La massima.

“Il risarcimento del danno per equivalente è invero consequenziale all’illegittimità dell’atto e non al suo annullamento, all'”applicazione” e non alla “disapplicazione” sì che la pregiudizialità viene a risiedere nell’illegittimità-illiceità di un atto, la cui efficacia, come detto, permane e per ciò stesso è produttrice di un danno patrimoniale risarcibile.
Conclusivamente, sia in ipotesi di giurisdizione esclusiva (in cui oggetto della cognizione è un rapporto), sia di giurisdizione generale di legittimità, l’azione risarcitoria per equivalente è autonoma rispetto all’azione d’annullamento di un provvedimento.”

(T.A.R. Marche, sentenza 23 febbraio 2004, n. 67, Legge 21 Luglio 2000 n.205 e Legge 6 Dicembre 1971 n.1034)

1. Oggetto della fattispecie.

Il giudizio sottoposto alla cognizione del Tar Marche, nella sentenza in commento, ha ad oggetto due ricorsi proposti da uno stesso soggetto, di cui il primo teso all’impugnazione di un decreto di esproprio definitivo, ed il secondo, invece, volto ad ottenerne la dichiarazione d’inefficacia e/o nullità, nonché l’ordine di remissione in pristino, quale condanna al risarcimento del danno in forma specifica, o, in subordine, la condanna per equivalente.
I vizi dedotti dal ricorrente nel primo ricorso sono la violazione di legge e l’eccesso di potere.
Quanto al secondo ricorso, la domanda si fonda, invece, sull’asserita inefficacia del decreto d’esproprio pronunziato in mancanza di potere, stante l’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità.
La dichiarazione di pubblica utilità, infatti, è stata pronunziata su un’area di 10 mq., mentre il decreto d’esproprio ha esteso tale dichiarazione ad ulteriori mq. 14, fattispecie questa, che configurerebbe un’ipotesi di carenza di potere.
La successiva occupazione, dunque, sarebbe stata disposta sine titulo ed usurpativamente, ed il ricorrente, a suo dire, avrebbe avuto diritto alla restituzione.
Occorre, sin da ora, focalizzare l’attenzione su una eccezione in particolare sollevata dalla P.A. resistente, che offre lo spunto per analizzare il dibattuto tema della pregiudizialità amministrativa: l’eccezione in parola è quella di difetto di giurisdizione. Tale obiezione è stata svolta dalla P.A., sul fondamento che l’azione promossa dal privato era volta ad una tutela reintegratoria – risarcitoria, senza essere supportata da una tempestiva impugnazione degli atti procedimentali.
Con la sentenza che si annota, infatti, il TAR delle Marche si è pronunciato sul controverso problema della pregiudizialità amministrativa, ovvero sulla necessità o meno che il soggetto che chieda la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni, introduca, preventivamente, e nel termine decadenziale previsto per l’impugnazione, l’azione di annullamento del provvedimento dal quale assume essere stato leso.
Il Collegio, pur avendo dichiarato l’inammissibilità dei ricorsi, e respinto la domanda di risarcimento danni, ha colto l’occasione per esporre la propria tesi circa l’autonomia della richiesta di risarcimento per equivalente, rispetto all’azione di annullamento (c.d. pregiudizialità amministrativa), sconfessando, a distanza di circa un anno, il Consiglio di Stato e riaprendo un dibattito che, a partire dall’Adunanza Plenaria n.4, del 28 marzo 2003, sembrava, se non definitivamente concluso, quantomeno apparentemente sopito[1].

2. L’evoluzione giurisprudenziale e legislativa in tema di pregiudizialità amministrativa: la pronuncia del Tar Marche.

Gioverà, in via preliminare, ripercorrere brevemente l’iter logico – giuridico svolto dal Tar Marche nella sentenza annotata, che si presta ad offrire una sintetica panoramica sull’evoluzione giurisprudenziale e legislativa in materia di pregiudizialità.
In primo luogo, nella pronuncia in argomento, si procede alla esposizione della posizione da contrastare, e cioè quella del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria n. 4/2003), che, per dirimere i contrasti formatisi in seno allo stesso Supremo Consesso Amministrativo[2], aveva affermato che la domanda risarcitoria potesse essere proposta anche autonomamente nel giudizio amministrativo, purché il provvedimento lesivo fosse stato impugnato tempestivamente, e che il giudice amministrativo potesse accogliere la domanda solo se il provvedimento fosse stato annullato.
Nell’esporre gli argomenti a sostegno della tesi negativa della regola della pregiudizialità, invece, il Collegio, dopo aver fatto riferimento ad una propria precedente pronuncia in tal senso[3], prende le mosse dalla ormai nota sentenza del 26 marzo/22 luglio, n. 500/99 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che rappresenta la posizione più autorevole in favore della non necessaria pregiudizialità amministrativa.
In detta sentenza, infatti, le SS.UU. avevano affermato il principio in forza del quale la domanda risarcitoria può essere proposta anche senza aver impugnato ed ottenuto l’annullamento dell’atto amministrativo dannoso, prospettando la distinzione tra diritto al risarcimento del danno e situazione giuridica oggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse comunque rilevante per l’ordinamento) e sostituendo, alla regola della pregiudizialità necessaria di un giudizio di annullamento, il potere del giudice di conoscere, incidenter tantum, dell’illegittimità dell’azione amministrativa, essendo questo uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art.2043 c.c.
Ne conseguiva naturalmente, non essendo necessario fondare l’azione per il risarcimento su un diritto soggettivo da riespandere, il venir meno della necessaria pregiudizialità dell’annullamento dell’atto ritenuto lesivo.
Sulla scorta di ciò, il TAR Marche, analizzato l’assetto precedente alla l. 205 del 2000 e alla stessa citata sentenza n. 500 del 1999, è giunto ad affermare che la pregiudizialità di una sentenza amministrativa d’annullamento dell’atto lesivo, fonte di danno risarcibile, ha il suo peso presso il giudice ordinario, non per l’annullamento in sé, che resta sostanzialmente irrilevante, ma sotto il profilo della qualificazione dell’atto quale illegittimo.
In altri termini, a prescindere dall’effetto cassatorio della sentenza amministrativa, il giudice ordinario deve accertare la presenza di un danno ingiusto, suscettibile di riparazione in forma economica, essendo questo il presupposto essenziale della eventuale condanna al risarcimento dei danni, secondo l’art.2043 c.c.
Entrata in vigore la l. n. 205 del 2000, invece, al G.A. è stata affidata la competenza a pronunziarsi su ogni domanda di risarcimento del danno (anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e gli altri diritti patrimoniali consequenziali) derivante da atti lesivi, rientrante nell’ambito della propria giurisdizione, anche di legittimità (art.7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, come modificato dall’art.7 della l. 205 del 2000).
Il legislatore ha così inteso realizzare un completo trasferimento in capo al G.A., sia delle situazioni giuridiche che di tutti i poteri precedentemente di competenza del giudice ordinario, innanzi al quale non era ravvisabile alcuna subordinazione dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento, ma, piuttosto, un mero potere di disapplicazione di atti ritenuti lesivi, che tuttavia, non intaccava l’integrità del provvedimento amministrativo, dando così adito a pronunzie risarcitorie per equivalente.
In sostanza, la riforma del processo amministrativo del 2000, ha di fatto determinato il superamento della tradizionale dicotomia tra “giudice dell’atto” e “giudice del rapporto”, nel senso che il giudice amministrativo ben potrà (anzi dovrà) conoscere della controversia a lui devoluta in tutti i suoi aspetti, non dovendosi limitare semplicemente a censurare l’atto in caso di illegittimità.
Dopo la l. 205 del 2000, -statuisce con vigore la sentenza in commento-, deve realizzarsi una “perfetta coincidenza tra il trasmesso e il ritenuto”, nel senso che, in materia, il giudice amministrativo non può disporre di potere, né maggiore, né minore, rispetto a quanto era precedentemente devoluto al giudice ordinario, imponendosi un superamento del tradizionale modello di processo amministrativo, in favore del principio di effettività e pienezza della tutela del privato.
Ed inoltre, ad avviso del TAR Marche, l’automatica estinzione della pretesa risarcitoria in dipendenza dell’estinzione dell’azione di annullamento, solleva notevoli dubbi di costituzionalità, per contrasto della l. 205/2000 con i principi contenuti negli artt.24 cost. e 113 cost..
Disattendendo detti principi, infatti, in ipotesi di anticipata sostanziale estinzione di un diritto al risarcimento, tutelabile innanzi al giudice amministrativo, e non innanzi al giudice ordinario, si potrebbe verificare una sorta di “reformatio in pejus” del nuovo schema processuale.
Né parrebbe sostenibile, al fine di negare il potere cognitivo incidenter tantum dell’illegittimità dell’azione amministrativa, la tesi che vorrebbe inibire al giudice amministrativo la disapplicazione degli atti amministrativi ad eccezione di quelli regolamentari (cfr. Consiglio di Stato, sez.V, 26 febbraio 1992, n. 154).
Ed infatti, una cognizione meramente incidentale dell’atto, volta a valutare se un interesse legittimo sia stato illegittimamente leso, non obbligatoriamente deve essere seguita dalla, peraltro non ammissibile, disapplicazione, che incide sull’efficacia e sull’esecutorietà dell’atto autoritativo. E ciò, in quanto, se è vero che in mancanza di una pronuncia d’annullamento dell’atto non è esperibile un’azione di risarcimento del danno in forma specifica – tale cioè da ripristinare la situazione preesistente all’emanazione di atti divenuti inoppugnabili- ciò non è altrettanto vero per l’azione risarcitoria per equivalente, che non è subordinata a quella d’annullamento, ma, anzi, risulta del tutto autonoma e distinta.
Nel risarcimento per equivalente, infatti, è richiesta la preliminare verifica dell’illegittimità dell’atto, ma non necessariamente il suo annullamento; quest’ultimo, pertanto, non costituisce interesse del ricorrente, avendo questi optato per l’alternativa ristoratoria, che non tocca l’atto amministrativo ed i suoi effetti.
Il risarcimento del danno per equivalente, dunque, conclude il Collegio, è consequenziale all’illegittimità dell’atto e non al suo annullamento, all'”applicazione” e non alla “disapplicazione”; il che equivale ad affermare che la pregiudizialità attiene all’illegittimità – illiceità di un atto, la cui efficacia permane, seguitando così a produrre un danno patrimoniale risarcibile.
In definitiva, alla stregua di tutte le su esposte considerazioni, il Tar Marche ha ritenuto che“sia in ipotesi di giurisdizione esclusiva (in cui oggetto della cognizione è un rapporto), sia di giurisdizione generale di legittimità, l’azione risarcitoria per equivalente è autonoma rispetto all’azione d’annullamento di un provvedimento”.

3. L’autonomia dell’azione di risarcimento rispetto a quella di annullamento: gli orientamenti contrari alla pregiudizialità amministrativa e la sentenza n.500/99.

