1. Con la decisione n. 12 del 22 ottobre l’A.P. è ritornata, sia pure incidentalmente, sul problema della c.d. pregiudiziale amministrativa.
La pronuncia, infatti, è dedicata principalmente a definire, sulla base di quanto deciso dalla Corte Costituzionale con le due sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, i limiti della giurisdizione del giudice amministrativo nei casi di azioni di risarcimento del danno a seguito di “comportamenti” della P.A..
Il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover procedere a tale definizione a seguito di svariate pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione, alcune delle quali sono state giudicate meritevoli di precisazioni.
Inoltre, l’A.P., riconosciutane la connessione con il problema della giurisdizione, ha affrontato anche quello della pregiudizialità amministrativa, ribadendo la propria tesi (affermativa) già sostenuta con la decisione n. 4/2003.

2. Chi scrive queste brevi note aveva avuto occasione di aderire alla posizione enunciata in quella pronuncia, ma un successivo ripensamento sulla questione ha scosso quella certezza.
Al consueto rilievo sulla mancanza nel giudice amministrativo di un potere di disapplicazione, l’odierna (molto elaborata e pregevole) pronuncia aggiunge la considerazione che la necessità della preventiva impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo – ai fini della sua demolizione – deriverebbe dal carattere “consequenziale” ed “ulteriore” della tutela risarcitoria, che sarebbe desumibile dalla formulazione del testo dell’art. 35 del D.L.vo 80/98, come riscritto dall’art. 7 della legge n. 205/2000 e precisamente nei commi 1, 4 e 5.
Ma questo richiamo non appare convincente.
Nel comma 1 perché il risarcimento del danno ingiusto sarebbe “aggiuntivo” rispetto all’annullamento: probabilmente questa tesi è fondata sul fatto che nella norma è presente la congiunzione “anche”, ma essa è riferita non al risarcimento, ma alla “reintegrazione in forma specifica”: è questa, dunque, la pronuncia “eventuale” e non quella di risarcimento.
Nel quarto comma si parla sì di diritti patrimoniali conseguenziali, ma, a parte il carattere tralatizio di questa espressione, è evidente che si riferisce ai diritti patrimoniali diversi da quello al risarcimento; l’aggettivo “eventuale” vuole solo sottolineare che non sempre è possibile proporre fondatamente un’azione di risarcimento del danno.
Il richiamo al quinto comma non ha valore probatorio della tesi sostenuta perché, al contrario, rappresenta solo la cancellazione di un sistema – quello dell’art. 13 della L. 142/92 – nel quale, in presenza di un doppio giudizio di fronte a giudici diversi (quello amministrativo e quello ordinario), si era voluto riservare al secondo solo il potere di disporre il risarcimento del danno, previo annullamento del provvedimento da parte del primo.
In definitiva sembra di doversi escludere l’esistenza di un appiglio testuale, nella normativa positiva, a favore della tesi della pregiudiziale amministrativa.

3. Sotto un profilo sistematico appare rilevante la constatazione che il potere di risarcire il danno, riconosciuto al giudice amministrativo, rappresenta, come si legge nella decisione, “strumento che, in armonia con l’art. 24, completa i poteri del giudice amministrativo”, affinché sia assicurata “l’intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica”.
Ciò equivale a dire che la completezza della tutela è stata raggiunta solo con l’attribuzione del potere di pronunciare il risarcimento del danno.
In questa prospettiva, la c.d. pregiudizialità amministrativa, rappresentando un impedimento all’esercizio dell’azione di risarcimento, dovuto alla particolare struttura del processo amministrativo, si presenterebbe come un ostacolo alla completezza della tutela della posizione del cittadino titolare dell’interesse legittimo (ingiustamente) violato dalla P.A..
Seguendo questa impostazione non è difficile pervenire alla conclusione che negare l’esperibilità dell’azione di risarcimento sol perché non è stata utilizzata quella di annullamento, equivale a non riconoscere una parte della tutela contenuta nell’art. 24 della Cost. e, quindi, esporre alla censura di illegittimità costituzionale l’art. 7 della legge 205/2000, nella parte in cui ha attribuito la competenza sul risarcimento del danno ad un giudice (quello amministrativo) che, per la struttura del suo giudizio, non può pronunciarsi sulla domanda di risarcimento qualora non sia stato azionato l’annullamento dell’atto che, per ipotesi, rappresenta azione autonoma.
Questa ipotesi traspare da quanto si legge nelle due ordinanze delle SS.UU. della Cassazione nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006 dove è scritto che “nel bilanciamento tra valori rilevanti sul piano costituzionale è da riconoscere legittimità ad una norma che mentre concentra la tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo, non reca pregiudizio alla tutela sostanziale delle situazioni soggettive sacrificate dall’agire illegittimo della pubblica amministrazione”.
Anche i richiami alla unità della giurisdizione, che affiorano persino nelle pronunce della Corte Costituzionale, debbono essere sottovalutati, ricordando a questo proposito anche le tendenze emerse in sede di Commissione Bicamerale.
Così la concentrazione della tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo postula che ciò non rechi pregiudizio alla tutela sostanziale dell’interesse legittimo: appare possibile la prospettazione, di fronte alla pregiudiziale amministrativa, della illegittimità costituzionale della norma.
Trincerarsi dietro alla pregiudizialità amministrativa finisce con l’essere un pessimo servizio reso al giudice amministrativo, attribuendogli una limitazione che nella legge non è prevista.
Soprattutto non appare convincente la tesi secondo cui con la legge 205/2000 sarebbe “venuta meno quella piena autonomia tra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi prefigurata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con la nota pronunzia 22 luglio 1999, n. 500 attraverso il superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa”.
Se, come si ritiene comunemente, fondamento dell’azione di risarcimento del danno (anche per la lesione degli interessi legittimi) è il principio generale contenuto nell’art. 2043 c.c., non può essere trascurata l’interpretazione che di questa norma ha dato la Cassazione a partire dall’arresto “Meroni” (SS.UU. 26 gennaio 1973, n. 174) e cioè l’affermazione dell’autonomia dell’azione di risarcimento del danno: la responsabilità civile non è tanto la sanzione da infliggere a chi abbia violato i doveri imposti da determinate norme di condotta, quanto la reazione dell’ordinamento giuridico contro il danno ingiusto, “reazione che si attua attraverso la imposizione dell’obbligazione risarcitoria”; essa, quindi, ha carattere autonomo.
In questa prospettiva negare l’autonomia dell’azione di risarcimento significa ignorare tutto il cammino percorso dalla dottrina e dalla giurisprudenza sulla responsabilità extracontrattuale.
E’ per questo che le presenti osservazioni rappresentano per chi scrive il superamento dell’adesione, altrove prospettata, alla posizione ribadita dal Supremo Giudice amministrativo, nella decisione qui contestata.

4. Si può, inoltre, osservare che l’affermazione, contenuta nella decisione in esame, della priorità del processo impugnatorio e della imprescindibilità dai criteri e modalità del giudizio di annullamento, non sembra tener conto della profonda trasformazione che nel tempo ha subito il processo amministrativo: si pensi all’azione di accertamento collegata al giudizio sul “silenzio” e a quella di condanna nella giurisdizione esclusiva e ora al giudizio di risarcimento del danno. Quanto si è lontani dall’azione di annullamento del 1889!
Non sembra, quindi, che meriti adesione questa affermazione sulla imprescindibilità dei criteri e modalità del giudizio di annullamento.
Oggi si è in presenza di una pluralità di giudizi amministrativi ognuno dei quali ha principi e regole diversi e, quindi, non può continuarsi ad esempio a negare, nel processo di risarcimento del danno, il potere di disapplicazione sol perché tale potere manca nel giudizio di annullamento. Tanto più che anche nello stesso processo di annullamento si è dovuta ammettere la disapplicazione allorché si tratta di attuare la normativa comunitaria.

5. Quanto poi alle conseguenze della inoppugnabilità del provvedimento, per mancato tempestivo ricorso, si deve tener conto del fatto che la disapplicazione opera solo su una parte degli effetti dell’atto, che per il resto rimane intangibile.
A quasi un secolo e mezzo della legge abolitrice del contenzioso amministrativo, il potere di disapplicazione riconosciuto al giudice ordinario non ha vulnerato né l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo né la sua presunzione di legittimità.
Non si può, quindi, temere che l’esame incidenter tantum della legittimità del provvedimento, ai fini di valutare l’ingiustizia del danno, possa pregiudicare globalmente l’efficacia dell’atto.

6. Quanto poi alla preoccupazione che l’azione di risarcimento sia privilegiata a quella di annullamento, basta ricordare la parsimonia che ha caratterizzato le pronunce del Consiglio di Stato nelle azioni di risarcimento del danno.
Esistono, inoltre – come è stato di recente ricordato da Caringella – nel codice civile disposizioni quali il 2° comma dell’art. 1227 (applicabile insieme all’art. 1223, anche alla responsabilità extracontrattuale, in forza dell’art. 2056) – che possono portare addirittura ad escludere il risarcimento dei danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, nella quale – nelle ipotesi macroscopiche – potrebbe rientrare anche la mancata proposizione dell’azione di annullamento.
In particolare, l’art. 1223 impone la valutazione del nesso fra danno (o mancato guadagno) e atto lesivo.
Non mancano, quindi, i mezzi forniti dall’ordinamento per reprimere eventuali tentativi di “furbizia” da parte del privato.

* * *

7. In definitiva una più attenta riflessione, anche sulle norme della Costituzione, ha indotto la scrivente a rivedere la propria precedente adesione alla posizione del giudice amministrativo sulla c.d. pregiudizialità amministrativa.
E’ sembrata, infatti, più rispettosa del precetto costituzione (art. 24) una ricostruzione della norma che non imponga che l’azione di risarcimento debba essere arrestata in limine con la semplice constatazione del mancato esperimento (con esito positivo) dell’azione di annullamento: si ha fierezza di tutela giurisdizionale solo nel caso in cui il giudice pervenga ad un esame nel merito, sempreché il diritto al risarcimento non sia da considerare prescritto.

(pubblicato il 5.11.2007)

Note

L'articolo Ancora la pregiudiziale amministrativa<br> <i>(nota a Cons. Stato, a.p. 22 ottobre 2007, n. 12)</i> proviene da Giustamm.

1) La questione della contaminazione da uranio impoverito

Si è molto discusso, negli ultimi anni, della “sindrome da uranio impoverito” che avrebbe colpito dapprima i soldati statunitensi inviati in Iraq nell’ambito della prima Guerra del Golfo e, successivamente, i militari impegnati nella missione di pace in Kossovo.
Recentemente si è peraltro ipotizzata la possibilità di analoghe contaminazioni nell’area, sita in Sardegna, del “Salto di Quirra” (nella quale è situato un poligono di tiro interforze dell’estensione di circa 13 mila ettari), non solo a causa della morte di diversi militari che vi avevano prestato servizio, ma anche in ragione della forte incidenza di tumori tra gli abitanti delle zone limitrofe.
Come noto, a seguito dell’acceso dibattito parlamentare sulla questione, nel 2001 il Ministero della Difesa aveva istituito una commissione di indagine con il compito di accertare tutti gli aspetti medico – scientifici dei casi di patologie tumorali emerse nel personale militare, in particolare di coloro che avevano svolto attività in Bosnia e Kossovo, verificando l’ipotizzata sussistenza di una correlazione tra il munizionamento all’uranio impoverito impiegato in quell’area e l’insorgenza di casi di neoplasie maligne.
Tale Commissione, meglio conosciuta, dal nome del suo presidente, come “Mandelli”, aveva presentato, rispettivamente il 19.3.2001 ed il 28.5.2001, due distinte relazioni le cui conclusioni, nonostante il riscontro di un eccesso statisticamente significativo di casi di “Linfoma di Hodgkin”, sostanzialmente escludevano che potesse ritenersi dimostrata alcuna correlazione causale tra l’esposizione dei militari alla sostanza (contaminazione che, secondo la commissione, poteva aver avuto luogo esclusivamente tramite inalazione di polveri nelle vicinanze di obiettivi colpiti con dardi all’uranio impoverito) e l’insorgenza della malattia. A tale conclusione la Commissione Mandelli era pervenuta, tra l’altro, anche sulla base delle risultanze di un rapporto della missione UNEP (United Nations Enviromental Program) del 2001, che aveva rilevato l’assenza di significativi rischi di contaminazione nell’area del Kossovo.
La sentenza in commento, oltre che condivisibile per quanto si accennerà in seguito, è degna di nota soprattutto in quanto costituisce una delle prime pronunce relative a domande di risarcimento del danno da morte a causa di contaminazione da sostanze tossiche nella prestazione del servizio militare.
Nell’ambito di tale filone va ricordata, peraltro, la sentenza emessa nel 2002 dalla Corte dei Conti di Venezia, che, accogliendo le richieste dei familiari di un militare deceduto nel 1977 dopo avere prestato servizio di leva proprio presso il Poligono del Salto di Quirra, ha condannato l’Amministrazione della Difesa al pagamento di un indennizzo in quanto ha ritenuto pienamente provato il nesso di causalità tra i disagi sofferti in servizio (frequente contatto con sostanze tossiche solide o disperse nell’aria) e l’insorgenza e repentina evoluzione dell’affezione mortale.

2) Il caso

La vicenda posta all’attenzione del Tribunale Amministrativo sardo riguarda un caporale maggiore dell’esercito che aveva prestato servizio a Jakova, Kossovo, per circa cinque mesi, dal 23.6.2000 al 6.11.2000. Il sottufficiale, subito dopo il rientro in Italia, aveva riscontrato un liposarcoma testicolare che si era aggravato repentinamente tanto da condurlo alla morte nel dicembre 2002, dopo che lo stesso aveva comunque ripreso servizio in Cagliari.
La madre ed il fratello del militare, in seguito al rigetto dell’istanza volta ad ottenere la corresponsione della “speciale elargizione” prevista dall’art. 6 della Legge 3.6.1981 n. 308 a favore dei familiari di militari deceduti in attività di servizio, ritenendo il Ministero della Difesa responsabile del decesso, proponevano ricorso al Tar di Cagliari chiedendo che quest’ultimo, accertato l’inadempimento dell’obbligo di apprestare ogni efficace accorgimento utile a tutelare l’integrità fisica e morale dello stesso militare, condannasse l’ amministrazione resistente al risarcimento dei danni, patrimoniali e non, da loro subiti a causa della morte del proprio congiunto.

3) La decisione

Il TAR Cagliaritano, con la sentenza in commento, ha respinto la domanda risarcitoria ritenendola non supportata da alcuna prova in ordine alla sussistenza dei fatti posti a fondamento della pretesa, sia con riguardo all’uso di munizioni all’uranio impoverito nella zona in cui il militare deceduto aveva prestato servizio, sia, in particolare, in merito al nesso di causalità tra la missione e la morte, non essendo emerso alcun elemento a fondamento dell’affermata contaminazione da radiazioni cancerogene.
Il Giudice amministrativo ha, inoltre dichiarato inammissibile la domanda di accertamento della spettanza della speciale elargizione prevista dall’art. 6 della Legge 3.6.1981 n. 308 ritenendo, in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale, che non siano proponibili azioni di mero accertamento a tutela di posizioni soggettive aventi la consistenza di interesse legittimo.
La pronuncia in commento, oltre a risultare degna di nota per il dibattito, mai sopito, sulla questione delle contaminazioni da uranio impoverito, offre altresì lo spunto per alcune brevi riflessioni di carattere processuale.
Preliminarmente appare opportuno rilevare che vertendosi in materia di giurisdizione esclusiva, giusta l’esclusione del personale militare dalla “privatizzazione” del pubblico impiego e dalla conseguente devoluzione al Giudice del lavoro delle controversie traenti origine dal rapporto di servizio, il Tribunale Amministrativo, in modo del tutto condivisibile, ha ritenuto di fare applicazione del principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c..
Ed infatti, una volta riscontrata la mancanza di supporto probatorio non solo in ordine alla prova del nesso causale tra la prestazione del servizio militare in Kossovo e l’evento morte, ma addirittura relativamente all’uso, nella zona in cui il sottufficiale aveva prestato servizio, di munizioni all’uranio impoverito, il TAR cagliaritano, in corretta applicazione del principio di cui all’art. 115 c.p.c., ha dovuto necessariamente giudicare iuxta alligata et probata.
Né lo stesso Tribunale avrebbe potuto fare uso del tradizionale “sistema acquisitivo” della prova previsto dall’art. 44 R.D. 26.6.1024 n. 1054, in base al quale, una volta individuato il thema probandum, il giudice può scegliere il più opportuno mezzo di prova ed indicare la parte sulla quale far ricadere il relativo onere, considerato che tale metodo vige esclusivamente nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità.
Resta peraltro da chiedersi se, in considerazione della delicatezza del caso, oltre che della obiettiva difficoltà per la parte privata di fornire la prova dell’avvenuta contaminazione e del nesso di causalità tra quest’ultima e la morte, il Tribunale non avrebbe potuto disporre consulenza tecnica d’ufficio facendo applicazione del potere ad esso attribuito dall’art. 35, comma 3, D. Lgs. 31.3.1998 n. 80.
A tale interrogativo, tuttavia, non può che darsi risposta negativa.
Secondo la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, infatti, la consulenza tecnica d’ufficio – che può costituire fonte oggettiva di prova tutte le volte che opera come strumento di accertamento di situazioni di fatto rilevabili esclusivamente attraverso il riscorso a determinate cognizioni tecniche – è un mezzo istruttorio sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso al potere discrezionale del giudice; peraltro tale potere incontra il duplice limite del divieto di servirsene per sollevare le parti dall’onere probatorio e dell’obbligo di motivare il rigetto della richiesta. D’altronde dalla motivazione della sentenza non risulta neppure che parte ricorrente avesse proposto alcuna istanza in tal senso; pertanto del tutto correttamente il TAR Sardegna ha escluso di poter disporre una consulenza tecnica “esplorativa” laddove non era stata fornita la prova dei fatti posti a base della domanda.

