoleti i modelli classici di governement e welfare state e introducono un nuovo modo di intendere il “sistema” dell’attività amministrativa, oramai defunzionalizzato, destrutturato o, come più volte l’Autore sottolinea, trasfigurato, fino ad assumere le tre forme fondamentali più idonee a soddisfare le esigenze della governance, ossia l’amministrazione di servizio (Leistungsverwaltung), l’attività di diritto privato e la regolazione pubblica. Per descrivere questa nuova veste della funzione amministrativa, Bonelli non trascura un’analisi critica del concetto di market-based governance, ossia un sistema pubblico basato sul mercato, inteso come fattore di condizionamento dell’azione amministrativa.

3. Questa nuova dimensione, però, secondo l’Autore, è percorsa da due opposti fattori: da un lato, si verifica l’apertura della funzione amministrativa alle dinamiche della concorrenza e del mercato, dall’altro, si hanno le ricadute negative della “marketizzazione” dei servizi e delle prestazioni concernenti i diritti sociali sulla protezione dei consumatori, soggetti deboli nel mercato globale. Condizione, questa, che favorisce il declino inesorabile della nozione di Stato imprenditore, soppiantata da quella di Stato regolatore. L’ ingresso di attori privati nei servizi pubblici rischia di vanificare i valori sociali che erano connaturali al servizio pubblico o è possibile trovare un equilibrio tra valori sociali e regole di mercato? Come si vede, trattasi di questione di non poco momento: secondo l’Autore, il rischio da evitare è quello che si giunga ad una governance without government, cioè ad un complesso di “istituzioni e funzioni in cui l’elemento determinante sia costituito dalla legittimazione tecnocratico-espertocratica, più che dal principio rappresentativo e dalla responsabilità politica”.
Nel contesto di questa nuova configurazione socio-istituzionale ed economica, l’Autore esplora l’universo dei servizi pubblici locali, snodo imprescindibile ed emblematico nelle relazioni tra mercato, governance e regolazione pubblica, considerando in particolare i nuovi modelli di gestione e le connesse implicazioni, alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza interna e comunitaria. Di grande attualità è, infine, l’ultima parte della monografia, in cui vengono approfondite le relazioni tra il settore dei servizi pubblici locali e la garanzia costituzionale dei “livelli essenziali delle prestazioni” (di cui all’art. 117 comma 2 lett. m), nell’ottica del costo dei servizi pubblici e della perequazione finanziaria, la quale, come è noto, è ancora oggetto di un acceso dibattito dottrinario e politico.

(pubblicato il 7.11.2008)

Note

L'articolo Recensione al volume:<br> “Amministrazione <i>governance</i> e servizi pubblici locali. Tra Italia e Unione europea”<br> di Enrico BONELLI (G. GIAPPICHELLI EDITORE, Torino, 2008, p. 1 – 287) proviene da Giustamm.

Per poter meglio comprendere la disciplina interna dei servizi pubblici locali, è utile effettuare una ricostruzione del quadro comunitario che ha fortemente condizionato la materia.
Il diritto comunitario non conosce una nozione di servizio pubblico [2]. Si rinvengono invece sia nel Trattato[3] che nel Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale [4], le nozioni di servizio di interesse economico generale e servizio di interesse generale [5]. In particolare, come precisa il citato Libro bianco, l’espressione “servizi di interesse generale” non è presente nel Trattato, ma è derivata nella prassi comunitaria dall’espressione “servizi di interesse economico generale” che è invece utilizzata nel Trattato. E’ un’espressione più ampia di “servizi di interesse economico generale” e riguarda sia i servizi di mercato che quelli non di mercato che le autorità pubbliche considerano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. L’espressione “servizi di interesse economico generale” è utilizzata negli articoli 16 e 86, paragrafo 2, del Trattato, che peraltro non ne detta una definizione, così come non la si ritrova nella normativa derivata.
Generalmente, le espressioni “servizio di interesse generale” e “servizio di interesse economico generale” non devono essere confuse con il termine “servizio pubblico”, che ha contorni meno netti, in quanto può assumere significati diversi, riferendosi in taluni casi al fatto che un servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo status dell’ente che presta il servizio.
Nella prassi comunitaria l’espressione si riferisce a servizi di natura economica che, in virtù di un criterio di interesse generale, gli Stati membri o la Comunità assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. Il concetto di servizi di interesse economico generale riguarda alcuni servizi forniti dalle grandi industrie di rete quali i trasporti, i servizi postali, l’energia e la comunicazione. Tuttavia, il termine si estende anche a qualsiasi altra attività economica soggetta ad obblighi di servizio pubblico. Il Libro bianco, così come il precedente Libro verde è dedicato principalmente, ma non esclusivamente ai temi relativi ai servizi di interesse economico generale. L’espressione “servizi di interesse generale” è utilizzata nel Libro bianco solo nei casi in cui il testo si riferisca anche a servizi non economici o quando non sia necessario specificare la natura economica o non economica dei servizi in oggetto.
La Commissione, sempre nel Libro Bianco afferma poi che i servizi di interesse generale rimangono essenziali per garantire la coesione sociale e territoriale e salvaguardare la competitività dell’economia europea. In ragione del fatto che per i cittadini dell’Unione, l’accesso a detti servizi rappresenta una componente essenziale della cittadinanza europea nonché un elemento indispensabile che consente loro di beneficiare appieno dei propri diritti fondamentali, sia essi che le imprese hanno il diritto di pretendere l’accesso a servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi abbordabili in tutta l’Unione Europea. Peraltro la disponibilità di servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi accessibili è una condizione fondamentale per un contesto imprenditoriale competitivo [6].

1.1. Le forme organizzative per l’esercizio

L’erogazione dei servizi di interesse generale può essere organizzata in collaborazione con il settore privato o affidata a imprese pubbliche o private. La definizione degli obblighi e delle funzioni del servizio pubblico spetta alle autorità pubbliche ai relativi livelli di competenza, che sono inoltre responsabili della regolamentazione del mercato e devono garantire che gli operatori svolgano le funzioni di servizio pubblico che sono state loro affidate. Se ne ricava una precisa volontà degli Stati di non riconoscere un ruolo preponderante della Comunità per quanto riguarda la individuazione e la disciplina dell’organizzazione dei servizi pubblici. Come ha osservato un autore [7] i documenti che hanno trattato delle questioni attinenti ai servizi pubblici, rimarcano “a più riprese la responsabilità primaria degli Stati membri nella scelta di quali servizi pubblici assicurare e con quali caratteristiche, contestualmente limitando la funzione della Comunità a una regolazione esterna, di matrice pro-concorrenziale, delle condizioni di loro erogazione….proprio nel settore dei servizi pubblici è del resto, molto forte…la logica della sussidiarietà…L’idea di fondo…è che i servizi pubblici, in quanto funzionali all’appagamento dei bisogni (qualificati come essenziali) dei cittadini, non possono che essere organizzati a livello di singoli Stati membri, i quali per un verso, si ritengono essere i poteri pubblici più prossimi agli utenti, e quindi meglio in grado di interpretare le domande e, per l’altro, intendono difendere con grande gelosia il controllo sulle dimensioni quantitative e qualitative dei bilanci pubblici, snodo particolarmente importante in un ambito (come appunto quello dei servizi pubblici) in cui la consistenza dell’offerta dipende in primo luogo dall’entità delle risorse finanziarie messe a disposizione” [8].

1.2. Servizi, concorrenza e qualità

Il Trattato si occupa all’art. 86.2 dei servizi di interesse economico generale, stabilendo che “le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e, in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”. Quindi le imprese che gestiscono siffatti servizi soggiacciono alle regole della concorrenza [9] come qualsiasi altra impresa che gestisce servizi. Ma detta regola conosce una eccezione, rappresentata dal fatto che le regole di concorrenza non sono applicabili quando la loro osservanza pregiudicherebbe la specifica missione affidata alle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale [10].
L’art. 16 del Trattato CE [11], ha rimarcato il carattere essenziale attribuito ai servizi di interesse economico generale, il ruolo degli Stati membri nella loro disciplina, l’obiettivo costituito dalla creazione di condizioni che ne consentano l’esercizio effettivo.
Il Parlamento europeo ha approvato il 27.09.2006, la Risoluzione sul Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale (2006/2101(INI)).
In particolare il Parlamento ribadisce la necessità di fornire servizi di alta qualità, sottolineando che l’aspetto decisivo non è chi sia il soggetto che fornisce il servizio di interesse generale, ma il fatto che siano rispettati i parametri di qualità e l’equilibrio sociale e che la sicurezza dell’approvvigionamento e la continuità siano criteri per l’assegnazione del servizio. Afferma altresì la necessità che le disposizioni che disciplinano l’ammodernamento dei mercati garantiscano una concorrenza giusta, trasparente ed efficace, mantenendo allo stesso tempo la coesione sociale e l’accessibilità universale dei servizi ed evitino gli abusi di posizione dominante e la formazione di nuovi monopoli che ostacolano l’ingresso sul mercato di nuovi partecipanti.
Il Parlamento sottolinea la necessità che i servizi di interesse generale dovrebbero essere di alta qualità, avere un’adeguata copertura territoriale, essere forniti ad un prezzo ottimale, rispettare l’equilibrio sociale e garantire una sicurezza duratura degli approvvigionamenti. Rivela inoltre che la maggior parte dei suddetti servizi possono essere prestati in un regime di concorrenza leale, dove le imprese sia esse pubbliche che private devono ricevere un trattamento uguale.
Obiettivo delle regole di concorrenza dovrebbe essere proprio quello di migliorare la qualità della fornitura di servizi, agevolare la scelta dei consumatori, garantire prezzi accessibili e realizzare altri obiettivi di pubblico interesse, tra cui lo sviluppo sostenibile.
Il Parlamento chiede poi alla Commissione di chiarire la distinzione tra servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale, considerando le tradizioni nazionali degli Stati membri, sottolineando come per molti di questi servizi la distinzione tra aspetti economici e no economici è molto difficile a causa del carattere dinamico di tali servizi e del loro rapido sviluppo.
Viene poi raccomandato alle autorità competenti che intendano finanziare i servizi di interesse economico generale in modo diverso dal finanziamento diretto a titolo del proprio bilancio generale, di scegliere una forma di finanziamento conforme alle disposizioni del Trattato CE, e in particolare del suo articolo 86, paragrafo 2, soprattutto quando concede diritti esclusivi e speciali, accorda una compensazione per la prestazione di servizi pubblici, o quando attiva una fondo per la prestazione di servizi pubblici.

1.3. La partecipazione dei privati nella fornitura dei servizi

Il Parlamento ritiene che rientra nella discrezionalità dell’autorità competente decidere se gestire direttamente un servizio di interesse generale attraverso una sua unità o se affidarlo a fornitori esterni, con o senza scopo di lucro, esercitando un controllo analogo a quello esercitato sui servizi direttamente erogati. Aggiunge poi che quando l’autorità competente decida di esternalizzare i servizi di interesse generale, debba indire una gara d’appalto.
Infine sottolinea che dovrebbe essere rispettato il principio di autonomia locale e regionale, che conferisce alle autorità competenti il diritto di scegliere le migliori modalità per la prestazione di ciascun servizio, tenendo conto dell’interesse pubblico.
Per completare il quadro comunitario occorre infine ricordare il Libro verde della Commissione europea relativo ai partenariati pubblico-privati [12] ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (del 30.04.2004, n. COM(2004)327).
Il Libro verde distingue tra partenariato di tipo puramente contrattuale e partenariato istituzionalizzato.
Il partenariato di tipo puramente contrattuale è quello che si basa esclusivamente sui legami contrattuali tra i vari soggetti. Esso in particolare definisce diverse tipologie di operazioni, in cui uno o più compiti, più o meno ampi (tra cui la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, il rinnovamento o lo sfruttamento di un lavoro o di un servizio), vengono affidati al partner privato.
Il partenariato di tipo istituzionalizzato implica la creazione di un’entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato. Tale soggetto ha la missione di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore del pubblico. Negli Stati membri, le autorità pubbliche ricorrono a volte a queste strutture, in particolare per la gestione di servizi pubblici a livello locale.
Il modello di partenariato di tipo istituzionalizzato più conosciuto è quello della società mista.
Esso in particolar modo riguarda la fattispecie dell’affidamento del servizio pubblico ad una società mista, contemplata a livello nazionale, dall’art. 113 del d.lgs. 267/2000, al co. 5, lett. b) [13] (che consente appunto l’affidamento diretto del servizio pubblico alla società mista, il cui socio privato sia stato scelto tramite gara) [14].
Il modello di società mista delineato dal suddetto Libro verde prevede che la società mista deve definire in modo sufficientemente chiaro e preciso l’oggetto del contratto o della concessione; spetta poi “al socio privato svolgere le prestazioni affidate alla società, mentre al socio pubblico compete solo il ruolo di controllare delle operazioni in seno agli organi decisionali dell’impresa comune;…la durata dell’impresa mista dovrà coincidere con la durata del contratto o della concessione, giacché, altrimenti, le amministrazioni aggiudicatici potrebbero essere indotte a rinnovi dell’incarico affidato a questa impresa senza che sia posta in essere una reale nuova messa in concorrenza e quindi in definitiva ad attribuire gli incarichi per una durata illimitata”[15].
La Commissione prevede poi la partecipazione dell’organismo aggiudicatore all’impresa mista, il quale al termine della procedura di selezione diventa contitolare del contratto, non giustifica la mancata applicazione del diritto dei contratti e delle concessioni in occasione della selezione del partner privato. L’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni non dipende infatti dal carattere pubblico, privato o misto del co-contraente dell’organismo aggiudicatore. La Commissione richiama poi la sentenza della Corte di giustizia nella causa Teckal, che prevede l’applicazione di tale diritto quando un organismo aggiudicatore decide di affidare un compito ad un terzo, ovvero a una persona giuridicamente distinta. Una procedura diversa può essere applicata solo nell’ipotesi in cui, allo stesso tempo, l’organismo aggiudicatore eserciti sulla persona in oggetto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e al contempo questa persona realizzi la parte più importante della sua attività con la collettività che la detiene. Solo le entità che soddisfano entrambe queste condizioni possono essere assimilate a delle entità in house rispetto all’organismo aggiudicatore e vedersi affidare compiti al di fuori di una procedura concorrenziale.

Resta, infine, da valutare l’impatto sulla materia, che avrà la direttiva Bolkestein, sulla libera circolazione dei servizi, come di recente riformulata [16].

La disciplina interna dei servizi pubblici locali

Il Testo Unico degli enti locali

La disciplina dei servizi pubblici locali [17] è contenuta nel Titolo V (articoli 112 e seguenti) del decreto legislativo n. 267 del 2000 (T.U. enti locali).
L’art. 112 fornisce la definizione di servizi pubblici locali, individuandoli nella produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Come è stato osservato [18], è necessario richiamare il principio di sussidiarietà, nel senso che “gli enti locali dovrebbero occuparsi dei servizi soltanto se lo svolgimento in regime di concorrenza nel mercato non garantisce la regolarità, continuità e qualità del servizio. Soltanto quando la struttura del mercato o particolari esigenze riconducibili ai caratteri di universalità del servizio dimostrano l’inefficienza della concorrenza nel mercato dovrebbe essere consentito l’intervento degli enti locali. In tal caso ad essi sarebbe affidato il compito di individuare la forma più adeguata di regolazione all’interno di una gamma di strumenti che include la concorrenza per il mercato mediante gara, il sostegno alle attività attraverso la erogazione di sussidi e compensazioni oppure la regolazione diretta del monopolista (in particolare dei prezzi e della qualità del servizio) o altre forme ancora”.
Sulla nozione di servizi pubblici locali è più volte intervenuto il Consiglio di Stato, secondo cui si intende per essi quelli che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attività, rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, non essendo sufficiente la semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico. Infatti, ai fini della configurabilità di un servizio pubblico locale, occorre che il medesimo abbia una sua soggettiva ed oggettiva qualificazione, la quale deve garantire la realizzazione di prevalenti fini sociali, oltre che la promozione dello sviluppo economico e civile delle relative comunità [19]. Con successiva sentenza [20], ha chiarito che sono indifferentemente servizi pubblici locali ai sensi dell’art. 112 del TUEL 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singoli, o come componenti della collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Relativamente a tali servizi, l’art. 117 del citato TUEL precisa che la tariffa ne costituisce il corrispettivo ma non ne definisce il contenuto, determinato dalla possibilità concreta dell’ente di dividere sui singoli l’onere della gestione ed erogazione della prestazione; sicché sebbene lo stesso TUEL disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione delle tariffe, non sono esclusi dall’ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all’assolvimento delle finalità sociali dell’ente.
Il Consiglio di Stato è infine intervenuto sulla qualificazione di un’attività come servizio pubblico locale ai sensi dell’art. 112 del TUEL (sentenza n. 7369 del 13.12.2006). In particolare, muovendo dal dato positivo fornito dall’art. 112 TUEL, ha ritenuto che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico.
Di recente, la Cassazione è intervenuta in generale sulla nozione di servizio pubblico, affermando che un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l’attività in cui si realizza è diretta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività. Pertanto a parere della Suprema Corte, esulano dal relativo ambito le prestazioni, di carattere strumentale, rese al soggetto preposto al suo esercizio [21].
La disciplina ha subito nel corso del tempo varie modifiche, in particolare a seguito dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002), e poi da ultimo con l’art. 14 del decreto legislativo n. 269 del 2003.
L’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, aveva profondamente innovato la materia, attraverso una integrale modifica dell’art. 113 del T.U. e l’inserimento dell’art. 113-bis. In particolare, l’art. 35 ha distinto i servizi di rilevanza industriale (disciplinati dal 113) e i servizi privi di rilevanza industriale (113-bis). Per quanto riguarda i primi [22], l’art. 35, co. 5, disponeva che “L’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica” [23]. L’art. 35, co. 5 (che ha introdotto l’art. 113-bis), prevedeva invece per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale, l’affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali anche consortili, società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile.
La disciplina dei servizi pubblici locali ha subito un’ulteriore modifica con l’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n, 269, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 e con l’art. 4, co. 234 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Finanziaria per il 2004) [24]. Quest’ultimo intervento legislativo, causato dalla necessità di evitare allo Stato italiano una procedura di infrazione [25], oltre ad adeguare la disciplina interna sui servizi pubblici locali alla normativa ed ai principi comunitari, accogliendo in particolare le indicazioni della Corte di Giustizia in materia di in house providing [26], ha introdotto una nuova classificazione dei servizi pubblici locali, distinguendo tra servizi “a rilevanza economica” e servizi “privi di rilevanza economica”.
Questo cambiamento ha comportato un ampliamento della nozione di servizio pubblico, in quanto il riferimento alla “rilevanza economica” [27] finisce col risultare “omnicomprensiva e, quindi, assorbente di ogni attività che sia in grado di produrre una concreta utilità economica, in senso stretto, determinando in tal modo l’applicazione del novellato art. 113 a tutte quelle attività di servizio pubblico locale che abbiano pragmatica attitudine per la produzione di tipo economico-reddituale”[28].
La distinzione tra le differenti nature di servizio pubblico è di fondamentale importanza in quanto ad essa sono ricollegate modalità di gestione completamente differenti. Infatti mentre nel caso dei servizi locali di rilevanza economica l’art. 113 prevede sostanzialmente l’affidamento mediante gara, l’art. 113 bis, per i servizi privi di rilevanza economica dispone che siano gestiti mediante affidamento diretto senza gara. Le due discipline sono dunque ispirate a due differenti fili conduttori, perché mentre per i servizi aventi rilevanza economica l’elemento ispiratore è costituito dalla tutela della concorrenza nell’erogazione, nel caso invece dei servizi privi di rilevanza economica “le esigenze della concorrenza appaiono sensibilmente temperate dall’esigenza di dare massima espressione alla dimensione sociale, che in questi servizi assume grande rilievo”[29].

2.2. I modelli di gestione

La modifica riguardante l’art. 113, è intervenuta anche sulle modalità di gestione dei servizi aventi rilevanza economica, prevedendo la possibilità per gli enti locali di scegliere fra più modelli di gestione. In particolare il co. 5 dopo aver stabilito che l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione Europea, prevede che la titolarità del servizio può essere conferita:
a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica;
a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano [30].
Nella prima modalità di gestione (ipotesi sub a), la legge sottolinea la necessità che deve trattarsi di una società di capitali e che deve essere espletata una gara vera e propria. Non rileva che “vi sia una società interamente o maggioritariamente controllata dall’ente locale. Tutti i possibili aspiranti alla gestione del servizio dovranno sottomettersi alle procedure di gara, indipendentemente dalle caratteristiche soggettive e dagli assetti societari che essi presenteranno” [31]. Questo modello consiste nell’outsourcing o esternalizzazione del servizio pubblico [32].
Per quanto riguarda il secondo modello di gestione (ipotesi sub b), esso consiste nell’affidamento dell’erogazione del servizio a società a capitale misto pubblico-privato in cui il socio privato sia stato precedentemente scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, in rispetto di norme sia esse interne che comunitarie in materia di concorrenza [33]. Il legislatore in questo caso ritiene sufficiente l’espletamento della gara per la scelta del socio privato, non ritenendone necessaria un’altra per l’affidamento del servizio. Quindi una procedura ad evidenza pubblica c’è comunque, solo che non riguarda la scelta dell’affidatario del servizio, ma bensì, a monte, la scelta del socio privato [34].
Il terzo modello di gestione è quello che prevede l’affidamento diretto a società con capitale interamente pubblico (ipotesi sub c) [35], purché le stesse soddisfino la condizione della gestione in house providing, secondo quanto stabilito dalla Corte di Giustizia (caso Teckal, che verrà analizzato nel successivo paragrafo), e cioè che gli enti pubblici proprietari della società esercitino sulla stessa una controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici controllanti.
“La società così costituita realizza un’ipotesi di terzietà formale, ma non sostanziale: infatti essa è terza perché dotata di personalità giuridica, ma lo è solo formalmente perché nella sostanza dipende integralmente dall’ente locale” [36].
L’art. 113, al co. 4, prevede infine l’ipotesi di erogazione dei servizi separata dalla gestione delle reti, degli impianti e delle alter dotazioni patrimoniali. In particolare in questo caso l’attività di gestione delle reti, quando separata da quella di erogazione del servizio, può essere affidata oltre che ad imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, anche a soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Con questa norma, introdotta dalla legge n. 326 del 2003, il legislatore ha posto rimedio ai lamentati profili di incompatibilità comunitaria del previdente sistema, che prevedeva la possibilità di scelta discrezionale fra gara pubblica ed affidamento diretto a società miste maggioritarie. Con l’attuale sistema, invece, in alternativa “al ricorso a procedure ad evidenza pubblica, l’ente locale può procedere ad affidamento diretto dell’attività di gestione solo quando ricorrano le caratteristiche dell’in house providing” [37].
L’art. 113, al co. 6, prevede poi l’esclusione dalla partecipazione alla gara ai fini dell’erogazione del servizio delle società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di una affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime [38].
Il comma 7 dello stesso art. 113, prevede le modalità di svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio pubblico locale di rilevanza economica, disciplina ritenuta applicabile anche alla peculiare gara per la scelta del socio privato nella società mista [39]. In particolare detta gara deve essere indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. Sul comma 7 dell’art. 113 è intervenuta la Corte costituzionale con la sentenza 272/2004, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del secondo e terzo periodo del suddetto comma, in quanto, non limitandosi la norma a dettare i criteri generali, ma fissando invece in modo dettagliato le regole per lo svolgimento delle gare, si pone in contrasto con i principi di adeguatezza e proporzionalità, comprimendo illegittimamente l’autonomia regionale.

2.3. La ripartizione della potestà legislativa

Al fine di scongiurare dubbi di legittimità costituzionale sulla competenza dello Stato a legiferare in materia di servizi pubblici locali [40], il testo vigente dell’art. 113, co. 1, prevede che: “Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore…”. Il legislatore ha voluto così chiarire che la disciplina della gestione e dell’affidamento dei servizi pubblici locali concerne la tutela della concorrenza, ed in quanto tale spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, co. 2, let. e) della Costituzione. Le Regioni potranno ugualmente legiferare in materia, dovendo però rispettare le disposizioni inderogabili di cui all’art. 113 del T.U. enti locali, per quanto riguarda la gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali.

La Corte Costituzionale nella sentenza n. 29 del 2006, ha ricostruito la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica così come risulta dalle diverse modifiche apportate, spiegando che la stessa risulta caratterizzata “dalla separazione tra la proprietà di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali, riservata all’ente locale (o trasferita da quest’ultimo a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile), e la gestione del servizio pubblico; da un tendenziale accorpamento della gestione delle reti all’erogazione del servizio, prevedendosi la tipizzazione, ad opera della normativa di settore, dei casi in cui le suddette attività possono, invece, essere eccezionalmente disgiunte”.
In detto sistema, si possono distinguere tre profili oggetto di regolamentazione: proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali; gestione della rete; erogazione del servizio.
Dall’esame del contenuto del citato art. 113, in combinato disposto con altre norme nel medesimo articolo richiamate, sono desumibili, secondo la Corte, i seguenti principi:
la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali spetta agli enti locali (art. 113, co.2), che possono conferirla però a società a capitale interamente pubblico (art. 113, co. 13);
le discipline di settore possono stabilire i casi in cui l’attività di gestione delle reti e degli impianti può essere separata dalla erogazione del servizio (art. 113, co. 3); qualora sia stata prevista detta separazione, per la gestione delle infrastrutture gli enti locali si avvalgono, con affidamento diretto, delle società proprietarie delle reti, di società a capitale interamente pubblico costituite allo scopo [41], oppure, scelta mediante procedure di evidenza pubblica, di imprese idonee (art. 113, commi 13 e 4);
il conferimento della titolarità del servizio pubblico, per l’erogazione dello stesso, è affidato (art. 113, co. 5): a) a società di capitali individuate mediante l’espletamento di gare ad evidenza pubblica [42]; b) a società di capitale misto pubblico/privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso gare; c) a società a capitale interamente pubblico [43], a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano [44];
le società che in Italia o all’estero gestiscono a qualsiasi titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi, nonché le società controllate o collegate alle medesime ovvero i soggetti titolari della gestione delle reti (quando sia disgiunta dall’erogazione del servizio) non possono partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione del servizio pubblico di cui al comma 5 (art. 113, co. 6);
il divieto da ultimo richiamato opera per entrambe le categorie di soggetti ivi indicate soltanto a partire dal 1° gennaio 2007, a meno che non si tratti «dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa» (comma 15-quater, aggiunto all’art. 113 dall’art. 4, comma 234 della legge n. 350 del 2003)”.

Per quanto riguarda invece i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, l’art. 113-bis prevede la gestione mediante affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, anche consortili, e società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali.

