Responsabilità medica Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/argomento/responsabilita-medica/ Fri, 15 Oct 2021 16:11:38 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=7.1.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png Responsabilità medica Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/argomento/responsabilita-medica/ 32 32 La responsabilità nell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale https://www.giustamm.it/dottrina/la-responsabilita-nellevoluzione-legislativa-e-giurisprudenziale/ Thu, 30 Sep 2021 17:31:19 +0000 https://www.giustamm.it/dottrina/la-responsabilita-nellevoluzione-legislativa-e-giurisprudenziale/ La responsabilità nell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale

1. Premesse: la responsabilità medica come categoria speciale di responsabilità In un pregevole scritto di esattamente venti anni fa, il mio amico e collega Antonio Palmieri scriveva “Probabilmente non esiste altra categoria professionale, come quella dei medici che, negli ultimi decenni abbia visto modificarsi così profondamente sia le regole che

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]]> La responsabilità nell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale

1. Premesse: la responsabilità medica come categoria speciale di responsabilità
In un pregevole scritto di esattamente venti anni fa, il mio amico e collega Antonio Palmieri scriveva “Probabilmente non esiste altra categoria professionale, come quella dei medici che, negli ultimi decenni abbia visto modificarsi così profondamente sia le regole che presiedono all’esercizio della relativa professione sia le norme che disciplinano la relativa responsabilità”[1]. Parlava per il passato ma è stato buon profeta. Da allora la situazione ha subito ulteriori “rivoluzioni copernicane”, sollecitando si l’attenzione della dottrina, ma soprattutto quella della giurisprudenza e dello stesso legislatore, con due recenti leggi, la legge Balduzzi del 2012 e la recentissima legge Gelli dell’8 marzo 2017.
E’ evidente che tutto questo interesse ha basi concrete nella letterale esplosione di un contenzioso avente ad oggetto le domande di risarcimento per i danni cagionati al paziente dalla condotta colposa del medico. Credo che tutti bene o male conosciamo la materia. Ciò mi consentirà di andare per punti e soffermarmi solo le novità importanti.
Oggi non parliamo più solamente di responsabilità professionale del medico ma di responsabilità medica in generale come sottocategoria della responsabilità civile con regole ad hoc elaborate dalla giurisprudenza prima e poi anche dal legislatore. E’ stata infatti la giurisprudenza ad elaborare regole speciali come forme di interpretazione degli schemi generali della responsabilità civile quando doveva applicare questi ultimi alla responsabilità del medico, per poi trovare conferme o puntualizzazioni o anche modifiche da parte del legislatore in ben 2 occasioni. L’importante è sottolineare il continuum nella evoluzione della disciplina, con una costante staffetta fra legislatore e giurisprudenza non sempre allineati ma comunque coerenti fra loro. Proprio gli interventi legislativi si spiegano con la volontà di dare certezze o soluzioni (anche se non condivise) ai problemi sorti nella disciplina.  
Andiamo per punti.
Responsabilità: quando il nostro ordinamento parla di responsabilità intende l’insorgenza di un’obbligazione di un soggetto nei confronti di un altro. E l’ordinamento si preoccupa anche di determinare in quali casi, in quali occasioni sorge un’obbligazione.
Nell’art. 1173 sono configurati tre tipologie di “fonti” dell’obbligazione. Il contratto, l’atto illecito che dà luogo a responsabilità civile, chiamata anche extracontrattuale, e “ogni altro atto o fatto che la legge qualifica tale”, quindi la legge stessa.
Lasciando da parte la legge, perché pur essendo oggi regolata da legge, la responsabilità medica non sorge perché è previsto così dalla legge, ma prescinde e la legge si limita a regolarne alcuni aspetti, restano le altre due fonti.
Ipotizziamo 2 diversi scenari: se fosse da contratto sorgerebbe per la presenza di un precedente contratto stipulato del professionista con il paziente, quello di cura, contratto che spesso, oltre al medico coinvolgerebbe anche la struttura sanitaria ed altri soggetti ad essa legati. In questo caso si dovrebbe parlare di inadempimento e quindi valutare la prestazione che il professionista e la struttura si sono impegnati a fornire e quella che invece hanno fornito. Dovremmo parlare quindi di obbligazione di risultato ossia di un risultato da raggiungere oppure comunque di uno standard da rispettare, di parametri, di regole di buona prassi, di protocolli ecc. che qualifichino la prestazione dovuta.  
Se invece fosse extracontrattuale, l’obbligazione sorgerebbe per il danno subito dal paziente, a causa di una condotta colposa ossia negligente, imprudente o comunque non rispettosa di determinate regole prescritte dalla buona pratica, danno che per la norma deve essere ingiusto (quindi non giustificato) e di un certo tipo, distinguendo il nostro ordinamento fra danno patrimoniale, distribuito nelle due categorie del danno emergente e del lucro cessante, e quello non patrimoniale, che è risarcibile solamente quando rientra nei parametri dell’art. 2059 c.c. 
In funzione della qualificazione cambiano quindi i presupposti dell’azione, i requisiti probatori e le regole operative, ma gli elementi costitutivi sono gli stessi seppur combinati in modo diverso.
Andiamo con ordine:
1) La responsabilità contrattuale presuppone 3 elementi: un accordo fra le parti, uno scambio di prestazioni ed un inadempimento, ossia una differenza fra la prestazione promessa e dovuta e quella effettivamente eseguita. In altre parole nel nostro caso, due parti, paziente e medico si mettono d’accordo affinché un soggetto esegua una prestazione ed il medico non la esegue o la esegue male. Il punto essenziale è la valutazione della prestazione dovuta. In questo senso, la dottrina e la giurisprudenza distinguono fra obbligazioni di risultati ossia la prestazione è quella di far raggiungere un determinato risultato oppure conseguire un determinato bene (ad esempio, l’agenzia immobiliare si impegna affinché io venda il mio appartamento, oppure il trasportatore che si impegna a consegnare la merce al mio indirizzo), e quindi il mancato raggiungimento del risultato viene configurato come inadempimento (e dunque diventa fonte di danno), dall’obbligo di mezzi, che è quello generalmente contemplato quando il debitore si impegna ad usare nell’adempimento tutti i mezzi previsti dalla normale diligenza del buon padre di famiglia ovvero, nei casi di obbligazioni inerenti l’esercizio dell’attività professionale, una diligenza specifica per quell’attività di prestazione d’opera intellettuale disciplinata dall’art. 2230. In questo caso l’inadempimento sorge non già quando non si raggiunge il risultato promesso ma quando i mezzi utilizzati non sono adeguati alla diligenza richiesta. In questo contesto appare rilevante il concetto di trattamento medico dovuto e quindi il necessario rispetto di protocolli medici: tutto ciò che conduce al problema della medicina difensiva ed ai suoi abusi. Ne riparleremo se ne avremo il tempo.
Questa distinzione è presente nell’ambito della responsabilità medica, in cui in settori specifici ed in particolare nella medicina non curativa ma estetica si è ritenuto che quella del medico fosse una obbligazione di risultato e non di mezzi. In generale però la Cassazione ha affermato che “le obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività professionale sono, di regola, obbligazioni di mezzi e non di risultato, in quanto il professionista, assumendo l’incarico, si impegna a prestare la propria opera per raggiungere il risultato desiderato ma non a conseguirlo”. Anche in questo caso ci ritorneremo. Ma dobbiamo ora andare avanti.
2) L’altro approccio: responsabilità extracontrattuale in ossequio al principio generale posto dall’art. 2043 che così recita: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altrui un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.
Premesso che il dolo appare difficilmente configurabile nell’esercizio dell’attività medica, presupponendo una volontà del medico di nuocere al proprio paziente, concentriamoci sulla colpa nel cagionare il danno: quindi cerchiamo di capire in che cosa è configurabile la colpa medica. La colpa è contrariamente al dolo “la negligenza, l’imprudenza, l’imperizia nel compimento di un’azione, che causa un danno non voluto”. Laddove quindi il dolo è la volontà o quantomeno l’accettazione della conseguenza nociva dell’attività, la colpa è la volontarietà della condotta ma non dell’evento. A condotta non adeguata si abbina un esito non voluto. E come valutare l’adeguatezza della condotta? Sempre attraverso quella dovuta: i protocolli e la medicina difensiva ritornano anche qui. La negligenza, cioè la trascuratezza di chi intraprende un’attività impegnativa e rischiosa “pur sapendo o dovendo sapere di non disporre di adeguata preparazione”, si abbina al mancato rispetto delle regole della prudenza e della diligenza che vengono valutate nello svolgimento della specifica attività professionale esercitata. Il tutto quindi in relazione a ciò che invece le regole avrebbero imposto: regole, protocolli, trattamenti che il medico deve effettuare in base alla normale prassi medica richiesta in quei casi: adempimenti che deve svolgere per evitare la colpa: e torniamo agli adempimenti della medicina difensiva visti ed utilizzati secondo una differente ottica: nella responsabilità contrattuale come regole per valutare l’adeguatezza nell’adempimento e quindi per dare prova dell’assenza di inadempimento, nella responsabilità extracontrattuale invece come regole che, seguite, escludono la colpa.  Tutto ciò in linea di massima secondo i principi generali del nostro ordinamento. Ma in alcuni casi, il legislatore ha ritenuto mettere in discussione alcuni di questi o comunque utilizzando formule sibilline ha indotto gli interpreti a porsi dubbi sull’effettiva rispondenza dei alcune delle norme introdotte a questi ultimi. Vedremo alcuni di questi casi ma non anticipiamo nulla.
Come è noto la distinzione fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale viene ricondotta al carattere primario o secondario dell’obbligazione risarcitoria. Entrambe presuppongono la violazione di un dovere giuridico: in quella contrattuale questo dovere sorge in base ad un contratto ossia da un rapporto contrattuale specifico fra le parti, dall’inadempimento del quale sorge l’obbligo di risarcimento in sostituzione della prestazione promessa, in quella extracontrattuale invece non c’è questo rapporto negoziale preesistente quindi non c’è alcun obbligo prima dell’atto lesivo dal quale nasce l’obbligo.
Proprio sul concetto di colpevolezza si incentra quindi la disciplina della responsabilità medica. Tanto vista come inadempimento colpevole della prestazione d’opera intellettuale ai sensi dell’art. 2230 (ed in particolare dell’art. 2236 che esclude la responsabilità quando non si tratta di colpa grave o di dolo) quanto come imprudenza imperizia negligenza (colpa generica) ovvero rispetto di leggi, regole ordini o discipline (colpa specifica).
La colpa deve quindi essere comunque valutata nello specifico con riferimento all’attività medica prestata.
 
2. La distinzione fra varie responsabilità mediche: dalla responsabilità del medico alla responsabilità medica
Il nostro excursus si può dividere in tre tappe non certo stagne ma caratterizzate da una forte osmosi.
1) Prima della Balduzzi, ossia prima della legge del 2012, la responsabilità era disciplinata con l’applicazione giurisprudenziale delle regole generale sulle obbligazioni che avevano creato uno speciale sottosistema retto da regole proprie civili e penali che lo hanno progressivamente allontanato dagli altri settori della responsabilità professionale.
2) Con la Balduzzi il legislatore ha voluto fare ordine in un settore nel quale un contenzioso in crescita esponenziale aveva indotto la giurisprudenza a sviluppare alcuni principi propri non sempre lineari e coerenti fra loro, mettendo mano sulla disciplina in cui si era andata formando una distinzione di regime fra i casi in cui tra il medico ed il paziente era presente un rapporto in via diretta (è il classico caso del medico di fiducia al quale il paziente si rivolge come professionista) e quelli in cui il rapporto è fra l’Azienda Ospedaliera ed il paziente, intervenendo il medico come incaricato di svolgere la prestazione richiesta alla struttura. E così mentre i primi erano disciplinati in base ai principi della responsabilità contrattuale, in questi ultimi, il danno arrecato dal medico scelto dalla struttura aveva natura extracontrattuale.  
3) Con la recente Gelli poi, lo stesso Legislatore ha voluto correggere alcune evidenti imprecisioni e ambiguità in cui era incorso nella redazione del precedente testo, fermando anche alcune “fughe” della giurisprudenza che voleva riportare il testo normativo nella coerenza della propria prassi consolidata. 
Andiamo con ordine. Storicamente la dottrina  ha sempre distinto i casi in cui vi fosse un rapporto diretto fra il medico ed il paziente tale da configurare un vero e proprio contratto di prestazione professionale, con il relativo inquadramento all’interno della disciplina dell’inadempimento contrattuale e quindi della responsabilità contrattuale, dai casi in cui il contatto fra il medico ed il paziente fosse mediato da una struttura pubblica o privata dando luogo in caso di danni a responsabilità extracontrattuale (del medico). Quindi nel primo caso responsabilità ai sensi degli art. 1218, 1175 e 1176 pur temperati dalle norme sulla disciplina delle libere professioni ed in particolare da quanto previsto dall’art. 2236 (responsabilità, in caso di prestazioni che implicano la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, limitata ai casi di dolo o colpa grave). Mentre i casi responsabilità extracontrattuale venivano disciplinati in base ai principi generali dell’art. 2043 e ss., con problematiche relative alla risarcibilità del danno non patrimoniale per il superamento delle restrizioni create dall’art. 2059 (creazione del concetto di danno biologico, ecc.). Vedremo anche quest’aspetto più avanti.
Un po’ più incerta la giurisprudenza: quella di merito era unanime nel ritenere contrattuale la responsabilità del medico libero professionista, mentre più divisa era per inquadrare i casi in cui il medico avesse agito quale dipendente della Pubblica Amministrazione. In generale però quando il contratto fra medico e paziente era mediato da una struttura pubblica o privata, si riteneva generalmente che il regime di responsabilità applicabile fosse quello aquiliano, in quanto il contratto di cura era stato stipulato fra l’ente ed il paziente, mentre nessun contratto legava il medico a quest’ultimo. Anche in questo caso però alla responsabilità aquiliana del medico si poneva il limite dell’art. 2236 e quindi ai soli casi di dolo o colpa grave.
A volte i giudici riconoscevano la presenza concomitante di un doppio titolo di responsabilità qualora il medico dipendente da struttura ospedaliera avesse comunque contratto una specifica obbligazione con la parte (ad esempio assistere la paziente nel parto). Doppio titolo di responsabilità quindi: contrattuale per l’esistenza di un precedente rapporto contrattuale libero professionale fra medico e la paziente/cliente; ed extracontrattuale come preposto al reparto dell’ospedale nel quale la signora era ricoverata per essere sottoposta ad un parto pilotato.
Poi questa giurisprudenza è cambiata sotto i colpi della Cassazione.
Sempre di natura contrattuale la responsabilità dell’ente ospedaliero dal momento che l’accettazione del paziente nel reparto per il ricovero o per la visita ambulatoriale comporta la conclusione di un contratto di cura più di recente è stata ravvisata anche una responsabilità contrattuale del medico dipendente della struttura. L’ente ospedaliero era ritenuto responsabile contrattualmente per l’attività sanitaria posta dal medico se costui era quantomeno riconosciuto in colpa. Visto che la prestazione dovuta dall’ente ospedaliero era svolta (per quanto di competenza del medico) dal personale medico e quindi coincideva con questa, allora anche la natura della prestazione e quindi della responsabilità sono stati ritenuti coincidere: anche il medico era ritenuto svolgere una prestazione contrattuale seppur contratta dall’ente e quindi riconosciuta la sua responsabilità contrattuale.
In altre più recenti pronunce è stata poi configurata la presenza di un contratto sociale fra il medico dipendente ospedaliero ed il paziente ed una relativa responsabilità contrattuale fondata su questo contratto sociale connotato dall’affidamento che il paziente pone nella professionalità dell’esercente della professione sanitaria.
Una situazione abbastanza complessa, con una giurisprudenza ondivaga, rischi di revirement ed pronunce creative e, più o meno inconsapevolmente destinate al caso singolo e motivate più da necessità di stabilire nuove linee di politica giudiziaria che non a legarsi con una linea giurisprudenziale già stabilita, in altre parole una incertezza del diritto. E per far fronte a questa incertezza o comunque per sottrarre alle considerazioni più o meno fondate sull’arbitrio della giurisprudenza è intervenuto una prima volta il legislatore nel 2012, con il cd. Decreto Balduzzi.
 
 
3.  Il regime instaurato dal cd. Decreto Balduzzi
Forse il legislatore dell’epoca, nella volontà di razionalizzare la materia, di superare le distinzioni a volte artificiose e mal ragionate fra i vari regimi della responsabilità medica, aveva peccato di manicheismo.
Non già responsabilità contrattuale in alcuni casi, e responsabilità extracontrattuale in altri: tutto veniva fatto ricadere sotto il titolo di responsabilità contrattuale anche laddove nessun contratto, ne contatto sarebbe mai avvenuta fra paziente e medico. Anche nei confronti del dipendente della struttura, non scelto né tanto meno contrattualizzato dal paziente, veniva riconosciuta una responsabilità contrattuale. La responsabilità di ogni singolo sanitario aveva, per l’art. 3 del decreto Balduzzi, natura negoziale, in quanto sarebbe sussistito un rapporto contrattuale fra l’esercente la professione medica ed il paziente anche se fondata in base al mero contatto sociale.  
La norma era alquanto sibillina: “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida ed alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non risponde penalmente per la colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del c.c. Il giudice, anche nella determinazione del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.
Possiamo individuare 3 punti di innovazione:
1) Irresponsabilità penale per colpa lieve del sanitario che operava nel rispetto delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica;
2) Un improvvido il richiamo all’art. 2043. A che serviva quando appariva evidente il regime di responsabilità contrattuale scelto dal legislatore?
3) Rilevanza nella determinazione del risarcimento della condotta rispettosa delle buone pratiche.
Un altro aspetto di novità era rappresentato dalla unificazione delle posizioni di responsabilità: non solo i medici, ma tutti gli esercenti la professione sanitaria, erano considerati responsabili a titolo contrattuale.   
Questo ad una prima impressione. Ma analizziamo meglio la struttura stessa dell’art. 3.
In primo luogo, il richiamo alle linee guida appariva ancora fumoso e limitato alla responsabilità penale. Il primo aspetto innovativo della legge Balduzzi era proprio relativo ad una scissione netta fra la responsabilità civile e quella penale. In particolare mentre a questa ultima appariva riferito il primo comma della norma, a quella civile si ricollegava la seconda parte della stessa.
Cosicché, per quanto riguardava il fronte penalistico, era stata posta la regola per la quale "l’esercente della professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per la colpa lieve". Leggendo la norma la dottrina aveva già sottolineato alcun i punti critici.
Innanzitutto l’introduzione nell’ambito della responsabilità penale di una graduazione della colpevolezza, ai fini dell’esclusione della sanzione penale (e non già, come in precedenza, per la graduazione della pena).
In secondo luogo, una apparente contraddittorietà nei criteri di responsabilità fra la colpevolezza e la scriminante dell’attenersi alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. In altre parole ci si chiedeva: quale colpa avrebbe chi si attiene alle linee di condotta previste, svolgendo la propria attività in modo conforme alle stesse? In relazione al primo punto, può semplicemente accennarsi che la formulazione della norma introduceva nel diritto penale una graduazione già presente nell’ambito civilistico. Infatti, l’art. 2236, che nell’originaria formulazione della norma era esplicitamente richiamato, prevede che nelle prestazioni d’opera intellettuale (come quella del medico, indipendentemente dall’esistenza di un rapporto di subordinazione con la struttura, e quindi anche nei casi di dipendente da struttura pubblica) il prestatore non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave. Escludiamo il dolo che essendo raramente ipotizzabile la volontarietà del medico di arrecare danno al proprio paziente. Ed allora si assisteva ad una equiparazione fra responsabilità penale e responsabilità civile nella considerazione della colpa lieve per l’esclusione della responsabilità. Salvo poi richiamare per l’esclusione della responsabilità penale il rispetto delle linee guida ecc. Proprio a tale riferimento può a prima vista essere ricondotto ad una apparente contraddittorietà fra comportamento colposo e (e quindi generatore di responsabilità) ed il rispetto delle buone regole della attività che si svolge. In questo caso, continuando una traslazione fra diritto civile e diritto penale, pare opportuno il richiamo all’altra norma menzionata dal legislatore nella prima formulazione, l’art. 1176, che recita: "nell’adempiere l’obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti l’esercizio di una attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata". Ebbene (e qui anticipiamo le considerazioni che seguiranno in relazione alla fonte della responsabilità, dicendo subito che si tratta di responsabilità contrattuale), nello svolgimento della prestazione medica la diligenza del medico nell’adempimento è quella professionale che comporta "il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica". In linea di principi generali possiamo sintetizzare che l’adempimento deve avvenire secondo le regole della correttezza e buona fede (e questo è un dovere specifico di entrambe le parti) ma anche con la diligenza valutata, nei casi di obbligazioni del professionista, con riguardo alla natura dell’attività esercitata. Il debitore può essere tenuto ad un grado maggiore o minore di diligenza, al diverso grado di diligenza a cui è tenuto il professionista corrisponde un diverso grado di colpevolezza richiesto: evidentemente quando è richiesto per configurare un inadempimento una colpa grave il grado di diligenza richiesto è minore. La diligenza si concretizza nel concorso fra alcuni aspetti particolari: la cura, la cautela (o prudenza), la perizia e la legalità. Specifichiamo meglio questi termini generali:
1) La cura è l’attenzione prestata per lo svolgimento dell’attività ed al soddisfacimento dell’interesse del creditore (paziente, nel nostro caso). Sotto l’aspetto della cura, la diligenza richiede che il debitore prepari tempestivamente l’adempimento, prenda le iniziative necessarie, controlli le proprie capacità e i propri mezzi, segua l’esecuzione della prestazione. La cura prevede quindi la fase preparatoria e la fase esecutiva. Secondo altri questo standard è richiamato in negativo ossia valutando l’aspetto della negligenza, ossia della trascuratezza, disattenzione, inadeguata preparazione.
2) La cautela (o prudenza) consiste invece nell’osservanza delle regole per evitare che sia impedito il soddisfacimento dell’interesse che l’obbligazione è diretta a soddisfare e che siano pregiudicati gli interessi del creditore giuridicamente tutelati. La perizia consiste poi nell’impiego di adeguate nozioni tecniche e strumenti tecnici (perizia oggettiva, da distinguersi dalla perizia soggettiva che è la preparazione tecnica e l’abilità del debitore).
3)  La perizia richiesta varia anche in funzione del grado di specializzazione potendosi distinguere fra una diligenza professionale generica ed una diligenza professionale variamente qualificata. Chi assume un’obbligazione in qualità di specialista o una obbligazione che presuppone tale qualità è tenuto alla perizia che è normale nella categoria. La perizia è anche l’abilità nell’uso degli strumenti tecnici normalmente adeguati.
4) Infine un ulteriore aspetto della diligenza consiste nella legalità ossia nel rispetto delle norme giuridiche rilevanti al fine del raggiungimento dell’interesse del creditore ed al rispetto della sua sfera giuridica. Per quanto riguarda la prestazione medica tale riferimento appare allargato anche alle regole o discipline.
Una volta definito ciò che si intende con la formula appena richiamata sorge immediata la domanda successiva, ossia: secondo la norma, l’operatore che si atteneva alle linee guida andava esente da responsabilità penale? La risposta veniva trovata nella lettera stessa della norma: no; lo era solo se non aveva commesso alcuna colpa grave.
Evidentemente una interpretazione aderente alla lettera della norma sembrava ipotizzare la presenza di un margine fra il comportamento di chi si atteneva scrupolosamente alle cd leges artis e la configurabilità comunque di un comportamento colposo. Per valutarlo sembrava necessario vedere quale corrispondenza vi sarebbe stata fra gli aspetti della diligenza sopra elencati ed il rispetto delle leges artis. In altre parole: a quale o a quali di essi avrebbe dovuto corrispondere questo concetto. Le zone di mancata sovrapposizione avrebbero dovuto essere sono quelle in cui rimaneva lo spazio per la responsabilità. E via ad individuare le zone d’ombra in cui il rispetto delle regole della professione non sia copriva integralmente tutte le ipotesi di colpa.
Gli interpreti arrivavano ad individuare alcuni esempi: i) Innanzitutto l’errore nell’esecuzione delle linee guida (imperizia); ii) l’errore nell’adattamento delle stesse alle evenienze ed alle peculiarità che gli si prospettano nello specifico caso clinico; iii) l’errore nella individuazione delle linee guida da applicare e quindi nel tipo di terapia da somministrare in seguito alla valutazione della fondatezza e della efficacia. In due parole tutto lo spazio di discrezionalità e di professionalità che distingue il professionista da un mero esecutore di protocolli curativi. E qui poteva riprendersi il discorso sulla medicina difensiva per comprendere come l’esecuzione meccanica delle linee guida avrebbe potuto sollevare il medico dalla responsabilità ma non sempre a beneficio del paziente (come conferma una pronuncia della S.C. sugli abusi della medicina difensiva).
Il professionista rispondeva quindi per gli errori commessi in tali attività, purché il non corretto adempimento non fosse dovuto ad una colpa lieve.
c) Altro problema l’individuazione degli standard richiesti: cosa intendeva il legislatore per "linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica"? E anche qui via con le ipotesi degli interpreti.
Veniva escluso il protocollo dell’ospedale, essendo quest’ultimo una direttiva interna di alcun valore nei confronti dei terzi, bensì un insieme di raccomandazioni sviluppate sistematicamente dalla comunità scientifica sulla base di conoscenze continuamente aggiornate e valide. Ma non mi posso dilungare e altri sono più competenti di me sul punto. Ci torneremo&
Il vero nodo interpretativo era però rappresentato dal tipo di responsabilità messo in piedi dal Decreto Balduzzi. Infatti in un contesto che indicava una forma di responsabilità contrattuale per tutti gli esercenti la professione sanitaria, appariva quantomeno fuorviante il richiamo all’art. 2043 nel tessuto del testo normativo per quanto riguardava il regime di responsabilità nel settore civilistico, in evidente contraddizione con la natura contrattuale della responsabilità stabilita sino a quel momento dalla prassi giurisprudenza sempre più consolidata. Storicamente la giurisprudenza era infatti apparsa sempre molto determinata nell’associare la fonte contrattuale all’obbligazione del medico libero professionista, mentre maggiori incertezze hanno caratterizzato lo scenario del medico dipendente (e quindi in particolare del medico inquadrato in una struttura sanitaria pubblica). Nel 1999 tuttavia la cassazione aveva stabilito che la anche responsabilità del sanitario incaricato dalla propria struttura fosse di natura contrattuale parlandosi di obbligazione c.d. da “contatto sociale”, di modo che anche il medico dipendente fosse tenuto a rispondere con la diligenza di cui al 1176 e 2236 di cui abbiamo appena scritto. Una celebre pronuncia della S.c. ha infatti precisato che nei confronti del medico si dovesse sempre configurare tale tipo di responsabilità nascente da una obbligazione senza prestazione (da parte del paziente). In tal modo la S.c. aveva ritenuto di poter superare i problemi e gli ostacoli derivanti dal cd concorso o cumulo di responsabilità.
All’interno della struttura ospedaliera veniva poi distinta la posizione di varie figure:
a) Innanzitutto quella del medico primario ospedaliero che, essendo soggetto apicale rispondeva non solo della propria attività in senso stretto ma anche per una attività di carattere manageriale (direzione del reparto), nonché amministrativa (verifica corretta compilazione cartelle cliniche e rispetto delle procedure per l’acquisizione del consenso informato). Il primario ospedaliero svolgeva quindi, oltre alla propria attività sanitaria specifica (ed è responsabile per il corretto svolgimento di) una attività di indirizzo e verifica sulle prestazioni di cura poste dagli altri medici (ai sensi dell’art. 7 D.P.R. 128/1969 ha la responsabilità dei malati della divisione, per i quali ha l’obbligo di definire i criteri diagnostici e terapeutici, che gli aiuti e gli assistenti debbono seguire). Ma ha anche un obbligo di vigilanza diretta ed indiretta, esteso a tutte le fasi in cui si articola la prestazione sanitaria, ivi compresa quella postoperatoria; un obbligo di avere puntuale conoscenza delle situazioni cliniche riguardanti tutti i degenti del proprio reparto e quindi di assumere informazioni precise sulle attività degli altri medici. Ha infine il dovere di informazione nei confronti del paziente sul rischio e sulle eventuali carenze della struttura ospedaliera. Il medico non avrebbe quindi mai potuto addurre, per andare esente da responsabilità, che i pazienti ricoverati nel proprio reparto fossero stati assegnati ad altri medici oppure che il suo intervento sarebbe stato dovuto solo in casi di particolare difficoltà o di complicazioni, dovendo egli invece impartire istruzioni e direttive agli altri medici e verificarne l’operato.
b) Caso differente era quello del medico che svolgeva attività in regime privatistico di libero professionista (e quindi senza essere inquadrato all’interno della struttura in cui operava, per il quale sin dall’inizio si era configurata una attività contrattuale di prestazione d’opera intellettuale disciplinato in generale dagli art. 1176 e 1375 e nello specifico dagli artt. 2229 -2238 ad alcuni dei quali già si è accennato.
c) Deve tuttavia rilevarsi che in alcuni casi, non infrequenti, il medico libero professionista era chiamato ad rispondere insieme ad altri soggetti. In particolare ricordiamo il caso della equipe medica in cui il professionista agiva in concorso con altri medici o esercenti professioni sanitarie (anestesisti o infermieri di sala operatoria, ad esempio). In tali casi si riteneva presente una responsabilità solidale tra i soggetti (in virtù della quale, quindi, come è noto, il creditore avrebbe potuto pretendere da tutti l’intero e poi colui che aveva adempiuto per l’intero si sarebbe rifatto in quota sugli altri).
d) Altro caso infine era quello del medico che operava in una struttura organizzata da terzi (casa di cura privata o pubblica) senza vincolo di subordinazione. In questo caso il medico non poteva essere chiamato a rispondere delle carenze della struttura e dei dipendenti di quest’ultima, ma in virtù del rapporto (contrattuale) di prestazione d’opera intellettuale con il paziente, veniva ritenuto comunque obbligato (rispondendone, in caso di inadempimento) ad una informazione puntuale del paziente anche circa le condizioni e le eventuali carenze della struttura.
Proprio a questa molteplicità di ruoli e posizioni giuridiche differenti aveva voluto porre un punto la legge Balduzzi, unificandoli sotto un unico regime di responsabilità contrattuale, ma creando un serio problema interpretativo dell’ultima parte dell’art. 3 in cui disponeva appunto che "in tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile". Ora, come abbiamo accennato, sin dal 1999 la giurisprudenza in modo ormai consolidato aveva stabilito che la fonte dell’obbligazione dell’operatore sanitario avrebbe natura contrattuale, a prescindere da ogni ipotesi di accordo fra le parti, eventualmente in virtù del cosiddetto "contatto sociale" sul quale si fonda il rapporto contrattuale fra l’esercente la professione medica ed il paziente. Quale sarebbe stata quindi la portata del richiamo all’art. 2043? In dottrina due interpretazioni si erano fatte avanti. Alcuni autori, minimizzando la portata del richiamo, hanno ritenuto che fosse da intendersi in senso “atecnico” e solo destinato alla distinzione della responsabilità in sede civile da quella in sede penale: mentre in sede penale, come esplicitato nella prima parte dello stesso articolo 3, non ci sarebbe stata alcuna responsabilità per colpa lieve (sempre che fossero seguite le linee guida ecc.), in sede civile il danno sarebbe stato risarcibile in tutte le componenti dell’art. 2013, ossia anche se prodotto con colpa lieve.  Altri autori, al contrario, seguiti dalla giurisprudenza di merito avevano ritenuto che l’esplicito richiamo alla norma della responsabilità aquiliana, fosse un’indicazione per un ritorno alla responsabilità extracontrattuale del medico distinguendola da quella contrattuale della struttura, ossia una sorta di interpretazione autentica della norma al fine di scindere il titolo di responsabilità del medico da quello della struttura sanitaria. Per questi autori, dunque vi sarebbe stata una distinzione: per il medico vi sarebbe stata una responsabilità aquiliana a fronte ad una responsabilità contrattuale della struttura. Con chiare difficoltà nella strategia processuale del paziente danneggiato per il diverso regime dei due tipi di responsabilità e le ulteriori difficoltà nell’eventuale esercizio dell’azione di regresso della struttura nei confronti del professionista e tutti gli eventuali gravami che le assicurazioni rispettive potrebbero porre per evitare il risarcimento. In buona sostanza questa ultima lettura avrebbe fatto tornare il regime alla situazione antecedente al 1999 in cui la struttura non sarebbe stata ritenuta responsabile in assenza di contratto, come avviene nei casi in cui il paziente si rivolga direttamente al proprio professionista di fiducia, reintroducendo artatamente la distinzione fra medici dipendenti e professionisti. E, in definitiva, vanificando l’intento della riforma che era quello di fare chiarezza sulle diverse figure di responsabili, unificandole in un unico regime: quello della responsabilità contrattuale.
Nel dibattito era poi intervenuta la stessa S.C. con l’interpretazione che a noi era parsa la più corretta, per la quale sarebbe rimasta ferma per tutti una responsabilità contrattuale (ossia il regime giurisprudenziale previgente) ed il richiamo all’art. 2043 sarebbe stato inserito solamente in modo atecnico, andando semplicemente a affermare l’obbligo risarcitorio di tutti i responsabili. Secondo la Cassazione, il legislatore aveva quindi voluto confermare la regola che lei stessa aveva creato (un regime unico di responsabilità contrattuale), trovando quindi di fatto una legittimazione alla propria creatività giudiziaria.
La norma si sarebbe quindi limitata a introdurre un’esimente in ambito penale e fare salvo l’obbligo in sede civile ed a graduare il risarcimento in relazione all’osservanza o meno delle linee guida. Secondo tale lettura (confermata dalla S.c.) la norma avrebbe avuto quindi una portata più che altro ricognitiva, con l’obiettivo di far salvo il risarcimento in sede civile anche nei casi di assenza di responsabilità penale per la corretta osservanza delle linee guida.
Di recente (con un ordinanza del 2014) poi la S.C. aveva anche confermato tale interpretazione affermando che il richiamo all’art. 2043 voleva significare che il legislatore si era solamente preoccupato di escludere l’irrilevanza della colpa lieve in ambito della responsabilità extracontrattuale, non intendendo però mettere in discussione la natura contrattuale della responsabilità medica.
In realtà al netto delle varie interpretazioni, si trattava di una norma il cui testo, alquanto contraddittorio, ha lasciato agli interpreti e quindi alla giurisprudenza ampi margini di manovra. Non possiamo non vedere come, nella redazione dell’art. 3 si possa configurare un evidente fattispecie di norma che, volendo chiarire alcuni aspetti di una regola che è stata costruita mediante la stratificazione di pronunce giurisprudenziali, non ha fatto che rendere meno chiara la sua applicazione. Una norma poco chiara che, invece di far ritornare ad una disciplina delineata dalle scelte del legislatore, la allontanava da queste, lasciandola, di fatto, alla discrezionalità dell’interpretazione giudiziale.
 