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V. T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 21 giugno 2004, n. 853.

Note

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La sentenza in commento si inserisce, in maniera innovativa, nel dibattito sulla risarcibilità dell’interesse legittimo conseguente all’annullamento (ovvero all’impugnazione) dell’atto amministrativo dal quale il ricorrente vorrebbe far dipendere il pregiudizio meritevole di ristoro.

Un privato agisce per l’annullamento di un decreto di esproprio e per il risarcimento del danno, sostenendo che il decreto è stato emesso per una superficie eccedente -di soli 14 mq- quella indicata nella dichiarazione di pubblica utilità.
Il ricorso viene dichiarato inammissibile poiché per la formalità del deposito non è stato rispettato il termine dimidiato di cui all’art. 23-bis legge T.A.R. per i giudizi in materia di opere pubbliche. La domanda risarcitoria viene respinta sull’assunto che “l’eventuale inesattezza circa la misurazione delle superfici espropriate, ove non incida sull’individuazione del bene, non è idonea ad inficiare il procedimento ed, in particolare, il decreto d’esproprio, essendo noto che le superfici di progetto (anche esecutivo) sono suscettibili di variazioni”.
Prima di giungere al rigetto della domanda di risarcimento, il Giudice affronta approfonditamente il tema della responsabilità aquiliana in capo alla p.a. -in particolare relativamente all’ipotesi di risarcimento del danno per equivalente-, nonché la collegata questione della c.d. “pregiudiziale amministrativa”. Il Giudice giunge a conclusioni opposte a quelle della Adunanza Plenaria n° 4/2003 -che si richiamerà nel prosieguo-, stabilendo che è “ammessa la proponibilità di un’azione di risarcimento per equivalente senza aver prima esperito una valida azione di tipo impugnatorio al fine di rimuovere l’atto e/o gli atti lesivi di una posizione soggettiva d’interesse legittimo”.
Tale conclusione muove da un’analisi del riparto di giurisdizione dopo la L. 205/2000 e dopo la Cass. Sez. Un. n° 500/99: prima di questi avvenimenti, il giudice ordinario conosceva del risarcimento del danno “non sotto il contenuto strettamente inerente all’annullamento, sibbene sotto il profilo della qualificazione dell’atto quale illegittimo. Ciò in quanto, indipendentemente dall’effetto cassatorio della sentenza amministrativa, il giudice ordinario doveva accertare se si fosse verificata un’ipotesi di danno ingiusto, rectius: di ingiustizia del danno, in quanto tale, passibile di riparazione in forma economica”. In sostanza, il g.o. non aveva -come non ha- il potere di annullamento, potendo solo disapplicare l’atto ritenuto illegittimo, e, quindi, un problema di pregiudizialità della domanda di annullamento rispetto a quella di risarcimento non si poteva porre. Sostengono i Giudici del T.A.R. Marche che “dopo la L. 205 del 2000 deve, perciò, aversi una perfetta coincidenza tra il trasmesso e il ritenuto, nel senso che, in materia, il giudice amministrativo non può avere potere, né maggiore, né minore, né diverso rispetto a quanto fosse precedentemente devoluto al giudice ordinario”: “occorre che il giudice amministrativo prenda atto e che si adegui non tanto e non solo ai principi giurisprudenziali, affermati dal giudice ordinario, quanto agli strumenti processuali – e sostanziali trasmessigli, senza tentare di ricondurli entro gli ambiti dell’assetto tradizionale del processo amministrativo, che in più di un caso può rivelarsi obsoleto e non più rispondente alle esigenze sopravenute e, finanche, all’ordinamento comunitario”.
La questione viene, quindi, affrontata e risolta facendo riferimento al principio di effettività della tutela, nonché ai principi espressi nel Trattato ed alle pronunce della Corte di Giustizia: “passibile di risarcimento è, dunque, il diritto compromesso dall’atto illegittimo e non la lesione in sé di un interesse legittimo che trova, peraltro, ove richiesta dal ricorrente, diversa soddisfazione nell’annullamento dell’atto e nel conseguente rinnovo del procedimento (ove sia rilevato un vizio formale e procedurale) o nel ripristino della situazione quo ante (ove in sede di giudizio d’ottemperanza non si opponga l’irreversibilità della situazione di fatto (con riferimento alla materia dell’espropriazione vedasi l’art.43 del T.U. che non regola la fattispecie in esame, per il quale, a fronte dell’annullamento dell’atto da cui è sorto il vincolo preordinato all’esproprio, o dell’atto che ha dichiarato la pubblica utilità, o del decreto d’esproprio, la P.A. che detiene –illegittimamente – il bene per scopi di pubblico interesse, può acquisirlo, provvedendo ad un risarcimento pecuniario). La pregiudizialità dell’azione d’annullamento ha un senso solo se s’intende preservare una concezione di un sistema di giustizia amministrativa inteso in via prioritaria a preservare l’interesse pubblico, mentre la soddisfazione dell’interesse sostanziale del cittadino viene ad essere un risultato ulteriore e concettualmente secondario. Tale concezione ignora che la funzione amministrativa non si esaurisce con l’emanazione di un atto, ma si conserva anche successivamente, attraverso l’autotutela, il riesame e l’eventuale ulteriore intervento avente ad oggetto il nuovo assetto d’interessi “illegittimamente” determinato“.

La questione della risarcibilità dell’interesse legittimo -posizione giuridica soggettiva tipicamente tutelabile dinanzi al giudice amministrativo- ha preso le mosse, come è noto, dalla sentenza n° 500/99 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Questa pronuncia -resa in sede di regolamento di giurisdizione- è stata occasionata da un fatto molto semplice: un privato, che aveva stipulato con il Comune una convenzione di lottizzazione, nel successivo P.R.G. non vede inserita la propria area tra quelle edificabili. La Corte, ribadendo che il privato stipulante una convenzione di lottizzazione può vantare solo un interesse legittimo -non facendo sorgere la detta convenzione un diritto soggettivo-, affronta il problema della configurabilità della responsabilità civile ex art. 2043 cod. civ. della p.a. per danni derivanti a soggetti privati dalla emanazione di atti/provvedimenti amministrativi illegittimi, mutando il consolidato orientamento e pronunciandosi in senso positivo.
L’interesse legittimo viene ricostruito in termini di autonomia rispetto al diritto soggettivo, ponendolo in relazione ad un bene della vita la cui lesione si può concretizzare in un danno, per giungere alla affermazione della sua risarcibilità. Muovendo da un esame letterale dell’art 2043 cod. civ., che parla semplicemente di danno ingiusto senza distinguere tra diritti ed interessi, è possibile affermare che “la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra infatti nella fattispecie della responsabilità aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto”.

Sul piano normativo, si deve muovere dal dettato costituzionale riferendosi, in particolare, all’art. 103 Cost., che disegna il processo amministrativo come un processo contro atti, ed l’art. 113 Cost., che attribuisce tutela per la lesione di interessi legittimi e di diritti soggettivi. Attendendosi ad una interpretazione che muova da una lettura rigorosa dalla norma primaria del nostro ordinamento, il processo amministrativo è un processo di impugnazione di atti emanati dalla p.a.: il passaggio attraverso l’impugnazione è quindi essenziale, nonché primaria pretesa azionabile dinanzi al g.a.
Occorre poi fare riferimento alla legislazione di rango ordinario, e cioè all’art. 35 del d. lgs. 31 marzo 1998 n° 80, così come modificato dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n° 205. A seguito di queste modifiche, l’attuale art. 7 della Legge T.A.R. attribuisce al g.a. “anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. La norma riveste una certa importanze nell’intento ricostruttivo che qui occupa: infatti, da un esame letterale si nota che il legislatore ha voluto inserire il risarcimento del danno tra i diritti patrimoniali consequenziali; altrimenti opinando, si dovrebbe qualificare in termini di svista l’espressione “anche agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. Così il diritto al risarcimento è consequenziale al -previo- annullamento.

Sul piano giurisprudenziale, dopo l’apertura della citata Sez Un. n° 500/99, si è acceso il dibattito circa la configurabilità nel giudizio amministrativo di un’azione di risarcimento del danno: in particolare si è cercato di disegnare i confini tra questa pretesa e quella di annullamento dell’atto, per cercare di capire se la domanda di annullamento sia pregiudiziale a quella di risarcimento, nonché se presentino caratteri di autonomia ovvero di subordinazione.
Sul punto, ed in senso orientativo data la funzione nomofilattica che le è affidata, è intervenuta l’Adunanza Plenaria con la citata sentenza n° 4/2003, per la quale “una volta concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio e che l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma che è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari”.

La pronuncia del T.A.R. Marche, interessante per la ricostruzione dell’istituto e meritevole di nota per aver affrontato, anche alla luce dei principi comunitari, in senso critico -peraltro in maniera indolore, dato che il risarcimento è stato negato per infondatezza della pretesa- il tema della pregiudiziale amministrativa, muove però, proprio per il suo carattere innovativo, da una prospettiva sostanzialmente opposta all’attuale orientamento dottrinario e giurisprudenziale.
Appare, però, preferibile muovere da una lettura costituzionalmente orientata: nell’attuale disegno costituzionale, il processo amministrativo è un processo di impugnazione, contro atti della p.a.: impugnazione che –per la primaria esigenza di certezza dei rapporti giuridici- deve essere proposta entro un breve termine di decadenza.
Nonostante i cambiamenti che ha subito, e che sta subendo, il diritto amministrativo -in particolare il progressivo spostamento del suo baricentro dall’atto al rapporto, che sta portando ad una affermazione del principio dell’effettività della tutela- la lettura rigorosa, ma non pedissequa, delle norme, in particolare di quelle di rango costituzionale, sembra comunque preferibile.

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V. T.A.R. MARCHE – ANCONA – Sentenza 23 febbraio 2004 n. 67

Con commento del Dr. Sergio De Santis

Note

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V. T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 21 giugno 2004 n. 853

Note

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Il tema del risarcimento danni da ritardo non trova una soluzione condivisa nonostante i più recenti interventi legislativi, che, peraltro, non brillano per chiarezza, coerenza ed univocità di intenti.
Occasione per ritornare sull’argomento (1) è la sentenza del TAR Lombardia – Milano – Sez. I n. 35 del 12 gennaio 2011, che si commenta non per la soluzione adottata nella fattispecie decisa, bensì per i principi di diritto richiamati, anche in modo ultroneo nella economia del decisum.
Si legge nella motivazione che la risarcibilità di un eventuale danno da ritardo, in mancanza di espressa domanda, «resta estraneo al thema decidendum». Purtuttavia, prosegue la sentenza, rispetto alla configurabilità ipotetica di un ritardo colpevole è da escludersi in radice la configurabilità stessa della inosservanza dolosa o colposa di un termine ragionevole per la conclusione del procedimento. Due i principi affermati: a) il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale l’Amministrazione abbia provveduto «spetta solo ove i soggetti interessati abbiano reagito all’inerzia impugnando il silenzio-rifiuto»; b) «ciò che si risarcisce non è una aspettativa all’agere legittimo dell’Amministrazione, bensì il mancato conseguimento del bene della vita cui si ambiva al momento della proposizione dell’istanza».
La sentenza sembra quindi in linea con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 7 del 2005, che aveva disconosciuto l’ammissibilità dell’azione risarcitoria da mero ritardo nell’azione amministrativa.
Va ricordato però che in quella decisione l’A.P. si preoccupò soprattutto di approfondire il tema della giurisdizione, all’epoca abbastanza controversa dopo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale. Sulla questione di merito l’A.P., dopo aver richiamato la regola della pregiudizialità, e, quindi, la definitività dei provvedimenti negativi adottati in ritardo dall’Amministrazione e la loro intangibilità per l’omessa proposizione di qualunque impugnativa, si era attestata su due postulati: il danno da mero ritardo è astrattamente ipotizzabile, ma, allo stato, non trova spazio nel nostro sistema di tutela perché non previsto dal legislatore; il ristoro per equivalente dell’attesa è ammissibile solo se collegato al conseguimento dell’utilità sostanziale richiesta alla P.A.: provvedimento vantaggioso.
Sta in fatto che anche sulla spinta delle osservazioni dell’A.P., il legislatore si è adoperato per introdurre una specifica disciplina del danno da ritardo, cercando di recuperare la mancata attuazione della delega, contenuto nella legge n. 59 del 1997, secondo cui occorreva prevedere forme di indennizzo a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento secondo il nuovo modello di adozione amministrativa, introdotto dalla legge n. 241 del 1990.
Dopo il disegno di legge Nicolais, approvato dalla Camera dei Deputati, ma decaduto per fine legislatura e ripreso dal Governo della XVI legislatura nella sua formulazione originaria, si è così pervenuti all’approvazione del testo attuale dell’art. 2 bis della legge n. 241, introdotto dalla legge n. 69 del 2009 sullo sviluppo economico e la semplificazione.. L’art. 69 ha subito però notevoli modifiche nel corso dell’iter parlamentare, con una contrazione della norma da quattro commi ai due attuali. In particolare è stato espunto l’inciso «indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiamato», cioè proprio il significativo riferimento alla natura indipendente della pretesa risarcitoria rispetto al bene di vita sostanziale sotteso al provvedimento richiesto. E’ stata altresì prevista, rispetto all’autonoma indennizzabilità della violazione dei termini procedimentali, la prova del danno.
Ed è per questo che, nonostante la novella legislativa che ha positivizzato il risarcimento del danno da ritardo (come auspicato dall’A.P.) alcuni commentatori e le prime pronunce giurisprudenziali, nel cui filone si inserisce la decisione in commento del TAR Lombardia, hanno sostenuto che la norma, così come formulata, avrebbe una valenza meramente «ricognitoria» rispetto alle conclusioni della precedente giurisprudenza amministrativa, culminata nella citata decisione dell’A.P. n. 7/2005 (2).
Una siffatta interpretazione riduttiva non può essere condivisa.
Una riforma legislativa per confermare quella che era ormai una pacifica acquisizione giurisprudenziale «consolidata da un decennio» appare contro ogni logica anche perché il principio della non risarcibilità del danno da mero ritardo era fortemente ancorato proprio alla mancanza di una disposizione legislativa: «non è prevista allo stato attuale della legislazione un meccanismo riparatore dei danni causati dal ritardo procedimentale in sé e per sé considerato». Con la conseguenza che il danno da ritardo, in assenza di una disciplina positiva, non ha un’autonomia strutturale rispetto alla fattispecie procedimentale da cui scaturisce, dato che è legato inscindibilmente alla positiva finalizzazione di quest’ultima (3).
Ditalchè è agevole convenire che «il riferimento alle modifiche subite dalla norma nell’iter parlamentare non va sopravalutato» (4), nel mentre si impone un’accurata analisi esegetica della disposizione in un contesto logico e sistematico, che registra come conseguenza l’ampliamento delle garanzie per assicurare la certezza dei tempi di definizione dei rapporti tra cittadino e P.A., la celerità degli stessi e la rinnovata affermazione della imparzialità e del buon andamento nell’esercizio della funzione amministrativa.
A conferma di ciò, anche in chiave di interpretazione sistematica del dato normativo, è stato sottolineato che, con la novella in esame, il legislatore non solo ha inserito il 2 bis, ma ha riscritto l’art. 2 della legge 241/90, con termini più stringenti per la conclusione del procedimento. E’ stato infatti fissato un termine generale di 30 giorni (in luogo di 90 giorni precedenti), e, nel caso di termini diversi previsti da regolamenti e dalle Amministrazioni, è stato stabilito che il termine non può eccedere i 90 gioni o 180 in casi particolari. Il legislatore ha quindi evidenziato l’essenzialità di un termine procedimentale, ma altresi ribadito la doverosità dell’osservanza di tale termine. Con disposizione innovativa, aderente al principio posto dall’art. 2, si è altresì sancito che «il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti», con gli ulteriori corollari che tale valutazione incide sulla corresponsione della retribuzione del risultato e che la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale (5).
Anche di recente è stato osservato che la questione della spettanza del bene della vita ai fini del risarcimento del danno da mero ritardo è del tutto estranea alla finalità ed alla ragion d’essere dell’istituto (6). È indiscutibile infatti che il nuovo modello di azione amministrativa, introdotto dalla legge n. 241 del 1990, abbia attribuito rilevanza autonoma, rispetto all’interesse legittimo al bene della vita, a posizioni soggettive di natura strumentale, che mirano a disciplinare il procedimento amministrativo secondo criteri di correttezza, idonei ad ingenerare, con l’affidamento del privato, «un’aspettativa qualificata» al rispetto di queste regole.
In tale prospettiva è enucleabile dal novero degli interessi pretensivi, e piuttosto accanto a essi, un ambito di interessi procedimentali, così come definiti da M.S. Giannini, la cui violazione integra un titolo di responsabilità idoneo a fondare un danno risarcibile diverso e autonomo rispetto alla lesione del bene della vita.
A tale categoria di interessi procedimentali è ascrivibile il danno da ritardo, sicchè il privato ha titolo ad agire per il risarcimento del danno subito in conseguenza della mancata emanazione del provvedimento richiesto nei termini previsti e indipendentemente dalla successiva emanazione e dal contenuto di tale provvedimento (7).
È difficile infatti negare – ha osservato autorevole dottrina – che la stessa disciplina del termine sia «volta a fornire una certezza temporale al richiedente in ordine ad ogni aspetto sulla sua partecipazione: l’impegno di risorse, la rinuncia ad altre opportunità, l’esigenza di avvalersi di circostanze favorevoli che non abbiano durata indefinita» (8).
Nella disciplina complessiva delle regole sul procedimento amministrativo occorre, quindi, evitare la confusione tra la natura della regola violata e gli interessi che quella regola è diretta a tutelare.
Il rispetto del termine che la legge assegna alla P.A. per la definizione di un procedimento o che la stessa Amministrazione si è assegnato è una delle manifestazioni di quella «buona amministrazione» che costituisce un vero e proprio diritto del cittadino sancito dall’art. 41 della Carta di Nizza, ed ancora prima dall’art. 97 della Costituzione, che sancisce i principi di imparzialità e di buon andamento.
Ora, indipendentemente da qualsivoglia disquisizione sulla differenza o non perfetta identità tra «buona amministrazione» e «buon andamento» dell’amministrazione, si tratta comunque di un valore giuridico, che si traduce nell’efficienza e nell’efficacia dell’azione. Sicchè è agevole concludere che, se per buon andamento si intende l’efficienza dell’azione amministrativa, una delle manifestazioni di siffatta efficienza è l’essenzialità ed il rispetto del termine del procedimento amministrativo. L’amministrazione efficiente è l’amministrazione capace di rispettare i tempi del suo agire, che è il primo risultato utile in termini di produttività e di economicità.
Dalle considerazioni sin qui svolte deriva che la cd. pregiudiziale amministrativa sia questione del tutto estranea alla fattispecie del danno da mero ritardo. Ciò perché l’unico interesse che viene in considerazione è quello procedimentale, relativo al rispetto del termine di conclusione del provvedimento, e, conseguenzialmente, il ristoro del pregiudizio derivante dal ritardo con cui l’Amministrazione ha provveduto. E’ evidente quindi che – contrariamente da quanto affermato dal TAR Lombardia – l’azione di risarcimento da mero ritardo sia del tutto sganciato da qualsivoglia formale declaratoria di illegittimità del silenzio ed in tal senso risulta normata nel nuovo codice del processo. L’azione quindi è esperibile autonomamente «senza che ciò possa essere valutato in termini di concorso di colpa ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a.» (9)
La sopravvenuta disciplina codicistica non ha peraltro inciso sull’assetto dell’istituto così come delineato nella novella della legge n. 69/2009, fatta salva la questione della prescrizione quinquennale dell’azione, originariamente prevista dal 2° comma dell’art. 2 bis.
Sotto il profilo sostanziale nel c.p.a. risulta infatti confermata e tutt’ora operante la disciplina del primo comma dell’art. 2 bis, con l’espressa previsione nel quarto comma dell’art. 30 di una autonoma azione di risarcimento danni che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Sicchè la definizione, come fattispecie autonoma, del risarcimento del danno ingiustamente cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento conferma il riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno da ritardo anche in assenza dell’accertamento della spettanza del cd. bene della vita. Con l’ulteriore conseguenza che essendo stata prevista l’azione risarcitoria per l’inosservanza del termine, come ipotesi di giurisdizione esclusiva (art. 133), si potrebbe pervenire a qualificare in termini di diritto soggettivo il diritto ad ottenere la conclusione del procedimento amministrativo, conformemente alla previsione normativa.
Più complessa è la questione del termine per proporre la domanda di risarcimento, dopo l’abrogazione del secondo comma dell’art. 2 bis per effetto dell’art. 4, n. 14, dell’all. 4 del codice e della specifica disciplina introdotta nel 4° comma dell’art. 30. Il testo definitivo della norma è il risultato di modificazioni rispetto alla formulazione originaria, ed appare «confuso e contraddittorio» (10) anche con riferimento alla stessa relazione governativa. La regola risultante da queste interpolazioni è che il termine per proporre l’azione risarcitoria è di un anno e 120 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento.
Infine, rimane aperto il tema del quantum del danno risarcibile, per la scelta del legislatore di considerare come risarcibile un danno “ingiusto”. E’ quindi superata la scelta del primo legislatore, che perseguiva l’idea di un indennizzo per il ritardo della conclusione del procedimento correlato all’idea di una sanzione o di un danno automatico. Spetterà quindi al privato, in ogni caso, dimostrare il danno derivante dalla tardiva o mancata adozione del provvedimento, in stretta correlazione con l’inosservanza dolosa o colposa addebitabile all’Amministrazione. Non può invece essere posta a carico del soggetto che subisce il ritardo la prova della responsabilità dell’Amministrazione. Per danno da ritardo deve intendersi ogni danno ingiusto derivante da un comportamento illecito dell’Amministrazione per superamento del tempo previsto per l’adozione del provvedimento. In questa prospettiva l’illiceità discende per previsione legale dalla violazione di una norma che impone un dovere all’Amministrazione. Non spetta a colui che subisce il ritardo dell’Amministrazione dimostrare che il comportamento omissivo è addebitabile a dolo o colpa. Ciò che rileva è la violazione di un precetto che assegna un termine da rispettare. Termine che le regole del procedimento consentono alla stessa Amministrazione di fissare. Ai sensi dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, l’attività dell’Amministrazione è retta dal principio di legalità e una delle manifestazioni della legalità dell’agire amministrativo è appunto l’osservanza della norma (art. 2) che impone il rispetto del termine previsto dalla legge o dai regolamenti per la conclusione del procedimento: con la conseguenza che l’illegittimità del comportamento è già espressione di una violazione del principio di legalità.
Non c’è altro che il privato debba dimostrare ai fini della prova di una condotta contro ius.
L’onere probatorio che il danneggiato deve assolvere, ancorchè in uno schema astratto di responsabilità aquiliana applicata all’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, non riguarda l’elemento soggettivo, ma riguarda la produzione del danno.
Il riferimento normativo all’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento serve solo ad attenuare in qualche modo l’automatismo del risarcimento, offrendo all’Amministrazione la possibilità di opporre una qualche prova che escluda l’illiceità della violazione del termine.
E’ quindi condivisibile l’affermazione che, in definitiva, la mancata emanazione del provvedimento – nel termine che la stessa Amministrazione si è dato – determina una presunzione di colpa della P.A., «ma non una presunzione assoluta», bensì solo relativa, vincibile con la prova contraria. (11)
Potranno essere invocate difficoltà interpretative della norma applicativa o contrasti giurisprudenziali, ma la P.A. non potrà addurre eventuali disfunzioni della organizzazione dei propri uffici perché, tra l’altro, incombe su di essa ai sensi del d.p.r.. n. 231 del 2001 adottare «modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire gli illeciti e, in definitiva, delle misure idonee ad evitare il danno di cui all’art. 2050 c.c.» (12)
Potrà invece l’Amministrazione cercare di escludere la proprio colpa dando la prova positiva di aver adottato modelli organizzativi e funzionali aderenti al precetto dell’art. 97 Cost., che ha trovato ulteriore attuazione, sotto il profilo funzionale, nell’art. 7 della stessa legge n. 69 del 2009, con l’introduzione della “imparzialità” nella declaratoria dell’art. 1 della legge 241 del 1990 sui principi dell’attività amministrativa.