Le norme che hanno dettato la disciplina riformatrice della giurisdizione amministrativa, non chiariscono opportunamente i rapporti intercorrenti tra la tradizionale azione impugnatoria, volta all’ottenimento dell’annullamento del provvedimento illegittimo, e quella di condanna, diretta ad ottenere la reintegrazione patrimoniale, nella forma del risarcimento del danno ingiusto e/o della reintegrazione in forma specifica.
Mentre in passato, infatti, il privato che intendeva ottenere la reintegrazione patrimoniale derivante da un provvedimento illegittimo, doveva incardinare due distinti giudizi, innanzi a due diversi giudici, oggi, a seguito della riforma, non solo in relazione alle controversie rientranti in tutta la giurisdizione esclusiva, ma anche in relazione al giudizio ordinario di legittimità, è possibile esperire entrambe le azioni dinanzi al medesimo giudice (giudice amministrativo).
E tuttavia, rimane ancora irrisolto il problema del rapporto che sussiste tra le due azioni: l’esperimento dell’azione impugnatoria è pregiudiziale, imprescindibile e vincolante rispetto all’azione risarcitoria? Il mancato rispetto dei termini di decadenza per impugnare il provvedimento involge anche l’azione risarcitoria?
La problematica concernente la c.d. “pregiudizialità amministrativa”, come è noto da tempo ormai, vede contrapposti, principalmente, due orientamenti dottrinari e giurisprudenziali: da un lato, quello prevalente, favorevole alla necessaria pregiudizialità, dall’altro, quello minoritario, che, invece, nega tale necessità.
Al fine di fare chiarezza in proposito, appare utile approfondire detti orientamenti, iniziando dall’analisi della tesi minoritaria, contraria alla pregiudizialità, che trova il suo precedente giurisprudenziale più autorevole nella sentenza 500/99 delle SSUU della Corte di Cassazione[4].
La citata sentenza n.500/99[5] -pronuncia cardine in tema di pregiudizialità amministrativa- ebbe a decidere sulla giurisdizione in relazione ad una domanda di risarcimento del danno arrecato da un provvedimento amministrativo – segnatamente una variante di piano regolatore che aveva reso impossibile l’attuazione della lottizzazione – annullato dal giudice amministrativo.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione dichiararono inammissibile il ricorso per regolamento di giurisdizione proposto dalla P.A., giudicando la pretesa risarcitoria proponibile, essendo in questione soltanto la sua fondatezza nel merito.
Invero, la Suprema Corte aveva ritenuto correttamente adito il giudice ordinario, in quanto, pur inerendo la controversia alla materia dell’edilizia, andava applicato il regime transitorio dettato dall’art.45, comma 18, Dlgs.80/1998.
Benché per tale aspetto di carattere processuale, la sentenza 500/99 risulti oramai inattuale[6], attesa l’entrata in vigore della L.205/2000, a norma della quale è lo stesso “giudice del potere” che deve occuparsi anche della riparazione del pregiudizio prodotto dall’uso dannoso della funzione pubblica, (Cfr.art.35 dlgs.80/98, così come sostituito dall’art.7 L.205/2000 ed art.7, comma 3 primo periodo, così come modificato), essa conserva la propria attualità e valenza nella parte in cui giustifica la proponibilità della domanda di risarcimento del danno derivante dalla lesione di un interesse legittimo e l’autonomia del relativo giudizio risarcitorio.
A sostegno di tale ultimo assunto, la Cassazione ha affermato che la fattispecie dell’illecito civile di cui all’art.2043 c.c. non costituisce una sanzione per la violazione dei diritti soggettivi, ma è autonoma fonte del diritto di credito al risarcimento nei confronti del soggetto che, con attività contraria al diritto oggettivo, abbia cagionato un danno ingiusto, dovendosi qualificare tale il pregiudizio di qualunque interesse rilevante per l’ordinamento, indipendentemente dal fatto che sia protetto con l’intensità del diritto soggettivo, dell’interesse legittimo, o di altro interesse non di mero fatto, allorché la protezione sia comunque funzionale a garantire determinate utilità o beni della vita.
Di conseguenza, colui che deduce in giudizio una fattispecie concreta corrispondente a quella astratta delineata dall’art.2043, non può che affermarsi titolare di un diritto soggettivo – il diritto di credito al risarcimento – nessun rilievo dovendo attribuirsi alla situazione di base o di partenza (di diritto o semplice interesse).
Tale diritto di credito è astrattamente configurabile anche nei confronti della P.A. che abbia esercitato poteri ad essa attribuiti dalla legge, in quanto il precetto del neminem laedere, sancito dall’art.2043 c.c., si pone costantemente e generalmente come limite del potere, senza distinzioni di sorta.
Il fermo orientamento giurisprudenziale, che negava la tutela risarcitoria al danneggiato dall’uso illegittimo del potere, pertanto, dopo la pronuncia in parola, apparve come un dogma, piuttosto che come il frutto di coerenti deduzioni.
Infatti, nonostante la tutela accordata dall’art.2043 c.c. presupponesse la lesione di un diritto soggettivo, nelle applicazioni della stessa norma ai rapporti interprivati tale presupposto non veniva richiesto (si pensi infatti al risarcimento del danno per uccisione del convivente, al pregiudizio alla vita di relazione ecc. ecc.).
Sancito il principio secondo il quale il diritto al risarcimento del danno è distinto dalla posizione giuridica soggettiva dalla cui lesione trae origine il diritto al ristoro del danno ingiusto (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse comunque rilevante per l’ordinamento), a parere della Corte, la tutela del diritto soggettivo al risarcimento del danno nei confronti della P. A. ex art. 2043 c. c. era attribuita al giudice ordinario, competente a conoscere questioni di diritto soggettivo e a provvedere alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi nelle materie in cui il potere di annullamento spetta al giudice amministrativo di legittimità.
Configurandosi, in tal modo, due distinte domande, attribuite a giudici diversi, non aveva ragion d’essere alcun rapporto di pregiudizialità tra azione risarcitoria e ricorso impugnatorio, non essendo necessario fondare l’azione per il risarcimento su un diritto soggettivo da riespandere, così venendo meno la necessità di “far rivivere”, attraverso l’annullamento del provvedimento, il diritto soggettivo.
Ed infatti, il giudice ordinario ha il potere di conoscere incidenter tantum della illegittimità dell’azione amministrativa, presupposto costitutivo della fattispecie di cui all’art.2043 c. c., al fine di ritenere o meno sussistente l’illecito della P. A.
L’obiezione mossa immediatamente alla soluzione prospettata dalla Cassazione, da parte della dottrina e della giurisprudenza, riguardava il pericolo (non peregrino, a dire il vero) che, percorrendo tale via, si potesse giungere ad un contrasto di giudicati tra le due diverse giurisdizioni.[7]
Tale pericolo, tuttavia, come è agevole intuire, è stato poi scongiurato dall’entrata in vigore della L.205/2000, che ha attribuito al giudice amministrativo la competenza a pronunziarsi su ogni domanda di risarcimento del danno (anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e gli altri diritti patrimoniali consequenziali) derivante da atti lesivi, rientrante nell’ambito della propria giurisdizione, anche di legittimità.
Nel solco tracciato dalla Cassazione, nonché da tesi dottrinarie addirittura precedenti alla pronuncia de qua, parte dell’orientamento dottrinario minoritario[8], sostiene che, affermando la necessaria pregiudizialità amministrativa, si giunge a negare l’autonomia del diritto al risarcimento del danno, ai sensi dell’art.2043 c.c., come posizione giuridica soggettiva distinta dall’interesse legittimo, con conseguente inaccettabile compressione degli spazi di tutela accordati al cittadino.
Secondo la citata costruzione dottrinaria, sarebbero almeno due le ragioni per le quali andrebbe affermata l’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto all’azione di annullamento dell’atto ritenuto lesivo: da un lato, la pretesa inerente alla situazione di interesse legittimo è, di per sé, diversa da quella fatta valere con l’azione risarcitoria, e quindi, non essendo ascrivibili ad un’unica posizione giuridica dell’interessato, sono perfettamente autonome; dall’altro, la asserita consequenzialità si fonda più sul semplice dato che la fattispecie è sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo, che sulla necessità di una pronuncia principale in merito alla condotta o provvedimento diversa dalla decisione risarcitoria. Si tratterebbe, dunque, di un problema che investe aspetti processuali, e non già sostanziali.
L’annullamento ed il risarcimento, invece, dal punto di vista sostanziale, costituiscono rimedi riconosciuti contro lesioni diverse, per le quali non necessariamente deve esistere una pregiudizialità.
Invero, nel primo caso, si tutela la sfera giuridica della persona, mentre, nel secondo caso, si preserva il suo patrimonio.
Investendo profili diversi dell’atto, pertanto, il risarcimento può essere accordato anche in assenza di un provvedimento che rimuova le cause della lesione, atteso che, nell’illecito aquiliano, la protezione della sfera giuridica della vittima (danno ingiusto) assume rilievo solo quale elemento della fattispecie, costituendo oggetto della tutela la compensazione delle conseguenze negative che ne derivano.[9]
Relativamente all’altro problema di carattere processuale, concernente il mancato rispetto del termine di decadenza, in caso di domanda risarcitoria avanzata dopo che il provvedimento sia divenuto inoppugnabile, la imposizione di detto termine deriva dalla necessità di garantire alla fattispecie provvedimentale, in termini rapidi, la certezza dell’intangibilità in sede giurisdizionale, ossia la sua permanente idoneità a regolare, in modo stabile, gli interessi pubblici e privati in rilievo.[10]
L’azione di risarcimento, però, soprattutto nella forma per equivalente, non intende mettere in discussione la vita del provvedimento, ma solo consentirne la verifica di legittimità nella prospettiva risarcitoria.
Diversamente, riguardo al risarcimento in forma specifica, di tipo pubblicistico, il rimedio risarcitorio mira ad attribuire all’interessato un risultato -la vanificazione del provvedimento- equivalente a quello conseguibile con l’attivazione nel termine di decadenza del giudizio di annullamento.
In tale ipotesi, sarebbe condivisibile l’opinione che la intervenuta inoppugnabilità del provvedimento lesivo potrebbe contrastare, logicamente, oltre che giuridicamente, con la richiesta di risarcimento per equivalente, che tenderebbe, inevitabilmente, alla vanificazione del provvedimento medesimo, pur essendo elasso il termine di legge per l’impugnazione.
Analoghe considerazioni potranno svolgersi quanto all’argomento che fa leva sul divieto di disapplicazione in capo al giudice amministrativo, atteso che detto divieto deriva da un potere di annullamento di cui la cognizione incidentale di illegittimità costituirebbe uno mero surrogato.
Ancora una volta mutano i termini del discorso allorquando l’interessato non agisce per l’annullamento ma esclusivamente per la soddisfazione patrimoniale. In tale ipotesi il giudice amministrativo, sulla base della domanda di parte, è privato del potere caducatorio e, per l’effetto, risulta munito di un potere di verifica incidentale, nella sostanza riconosciuto dello stesso art.7 della legge n. 205/2000 e che, peraltro, non necessariamente deve condurre alla disapplicazione.
Tale ultima argomentazione, sulla quale ci soffermeremo ampiamente in seguito, offre interessanti spunti di riflessione.