 
4. La nuova disciplina: La Legge Gelli
Evidentemente tutti questi dubbi ed aspetti problematici hanno indotto il legislatore, dopo soli 5 anni di regime del Decreto Balduzzi, a ritornare sul punto, con l’approvazione il 28 febbraio 2017 del Testo definitivo della nuova legge entrata in vigore il 1 aprile 2017, che nelle intenzioni del legislatore dovrebbe superare le profonde incertezze interpretative (o addirittura interpretazioni contrarie alle sue indicazioni) suscitate dalla Balduzzi e che solo in parte abbiamo visto.
Valutiamone gli aspetti fondamentali:
Nell’art. 1 e ss. è presente una più dettagliata previsione della sicurezza delle cure, della disciplina delle attività di prevenzione del rischio e di una “burocratizzazione” delle pratiche sanitarie e degli organismi di difesa dei pazienti. Una particolare attenzione verso la predisposizione ed il rispetto delle buone pratiche clinico assistenziali e le linee guida. Ne deriva una pretesa di autorevolezza e affidabilità delle fonti da cui promanano le linee guida ed una certezza nella loro individuazione. Avevamo visto che questo era un vulnus della precedente normativa.
Con l’art. 6 è stato poi introdotto all’interno del codice penale il reato colposo di morte (omicidio) o lesioni personali in ambito sanitario (art. 590 sexies). Con, tuttavia, l’esclusione della punibilità in casi di imperizia, nei casi di rispetto delle raccomandazioni previste dalle linee guida definite e pubblicate ai sensi di legge o in mancanza delle buone pratiche clinico assistenziali, che diventano quindi una scriminante legale, mentre è stato abrogato il primo comma dell’art. 3 del Decreto Balduzzi che, come abbiamo visto, stabiliva non punibilità per tutta la colpa lieve. Cosicché risulterebbe superata la distinzione fra colpa lieve e colpa grave ai fini della responsabilità, nonché tutta la discussione che abbiamo visto sopra sulle varie zone d’ombra che si erano create fra il rispetto dei protocolli e la colpa.  
L’art. 7 poi appare avere una formulazione molto più chiara rispetto al suo predecessore l’art. 3 della Balduzzi. Il legislatore, a scanso di equivoci, esplicita chiaramente la propria scelta per il mantenimento della responsabilità a titolo contrattuale per la struttura socio sanitaria pubblica o privata anche se si avvale di esercenti scelti dal paziente e non dipendenti della struttura, per condotte dolose o colpose di questi ultimi. In tal senso infatti appare risolutivo il richiamo agli artt. 1218 e 1228 con una regola che vale anche per le prestazioni sanitarie svolte da medici in regime di libera professione intramuraria o nell’ambito di attività di sperimentazione e ricerca clinica o in regime di convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale o attraverso telemedicina. Fra il paziente e la struttura vige quindi il contratto di spedalità da cui sorge la responsabilità contrattuale dell’ente. In alternativa, la responsabilità contrattuale sorge dalla legge istitutiva del SSNN e dal contatto sociale. Viene quindi reso esplicito il contratto di spedalità che si conclude fra paziente e struttura ospedaliera per effetto del ricovero e che crea un rapporto caratterizzato da complessità ed atipicità che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico medicinali e attrezzature. Quando emergono responsabilità per comportamenti omissivi o commissivi colposi dei medici per negligenza o imperizia, ne risponde la struttura sanitaria che si avvale dell’opera del professionista e che eroga per suo tramite una prestazione complessa medico-sanitaria.  
Salvo quindi casi di medico di fiducia conclamati, per la nuova legge, la responsabilità è sempre della struttura, pubblica o privata che sia.
Al contrario, ai sensi del comma 3 del medesimo art. 7, l’esercente professione sanitaria risponde ai sensi dell’art. 2043 (quindi responsabilità extracontrattuale) a meno che non abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Questo, reso esplicito dalla norma, distingue il medico di fiducia o quello che eroga prestazioni intramurarie quando vi è stata una relazione negoziale preventiva e qualificata prima dell’accesso alla struttura nosocomiale, che continua a rispondere a titolo di responsabilità contrattuale, dal medico e dal personale sanitario dipendente dalla struttura, che, quindi, in virtù della riforma, rispondono a titolo di responsabilità aquiliana.
E la responsabilità contrattuale da contatto sociale? Sembrerebbe scomparire, così come diventerebbero fonte di responsabilità extracontrattuale tutti quegli interventi cure o terapie somministrati da medici ospedalieri o dipendenti di case di cura ovvero in libera convenzione con la struttura sanitaria con i quali i pazienti non hanno preventivamente instaurato rapporti significativi se non al momento del ricovero. Quindi responsabilità extracontrattuale a meno che paziente provi esistenza rapporto contrattuale.
Secondo questa lettura, peraltro resa abbastanza evidente dalla chiarezza letterale della normativa, sarebbe quindi stato ristabilito il doppio regime di responsabilità: con problematiche anche relative alla rivalsa. Il paziente sarebbe quindi garantito da una azione contrattuale contro la struttura sanitaria, pubblica o privata anche qualora questa si fosse avvalsa dell’opera di esercenti non legati da rapporti di dipendenza con essa, per le loro condotte colpose o dolose di questi ultimi. Con possibilità rivalsa su costoro. E con un coinvolgimento attivo delle assicurazioni di tutti, in quanto appare molto accurata la parte che il legislatore ha destinato agli obblighi assicurativi in questi casi.
 
5. Le conseguenze del diverso inquadramento  
Quali sono le conseguenze della riforma. Quelle generate dalla distinzione di regime fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Come è noto, la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale si differenziano su alcuni fondamentali aspetti. Innanzitutto per una diversa composizione e condivisione dell’onere probatorio: nella responsabilità per inadempimento, è il soggetto che doveva eseguire la prestazione e che l’ha eseguita male o non l’ha eseguita per niente a dover dimostrare che l’inadempimento non è dipendente da proprio volontà o colpa a lui imputabile (chiaramente è il paziente/danneggiato a dover provare l’esistenza del rapporto contrattuale); mentre nel caso di responsabilità extracontrattuale è il danneggiato a dovere provare la colpevolezza del danneggiante, il danno stesso ed il nesso di causalità fra attività del presunto danneggiante e danno. La Legge Gelli, tuttavia, dedica particolare attenzione alla valutazione dell’inadempimento, escludendolo in caso di attento e scrupoloso rispetto delle pratiche mediche ovvero dei protocolli, al fine di evitare l’inadempimento. L’art. 6 afferma infatti che “gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie  con   finalità   preventive,   diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative  e  di  medicina legale,  si attengono,  salve   le   specificità   del   caso   concreto,   alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate  ai  sensi  del comma 3 ed elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società ‘ scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco  istituito  e regolamentato con decreto del Ministro della salute, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente  legge, e da aggiornare con cadenza  biennale.  In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali”, manifestando quindi un particolare interesse per la burocratizzazione della prassi medica, sottraendo quindi al giudice la eventuale valutazione dei casi di inadempimento del medico. La scelta della responsabilità contrattuale va nel senso quindi di una valutazione dell’attività del medico in conformità della prassi “normativizzata” e non di una eventuale colpa o dolo del medico stesso, lasciata eventualmente alla valutazione tecnica.
In secondo luogo, la responsabilità aquiliana richiede la dimostrazione di un nesso di causalità materiale fra l’attività del presunto danneggiante ed il danno; mentre nella responsabilità contrattuale l’inadempimento e l’obbligo di risarcimento sono legati da causalità giuridica: il risarcimento è sempre conseguenza giuridica di un inadempimento. La scelta della responsabilità contrattuale per il medico (di fiducia) e per la struttura sanitaria esclude quindi la necessità di attività peritali e tecniche di ricerca di questo nesso causale.
Diverso è ancora il profilo della prevedibilità del danno: in caso di responsabilità contrattuale sono risarcibili solamente i danni prevedibili (a meno che non si tratti di inadempimento volontario), mentre per la responsabilità extracontrattuale sono risarcibili anche quelli imprevedibili.
Ed ancora differenze fra i due regimi si rinvengono nella applicazione della disciplina della mora del debitore: non necessaria la costituzione in mora del debitore nella responsabilità extracontrattuale (mora ex sé), mentre è necessaria la costituzione in mora del debitore in caso di inadempimento contrattuale.
E’ quindi evidente che la qualificazione come responsabilità contrattuale favorisce il paziente danneggiato negli oneri probatori a suo carico; laddove quella opposta appare più, tutelante per il sanitario.  In estrema sintesi per quanto riguarda la responsabilità professionale in campo sanitario, una delle conseguenze più importanti riguarda la ripartizione dell’onere probatorio fra le parti: mentre la responsabilità aquiliana prevedrebbe a carico del danneggiato la prova del danno, della condotta illecita e del nesso di causalità, quella per quella contrattuale il paziente (danneggiato) si assume l’obbligo di provare il cattivo adempimento ossia la difettosa o inadeguata prestazione professionale ed il danno subito. A sua volta il medico deve provare di essersi attenuto scrupolosamente alle linee guida ufficiali e che perciò a lui non è addebitabile alcuna colpa. Questo per la responsabilità del medico e quella della struttura sanitaria. Al contrario per la responsabilità del personale dipendente della struttura, la nuova normativa ha stabilito un regime di responsabilità aquiliana nei confronti del paziente danneggiato, con le conseguenze viste in precedenza.
La nuova normativa consente così al paziente danneggiato di agire in giudizio contro il medico di fiducia (al quale viene parificato quello che eroga quello che comunque eroga prestazioni intramurarie quando vi è stata una relazione negoziale preventiva e qualificata prima dell’accesso alla struttura nosocomiale) ovvero contro la struttura sanitaria di ricovero, per responsabilità contrattuale, che nel caso poi di fatti attribuibili a dolo o colpa del personale dipendente della struttura sanitaria, quest’ultima potrà rivalersi sui propri dipendenti, come vedremo nel prosieguo.
Come abbiamo visto la normativa specifica poi che il danneggiato avrebbe anche un’azione diretta, a titolo di responsabilità extracontrattuale, nei confronti di tutti gli esercenti la professione sanitaria nei confronti dei quali non ha concluso alcun contratto di prestazione professionale sanitaria. In realtà, attese le differenze che un simile tipo di responsabilità comporta sul piano processuale e quella ulteriore dei termini di prescrizione della responsabilità contrattuale rispetto a quella extracontrattuale (10 anni rispetto ai 5), molti autori sono arrivati ad affermare che questa sarebbe solamente una forma marginale di responsabilità, atteso che è stata introdotta una azione di rivalsa che la struttura sanitaria può esercitare nei loro confronti. 
Infatti, la previsione di una responsabilità extracontrattuale contro le altre figure, in particolare per i danni causati da personale sanitario non legato da alcun rapporto con il paziente e quindi soprattutto per dipendenti (medici e altro personale sanitario) della struttura pubblica o privata, sembra più un rigetto della figura della responsabilità contrattuale da contratto elaborata nei loro confronti dalla giurisprudenza. Sembra quindi che sia destinata ad essere letta più come una norma che esclude una forma di responsabilità contrattuale nei confronti di costoro, tanto che, si può facilmente prevedere che raramente sarà esperita, potendo scegliere il danneggiato la più agevole azione contro la struttura sanitaria, che poi si potrà agire in rivalsa contro i propri dipendenti, con azione privatistica, o amministrativa.
 
6. La rivalsa: limiti e funzione
In realtà, prevedendo una responsabilità extracontrattuale dell’esercente la professione sanitaria che non sia legato da vincolo contrattuale con il paziente, il nuovo impianto normativo non avrebbe concesso a costoro nessuna una sorta di privilegio. E’ infatti presente l’art. 9 che contiene un’ulteriore disposizione a completamento del nuovo regime, prevedendo la disciplina di una azione di rivalsa e di responsabilità amministrativa nei confronti del sanitario. La norma tuttavia pone dei limiti ai guasti che una rigida applicazione dei principi giurisprudenziali aveva creato in passato dando luogo a fenomeni quali la medicina difensiva ed ai suoi eccessi, tanto che, secondo alcuni commentatori, proprio la rivalsa sancirebbe la vera responsabilità degli esercenti la professione sanitaria, di modo che la noma avrebbe potuto addirittura omettere il richiamo ad una loro responsabilità diretta. Ma la normativa inserisce alcuni limiti per l’azione di rivalsa della struttura nei confronti dei propri sanitari. Il primo è che la rivalsa può aversi solamente in caso di dolo o colpa grave del sanitario, escludendo quindi i casi di colpa lieve. La stessa norma prevede poi che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se esercente sanitario non ha partecipato al giudizio e che l’azione di rivalsa è preclusa se sanitario non è stato parte del giudizio nei confronti della struttura sanitaria. La rivalsa nei suoi confronti può avvenire solamente dopo il risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale, ed essere esperita dinanzi al giudice ordinario entro 1 anno dall’avvenuto pagamento a pena di decadenza. E’ stato infine posto un limite alla misura della rivalsa per singolo evento in caso di colpa grave, e che in nessun caso una transazione possa essere opponibile all’esercente nel giudizio di rivalsa.
Il comma 5 pone ulteriormente una particolare disciplina per la responsabilità amministrativa nei casi di azione proposta nei confronti di struttura sanitaria pubblica o dell’esercente professione in ambito pubblicistico, con il coinvolgimento della Corte dei Conti. In tali casi il giudice deve tenere conto delle situazioni di fatto di particolare difficoltà di natura organizzativa della struttura sanitaria in cui l’esercente abbia operato. E’ peraltro inserito un limite per l’importo della condanna per responsabilità amministrativa. Anche in questo caso si tratta di una novità che consente una giusta tutela anche alla struttura pubblica, senza intaccare la garanzia per il danneggiato
Sono quindi l’azione di rivalsa e quella amministrativa a costituire il vero titolo di responsabilità sanitaria per i medici dipendenti dalle strutture private e pubbliche. Rivalsa che pone dei limiti alla responsabilità di costoro in generale, lasciando però che il danneggiato sia comunque tutelato a titolo di responsabilità contrattuale per i danni causati dalla loro attività, essendo questa a carico della struttura. Un miglioramento della garanzia nei confronti del paziente, ma anche un alleggerimento della responsabilità di questo tipo di sanitari, che passa comunque da responsabilità contrattuale a extracontrattuale, da accertarsi in un eventuale giudizio di rivalsa. 
 
7. Il danno risarcibile: danno biologico e danno non patrimoniale  
Il decreto Balduzzi su di un punto appariva tuttavia prendere una netta posizione: il richiamo agli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni pare una forte indicazione verso una limitazione dell’entità del risarcimento per quanto riguarda il danno biologico.  Per ragioni di tempo non sembra qui opportuno riprendere il dibattito in relazione delle tipologie di danno risarcibile. In particolare sappiamo bene che nel nostro codice civile sono previste due tipologie di danno risarcibile: quello patrimoniale nelle sue due tipologie codicistiche del danno emergente e del lucro cessante e quello non patrimoniale o morale la cui risarcibilità è ristretta ai casi in cui sia previsto da una norma. Oggetto della protezione dell’ordinamento è il bene primario dell’integrità della persona fisica, a prescindere dallo svolgimento di una attività produttiva. Alla persona fisica viene quindi riconosciuto un valore patrimoniale ogniqualvolta l’errore medicale abbia comportato un depauperamento del proprio valore biologico, sia esso fisico o psichico. La menomazione può assumere la forma di una invalidità temporanea ovvero permanente. Vista la limitazione del danno non patrimoniale ai casi previsti da una norma giuridica (e quindi inizialmente la norma penale -si pensi alle lesioni -poi anche quella costituzionale, che sanciva i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost. e fra i quali il diritto alla salute ex art. 32 della stessa Carta ed infine ogniqualvolta vi sia una espressa previsione di tutela da parte della legge), la dottrina e poi la giurisprudenza hanno iniziato a parlare di danno biologico per legittimare il risarcimento nei casi di menomazioni alla vita di relazione che non avessero alcun valore patrimoniale diretto, ossia ulteriori rispetto alle diminuzioni patrimoniali del soggetto danneggiato (danno emergente per cure mediche ecc… ) o della sua capacità di produrre reddito (lucro cessante). Di modo che si sono susseguite tesi giuridiche e poi linee giurisprudenziali al fine di inquadrare tale fattispecie di danno in una delle due categorie previste dal nostro ordinamento. Non stiamo qui a richiamare tutte le varie tesi. Non ci interessa nemmeno prendere posizioni su come è stato storicamente classificato il danno biologico all’interno di una delle due. Ci interessa piuttosto rimarcare la previsione legislativa che riprendendo il codice delle assicurazioni private impone il richiamo a determinate tabelle per la liquidazione di siffatti danni. Tale categoria, infatti, proprio per l’assenza di quantificabilità in termini di valore patrimoniale ha determinato una assoluta discrezionalità nella giurisprudenza in merito alla quantificazione della liquidazione, il che ha portato i vari organi giudicanti alla redazione di proprie tabelle. Il legislatore ha prima ripreso alcune di queste tabelle nel codice delle Assicurazioni private per la liquidazione di tale danno nei casi di incidenti stradali o da collisione fra natanti. In due articoli specificamente richiamati dal terzo comma dell’art. 3 della I. Balduzzi riguardano proprio la liquidazione del danno biologico nei casi di lesioni di non lieve entità (art. 138) e nei casi di lesioni di lieve entità (art. 139). Peraltro la norma stessa si occupa solo del danno biologico non dicendo nulla in merito al danno non patrimoniale, che rimane disciplinato dalla giurisprudenza. Oggi, secondo la giurisprudenza di cassazione, esisterebbero quindi tre tipi di danno non patrimoniale: quello biologico, quello esistenziale e quello morale.  
Che rapporti hanno fra loro? A ciò ha provveduto la S.c. con quattro pronunce a sezioni unite del 2008 (nn. 26972; 26973; 26974 e 26975). Il danno biologico, riconosciuto per la prima volta in una pronuncia del 1981, offre ristoro anche ad eventuali pregiudizi recati all’integrità psicofisica della persona ossia alle lesioni del diritto inviolabile alla salute sancito dall’art. 32 Cost. In un primo momento fu ricollegato all’art. 2043 (danno patrimoniale extracontrattuale) solo successivamente (nel 2003) riportato all’alveo dell’art. 2059. In due parole il danno biologico è il pregiudizio non patrimoniale, ossia alla vita di relazione, causato da una lesione corporale. Il danno morale è il turbamento della sfera emotiva interna del soggetto. Non si tratta quindi di tutela fornita da una norma giuridica ma di specifici casi di riparazione del danno non patrimoniale individuati dall’ordinamento giuridico come lesioni di diritti in violabili e tutelati in virtù del principio della tutela minima risarcitoria spettante ai diritti costituzionalmente inviolabili. Di fronte così alla atipicità del danno patrimoniale si è affermata la tipicità del danno non patrimoniale. Oggi, quindi è solo descrittiva la distinzione fra danno biologico danno esistenziale e danno morale: le S.U del 2008 hanno escluso la configurabilità di 3 autonome categorie di danno non patrimoniale: il danno biologico; quello esistenziale, ossia quello che pur non comportando una vera e propria lesione corporale (sarebbe danno biologico) né turbamento della sfera interiore ed emotiva del soggetto (sarebbe danno morale) comporta comunque una oggettiva ed apprezzabile alterazione delle abitudini e degli assetti relazionali propri del soggetto. Il danno esistenziale non è quindi un tertium genus autonomo di danno non patrimoniale, ma dovrà comunque essere risarcito in modo integrale "ma non oltre" sempre purché vi sia "serietà del danno" e "gravità dell’offesa". La sentenza lascia quindi al giudice un ampio margine nella valutazione dell’effettiva sussistenza del pregiudizio arrecato "individuando quali ripercussioni negative sul valore uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione". Un ulteriore compito affidato alla sensibilità del giudicante è poi quello di valutare i due filtri sopra menzionati e dare attuazione al "bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima e quello di tolleranza". La pronuncia presta tuttavia il fianco alla ovvia critica che malgrado le affermazioni di principio permane una atipicità anche nel danno non patrimoniale (con eccezione dei casi previsti dalla legge penale o da specifica norma civile). In buona sostanza era il giudice a valutare il caso e non il legislatore (ed al legislatore questo non andava troppo bene).
Altro problema è rappresentato dalla quantificazione del danno. Non sono sufficienti le tabelle del danno biologico ma è necessaria l’integrale risarcibilità del pregiudizio e quindi una personalizzazione del danno con una liquidazione equitativa congruamente motivata, in modo da potersi dare di essa "una giustificazione razionale a posteriori". Ciò in ossequio a varie pronunce della 2011 della Cassazione. Richiamo alle tabelle di Milano perché pressoché uniche ad essere costantemente aggiornate e complete (comprendono ad esempio anche il danno non patrimoniale da perdita di rapporto parentale). Onere della prova del danno esistenziale è del danneggiato: è costui che deve allegare in modo ben circostanziato gli elementi dai quali possa desumersi un consistente peggioramento della qualità di vita.
Ultimo aspetto da notare è che a partire dalle pronunce del 2003 appare scontato che il danno non patrimoniale sia risarcibile anche nei casi di responsabilità contrattuale (cosa nient’affatto scontata in base ai principi generali del diritto).
Ecco il ripetuto richiamo agli articoli del Codice delle Assicurazioni conferma il giudizio e la lettura che a suo tempo fu data alla Balduzzi, con l’unica aggiunta è l’indicazione al giudice nella determinazione del danno di tener conto della condotta del sanitario in rapporto all’osservanza delle linee guida, graduando quindi il risarcimento al grado di colpa.
 
8. La procedibilità dell’azione
La nuova normativa ha poi introdotto alcuni paletti volti a ridurre il contenzioso in relazione ai procedimenti di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria. Per procedere nell’azione civile di risarcimento è infatti richiesto l’espletamento della Consulenza Tecnica Preventiva dai sensi art. 696 bis c.p.c. ovvero del procedimento di mediazione, di cui al D.Lgs. 28/2010, sanzionandone l’assenza con l’improcedibilità che deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre prima udienza a pena di decadenza. Qualora ritualmente eccepita, la norma prevede che il giudice assegni alle parti il termine di 15 giorni per presentare istanza di CT Preventiva dinanzi a sé ovvero per procedere alla mediazione o (se iniziata) completarla.
La prima deve essere svolta dinanzi al giudice competente invece che davanti al Presidente del Tribunale. Per garantire un elevato livello di competenza tecnica, la legge impone che l’incarico di C.T.U debba venire affidato ad un collegio composto da un medico specialista in medicina legale e da uno o più specialisti della disciplina iscritti negli Albi del tribunale e non in conflitto di interessi nel procedimento stesso. Viene poi indicato che si tratta di ATP a fini conciliativi, e quindi i componenti del Comitati di consulenti debbono avere specifiche competenze nella conciliazione. La partecipazione all’ATP è obbligatoria. Anche per il medico della struttura, soggetto contro il quale il paziente potrebbe non avere interesse ad agire o che potrebbe non essere di facile individuazione in casi di più soggetti potenzialmente responsabili? Il medico è litisconsorte necessario nei giudizi contro la sua assicurazione ma non in quello fra la struttura e la compagnia a meno che non venga in questione una sua responsabilità (ricevendo quindi apposito ricorso dal paziente attore).
In alternativa la norma prevede la mediazione di cui al D.Lgs. 28/2010, che è un procedimento di intermediazione svolto in appositi organismi già previsto per la procedibilità dei giudizi nei casi di responsabilità medica.
Quali i sono i vantaggi dell’una o dell’altra procedura?
La mediazione ha possibilità di sessioni separate senza rispetto del contraddittorio: il mediatore, vincolato dal segreto può trattare con le parti di informazioni che queste non vogliono far sapere alla controparte. Inoltre in caso di fallimento della mediazione non è necessaria introduzione di rito sommario ma è possibile anche l’esperimento del rito ordinario di cognizione. Cosicché se l’attore ha bisogno di completare iter probatorio utilizzerà potrà utilizzare il rito ordinario. E ciò solo nel caso abbia scelto la mediazione.
Al contrario, secondo altri commentari il danneggiato che sceglierà l’A.T.P., lo farò per 2 ragioni. Innanzitutto per la necessaria partecipazione obbligatoria nel procedimento di tutte le parti, comprese le assicurazioni di tutti, che devono formulare l’offerta di risarcimento o spiegare i motivi di rifiuto, con conseguenza che in caso di vittoria del danneggiato in giudizio, il giudice dovrà trasmettere la sentenza all’IVAS per le sanzioni nel caso l’assicurazione non abbia formulato la proposta di liquidazione. In secondo luogo per la previsione della necessaria condanna delle parti che non hanno partecipato all’ATP al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre ad una pena pecuniaria a favore della parte comparsa, cosicché l’attore dovrebbe quindi preferire l’ATP nei casi in cui questo potrebbe anticipare un complesso giudizio di merito, ipotizzando quindi la costituzione nel procedimento sommario di tutte le parti del futuro giudizio di merito. In particolare nei casi in cui il danneggiato prevedendo che nel giudizio di merito sarebbe comunque nominato un CTU, ne chiede la nomina anche in sede azione preventiva, di modo che, in seguito all’eventuale riconoscimento di responsabilità sanitaria da parte di questo, la compagnia assicuratrice sia in grado di formulare una proposta transattiva che possa evitare il contenzioso ordinario.
Un’ultima questione. L’ATP deve essere terminato entro i 6 mesi. Quali le conseguenze nei casi in cui non si dovesse esaurire entro il termine stabilito? Qualcuno ha affermato che quanto accertato in sede di ATP diventa inutilizzabile nel giudizio di merito nel quale dovrà essere rinnovata la CTU. Per altri vale la lettera della norma e la domanda diventa procedibile e l’attore può instaurare o continuare il giudizio. Anche utilizzando l’attività svolta nell’ATP. In assenza di applicazione giudiziaria della norma, riterremmo di optare per la seconda soluzione, se non altro per ragioni di economia processuale.
 
9. Conclusione: tutto cambia affinché non cambi nulla ma sicuramente con maggiore chiarezza
Con la Legge Gelli, il nostro Legislatore ha messo mano alla questione della responsabilità sanitaria e, a pochi anni dalla precedente riforma, ha emanato una nuova normativa che apparentemente modifica completamente l’impostazione della regolamentazione. In realtà, come abbiamo visto, non fa altro che riprendere e riorganizzare lo stato della disciplina così come nel frattempo era stata disegnata dalla giurisprudenza, fissandone però gli effetti, in un tentativo di fare chiarezza sui precedenti errori e di limitare l’autonomia della giurisprudenza che, per limitare la portata di tali errori era dovuta intervenire, anche con pronunce Sessioni Unite della Cassazione. In buona sostanza il legislatore ha ripreso in mano la titolarità della regola, definendo bene i rapporti e ponendo paletti propri ad una giurisprudenza che si era mostrata molto creativa, con interpretazioni ai limiti della contrarietà alla lettera delle norme, ma che in ogni caso avevano dovuto tentare di chiarire i dubbi lasciati da una formulazione assai equivoca e contraddittoria delle varie norme. Riproponendo la distinzione fra il medico di fiducia scelto dal paziente e chi esercita la professione sanitaria come dipendente della struttura nella quale il paziente ha scelto di ricoverarsi o di ricevere la prestazione sanitaria, il legislatore ha individuato sicuramente meglio le due figure legate al paziente da vincolo contrattuale contro le quali esercitare l’azione per responsabilità sanitaria: il medico di fiducia (e quello comunque legato da vincolo contrattuale precedente al ricovero) e la struttura sanitaria. E’ contro queste due figure che il paziente danneggiato rivolgerà la propria azione, coinvolgendo poi le rispettive assicurazioni. A catena, poi, eventualmente saranno queste ultime a chiamare in causa le varie responsabilità individuali. La legge pare aver scelto quindi con attenzione i responsabili nei confronti del paziente, attribuendo loro un giustificato titolo di responsabilità. Saranno poi eventuali rapporti interni a selezionare l’effettivo responsabile, lasciando al danneggiato che volesse agire direttamente contro i responsabili non legati da un chiaro rapporto contrattuale solo una azione extracontrattuale, che, tuttavia, difficilmente sarà in concreto esperita.
Una disciplina più favorevole al danneggiato? Sicuramente sì sul piano dell’azione e degli oneri probatori, ma, non necessariamente per i numerosi limiti posti dal legislatore ai parametri che qualificano l’adempimento della prestazione sanitaria (e quindi ai limiti della responsabilità), che occorre nel caso di rispetto dei protocolli sanitari, che vengono quindi elevati a parametri di completamento della norma. Lo stesso ragionamento può essere fatto anche nella quantificazione del danno che già con il decreto Balduzzi veniva affidato non più alle tabelle equitative elaborate dalla giurisprudenza (ed in particolare quelle del Tribunale di Milano, scelte dalla stessa Cassazione), ma a quelle ministeriali elaborate ai sensi degli art. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni. In buona sostanza una legge emanata per indirizzare su determinati binari il contenzioso, con un ruolo attivo anche per le assicurazioni.
 
 

 

[1] A. Palmieri, Relazione medico-paziente tra consenso globale e responsabilità del professionista, in Foro It., 1997, I, c. 772.

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]]> Responsabilità medica, strumenti assicurativi, danno erariale indiretto e le novità dal d.d.l. Gelli (nota a C. conti, sez. Lombardia, 4 ottobre 2016 n.163) https://www.giustamm.it/dottrina/responsabilita-medica-strumenti-assicurativi-danno-erariale-indiretto-e-le-novita-dal-d-d-l-gelli-nota-a-c-conti-sez-lombardia-4-ottobre-2016-n-163/ Fri, 30 Dec 2016 18:39:29 +0000 https://www.giustamm.it/dottrina/responsabilita-medica-strumenti-assicurativi-danno-erariale-indiretto-e-le-novita-dal-d-d-l-gelli-nota-a-c-conti-sez-lombardia-4-ottobre-2016-n-163/ Responsabilità medica, strumenti assicurativi, danno erariale indiretto e le novità dal d.d.l. Gelli (nota a C. conti, sez. Lombardia, 4 ottobre 2016 n.163)

Abstract Nella sentenza oggetto di commento la Sezione giurisdizionale Lombardia affronta un argomento complesso ed attuale quale quello della responsabilità medica, intervenendo però sotto un profilo meno noto, cioè a dire sulla responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente a fronte del nocumento patrimoniale che la Pubblica amministrazione subisce per essere

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]]> Responsabilità medica, strumenti assicurativi, danno erariale indiretto e le novità dal d.d.l. Gelli (nota a C. conti, sez. Lombardia, 4 ottobre 2016 n.163)

Abstract

Nella sentenza oggetto di commento la Sezione giurisdizionale Lombardia affronta un argomento complesso ed attuale quale quello della responsabilità medica, intervenendo però sotto un profilo meno noto, cioè a dire sulla responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente a fronte del nocumento patrimoniale che la Pubblica amministrazione subisce per essere stata costretta, in forza di una sentenza di condanna del giudice ordinario o del giudice amministrativo, a risarcire un terzo per i danni a questi arrecati dal proprio dipendente. Sviluppando i diversi spunti di riflessione offerti dalla decisione, lo studio evidenzia i presupposti ed i limiti del danno erariale indiretto che per il caso del sanitario pubblico si arricchiscono di ulteriori elementi di complessità, poiché su tale questione si riflettono le incertezze che caratterizzano la responsabilità civile del medico, nonché i complessi meccanismi assicurativi operanti in ambito sanitario. Accanto al problema della prescrizione nel caso di danno erariale indiretto, sono emerse diverse questioni problematiche idonee ad incidere sui profili della configurazione e della quantificazione di tale danno che in ultima analisi il giudice contabile si trova a dover risolvere. Una riflessione ha meritato poi il d.d.l. Gelli in materia di responsabilità del personale sanitario, dato il suo possibile impatto sulla giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria.