________________________________________________________
(1) Mi sia consentito rinviare a P. Quinto «Il Codice del processo amministrativo ed il danno da ritardo: la certezza del tempo e l’incertezza del legislatore» in Giust. Amm. 2009; P. Quinto «Danno da ritardo: osservazioni ad Adunanza Plenaria n. 7/2005», nella collana «Il nuovo processo amministrativo» Ed. Giuffrè pag. 227 e segg.
(2) TAR Sicilia, Sez. II, 20/1/2010 n. 582. La sentenza, dopo aver ricostruito l’evoluzione normativa dell’art. 2 bis con la eliminazione nel testo definitivo dell’art. 7, comma 1, lett. C) della legge n. 69 del 1969, del riferimento alla natura indipendente della pretesa risarcitoria rispetto al bene della vita, afferma che «anche la nuova previsione normativa non abbia in effetti mutato l’orientamento giurisprudenziale pregresso, non potendosi anche oggi prescindere dalla spettanza del bene della vita per poter riconoscere una tutela risarcitoria al danno da ritardo dell’azione amministrativa»
(3) Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2009 n. 1162
(4) «Il nuovo procedimento amministrativo», a cura di F. Caringella e M. Protto. Ed. Dike
(5) L. Bertonazzi, Diritto Processo Amministrativo n. 3/2009
(6) F. Patroni Griffi «Valori e principi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei poteri pubblici» in Giust. Amm., 2011
(7) M. S. Giannini definì gli interessi procedimentali come quelle posizioni soggettive che «hanno ad oggetto situazioni e vicende del procedimento» e che, perciò, «non si riferiscono direttamente a beni della vita, ma a fatti procedimentali che a loro volta investono beni della vita»
(8) M. Clarich, G. Fonderico «La risarcibilità del danno da mero ritardo» in Urbanistica e Appalti 2006.
(9) G. Domenico Comporti «La tutela risarcitoria “oltre” il Codice» in Federalismi.it, n. 24/2009
(10) R. Chieppa «Il Codice del processo amministrativo» Ed. Giuffrè
(11) «Il nuovo procedimento amministrativo», a cura di F. Caringella, cit.
(12) G. Soricelli «www.giustizia-amministrativa.it»

(pubblicato il 16.2.2010)

Note

L'articolo Il risarcimento del danno da ritardo: un passo avanti ed uno indietro proviene da Giustamm.

Per effetto del primo comma dell’art. 11 del d.d.l. n. S 3593 il giudice amministrativo potrebbe disporre il risarcimento del danno in tutte le materie deferite alla sua giurisdizione. Con questa previsione si intende evitare una ingiustificata disparità di trattamento tra le varie ipotesi di giurisdizione esclusiva conosciute nel nostro ordinamento, eliminando, ogni qual volta la cognizione di una controversia è deferita alla giurisdizione amministrativa, il defatigante sistema del c.d. doppio binario in virtù del quale il privato che assume di essere stato illegittimamente pregiudicato dall’amministrazione deve dapprima ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo dinanzi al giudice amministrativo e solo in seconda battuta adire l’autorità giudiziaria ordinaria per il risarcimento del danno.
Nell’art. 11, peraltro, a differenza di quanto previsto dal primo comma dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, non v’è alcuna menzione della reintegrazione in forma specifica. In realtà, ciò non costituisce un ostacolo all’ammissibilità della tutela reintegratoria nelle materie diverse da quelle contemplate dall’art. 35, dal momento che questa viene comunemente considerata uno dei modi attraverso i quali in generale il danno può essere riparato e non una forma eccezionale o sussidiaria di risarcimento che necessita di una specifica previsione.
Ovviamente, nonostante il silenzio del legislatore in entrambe le disposizioni, applicando i principi generali di cui agli artt. 2058 e 2933 c.c., questa forma di risarcimento può essere richiesta solo qualora sia in tutto o in parte possibile e non risulti eccessivamente onerosa.
L’attribuzione del potere di ordinare il risarcimento in forma specifica acquisterà una portata innovativa di non poco momento laddove il giudice amministrativo, accogliendo le istanze dell’unanime dottrina ed uniformandosi ai dettami della giurisprudenza comunitaria, dovesse riconoscere la risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo. In tal caso, infatti, la pronuncia reintegratoria potrebbe incidere anche sull’attività autoritativa della pubblica amministrazione.
Prendendo le mosse dalla tesi favorevole alla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, la questione principale è, dunque, quella di individuare i limiti entro i quali il giudice amministrativo, in presenza di una attività connotata dall’esercizio di pubbliche potestà, può condannare alla reintegrazione in forma specifica, che, consistendo nella diretta rimozione della lesione e delle sue conseguenze, consente di ordinare all’amministrazione un facere per assicurare la realizzazione dell’interesse del privato. Al riguardo, assume un ruolo centrale il limite della possibilità. E’ proprio l’applicazione di questo limite che preclude al giudice amministrativo, dopo aver annullato il provvedimento illegittimo, di condannare la pubblica amministrazione all’emanazione di un nuovo provvedimento che attribuisca al ricorrente il bene della vita richiesto o comunque di effettuare scelte che afferiscono al merito dell’azione amministrativa.
Con l’inciso “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica” di cui all’art. 35 del d. lgs. n. 80/1998, il legislatore non ha certamente voluto estendere il sindacato del giudice amministrativo, nelle materie di cui agli artt. 33 e 34 dello stesso decreto, a valutazioni di opportunità e convenienza le quali, al contrario, restano riservate alla pubblica amministrazione.
Il giudice può imporre l’adozione di un provvedimento nei limiti in cui le regole sul processo amministrativo lo consentano. A tale proposito, sembra che la novità legislativa costituisca un valido addentellato normativo per quell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale a mente del quale quando si è in presenza di una attività vincolata l’autorità giudiziaria amministrativa, una volta accertata l’inerzia o l’illegittimità del provvedimento di diniego, può (nell’ottica del giudizio sul rapporto) accertare se in concreto spetti o meno al ricorrente il beneficio che invoca e dichiarare, se l’indagine sortisce un esito positivo, l’obbligo di emanare il provvedimento. Si tratta, in altri termini, di una pronuncia con la quale il giudice condanna l’amministrazione a provvedere (si pensi ad esempio, per quel che riguarda le materie di cui all’art 34 del d.lgs. n. 80/1998, alla concessione edilizia che secondo i più è un provvedimento vincolato o, se l’attuale formulazione dell’art. 11 del citato d.d.l. dovesse divenire legge dello Stato, agli atti di inquadramento dei dipendenti le cui categorie sono state esentate dalla c.d. privatizzazione del pubblico impiego).
Infatti, la principale obiezione che viene mossa a tale indirizzo sottolinea che nel nostro ordinamento, a differenza di quello di altri Stati dell’Unione, come quello tedesco, nessuna norma ha disciplinato l’azione di adempimento che consente di agire in giudizio per ottenere la condanna dell’amministrazione all’emanazione di un atto amministrativo illegittimamente omesso o rifiutato. Tale rilievo, a parere di chi scrive, sembra poter essere ora superato, almeno nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva ex artt. 33 e 34 del citato d.lgs., proprio alla luce della previsione dell’art. 35 in questione che, stante il carattere atipico del provvedimento di condanna volto a rimuovere direttamente il danno, pare, almeno limitatamente ad un settore dell’ordinamento e ai casi in cui in capo all’amministrazione non residui alcun margine di discrezionalità, riconoscere l’ammissibilità dell’azione di adempimento già prevista, tra l’altro, in una precedente proposta di riforma del processo amministrativo (naturalmente alle stesse conclusioni è possibile pervenire con riferimento all’art. 11, anche se in forza dello stesso l’ambito di operatività della suddetta azione riguarderebbe tutte le materie deferite alla giurisdizione del giudice amministrativo).
Si potrebbe eccepire che, così intesa, la norma sarebbe viziata per eccesso di delega, atteso che il legislatore delegante non ha fatto alcun cenno alla azione di adempimento. In realtà, muovendo dalla considerazione che la reintegrazione in forma specifica non costituisce una forma eccezionale di risarcimento, ma una modalità ordinaria di riparazione, si può sostenere che, avendo l’art. 11, comma 4, lett. g) della l. n. 59/1997 fatto generico riferimento al “risarcimento del danno”, questa interpretazione non travalichi i limiti della delega (è appena il caso di osservare poi che un tale rilievo critico non potrebbe neppure essere mosso in ordine a quanto previsto dall’art. 11 del citato d.d.l).

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V. anche Reintegrazione in forma specifica ex art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 e annullamento della aggiudicazione dello stesso autore.

Note

L'articolo Alcune riflessioni sulla reintegrazione in forma specifica di cui all’art. 35 del d. lgs. n. 80/1998 e all’art. 11 del d. d. l. n. S 3593. proviene da Giustamm.