A questo impianto la Corte è intervenuta anche sulla scorta di propria precedente giurisprudenza. Infatti, con la sentenza n. 272 del 2004 [45], la Consulta aveva chiarito i rapporti di competenza tra Stato e Regioni in materia di servizi pubblici locali. Riguardo ai servizi di rilevanza economica aveva stabilito che “la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell’ente locale. Viceversa, in relazione ai riferimenti testuali e soprattutto ai caratteri funzionali e strutturali della regolazione prevista, la medesima disciplina può essere agevolmente ricondotta nell’ambito della materia «tutela della concorrenza», riservata dall’art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato…la tutela della concorrenza riguarda nel loro complesso i rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude perciò anche intereventi promozionali dello Stato…la configurazione della tutela della concorrenza ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere, sia proteggere l’assetto concorrenziale del mercato”.
Sul punto la Corte si era già espressa con la sentenza n. 14 del 2004 [46] affermando che “la tutela della concorrenza non deve essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in senso dinamico, quale fondamento di misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”. Secondo questa giurisprudenza l’intervento dello Stato si giustifica per la sua rilevanza macroeconomica, in ragione dell’attribuzione in capo allo Stato degli strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero paese (v. art. 117, co. 2), lett. e), mentre alla competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni sono riservati gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale.
Con sentenza n. 345 del 2004, la Corte ha ritenuto che le procedure di evidenza pubblica hanno un rilievo fondamentale per la tutela della concorrenza e pertanto spetta allo Stato legiferare in via esclusiva in tema di tutela della concorrenza, ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. e) della Costituzione.
Nella sentenza 272/2004, ha poi ritenuto che il primo comma dell’art. 113 (secondo cui le disposizioni sulle modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili e d integrative delle discipline di settore), “costituisce una norma di principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore…l’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un alto, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e dall’altro che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali”. Secondo questa giurisprudenza l’intervento legislativo statale è legittimo purché garantisca in forme adeguate e proporzionate la più ampia libertà di concorrenza.
Secondo la Corte si tratta di una “cosiddetta materia-funzione, riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la quale non ha un’estensione rigorosamente circoscritta e determinata ma trasversale, poiché si intreccia con una pluralità di interessi alcuni dei quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale delle Regioni”.
La sentenza, oltre a ritenere illegittimo il secondo e terzo periodo del co. 7 dell’art. 113, come sopra accennato, ha ritenuto illegittimo anche l’art. 113-bis sui servizi privi di rilevanza economica, in quanto questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 della Costituzione.

La Corte ha avuto occasione di pronunciarsi in materia di concorrenza nei servizi pubblici locali ancora una volta, nella sentenza n. 80 del 3 marzo del 2006. In particolare ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una serie di disposizioni, che introducendo, in vario modo, proroghe degli affidamenti preesistenti rispetto al termine, previsto dal legislatore statale, per l’entrata in vigore del nuovo regime di affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica dei servizi di trasporto pubblico locale, hanno illegittimamente invaso la sfera di competenza esclusiva riservata allo Stato in materia di tutela della concorrenza dalla Costituzione (art. 117, co. 2, lettera e).

La stessa sentenza ha ritenuto illegittimo anche l’art. 113-bis sui servizi privi di rilevanza economica, in quanto questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 della Costituzione.

La Corte ha avuto nuovamente occasione di pronunciarsi in materia di concorrenza nei servizi pubblici locali di recente, nella sentenza n. 80 del 3 marzo del 2006. In particolare ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una serie di disposizioni, che introducendo, in vario modo, proroghe degli affidamenti preesistenti rispetto al termine, previsto dal legislatore statale, per l’entrata in vigore del nuovo regime di affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica dei servizi di trasporto pubblico locale, hanno illegittimamente invaso la sfera di competenza esclusiva riservata allo Stato in materia di tutela della concorrenza dalla Costituzione (art. 117, co. 2, lettera e).

3. Il c.d. “in house providing”

In materia di servizi pubblici locali la Corte di giustizia è più volta intervenuta sulla questione degli affidamenti diretti di servizi pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni alle società da essi partecipate (l’istituto dell’in house providing).
Con la già citata sentenza “Teckal” [47], la Corte di Giustizia CE ha spiegato in presenza di quali presupposti gli affidamenti diretti sono compatibili con la tutela della concorrenza (la società pubblica affidataria non può essere configurata come soggetto terzo e deve far parte dell’amministrazione aggiudicatrice).
In particolare ricorre la fattispecie dell’in house providing, quando l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente aggiudicatario un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e quando quest’ultimo realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano.
In presenza di questi presupposti non può parlarsi di alterità tra amministrazione aggiudicatrice ed ente aggiudicatario, condizione perché debba farsi ricorso alle procedure di evidenza pubblica [48].
La Corte di Giustizia CE ritorna sul modello dell’in house con la sentenza “Stadt Halle” [49] ridimensionando l’istituto. In particolare ha limitato la ricorrenza dell’affidamento in house, stabilendo che allo stesso non può esservi fatto ricorso (derogando le procedure di evidenza pubblica), tutte le volte in cui l’amministrazione aggiudicatrice risulti essere una entità giuridicamente distinta rispetto all’amministrazione aggiudicataria, nella quale detenga una partecipazione unitamente ad imprese private, nonostante la partecipazione privata risulti essere minoritaria.
Secondo la Corte “la presenza, seppure minoritaria, seppure trascurabile, di soci privati nella compagine gestoria amministrativa del soggetto aggiudicatore è tale da imporre il previo esperimento del procedimento di gara contemplato dalle direttive comunitarie. La relazione che viene ad instaurarsi tra interesse pubblico e interesse dei privati si atteggerebbe in termini di vera e propria incompatibilità in quanto, la remora del privato, come tale a sfondo lucrativo, non è in alcun modo conformabile, né coniugabile con quello della p.a. funzionalizzato a titolo esclusivo al pubblico interesse” [50].
Nella successiva sentenza “Coname” [51] la Corte ha ribadito quanto precedentemente affermato nella precedente sentenza “Stadt Halle” per quanto riguarda l’ipotesi in cui il soggetto aggiudicatore è partecipato da privati (escludendo la sussistenza di affidamenti in house). Ha inoltre sottolineato come “partecipazioni pubbliche esigue (si trattava nel caso di specie, di partecipazioni dello 0,97%) siano tali da escludere non solo la sussistenza del controllo ai fini dell’in house providing, ma anche di una qualsiasi altra forma di controllo sul concessionario di un pubblico servizio, suscettibile, in ipotesi, di fondare una deroga ai principi di trasparenza degli affidamenti” [52].
Con la sentenza “Parking Brixen” [53], vengono posti ulteriori limiti all’in house providing. In particolare la Corte non ritiene sufficiente la totalitaria partecipazione pubblica dell’amministrazione, ma richiede la sussistenza di un controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità pubblica concedente, analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e che il detto ente realizzi la maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice. Poiché si tratta di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le suddette condizioni debbono formare oggetto di un’interpretazione restrittiva e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene. E’ necessario innanzitutto verificare che l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi: deve risultare che l’ente concessionario sia soggetto ad un controllo che consenta all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società.
La Corte di Giustizia [54] è intervenuta recentemente ancora una volta sulle condizioni necessarie richieste ai fini della legittimità di un affidamento in house. In particolare con riferimento al caso in cui l’ente locale eserciti la sua influenza sulla società aggiudicataria per il tramite di una società holding, ha ritenuto che un siffatto tramite può, a seconda delle circostanze del caso specifico, indebolire il controllo eventualmente esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice su una società per azioni in forza della mera partecipazione ala suo capitale. Pertanto, in tali circostanze, l’amministrazione aggiudicatrice non esercita sulla società aggiudicataria dell’appalto pubblico in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Per quanto riguarda la seconda condizione (cioè che la persona giuridicamente distinta di cui trattasi deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano), ha precisato che si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa sulla base di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l’attività.

3.1. La giurisprudenza nazionale

Sui requisiti richiesti affinché possa aver luogo l’affidamento diretto è più volte intervenuta la giurisprudenza amministrativa interna.
Il Consiglio di Stato [55] richiamando la sentenza “Parking Brixen”, ha affermato che non sussistono i requisiti dell’affidamento in house nel caso in cui il capitale della società affidataria sia aperto a privati e se manca uno specifico controllo dell’ente proprietario sui cda. Secondo il TAR Puglia [56] non sussistono le condizioni per l’affidamento in house nel caso in cui lo statuto preveda l’apertura del pacchetto azionario a soci privati.
Il Consiglio di Stato [57] sul requisito del controllo analogo ha affermato che “il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi. Non rileva, ai fini del controllo analogo, l’utilizzo da parte dell’ente locale della società a responsabilità limitata, in quanto i più marcati poteri che il socio è in grado di assumere in una società a responsabilità limitata rilevano in sede di assemblea e non emerge, nella fattispecie, una diretta potestà di intervento dei soci stessi e, in particolare, del comune nella gestione societaria”.
Sempre sul controllo analogo, il TAR Lombardia [58], ha stabilito che per configurare il controllo analogo, è necessario uno strumento, di carattere sociale ovvero anche parasociale, ma diverso dai normali poteri che un socio, anche totalitario esercita in assemblea, che in ogni momento possa vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’affidante.
Il TAR Campania [59], interviene sulle condizioni per la verifica del controllo analogo nel caso di più enti proprietari di una società in house. Ha osservato che in presenza di più enti proprietari di una società in house providing, ipotesi espressamente contemplata dalla legge, occorre, invece, ricercare un equilibrio che direttamente nella composizione e nel funzionamento degli organi societari possa consentire anche ai comuni di minoranza di poter efficacemente gestire il servizio e ciò sia attraverso un’attività di vero e proprio controllo, intesa come verifica periodica dell’andamento della gestione, sia mediante la previsione di efficaci poteri decisionali tesi ad assicurare il regolare svolgimento del servizio pubblico locale di cui i predetti enti proprietari restano sempre i titolari e come tali responsabili.
Secondo il TAR Piemonte [60], l’ampliamento dell’oggetto sociale, l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali, l’espansione territoriale della società ed i considerevoli poteri del relativo Consiglio di Amministrazione costituiscono indici che escludono la presenza del controllo analogo.

3.2. Le riforme recenti e le linee evolutive

Il quadro così complesso – ricostruito per grandi linee nei paragrafi precedenti – appare tuttora in movimento.
Il Consiglio di Stato, di recente, con il parere della Sezione Seconda, reso il 18 aprile 2007, ha ripercorso le linee di tendenza della disciplina anche a livello comunitario ed ha fornito una soluzione alla problematica – ardua – delle società miste, ritenendo, ad alcune condizioni ancora vivo ed operante tale modello organizzativo.
Successivamente il tema è stato ripreso, con non pochi approfondimenti, anche critici, dal Consiglio di Stato (sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587), che ha rimesso il vaglio della delicata e complessa problematica alla Adunanza Plenaria.
Al riguardo, la dottrina, nei più recenti commenti, ha sottolineato che la Sezione consultiva sostiene che il ricorso al modello della società mista possa considerarsi consentito e comunitariamente compatibile:
a) solo quando esista un’apposita norma speciale che lo consenta; b) nel solo caso in cui non si possa configurare un “affidamento diretto” alla società mista ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo; c) a condizione che siano delimitate adeguatamente le finalità della società mista cui affidare il servizio senza gara;
d) a condizione che sia motivata in modo particolarmente approfondito tale scelta organizzativa; e) a condizione che sia stabilito un limite temporale ragionevole alla durata del rapporto sociale, accompagnata dalla espressa previsione della “scadenza del periodo di affidamento, evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario”;
f) a condizione che limitato ai soli casi in cui esista un concreto riferimento allo svolgimento di attività e funzioni pubbliche[61].
Su ciascuna di queste condizioni, si è notato dalla medesima dottrina, ha espresso perplessità Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587, che pure ha optato, nel rimettere alla Adunanza Plenaria la questione, per la tesi della legittimità, a certe condizioni, di un affidamento diretto delle prestazioni a società miste in cui il socio privato sia stato scelto con gara. Quanto alla condizione sub a), relativa alla necessaria autorizzazione legislativa del ricorso al modulo del partenariato pubblico-privato di tipo societario, la quinta Sezione – nell’esprimere forti perplessità in merito alla possibilità di ascrivere al riguardo rilievo alla previsione di cui all’art. 1, co. 2, del Codice dei contratti pubblici (avente il solo scopo di imporre, comunque, la selezione concorsuale del socio privato, quando la società abbia per oggetto la realizzazione di opere o servizi, senza introdurre una regola di tipizzazione dei moduli organizzativi) – osserva come, per consolidato orientamento, i soggetti pubblici godono di una capacità generale di diritto privato, che li abilita a concludere ogni tipo di contratto, salva la sola valutazione di compatibilità con le finalità istituzionali assegnate al singolo ente. D’altra parte, l’ampiezza della capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni è ora affermata, in termini generali, dall’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 241/1990, nel testo introdotto dalla legge n. 15/2005. Detto altrimenti, il necessario rigore con cui devono essere accertati i concreti presupposti del legittimo affidamento ad una società mista non significa affatto che il modulo societario debba essere considerato “eccezionale”, o consentito in presenza di particolari situazioni, trattandosi di scelta riconducibile all’autonomia organizzativa del singolo ente pubblico. Con riferimento alla condizione sub b), la quinta Sezione osserva come nell’ordinamento comunitario non emerga con evidenza un assoluto divieto di coinvolgere nel partnerariato pubblico-privato, soggetti che intendano solo finanziare la società, purché il loro apporto presenti, comunque, un adeguato tasso di specificità professionale. Né sembra che si possa considerare del tutto privo di interesse per l’amministrazione l’istituzione di un rapporto con soggetti esperti del settore finanziario. La Sezione ha rimesso, così, all’Adunanza plenaria, di valutare l’opportunità di demandare alla Corte di Giustizia anche uno specifico quesito interpretativo, concernente i limiti di compatibilità con il diritto comunitario di una partecipazione societaria privata di carattere meramente finanziario, purché la procedura selettiva per l’individuazione del socio privato abbia consentito, in modo trasparente e imparziale, di scegliere l’impresa in possesso delle prescritte attitudini professionali, che abbia offerto la migliore proposta. Da altro punto di vista, andrebbe meglio chiarito il significato della formula “affidamento dell’attività operativa”. Essa potrebbe indicare, semplicemente, che il socio privato debba essere scelto tra imprenditori del settore cui si riferisce l’opera o il servizio, in possesso dei prescritti requisiti soggettivi di ordine generale; potrebbe anche presupporre la necessità di una regolamentazione contrattuale più complessa, affiancata al contratto sociale, da cui risulti che l’attività materiale di erogazione del servizio o della realizzazione dell’opera sia effettivamente compiuta dal socio privato con la propria organizzazione di impresa; potrebbe significare, infine, come lascia supporre l’evocazione della figura del socio d’opera, che il conferimento delle quote debba essere effettuato “in natura”, mediante la cessione di un ramo di azienda. Ognuna di queste soluzioni pone delicati problemi di coordinamento con il diritto societario. Senza dire, poi, che lo scopo della istituzione della società mista è proprio quello di creare un centro di imputazione unitario e non una struttura intermedia tra l’amministrazione e l’esecuzione del servizio effettuata dal “socio d’opera”. Quanto al requisito sub c), la quinta Sezione si è limitata a richiamare i dubbi dottrinali circa la validità di un contratto sociale destinato alla realizzazione di un solo atto. Quanto alla necessità che le ragioni del ricorso al modulo in questione siano esplicitate dall’Amministrazione nella parte motiva del provvedimento di affidamento, la Sezione esprime dubbi circa la compatibilità della stessa con il quadro normativo comunitario e nazionale vigente, potendosi prospettare in ambito europeo, semmai, l’opposto principio della mera alternatività tra l’affidamento a terzi, l’in house providing e il partnerariato pubblico e privato. Per quel che concerne, infine, la condizione costituita dalla previsione della scadenza del periodo di affidamento e di una rigorosa limitazione, quindi, del rapporto sociale, la Sezione rimette all’Adunanza Plenaria il compito di valutare la compatibilità del modulo societario con una così stretta inerenza allo svolgimento dell’attività operativa della prestazione del servizio.
Il legislatore, intanto, è intervenuto – con l’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito con l. 4 agosto 2006 n° 248 (c.d. decreto Bersani) – in materia di società pubbliche di proprietà delle amministrazioni regionali e locali, che esercitano attività strumentali all’esercizio di funzioni pubbliche – campo, quindi, estraneo a quello dei servizi pubblici locali – e fatica invece a trovare una soluzione di fondo al tema dei servizi pubblici, oscillando fra tentazioni di rigore e lassismo sul tema degli affidamenti, mentre rimangono ancora aperte alla discussione nel processo riformatore le questioni relative al ridisegno di un ruolo dell’amministrazione nei confronti dei gestori dei servizi (che implicherebbe sue capacità di vigilanza e controllo neutrale); il tema dell’eventuale trattamento specifico da riservare alle società quotate; la rilevantissima problematica della governance e dei conflitti di interesse nelle società pubbliche; il ruolo dell’Antitrust in questa materia; le problematiche legate ai poteri tariffari.
Il risultato dell’art. 13 citato è, come è noto, legato al ridimensionamento ex lege della capacità d’agire delle società “costituite o partecipate da amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”.
Occorrerà verificare sul piano empirico se le innovazioni introdotte – irrigidendo il requisito della prevalenza dell’attività rivolta all’ente costituente o partecipante con la sua trasformazione in requisito di esclusività – utili nello smuovere una ennesima foresta pietrificata all’italiana (quella delle società pubbliche che operano invece dei più semplici contratti di appalto ), siano state colte da un mondo produttivo rivelatosi all’altezza delle sfide del mercato che impongono nuovi ingressi e capacità di cogliere opportunità o se , invece, la riforma rischi di tradursi nella (da più parti) temuta discriminazione alla rovescia (a sfavore delle nostre imprese del settore), con correlativa conquista di posizioni sul nostro mercato da parte di società di paesi comunitari non tenute all’osservanza di tali limitazioni di capacità.
Appare sempre più chiaro che il modello dell’art. 13 potrebbe e dovrebbe essere “esportato” in Europa, offerto dal nostro Paese quale esperienza da esaminare e discutere – per i suoi pregi che astrattamente evitano distorsioni del mercato (nella forma di aiuti di stato indiretti mediante sostegni finanziari pubblici non correlati ad extra costi delle attività svolte) – nella fase ascendente di formazione dei nuovi indirizzi interpretativi in materia di servizi di interesse economico generale.
Ciò consentirebbe anche di “testare” gli eventuali limiti del modello di disciplina adottato che possono individuarsi in un certo difetto di proporzionalità della normativa, specie con riguardo all’assoggettamento delle società miste agli stessi vincoli cui soggiacciono le società in house (si tratta, in fondo, mutatis mutandis, delle critiche sottese all’ordinanza di rimessione della Sezione Quinta).
Indubbiamente possiamo dire che le difficoltà della materia, la particolare resistenza che essa mostra ai tentativi di darle un assetto stabile hanno radici antiche.
La storia dei servizi pubblici è così tormentata perché è soprattutto la storia di un’assenza, della assenza del diritto comunitario con le sue definizioni, restio a dotarsi di un credibile modello di Welfare e, proprio per questo, generoso nel demandare agli Stati nazionali il compito di trovare un proprio equilibrio fra spinte contrastanti, fra Hayek e Keynes, fra mercato ed intervento pubblico nella materia dei servizi pubblici che si colloca – per sua natura – in tale difficile crocevia.
Il Trattato di Lisbona comporterà la necessità di ripensare interamente la materia, poiché l’inclusione del catalogo dei diritti fondamentali proclamati a Nizza, centrando l’Unione sui diritti della persona, importerà necessariamente una rivisitazione degli equilibri fra Comunità e Stati membri anche nella specifica materia dei servizi pubblici, per la ricerca di un servizio pubblico di modello europeo (pur nella salvaguardia di peculiarità organizzative nazionali).