The Lombardy Section of Court of Auditors ruled on a complex and current subject such as the medical liability, intervening in a lesser-known profile, that is the administrative and accounting liabilities of medical doctors employed by the National Health System, in relation to the loss that the Public Administration suffers for their conducts, once being forced to compensate a third party by virtue of judgements of ordinary or administrative courts. Developing the various insights offered by the court decision, it has been tried to highlight the conditions and limits of the indirect damage to the treasury (“danno erariale”): such conditions and limits, for the case of medical doctors employed by the National Health System, are enriched with additional elements of complexity, since on this issue the uncertainties that characterize the medical civil liability have to be taken into account, as well as the complex mechanisms involved in health insurance. Alongside the issue of indirect damage to the treasury’s limitation period, it has been emerged several problematic issues which may affect the configuration and quantification of such damage, that ultimately have to be solved by the accounting judge. A reflection also deserved the draft legislation “Gelli” on the National Health System personnel’s liability, given its possible impact on the Court of Auditors jurisdiction related to the action of recourse against such personnel.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il caso deciso dalla sent.163/2016 della Corte dei Conti Lombardia. – 3. Danno erariale indiretto e prescrizione. – 4. Presupposti e limiti del danno erariale indiretto del medico pubblico dipendente – 5. La responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente. – 6. Strumenti assicurativi in ambito sanitario e danno erariale indiretto. – 7. Conclusioni e uno sguardo de iure condendo.

1. Premessa.

Con la decisione che si annota la Sezione giurisdizionale Lombardia della Corte dei conti1 aggiunge un ulteriore tassello alla tormentata questione della responsabilità medica, ovvero ad un tema trasversale coinvolgente profili attinenti a diverse branche dell’ordinamento e riguardante sia liberi professionisti e dipendenti privati, che soggetti legati alla Pubblica amministrazione da un rapporto di servizio2. Si tratta di argomenti ampiamente arati dalla dottrina e dalla giurisprudenza su cui non ci si può dilungare, non essendo questo il luogo per approfondire tale problematica3, e comunque in continua evoluzione, come testimoniato dal d.d.l. Gelli, approvato dalla Camera ed attualmente in discussione al Senato, contenente disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario4.
Ciò che, invece, rileva evidenziare in questa sede è come la considerevole crescita degli illeciti civili prodotti da dipendenti pubblici5 esercenti la professione sanitaria, nonché delle condanne civili in sede penale, e per i quali la Pubblica amministrazione è chiamata a rispondere in osservanza dei presupposti di cui all’art. 28 Cost.6, possa comportare un progressivo ampliamento degli interventi del giudice contabile a titolo di rivalsa per i danni patrimoniali indiretti patiti dall’erario.
Ne è testimonianza la sentenza in esame, che offre un nuovo e interessante spunto per esaminare il problema della responsabilità del medico pubblico dinnanzi al giudice contabile7 ed in particolare dei presupposti e dei limiti della responsabilità per danno erariale indiretto, nonché dell’incidenza del sistema assicurativo in ambito sanitario8 sulla configurazione e sulla quantificazione del danno erariale. Un assetto su cui però potranno influire significativamente – come più avanti si avrà modo di vedere – le novità, ed in particolare l’azione di rivalsa, previste dal d.d.l. Gelli9.

2. Il caso deciso dalla sent.163/2016 della Corte dei Conti Lombardia.

La pronunzia in commento è intervenuta a seguito dell’azione di responsabilità avviata dal procuratore contabile nei confronti di due medici ginecologi e di un’ostetrica, a fronte della denuncia dell’azienda ospedaliera presso la quale i medesimi svolgevano le proprie mansioni. In particolare, si è contestato ai tre soggetti convenuti un danno erariale indiretto relativo a un caso di malpractice medica, per avere gli stessi cagionato la grave e durevole lesione personale di un neonato durante le operazioni di parto.
La vicenda trae origine da un giudizio penale all’esito del quale è stata affermata la responsabilità professionale dei tre sanitari. In tal sede, stante l’evento infausto occorso al neonato, cioè a dire la paralisi totale del plesso brachiale destro verificatasi a seguito di una distocia di spalla durante il parto, i tre dipendenti della struttura sanitaria sono stati ritenuti colpevoli e pertanto condannati per lesioni colpose dal Tribunale di Milano10 alla pena condizionalmente sospesa di tre mesi di reclusione ciascuno, oltre al risarcimento dei danni cagionati da liquidarsi in separata sede, attesa la costituzione in giudizio delle parti civili, nonché al pagamento di una provvisionale immediatamente esecutiva. A tale conclusione il giudice di prime cure è pervenuto dopo aver disposto l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio che ha evidenziato la sussistenza del nesso causale tra le condotte dei convenuti e l’evento dannoso, nonché dell’elemento soggettivo della colpa grave. Segnatamente, si è rimproverato a tutti i convenuti di non aver posto in essere le manovre di disimpegno della spalla, a un medico di aver reiteratamente incitato la partoriente, nonostante l’evidenziata distocia, a spingere ed all’altro ginecologo di aver praticato la controindicata manovra di Kristeller.
Successivamente la pronunzia penale è stata confermata dalla Corte di Appello di Milano11 e, con riferimento alla statuizioni civili, dalla Corte di Cassazione12. Ed infatti, i giudici di legittimità, sebbene abbiano disposto l’annullamento della sentenza di secondo grado agli effetti penali, essendosi il reato contestato estinto per prescrizione, hanno confermato la statuizione ai fini civili sul presupposto che il quadro valutativo penale escludeva la possibilità di trarre un ragionevole convincimento in ordine all’evidente innocenza degli imputati.
La rilevante somma irrogata in primo grado a titolo di provvisionale è stata pertanto corrisposta ai danneggiati dall’azienda ospedaliera; salvo poi ottenerne una limitata refusione per effetto di garanzia assicurativa all’uopo stipulata da uno dei sanitari. Così, a seguito della segnalazione della struttura sanitaria, la procura contabile ha intentato azione per il residuo importo, quale danno erariale c.d. indiretto (ovvero nascente dalla condanna in sede civile della p.a.) , chiedendo la condanna in parti eguali a titolo di colpa grave nei confronti dei tre sanitari.
Dinnanzi al giudice contabile le difese degli ospedalieri hanno rispettivamente eccepito la prescrizione del diritto al risarcimento del danno erariale e in ogni caso l’esclusione della colpa grave, sostenendo l’imprevedibilità e la peculiare difficoltà della complicanza della distocia della spalla manifestatasi durante il parto, l’assenza di un’evidenza scientifica in ordine alla sussistenza di manovre efficaci idonee a fronteggiarla e il rinvenirsi solamente di orientamenti tecnico-scientifici consistenti in mere indicazioni empiriche prive di fondamento scientifico e di certezza di risultato. Con specifico riferimento al danno contestato dalla procura contabile, si è inoltre rilevato che l’esborso versato dalla struttura sanitaria ai danneggiati doveva essere refuso dalla compagnia di assicurazione dell’ente. Ed infatti, le difese hanno sostenuto che, a fronte di una transazione intervenuta tra i danneggiati e la compagnia di assicurazione della struttura sanitaria, in forza della quale è stata corrisposta una somma al netto della provvisionale già erogata in precedenza, la compagnia assicuratrice avrebbe dovuto rifondere anche l’azienda assicurata del residuo importo della provvisionale. Così, l’omessa richiesta di refusione della quota di provvisionale da parte della struttura sanitaria, rimasta dunque a carico di quest’ultima, avrebbe rappresentato, secondo l’argomentazione difensiva, una scelta non addebitabile ai tre convenuti che non avrebbero pertanto dovuto patire le relative conseguenze dinnanzi alla Corte dei conti.
Tali doglianze non sono state condivise dal giudice contabile. Segnatamente, è stata disattesa l’eccezione di prescrizione in quanto il danno indiretto è stato ritenuto certo e definitivo a seguito della sentenza della Corte di Cassazione e che dunque da tale pronunzia è stato ritenuto che doveva decorrere il termine prescrizionale e non, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa, dal momento del pagamento della provvisionale eseguito dall’azienda ospedaliera ai danneggiati. È stato confutato quanto eccepito in ordine all’assenza degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativo-contabile. Sulla scorta delle inequivoche risultanze fattuali e giuridiche, ovvero degli approdi medico-legali della consulenza tecnica d’ufficio e delle statuizioni intervenute in sede penale è stato rilevato che la complicanza, tradottasi nella distocia della spalla del neonato occorsa durante il travaglio di parto, è stata trattata, in maniera non corretta dai sanitari presenti in sala parto. Secondo il giudice contabile, infatti, i convenuti avrebbero dovuto mettere in atto le “esigibili manovre di disimpegno previste in casi consimili, in quanto manovre ben codificate e che specialisti in ostetricia sono tenuti a conoscere”. Così, a fronte della rilevata condotta omissiva e della provata lesione del neonato quale conseguenza immediata e diretta della non dovuta e dannosa attività di trazione, nonché dell’assenza di decorsi causali alternativi, è stata affermata la sussistenza del nesso causale tra la condotta dei convenuti e l’evento lesivo e la relativa colpa grave.
Sotto il profilo della configurazione del danno erariale, è stata parimenti ritenuta infondata dalla sentenza lombarda che si annota l’eccezione difensiva volta ad escludere l’addebitabilità ai convenuti dell’importo pagato dall’azienda ospedaliera ai danneggiati, a fronte della mancata richiesta di refusione da parte della struttura sanitaria alla compagnia assicuratrice della quota di provvisionale. Il giudice contabile ha escluso, infatti, la spettanza in refusione dalla compagnia di assicurazione di quanto versato alle vittime del sinistro sanitario, stante la previsione nella polizza assicurativa sottoscritta dall’azienda ospedaliera di una franchigia aggregata; considerato che alla data del pagamento a titolo di provvisionale, dovuto in forza di quanto statuito dalla sentenza penale di primo grado, tale franchigia non risultava erosa, si è negato che la struttura sanitaria avrebbe potuto procedere alla relativa richiesta di refusione. In sede di quantificazione del danno erariale è stata poi disattesa la prospettazione della procura contabile volta a ripartire il nocumento erariale in parti eguali ai convenuti, poiché è stata esclusa una loro corresponsabilità solidale attesa l’assenza di dolo, ma di sola colpa grave13. Così, si è proceduto ad una distinta ripartizione del danno erariale tra i sanitari, decurtando limitatamente a uno dei ginecologi l’importo versato dalla propria personale assicurazione all’azienda ospedaliera. Infine, il giudice contabile ha ulteriormente rideterminato l’importo addebitabile ai convenuti, ricorrendo all’esercizio del potere riduttivo in considerazione della complessità dell’arte medica, nonché del peculiare funzionamento della polizza assicurativa con franchigia aggregata.

3. Danno erariale indiretto e prescrizione.

Prima di affrontare la specifica problematica attinente alla responsabilità medica come decisa dal giudice contabile, occorre soffermarsi, seppur brevemente, su un’altra questione preliminarmente risolta dalla Sezione giurisdizionale Lombardia. La sentenza consente di evidenziare il contrasto esistente nell’ambito della giurisprudenza contabile in ordine all’individuazione del dies a quo prescrizionale nell’ipotesi di danno erariale indiretto14.
Si registrano, infatti, differenti posizioni in ordine alla decorrenza del termine quinquennale di prescrizione del danno erariale15 sussistente a fronte di un nocumento patrimoniale che la Pubblica amministrazione subisce per essere stata costretta, in forza di una sentenza di condanna del giudice ordinario o del giudice amministrativo, a risarcire un terzo per i danni a questi arrecati da un proprio dipendente. Secondo le contrapposte tesi il dies a quo andrebbe rispettivamente ancorato al passaggio in giudicato della pronunzia di condanna, ovvero al momento dell’effettivo pagamento da parte della Pubblica amministrazione dell’importo risarcitorio.
Tali orientamenti sono normalmente ricondotti a due diversi arresti delle Sezioni Riunite della Corte dei conti. Con la prima e più risalente decisione16 si è risolta una questione di massima affermando che “in ipotesi di danno c.d. indiretto il termine iniziale della prescrizione va fissato alla data in cui il debito della P.A. nei confronti del terzo danneggiato è diventato certo, liquido ed esigibile in conseguenza del passaggio in giudicato della sentenza di condanna della P.A. e della esecutività della transazione tra terzo e P.A.”. Diversamente, nel successivo intervento17, anch’esso in risoluzione di una questione di massima, si è statuito che “il dies a quo della prescrizione dell’azione di responsabilità per il risarcimento del danno c.d. indiretto va individuato nella data di emissione del titolo di pagamento al terzo danneggiato”.
Epperò, l’orientamento favorevole ad individuare la decorrenza del termine prescrizionale nel momento del pagamento da parte della Pubblica amministrazione dell’importo risarcitorio senza dover attendere il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, che troverebbe conforto in tale ultima pronunzia delle Sezioni Riunite, è stato sottoposto da autorevole dottrina a puntuale e analitica critica18. Si è evidenziato che tale ultima interpretazione, invalsa in una parte della giurisprudenza contabile, e in particolare prevalente in appello, sia in realtà frutto di un “equivoco interpretativo”, ovvero di una non corretta lettura della sentenza n. 14 QM delle Sezioni Riunite che ha, sì, individuato il dies a quo al momento del pagamento, ma con riferimento a un danno indiretto già acclarato con sentenza passata in giudicato, nulla affermando sul fatto che l’azione della procura contabile non debba attendere il futuro passaggio in giudicato della sentenza di condanna19.
Semplificando, secondo il portato della pronunzia delle Sezioni Riunite, due sono le condizioni che devono sussistere affinché possa decorrere la prescrizione, cioè a dire il giudicato di condanna e il materiale pagamento da parte della Pubblica amministrazione al terzo danneggiato20. Si tratta di una interpretazione accolta in dottrina21 e ritenuta una “conclusione garantista”, ovvero idonea ad assicurare la stabilità dei rapporti giuridici, nonché l’economia dei mezzi processuali22.
Ed è proprio in tale direzione che si colloca la sentenza che si annota. La Sezione giurisdizionale Lombardia, richiamando un proprio precedente23, ha, infatti, individuato nel passaggio in giudicato della sentenza di condanna agli effetti civili della Corte di Cassazione, e non nella data del pagamento della provvisionale in forza della sentenza di primo grado, il presupposto per la rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti ed il momento a partire dal quale è stato reso certo e definitivo l’esborso provvisorio dell’azienda ospedaliera. Così, disattendendo l’eccezione di prescrizione prospettata dalla difesa di un convenuto, è stata riconosciuta la tempestività della azione della procura contabile. In un quadro ancora incerto nella giurisprudenza contabile24 e in attesa di un intervento chiarificatore delle Sezioni Riunite, la sentenza del giudice contabile lombardo attesta, dunque, lucidamente i condivisibili presupposti afferenti all’azionabilità dei danni erariali indiretti, nonché alla decorrenza del relativo dies a quo prescrizionale.
Ed infatti, se il presupposto oggettivo della giurisdizione contabile è rappresentato dalla sussistenza di un danno erariale, è solo con il pagamento certo e definitivo dell’importo risarcitorio da parte della Pubblica amministrazione che l’erario subisce una perdita di risorse finanziarie25, che per lo specifico caso di danno indiretto richiede dunque l’ulteriore presupposto del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, che alla necessità di tale esborso pubblico conferisce carattere di definitiva certezza.
È pur vero che a fronte di un pagamento provvisorio da parte della Pubblica amministrazione in forza di una sentenza immediatamente esecutiva, l’attesa del giudicato, sebbene rispondente a esigenze di certezza, rende avverabile il rischio dell’impossibilità di esercizio della rivalsa nei confronti del dipendente. Ciò per l’incontestabile rilievo che nelle more del passaggio in giudicato, qualora si debba attendere l’esaurimento degli ordinari mezzi di impugnazione, si possa verificare il decesso del dipendente autore dell’illecito contabile con la relativa conseguenza che il danno erariale indiretto rimanga a carico della collettività, stante l’intrasmissibilità agli eredi del dipendente deceduto, laddove non si configuri un illecito arricchimento del dante causa26.
Invero, tale (meramente ipotetica e comunque giuridicamente irrilevante) evenienza, sovente prospettata dalle procure contabili al fine di avversare la necessità del previo passaggio in giudicato, appartiene però al fisiologico assetto della responsabilità amministrativo-contabile (ogni convenuto può astrattamente sempre sottrarre il proprio patrimonio all’azione recuperatoria della Corte dei conti, titolare comunque di azione di simulazione o/o revocatoria), sebbene nel caso di danno erariale indiretto, ove appunto si debba attendere il giudicato, risulti accentuata. Epperò, per ciò solo si deve ritenere che non si possa rinunciare al presupposto del passaggio in giudicato, nonché del pagamento da parte della Pubblica amministrazione dell’importo risarcitorio, atteso che l’eventuale decesso del dipendente prima che risulti fruttuosa l’azione di rivalsa costituisce una circostanza fattuale, contingente ed accidentale che rispetto all’ipotesi di danno erariale diretto si concretizza in una disparità di mero fatto. Un differente trattamento, dunque, che deriva non dal contenuto precettivo della norma configurante la regola dell’intrasmissibilità, ma dalla sua concreta applicazione, il cui funzionamento patologico non consente di indugiare sulla scelta del legislatore ordinario in sede di definizione dei presupposti della responsabilità amministrativo-contabile27. Del resto, se l’intento sotteso all’immediata attivazione del giudizio contabile a fronte di una condanna provvisoriamente esecutiva e adempiuta dalla Pubblica amministrazione è quello di dissuadere il soccombente dal ricorso agli ordinari mezzi di impugnazione mosso esclusivamente da finalità dilatorie, lo stesso non appare condivisibile in quanto con ciò significherebbe conculcare il fondamentale diritto di difesa.
Ferma, dunque, l’operatività dell’art. 1, c. 3, l. n. 20 del 199428 nel caso in cui la procura contabile non sia tempestivamente informata del danno erariale indiretto divenuto certo a seguito del giudicato, il rischio connesso alla relativa attesa sarebbe comunque bilanciato dalla maturazione degli interessi accessori che dovranno essere refusi in sede contabile dal dipendente che per evitare tale ulteriore aggravio potrebbe essere indotto ad addivenire ad una transazione con la Pubblica amministrazione29.

4. Presupposti e limiti del danno erariale indiretto del medico pubblico dipendente.

La Sezione giurisdizionale Lombardia, chiarito il profilo attinente all’operatività del meccanismo prescrizionale in caso di danno erariale indiretto, ha affrontato dunque il merito della questione afferente alla responsabilità dei sanitari. A tal riguardo, prima di addentrarsi nella soluzione offerta dal giudice contabile lombardo, appare opportuno un preliminare inquadramento dei presupposti necessari per la configurabilità del danno erariale indiretto che con specifico riferimento all’illecito civile commesso da un medico pubblico dipendente si arricchiscono di ulteriori tratti peculiari.
Non sollevano, invece, particolari problematiche le ipotesi di danno erariale diretto di cui può rendersi autore il medico legato alla Pubblica amministrazione da un rapporto di servizio, ovvero convenzionato30; in tal caso la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi comporterà il profilarsi della sua responsabilità amministrativo-contabile. La casistica concernente tali danni è molto varia: ipotesi di danni da mancata prestazione lavorativa e da disservizio31, da esercizio di attività libero professionale non autorizzata32, da indebita percezione dell’indennità di rischio radiologico per esposizione33, da mancata emissione di ricevute fiscali a fronte di prestazioni mediche svolte in regime di attività intramoenia34, da iperprescrizione di farmaci35 ed altre ancora36. Accanto alla responsabilità erariale per danno causato alla Pubblica amministrazione che abbia determinato un decremento patrimoniale, ovvero un mancato introito, il medico legato da rapporto di servizio, come ogni altro pubblico dipendente, può essere chiamato a rispondere a titolo di rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti del danno provocato a terzi e per il quale la Pubblica amministrazione sia stata condannata al risarcimento, ovvero per il quale sia addivenuta a un accordo transattivo con i terzi danneggiati. Ciò è espressamente sancito agli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 195737 la cui genesi però deve farsi risalire all’art. 28 Cost.
Il disposto costituzionale, come anche gli articoli del d.P.R., prevedono la personale e diretta responsabilità del pubblico dipendente per gli atti compiuti, nell’esercizio delle proprie funzioni, in violazione di diritti, nonché, secondo un adattamento di tipo evolutivo dell’art. 28 Cost.38 e un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957, degli atti lesivi di interessi legittimi39. Tale responsabilità del pubblico dipendente è poi estesa dalla norma costituzionale, limitatamente ai casi di responsabilità civile, allo Stato ed agli enti pubblici così configurando, secondo un’interpretazione ormai consolidata in dottrina40 e nella giurisprudenza, anche costituzionale41, una responsabilità diretta di tipo solidale della Pubblica amministrazione42.
Si tratta di una norma di chiusura di un sistema coerente e unitario a tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, la cui interpretazione totalizzante e non incompatibile con la realtà consente di evidenziare il rilievo primario della responsabilità del dipendente anziché il suo dissolversi in quella della Pubblica amministrazione alla quale comunque si estende, enunciando un principio opposto a quello che è alla base dell’art. 2049 c.c.43. A fronte di un danno arrecato a terzi da un pubblico dipendente nell’esercizio di compiti legati da occasionalità necessaria con compiti istituzionali44, opererà, dunque, in virtù del rapporto di immedesimazione organica45, un meccanismo di solidarietà passiva coinvolgente la Pubblica amministrazione46.
Di tale responsabilità solidale ne forniscono una più puntuale disciplina gli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957, che, oltre a limitare la responsabilità del pubblico dipendente ai casi di dolo e colpa grave e far salva la possibilità di esercizio congiunto dell’azione di risarcimento nei confronti della Pubblica amministrazione e del dipendente, espressamente prevedono, laddove l’Amministrazione abbia provveduto al risarcimento del danno causato al terzo da un proprio dipendente, la possibilità che quest’ultima si rivalga nei confronti dell’autore dell’illecito sul presupposto della violazione degli obblighi di servizio su di esso incombenti47. Ed è proprio in tali disposizioni che, conformemente a quanto sancito dall’art. 103, c. 2, Cost.48, si rinviene il fondamento della giurisdizione contabile sul danno erariale indiretto49, cioè a dire la possibilità di convenire dinanzi al giudice contabile il dipendente per ottenere la refusione dell’importo risarcito dalla Pubblica amministrazione50.
Il quadro ricavabile dalle summenzionate norme, tuttavia, non ha impedito il sorgere di contrasti interpretativi in ordine ad aspetti a cui tali disposizioni non offrono una soluzione esplicita e che sono suscettibili di influenzare il giudizio di rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti, nonostante l’autonomia e l’indipendenza della giurisdizione contabile51. Dall’art. 28 Cost., nonché dalle norme del d.P.R., è possibile cogliere delle differenze in punto di responsabilità tra Pubblica amministrazione e dipendente, ovvero la coestensione e la concorrenza di queste responsabilità non è esente da eccezioni.
Innanzitutto, la Pubblica amministrazione risponde del danno provocato anche in caso di colpa lieve, ovvero di colpa d’apparato52, od anche senza colpa53, oppure quando l’autore resti anonimo, purché si accerti che la condotta sia riferibile a un dipendente dell’Amministrazione54. Si tratta di un’interpretazione consolidata55 che merita di essere condivisa in quanto, sebbene in assenza di responsabilità del dipendente il diritto al risarcimento nei riguardi dello Stato non trova garanzia nel precetto costituzionale di cui all’art. 2856, fuori dai casi di correlazione l’autonoma responsabilità della Pubblica amministrazione ha un richiamo spontaneo nell’art. 113 Cost.57. Ciò trova ulteriore conforto nel fatto che, come rilevato da autorevole dottrina pubblicistica, l’istituto della responsabilità civile fa parte della Costituzione e la tutela dei diritti fondamentali non avrebbe senso se la violazione degli stessi non comportassero l’obbligo di risarcimento5859. Questo scollamento tra responsabilità della Pubblica amministrazione e responsabilità del dipendente costituisce un primo limite alla giurisdizione contabile; in tali ipotesi, infatti, non sarà possibile esperire alcuna azione erariale, o comunque pervenire a una condanna del dipendente in sede contabile.
Meno pacifico risulta, invece, un altro ostacolo che dovrebbe operare in ordine alla configurabilità della responsabilità solidale e di conseguenza alla sussistenza della giurisdizione contabile a titolo di rivalsa, ma sovente trascurato dalla giurisprudenza ordinaria ed amministrativa. Si allude al requisito dell’occasionalità necessaria che dovrebbe rappresentare il limite rigoroso all’operatività del meccanismo di solidarietà passiva, ovvero lo stesso dovrebbe escludersi in presenza di comportamenti del dipendente del tutto egoistici od integranti gli estremi di illeciti penali dolosi60. Con ciò non si vuole escludere qualsiasi forma di responsabilità ma limitarla a quella personale del dipendente che ne risponderà anche a titolo di colpa lieve secondo le regole del codice civile con cesura della solidarietà dell’Amministrazione. Epperò, una parte della giurisprudenza appare propensa a dilatare il concetto di occasionalità necessaria61 mossa da esigenze assistenzialistiche o di ristoro sociale in una prospettiva volta a privilegiare le istanze di tutela dei danneggiati assicurandone un risarcimento da parte di un soggetto maggiormente solvibile quale la Pubblica amministrazione62. A nostro avviso, i giudici ordinari ed amministrativi dovrebbero piuttosto escludere in tali casi la responsabilità dell’Amministrazione atteso che la non configurabilità della responsabilità amministrativo-contabile del dipendente che abbia agito per finalità del tutto personali63 finisce per accollare un danno alla Pubblica amministrazione in casi in cui non avrebbe dovuto risponderne con conseguente ricaduta in capo alla collettività. L’occasionalità necessaria, dunque, è un concetto pregnante nel caso di danno erariale indiretto la cui insussistenza, oltre ad elidere una responsabilità civile della Pubblica amministrazione, non consente di configurare una responsabilità amministrativo-contabile del dipendente, che dei danni cagionati a terzi dovrebbe essere l’unico a risponderne secondo le regole proprie della responsabilità civile.
Se per il caso di frattura del rapporto organico non può esitarsi in ordine alla sussistenza della giurisdizione ordinaria sull’azione risarcitoria promossa dal terzo danneggiato, dubbi si avanzano con riferimento all’individuazione del plesso giurisdizionale competente nelle altre ipotesi dato il silenzio serbato su tale profilo dall’art. 22, d.P.R. n. 3 del 1957, nonché in ordine agli inconvenienti che da alcune soluzioni in punto di giurisdizione ne possono derivare.
Invero, tentando di circoscrivere la questione, perplessità non dovrebbero sussistere ove l’azione risarcitoria del terzo danneggiato dal dipendente attenga alla lesione di interessi legittimi, ovvero di diritti soggettivi rimessi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e sia promossa nei soli confronti della Pubblica amministrazione. In tali casi in ossequio all’art. 103, c. 1, Cost.64 e in forza degli artt. 765 e 3066 c.p.a. è competente il giudice amministrativo con l’ulteriore precisazione che in presenza di una materia demandata alla giurisdizione esclusiva non è sufficiente, affinché si possa affermare la relativa competenza giurisdizionale, la mera attinenza della controversia con la materia considerata, essendo necessario che la controversia origini da atti espressione di potere pubblico67.
Specularmente, l’azione risarcitoria per lesione di diritti soggettivi commessa dal pubblico dipendente che non sia nemmeno mediatamente riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, sia ove convenuto sia il solo pubblico dipendente, ovvero la Pubblica amministrazione, sia nel caso di contestuale evocazione in giudizio. Epperò, nonostante l’art. 22, d.P.R. n. 3 del 1957 ammetta l’esperibilità di un’azione risarcitoria congiunta, seppur non individuando il plesso giurisdizionale competente, la possibilità di proposizione di una contestuale domanda nei confronti della Pubblica amministrazione e del dipendete autore dell’illecito ove si tratti di lesioni di interessi legittimi è esclusa dal giudice di legittimità. Ed infatti, secondo un indirizzo costante della Corte di Cassazione, in tali ipotesi sarebbero sempre rispettivamente competenti il giudice amministrativo nel caso di azione diretta nei confronti della Pubblica amministrazione e il giudice ordinario per l’ipotesi di azione diretta nei confronti del pubblico dipendente, escludendo che la giurisdizione sia derogabile per ragioni di connessione68. Si tratta di una posizione non condivisa dal Consiglio di Stato, secondo cui l’art. 22, d.P.R. n. 3 del 1957, quale attuazione dell’art. 28 Cost., alludendo alla possibilità di esercizio congiunto presupporrebbe l’esistenza di un unico giudice competente in ordine alla cognizione della domanda risarcitoria, ovvero il giudice amministrativo69, ma ormai consolidata nella giurisprudenza del giudice della giurisdizione70, come testimoniato da un recente intervento delle Sezioni Unite71. Le esigenze di evitare contrasti fra giudicati e di coerenza complessiva del sistema di tutela di cui si è fatto latore il Consiglio di Stato72, propugnando la soluzione favorevole alla giurisdizione amministrativa73, potrebbero trovare conforto nelle disposizione del c.p.a. Segnatamente, i commi 4 e 5 dell’art. 7, prevedendo la cognizione del giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione sia di legittimità sia esclusiva, sulle controversie risarcitorie derivanti dall’attività amministrativa, non limitano tale giurisdizione alle domande proposte nei confronti dei dipendenti, precisando poi al successivo comma 7 che “il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”. Rilievo potrebbe essere dato, altresì, all’art. 30 c.p.a. che al c. 6 chiarisce espressamente che “di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo”. Tuttavia, fermo l’arresto delle Sezioni Unite, anche la dottrina ad esso aderente non ha potuto non rilevare il possibile profilarsi di difficoltà a seguito della duplicazione dei giudizi74.
A seconda che si propenda per una delle diverse soluzioni si porrebbero inoltre problemi di coerenza per il caso di lesione di diritti soggettivi ricompresi nelle materie di giurisdizione esclusiva, cioè a dire se della domanda congiunta possa conoscere il giudice amministrativo, ovvero se le azioni risarcitorie nei confronti del pubblico dipendente e della Pubblica amministrazione debbano essere rispettivamente esercitate dinnanzi al giudice ordinario ed amministrativo.
Le incertezze in tema di giurisdizione appaiono di non poco momento se si considera la possibilità di esiti contrastanti anche a fronte dell’applicazione di regimi sostanziali e processuali differenti. Si pensi al termine di decadenza per la proposizione dell’azione risarcitoria nei confronti della Pubblica amministrazione e in generale a quanto disposto dall’art. 30, c. 3, c.p.a.75 con l’interrogativo, dunque, se tale disciplina valga anche in confronto al pubblico dipendente che, secondo l’interpretazione del giudice di legittimità, debba essere convenuto dinnanzi al giudice ordinario76. Seguendo l’orientamento propugnato dalla Corte di Cassazione sarebbe, infatti, possibile che l’azione risarcitoria nei confronti del solo dipendente dinnanzi al giudice ordinario possa essere esperita anche a termine decadenziale già spirato per l’azione avverso la Pubblica amministrazione. Senza soffermarsi sulla limitazione decadenziale alle sole controversie relative alla lesione di interessi legittimi77, occorre rilevare che il riconoscimento della giurisdizione amministrativa sulla domanda congiunta78 consentirebbe invece di estendere il termine anche in favore del pubblico dipendente.
Questo per evidenziare come le criticità che si è tentato di far emergere in ordine alla questione dell’individuazione del giudice dotato di giurisdizione ben potrebbero assumere rilevanza anche con riferimento all’azione di rivalsa dinnanzi al giudice contabile, il quale potrebbe trovarsi a dover affrontare e comporre possibili esiti contrastanti del giudice ordinario ed amministrativo.
Ed ecco che al fine di rilevarne maggiormente la possibile incidenza sulla configurabilità e sulla quantificazione del danno erariale indiretto ci si deve spostare al diverso ma connesso problema del regime sostanziale applicabile, che con specifico riferimento al medico pubblico dipendente si caratterizza per un più articolato quadro dei presupposti e delle conseguenze dell’accertamento dell’illecito civile.
A tal proposito non risulta possibile prendere in esame in questa sede l’intricato nodo relativo allo schema entro il quale collocare la responsabilità civile del medico pubblico dipendente. Sulla natura di tale responsabilità si è registrato un notevole dibattito dottrinale e giurisprudenziale, tuttora in corso, che ha portato alla proliferazione di schemi risarcitori differenti, senza essere ancora giunti ad una sistemazione definitiva della questione. Pur non potendo dar conto delle varie tesi79 si deve segnalare come con riferimento alla posizione del medico ospedaliero si sia delineato un regime differenziato, soprattutto relativamente all’elemento soggettivo, rispetto alla categoria dei pubblici dipendenti.
La qualificazione extracontrattuale della responsabilità del dipendente verso terzi, nonché l’applicazione del regime particolare in tema di elemento psicologico di cui all’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957 è sostanzialmente pacifica80. Segnatamente, l’art. 28 Cost. correttamente inteso richiamerebbe la nozione stessa di ingiustizia del danno extracontrattuale, la cui funzione sarebbe, dunque, quella di affermare la personale e diretta responsabilità civile extracontrattuale per i danni ingiusti arrecati dal dipendente a terzi81. Ciò troverebbe ulteriore conferma nel richiamo all’ingiustizia del danno82 operato dall’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957 che si atteggerebbe a lex specialis in quanto il vero valore precettivo della norma risiederebbe nella limitazione della responsabilità al dolo od alla colpa grave83.
La struttura dell’illecito civile del pubblico dipendente delineata dagli articoli del d.P.R., che dallo stesso giudice costituzionale è stata ritenuta inquadrabile nella sfera dell’art. 2043 c.c.84, sebbene configurandosi come disciplina speciale rispetto all’illecito aquiliano per la qualifica soggettiva dell’autore del danno, non si ritiene però applicabile al medico pubblico dipendente.
Si rinvengono, infatti, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione alcune pronunzie che, propugnando la natura contrattuale della responsabilità del medico pubblico dipendente hanno escluso l’applicabilità delle norme del d.P.R. e, valorizzando gli elementi di analogia e di somiglianza con la posizione del professionista privato85, hanno ritenuto applicabile in via analogica le “norme che regolano la responsabilità in tema di prestazione professionale medica in esecuzione di un contratto di opera professionale; e in particolare quella di cui all’art. 2236 c.c., il quale dispone che se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”86. Tale orientamento individuante nella non diligente esecuzione della prestazione sanitaria la genesi della responsabilità contrattuale del medico non è stato ritenuto da autorevole dottrina civilistica in grado di spiegare compiutamente il fondamento della responsabilità ex contractu che ne ha invece giustificato tale qualificazione sulla base della teoria dell’obbligazione senza prestazione87. Questa impostazione è stata poi recepita dalla Corte di Cassazione che ha riportato la responsabilità del medico, dipendente della struttura sanitaria, nei confronti del paziente nell’ambito della responsabilità contrattuale di tipo professionale con conseguente applicazione diretta dell’art. 2236 c.c.88, senza prendere però specificatamente posizione in ordine alla disciplina del d.P.R. n. 3 del 1957. Anche nell’ambito dell’orientamento giurisprudenziale propenso a riconoscere la natura extracontrattuale alla responsabilità del medico pubblico dipendente e ad applicare analogicamente l’art. 2236 c.c., non si chiarisce il ruolo della disciplina dettata dagli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 195789. Ed infatti, si tratta di un aspetto non sempre affrontato dalla dottrina e dalla giurisprudenza civile la cui attenzione si è principalmente rivolta a decifrare la natura della responsabilità del medico ospedaliero trascurandone i rapporti con gli articoli del d.P.R.
Il problema interpretativo nasce dall’esistenza di diverse disposizioni che sembrerebbero deporre a favore del carattere generale delle norme del d.P.R. che dovrebbero trovare applicazione con riferimento a tutti i pubblici dipendenti90 e dunque anche nei confronti dei medici ospedalieri. Specificatamente, l’art. 28, d.P.R. n. 761 del 197991 disciplinante lo stato giuridico dei dipendenti delle unità sanitarie locali prevede espressamente che in materia di responsabilità di tale personale debba farsi applicazione del d.P.R. n. 3 del 1957, ma anche il d.lgs. n. 165 del 2001 che, operando la privatizzazione del rapporto di lavoro del personale dipendente delle Amministrazioni pubbliche, all’art. 55, c. 2, ha tenuto ferma la disciplina in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile.
Dinnanzi a tale quadro normativo la dottrina in passato si è divisa. Così, a fronte di chi ha considerato l’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979 una disciplina generale per tutto il personale che però non esclude la vigenza di normative speciali quali quella dettata per i professionisti dall’art. 2236 c.c.92, ovvero di chi ha ritenuto la disciplina codicistica della responsabilità professionale dettata dall’art. 2236 c.c. norma speciale rispetto all’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979 applicabile ai soli dipendenti che non svolgano mansioni di natura professionale93, altro Autore in considerazione di questi precisi riferimenti normativi ha ritenuto il d.P.R. n. 3 del 1957 legge speciale regolante compiutamente la materia, escludendo che si possa ancora far ricorso all’art. 2236 c.c.94. Secondo questa dottrina a seguito del d.P.R. n. 761 del 1979 si dovrebbe fare esclusivo riferimento alle norme previste per gli impiegati civili dello Stato e per quanto riguarda il medico ospedaliero, questo, ai fini della responsabilità, dovrebbe essere considerato esclusivamente come pubblico dipendente e non più come professionista, pertanto non dovrà essere mai chiamato a rispondere nel caso in cui venga accertata soltanto una colpa live neppure nell’ipotesi di prestazione che non implichi la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà95.
La giurisprudenza del giudice di legittimità a partire dalla sent. n. 2144 del 1988 ha recepito la prima impostazione escludendo chiaramente l’operatività della disciplina del d.P.R. del 1957 e facendo applicazione dell’art. 2236 c.c. quale conseguenza della natura contrattuale della responsabilità del medico ospedaliero96. Sebbene tale orientamento appaia superato con riferimento al profilo del fondamento della responsabilità, ravvisato ora nel contatto sociale come testimoniato dagli interventi più recenti della Corte di Cassazione chiamata ad affrontare i nodi interpretativi conseguenti alla legge Balduzzi97, il profilo dei rapporti con gli articoli del d.P.R. nella giurisprudenza di legittimità non è più accennato, né si rinviene un’espressa giustificazione in ordine alla loro inapplicabilità, risultando pertanto dimenticato98.
Così, differentemente dall’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957 in base al quale è sempre necessaria la colpa grave, ovvero il dolo, l’applicazione dell’art. 2236 c.c., sia che si affermi la natura contrattuale sia che si propenda per la qualificazione in termini extracontrattuali99, comporterà la limitazione del dolo o della colpa grave soltanto ove il medico chiamato a risolvere questioni di particolare complessità cagioni un danno a causa della propria imperizia, rispondendo invece per colpa lieve qualora non si tratti di interventi particolarmente difficili, ovvero anche nel caso di problemi tecnici di speciale difficoltà la limitazione alla colpa grave non sussisterà con riferimento ai danni causati per negligenza od imprudenza100.
L’alterativa che si prospetta è duplice, cioè a dire o fare applicazione dell’art. 2236 c.c. parificando, a fronte dell’analogia con l’esercizio privato dell’attività medica, il regime tra medico pubblico dipendente e professionista o dipendente privato, sebbene nei confronti di quest’ultimi non operi il meccanismo di solidarietà di cui all’art. 28 Cost., ovvero applicare al medico ospedaliero quale pubblico dipendente la disciplina di cui agli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957. Un’alternativa di non facile soluzione se si considera che la Corte costituzionale da un lato ha affermato che “l’art. 28 della Costituzione stabilisce la responsabilità diretta per violazione di diritti tanto dei dipendenti pubblici per gli atti da essi compiuti, quanto dello Stato o degli enti pubblici, rimettendone la disciplina dei presupposti al legislatore ordinario” e che “L’affermazione, in linea di principio, della responsabilità dell’agente dello Stato e degli enti pubblici non esclude la possibilità che, nei confronti dell’agente, siano previste regole particolari e differenziate, rispetto ai principi comuni. Dunque, per i pubblici dipendenti il risarcimento del danno ingiusto può essere oggetto di regole generali ovvero di discipline particolari, relative a determinate categorie (più o meno vaste) di pubblici dipendenti”101. La Consulta con riferimento all’art. 2236 c.c. ha poi chiarito che “il differente trattamento giuridico riservato al professionista la cui prestazione d’opera implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, e ad ogni altro agente che non si trovi nella stessa situazione, non può dirsi collegato puramente e semplicemente a condizioni (del soggetto) personali o sociali” avendo una sua adeguata ragione ed essendo comunque contenuto in quanto operante, e in modo restrittivo, in tema di perizia che presenta contenuto e limiti circoscritti102.
Dall’altro lato il giudice costituzionale ha ritenuto non arbitraria e rispondente ai principi costituzionali la scelta legislativa di circoscrivere l’ascrivibilità della responsabilità amministrativo-contabile a titolo di dolo o colpa grave103 in quanto avente “l’intento di predisporre, nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore delle responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa”, nonché la “finalità di determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo”104; considerazioni che è possibile ritenere estensibili anche all’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957105.
Ebbene, la scelta in favore dell’art. 2236 c.c. era stata operata dal decreto Balduzzi che all’art. 3, c. 1106, conteneva un esplicito richiamo a tale norma, salvo poi scomparire nella versione definitiva come modificata in sede di conversione, il cui contenuto è stato sovvertito, dando luogo a una disposizione di stampo sostanzialmente penalistico e dai riflessi sul piano civile poco chiari107. L’originaria formulazione, benché ove fosse stata confermata avrebbe rappresentato una chiara preferenza normativa in ordine all’elemento soggettivo nella responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria, che in quanto esprimente un manifesto intento legislativo sarebbe assorta a norma speciale che avrebbe escluso l’operatività degli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957, testimonia comunque il tentativo del legislatore di recepire un orientamento ormai consolidato in via interpretativa.
Epperò, se in assenza di norme speciali, come precisato dallo stesso giudice costituzionale, devono trovare applicazione le disposizioni del d.P.R. n. 3 del 1957108 dubbi si possono avanzare in ordine alla scelta della giurisprudenza di fare applicazione dell’art. 2236 c.c., cioè a dire se per la conformità all’art. 28 Cost. sia sufficiente attribuire in via interpretativa carattere speciale all’art. 2236 c.c., ovvero sia necessaria un’espressa presa di posizione del legislatore nell’esercizio della propria discrezionalità in sede di definizione dei presupposti della responsabilità dei medici pubblici dipendenti, come avvenuto in materia di responsabilità per culpa in vigilando degli insegnanti statali109. Si deve ritenere che fin quando non intervenga un’esplicita disposizione in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità civile del sanitario non può apparire ragionevole la scelta interpretativa in base alla quale il medico ospedaliero dinnanzi a terzi risponderebbe ai sensi dell’art. 2236 c.c., con possibile estensione della responsabilità alla Pubblica amministrazione ai sensi soltanto dell’art. 28 Cost., dato che si esclude l’operatività degli articoli del d.P.R. n. 3 del 1957, a meno di non valorizzare la clausola di cui all’art. 23 che fa salve le responsabilità più gravi previste dalle leggi vigenti, mentre laddove convenuto dinnanzi al giudice contabile risponderebbe solo per dolo o colpa grave110. Ed infatti, seguendo questa impostazione favorevole all’applicazione dell’art. 2236 c.c. qualora fosse riconosciuta la responsabilità civile del medico pubblico dipendente e la Pubblica amministrazione fosse condannata in solido per la condotta del sanitario, a seguito del risarcimento da questa corrisposto non sarebbe sempre possibile il recupero dinnanzi alla Corte dei conti.
In disparte, rimarrebbe anche da chiarire se un ruolo sulla vexata quaestio della natura della responsabilità del medico ospedaliero potrebbe avere il riferimento all’ingiustizia del danno contenuto agli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957 da cui se ne fa discendere la qualificazione in termini extracontrattuali della responsabilità verso terzi del pubblico dipendente.
Quel che emerge, dunque, è un quadro normativo complesso, poco coerente rispetto al quale appare lecito dubitare che tale assetto sia in grado di assicurare il rispetto dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza. L’importanza è evidente sol che si pensi che qualora si sposi un determinato modello di responsabilità sussistono significative differenze, ad esempio sul piano dell’onere della prova e della prescrizione.
Quale che sia la soluzione sulla natura della responsabilità, sul criterio di imputazione soggettiva, nonché in punto di giurisdizione in ossequio all’art. 28 Cost. la riconosciuta responsabilità civile del pubblico dipendente e dunque anche del medico ospedaliero, nei limiti dell’occasionalità necessaria, si estenderà anche allo Stato. Segnatamente, le incertezze che animano la giurisprudenza ordinaria in ordine alla natura della responsabilità medica non possono non riverberarsi sulla responsabilità amministrativo-contabile, cioè l’eventuale condanna della Pubblica amministrazione a fronte della responsabilità del sanitario anche per colpa lieve ove l’intervento non abbia riguardato problemi tecnici di speciale difficoltà impedirebbe il recupero in sede contabile ove è richiesta la colpa grave, con conseguente e inevitabile accollo alla collettività.
Questo è lo scenario rispetto al quale il giudice contabile spesso è costretto a districarsi e questi sono gli interrogativi che dovrebbe risolvere dinnanzi a una richiesta di ristoro per danno erariale indiretto. Ciò per evidenziare, dunque, il difficile compito ad esso demandato. La Corte dei conti allora dovrà prestare sempre più attenzione alle pronunzie provenienti da altre giurisdizioni potendo arrivare a conclusioni diverse rispetto a quelle a cui è giunto il giudice ordinario od amministrativo. In questo articolato contesto non dovrebbe, dunque, stupire che il giudice contabile faccia frequente ricorso all’esercizio del potere riduttivo111.
Considerazioni a parte merita poi l’attività professionale intramoenia svolta dal medico ospedaliero in forza di un contratto stipulato con il paziente112; in tal caso la questione si arricchisce di ulteriori elementi di complessità. Sebbene risulti incontestabile la natura contrattuale di una eventuale responsabilità e l’operatività dell’art. 2236 c.c.113 dovrà però chiarirsi se il medico debba considerarsi per tali ipotesi come un professionista privato a tutti gli effetti, ovvero si dovrà chiarire come si concilino i rapporti con l’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979 e gli articoli del d.P.R. n. 3 del 1957 da esso richiamati, nonché si dovrà tenere conto del tipo di rapporti intercorrenti tra paziente e struttura sanitaria in relazione all’attività intramoenia114. Dalla soluzione di queste questioni, come anche del dubbio interpretativo in ordine alla sussistenza di un obbligo assicurativo per chi eserciti attività libero professionale intramoenia115, dipenderà, infatti, a fronte di una condotta dannosa del medico nei confronti del paziente la possibilità di configurare una responsabilità solidale e diretta, ovvero ex art. 2049 c.c., della struttura sanitaria con conseguente incidenza sul possibile profilarsi di una responsabilità amministrativo-contabile del medico per danno erariale indiretto.