Occorre sottolineare che la pronuncia in rassegna costituisce un autentico leading case, verosimilmente idoneo ad incardinare di fronte al giudice italiano, nel prossimo futuro, una serie di azioni risarcitorie nei confronti di Stati stranieri cui siano imputabili crimini internazionali commessi non solo nell’esercizio di pubbliche funzioni ed addirittura nel corso di conflitti armati. E’ necessario, per comprendere le pregevoli motivazioni di carattere giuridico alla base della decisione delle S.U., non lasciarsi trasportare dalle spinte emotive indubbiamente rilevanti in un caso come quello appena definito (nel quale si trattava di affermare la giurisdizione italiana rispetto all’azione risarcitoria di un cittadino deportato, durante la seconda guerra mondiale nella Germania nazista).
La Corte di legittimità ha difatti semplicemente fatto propria la posizione della dottrina più autorevole in ordine alla sussistenza di una primaria fonte del diritto internazionale. Il riferimento è allo jus cogens, la cui definizione a livello normativa è intervenuta solo con l’art. 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati del 1969, a mente del quale esso costituisce una disposizione accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale come norma cui non è consentita alcuna deroga e modificabile solo da altre norme di carattere generale aventi lo stesso carattere. Ne consegue che, da un lato, le regole di diritto cogente valgono erga omnes nella comunità internazionale e, dall’altro,che esse sono caratterizzate da un’opinio iuris particolarmente qualificata. Invero, per gli appartenenti alla comunità internazionali non solo le disposizioni di jus cogens sono considerate obbligatorie ma addirittura inderogabili.
Il problema, mancando una disciplina normativa espressa, attiene alla concreta individuazione delle previsioni di carattere cogente del diritto internazionale (sulla questione v. CONFORTI, Diritto internazionale, Napoli, 181 e ss; RONZITTI, Diritto internazionale dei conflitti armati, Torino, 2001, 35, considera, ad esempio, il nucleo essenziale dell’art. 2, par. 4 , della Carta della Nazioni Unite, che vieta l’uso della forza nelle relazioni internazionali, parte del diritto cogente). Nella sentenza che si commenta la S.C. ha semplicemente annoverato, anche confortata dall’art. 6 lett. d dello Statuto delle Nazioni Unite firmato a Londra l’8 agosto 1945, la deportazione e l’assoggettamento ai lavori forzati tra i “crimini di guerra” (v. anche gli altri strumenti internazionali richiamati al punto 7.3. della motivazione). Di qui, ai fini del riconoscimento della giurisdizione italiana , il passo è stato breve: in effetti, secondo alcuni recenti arresti della giurisprudenza suprema di altri Stati (Corte Suprema di Grecia, sent. 2 maggio 2000, richiamata in motivazione), il divieto di commettere fatti costituenti veri e propri crimini internazionali appartiene al diritto cogente. Tali crimina, in accordo con il diritto internazionale generale inderogabile, sono soggetti alla “giurisdizione universale” e le vittime degli stessi possono far valere le proprie pretese senza limiti di tempo. Con riguardo all’universalità della giurisdizione, espressamente affermata anche dalle S.U. nella pronuncia in rassegna, essa esprime la necessità di perseguire, senza alcun limite dettato dalla necessità di un particolare legame del delitto con lo Stato (legame che nel caso di specie comunque sussisteva, dal momento che il ricorrente era stato prelevato dai militari tedeschi sul territorio italiano), i crimini internazionali. Ciò si giustifica in ragione della particolare disapprovazione dell’intera comunità internazionale verso alcuni fatti annoverabili tra essi (tra i quali rientra, ad es., anche il genocidio).
Occorre anche evidenziare che nella gerarchia delle fonti del diritto internazionale le norme di jus cogens prevalgono sul diritto internazionale consuetudinario, il quale è a sua volta sovraordinato rispetto alle fonti patrizie come le Convenzioni bilaterali e multilaterali tra gli Stati. In particolare, nel nostro ordinamento il rinvio operato dall’art. 10, primo comma, Cost alle “norme di diritto internazionale generalmente riconosciute” (i.e. di carattere consuetudinario) determina l’attribuzione, come noto, a tali previsioni del rango di disposizioni costituzionali. Tuttavia, in conformità alla stessa giurisprudenza della Corte costituzionale che ne ha desunto un limite invalicabile all’operare del diritto comunitario (in tal senso già Corte Cost. sent. 170 del 1984, in Giur.cost., 1984, 1089, con nota di GEMMA), anche le norme costituzionali non hanno un pari valore. Difatti nell’ambito di esse occorre distinguere il “nocciolo duro” del sistema, che non può essere in alcun modo posto in dubbio, rappresentato dai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico e dai diritti inviolabili della persona umana.
Di conseguenza la posizione delle S.U., nel momento in cui sembra illegittimamente in contrasto con una regola del diritto internazionale consuetudinario (i.e. di rango costituzionale all’atto della trasposizione nel nostro diritto interno) quale l’immunità degli Stati sovrani dalla giurisdizione degli altri Stati con riguardo agli atti compiuti iure imperii (Sull’origine e l’evoluzione di questa regola del diritto internazionale comunitario, sino all’inizio del XX secolo di natura assoluta si rinvia a CONFORTI, Op.cit., 223), in realtà applica una disposizione di diritto internazionale cogente per definizione sovraordinata rispetto alle previsioni di carattere consuetudinario (i.e. equiparabili ai principi fondamentali del sistema costituzionale all’atto della trasposizione nel nostro ordinamento).
Un’ultima considerazione. Nella sentenza in commento la Corte di legittimità, in quanto a tutela dei diritti fondamentali a fronte di atti compiuti da Stati stranieri nell’esercizio delle loro funzioni di carattere pubblicistico, supera la discutibile posizione espressa in tre recenti decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo (si tratta dei casi Al-Adsani c. Royaume Uni, Fogarity c. Royaume Uni e Fogarty v. Ireland, decisi dalla Gran Camera il 21 novembre 2001, in www.echr.coe.int.hudoc; le prime due pronunce, relative ad azioni risarcitorie proposte per far valere lesioni di carattere fisico di particolare gravità, sono richiamate in motivazione). Il giudice di Strasburgo ha difatti ritenuto restrizione non sproporzionata del “diritto al giudice” sancito dall’art. 6, par. 1, CEDU l’immunità degli Stati sovrani dalla giurisdizione civile degli altri Stati, in quanto riconosciuta dal diritto internazionale consuetudinario onde preservare la bontà delle relazioni diplomatiche tra gli stessi.
In realtà a chi scrive sembra che l’orientamento delle S.U. sia il solo coerente, sotto i profili in discussione, con una tutela effettiva dei diritti fondamentali qualora essi siano malauguratamente violati da organi di Stati stranieri nel compimento di atti iure imperii.

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 11 marzo 2004 n. 5044

Note

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S. Romano, Pres., L. Viola, Est

Sulla necessità di assolvere all’onere probatorio per chi invoca in giudizio un risarcimento dei danni, patrimoniali e non, derivanti dall’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa

N. 00175/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00120/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 120 del 2016, proposto da:
Central Security Group s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Natale Giallongo, Alfredo Passaro, con domicilio eletto presso lo studio Natale Giallongo in Firenze, via Vittorio Alfieri n. 19;
contro
U.T.G. – Prefettura di Firenze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;
per il risarcimento
del danno derivante dall’annullamento del provvedimento, assunto dalla Prefettura di Firenze, concernente la revoca della licenza per svolgere l’attività di vigilanza privata, definitivamente determinato dal Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza 15 gennaio 2015, n. 578, passata in giudicato in data 7 settembre 2015, con la quale ha accolto l’appello avverso la sentenza assunta dal TAR Toscana, Sez. II, n. 00787/2014, resa tra le parti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2017 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con provvedimento 3 luglio 2012 prot. n. 0047945, la Prefettura di Firenze provvedeva alla revoca dell’autorizzazione ex art. 134 del T.U.L.P.S. rilasciata al Sig. Alfredo Stella, in qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione della Central Security Group s.r.l. (in particolare, si tratta dell’autorizzazione 16 novembre 2009 prot. n. 209369/Ist.); l’intera problematica era originata da una complessa vicenda che vedeva l’inadempimento, da parte della Central Security Group s.r.l., degli obblighi retributivi nei confronti dei dipendenti e la modificazione della compagine sociale e che si concludeva con il già citato provvedimento di revoca, assistito dalla seguente motivazione: <<considerato, alla luce di quanto premesso, che il Sig. Stella non riveste più alcuna carica in seno alla citata società “Central Security Group s.r.l.” che la medesima non è in grado attraverso i nuovi amministratori di far fronte alle sue obbligazioni nei confronti delle guardie giurate dipendenti e che la stessa non ha attualmente alcun contratto in corso, ovvero non è attiva in questa provincia>>.

Con sentenza 7 maggio 2014 n. 787, la Sezione respingeva il ricorso proposto avverso il già citato provvedimento di revoca dalla Central Security Group s.r.l. e dal Sig. Alfredo Stella; la detta sentenza costituiva però oggetto di ricorso in appello e la Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 15 gennaio 2015, n. 578 (inesattamente individuata nell’epigrafe del ricorso oggi in decisione nella sentenza 21 luglio 2014, n. 3886, relativa ad altro contenzioso) disponeva la riforma della decisione di primo grado ed accoglieva il ricorso, annullando il provvedimento di revoca.

Con il ricorso oggi in decisione, la Central Security Group s.r.l. chiede il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale derivante dall’emanazione del provvedimento di revoca quantificato nella capital somma di € 816.718,65 (comprensiva di € 350.000,00 a titolo di lucro cessante, a partire dal luglio del 2012) a titolo di danno patrimoniale e di € 50.000,00 a titolo di danno non patrimoniale indiretto (danno biologico, danno all’immagine) o nella maggiore o minore somma ritenuta di giustizia dal Giudicante, oltre a rivalutazione e interessi.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, controdeducendo sul merito del ricorso.

Il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.

Come sostanzialmente già ritenuto in precedenti decisioni (tra le tante, si vedano T.A.R. Toscana, sez. II, 30 maggio 2014, n. 937; 29 giugno 2016, n. 1182; 17 ottobre 2016, n. 1490), la Sezione ritiene, infatti, assolutamente dirimente e preclusiva la rilevazione della mancata dimostrazione, ad opera della ricorrente, del pregiudizio derivante dal presunto illegittimo comportamento dell’Amministrazione resistente.

Una giurisprudenza assolutamente incontroversa ha, infatti, rilevato come, <<secondo la definizione offerta dall’art. 1223 c.c. il danno risarcibile al partecipante….si compon(ga) del danno emergente e del lucro cessante, e cioè della diminuzione reale del suo patrimonio, per effetto di esborsi connessi all’inutile partecipazione al procedimento, e della perdita di un’occasione di guadagno o, comunque, di un’utilità economica connessa all’adozione o all’esecuzione del provvedimento illegittimo; peraltro, se per la prima voce di danno (quello emergente) non si pongono particolari problemi nell’assolvimento dell’onere della prova, essendo sufficiente documentare le spese sostenute, per la seconda (lucro cessante) l’interessato, per avere accesso al risarcimento, deve dimostrare non solo che la sua sfera giuridica ha subito una diminuzione per effetto dell’atto illegittimo, ma anche che non si è accresciuta nella misura che avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o eseguito>> (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2013 n. 4376; 15 luglio 2013 n. 3781; 21 giugno 2013 n. 3405; sez. VI, 14 novembre 2012 n. 5747).

Del resto, il mancato adempimento dell’onere della prova non può essere certo surrogato dal ricorso al cd. soccorso istruttorio del Giudice (limitato ai dati fattuali che non siano nell’immediata disponibilità della parte: Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013 n. 2388) o al potere equitativo di liquidazione ex artt. 2056 e 1226 c.c. (che trovano applicazione solo nel caso di impossibilità del ricorrente di fornire la prova del quantum: Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013 n. 3781).

Nel caso di specie, la ricorrente si è sostanzialmente limitata a depositare in giudizio (doc. 12 del deposito del 26 gennaio 2016) una perizia contabile non giurata della Dott.ssa Maria Pia Mazzei, che conclude, sulla base di sue valutazioni, per un danno patrimoniale di € 816.718,65.

In maniera non dissimile da quanto ritenuto con riferimento ad analoghe fattispecie (T.A.R. Toscana, sez. II, 17 ottobre 2016, n. 1490), un simile (e limitatissimo) adempimento dell’onere probatorio non permette però, ad avviso della Sezione, di pervenire al riconoscimento della spettanza del risarcimento, in quanto, per costante giurisprudenza del Giudice amministrativo e della Corte di cassazione, il deposito di una perizia contabile (nel caso di specie, neanche assistita dal vincolo del giuramento, come richiesto dalle sentenze sotto richiamate) non vale ad integrare la prova del danno subito che, al contrario, può essere integrata solo dall’esibizione delle relative “pezze giustificative” degli esborsi effettuati (Cass. civ., sez. I, 6 agosto 2015, n. 16552; Cons. Stato, sez. IV, 12 novembre 2015, n. 5143 e le sentenze sopra richiamate della Sezione).

Per di più, le diverse “poste” considerate dalla perizia contabile non giurata della Dott.ssa Maria Pia Mazzei non appa, ono suscettibili di alcuna considerazione per una serie di evidenti ragioni sistematiche.

In particolare, non può trovare considerazione la “posta” relativa agli <<investimenti effettuati per il progetto tecnico per l’attivazione dell’istituto di vigilanza>> (ovvero gli investimenti effettuati per poter ottenere l’autorizzazione 16 novembre 2009 prot. n. 209369/Ist., costituiti dalla locazione di una nuova sede societaria, dall’acquisizione di altra azienda operante nel settore e dai costi notarili relativi agli atti modificativi dell’assetto societario, per un totale di € 116.522,17), trattandosi di spese necessarie per il rilascio dell’autorizzazione (goduta dalla ricorrente per circa due anni e mezzo) e che pertanto non hanno niente a che fare con i danni derivanti dalla successiva revoca del titolo autorizzatorio.

Anche i danni che potrebbero astrattamente essere suscettibili di risarcimento (come i danni relativi all’inutilizzazione del patrimonio aziendale per quasi tre anni ed all’obsolescenza dei detti beni produttivi), si presentano poi del tutto sforniti di prova, non apparendo supportata da idonea documentazione probatoria (ad es. documentazione relativa allo smaltimento o alla cessione a prezzo non di mercato; ecc.) la generica affermazione relativa all’attuale impossibilità di utilizzare utilmente i detti beni.

Discorso sostanzialmente analogo per i tre mesi in cui la ricorrente avrebbe corrisposto “a vuoto” il canone di locazione dopo l’intervento del provvedimento di revoca; anche in questo caso, manca, infatti, la documentazione (quietanze; prova dei versamenti effettuati; ecc.) idonea a dimostrare che la detta erogazione “a vuoto” sia effettivamente avvenuta.

Con tutta evidenza non possono poi essere “riversate” sull’Amministrazione resistente le perdite di esercizio relative agli anni 2009 e 2010 (per un totale di € 327.891,00), ovvero ad anni in cui la ricorrente ha pienamente usufruito del titolo autorizzatorio ed ha accumulato perdite per sue scelte gestionali.

Già nella precedente sentenza 17 ottobre 2016, n. 1490, la Sezione ha poi rilevato come si presentino ictu oculi insuscettibili di risarcimento i costi di difesa legale nei contenziosi amministrativi (in questo caso, quantificati in € 22.305,00) che risultano assorbiti dalla liquidazione giudiziale delle spese effettuata nei relativi contenziosi e non si presentano suscettibili di nuova considerazione in questa sede.

Per quello che riguarda il cd. lucro cessante, la quantificazione contenuta nella perizia contabile non giurata della Dott.ssa Maria Pia Mazzei opera un riferimento ad uno <<studio Clarium>> non depositato e ai bilanci delle altre imprese operanti nel medesimo ambito territoriale che portano (attraverso l’esclusione senza motivazione delle imprese ritenute <<poco omogenee>> e di altre imprese) all’individuazione di una <<produzione annua prudenziale media…potenzialmente conseguibile ma raggiungibile senza la necessità di dover intraprendere complesse strategie imprenditoriali>>, desunta dal fatturato di solo due imprese e che costituisce la base per pervenire ad una quantificazione del lucro cessante in complessivi € 350.000.

Il ricorso a questa valutazione presuntiva, dimentica però che il successo sul mercato e la capacità di attrarre clientela non costituiscono un dato che possa essere desunto solo dal fatturato degli altri concorrenti presenti a livello provinciale, ma richiede la sussistenza di elementi presuntivi che possano evidenziare, anche solo a livello potenziale, la possibilità per la ricorrente di attrarre effettivamente clientela; in questa prospettiva, il pesante passivo accumulato dalla ricorrente nel periodo 2009-2010 in cui ha regolarmente operato (€ 327.891,00) porta ad escludere che la stessa possa oggi giovarsi di una capacità di attrarre clientela che riguarda, in realtà, gli altri soggetti operanti sul mercato provinciale e non un’organizzazione che, fin dall’origine, ha dimostrato problematiche di equilibrio finanziario (che hanno sostanzialmente originato la crisi sociale che è alla base della presente vicenda).

Del resto, la società ricorrente non è riuscita a dare la prova giudiziale di avere una propria clientela alla data di emanazione del provvedimento fonte di danno (cosa che è recisamente negata dall’Amministrazione resistente, che afferma di non avere riscontrato alcun contratto in essere), ovvero dopo più di due anni dall’ottenimento del titolo autorizzatorio e, con tutta evidenza, si tratta di una mancanza probatoria che non può certo essere surrogata dal riferimento al fatturato degli altri soggetti presenti sul mercato.

Per quello che riguarda la richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale, la Sezione non può poi mancare di rilevare come, anche non volendo aderire all’impostazione più restrittiva che applica i principi in materia di onere della prova del pregiudizio anche ai danni caratterizzati dal carattere non patrimoniale (Cons. Stato, sez. IV, 7 gennaio 2013 n. 23; sez. IV, 12 novembre 2015, n. 5143), l’azione risarcitoria non possa trovare accoglimento.

La giurisprudenza ha, infatti, esattamente rilevato come il danno non patrimoniale derivante dalla lesione di diritti inviolabili della persona, come tali costituzionalmente garantiti, sia <<risarcibile -sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., anche quando non sussist(a) un fatto-reato né ricorr(a) alcuna delle altre ipotesi in cui la legge consente espressamente il ristoro dei pregiudizi non patrimoniali – a tre condizioni: a) che l’interesse leso, e non il pregiudizio sofferto, abbia rilevanza costituzionale (altrimenti si perverrebbe ad una abrogazione per via interpretativa dell’art. 2059 c.c., giacché qualsiasi danno non patrimoniale, per il fatto stesso di essere tale, e cioè di toccare interessi della persona, sarebbe sempre risarcibile); b) che la lesione dell’interesse sia grave, nel senso che l’offesa superi una soglia minima di tollerabilità, in quanto il dovere di solidarietà, di cui all’art. 2 Cost., impone a ciascuno di tollerare le minime intrusioni nella propria sfera personale inevitabilmente scaturenti dalla convivenza; c) che il danno non sia futile, vale a dire che non consista in meri disagi o fastidi, ovvero nella lesione di diritti del tutto immaginari, come quello alla qualità della vita o alla felicità>> (Cons. Stato sez. IV, 5 settembre 2013 n. 4464; 2 aprile 2012 nn. 1957 e 1958).

Nel caso di specie (come nel caso deciso da T.A.R. Toscana, sez. II, 17 ottobre 2016, n. 1490), la ricorrente neanche individua l’interesse costituzionalmente rilevante leso dal presunto comportamento illegittimo dell’Amministrazione, limitandosi a prospettare genericamente un danno biologico o all’immagine; anche a prescindere dall’evidente improprietà del riferimento al danno biologico di una società commerciale (non apparendo tra i ricorrenti, persone fisiche), siamo pertanto in un contesto in cui il generico riferimento al danno non patrimoniale si esaurisce in <<una pura, apodittica affermazione sprovvista di fondamento probatorio, che non può costituire ex se nemmeno mera indicazione di un “fatto” tale da suscitare la considerazione del giudice e la sua valutazione equitativa>> (Cons. Stato sez. IV, 5 settembre 2013 n. 4464).