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[1] L’articolo è frutto di una riflessione comune. A Maria Giordano vanno attribuiti tutti i paragrafi – fino al 3.1. – che contengono la ricostruzione del quadro vigente della disciplina; a Giancarlo Montedoro va attribuito il paragrafo 3.2. sulle linee evolutive.
[2] L’art. 50 del Trattato UE, considera in via generale come servizi “le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone”. La norma prosegue poi nell’indicare quali servizi, le attività di carattere industriale, le attività di carattere commerciale, le attività artigiane e le attività delle libere professioni.
[3] Ci si riferisce al Trattato nella versione antecedente il testo il Lisbona in corso di ratifica.
[4] Libro bianco della Commissione Europea sui servizi di interesse generale (12.05.2004 N. 374).
[5] V. L. Castellani, L. Cesarini, D. Picchiotti, L’attuale disciplina dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e giudice delle leggi, in www.diritto.it, secondo cui gli strumenti “attraverso cui i servizi vengono assegnati sono: l’appalto e la concessione. Ciò che differenzia l’appalto dalla concessione è che nel primo vi è la prestazione di un servizio indirizzato all’Amministrazione appaltante, che provvede in via diretta alla remunerazione dello stesso, mentre nel caso della concessione vi è un servizio reso a terzi che si remunera attraverso la normale gestione e pertanto sussiste un rischio di gestione in capo al concessionario. Secondo la Commissione ed anche per la Corte di giustizia, nell’appalto, diversamente che nella concessione, il rischio economico viene dunque sopportato in maniera prevalente dall’amministrazione appaltante”.
[6] Cfr. V. Venturi, La gestione dei servizi pubblici locali attraverso società miste: problemi di concorrenza, in Riv. trim. appalti, 2006, p. 862, “L’Unione Europea si preoccupa di definire alcune caratteristiche che il servizio di interesse generale deve presentare e che comportano un notevole impegno economico per gli enti locali che devono garantirne l’erogazione. Dal momento che il servizio economico generale è volto a perseguire diritti fondamentali dei cittadini o esigenze primarie della collettività e del sistema produttivo deve poter essere a disposizione di tutti, deve essere un servizio di qualità, continuativo, con tariffe accessibili; il soggetto che si troverà a gestire il pubblico servizio dovrà porre particolare attenzione ai diritti degli utenti e dei consumatori. La Costituzione Europea oggi, e già in precedenza il Trattato, si occupano diffusamente della tutela della concorrenza riconosciuta obiettivo primario dell’Unione; la concorrenza amplia la scelta dei servizi e la contemporanea presenza di più attori sul mercato permette una migliore efficienza ed un abbassamento dei costi”.
[7] Cfr. N. Bassi, I servizi pubblici comunitari: la loro recente comparsa, i loro primi sviluppi, in Riv. Ital. di dir. pubbl. comunitario, 2006, p. 69 e ss.
[8] L’autore definendo il servizio pubblico quell’attività che “indipendentemente dal fatto che sia svolta direttamente da una pubblica amministrazione oppure da un soggetto terzo dietro incarico e sotto la supervisione della prima, sia diretta all’erogazione di prestazioni materiali destinate alla collettività e finalizzate ad appagare bisogni ritenuti dall’ordinamento meritevoli di soddisfacimento”, afferma che la stessa coincide per molti versi con quella comunitaria di servizio di interesse generale.
[9] Come ha osservato E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico e privato, in Dir. Amm., 4/2005, p. 915, “La pervasività e la trasversalità delle regole di concorrenza e l’esigenza di tutela del mercato e delle sue libertà influenzano ormai molti aspetti – non solo organizzativi – dell’amministrazione nazionale, tradizionalmente estranei alle problematiche della concorrenza”.
[10] Cfr. in proposito N. Rangone, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Giornale di diritto amministrativo, n. 4/2005, p. 433, che osserva come “nella fase di realizzazione del mercato interno europeo, i servizi di interesse economico generale sono presi in considerazione dal Trattato Ce in quanto costituiscono eccezioni al libero gioco del mercato…Questo consente di derogare al principio della concorrenza come regola generale solo quando ciò risulti necessario al perseguimento del servizio pubblico…Su questa base, la Comunità europea ha promosso una liberalizzazione controllata, vale a dire un’apertura graduale del mercato, accompagnata da misure di tutela dell’interesse generale. Restano escluse dalla disciplina comunitaria (del Trattato e di diritto derivato) i servizi non economici (definiti servizi di interesse generale) e di servizi pubblici locali che non incidono sugli scambi tra Stati”.Cfr. ancora L. Valentino, Gli affidamenti in house tra principi di concorrenza e prerogative statali alla luce della recente giurisprudenza nazionale e comunitaria, in Il Diritto dell’Unione Europea, 4/2005, p. 739, secondo cui la definizione che ha creato maggiori problemi è proprio quella contenuta nell’art. 86.2, “in quanto gli Stati, non avendo più la possibilità di istituire imprese pubbliche, come tali sottratte al libero gioco della concorrenza, stante il disposto di cui all’art. 86.1, hanno esteso il loro campo di attività in settori che, di volta in volta, venivano qualificati come servizi di interesse economico generale. Di fatto, tale situazione sottraeva al mercato interi settori economici, aggirando il fine concorrenziale della disposizione in esame; conseguentemente, l’art. 86.2, è diventato, nel corso degli anni, la panacea per sottrarre attività alla libera concorrenza del mercato”.
[11] L’art. 16 recita: “Fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”.
[12] Il termine partenariato pubblico-privato (PPP), come specificato nello stesso Libro Verde, non è definito a livello comunitario. Esso si riferisce in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio.
[13] Cfr. A. Caroselli, L’affidamento del servizio pubblico alla società mista, in Giornale di diritto amministrativo, n. 8/2005, p. 851, la quale afferma che “Parte della dottrina ritiene tale previsione coerente con il quadro comunitario, risultando i relativi principi salvaguardati con la previsione normativa dell’obbligo della procedura di evidenza pubblica nella scelta del socio privato (C. Gruccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto amm., 3/005, p. 271). Altra parte ne rileva, al contrario, se non l’illegittimità, quanto meno l’inapplicabilità. Secondo quest’ultima tesi, l’obbligo di esperire la gara non rende di per sé la norma coerente con il quadro comunitario, laddove è la commistione tra pubblico e privato che, impedendo la configurazione del controllo analogo, esclude in radice la possibilità di affidamento diretto del servizio (R. Ursi, Una svolta nella gestione dei servizi pubblici locali: non c’è «causa» per le società a capitale misto, nota a sentenza Corte Giustizia CEE 11 gennaio 2005, in Foro It., 2005, IV, 136)”.
[14] Cfr. in proposito R. Cavallo Perin – D. Canalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, p. 51 e ss., il quale osserva che “in alternativa alla costituzione di una forma di PPP istituzionalizzato, l’amministrazione aggiudicatrice può associarsi con altre amministrazioni per soddisfare il comune fabbisogno di prestazioni di beni, servizi e lavori. La differenza rispetto al PPP è l’assenza di una partecipazione di soggetti privati”.
[15] V. R. Ursi, Le Società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Dir. Amm., 1/2005, p. 188. Secondo questo autore tale modello di società mista non coincide affatto con quello che si sviluppato tradizionalmente in Italia.Cfr. anche C. Tessarolo, Il paretnariato pubblico-privato. La scelta del partner privato, in www.dirittodeiservizipubblici.it, secondo cui il modello di società mista “ipotizzato dalla Commissione nel libro verde pare essere quello di una concessione che assume la forma della società nella quale il partner privato realizza gli incarichi specificati nel bando di gara e il partner pubblico controlla, dall’interno della società, il modo in cui gli incarichi stessi vengono realizzati”.
[16] V. Risoluzione legislativa del Parlamento europeo sulla posizione comune del Consiglio in vista dell’adozione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno (10003/4/2006 – C6-0270/2006 – 2004/0001 (COD)).
[17] Per un’attenta analisi degli aspetti gestionali dei servizi pubblici locali, cfr. F. Spiezia – P. Monea – E. Iorio, I servizi pubblici locali, Milano, 2004;
[18] V. L. Ammannati, Sulla inattualità della concorrenza nei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, p. 906 e ss. Secondo l’autrice i servizi pubblici locali non sono una materia in senso stretto, rappresentando piuttosto “una qualificazione che di volta in volta viene attribuita ad attività di rilevante interesse per la collettività locale che debbono essere esercitate nel rispetto di determinati obblighi (cd. obblighi di servizio pubblico)…Ciò che rileva dal punto di vista dell’attribuzione della competenza legislativa non è la connotazione di servizio pubblico, ma l’attività cui questa stessa inerisce e perciò la materia che la ricomprende.…La disciplina dei servizi pubblici locali dovrebbe riguardare aspetti generali come le regole base di liberalizzazione dei mercati e di introduzione di assetti concorrenziali che si riconnettono alla funzione di tutela della concorrenza esclusiva dello Stato”. L’autrice sostiene inoltre che “l’evoluzione legislativa della cd. disciplina generale dei servizi a rilevanza economica non ha riconosciuto spazi alla concorrenza nel mercato e allo stesso tempo ha ridotto anche l’area della concorrenza per il mercato (permanenza degli affidamenti diretti e introduzione della gestione in house)”.
[19] Sentenza n. 1289 del 2003. Per un commento alla pronuncia v. L. R. Perfetti, Nozione di servizio pubblico locale e fini sociali. Revirement del Consiglio di Stato in tema di servizi pubblici locali, in Il Foro Amm. C.d.S., vol. II, 2003, p. 1000 e ss.
[20] Sentenza n. 8090 del 2004.
[21] Cass. Civ., Sev. Un., 3 agosto 2006 n. 17573, con nota di R. Giovagnoli, E’ servizio pubblico solo l’attività rivolta direttamente a soddisfare le esigenze dell’utenza, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1393. Secondo l’autore “il principio espresso dalla sentenza in esame non rappresenta una novità. La pronuncia, al contrario, ribadisce la tesi cd. privatistico-restrittiva (secondo cui per servizio pubblico ai sensi dell’art. 33 D.lgs. n. 80/1998 può intendersi solo l’attività diretta al soddisfacimento diretto delle esigenze degli utenti) che la giurisprudenza aveva avuto modo di affermare già in numerose occasioni”.
[22] Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 2155 del 2004, in Foro Amm. CDS, 2004, 1123, secondo cui “i servizi a rilevanza industriale di cui tratta l’art. 113, T.U. enti locali (D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267), non sono quelli diretti a produrre beni, atteso che la rilevanza industriale si riduce al carattere imprenditoriale, ossia economico, definito dall’art. 2082 c.c., che definisce imprenditore che esercita professionalmente un’attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni e servizi”;
[23] Come ha osservato F. Caringella, Corso di diritto Amministrativo, Milano, 2004, pag. 731 e ss., “La regola generale della gara, posta dal novellato art. 113, co. 5, era diretta ovviamente a tutelare il dispiegarsi della libera concorrenza nel settore…Alla gara potevano partecipare le società di capitali, ad esclusione delle seguenti: società che in Italia o all’estero si trovavano a gestire, a qualunque titolo, servizi pubblici locali, in virtù di un affidamento senza gara (affidamento diretto, con procedura non ad evidenza pubblica, con rinnovo), società controllate, collegate, o controllanti di quelle precedenti; società miste a partecipazione maggioritaria degli enti locali, cui era stata affidata la gestione separata delle reti e degli impianti, a seguito di procedura ad evidenza pubblica…Il principio generale dell’evidenza pubblica, in quanto manifestamente di corposa ed indubbia novità, faceva assumere particolare significato alle modalità di svolgimento delle gare…”;
[24] Tra i tanti contributi sulla riforma della disciplina sui servizi pubblici locali, cfr. A. Graziano, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e Appalti, 12/2005, pag. 1369 e ss.; M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2/2004, pag. 121 e ss; M. Lamandini, La nuova disciplina sui servizi pubblici locali. La gestione dei servizi: profili di diritto commerciale, in Riv. Trim. degli Appalti, 2003, p. 542; S. Colombari, La gestione dei servizi pubblici locali: nuove norme e problematiche (in parte antiche), in Foro Amm. C.d.S., 2003, p. 1594; C. Mattei, La Governance delle società di gestione dei servizi pubblici partecipate dagli enti locali, in Riv. Amm. Della Repubblica Italiana, 2005, p. 519.
[25] La Commissione UE, il 27 giugno 2002, ha inviato allo Stato italiano una lettera di costituzione in mora, per incompatibilità della disciplina sui servizi pubblici locali con le direttive sugli appalti di servizi (92/50/Cee) e sui settori esclusi 893/38/Cee). Come ha osservato F. Caringella, op. cit., pag. 733, “lo scopo avuto di mira è stato, principalmente, quello di consentire la gestione comunale diretta in ossequio agli spiragli concessi dalla normativa e dai principi comunitari in materia di tutela della concorrenza, accogliendo nel tessuto della legge le indicazioni offerte dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di in house providing”; cfr. E. Rolando, Servizi locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella “materia trasversale” della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, p. 838, secondo cui l’art. 35 prevedendo un ampio spazio agli affidamenti diretti “nonostante questi ultimi non siano conformi ai principi di diritto comunitario, in base ai quali l’amministrazione è legittimata ad occupare (direttamente, o mediante proprie articolazioni organizzative) spazi di mercato che, altrimenti, rimarrebbero aperti all’iniziativa privata, solo se si dimostra che l’interevento, che si attua nei moduli amministrativi, è più efficiente o efficace a realizzare gli obiettivi di interesse pubblico che ci si propongono, rispetto ad alternative più liberiste, o a modelli più intrusivi o limitativi delle libertà economiche. Ciò era quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria più avanzata (Corte giust. CE, 23 aprile 1991, causa C-41/90, Klaus Hofner e Fritz Elser c. Macroton GMBH, in Racc., 1991, I-1979; Id. 11 dicembre 1997, causa C-55/96, Job Centre Coop a r.l., ivi 1997, I-7140, con le quali la Corte ha esaminato la legittimità o meno delle diverse occupazioni del mercato di matrice pubblicistica), ma anche l’art. 86 del Trattato Ce recita: «…le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente Trattato, ed in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata»…”.
[26] V. A. Quieti, Servizi pubblici e affidamenti in house – Spunti di riflessione, in L’Amministrazione Italiana, 6/2006, p. 846, che spiega cosa debba intendersi per affidamento in house. In particolare si ha affidamento in house “quando una P.A. non ricorre al mercato per procurarsi beni o servizi o per erogare alla collettività servizi pubblici, ma si rivolge ad un proprio soggetto (che sotto un certo profilo è parte della P.A. stessa e, comunque, con il quale la P.A. opera avvalendosene quale proprio ente strumentale)…Tra la P:A. e questo soggetto, per lei strumentale, non vi è rapporto di terzietà ed in buona sostanza si realizza l’ipotesi dell’esercizio diretto dell’attività o del servizio”.
[27] Il Consiglio di Stato ha avuto recentemente l’occasione di pronunciarsi sulla rilevanza economica di un servizio nella sentenza n. 5072 del 30.08.2006, annotata da M. Urso, Il requisito del controllo analogo negli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1417. In particolare ha stabilito che la rilevanza economica di un servizio non dipende qualificazione data all’appalto dall’ente locale, né dal finanziamento pubblico dei costi di gestione. Va qualificato a rilevanza economica un servizio pubblico nel quale è presente una rilevante componente economica tesa ad assicurare non la mera copertura delle spese ma anche un potenziale profitto d’impresa. La valutazione relativa al carattere privo o meno di rilevanza economica del servizio in affidamento non può andare disgiunta da una considerazione globale dell’attività posta dalla società affidataria.
[28] V. F. Jorio, E. Montilla, G. Guzzo, E. Jorio, Considerazioni sulla riforma dei servizi pubblici locali all’indomani della sentenza della Consulta n. 272 del 2004 e dell’ordinanza del Consiglio di Stato di rimessione alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, in Riv. Trim. degli Appalti, 2004, p. 961. Gli autori sottolineano “la profonda diversità di carattere sostanziale che separa l’appellativo industriale (produzione e/o scambio di beni e/o servizi) da quello economico”. In particolare occorre fare riferimento all’art. 2082 c.c. e a quanto elaborato da dottrina e giurisprudenza. La dottrina ha manifestato due principali orientamenti “l’uno ( G. Auletta, D. Salanitro, in Diritto commerciale, Milano, 1996) ritiene semplicisticamente l’economico sinonimo di produttivo, identificando con questo ogni attività diretta alla produzione ovvero allo scambio di beni e/o servizi; l’altro (G. Campobasso, in Diritto commerciale, Torino, 1997), ritenendo la prima tesi alquanto riduttiva, esprime il proprio convincimento nell’identificazione nel cd. metodo economico quell’inderogabile metodo che consente all’imprenditore il raggiungimento della autosufficienza economica della propria attività produttiva, che si realizza quantomeno con la copertura dei costi con i ricavi, e dunque la sua permanenza sul mercato”. La giurisprudenza ha condiviso quest’ultima impostazione della autosufficienza economica, ritenendo tuttavia non compatibile l’attributo economico con tutte quelle attività che producono beni e/o servizi a “prezzo politico”, cioè a fronte di un corrispettivo di valore non idoneo a realizzare il profitto (Cass., sez. un., 11 aprile 1994, n. 3353).
[29] V. T. Tessaro, I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, in Comuni d’Italia, 2004, p. 22. L’autore continua poi affermando che “alle due tipologie sono ricollegate forme di gestione radicalmente differenti: mentre nel primo caso la scelta del modulo organizzativo è rigida, perché affidata in esito ad una procedura sempre concorrenziale, sfociante necessariamente nell’aggiudicazione della titolarità della gestione, nel secondo caso, invece, non è previsto che la gestione si debba aggiudicare in via esclusiva, è consentito l’affidamento diretto e le formule organizzative sono molteplici”.
[30] V. la sentenza del TAR Piemonte, del 14 luglio 2005, n. 2523, secondo cui l’art. 113 “che consente di affidare direttamente servizi pubblici a società ad intero capitale pubblico, ha portata retroattiva e valore di sostanziale «sanatoria» anche degli affidamenti precedentemente disposti in violazione delle norme di evidenza pubblica”.
[31] Cfr. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, p. 789.
[32] Cfr. F. Caringella, op. cit., p. 789.
[33] Cfr. V. Venturi, op. cit., p. 867, che osserva di come “i motivi che hanno spinto il legislatore sin dagli anni novanta verso l’abbandono della municipalizzazione in favore della ricerca di nuove forme di gestione, quale ad esempio le società miste, risiedono innanzitutto nel tentativo di reperire risorse finanziarie volte a bilanciare il deficit di bilancio degli enti locali. Non viene più sentita come sufficiente dalla collettività l’erogazione del servizio, anche per l’intervento sempre più preponderante dell’influenza del diritto comunitario su quello nazionale, ma si domanda un servizio di qualità, determinando per gli enti locali un incremento di costi difficilmente sostenibile”.
[34] Cfr. F. Caringella, op. cit., p. 789, che ricorda come in dottrina è stato evidenziato che sussistendo “una sostanziale equiparazione tra la gara per l’affidamento del servizio pubblico e quella per la scelta del socio privato, non sarebbe corretto annoverare tale tipo di affidamento fra quelli «diretti»”.
[35] Cfr. E. Scotti, op. cit., p. 924, che osserva come con la riforma introdotta dalla legge n. 448 del 2000 erano state bandite società miste e società in house dai mercati dei servizi pubblici locali, che prevedeva quale unica modalità di gestione dei servizi, l’affidamento a società di capitali scelte in gara. Ha seguito poi un’ulteriore riforma che “ha riammesso tra i gestori dei servizi la società mista – ma ridefinendone lo statuto al fine di armonizzarlo con i principi concorrenziali – e che ha espressamente disciplinato anche la società a totale partecipazione pubblica, alla quale può essere affidata in via diretta la gestione del servizio, a condizione che ricorrano le condizioni richieste dalla Corte di Giustizia a proposito di in house providing – e cioè la totale partecipazione pubblica, che la parte più importante dell’attività sia rivolta ai soci pubblici e che l’ente aggiudicatore eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (sentenza della Corte di giustizia CE, 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal c. Comune di Viano)”. L’autrice richiamando della nostra dottrina e giurisprudenza che manifestano qualche perplessità rispetto a tali modelli organizzativi afferma di come “la questione finisce per investire il delicato profilo dei rapporti tra potestà organizzativa pubblica e mercato, focalizzandosi sull’interrogativo di fondo se e in quali limiti l’esigenza di liberalizzare o di consentire l’espansione del mercato possa come tale opporsi alla facoltà dell’amministrazione di organizzare attraverso proprie società la provvista di beni e servizi rivolta a soddisfare le proprie esigenze o quelle dei cittadini”.
[36] In questo senso L. Castellani, L. Cesarini, D. Picchiotti, L’attuale disciplina dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e giudice delle leggi, in www.diritto.it, che proseguono affermando di come tale dipendenza “si evince dai tre caratteri che individuano il modello in house providing:il capitale interamente pubblico della società. (Per il vero la Corte di Giustizia ritiene, diversamente dalla previsione di cui all’art. 113, bastevole per l’in house providing la presenza di una società addirittura a prevalente capitale pubblico locale della società affidataria);
a) il controllo analogo esercitato dall’ente locale;
b) lo svolgimento della parte più importante dell’attività della società nei confronti dell’ente o degli enti che la controllano”.
[37] V. F. Caringella, op. cit., p. 791.
[38] Cfr. V. Venturi, op. cit., p. 862, che richiamando l’art. 2359 c.c. che tratta delle società controllate, spiega come la ratio della suddetta norma deve ravvisarsi nella tutela della concorrenza. “Le imprese che si venissero a trovare in situazioni di collegamento o controllo risulterebbero evidentemente privilegiate se ad esse si consentisse di partecipare alle gare indette dalla controllante”.
[39] Cfr. F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, p. 521.
[40] Secondo M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in op. cit., pag. 122, la riforma dell’art. 113 è stata “suggerita…dall’intento di chiarire a quale titolo lo Stato sia legittimato a dettare norme nel settore dei servizi pubblici locali, che l’art. 117 della Costituzione, non menziona espressamente né tra le materie riservate alla competenza legislativa statale, né tra quelle a competenza legislativa concorrente”.
[41]) Il modello (v. art. 113, co. 4, lett. a), che prevede l’affidamento diretto di tale attività a queste società, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano) cui la norma si riferisce è quello di matrice comunitaria dell’affidamento in house providing, previsto in materia di appalti di servizi; per un approfondimento vedi M. Galesi, In house providing: verso una concreta definizione del controllo analogo?, in Urbanistica e appalti, 8/2004, pag. 930 e ss; F. Caringella, in op. cit., pag. 737 e ss., C. Guccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, p. 271.
[42] V. sentenza del Consiglio di Stato n. 5883 del 2005, dove si rileva che individuando il TUEL solo le “società di capitali” come i soggetti che possono partecipare alle gare con procedure ad evidenza pubblica, ne consegue che il ricorso proposto da una s.n.c., volto a censurare la scelta dell’Amministrazione comunale di procedere all’affidamento diretto dei servizi pubblici locali, anziché all’espletamento di gare ad evidenza pubblica, è inammissibile per carenza di legittimazione da parte del ricorrente non potendo una società di persone, partecipare in alcun modo alle stesse.
[43] Sul punto è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato n. 679 del 2004, affermando che siffatta disciplina ha efficacia retroattiva.
[44] Cfr. la sentenza del Consiglio di Stato n. 1520 del 2004, dove si esclude che l’affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica possa essere disposto mediante ricorso alla trattativa privata, a nulla rilevando eventuali ragioni di opportunità tecnica.
[45] Per un’approfondita analisi della sentenza n. 272/2004, cfr. E. Rolando, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella materia trasversale della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, 838; G. Marchi, I servizi pubblici locali tra potestà legislativa statale e regionale, in Giornale di diritto Amministrativo, 1/2005, p. 25.
[46] Per un commento alla sentenza n. 14/2004, cfr. V. Talienti, Le politiche statali di sostegno del mercato alla luce del diritto comunitario e delle competenza legislative regionali nel nuovo Titolo V, Parte II, della Costituzione, con particolare riferimento alla tutela della concorrenza, in Giur. It., 2004, 2235; R. Caranta, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del Titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 4/2004, p. 978.
[47] Corte di Giustizia CE, 18 novembre 1999, C-197/98.
[48] Cfr. M. Didonna, Il caso, chiuso, degli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 4/2006, p. 377. L’autore spiega poi che per la Corte vi sarebbe una “delegazione interorganica” in cui “il soggetto delegato affida, sotto il suo controllo (analogo), il dispiego di una propria funzione, ex lege data, ad latro rientrante nella propria organizzazione”. L’autore ricorda inoltre che nel caso Teckal, la Corte “non veniva ad escludere la possibilità di una affidamento in house senza gara (di un servizio o di una fornitura ingenerale), anche nell’ipotesi in cui l’ente aggiudicatore fosse partecipato da privati, in quanto la situazione del controllo analogo non poteva essere esclusa in astratto dalla presenza di partenariato privato”. Per controllo analogo deve intendersi un “controllo strutturale integrato dall’ipotesi in cui, il controllato, detiene potere esclusivo di nomina della maggioranza assoluta del membri che vanno a comporre gli organi di amministrazione, direzione o vigilanza del soggetto aggiudicatario e non già di una semplice verifica sull’attività quale presidio esterno della conformità dell’azione del controllato alle direttive poste a monte dal controllante”.
[49] Corte di Giustizia CE, 11 gennaio 2005, causa C-26/03. Per un commento v. C. Guccione, L’affidamento diretto di servizi a società mista, in Giornale di diritto Amm., 3/2005, p. 271; G. F. Ferrari, Servizi pubblici locali ed interpretazione restrittiva delle deroghe alla disciplina dell’aggiudicazione concorrenziale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2005, p. 834; E. Scotti, Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di giustizia, in Foro amministrativo C.d.S., 2005, p. 666.
[50] In questo senso M. Didonna, op. cit., p. 378. V. anche A. Graziano, Servizi pubblici locali: modalità di gestione dopo le riforme di cui alla l. 24.11.2003, n. 326 e alla l. 24.12.2003, n. 350 e compatibilità con il modello dell’in house providing alla luce delle ultime pronunce della Corte di Giustizia, in www.dirittodeiservizipubblici.it, dicembre 2005, che ha sottolineato come la Corte abbia richiamato e confermato il proprio precedente caso Teckal, ricordando che in quel caso ricorrevano “i presupposti della gestione in house poiché la controparte contrattuale era sì distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, ma costituita interamente da soggetti pubblici, i quali effettuavano di conseguenza sulla stessa un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la società Teckal realizzava la parte importante della s attività per quegli enti. Siffata, condizione, del controllo analogo, ad avviso della Corte non è riscontrabile qualora l’entità distinta sia partecipata anche per una piccola parte da un’impresa privata, poiché in tal caso l’investimento del capitale privato obbedisce a considerazioni proprie di interessi privati, diversi dagli obiettivi di interesse pubblico cui è ispirata la partecipazione dei pubblici poteri”.
[51] Corte di Giustizia CE, 21 luglio 2005, causa C-231/03.
[52] V. E. Scotti, op. cit., p. 928.
[53] Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, causa C-458/03, annotata da M. Baldinato, Nota alla sentenza Parking Brixen: la Corte di giustizia limita ulteriormente la nozione di in house providing, in Riv. Ital. Pubbl. Comunitario, 2006, p. 226; D. D’Alessandro, Affidamenti in house in senso ampio: la Corte mette in crisi l’idea della neutralità dello strumento societario, in Servizi pubblici e appalti, 2006, p. 103; C. Iaione, Gli equilibri instabili dell’in house providing fra principio di auto-organizzazione e tutela della concorrenza. Evoluzione o involuzione della giurisprudenza comunitaria?, in Giustizia Civile, 2006, p. 13.
[54] Corte di Giustizia CE, 11 maggio 2006 n. C-340/04.
[55] Sentenza del 13.07.2006 n. 4440.
[56] TAR Puglia Lecce, del 8.11.2006 n. 5197.
[57] Sentenza del 30 agosto 2006, n. 5072, con nota di M. Urso, Il requisito del controllo analogo negli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, 12/2006, p. 1417 e ss. V. anche TAR Molise, sentenza del 17.11.2005 n. 991 che ha osservato come la costituzione da parte del Comune di società a capitale pubblico per la gestione dei servizi locali non avrebbe alcuna pratica utilità ove, poi, non potesse affidare direttamente a detta società i servizi pubblici di propria competenza.
[58] TAR Lombardia, Sez. Brescia, del 5.12.2005 n. 1250.
[59] TAR Campania, Napoli, del 13.9.2006 n. 8055.
[60] TAR Piemonte, del 13.11.2006 n. 4164.
[61] Così R. Garofoli, L’affidamento a società in house ed a società a capitale misti: ricognizione degli indirizzi sul tappeto, in www.giustamm.it.

(pubblicato il 23.1.2008)

Note

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Sommario: 1. La “riforma” dei servizi pubblici locali tra innovazione e continuità. 2. Gli spazi dei previsti regolamenti di delegificazione (in assenza di nuove norme generali regolatrici della materia ed al cospetto di materie di competenza residuale delle Regioni). 3. Le (possibili) chiavi di lettura della “difficile” recente normativa. 4. La proprietà dei beni tra necessaria pubblicizzazione e vincolo di scopo. 5. Le forme di gestione dei servizi pubblici locali: verso il superamento del principio della perfetta equivalenza. 6. (segue) La qualificazione delle società miste: forma di gestione ordinaria o in deroga? 7. (segue) La deroga alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: condizioni e limiti. 8. (segue) La necessaria lettura dell’art. 23-bis alla luce dell’ordinamento europeo e costituzionale. 9. (segue) Scelta della forma di gestione in deroga e pareri delle Autorità (Antitrust e di regolazione): spunti per una possibile ricostruzione sistematica. 10. La sorte delle gestioni in corso: “l’ombrello” del principio della certezza del diritto. 11. Alla ricerca di un approdo nel tumultuoso susseguirsi delle normative generali e di settore.


1. La “riforma” dei servizi pubblici locali tra innovazione e continuità.
L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sono stati di recente – e nuovamente – oggetto di apposita disciplina. E ciò ad opera dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, introdotto dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133 [1]. Le nuove norme sottendono un fermento (anzitutto politico) di cui sono testimonianza sia la presentazione – nella corrente (XVI) ed altresì nella precedente (XV) legislatura – di vari disegni di legge [2], sia il tumultuoso susseguirsi, negli anni più recenti, di un gran numero di disposizioni in materia [3].
Tali disposizioni si sono, non di rado, dimostrate di difficile reciproco coordinamento, anche in considerazione del fatto che, mentre alcune di esse hanno portata generale (così l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e successive modifiche ed integrazioni) [4], altre si riferiscono invece a specifici settori di servizio pubblico, quali, ad esempio, il trasporto locale (d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422), la distribuzione del gas naturale (d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164), il servizio idrico integrato e dei rifiuti (d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152). E tuttavia, le norme generali (dapprima l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 ed ora anche l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008) si affermano integrative e prevalenti rispetto alle discipline di settore o almeno ad alcune di esse [5], sovvertendo la regola lex posterior generalis non derogat priori speciali. A loro volta le discipline di settore, quando successive, sono intervenute dimenticando che l’art. 1, comma 4 del d.lgs. n. 267/2000 [6] consente l’introduzione di eventuali deroghe al t.u. enti locali solo mediante espressa modificazione delle relative disposizioni, così sovente impegnando l’interprete nella non agevole ricerca di una lettura delle norme sopravvenute coerente con quelle generali previgenti [7].
A tutto quanto sopra si aggiunge una considerevole produzione legislativa regionale talora anche significa¬ti¬va¬mente innovativa, a sua volta riguardante i servizi di interesse economico generale nel loro insieme (ad esempio legge reg. Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26; legge reg. Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23; legge prov. Trento, 17 giugno 2004, n. 6), ma più spesso i singoli settori di servizio pubblico (in proposito si segnala da ultimo, per il particolare interesse, la legge reg. Emilia-Romagna 30 giugno 2008, n. 10, artt. 23 e seguenti).
L’odierno art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non determina il superamento della sopra descritta (farraginosa) situazione ordinamentale, ma costituisce piuttosto l’ulteriore contributo ad una disciplina complessiva dei servizi pubblici locali che lo stesso articolo di legge preannuncia come ancora non compiutamente definita: in sostanza, l’art. 23-bis non scalza l’imponente sistema normativo cui si è fatto riferimento perché viene, piuttosto, a sua volta a farne parte. E ciò in ragione della peculiare struttura dell’articolo in discorso, il quale si compone di due ben definiti insiemi di norme: i commi dal 1 a 9 nonché 11 e 12 aventi portata immediatamente precettiva; il comma 10 che affida l’ulteriore e più puntuale disciplina della materia ad uno o più regolamenti che il Governo dovrà emanare. Trattasi, precisamente, di regolamenti di delegificazione, con la conseguenza che l’abrogazione delle disposizioni vigenti opererà solo con la «entrata in vigore delle norme regolamentari» (così l’art. 17, comma 2 della legge 23 agosto 1988, n. 400, espressamente richiamato dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008).
In definitiva, fino all’emanazione degli annunciati regolamenti del Governo, in linea generale non potrà dirsi avverata l’abrogazione della normativa preesistente. Ed infatti l’art. 23-bis, comma 10, lett. m) rimette ad essi di «individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo» ed il successivo comma 11 precisa che unicamente l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 è subito espunto dall’ordinamento e tuttavia non interamente, bensì solo «nelle parti incompatibili con le disposizioni del presente articolo» (ovvero, più precisamente, con quelle contenute nei relativi commi da 1 a 9). Parimenti, l’art. 23-bis stabilisce che le disposizioni da esso introdotte «si applicano a tutti i servizi pubblici locali», ma «prevalgono sulle relative discipline di settore [soltanto se] con esse incompatibili» (comma 1).
A proposito delle discipline di settore, si osserva tuttavia che il giudizio di compatibilità va condotto anche tenendo conto della loro “provenienza”: si vuole dire che se esse contengono profili direttamente applicativi di disposizioni comunitarie, non appare possibile ritenere che vengano superate dalla nuova disciplina generale che diversamente dispone (e ciò in base al principio della prevalenza del diritto europeo, da cui tra l’altro consegue, tutte le volte in cui ciò è possibile, il vincolo di interpretare conformemente le norme interne) [8]. Del resto, così già prevede l’art. 113, comma 1 del d.lgs. n. 267/2000: «Restano ferme le … disposizioni … di attuazione di specifiche normative comunitarie».