5. La responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente.

Delineato l’humus nel quale può formarsi il danno erariale indiretto è possibile spostare l’attenzione sul giudizio di rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti. Dato che il presupposto oggettivo della giurisdizione contabile, ovvero il pagamento dell’importo risarcitorio, normalmente consegue a pronunzie di condanna provenienti da altre giurisdizioni emesse nei confronti della Pubblica amministrazione, piuttosto che da accordi transattivi tra questa e i terzi danneggiati dal dipendente, occorre brevemente precisare il ruolo di tali sentenze nel giudizio contabile.
È pacifico in dottrina e in giurisprudenza che le sentenze del giudice civile e del giudice amministrativo di condanna della Pubblica amministrazione non hanno efficacia vincolante né preclusiva nel successivo giudizio contabile finalizzato ad accertare la responsabilità amministrativo-contabile del dipendente116. Dinnanzi alla Corte dei conti si procederà ad un’autonoma valutazione dell’esito delle altre giurisdizioni, dovendo la condotta del dipendente essere valutata in base a diversi criteri, utilizzando gli elementi e i mezzi di prova acquisiti negli altri giudizi come indizi idonei a contribuire a formare il libero convincimento del giudice117, cosicché il processo contabile non si aggiungerà né integrerà i precedenti ma si sostituirà in toto118.
L’autonomia e l’indipendenza del giudizio contabile subisce un’eccezione con riferimento all’efficacia di alcune sentenze penali. Ed infatti, un consolidato orientamento della giurisprudenza contabile ritiene applicabili al rispettivo processo gli artt. 651 e 652 c.p.p. Ai sensi dell’art. 651 c.p.p. la sentenza penale irrevocabile di condanna pronunciata a seguito sia di dibattimento, che di giudizio abbreviato119, ha efficacia di giudicato, “quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale”. L’efficacia vincolante del giudicato penale attiene alla sussistenza del fatto-reato nella sua dimensione fenomenica, cioè a dire è limitata ai fatti, comprensivi della condotta, dell’evento e del nesso di causalità materiale, assunti a presupposto logico-giuridico della pronuncia penale, restando preclusa al giudice contabile ogni statuizione che possa collidere con le risultanze di tale pronunciamento120. Superato un indirizzo contrario meno recente, anche l’art. 652 c.p.p.121 è ritenuto pacificamente applicabile al giudizio contabile, sebbene debba escludersi qualsiasi automatismo tra formula assolutoria adottata del giudice penale ed efficacia extrapenale del giudicato, dovendo il giudice contabile effettuare una valutazione caso per caso che tenga conto dell’effettivo accertamento contenuto nella sentenza di assoluzione; il fatto-reato potrebbe, infatti, non coincidere con il fatto illecito erariale122 ove sia comunque ravvisabile una violazione di doveri di servizio idonea a condurre a un’autonoma responsabilità amministrativo-contabile123.
Il codice di procedura penale, invece, non opera alcun riferimento agli effetti extrapenali delle sentenze di proscioglimento per amnistia, per prescrizione o per altra causa di estinzione del reato. A tale lacuna ha sopperito l’opera chiarificatrice delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, affermando fermamente il principio della parità e originarietà dei diversi ordini giurisdizionali e della sostanziale autonomia e separazione dei giudizi, ha riconosciuto carattere eccezionale agli artt. 651, 652, 653 e 654 c.p.p.124. Così, secondo il giudice di legittimità, dovendo tali disposizioni essere assoggettate a un’interpretazione rigida e restrittiva, non essendo quindi suscettibili di applicazione analogica, alle sentenze, pur irrevocabili, di non doversi procedere perché il reato è estinto per prescrizione o per amnistia non va riconosciuta alcuna efficacia extrapenale, benché, per giungere a tale conclusione, il giudice abbia accertato e valutato il fatto nella sua materialità; in quest’ultimo caso, il giudice civile, pur tenendo conto degli elementi di prova acquisiti in sede penale, deve interamente e autonomamente valutare il fatto in contestazione. Potendo estendere tale principio di diritto anche con riferimento alla giurisdizione contabile125, dinnanzi a pronunzie di tal tenore spetterà, dunque, al giudice contabile decidere se vi siano o meno i presupposti per l’applicazione della regola di responsabilità amministrativo-contabile.
Ed è proprio una sentenza che, sebbene abbia confermato la condanna ai soli effetti civili, ha dichiarato estinto il reato per prescrizione quella che è venuta all’attenzione della Sezione giurisdizionale Lombardia. La pronunzia del giudice di legittimità allo scopo di poter statuire sugli interessi civili non ha però potuto prescindere dal quadro valutativo penale, escludendo che dallo stesso si sarebbe potuto trarre un ragionevole convincimento in ordine all’evidente innocenza degli imputati, non sussistendo una verità processuale chiara, palese ed oggettiva, ovvero circostanze emergenti in modo assolutamente incontestabile dagli atti idonee ad escludere l’esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte degli imputati e la loro rilevanza penale126. Il giudice contabile con la pronunzia in commento ha operato conformemente al principio di diritto espresso dalla Corte di Cassazione in tema di efficacia extrapenale del giudicato, procedendo a un’autonoma valutazione degli esiti della vicenda penale al fine di verificare la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativo-contabile dei tre sanitari convenuti.
Così, a fronte di un’accurata analisi del materiale probatorio proveniente dal giudizio penale e degli ulteriori elementi forniti dalla procura contabile, la Corte dei conti ha ravvisato la sussistenza del nesso di causalità tra condotta dei medici e dell’ostetrica ed evento lesivo, nonché la loro colpa grave.
Con specifico riferimento al nesso causale, la Sezione giurisdizionale Lombardia avvalendosi dell’ausilio di cognizioni tecniche offerto dalla consulenza tecnica d’ufficio disposta in sede penale ha ritenuto che le lesioni subite dal neonato fossero la conseguenza diretta ed immediata della condotta dei convenuti. Ed infatti, anche il giudice contabile è addivenuto alla stessa conclusione cui era pervenuto il giudice penale, ritenendo che la complicanza, tradottasi nella distocia della spalla del neonato occorsa durante il travaglio di parto, fosse stata trattata, in maniera non corretta dai sanitari presenti in sala parto. Segnatamente, la sussistenza del nesso causale ha trovato conforto nel fatto che la non dovuta e lesiva attività di trazione e l’aver omesso le manovre di disimpegno previste in casi consimili, che laddove fossero state tenute secondo il principio di contrafattualità l’evento non si sarebbe verificato, sono stati ritenuti fondati su idonei riscontri materiali, ragionevoli argomenti tecnici ed approdi pacifici della letteratura medica, nonché nell’assenza di decorsi causali alternativi (malformazioni dell’utero o infezioni). Così, la riconduzione causale alla condotta dei sanitari dell’evento lesivo è stata ritenuta evidente ed inconfutabile in quanto suffragata dagli approdi medico-legali della consulenza tecnica d’ufficio, configurandosi quale conseguenza necessaria sia ove si fosse fatta applicazione del parametro probatorio civilistico del “più probabile che non” sia ove si fosse seguito il criterio penalistico “dell’oltre ogni ragionevole dubbio”.
Il richiamo operato dal giudice contabile alle diverse regole probatorie proprie del processo civile e penale127 dimostra come lo stesso si sia adoperato con attenzione nella ricostruzione del nesso causale, preoccupandosi di giungere a una corretta declaratoria in ordine alla responsabilità dei convenuti. Non potendo non riconoscere lo scrupolo e la correttezza della decisione sotto il profilo del nesso eziologico risultano però opportuni alcuni ulteriori chiarimenti.
In caso di danno erariale indiretto occorre distinguere tra nesso di causalità che deve intercorrere tra il danno patito dalla Pubblica amministrazione e la condotta del dipendente pubblico e quello che deve intercorrere tra quest’ultima e i danni subiti dal terzo; entrambi dovranno sussistere ai fini del riconoscimento di una responsabilità amministrativo-contabile128. Se il primo appare facilmente dimostrabile a fronte del detrimento patrimoniale subito dalla Pubblica amministrazione per essere stata costretta, in forza di una sentenza di condanna del giudice ordinario o del giudice amministrativo, a risarcire un terzo per i danni a questi arrecati da un proprio dipendente, il secondo collegamento causale attiene all’illecito civile che, sebbene abbia già formato oggetto di valutazione in altra sede giurisdizionale, ferma la disciplina di cui agli artt. 651 e ss., c.p.p., dovrà essere nuovamente e liberamente valutato dal giudice contabile129. Dinnanzi alla Corte dei conti stante la prevalente finalità di recuperare l’importo risarcito dalla Pubblica amministrazione appare più opportuno che tale ultima valutazione sia condotta avvalendosi di logiche di tipo probabilistico.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno, infatti, chiarito che, sebbene non sia possibile costruire un’autonoma teoria della causalità nell’illecito civile, benché sussistano delle differenze rispetto all’illecito penale, “ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio” (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese), mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell’evidenza o “del più probabile che non”, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti(…)”130. L’insegnamento espresso dal giudice della nomofilachia e specificatamente la regola probatoria “del più probabile che non” ai fini dell’accertamento del nesso causale deve ritenersi applicabile anche ai giudizi dinnanzi alla Corte dei conti131 ove non si pone il doveroso rispetto delle garanzie costituzionali dell’imputato, ovvero dell’accertamento della colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio, bensì l’esigenza di garantire la tutela della sana e corretta gestione delle risorse pubbliche e dunque l’obbiettivo di recuperare il danno erariale patito dalla Pubblica amministrazione.
Per quanto attiene all’ulteriore elemento strutturale dell’illecito amministrativo-contabile, cioè a dire l’elemento soggettivo, il giudice contabile lombardo ha attestato la sussistenza della colpa grave in capo ai convenuti sul presupposto che una condotta appropriata conforme alle manovre codificate in casi consimili avrebbe avuto apprezzabili e significative probabilità di scongiurare il danno. Specificatamente, la gravità della colpa è stata ravvisata nella esigibilità nel caso concreto di una condotta alternativa coerente con le manovre codificate dalla scienza medica, ovvero di manovre atte a facilitare il disimpegno a fronte di un’evenienza di distocia della spalla, che specialisti in ostetricia sono tenuti doverosamente a conoscere. Diversamente, è stato riconosciuto che i tre sanitari hanno posto in essere la condotta più istintiva ma più dannosa, cioè a dire l’attività di trazione quale atto terminale per evitare la morte del feto senza che nel caso concreto vi fosse stato tale momento critico132.
L’approccio assunto dal giudice contabile in sede di valutazione dell’elemento soggettivo dei sanitari risulta coerente con quanto propugnato in dottrina e nella giurisprudenza contabile133, ovvero con la necessità di valutare la condotta dei medici in relazione all’obbligo di una più accurata diligenza, che tenga conto delle caratteristiche della specifica attività esercitata e della delicatezza delle funzioni svolte a tutela del bene primario della salute134. In particolare, la Sezione giurisdizionale Lombardia nel riconoscere la colpa grave dei convenuti non ha fatto discendere automaticamente la sussistenza dello stato soggettivo minimo per l’integrazione della responsabilità amministrativo-contabile dall’esistenza di manovre codificate dalla scienza medica previste in casi consimili a quello rispetto al quale si sono trovati a operare i soggetti convenuti, ma ha altresì verificato che il materiale probatorio fosse idoneo a dimostrare che nel caso concreto in considerazione delle circostanze e delle attività esercitate tali manovre fossero esigibili, nonché a comprovare che non vi fossero i presupposti richiesti per ricorrere all’attività di trazione, che la scienza medica consente solo ove risulti inevitabile per scongiurare l’imminente pericolo di vita del nascituro.
Ciò si pone in sintonia con quanto recentemente affermato dalla Sezione Emilia-Romagna che, nell’offrire un’interpretazione in ordine all’incidenza della legge Balduzzi sulla responsabilità amministrativo-contabile dell’esercente la professione sanitaria, ha chiarito come “nel caso della responsabilità amministrativa per danno sanitario va dimostrata la colpa grave del convenuto nel caso specifico, e pertanto vanno indicati gli elementi di prova in base ai quali, sul caso concreto, l’accusa ritiene che vi sia stata violazione delle buone pratiche mediche. Non appare, dunque, corretto ritenere che l’esistenza di particolari linee guida che si pongono, in astratto, in contrasto con la condotta del medico nel fatto che ha determinato una lesione al paziente sia di per sé sufficiente a dimostrare che la condotta del sanitario è stata sicuramente connotata da colpa grave”135. La Sezione giurisdizionale Emilia-Romagna ha poi ulteriormente specificato che “ai fini della valutazione del nesso causale tra la condotta dei sanitari e il danno indiretto per malpractice medica, non è sufficiente contestare una condotta difforme dalle linee guida prodotte in giudizio dalla parte pubblica (nel caso in cui si dimostri che le stesse sono accreditate presso la comunità scientifica), ma spetta al Pubblico Ministero la dimostrazione positiva che le scelte diagnostiche e chirurgiche operate nel caso concreto si sono poste quale causa efficiente diretta del disagio arrecato al paziente, o ai pazienti, che ha portato alla richiesta di risarcimento del danno liquidato dalla struttura aziendale pubblica”. Tale ultima sentenza si segnala, altresì, per aver evidenziato che “il concetto di colpa grave si differenzia tra l’ambito penalistico (dove per l’esimente in parola viene in rilievo la sola imperizia, non estendendosi anche ad errori diagnostici per negligenza o imprudenza; Cass. Pen. 27.04.2015, n. 26996) e l’ambito giuscontabile (dove la colpa grave del medico sussiste per errori non scusabili per la loro grossolanità o l’assenza delle cognizioni fondamentali attinenti alla professione o il difetto di un minimo di perizia tecnica e ogni altra imprudenza che dimostri superficialità; Sez. III App., n. 601/2004), con ciò introducendo una valutazione ad ampio spettro dell’elemento soggettivo nella responsabilità medica sul piano erariale”.
Le conclusioni a cui sono pervenute rispettivamente la sentenza in commento e la pronunzia del giudice contabile emiliano consentono di effettuare alcune ulteriori riflessioni. Innanzitutto, merita di essere condiviso l’approccio critico assunto dal giudice contabile dinnanzi allo scenario del sapere scientifico conformemente a quanto predicato dal giudice penale in ordine al controverso rilievo delle linee guida136. Ed infatti, le Sezioni penali della Corte di Cassazione hanno costantemente affermato che le linee guida contengono indicazioni generali riferibili al caso astratto e che il medico è sempre tenuto ad esercitare le proprie scelte alla luce delle circostanze peculiari che caratterizzano il caso concreto e la specifica situazione del paziente, al di là delle regole previste nei protocolli medici che costituiscono dunque solo un atto di indirizzo e non un salvacondotto per il medico137. Segnatamente, secondo il giudice di legittimità le linee guida, sebbene rappresentino un parametro importante nell’accertamento della colpa, purché siano accreditate nella comunità scientifica138, non eliminano la discrezionalità del giudice che resta libero di valutare se le circostanze concrete esigano una condotta diversa da quella prescritta dalle stesse linee guida, ovvero qualora il medico non rispetti le linee guida il giudice dovrà comunque accertare, anche con l’ausilio di consulenza preordinata a verificare eventuali peculiarità del caso concreto, se tale inosservanza “sia stata determinante nella causazione dell’evento lesivo o se questo, tenuto conto della complessiva condizione del paziente, era comunque in ogni caso inevitabile e, come tale rientrante nel caso fortuito”139. Specularmente, il medico dovendo sempre anteporre la salute del paziente a qualsiasi altra diversa esigenza ben potrebbe discostarsi dalle stesse linee guida che siano in contrasto con le esigenze di cura del paziente140, dato che non costituendo uno strumento di precostituita, ontologica affidabilità devono in concreto essere applicate senza automatismi, ma rapportandole alle peculiari specificità di ciascun caso clinico; pertanto si potrà parlare di colpa grave del medico ove lo stesso non adegui le direttive al caso specifico, purché vi sia una deviazione ragguardevole rispetto all’agire appropriato scolpito nelle linee guida stesse, ovvero non le disattenda quando le peculiarità del caso concreto lo richiedano141.
Si tratta di considerazioni che ben possono trovare ingresso in sede di accertamento della responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente ove convenuto davanti alla Corte dei conti. Del resto, dinnanzi alla codificazione del sapere scientifico e tecnologico soprattutto in un campo, come quello dell’attività medica, come rilevato da autorevole dottrina costituzionalistica, non pochi elementi di criticità, infatti, si annidano nella titolarità delle competenze alla traduzione delle “norme tecniche” in “regole tecniche” e, quindi, in disciplina giuridicamente obbligatoria del dato tecnico-scientifico e che poi anche quando la norma tecnica è divenuta giuridicamente prescrittiva, poiché nella prassi giudiziaria tende a smarrire le originarie connotazioni di validità generale o di probabilità statistica proprie della razionalità scientifica, risultando “contaminata” dalle circostanze di fatto e di diritto, è proprio alla luce di tali circostanze che si deve, pertanto, valutare la condotta che alla norma tecnica deve essere di volta in volta relazionata, con esclusione di qualsiasi forma di automatismo; non apparendo soddisfacente la conclusione che la tecnica sia un dato – una specie di “nuovo sovrano” – sul quale il giurista non abbia più nulla da dire142.
Un’altra constatazione attiene al fatto che il giudice contabile dinnanzi a un’azione di responsabilità per danno erariale indiretto, sempre nel rispetto della disciplina dettata dal codice di procedura penale in ordine all’efficacia extrapenale del giudicato, dovrà procedere a un’autonoma valutazione degli esiti delle altre giurisdizioni al fine della relativa declaratoria di responsabilità. Il giudice contabile dovrà, dunque, parimenti adottare un approccio critico nei confronti delle pronunzie provenienti dal giudice orinario od amministrativo, evitando di farsi influenzare.
Ciò soprattutto con riferimento all’elemento soggettivo del medico pubblico dipendente, cioè a dire ai fini dell’integrazione dell’illecito amministrativo-contabile, per quanto si debba tener conto dell’attività esercitata, della più accurata diligenza richiesta, delle eventuali specializzazioni del medico, della complessità dell’intervento, delle circostanze del caso concreto, tale elemento psicologico dovrà pur sempre assumere i connotati della colpa grave, oltreché del dolo. Così, atteso l’orientamento invalso nella giurisprudenza ordinaria inteso ad escludere l’applicabilità degli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957, non dovrà stupire che il giudice contabile possa addivenire a conclusioni differenti in ordine alla responsabilità del medico pubblico dipendente, con la conseguenza che laddove la Pubblica amministrazione abbia provveduto al pagamento dell’importo risarcitorio dovuto al terzo danneggiato dal medico non sarà possibile il relativo recupero in sede di rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti.
Anche tralasciando il problema relativo alla disciplina applicabile con riferimento all’elemento soggettivo nell’illecito civile del medico pubblico dipendente, in generale, comunque, laddove il giudice ordinario od amministrativo siano chiamati a pronunciarsi nei confronti della Pubblica amministrazione in ossequio all’art. 28 Cost. a fronte di un illecito civile di un proprio dipendente dovranno accuratamente vagliare la condotta del pubblico dipendente prima di concludere per una condanna al risarcimento del danno. Si tratta, infatti, di una valutazione che non può trascurarsi in quanto da essa dipenderà la possibile refusione da parte del pubblico dipendente convenuto dinnanzi al giudice contabile. Si pensi all’ipotesi di illecito civile commesso dal pubblico dipendente al di fuori di compiti legati da occasionalità necessaria con compiti istituzionali, qualora tale aspetto fosse tralasciato da parte del giudice ordinario od amministrativo e che dunque comunque procedano ad emettere una condanna risarcitoria nei confronti della Pubblica amministrazione, non potendo il giudice contabile riconoscere la sussistenza di una responsabilità del pubblico dipendente tale somma finirà per ricadere in capo alla collettività; fatto salvo in ogni caso che non si riconosca un’autonoma responsabilità della Pubblica amministrazione, ad esempio in conseguenza della disorganizzazione della propria struttura organizzativa143, di per sé tendenzialmente escludente la possibilità di rivalsa nei confronti del dipendente144. Tale evenienza appare di non poco momento se si considera che il dipendente pubblico ove poi assolto dal giudice contabile ha diritto di chiedere all’Amministrazione di appartenenza il rimborso delle spese legali sostenute nel giudizio di responsabilità145, con la conseguenza che in tali ipotesi la Pubblica amministrazione, condannata per un fatto del dipendente per cui non avrebbe dovuto rispondere, non soltanto non potrà ottenere la refusione in sede contabile ma dovrà altresì rispondere delle spese legali del dipendente prosciolto, con conseguente ulteriore aggravio per la collettività.