In definitiva, il ricorso deve pertanto essere respinto; le spese seguono la soccombenza e devono essere liquidate, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, come da motivazione.

Condanna la ricorrente alla corresponsione, alle Amministrazioni resistenti, della somma di € 2.000,00 (duemila/00), a titolo di spese del giudizio.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 1/2/2017 n.175 proviene da Giustamm.

Il presente articolo è in corso di pubblicazione sull’osservatorio di giustizia amministrativa del foro amm. – tar

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Riferimenti giurisprudenziali

Tar Lazio, Roma, sez. II, 3 maggio 2011, n. 3766

Tar Sicilia, Palermo, sez. I, ord. 7 settembre 2011, n. 1628

(pubblicato il 26.9.2011)

Note

L'articolo “Il risarcimento del danno conquista l’autonomia? I nuovi rapporti tra l’azione risarcitoria e quella per l’annullamento nel Codice del processo” proviene da Giustamm.

TAR PIEMONTE, SEZ. II – sentenza 29 ottobre 2010 n. 3939

SOMMARIO: 1. Premessa: i temi affrontati dalla sentenza annotata. – 2. L’istituto dello stand still e le conseguenze della sua violazione. Distinzione tra il termine dilatorio che deve intercorrere tra aggiudicazione e stipulazione (c.d. stand still sostanziale) e la sospensione derivante dalla proposizione di un ricorso giurisdizionale (c.d. stand still processuale). Il mancato rispetto dello stand still come violazione “grave” che determina l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 c.p.a.. – 3. Cenni alla nuova disciplina dell’inefficacia “facoltativa” del contratto ex art. 122 c.p.a.. – 4. Le statuizioni della pronuncia in ordine alla violazione della c.d. clausola di stand still: la circostanza che i vizi accertati in sede giurisdizionale siano tali da investire l’intera procedura di gara come elemento ostativo alla declaratoria “automatica” di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 c.p.a.. Il tipo di vizio riscontrato, la possibilità di subentro e lo stato di esecuzione del contratto come parametri indicativi della discrezionalità del giudice nel giudizio ex art. 122 c.p.a.. – 5. Il secondo profilo esaminato dalla sentenza annotata: il risarcimento (per equivalente) del danno conseguente alla mancata aggiudicazione di una gara pubblica, accertata come illegittima in sede giurisdizionale. La perdurante attualità dei criteri di quantificazione del danno, quali individuati dalla consolidata giurisprudenza in materia. Implicito rigetto dell’orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’art. 124 c.p.a. vieterebbe il ricorso a meccanismi di determinazione del danno fondati su criteri presuntivi ed agganciati ad una percentuale dell’importo dell’appalto.

1. – La pronuncia che si annota si segnala per due profili di particolare rilievo, inerenti entrambi alla materia degli appalti pubblici (e, in particolare, i rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione, sorte del contratto medio tempore stipulato, e tutela risarcitoria).
Da un lato, essa conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di quantificazione del danno derivante ad una impresa dalla perdita di chance, conseguente alla mancata aggiudicazione di una gara pubblica. Dall’altro – ed è questo il punto di maggiore interesse – la sentenza annotata si sofferma sulle conseguenze della violazione della c.d. clausola di “stand still” ex art. 11, comma 10, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ovvero l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di rispettare il termine dilatorio di trentacinque giorni tra aggiudicazione e contratto, come previsto dalla citata disposizione, introdotta in adeguamento della direttiva 2007/66/CE [1].
Sotto quest’ultimo profilo, la pronuncia fornisce delle preziose indicazioni in merito alla portata della nuova disciplina positiva della sorte del contratto stipulato in esito ad una aggiudicazione annullata, individuando nella circostanza che i vizi accertati nell’ambito del giudizio di annullamento – nella specie concernenti la composizione della Commissione giudicatrice della gara – siano autonomamente idonei a determinare la caducazione dell’intera procedura di evidenza pubblica, una preclusione all’applicazione della regola dell’inefficacia del contratto, generalmente prevista nel caso di violazione dello stand still. Tale profilo, che appare maggiormente significativo e che offre lo spunto per qualche autonoma riflessione, verrà, qui, preso in esame per primo.

1. – A tale proposito, paiono, innanzitutto, opportune alcune premesse in merito all’istituto dello stand still, cui si riferisce il nucleo centrale della sentenza annotata.
Come è noto, nell’adeguamento alla direttiva 2007/66/CE [2], il legislatore nazionale ha inteso dettare, per i rapporti tra aggiudicazione e stipulazione dei contratti cui fosse interessata una p.A. (od altro soggetto che ad essa si dovesse ritenere equiparato secondo le norme di diritto comunitario od interno), con riguardo ad una fase patologica della relativa procedura (ovvero nell’ipotesi di avvenuta contestazione, in sede giurisdizionale, dell’avvenuta aggiudicazione), una disciplina che assume come momento giuridicamente rilevante, appunto, il periodo intercorrente tra aggiudicazione e stipulazione del contratto.
Senza soffermarsi, analiticamente, sulla disciplina introdotta dal decreto di recepimento della direttiva 2007/66/CE (d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53) e sull’impatto prodotto su di essa dal nuovo Codice del processo amministrativo [3], sembra quantomeno opportuno un cenno alle principali novità normative riguardanti la clausola di stand still e il nuovo rito degli appalti.
Come già accennato, una delle novità più significative, introdotte in sede di recepimento della nuova direttiva ricorsi, è senz’altro l’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006, che ha introdotto due diverse tipologie di stand still, vale a dire di sospensioni legali della possibilità di stipulare il contratto per un determinato lasso temporale dopo l’aggiudicazione. [4].
In particolare, l’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006 disciplina lo stand still in senso tecnico, cioè il termine dilatorio che deve intercorrere tra aggiudicazione e stipulazione, avente lo scopo di consentire agli interessati di presentare un ricorso (amministrativo o giurisdizionale), con la garanzia che, nel frattempo, il contratto non venga stipulato. L’effetto sospensivo automatico (c.d. stand still processuale), contemplato dal comma 10-ter dello stesso art. 11, deriva, invece, dalla proposizione di un ricorso e consiste nell’impedimento alla stipula del contratto fino alla decisione cautelare o di merito [5]. Secondo il diritto comunitario l’effetto sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso non può cessare comunque prima dello scadere del termine di stand still (art. 2, par. 3, direttiva 89/665/CEE, e art. 2, par. 3, direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE).
In sintesi, si può definire lo stand still come il termine dilatorio ex lege tra aggiudicazione e stipulazione, e l’effetto sospensivo come l’impedimento alla stipula del contratto derivante dalla proposizione di un ricorso avverso all’aggiudicazione, che decorre dalla notifica del ricorso stesso fino al provvedimento del giudice.
Per quanto concerne, in particolare, lo stand still in senso tecnico, cui si riferisce la pronuncia annotata, il d.lgs. n. 53/2010 ha fissato in trentacinque giorni questo termine, facendolo decorrere dall’invio dell’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva [6].
Ne deriva che le Amministrazioni aggiudicatrici non possono stipulare il contratto, né tantomeno consentirne l’esecuzione, durante i trentacinque giorni successivi alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva: la mancata osservanza di questo periodo di moratoria determina l’inefficacia del contratto, come meglio si avrà modo di esporre in seguito.
Sotto altro profilo, va qui ricordato che, a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 53/2010 all’art. 11 del Codice dei contratti pubblici, il termine di stand still è stato coordinato con il termine di ricorso giurisdizionale, al fine di evitare la stipulazione del contratto in pendenza di giudizio; collegandosi, poi, alla proposizione del ricorso giurisdizionale, un effetto sospensivo automatico, che si riconnette allo stand still senza soluzione di continuità [7].
La parte, infatti, può proporre la propria impugnazione prima che il contratto venga stipulato e, per altro verso, spirato il suddetto termine dilatorio di trentacinque giorni (di cui all’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006), l’Amministrazione dovrebbe avere la ragionevole sicurezza circa l’eventuale intenzione di qualche concorrente di contestare l’aggiudicazione, atteso che il termine per impugnare è di trenta giorni decorrenti dall’avvenuta comunicazione dell’aggiudicazione ex art. 79 del Codice dei contratti pubblici [8].
La ratio sottesa all’adozione dei citati meccanismi [9] è quella di agire, in via preventiva, onde evitare di intervenire successivamente per eliminare gli effetti di un contratto già stipulato ed eseguito [10].
In base alla disciplina fin qui brevemente ricordata, l’Amministrazione che, durante la pendenza del termine sospensivo, agisca ugualmente stipulando il contratto – salvo che non ricorrano le deroghe previste dall’art. 11, commi 9 e 10-bis, del d.lgs. n. 163/2006 [11] –, pone in essere un comportamento che, analogamente all’ipotesi di mancato rispetto del periodo di stand still processuale, può integrare una grave violazione che apre la via, ricorrendone i presupposti, alla dichiarazione di inefficacia del contratto [12].
Giova, infatti, qui ricordare che il mancato rispetto del termine di stand still e/o del termine sospensivo in pendenza di ricorso (c.d. stand still processuale) costituisce un secondo gruppo di violazioni gravi che, ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. c) e lett. d), del Codice del processo amministrativo (di seguito anche c.p.a.), può dar luogo all’inefficacia del contratto [13].
Ai sensi della medesima disposizione, affinché tale violazione sia considerata grave, occorre, però, il concorso di tre condizioni:
1) la violazione del termine dilatorio per la stipula del contratto;
2) il pregiudizio per le possibilità di difesa effettiva del ricorrente;
3) la violazione di altre regole contenute nelle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE e relativo recepimento, che si traducano in vizi dell’aggiudicazione.
In relazione alla prima condizione, come detto, viene in rilievo la violazione dello stand still o del termine sospensivo derivante dalla proposizione di un ricorso giurisdizionale.
In relazione alla seconda condizione, occorre che la violazione del termine dilatorio abbia privato il ricorrente della effettiva possibilità di difesa. Il che si verifica quando la violazione dello stand still abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi del ricorso giurisdizionale prima della stipulazione del contratto, ovvero quando la violazione del termine sospensivo, in pendenza del ricorso, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
Con riferimento all’inefficacia ex art. 121 c.p.a., va, infine, ricordato che, in relazione alla terza condizione, la stessa disposizione richiede – ai fini della declaratoria di inefficacia – il concorso anche di vizi propri dell’aggiudicazione, che si sommino alla violazione dello stand still e/o del termine sospensivo [14].

3. – Per completezza – e dal momento che la sentenza, come vedremo, vi fa espresso riferimento – occorre qui richiamare un secondo gruppo di casi, pure previsti dalla direttiva n. 2007/66/CE, in cui la regola assoluta dell’inefficacia può dirsi facoltativa, in quanto riguarda violazioni formali per le quali la privazione degli effetti potrebbe risultare sproporzionata.
In linea con la ratio della normativa comunitaria, l’art. 122 c.p.a., nel quale è confluito l’art. 10 del d.lgs. n. 53/2010, ricomprende gli «altri casi» non gravi in cui, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, resta da stabilire la sorte del contratto. Per vero, come è stato anche da altri rilevato [15], la norma in questione va al di là dell’ambito di applicazione della direttiva stessa, attuando la legge delega, che, per un’avvertita esigenza di uniformità di trattamento, ha inteso estendere il regime dell’inefficacia quanto meno a tutti i contratti disciplinati dal d.lgs. n. 163/2006. La norma, più nel dettaglio, dispone che, fuori dei casi in cui si applica la disciplina delle violazioni gravi (ex art. 121, comma 1, c.p.a.) o quella delle sanzioni alternative (ex art. 123, comma 3, c.p.a.) [16], «il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta». Con riferimento alla medesima fattispecie, l’art. 245-quinquies del d.lgs. n. 163/2006, come trasfuso nell’art. 124 c.p.a., aggiunge che, se non dichiara l’inefficacia del contratto, il giudice «dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato».
La norma non esprime, dunque, in questo caso, un favor per l’inefficacia o, al contrario, per la conservazione del contratto [17]; si è, infatti, osservato, da parte di taluni, che in essa «manca qualsiasi espresso riferimento all’esistenza di un principio e alla sua derogabilità», anche perché l’inefficacia ex art. 122 c.p.a. non ha verosimilmente la natura giuridica di sanzione, che connota il solo ambito di attuazione della direttiva comunitaria [18].
Sono, piuttosto, dettati dei criteri che guidano la scelta del giudice in funzione del bilanciamento degli interessi che lo stesso è chiamato ad operare, e che comunque sembrano esigere, da un lato, che la pronuncia di inefficacia sia collegata al principio della domanda, e, dall’altro, che sia tenuta in adeguata considerazione anche la condizione di buona fede (intesa in senso oggettivo) del soggetto terzo, risultato illegittimo aggiudicatario [19].

4. – Dopo avere ripercorso brevemente la nuova disciplina in tema di inefficacia del contratto è ora possibile tornare alle statuizioni della sentenza che riguardano il profilo in esame. Nel caso di specie, il T.A.R., pur avendo rilevato la violazione dell’obbligo di c.d. stand still, ex 11, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006 – nella formulazione vigente ratione temporis [20] –, essendo l’aggiudicazione stata disposta nello stesso giorno della stipula del contratto, ha, tuttavia, ritenuto che non ricorresse, nella fattispecie, una delle due condizioni indicate dall’art. 121, comma 1, lett. c) e lett. d), c.p.a., ai fini della declaratoria di inefficacia del contratto; ossia «che il mancato rispetto dell’obbligo, aggiungendosi ai vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento» [21].
Ha osservato, in particolare, il T.A.R. Piemonte che «nel caso di specie (…) i rilevati vizi concernenti la composizione della commissione tecnica determinano – come già detto – la caducazione dell’intera procedura di gara, sicché non è possibile concludere nel senso che, senza di essi, la società ricorrente avrebbe ottenuto l’affidamento: tale conclusione presupporrebbe, invero, lo svolgimento di una nuova gara, con una commissione composta diversamente da quella che ha in concreto operato».
Da tali statuizioni emerge che il T.A.R. ha utilizzato una distinzione fondamentale della giurisprudenza amministrativa in materia di appalti, tra vizi relativi solo ad alcune determinazioni o fasi del procedimento (quali, ad es., i vizi relativi alla partecipazione della società controinteressata, censurati dalla società ricorrente, nel caso in esame) e vizi influenti sulla regolarità dell’intera procedura di gara (come, ad es., le illegittimità concernenti la nomina della Commissione di gara) [22] ai fini di una corretta interpretazione e applicazione delle nuove norme introdotte dal Codice del processo amministrativo (artt. 121 – 125) con riferimento alla sorte del contratto medio tempore stipulato. Invero, sulla base della predetta distinzione, il T.A.R. ha affermato che quando il vizio dedotto e riconosciuto dal giudice sia tale da investire l’intera procedura di gara – come, nel caso di specie, le illegittimità riscontrate in ordine alla nomina della Commissione – non può ritenersi operante la regola dell’inefficacia del contratto sancita dall’art. 121 c.p.a. in caso di violazione dell’obbligo di stand still; e ciò in quanto la caducazione dell’intera procedura impedisce ogni concreta valutazione in ordine alla possibilità, per la società ricorrente, di ottenere l’affidamento, condizione, questa, che risulta imprescindibile ai fini della declaratoria di inefficacia del contratto [23].
Ma la pronuncia del T.A.R. Piemonte, qui in esame, appare interessante non solo perché introduce un “temperamento” alla regola dell’inefficacia del contratto sancita dall’art. 121 c.p.a., nel caso di violazione dell’obbligo di stand still, ma, altresì, perché si sofferma – sia pure brevemente – sulla possibile applicazione alla fattispecie dell’art. 122 c.p.a.; norma che, come già anticipato, consente al giudice, anche al di fuori dei casi di “gravi violazioni” (tra cui rientra, come si è visto, il mancato rispetto dell’obbligo di stand still), e ricorrendone i presupposti, di dichiarare l’inefficacia del contratto.
In esito a tale verifica, il T.A.R. ha escluso l’applicazione del suddetto art. 122 c.p.a., rilevando l’insussistenza dei presupposti previsti dalla stessa disposizione ai fini della declaratoria di inefficacia (tra cui, come si è visto, la norma citata indica espressamente la circostanza che «il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara» ed altresì che «la domanda di subentrare sia stata proposta»).
Nel caso di specie, il fatto stesso che i vizi riscontrati fossero tali da comportare – seppure solo potenzialmente – l’obbligo di rinnovare la gara, unitamente alla circostanza che la ricorrente non avesse avanzato la domanda di subentrare nel contratto, costituivano elementi ostativi alla eventuale pronuncia di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a.. Pronuncia che, nel caso di specie, sarebbe stata da escludere anche in considerazione dello «stato di esecuzione del contratto» [24], essendo quest’ultimo già stato interamente eseguito alla data di emanazione della sentenza [25].
Orbene, tali affermazioni, nel fornire una possibile chiave di lettura dell’art. 122 c.p.a., appaiono pienamente condivisibili perché in linea con il tenore e la ratio della stessa disposizione.
Come già più sopra ricordato, nell’ipotesi di annullamento dipendente da una causa diversa da quelle considerate più gravi, l’art. 122 c.p.a. affida al giudice il compito di dichiarare inefficace il contratto, «fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto, e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta».
La disposizione è piuttosto generica e di spettro molto ampio, in specie laddove identifica i parametri che il giudice può utilizzare per decidere sulla sorte del contratto, dal momento che essi spaziano dal tipo di vizio che ha colpito la fase procedimentale allo stato di esecuzione del rapporto nella fase negoziale, alla possibilità di subentro e citando, persino, in principio, gli «interessi delle parti» in quanto tali. Al di là dei problemi pratici che l’applicazione della nuova normativa verosimilmente comporterà – sui quali si attendono gli ulteriori sviluppi della giurisprudenza – interessa in questa sede osservare come nell’art. 122 c.p.a. risulti ancora più marcata la centralità del ruolo del giudice [26]. Ed in questa prospettiva, la pronuncia in esame appare significativa proprio perché pone l’attenzione su alcuni dei parametri menzionati nel suddetto art. 122 c.p.a., quali il tipo di vizio che inficia l’aggiudicazione, la possibilità di subentro e lo stato di esecuzione del contratto: parametri che, dunque, paiono in grado di divenire elementi caratterizzanti di tale discrezionalità, che il legislatore ha inteso attribuire al giudice nel giudizio ex art. 122 c.p.a..