2. Gli spazi dei previsti regolamenti di delegificazione (in assenza di nuove norme generali regolatrici della materia ed al cospetto di materie di competenza residuale delle Regioni).
Nel precedente paragrafo si è anticipato che la novella introdotta dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non è di immediata rottura rispetto alla disciplina preesistente, ma convive con essa, considerato che più consistenti abrogazioni potranno casomai aversi solo a seguito dell’entrata in vigore dei previsti regolamenti del Governo. Peraltro, anche la possibilità di questi ultimi di innovare significativamente l’ordinamento vigente merita attenta riflessione.
Si consideri, infatti, che l’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008, in luogo delle «norme generali regolatrici della materia» richieste dall’art. 17, comma 2 della legge n. 400/1988, per lo più [9] si limita ad indicare unicamente i profili che il regolamento dovrà disciplinare. Inoltre, tenuto conto dell’estrema genericità della disposizione, i principi e i criteri cui le norme di delegificazione dovranno conformarsi non possono venire ricavati neanche dal comma 1 del medesimo art. 23-bis, ove si descrivono le (amplissime) finalità sottese alla novella legislativa. Pertanto, la situazione del caso di specie appare, in larga parte, confrontabile con quella derivante dall’art. 9, comma 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (delegificazione in tema di alienazione del patrimonio pubblico), in relazione alla quale il Consiglio di Stato ebbe a concludere che, in mancanza della necessaria pars costruens (precisazione dei principi e criteri direttivi cui le norme regolamentari devono conformarsi), «di riflesso risulta anche grandemente ridotta la c.d. pars destruens, e cioè la capacità di abrogare la normativa vigente» [10]. Si tratta di una posizione doverosamente ancorata al principio di legalità, il quale non sopporta l’attribuzione al Governo di una potestà regolamentare (tanto più se connotata da aspetti innovativi dell’ordinamento) non efficacemente delimitata dalla legge [11] e che si traduce altresì nella considerazione secondo la quale «non è concepibile un potere regolamentare che non trovi nella legge la sua legittimazione, considerato oltretutto che tale potere risponde a regole di stretta tipicità» [12]. Del resto, anche a voler sostenere che norme generali regolatrici della materia, non presenti nell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, potrebbero tuttavia venire ricavate da altre leggi vigenti [13], si dovrebbe però concludere che, nel caso di specie, esse coinciderebbero proprio con l’ordinamento antecedente all’entrata in vigore del predetto art. 23-bis, confermandosi così, anche per questa via, che risultano assai circoscritte le possibilità innovative dei regolamenti contemplati dal comma 10.
Quanto sopra riflette, con riferimento ai rapporti tra legge di delegificazione e regolamenti delegati, l’argomento c.d. della “lettura minimale”, già formulato dalla Corte costituzionale a proposito della relazione tra legge delega e decreto legislativo: in assenza di indicazioni di principi da parte della legge di delegificazione, ci si deve attenere ai contenuti delle leggi da abrogare senza introdurre innovazioni restrittive [14]. Siffatta estensione dell’argomento della “lettura minimale” non sorprende, se si considera che la stessa Corte costituzionale ha già ritenuto sussistenti profili di analogia tra i due istituti [15]. Ciò legittima, peraltro, a ritenere riferibile anche ai regolamenti contemplati dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008 quanto il giudice delle leggi ha di recente affermato a proposito dei decreti legislativi: per quanta ampiezza possa riconoscersi al suo c.d. potere di riempimento, «il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio od a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega» [16]. La considerazione appare tanto più corretta nei riguardi dei regolamenti delegati, anche tenuto conto che il vigente sistema costituzionale assegna al Parlamento, nell’ambito delle competenze dello Stato centrale, la funzione di porre le norme primarie e, di conseguenza, individua in maniera tassativa le ipotesi nelle quali tali norme possono invece venire prodotte dal Governo [17]: pertanto, se il Parlamento opta per la delega regolamentare in luogo della delega della funzione legislativa (art. 76 Cost.), la prima non può non essere assistita quanto meno dalle stesse garanzie richieste per la seconda. Altrimenti, ne risulterebbe surrettiziamente aggirato il predetto sistema costituzionale di divisione dei poteri, in quanto, come si è notato [18], un potere regolamentare non adeguatamente circoscritto dalle norme che lo contemplano si trasforma, esso stesso, in potere sostanzialmente legislativo. E ciò a maggior ragione quando (ed è proprio il caso dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008) la legge delegante non precisa neanche quali precedenti disposizioni saranno abrogate per effetto dell’entrata in vigore dei regolamenti: con la conseguenza che la relativa individuazione dipende, in concreto, dal contenuto dei regolamenti medesimi, sicché diviene assai vicina alla realtà la “impressione” che siano essi (e non la legge che li contempla) ad abrogare la normativa previgente [19].
In definitiva, sembra profilarsi la seguente alternativa: o i regolamenti delegati di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 si contengono nei limiti (piuttosto angusti) nei quali li costringe la legge che li prevede (non avendo essa fissato – con riguardo alla maggior parte dei profili oggetto di delega – le norme generali regolatrici della materia, di modo che queste ultime vanno ricercate nell’ordinamento previgente); ovvero, non solo i regolamenti medesimi potrebbero risultare illegittimi (per quanto sopra illustrato), ma verisi¬milmente determinerebbero altresì l’illegittimità costituzionale della legge di delega, se la Corte costituzionale ribadirà il principio c.d. del diritto vivente e cioè la valutazione della conformità della legge delegante alla luce del significato che essa assume in concreto in base agli atti applicativi [20].
A tutto ciò si aggiunga che, nella vigenza del sistema costituzionale discendente dalla modifica del Titolo V, Parte II della Costituzione (legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), si è ritenuto che laddove lo Stato eserciti la propria competenza esclusiva a tutela della concorrenza, non si pone un problema di «condizionamento, da parte di un regolamento statale, anche adottato in delegificazione, di fonti primarie regionali», atteso che l’intera materia ricade nella sola potestà (legislativa e regolamentare) dello Stato; eppure, contestualmente, si è ribadito che – al di fuori delle specifiche materie di competenza esclusiva dello Stato – le ulteriori norme, anche se disciplinanti profili contigui, possono essere contenute unicamente in leggi o atti aventi forza di legge dello Stato, con esclusione dei regolamenti [21]. Questo significa che i regolamenti contemplati dall’art. 23-bis, comma 10 del d.l. n. 112/2008 non potranno, oltre tutto, dettare norme in materie di competenza anche solo concorrente delle Regioni [22]. Ciò che appare di estrema importanza, in quanto la Corte costituzionale – pur dando atto dei numerosi limiti che essa incontra in particolare proprio in relazione al contenuto delle norme statali a tutela della concorrenza – ha tuttavia ricondotto la materia servizi pubblici locali di rilevanza economica «alla competenza residuale delle Regioni» [23].

3. La (possibili) chiavi di lettura della “difficile” recente normativa.
Quanto illustrato nei precedenti paragrafi rileva, peraltro, anche in ordine all’individuazione di una possibile metodologia di lettura delle norme dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, lettura che si presenta complessa a causa del difficoltoso coordinamento, anche interno, delle disposizioni.
Invero, nell’approccio interpretativo al testo di legge, appare importante considerare che, come si è anticipato, esso si compone di una parte immediatamente precettiva, da leggersi tuttavia in (necessario) combinato disposto con le disposizioni che individuano gli aspetti invece demandati alla disciplina regolamentare. In sostanza, al fine di cogliere il significato dei commi da 1 a 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, sembra corretto tenere presente che la volontà del legislatore è comunque di rimettere ai regolamenti il più complessivo riordino della materia. Dunque, laddove i commi da 1 a 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 si prestino a più di una lettura, appare logico preferire quella che eviti contraddizioni rispetto ai contenuti di cui risultano investiti i regolamenti: il criterio vale, in particolare, quando la legge delegante effettivamente contempla norme generali regolatrici della materia cui i regolamenti dovranno attenersi (v. sopra alla nota 9).
Inoltre, nella lettura della novella legislativa risulta necessario confrontarsi anche con i principi e le norme del diritto europeo. E ciò, sia perché l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 è espressamente dettato «in applicazione della disciplina comunitaria»; sia perché ormai anche a livello costituzionale è stata riconosciuta la sottoposizione della legge ai «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario» (art. 117 Cost.) [24], rendendosi così ancora più evidente la già riconosciuta esigenza di interpretare il diritto interno in conformità a quello europeo [25].
Ciò premesso, nei paragrafi successivi si procede ad un primo esame di quelle che appaiono le disposizioni di maggior interesse in tema di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, introdotte dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008.

4. La proprietà dei beni tra necessaria pubblicizzazione e vincolo di scopo.
Anzitutto, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 ha riaperto la questione circa la necessità o meno della proprietà pubblica dei beni destinati all’esercizio di pubblici servizi. In particolare, il relativo comma 5 ha dato adito a varie interpretazioni: ad esempio, il Servizio Studi della Camera dei deputati – Dipartimento bilancio, seppure in forma dubitativa, nell’apposita scheda di lettura [26] ha rilevato come la nuova norma «sembra introdurre un principio, quello dell’obbligo della proprietà pubblica delle reti, che innova la normativa previgente».
L’opinione non è però convincente: infatti, sul piano letterale [27] il menzionato comma 5 si limita a disporre il mantenimento della proprietà pubblica laddove essa già sussiste («Ferma restando la proprietà pubblica delle reti»), senza richiedere altresì l’acquisizione, da parte degli enti locali, dei beni attualmente appartenenti a differenti soggetti. Al medesimo risultato conduce, peraltro, anche l’interpretazione sistematica, perché pretendere l’acquisto dei beni in discorso da parte di Comuni e Province imporrebbe ad essi ingenti esborsi, in assoluta contraddizione con la recente copiosa normativa (implementata anche dal d.l. n. 112/2008) in tema di contenimento della spesa pubblica locale. Del resto, non sembra neanche possibile sostenere che l’onere dell’acquisto in discorso potrebbe venire imputato al nuovo gestore (il quale subentrerà a quello attuale alla scadenza, naturale o anticipata, degli odierni affidamenti): infatti, anche a prescindere da diverse considerazioni, tale soluzione comporterebbe l’introduzione di una importante barriera all’entrata nel mercato di imprese diverse dagli attuali concessionari e, dunque, smentirebbe proprio i principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi «da parte di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale» che rappresentano la dichiarata finalità della disciplina di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 (cfr. il relativo comma 1). Pertanto, appare corretto quanto afferma l’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella propria segnalazione a Parlamento e Governo AS457 del 24 luglio 2008 [28], vale a dire che «la ratio della disposizione» è nel senso che «non viene imposta la proprietà pubblica delle reti che sino ad oggi sono private».
Alla luce di quanto sopra, è altresì possibile concludere che l’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008 non comporta l’abrogazione dei commi 2 e 13 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000: infatti, non si registra alcuna incompatibilità tra le norme richiamate, atteso che i commi 2 e 13 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 sono preordinati a garantire esattamente il medesimo obiettivo sotteso all’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008, vale a dire il mantenimento della proprietà pubblica dei beni. Parimenti, sopravvive alla novella legislativa l’art. 35, comma 11 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 che disciplina la proprietà delle dotazioni patrimoniali («attuali e future») delle società quotate in borsa.
Le esposte considerazioni sono, del resto, coerenti con la circostanza che – come si è osservato [29] – la categoria giuridica della proprietà (bene pubblico) è eccessiva e non proporzionata rispetto alla doverosa esigenza di mantenere le dotazioni patrimoniali vincolate all’esercizio del servizio pubblico. Di ciò si trova oggi un preciso riscontro normativo nel già ricordato art. 35, comma 11 della legge n. 448/2001 che, quanto ai beni appartenenti a società quotate in borsa, ne assicura la conservazione della destinazione mediante l’imposizione di un diritto di uso perpetuo e inalienabile «a favore degli enti locali» [30]. La disposizione si riferisce ad una misura legale, ma si ritiene che il medesimo schema possa essere applicato anche in via contrattuale, ogni volta in cui i Comuni – pur non essendone proprietari – hanno la necessità di garantire il vincolo al servizio pubblico di reti ed impianti.
Da ultimo, si osserva che l’art. 23-bis, comma 5 del d.l. n. 112/2008 non esige l’esternalizzazione a privati della gestione delle reti, perché prevede tale fattispecie come eventuale («la loro gestione può essere affidata a soggetti privati»); pertanto, la novella legislativa risulta altresì compatibile con il previgente comma 4 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, il quale ammette, in alternativa, l’affidamento della gestione di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali a società rispondenti al modello in house providing.

5. Le forme di gestione dei servizi pubblici locali: verso il superamento del principio della perfetta equivalenza.
Quanto alle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 contiene disposizioni innovative rispetto alle previsioni dell’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000. L’innovazione non sta nei modelli (che rimangono i medesimi), ma nelle condizioni che la legge contempla per l’accesso ad essi.
Come è noto, l’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000 (giudicato dalla Corte di giustizia conforme al diritto europeo) [31] annoverava tre modelli di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, tra loro perfettamente alternativi ed equivalenti [32]. Invece, per quanto concerne i nuovi (futuri) conferimenti della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 distingue tra modalità “ordinarie” ed “in deroga”. Gli enti locali possono legittimamente ricorrere a quest’ultima solo se mettono in campo una specifica procedura aggravata, descritta dal comma 4 dell’articolo in commento.
Occorre, peraltro, precisare che gli enti locali non sono esonerati dall’obbligo della motivazione nemmeno nel caso in cui optino per le modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: infatti, la scelta di cui si tratta non si traduce nell’emanazione di un atto amministrativo propriamente vincolato [33].
Anzitutto, l’ente locale deve dare atto che non ricorrono i presupposti individuati dalla legge per l’applicazione del modello derogatorio di affidamento: e cioè le «peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» le quali «non permettono un efficace e utile ricorso al mercato». In sostanza, l’ente locale deve comunque dimostrare la convenienza del ricorso al modello ordinario, sia dal punto di vista delle relative finanze, sia da quello della qualità ed efficienza del servizio pubblico. A ciò si aggiunga che, come si accenna anche più avanti, al Comune rimane una significativa discrezionalità nella concreta definizione della procedura competitiva ad evidenza pubblica ed inoltre per quanto concerne la stessa conformazione soggettiva dell’affidatario (che potrebbe anche essere una società mista). È palese che, tenuto conto di tutti gli aspetti richiamati, non può mancare l’esternazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche sottese alla scelta (anche se “ordinaria”) effettuata.
Ai sensi dell’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008, il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali «avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite [34] individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica». La norma non descrive le modalità di espletamento della procedura competitiva ad evidenza pubblica, limitandosi ad affermare che essa dovrà essere rispettosa «dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità». L’individuazione della predetta procedura non risulta nemmeno tra i profili demandati ai regolamenti di cui al comma 10. In ogni caso, la disciplina in discorso potrebbe venire dettata dallo Stato unicamente nel rispetto dei limiti individuati dalla Corte costituzionale, la quale ha ritenuto costituire illegittima compressione dell’autonomia regionale e locale l’introduzione, tramite legge statale, di disposizioni estremamente dettagliate ed autoapplicative [35].
In definitiva, le Amministrazioni locali risultano godere di una significativa discrezionalità nella definizione delle procedure di gara, purché osservino i principi sopra elencati, nel significato esplicitato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia [36] e dalla Commissione europea [37] e fermo restando che, parimenti, dovranno venire rispettate le condizioni minime indicate, quanto alle concessioni di servizi, dall’art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici). Invero, quest’ultima norma appare oggi riferibile anche alle procedure competitive dell’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008, perché esso – data la genericità dei relativi contenuti – non costituisce una disciplina specifica che assicuri «forme più ampie di tutela della concorrenza» ai sensi del comma 4 del cit. art. 30 del Codice.

6. (segue) La qualificazione delle società miste: forma di gestione ordinaria o in deroga?
A differenza dell’art. 113, comma 5 del d.lgs. n. 267/2000 (v. le relative lett. b nonché c), l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non fa alcuna espressa menzione né delle società in house providing né di quelle miste [38]. Peraltro, mentre si deve ricondurre il primo tipo di società alla modalità di affidamento in deroga («nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria») di cui al comma 3 dell’art. 23-bis, per le società miste – o meglio per alcune tipologie di esse [39] – la soluzione può essere diversa.
Si consideri, infatti, che nell’ordinamento – sia europeo [40], sia interno [41] – va configurandosi un particolare modello di società mista, avente le seguenti caratteristiche: i) il socio privato selezionato tramite procedura di gara ad evidenza pubblica; ii) la procedura competitiva ad evidenza pubblica per l’individuazione del socio privato corrisponde nella sostanza a quella per la selezione dell’affidatario della gestione del servizio pubblico; iii) il socio privato provvede all’espletamento di tutte e sole le attività oggetto della gara e, di conseguenza, dell’affidamento alla società mista [42]; iv) gli atti della procedura selettiva disciplinano la fuoriuscita del socio privato dalla compagine societaria al termine del periodo di affidamento [43].
In sostanza, attraverso la procedura ad evidenza pubblica, l’Amministrazione seleziona l’affidatario del pubblico servizio, con il quale l’ente (o gli enti locali se la gara ha portata sovracomunale) [44] si associano, ma solo a fini di coordinamento e di controllo della gestione, di cui il solo socio privato rimane responsabile e materiale esecutore.
La coerenza con il diritto comunitario dell’appena descritto modello di società mista si spiega se si considera che, quanto allo svolgimento di attività da parte delle Pubbliche amministrazioni, l’ordinamento europeo conosce due sole alternative, tra di loro distinte e non comunicanti: l’affidamento a terzi a seguito di procedura competitiva ad evidenza pubblica ovvero l’autoproduzione in applicazione del modello in house providing. Il diritto comunitario rifugge, pertanto, soluzioni di compromesso tali da alterare siffatta suddivisione delle fattispecie, mentre non si oppone a ricostruzioni che – nel rigoroso rispetto della distinzione dei modelli – ne possano rappresentare varianti interne. Così, mentre una società mista non potrebbe legittimamente risultare assegnataria di attività che non sia stata previamente fatto oggetto di una procedura ad evidenza pubblica (perché ciò non corrisponderebbe ad alcuna delle due alternative sopra richiamate) [45], è conforme al diritto europeo che essa sia – formalmente – affidataria diretta di servizi in realtà aggiudicati, a seguito di gara, in favore del socio privato che provvederà al relativo espletamento rimanendone responsabile. Infatti, in quest’ultima ipotesi ricorre, appunto, una mera variante organizzativa del modello dell’esternaliz¬zazione e non una distorsione di esso.
In considerazione di quanto illustrato, appare dunque possibile concludere che se la società mista viene, in concreto, ad assumere le caratteristiche sopra menzionate, essa va ascritta alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei pubblici servizi di cui all’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008. Del resto, anche sul piano letterale, è significativo che il legislatore faccia riferimento «alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2», lasciando così intendere che esse sono più di una; ed altresì al conferimento «a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite»: siccome le società (salvi casi qui non rilevanti) presentano già tutti i requisiti dell’impresa [46], si può ritenere che, aggiungendo l’espressione «società in qualunque forma costituite», si sia inteso rendere maggiormente evidente che pure le miste di cui si tratta rientrano nelle forme ordinarie di affidamento contemplate dall’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008.
La conclusione cui si è pervenuti non è in contraddizione con la circostanza che l’art. 23-bis rimette ai regolamenti di delegificazione di «prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità» (comma 10, lett. c). Invero, a prescindere dalla circostanza che (in mancanza di più precise indicazioni nella legge di delega: v. sopra al paragrafo 2.) si potrebbe dubitare che i regolamenti siano legittimati a dettare, sul punto, norme innovative se non riferite, casomai, alla sola disciplina delle incompatibilità, si osserva come il descritto modello di società mista non altera la richiamata distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione: infatti, si è anticipato che esso ammette la partecipazione degli enti locali alla società unicamente e proprio al fine del più incisivo esercizio del suddetto potere di regolazione, rimanendo la gestione riservata al socio privato.
Rimane fermo che se la società mista non risponde al modello considerato nel presente paragrafo, essa non potrà aspirare al conferimento della gestione di servizi pubblici, se non sottomettendosi (essa stessa e non il socio privato) alla procedura competitiva ad evidenza pubblica di cui all’art. 23-bis, comma 2 del d.l. n. 112/2008.

7. (segue) La deroga alle modalità ordinarie di conferimento della gestione dei servizi pubblici: condizioni e limiti.
Si è anticipato che l’art. 23-bis, comma 3 del d.l. n. 112/2008 stabilisce che, in deroga alle modalità ordinarie (mediante procedure competitive ad evidenza pubblica), «l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria». Come è noto, secondo l’ordinamento europeo, l’indizione di una gara pubblica non è obbligatoria «qualora siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi [interni] e, dall’altro, tale ente deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono» [47].
Si tratta della fattispecie c.d. in house providing [48] che, affermatasi nell’ordinamento europeo [49], ha poi trovato recepimento in quello interno: oltre che in una copiosa giurisprudenza [50], altresì nel già ricordato art. 113, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 267/2000 ed inoltre nei commi 4, lett. a) nonché 15-bis del medesimo articolo di legge. Anzi, in proposito si deve osservare che – anche se le modalità di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica risultano oggi disciplinate dall’art. 23-bis, commi 2, 3 e 4 del d.l. n. 112/2008 – tuttavia il predetto art. 113, comma 5 può ritenersi tuttora vigente, nella parte in cui, in applicazione del diritto europeo, descrive le fattispecie in house providing e della società mista (rispettivamente alle lett. c nonché b): infatti, da questo punto di vista (definitorio), non può ravvisarsi alcuna incompatibilità tra la normativa sopravvenuta e quella preesistente.
Nel paragrafo 5. si è anticipato che l’affidamento «in deroga» dei servizi pubblici locali di rilevanza economica può avvenire in presenza di determinate condizioni: «per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato». Non sarebbe peraltro corretto concludere che la norma legittima l’accesso al sistema in house providing unicamente in caso di assenza o fallimento del mercato medesimo.
Si consideri, infatti, che secondo la giurisprudenza è di rilevanza economica l’attività che si innesta in un settore per il quale esiste – quantomeno potenzialmente – una redditività e quindi una competizione sul mercato; e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in discorso [51]. Dello stesso segno è la posizione delle istituzioni europee: la Commissione, nel “Libro bianco sui servizi di interesse generale” del 12 maggio 2004 [52], ripete infatti che sono servizi di interesse economico generale quelli «di natura economica»; essi si inscrivono nella più ampia categoria dei servizi di interesse generale, riguardante «sia i servizi di mercato che quelli non di mercato», peraltro richiamata nel Libro bianco «soltanto nei casi in cui il testo si riferisca anche a servizi non economici» (così nel relativo Allegato 1).
Di conseguenza, siccome oggetto dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 è esclusivamente la disciplina dell’affidamento e della gestione «dei servizi pubblici locali di rilevanza economica» (così il relativo comma 1), non è possibile ritenere che i commi 3 e 4 dell’articolo di legge intendano circoscrivere il ricorso all’in house solo nelle ipotesi di assenza o fallimento del mercato: perché in tali casi si sarebbe, casomai, in presenza di servizi pubblici privi di rilevanza economica [53], i quali sono però estranei alla novella legislativa [54]. E del resto, dal momento che è necessario fornire delle disposizioni di legge una lettura, per quanto possibile, compatibile con la Costituzione [55], occorre dire che l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 neanche avrebbe potuto disciplinare servizi pubblici diversi da quelli cui si riferisce il relativo comma 1: infatti, la Corte costituzionale ha già ammonito che lo Stato non può legittimamente regolamentare altresì i servizi pubblici privi di rilevanza economica, in quanto essi rimangono riservati alla «disciplina di fonte regionale ed anche locale» [56].
In considerazione di quanto sopra, la «analisi del mercato» contemplata dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 non può consistere nell’accertamento dell’assenza, nel singolo caso di specie, delle condizioni di contendibilità del servizio, ma piuttosto essa rappresenta il documento che deve fornire puntuale esplicitazione della sussistenza dei presupposti dell’affidamento diretto indicati dal comma 3; ove, lo si sottolinea, le peculiari «caratteristiche economiche» sono solo uno degli elementi (accanto alle condizioni sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento) che la legge pretende vengano considerati dall’ente locale quando esso decide di accedere alla modalità di affidamento in deroga alla regola della procedura competitiva ad evidenza pubblica.
In sostanza, attraverso la prescritta “analisi”, l’Amministrazione è tenuta a dimostrare (non l’assenza di una almeno potenziale competizione, bensì alla luce dei parametri di cui al comma 3) che la situazione del caso di specie – dal punto di vista dell’ente locale e degli interessi pubblici rimessi alla sua cura – non permette «un efficace e utile ricorso al mercato»: vale a dire che l’esternalizzazione non costituisce la soluzione preferibile per la gestione del servizio pubblico [57]. La previsione di legge si traduce, in definitiva, nell’imposizione in via normativa dell’istituto dell’analisi economica degli effetti delle decisioni delle Autorità amministrative [58], i cui risultati sono peraltro da valutare in un’ottica non di solo imperativo economico, ma altresì di interesse pubblico da conseguire [59].

8. (segue) La necessaria lettura dell’art. 23-bis alla luce dell’ordinamento europeo e costituzionale.
L’interpretazione che si è suggerita nel paragrafo precedente risulta del resto coerente con la circostanza che, nel diritto comunitario di cui l’art. 23-bis del d.l. n. 112/08 si autodefinisce applicativo, la modalità di gestione in house non è residuale – praticabile unicamente in ipotesi estreme – bensì (solo) derogatoria rispetto alla regola della gara. Come si è altrove illustrato [60], ciò significa che, per l’ordinamento europeo, l’in house providing è istituto al quale è sempre possibile ricorrere, previo rigoroso accertamento della sussistenza di tutti i requisiti della fattispecie, come dapprima individuati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e poi ripetuti anche dalla altre istituzioni comunitarie [61].
Ed invero, appare significativo che proprio ad una deroga (rispetto alla regola generale della procedura competitiva ad evidenza pubblica) e non ad un’ipotesi gestionale residuale, si riferisce l’art. 23-bis, comma 3 del d.l. n. 112/2008.
Peraltro, la ricostruzione in senso derogatorio del ruolo assegnato all’in house dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, risulta – oltre che coerente con il diritto comunitario – altresì rispettosa dell’autonomia locale affermata a livello costituzionale, la quale potrebbe invece risultare significativamente compromessa da una visione solo residuale dell’istituto [62]. Invero, se si volesse addivenire ad un’interpretazione dell’art. 23-bis, commi 3 e 4 del d.l. n. 112/2008 così rigida da ritenere che agli enti locali è lasciata – se non in ipotesi del tutto marginali – la sola possibilità del conferimento della gestione dei servizi pubblici mediante gara (benché con la ricordata variante della società mista), non potrebbe non insinuarsi il dubbio di un contrasto con gli artt. 5 e 114 della Costituzione, perché la legge dello Stato «può regolare l’autonomia degli enti locali, ma non mai comprimere fino a negarla» [63]. In sostanza, il potere delle Comunità locali di dare a se stesse un indirizzo di organizzazione (potere di autodeterminazione) «potrà essere limitato dalla legge in talune sue estrinsecazioni – come avviene per gli enti pubblici comuni – ma non può tuttavia essere eliminato del tutto» [64]. Ciò appare, del resto, coerente con gli «obblighi internazionali» al cui rispetto il legislatore interno è vincolato anche ai sensi dell’art. 117, comma 1 della Costituzione ed in particolare con i contenuti della Carta europea dell’autonomia locale, ratificata dallo Stato italiano con legge 30 dicembre 1989, n. 439 [65].