6. Strumenti assicurativi in ambito sanitario e danno erariale indiretto.

La Sezione giurisdizionale Lombardia, riconosciuta la sussistenza degli elementi costituitivi della responsabilità amministrativo-contabile dei tre sanitari, ha dovuto procedere alla quantificazione del danno erariale al fine di una sua corretta ripartizione tra i convenuti, atteso che, diversamente da quanto prospettato dal pubblico ministero, il giudice contabile ha escluso una loro corresponsabilità solidale stante l’assenza di dolo. Si è trattato di un’operazione non semplice a fronte dell’interferenza con i complessi meccanismi assicurativi operanti all’interno delle strutture sanitarie pubbliche. Un problema di non facile risoluzione se si considera il composito e variegato panorama assicurativo nella responsabilità civile medica, su cui appare opportuno brevemente soffermarsi al fine di meglio comprendere la decisione assunta dal giudice contabile in punto di quantificazione del danno erariale.
La materia dell’assicurazione in ambito sanitario è stata recentemente interessata da diversi interventi normativi. Alla legge sull’assicurazione professionale obbligatoria, che ha introdotto per i professionisti, inclusi quelli della sanità, l’obbligo di dotarsi di un’assicurazione a tutela del cliente146, ha fatto seguito la legge Balduzzi contenente alcune norme attinenti al problema assicurativo che, tradendo un’impostazione dettata da una matrice di chiara derivazione assicurativa147, hanno posto molteplici problemi interpretativi, dando luogo a un quadro non sufficientemente coerente148. Segnatamente, la legge Balduzzi, sebbene si ponga in continuità con la legge sull’assicurazione professionale obbligatoria laddove sottolinea che i destinatari dell’obbligo assicurativo siano gli esercenti la professione sanitaria, non chiarisce però se tra essi debba intendersi i soli liberi professionisti o anche coloro che operano alle dipendenze di una struttura, né prevede un corrispondente obbligo per le compagnie d’assicurazione, mancando la relativa bilateralità149. Tra le ulteriori novità apportate da tale intervento legislativo vanno poi ricordate la fissazione di alcuni principi cardine in tema di contratto di assicurazione, come l’introduzione delle polizze bonus-malus che consentono a ciascun professionista di essere valutato in base alla propria storia e non indiscriminatamente a quella di tutti i suoi colleghi, l’estensione al settore sanitario dell’applicazione delle tabelle per il risarcimento del danno biologico di cui agli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni Private150 e la creazione di un Fondo di cui vengono specificate le sole modalità di finanziamento151.
Con riferimento a tale Fondo risulta, infatti, dubbia la natura, non essendo chiaro se si tratti di un fondo di garanzia, costituito per risarcire i danni non coperti dalle ordinarie polizze di responsabilità, ovvero un fondo inteso come ente pagatore per quelle polizze non accessibili a prezzi sostenibili per i singoli professionisti, sebbene quest’ultima lettura appaia comunque più coerente con la previsione dell’obbligo assicurativo in capo ai professionisti152. Tra gli aspetti trascurati dalla legge Balduzzi si segnalano invece la mancanza di un’azione diretta per il paziente contro l’assicurazione del danneggiante, dell’opponibilità delle limitazioni contrattuali al danneggiato153, ma soprattutto l’assenza di un obbligo assicurativo in capo alla struttura sanitaria, aspetto negletto nella riforma Balduzzi maggiormente attenta sulla responsabilità e sull’assicurazione del singolo professionista154.
A tale scollamento, che rischiava di rendere inutili le previsioni relative alla garanzia assicurativa per la responsabilità del singolo professionista in caso di responsabilità della struttura sanitaria laddove quest’ultima fosse risultata priva di copertura assicurativa155, ha posto rimedio l’art. 27, d.l. n. 90 del 2014156 il quale, in un’ottica maggiormente attenta alla protezione dei pazienti, piuttosto che al soggetto che si assicura157, al comma 1-bis dispone che “a ciascuna azienda del Servizio sanitario nazionale (SSN), a ciascuna struttura o ente privato operante in regime autonomo o accreditato con il SSN e a ciascuna struttura o ente che, a qualunque titolo, renda prestazioni sanitarie a favore di terzi è fatto obbligo di dotarsi di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi (RCT) e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera (RCO), a tutela dei pazienti e del personale. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”. Invero, sebbene in dottrina si sia rilevato come un obbligo delle aziende sanitarie di garantire ai dipendenti una copertura assicurativa per responsabilità civile fosse già rinvenibile nella contrattazione collettiva158, il nuovo art. 27, d.l. n. 90 del 2014 nel sancire espressamente tale obbligo, tuttavia, attribuisce alle strutture sanitarie la facoltà di estinguerlo anche tramite una prestazione alternativa a carattere generico, ovvero approntando strumenti in grado di garantire una situazione equivalente a quella offerta dall’assicuratore159.
Dinnanzi a tale quadro normativo e a fronte della difficoltà di reperire una copertura assicurativa, stante l’allontanamento delle compagnie assicuratrici nazionali dall’assicurazione della sanità pubblica a causa dell’aumento nei costi di risarcimento ed alla difficoltà a stimare i rischi, oggi, salvo i pochi casi di aziende sanitarie totalmente assicurate presso compagnie assicuratrici nelle forme tradizionali, la maggior parte di esse hanno provveduto o stanno provvedendo a razionalizzare il trasferimento assicurativo, rinunciando o riducendo ad indire nuove gare per la copertura assicurativa nella prospettiva del passaggio dalla gestione assicurativa all’autoassicurazione o al sistema misto160.
Così, vi sono strutture sanitarie che decidono di provvedere a gestire il rischio sanitario in proprio, ricorrendo alla c.d. autoassicurazione, quale fattore ritenuto in grado di assicurare una più solerte risoluzione delle vertenze tra pazienti e servizio sanitario, un risparmio di spesa alla Pubblica amministrazione, nonché una maggiore serenità ai sanitari; l’obbiettivo di riduzione della non trascurabile voce di costo è perseguito dalle Amministrazioni sanitarie attraverso l’esclusione dell’impiego dell’assicurazione, ovvero limitandone sensibilmente il ricorso con la conclusione di polizze assicurative a copertura dei rischi più gravi, onde porsi al riparo dai c.d. “sinistri catastrofali”161. In tale ultima ipotesi si ha la c.d. autoassicurazione parziale normalmente attuata mediante clausole come quelle di franchigia aggregata162. Ed infatti, la previsione di franchigie è una prassi abituale in ambito assicurativo che ha assunto proporzioni notevoli nell’ambito delle polizze di responsabilità civile medica poiché, consentendo all’assicuratore ed all’assicurato di giungere a un accordo economico che mantenga in equilibrio tecnico il rischio, permettono di responsabilizzare l’assicurato in quanto lo rendono partecipe, sebbene in quota minoritaria, delle conseguenze economiche derivanti da una propria condotta illecita e sollevano l’assicuratore dalla cura di alcuni sinistri, ovvero i sinistri inferiori alla soglia di franchigia sono gestiti in sostanziale autonomia dall’assicurato, con le relative problematiche operative e gestionali che però tale schema può comportare163.
Si rinvengono poi diverse tipologie di franchigia. Innanzitutto, è possibile distinguere tra franchigia assoluta e franchigia relativa per danno, ove rispettivamente per ogni danno è sottratta una somma che rimane a carico dell’assicurato, ovvero è fissata una somma sotto la quale il danno resta a carico dell’assicurato, mentre qualora superiore è sostenuta integralmente dall’assicuratore164. Una formula che trova frequente applicazione nell’ambito della responsabilità civile sanitaria è però quella della franchigia aggregata annua, in virtù della quale è fissata una somma globale per tutti i sinistri di ciascun esercizio che rimane a carico dell’assicurato165, con la conseguenza che la compagnia di assicurazione interverrà con il proprio patrimonio solo ed esclusivamente quando l’importo dei risarcimenti corrisposti superi tale somma, superato il quale il risarcimento sarà integrale166.
L’equiparazione di altre garanzie finanziarie all’assicurazione prevista dall’art. 27, d.l. n. 90 del 2014 crea, dunque, le basi per un quadro eterogeneo nell’ambito delle scelte assicurative delle strutture sanitarie. Epperò, tali scelte, come attentamente rilevato in dottrina, non potranno essere sottratte a una verifica di correttezza, dovendosi verificare la loro compatibilità con i doveri organizzativi che incombono sulla Pubblica amministrazione, con l’esigenza di efficienza in una prospettiva erariale, con il principio di buon amministrazione, nonché con le indicazioni dell’Unione Europea con riferimento ai diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera167. Segnatamente, considerato che il legislatore non ha comunque dato “carta bianca” alle aziende sanitarie168, le analoghe misure per la responsabilità civile da malpractice, sebbene non incontrino i limiti dell’assicurazione r.c.a.169, devono ragionevolmente assicurare la soddisfazione del duplice bisogno di medico e paziente e ciò, ove si ricorra all’autoassicurazione, può realizzarsi attraverso l’esistenza di prescrizioni che impongano l’accantonamento di somme adeguate a far fronte alle domande risarcitorie conseguenti ai sinistri ed insensibili alle richieste di terzi che vantino crediti per altre ragioni nei confronti della struttura sanitaria; diversamente la mancanza di appropriatezza e adeguatezza delle scelte assicurative che risultino, pertanto, inidonee ad assicurare una pronta tutela dei pazienti e dei dipendenti potrà comportare una responsabilità amministrativo-contabile dei direttori generali170 delle aziende sanitarie171.
I temi assicurativi in campo sanitario172 involgono ulteriori problematiche atteso che i relativi recenti interventi normativi si collocano nella prospettiva del contenimento della spesa pubblica sanitaria e dato che la relativa gestione assicurativa diventa un passaggio cruciale in quanto incidente sulla stabilizzazione dei bilanci regionali173. Così, le scelte assicurative in ambito sanitario, sia che si propenda per l’autoassicurazione totale, ovvero per un sistema misto, e salvo in quest’ultimo caso la necessità di ricorrere a procedure ad evidenza pubblica per l’approvvigionamento dei servizi assicurativi sia assuntivi sia consulenziali174, non potranno sfuggire al vaglio della Corte dei conti in sede di controllo sulla spesa regionale, ove la spesa sanitaria rappresenta un’ingente voce di costo dei bilanci regionali175.
A ciò devono aggiungersi le specifiche questioni attinenti ai contratti assicurativi in campo medico, cioè la cumulabilità per il danneggiato di risarcimento ed indennità assicurativa, ove lo stesso sia a sua volta assicurato contro gli infortuni176, i diversi schemi contrattuali, nonché le relative molteplici clausole in essi inserite, come il patto di gestione della lite177, ovvero le frequenti sunset clauses e le clausole claims made con i connessi problemi di validità178.
Altro problema attiene poi al rischio, che nei contratti di assicurazione, come dimostrato dalla disciplina contenuta dal codice civile, ha un ruolo preminente in quanto, incidendo sulla sorte del contratto, ne condiziona sia la nascita che la cessazione179 e che, nel caso di polizze assicurative in ambito sanitario assume una connotazione particolare. Ed infatti, il danno da malpractice medica si presenta ormai come endemico, rendendo certo da un punto di vista economico l’esborso per far fronte al risarcimento, sebbene risulti incerto il suo preciso ammontare e dunque l’effettivo impoverimento patrimoniale, per fronteggiare il quale spesso si ricorre proprio al meccanismo delle franchigie che sollevano l’assicuratore dalla gestione di parte dei sinistri di frequenza, ovvero connaturati all’attività svolta dalla struttura sanitaria180.
Ciò che, però, rileva evidenziare in questa sede è come il ricorso all’autoassicurazione, o al sistema misto, possa incidere sulla configurazione e sulla quantificazione del danno erariale indiretto181. Ed infatti, a fronte di un illecito civile del medico pubblico dipendente in dipendenza del quale la struttura sanitaria ha dovuto provvedere al relativo risarcimento (in forza di un giudicato di condanna o di un accordo transattivo) stante l’assenza di una polizza, ovvero di una copertura assicurativa in virtù dell’operatività del meccanismo delle franchigie, si creerà il presupposto per l’esercizio dell’azione di rivalsa davanti alla Corte dei conti.
Ed è proprio questo lo scenario dinnanzi al quale si è trovato ad operare il giudice contabile lombardo di cui non si può non riconoscere l’accurato e scrupoloso operato considerato che prima di pervenire alla pronunzia di condanna dei tre sanitari ha provveduto ad adottare un’ordinanza con la quale sono stati richiesti all’azienda sanitaria chiarimenti sull’operatività della polizza che garantiva l’ente e sui pagamenti effettuati in franchigia dall’azienda e su quelli effettuati dalla compagnia assicuratrice ai danneggiati. Ciò ha consentito di ricostruire correttamente la vicenda risarcitoria e in particolare di rilevare la previsione nella polizza assicurativa sottoscritta dall’azienda ospedaliera di una franchigia aggregata e che alla data del pagamento a titolo di provvisionale, dovuto in forza di quanto statuito dalla sentenza penale di primo grado, tale franchigia non risultava erosa.
Così, il giudice contabile ha ritenuto infondata l’eccezione difensiva volta ad escludere l’addebitabilità ai convenuti dell’importo pagato dall’azienda ospedaliera ai danneggiati, a fronte della mancata richiesta di refusione da parte della struttura sanitaria alla compagnia assicuratrice della quota di provvisionale. La Sezione giurisdizionale Lombardia, sebbene precisando che una tale doglianza esulasse dalla giurisdizione della Corte dei conti in quanto attinente ai rapporti civilistici tra i tre sanitari e l’azienda sanitaria e che dunque avrebbe dovuto farsi valere con una diversa azione civile, ha comunque escluso la spettanza in refusione all’azienda ospedaliera dalla compagnia di assicurazione di quanto versato alle vittime del sinistro sanitario, proprio perché alla data del pagamento a titolo di provvisionale la franchigia non risultava essere erosa. Diversamente, è ulteriormente emerso che, oltre a quanto versato a titolo di provvisionale dall’azienda sanitaria, la compagnia assicuratrice aveva provveduto a versare ai danneggiati un’ulteriore somma a completamento del risarcimento del danno e che tale importo è rimasto ad integrale ed esclusivo carico dell’assicuratore dato che nelle more, a fronte del verificarsi di altri e distinti sinistri, la franchigia si era progressivamente erosa.
In sede di quantificazione del danno erariale il giudice contabile, avendo escluso una corresponsabilità solidale tra i sanitari, attesa l’assenza di dolo, ha poi proceduto a una distinta ripartizione del danno erariale, decurtando limitatamente a uno dei ginecologi l’importo versato dalla propria personale assicurazione all’azienda ospedaliera.
L’efficacia decurtante riconosciuta all’importo liquidato dalla compagnia assicuratrice personale di uno dei sanitari all’azienda ospedaliera, consente di evidenziare come spesso i medici pubblici dipendenti, pur in assenza di un espresso ed operante obbligo assicurativo182 provvedano comunque a stipulare un personale contratto di assicurazione per la responsabilità civile, che integrando l’assetto assicurativo prescelto dalla struttura sanitaria, diventa a sua volta ulteriore fattore incidente sulla configurazione e sulla quantificazione del danno erariale indiretto.
In sede di rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti, e come dunque correttamente ha fatto il giudice contabile lombardo, occorrerà, pertanto, valutare con attenzione le possibili interferenze tra l’assicurazione professionale dei medici e le scelte assicurative delle strutture sanitarie, con la precisazione che anche laddove decidano di ricorrere alla copertura assicurativa la stessa non potrà estendersi alla garanzia della responsabilità amministrativo-contabile dei propri dipendenti183.
Il sistema assicurativo delle strutture sanitarie pubbliche suscita un’ulteriore riflessione nella prospettiva della responsabilità amministrativo-contabile. Se l’obbligo di dotarsi di una copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile è dalla stessa legge che l’ha introdotto espressamente previsto a tutela dei pazienti e ciò risponde all’esigenza di garanzia di ristoro per il danno subito e se l’esborso economico collegato al pagamento del premio, in quanto corrispettivo dell’esecuzione di un servizio, non è idoneo ad integrare di per sé la fattispecie di danno neppure indiretto a carico dell’Amministrazione184, è parimenti incontestabile che la struttura sanitaria sia che sottoscriva una polizza assicurativa sia che ricorra all’autoassicurazione sopporti un costo economico.
Ciò non può che evocare l’esigenza di garantire la tutela della sana e corretta gestione delle risorse pubbliche che per il caso di autoassicurazione totale, ovvero parziale per l’importo estraneo alla copertura assicurativa, come nel caso di polizze con franchigia aggregata non erosa, non pone particolari problemi potendosi ritenere rispettata stante la configurabilità di un danno erariale indiretto e dunque la possibilità di refusione dinnanzi alla Corte dei conti, ma che rischia, invece, di risultare sacrificata con riferimento all’importo versato dalla compagnia assicuratrice a fronte del pagamento del premio da parte della struttura sanitaria. Ed infatti, come rilevato da autorevole dottrina, le assicurazioni di diritto privato, obbligatorie o no, non obliterano ma esigono la responsabilità civile atteggiandosi in funzione di essa e la costruzione della norma di responsabilità, alla quale l’assicurazione sia di volta in volta annodata mantiene, dunque la stessa importanza che in un sistema di responsabilità non coniugata con l’assicurazione perché quest’ultima non è che un modello alternativo di individuazione del soggetto obbligato a ristorare un danno sulla scorta dell’accertamento, preventivo o successivo, volto a cogliere il possibile autore185.
Se la responsabilità civile del medico pubblico dipendente è presupposto dell’assicurazione risulta non facile spiegare come la responsabilità dell’autore del fatto illecito assuma rilievo ai fini della configurazione dell’obbligazione assicurativa ma finisca poi, fuori dai casi di superamento del massimale e con esclusione dei fatti dolosi186, per essere negata totalmente dato che il medico non sopporta né il costo del danno né il premio assicurativo; ove non residuasse nemmeno l’azione di rivalsa dinnanzi al giudice contabile, pur con tutte le difficoltà connesse alla ripartizione del premio tra i vari sinistri e dunque alla quantificazione del danno erariale, risulterebbe comunque vanificata la portata dell’art. 28 Cost. nell’interpretazione fornitane dal giudice costituzionale187. Riecheggia il comma 2 dell’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979, una norma che è stata foriera di dubbi interpretatvivi e di costituzionalità laddove nel prevedere la possibilità che le strutture sanitarie ricorrano all’assicurazione per garantire il personale dipendente dalle eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi esclude il diritto di rivalsa, salvo i casi di colpa grave o dolo188.
Tale ultimo inciso pone, infatti, il dubbio se, alludendo alla rivalsa, abbia inteso riferirsi, come ragioni di coerenza sistematica dovrebbero far ritenere189, all’azione dinnanzi alla Corte dei conti ed in tale ipotesi se abbia inteso limitarla alla colpa grave o al dolo tout court, ovvero ai soli casi di danni che la Pubblica amministrazione abbia dovuto sopportare in quanto non rientranti nella copertura assicurativa, poiché cagionati con dolo od eccedenti il massimale, e non risarciti direttamente dal dipendente, pur sempre nei limiti della colpa grave o del dolo. Epperò, accedendo a quest’ultima interpretazione risulta evidente il diverso trattamento rispetto ai medici pubblici dipendenti che in costanza di autoassicurazione, o di sistema misto con il meccanismo delle franchigie, sarebbero invece sempre chiamati a rispondere dinnanzi al giudice contabile del danno erariale indiretto.
Ciò è stato avvertito dallo stesso giudice contabile lombardo che non ha potuto non riconoscere che il funzionamento delle polizze assicurative con franchigia aggregata “affida a circostanze casuali e talvolta cabalistiche, l’imputazione a medici ed infermieri di una quota di danno patito dalla Azienda in occasione di sinistri sanitari”, portando a situazioni logicamente paradossali ed illogiche190.
Se la ratio che muove i recenti interventi normativi in materia di assicurazione in ambito sanitario è quella di scongiurare la c.d. medicina difensiva e di contenere la spesa pubblica, questo sistema che non sempre consente il recupero in sede erariale non appare soddisfacente. A tale inconveniente, de lege ferenda, ove non si voglia accedere all’idea di un’assicurazione sociale per i danni da malpractice medica laddove avvertita necessaria dalla collettività191, potrebbe sopperirsi attraverso l’espressa previsione di un obbligo assicurativo, e della sua effettiva operatività, anche nei confronti dei medici pubblici dipendenti; in questa direzione sembra proprio orientato il d.d.l. n. 2224 (c.d. Gelli)192, atteso che il testo provvisorio contiene la previsione di un tale obbligo193.

7. Conclusioni e uno sguardo de iure condendo.

La Sezione giurisdizionale Lombardia che si annota, riconosciuta la responsabilità dei tre sanitari e quantificato e ripartito tra loro il danno erariale indiretto, ha proceduto alla rideterminazione dello stesso attraverso l’esercizio del potere riduttivo alla luce di due rilevanti circostanze delle quali è stato ritenuto necessario tenere in considerazione al fine di una più giusta imputazione sostanziale del danno acclarato, ovvero la complessità dell’arte medica e il peculiare funzionamento del prodotto assicurativo. Segnatamente, secondo il giudice contabile l’esercizio del potere riduttivo ha trovato giustificazione “nell’ontologica difficoltà e complessità dell’arte medicala, delle difficoltà naturali che connotano il parto, della varietà delle situazioni che la realtà operativa pone, della non prevedibilità della distocia della spalla del neonato, della non certezza in ordine alla incolumità o minor lesione del neonato in caso di (comunque doverose) manovre alternative, del  curriculum pluriennale dei convenuti, che non evidenzia pregressi incidenti, segno della loro sociale e professionale affidabilità come medici,(…) e come ostetrica”. Con specifico riferimento al meccanismo di funzionamento delle polizze assicurative, si è poi ritenuto che “l’alea insita in una polizza Aziendale con franchigia aggregata non può essere fatta interamente valere su medici ed infermieri, ma una parte va posta a carico della Azienda stessa”, giustificando così il ricorso al potere riduttivo.
Tale conclusione trova spiegazione nell’esigenza di far fronte, e, dunque, di fornire una risposta adeguata, alle problematiche connesse alla configurazione ed alla quantificazione del danno erariale indiretto, che con specifico riferimento alla responsabilità del medico pubblico dipendente si connotano di ulteriori elementi di complessità.
I fattori che possono determinare l’ampliamento degli interventi della Corte dei conti in sede di rivalsa per i danni patrimoniali indiretti patiti dalla Pubblica amministrazione e che possono, altresì, condizionarne significativamente gli esiti, sono, infatti, molteplici. Innanzitutto, la potente irruzione del fatto nelle dinamiche della responsabilità civile determina una forte pressione di “nuove” tutele194 il cui riconoscimento, spesso conseguenza di un eccesso di zelo della giurisprudenza nell’interpretazione e nell’utilizzazione delle norme costituzionali195, non può che comportare un ampliamento della sfera del danno risarcibile, con conseguente possibile estensione della giurisprudenza contabile a fronte di nuove tipologie di illeciti cagionati a terzi da un pubblico dipendente e risarciti dalla Pubblica amministrazione.
Ciò è evidente in ambito sanitario dove le acquisizioni della scienza e della tecnica se, da un lato, determinano un miglioramento qualitativo dei trattamenti erogati dal Servizio sanitario nazionale nella tutela del diritto alla salute, dall’altro, comportano un notevole accrescimento delle aspettative di cura196, generando rivendicazioni e conflittualità nelle relazioni tra medico e paziente, sempre più spesso sfocianti in azioni risarcitorie nei confronti del sanitario, con conseguente abbandono del tradizionale rapporto di alleanza terapeutica.
I diversi interventi normativi che si sono susseguiti negli ultimi anni in ambito sanitario, sebbene mossi dagli obbiettivi di contenimento del fenomeno della c.d. medicina difensiva e della spesa pubblica, hanno lasciato irrisolti diversi quesiti quali quelli della natura della responsabilità, dell’allocazione dell’onere della prova, nonché i connessi problemi attinenti alla dimensione assicurativa involgenti interessi non soltanto giuridici, ma anche economici. A ciò devono aggiungersi le specifiche problematiche che attengono al medico pubblico dipendente la cui disciplina si caratterizza per il sovrapporsi di aspetti privatistici e pubblicistici, differenziandosi da quella a cui, invece, è soggetto il professionista privato, rispetto al quale comunque si trova ad operare in condizioni diverse. A tal proposito devono ricordarsi, infatti, le difficoltà di coordinamento delle norme che regolano la responsabilità civile con gli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957, con i connessi specifici problemi che tale ultima disciplina implica quali in particolare quelli relativi all’individuazione del plesso giurisdizionale competente.
Dinnanzi a tale complesso quadro normativo caratterizzato da norme difficili da coordinare e spesso contraddittorie e dunque alla conseguente possibilità di esiti differenti a fronte dell’applicazione di regimi sostanziali e processuali diversi le conseguenze sul terreno della configurazione e qualificazione del danno erariale indiretto sono inevitabili. Il giudice contabile, infatti, chiamato a pronunciarsi in sede di rivalsa nei confronti del medico pubblico dipendente, non potrà non tener conto di tali diversi fattori che possono differentemente intervenire ed incidere nel percorso anteriore incentrato sull’accertamento della responsabilità civile del sanitario e sfociante nella condanna nei confronti della Pubblica amministrazione in forza di quanto previsto dall’art. 28 Cost. In sede di giurisdizione contabile il combinarsi di questi diversi fattori potrà avere un’efficacia decurtante od escludente la responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente, con la conseguenza che il giudice contabile dovrà prestare attenzione dinnanzi alle sentenze provenienti da altre giurisdizioni, dovendo verificare la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità civile del medico, dell’incidenza degli strumenti assicurativi in ambito sanitario, nonché dei presupposti di operatività del meccanismo di solidarietà di cui all’art. 28 Cost., ovvero di un’eventuale concorrente o autonoma responsabilità della Pubblica amministrazione. Così, salvo i casi in cui il giudice contabile debba addirittura escludere la responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente risulterà, pertanto, non infrequente il ricorso al potere riduttivo il cui presupposto è rappresentato dalla sussistenza di circostanze soggettive od oggettive ostative ad una piena imputazione del danno al dipendente pubblico197.
L’esercizio del potere riduttivo nel giudizio di rivalsa per danno erariale indiretto nei confronti del medico pubblico dipendente può, dunque, assumere un ruolo di “correttore” nei confronti di pronunzie provenienti da altre giurisdizioni, nonché di “componitore” tra diverse esigenze, rilevate dal giudice costituzionale con riferimento all’assetto della responsabilità amministrativo-contabile198 ed alla responsabilità professionale del medico199, cioè a dire quella di non mortificare la professione medica, scoraggiando l’impegno dei sanitari con il timore della responsabilità civile, ovvero amministrativo-contabile, e quella inversa di non determinare un effetto deresponsabilizzante che induca il medico ad indulgere nell’esercizio della propria attività. Così, attraverso l’esercizio del potere riduttivo può ricercarsi o ristabilirsi l’equilibrio tra il sereno svolgimento della professione medica, l’esigenza di ristoro dei terzi danneggiati, la salvaguardia del diritto fondamentale alla salute, nonché la tutela della sana e corretta gestione delle risorse pubbliche; un bilanciamento del resto operato dal giudice contabile lombardo che facendo ricorso al potere riduttivo si è reso sensibile dei molteplici problemi che innervano la responsabilità medica.
Alcune riflessioni merita, infine, il d.d.l. n. 2224 (c.d. disegno Gelli), contenente disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario data la possibile incidenza che lo stesso potrà avere sulla giurisdizione della Corte dei conti in tema di danno erariale indiretto del medico pubblico dipendente.
Si segnala, innanzitutto, la chiara presa di posizione in ordine alla natura della responsabilità della struttura sanitaria ed in particolare dell’esercente la professione sanitaria, a cui è anche dedicato uno specifico articolo relativo alla sua responsabilità penale e destinato a novellare il codice penale200. Segnatamente, accanto alla responsabilità della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che si avvalga nell’adempimento della propria obbligazione dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente, ancorché non dipendenti della struttura, ovvero operanti in regime di libera professione intramuraria o in regime di convenzione e che risponde ex artt. 1218 e 1228 c.c. delle loro condotte dolose o colpose, è espressamente sancito che l’esercente la professione sanitaria, pubblico, privato, in regime di libera professione intramuraria o in regime di convenzione, risponde, invece, del proprio operato ex art. 2043 c.c.201.
Su tale punto vi è convergenza tra il testo approvato alla Camera e quello approvato dalla Commissione competente in Senato che si è limitata ad apportare alcuni emendamenti relativi alla determinazione del risarcimento del danno che in particolare dovrà tenere conto dell’osservanza delle raccomandazioni previste dalle linee guida, salvo le specificità del caso concreto, nonché delle buone pratiche clinico-assistenziali, da parte dell’esercente la professione sanitaria; alle buone pratiche clinico-assistenziali ed alle raccomandazioni previste dalle linee guida è poi dedicato uno specifico articolo202.
Sotto il profilo assicurativo, il d.d.l. ribadisce l’obbligo assicurativo della struttura sanitaria da assolvere mediante copertura assicurativa o altre analoghe misure per la responsabilità civile con la precisazione che tale obbligo si estende anche con riferimento alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria, ma soprattutto espressamente sancisce l’obbligo assicurativo da assolvere mediante stipula di adeguata polizza assicurativa con oneri a proprio carico nei confronti degli esercenti la professione sanitaria a qualunque titolo operanti all’interno delle aziende del servizio sanitario nazionale, ovvero operanti in strutture o in enti privati, chiarendone la relativa finalità, cioè garantire l’efficacia dell’azione di rivalsa203, con l’ulteriore precisazione dei requisiti che le polizze assicurative devono avere con riferimento all’operatività temporale ed alla ultrattività per il caso di cessazione dell’attività professionale204; anche con riferimento a tali previsioni, salvo alcuni emendamenti contenenti talune precisazioni, vi è tendenziale coincidenza tra i testi approvati dalla Camera e dalla Commissione in Senato.
È prevista poi l’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione, sia della struttura pubblica o privata, sia dell’esercente la professione sanitaria, con la parificazione dei termini prescrizionali di tali azioni con i termini a cui sono soggette, a seconda della diversa natura della responsabilità, le azioni nei confronti rispettivamente delle strutture sanitarie o degli esercenti la professione sanitaria, con l’ulteriore precisazione che quest’ultimi sono litisconsorti necessari nei giudizi promossi nei confronti della propria impresa di assicurazione205. È, altresì, previsto un obbligo di comunicazione da parte delle strutture sanitarie e delle imprese di assicurazione all’esercente la professione sanitaria del giudizio promosso nei loro confronti dal danneggiato206.
Se su tali disposizioni vi è una tendenziale convergenza, salvo marginali emendamenti, maggiori problemi pone l’espressa previsione dell’azione di rivalsa. Segnatamente, vi è conformità nel prevedere che l’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria è limitata ai soli casi di dolo e colpa grave, che la transazione non è opponibile nel giudizio di rivalsa, che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte in giudizio e che dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato il giudice nel giudizio di rivalsa può desumere argomenti di prova. Ed ancora, è previsto che nel caso di accoglimento della domanda proposta dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria la misura della rivalsa in caso di colpa grave non può superare una somma pari al triplo della retribuzione lorda annua207.
Ciò che risulta davvero rilevante è, però, la previsione da parte del testo approvato alla Camera dell’espressa esclusione della giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria rimessa al giudice ordinario e che invece è stata oggetto di emendamento in Commissione in Senato che ha attribuito il relativo esercizio al pubblico ministero presso la Corte dei conti. In ultimo, si segnala la diversa decorrenza tra il testo approvato alla Camera e quello emendato in Commissione in Senato di un termine previsto a pena di decadenza per l’esercizio dell’azione di rivalsa ove l’esercente la professione sanitaria non sia stato convenuto nel giudizio di risarcimento, rispettivamente dal passaggio in giudicato del titolo sulla base del quale è avvenuto il pagamento, ovvero dall’avvenuto pagamento dell’importo risarcitorio.
In disparte a tale ultimo aspetto ed in ordine agli inconvenienti rilevati con riferimento all’individuazione del dies a quo prescrizionale nell’ipotesi di danno erariale indiretto, se si dovesse propendere per la decorrenza dal momento del pagamento dell’importo risarcitorio senza dover attendere il giudicato, meritano alcune considerazioni le altre novità. Ed infatti, laddove il testo dovesse entrare in vigore, la chiara adesione alla natura extracontrattuale della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, segnando il superamento della teoria del contatto sociale, in forza della quale è stata giustificata l’applicazione dell’art. 2236 c.c., farà riemergere il problema interpretativo in ordine al rapporto tra l’art. 2043 c.c. e gli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957. Cioè a dire se la limitazione del dolo e della colpa grave debba operare anche in sede civile, come ragioni di coerenza sistematica suggerirebbero in assenza di un’espressa previsione sull’elemento soggettivo da parte del d.d.l. che non va oltre il richiamo dell’art. 2043 c.c. e considerato che tale limitazione è invece espressamente prevista con riferimento all’azione di rivalsa. Una volta riconosciuta la responsabilità extracontrattuale risulterà, infatti, più difficile giustificare l’applicazione analogica dell’art. 2236 c.c. sia perché come evidenziato da una parte della dottrina sarebbe un operazione ermeneutica non coerente con la natura della disposizione disciplinante una responsabilità contrattuale208, ma soprattutto a fronte della generale disciplina prevista agli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957 di cui deve farsi applicazione diretta in assenza di norme speciali209.
Se la previsione del litisconsorzio necessario, dell’obbligo di comunicazione ed altresì la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte in giudizio210, potrebbero tutte rappresentare una garanzia per quest’ultimo, ciò che merita maggiore attenzione è la limitazione della rivalsa in caso di colpa grave che non potrà superare una somma pari al triplo della retribuzione lorda annua, ma soprattutto la possibile esclusione della giurisdizione della Corte dei conti su tale azione.
Ed infatti, se da un lato la Corte costituzionale ha chiarito che la giurisdizione della Corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica è tendenzialmente generale, non avendo carattere cogente ed assoluto, e che sono possibili deroghe con apposite disposizioni legislative, spettando dunque al legislatore la determinazione della sfera di giurisdizione dei giudici, dall’altro, ha però specificato che l’esercizio della discrezionalità del legislatore deve essere “circoscritta all’apprezzamento ragionevole dei motivi di carattere ordinamentale e, particolarmente, di quelli riconducibili agli equilibri costituzionali”211. Ed anche, con riferimento all’art. 28 Cost. il giudice costituzionale ha parimenti specificato che tale norma ha inteso attribuire al legislatore una discrezionalità in punto di determinazione della responsabilità dei pubblici dipendenti ma pur sempre “tenendo conto della complessità delle esigenze e degl’interessi a confronto”212.
Le previsioni del d.d.l. Gelli con riferimento all’esercente la professione sanitaria legato da rapporto di servizio con la struttura sanitaria pubblica comporterebbero, infatti, un regime differenziato rispetto alla disciplina relativa alla responsabilità amministrativo-contabile213 cui sono soggetti gli altri pubblici dipendenti. Si pensi al potere riduttivo che non compete al giudice ordinario e di cui invece è dotato il giudice contabile, salvo non ritenere la limitazione della rivalsa in caso di colpa grave, che non potrà superare una somma pari al triplo della retribuzione lorda annua, una predeterminata riduzione dell’addebito. Ed anche con riferimento alla responsabilità degli eredi stante l’intrasmissibilità agli stessi dell’illecito erariale commesso dal dipendente deceduto, salvo non si configuri un illecito arricchimento del dante causa, ma che invece non opererebbe dinnanzi al giudice ordinario. Ciò sembra desumersi dallo stesso testo del d.d.l. il quale nel sancire che la garanzia assicurativa dell’esercente la professione sanitaria deve prevedere un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di operatività della copertura estende l’ultrattività agli eredi, escludendone l’assoggettabilità alla clausola di disdetta214; un’interpretazione coerente dovrebbe pertanto far ritenere che la stessa azione di rivalsa sia esperibile dalla struttura sanitaria anche nei confronti degli eredi del sanitario.
La devoluzione dell’azione di rivalsa al giudice ordinario, la limitazione della misura della rivalsa stessa, l’inopponibilità nel giudizio di rivalsa della transazione, avvicinerebbero la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria a quanto previsto in tema di responsabilità del magistrato215, ferme comunque le peculiarità di tale ultima disciplina quali in particolare il carattere indiretto della responsabilità civile del magistrato con le relative eccezioni216, il carattere sussidiario dell’azione di risarcimento del danno verso lo Stato217, le incertezze interpretative in ordine all’obbligatorietà dell’azione di rivalsa218, le ipotesi residuali di giurisdizione della Corte dei conti219. Alcune considerazioni critiche maturate con riferimento all’inopponibilità della transazione al magistrato nel giudizio di rivalsa e nel giudizio disciplinare220 è possibile comunque riferire a quanto previsto dal d.d.l. Gelli, cioè a dire l’incidenza dell’inopponibilità della transazione nel giudizio di rivalsa il quale sarebbe destinato a concludersi con un insuccesso considerato che la medesima transazione non è opponibile al giudice.
Senza indugiare oltre sul possibile assetto normativo in quanto sarà necessario attendere l’approvazione del testo definitivo, ove dovesse comunque entrare in vigore occorrerà interrogarsi se tale disciplina particolare in deroga al regime generalmente valevole per gli altri dipendenti pubblici possa trovare giustificazione, e possa dunque considerarsi ragionevole, nell’esigenza di contenere la spesa pubblica e di scongiurare la c.d. medicina difensiva e quindi se sia in grado di assicurare un giusto equilibrio tra principio di responsabilità, salvaguardia del diritto fondamentale alla salute, tutela della sana e corretta gestione delle risorse pubbliche e libertà di arti e scienze, ed in particolare dell’arte medica, quali valori costituzionali in sé e garantiti costituzionalmente in modo unitario221. Si deve comunque riconoscere la complessità di codificare una disciplina particolare che sappia tradurre e contemperare queste diverse esigenze e di ciò ne sono testimoni la difficoltà di rintracciare un corretto bilanciamento tra responsabilità dei magistrati e garanzie costituzionali della giurisdizione ed i conseguenti dubbi di costituzionalità che la relativa disciplina solleva222.
Si deve infine ritenere che la soluzione in punto di giurisdizione sull’azione di rivalsa, qualora dovesse escludersi la giurisdizione contabile, rischierebbe di non assicurare sempre il recupero dell’importo risarcitorio versato dalla struttura pubblica stante l’equivoca formulazione della disposizione che rimetterebbe alla Pubblica amministrazione la scelta in ordine all’esercizio di tale azione, differentemente dal meccanismo di attivazione d’ufficio ed obbligatorio previsto per l’azione erariale.
Ove si dovesse comunque propendere per questa soluzione, cioè a dire per la competenza giurisdizionale del giudice ordinario sull’azione di rivalsa, tuttavia, non si potrà ritenere esclusa del tutto la giurisdizione contabile. Ed infatti, anche in assenza di un espresso obbligo residuerebbe pur sempre, in base ai generali principi che informano la responsabilità amministrativo-contabile, la possibilità di esperimento dell’azione erariale nel caso di mancata attivazione della rivalsa dinnanzi alla giurisdizione ordinaria a fronte del danno erariale conseguente al mancato recupero dell’importo risarcito dalla struttura sanitaria; ferma comunque la possibilità che in sede erariale non si pervenga ad una condanna ove si reputi giustificata la scelta di non esercitare la rivalsa stante il suo prevedibile esito negativo, ma con tutte le problematiche connesse al sovrapporsi tra l’azione civile nei confronti dell’azienda ospedaliera e l’azione erariale nei confronti del responsabile del mancato esperimento dell’azione di rivalsa.