4. Le tesi favorevoli alla pregiudizialità amministrativa: l’Adunanza plenaria n.4/03.

Venendo ora all’analisi più specifica dell’orientamento prevalente, favorevole cioè alla pregiudizialità amministrativa, in primo luogo si osserva che esso è suffragato dall’autorevolezza del Supremo Consesso Amministrativo, che, pressato anche da alcuni contrasti formatisi al suo interno[11], nella sentenza n.4/03 del 28 marzo 2003 (Adunanza Plenaria) ha definitivamente espresso il proprio parere circa l’impossibilità di esperire l’azione risarcitoria autonomamente rispetto al giudizio di impugnazione dell’atto che si assume lesivo.
Più specificamente, il Consiglio di Stato, nella citata sentenza n.4/03, anch’essa destinata a lasciare un segno come la sua diretta antagonista (sentenza 500/99), è stato chiamato a decidere sul ricorso in appello proposto contro la P.A., per l’annullamento della sentenza del Tar Sicilia – Palermo (sez. I, n.1444, dell’11 ottobre 2001).
I ricorrenti chiedevano la condanna della P.A. resistente al pagamento dei danni conseguenti alla occupazione senza titolo degli immobili di loro proprietà, destinati alla realizzazione di una palestra polifunzionale.
Lamentavano, altresì, che la procedura espropriativa, finalizzata alla costruzione dell’opera, era stata esperita dal Comune in carenza di potere (ed in quanto tale, inesistente e conseguentemente inidonea a degradare il proprio diritto dominicale), stante la mancata fissazione dei termini di inizio e fine dei lavori in sede di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera da parte dell’assessorato regionale, con conseguente irreversibile trasformazione delle aree di loro proprietà.
Il Comune resistente, dal canto suo, deduceva l’infondatezza del gravame, sostenendo l’assoluto rispetto dell’art.13, L.2359/1865, in quanto i termini di inizio e conclusione delle espropriazioni e dei lavori erano stati preventivamente fissati con delibera di giunta municipale.
Occorre, inoltre, precisare che la controversia in argomento era stata introdotta dai ricorrenti, non già per ottenere l’annullamento degli atti, che non erano stati impugnati, bensì per conseguire il risarcimento dei danni subiti, in quanto l’area di loro proprietà aveva subito delle trasformazioni irreversibili.
Il Tar adito, pur avendo dichiarato la propria giurisdizione (cfr.art.7, L.205/2000, che ha modificato gli artt.33, 34, 35, D.lgs. 80/98) aveva ritenuto inammissibile la domanda risarcitoria dei ricorrenti in quanto prescindeva dall’impugnazione degli atti ritenuti lesivi.
Il Collegio, infatti, reputava non condivisibili i principi affermati dalla Corte di Cassazione (sent.500/99), in tema di risarcibilità degli interessi legittimi e di irrilevanza della preventiva impugnazione degli atti.
Il Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria de qua, ebbe ad affermare non solo che non sussiste l’obbligo per il giudice amministrativo di far propri i principi affermati dal giudice ordinario, ma anche che la omessa impugnazione dell’atto lesivo (nel caso di specie un atto integrativo con il quale il Comune aveva fissato i termini per l’esecuzione dell’opera) nel medesimo giudizio risarcitorio, comporta l’impossibilità di prendere in esame la domanda risarcitoria, riconoscendo così, implicitamente, la indefettibilità della previa impugnativa dell’atto lesivo.
Nel caso di specie, infatti, si trattava non di un atto adottato in carenza assoluta di potere (quindi nullo), bensì in carenza relativa di potere e, dunque, annullabile.
Il mancato annullamento dell’atto viziato da incompetenza, pertanto, precludeva l’esame delle questioni risarcitorie.
L’Adunanza plenaria in argomento, dunque, ha confermato la divergenza di vedute esistente tra G.O. e G.A. circa la nozione di carenza di potere, ribadendo l’opinione secondo cui, una volta verificato che il potere è stato attribuito e che il provvedimento ne è espressione, ogni eventuale violazione di regole dell’ordinamento, costituisce violazione di legge, ovvero un vizio di legittimità dell’atto autoritativo – e tale per antonomasia è il provvedimento ablatorio – che, per sua natura, incide su interessi legittimi. (Cfr. in tal senso, Ad. Plen. 2/2002).
L’ammissibilità dell’azione risarcitoria, pertanto, a parere del Consiglio di Stato, dipende dalla tempestiva impugnazione del provvedimento che si ritiene lesivo, e dal successivo suo annullamento, atteso che al giudice amministrativo non è dato disapplicare atti amministrativi non regolamentari.[12]
In realtà, salva qualche ipotesi isolata della quale, peraltro, si è fatto cenno, la giurisprudenza amministrativa sia precedente che successiva all’Adunanza Plenaria in esame è sempre stata quasi univocamente orientata nel ritenere necessaria e pregiudiziale l’impugnazione dell’atto, per poter, poi, accedere al relativo risarcimento dei danni[13].
Lo stesso C.G.A. per la Sicilia, rimettendo il giudizio dal quale è scaturita la “plenaria” in oggetto al Supremo Consesso, non aveva esitato ad esprimersi in favore della pregiudizialità amministrativa.[14]
In estrema sintesi, gli argomenti addotti dalla giurisprudenza in favore della pregiudizialità amministrativa sono i seguenti:
l’esigenza di salvaguardare l’interesse alla certezza dei rapporti di diritto pubblico;
2) il dato normativo testuale (art.7, L.205/2000) e, dunque, la natura consequenziale delle posizioni azionate con la richiesta risarcitoria;
3) la regola della necessaria “principalità” (nel senso di “non incidentalità”) della cognizione dell’atto lesivo da parte del giudice amministrativo: il giudice amministrativo, infatti, non può disapplicare i provvedimenti amministrativi (se non eccezionalmente i regolamenti), e il suo giudizio sulla loro illegittimità non può che avvenire in via principale e condurre al loro eventuale annullamento.
Ad avviso del giudice amministrativo, pertanto, le SS.UU. della Corte di Cassazione, quando hanno negato la pregiudizialità, si riferivano alle azioni di risarcimento proposte davanti al giudice ordinario, che può disapplicare il provvedimento amministrativo; ciò non è ammissibile per il giudice amministrativo, al quale è preclusa la cognizione del provvedimento amministrativo incidenter tantum, essendo tenuto a risolvere la questione pregiudiziale con efficacia di giudicato.
Ciò a maggior ragione dopo la L. 205, che ha ricondotto l’azione di risarcimento nel quadro tradizionale del giudizio amministrativo, implicitamente confermando che anche la giurisdizione sul danno si conforma ai principi propri di tale giurisdizione fra i quali “in primo luogo, la regola della pregiudizialità dell’annullamento” .
Quanto alla dottrina, sebbene i pareri discordanti non manchino, è opportuno soffermarsi sulle posizioni favorevoli alla pregiudizialità amministrativa.
Le tesi dottrinarie a sostegno della pregiudizialità, notevolmente affini alle posizioni giurisprudenziali, sono essenzialmente riconducibili a due argomentazioni principali: 1) da un lato, il rischio che l’elusione del termine di decadenza, perpetrata dal soggetto che abbia omesso di impugnare tempestivamente il provvedimento lesivo (es. esclusione dalla gara, o aggiudicazione ad un terzo), invocandone l’illegittimità ai soli fini risarcitori nei termini di prescrizione, incida negativamente sui principi di continuità e celerità dell’azione amministrativa e sulla esigenza che le situazioni create da un atto, ancorché illegittimo, non possano essere rimesse in discussione una volta elassi i termini per l’impugnazione; 2) dall’altro, la carenza del potere del giudice amministrativo, salvo che per i regolamenti e in tema di diritti soggettivi, di disapplicazione del provvedimento, potendo detto giudice conoscerne solo in via principale, ai fini della relativa caducazione.
In particolare, alcuni autori, rifiutando l’ipotesi della autonomia dell’azione di annullamento da quella risarcitoria e rimanendo ancorati al sistema tradizionalmente vigente, ispirato al principio della pregiudizialità – che, a seguito della concentrazione innanzi al giudice amministrativo delle due questioni, non può dirsi superato- hanno invocato, a tal fine, l’interpretazione letteraledella legge 205/2000 (che ha riconosciuto al giudice amministrativo l’azione a tutela degli interessi legittimi). A norma di detta legge, in tutte le ipotesi in cui il giudice amministrativo abbia giurisdizione, il risarcimento dei danni rappresenta una domanda connessa agli altri diritti patrimoniali consequenziali.
Negare la pregiudizialità amministrativa, pertanto, significherebbe poter proporre l’azione risarcitoria in ogni tempo, nei limiti del termine di prescrizione, dal momento dell’adozione del provvedimento che si assume lesivo, con conseguente frustrazione delle esigenze di stabilità e certezza, a garanzia delle quali è previsto un termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi. [15]
Anche motivi di ordine pratico, secondo altri, militano in favore della pregiudizialità, come ad esempio, l’ipotesi, invero assai opinabile, in cui, a seguito di mancata impugnazione nei termini di decadenza dell’esito di una gara d’appalto, dopo molti anni, qualcuno dei concorrenti non vincitori sia abilitato a richiedere i danni alla P.A. sul presupposto dell’illegittimità dell’aggiudicazione.[16]
Accanto a queste posizioni se ne collocano altre estremamente critiche nei confronti degli argomenti testuali della legge e a quelli connessi alle esigenze di certezza del diritto e di funzionalità del sistema processuale.
Una argomentazione degna di nota, in favore della pregiudizialità, è stata fondata sul principio della presunzione di legittimità degli atti amministrativi, in forza del quale l’atto amministrativo, essendo espressione di una funzione pubblica esercitata con imparzialità e nell’interesse collettivo, possiede l’idoneità a far stato, se non tempestivamente ed utilmente impugnato, definendo il rapporto, con la conseguenza che, la mancata impugnazione determina, altresì, l’impossibilità di azionare la pretesa risarcitoria.
E ciò, non solo nell’ipotesi di mancata impugnazione, ma anche in caso di esito sfavorevole del relativo giudizio per ragioni processuali (inammissibilità, perenzione, estinzione) o di merito (rigetto del ricorso), atteso che, anche in tal caso, il rapporto rimane definito sulla scorta del provvedimento amministrativo che ha consolidato i propri effetti, non essendo possibile dedurre o accertare l’illegittimità dell’atto incidenter tantum, al fine di dar seguito alla pretesa risarcitoria.
Non v’è alcuna valida ragione, infatti, che consenta di attribuire al giudice amministrativo, per definizione giudice dell’impugnazione, il potere di disapplicare gli atti amministrativi, e ciò anche quando il privato abbia optato per la tutela risarcitoria in luogo di quella impugnatoria.[17]
Per sgomberare il campo dalla possibile critica circa la minore incisività che tale impostazione conferirebbe all’interesse legittimo, inoltre, occorre fare riferimento agli effetti della decadenza, ben presenti anche in ipotesi di diritti soggettivi: un esempio in proposito è offerto dal contenzioso tributario, in cui la posizione del contribuente verso il Fisco è di diritto soggettivo, e, tuttavia, il ricorso avverso gli atti impositivi va proposto entro un breve termine di decadenza; oppure si pensi al decreto ingiuntivo, senza la cui opposizione il debitore non potrebbe agire in via risarcitoria sostenendo la infondatezza della pretesa creditoria e l’obbligo del creditore di risarcire i danni; ed ancora si pensi all’usucapione, la cui interruzione è necessaria affinché il proprietario possa ottenere la cessazione della situazione di possesso sine titulo, e senza la quale non può chiedere il risarcimento dei danni derivanti dalla perdita di proprietà.
La natura di diritto soggettivo della pretesa risarcitoria, pertanto, non vale ad eliminare la pregiudizialità amministrativa e a subordinare l’esperibilità della relativa azione al solo termine prescrizionale.
Né vale la circostanza del potere di disapplicazione dell’atto amministrativo attribuita al giudice ordinario, atteso che ciò è possibile quando la P.A. abbia emesso un provvedimento in carenza di potere, e non quando ci si imbatta in una situazione di interesse legittimo, in cui l’Amministrazione è titolare di un potere.
La tutela risarcitoria, infine, sempre secondo il citato orientamento, non va intesa quale tutela alternativa rispetto all’annullamento, bensì come integrativa di esso, ogni qual volta il mero annullamento dell’atto non sia stato di per sé sufficiente a restituire al privato tutte le utilità perdute a causa dell’atto illegittimo.[18]
Non sono mancati autori che hanno ritenuto che, concedendo la possibilità di accedere alla tutela risarcitoria pur nell’omesso rispetto dei termini decadenziali per l’impugnazione, si perverrebbe ad una ingiustificata “iperprotezione” del privato, che condurrebbe, inevitabilmente, ad una duplicazione dei costi derivanti dall’autonomia e concorrenzialità delle due azioni, con evidente lesione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, che devono sempre ispirare l’agere della P.A.
Per far fronte ai rischi derivanti dalla iperprotezione, pertanto, è stata ipotizzata l’applicazione dell’art.1227 cc, comma 2, secondo il quale “il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”.[19]
L’applicazione della norma citata consentirebbe di ritenere preclusa l’azione risarcitoria allorquando il creditore non abbia esperito tempestivamente il rimedio costitutivo, dovendosi valutare tale comportamento, inequivocabilmente, come mancata ordinaria diligenza.
Tuttavia, contro tale impostazione, si è subito evidenziata la impossibilità di ricondurre al criterio dell’ordinaria diligenza l’esperimento di rimedi aleatori e gravosi quali quelli giurisdizionali; a ciò, però, si è replicato che la proposizione della semplice azione risarcitoria non implica minori costi né minori rischi rispetto a quella di annullamento.
E’ stata altresì prospettata[20] l’applicazione dell’art.1227, comma 1 che prevede che “se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, l’entità del risarcimento è diminuita secondo la gravità della colpa…”.
Nel caso di specie, il “fatto colposo del creditore” sarebbe da individuarsi nella sua mancata partecipazione al procedimento preordinato all’emanazione dell’atto lesivo.
Anche riguardo a tale aspetto, però, in senso contrario, si è osservato che non può ritenersi un obbligo ciò che rappresenta una semplice facoltà per il privato, ossia la partecipazione al procedimento.
Inoltre, si è precisato che, dal soggetto cui sia derivato un pregiudizio da un provvedimento amministrativo, è più lecito attendersi una tempestiva reazione giurisdizionale piuttosto che una mera partecipazione procedimentale.
Giova, da ultimo, soffermarsi sulla tesi secondo la quale la non necessaria pregiudizialità lederebbe l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa, intesa anch’essa come strumento di tutela dei privati.
Invero, mentre l’impugnazione dell’atto amministrativo è sottoposta al termine breve di decadenza, l’azione risarcitoria è sottoposta al più lungo termine di prescrizione.
Ciò significa che, nella maggior parte dei casi, l’interessato proporrà l’azione di risarcimento in presenza di un atto amministrativo inoppugnabile per avvenuta decadenza.
Dunque, imporre alla P.A. il risarcimento equivarrebbe, in sostanza, a sottoporla ad una notevole pressione verso l’annullamento d’ufficio del provvedimento (in sede di autotutela), motivato dall’interesse pubblico di contenere il risarcimento.
Ciò andrebbe a discapito dei controinteressati, i quali, peraltro, nel giudizio risarcitorio non sono dotati del potere difensivo, del quale, invece, disporrebbero in quello di annullamento.
Si rischierebbe, quindi, di ledere l’affidamento dei terzi nella certezza giuridica degli atti amministrativi.
Ed ancora, cosa accadrebbe se l’interessato preferisse esperire l’azione risarcitoria e i controinteressati, invece, proponessero l’azione di annullamento? Probabilmente il giudice civile dovrebbe sospendere il processo in ragione di una pregiudizialità ingenerata dalle stesse parti tra i due giudizi, ipotesi questa che il sistema della doppia tutela intende, invece, evitare.
Sono dunque molti gli interrogativi che lascia dietro di sé la scelta di negare la pregiudiziale amministrativa.
Un punto di incontro tra le opposte tesi, però, sembrerebbe poter essere quello secondo il quale -non trascurando il problema di salvaguardare il principio di certezza dell’azione amministrativa- una volta che il provvedimento sia divenuto intangibile per il ricorrente, in assenza di impugnazione, l’azione risarcitoria possa essere ammessa solamente nella versione della riparazione per equivalente, escludendosi la reintegrazione in forma specifica (soluzione accolta dal Tar Marche e ammessa anche da alcuni sostenitori della non necessaria pregiudizialità)[21].
Naturalmente, come si osserverà in seguito, anche tale soluzione è stata fatta oggetto di critiche.