9. (segue) Scelta della forma di gestione in deroga e pareri delle Autorità (Antitrust e di regolazione): spunti per una possibile ricostruzione sistematica.
In definitiva, con l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 il legislatore ha cercato di trovare un punto di equilibrio tra la necessità di rispettare l’autonomia locale e l’esigenza (condivisa anche dall’ordinamento europeo) di circondare il ricorso all’in house di ben precise cautele: e ciò è stato fatto fornendo agli enti locali criteri guida per l’esercizio della discrezionalità amministrativa, senza giungere a configurare la fattispecie in house come del tutto residuale. Così, fermo quanto ricordato nel paragrafo 7., l’accesso – da parte di Comuni e Province – alla forma di gestione in house è assistita dal peculiare procedimento descritto dal comma 4 dell’art. 23-bis: «l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi di mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle Autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione».
L’Autorità Antitrust, nella “Comunicazione sull’applicazione dell’articolo 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” [66], ha ritenuto che Comuni e Province dovrebbero presentare la propria richiesta di parere «prima della delibera con la quale l’ente locale stesso affiderà il servizio ed, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere». Si tratta di un’interpretazione alla quale il testo normativo può dare adito e che è in linea con la circostanza che la stessa Autorità qualifica il parere come esercizio di funzione consultiva in senso proprio (così la già ricordata segnalazione AS457). Tuttavia, non è l’unica lettura possibile e neanche quella preferibile.
Si consideri che, nell’ambito dell’ordinamento locale, la «scelta» circa l’organizzazione dei servizi pubblici è riservata al Consiglio comunale (art. 42, comma 2, lett. e del d.lgs. n. 267/2000). Pertanto, si deve ritenere che la pubblicità cui si riferisce l’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 riguardi una già intervenuta deliberazione («scelta») dell’organo di indirizzo politico-amministrativo. In mancanza di diverse precisazioni da parte del legislatore, appare logico che tale deliberazione – a seguito della compiuta pubblicazione – divenga esecutiva secondo le regole usuali (art. 134, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 267/2000). Se il legislatore avesse voluto una soluzione diversa – ed in particolare il condizionamento dell’esecutività dell’affidamento diretto al previo rilascio dei pareri delle Autorità – la novella legislativa avrebbe dovuto fare intravedere una qualche deroga al meccanismo descritto dall’art. 134 del d.lgs. n. 267/2000 (ciò anche considerato il disposto del già ricordato art. 1, comma 4 del medesimo decreto legislativo); al contrario, di una siffatta deroga non si rinviene traccia.
Peraltro, la circostanza che il parere dell’Autorità Antitrust – obbligatorio, ma non vincolante in mancanza di diversa precisazione legislativa [67] – intervenga a «scelta» già assunta dall’ente locale è coerente con il sistema: anche i poteri di segnalazione e consultivi, contemplati in via generale dagli artt. 21 e 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, possono avere ad oggetto atti già vigenti ed anzi così normalmente accade con riferimento ai provvedimenti amministrativi. In particolare, il parere previsto dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 ricorda la competenza dell’Autorità Antitrust di cui all’art. 21, comma 3 della legge n. 287/1990, ove si stabilisce che essa, «ove ne ravvisi l’opportunità, esprime parere circa le iniziative necessarie per rimuovere o prevenire le distorsioni». D’altra parte, anche la legge istitutiva dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas – che è Autorità di regolazione del settore: così l’art. 2, comma 1 della legge 14 novembre 1995, n. 481 – contempla poteri che, quando riguardano atti amministravi provenienti da altri soggetti, intervengono non in via preventiva bensì successiva (cfr., in particolare, l’art. 2, comma 12, lett. b, d, nonché o della cit. legge n. 481/1995) [68].
Ciò non significa svalutare l’importanza dei pareri di cui si tratta: infatti, non solo essi promuovono una sorta di canale di comunicazione istituzionale con l’opinione pubblica, innescando un meccanismo di controllo politico e di moral suasion sugli organi rappresentativi e di governo presumibilmente in grado di orientarne l’azione [69]. Soprattutto, la circostanza che il provvedimento sia esecutivo, prima ancora che vengano resi i prescritti pareri delle Autorità, non vuol dire che esso sia altresì eseguibile [70]: si può ritenere che la deliberazione del Consiglio comunale – seppure divenuta astrattamente eseguibile (esecutiva) – tuttavia sarà concretamente attuabile solo una volta intervenuti, purché nei termini di legge, i pareri richiesti alle Autorità. Del resto, anche l’art. 21-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241 precisa che i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito – si deve ritenere anche implicitamente – dalla legge o dal provvedimento medesimo.
Peraltro, i pareri contemplati dall’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008, più che diretti a introdurre autonomi interessi [71], sembrano configurarsi come espressione di giudizi meramente valutativi: ecco perché risulta coerente la loro emanazione successiva all’assunzione del provvedimento amministrativo da parte dell’ente locale [72]. In ogni caso, tenuto conto della irriducibilità di tutti i pareri alla sola attività consultiva [73] ed altresì che talora il termine viene impiegato con riferimento ad atti che costituiscono, in realtà, forme di controllo [74], i pareri di cui all’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112 del 2008 potrebbero venire letti nel quadro di quei controlli successivi, a scopo essenzialmente collaborativo ed in funzione di autocorrezione, resi da organi posti al servizio dello Stato-comunità [75], di cui l’ordinamento interno va sempre più arricchendosi in luogo dei tradizionali controlli preventivi di legittimità [76].
In conclusione, l’interpretazione che si propone appare coerente con l’attribuzione esclusiva al Consiglio, nell’ambito dell’ordinamento locale, di decidere la forma di gestione dei servizi pubblici e nel contempo valorizza l’intervento dell’Autorità Antitrust e di quelle di regolazione del settore (nella prospettiva dell’accesso al modello in house nei limiti consentiti dal diritto comunitario). Ritenere, invece, che i predetti pareri debbano essere resi prima della deliberazione dell’ente locale che approva il modulo in house providing (e quindi in sostanza sul relativo schema), sembra non tenere conto dell’assetto delle competenze descritto dal d.lgs. n. 267/2000, come conferma la circostanza che tali pareri potrebbero risultare superflui, tutte le volte in cui il Consiglio non intenda dare seguito alla “proposta di forma di gestione” ad esso avanzata (sicché la soluzione interpretativa che qui non si accoglie si pone, tra l’altro, in contrasto con i principi di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa).

10. La sorte delle gestioni in corso: “l’ombrello” del principio della certezza del diritto.
Nei paragrafi precedenti si sono esaminate le disposizioni dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 concernenti le modalità attraverso le quali gli enti locali (singoli o associati) [77] possono disporre i nuovi affidamenti dei servizi pubblici di rilevanza economica. Peraltro, l’art. 23-bis contiene norme altresì in tema di transitoria prosecuzione delle gestioni in corso al momento dell’entrata in vigore della disciplina di riordino. Come si è notato, la regolamentazione del periodo transitorio (che fa parte delle “modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” e che, pertanto, ricade nella materia “tutela della concorrenza” di competenza esclusiva dello Stato) [78] presenta un rilievo massimo, «perché nel regime transitorio si cela la possibilità di vita o di morte per molte delle imprese oggi operanti» [79].
La questione è affrontata dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 in coerenza con l’impostazione complessiva della novella legislativa: e cioè mediante una disposizione immediatamente precettiva a proposito del servizio idrico integrato (comma 8), con rimessione ai regolamenti del Governo per quanto riguarda la disciplina degli ulteriori servizi pubblici locali di rilevanza economica. Tuttavia, forse proprio in ragione della delicatezza che contraddistingue il tema, la legge delega individua questa volta con maggiore precisione le norme generali regolatrici della materia (comma 10, lett. e): infatti, i regolamenti non potranno modificare il limite massimo stabilito dalle leggi di settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall’evidenza pubblica ed altresì diverse da quelle di cui al comma 3 (e cioè intervenute «nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria»), con l’ulteriore vincolo che «gli affidamenti diretti in essere debbono cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo»; inoltre, dovranno prevedere interruzioni dei rapporti in «tempi differenziati», «ai fini del progressivo allineamento delle gestioni» ai contenuti della novella legislativa.
In proposito, la disciplina regolamentare dovrà peraltro rispettare il principio di certezza del diritto come esplicitato dalla Corte di giustizia europea: «il principio della certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige che la risoluzione» di un rapporto preesistente all’entrata in vigore di una nuova normativa «sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico» [80]. Del resto, risponde altresì al principio di proporzionalità – parimenti di derivazione comunitaria – che la misura regolamentare determini una restrizione tollerabile e non eccessiva per le imprese titolari di rapporti concessori rilasciati sulla base della normativa previgente [81].
La sopra ricordata giurisprudenza della Corte di giustizia a proposito del principio di certezza del diritto, trova eco nel comma 12 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008: infatti, la disposizione – alla quale può essere riconosciuto il carattere di norma generale regolatrice della materia cui i regolamenti dovranno attenersi – precisa che «Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto». In sostanza, anch’essa conferma che le norme di diritto transitorio, rimesse ai regolamenti, dovranno realizzare un equilibrato assetto di interessi tra le opposte esigenze dell’avviamento della riforma in tempi ragionevoli e della garanzia delle posizioni degli operatori esistenti: infatti, non avrebbe significato richiamare l’applicazione del principio tempus regit actum, se poi la relativa portata venisse vanificata dalla previsione di un periodo transitorio di durata eccessivamente ridotta.
Quanto al servizio idrico integrato, il comma 8 dell’art. 23-bis ripete lo schema già sperimentato dall’art. 113, comma 15-bis del d.lgs. n. 267/2000: fissa una data – quella del 31 dicembre 2010 – di cessazione della generalità delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica, prevedendo poi eccezioni a siffatta regola («Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate ai sensi del comma 3»). Tra le concessioni rilasciate con procedura ad evidenza pubblica – che dunque proseguono fino alla naturale scadenza – si devono intendere anche quelle in favore di società miste purché rispondenti allo speciale modello descritto dall’ordinamento comunitario (v. sopra al paragrafo 6.). A proposito delle «concessioni affidate ai sensi del comma 3», si tratta dei rapporti con società in house providing, costituiti sia prima sia dopo l’entrata in vigore della normativa di riforma (ma in quest’ultimo caso nel rispetto, altresì, del peculiare procedimento previsto dal comma 4 dell’art. 23-bis).
Peraltro, come si è anticipato al paragrafo 3., considerato che l’art. 23-bis, comma 10, lett. e) del d.l. n. 112 del 2008 rimette ai regolamenti del Governo la disciplina della materia, ciò conferma che non può attenere al periodo transitorio la disposizione contenuta nel comma 9 del medesimo articolo di legge [82]: quest’ultima è una norma che vale solo per il futuro (riguarda, cioè, i nuovi affidamenti rilasciati senza il ricorso a procedure ad evidenza pubblica e non quelli già in essere). La conclusione appare del resto coerente con la giurisprudenza della Corte costituzionale a proposito del combinato disposto degli artt. 14, comma 5 nonché 15, comma 10 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (settore della distribuzione del gas naturale): infatti, il giudice delle leggi, in assoluta sintonia con la Corte di giustizia europea, ha osservato come, prevedere in via legislativa che non siano preclusivi alla partecipazione alle gare gli affidamenti diretti ricevuti in base alla normativa antecedente alla riforma, è necessario «per impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi – connessi all’immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una consistenza tutt’altro che trascurabile» [83].
In ogni caso, la data del 31 dicembre 2010, cui fa riferimento il comma 9 in parola, non può essere letta quale termine assoluto di conclusione della fase transitoria di prosecuzione delle gestioni in corso: una simile interpretazione è smentita da varie disposizioni del medesimo art. 23-bis del d.l. n. 112/2008. Si tratta esattamente: del comma 8 (riguardante la disciplina dei servizi idrici, ove si escludono dall’anticipata cessazione al 31 dicembre 2010 «le concessioni affidate ai sensi del comma 3» e quelle assegnate con procedura ad evidenza pubblica); del comma 10, lett. e) (che, come si è ripetuto, impone ai regolamenti del Governo di prevedere tempi differenziati quanto alla interruzione delle gestioni in corso); ed ancora del comma 12 (che, lo si è ricordato, esprime il principio della generale salvezza degli affidamenti già disposti «alla data di entrata in vigore della legge di conversione»).

11. Alla ricerca di un approdo nel tumultuoso susseguirsi delle normative generali e di settore.
Da quanto sopra illustrato, si conferma che l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 non rappresenta l’ulteriore passo e tanto meno la chiusura di un razionale percorso di sistemazione della materia, ma piuttosto un nuovo intervento legislativo che si somma a quelli precedenti senza eliderli e che, mentre puntualizza alcune questioni, altre ne lascia irrisolte ovvero le apre.
In questa situazione di sempre più complessa interpretazione, l’unico aggancio – almeno finora – saldo che rimane all’interprete è rappresentato dalla lettura delle norme interne alla luce del diritto europeo, del resto richiamato anche in apertura dello stesso art. 23-bis del d.l. n. 112/2008: esso conferma e rafforza nella loro vigenza principi – come quelli dell’autonomia locale e della certezza del diritto – che nell’ansia riformatrice il legislatore nazionale sembra, qualche volta (se non dimenticare quanto meno) eccessivamente sfumare. A ciò si aggiunga che proprio nel diritto comunitario può essere trovato lo spunto per lo sviluppo futuro degli odierni servizi di interesse economico generale, laddove davvero li si voglia aprire alla concorrenza: considerato che il loro conferimento tramite gara non raggiunge effettivamente lo scopo (perché preordinato all’individuazione del gestore monopolista), dovrebbero essere valorizzate le indicazioni provenienti dalle direttive europee le quali, ove possibile, legittimano l’esercizio di attività sulla base di autorizzazione, con la conseguente messa in competizione di più operatori rispetto al medesimo territorio ed ai medesimi utenti [84].

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* Relazione al Convegno “Quale ordinamento per gli enti locali? Organizzazione, servizi pubblici e federalismo fiscale, Ravenna 6 giugno 2008, organizzato dall’Università di Bologna, Facoltà di giurisprudenza, sede di Ravenna, coordinato dal Professor Andrea Morrone. Il testo della Relazione è stato aggiornato alla luce delle recenti nuove norme.
[1] R. De Nictolis, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, 1109 ss.
[2] Il più noto è forse il d.d.l. di iniziativa governativa n. 772-AS-XV legisl. recante “Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali”.
[3] Ne dà conto, ad esempio, F. Liguori, I servizi pubblici locali, Torino, 2007.
[4] Si rammenta che l’originario testo dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 (t.u. enti locali), che riproduceva l’art. 22, comma 3 della legge 8 giugno 1990, n. 142, venne integralmente sostituito dall’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448. L’attuale versione dell’art. 113 del t.u. enti locali è stata introdotta dall’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 conv. dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 ed ulteriormente integrata dall’art. 4 della legge 24 dicembre 2003, n. 350.
[5] L’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 prevede che restano esclusi dal campo di applicazione delle relative disposizioni «i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164» nonché il «settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni».
[6] Come già l’art. 1, comma 3 della legge n. 142/1990.
[7] Infatti, in relazione all’identica norma dell’art. 1, comma 3 della legge n. 142 del 1990, la Corte costituzionale ha rilevato come trattasi di «formula che, secondo quanto comunemente di ritiene, vale quale criterio interpretativo per i futuri successivi interventi legislativi in materia, nel senso che i principi della legge n. 142 restano operanti di fronte ad ogni altra legge che non ne disponga ex professo la deroga o l’abrogazione» (sent. 22 aprile 1997, n. 111, in Giur. cost., 1997, 1044 ss.). La clausola in discorso si traduce, in definitiva, «nella fissazione di un criterio ermeneutico in merito alla necessità, ove possibile, di cogliere la portata di norme posteriori nel senso non incompatibile con le disposizioni rafforzate» (Cons. Stato, ad. gen., 8 giugno 2000, n. 4/2000, in http://www.giustizia-amministrativa.it.).
[8] Corte di giustizia, Sez. IV, 18 dicembre 2007, nel procedimento C-357/06, in Foro amm.-C.d.S., 2007, 3348 ss.
[9] Accade diversamente, sembra, solo nelle ipotesi di cui all’art. 23-bis, comma 10, lett. b) nonché e).
[10] Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 1994, n. 542, in Rass. Cons. Stato, 1996, I, 341 s.
[11] G.T. Barbieri, Due casi di delegificazione (alquanto problematici) davanti alla Corte costituzionale, in Giur. cost., 1995, 647 ss.; G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Dir.amm., 2007, 703 ss.
[12] Cons. Stato, Sez. Consultiva per gli atti normativi, 7 giugno 1999, n. 107, in Foro it., 2000, III, 502 ss., ove si richiama ulteriore giurisprudenza.
[13] A. Pizzorusso, voce Delegificazione, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 492 ss.
[14] G. Di Cosimo, Mortati può attendere (a proposito del controllo di costituzionalità dei regolamenti di delegificazione), in Giur. cost., 2000, 4399 ss.
[15] Corte cost., 22 luglio 2005, n. 303, in Giur. cost., 2005, 2979 ss.
[16] Corte cost., 12 ottobre 2007, n. 340, in Giur. cost., 2007, 3411 ss.
[17] Corte cost., 23 maggio 2007, n. 171, in Giur. cost., 2007, 1662 ss.
[18] L. Carlassarre, voce Regolamento (dir. cost.), in Enc. Dir., vol. XXXIX, Milano, 1988, 605 ss.
[19] G. Falcon, Lineamenti di diritto pubblico, Padova, 2003, 295.
[20] Corte cost., 20 dicembre 1988, n. 1104, in Giur. cost., 1988, 5358 ss.
[21] Corte cost., 23 novembre 2007, n. 401, in Foro amm.-C.d.S., 2007, 3026 ss. Il principio era consolidato già prima della modifica al Titolo V, Parte II della Costituzione ricordata nel testo: cfr., per tutte, Corte cost., 23 luglio 2002, n. 376, in Giur. cost., 2002, 2791 ss.
[22] Salva, casomai, l’esplicita indicazione del carattere cedevole delle disposizioni in discorso: Corte cost., 23 novembre 2007, n. 401, cit.
[23] Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 29, in Giur. cost., 2006, 216 ss.
[24] Così che Corte cost., 15 aprile 2008, n. 103, in http://www.cortecostituzionale.it, rimette alla Corte di giustizia europea la questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, in quanto quest’ultimo diviene norma interposta atta a integrare il parametro per la valutazione della legittimità costituzionale della legislazione interna.
[25] Cfr. ad esempio Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242, in http://www.giustamm.it
[26] Rinvenibile all’indirizzo http://www.camera.it, alla voce Dossier di documentazione della maschera Ricerche.
[27] Che, ai sensi dell’art. 12 delle Disposizioni preliminari al Codice civile, rimane il primo criterio ermeneutico cui ricorrere: Cass. civ., Sez. Un., 5 luglio 1982, n. 4000, in Dir. e prat. trib., 1982, II, 828 ss.; Cons. Stato, Sez. I, 9 maggio 2001, n. 427, in Foro it., 2002, III, 391 ss.
[28] In http://www.agcm.it.
[29] A. Lolli, Proprietà e potere nella gestione dei beni pubblici e dei beni di interesse pubblico, in Dir.amm., 1996, 51 ss.
[30] G. Caia, La quotazione in borsa delle società a prevalente capitale pubblico locale, in Servizi pubblici e appalti, 2003, I, 333 ss.
[31] Corte di giustizia, Sez. I, 6 aprile 2006, nel procedimento C-410/04, in Foro it., 2006, IV, 511 ss.
[32] «a) società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; // b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; // c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».
[33] Per il grado di intensità della motivazione, a seconda della “tipologia” del provvedimento, cfr. R. Villata e M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, in particolare 243 ss.
[34] La Corte di giustizia europea, Sez. IV, 18 dicembre 2007, nel procedimento C-357/06, cit., ha stabilito che non è conforme al diritto comunitario la norma dello Stato membro che impedisce ad una impresa di presentare offerte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico solo perché tale impresa non riveste «la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali».
[35] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, in Giur. cost., 2004, 2748 ss.
[36] Ad esempio Corte di giustizia, Sez. I, 13 ottobre 2005, nel procedimento C-458/03, in Foro it., 2006, IV, 76 ss.
[37] Al riguardo, si richiamano la “Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici” del 23 giugno 2006 (in G.U.U.E., n. C 179 del 1 agosto 2006) nonché la “Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario” del 12 aprile 2000 (in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2000, 565 ss.).
[38] L’art. 3, comma 15-ter del d.lgs. n. 163/2006 include le società miste nei “contratti di partenariato pubblico-privato”, assieme alla concessione di lavori, alla concessione di servizi, alla locazione finanziaria ed all’affidamento di lavori mediante finanza di progetto.
[39] A proposito della pluralità dei modelli di società a partecipazione pubblica, G. Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza, in http://www.giustamm.it. In tema anche Corte cost., 1 agosto 2008, n. 326, in http://www.giustamm.it. che efficacemente distingue «tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d’impresa di enti pubblici».
[40] Cfr. la “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applica¬zio¬ne del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati (PPPI) istituzionalizzati” del 5 febbraio 2008, in G.U.U.E., n. C 91 del 12 aprile 2008.
[41] V. l’art. 113, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 267/2000 ed in giurisprudenza, tra le altre: Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603, in http://www.giustamm.it.; id., Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in Foro it., 2007, III, 611 ss.; TAR Sicilia, Sez. I, 5 novembre 2007, n. 2511, in http://www.dirittodeiservizipubblici.it.
[42] Naturalmente ciò non esclude che il socio privato operativo possa a sua volta risultare dall’aggregazione di più soggetti, alcuni dei quali solo finanziatori.
[43] N. Aicardi, Società miste ed evidenza pubblica “a monte”, in Diritto e processo amministrativo, 2007, 593 ss.
[44] La gestione sovracomunale dei servizi pubblici, oltre che da varie leggi di settore, è espressamente prevista altresì dal d.l. n. 112/2008: si vedano i relativi commi 7 e 10, lett. b).
[45] Corte di giustizia, Sez. VI, 11 gennaio 2005, nel procedimento C-26/03, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, 992 ss.
[46] G. Marasà, voce Società, in Enc. giur., vol. XXIX, Roma, 1993. La società è, in sostanza, una forma di impresa collettiva: F. Galgano, Diritto civile e commerciale, III, 1, Padova, 2004, 278 ss.
[47] Così, da ultimo, Corte di giustizia, Sez. II, 17 luglio 2008, nel procedimento C-371/05, in http://www.giustamm.it.
[48] R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2006, 279 ss.; D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003.
[49] A partire dalla sentenza Corte di giustizia, Sez. V, 18 novembre 1999, nel procedimento C-107/98, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2000, 1393 ss.
[50] Per la sua completezza e valenza anche riassuntiva, si ricorda Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, in Foro it., 2008, III, 161 ss.
[51] TAR Puglia, Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318, in Corr. merito, 2006, 1331 ss.; TAR Lazio, Sez. Latina, 5 maggio 2006, n. 310, in Servizi pubblici e appalti, 2006, 441 ss.; Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072, in Urbanistica e appalti, 2006, 1417 ss.
[52] In http://www.dirittodeiservizipubblici.it.
[53] Si sottolinea che non vi è identità tra le categorie, rispettivamente, dei servizi pubblici privi di rilevanza economica e dei servizi sociali, perché non è affatto escluso che anche questi ultimi possano presentare carattere economico: A. Police, Spigolature sulla nozione di servizio pubblico locale, in Dir.amm., 2007, 79 ss.
[54] Anche perché, come si è notato, la gestione dei servizi pubblici è in gran parte e sempre più informata al principio di economicità: F. Goisis, La natura delle società a partecipazione pubblica tra interventi della Corte europea di giustizia e del legislatore nazionale, in Riv. italiana di diritto pubblico comunitario, 2007, 396 ss.
[55] Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 34, in Giur.cost., 2006, 272 ss.; Cass. civ., sez. I, 28 novembre 2003, n. 18200, in Mass., 2003.
[56] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, cit.
[57] Invero, quando l’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 richiede che la scelta dell’ente locale venga motivata sulla base di un’analisi del mercato, esso rieccheggia quanto già esigeva la giurisprudenza del Consiglio di Stato: «occorrerà redigere una relazione che confronti i risultati economici prevedibilmente derivanti dalle varie possibili forme di gestione tenendosi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno e l’altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi e benefici di ciascuno di essi» (Cons. Stato, Sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374, in Foro it., 1991, III, 270 ss.).
[58] In tema, F. Merusi, Analisi economica del diritto e diritto amministrativo, in Dir.amm., 2007, 427 ss.; A. Romano Tassone, Analisi economica del diritto e amministrazione di risultato, in Dir.amm.2007, 63 ss.
[59] M. D’Alberti, Il diritto amministrativo tra imperativi economici e interessi pubblici, in Dir.amm., 2008, 51 ss.
[60] Sia consentito rinviare a S. Colombari, Il modello in house providing tra mito (interno) e realtà (comunitaria), in Urbanistica e appalti, 2008, 211 ss.
[61] In questa sede è sufficiente ricordare che, anche nella recente “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati” (PPPI) del 5 febbraio 2008, cit., si ribadisce come «nel diritto comunitario, le autorità pubbliche sono, infatti, libere di esercitare in proprio un’attività economica o di affidarla a terzi». E ciò sulla scia della costante giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale ha a sua volta rilevato come l’Autorità pubblica «ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi»: così la sentenza della Sez. I, 11 gennaio 2005, nel procedimento C-26/03, p.to 48, cit.
[62] Per approfondimenti sul punto, si rinvia ancora a S. Colombari, Il modello in house providing tra mito (interno) e realtà (comunitaria), cit.
[63] Corte cost., 26 giugno 2007, n. 238, in Giur.cost., 2007, 2193 ss.
[64] M.S. Giannini, voce Autonomia pubblica, in Enc. dir., vol. IV, Milano, 1959, 356 ss.
[65] Ivi si stabilisce, tra l’altro, che «Per autonomia locale, s’intende il diritto e la capacità effettiva, per le collettività locali, di regolamentare ed amministrare nell’ambito della legge, sotto la loro responsabilità e a favore delle popolazioni, una parte importate degli affari pubblici» (art. 3, par. 1); essa comporta, in particolare, che «le collettività locali devono poter definire esse stesse le strutture amministrative interne di cui intendono dotarsi» (art. 6, par. 1).
[66] In http://www.agcm.it.
[67] V. Cerulli Irelli, Principi del diritto amministrativo, II, Torino, 2005, 95 ss.
[68] Non si ritiene sia Autorità di regolazione del settore, ai fini dell’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008, l’Autorità per la vigilanza sui contatti pubblici di lavori, servizi e forniture: infatti, la norma di legge si riferisce unicamente alle Autorità competenti con riguardo a uno specifico settore di servizio pubblico, come rivela l’inciso «ove costituite». Naturalmente, l’AVCP continua ad esercitare le funzioni descritte dall’art. 6 del d.lgs. n. 163/2006, ivi compresa la vigilanza «sui contratti di lavori, servizi, forniture, esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del presente codice, verificando, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione al presente codice e il rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi». Invece, considerato che il termine regolazione può essere inteso, in senso generale, come esercizio di funzioni preordinate al “corretto funzionamento del settore” (G. Iacovone, Regolazione, diritti e interessi nei servizi pubblici, Bari, 2004, in particolare 58 ss.) si potrebbe ritenere che presenti le caratteristiche di Autorità di regolazione ai sensi dell’art. 23-bis, comma 4 del d.l. n. 112/2008 il Comitato per la vigilanza sull’uso delle risorse idriche di cui all’art. 161 del d.lgs. n. 152/2006. Peraltro, per quanto rileva in questa sede, la legge non prevede l’esercizio, neanche da parte di esso, di poteri che condizionino l’esecutività di provvedimenti amministrativi.
[69] A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007, 56 ss.; M. De Benedetto, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Bologna, 2000, 147; M. Clarich, L’attività di segnalazione e consultiva dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato: un presidio contro le degenerazioni del processo politico-parlamentare?, in Dir.amm., 1997, 85 ss.
[70] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, 543 s.; L. Acquarone, Attività amministrativa e provvedimenti amministrativi, Genova, 1985, 157 ss.; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972, 337 s.;
[71] In coerenza con la circostanza che l’attività di regolazione delle Autorità indipendenti consiste essenzialmente in valutazioni tecniche: G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005, 112.
[72] G. Correale, voce Parere (dir. amm.), in Enc. dir., vol. XXIX, Milano, 1981, 676 ss.
[73] A. Travi, voce Parere nel diritto amministrativo, in Digesto disc. pubbl., vol. X, Torino, 1995, 601 ss.
[74] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in L. Mazzarolli e altri (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, in particolare 628 ss.; C. Barbati, voce Pareri, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, vol. V, Milano, 2006, 4082 ss.
[75] Come sono le Autorità indipendenti e di regolazione: V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm., 1997, 341 ss.
[76] G. D’Auria, I controlli, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, I, Milano, 2003, 1343 ss.; F. Tigano, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008, in particolare 74 ss.
[77] Anche nelle Autorità di Ambito di cui agli artt. 148 (per il servizio idrico integrato) nonché 201 (per la gestione integrata dei rifiuti urbani) del d.lgs. n. 152/2006.
[78] Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, cit.
[79] V. Domenichelli, I servizi pubblici locali tra diritto amministrativo e diritto privato, in Dir. Amm., 2002, pp. 311 ss.
[80] Corte di giustizia, Sez. II, 17 luglio 2008, nel procedimento C- 347/06, in http://www.giustamm.it.
[81] Cons. Stato, Sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736, in Foro it., 2007, III, 550 ss.
[82] Che si riporta per comodità del lettore: «I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne’ direttamente, ne’ tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne’ partecipando a gare. Il divieto di cui al periodo precedente non si applica alle società quotate in mercati regolamentati. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato. In ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica».
[83] Corte cost., 31 luglio 2002, n. 413, in Giur.cost., 2002, 2977 ss. Si ricorda che la norma sottoposta all’esame della Corte costituzionale, inizialmente circoscritta al solo servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, è stata poi estesa agli altri servizi pubblici locali a rete: così l’art. 46-bis, comma 4-bis del d.l. 1 ottobre 2007, n. 159 conv. dalla legge 29 novembre 2007, n. 222. In tema G. Caia, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in http://www.giustamm.it.
[84] V. ad esempio la direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002 relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica nonché l’art. 4 della direttiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003 relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale. Significativa è poi la direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003 che, relativamente alla costruzione di nuovi impianti di generazione di energia elettrica, prevede il rilascio di autorizzazioni e solo in via subordinata, laddove le predette autorizzazioni non siano sufficienti a garantire la sicurezza dell’approvvigionamento, legittima gli Stati membri ad assentire nuove capacità mediante procedure di gara.