5. – Altro aspetto, del quale la pronuncia annotata si occupa, sia pure brevemente, attiene, come detto, alla quantificazione del danno, conseguente alla mancata aggiudicazione di una gara pubblica, accertata come illegittima in sede giurisdizionale [27].
In relazione al suddetto profilo, la sentenza si colloca nell’ambito dell’indirizzo giurisprudenziale prevalente, che, sulla base dell’indice normativo già rinvenibile nell’art. 345 della legge n. 2248 del 1865, All. F (come trasfuso nell’art. 134 del d.lgs. n. 163/2006), in materia di opere pubbliche, riconosce, nella misura del 10% dell’importo a base d’asta (eventualmente ribassato dall’offerta dell’impresa interessata), l’entità del risarcimento del danno spettante all’impresa illegittimamente pretermessa, nell’ipotesi in cui – come nel caso in esame – non sia più possibile la reintegrazione in forma specifica.
In tale ultima ipotesi, come noto, due sono le voci di risarcimento per equivalente riconosciute dal nostro ordinamento: danno da mancata aggiudicazione e danno da perdita di chance.
Per quanto concerne, più specificatamente, il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, dovuto ad illegittimità dell’azione amministrativa, questo è ritenuto equivalente all’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto ed è reputato generalmente pari al 10% del valore dell’appalto, fatta salva la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto. La stessa giurisprudenza riconosce la spettanza del 10% all’impresa – illegittimamente pretermermessa – qualora questa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, rimasti disponibili, per l’espletamento di altri servizi [28].
Nel caso, invece, in cui tale dimostrazione non sia offerta e l’impresa abbia potuto utilizzare i mezzi e la manodopera per lo svolgimento di lavori analoghi, il risarcimento potrà essere ridotto in maniera equitativa al 5% dell’offerta dell’impresa [29].
Si tratta, come è noto, di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum (ben noto alla giurisprudenza civilistica: basti pensare all’aliunde perceptum del lavoratore licenziato), in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione [30].
La somma così individuata spetta per intero se l’impresa dimostra la certezza della vittoria. Al contrario, in mancanza di tale prova, potrà essere risarcita solo la chance di aggiudicazione dell’appalto [31].
Dal danno da mancata aggiudicazione deve, infatti, essere tenuto distinto – come già anticipato – il danno da perdita di chance [32] che concerne la possibilità di ottenere tale aggiudicazione ed il relativo incremento patrimoniale, qualora si dimostri una non trascurabile probabilità di conseguire lo stesso risultato utile ma che, per effetto della condotta antigiuridica della stazione appaltante, è andato perduto [33]. Più precisamente, secondo l’orientamento maggioritario del Consiglio di Stato [34], la chance non deve essere intesa come una modalità di accertamento in termini meramente probabilistici del nesso causale tra la condotta illegittima dell’Amministrazione ed il pregiudizio finale subito dal concorrente; indica, piuttosto, un’autonoma posizione soggettiva, qualificabile in termini di interesse legittimo pretensivo di tipo strumentale, suscettibile di risarcimento in quanto direttamente tutelata da una norma che l’Amministrazione è tenuta ad applicare [35].
In questo modo, la quantificazione del danno avviene applicando all’utile per la mancata aggiudicazione (presumibile) un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguirla; il residuo dovrà poi essere ulteriormente suddiviso per il numero delle ditte partecipanti ed ammesse alla gara [36].
Nel caso in cui, ad esempio, non sia stata neppure indetta la gara e quindi non sia stato reso noto il numero dei partecipanti, la giurisprudenza prevalente fa riferimento a dei criteri presuntivi [37]. In tal caso, si dovrà, cioè, tenere conto – ai fini della quantificazione del danno – di quante imprese verosimilmente avrebbero partecipato alla gara e di quale sarebbe stato il tenore delle offerte.
La pronuncia del T.A.R. Piemonte, che qui si annota, come emerge dalle massime che ne sono state tratte, riprende puntualmente gli orientamenti del giudice amministrativo che si sono appena ricordati.
Con la decisione in commento, il T.A.R. ha, infatti, ribadito che, ai fini della valutazione del pregiudizio connesso alla perdita di chance, occorre distinguere «la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, avrebbe vinto la gara (ad esempio perché, se non fosse stato indebitamente escluso, sarebbe stata selezionata la sua offerta) dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata», aggiungendo che «la dimostrazione della spettanza dell’appalto all’impresa danneggiata risulta ovviamente configurabile nei soli casi in cui il criterio di aggiudicazione si fonda su parametri vincolati e matematici (come, ad esempio, nel caso del massimo ribasso in un pubblico incanto in cui l’impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa), mentre si rivela impossibile là dove la selezione del contraente viene operata sulla base di un apprezzamento tecnico-discrezionale dell’offerta (come nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa)» [38]. «Nella prima ipotesi – così si argomenta nella pronuncia in esame – spetta, evidentemente, all’impresa danneggiata un risarcimento pari al 10% del valore dell’appalto (come ribassato dalla sua offerta), ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto. Viceversa, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura».
Date queste premesse, il Collegio ha rilevato che, nel caso di specie, non potendosi avere alcuna certezza in ordine all’esito della gara, anche in ragione del criterio di selezione delle offerte individuato nel bando – offerta economicamente più vantaggiosa, caratterizzata da un’ampia incidenza di apprezzamenti tecnico-discrezionali – la domanda di risarcimento della società ricorrente per un importo pari al 10% del valore dell’appalto andava decurtata in ragione degli indici sopra descritti [39].
Alla permanente attualità dei criteri di quantificazione del danno derivante dalla perdita di chance, individuati dalla consolidata giurisprudenza in materia, il T.A.R. Piemonte ha collegato due ulteriori statuizioni, alle quali non sembra qui fuori di luogo, sia pure brevemente, accennare.
La prima è l’affermazione che, ai fini della liquidazione di tale danno, il giudice può avvalersi dello «strumento già previsto dall’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998, ed ora confluito nell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm., che, appunto, consente al giudice amministrativo di stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione deve proporre a favore dell’avente titolo il pagamento della somma entro un congruo termine», con l’ulteriore precisazione che «il richiamato art. 34, comma 4, c.p.a. subordina l’utilizzabilità di tale strumento alla mancata previa opposizione delle parti: opposizione che, nel caso di specie, non risulta essere stata avanzata da nessuna delle parti nei loro atti difensivi». Così pronunciando, il T.A.R. sembra aver respinto quell’opinione dottrinale [40] – pure condivisa da alcune recenti pronunce del Consiglio di Stato [41] – secondo cui l’art. 124 c.p.a. [42] vieterebbe il ricorso ai meccanismi di determinazione del danno previsti in generale dal Codice del processo (e, in specie, dall’art. 34 , comma 4) ovvero ai criteri presuntivi sopra descritti, agganciati ad una percentuale dell’importo dell’appalto. Tali criteri – cui la pronuncia annotata fa espresso riferimento – appaiono, invero, pienamente utilizzabili anche nel rito speciale degli appalti, e una loro limitazione rappresenterebbe una irragionevole compressione degli strumenti di tutela a disposizione del ricorrente [43].
L’altra presa di posizione è quella secondo cui sarebbero risarcibili anche «le spese o i costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, purché assistiti da idonea documentazione» [44].
Ed è questo un profilo per il quale la sentenza in esame sembra discostarsi, in parte, dagli orientamenti maggioritari, che si sono richiamati più sopra.
Va, invero, ricordato che, stando alla tesi più largamente condivisa in dottrina e giurisprudenza [45], il danno emergente – relativo ai costi sostenuti dall’impresa per partecipare alla gara d’appalto – non è risarcibile all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto (o anche solo la perdita della chance di aggiudicarselo). Tali costi di partecipazione si configurano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione), non sembra vi siano i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione.
In senso parzialmente difforme, si registra, tuttavia, un orientamento giurisprudenziale [46], al quale sembra, dunque, aderire anche la pronuncia annotata, che riconosce all’impresa illegittimamente estromessa, oltre al danno da perdita della chance di aggiudicarsi l’appalto una somma ulteriore (quantificata in misura pari al 2% dell’importo dell’offerta dalla stessa presentata) a titolo di spese generali sostenute per la partecipazione alla gara; tale orientamento minoritario ha, tuttavia, sollevato alcune condivisibili perplessità in dottrina [47] perché finisce per collocare l’impresa pretermessa in una situazione migliore di quella in cui si sarebbe trovata in assenza della illegittimità verificatasi (in quest’ultimo caso, invero, avrebbe vinto l’appalto ma i costi di partecipazione sarebbero rimasti a suo carico).
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q[1] Nella fattispecie, si tratta evidentemente dello stand still “sostanziale”, su cui, infra, § 2.
[2] Sulla direttiva 2007/66/CE, si vedano, tra i tanti, A. BARTOLINI, S. FANTINI, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e app., 2008, p. 1093 ss.; G. GRECO, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2008, p. 1029 ss.; M. LIPARI, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in Foro amm. – T.A.R., 2008, XLV; F. SATTA, Annullamento dell’aggiudicazione: la fine di un problema, in Dir. amm., 2009, p. 123 ss.; A. DE SIANO e F. RINALDI, Brevi riflessioni su contratto e giurisdizione in attesa del recepimento della c.d. “Direttiva ricorsi”, in www.giustamm.it, n. 7/2009; E.M. BARBIERI, Il processo amministrativo in materia di appalti e la direttiva comunitaria 11 dicembre 2007, n. 66/CE, in Riv. trim. app., 2001, p. 493 ss; F. CINTIOLI, In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in www.giustamm.it, n. 3/2010.
[3] Su tali aspetti, già dopo pochi mesi dall’entrata in vigore della nuova disciplina di derivazione comunitaria, è intervenuta una cospicua elaborazione dottrinale: cfr., ex multis, A. BARTOLINI, S. FANTINI, F. FIGORILLI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e app., 2010, 638 ss.; R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it; M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.giustamm.it, n. 4/2010 e, dello stesso Autore, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora?, ivi, n. 7/2010; V. LOPILATO, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, ivi, n. 6/2010; F. LIGUORI, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice nel decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, ivi, n. 6/2010; F. FRACCHIA, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, ivi, n. 7/2010; G. GRECO, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel D.Lgs. 53/2010, ivi, n. 7/2010; I. BOCCUZZI, Il recepimento della Direttiva ricorsi: occasio legis per sciogliere o aggravare i nodi problematici in materia di appalti pubblici, ivi, n. 7/2010; M. RENNA, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della “direttiva ricorsi”, ivi, n. 9/2010; F. SAITTA, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della direttiva n. 2007/66/Ce, ivi, n. 10/2010; E. FOLLIERI, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120 – 124 del Codice del Processo Amministrativo, ivi, n. 10/2010; A. CARULLO, La sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione: poteri del giudice e domanda di parte, ivi, n. 10/2010; F. ASTONE, Il recepimento della direttiva ricorsi: profili problematici delle scelte operate dal legislatore nazionale, in Nuove autonomie, n. 1/2010, p. 5 ss. e, dello stesso Autore, Interesse pubblico, contratti delle pubbliche amministrazioni e tutela giurisdizionale: la prospettiva comunitaria (e quella interna, dopo il recepimento della direttiva ricorsi ed il Codice del processo amministrativo), in www.giustamm.it, n. 4/2011; C. LAMBERTI, La caducazione del contratto tra cognizione ed esecuzione, relazione tenuta al Convegno “Riforme della giustizia e giudice amministrativo”, Siena, Certosa di Pontignano, 11 – 12 giugno 2010; A. MEALE, La nuova disciplina dell’inefficacia del contratto: prime applicazioni, in Urb. e app., p. 1193 ss.; D. GALLI, Il recepimento della direttiva ricorsi tra nuovi e vecchi problemi, in Giorn. dir. amm., 2010, p. 899 ss.; R. POLITI; Il contenzioso in materia di appalti: dal recepimento della Direttiva ricorsi al Codice del processo amministrativo, reperibile in www.giustizia.amministrativa.it.; P. CARPENTIERI, Sorte del contratto (nel nuovo rito sugli appalti), in www.giustamm.it, n. 3/2011; E. STICCHI DAMIANI, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, ivi, n. 3/2011.
[4] Come anche da altri rilevato, tale istituto appare ispirato dalla preoccupazione di evitare che il contratto possa essere stipulato prima che la parte abbia potuto contestare in giudizio la legittimità dell’aggiudicazione o, comunque, in un momento in cui risulterebbero frustrate le sue possibilità di tutela. Per altro verso, formalizzando il dialogo tra le parti – il che si traduce in un’occasione di “ripensamento” circa l’operato del soggetto pubblico – e, soprattutto, fissando termini brevi per impugnare, la normativa (in specie, nella sua traduzione interna) mira a ridurre il contenzioso: così F. FRACCHIA, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, op. cit., p. 2 ss..
[5] Si veda, su tale distinzione, A. BARTOLINI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., pp. 649-650.
[6] Si chiarisce, a questo punto, che l’aggiudicazione di riferimento per la decorrenza dei termini è quella definitiva, come ribadito dal sistema definito dall’art. 79 del Codice dei contratti pubblici, pure oggetto di modifiche ad opera del decreto in esame. Invero, nella normativa di recepimento, alla stregua della direttiva, il binomio comunicazione/motivazione degli atti di gara si configura come aspetto centrale della trasparenza amministrativa e l’onere della parte interessata di fare richiesta scritta per ricevere le relative informazioni (già previsto dal previgente art. 79, comma 3) diventa ora obbligo della stazione appaltante di garantire la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva. Viene, infatti, ampliato l’ambito soggettivo dei destinatari della comunicazione e il contenuto della comunicazione stessa. Sulle novità introdotte dal d.lgs. n. 53/2010 con riferimento alle comunicazioni previste dall’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, possono vedersi M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, op. cit., p. 12, che dedica all’argomento il § 8 del suo lavoro e I. BOCCUZZI, Il recepimento della Direttiva ricorsi: occasio legis per sciogliere o aggravare i nodi problematici in materia di appalti pubblici, op. cit., pp. 6-8.
[7] Analoghe, sul punto, le considerazioni di R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., § 5.4.b), la quale, sottolineando le finalità del meccanismo, osserva efficacemente che, in questo modo, «al momento in cui il giudice è chiamato a pronunciarsi tutto è ancora impregiudicato, essendo la situazione a bocce ferme, ossia res adhuc integra».
[8] Giova qui precisare che il diritto comunitario non impone che lo stand still sia più lungo del termine di ricorso. Anche la legge delega non impone una durata dello stand still maggiore del termine di ricorso (art. 44, comma 3, lett. e) e lett. f), n. 1, legge 7 luglio 2009, n. 88), potendo il primo, in teoria, anche essere più breve del secondo. In siffatta evenienza, sarebbe onere per chi ricorre presentare il ricorso prima della scadenza dello stand still anziché prima della scadenza del più lungo termine di ricorso, se vuole garantirsi che quando il ricorso è presentato il contratto non sia stato ancora stipulato. Ma è evidente che questa soluzione non garantisce adeguatamente l’interesse, anche pubblico e non solo privato, a che quando il ricorso è proposto, la situazione sia ancora impregiudicata. E’, dunque, da ritenere corretta e più efficace la scelta del legislatore delegato, ben consentita nel silenzio della delega, di prevedere uno stand still più lungo del termine di ricorso. Cfr., sul punto, R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., § 5.4.b).
[9] Sempre nella prospettiva di ridurre il contenzioso va qui richiamato il terzo istituto, pure previsto dal decreto n. 53/2010, e cioè l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale. In proposito, sembra qui sufficiente delineare i caratteri essenziali dell’istituto, come disciplinato dall’art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006, inserito dall’art. 6 del d.lgs. n. 53/2010. A tale proposito, va, innanzitutto, ricordato che l’informativa è eseguita mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall’interessato o da un suo rappresentante, anche con l’assistenza di un difensore (oppure oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara) e reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di legittimità e dei motivi di ricorso che s’intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L’informativa non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto e neppure il decorso del termine per impugnare. La comunicazione, che può essere presentata fino a quando l’interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale, è diretta al responsabile del procedimento ed è formalmente finalizzata a sollecitare l’esercizio dei poteri di autotutela in capo alla stazione appaltante e, dunque, eventualmente precede l’instaurazione di un vero e proprio procedimento che dovrà rispettare la disciplina prevista dalla legge n. 241/1990. Dispone, infatti, il quarto comma dell’art. 243 bis, del d.lgs. 163/2006, cit., che la stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione, rende note le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela.