 

1 Sent. 4 ottobre 2016 n.163.
2 Ex art. 52, r.d. n. 1214 del 1934 il rapporto di servizio si configura quale presupposto soggettivo della giurisdizione contabile. Si tratta di un concetto estensivamente interpretato dalla giurisprudenza di legittimità; a tal proposito si segnalano ex plurimis Sez. Un. nn. 7946 del 2003, 4511 del 2006, 3367 del 2007, 10062 del 2011, 295 del 2013 e 23257 del 2014. Al riguardo, cfr., T. MIELE, Lo stato della giurisprudenza in materia di responsabilità amministrativa e contabile nei confronti degli amministratori, dipendenti, ed agenti degli enti economici e delle società pubbliche, nonché in materia di controllo della Corte dei conti sulla gestione dei medesimi enti e società, in www.corteconti.it.
3 Sulla responsabilità medica in ambito penale e civile la produzione dottrinale è vastissima. Si segnalano, tra i tanti studi: M. BONA, La responsabilità medica civile e penale dopo il decreto Balduzzi, Santarcangelo di Romagna, 2013; O. DI GIOVINE, La responsabilità penale del medico: dalle regole ai casi, in Riv. It. Med. Leg., 2013, f. 1, p. 62 ss.; F. GIUNTA, Protocolli medici e colpa penale secondo il «decreto Balduzzi», in Riv. It. Med. Leg., 2013, f. 2, p. 820 ss., A. R. DI LANDRO, Le novità normative in tema di colpa penale (l. 189/2012, c.d. “Balduzzi”). Le indicazioni del diritto comparato, in Riv. It. Med. Leg., 2013, f. 2, p. 834 ss.; A. PALMIERI, Responsabilità medica: la recente giurisprudenza e le questioni più dibattute, in www.quotidianogiuridico.it.
4 A tal proposito, cfr., R. LAVAGETTO, G. VITARI, Responsabilità medica: le novità del ddl Gelli, in www.quotidianogiuridico.it.
5 Per un attento studio sul tema si rinvia a V. TENORE, L. PALAMARA, B. MARZOCCHI BURATTI, Le cinque responsabilità del pubblico dipendente, Milano, 2013.
6 In virtù del quale “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. L’art. 28 Cost. consacra, dunque, uno dei fondamentali principi in tema di organizzazione ed attività amministrativa, ovvero il principio di responsabilità. Tale principio trova fondamento anche all’art. 97 Cost. il quale, oltre a riservare alla legge il compito di organizzare i pubblici uffici “in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”, nel disporre che “nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari” ribadisce come dalla relazione tra dipendenti e Pubblica amministrazione sorgano precisi doveri nei confronti dell’intera collettività. Il principio di responsabilità si configura, pertanto, quale pilastro dello Stato di diritto esprimente l’esigenza che ogniqualvolta vi sia esercizio di poteri pubblici vi deve essere in connessione assunzione di responsabilità, ovvero è evocativo del nesso potere-responsabilità in cui, come attentamente rilevato da A. CARIOLA, Il legame potere-responsabilità nel dibattito sulle riforme istituzionali, in Orientamenti sociali, 1991, p. 196, “consiste uno degli aspetti qualificanti della forma democratica di governo”.
7 A tal proposito cfr. A. VETRO, La responsabilità amministrativo-contabile del medico, secondo la giurisprudenza della Corte dei conti. Applicazione dei principi enucleati dalla Cassazione in sede penale e civile, in www.contabilità-pubblica.it.
8 Per un approfondimento sul tema si veda A. TITA, L’assicurazione della responsabilità professionale sanitaria, in F. CASTIELLO, V. TENORE (a cura di), Manuale di diritto sanitario, Milano, 2012, p. 357 ss.
9 Sul punto si rinvia al n. 7 del presente scritto.
10 Sent. n. 3554 del 2009.
11 Sent. n. 920 del 2012.
12 Sent. n. 35953 del 2014.
13 L’art. 1, c. 1-quinquies, l. n. 20 del 1994 infatti limita la responsabilità solidale soltanto ai concorrenti che abbiano agito con dolo (oltre a coloro i quali abbiano conseguito un illecito arricchimento).
14 Per un’attenta disamina della giurisprudenza contabile e della dottrina in materia di prescrizione con riferimento all’ipotesi di danno erariale indiretto si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile:profili sostanziali, in V. TENORE (a cura di), La nuova Corte dei Conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2013, p. 252 ss., ed anche a V. TENORE, Il danno erariale c.d. indiretto è configurabile ed azionabile solo dopo il previo giudicato risarcitorio che condanni la P.A., in www.giustamm.it.
15 Ai sensi dell’art. 1, c. 2, l. n. 20 del 1994 “Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta”.
16 Sezioni Riunite sent. n. 3 del 2003 QM.
17 Sezioni Riunite sent. n. 14 del 2011 QM.
18 V. TENORE, Il danno cit.
19 Così V. TENORE, Il danno cit.
20 Segnatamente, la sent. n. 14 del 2011 QM ha chiarito “Che l’obbligazione risarcitoria della P.A. si perfezioni in modo definitivo – almeno con riferimento ai mezzi ordinari di impugnazione – ed acquisisca concretezza ed attualità al momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna in favore del terzo danneggiato, è un dato di tale solare evidenza da non richiedere ulteriori argomentazioni. Per altro verso, l’esistenza di un’obbligazione risarcitoria e, quindi, di un debito costituente passività patrimoniale, non può dirsi che per la P.A. integri un danno certo ed attuale, tutelabile, quindi, in termine di azione di rivalsa o, rectius, di azione di responsabilità per danno indiretto, almeno fino a quando tale obbligazione non trovi essa stessa concreta attuazione nel soddisfacimento del terzo e, quindi, nella destinazione di risorse finanziare pubbliche (elettivamente da considerarsi sempre acquisite e destinate al soddisfacimento di interessi ed esigenze pubbliche) a finalità di ristoro privato connesso, quest’ultimo, ad un comportamento illecito della P.A. medesima, sottraendole così alla loro naturale vocazione di perseguimento di un interesse pubblico. (…) Come già affermato da queste Sezioni Riunite, prima del pagamento, quindi, “vi è solo una situazione di danno potenziale, che proprio perché tale, può anche non attualizzarsi” (sentenza n. 7/QM/2000), a dispetto della attualità e concretezza dell’obbligazione risarcitoria. Inoltre, il definire “evenienze”, peraltro “eventuali e sostanzialmente teoriche” (SS.RR. n. 3/QM/2003), quelle del non pagamento o della rinuncia da parte del creditore, non da contezza del perché dovrebbe ritenersi ammissibile un’azione di responsabilità nei confronti del presunto responsabile in assenza del materiale pagamento da parte della P.A. al terzo danneggiato, ponendo, così, in essere i presupposti (non solo teorici) di una situazione di oggettivo ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione, ancorché il soggetto condannato abbia poi a disposizione idonei strumenti processuali per far valere innanzi al giudice civile tale situazione. La soluzione alla quale queste Sezioni Riunite ritengono di dovere pervenire appare, peraltro, costituzionalmente orientata dall’art. 111 Cost. e dal principio del “giusto processo” ivi consacrato, nonché dai principi elaborati dalla giurisprudenza di Strasburgo e dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. (…) Da ciò consegue che un soggetto deve essere sottoposto a processo, per quanto riguarda la giurisdizione di responsabilità amministrativa, solo quando si siano realizzate tutte le condizioni di certezza, concretezza ed attualità del danno, che sono gli elementi alla cui tutela è posto il presidio della giustizia contabile, poiché non si vede per quali ragioni un soggetto debba essere costretto a subire un processo ed una condanna per poi, eventualmente, doversi nuovamente rivolgere ad un altro giudice (e quindi “subire”, sia pure come parte attiva, un altro processo) per ricondurre il tutto alla situazione quo ante in ipotesi di constatato ingiustificato arricchimento”.
21 Cfr. A. VETRO, La cit.; R. SCHULMERS, Ancora in tema di danno indiretto, in www.respamm.it, ed anche D. CHINDEMI, Il danno erariale in materia di responsabilità medico-sanitaria , in Resp. civ. e prev., 2011, p. 1166 ss.
22 V. TENORE, Il danno cit.
23 C. conti, sez. Lombardia, n. 136 del 2016.
24 Cfr. C. conti, sez. Emilia-Romagna, n. 106 del 2015.
25 Invero, le Sezioni Riunite con la sent. n. 14 del 2011 QM hanno ulteriormente specificato che “non può escludersi (ma l’ipotesi appare più calzante per i soggetti privati operanti sul mercato e la cui posizione patrimoniale assume una valenza determinante nelle interrelazioni commerciali da essi intessute) che l’esistenza di una consistente posta debitoria nello stato patrimoniale possa, di per sé, essere causa di specifici ulteriori danni in termini di danno emergente (minore valore dell’impresa) e lucro cessante (contrazione del volume d’affari), laddove il mercato apprezzi con immediatezza e negatività la suddetta appostazione contabile”.
26 Ex art. 1, c. 1, l. n. 20 del 1994. A tal proposito si rinvia a V. TENORE, La cit., p. 273, l’Autore evidenzia che “la più recente giurisprudenza ha chiarito che l’illecito arricchimento, in base al quale si determina la trasmissione agli eredi del debito connesso a fattispecie di responsabilità amministrativa, va riferito alla sola ipotesi di procacciamento di profitti economici in danno dell’erario, da parte dell’agente pubblico, mediante il ricorso al potere di condizionamento e di ricatto intimamente connesso all’ufficio ricoperto”.
27 Cfr. C. cost. sent. n. 417 del 1996 sull’inidoneità delle disparità di mero fatto a dar luogo ad un problema di costituzionalità.
28 Ai sensi del quale “Qualora la prescrizione del diritto al risarcimento sia maturata a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto, rispondono del danno erariale i soggetti che hanno omesso o ritardato la denuncia. In tali casi, l’azione è proponibile entro cinque anni dalla data in cui la prescrizione è maturata”. Cfr. anche art. 52, d. lgs. n. 174 del 2016.
29 Un accordo transattivo tra amministrazione danneggiata e pubblico dipendente, come evidenziato da F. GARRI, G. DAMMICCO, A. LUPI, P. DELLA VENTURA, L. VENTURINI, I giudizi innanzi alla Corte dei conti, responsabilità, conti, pensioni, Milano, 2007, p. 262, che a tal proposito richiamano un indirizzo giurisprudenziale pacifico, sarebbe ostativo dell’azione erariale soltanto nel caso di integrale ed effettivo risarcimento. Fermo quanto previsto dall’art. 30, d.P.R. n. 3 del 1957, il pubblico dipendente ben potrebbe essere altresì indotto ad addivenire ad un accordo transattivo con il danneggiato, prevenendo la condanna ed il pagamento del risarcimento della Pubblica amministrazione.
30 Ed infatti, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sent. n. 922 del 1999) hanno chiarito che il medico specialista in regime di convenzionamento per l’assistenza diretta esterna con le U.S.L. ex art. 48, l. n. 833 del 1978 opera in esecuzione di un rapporto di servizio con riferimento ai “compiti lato sensu di certificazione sanitaria e finanziaria, il cui carattere amministrativo discende dalla loro appartenenza alla struttura operativa delle U.S.L. (che ben potrebbero attuarli direttamente e che invece devolvono ai suddetti medici)”. Sulla giurisprudenza di legittimità in ordine alla sussistenza di un rapporto di servizio tra Pubblica amministrazione e medici di base e medici specialisti in regime di convenzionamento esterno con il SSN si rinvia a V. TENORE, La cit., p. 112, ed anche a G. MODESTI, Profili di responsabilità amministrativa e contabile del medico generalista per eccesso di prescrizioni, alla luce della giurisprudenza della Corte dei Conti, in www.diritto.it.
31 Cfr. C. conti, sez. Liguria, n. 108 del 2014.
32 Cfr. C. conti, I App., n. 477/A del 2010.
33 Cfr. C. conti, sez. Toscana, n. 89 del 2014.
34 Cfr. C. conti, sez. Liguria, n. 375 del 2009.
35 Cfr. G. MODESTI, op. cit., ed anche A. VETRO, Il “diritto alla salute”: la responsabilità professionale del medico, con particolare riguardo alla prescrizione dei farmaci, secondo la giurisprudenza della Corte dei conti, in www.lexitalia.it.
36 Cfr. D. CHINDEMI, Responsabilità contabile e danno erariale della asl e del medico, in Resp. civ. e prev., 2011, p. 1400 ss.
37 In particolare l’art. 22 disciplina la responsabilità verso terzi e testualmente dispone “L’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo. L’azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamente con l’azione diretta nei confronti dell’Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi vigenti dell’ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato. L’amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente si rivale agendo contro quest’ultimo a norma degli articoli 18 e 19. Contro l’impiegato addetto alla conduzione di autoveicoli o di altri mezzi meccanici l’azione dell’Amministrazione è ammessa solo nel caso di danni arrecati per dolo o colpa grave”; il successivo art. 23 esplicita poi il concetto di danno ingiusto e precisamente sancisce “È danno ingiusto, agli effetti previsti dall’art. 22, quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l’impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave; restano salve le responsabilità più gravi previste dalle leggi vigenti. La responsabilità personale dell’impiegato sussiste tanto se la violazione del diritto del terzo sia cagionata dal compimento di atti od operazioni, quanto se la detta violazione consista nell’omissione o nel ritardo ingiustificato di atti od operazioni al cui compimento l’impiegato sia obbligato per legge o per regolamento”.
38 Cfr. M. CLARICH, Sul modello di responsabilità civile dell’art. 28 Cost. (Spunti da un confronto con le esperienze straniere e con la prassi interpretativa), in Giur. cost., 1987, 1854 ss., illustrando in una prospettiva comparata i principali modelli della responsabilità civile della Pubblica amministrazione in altri ordinamenti, l’Autore propone una valorizzazione dell’art. 28 Cost. come norma di chiusura del sistema delle garanzie procedimentali e processuali attraverso cui è possibile spezzare una lancia a favore della risarcibilità degli interessi legittimi quale soluzione che troverebbe conforto nel principio estrapolabile dalla Costituzione di tutela piena e completa del cittadino nei confronti dell’attività della Pubblica amministrazione. Al riguardo cfr. anche l’accurata analisi dei lavori preparatori in sede di Assemblea Costituente di F. MERUSI, M. CLARICH, Commento all’art. 28 Cost., in G. BRANCA, A. PIZZORUSSO (a cura di), Commentario della Costituzione. Rapporti civili, Bologna-Roma, 1991, p. 356 ss.
39 Cass. civ. sent. n. 16276 del 2015 con nota F. GIGLIOTTI, Lesione di interesse legittimo e responsabilità diretta del pubblico dipendente, in Danno e responsabilità, 2015, 11, p. 1109 e ss. Il giudice di legittimità ha, infatti, affermato che “Il pubblico impiegato che abbia adottato o concorso a formare, nell’esercizio delle proprie funzioni, atti amministrativi lesivi di interessi legittimi ne risponde nei confronti del terzo danneggiato dal provvedimento, non ostandovi il disposto del D.P.R. n. 3 del 1957, art. 23, il quale, interpretato in modo costituzionalmente orientato, non esclude la responsabilità del pubblico dipendente per lesione di interessi legittimi”. Secondo l’Autore della nota in commento l’interpretazione fornita dalla Corte di Cassazione è da ritenersi condivisibile aggiungendo che “appare certamente conforme alla funzione della regola costituzionale (intesa a proclamare la responsabilità civile diretta di funzionari e dipendenti pubblici per fatti illeciti da essi commessi nell’esercizio delle loro funzioni) ritenere operante la responsabilità anche nel caso, ormai riconosciuto rilevante sul piano dell’illecito aquiliano, della lesione (non di diritti soggettivi, ma) di interessi legittimi”. Cfr. anche Cons. St. sent. n. 3981 del 2006.
40 Cfr., tra i tanti, S. CASSESE (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, in Corso di diritto amministrativo, diretto da S. CASSESE, vol. I, Milano, 2009, p. 471 ss.; V. TENORE, La responsabilità civile della pubblica amministrazione e dei suoi dipendenti, in V. TENORE, L. PALAMARA, B. MARZOCCHI BURATTI, op. cit., p. 12 ss.; C. M. BIANCA, Diritto civile, Milano, 2012, 5, p. 634; F. GARRI, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Torino, 2000, p. 7 ss.
41 La Corte costituzionale con la sent. n. 64 del 1992 ha, infatti, chiarito che l’art. 28 Cost. “ha inteso in primo luogo affermare, a maggior garanzia della legalità dell’azione amministrativa e a miglior tutela dei cittadini, la responsabilità “diretta” dei pubblici dipendenti e della Pubblica Amministrazione per gli atti compiuti in violazione di diritti”, demandando la disciplina dei presupposti al legislatore ordinario. Segnatamente, secondo il giudice costituzionale, per il caso in cui vi sia responsabilità diretta del pubblico dipendente, con la locuzione “si estende allo Stato e agli enti pubblici” l’art. 28 Cost. “ha inteso stabilire che in detti casi non può essere esclusa la responsabilità diretta anche della Pubblica Amministrazione”. Ciò è stato poi confermato dalla Corte di Cassazione con la sent. n. 9741 del 2005 secondo cui “l’art. 28 Cost., nel sancire che i funzionar e i dipendenti dello Stato sono “direttamente” responsabili degli atti compiuti in violazione di diritti, non postula una antinomia fra responsabilità diretta (e cioè ricollegata a fatto proprio) e responsabilità indiretta (scaturente, cioè, da fatto altrui), volendo, viceversa intendere soltanto che essi rispondono “personalmente” di tali atti (…) senza che ciò elida la responsabilità dell’Amministrazione”.
42 Invero, la lettera dell’art. 28 Cost., come rilevato da M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2014, p. 285, prima facie sembrerebbe configurare una responsabilità personale del dipendente e solo in via subordinata una responsabilità degli apparati pubblici avente carattere sussidiario e parallelo, ovvero una responsabilità che può sorgere soltanto se sussista una responsabilità personale del dipendente ed azionabile ove soltanto il patrimonio del dipendente non risulti capiente. In realtà, secondo l’Autore l’art. 28 Cost. sarebbe il frutto di una “riformulazione non felice di una disposizione che i costituenti volevano introdurre per rafforzare la tutela dei diritti di libertà sanciti dalla Costituzione” ma che poi l’evoluzione giurisprudenziale e normativa del nostro ordinamento, come testimoniato dagli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957, è andata nella direzione di consolidare la natura diretta e solidale della responsabilità della Pubblica amministrazione. Contra F. FRACCHIA, Elemento soggettivo e illecito civile dell’amministrazione pubblica, Napoli, 2009, passim, che ritenendo la tesi della responsabilità diretta erroneamente invocata e criticabile, propone di valorizzare l’applicazione in combinato disposto degli artt. 28 Cost. e 2049 c.c., relativo alla responsabilità per fatto altrui, così da configurare una responsabilità indiretta della Pubblica amministrazione.
43 Così F. MERUSI, La responsabilità dei pubblici dipendenti secondo la Costituzione: l’art. 28 rivisitato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1986, 41 ss., secondo l’autorevole Autore l’art. 28 Cost. interpretato nella sua totalità ha un significato precettivo soprattutto penale, cioè a dire imporrebbe la revisione delle leggi penali per sanzionare i reati di violazione dei diritti fondamentali previsti dalla Costituzione da parte dei pubblici dipendenti, rinviando poi a quanto sostenuto da A. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1978, p. 794, l’illustre Autore precisamente afferma che “non si vede per quale ragione dovrebbe negarsi al potere sovrano del legislatore (e in particolare di quello costituente) la possibilità di configurare per un medesimo fatto – il quale effettivamente risalga, per finzione giuridica, a due distinti soggetti – due distinte responsabilità solidali, entrambe dirette”.
44 Sulla nozione di occasionalità necessaria e sui diversi indirizzi interpretativi si veda V. TENORE, Responsabilità solidale della P.A. per danni arrecati a terzi da propri dipendenti: auspicabile il recupero di una nozione rigorosa di occasionalità necessaria con i fini istituzionali, in www.lexitalia.it. In particolare, l’Autore nello stigmatizzare una parte della giurisprudenza propensa a dilatare il concetto di occasionalità necessaria, ritenendolo un principio generale dell’ordinamento, ne propone una lettura rigorosa, escludendo che la stessa possa sussistere qualora la condotta dannosa del dipendente sia frutto di comportamenti dolosi od egoistici, ovvero qualora questi si traducano in un illecito penale doloso. Cfr. anche F. GARRI, La cit., p. 10 ss.
45 Cfr. C. M. BIANCA, op. cit., p. 634 che opera l’ulteriore precisazione tra atti compiuti dagli organi nell’esercizio delle loro funzioni ed atti compiuti dai dipendenti nell’esercizio delle loro incombenze, entrambi imputati direttamente alla Pubblica amministrazione rispettivamente in forza del rapporto organico e del principio di preposizione in presenza del nesso di occasionalità necessaria. Cfr. anche M. CLARICH, Sul cit., p.1864, che evidenzia la mutuazione della concezione del rapporto di immedesimazione organica dall’ordinamento tedesco. Contra G. CATTANEO, La responsabilità medica nel diritto italiano, in AA. VV., La responsabilità medica, Milano, 1982, p. 15, l’Autore considera discutibile la tesi della responsabilità diretta dell’ente pubblico ospedaliero fondata sul rapporto organico con il medico suo dipendente.
46 La Cassazione penale con la sent. n. 1386 del 1999 ha chiarito, infatti, che l’art. 28 Cost. è rivolto “essenzialmente al recupero della responsabilità personale dei dipendenti, cui si aggiunge quella solidale della P.A. Quest’ultima risponde per il fatto che le sono direttamente riferibili gli atti dei dipendenti, compiuti – in forza del c.d. rapporto di immedesimazione organica – per il raggiungimento delle finalità istituzionali sue proprie nell’ambito dello svolgimento del servizio demandato. Pertanto, l’art. 28 Cost. ipotizza, nell’ultima parte, la responsabilità diretta (art. 2043 c.c.) della P.A., anche se il medesimo giudice delle leggi (vedi sent. 14.03.1968 n. 2) ha precisato che quando esistono limitazioni alla responsabilità del funzionario (possibili perché la norma fondamentale detta soltanto il principio programmatico cui la legislazione ordinaria deve ispirarsi, senza escludere una disciplina differenziata rispetto al diritto comune), quella dello Stato può trarre origine da norme e principi contenuti in leggi ordinarie. Una tale precisazione nulla toglie al fatto che, in presenza del rapporto di impiego o servizio, quali che siano le mansioni svolte (nella vasta gamma che va dall’attività propriamente “rappresentativa” nel rapporto organico di tipo amministrativo all’attività “materiale”), si determina una “dipendenza organica” cui difficilmente può sovrapporsi la responsabilità “indiretta” di padroni o committenti ex art. 2049 c.c.”.
47 Nella diversa ed infrequente ipotesi che il danno sia stato risarcito dal dipendente deve escludersi che questi possa agire in rivalsa nei confronti della Pubblica amministrazione. Ciò è stato chiaramente affermato dalla Corte costituzionale con l’ord. n. 300 del 2004 secondo cui “la responsabilità civile dello Stato e degli enti pubblici per i fatti dei dipendenti, prevista dall’art. 28 Cost., assolve, difatti, ad un funzione di tutela nei confronti del solo danneggiato, e non anche del danneggiante: non è il dipendente che risarcisce il danno provocato da suoi «atti compiuti in violazione di diritti» ad aver diritto di rivalsa nei confronti dell’amministrazione pubblica di appartenenza”.
48 Ai sensi del quale “La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”. Secondo l’insegnamento della Consulta (sentt. nn. 641 del 1987 e 773 del 1988) si tratta di una giurisdizione tendenzialmente generale nelle materie di contabilità pubblica che necessitano di una individuazione legislativa sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo.
49 Ed infatti, la Consulta con la sent. n. 164 del 1982 ha affermato che l’art. 28 Cost. “si riferisce chiaramente ed esclusivamente alla responsabilità verso i soggetti privati danneggiati e non anche alla diversa responsabilità di carattere interno del funzionario o impiegato verso lo Stato o l’ente pubblico”, rilevando altresì che il rinvio contenuto nella norma costituzionale alle leggi ordinarie non esclude che “la responsabilità sia disciplinata in modo vario per categorie di soggetti e per speciali situazioni”.
50 Si noti, tuttavia, che, secondo un più risalente indirizzo giurisprudenziale, la Pubblica amministrazione, al fine di ottenere il ristoro patrimoniale di quanto versato in risarcimento a terzi danneggiati dal comportamento illecito di un proprio dipendente, ben potrebbe agire nei confronti di quest’ultimo mediante azione civile dinnanzi al giudice ordinario, ovvero attraverso la costituzione di parte civile nel giudizio penale che abbia come convenuto il pubblico dipendente. L’azione promossa dalla Pubblica amministrazione darebbe luogo ad una interferenza di giudizi con effetto decurtante sulla parallela azione dinnanzi al giudice contabile; salve ovviamente le diversità dei regimi sostanziali e processuali tra illecito civile ed amministrativo-contabile. Sul raccordo tra azione civile e contabile, sulle differenze tra tali azioni, nonché sull’indirizzo favorevole all’esclusività dell’azione dinnanzi alla Corte dei conti si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile cit., p. 37 ss.
51 Cfr. Cass. Sez. Un. sent. n. 11 del 2012 secondo cui “giurisdizione penale e civile, da un lato, e giurisdizione contabile dall’altro sono reciprocamente indipendenti nei loro profili istituzionali, anche quando investono un medesimo fatto materiale, e l’eventuale interferenza che può determinarsi tra tali giudizi pone esclusivamente un problema di proponibilità dell’azione di responsabilità davanti alla Corte dei conti, senza dar luogo a questione di giurisdizione (ex multis Cass., sez. un., nn. 25495/2009, 28048/2008, 6581/2006, 20343/2005, 22277/2004)”.
52 Sull’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica amministrazione si rinvia a M. A. SANDULLI, La responsabilità della pubblica amministrazione dal danno civile al danno erariale, in www.amcorteconti.it. Secondo l’Autrice risulta coerente che la responsabilità del funzionario sia ridotta rispetto a quella dell’apparato, operando anche in tal senso il potere riduttivo del giudice contabile. Cfr. anche F. FRACCHIA, op. cit., passim, secondo l’Autore il modello della colpa dell’apparato andrebbe respinto in quanto “finisce per annullare il volto dell’agente”. Sul progressivo avvicinamento tra l’elemento soggettivo della responsabilità civile della Pubblica amministrazione per il danno prodotto dall’illegittima attività provvedimentale e quello della responsabilità amministrativa del dipendente pubblico si rinvia a S. CIMINI, Colpa della P. A. e colpa grave del dipendente pubblico, in AA. VV., Responsabilità amministrativa e contabile (ad un decennio dalle riforme), Milano, 2006, p.685 ss. Secondo l’Autore la sentenza delle Sezioni Unite n. 500 del 1999, sganciando dalla sfera psichica dell’agente individuale la colpa per riferirla all’apparato, ha scritto uno dei passaggi meno felici attribuendo un fattore soggettivo ad un apparato.
53 Si allude all’oggettivizzazione della responsabilità della Pubblica amministrazione nell’ambito degli appalti pubblici fatta propria da Cons. St., con la sent. n. 1833 del 2013, secondo cui, sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, la condanna al risarcimento prescinde dall’accertamento dell’elemento soggettivo, qualora l’Amministrazione violi le disposizioni relative alle procedure di gara, rilevando soltanto l’ingiustizia del danno. Sulla responsabilità della Pubblica amministrazione per fatti qualificabili di responsabilità oggettiva ed in particolare ex art. 2054, ult. co., c.c., cfr. C. M. BIANCA, op. cit., p. 636.
54 Cfr. C. cost. sent. n. 2 del 1968 secondo cui “Per il D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (artt. 22 e 23) l’impiegato risponde solo entro i limiti del dolo e della colpa grave; eppure ciò non ha precluso alla giurisprudenza di riconoscere la responsabilità statale al di là della colpa grave o addirittura della colpa: lo ha consentito perché l’art. 23 e lo stesso art. 22, non richiamandola per questi casi, neanche la negano” ed anche C. cost. sent. n. 18 del 1989 che ha ribadito che “l’art. 23 dello statuto degli impiegati civili dello Stato, stabilendo che il dipendente risponde verso i terzi danneggiati solo se abbia agito con dolo o colpa grave, non escluda che, anche fuori da tali ipotesi, il danneggiato possa agire contro lo Stato (…)”. Cfr. anche C. M. BIANCA, op. cit., p. 634, nota 23 e F. GARRI, La cit., p. 17.
55 Cfr. M. CLARICH, op. cit., p. 287; S. CASSESE, op. cit., p. 473; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2014, p. 610.
56 Cfr. C. cost. sent. n. 2 del 1968.
57 Così F. MERUSI, op. cit., p. 61, secondo l’Autore la responsabilità della Pubblica amministrazione non è soltanto disciplinata dall’art. 28, trovando fondamento, fuori dai casi di estensione con quella dei dipendenti, nell’art. 113 Cost. il quale non avrebbe un valore soltanto processuale in quanto “affermare che la tutela giurisdizionale è sempre ammessa è un sicuro indice dell’esistenza di norme sostanziali che assicurano sempre la tutela contro gli atti illeciti della Pubblica Amministrazione e perciò di una responsabilità della Pubblica Amministrazione distinta rispetto a quella dei pubblici dipendenti ( se si accetta che la responsabilità di questi ultimi sia limitabile, in deroga alle norme generali in materia)”.
58 A. CARIOLA, Schema a tesi per uno studio sulla responsabilità civile nella giurisprudenza costituzionale:le posizioni formali assunte dalla Corte e le esigenze di risarcimento integrale delle situazioni giuridiche lese, in A. CARIOLA, A. CORSARO, G. D’ALLURA, F. FLORIO, AA. VV., I danni: verso quali prospettive?, Torino, 2008, p. 126.
59 Aderendo a questa impostazione sarebbe possibile superare le critiche alla tesi della responsabilità diretta della Pubblica amministrazione mosse da F. FRACCHIA, op. cit., passim. Secondo l’Autore, infatti, l’art. 28 Cost. rappresenterebbe l’unico referente normativo fondante la responsabilità della Pubblica amministrazione nell’ipotesi di illecito civile da attività provvedimentale che in combinato disposto con l’art. 2049 c.c. la qualificherebbe sempre come indiretta. Epperò, rinvenendo l’unico fondamento della responsabilità in tali articoli è costretto ad operare, come dallo Stesso riconosciuto, forzature per spiegare la responsabilità della Pubblica amministrazione in assenza di un illecito del dipendente, ovvero in presenza di fatto del dipendente connotato da colpa lieve o quando il dipendente sia rimasto ignoto, oppure non sia individuabile un soggetto in colpa. Segnatamente, in questi casi secondo l’Autore sarebbe pur sempre possibile individuare un soggetto in colpa nei dirigenti in quanto dotati di poteri in grado di arginare il verificarsi di illeciti, ovvero per il caso in cui nessuna iniziativa diligente sarebbe stata in grado di impedire l’illecito l’Amministrazione dovrebbe rispondere ex art. 2050 c.c. per attività pericolosa per la collettività. Appare, dunque, meno articolata e dotata di maggiore coerenza sistematica la soluzione che vede scindere le questioni, cioè a dire per il caso di responsabilità del dipendente il fondamento della responsabilità diretta di tipo solidale della Pubblica amministrazione deve rinvenirsi nell’art. 28 Cost., diversamente negli altri casi, ricorrendone i presupposti, si potrà configurare un autonoma e diretta responsabilità dell’Amministrazione fondata sull’art. 113 Cost. e che troverebbe ulteriore conferma in quanto disposto all’art. 97 Cost.
60 Secondo F. MERUSI, op. cit., p. 60, l’accettazione della teoria dell’immedesimazione organica ai fini dell’affermazione della responsabilità dello Stato comporta che il rapporto organico, come sostenuto da A. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1978, p. 784, a cui rinvia, si spezzi quando il dipendente agisca con dolo per finalità proprie e cioè in quasi tutte le ipotesi di reato.
61 Cfr. Cass. pen. sent. n. 13799 del 2015 che, escludendo che il rapporto di immedesimazione organica possa costituire un limite a qualsiasi responsabilità dell’Amministrazione per fatti compiuti approfittando dello svolgimento della funzione pubblica, ha affermato il principio di diritto secondo cui “sussiste la potenziale responsabilità civile della Pubblica Amministrazione per le condotte di propri dipendenti che, sfruttando l’adempimento di funzioni pubbliche ad essi espressamente attribuite, ed in esclusiva ragione di un tale adempimento che quindi costituisce l’occasione necessaria e strutturale del contatto, tengano condotte, anche di rilevanza penale e pur volte a perseguire finalità esclusivamente personali (…)” configurandosi però per tale ipotesi una responsabilità indiretta ex art. 2049 c.c.
62 Così V. TENORE, Responsabilità cit.
63 Invero, nel caso di illeciti penali dolosi che abbiano cagionato una danno alla Pubblica amministrazione sarebbe pur sempre configurabile la giurisdizione contabile per il danno erariale diretto.
64 In virtù del quale “ Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.
65 Ed infatti, ai sensi del c. 1 “Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”, chiarendo ai successivi cc. 4 e 5 che “Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma” e che “Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi”.
66 L’articolo, infatti, dopo aver chiarito che “L’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma” dispone che “Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi”.
67 Cfr. Cass. Sez. Un. sentt. nn. 4614 e 5926 del 2011.
68 In particolare, le Sezioni Unite con la sent. n. 13659 del 2006 hanno chiarito che l’art. 103 Cost. “non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati” e che dunque la “pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario cui era imputata l’adozione di provvedimento illegittimo (…) va devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto fondata sulla deduzione di un fatto illecito extracontrattuale e intercorrente tra privati, non ostando a ciò la proposizione della domanda anche nei confronti dell’ente pubblico sotto il profilo della responsabilità solidale dello stesso, attenendo al merito l’effettiva riferibilità all’ente dei comportamenti dei funzionari”. A tal proposito cfr. anche Cass. Sez. Un. sent. n. 4591 del 2006 e Cass. civ. sentt. nn. 5123 del 1994 e 16276 del 2015.