(pubblicato il 31.10.2008)

Note

L'articolo La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008* proviene da Giustamm.

Relazione tenutasi alla Tavola Rotonda, presso la Luiss Guido Carli su

“Prospettive di riforma dei servizi pubblici locali”

Roma, 20 aprile 2004

1. Premessa – 2. Il quadro del problema: previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali: – 2.1. L’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali prima e dopo la legge di riforma delle autonomie locali (l. n. 142/1990) – 2.2. Le novità della giurisprudenza amministrativa in ordine all’agire extraterritoriale delle società miste (a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4856/2001) – 2.3. L’extraterritorialità dopo la riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001 – 3. La riforma della riforma (ovvero l’art. 14 del D.L. 269/2003) e l’attività extra moenia – 4. Qualche riflessione critica, anche alla luce del diritto costituzionale e comunitario

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1. Premessa

La materia dei servizi pubblici locali offre spunti interessantissimi in ordine alle più generali trasformazioni del diritto amministrativo in Italia e rappresenta indubbiamente una posizione di privilegio per l’esame del novero dei radicali mutamenti che il nostro ordinamento ha subito, soprattutto, in dipendenza del diritto europeo.
Tuttavia, la complessità della tematica oggetto dell’odierno Convegno non solo rende impossibile, nello spazio di questo intervento, l’espressione di considerazioni che trascendono il tema specifico dei servizi pubblici locali, ma per di più impone di circoscrivere l’ambito dell’odierna indagine ad uno solo degli aspetti che interessano la materia: l’extraterritorialità nella gestione societaria dei servizi pubblici locali.
Tale aspetto, pur comportando una rinuncia espressa alla disamina anche solo delle novità più significative riguardanti i servizi pubblici locali successivamente alle recenti modifiche introdotte dal legislatore ed una rinuncia all’espressione di possibili ed ulteriori prospettive di riforma del settore, merita una particolare attenzione non solo in ragione della copiosa produzione giurisprudenziale che lo ha interessato, ma anche per la circostanza che costituisce un utile argomento di confronto tra le soluzioni nazionali e le logiche concorrenziali di derivazione comunitaria che interessano la problematica oggetto del presente intervento.

2. Il quadro del problema: previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali:

2.1. L’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali prima e dopo la legge di riforma delle autonomie locali (l. n. 142/1990)

Non sono mancati dubbi in dottrina e in giurisprudenza circa la possibilità per le società locali di svolgere attività extraterritoriale, cioè al di fuori dei confini dell’ente locale (la cd. attività extra moenia vel extra districtum).
Per questo motivo, al fine di affrontare la tematica dell’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali è, innanzi tutto, necessario ripercorrere brevemente il controverso dibattito che ha animato per lungo tempo dottrina e giurisprudenza circa i limiti territoriali nella gestione di tali servizi.
È necessario anticipare che sulla questione si sono affermati due contrapposti orientamenti: l’uno che considera l’attività extraterritoriale ammissibile in ragione della piena capacità di diritto privato della società per azioni (e prima di esse, dell’azienda speciale), l’altro che la considera inammissibile in ragione del vincolo di strumentalità che la lega ai fini locali.
Occorre preliminarmente ricordare che la questione sull’extraterritorialità nasce e si sviluppa, in un primo tempo, prevalentemente intorno al modello gestionale dell’azienda speciale, per poi coinvolgere e successivamente concentrarsi, a seguito della legge n. 142/1990, su quello rappresentato dalla società mista (1) partecipata dagli enti locali.
Vista, tuttavia la sostanziale identità delle problematiche trattate con riferimento ad entrambi i modelli gestionali e, soprattutto, considerato che, a seguito della riforma attuata dall’art. 35 della l. n. 448/2001, il modulo gestionale dell’azienda speciale rimane per così dire “assorbito” da quello della società mista , la scelta preferibile è quella di adottare una trattazione unitaria della questione, sottolineando analogie e differenze tra i due modelli gestionali soltanto quando risulti necessario in relazione al tema in oggetto.
La questione extraterritoriale si è sviluppata sostanzialmente intorno alla natura (imprenditoriale o meno) del modulo gestionale dell’azienda speciale, dalla quale si faceva derivare il carattere più o meno vincolante del legame tra la stessa azienda ed il Comune di riferimento e, dunque, la conseguente legittimità o, al contrario, inammissibilità per la medesima di svolgere un’attività extraterritoriale. Mentre la dottrina si era già da più parti dimostrata concorde nel riconoscere all’azienda speciale natura imprenditoriale (ritenendo che tale natura fosse già insita nella legge “Giolitti” del 1903, poi trasfusa nel T.U. n. 2578/1925), ammettendo la possibilità per le aziende, nell’esercizio della generale capacità di diritto privato, di svolgere attività anche al di fuori del territorio di riferimento, ed esprimendosi, dunque, in senso favorevole ad un’eventuale espansione territoriale della sfera operativa aziendale, la giurisprudenza si era sempre pronunciata in termini contrari, argomentando la propria tesi non solo sulla base della mancanza di personalità giuridica in capo all’azienda speciale, ma anche in base alla considerazione che, con un’attività extraterritoriale, l’azienda speciale (ed il Comune per essa) avrebbe contravvenuto alle previsioni dell’art. 26 del T.U. che non prevedeva espressamente tale eventualità, nonché dell’art. 312 del T.U. 383/1934 che limitava le spese facoltative comunali all’interno della circoscrizione amministrativa.
Unica possibilità operativa extraterritoriale restava allora, almeno per la giurisprudenza dominante, la convenzione prevista dal D.P.R. n. 902/1986, in base alla quale si faceva dipendere questa eventualità (azione extra moenia) da un previo accordo di diritto pubblico tra gli enti territoriali interessati. Infatti, sulla scorta dell’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986, gli enti locali avevano la facoltà di autorizzare l’estensione dell’attività dell’azienda speciale al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi e con l’atto con cui si deliberava tale accordo doveva essere approvata la convenzione che disciplinava i rapporti economico-finanziari fra l’azienda e gli enti locali fruitori del servizio (2) .
Poco prima dell’entrata in vigore della legge di riforma degli enti locali (l. n. 142/1990), la giurisprudenza si era, in verità, già pronunciata in termini decisamente innovativi in relazione al tema dell’extraterritorialità, distinguendo nettamente tra attività amministrativa e attività privatistica dell’ente locale (nella quale si faceva rientrare la gestione di un servizio pubblico), considerando quest’ultima in termini squisitamente economico-imprenditoriali. Infatti, con la sentenza n. 374/1990 (3) , il Consiglio di Stato aveva riconosciuto all’ente locale, in quanto soggetto giuridico titolare di una piena capacità nella gestione dei suoi compiti, la possibilità di utilizzare, per il raggiungimento dei suoi scopi, tutti i mezzi possibili, tra i quali anche quello rappresentato dalla conduzione dei servizi pubblici extra moenia. Nella decisione in esame, il Supremo organo di giustizia amministrativa non aveva trascurato di prendere in considerazione il rapporto che legava l’ente locale alla comunità di riferimento (rapporto che normalmente conduceva al rispetto di precisi limiti territoriali) ma, distinguendo nettamente tra capacità di diritto pubblico e capacità di diritto privato, aveva ritenuto che tale vincolo riguardasse esclusivamente l’aspetto pubblicistico e che, dunque, nell’esercizio dell’attività privata, quale la gestione di un pubblico servizio, il Comune non fosse frenato da alcun limite territoriale (4) .
A seguito dell’emanazione della legge n. 142/1990, che ha giocato un ruolo fondamentale nel passaggio da una visione puramente dipendente e strumentale dell’azienda speciale ad una nuova e più aperta dimensione imprenditoriale della stessa e, più in generale, di tutte le forme di gestione dei servizi pubblici locali (tra cui la società mista da essa espressamente formalizzata), si sono corrispondentemente manifestate alcune aperture nelle pronunce dei giudici amministrativi.
La giurisprudenza, infatti, ha inizialmente ritenuto superabile il limite rappresentato dal territorio comunale sul presupposto dell’acquisita natura di ente pubblico economico dell’azienda speciale; in particolare, ciò comportava il riconoscimento di una piena capacità giuridica per la gestione dei servizi pubblici e, più in generale, per lo svolgimento dell’attività privatistica comunale; capacità che poteva ritenersi limitata solo in presenza di specifiche disposizioni di legge (5) . Inoltre, l’attribuzione della personalità giuridica (ex l. n. 142/1990) alle aziende speciali non avrebbe avuto senso se il legislatore non avesse voluto considerarle come soggetti in grado di gestire ogni iniziativa non vietata e consentita dalla loro capacità tecnica, tra cui anche la gestione di servizi pubblici locali extra moenia (6) . In una prospettiva parzialmente diversa si era anche osservato che vietare l’esercizio di attività extraterritoriale nella gestione dei servizi pubblici, in mancanza di un divieto legislativo espresso, avrebbe comportato una sostituzione dell’interprete al legislatore, inammissibile in quanto punitiva nei confronti dell’ente locale ogni qual volta si fossero ravvisati i presupposti per operare extra moenia senza violare i principi fondamentali a tutela della concorrenza (ovvero in ogni caso in cui l’azienda avesse potuto partecipare a procedure selettive bandite da altri enti locali) (7) .
La mutata considerazione della questione extraterritoriale, che veniva risolta da dottrina e giurisprudenza dando ormai per acquisita la possibilità per l’azienda speciale (e anche per le società miste) (8) di agire come autonome imprese economiche (pur nell’ambito di un legame di fondo con l’ente locale ancora sussistente, ma ormai notevolmente più sfumato) seppure era stata in grado di superare il vincolo del territorio inteso in termini puramente geografico-spaziali, non aveva comportato l’automatico riconoscimento della mancanza di ogni limite allo svolgimento dell’attività extraterritoriale delle aziende speciali (e delle società miste) .
Tali limiti sono derivati dall’accoglimento di quell’orientamento minoritario che, negando la possibilità di un’azione extra moenia di questi soggetti, aveva sottolineato che le operazioni extraterritoriali comportavano per l’ente il sostenimento di spese a vantaggio di soggetti non appartenenti alle collettività locali e, per tali motivi, ingiustificate: di conseguenza, la questione extraterritoriale, oltre che in una prospettiva finalistico-strumentale era stata affrontata e risolta direttamente in termini di convenienza (o meglio, di non-convenienza) economica e di gestione. Da ultimo, anche l’analisi della questione extraterritoriale dal punto di vista della tutela della concorrenza aveva condotto a concludere per il mantenimento della sfera operativa di aziende speciali e società per azioni in mano pubblica entro i confini dell’ente locale: con riferimento all’incidenza che entrambi i moduli gestionali producevano sull’equilibrio concorrenziale la posizione assunta in giurisprudenza sostanzialmente coincideva (nonostante gli approcci assunti nei confronti dei due moduli in relazione ad altri aspetti della problematica extraterritoriale si fossero, con il tempo, gradualmente diversificati); infatti, si affermava che la partecipazione a gare indette in altre realtà locali per l’affidamento di servizi pubblici produceva effetti distorsivi nel rapporto tra pubblico e privato (ad esempio sotto il profilo fiscale e del credito) e avveniva in violazione dell’art. 41 della Cost. Infatti, l’attività economica pubblica avrebbe potuto espandere il proprio raggio di operatività a fianco di soggetti imprenditoriali privati soltanto laddove fosse stata in grado di garantire il rispetto dei principi posti a tutela della concorrenza: in questo senso la presenza sul mercato di soggetti che potevano avvalersi di benefici fiscali (es. esenzione d’imposta) e di altri vantaggi economici (quali ad es. il ripianamento degli eventuali deficit con onere a carico del bilancio comunale, la non assoggettabilità a procedure fallimentari, ecc.) avrebbe provocato distorsioni della concorrenza; distorsioni provocate non solo dall’agire extra moenia dell’azienda speciale, ma anche della società mista a prevalente capitale pubblico che, in quanto caratterizzata da ingenti sovvenzioni da parte degli enti locali risarebbe proposta sul mercato esterno come soggetto fortemente privilegiato falsandone le regole (N.B. per la società minoritaria il problema dei benefici fiscali non doveva essere affrontato negli stessi termini, perché, in ogni caso, il confronto concorrenziale poteva essere rispettato dalla scelta del socio privato da effettuarsi per legge tramite gara). Naturalmente, le medesime perplessità circa l’agire extra moenia di aziende e società (così marcatamente sostenute dagli enti territoriali di riferimento) si sono evidenziate anche in relazione ai principi di tutela della concorrenza riconosciuti dal diritto comunitario (9) .
Da quanto suesposto è evidente che la riapertura del dibattito sull’extraterritorialità, determinatasi a seguito della legge n. 142/1990, non aveva condotto a nessun reale superamento della questione, cambiando esclusivamente la chiave di lettura del problema e, adottando in luogo della tradizionale concezione geografico-spaziale, una concezione progressivamente strumentale e/o funzionale del limite territoriale che, tuttavia, era rimasto pressoché invariato.

2.2. Le novità della giurisprudenza amministrativa in ordine all’agire extraterritoriale delle società miste (a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4856/2001)

Nonostante la diversa chiave di lettura proposta da copiosa giurisprudenza in ordine all’extraterritorialità (o meglio al limite che alla stessa derivava dal vincolo cd. funzionale) delle aziende speciali, prima, e delle società miste, poi, gli esiti e le applicazioni che sono state fatte in ambito di attività “fuori territorio” sono rimaste sostanzialmente invariate rispetto a quelle precedenti.
Infatti, il punto di partenza della maggior parte delle riflessioni giurisprudenziali rimaneva essenzialmente sempre lo stesso, ovvero la necessità di tutelare gli interessi della collettività locale (fine di primaria importanza, la cui garanzia era rappresentata, dapprima, dal territorio in senso puramente fisico ed, in seguito, diventava il collegamento funzionale dei mezzi di gestione dei pubblici servizi rispetto alle esigenze della collettività di riferimento). Al contrario, la dimensione imprenditoriale di aziende speciali e società miste rimaneva ancora una volta collocata sullo sfondo e veniva considerata recessiva in ogni caso in cui, dopo una primissima analisi circa una possibile coesistenza con il fine pubblico, si rivelassero profili di incompatibilità tra il piano economico e quello amministrativo (10) .
Al riguardo, non solo non è stato effettuato nessun tentativo significativo in ordine alla definizione in concreto del limite funzionale (11) e dei criteri in base ai quali individuarne il rispetto nel caso di attività extraterritoriale (12) , ma si è anche omesso – nonostante il diritto comunitario offrisse diversi spunti in senso contrario – di cercare una via per il concreto superamento dell’incompatibilità tra struttura economico-organizzativa dei mezzi di gestione di servizi pubblici e tutela della collettività locale, dando prova di considerarla come un ostacolo pressoché assoluto all’extraterritorialità.
Nelle riflessioni giurisprudenziali di cui si è data indicazione non è stato mai realmente adottato un ragionamento a contrario rispetto a quello sopra evidenziato, ovvero un ragionamento in cui si prendessero le mosse, anziché dalla funzionalità dell’attività di gestione dei pubblici servizi, dalla dimensione imprenditoriale della stessa e si tentasse di adeguare la prima alla seconda, anziché viceversa.
In altri termini, l’agire extra moenia degli enti locali era rimasto in definitiva subordinato al territorio e, successivamente, alla soddisfazione degli interessi della collettività locale, in sé per sé considerata.
Soltanto con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4856, la giurisprudenza, dimostrando un mai sopito interesse per la questione dell’extraterritorialità, ha offerto una soluzione del tutto originale al problema de quo, sulla quale è opportuno procedere ad un’attenta analisi.
L’originalità del ragionamento del Supremo organo di giustizia amministrativa nella sentenza citata sta soprattutto nei presupposti, in quanto il giudice dell’Appello, ribaltando l’ordine delle riflessioni del giudice di primo grado ed, in generale, della giurisprudenza dominante, ha posto in primo piano la dimensione imprenditoriale dei servizi pubblici e ha strutturato il proprio ragionamento partendo da essa.
In primo luogo, i giudici di Palazzo Spada, pur dando atto delle oscillazioni giurisprudenziali sul punto ed, in particolare, della progressiva evoluzione che ha visto la giurisprudenza amministrativa, specie quella di primo grado, assumere prevalentemente nell’ambito territoriale di operatività delle s.p.a. a partecipazione pubblica locale una posizione piuttosto omogenea a quella adottata in relazione alle aziende speciali, hanno sottoposto a revisione critica il suddetto orientamento della giurisprudenza dei TAR, rimarcando le differenze sul piano funzionale e disciplinare tra i due fondamentali moduli gestionali dei servizi pubblici locali: azienda speciale e società mista; differenze che si riverberavano, di riflesso, sulla spinosa tematica dell’attività extra moenia.
Questo ragionamento del Consiglio di Stato ha condotto, in primo luogo, ad operare una distinzione tra azienda speciale e società mista in base alla considerazione che non si tratta di due modelli sostanzialmente intercambiabili, ma di due differenti e peculiari moduli gestionali che – se considerati negli stessi termini in relazione ai limiti di ammissibilità dell’agire extra moenia – risulterebbero totalmente assimilati a tutto discapito della società mista, ridotta a mero duplicato del modulo aziendale (13) .
Pertanto, soltanto nel 2001, il Consiglio di Stato ha messo in rilievo le differenze esistenti tra i due istituti giuridici, conseguentemente sottolineando che l’ammissibilità o meno della loro attività extraterritoriale non poteva essere affrontata negli stessi termini, dal momento che si trattava strumenti di gestione alternativi e diversamente strumentali all’ente locale.
Il modello dell’azienda speciale doveva essere considerato separatamente perché, trattandosi di un ente strumentale dell’ente locale, sia pur dotato di ampia autonomia gestionale ed imprenditoriale, era un soggetto istituzionalmente dipendente dall’ente locale e caratterizzato da vincoli di dipendenza ancora strettamente intercorrenti con il Comune di riferimento; l’azienda, dunque, era priva della forza necessaria per estendere la propria sfera operativa al di fuori dei confini locali, se non in presenza di un’evidente finalità strumentale e, comunque, nel rispetto dei limiti sostanziali e delle regole procedimentali poste da norme positive (14) .
Differente era il caso delle società miste, per le quali il Consiglio di Stato ha effettuato alcune considerazioni di peculiare importanza.
In primo luogo, non ha aderito alla corrente (peraltro minoritaria) che proponeva una visione esclusivamente privatistica del modulo gestionale della società mista (da cui si sarebbero potuti ricavare tutti i presupposti per sostenere la piena legittimità dell’agire extra moenia della medesima, in quanto soggetto economico privato assimilabile a qualunque altro imprenditore ) (15) ma, muovendosi nel solco della tradizione, l’ha considerata come una figura nella quale è possibile ritrovare sia tratti privatistici che pubblicistici. Per i giudici si trattava indubbiamente di un soggetto che gode di “privilegi”, specialmente nell’affidamento del servizio e nell’accesso ai finanziamenti, che determinavano la natura “speciale” e ibrida di questa figura.
Su queste basi, il Consiglio di Stato ha proceduto a trovare un equilibrio tra carattere privato e finalità pubbliche del modello gestionale, un equilibrio tale che non pregiudicasse le potenzialità economiche ed imprenditoriali della società mista. Infatti, nel rapporto tra piano economico e tutela degli interessi locali, mantenendo salda una prospettiva che non trascurava gli aspetti imprenditoriali della struttura e dell’attività societaria, ha scelto di non snaturare a priori l’economicità del modello societario e, di conseguenza, “defunzionalizzandone” l’attività, lo ha liberato dal quel vincolo di promozione delle esigenze della collettività locale, (16)che rappresentava l’unico ostacolo effettivo per la società mista alla gestione di servizi pubblici extra moenia. Ciò non significava che il vincolo di scopo della società mista venisse categoricamente soppresso, ma esso si presentava, per la prima volta, notevolmente dimensionato e, soprattutto, adeguato al carattere imprenditoriale della società; tale vincolo operava in termini “residuali” e “recessivi”, ovvero soltanto quando l’attività extraterritoriale comportasse – attraverso un’attenta indagine in concreto – una distrazione di mezzi e risorse apprezzabile e realmente pregiudizievole per la comunità locale .
In questi termini, la considerazione dell’ambito territoriale di riferimento, invece di limitare l’agire extra moenia della società mista, poteva, ad esempio, valere ai fini dell’individuazione degli enti locali da coinvolgere nella compagine societaria, in modo da privilegiare la partecipazione degli enti locali confinanti o aventi necessità essenziali comuni.
Su queste basi, il Supremo consesso amministrativo ha affermato la piena capacità di agire delle società miste al di fuori del territorio dei Comuni azionisti, ma ha precisato che non doveva esserci “nessuno spazio a decisioni che distolg(liessero) risorse e mezzi rilevanti, (…) senza apprezzabili ritorni per la collettività proprietaria della maggioranza azionaria”.
Per i giudici amministrativi, gli eventuali vincoli territoriali andavano dimensionati, di volta in volta, valutando se l’impegno extraterritoriale fosse in grado di distogliere mezzi e risorse rilevanti senza ritorni di utilità per la collettività di riferimento. (17) In altri termini, il vincolo funzionale che legava la società mista alla collettività assumeva un carattere residuale rispetto ad un soggetto imprenditoriale (la società mista) e doveva essere valutato in modo tale da evitare che l’attività extraterritoriale potesse arrecare pregiudizio a quella principale.
In altri termini, mancando l’effettivo riscontro di una distrazione e/o sottrazione di parte dell’organizzazione societaria, in termini di risorse umane e materiali, alle esigenze della comunità locale, per la sua eventuale utilizzazione per scopi estranei a quelli istituzionali per i quali la società è stata costituita, doveva in concreto escludersi ogni vulnus del vincolo funzionale con la collettività di riferimento e doveva essere pienamente consentita l’attività extra moenia.
La formula proposta dal Consiglio di Stato (della cd. “defunzionalizzazione in concreto”) nella sentenza in esame non si è rivelata effettivamente risolutiva della questione extraterritoriale, perché, in quanto soluzione intermedia, quasi compromissoria, ha destato qualche perplessità nell’interprete, laddove riconosceva alle società di che trattasi un’operatività, sì, maggiore di quella delle aziende speciali, ma tuttavia non scevra da limiti.
Il dibattito sull’extraterritorialità successivo ad essa ha visto contrapporsi due orientamenti: l’uno che dimostrava di recepire la soluzione offerta dal Consiglio di Stato, mantenendo un ambito di rilevanza del vincolo funzionale, ma applicandolo in termini tali da consentire l’attività extraterritoriale ogni volta che non si rivelasse manifestamente pregiudizievole delle esigenze della collettività di riferimento ; l’altro che riconduceva l’ammissibilità dell’attività extraterritoriale ad un vincolo strumentale non recessivo ed indiretto, ma fortemente limitativo dell’azione extra moenia che risultava relegata alle sole ipotesi di concreta e diretta soddisfazione degli interessi locali (ed addirittura interpretabile negli stessi termini del vincolo funzionale sussistente per le aziende speciali ). (18)
Ne derivava che la cd. “defunzionalizzazione in concreto” proposta dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4856/2001, pur avendo avuto un’incidenza notevole sulla questione extraterritoriale, non risultava in grado, proprio per gli ampi spazi lasciati alla discrezionalità del giudice, di qualificarsi come elemento risolutore della problematica, il cui superamento appariva subordinato ad un definitivo intervento legislativo.