5. L’annullamento dell’atto lesivo come priorità logica e giuridica del solo risarcimento in forma specifica, ma non del risarcimento per equivalente.

L’orientamento espresso dal Tar Marche, come risulta agevole intuire, si colloca, seppure con alcune connotazioni sue proprie, nel solco (già tracciato a partire dalla sentenza 500/99) della tesi minoritaria secondo la quale, come osservato in precedenza, non sarebbe necessaria l’impugnazione dell’atto ritenuto lesivo per accedere alla tutela risarcitoria.
Un passaggio degno di attenzione nella sentenza annotata attiene alla possibilità di ammettere la pretesa di ristoro- nel momento in cui sia intervenuta l’inoppugnabilità del provvedimento per mancata impugnazione nei termini – esclusivamente per il risarcimento per equivalente, e non anche per il risarcimento in forma specifica.
Il Collegio, infatti, sin dalle prime battute, evidenzia come una attenta dottrina, e parte della giurisprudenza, avevano guardato all’annullamento dell’atto lesivo come una priorità logica e giuridica, al fine di realizzare il risarcimento in forma specifica. Evidenzia, altresì, l’assoluta necessità di rimuovere gli effetti del provvedimento di cui è accertata e dichiarata l’illegittimità e che gli effetti autoesecutivi dell’annullamento costituiscono, di per sé, risarcimento dal danno in forma specifica (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6281/01[22]), impregiudicata restando l’eventualità di danni ulteriori.
Diversamente, il risarcimento per equivalente consegue all’illegittimità dell’atto e non al suo annullamento, ed anzi, il riconoscimento dell’illegittimità del provvedimento costituisce proprio il presupposto della tutela risarcitoria per equivalente.
Tuttavia, non è mancato chi ha inteso rilevare come non appaia giustificabile che il diritto al risarcimento, ove sussista, possa ricevere una tutela limitata solo alla forma del risarcimento per equivalente, dovendo, invece, essere salvaguardato in tutte le forme di tutela riconosciute dall’ordinamento.
Tale impostazione appare condivisibile, atteso che, limitare la tutela risarcitoria a quella per equivalente, escludendo quella in forma specifica, significherebbe, tutto sommato, riconoscere implicitamente che la situazione giuridica soggettiva, che sorge con l’esercizio dell’azione amministrativa (l’interesse legittimo), e la situazione giuridica di base (diritto soggettivo), costituiscano una sorta di “monadi” leibniziane, ovvero situazioni a sé stanti, non collegate e comunicanti tra loro.
Ed invece, il completo superamento del dogma dell’irrisarcibilità delle conseguenze patrimoniali prodotte dall’azione amministrativa illegittima, mira ad eliminare in modo definitivo tale incomunicabilità (sulla quale, come è noto, si fondava l’irrisarcibilità) stabilendo, finalmente, il giusto rapporto tra le due situazioni soggettive, quella di base e quella sopraggiunta con il concreto esercizio dell’azione amministrativa.
Se così non fosse, invece, si avrebbe un ritorno al passato e, ancora una volta, una evidente lesione dell’esigenza di effettività e pienezza della tutela del privato.

6. Una nuova prospettiva per il G.A.: da “giudice dell’atto” a “giudice del rapporto”.

Altro aspetto particolarmente interessante nella motivazione della sentenza, che si ritiene opportuno mettere in risalto, è quello secondo il quale il giudice amministrativo, a fronte di un’istanza risarcitoria, ben potrà “prendere atto” dell’illegittimità dell’azione amministrativa, nonostante la mancata impugnazione dell’atto illegittimo nel termine decadenziale.
A suffragio di tale impostazione, pienamente condivisibile, gioverà argomentare il problema del possibile trasferimento del potere di cognizione incidenter tantum degli atti amministrativi illegittimi, (da sempre affidato al giudice ordinario) al giudice amministrativo, tradizionalmente privo di tale potere.
A tal fine, va preliminarmente evidenziato che le motivazioni che hanno spinto il Tar Marche a negare la pregiudizialità amministrativa, risiedono, è bene ripeterlo, principalmente in ragioni di garanzia e di tutela del cittadino nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione.
“Garanzia e tutela” che, per essere effettive, devono inevitabilmente condurre al superamento del modello tradizionale del processo amministrativo, basato sul fine preminente di tutelare l’interesse pubblico, a discapito della posizione del privato e del principio dell’effettività della tutela del c.d. “bene della vita”.
Lo schema processuale amministrativo, infatti, risulta ormai talmente rigido, da rischiare di tradursi in un inutile ed estremo formalismo, legato com’è alla natura e alle funzioni tradizionalmente riconosciute al giudice amministrativo nonché al carattere impugatorio del giudizio innanzi a lui, con il pericolo, ben più grave, di perdere di vista la funzione generale della giurisdizione, quella di tutela sostanziale, e non meramente formale, delle ragioni del cittadino.
Ed inoltre, è auspicabile che il giudice amministrativo prenda coscienza che la funzione accordatagli dall’ordinamento non può e non deve essere quella di tutela dell’interesse pubblico sopra ogni cosa: e ciò in quanto, come è noto, la caratteristica fondamentale della funzione giudicante tout court, che consente di distinguerla dalle altre funzioni dello Stato, è rappresentata dall’imparzialità e dalla terzietà rispetto alla controversia.[23]
Il perseguimento dell’interesse pubblico, invece, è affidato all’Amministrazione pubblica, la quale deve essere imparziale, così come prescritto dall’art.97 Cost., ma non terza, in quanto è parte della questione affrontata.
Il giudice amministrativo, pertanto, deve “limitarsi” a decidere una controversia tra un privato ricorrente e la P.A., mirando costantemente all’effettiva e sostanziale tutela del cittadino che “ha ragione” rispetto alle abnormi o distorte azioni della P.A.
E ciò sarà possibile solo se, dopo la L.205/2000, come sostiene la pronuncia in commento, il giudice amministrativo prenderà coscienza della perfetta corrispondenza che deve esistere tra il “trasmesso e il ritenuto”, ovvero, acquisendo la consapevolezza di disporre di un potere, né maggiore, né minore, né diverso rispetto a quello precedentemente devoluto al giudice ordinario.
Ne consegue che il potere di conoscere incidenter tantum gli atti amministrativi illegittimi, ai fini risarcitori, oggi deve risultare implicitamente attribuito al giudice amministrativo nel momento in cui la L.205/2000 ha operato il trasferimento dei poteri che prima spettavano al giudice ordinario, ivi compreso, dunque, quello di verificare la legittimità/liceità dell’atto, senza, peraltro, doverlo necessariamente disapplicare.
Il giudice amministrativo, pertanto, dopo l’entrata in vigore della citata legge, dovrà continuare ad annullare i provvedimenti amministrativi illegittimi, se impugnati, ma potrà, anzi dovrà, accordare il risarcimento dei danni derivanti da provvedimenti amministrativi, ancorché non impugnati, valutando, incidenter tantum, la loro illegittimità.
Tale soluzione, peraltro, non snaturerebbe né l’istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo, tradizionalmente riservato al giudice ordinario, né il potere di annullamento, attribuito, invece, al giudice amministrativo.
In sostanza, occorre prendere atto del fatto che il giudice amministrativo, quando giudica per effetto della L. 205/2000, lo fa “in funzione di giudice ordinario”, mutuando, perciò, inevitabilmente, dall’ordinamento civilistico e processual-civilistico, gli istituti giuridici tipici di detto ordinamento.
Non va, inoltre, trascurata la logica di tutela soggettiva che sorregge la pretesa risarcitoria del privato e che si contrappone alla logica di tutela oggettiva propria del giudizio di annullamento.
In tale ottica, dunque, l’effettività della tutela del privato impone un radicale sganciamento del giudizio risarcitorio dal giudizio sulla legittimità e un’applicazione a quest’ultimo delle modalità e delle tecniche processuali di protezione proprie del primo.
E poi, quanto allo specifico problema della disapplicazione, essa non appare per niente necessaria, ed anzi, nell’ipotesi di risarcimento del danno per equivalente, si ridurrebbe ad una questione secondaria, atteso che in tale ipotesi il giudice amministrativo, per concedere il ristoro, potrà solo valutare incidentalmente l’illiceità, non dovendo, perciò, “forzarsi a disapplicare”. Così operando, eviterebbe di far proprio un istituto nel quale, per tradizione, non riesce in alcun modo a riconoscersi.
Ne consegue che la stabilità e la certezza della attività amministrativa, – la cui messa in pericolo taluni autori hanno paventato per suffragare la tesi della pregiudizialità- non verrebbero per nulla intaccate perché il provvedimento, elasso il termine per l’impugnazione, rimarrebbe comunque inoppugnabile, a ciò non rilevando la possibilità del risarcimento del danno che, anzi, trova proprio il suo presupposto nella sussistenza dell’atto.
Non si comprenderebbe, perciò, la ragione per la quale, in un’epoca in cui l’amministrazione è sempre di più posta sullo stesso piano del cittadino, come dimostrano le tendenze legislative e giurisprudenziali degli ultimi anni, un comportamento della P.A. contra legem non possa essere qualificato alla stregua di un qualsiasi altro comportamento illecito, e risarcito ai sensi dell’art.2043 c.c., previa valutazione della sua sostanziale illiceità.
E ciò, a maggior ragione, sul presupposto che il mancato rispetto del termine decadenziale previsto dalla legge per la proposizione del ricorso, dal quale si pretenderebbe di far discendere la pregiudizialità, costituisce un problema di natura processuale, la cui unica conseguenza consiste nella inammissibilità del ricorso in sede giurisdizionale, non potendo certo incidere sulla illegittimità del provvedimento (ne è prova il fatto che la P.A. potrebbe annullarlo in via di autotutela).
Il privato, pertanto, deve essere messo in condizione di poter far valere la sua pretesa risarcitoria entro il termine prescrizionale di cinque anni, ex art.2947 c.c., termine, quest’ultimo, che non può certo confondersi con quello decadenziale previsto per l’impugnazione, che, in quanto tale, in alcun modo può incidere, in maniera così profonda, su una posizione giuridica di diritto sostanziale, tanto da determinarne addirittura l’estinzione. Non è di secondario rilievo il fatto che, come ha sottolineato giustamente il Tar Marche, la pregiudizialità amministrativa contrasta anche con il diritto comunitario[24] ed internazionale, ambiti nei quali il risarcimento del danno non subisce certamente compressioni in ragione del mancato esperimento di azioni di annullamento: infatti, dopo una serie di pronunce della Corte di Giustizia favorevoli alla pregiudizialità[25], l’orientamento attualmente prevalente propende per l’autonomia delle due azioni, risultando, in ogni caso, inibita l’azione risarcitoria, allorché l’interessato abbia omesso, pur avendone la possibilità, di impugnare nei termini previsti l’atto pregiudiziale.[26]
La sentenza annotata, infatti, cita proprio la giurisprudenza della Corte di Giustizia che, a partire dagli anni 70, è costantemente orientata nel ritenere che l’azione di danno, a norma degli artt.235 e 288 TCE, sia nettamente distinta dagli altri mezzi di tutela predisposti dall’ordinamento comunitario, tra i quali l’azione d’annullamento degli atti comunitari illegittimi (ex art.230, comma 5 del Trattato), esperibile nel termine di due mesi, a differenza dell’azione di risarcimento del danno, proponibile, invece, in cinque anni (ex art.43 dello Statuto della Corte di Giustizia).
Ora, non v’è dubbio che il diritto comunitario non disciplini direttamente i rimedi processuali previsti dagli ordinamenti nazionali, né che la soluzione adottata dalla Corte di Giustizia sia vincolante per i giudici nazionali, e, ciò nonostante, non può non rappresentare, anche per i giudici nazionali, un autorevole precedente a cui fare riferimento.
La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, inoltre, affermano il principio d’effettività della tutela giurisdizionale in forza del quale, intrapresa un’azione di risarcimento del danno, lo Stato membro è tenuto a rendere il suo esercizio “non disagevole”.
Il rispetto del principio da ultimo citato, ha condotto la Corte di Giustizia ad ammettere (sentenza 27.2.2003 in causa C-327/2000[27]) anche la disapplicazione di un atto amministrativo (bando di gara) non impugnato entro i termini decadenziali fissati dalla norma processuale italiana.[28]
Il differente trattamento riservato alle posizioni soggettive che traggono ragione e fonte nel diritto comunitario (per le quali viene meno il canone dell’inoppugnabilità) rispetto alle posizioni soggettive che hanno fonte nel diritto processuale interno, pertanto, non è certo attuativo del principio di effettività della tutela, contribuendo, invece, la pregiudizialità dell’azione d’annullamento, a preservare la concezione di un sistema di giustizia amministrativa teso principalmente a tutelare l’interesse pubblico. Ne consegue che la soddisfazione dell’interesse sostanziale del cittadino viene relegata in una posizione ulteriore e secondaria.
Il Tar Marche, al contrario, disconoscendo la concezione dell’interesse legittimo quale diritto degradato, ed affermando la totale autonomia sul piano sostanziale tra il diritto soggettivo al risarcimento -che nasce con l’emanazione di un atto contra legem- e l’interesse legittimo, ritiene che l’acquiescenza al provvedimento amministrativo non impugnato nei termini decadenziali prescritti, non sempre e non necessariamente deve corrispondere alla rinuncia del privato danneggiato ad ottenere una tutela risarcitoria.
Quest’ultimo, pertanto, avrà a disposizione due alternative (essendo le posizioni giuridiche distinte e rivolte al perseguimento di differenti “beni della vita”: interesse legittimo e diritto soggettivo): potrà chiedere l’annullamento dell’atto entro il termine di decadenza (risarcimento in forma specifica) oppure, qualora ciò non sia possibile (per il principio factum infectum fieri nequit) il risarcimento del danno (risarcimento per equivalente) nel termine prescrizionale quinquennale, fermo restando che l’atto amministrativo, fonte del danno, sarà valutato unicamente per verificare l’esistenza del requisito dell’ingiustizia del danno.[29]