69 Sent. n. 3981 del 2006 secondo cui ragioni sistematiche impongono di individuare un unico giudice per fattispecie di responsabilità solidale “e non su esigenze sussistenti solo in caso di connessione tra le due domande, dovendosi aderire all’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui la giurisdizione non può essere condizionata da ragioni di connessione”. In particolare secondo il giudice amministrativo “sia l’art. 35, comma 1, del D. Lgs. n. 80/1998, sia l’art. 7, comma 3 della legge n. 1034/1971 prevedono che il giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione sia esclusiva che di legittimità, disponga il (o conosca delle controversie relative al) risarcimento del danno ingiusto, senza limitare tale giurisdizione alle domande proposte nei confronti della sola amministrazione. Deve, quindi, ritenersi che quando il danno richiesto sia diretta conseguenza di una illegittimità provvedimentale, e non derivi da meri comportamenti dei pubblici dipendenti, la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle domande risarcitorie proposte nei confronti dell’amministrazione, si estenda anche alle domande proposte nei confronti dei dipendenti”.
70 Si segnala un precedente isolato delle Sezioni Unite che con l’ord. n. 10180 del 2004, benché non abbiano affrontato in modo diretto la questione, hanno riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo sull’intera domanda proposta anche nei confronti del dipendente, evidenziando che la “concentrazione presso il giudice amministrativo – anche nell’ambito della sua giurisdizione di legittimità – del potere di procedere al risarcimento del danno consente di risolvere in un unico giudizio non solo le questioni relative all’annullamento degli atti illegittimi ma anche quelle attinenti al ristoro del pregiudizio da questi determinato, eliminando in tal modo il pericolo di contrasto fra giudicati ed eliminando quegli inconvenienti propri della doppia giurisdizione (…)”.
71 Ord. n. 19677 del 2016.
72 Sent. n. 3981 del 2006.
73 Contra F. GARRI, La cit., p. 10, secondo l’Autore “quando della responsabilità della pubblica amministrazione conosca il giudice amministrativo non è ipotizzabile che possa essere convenuto innanzi ad esso il dipendente”, ipotizzando così o la possibilità di convenire il dipendente dinnanzi al giudice ordinario, ovvero ammettendo soltanto l’azione nei confronti della pubblica amministrazione e poi l’azione di rivalsa nei confronti del dipendente dinnanzi alla Corte dei conti.
74 F. GIGLIOTTI, op. cit., p. 1125.
75 Ai sensi del quale “La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”, precisando al successivo comma che “Per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere”.
76 Cfr. F. GIGLIOTTI, op. cit., p. 1126, in nota, che evidenzia come “un eventuale consolidamento della ritenuta riferibilità del termine decadenziale di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a. solo alla P.A., i casi di “persecuzione” personale del dipendente risulteranno inevitabilmente destinati – in modo anche considerevole – ad aumentare”.
77 Il Tar Sicilia (ord. n. 1628 del 2011) sul presupposto dell’irragionevolezza del termine decadenziale per l’esercizio dell’azione risarcitoria, ritenendo più congrua la previsione di un termine prescrizionale ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 30, c. 5, c.p.a. Epperò, la Corte costituzionale con la sent. n. 280 del 2012 ne ha dichiarato l’inammissibilità. Con la successiva ord. n. 57 del 2015 la Consulta ha poi chiarito che alle azioni risarcitorie proposte anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo trova applicazione il regime di prescrizione quinquennale di diritto comune e non il termine decadenziale di cui al sopravvenuto art. 30, c. 5, c.p.a.
78 La possibilità che il giudizio amministrativo sia promosso da un soggetto privato contro un altro privato è rilevata da A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2014, p. 180. Secondo l’Autore, infatti, ciò sarebbe conseguenza dell’ampiezza raggiunta dalla giurisdizione esclusiva, precisando che l’assegnazione al giudice amministrativo di vertenze promosse da soggetti privati va valutata con criteri rigorosi di coerenza e ragionevolezza, ammettendosi in casi particolari ove sia tendenzialmente indifferente che il rapporto controverso intercorra con amministrazioni o con privati.
79 Sulla natura della responsabilità civile del medico si segnalano, tra i tanti studi: R. BREDA, La responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria alla luce della c.d. legge Balduzzi: ipotesi ricostruttive a confronto, in Riv. It. Med. Leg., 2013, f. 2, p. 751 ss.; P. GATTARI, Profili civilistici della legge Balduzzi: il «senso» del richiamo all’art. 2043 c.c., in Responsabilità civile e previdenza, 2014, f. 3, p. 1039 ss.; V. CARBONE, La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi, in Danno e responsabilità, 2013, 378 ss.; C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, p. 475 ss.; F. CARINGELLA, L. BUFFONI, Manuale di diritto civile, Roma, 2016, p. 707 ss.; S. BAGGIO, La responsabilità della struttura sanitaria, Milano, 2008, p. 460 ss.
80 Cfr. V. TENORE, La responsabilità civile cit., p. 12 ss. e 74 ss. ed anche F. FRACCHIA, op. cit., passim, l’Autore sebbene qualifichi la responsabilità del dipendente verso terzi in termini extracontrattuali e limitata ai casi in cui la condotta illecita sia espressione di dolo o colpa grave, ritiene, invece, che la responsabilità della Pubblica amministrazione sia indiretta e da ricondurre allo schema dell’art. 2049 c.c. in quanto altrimenti una responsabilità diretta risulterebbe inconciliabile con la matrice psicologica della colpa dell’autore dell’illecito.
81 F. GIGLIOTTI, op. cit., passim.
82 Il concetto di danno ingiusto è ripreso anche dall’art. 30 c.p.a.
83 Così F. GIGLIOTTI, op. cit., passim, secondo l’Autore tale disciplina andrebbe applicata anche per il caso di lesioni di interessi legittimi ove la responsabilità del dipendente presenterebbe affinità con la responsabilità aquiliana per lesione del credito.
84 C. cost. sentt. nn. 18 del 1989 e 24 del 1993.
85 Cfr. R. PUCELLA, Prestazione medica negligente – Responsabilità dell’ente ospedaliero, in Nuova giur. civ. comm., 1988, I, 604 ss.
86 Cass. civ. sentt. nn. 2144 del 1988, 5939 del 1993, 4152 del 1995 e 4058 del 2005.
87 C. CASTRONOVO, op. cit., p. 475 ss.
88 Sent. n. 589 del 1999.
89 Cfr. Cass. civ. sent. n. 2750 del 1998 che ha ritenuto di non dover affrontare la questione dell’applicabilità delle disposizioni del d.P.R. n. 3 del 1957, avendo considerato che ogni problema restava superato dall’accertamento condotto sul grado della colpa in termini di gravità.
90 Cfr. C. M. BIANCA, op. cit., p. 637, in nota, secondo l’Autore la limitazione ai casi di dolo e colpa grave di cui all’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957 deve ritenersi generalizzata. Cfr. Cons. St. sent. n. 3981 del 2006. Si pensi anche all’art. 58, l. 142 del 1990 che espressamente sancisce che in materia di responsabilità degli amministratori e del personale degli enti locali debbano osservarsi le disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato.
91 Ai sensi del quale “ In materia di responsabilità, ai dipendenti delle unità sanitarie locali si applicano le norme vigenti per i dipendenti civili dello Stato di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, e successive integrazioni e modificazioni. Le unità sanitarie locali possono garantire anche il personale dipendente, mediante adeguata polizza di assicurazione per la responsabilità civile, dalle eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi, ivi comprese le spese di giudizio, relativamente alla loro attività, senza diritto di rivalsa, salvo i casi di colpa grave o di dolo”.
92 G. MARZO, Appunti sulla responsabilità civile in campo medico, in Giur. it., 1986, I, 2, p. 681 ss., secondo l’Autore l’applicazione dell’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979 creerebbe una disparità tra medico pubblico dipendente e medico libero professionista o dipendente da struttura privata lesiva dell’art. 3 Cost. ed impoverirebbe la funzione sanzionatoria della responsabilità.
93 P. G. MONATERI, La responsabilità civile, Torino, 1998, p. 768
94 M. CLARICH, La responsabilità del medico nelle strutture sanitarie pubbliche, in AA. VV., La responsabilità medica, Milano, 1982, p. 178 ss.
95 M. CLARICH, op. ult. cit., p. 179, l’Autore rilevando che tale interpretazione possa comportare una situazione di privilegio per i medici ospedalieri rispetto ai professionisti privati, per fugare una tale disparità ritiene doversi operare un’interpretazione necessitata dell’art. 2236 c.c. nei confronti dei medici privati che ne stemperi la portata rinviando a quanto proposto da G. CATTANEO, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, 73 ss., ovvero considerando la colpa grave una colpa lieve valutata tenendo conto della speciale difficoltà della prestazione.
96 A tal proposito cfr. la nota critica di A. PRINCIGALLI, Medici pubblici dipendenti responsabili come liberi professionisti?, in Foro it., 1988, I, p. 2296 ss. ed anche F. GARRI, La cit., p. 380 ss.
97 L. n. 189 del 2012 che ha convertito con modificazioni il d.l. n. 158 del 2012 ed è intervenuta nel settore sanitario con rilevanti disposizioni in tema di responsabilità sia penale sia civile dell’esercente la professione sanitaria. Segnatamente, l’art. 3, c. 1, d. l. 158 del 2012 come convertito dispone che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.
98 Cfr. Cass. civ. sentt. nn. 4030 del 2013 e 14188 del 2016 ed ord. n. 8940 del 2014.
99 Si deve però rilevare che l’applicazione analogica dell’art. 2236 c.c. alla responsabilità extracontrattuale sebbene risulti essere l’interpretazione dominante nella giurisprudenza civile come evidenziato da S. BAGGIO, op. cit., p. 805 e condivisa da una parte della dottrina ed in particolare da C. M. BIANCA, op. cit., p. 582, è criticata da C. CASTRONOVO, op. cit., p. 486. Secondo l’Autore, infatti, l’applicazione fatta dalla giurisprudenza dell’art. 2236 c.c. alla responsabilità extracontrattuale non collima con la natura della disposizione in quanto norma disciplinante una responsabilità contrattuale. Sull’applicabilità per analogia all’illecito civile della Pubblica amministrazione dell’art. 2236 c.c. da parte del giudice amministrativo si veda S. CIMINI, op. cit., p. 695.
100 Ex multis Cass. civ. sentt. nn. 11440 del 1997 e 583 del 2005.
101 Sent. n. 64 del 1992.
102 Sent. n. 166 del 1973. Si tratta di un concetto che il giudice costituzionale ha ribadito con la recente ord. n. 295 del 2013 con cui ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 del c.d. decreto Balduzzi.
103 L’art. 1, c. 1, l. 20 del 1994, infatti, dispone che “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.
104 Sent. n. 371 del 1998.
105 Cfr. Cons. St. sent. n. 3981 del 2006. Cfr. anche C. cost. sent. n. 2 del 1968.
106 La versione originaria di tale articolo disponeva infatti “Fermo restando il disposto dell’articolo 2236 del codice civile, nell’accertamento della colpa lieve nell’attività dell’esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell’articolo 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale”.
107 Cfr. R. BREDA, op. cit., p. 756.
108 Sent. n. 64 del 1992.
109 Cfr. art. 61, l. n. 312 del 1980 in forza del quale “La responsabilità patrimoniale di personale direttivo, docente, educativo e non docente della scuola materna, elementare, secondaria ed artistica dello Stato e delle istituzioni educative statali per danni arrecati direttamente all’Amministrazione in connessione a comportamenti degli alunni è limitata ai soli casi di dolo o colpa grave nell’esercizio della vigilanza sugli alunni stessi. La limitazione di cui al comma precedente si applica anche alla responsabilità del predetto personale verso l’Amministrazione che risarcisca il terzo dei danni subiti per comportamenti degli alunni sottoposti alla vigilanza. Salvo rivalsa nei casi di dolo o colpa grave, la Amministrazione si surroga al personale medesimo nelle responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi”. Tale secondo comma è stato ritenuto dalla Corte costituzionale (sent. n. 64 del 1992) conforme all’art. 28 Cost. Cfr. anche art. 574, d. lgs. n. 297 del 1994.
110 Cfr. V. RAELI, La responsabilità sanitaria, in www.lexitalia.it, l’Autore dubita della legittimità costituzionale dell’art. 1, c. 1, l. 20 del 1994 per violazione del principio di uguaglianza poiché “rimane inspiegabile perché ci si debba contentare di un minor grado di diligenza quando ci siano da affrontare problemi tecnici di particolare difficoltà, giacchè in questo si traduce la regola della colpa grave, quando il medico sia citato in giudizio dalla Procura Regionale della Corte dei conti e si esige una diligenza maggiore, ossia un più alto livello di prudenza, di attenzione e quindi di intensità proporzionale alla gravità del caso, quando il medico è citato in giudizio davanti al giudice civile, a titolo di colpa lieve, pur essendo lo stesso comportamento ad essere preso in considerazione in sede giudiziaria”.
111 Ai sensi dell’art. 52, c. 2, r.d. n. 1214 del 1934 “la Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto”, nonché in virtù dell’art. 19, c. 2, d.P.R. n. 3 del 1957 “la Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto il danno accertato o parte di esso”.
112 Cfr. art. 35, d.P.R. n. 761 del 1979 sull’attività libero-professionale all’interno delle strutture e dei servizi della unità sanitaria locale.
113 Cfr. P. GATTARI, op. cit., p. 1044.
114 Cfr. S. BAGGIO, op. cit., p. 500 ss.
115 Cfr. artt. 2 e 3, c. 2, l. a, d.l. n. 158 del 2012, convertito con modificazioni dalla l. n. 189 del 2012.
116 C. CHIARENZA, P. EVANGELISTA, Il giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, in V. TENORE (a cura di), La nuova cit., p. 578 ss.
117 P. EVANGELISTA, I rapporti tra giudizi risarcitori: i riflessi del giudicato amministrativo e civile di danno, anche in sede penale, nel connesso giudizio contabile per responsabilità amministrativa, in www.rivistacorteconti.it. Cfr. anche C. conti, III App., n. 623 del 2005.
118 Cfr. F. GARRI, G. DAMMICCO, A. LUPI, P. DELLA VENTURA, L. VENTURINI, op. cit., p. 263.
119 Salvo il caso che si sia opposta la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato ex art. 442 c.p.p.
120 Così C. CHIARENZA, P. EVANGELISTA, op. cit., p. 564.
121 Ai sensi del quale “la sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato, quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso dal danneggiato o nell’interesse dello stesso, sempre che il danneggiato si sia costituito o sia stato posto in condizione di costituirsi parte civile, salvo che il danneggiato dal reato abbia esercitato l’azione in sede civile a norma dell’articolo 75, comma 2. La stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di assoluzione pronunciata a norma dell’articolo 442, se la parte civile ha accettato il rito abbreviato”.
122 Si pensi al caso in cui giudice penale abbia escluso la sussistenza dell’elemento psicologico del dolo e dunque la configurabilità del reato, non punibile a titolo di colpa, ciò non assume un ruolo preclusivo ai fini dell’accertamento della responsabilità amministrativo-contabile, poiché in tale ipotesi i giudici contabili sono tenuti a valutare la condotta anche sotto il profilo della colpa grave.
123 Cfr. C. CHIARENZA, P. EVANGELISTA, op. cit., p. 565 ss.
124 Sent. n. 1768 del 2011 con note P. SANDULLI, In tema di giudicato penale nel processo civile, in Riv. Dir. Proc., 2011, 4, p. 991 ss. e A. DI MAJO, Il danno e il reato (tornando a Carnelutti!), in Corr. giur., 2011, 5, p. 650 ss.
125 Cfr. A. VETRO, La responsabilità penale del medico, secondo l’art. 3 del d.l. n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012: riflessi sui giudizi di responsabilità amministrativa dinnanzi alla Corte dei conti, in www.lexitalia.it.
126 Sent. n. 35953 del 2014.
127 Sulla causalità civile e penale in campo medico si rinvia a F. CARINGELLA, L. BUFFONI, op. cit., p. 703 ss.
128 Cfr. D. CHINDEMI, Il danno cit., p. 1168.
129 Cfr. C. conti, sez. Emilia-Romagna, n. 49 del 2016 secondo cui nell’ipotesi di responsabilità per danno erariale indiretto spetta alla Corte dei conti giudicare autonomamente il comportamento dei pubblici dipendenti convenuti con una valutazione sull’effettiva sussistenza degli elementi della responsabilità amministrativa sia sotto il profilo soggettivo sia sotto il profilo oggettivo.
130 Sent. n. 581 del 2008.
131 Cfr. C. conti, sez. Emilia-Romagna, n. 106 del 2015; C. conti, sez. Sicilia, n. 382 del 2014. Cfr. anche A. VETRO, La responsabilità amministrativo-contabile cit.
132 Per uno studio specifico sulla responsabilità amministrativo-contabile del medico ginecologo ospedaliero si rinvia a L. GRECO, La rilevanza civile ed amministrativo-contabile del danno da parto, in Nuova giur. civ. comm., 2011, II, 55 ss.
133 Sulla colpa grave in campo medico nella giurisprudenza contabile si rinvia a V. RAELI, op. cit.
134 Cfr. A. VETRO, La responsabilità penale cit. e D. CHINDEMI, Il danno cit., p. 1168 ss.
135 Sent. n. 49 del 2016.
136 Cfr. Cass. pen. sentt. nn. 8254 del 2010, 43786 del 2010, 35922 del 2012, 11493 del 2013 e 16237 del 2013.
137 Cass. pen. sent. n. 35922 del 2012.
138 Cass. pen. sent. n. 16237 del 2013.
139 Cass. pen. sent. n. 35922 del 2012.
140 Cass. pen. sent. n. 8254 del 2010.
141 Cass. pen. sent. n. 16237 del 2013.
142 E. CASTORINA, Scienza, tecnica e diritto costituzionale, in www.rivistaaic.it, l’Autore evidenzia “il rischio della possibile coesistenza di «più» normative tecniche territoriali, non coordinate tra loro e in potenziale confitto col principio di uguaglianza in ordine all’accesso al servizio sanitario”, concludendo poi che “le acquisizioni della scienza e della tecnica, per il diritto costituzionale, dunque, rimangono un «fatto» che solo l’ordinamento giuridico – realtà sempre meno ristretta nei confini nazionali – può qualificare in base a «giudizi» che gettano un «ponte» tra «essere» e «dover essere», tra la natura, come viene decifrata dalle scienze, e la prescrittività della regola di diritto, i cui pilastri sono i principi e i valori sui quali progredisce lo scenario costituzionale globale”.
143 Cfr. Cass. Sez. Un. sent. n. 577 del 2008 secondo cui “si può avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonché della struttura stessa (insufficiente o inidonea organizzazione)”.
144 Cfr. S. CIMINI, op. cit., p. 702, sebbene l’Autore evidenzi che la tendenza della giurisprudenza a parametrare l’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi sul requisito soggettivo della colpa grave è destinata a produrre un cospicuo aumento della responsabilità per danno erariale indiretto in quanto piuttosto che riconoscere un’autonoma responsabilità alla Pubblica amministrazione si cercherà di identificare sempre il responsabile del malfunzionamento dell’azione amministrativa, risultando pertanto più frequente l’ipotesi di condanna per fatto del proprio dipendente.
145 Ai sensi dell’art. 3, c. 2-bis, d.l. n. 543 del 1996, convertito con modificazioni dalla l. n. 639 del 1996, “In caso di definitivo proscioglimento ai sensi di quanto previsto dal comma 1 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, come modificato dal comma 1 del presente articolo, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della Corte dei conti sono rimborsate dall’amministrazione di appartenenza”. Sulla disciplina del rimborso delle spese defensionali sostenute da soggetti sottoposti a giudizio di responsabilità dinnanzi alla Corte dei conti e risultati prosciolti nel merito e sul problema della relativa competenza giurisdizionale si rinvia a L. D’ANGELO, Proscioglimento nel merito del convenuto nei giudizi innanzi alla Corte dei Conti e condanna alle spese dell’amministrazione: un nuovo orientamento giurisprudenziale?, in www.respamm.it e A. VETRO, La disciplina relativa alla liquidazione delle spese legali nei giudizi di responsabilità amministrativo-contabile, alla luce della recente sentenza del T.A.R. del Lazio 9 dicembre 2015 n. 13753, in www.giuristidiamministrazione.com.
146 Art. 3, c. 5, l. e, d.l. n. 138 del 2011, convertito con modificazioni dalla l. 148 del 2011, in virtù del quale “a tutela del cliente, il professionista è tenuto a stipulare idonea assicurazione per i rischi derivanti dall’esercizio dell’attività professionale. Il professionista deve rendere noti al cliente, al momento dell’assunzione dell’incarico, gli estremi della polizza stipulata per la responsabilità professionale e il relativo massimale. Le condizioni generali delle polizze assicurative di cui al presente comma possono essere negoziate, in convenzione con i propri iscritti, dai Consigli Nazionali e dagli enti previdenziali dei professionisti”.
147 Cfr. A. TITA, Assicurare la responsabilità medica/sanitaria e certificare i bilanci regionali. Spunti per attuare la “Balduzzi” nel 2014: alcune pronunce 2013 di Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) e di Corte dei Conti, in www.lexitalia.it.
148 M. GAGLIARDI, Profili di rilevanza assicurativa nella riforma “Balduzzi”: poca coerenza e scarsa attenzione al sistema, in Riv. It. Med. Leg., 2013, f. 2, p. 771 ss.
149 R. BREDA, op. cit., p. 753.
150 D. lgs. n. 209 del 2005.
151 M. GAGLIARDI, op. cit., passim.
152 Così M. GAGLIARDI, op. cit., p. 774 ss.
153 A. TITA, op. ult. cit.
154 M. GAGLIARDI, op. cit., p. 773.
155 Così M. GAGLIARDI, op. cit., p. 774.
156 Convertito con modificazioni dalla l. n. 114 del 2014.
157 Cfr. M. GAGLIARDI, Salute e assicurazione: il diritto delle assicurazioni in campo sanitario, in Riv. It. Med. Leg., 2015, p. 1323.
158 Cfr. P. COLAIANNI, Autoassicurazione e assicurazione nella responsabilità civile medica, in S. LANDINI (a cura di), Autoassicurazione e gestione del rischio, Cesifin online, p. 55 e G. ROMAGNOLI, Limiti di “praticabilità” della c.d. autoassicurazione della responsabilità medica da parte delle amministrazioni sanitarie, in S. LANDINI (a cura di), op. cit., p. 62 ss.
159 G. ROMAGNOLI, Riflessioni critiche sull’autoassicurazione della responsabilità medica: compatibilità della scelta delle Regioni e delle aziende sanitarie con i principi di diritto interno ed europeo, in www.giustamm.it.
160 P. COLAIANNI, op. cit., passim.
161 G. ROMAGNOLI, Riflessioni cit.
162 Cfr. E. GALANTI, Assicurazione obbligatoria e self-insurance possono coesistere? Alcuni spunti da giurisprudenza e prassi, in S. LANDINI (a cura di), op. cit., p. 71 ss.
163 P. COLAIANNI, op. cit., passim, l’Autore evidenzia come l’autoassicurazione parziale possa comportare problematiche non banali “in tutte quelle ipotesi in cui il sinistro, inizialmente valutabile o stimato – anche sulla scorta di una prima rappresentazione parziale da parte del danneggiato o suo patrocinatore – entro la soglia dell’autoassicurazione, finisca nel prosieguo per superare il suddetto limite, nel mentre l’iniziale gestione è rimasta in capo alla struttura sanitaria”, giocando “un ruolo fondamentale, in tali casi, la sollecita informazione all’assicuratore di elementi sopravvenuti e l’evoluzione peggiorativa di situazioni anche note che determinino tali passaggi gestionali, ad evitare possibili reciproche contestazioni di cattiva gestione, mancato raggiungimento di possibili soluzioni transattive economicamente convenienti”.
164 Così P. COLAIANNI, op. cit., p. 43.
165 P. COLAIANNI, op. cit., p. 43.
166 E. GALANTI, op. cit., p.79 ss., l’Autore rileva poi come nel sistema misto alla franchigia possa affiancarsi un sistema di Self Insurance Retention che “comporta, per la struttura assicurata, anche l’onere di gestire e liquidare in autonomia il sinistro che non va quindi denunciato all’assicurazione”.
167 G. ROMAGNOLI, Riflessioni cit.
168 Così G. ROMAGNOLI, Limiti cit., p. 62.
169 E. GALANTI, op. cit., p. 84, secondo l’Autore, infatti, “nel settore RC auto la franchigia può comportare solo una partecipazione (responsabilizzante) dell’assicurato all’onere di risarcimento dei sinistri ma non può essere fissata ad un livello così alto da addossare a quest’ultimo una serie indeterminata o, comunque, la grande maggioranza dei sinistri”.
170 In tali ipotesi, ricorrendone i presupposti, si potrebbe anche profilare una responsabilità dirigenziale. A tal proposito si rinvia a V. TENORE, La responsabilità dirigenziale, in V. TENORE, L. PALAMARA, B. MARZOCCHI BURATTI, op. cit., p. 469 ss.
171 Cfr. G. ROMAGNOLI, Riflessioni cit. e P. COLAIANNI, op. cit., p. 54.
172 Per alcune statistiche sul settore della responsabilità civile delle strutture sanitarie si rinvia a R. MANZATO, Alcune considerazioni sulle coperture assicurative della malpractice medica, in S. LANDINI (a cura di), op. cit., p. 87 ss.
173 Cfr. A. TITA, Assicurare cit.
174 Così, A. TITA, Assicurare cit.
175 Sui controlli della Corte dei conti nei confronti delle Regioni e degli Enti locali si rinvia a A. BALDANZA, Le funzioni di controllo della Corte dei conti, in V. TENORE (a cura di), La nuova cit., p. 1117 ss.
176 Su tale questione è recentemente intervenuta la Corte di Cassazione con la sent. n. 13233 del 2014, che ha affermato il divieto di cumulo in quanto l’indennizzo dovuto dall’assicuratore ed il risarcimento dovuto dal responsabile assolvono ad una identica funzione risarcitoria e pertanto non possano essere cumulati.
177 Cfr. P. COLAIANNI, op. cit., p. 53, l’Autore rileva il diverso atteggiarsi del patto di gestione della lite nel caso di autoassicurazione parziale.
178 Sull’annosa questione della validità delle clausole claims made sono recentemente intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sent. n. 9140 del 2016 che, accedendo ad un concetto di incertezza relativa e soggettiva che deve caratterizzare il contratto di assicurazione, ne hanno riconosciuto la validità. Per un commento a tale importante arresto della Cassazione e per un’analisi delle clausole soventi inserite nei contratti di assicurazione per la responsabilità civile si rinvia a A. ROMEO, Vessatorietà, atipicità e dubbia meritevolezza delle clausole claims made, in www.dirittocivilecontemporaneo.com.
179 Cfr. A. ROMEO, op. cit.
180 Cfr. P. COLAIANNI, op. cit., p. 42.
181 Cfr. P. COLAIANNI, op. cit., p. 44.
182 Cfr. Cons. St. parere n. 486 del 2015 secondo cui “deve ritenersi che l’obbligo di assicurazione per gli esercenti le professioni sanitarie non possa ritenersi operante fino a quando non sarà avvenuta la pubblicazione ed esaurita la vacatio legis del D.P.R. previsto dalla Legge Balduzzi, che «disciplinerà le procedure e i requisiti minimi ed uniformi per l’idoneità dei contratti assicurativi. Conseguentemente, sino ad allora, non potrà essere considerata quale illecito disciplinare la mancata stipula di una polizza assicurativa, da parte degli esercenti le professioni sanitarie» Questo è ciò che riporta il parere del Consiglio di Stato in risposta ad un quesito formulato dal Ministero della Salute”.
183 Sulle polizze assicurative a garanzia della responsabilità amministrativo-contabile e sull’incidenza dell’art. 3, c. 59, l. n. 244 del 2007, legge finanziaria del 2008, si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile cit., p. 275 ss.
184 Così L. POLI, I diritti e i doveri dell’azienda sanitaria in caso di danno derivante dalla prestazione medica del dipendente, in AA. VV., Responsabilità sanitaria: diritto e assicurazione, Milano, 2014, p. 49 ss.
185 C. CASTRONOVO, op. cit., p. 428.
186 Cfr. art. 1917, c. 1, c.c. il quale dispone che “Nell’assicurazione della responsabilità civile l’assicuratore è obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto. Sono esclusi i danni derivanti da fatti dolosi”. Cfr. anche Cass. civ. sent. n. 5273 del 2008.
187 La Corte costituzionale con la sent. n. 2 del 1968 ha, infatti, chiarito che l’art. 28 Cost. sancisce un principio generale che da una parte rende personalmente responsabili i dipendenti, ma che “dall’altra non esclude, poiché la norma rinvia alle leggi ordinarie, che codesta responsabilità sia disciplinata variamente per categorie o per situazioni”, con l’esclusione però di “una negazione totale, che violerebbe apertamente quel principio o peccherebbe di irragionevolezza”.
188 Sulle diverse interpretazioni e sui dubbi di costituzionalità dell’art. 28, c.2, d.P.R. n. 761 del 1979 si rinvia a A. PRINCIGALLI, op. cit., p. 2299; M. CLARICH, La cit., p. 178 e G. MOR, G. PALEOLOGO, N. SPERANZA, Il personale dipendente delle unità sanitarie locali nel D.P.R. 761/1979, Milano, 1983, p. 281.
189 L’art. 28, c.1, d.P.R. n. 761 del 1979, infatti, disponendo che in materia di responsabilità ai dipendenti delle unità sanitarie si applicano le norme vigenti sancite dal d.P.R. n. 3 del 1957, rinvia anche all’art. 22 che nell’ipotesi di danno cagionato al terzo dal dipendente e risarcito dalla Pubblica amministrazione fa salva la rivalsa ai sensi degli artt. 18 e 19 che demandano la relativa competenza giurisdizionale alla Corte dei conti.
190 Così la sentenza “Ed invero, se per circostanze meramente casuali-temporali un sinistro si verificasse sotto la vigenza temporale della parte iniziale di una polizza, ergo in un periodo in cui la franchigia aggregata è totalmente ancora aperta e quindi a carico dell’Azienda, quest’ultima si accollerebbe l’intero costo dell’esborso risarcitorio e, a catena, il medico (o l’infermiere) verrebbe convenuto in sede di rivalsa giuscontabile per il totum di tale importo. Se invece, per parimenti casuali circostanze temporali, il medesimo medico (o infermiere) commettesse un errore sanitario risarcibile sotto la vigenza temporale della fase finale di una polizza, ergo in un periodo in cui la franchigia aggregata si è totalmente erosa, l’Assicurazione pagherebbe in via esclusiva il sinistro al terzo danneggiato, senza oneri sulla Azienda sanitaria e, a catena, senza possibili rivalse giuscontabili sul medico (o infermiere)”.
191 Cfr. C. CASTRONOVO, op. cit., p. 421.
192 Il testo è consultabile sul sito web del Senato (www.senato.it).
193 Cfr. art. 10, d.d.l. Gelli.
194 A. CARIOLA, Schema cit., p. 124, l’Autore evidenzia in particolare che nell’esperienza giuridica “quasi si rincorrono fatti, diritti e tutele giurisdizionali in un incessante moto”.
195 Così G. A. FERRO, Nuove frontiere della tutela del turista-consumatore nello spazio giuridico europeo e antiche diatribe domestiche: riflettendo sul c.d. “danno da vacanza rovinata”, in www.forumcostituzionale.it, l’Autore osserva che “aprire il catalogo dei diritti fondamentali non può, per ciò solo, tradursi nella creazione di una tavola di cera su cui incidere, di volta in volta, le più disparate forme degli umani desideri, quasi ad attribuire alla Costituzione un volto ludico-edonistico, che sembra francamente non possedere”.
196 E. CASTORINA, op. cit.
197 Sulla quantificazione del danno erariale e sul potere riduttivo dell’addebito si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile cit., p. 207 ss.
198 Sent. n. 371 del 1988.
199 Sent. n. 166 del 1973.
200 Cfr. art. 6, d.d.l. Gelli.
201 Cfr. art. 7, d.d.l. Gelli.
202 Cfr. art. 5, d.d.l. Gelli.
203 Cfr. art. 10, d.d.l. Gelli.
204 Cfr. art. 11, d.d.l. Gelli.
205 Cfr. art. 12, d.d.l. Gelli.
206 Cfr. art. 13, d.d.l. Gelli.
207 Cfr. art. 9, d.d.l. Gelli.
208 C. CASTRONOVO, op. cit., p. 486.
209 Cfr. C. cost. sent. n. 64 del 1992. Sulla limitazione della responsabilità civile ai soli casi di dolo o colpa grave quale regola generale applicabile tendenzialmente a tutti i pubblici dipendenti salvo diverse disposizioni speciali cfr. anche S. TROILO, Ancora in tema di responsabilità civile dei magistrati: gli sviluppi più recenti, in www.giurcost.org.
210 Tali previsioni sembrerebbero legittimare un intervento ex art. 105 c.p.c. dell’esercente la professione sanitaria nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione.
211 Cfr. C. cost. sentt. nn. 641 del 1987, 773 del 1988, 24 del 1993 e 385 del 1996.
212 Sent. n. 64 del 1992.
213 Sulle principali differenze tra azione civile e azione contabile si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile: profili cit., p. 41, in nota.
214 Cfr. art. 11, d.d.l. Gelli.
215 Sulla responsabilità civile del magistrato ed in particolare sull’azione di rivalsa si rinvia a P. D’OVIDIO, La responsabilità civile del magistrato, in V. TENORE (a cura di), Il magistrato e le sue quattro responsabilità, Milano, 2016, p. 144 ss.
216 Cfr. art. 13, c. 1, l. n. 117 del 1988, come modificato dalla l. n. 18 del 2015.
217 Cfr. art. 4, c. 2, l. n. 117 del 1988.
218 Cfr. P. D’OVIDIO, op. cit., p. 144 ss.
219 Sui rapporti tra azione civile ed azione contabile, sulla tipologia dei danni vagliabili dalla Corte dei conti e sugli obblighi di rivalsa nel caso di responsabilità del magistrato si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile del magistrato, in V. TENORE (a cura di), Il magistrato cit., p. 659 ss.
220 Cfr. P. D’OVIDIO, op. cit., p. 151.
221 Cfr. E. CASTORINA, op. cit.
222 Dopo soli due mesi dall’entrata in vigore della l. n. 18 del 2015 che ha modificato la l. n. 117 del 1988 sono, infatti, intervenute due distinte ordinanze di remissione alla Corte costituzionale. Per un’analisi di tali ordinanze si rinvia a P. D’OVIDIO, op. cit., p. 10 ss. Sui problemi di compatibilità costituzionale della disciplina della responsabilità civile dei magistrati cfr. anche A. VETRO, La nuova disciplina sulla responsabilità civile dei magistrati, ai sensi della legge 27 febbraio 2015 n. 18: profili di incostituzionalità e presumibili effetti sul funzionamento dell’ordinamento giudiziario, in www.respamm.it, J. DE VIVO, La responsabilità civile dei magistrati: alla ricerca del “giusto” equilibrio, in www.federalismi.it e A. BONOMI, Profili di costituzionalità della responsabilità civile del magistrato con particolare riferimento ad un’ipotesi di riforma e alcuni cenni sui profili di costituzionalità della responsabilità disciplinare, in www.forumcostituzionale.it.