2.3. L’extraterritorialità dopo la riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001

Con l’emanazione dell’art. 35 della l. n. 448/2001, il legislatore – privatizzando e liberalizzando il mercato dei servizi pubblici e conseguentemente abbattendone i limiti territoriali – avrebbe introdotto l’auspicata soluzione normativa della problematica extraterritoriale, confermando l’apertura all’extraterritorialità attuata in via interpretativa dal Consiglio di Stato.
La disposizione introduce per la prima volta nel nostro ordinamento un espresso riferimento alla questione dell’extraterritorialità, a differenza del sistema previgente in cui non erano rinvenibili disposizioni analoghe; circostanza che, come analiticamente illustrato in precedenza, aveva dato luogo ad un intenso dibattito in giurisprudenza, la quale aveva dovuto supplire al vuoto normativo ricercando una soluzione idonea a sopire la querelle tra coloro che consideravano ammissibile l’azione extra moenia delle società miste e coloro che ne negavano la relativa legittimità.
La dottrina ha letto nella riforma de qua una linea di continuità tra la soluzione adottata dalla riferita giurisprudenza del Consiglio di Stato e la soluzione normativa accolta dall’art. 35 (ovvero la cd. “defunzionalizzazione” dell’attività della società mista, che manterrebbe per il resto i caratteri tipici di un modello gestionale speciale), laddove altri autori ne hanno trattato come la mera conseguenza dell’assoggettamento della società mista alle regole del diritto comune (con radicale trasformazione della loro natura e della loro posizione rispetto all’ente locale ed, anzi, con la loro pressoché totale scomparsa dal panorama gestionale dei servizi pubblici locali) (19) .
La norma in esame è stata abrogata dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003, convertito nella l. 24 novembre 2003, n. 326.
È tuttavia interessante rilevare gli aspetti di maggiore dibattito in dottrina anche al fine di comprendere la ratio dell’abrogazione successiva.
L’aspetto che ha destato maggiore attenzione ha riguardato l’analisi del rapporto tra la disposizione normativa recante il divieto e l’obiettivo, pure sotteso ad essa, di evitare l’alterazione dell’equilibrio del mercato conseguente all’apertura extraterritoriale.
In primo luogo, ci si è chiesto se il divieto di ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di un servizio pubblico – siano essi società interamente private o partecipate – in relazione al regime tributario, nonché in relazione alla concessione di agevolazioni e contribuzioni, basti a garantire la par condicio nei mercati limitrofi, laddove, invece, non si provveda contestualmente ad una modifica del sistema del finanziamento degli oneri derivanti dalla gestione di un pubblico servizio (20) .
In secondo luogo, la dottrina si è interrogata sull’effettiva necessità di disporre, come bilanciamento all’abbattimento dei limiti territoriali, il divieto di partecipazione alle gare per le società private affidatarie dirette.
Tuttavia, con riguardo all’attività extraterritoriale delle società di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale nel comma 2, dell’art. 35 della legge n. 448/2001, deve rilevarsi che il divieto stabilito con riferimento alle società di capitali con maggioranza pubblica, affidatarie dirette di un servizio, riguarda la partecipazione ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio, ossia l’inibizione di qualsiasi attività imprenditoriale extraterritoriale.
È stato sottolineato come la norma esaminata sia talmente punitiva da precludere non solo “l’assunzione di servizi al di fuori dell’ambito territoriale di riferimento, bensì qualsiasi attività imprenditoriale extraterritoriale” (21) .
Vero è che la disposizione normativa è il risultato di un percorso legislativo volto all’eliminazione, sul piano della tutela preventiva, dei rischi di distorsione della libera concorrenza derivanti dalla partecipazione delle società miste ad attività extra moenia, in quanto soggetti la cui capacità organizzativa e le cui risorse finanziarie non derivano dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via diretta e privilegiata delle stesse.
Il problema ulteriore che si potrebbe porre in ordine alla questione di cui trattasi sarebbe quello di verificare che cosa si intenda per attività “al di fuori del proprio territorio”. Infatti, se per un’azienda speciale l’elemento del territorio del Comune o dei Comuni proprietari appare più oggettivamente definibile, per le società di capitali il concetto “territorio” non appare di generale ed immediata condivisione (si pensi soprattutto alle società multiutility, che gestiscono più servizi in più aree territoriali, per le quali è sicuramente più difficile procedere alla identificazione del cd. “territorio”).
Alla luce di quanto considerato, è indubbio come l’art. 35, comma 2, della legge n. 448/2001 abbia rappresentato un passo importante per la soluzione della problematica extraterritoriale. Tuttavia, per alcuni aspetti del suo contenuto, tale articolo è stato criticato, poiché nel tentativo di chiudere questioni ormai vecchie, ha sollevato nuovi dubbi, forse ancora più complessi.
Il primo dei quali consiste nel sospetto di incostituzionalità di tale norma (nonché di incompatibilità comunitaria) su cui si effettuerà qualche considerazione nel paragrafo successivo.
In conclusione, anche sulla scorta della riforma introdotta dall’art. 35 non si poteva, pertanto, prospettare il definitivo superamento della problematica extraterritoriale, benché il divieto di attività extra moenia nella gestione dei servizi locali abbia testimoniato, da un lato, una maggiore sensibilità del legislatore italiano rispetto alle logiche concorrenziali imposte dal diritto comunitario (inquadrando la questione dell’extraterritorialità in termini di concreta lesione della par condicio) e, dall’altro, un superamento di quell’approccio al problema caratterizzato da un anacronistico legame con le logiche sottese alla legge n. 142/1990, che per molti aspetti è ormai superata avendo come unico obiettivo il miglioramento e lo svecchiamento della gestione pubblica dei servizi.
Ciò non toglie che ancora oggi il dibattito sulla questione dell’extraterritorialità non sia definitivamente sopito; al contrario, esistono orientamenti che considerano l’attività extra moenia ammissibile, purché esercitata da società controllate o collegate (tramite un vincolo funzionale) alla società madre, obbligate sia ad una rigorosa separazione contabile dalle stesse (per evitare impropri trasferimenti di risorse legate al servizio nel Comune di origine) e sia all’assoggettamento alla gara, a cui parteciperebbero senza spendere curriculum e referenze della società di derivazione (l’obbligo della gara deriverebbe dal fatto che la società per azioni, operando al di fuori dei confini territoriali dell’ente che l’ha costituita, esulerebbe dalla funzione per cui fu varata, per entrare nell’ambito della libera imprenditorialità e, quindi, delle norme che impongono la par condicio tra imprese offerenti); ma esistono anche autorevoli posizioni che considerano, di contro, tale attività inammissibile perché avendo la società per azioni mista gia acquistato fette di mercato non sulla base di un confronto concorrenziale, ma in virtù di una scelta politico-amministrativa (costituzione della società e affidamento diretto del servizio alla stessa) non opererebbe in posizione di par condicio con le altre aziende private del settore, pregiudicando così la libera concorrenza.

3. La riforma della riforma (ovvero l’art. 14 del D.L. 269/2003) e l’attività extra moenia

Il quadro normativo delineato dall’art. 113 del T.U.E.L. nella formulazione derivante dall’art. 35 della l. n. 448/2001 è stato, come è noto, oggetto di un’ulteriore revisione da parte del legislatore statale che, con il D.L. 30 settembre 2003 n. 269, poi convertito in l. 24 novembre 2003 n. 326, ha inteso adeguare la normativa interna sui servizi pubblici locali alle norme dettate dal Trattato U.E. in materia di servizi di interesse generale, allo scopo di evitare che la Commissione Europea desse seguito nei confronti dell’Italia al procedimento di infrazione comunitaria, preannunciato nella formale messa in mora del 26 giugno 2002, per la non compatibilità dell’art. 35 della l. n. 448/2001 con il diritto comunitario
L’articolo 14 del D.L. n. 269/2003 introduce disposizioni finalizzate a dare una maggiore efficacia ai principi di trasparenza, concorrenza e pubblicità. Con la norma in esame si attua un consistente intervento correttivo della riforma dei servizi pubblici locali, varata nel dicembre del 2001 con l’articolo 35, che aveva in parte novellato il T.U.E.L. (D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – articoli 113 e 113-bis).
Nella norma riformulata:
– viene, innanzitutto, determinata una data unica, il 31 dicembre 2006, entro la quale tutte le gestioni in essere cesseranno, con la conseguente possibilità di proseguire negli affidamenti già ricevuti (fino al 31 dicembre 2006);
– viene, inoltre, soppresso il rinvio al regolamento che avrebbe dovuto, fra l’altro, indicare quali dei servizi pubblici locali rivestono rilevanza industriale;
– viene previsto che l’erogazione del servizio sia effettuata attraverso il conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico e privato nelle quali il socio privato sia stato individuato con procedure ad evidenza pubblica; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che la «parte pubblica» eserciti “un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Le indicazioni di riforma derivanti dal D.L. n. 269/2003 e dai progetti di legge contenenti disposizioni sul sistema dei servizi pubblici locali si pongono come previsioni di “assestamento” delle linee di riforma a suo tempo segnate dall’art. 35 della legge n. 448/2001, ma non sembrano rappresentare il “punto di quadratura del cerchio”.
La modifica che rileva in relazione alla tematica della extraterritorialità dell’attività delle società miste è quella contenuta nel comma 3 dell’art. 14, che stabilisce: “All’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, sono abrogati i commi 2, 3, 4, 5 e 16 (…)”, eliminando definitivamente la disposizione che vietava l’attività extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette.
L’abrogazione di questa disposizione deve essere letta e giustificata in base al nuovo quadro sistematico introdotto dalla “riforma della riforma” (ex art. 14 D.L. n. 269/2003), ed in particolare alla disposizione che ha disciplinato la reintroduzione dell’istituto dell’ “affidamento diretto” della gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica; nello specifico, il legislatore ha previsto (ex art. 5, lett. c), dell’art. 113 del T.U.E.L. nella sua nuova formulazione) che la gestione del servizio pubblico possa essere affidata non solo a società a capitale interamente pubblico “a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano” (previsione già contenuta nella precedente formulazione dell’art. 35), ma anche, per l’aspetto che maggiormente interessa l’odierna indagine, a società a capitale misto pubblico privato, a cui il servizio potrà essere affidato senza procedure ad evidenza pubblica, purché il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica (ex art. 5, lett. b), dell’art. 113 del T.U.E.L.).
Occorre premettere che nell’ambito delle società miste a capitale misto pubblico privato, in passato si è sempre (o quasi sempre) presa in considerazione, sotto il profilo della potenziale distorsione della concorrenza, la differenza intercorrente tra le società affidatarie dirette il cui partner fosse scelto mediante procedure ad evidenza pubblica e quelle in cui la scelta fosse realizzata in assenza di tali procedure (intuitu personae).
Nel precedente testo dell’art. 35, il divieto di azione extra moenia si riferiva esclusivamente alle società “maggioritarie”, affidatarie dirette, nel mentre per le s.p.a. miste “minoritarie” (affidatarie dirette) era, invece, possibile penetrare nei mercati limitrofi ed era possibile farlo senza alcun tipo di garanzia in ordine al mantenimento dell’equilibrio del mercato (si pensi all’ipotesi di società partecipate da un ente pubblico al 49% e all’effetto anticoncorrenziale che la loro azione extraterritoriale può provocare, palesemente non dissimile da quello provocato da una società partecipata al 51%).
Nel nuovo intervento riformatore, il legislatore non ha operato una distinzione sul piano della partecipazione pubblica maggioritaria o minoritaria in ordine all’operatività delle disposizioni di legge, ma soltanto sul piano delle modalità di affidamento del servizio (reintroducendo espressamente la possibilità di un affidamento diretto per le società che abbiano scelto il partner privato attraverso procedure ad evidenza pubblica).
Sul punto, occorre necessariamente precisare che la disposizione (ex comma 3, art. 14 del D.L. n. 269/2003), che ha eliminato definitivamente il comma che vietava l’attività extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette, deve necessariamente essere collegata alla previsione di cui al 6° comma dell’art. 113 del D.lgs. n. 267/2000 nella nuova formulazione, che testualmente dispone: “Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 (ndr. le gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica) le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4” (ndr. ossia le società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente la gestione delle reti e le imprese che gestiscono le reti con affidamento diretto). Divieto che, ai sensi del comma 15-quater del prefato art. 113 si applicherà “a decorrere dal 1° gennaio 2007”.
In base alla suddetta norma, tutte la società di gestione dei servizi pubblici locali (maggioritarie, minoritarie e anche totalitarie) che siano “a qualunque titolo” affidatarie dirette della gestione di tali servizi vengono accomunate sotto il profilo della disciplina regolante il “divieto di partecipazione a gare” dettato dal 6° comma del nuovo art. 113 T.U.E.L.
Può ritenersi, pertanto, che l’operatività del divieto generale di partecipazione alle gare di cui al 6° comma riguardi le società anche a capitale misto pubblico privato affidatarie dirette del servizio, a prescindere dalla circostanza che il socio privato sia stato scelto con o senza gara.
Anche se al riguardo in passato è stato evidenziato (22) che per evitare di penalizzare quelle società in cui sono stati, comunque, rispettati i canoni della concorsualità, benché anticipati al momento di selezione del socio privato, sarebbe più opportuno non ricomprendere nell’applicazione del divieto, quelle società che, benché affidatarie dirette del servizio pubblico, siano state costituite al termine di procedure ad evidenza pubblica per la selezione del partner privato (in quanto sono state, comunque, coinvolte in un confronto concorrenziale), una piana interpretazione della disposizione in esame conduce, invece, a ritenere esistente una preclusione generale alla partecipazione alle suddette gare per qualunque società affidataria diretta del servizio a prescindere dalle modalità di scelta del socio, in quanto l’espressione “a qualunque titolo” utilizzata dal legislatore è così volutamente omnicomprensiva da comportare un’espressa preclusione nei confronti di tutte le società che gestiscono servizi pubblici in base ad un affidamento diretto.
Tale conclusione è l’unica, altresì, desumibile dalla ratio della disciplina in materia, in quanto differentemente dalle autorevoli posizioni surriferite, prende adeguatamente in considerazione la circostanza che la fase di scelta del contraente (tramite procedure concorsuali) e di correlativa costituzione della società e affidamento diretto del servizio è cosa ben diversa dalla fase di svolgimento della gara per consentire l’aggiudicazione del servizio stesso.
Tale lettura è conforme alla normativa comunitaria a tutela della concorrenza.
È evidente che la disciplina suesposta, ovvero il divieto di partecipazione alle gare di cui al comma 5, dettato dal comma 6 dell’art. 113, si riflette sulla problematica dell’extraterritorialità; infatti, nonostante l’art. 14 del D.L. n. 269/2003 abbia abrogato la previsione di cui al comma 2 dell’art. 35 (che precludeva l’azione extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette), il quadro introdotto nel 2003 consente di concludere sistematicamente che tutte le società miste affidatarie dirette dei servizi non potranno prevedibilmente partecipare a gare fuori dal territorio di pertinenza per l’esercizio di altri servizi. Infatti, l’affidamento del servizio da parte di Comuni diversi da quelli a cui la società è legata dal vincolo funzionale, comporterebbe evidentemente il venir meno dello stesso, consentendo l’azione nel mercato concorrenziale di società i cui requisiti e risorse di matrice pubblicistica derivano da un’acquisizione diretta e privilegiata.
Alla luce di quanto esposto, è a questo punto possibile evidenziare le ragioni che hanno condotto all’abrogazione della norma che espressamente vietava l’azione extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette. Tale abrogazione è legata ad un duplice ordine di valutazioni.
In primo luogo, attraverso tale divieto veniva operata un’illogica distinzione tra s.p.a. miste minoritarie e s.p.a. miste maggioritarie affidatarie dirette, in quanto soltanto a quest’ultime era preclusa la possibilità di agire extraterritorialmente. Non era adeguatamente considerata l’eventualità che alle società minoritarie venisse, comunque, consentito di penetrare nei mercati limitrofi senza alcun tipo di garanzia in ordine al mantenimento dell’equilibrio del mercato (si pensi alla rilevanza di un’attività extra moenia da parte di società partecipate da un ente pubblico al 49%).
In secondo luogo, la disposizione precedente appariva eccessivamente punitiva nei confronti delle s.p.a. miste maggioritarie, affidatarie dirette, rispetto alle garanzie di concorsualità richieste (ed imposte al legislatore nazionale) dal diritto comunitario, in quanto precludeva non semplicemente l’azione extraterritoriale di tali società, ma lo svolgimento di qualunque attività imprenditoriale al di fuori del territorio di riferimento.
Con il nuovo quadro normativo, il legislatore italiano, pur eliminando il divieto espresso di azione extra moenia per alcuni tipi di società (s.p.a. miste maggioritarie), ha sicuramente reso più coerente l’attuale sistema anche rispetto alla disciplina comunitaria a tutela della concorrenza.
Invero, il legislatore con l’inciso “a qualunque titolo” ha inteso, secondo una prospettiva di omogeneità delle posizioni private e pubbliche, utilizzare un’espressione così ampia da rendere operativo il divieto di partecipazione alle gare per qualsiasi soggetto che sia già gestore a qualunque titolo di servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, consentendo di assicurare in questo modo la garanzia di parità di trattamento tra tutti gli aspiranti gestori.
In conclusione, il legislatore italiano per evitare che venisse falsato il confronto competitivo, ha inteso precludere generalmente la partecipazione a gare a qualunque società, anche mista, che gestisca il servizio in base ad un affidamento diretto, a prescindere dalle modalità di selezione del partner privato.
Invero, se dall’analisi sistematica delle disposizioni da ultimo esaminate si evince che le società a capitale misto pubblico-privato affidatarie dirette non possono partecipare, decorso il periodo transitorio, alle gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (è il caso, in via esemplificativa, delle società miste ex municipalizzate) e che le società a capitale misto pubblico-privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica, potranno essere affidatarie dirette dei servizi pubblici, tuttavia non si evince definitivamente né se per le società miste a capitale pubblico-privato sia possibile partecipare a gare pubbliche per l’affidamento extra moenia di servizi pubblici, né se tali società possano svolgere attività imprenditoriale extra moenia.
Tuttavia, una lineare interpretazione della disposizione di cui al comma 6 del precitato art. 113, alla luce del tenore letterale della norma (“gestiscono a qualunque titoli servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto”) sembrerebbe escludere per le società a capitale misto pubblico-privato – affidatarie dirette dei servizi – la possibilità di partecipare a gare pubbliche “fuori dal territorio” per l’esercizio di servizi pubblici.
In particolare, soccorre a riguardo la considerazione che l’affidamento della gestione di un servizio pubblico da parte di Comuni diversi da quello a cui le società sono legate dal nesso di strumentalità e/o funzionalità, comporterebbe evidentemente il venir meno di quel vincolo in base al quale si giustifica l’azione extraterritoriale.
Tuttavia è evidente che la problematica dell’extraterritorialità delle società miste, sulla scorta di una prima lettura del Decreto Legge n. 269/2003, non sia stata del tutto risolta.
Spetterà ancora una volta alla giurisprudenza definire la legittimità dell’azione extraterritoriale (nonché i limiti della stessa) delle società che gestiscono servizi pubblici locali, con la conseguente incertezza che si rifletterà sugli operatori (23) del settore ogni volta che si troveranno a voler riconoscere una maggiore sfera d’azione a tali soggetti.
Quello che ovviamente si auspica è che il legislatore colga l’occasione per rivisitare la materia e affrontare definitivamente la problematica dell’extraterritorialità nel prossimo intervento legislativo che potrebbe essere rappresentato proprio dalla normazione delegata che darà attuazione alla delega contenuta nella legge n. 131/2003 (cd. “La Loggia”), per l’adeguamento delle disposizioni ordinamentali in materia di enti locali alla riforma costituzionale operata con la l. n. 3/2001.

4. Qualche riflessione critica, anche alla luce del diritto costituzionale e comunitario

La ricerca delle ragioni di fondo che hanno contributo a sviluppare i surriferiti orientamenti giurisprudenziali in tema di extraterritorialità delle società miste parte da una considerazione preliminare: ammettere un affidamento diretto ad una s.p.a. da parte di un Comune significa mettere a repentaglio il principio della tutela della concorrenza; l’affidamento diretto del servizio ha da sempre creato incertezza e diffidenza proprio perché costituisce una vistosa deroga dei canoni concorrenziali, che vengono minati ogni volta che l’ordinamento tenta di creare delle fessure nel sistema delle modalità di affidamento.
È su queste basi che poggia l’ulteriore questione dell’attività extraterritoriale dei soggetti gestori di pubblici servizi. La possibilità che essi gestiscano i servizi in ambiti territoriali diversi da quello del Comune affidatario determina, infatti, la possibilità per detti soggetti di accaparrarsi una porzione sempre più ampia di mercato, con una vis espansiva superiore a quella delle imprese private che competono per l’affidamento del servizio.
L’analisi degli orientamenti giurisprudenziali in materia, pur offrendo significativi argomenti che conducono alla conclusione dell’esistenza nell’ordinamento giuridico di un divieto assoluto di attività extra territoriale da parte delle società miste nei casi di gestione diretta del servizio locale, in ragione della peculiare natura delle società miste a carattere pubblico-privato, in ossequio al principio di strumentalità funzionale della gestione rispetto al perseguimento degli interessi di carattere generale della collettività di origine, muove tuttavia da una visione prospettica del tutto parziale, esaminando la fattispecie esclusivamente secondo una direttrice di riferimento rappresentata dall’interesse pubblico della comunità locale.
Invero, le imprese di matrice pubblicistica godono di un privilegio che potremmo definire “genetico”: l’oggetto dell’attività imprenditoriale, infatti, non viene acquisito sul mercato per effetto dell’esplicarsi dell’impresa secondo i normali percorsi della libera iniziativa privata, ma deriva da scelte pubblicistiche di natura organizzativa, caratterizzate dall’opzione per modelli gestionali di stampo privatistico che conducono alla costituzione di società a capitale pubblico-privato cui affidare, in via diretta e privilegiata, lo svolgimento dei servizi pubblici di carattere locale.
Ciò comporta una posizione di rilevante privilegio fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale: i requisiti di partecipazione utilizzati nelle gare (soprattutto fatturato e svolgimento di servizi analoghi), la capacità organizzativa e le risorse economico/finanziarie derivano alle società miste non dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via diretta a seguito delle partecipazioni pubblicistiche che hanno legittimato gli affidamenti senza gara dei servizi pubblici.
Nel caso si verifichi l’ipotesi di attività “extra moenia” di gruppi imprenditoriali (soprattutto multi-utilities) a capitale misto pubblico-privato l’effetto distorsivo della concorrenza e il vulnus ai principi di matrice comunitaria di non discriminazione e libertà di stabilimento e prestazione dei servizi, di cui alle epigrafate norme del Trattato CE, appaiono inevitabili e di assoluta gravità: le società miste parteciperebbero alle gare pubbliche in posizione di evidente privilegio discriminatorio in quanto opererebbero nel sistema concorrenziale interno alla procedura avvalendosi di requisiti derivanti da una posizione originaria di vantaggio di matrice pubblicistica che falsa il gioco della libera concorrenza, in quanto introduce nell’ambito della gara requisiti indotti da privilegi e non derivanti dal libero mercato (art. 3 del Trattato CE: “L’azione della Comunità comporta (…) g) un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”).
Come sancito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. sent. Corte di Giustizia 7 dicembre 2000, Teleaustria, in causa C-324/98) il principio di non discriminazione comporta un obbligo di trasparenza per le stazioni appaltanti pubbliche consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un sistema di controlli che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (artt. 43 e 49 del Trattato CE).
L’ammissione di società miste a gare pubbliche al di fuori del territorio geografico di riferimento, per quanto suesposto, viola il principio di imparzialità (artt. 43 e 49 del Trattato CE) e di libera concorrenza sul mercato (artt. 3, 5, 81, 82 e 86 del Trattato) consentendo che il confronto concorrenziale si svolga anche con la partecipazione di imprese in posizione di “privilegio”, con riferimento, quantomeno, alla spendita della capacità tecnica e organizzativo/finanziaria costituente requisito minimo di partecipazione ed elemento suscettibile di valutazione di merito.
Si consideri, altresì, l’ipotesi, sempre sul versante dell’analisi della compatibilità dell’extraterritorialità con il diritto comunitario, di una s.p.a. mista che concorra per l’affidamento di un servizio al di fuori del proprio territorio; potrebbe verificarsi che il servizio assunto subisca delle perdite in misura tale da incidere sul capitale sociale, determinando il rischio di fallimento della società o, comunque, l’impossibilità della stessa di continuare a gestire il servizio per il quale fu costituita; l’ente locale titolare del servizio, non potendo lasciare che si verifichi un’interruzione nell’erogazione del servizio o, comunque, che la collettività ne usufruisca a condizioni eccessivamente gravose, dovrebbe intervenire reintegrando il patrimonio sociale, tramite apporti di capitale, evitando da ultimo il fallimento della società. E’ evidente che, in tal modo, quest’ultima opererebbe sull’intero mercato senza incorrere nei rischi che incombono su tutti gli altri soggetti economici e sarebbe oggetto di quei sovvenzionamenti pubblici, in palese violazione del principio comunitario della par condicio, proponendosi come concorrenti privilegiati, anche per il fatto che ab origine sono costituiti per la gestione di un servizio pubblico non affidato nel rispetto delle regole concorsuali.
La violazione della par condicio e, quindi, della concorsualità sarebbe ancora più evidente alla luce di ulteriori considerazioni: l’art. 92 del Trattato U.E. stabilisce espressamente che gli Stati membri non possono mantenere né misure, né comportamenti contrari alle norme del Trattato e che “sono incompatibili con il mercato comune gli aiuti concessi dagli stati (…) sotto qualsiasi forma, che favorendo talune imprese (…) falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
Logica e più immediata conseguenza derivante dall’applicazione di questa norma è quella di considerare, per le società di servizi in mano pubblica, inammissibile, sotto il profilo comunitario, la competizione sul mercato, finche esse beneficino di aiuti-sovvenzioni ovvero di infrastrutture, pressoché a costo zero.
In altri termini, come è stato attentamente sottolineato, “si potrebbe lasciare operare la società, purché i privilegi ed i sovvenzionamenti pubblici rimangano funzionalizzati alla sola gestione del servizio pubblico, senza incidere su attività diverse, rispetto alle quali quella agirebbe in condizioni di perfetta parità con gli altri operatori” .
Vero è che la scelta di eliminare in radice la possibilità di qualsiasi alterazione del mercato attraverso il divieto di azione extra moenia dei soggetti gestori di servizi pubblici locali potrebbe anche apparire eccessiva nell’ottica del diritto sovranazionale. Potremmo ritenere proponibile a tutela della par condicio la meno drastica soluzione del superamento del sistema delle agevolazioni e, tutt’al più, la possibilità di partecipare alla gara attraverso società separate.
In tale direzione l’art. 8, comma 2-bis della l. n. 286/1990 (la c.d. Legge Antitrust) nel testo introdotto dall’art. 11, comma 3, della legge 5 marzo 2001, n. 57 ha previsto che le imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale o in situazioni di monopolio legale, qualora intendano intraprendere attività imprenditoriale in “mercati diversi”, hanno l’obbligo di procedere a separazione societaria (24).
Un aspetto fondamentale da considerare in relazione alla suesposta previsione normativa consiste nel verificare preliminarmente cosa abbia inteso il legislatore con l’espressione “mercati diversi”.
Gli orientamenti dottrinali dominanti propendono nel ritenere che, considerati gli obiettivi della norma, per “mercato diverso”, debba intendersi il mercato rilevante nel senso del diritto Antitrust, ovvero quello spazio economico in cui le condizioni della domanda e dell’offerta presentano caratteri omogenei. La ratio della norma risulterebbe chiara: le società che operano in regine di monopolio legale, se intendono svolgere la loro attività in mercati concorrenziali, hanno l’obbligo di costituire società separate. In caso contrario, la concorrenza subirebbe un vulnus.
Pertanto, per le imprese che gestiscono in regimi monopolistici o le reti o l’erogazione del servizio ed intendano svolgere un’altra attività in un mercato concorrenziale (ovvero “diverso”) esiste l’obbligo di procedere a separazione societaria, conservando la gestione in esclusiva per un’attività e assoggettandosi al regime concorrenziale per l’altra. In altre parole, la separazione è obbligatoria quando un soggetto gestisca una delle due attività in esclusiva (non anche quando entrambe sono gestite in monopolio), perché la ratio sembra essere proprio quella di voler evitare la commistione tra attività in monopolio e attività in concorrenza.
Un altro profilo che merita di essere considerato, riguarda l’accezione, per così dire, “geografica” della nozione di “mercato diverso”, con particolare riferimento all’attività extraterritoriale delle società multi-utility.
Segnatamente, il problema è quello di verificare se per “mercato diverso” debba intendersi non solo il mercato del prodotto interessato, bensì anche il mercato geografico.
Occorre innanzi tutto precisare che è evidente la posizione di vantaggio facente capo alle imprese di matrice pubblicistica in occasione di gare bandite da altri enti locali. Si tratta, come è facile intendere, di una questione che rileva per la configurazione di una posizione di privilegio (in cui si trovano le multi-utility) fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale.
Perciò è stato autorevolmente sostenuto (25) che l’obbligo di separazione introdotto con l’art. 8-bis della l. n. 287/1990, sussisterebbe con riferimento a tutte le ipotesi di ingresso nei mercati diversi, probabilmente anche quando si tratti dell’esercizio di una medesima attività da svolgersi in ambiti territoriali differenti.
L’opinione può anche essere condivisa in quanto potrebbe attribuirsi una duplice valenza all’espressione “mercati diversi”, utilizzata dal legislatore, perché da un lato la “diversità” può essere intesa come diversità inerente la tipologia del mercato in cui il soggetto agisce, dall’altro, potrebbe rilevare come diversità relativa al mercato inteso in senso geografico.
Al riguardo, occorre evidenziare, infatti, che la norma esaminata rappresenta un primo tentativo di regolamentare il fenomeno delle imprese multi-utility e, in particolare, delle società miste multiservizi, introducendo, accanto ad una disciplina repressiva in presenza di illeciti concorrenziali, anche una disciplina preventiva e di organizzazione volta ad evitare i riflessi negativi pubblicistici del fenomeno multi-utility e i potenziali rischi per il mercato.
Il modello multi-utility, come è noto, prevede un approccio al mercato indirizzato a fornire allo stesso cliente più servizi onde conseguire economie di scala e di gamma e trasferire i benefici derivanti dal proprio grado di notorietà in altri servizi di pubblica utilità, divenuti contendibili a seguito della recente liberalizzazione.
I rischi per il mercato derivano dalla pratica comune dei c.d. “sussidi incrociati” tra attività svolte in regime di monopolio o in posizione dominante e attività svolte in regime concorrenziale; ciò si ha in tutti i casi in cui l’impresa multi-utility finanzi pratiche commerciali anche in perdita nelle attività svolte in regime di concorrenza, mediante i proventi derivati da un’offerta in monopolio o in posizione di dominio nell’ambito di una porzione di mercato rilevante; in questi casi, l’impresa è in grado di compensare le perdite economiche registrate per l’offerta di servizi in mercati concorrenziali e, quindi, di partecipare anche alle gare pubbliche elaborando offerte economiche “fuori mercato” o meno costose rispetto agli altri concorrenti, potendo utilizzare il sistema del “traghettamento” delle risorse proprio dei meccanismi imprenditoriali multi-utility.
Ove a ciò si aggiunga anche il carattere misto pubblico-privato del gruppo societario, in cui capacità imprenditoriali e risorse derivano da fonti e da scelte pubblicistiche, l’effetto distorsivo della libera concorrenza appare del tutto evidente (26).
In altri termini, nel dare applicazione alle nuove norme sui servizi pubblici locali non si potrà non tenere conto del diritto comunitario (al quale il legislatore ha inteso adeguarsi nell’emanare le dette nuove norme) e dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia. Il diritto comunitario si rivela un utile strumento di interpretazione della legge nazionale nelle parti in cui si riveli dubbia e lacunosa, come nel caso dell’extraterritorialità.
Una questione, forse ancora più complessa, che attiene alla problematica dell’extraterritorialità così come delineata dalla riforma della materia dei servizi pubblici locali è quella relativa alla compatibilità costituzionale della nuova disciplina. Infatti, ritenendo illegittimo l’agire extra moenia delle società a capitale misto pubblico-privato, la previsione di un termine differito per l’applicabilità del divieto ex art. 113, comma 6 del D.lgs. n. 267/00 (ovvero la preclusione dell’immediata operatività dello stesso) potrebbe ritenersi incostituzionale per violazione degli artt. 3, 41, 117 e 118 della Costituzione.
Infatti, il suddetto divieto introdotto dalla riforma sarebbe sintomatico di una valutazione (da parte del legislatore nazionale) di “illegittimità” dell’attività svolta dalle società miste al di fuori del territorio di riferimento dell’ente locale, proprio in ragione delle potenziali distorsioni della concorrenza; in altre parole, introducendo la disposizione de qua avrebbe inteso eliminare, una volta per tutte, la possibilità agire extraterritorialmente.
Ma proprio la considerazione dell’illegittimità dell’azione extra moenia avrebbe dovuto condurlo non ad un differimento del termine di operatività del divieto (operante alla scadenza del periodo transitorio), bensì ad un’applicazione immediata dello stesso.
Pertanto, la norma così come formulata violerebbe l’art. 117 della Cost. perché la potestà legislativa non sarebbe stata esercitata nel rispetto “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”, atteso che la norma censurata si porrebbe in evidente contrasto con i principi comunitari a tutela della concorrenza. Inoltre, ex art. 117 Cost., la “tutela della concorrenza” è materia riservata alla competenza statale: la norma in esame, determinando effetti lesivi al principio della libertà di concorrenza, oltre a porsi in contrasto con il diritto comunitario, esulerebbe dalle finalità proprie della funzione legislativa nella materia, con palese violazione, anche sotto tale peculiare profilo dell’art. 3 Cost. Peraltro, la disposizione sarebbe illegittima perché violerebbe i principi codificati nell’art. 118 (sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza), in quanto non terrebbe conto degli elementi di discrimine fisiologicamente connaturati nell’impresa pubblica (in forza del vincolo di strumentalità che la lega all’ente locale).
Tale orientamento, pur considerando che il differimento dell’operatività dei divieti, secondo la tecnica della normazione transitoria, risponde in via ordinaria ad esigenze di gradualità nell’introduzione di riforme di settore, esclude che per la norma de qua tali esigenze ricorrano.
Infatti, è indubbio che la previsione di un periodo transitorio rifletta, da un lato, l’esigenza di garantire una continuità delle gestioni preesistenti (ed una gradualità nella loro dismissione), ma dall’altro serve a prepararsi all’apertura del mercato. Per questo una dettagliata e accorta disciplina del periodo transitorio deve evitarne un’eccessiva lunghezza, perché altrimenti si sortisce l’effetto di dilazionare eccessivamente l’attuazione della riforma e si rischia di perpetrare condotte non in linea con le previsioni comunitarie a tutela della concorrenza.
In altri termini, la previsione del differimento dell’operatività del divieto ex art. 113, comma 6 del D.lgs. n. 267/00, dal momento che ritarda sensibilmente l’avvio del processo di apertura dei servizi a rilevanza industriale e si traduce in un ostacolo per l’accesso al mercato dei servizi pubblici locali di operatori in posizione paritaria, oltre che incostituzionale, è essenzialmente anticomunitaria, in quanto viola il principio di non discriminazione (che comporta obblighi di trasparenza in capo ai soggetti pubblici al fine di garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un sistema di controlli che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione, ai sensi degli artt. 43 e 49 del Trattato CE) ed in generale l’intero “sistema” comunitario a tutela della concorrenza (ex artt. 3, 5, 81, 82 e 86 del Trattato), nel momento in cui consente che imprese in posizione di “privilegio”, con riferimento, quantomeno, alla spendita della capacità tecnica e organizzativo/finanziaria, prendano parte ad un confronto che per tali ragioni non sarebbe più concorrenziale.