Formalmente non si tratta di un vero obbligo per la parte, ma di un onere. L’omissione della comunicazione, tuttavia, costituisce comportamento valutabile, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’art. 1227 c.c. (relativo al c.d. “concorso di colpa” del danneggiato in caso di condanna dell’Amministrazione). Per più ampi approfondimenti sul tema, cfr. A. BARTOLINI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., pp. 642-643, il quale si sofferma sui delicati profili riguardanti, da un lato, le conseguenze giuridiche in caso di omissione, da parte del ricorrente, dell’informativa preventiva, e, dall’altro, le conseguenze cui è sottoposta l’Amministrazione in caso di inerzia.
[10] In questo senso espressamente F. FRACCHIA, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza op. cit., p. 2, il quale sottolinea che la normativa in esame appare percorsa «da una vera e propria ansia – alimentata dalla direttiva – di assicurare che la tutela possa aver chance di successo e “sfogo”prima della conclusione del contratto»; nel medesimo senso, G. GRECO, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, op. cit., p. 1 ss..
[11] In conformità a quanto previsto dalla nuova direttiva ricorsi, il legislatore delegato ha, infatti, stabilito che le ipotesi in cui non opera la clausola stand still sono le seguenti: innanzitutto, se è stata presentata, a seguito di un bando o di un avviso, una sola offerta, poi risultata aggiudicataria, e non sono state proposte impugnazioni contro il bando o l’avviso, ovvero queste sono state respinte con decisione definitiva; in secondo luogo, in caso di appalto aggiudicato con accordo quadro o con sistema dinamico di acquisizione; in terzo luogo, si consente l’esecuzione d’urgenza (cioè l’esecuzione del contratto prima della stipula di esso e, quindi, in pendenza della clausola stand still) nei casi «in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita dei finanziamenti comunitari».
[12] Cfr., in tal senso, F. FRACCHIA, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, op. cit., p. 4; nello stesso senso A. BARTOLINI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., p. 651, il quale, rilevando che ««nella valutazione del periculum in mora il giudice amministrativo dovrà tener presente quanto voluto dall’ordinamento europeo, cioè di dare la possibilità all’operatore economico di conseguire il contratto», giunge ad affermare che, in tale ipotesi, «il danno grave ed irreparabile, fin tanto che il contratto non è stato concluso, è in re ipsa». In senso contrario, si sono espresse alcune pronunce, immediatamente antecedenti all’entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010 (cfr., ad es., T.A.R. Sicilia, Sez. III, decreto 4 marzo 2010, n. 301, reperibile presso il sito www.giustizia-amministrativa, secondo cui nella fattispecie in esame non vi è un danno grave ed irreparabile, atteso che il ricorrente può ottenere, in sede di merito, la declaratoria di inefficacia del contratto). Tali pronunce sono state definite “affrettate” da parte di taluni Autori (cfr. F. SAITTA, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della direttiva n. 2007/66/CE, op. cit., § 7), i quali hanno opportunamente sottolineato la assoluta necessità di presidiare il “congelamento” della fase contrattuale in sede cautelare, osservando che la declaratoria di totale inefficacia del contratto appare assai improbabile, una volta che il contratto sia stato stipulato, così come risulta fortemente ristretta la possibilità di conseguire il risarcimento del danno, letteralmente ancorato alla spettanza del contratto.
[13] Ai sensi dell’art. 121 c.p.a., comma 1, lett. a) e lett. b), gli altri due casi di violazioni gravi si verificano quando:
– l’aggiudicazione di un appalto è avvenuta senza previa pubblicazione del bando, laddove la pubblicazione del bando sia imposta dal diritto comunitario;
– l’aggiudicazione di un appalto è avvenuta con procedura negoziata senza bando, o con affidamento in economia, al di fuori dei casi consentiti, e ciò abbia determinato l’omissione della pubblicità di un bando o avviso di indizione di gara, invece prescritti dal diritto comunitario.
Cfr., su tali fattispecie, R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., § 11.2, la quale osserva che le violazioni gravi sono, dunque, ricollegate o a ipotesi in cui la violazione delle regole di trasparenza ha pregiudicato la correttezza della gara o a fattispecie in cui il mancato rispetto dei termini dilatori si traduce in un pregiudizio per le possibilità di difesa del ricorrente e si somma con violazioni della stessa procedura di gara.
[14] Cfr., tra le prime applicazioni giurisprudenziali dello stand still, oltre alla pronuncia in esame: T.A.R. Toscana, Sez. I, 10 novembre 2010, n. 6570, in Foro amm. – T.A.R., 2010, p. 3492; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 2 dicembre 2010, n. 35031, in www.lexitalia.it, n. 12/2010; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter, 9 dicembre 2010, n. 35816, ivi, n. 12/2010; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 10 marzo 2011, n. 409, ivi, n. 3/2011; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, 11 aprile 2011, n. 3169, ivi, n. 4/2011.
[15] Analogo il punto di vista espresso da S. FANTINI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., p. 655 ss..
[16] Con riferimento a tale fattispecie (in cui il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio di trentacinque giorni o quello di sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, nei casi in cui la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento), F. FRACCHIA, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, op. cit., p. 11, parla di «vizi formali» (di «violazioni di requisiti formali» parla il 19° considerando della direttiva), nel senso che il mancato rispetto dei due termini non si accompagna a un pregiudizio diverso, collegato al venir meno della possibilità di divenire aggiudicatario o – nel caso di standstill sostanziale – di quella di agire in giudizio prima della stipula del contratto.
Rileva, a tale proposito, l’Autore che «Dal punto di vista sistematico (il pensiero corre immediatamente all’art. 21 octies, l. 241/1990), non si può non notare come questi vizi formali siano sottoposti a un regime in forza del quale la violazione delle norme che li origina non è lasciata senza conseguenze; la disciplina ora analizzata, infatti, prescinde dall’esito del ricorso proposto dal ricorrente e, dunque, dalle sue prospettive di diventare aggiudicatario»; secondo lo stesso Autore, un riferimento a vizi “formali”, in generale, sarebbe ravvisabile pure negli «agli altri casi che danno luogo a sanzioni alternative, nel senso che esse concernono sempre ipotesi in cui, a fronte dell’illegittimità, pur grave, della procedura, il ricorrente non ha “accesso” alla situazione di contraente (il bene finale), ancorché ciò avvenga per decisione del giudice che, alla luce del quadro degli interessi in gioco, non dichiara l’inefficacia del contratto».
[17] Come rilevato da F. FRACCHIA, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, op. cit., p. 11, «La prospettiva è qui rovesciata: mentre per le violazioni gravi la regola è l’inefficacia del contratto, salva la possibilità del giudice di salvarlo, qui l’inefficacia medesima non è la conseguenza ordinaria della pronuncia del giudice, pur non essendo esclusa (…). Spetterà al giudice valutare caso per caso, tenendo conto che, ove il contratto rimanga efficace, a differenza di quanto accade per le violazioni gravi, non troveranno applicazioni le sanzioni alternative».
[18] Cfr., in tal senso, oltre allo scritto di F. FRACCHIA, citato nella nota precedente, M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, op. cit., p. 55, il quale rileva, peraltro, che l’inefficacia facoltativa delineata dal citato art. 122 c.p.a. «non è conseguenza necessaria, ma nemmeno ordinaria dell’annullamento dell’aggiudicazione», mentre, nel caso delle violazioni gravi, «l’inefficacia flessibile potrebbe meglio definirsi cedevole: di norma, il contratto resta inefficace, ma è possibile salvarlo, in tutto o in parte».
[19] Così A. BARTOLINI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., p. 656; alla stessa conclusione sembra giungere R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., § 11.10, la quale annovera, tra gli elementi giuridici, che il giudice deve valutare, in caso di violazioni non gravi, per stabilire se mantenere in vita il contratto o privarlo di effetti:
– il tipo di vizio riscontrato, che sia tale da consentire, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, anche l’aggiudicazione in favore del ricorrente, senza necessità di rinnovare la gara;
– lo stato di esecuzione del contratto e l’interesse reciproco delle parti;
– la buona fede del terzo contraente.
Tra le prime applicazioni giurisprudenziali dell’art. 122 c.p.a. – ricordate anche dall’Autrice appena citata – cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759, in Guida al dir., 2010, fasc. n. 29, p. 97 ss., ove, pur avendo il ricorrente titolo all’aggiudicazione, essendo l’esecuzione del contratto quasi ultimata, il risarcimento è stato concesso solo per equivalente. Si vedano, inoltre, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 17 maggio 2010, n. 1524, in Foro amm. – T.A.R., 2010, p. 1586 ss. (ove, trattandosi di appalto di durata quinquennale, essendosi al nono mese di esecuzione, ed essendo certa la possibilità di aggiudicazione per la seconda classificata, il giudice ha privato di effetti il contratto ex nunc, con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza, e accordato il risarcimento per equivalente per il periodo pregresso); nonché T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-bis, 16 giugno 2010, n. 18131, in Foro amm. – T.A.R., 2010, p. 2079 ss., ove è stato accordato il subentro con effetto dalla notificazione della sentenza (trattandosi di un appalto di servizi frazionabile, ed essendovi l’effettiva possibilità di subentro per il ricorrente), mentre, per la parte di appalto già eseguita, il risarcimento del danno è stato accordato per equivalente.
[20] Va, invero, ricordato che, all’epoca della proposizione del ricorso, dunque prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010, il d.lgs. n. 163/2006 già prevedeva, all’art. 11, comma 10, anticipando quanto avrebbe disposto la direttiva 2007/66/CE, un termine dilatorio di trenta giorni tra aggiudicazione e stipulazione del contratto (la quale, a sua volta, deve avvenire entro sessanta giorni dall’aggiudicazione); ciò per consentire ad eventuali ricorrenti di esperire azioni giudiziali.
Tale previsione presentava, però, le seguenti criticità:
– il termine di stand still non era coordinato con il termine per il ricorso giurisdizionale (sessanta giorni), sicché ben poteva verificarsi che il contratto fosse, alla data di proposizione del ricorso giurisdizionale, già legittimamente stipulato, ogniqualvolta il ricorso veniva presentato dopo il decorso di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione;
– il termine di stand still era derogabile, consentendosi all’Amministrazione di stipulare il contratto prima dei trenta giorni, in caso di «motivate ragioni di particolare urgenza»;
– non erano previste conseguenze sanzionatorie in caso di violazione dello stand still.
Il decreto di recepimento della direttiva ha modificato l’art. 11 del Codice dei contratti pubblici, introducendo un meccanismo di stand still più razionale del previgente: si veda, in tal senso, quanto osservato da R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., § 5.
[21] Mentre lo stesso Collegio ha rilevato la sussistenza dell’altra condizione, pure prevista dal citato art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a. (e cioè che il mancato rispetto dell’obbligo di stand still abbia impedito alla società ricorrente di avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto); condizione che, nella fattispecie in esame, come rilevato dal Collegio, era palese «non fosse altro perché il contratto è stato concluso il giorno medesimo dell’avvenuta aggiudicazione».
[22] Sotto tale profilo, secondo il T.A.R. Piemonte, la stazione appaltante era incorsa in una triplice violazione. Innanzitutto, la nomina di uno dei commissari era avvenuta in violazione del comma 10 dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, essendo il medesimo stato individuato quale componente della Commissione giudicatrice sin dal conferimento dell’incarico di progettazione (ossia, sin dal 18 febbraio 2010), ben prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (fissata per il 12 marzo), e, dunque, in contrasto con quanto previsto dalla suddetta disposizione, a norma della quale, allorché la scelta del migliore offerente debba avvenire con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – come nel caso di specie -, la nomina dei commissari e la costituzione della Commissione giudicatrice «devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte». In secondo luogo, ad avviso del T.A.R., risultava violato anche il comma 4 dello stesso art. 84 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui «I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»: nel caso di specie, il fatto stesso che uno dei commissari avesse già svolto l’incarico di progettazione – relativamente al medesimo appalto – impediva alla stazione appaltante di nominarlo membro della commissione giudicatrice (come, invece, era formalmente avvenuto). La nomina del suddetto commissario aveva determinato, infine, anche la violazione del comma 8 dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, cit., giacché tale nomina era avvenuta in assenza dei presupposti nonché in violazione delle modalità di cui alla citata disposizione.
[23] Discussa è la qualificazione giuridica di tale pronuncia, la quale viene descritta in termini dichiarativi dalla norma nazionale (cfr. l’art. 121 c.p.a., cit.: «Il giudice che annulla l’aggiudicazione dichiara l’inefficacia del contratto …»). Si veda, inoltre, sul punto, M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, op. cit., p. 61 ss., in specie laddove osserva che la norma in esame «è incentrata sulla formula “dichiara”, la quale potrebbe indicare anche il valore meramente ricognitivo della pronuncia del giudice, confortando tanto le tesi della caducazione automatica del contratto, quanto quelle della nullità», aggiungendo che «L’idea della nullità (…), del resto, potrebbe essere sostenuta anche dalla considerazione del valore sanzionatorio della “privazione di effetti” del contratto, affermato dalla direttiva n. 66/2007, in più di un passaggio (nelle premesse, ma anche nell’articolo 1-quinquies, comma 2)». Non sembra opporsi alla qualificazione in termini dichiarativi della pronuncia di inefficacia del contratto, nei casi delle violazioni “gravi”, F. CINTIOLI, In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), op. cit., p. 4 ss.; cfr., inoltre, sul punto, il resoconto della relazione tenuta dallo stesso Autore nel corso del Seminario “L’attuazione della nuova direttiva ricorsi”, organizzato dal Dipartimento di Studi Giuridici “Angelo Sraffa” dell’Università Bocconi di Milano e dalla Scuola di specializzazione per le professioni legali delle Università Bocconi e di Pavia, tenutosi il 20 maggio 2010 presso l’Università Bocconi, in www.giustamm.it, n. 7/2010, p. 1 ss.. Rifiuta, invece, la qualificazione della pronuncia del giudice come di mero accertamento, affermandone la natura costitutiva, anche nel caso delle gravi violazioni, G. GRECO, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, op. cit., p. 3, secondo il quale, il giudizio sulla sorte del contratto è «un giudizio ben diverso dal mero accertamento, che può essere promosso in ogni tempo e che è diretto ad eliminare l’incertezza su un assetto di rapporti comunque già esistente», giacché, in tal caso, «L’intermediazione del giudice appare …, viceversa, necessaria e la relativa sentenza pare dunque acquisire caratteri di tipo costitutivo». Non molto diverso è il punto di vista espresso da S. FANTINI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., p. 654, secondo il quale «benché la norma parli di declaratoria di inefficacia del contratto, appare difficilmente contestabile la natura costitutiva della pronuncia di inefficacia, sia nel caso dell’art. 245-bis, ove la statuizione giudiziale ne modella l’efficacia temporale, sia, a fortiori, nella diversa previsione dell’art. 245-ter, nella quale arriva addirittura a conformare la sorte del contratto come conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione (c.d. inefficacia facoltativa)». Nello stesso ordine di idee E. FOLLIERI, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120 – 124 del Codice del Processo Amministrativo, op. cit., p. 29 ss., e F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, Tomo II, Milano, 2011, pp. 2650-51, secondo il quale, nelle fattispecie di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a., si è «al cospetto di una pronuncia “costitutiva” riconducibile alla gamma delle risoluzioni giudiziali necessitanti di domanda di parte e non di una pronuncia dichiarativa in senso tecnico».
Nel caso di specie, il T.A.R. Piemonte, parlando di «declaratoria automatica di inefficacia del contratto», sembra aderire alla tesi che afferma la natura dichiarativa della pronuncia di inefficacia ex art. 121 c.p.a..