Note

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]]> Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 8/3/2016 n.4540 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-di-cassazione-sezione-iii-penale-sentenza-8-3-2016-n-4540/ Mon, 07 Mar 2016 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-di-cassazione-sezione-iii-penale-sentenza-8-3-2016-n-4540/ Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 8/3/2016 n.4540

Pres. Spirito – Rel. Vincenti Sull’inammissibilità del ricorso proposto per la prima volta in Cassazione ai fini della determinazione del risarcimento del danno da perdita di chances 1.Responsabilità medica – Controlli ecografici – Struttura sanitaria –  Attrezzature mediche – Inadeguatezza – Obbligo informativo circa – Sussiste – Conseguenze 2.Responsabilità medica

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]]> Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 8/3/2016 n.4540

Pres. Spirito – Rel. Vincenti

Sull’inammissibilità del ricorso proposto per la prima volta in Cassazione ai fini della determinazione del risarcimento del danno da perdita di chances

1.Responsabilità medica – Controlli ecografici – Struttura sanitaria –  Attrezzature mediche – Inadeguatezza – Obbligo informativo circa – Sussiste – Conseguenze
2.Responsabilità medica – Risarcimento del danno – Danno da perdita di chances – Determinazione in via equitativa – Ricorso in Cassazione – Inammissibilità – Ragioni
 
 

1. In tema di controlli ecografici sul feto, ai fini della relativa diagnosi morfologica, l’obbligo gravante sulla struttura sanitaria e sullo stesso medico strutturato, che abbia concretamente operato la diagnosi, di informare la paziente, che ad essa si sia rivolta ed abbia, quindi, concluso con la struttura il c.d. contratto di spedalità, di poter ricorrere a centri di più elevata specializzazione sorge, anzitutto, in ragione dell’esistenza di un presupposto inadempimento, addebitabile unicamente alla struttura sanitaria, di aver assunto la prestazione diagnostica pur non disponendo di attrezzature all’uopo adeguate, così da ingenerare nella paziente l’affidamento che il risultato diagnostico ottenuto (di normalità fetale) sia quello ragionevolmente conseguibile in modo definitivo. Si tratta di inadempimento legato a deficit organizzativi della struttura sanitaria, la quale, infatti, è obbligata, proprio in base al contratto di spedalità, a mettere a disposizione non solo il personale sanitario, ma anche le necessarie attrezzature idonee ed efficienti, della cui inadeguatezza essa struttura, inadempiente ex art. 1218 c.c., risponde in modo esclusivo, essendo, dunque, esonerato da siffatta specifica responsabilità il medico che, diligentemente e in modo perito secondo le leges artis, sia intervenuto sul paziente.

2. In tema di responsabilità medica, la domanda di determinazione, in via equitativa, del danno da perdita di chances non può essere proposta per la prima volta in Cassazione, trattandosi di danno potenziale, non assimilabile ad un danno futuro e, dunque, non ricompreso neppure per implicito, in una domanda generica di risarcimento del danno

 
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPIRITO Angelo – Presidente –
Dott. CARLUCCIO Giuseppa – Consigliere –
Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –
Dott. VINCENTI Enzo – rel. Consigliere –
Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 26422/2013 proposto da:
M.S. ((OMISSIS)), domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato PILECI GERARDO, con studio in SASSARI, V. CAVOUR 88 giusta procura speciale a margine del ricorso;
– ricorrente –

contro

C.A., domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato BENZONI GIUSEPPE, con studio in SASSARI, VIA MAZZINI 25 giusta procura speciale in calce al controricorso;
ALLIANZ S.P.A., in persona dei procuratori dr. CE.AN. e dr.ssa G.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 88, presso lo studio dell’avvocato GIORGIO SPADAFORA, che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrenti –
e contro
POLICLINICO SASSARESE S.P.A., MA.MA., L.E.P. L.;
– intimati –
Nonchè da:
POLICLINICO SASSARESE S.P.A., in persona del suo legale rappresentante dr. B.P.G. PRESIDENTE DEL CDA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PAOLO EMILIO 34, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRO PORRU, rappresentato e difeso dall’avvocato DANIELE ANDREA PORRU giusta procura speciale a margine del controricorso e ricorso incidentale;
– ricorrente incidentale –
contro
M.S., MA.MA., C.A., ALLIANZ S.P.A., L.E.;
– intimati –
avverso la sentenza n. 252/2012 della CORTE D’APPELLO DI CAGLIARI SEZIONE DISTACCATA DI SASSARI, depositata il 23/08/2012, R.G.N. 116/2011;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/12/2015 dal Consigliere Dott. ENZO VINCENTI;
udito l’Avvocato GIORGIO SPADAFORA;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FINOCCHI GHERSI Renato, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo
 
1. – Con atto di citazione del dicembre 1992, i coniugi M. S. e S.R. convennero in giudizio i medici C. A., Ma.Ma., L.E. ed il Policlinico Sassarese S.p.A. (quale struttura sanitaria ove gli stessi prestavano attività lavorativa) per sentirli condannare in solido tra loro al risarcimento di tutti i danni patiti in conseguenza della negligente ed imperita assistenza medica prestata ad essa attrice durante la sua gravidanza e della omessa informazione sull’esistenza di gravissime malformazioni fetali in capo al nascituro, colpevolmente non rilevate neppure nel corso degli accertamenti ecografici eseguiti alla 19 e alla 25 settimana di gestazione, ma ravvisate soltanto alla 32 settimana, epoca in cui non era più consentito il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza.
Nel contraddittorio con tutti i convenuti e con la chiamata in causa Italica S.p.A. (compagnia assicuratrice della struttura sanitaria), l’adito Tribunale di Sassari, espletata c.t.u. medico-legale (che veniva, poi, rinnovata collegialmente), rigettava la domanda attorea con sentenza del gennaio 2010.
2. – Avverso tale decisione proponeva impugnazione M. S., che, nel contraddittorio con gli originari convenuti e la Allianz S.p.A. (incorporante la Italica S.p.A.), la Corte di appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari, rigettava con sentenza resa pubblica il 23 agosto 2012.
2.1. – La Corte territoriale escludeva, anzitutto, che l’appello della M. fosse inammissibile per genericità, in violazione dell’art. 342 cod. proc. civ., giacchè, vertendo l’unico motivo di impugnazione sulla critica della sentenza di primo grado in ordine alla ritenuta insussistenza della responsabilità professionale dei medici desunta dalla “risultanze della seconda consulenza tecnica”, il richiamo alla comparsa conclusionale di primo grado in punto di censure svolte alla c.t.u. veniva ad integrare i motivi di impugnazione della sentenza, che sulla c.t.u. si fondava.
2.2. – Quanto al merito delle doglianze (incentrate sulla genericità delle risposte dei consulenti al “quesito fondamentale relativo alla possibilità di diagnosticare malformazioni così gravi in tempo utile per l’esercizio del diritto all’interruzione di gravidanza”), il giudice di secondo grado – premesso che per valutare la sussistenza del diritto della M. ad interrompere volontariamente la gravidanza, in presenza di grave pericolo per la sua salute, occorreva verificare “se gli esami diagnostici dell’epoca (1986) consentissero la diagnosi prima del conseguimento da parte del feto del requisito della viabilità” (ossia della possibilità di una sua vita autonoma) – osservava che la risposta negativa al riguardo si fondava su due ordini di ragioni.
La prima relativa ai “mezzi diagnostici utilizzabili all’epoca”, che consentivano una diagnosi di anomalie fetali intorno alla 20 settimana “con una affidabilità assai limitata (12-21%), comunque non superiore al 18% per ecografie svolte prima della 24 settimana di gravidanza”.
La seconda relativa “al grado di rischio della specifica gravidanza in assenza di fattori specifici (età, rischio genetico, farmaci utilizzati ecc.), che avrebbe giustificato un approccio diagnostico di tipo ordinario (dovendosi in ipotesi di rischio elettivo consigliare esami in centri specializzati)”.
2.2.1. – La Corte territoriale riteneva, quindi, che i consulenti avessero, con metodo scientifico, chiarito (contrariamente a quanto opinato dall’appellante) il “perchè nel singolo specifico caso la patologia non potesse essere diagnosticata in tempo utile”, esaminando accuratamente le pubblicazioni scientifiche dell’epoca, “in relazione alla rilevabilità di anomalie scheletriche maggiori, per ecografie eseguite nel secondo trimestre di gravidanza ponendo a confronto non solo i periodi in cui gli studi sono stati effettuati, ma altresì il grado di sensibilità in relazione alla popolazione esaminata”. Sicchè, non essendo disponibili “le immagini ecografiche, ma solo i referti”, la risposta ai quesiti “non poteva che essere fornita sulla base delle possibilità di rilevamento della patologia (peraltro molto rara anche secondo il primo CTU), in un’epoca gestazionale tale da consentire il diritto all’interruzione di gravidanza per grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”.
Il giudice del gravame soggiungeva, poi, “solo ed esclusivamente per migliore comprensione”, che, “a fronte di una ecografia in 19 settimana (22 luglio 1986), con referto di corrispondenza dello sviluppo fetale all’epoca gestazionale” (e con sensibilità ecografica all’epoca del 1221%) e non essendovi rischi specifici circa l’età, la trasmissibilità genetica e l’assunzione di farmaci, “non sussistevano indicazioni per l’avvio della gestante ad un centro specializzato al fine di approfondire, nè per ripetere, a ridotta distanza di tempo, il medesimo esame ecografico”.
Del resto, nel periodo fra il 1986 ed il 1990, in base a studio condotto in Italia (su 135 ospedali in 17 Regioni), la sensibilità ecografica era pari al 18%, per cui “in meno di un caso su cinque era possibile diagnosticare la patologia, anche nei centri specializzati all’epoca dei fatti”; sicchè, sebbene la diagnosi fosse “astrattamente possibile”, la stessa era da ritenersi “assai improbabile”, con conseguente esclusione di “ogni colpa dei sanitari coinvolti per l’omessa diagnosi”.
Nè – concludeva la Corte di merito – poteva condividersi il principio (affermato da Cass. n. 15386 del 2011) per cui il sanitario che avesse diagnosticato una normalità morfologica del feto, anche su base strumentale, era comunque obbligato ad informare il paziente della possibilità di ricorrere ad un centro più elevato di specializzazione, in vista dell’esercizio del diritto della gestante di interrompere la gravidanza. Ciò in quanto detto principio, da un lato, si risolverebbe “tout court nell’obbligo di ciascun ecografista (che è di per sè medico specialista) di rinviare sempre ad un centro maggiormente specializzato…, con la conseguenza dell’inutilità dei protocolli ordinari di pratica medica”;
dall’altro, perchè “appare del tutto arbitrario affermare che la difficoltà nella diagnosi dipendesse, quantomeno all’epoca, dalla mancata visione degli arti nella loro interezza e non dalla rudimentale tecnica dei macchinari in quel periodo utilizzabili”.
Di qui, peraltro, l’esclusione della responsabilità anche del medico curante (dott. Ma.) “per non avere – a fronte di un referto pienamente soddisfacente alla 19 settimana e di una gravidanza a basso rischio – invitato la paziente a rifare una ecografia, entro il limite di viabilità, in assenza di qualsivoglia rischio elettivo”.
3. – Per la cassazione di tale sentenza ricorre M.S. sulla base di tre motivi.
Resistono con separati controricorsi il Policlinico Sassarese S.p.A., C.A. e la Allianz S.p.A.; il Policlinico Sassarese S.p.A. ha anche proposto ricorso incidentale condizionato sulla base di un unico motivo.
Non hanno svolto attività difensiva in questa sede Ma.Ma.
e L.E.P.L..
La M. e la Allianz S.p.A. hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione
 
1. – Con il primo mezzo è denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 1372, 1218 e 2697 c.c., “anche in relazione alla mancanza, insufficienza e contraddittorietà della motivazione”.
La Corte territoriale avrebbe omesso di considerare con ciò violando anche gli artt. 1372 e 1218 c.c., in punto di forza vincolante del contratto concluso tra la paziente e la struttura sanitaria e del relativo inadempimento – la “condotta esecutiva” dei medici e della stessa struttura nell’adempimento dell’obbligazione sanitaria assunta, soffermandosi soltanto sui “dati statistici, risultanti dagli studi in materia”, mancando però di indagare se nel caso concreto il personale del Policlinico Sassarese “avesse svolto con diligenza professionale la propria opera”. Con ciò sarebbe violato anche l’art. 2697 c.c., sulla ripartizione dell’onere probatorio, non avendo i convenuti fornito la prova dell’esatto adempimento dell’attività medica, con conseguente sussistenza della loro responsabilità.
1.1. – Il motivo è inammissibile.
Con esso non si precisa affatto quale fosse l’indagine che la Corte territoriale avrebbe omesso in punto di “condotta esecutiva” inadempiente di struttura sanitaria e medici diversa da quella concernente la possibilità di diagnosticare in tempo utile le malformazioni del feto (su cui verte, come si vedrà, il secondo motivo di ricorso), rispetto alla quale – come emerge dalla sentenza di appello (cfr. sintesi al 2.2. del “Ritenuto in fatto” che precede) si erano incentrate le critiche mosse alla sentenza di primo grado sulla scorta di un unico motivo, peraltro ritenuto ammissibile ex art. 342 cod. proc. civ. proprio in ragione della specificità che esso attingeva unicamente dal riferirsi alla c.t.u. medico-legale che quella suddetta specifica indagine aveva compiuto.
Dunque, affinchè le doglianze si potessero scrutinare nel fondo, i ricorrenti avrebbero dovuto puntualizzare quale fosse stato il devolutum in sede di gravame e dar precisa contezza, quindi, che esso ricomprendeva anche temi diversi da quello affrontato dalla Corte territoriale: ciò che, invece, è del tutto mancato nel confezionamento del motivo in esame, il quale, pretermettendo ogni utile riferimento ai contenuti dell’appello, è rimasto su di un piano di inammissibile genericità (non emendata e, comunque, non emendabile con le argomentazioni della memoria ex art. 378 c.p.c., che hanno solo funzione illustrativa e non già integrativa o correttiva delle deduzioni che strutturano i motivi del ricorso stesso).
2. – Con il secondo mezzo è dedotta violazione e falsa applicazione degli artt. 1372, 1375, 1175, 1218 e 2236 c.c., “anche in relazione alla mancanza, insufficienza e contraddittorietà della motivazione”.
Il giudice di secondo grado avrebbe escluso che il Policlinico Sassarese ed i medici ivi operanti fossero obbligati ad informare la gestante “della possibilità di più elevate percentuali di successo diagnostico ripetendo l’esame ecografico presso strutture più avanzate”, in tal modo errando ad espungere “dalla sfera del dovuto un atto di informazione che è diretto al soddisfacimento dell’interesse del paziente così come dedotto nel contratto”, che era, nella specie, quello alla “conoscenza dello stato patologico del feto al fine di potersi autodeterminare alla interruzione volontaria della gravidanza”.
Nè la Corte territoriale spiegherebbe “da cosa discenda lo scarto del 9% del successo diagnostico” (posto che la percentuale di successo oscillava tra il 12% ed il 21%), ossia se tale scarto dipendesse “dal grado di specializzazione e avanzamento delle strutture sanitarie che eseguono gli esami ecografici”, con la conseguenza che, se così fosse, ancor più palese sarebbe stata la violazione degli artt. 1372 e 1218 c.c., o, anche, degli artt. 1375 e 1175 c.c., ove l’obbligo di informazione fosse inteso come accessorio, e, pure, dell’art. 2236 c.c., giacchè, se l’oscillazione della percentuale di diagnosi di deformità fetale fosse da considerarsi “indice di difficoltà dell’opera”, il personale medico “avrebbe dovuto attivarsi con la massima diligenza” non solo nell’esecuzione dell’esame radiografico, ma anche avuto riguardo all’obbligo di informazione.
2.1. – Il motivo non può trovare accoglimento.
Come anche ricordato dalla sentenza impugnata, questa Corte (Cass., 13 luglio 2011, n. 15386) ha affermato che “in tema di responsabilità medica, il sanitario che formuli una diagnosi di normalità morfologica del feto anche sulla base di esami strumentali che non ne hanno consentito, senza sua colpa, la visualizzazione nella sua interezza, ha l’obbligo d’informare la paziente della possibilità di ricorrere ad un centro di più elevato livello di specializzazione, in vista dell’esercizio del diritto della gestante di interrompere la gravidanza, ricorrendone i presupposti” (precisandosi, poi, che “al riguardo la prova, pur se incombente sulla parte attrice, lamentandosi la mancata informazione da parte del medico, non può che essere di natura presuntiva quanto al grave pericolo per la salute psichica della donna che costituisce la condizione richiesta dalla legge per l’interruzione di gravidanza”).
Occorre ribadire la validità di tale principio di diritto che, contrariamente a quanto (solo in parte) assunto dalla Corte territoriale, non impone “tout court” un “obbligo per ciascun ecografista… di rinviare sempre ad un centro maggiormente specializzato”.
In tema di controlli ecografici sul feto, ai fini della relativa diagnosi morfologica, l’obbligo gravante sulla struttura sanitaria e sullo stesso medico strutturato, che abbia concretamente operato la diagnosi, di informare la paziente, che ad essa si sia rivolta (ed abbia, quindi, concluso con la struttura il c.d. contratto di spedalità), di poter ricorrere a centri di più elevata specializzazione sorge, anzitutto, in ragione dell’esistenza di un presupposto inadempimento, addebitabile unicamente alla struttura sanitaria, di aver assunto la prestazione diagnostica pur non disponendo di attrezzature all’uopo adeguate, così da ingenerare nella paziente l’affidamento che il risultato diagnostico ottenuto (di normalità fetale) sia quello ragionevolmente conseguibile in modo definitivo.
Si tratta di inadempimento legato a deficit organizzativi della struttura sanitaria, la quale, infatti, è obbligata, proprio in base al citato contratto di spedalità, a mettere a disposizione non solo il personale sanitario, ma anche le necessarie attrezzature idonee ed efficienti, della cui inadeguatezza essa struttura, inadempiente ex art. 1218 c.c., risponde in modo esclusivo (cfr., tra le tante, Cass., sez. un., 1 luglio 2002, n. 9556; Cass., 26 gennaio 2006, n. 1698), essendo, dunque, esonerato da siffatta specifica responsabilità il medico che, diligentemente e in modo perito secondo le leges artis, sia intervenuto sul paziente (Cass., 11 maggio 2009, n. 10743).
L’inadempimento (da parte della struttura sanitaria) dell’obbligazione da ultimo indicata genera l’ulteriore obbligo informativo anzidetto, che si pone a protezione del paziente e che grava non solo sulla struttura sanitaria, ma, questa volta, anche sul medico operante, il quale, pure se esente da colpa professionale nella fase esecutiva del suo intervento, è comunque tenuto ad avvisare il paziente della inadeguatezza degli strumenti diagnostici, così da non determinare in esso l’insorgere di un incolpevole affidamento sulla sicura bontà dell’esame strumentale.
Ed è proprio in tale prospettiva che questa Corte ha affermato doversi ravvisare la colpa del medico che ometta di attivarsi per il trasferimento di un paziente in una struttura ospedaliera più idonea ove in quella di ricovero non possa essere adeguatamente curato (Cass., 22 ottobre 2014, n. 22338).
Dunque, l’obbligo protettivo di informazione nasce in uno con l’inadempimento, da parte della struttura sanitaria, dell’obbligo di adeguatezza organizzativa in rapporto all’assunzione della prestazione di spedalità in favore del paziente nonostante il deficit organizzativo. Sicchè, il principio enunciato dalla decisione del 2011 non impone sempre e comunque alla struttura sanitaria ed al medico strutturato (che abbia correttamente operato in base agli strumenti diagnostici a sua disposizione) di indirizzare la paziente ad un centro ecografico di più elevata specializzazione, ma soltanto ove le apparecchiature tecniche non siano adeguate allo scopo; ossia – nella specie – non fossero tali da fornire una risposta corretta e completa in ordine alla diagnosi morfologica del feto diversamente da altri strumenti ecografici presenti in strutture sanitarie diverse.
Sicchè è corretta la decisione del giudice di appello che – al di là dell’erroneo convincimento sulla portata dell’evocato precedente di questa Corte – ha escluso, in linea con i principi sopra enunciati, l’assenza dell’inadempimento (a carico di struttura sanitaria e medici) dell’obbligo di informare la M. sulla presenza di altri centri specializzati e più idonei a rendere una diagnosi di morfologia fetale corretta e completa, giacchè era “del tutto arbitrario affermare che la difficoltà nella diagnosi dipendesse, quantomeno all’epoca, dalla mancata visione degli arti nella loro interezza e non dalla rudimentale tecnica dei macchinari in quel periodo utilizzabili” (anno 1986), che, come accertato in base alla espletata c.t.u. collegiale, “non consentivano che una scarsa sensibilità (inferiore al 20% in età gestazionale utile all’interruzione della gravidanza” (p. 13 della sentenza).
Si tratta di motivazione non solo priva di errori giuridici, ma anche sufficiente ed adeguata, che dà contezza di come non potesse addebitarsi al Policlinico Sassarese l’inadempimento all’obbligazione di assunzione della prestazione nei confronti della M., giacchè non si verteva in ipotesi di inadeguatezza organizzativa della struttura sanitaria, bensì intrinseca limitatezza tecnica degli strumenti diagnostici dell’epoca, che, in Italia nell’anno 1986 (e fino al 1990), assicuravano una percentuale di successo assai contenuta a pari al 18% (e in generale, comunque, in un range oscillante tra il 12-21%).
Motivazione, questa, che non è scalfita dalle critiche di parte ricorrente, le quali non aggrediscono intrinsecamente la portata di un tale accertamento, che la Corte di appello ha fatto proprio in base alle risultanze della c.t.u. medico-legale, neppure evidenziando di aver criticato, nel corso del giudizio di merito, detti esiti o di aver allegato e dimostrato che la struttura alla quale si era all’epoca rivolta non possedeva apparecchiature ecografiche con potenzialità diagnostiche ancora inferiori a quelle anzidette e, dunque, inadeguate.
3. – Con il terzo mezzo è prospettata violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c..
La Corte di merito, nel far leva sulle percentuali limitate di successo radiografico, avrebbe violato la norma suindicata per aver escluso un dannohttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg imputabile ai medici ed alla struttura sanitaria in riferimento alla mancata informazione sul presupposto che le percentuali (dal 12% al 21%) “sarebbero rimaste le medesime anche rivolgendosi ad una struttura più avanzata”. Ciò in quanto la “possibilità di conoscere la deformità del feto solo nella proporzione del 21% non esclude certo la rilevanza eziologica della condotta omissiva del personale medico” e, “anche se così fosse”, alla paziente sarebbe stata “impedita la fruizione di quel risultato possibile (asseritamente al 21%), concretandosi il tutto almeno in una http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgperditahttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg di chances con commisurazione del http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgdannohttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg alla stessa percentuale di chances perdute”.
Invero, il giudice di secondo grado avrebbe confuso “la percentuale del successo diagnostico, che attiene alla http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgperditahttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg delle occasioni concrete di procedere all’interruzione di gravidanza, con la probabilità causale di verificazione del http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgdannohttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg a seguito della condotta dei medici e della struttura sanitaria” (ritenuta inferiore al 50% e, quindi, escludente la responsabilità in base al principio della preponderanza causale).
3.1. – Il motivo è inammissibile.
E’ infatti assorbente rilevare – prima ancora di saggiarne la effettiva fondatezza nel merito (posto che, diversamente da quanto parrebbe postulato dalla ricorrente, anche per il http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgdannohttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg da http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgperditahttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg di http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgchancehttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg trova comunque applicazione la regola di “funzione” del “più probabile che non”: cfr. Cass., 17 settembre 2013, n. 21255) – che nel ricorso non si deduce affatto che la pretesa risarcitoria per http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgperditahttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg di http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgchancehttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg, di cui non vi è traccia nella sentenza impugnata, fosse stata già avanzata (e tempestivamente) nel giudizio di primo grado, per cui – al di là di un tale già irrituale confezionamento del motivo (tra le altre, Cass., 18 ottobre 2013, n. 23675) – è da ritenersi che la stessa sia domanda del tutto nuova, dedotta per la prima volta in questa sede di legittimità, e, come tale, inammissibile.
Infatti (e contrariamente a quanto la ricorrente deduce con la memoria ex art. 378 c.p.c.), la domanda di determinazione, in via equitativa, del http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgdannohttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg da http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgperditahttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpgdi http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgchancehttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg non può essere proposta per la prima volta in cassazione, trattandosi di http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgdannohttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg potenziale, non assimilabile ad un http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgdannohttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg futuro, e, dunque, non ricompreso, neppure per implicito, in una domanda generica di risarcimento del http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgdannohttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg (Cass., 13 giugno 2014, n. 13491; analogamente, Cass., 29 novembre 2012, n. 21245 e, proprio in tema di responsabilità medica, in riferimento alla domanda di http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgperditahttp://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_next.jpg delle chances di conseguire un risultato utile rispetto alla domanda di risarcimento del http://gfx.leggiditalia.it/gfx/ft_prev.jpgdanno da mancato raggiungimento del risultato sperato, cfr. Cass., 4 marzo 2004, n. 4400).
14. – Il ricorso principale va, dunque, rigettato, con assorbimento del ricorso incidentale condizionato del Policlinico Sassarese S.p.A..
La ricorrente principale deve essere condannata, ai sensi dell’art. 385 c.p.c., comma 1, al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, come liquidate in dispositivo in conformità ai parametri introdotti dal D.M. 10 marzo 2014, n. 55, tenuto conto che soltanto la Allianz S.p.A., tra i controricorrenti, ha depositato memoria e discusso in udienza.

P.Q.M.
 
LA CORTE rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato;
condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in complessivi Euro 3.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge, in favore della Allianz S.p.A. e in complessivi euro 2.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge, in favore del Policlinico Sassarese S.p.A. e di C.A..
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del citato art. 13, comma 1 bis.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 3 dicembre 2015.
Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2016

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