7. Osservazioni conclusive: un bilancio e una riflessione critica.

Dopo aver passato in rassegna, nelle pagine che precedono, le diverse posizioni della dottrina e della giurisprudenza in tema di pregiudizialità amministrativa, e aver già espresso una opinione in merito, si ritiene opportuno, conclusivamente, esporre una ulteriore, semplice e personalissima considerazione.
A ciò, peraltro, induce la evidente staticità della situazione attuale: il vigente quadro normativo, infatti, indubbiamente problematico in ordine ai rapporti tra le due azioni in esame, resta ancora privo di una specifica disposizione tesa a delineare un vero e proprio rito risarcitorio distinto da quello tradizionalmente vigente in sede di trattazione delle domande a carattere demolitorio.
Pertanto, fermo restando l’auspicio, de iure condendo, che il Legislatore in tempi ragionevoli intervenga in radice sull’annosa questione con una norma ad hoc, facendo definitivamente chiarezza sul tema, agli interpreti, per ora, non resta che procedere ad una definizione delle lacune legislative, almeno in via interpretativa.
E’ opportuno sottolineare ancora una volta, prima di ogni altra considerazione, che la complessità del tema trattato, l’autorevolezza degli studiosi che se ne sono occupati, i contrasti giurisprudenziali tra G.O. e G.A. ed il confronto con l’approccio comunitario, sicuramente non consentono ancora di pervenire ad un soluzione esente da critiche, e soprattutto idonea a salvaguardare tutti i principi e le esigenze coinvolte nella questione della pregiudizialità amministrativa.
Cionondimeno, le implicazioni pratiche particolarmente delicate che derivano al cittadino dall’adesione all’una o all’altra tesi, specie da parte della giurisprudenza, impongono di giungere ad una scelta ben precisa ed in tempi brevi: la soluzione auspicata, a parere di chi scrive, non può che essere volta a salvaguardare il principio di giustizia sostanziale che dovrebbe sempre prevalere, in ipotesi particolarmente delicate come quella che ci occupa, su quello di giustizia formale.
Animati da un tal proposito, pertanto, si è ritenuto superfluo fornire un’ennesima ricostruzione giuridica del problema, ritenendo più opportuno tentare di prospettare una soluzione interpretativa “metagiuridica”, senza per questo trascurare il principio di legalità.
Ed infatti, come detto innanzi, il panorama è quanto mai saturo degli sforzi di dottrina e giurisprudenza, tutti costellati di argomentazioni giuridiche, assai valide e suggestive che, ciononostante, lasciano inalterato un inconciliabile dualismo: da un lato, il favore per la necessaria pregiudizialità, capace di salvaguardare la certezza degli atti amministrativi, ma che rischia di ledere irrimediabilmente l’esigenza di effettività di tutela del privato; dall’altro, invece, la negazione della pregiudizialità, che tutela in modo soddisfacente l’interesse privato, a discapito di quello pubblico.
In altri termini, si assiste al costante conflitto tra diritto pubblico e diritto privato, che si incontrano e si scontrano continuamente, a causa delle inevitabili reciproche interferenze.
Quid iuris?
Ecco che, allora, potrebbe rivelarsi utile l’argomentazione non giuridica, forse apparentemente ingenua, ma certo non di minor rilievo[30] e che potrebbe far pendere, in modo definitivo, l’ago della bilancia in favore della non necessaria pregiudizialità.
Quello della pregiudizialità, infatti, sembra essere uno di quei casi nei quali alle inconciliabili “dissonanze” del diritto deve sopperire la politica del diritto.
La Giustizia- il significato è insito nel termine stesso- è davvero tale quando raggiunge lo scopo ultimo di essere “sostanzialmente giusta”, e ciò è possibile solo se, allorquando si trovano ad affrontare i c.d. hard cases (cioè quei casi di difficile soluzione), i Giudici facciano uso della discrezionalità attribuita loro dall’ordinamento, senza per questo sconfinare nell’arbitrio.
A tal proposito, non si può non fare propria la definizione di Giorgio Arcoleo sul rapporto tra diritto e politica: “Il diritto, come misura, ha di fronte l’idea, la politica, come impulso, ha di fronte l’ideale. Così la politica aggiunge al diritto, quello che il sentimento al cervello e ne mitiga i rigidi sillogismi e lo fa entrare nella vita […] quello che il Diritto istituisce, la Politica costituisce […] in uno Stato veramente costituzionale non possono separarsi i problemi politici dai giuridici[31].”
La politica, invero, ha il compito di mitigare i rigidi schemi del diritto, pur senza stravolgerli, nel momento in cui la intransigenza e la inflessibilità delle forme, rischiano di tradursi in un inutile sacrificio per il cittadino.
Ciò, peraltro, è quanto accade anche in altri ambiti del diritto pubblico, come nel diritto penale, laddove il principio dell’irretroattività della legge, strettamente giuridico, cede il passo al principio del favor rei, di natura politica (ancorché in questo caso positivizzato), allorquando una legge successiva sia più favorevole rispetto a quella applicabile.
Allo stesso modo, dunque, i rigidi principi del diritto amministrativo, devono necessariamente essere interpretati in maniera più elastica e conforme alle esigenze sopravvenute, in modo tale da non andare a danno del cittadino “che ha ragione”. Tale interpretazione innovativa, d’altra parte, risulterebbe sicuramente più adeguata alle crescenti esigenze di tutela del diritto all’integrità del patrimonio del privato, nonché al nuovo ruolo che il giudice amministrativo è destinato a ricoprire dopo l’entrata in vigore della L.205/2000, soprattutto alla luce del superamento definitivo della distinzione tra il diritto soggettivo e l’interesse legittimo, almeno dal punto di vista della tutela, auspicato dallo stesso legislatore del 2000.
In definitiva, la chiave interpretativa che appare più agevolmente condivisibile, è proprio quella delineata dal Tar Marche, evidentemente favorevole ad abbandonare la pregiudizialità amministrativa, in vista della salvaguardia del principio di giustizia sostanziale.
Un arroccamento sulla posizione incline alla pregiudizialità, diversamente, determinerebbe, a nostro avviso, un inutile ritorno al passato, e cioè ad un sistema basato solo ed esclusivamente su un estremo, esasperato e immotivato formalismo, che ricorderebbe tanto il “summum ius, summa iniuria”.