[24] Come meglio si dirà nel testo, lo «stato di esecuzione del contratto», già apprezzato dalla giurisprudenza come elemento impeditivo alla reintegrazione in forma specifica, costituisce oggi uno dei “parametri” che il giudice amministrativo deve valutare nel giudizio ex art. 122, al fine di stabilire se dichiarare (o meno) l’inefficacia del contratto.
[25] Lo stesso Collegio ha, infine, escluso l’applicazione delle sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a. in ragione del principio di «irretroattività delle misure sanzionatorie (codificato, anche al di là della materia penale, in via generale, dall’art. 1 della legge n. 689 del 1981), posto che la violazione sanzionabile è stata posta in essere in un momento nel quale non erano ancora in vigore gli artt. 121 e 123 c.p.a.». Quanto alle sanzioni alternative, esse costituiscono un altro profilo problematico della nuova disciplina, che non è possibile, in questa sede, esaminare per intero. Basti qui ricordare che, stando al combinato disposto degli artt. 245-quater e 245-bis, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, come trasfusi nell’art. 123 c.p.a., le sanzioni alternative sono comminate: a) al ricorrere di gravi violazioni, in circostanze che però comportano la conservazione del contratto, o solo un’inefficacia «temporalmente limitata» (art. 121, comma 4, c.p.a., come richiamato dall’art. 123, comma 1, c.p.a.); b) ovvero nei casi, previsti dalla direttiva comunitaria, in cui il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio per la stipulazione del contratto, ovvero la sospensione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione, qualora la violazione «non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento» (art. 123, comma 3, c.p.a.). In particolare, l’art. 123 c.p.a., cit., recependo sul punto l’art. 2-sexies della direttiva 2007/66/CE, prevede, quali sanzioni alternative a carico dell’Amministrazione aggiudicatrice (da pagare ad un organismo indipendente dall’Amministrazione stessa o dall’ente aggiudicatore), la pena pecuniaria proporzionata al valore del contratto (per un importo che va dallo 0,5 al 5 per cento del valore del contratto, inteso come prezzo dell’aggiudicazione) e la riduzione della durata dello stesso contratto (sottoposta alla condizione dell’ove possibile, e comminabile da un minimo del dieci per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo della sentenza). Per più ampi approfondimenti sulle sanzioni alternative e sui profili problematici della relativa previsione, cfr. S. FANTINI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., p. 656 ss.; G. GRECO, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, op. cit., p. 7 ss.; R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., § 11.12; E. FOLLIERI, Le sanzioni alternative nelle controversie relative a procedure di affidamento di appalti pubblici, in www.giustamm.it, n. 5/2011; P. CONIO, L. LEONE, Taglio della durata del contratto e multe tra lo 0,5 e il 5%. Guida alle sanzioni alternative, in Edilizia e territorio, n. 15/2008, pp. 22-24.
[26] Che nell’art. 122 c.p.a. risulti ancora più marcata la centralità del ruolo del giudice è certamente condiviso dalla maggior parte degli interpreti. Un’espressa affermazione in tal senso è rinvenibile in A. BARTOLINI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., p. 655 ss.; F. FRACCHIA, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, op. cit., p. 14; G. GRECO, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, op. cit., p. 4 ss.; F. CINTIOLI, In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), op. cit., p. 9 ss..
[27] Va qui ricordato che, con riguardo alle infrastrutture strategiche, esisteva – prima della recente entrata in vigore del Codice del processo che l’ha abrogata – una espressa disciplina legislativa posta dall’art. 20 del d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (come convertito nella legge n. 28 gennaio 2009, n. 2), a termini del quale «il risarcimento per equivalente del danno comprovato non può comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario, in base all’offerta economica presentata in gara». Si veda, su tale normativa – che, ai sensi dell’art. 15, comma 4, del d.lgs. n. 53/2010, rimane ferma «limitatamente agli interventi previsti nel citato articolo 20, per i quali siano già stati nominati i relativi commissari o vengano nominati entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto» -, F. CARINGELLA, Il rito dei contratti pubblici diventa legge, in Urb. e app., 2009, p. 397 ss., secondo cui il legislatore, con la suddetta disposizione, avrebbe accolto in pejus la tesi giurisprudenziale – su cui infra – che fa uso di tale criterio percentuale, considerandolo, però, non come criterio parametrico forfetario ma come «limite massimo invalicabile sulla scorta di una preclusione assoluta ed aprioristica, anch’essa dal sapore assai dubbio sul versante della compatibilità costituzionale».
[28] Cfr., tra le tante pronunce in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2004, n. 2962, in Foro amm. – C.d.S., 2004, p. 1423; Id., Sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607, ivi, 2006, p. 3085; Id., Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114, in Resp. civ. e prev., 2008, p. 200; Id., Sez. IV, 29 maggio 2008, in Foro amm. – C.d.S., 2008, p. 1435; Id., Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3829, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2009; Id., Sez. VI, 20 ottobre 2010, n. 7593, ivi, n. 10/2010; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 26 gennaio 2002, n. 4, in App. Urb. Edil., 2002, p. 332; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 26 novembre 2004, n. 2430, in Foro amm. – T.A.R., 2004, p. 3453; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 2 ottobre 2007, n. 9620, ivi, 2007, p. 3154.
Il criterio del 10% viene, tuttavia, respinto da una parte minoritaria della giurisprudenza, la quale richiede, invece, la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che l’impresa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria; prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara. Si veda, a titolo esemplificativo, la decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, 17 ottobre 2008, n. 5098, in Foro amm. – C.d.S., 2008, p. 2729 ss., ove si osserva, a tal proposito, che il criterio del dieci per cento è desunto da alcune disposizioni in tema di lavori pubblici (l’art. 345 della legge n. 2248 del 1865, All. F, cit.), che riguardano, però, altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’Amministrazione committente o la determinazione del prezzo a base d’asta. Secondo la pronuncia in esame, tale riferimento, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale; per cui il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno. In senso sostanzialmente analogo, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2009, n. 842, con nota di A. REGGIO D’ACI, Il g.a. riduce le prospettive di risarcimento per mancata aggiudicazione, in Urb. e app., 2009, p. 557 ss.; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 27 novembre 2009, n. 5200, in www.lexitalia, n. 12/2009. Tale orientamento minoritario – pure respinto dalla pronuncia in esame – potrebbe oggi trovare conferma nell’art. 124 c.p.a., norma che, secondo parte della dottrina – R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., § 11.13.c) -, sembra configurare un sistema del risarcimento del danno strettamente correlato alla dimostrazione piena dei danni subiti dal ricorrente.
[29] Si vedano in tal senso, a titolo esemplificativo, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2004, n. 1980, in Foro amm. – C.d.S., 2004, p. 1116; Id., Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8244, ivi, 2004, p. 3546; Id., Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514, ivi, 2007, p. 1225; T.A.R. Veneto, Sez. I, 27 aprile 2002, n. 1605, in Foro amm. – T.A.R., 2002, p. 1217; T.R.G.A., Sez. Bolzano, 12 febbraio 2003, n. 48, in www.diritto2000.it.
[30] Sulla tesi secondo cui l’onere di provare l’aliunde perceptum grava sull’impresa – che pure ha sollevato alcune perplessità in dottrina (cfr., in particolare, R. GIOVAGNOLI, La responsabilità della stazione appaltante per la violazione delle regole dell’evidenza pubblica, estratto dal volume dello stesso Autore La responsabilità extra e precontrattuale della p.A., Milano, 2009 e pubblicato nella rivista internet www.giustamm.it, n. 3/2009, § 9.2.2.1) –, si veda la decisione della Sesta Sezione del Consiglio di Stato 9 giugno 2008, n. 2751, in www.giustizia-amministrativa.it, che contiene interessanti considerazioni sulle voci di danno risarcibili all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione del contratto. In particolare, secondo il Consiglio di Stato, la suddetta ripartizione dell’onere probatorio muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata, finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae utili.
[31] E’ infatti ormai consolidato il principio giurisprudenziale secondo cui quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria, la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria; cfr., in tal senso, tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2002, n. 2485, in Foro amm. – C.d.S., 2002, p. 1290, ove si chiarisce che il risarcimento per equivalente della perdita di chance viene quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara o concorso; Id., Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5592, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui la chance è la concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene della vita, che costituisce un’entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, così che la sua perdita, ossia la perdita della possibilità di conseguire il risultato utile del quale risulti provata la sussistenza, configura un danno concreto e attuale, e chi subisce un danno da perdita di chance può chiederne il ristoro o mediante la ripetizione dell’occasione perduta o per equivalente monetario. Si vedano, inoltre, nel medesimo senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 14, in Foro amm. – C.d.S., 2010, p. 140; Id., Sez. VI, 11 marzo 2010, n. 1443, in Resp. civ. e prev., 2010, p. 2080; Id., Sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7132, in www.lexitalia.it, n. 9/2010.
[32] Giova qui ricordare che il d.lgs. n. 53/2010, con cui è stata recepita la direttiva comunitaria 2007/66/CE, aveva inizialmente introdotto nel Codice dei contratti pubblici una previsione (l’art. 245-quinquies), che limitava la possibilità di richiedere il risarcimento del danno «al solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione», così sollevando le critiche della dottrina, secondo cui tale disposizione – escludendo la risarcibilità del danno da perdita di chance – suscitava fondati dubbi di legittimità costituzionale. Cogliendo le intuizioni della dottrina e per evitare le censure della Corte costituzionale, tale disposizione è stata espunta dal Codice del processo amministrativo. Sui dubbi di legittimità sollevati dalla disposizione citata, si veda, in particolare, quanto osservato da A. BARTOLINI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., pp. 660-661, secondo cui la previsione riguardante la limitazione del risarcimento del danno per perdita di chance non risultava conforme né al diritto comunitario né tantomeno all’art. 24 Cost., dovendosi perciò, ritenere condivisibile la scelta operata dal legislatore, di eliminare tale previsione dal Codice del processo. In senso analogo R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., § 11.13.c); F. FRACCHIA, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, op. cit., p. 11; M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, op. cit., p. 73; e, dello stesso Autore, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora?, op. cit., p. 12.
[33] Particolarmente interessante, ai fini della quantificazione del danno da perdita di chance, è la decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 luglio 2008, n. 3340, in Foro amm. – C.d.S., 2008, p. 203, secondo cui «la perdita di chance – diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio di là da venire soggetto a ristoro purchè certo ed altamente probabile e fondato su una causa efficiente già in atto – costituisce un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile ma con la perdita della possibilità di conseguirlo e richiede, a tal fine, che siano posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato (ossia una probabilità di successo maggiore del 50% statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base di elementi forniti dal danneggiato)». Sulla necessità che, ai fini di ottenere il risarcimento per perdita di una chance, il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno, cfr., ex pluribus, Cass. Civ., Sez. Lav., 20 giugno 2008, n. 16877, in Giust. civ. Mass., 2008, p. 1004; Id., 12 agosto 2008, n. 21544, ivi, 2008, p. 1260; Id., Cass. Civ., Sez. III, 19 febbraio 2009, n. 4052, ivi, 2009, p. 269; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2009, n. 1622, in www.giustizia-amministrativa.it. In senso contrario cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5373, in Foro amm. – C.d.S., 2008, p. 2733, secondo cui «nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione il danno per perdita di chance sussiste nel caso di illegittima privazione della mera possibilità di partecipare alla gara o di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto».
[34] Del quale sono espressione le pronunce citate nella nota precedente.
[35] Cfr., sul punto, oltre alle pronunce citate nella nota 33, i seguenti contributi dottrinali: G. BOLEGO, Nesso causale e quantificazione del danno da perdita di una chance, in Riv. it. dir. lav., 1998, 4, p. 713; G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2001, p. 301 ss.; F. DE NARDI, Il risarcimento del danno provocato dalla mancata aggiudicazione dell’appalto dovuta all’illegittimità dell’azione amministrativa. La reintegrazione in forma specifica e la liquidazione per equivalente comprensiva del pregiudizio per la perdita di chances e del danno da mancata aggiudicazione dei lavori, in Riv. trim. app., 2003, p. 694 ss..
[36] Normalmente, sul presupposto che ciascuna impresa concorrente abbia le stesse possibilità di aggiudicarsi la gara, la perdita della chance viene quantificata dividendo l’utile dell’impresa (stimato nella misura del 10% dell’importo dei lavori) per il numero di imprese partecipanti alla gara. Si vedano, ad es., Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2002, n. 2485, in Foro amm. – C.d.S., 2002, p. 1290; Id., Sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012, ivi, 2004, p. 2098; Id., Sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478, ivi, 2005, p. 328; Id., 3 aprile 2007, n. 1514, ivi, 2007, p. 1225; Id., Sez. VI, 2 novembre 2007, n. 5693, ivi, 2007, p. 3178; Id., Sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1180, in Red. Amm., C.d.S., 2009, p. 3; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 17 aprile 2002, n. 592, in Nuovo dir., 2003, p. 53; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 18 agosto 2004, n. 7763, in Foro amm. – T.A.R., 2004, p. 2175; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 3 luglio 2008, n. 6817, ivi, 2008, p. 2127. Si veda, inoltre, in argomento, R. GIOVAGNOLI, La responsabilità della stazione appaltante per la violazione delle regole dell’evidenza pubblica: il problema della quantificazione del danno e la possibilità per l’impresa pretermessa di subentrare nel rapporto contrattuale, op. cit., specialmente il § 9.2.2.2.
[37] Va qui ricordata – come certamente esatta – l’opinione espressa più di una volta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui la chance è risarcibile anche nel caso in cui una gara non si sia mai svolta (come, ad esempio, nel caso in cui l’Amministrazione abbia illegittimamente fatto ricorso ad un affidamento diretto, non ricorrendone i presupposti di ammissibilità).
Significativa, in tal senso, è la decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514, in Foro amm. – C.d.S., 2007, p. 1225, relativa al caso Zetema.
La vicenda su cui è intervenuta la Sesta Sezione è nota agli operatori del settore: in tale occasione, il Consiglio di Stato ha annullato gli atti con i quali il Comune di Roma aveva affidato alla società Zetema, senza gara, secondo il modello dell’in house providing, alcuni appalti aventi ad oggetto le attività di progettazione, conservazione e manutenzione dei beni culturali del Comune. Ritenuti insussistenti i presupposti per ricorrere all’in house e annullata, quindi, la delibera di affidamento diretto, il Consiglio di Stato ha esaminato la domanda risarcitoria dei restauratori, che si lamentavano dei danni subiti, a causa del mancato svolgimento della gara pubblica, in un Comune, come quello di Roma, particolarmente importante per il mercato dei lavori sui beni culturali.
In particolare, nella pronuncia in esame, la Sesta Sezione ha affermato che, non essendosi mai svolte le gare (e non potendo, quindi, nessuna impresa vantare la certezza dell’aggiudicazione), l’unico tipo di danno risarcibile è quello consistente nella perdita della chance di aggiudicazione.
Normalmente, come si diceva, sul presupposto che ciascuna impresa concorrente abbia le stesse possibilità di aggiudicarsi la gara, la perdita della chance viene quantificata dividendo l’utile dell’impresa (stimato nella misura del 10% dell’importo dei lavori) per il numero di imprese partecipanti alla gara.
Nella fattispecie, poiché la gara non vi è mai stata, il Consiglio ha fatto riferimento al numero medio di imprese (accertato a seguito di istruttoria) normalmente partecipanti al tipo di gare illegittimamente non bandite dal Comune.
[38] Sotto tale profilo, la pronuncia annotata sembra aderire a quell’orientamento giurisprudenziale, ormai pacifico, secondo cui la conseguibilità in termini di certezza della vittoria finale, e con essa il ristoro nella misura del 100% delle voci di danno, può essere dimostrata nei soli casi di procedure con metodi meccanici (quali il criterio del prezzo più basso), per le quali appare possibile per tabulas ricostruire l’esito sicuro che la procedura avrebbe sortito in assenza di fenomeni “inquinanti” (ci si riferisce, ad esempio, all’ipotesi di un’offerta estromessa, risultante la più bassa in una gara con il metodo del massimo ribasso, in una licitazione privata). Ove, invece, le procedure siano più complesse sul piano soggettivo ed oggettivo (come nel caso dell’appalto concorso o della licitazione privata secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa), il danno non sarà comprovabile in pieno e si dovrà ricorrere ad una liquidazione percentuale determinata proporzionalmente all’utile stimato (come si è detto, nella misura pari al 10% dell’importo dei lavori aggiudicati): cfr., in dottrina, L. D’ORAZIO, Nuove forme di responsabilità e risarcimento in materia di appalti, Santarcangelo di Romagna (RN), 2010, p. 238; e, in giurisprudenza, Consiglio di Stato, Sez. V, 21 gennaio 2002, n. 340, in Foro amm. – C.d.S., 2002, p. 103 e in Studium Juris, 2002, p. 802; Id., Sez. VI, 25 marzo 2004, n. 1625, in Foro amm. – C.d.S., 2004, p. 928; Id., Sez. V, 13 settembre 2005, n. 4697, ivi, 2005, p. 2615.
[39] Particolarmente significativo è il seguente passaggio del dispositivo della sentenza, che rivela la pedissequa applicazione dei parametri suindicati: «In particolare, il risarcimento del danno dovuto dovrà computarsi come segue: A) quanto al danno emergente (…); B) quanto al lucro cessante: la percentuale del 10% dell’utile economico (utile da calcolarsi in via equitativa, per quanto sopra detto, nella misura del valore dell’appalto per come ribassato dall’offerta presentata dalla società ricorrente) va ridotta al 5%, posto che il danneggiato non ha documentato di non aver potuto utilizzare in modo diverso le maestranze ed i mezzi rimasti disponibili a causa del mancato espletamento dell’appalto (ciò perché è da presumere, nel silenzio serbato dall’interessata, che l’impresa abbia potuto riutilizzare i mezzi e la manodopera per lo svolgimento di altri lavori). Il risultato così ottenuto dovrà essere diviso per due, in considerazione del numero dei partecipanti alla gara».
[40] Cfr. R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., § 11.13.c).
[41] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 dicembre 2010, n. 8646, in www.lexitalia.it, n. 12/2010.
[42] Tale disposizione prevede espressamente che «se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno subito e provato».
[43] Deve perciò ritenersi che la formula impiegata dal legislatore (richiamata nella nota precedente), pur implicando un maggiore rigore nella verifica del pregiudizio allegato dalla parte, non abbia inteso vietare il ricorso ai suddetti criteri per l’accertamento e la determinazione del quantum. A tale conclusione è possibile giungere già sulla base del tradizionale orientamento del Consiglio di Stato in tema di risarcimento per equivalente ed onere della prova, secondo cui la determinazione forfetaria ex art. 345 della legge n. 2248 del 1865, all. F, cit., non prescinde dalla necessità di fornire un principio di prova in ordine alla perdita di possibilità alternative. Ne deriva che il criterio indicato non è invocabile allorquando il ricorrente non abbia fornito neanche un “principio di prova” in ordine alle opportunità alternative alle quali sostiene di aver rinunciato; cfr., sul punto, Consiglio di Stato, Sez. V, 8 novembre 2002, n. 6393, in www.giustizia-amministrativa.it; e, in dottrina, M. LIPARI, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora?, op. cit., p. 12.
[44] Mentre, ad avviso dello stesso Collegio, non sarebbero, nella specie, liquidabili, «quale voce di danno emergente, per difetto assoluto di qualsiasi prova al riguardo, l’inutile immobilizzazione di macchinari e mezzi tecnici».
[45] Cfr., per tutte, in giurisprudenza, la decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4435, in Foro amm. – C.d.S., 2002, p. 2112 ss., e, in dottrina, R. GIOVAGNOLI, La responsabilità della stazione appaltante per la violazione delle regole dell’evidenza pubblica: il problema della quantificazione del danno e la possibilità per l’impresa pretermessa di subentrare nel rapporto contrattuale, op. cit., § 9.2.2.1.
[46] Del quale è espressione la decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, 19 ottobre 2007, n. 5476, in www.giustizia-amministrativa.it.
[47] Si veda al riguardo lo scritto di R. GIOVAGNOLI citato nella nota 45.

(pubblicato il 14.7.2011)

Note

L'articolo <b><i>NOTA A SENTENZA:</i></b><br> Violazione dell’obbligo di <i>stand still</i>, inefficacia del contratto e risarcimento del danno da perdita di chance. proviene da Giustamm.