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NOTE

1. Ai sensi dell’art. 35, comma 8, entro l’anno dall’entrata in vigore della legge, gli enti locali proprietari devono trasformare in società di capitali le aziende speciali ed i consorzi.
2. L’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 dispone che: “Il Comune può deliberare, con la maggioranza di cui al primo comma dell’art. 2, l’estensione dell’attività della propria azienda di servizi al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi, sulla base di preventivi d’impianto e d’esercizio formulati dall’azienda stessa. Con lo stesso atto deliberativo è approvato lo schema di convenzione per la disciplina del servizio e per la regolazione dei conseguenti rapporti economico-finanziari, fermo restando che nessun onere aggiuntivo dovrà gravare sull’ente gestore del servizio”. Anche l’art. 4 del D.L. 30 settembre 1994, n. 544, ha riconosciuto alle aziende speciali la possibilità di stipulare convenzioni, accordi e contratti con altri enti locali per la gestione extraterritoriale della loro attività, “limitatamente” ai Comuni confinanti. Tale norma, sebbene riprodotta nel D.L. 30 novembre 1994, n. 658 e nel D.L. 31 gennaio 1995, n. 26, non è stata inserita nella legge di conversione 29 marzo 1995, n. 95. Il problema relativo all’attuale sopravvivenza dell’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 non è di poco conto, in quanto, se la norma fosse stata abrogata (a seguito dell’emanazione dell’art. 24 della legge n. 142/1990), ai fini dell’estensione extraterritoriale dell’attività dell’azienda speciale in un altro Comune, basterebbe una semplice convenzione senza la necessaria presenza di quel collegamento “funzionale”, che ha intrattenuto e tuttora intrattiene la giurisprudenza. Secondo un orientamento minoritario, la norma dell’art. 5 non esisterebbe più, per cui l’estensione sarebbe possibile sulla base della singola convenzione (Cfr. TAR Piemonte, sez. II, 29 giugno 1995, n. 373; TAR Veneto, sez. I, 11 agosto 1997, n. 1304; TAR Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1257; TAR Veneto, 3 marzo 1999, n. 266). Tuttavia, poiché la giurisprudenza maggioritaria ritiene tuttora vigente l’art. 5 del D.P.R. 902/1986 (in quanto non è stato menzionato fra gli articoli espressamente abrogati dall’art. 64 della l. n. 142/1990) allora, è legittima la possibilità dell’ente di svolgere attività extra moenia, ma non solo sulla base di una semplice convenzione tra enti locali; è sempre necessario che vi sia un nesso tra la collettività locale, indirettamente titolare dell’ente strumentale, e l’attività esercitata fuori dal proprio territorio, così da non consentire all’ente una generalizzata possibilità di avvalersi di un’azienda di altro ente locale, ipoteticamente posto in tutt’altra area geografica. La strumentalità dell’azienda speciale ed il regime normativo vigente in materia pretendono l’esistenza di un collegamento molto saldo, seppure di natura funzionale, tra l’attività dell’azienda stessa e le esigenze della collettività stanziata sul territorio che l’ha costituita. Per questo concentrando l’attenzione sul nesso di funzionalità tra l’ente titolare, di cui l’impresa è ente strumentale, e la collettività, la conclusione sarà quella di negare la facoltà di un agire extraterritoriale, come tra l’altro ha fatto la giurisprudenza prevalente, quando viene a mancare quel “collegamento funzionale” tra il servizio extra moenia e la collettività del Comune proprietario dell’azienda (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432; TAR Marche, 12 febbraio 1999, n. 146; Consiglio di Stato, sez. V, 11 giugno 1999, n. 631; Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2000, n. 1520; TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 11 settembre 2000, n. 422).
3. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374, in Consiglio di Stato, 1990, I, pp. 455 e ss.
4. Si veda anche in una prospettiva più generale, Corte Cost. 2 febbraio 1990, n. 51 (in Foro It., 1990, I, c. 1439) che ha osservato che “la delimitazione delle materie attiene all’esercizio delle competenze di natura pubblicistica (legislative ed amministrative) dell’ente pubblico locale, mentre per le attività inerenti alle capacità di diritto privato dello stesso ente ciò che va considerato concerne essenzialmente l’esistenza di un rapporto di collegamento strumentale tra tali attività e le finalità proprie dell’ente locale come ente esponenziale degli interessi della comunità stanziata sul suo territorio”.
5. TAR Piemonte, sez. II, 29 giugno 1995, n. 373
6. In questo senso TAR Veneto, sez. I, 11 agosto 1997, n. 1304 e TAR Veneto, sez. I, 3 marzo 1999, n. 266
7. TAR Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1257
8. La giurisprudenza ha dimostrato di dubitare più volte che la semplice acquisizione della personalità giuridica da parte delle aziende speciali potesse comportare come conseguenza un’effettiva ed illimitata partecipazione dell’azienda stessa alle gare indette da Comuni diversi rispetto a quello di riferimento, ritenendola semmai, una formula volta a garantire, per lo più, maggiore snellezza nella gestione dei servizi pubblici locali intra moenia (ad esempio per il TAR Lombardia, sez. Brescia, 16 giugno 1995, n. 652, nonostante l’avvenuta acquisizione della personalità giuridica e l’autonomia imprenditoriale, l’azienda speciale rimane ente strumentale del Comune, di cui lo stesso art. 23 l. n. 142/1990 ribadisce il carattere finalistico rispetto alla soddisfazione dei soli interessi della comunità di riferimento; per il Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432, all’azienda speciale può essere attribuita capacità più o meno ampia, a seconda che le si attribuisca o meno personalità giuridica, dimostrando addirittura di dubitare del riconoscimento di piena personalità giuridica operato dal legislatore); inoltre, la maggior parte delle pronunce giurisprudenziali ha sottolineato come i confini locali, pur non dovendosi più intendere come puro limite fisico, dovessero continuare a rappresentare un preciso limite di scopo, teso ad assicurare che la gestione dei servizi pubblici locali andasse, innanzi tutto, a soddisfare le esigenze della collettività di riferimento (in questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre 1996, n. 174, sottolineando che alla luce del perdurante rapporto strumentale tra azienda speciale e finalità dell’ente locale di riferimento, la gestione di un servizio pubblico in ambito extraterritoriale sarebbe stata possibile soltanto nel caso in cui fosse stato ravvisabile uno stretto collegamento funzionale tra servizio eccedente l’ambito locale e le esigenze della collettività locale. Nello stesso senso si sono espressi anche il TAR Lombardia, sez. Brescia, 28 dicembre 1995, n. 1396 e il Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 1992, n. 1159. Infine, anche la giurisprudenza più disponibile alla conduzione di attività extraterritoriali non prescinde dal presupposto dell’esistenza di precisi collegamenti funzionali tra attività extraterritoriale ed ente locale; cfr. TAR Lombardia, sez. III, 24 febbraio 1999 e Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432, cit.; per quest’ultimo il nesso eziologico tra azienda speciale e comunità locale verrebbe meno ogni qual volta si volesse mettere in atto un’attività imprenditoriale aggiuntiva, che comportando un rischio d’impresa, potrebbe non solo non soddisfare, ma addirittura risultare controproducente agli interessi della collettività di riferimento. Nello stesso senso anche Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n. 475; C.d.S., 23 aprile 1998, n. 477; C.d.S., 11 giugno 1999, n. 651; C.d.S., 20 marzo 2000, n. 1520).
9. Il fatto che nel caso di difficoltà economiche tali società possano risultare favorite dalla possibilità che l’ente locale intervenga per coprire le loro perdite, potrebbe comportare una violazione del divieto comunitario sugli aiuti alle imprese, sancito dall’art. 87 (ex art. 92) del Trattato che considera non compatibili con il mercato gli interventi che in concreto, “favorendo alcune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”. E’ opportuno precisare, infatti, che se tali società concorressero per un servizio extraterritoriale, operando sul mercato in rapporto concorrenziale con altre imprese, risulterebbero favorite dal fatto che nel caso di difficoltà economiche, l’ente locale per evitare il rischio del fallimento e l’interruzione nell’erogazione del servizio pubblico potrebbe intervenire e potrebbe continuare a sovvenzionarle coprendone le perdite. In questo modo, le società opererebbero sull’intero mercato senza incorrere nei rischi che incombono sugli altri soggetti economici e si violerebbe il principio della par condicio. Per questo motivo si potrebbe lasciare operare la società, purché i privilegi ed i sovvenzionamenti pubblici rimangano funzionalizzati alla sola gestione del servizio pubblico, senza incidere su attività diverse, rispetto alle quali agirebbe in condizioni di perfetta parità con gli altri operatori. Lo stesso diritto comunitario non pone assoluti divieti alla capacità imprenditoriale privata di società miste ed aziende speciali (e, dunque, anche all’extraterritorialità), ma si limita richiedere la separazione, quantomeno contabile, tra attività di servizio pubblico e attività economiche dei suddetti moduli gestionali.
10. Esemplare è in questo senso il ragionamento condotto dal giudice delle prime cure nella sentenza del TAR Toscana, sez. I, 15 gennaio 2001, n. 24 (poi confutato dal Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4856, di cui si dirà nel prosieguo), secondo cui il riferimento che la legge opera alla natura o all’ambito territoriale del servizio indicherebbe il chiaro intento del legislatore di imprimere un forte vincolo funzionale all’attività della società mista: a tale presupposto, infatti, è subordinata qualsiasi considerazione volta alla valorizzazione dell’aspetto economico-imprenditoriale della società mista.
11. In altri termini, se debba configurarsi una funzionalità diretta o indiretta, coincidente con un puro e semplice ritorno economico per l’ente locale e, indirettamente, per la collettività. Sul principio di funzionalità come limite all’esercizio della capacità extraterritoriale la giurisprudenza dominante ha ritenuto che esso sia configurabile solo qualora sia rinvenibile nelle attività svolte un obiettivo e diretto vantaggio per le collettività locali, mentre un orientamento minoritario ritiene sufficiente la produzione di un’indiretta utilità suscettibile di esaurirsi nella semplice realizzazione di un lucro.
12. Ovvero se sia sufficiente uno stato di mera incompatibilità rispetto a tale limite, oppure sia necessaria una situazione di effettiva compatibilità e positiva realizzazione delle esigenze collettive.
13. Il Consiglio di Stato ha specificato che non è corretto interpretare il necessario collegamento delle società miste con la propria collettività in modo identico a quanto avviene per le aziende speciali. Nel caso delle società, il vincolo funzionale opera in maniera residuale, nel senso che deve essere verificato di volta in volta se l’agire extra moenia distolga mezzi e risorse a scapito della collettività di riferimento. Se ciò avviene non può consentirsi l’azione societaria al di fuori del territorio di riferimento. Per approfondimenti cfr. GENTILE T., L’ambito di operatività delle società dei servizi pubblici locali: una querelle ancora irrisolta, in Nuova Rassegna, 2001, n. 24, pp. 2637 e ss. Già in passato la giurisprudenza aveva dimostrato di distinguere i due modelli gestionali, trattando della questione extraterritoriale in relazione alla società mista in termini più aperti e possibilisti rispetto all’azienda speciale (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 24 dicembre 1996, n. 1422), a volte non considerando che i benefici fiscali a favore delle aziende speciali riguardano anche le società miste e che quindi, queste ultime si pongono negli stessi termini delle prime in relazione alle problematiche concorrenziali scaturenti dall’agire extra moenia. In generale il dibattito circa la legittimità dell’agire extraterritoriale era mantenuto acriticamente omogeneo
14. Negli stessi termini, per ciò che attiene all’attività extraterritoriale delle aziende speciali, si è espresso lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza 18 ottobre 2001, n. 5515 in cui si legge che “l’estensione dell’attività delle aziende speciali comunali al di fuori del territorio dell’ente che le ha costituite, oltre a richiedere il rispetto delle regole procedimentali e dei limiti sostanziali poste da norme positive, presuppone un collegamento funzionale tra il servizio eccedente l’ambito locale e le necessità della collettività locale e che ciò realizzi un’integrazione funzionale della propria attività con quella del Comune vicino”. Analogamente per quanto riguarda le aziende speciali cfr. anche TAR Lombardia, Milano, sez. III, 29 giugno 1999, 2523.
15. Il TAR Abruzzo, Pescara, 25 luglio 1998, n. 507 aderisce pienamente alla visione privatistica della società mista (sostenuta dalla Cassazione, ma mai fatta veramente propria dal Consiglio di Stato), in base alla quale l’attività societaria, qualora lo Statuto non preveda limitazioni, possa condursi liberamente e senza alcuna restrizione.
16. Il vincolo funzionale potrebbe definitivamente assumere in questo modo un carattere indiretto, forse addirittura non incompatibile con il perseguimento di puri fini di lucro a vantaggio (indiretto) della comunità locale e, comunque, non pregiudizievoli delle fondamentali esigenze della medesima.
17. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2002, n. 2012; Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2002, n. 3448, in cui si legge che “a differenza del modello delle aziende speciali, è operante per le società miste a maggioranza pubblica (…) una maggiore flessibilità nel dimensionamento del vincolo funzionale nel senso di ammettere l’impegno extraterritoriale ove questo comporti apprezzabili ritorni di utilità e non distolga in maniera rilevante risorse e mezzi dalla collettività di riferimento”.
18. Cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 2 maggio 2002, n. 240. Il Tribunale emiliano ha, in un certo senso, ampliato i limiti all’attività extra moenia delle società miste e non c’è dubbio che ciò sia fortemente penalizzante per le stesse, ma in realtà non può disconoscersi che il limite maggiore della sentenza de qua sia stato quello di non aver distinto tra società interamente costituite da enti locali, per le quali l’art. 35, comma 2, l. n. 448/2001 fa divieto alla conclusione del periodo transitorio di “partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio” e le società miste pubblico-private per le quali l’affidamento dei servizi sia avvenuto tramite gara ad evidenza pubblica.
19. Per tutti cfr. SCOTTI E., Osservazioni a margine di società miste e servizi pubblici locali, in Foro It., 2002, III, c. 554 e SCOTTI E., Società miste, legittimazione extraterritoriale e capacità imprenditoriale: orientamenti giurisprudenziali e soluzioni legislative a confronto, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2002, pp. 777 e ss.
20. Il comma 10 dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/2000, come modificato dall’art. 35 della l. n. 448/2001, afferma il principio della parità di trattamento, sotto il profilo tributario, dei gestori di pubblici servizi. Si esclude la possibilità di operare qualsiasi forma di differenziazione dei gestori di un servizio pubblico nel trattamento tributario, nonché in ordine alla “concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio”. I divieti enunciati si correlano al ben noto principio comunitario di “illegittimità degli aiuti pubblici alle imprese” (cd. divieto degli aiuti di Stato), di cui all’art. 87 (ex 92) del Trattato U.E..
21. Cfr. DUGATO M., I servizi pubblici degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, n. 2, p. 223
22. Cfr. DUGATO M., I servizi pubblici degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, n. 2, p. 221
23. La frase tra virgolette appartiene a NICODEMO S., Società locali per la gestione dei servizi e realizzazione di infrastrutture: dalla legge n. 142/1990 alla legge n. 127/1997, in Rivista trimestrale degli appalti, 1997, n. 3/4, p. 667
24. Sul punto, occorre premettere che l’opera di “distillazione” realizzata dal diritto comunitario si traduce nel considerare il complesso delle attività in cui si sostanzia la gestione di un servizio pubblico locale non più come un blocco unico ed indivisibile (o come un “monolite inscindibile”, cfr. BASSANINI F., FILIPPI M., Il futuro dei servizi pubblici locali e la nuova riforma, in Seconda Conferenza Nazionale dei Servizi Pubblici Locali, organizzata dalla Cispel, Milano, 3-4-5 ottobre 2000), ma come un insieme di diverse attività, separate e distinte, in cui l’ambito della riserva va circoscritto solo a quelle per le quali le condizioni di mercato non consentano lo sviluppo di forme concorrenziali. In questo contesto, si inserisce l’introduzione, da parte del diritto comunitario, dell’istituto della separazione, innanzi tutto contabile e poi societaria e/o proprietaria tra i gestori delle reti e i fornitori dei servizi pubblici liberalizzati. Tale separazione elaborata dall’Antitrust statunitense è stata gradualmente accolta dal diritto comunitario ed è ora oggetto di discussione anche nell’ambito degli ordinamenti giuridici nazionali.
La ratio di questa separazione è quella di consentire un processo di liberalizzazione di quelle attività che si collocano “a valle” del processo produttivo (erogazione del servizio), pur mantenendo una gestione monopolistica delle attività che si collocano “a monte” dello stesso (gestione delle reti) eliminando quella coincidenza verticalmente integrata tra gestore della infrastruttura ed erogatore del servizio. Il suddetto regime è stato introdotto per evitare che in capo ad un unico soggetto siano concentrati monopolisticamente tutti i momenti in cui si estrinseca l’insieme delle fasi strumentali all’espletamento di un servizio.
Occorre precisare che per “separazione contabile” si intende l’organizzazione delle scritture contabili di un’impresa in maniera tale da poter “identificare separatamente costi e ricavi relativi a ciascun ramo di attività come se fossero gestiti da aziende separate” (cfr. CAROLI CASAVOLA H., Il principio di separazione contabile, societaria e proprietaria nei servizi pubblici locali, in Mercato concorrenza regole, 2001, n. 3). In questo modo, pur in presenza di un unico soggetto, è possibile scindere i dati contabili ed imputarglieli separatamente. In pratica, la separazione contabile è la forma meno radicale di separazione dal momento che non incide sulla struttura giuridica e sugli assetti proprietari dell’operatore che viene coinvolto in tale processo, ma soltanto sul piano contabile.
La “separazione societaria” comporta, invece, la creazione di soggetti giuridicamente distinti per l’esercizio delle attività in monopolio e in concorrenza, ma non esclude tuttavia la loro appartenenza al medesimo proprietario. In questo contesto, vengono costituiti soggetti giuridici distinti ed autonomi, ma non è necessaria una diversità della situazione proprietaria, in quanto la titolarità della società di gestione può anche far capo al soggetto che è proprietario delle società di erogazione, il quale semplicemente potrà gestire separatamente le due attività.
La forma indubbiamente più radicale di separazione è quella proprietaria, dal momento che non implica solo una scissione tra società di gestione e società di erogazione, ma richiede una netta separazione delle relative titolarità. Viene vietato ad un’impresa di possederne altre in settore collegati a “monte” e a “valle”.
Ovviamente, nel caso di separazione societaria e contabile è prevedibile il perpetrarsi di condizioni potenzialmente in grado di ostacolare la libera concorrenza. Infatti, se il titolare delle infrastrutture potrà gestire separatamente anche l’attività di erogazione, si troverà indubbiamente in una posizione di vantaggio rispetto agli erogatori che forniranno contemporaneamente il servizio per il fatto che continuerà ad essere informato sui suoi concorrenti a valle dei quali conoscerà i costi, le modalità e la tempistica dei servizi offerti. Su queste basi l’unica separazione effettivamente in grado di garantire l’esplicarsi regolare del meccanismo concorrenziale è la separazione proprietaria.
Al riguardo, l’ordinamento comunitario, nel dare applicazione concreta a questo regime di separazione, ha introdotto forme obbligatorie di separazione contabile, ma non ha previsto imposizioni analoghe in ordine alla separazione proprietaria e societaria. In pratica, però, se non sono mancate previsioni nazionali volte ad introdurre la separazione contabile, maggiori sono state le resistenze del legislatore italiano a disciplinare l’ingresso di una separazione societaria e proprietaria. Al riguardo, è tuttavia possibile riconoscere l’esistenza di obblighi di separazione immediatamente operanti. Il punto di riferimento normativo è rappresentato proprio dal citato comma 2-bis dell’art. 8 della l. n. 287/1990.
25. FATTORI P., Le nuove regole sull’apertura e la regolazione dei mercati, in Giornale di diritto amministrativo, 2001, n. 10
26. Si consideri che il comma 2-bis dell’art. 8 ha suscitato problemi di coordinamento non solo con le discipline di settore, ma anche con la riforma introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003. Per quanto riguarda le prime, dovrebbe operare il principio di specialità, in base al quale l’obbligo di separazione opera solo nelle ipotesi in cui le discipline di settore non prevedano nulla in merito. Nello specifico, l’unico settore in cui tale separazione è prevista è quello del gas, per questo in tutti gli altri settori opererebbe l’obbligo introdotto ex art. 8-bis della l. n. 287/90. Per quanto riguarda il coordinamento con il nuovo art. 113, si dovrebbe considerare che ogni volta che il legislatore ha inteso derogare all’art. 8 della Legge Antitrust, ha introdotto delle indicazioni precise in tal senso. In forza del canone ubi lex non dixit, noluit, ed in ragione del fatto che l’ambito di applicazione della riforma fa salve le discipline settoriali, le norme di attuazione delle direttive comunitarie e traslatamene tutte le norme poste a tutela della concorrenza, deve in via ermeneutica desumersi che le disposizioni dell’art. 8 prevalgono sull’applicazione della riforma.

Note

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