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1] L’apparente accordo tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione sembrava finalmente concluso, quando la Cassazione (che con la sentenza 500/99 aveva dato origine al dibattito sulla pregiudizialità amministrativa, ammettendo la proponibilità dell’azione risarcitoria a prescindere dall’impugnazione dell’atto), nella recente Sentenza n.4538/03 (con nota di A.TRAVI, in Foro it., I, 2003, p.2073), contrariamente a quanto affermato in precedenza, “aveva teso la mano” al Consiglio di Stato, confermando la necessità che la domanda di risarcimento del danno causato da un atto amministrativo illegittimo fosse preceduta dall’annullamento, in sede amministrativa, dell’atto causativo del danno. Tale sentenza, dimostrazione evidente che l’orientamento della Corte di Cassazione non è del tutto univoco, ha riportato “sul piano del danno ingiusto il problema della pregiudizialità dell’azione di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo rispetto all’azione di risarcimento del danno”. Così in dottrina ha osservato, F. CARINGELLA, Risarcimento del danno e processo amministrativo, www.giustizia-amministrativa.it, sezione studi e contributi. Ed infatti, la mancata rimozione dell’atto amministrativo, ancorché illegittimo, impedisce di qualificare come ingiusto il danno patito dal privato. La sentenza citata da un lato, esclude la configurabilità stessa dell’ingiustizia del danno, se questo deriva da un atto consolidato per mancata o intempestiva impugnazione, dall’altro, ribadisce un risalente orientamento secondo il quale al giudice ordinario è consentito disapplicare l’atto amministrativo quando quest’ultimo debba essere conosciuto in via incidentale: disapplicazione che, invece, è recisamente esclusa tutte le volte che l’illegittimità dell’atto costituisca l’oggetto centrale del cognoscere e del pronuntiare, come avviene, appunto, nelle domande di risarcimento del danno da attività provvedimentale. Cionondimeno, una pronuncia molto più recente della Suprema Corte di Cassazione, in linea con la sentenza 500/99, ha ribadito, ancora una volta, la non necessaria pregiudizialità amministrativa, sostenendo che l’art.7 della legge n. 205 del 2000, con la sua ampia formulazione, manifesta la chiara intenzione di voler devolvere al giudice amministrativo, “nell’ambito della sua giurisdizione”, la cognizione dei danni che scaturiscono da provvedimenti e condotte non conformi a diritto (ossia illecite nella prospettiva dell’art.2043 c.c.), senza che all’uopo sia necessaria in via pregiudiziale una illegittimità provvedimentale consacrata dalla pronunzia di annullamento. (Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili, ord. n. 10180/04).
[2] Cfr. nota 8.
[3] Cfr. T.A.R Marche 22/03, nella quale il Collegio marchigiano aveva esaminato l’ammissibilità davanti al giudice amministrativo di un’autonoma azione di accertamento del diritto al risarcimento del danno in dipendenza di un illegittimo esercizio di attività amministrativa, in mancanza della rituale impugnazione dei provvedimento dal quale il ricorrente assumeva esser stato leso. Prima dell’entrata in vigore dell’art.34 del D.lgs.31 marzo 1998, n.80, come modificato dall’art.7 della legge 21 luglio 2000, n.205, era pacifico in giurisprudenza che la domanda di risarcimento dei danni conseguenti ad occupazione appropriativa di beni immobili in carenza di potere, era riservata alla cognizione del giudice ordinario, in quanto correlata alla tutela di un diritto soggettivo, quale quello di proprietà, compromesso illecitamente dal comportamento posto in essere da agenti della Pubblica Amministrazione in carenza di potere, essendo limitata la giurisdizione del giudice amministrativo nella materia suddetta alla sola tutela degli interessi legittimi. A seguito dell’entrata in vigore del citato art.34 del D.Lgs. n.80 del 1998, il quadro normativo di riferimento del potere giurisdizionale di tutela nei confronti della P.A. è mutato, in quanto sono state devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle Amministrazioni pubbliche in materia di urbanistica e di edilizia che, secondo quanto espressamente stabilito dal Legislatore, riguardano tutti gli aspetti dell’uso del territorio, ivi compresa la materia dell’espropriazione per pubblica utilità (Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili, n.15939/01). In riferimento a tale accennato ampliamento dei poteri cognitori del giudice amministrativo in tema di procedimenti espropriativi, con la medesima è oggi riconosciuta la possibilità di garantire la tutela giurisdizionale non solo in caso di cattivo uso del potere espropriativo da parte della P.A., ma anche nell’ipotesi di attività ablatoria posta in essere in carenza assoluta di potere, come nel caso di occupazione usurpativa o di accessione invertita, in cui l’art.35 del citato D.Lgs n. 80 del 1998 ha riconosciuto al giudice amministrativo pure il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto arrecato dai comportamenti illeciti della P.A., anche mediante la reintegrazione in forma specifica. Alla luce dell’anzidetto quadro normativo di riferimento, una volta assodato che in caso di pregiudizio della sfera giuridica fatto risalire all’illegittimo o illecito esercizio di poteri espropriativi da parte della P.A., la relativa tutela va promossa davanti al giudice amministrativo il quale è investito al riguardo di giurisdizione esclusiva, non vi è dubbio che rientra nei suoi poteri cognitori anche la domanda avente ad oggetto la richiesta di risarcimento per equivalente dei danni che la parte ricorrente assume essergli derivati dall’illecito comportamento posto in essere dal Comune intimato in ordine all’uso del territorio che ha determinato l’irreversibile appropriazione di terreni sottoposti a procedimento espropriativo e di occupazione in via d’urgenza, senza che all’occupazione abbia fatto seguito nei termini di legge il decreto di esproprio (Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili n.1931/01; sez. I, n. 98/00; Consiglio di Stato n.296/01; sez. VI, n.3169/01; T.A.R. Campania, sez. V, n.5/01; T.A.R. Emilia Romagna, n.536/01).
[4] Per completezza, appare utile accennare brevemente alla situazione precedente alla sentenza 500/99. Ed infatti, prima di detta pronuncia, nelle ipotesi in cui la giurisprudenza ammetteva il risarcimento della lesione di interessi legittimi (nella specie oppositivi) era pacifico che il previo annullamento dell’atto lesivo (da parte del giudice amministrativo o della stessa amministrazione) costituisse la condizione inderogabile per poter adire il giudice ordinario, cioè il giudice del risarcimento. Tale situazione rappresentava l’ovvia conseguenza della ricostruzione in termini di diritto soggettivo (affievolito dal provvedimento e poi riespanso con l’annullamento di quest’ultimo) della posizione soggettiva ammessa a risarcimento. La stessa legge 142 del 1992 – che in via eccezionale estendeva la risarcibilità alla lesione di qualsiasi interesse legittimo derivante dall’applicazione della normativa comunitaria in materia di appalti – confermava questa impostazione, facendo riferimento al previo annullamento dell’atto ad opera del g.a. (“la domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo”, art. 13, co. 2, ora abrogato dalla legge 205). Proprio sul presupposto della sussistenza nel nostro ordinamento di una vera e propria pregiudiziale amministrativa, peraltro, la stessa Corte costituzionale, con l’ordinanza 165/1998 era pervenuta a conclusioni di irrilevanza della questione di costituzionalità che era stata sottoposta al suo vaglio con riferimento all’art.2043 cod. civ, nella parte in cui quest’ultima norma non avrebbe previsto la risarcibilità dei danni derivanti dall’emanazione di atti amministrativi illegittimi. Per la giurisprudenza precedente alla sentenza 500/99, cfr. T.A.R. Friuli n.903/99; T.A.R. Veneto, Sez. I, n.119/99; T.A.R. Campania, Sez. I, n.295/99.
[5] Sulla Sentenza 550/99 vedi, tra gli altri: R. CARANTA, La pubblica amministrazione nell’età della responsabilità e F. FRACCHIA, Dalla negazione della risarcibilità degli interessi legittimi all’affermazione della risarcibilità di quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della Suprema Corte lascia aperti alcuni interrogativi, in Foro it. 1999, I, p. 3201; F. SATTA, La sentenza n.500 del 1999: dagli interessi legittimi ai diritti fondamentali, in Giur. Cost. 1999, II, p. 3235; F. G. SCOCA, Risarcibilità ed interesse legittimo, in Dir. Pubbl., 2000; L. TORCHIA, La risarcibilità degli interessi legittimi: dalla foresta pietrificata al bosco di Birnum, in Giorn. dir. amm., 1999, p. 843; A. LUMINOSO, Danno ingiusto e responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi nella sentenza n. 500/1999 della Cassazione, in Dir. pubbl., 2000, p. 13; M. PROTTO, Crollato il muro della irrisarcibilità delle lesioni di interessi legittimi: una svolta epocale?, in Urb. e app., 1999, p. 167.
[6] Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con una recentissima ordinanza (n. 5078 del 09.03.2005), alla luce del sopravvenuto mutamento del quadro normativo, hanno mutato, come era prevedibile, le conclusioni, in punto di giurisdizione, alle quali erano giunte con la sentenza n. 500/99. Le S.S.U.U. hanno affermato che la giurisdizione sulla domanda di risarcimento dei danni da lesione di interessi pretensivi conseguente ad atti adottati da un ente pubblico non economico spetta al giudice amministrativo alla stregua di quanto disposto dall’art.35, comma primo, del D.lgs.31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall’art.7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 – a norma del quale, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto – e dall’art.7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art.7 della citata legge n. 205 del 2000 – ai sensi del quale il T.A.R., nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno -. Con tali disposizioni, coerenti con la piena dignità di giudice riconosciuta al Consiglio di Stato dalla Costituzione e in attuazione dell’art.24 Cost., il Legislatore ha inteso concentrare presso il medesimo giudice, sia nell’ambito delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sia nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità di tale giudice, anche la decisione sulla domanda di risarcimento del danno che il privato proponga congiuntamente o alternativamente a quella di annullamento dell’atto amministrativo che affermi illegittimo.
[7] Cfr. R. CARANTA, Attività amministrativa ed illecito Aquiliano, La responsabilità della p.a. dopo la L. 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001, p.45, il quale, pur ritenendo sussistente il rischio di contrasto di giudicati sulla legittimità di un provvedimento amministrativo, aveva ermeticamente invitato a non sopravvalutare il problema. Con la Legge205/00, infatti, l’eventualità di un contrasto di giudicati è stata completamente superata.
[8] Tra gli altri, cfr. A. ROMANO TASSONE, Risarcibilità del danno e tutela cautelare amministrativa, in Dir. Amm., 2001; R. CARANTA, Attività amministrativa ed illecito Aquiliano…, cit.; F. CARINGELLA, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in CARINGELLA/PROTTO, Il nuovo processo amministrativo, Milano, 2001; C. E. GALLO, Pregiudiziale e disapplicazione al vaglio di Plenaria e Cassazione, in Urb. e App., 2003, p. 6; R. VILLATA, in SASSANI/VILLATA, Il processo davanti al Giudice Amministrativo, Commentario sistematico alla L. 21 luglio 2000, n. 205, Torino, 2001; G. FALCON, Il Giudice Amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in La tutela dell’interesse al provvedimento, Trento, 2001; P. STELLA RICHTER, Il principio di concentrazione nella legge di riforma della giustizia amministrativa, in Giust. Civ., 2000, II, p.438; V. ITALIA, La giustizia amministrativa, Milano, 2000, pp. 237 e ss.
[9] Cfr. M. FRANZONI, La lesione degli interessi legittimi: ultimo atto, in AA.VV Potere amministrativo e responsabilità civile, atti dell’incontro di Studio svoltosi a Roma, Palazzo Spada, 10, 11 e 12 ottobre 2002, Torino, 2002.
[10] Sul problema di carattere processuale (ovvero l’elusione del termine di decadenza), sembra interessante far riferimento alla recente sentenza 16 luglio 2004 n.10256 del T.A.R. Campania – Napoli. Va precisato, però, che in tale pronuncia il Collegio ha potuto analizzare il problema della pregiudizialità amministrativa da una prospettiva parzialmente diversa rispetto a quella per così dire “tradizionale”. Ed infatti, nel caso sottoposto al T.A.R. Napoli, come precisa la stessa sentenza sin dalle prime battute, non si pone il problema di valutare la “necessità della previa impugnazione, entro il termine decadenziale, dell’atto amministrativo lesivo, come condizione dei ammissibilità della domanda risarcitoria.”. La questione, piuttosto, è quella di “stabilire se possa essere proposta la domanda risarcitoria in conseguenza di un esercizio del potere di autotutela da parte della P.A. nel caso in cui avverso l’atto successivamente annullato (in via amministrativa, giustiziale, o anche in sede giurisdizionale, ma a seguito di ricorso proposto da altri) a suo tempo colui che chiede la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno non abbia proposto ricorso nel termine decadenziale”. In altri termini, nel caso di specie, l’atto lesivo risulta comunque annullato prima della richiesta risarcitoria, anche se non a seguito di ricorso proposto dal privato che pretende di essere risarcito. Si capirà bene, dunque, che in questa ipotesi, la soluzione è sicuramente più agevole rispetto al “classico” caso di pregiudizialità amministrativa, dove, invece, il provvedimento lesivo non è stato mai impugnato e per di più è ormai inoppugnabile. È quanto mai palese, prosegue il T.A.R. Napoli, che accedendo alla tesi negativa della pregiudizialità, non potrà che affermarsi la piena ammissibilità della domanda risarcitoria. Ma vi è di più, il collegio partenopeo ritiene ammissibile l’azione risarcitoria -questo è l’aspetto più interessante della pronuncia ai nostri fini-, anche seguendo la tesi della necessità del previo annullamento. Ed infatti, “l’esercizio del potere di autotutela sull’atto amministrativo, con suo conseguente annullamento, risolve in radice il problema della presunzione di legittimità dell’atto stesso – argomento, quest’ultimo, proposto dai sostenitori della pregiudizialità come ostativo al risarcimento senza previo annullamento- ed elimina ogni ostacolo all’esame della (eventuale) ingiustizia del danno da parte del giudice”, a nulla rilevando il fatto che l’annullamento sia giunto dopo la scadenza del termine decadenziale per proporre impugnazione. Ed inoltre, il sopravvenuto annullamento dell’atto in via di autotutela (giudiziale o giurisdizionale, su ricorso proposto da altri) costituisce un “fatto nuovo” del quale non può non giovarsi, ai fini risarcitori, anche il soggetto che, a suo tempo, abbia omesso di impugnare il provvedimento lesivo. E ciò, poiché, in sostanza, sarebbe davvero illogico negare il risarcimento del danno al soggetto che abbia omesso di impugnare, quando la stessa P.A. procedente, annullando in autotutela l’atto, abbia di fatto riconosciuto di avere emesso un provvedimento illegittimo, e, dunque, eventualmente lesivo della sfera giuridica altrui.
[11] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n.6246/00 e n. 1684/01. Contra, n.6685/02.
[12] In tal senso Cfr. anche, T.A.R. Marche, n. 1267/02; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, n.856/02; T.A.R. Lombardia, sez. II, n.1608/02.
[13] La giurisprudenza, fino ad ora, si è schierata in modo massiccio in favore della pregiudizialità amministrativa, salva qualche ipotesi in cui l’impugnazione non fosse materialmente possibile, poiché il danno derivava da un mero comportamento della P.A. Secondo l’opinione prevalente la domanda risarcitoria non potrebbe prescindere dall’impugnazione del provvedimento, perché altrimenti si eluderebbe il termine perentorio per l’impugnazione degli atti illegittimi, con conseguente incertezza del diritto e dell’azione amministrativa (Cfr. Ex multis, Consiglio di Stato 35/03; Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6028/02; Consiglio di Stato, sez. V, n. 5972/02; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4911/02; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2445/02; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3368/02; Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3483/02; Consiglio di Stato, sez. V, n. 5677/02; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5714/02; T.A.R. Calabria 295/04 e 613/04; T.A.R. Sicilia 305/04 e 201/04; T.A.R. Lazio, sez. III, n. 96/03; T.A.R. Campania-Napoli, 1651/02, e, sez. I, 603/01; T.A.R. Friuli 179/01;T.A.R. Veneto, sez.II, 971/01;T.A.R. Puglia-Lecce, sez. I, n. 416/99; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, n. 903/99; T.A.R. Lombardia-Milano, sez. III, n. 2397/98). In particolare, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 952/02, e, sez. VI, n. 3338/02 ammettono l’azione di risarcimento dei danni, purché subordinata all’azione di annullamento coltivata con successo, affermando che, a seguito dell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sul risarcimento operata dalla legge 205, “sia venuta meno quella piena autonomia fra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento del danno…prefigurata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione”.
[14] Per un quadro ragionato della giurisprudenza precedente alla Adunanza Plenaria 4/03, Cfr. in generale, G. P. CIRILLO, L’annullamento dell’atto amministrativo e il giudizio sull’antigiuridicità ingiusta dell’illecito derivante dall’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it, sezione studi e contributi e in For. amm. C.d.S., 2003, p.885.
[15] Cfr. inoltre R. VILLATA, in SASSANI/VILLATA, Il processo davanti al Giudice Amministrativo…, cit.; G. FALCON, Il Giudice Amministrativo tra giurisdizione di legittimità…, cit.; P. STELLA RICHTER, Il principio di concentrazione nella legge di riforma…, cit., p.438.
[16] Cfr. ancora, R. VILLATA, “La riforma”, in, Il processo davanti al Giudice Amministrativo, SASSANI/VILLATA, Torino, 2001, p. 5; F. FRANCARIO, Inapplicabilità del provvedimento amministrativo ed azione risarcitoria, in Dir. amm., 2002, p. 54; G. VACIRCA, Appunti sul risarcimento del danno nella giurisdizione amministrativa di legittimità, in Giust. civ., 2001, p. 353 e ss.; P. VIRGA, Pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella di risarcimento, in www.giust.it, 2002 e www.lexitalia.it, articoli.
[17] Il risultato raggiunto dalla Cassazione nella sentenza 500/99, infatti, era destinato ad essere applicato al giudice ordinario, che poteva disapplicare l’atto, per evitare il frazionamento delle controversie in due diversi contenziosi, ma con l’entrata in vigore della legge 205/2000 il giudice amministrativo è divenuto giudice sia dell’impugnazione dell’atto che del risarcimento dei danni, senza possibilità di estendere al suo operato i principi concernenti la disapplicazione innanzi al giudice ordinario.
[18] Cfr. P. G. LIGNANI, La questione della pregiudizialità dell’impugnazione dell’atto amministrativo rispetto all’azione risarcitoria, in AA.VV Potere amministrativo… cit., Torino, 2002, passim.
[19] Per tutti, cfr. S. MENCHINI, Il nuovo assetto delle tutele giurisdizionali avverso gli atti amministrativi illegittimi, Diritto Pubblico, 2000, p.110 e, contra, Cfr. R. CARANTA, Attività amministrativa ed illecito Aquiliano…, cit. p.67.
[20] Cfr. ancora Consiglio di Stato, Sez. IV, 1684/01, nella quale, pur negando il rapporto di pregiudizialità tra annullamento e tutela risarcitoria, il Supremo Consesso Amministrativo ha comunque dichiarato inammissibile il risarcimento, non essendo stato impugnato tempestivamente il provvedimento lesivo, sul presupposto che il privato, con il suo comportamento omissivo, abbia concorso a determinare il danno (art.1227, comma 1 c.c.).
[21] Per una ulteriore tesi intermedia Cfr. anche F. CINTOLI, Giurisdizione amministrativa e disapplicazione dell’atto amministrativo, in Dir. proc. amm., 2003, p. 95, il quale sottolinea come l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici protetta dal termine di decadenza venga scalfita da una azione risarcitoria proponibile nel termine di prescrizione: viene quindi avanzata la proposta di una tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, da attivare, non diversamente dalla tutela annullatoria, entro il termine di decadenza di 60 giorni. Si configura così un giudizio risarcitorio “puro”, purché instaurato nel termine di decadenza. Si è difatti osservato che, nel prevedere un termine di decadenza, l’ordinamento “protegge anche l’interesse dell’amministrazione a conoscere entro un termine ragionevolmente breve se le proprie determinazioni, suscettibili di regolare in via unilaterale un certo rapporto, siano poste in discussione davanti al giudice. Tale interesse non è intaccato solo dall’esito processuale demolitorio – conformativo, ma anche da quello patrimoniale – risarcitorio. E’ in gioco la protezione dell’interesse dell’amministrazione alla programmazione della propria attività; ciò che richiede il vaglio preventivo o comunque tempestivo del costo economico delle proprie scelte. Essa su questo terreno può rischiare di più con un’azione risarcitoria piuttosto che con l’azione di annullamento: la prima potrebbe ad esempio esporla a pagare due volte l’opera pubblica realizzata dal privato cui sia stato illegittimamente aggiudicato un appalto”.
[22] Nella sentenza citata il Consiglio di Stato si era interrogato sulla possibilità che la domanda di annullamento dell’atto impugnato costituisca, già di per sé, anche domanda di risarcimento in forma specifica, affermando che, l’annullamento del provvedimento impugnato, nel caso di specie, un affidamento di appalto con licitazione privata, comporta che l’esecuzione dell’appalto si trova ad essere priva di titolo legittimante, sicché l’amministrazione è tenuta a rinnovare la procedura di affidamento. La domanda di annullamento di un atto amministrativo, pertanto, contiene, in sé, implicita, la domanda di risarcimento in forma specifica, mediante il rinnovo, legittimo, dell’atto annullato, a meno che, e fintanto che, il ricorrente vittorioso non rinunci all’esecuzione del giudicato, con la conseguenza che l’annullamento dell’atto lesivo, è una “priorità logica e giuridica, per la restitutio in integrum”.
[23] Cfr. ancora Cfr. R. CARANTA, Attività amministrativa ed illecito Aquiliano…, cit, p.63, secondo il quale “L’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento solleva qualche perplessità in settori della giurisprudenza, probabilmente preoccupati della definitiva deriva del processo amministrativo dal modello tradizionale del giudice di annullamento di un atto amministrativo, con conseguente rinvio dell’”affare” alla pubblica amministrazione per l’adozione degli ulteriori provvedimenti, verso il moderno modello del giudizio sul rapporto, sempre meno sbilanciato, fra cittadino e pubblica amministrazione”.
[24] In ambito comunitario, per quanto concerne i rapporti tra azione di annullamento e azione risarcitoria, la preoccupazione maggiore sembrerebbe essere quella di salvaguardare la certezza delle posizioni giuridiche di diritto pubblico e la regola della inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi nel termine breve di decadenza, pur nel rispetto delle esigenze di tutela del privato cittadino. Nel sistema comunitario, peraltro, la risoluzione del problema risulta ancora più disagevole, stante l’assenza di un quadro normativo sistematico di riferimento, anche di diritto sostanziale, a differenza di quanto accade per il diritto interno.
[25] Corte di giustizia 15 luglio 1963, in causa C-25/62, Plaumann; Corte di giustizia 28 aprile 1971, in causa C-4/69 Lütticke, in Racc. 1971, p. 325; Corte di giustizia 17 maggio 1990, in causa C-87/89 Sonito, in Racc. 1990, I, p. 1981. A conclusioni non del tutto dissimili, rispetto alle precedenti pronunce, seppure con alcuni spiragli favorevoli alla disapplicazione degli atti amministrativi individuali in contrasto con il diritto comunitario è giunta la sentenza Ciola (1999). Cfr. Corte di giustizia 29 aprile 1999, in causa c-224/97, Ciola, in Riv. It. Dir. Pubbl. com. 1999, p. 1347
[26] La Corte di giustizia appare ormai orientata verso la tesi della c.d. pregiudizialità attenuata, o meglio dell’autonomia temperata, nel senso che la domanda risarcitoria di danno va respinta, ma non dichiarata inammissibile, a seconda della possibilità o meno che il ricorrente avrebbe avuto, in concreto, di evitare il danno promuovendo tempestivamente il rimedio annullatorio. Sulla preclusione dell’azione di risarcimento quando l’interessato abbia contribuito al danno omettendo di impugnare l’atto lesivo, vedi, Tribunale di primo grado 9 marzo 2000, in causa T-10/99, Nunez e Tribunale di primo grado 8 maggio 2001, in causa T-182/99, Caravelis
[27]Al riguardo vedi anche: sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a., in Racc., I, p. 11617; sentenza 5 ottobre 1994, causa C-165/91, Van Munster, Racc., I, p. 4661, punto 34-26; sentenza settembre 2000, causa C-262/97, Engelbrecht, Racc., I, p. 7321, punto 39-40; sentenze 5 marzo 1998, causa C-347/96, Solred, Racc., I, p.937, punto 30.
[28] Più specificamente, nella sentenza citata, la Corte di Giustizia Europea si è trovata a dover stabilire se il Tar poteva non “tener conto” dell’avvenuto consolidamento di un bando di gara relativo ad un appalto pubblico di forniture, non impugnato entro il termine prescritto dal diritto nazionale, al fine di poter valutare, nell’ambito di una successiva procedura di ricorso, promossa da un offerente contro la sua esclusione dalla gara, il contrasto di una clausola del detto bando con il diritto comunitario. In altri termini, il Tar intendeva sapere se il principio di diritto nazionale della disapplicazione degli atti amministrativi non conformi alla legge (art.5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248) fosse applicabile anche in relazione a clausole di un bando di gara contrastanti con il diritto comunitario. Secondo la Corte “La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretata nel senso che essa – una volta accertato che un’autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell’Unione leso da una decisione di tale autorità – impone ai giudici nazionali competenti l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull’incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un’impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non è più possibile invocare una tale incompatibilità.”
[29]Attraverso una rapida panoramica anche sul diritto comparato, ci si accorge che in altri ordinamenti la situazione non è dissimile da quella italiana, rimanendo controversa anche in tali contesti una univoca definizione del rapporto tra azione di annullamento e pretesa risarcitoria. (Per un approfondimento sul tema vedi, A. D’ATTI, Il «diritto europeo» e la questione della c.d. pregiudizialità amministrativa, in Dir. proc. amm., 2003, pp. 866 e ss, e, specificamente sulla tutela ripristinatoria, riparatoria e partecipativa nei sistemi francese, inglese ed europeo, SCHONBERG, Legitimate expectations In Administrative Law, Oxford University Press, Oxford 2000). Anche nel diritto comparato, dunque, la questione del rapporto tra annullamento e risarcimento sembra doversi collocare a cavallo tra il contesto strettamente processuale e la più generale tematica dei limiti della responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione. Invero, l’unico paese che ha risolto la questione in modo piuttosto preciso e netto è la Francia, in cui l’azione di responsabilità nei confronti della P.A. risulta del tutto sganciata e, dunque autonoma, rispetto al sindacato sulla legittimità della condotta della stessa. (Sul punto vedi in generale, CHAPUS, Droit du contentieux administratif général, 4° éd., Puf, Paris, 1993; PACTEAU, Contentieux administratif, 5° éd., Puf, Paris, 1999, 30.) Nel sistema francese, infatti, non è richiesto il previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, atteso che il presupposto dell’accertamento della responsabilità della P.A. non è il sindacato sulla relativa condotta e sulla sua legittimità, ma piuttosto il riscontro dell’esistenza di una lesione e della violazione di una norma giuridica. (L’opzione francese va letta nel contesto della specialità che da sempre caratterizza il diritto della responsabilità civile dell’amministrazione in Francia e che in qualche modo compensa la minore protezione, rispetto ad altri sistemi, in sede di processo amministrativo e in sede di limiti sostanziali al potere amministrativo, la quale porta i giudici francesi a tutelare le pretese individuali piuttosto risarcendo il danno subito, che interferendo direttamente sul processo decisionale). In Gran Bretagna, al contrario, la pretesa risarcitoria nei confronti della P.A. deve ritenersi preclusa allorché l’interessato abbia dolosamente o colposamente omesso di avvalersi dei rimedi predisposti dall’ordinamento per mitigare le conseguenze del pregiudizio. (Per quanto concerne il sistema britannico, la necessaria pregiudizialità amministrativa sembrerebbe essere stato codificato nella normativa sul judicial review, ossia il processo amministrativo inglese. La Rule 54.3 della Part 54 delle Civil Procedure Rules prevede la possibilità per il ricorrente di chiedere incidenter alla High Court il risarcimento dei danni -subiti in relazione alla vicenda per la quale l’azione è stata proposta- a condizione che la Corte si convinca che il ricorrente avrebbe ottenuto il risarcimento se avesse proposto la domanda nell’ambito di un processo ordinario, non essendo consentito al ricorrente di proporre da sola l’azione di danno). In sostanza, l’azione di risarcimento risulta improponibile in caso di mancato annullamento dell’atto lesivo, realizzandosi, pertanto, una vera e propria pregiudizialità amministrativa. Desta interesse, infine, anche il sistema tedesco, nel quale, a fronte di un rapporto fra azioni sull’atto (di impugnazione e di danno) non espressamente disciplinato in termini di pregiudizialità, dal punto di vista processuale, si rinviene la norma di diritto sostanziale (Cfr. § 839, Abs 1 e 3, BGB) secondo la quale la pretesa nei confronti dell’amministrazione va respinta se la vittima del pregiudizio ha intenzionalmente o colposamente omesso di mitigare il danno non ricorrendo agli altri rimedi giuridici offerti dal sistema, con la conseguenza che nella quasi totalità dei casi la proposizione dell’azione di danno richiede la preventiva tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo. (Sui caratteri e sui limiti della tutela risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione in Germania, vedi il commento al § 839 di H.J. PAPIER, in Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, 27o Aufl., München 1986, III; B. CORTESE, Responsabilità della Pubblica Amministrazione, rimedi costitutivi e azione risarcitoria nell’ordinamento della Repubblica Federale Tedesca, in Dir. e formazione, 2004, pp. 398 e ss.). Per i riferimenti e gli spunti in ordine al diritto comparato, vedi ancora F. CARINGELLA, Risarcimento del danno…, cit; F. LEMETRE, La cosiddetta pregiudiziale amministrativa, marzo 2003, in www.filodiritto.com, sezione diritto pubblico, diritto amministrativo.
[30] In dottrina, peraltro, le argomentazioni non strettamente giuridiche sul tema in argomento non sono del tutto nuove. Al riguardo, cfr. F.G. SCOCA, Per un’amministrazione responsabile, in Giur. Cost., 1999, p. 4056, il quale, per esporre la propria tesi circa l’impossibilità di mantenere in auge il vecchio sistema della tutela risarcitoria, articolato sul doppio processo, amministrativo prima o ordinario dopo, ricorre non solo a ragioni di carattere strettamente tecnico, ma anche a ragioni di politica del diritto, come per esempio il rispetto dei principi di effettività e tempestività della tutela dei privati nei confronti dell’amministrazione.
[31] G. ARCOLEO, Diritto e politica, Napoli, 1884, p.213 e 214.

Note

L'articolo Il TAR Marche sconfessa il Consiglio di Stato: cade la c.d. pregiudizialità amministrativa. Il risarcimento degli interessi legittimi non presuppone l’impugnazione dell’atto lesivo. proviene da Giustamm.

In attesa del pronunciamento dell’Adunanza Plenaria chiamata il prossimo 25 giugno a delibare la questione della cd. pregiudiziale amministrativa rimessa con ordinanza n. 75/07 del CGA, e di un auspicato intervento legislativo, con la sentenza qui in commento la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha manifestato un’apprezzabile, ancorché dichiaratamente problematica, apertura alla prospettiva tracciata dalle decisioni delle Sezioni Unite nn. 13659, 13660 e 13911/06. Tali pronunce, come noto, hanno affermato il superamento della cd. pregiudiziale amministrativa (e cioè del previo necessario annullamento dell’atto amministrativo lesivo, ai fini dell’ammissibile proposizione e delibazione dell’istanza risarcitoria per i danni dallo stesso atto cagionati) riconoscendo però al GA la relativa giurisdizione.
La sentenza qui in commento si segnala, da un lato, perché, nell’abbracciare l’ipotesi della caduta della pregiudiziale, ribadisce la pure recentissima decisione n. 386/07 con cui il medesimo CGA abbandona l’opzione dubitativa seguita in sede di rimessione, facendo proprio l’orientamento delle SSUU; dall’altro in quanto, con apprezzabile intuizione, la V sezione, evidenzia come il superamento della cd. pregiudiziale non contraddica necessariamente il tradizionale insegnamento recepito dalla nota Adunanza Plenaria n. 4/03, rappresentando piuttosto una evoluzione dovuta alle novità ordinamentali medio tempore verificatesi, con particolare riguardo alla innovativa lettura del rimedio risarcitorio fornita dalla Corte Costituzionale con le pronunce del 2004 e del 2006.
I termini della questione sono ben noti.
Le SSUU dopo diverse oscillazioni (cfr. sent. n. 1207/06 che aveva affermato la giurisdizione del GO su domande di risarcimento da lesione di interesse legittimo proposte separatemente o autonomamnente dalla domanda di annullamento), sono innovativamente pervenute, cone le richiamate pronunce, alle seguenti conclusioni:
– la giurisdizione sulla istanza risarcitoria per danno da lesione di interesse, sia essa avanzata congiuntamente ovvero separatamente alla domanda di annullamento, spetta al Giudice Amministrativo;
– il giudice amministrativo deve esercitare tale giurisdizione anche quando la domanda è proposta senza contestuale o previo positivo esperimento della domanda annullatoria, eventualmente valutando la mancata impugnazione dell’atto ai fini della quantificazione del danno;
– in difetto, e cioè in caso di rifiuto del GA ad esercitare tale riconosciuto ambito di giurisdizione, la relativa pronuncia risulta conoscibile e annullabile dalle SSUU per cd. difetto interno di giurisdizione.
Sicchè, secondo le SSUU, il giudice amministrativo può essere compulsato per la tutela ripristinatoria nelle forme tipiche del tradizionale annullamento dell’atto, ma – anche in via autonoma – per la tutela risarcitoria. Da qui – proseguono le SSUU ripudiando la tesi “tutta civilistica” di giurisdizioni concorrenti – l’attribuzione alla sola giurisdizione del GA delle domande risarcitorie anche autonome, allorché le stesse si riferiscano a lesione di posizioni rimesse alla sua congizione e quindi a interessi legittimi avendo riguardo alla giurisdizione generale di legittimità. Ma da qui pure la violazione (diremmo “per difetto”) dei limiti della giurisdizione per omesso esercizio del potere giurisdizionale, le quante volte il GA determini di non valutare l’azione risarcitoria autonoma, sul presupposto che non sarebbe stato utilmente esperito il rimedio dell’annullamento; così superandosi anche il contrapposto indirizzo “tutto amministrativo” del carattere solo complementare della tutela per equivalente rispetto alla tutela per annullamento.

* * *

L’innovativo arresto delle SSUU è stato accolto con discordanti pareri dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa. Alcuni TAR in particolare, hanno inteso ribadire (peraltro talvolta con diffuso e apprezzabile sforzo ricostruttivo) il tradizionale orientamento per la sussistenza della cd. pregiudiziale, rinviando in buona sostanza al mittente l’orientamento manifestato dalle SSUU (cfr. per tutte TAR Lecce II sez. n. 3710/06 e 4013/06 – Pres. Cavallari, est. Capitanio. TAR Piemonte I sez. n. 4130/06, Pres. De Ayala, est. Lotti; TAR Catania sez. I 651/07, Pres. Zingales, est. Messina).
Con ordinanza n. 75/07 il CGA per la Regione Sicilia (Pres. Barbagallo, est. Trovato) ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria; peraltro, come già accennato, lo stesso CGA con la successiva recentissima sentenza 386/07 pubblicata il 18 maggio ultimo scorso (Pres. Virgilio; Est. de Francisco), dichiaratamente “re melius perpensa” ha aderito all’orientamento delle SSUU, annullando con rinvio, per erroneo mancato esercizio della giurisdizione, una decisione del TAR Palermo sez. II (n. 706/06) che aveva ritenuto inammissibile la domanda autonoma di risarcimento.
Il Consiglio di Stato dal canto suo, prima della pronuncia qui in commento, ha affrontato la questione con una recente pronuncia della IV sezione, n. 2136 del 8.5.07 (Pres. Maruotti, Est. Aureli) che, ripudiando l’orientamento delle SSUU, ha ribadito l’affermazione della cd. pregiudiziale amministrativa.
In tale quadro, interviene la pronuncia qui in esame (sez. V n. 2822/07, Pres. Frascione, est. Russo) che si caratterizza per l’approccio insieme aperto alla prospettiva tracciata dalle SSUU e allo stesso tempo problematico nell’individuare la necessità di un completamento ordinamentale, da effettuarsi auspicabilmente in sede legislativa. Approccio questo, probabilmente reso possibile dal carattere incidentale che la questione assumeva nella controversia risolta dalla pronuncia in commento, che peraltro conclude espressamente affermando (come il CGA nella recente sentenza 386/07) che la proponibilità dell’azione risarcitoria “non risulta condizionata al previo annullamento dell’atto amministrativo”.
Ed invero la fattispecie all’esame della V sezione, riguardava l’impugnazione (in primo grado) di un atto con cui un’Azienda Sanitaria aveva negato l’aggiudicazione di una gara sul presupposto che ricorresse l’ipotesi di una unica offerta valida. Il TAR aveva respinto il ricorso. La ricorrente in primo grado aveva interposto appello ottenendo, in sede cautelare, la sospensione della sentenza gravata e degli atti impugnati “con il conseguente prosieguo delle operazioni di gara, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione”. La PA, a questo punto, aveva ritenuto di ritornare sulle valutazioni di pubblico interesse poste a base della determinazione di esternalizzare, mettendole in gara, le prestazioni oggetto di procedimento, revocando così l’originaria determinazione inditiva.
La difesa dell’Azienda Sanitaria appellata aveva pertanto allegato nel giudizio di appello tale deliberazione di revoca, concludendo per la sopravvenuta improcedibilità dell’originaria impugnazione e quindi anche del gravame avverso la sentenza reiettiva.
La ditta appellante si era opposta a tale eccezione, affermando di conservare interesse alla pronuncia di annullamento per un triplice ordine di profili, tra cui, per quanto qui interessa, quello connesso all’interesse di proporre successiva domanda risarcitoria.
La V sezione ha deciso di rigettare tale argomentazione, determinando di fare “applicazione del recentissimo arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (nn. 13659 e 13660/06), secondo cui l’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile: – innanzi al GA (e non innanzi al Giudice Ordinario, come pure si era in passato ritenuto da parte delle medesime SSUU); – e anche a prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento. E, come tale, deve essere delibata dal G.A. all’uopo investito” (così pag. 5 della sentenza in commento).
Sul punto, la Sezione, dopo aver dato atto della necessità di un completamento della prospettiva tracciata dalle SSUU, da effettuarsi in via pretoria o preferibilmente in sede legislativa, ha evidenziato come, a ben vedere, tale nuova prospettiva non si ponga in aperto contrasto con l’orientamento tradizionalmente manifestato dal GA e autorevolmente ribadito nella nota Adunanza Plenaria n. 4/03. E ciò in quanto, il nuovo arresto interviene all’esito delle note sentenze n. 204/04 e 191/06 con cui la Corte Costituzionale è apparsa qualificare la tutela risarcitoria per come attribuita al GA dal legislatore della L. 205/00, quale strumento rimediale della lesione di interesse legittimo, più che quale azione a tutela di autonoma posizione giuridica soggettiva. Ed infatti, pur espressamente evitando di prendere esplicita posizione sul punto, la Corte Costituzionale ha osservato che “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformtaivo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”.
Su tali basi, la V sezione evidenzia come il GA non abbia ragione di sottrarsi a quella che comunque appare una sfida in avanti che le SSUU lanciano al medesimo Giudice Amministrativo, nella direzione di esaltare la rilevanza dell’interesse legittimo, quale figura soggettiva storicamente rimessa alla sua giurisdizione e di attribuire ad esso GA la piena cognizione su ogni strumento rimediale della lesione subita da tale peculiare posizione giuridico-soggettiva.
Del resto le SSUU, proprio richiamando il carattere “rimediale” della tutela risarcitoria attribuita al GA, evidenziano come l’ordinamento abbia optato per “un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire , sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per illegittimo esercizio della funzione”.
Corollario di questo “storico” riconoscimento in favore della giustizia amministrativa non può che essere – concludono le SSUU – il potere/dovere di esercizio della relativa funzione giurisdizionale, la cui omissione è censurabile appunto dal giudice della giurisdizione.
Trattasi di conseguenze che proiettano sul piano delle “tecniche di tutela” l’evoluzione ordinamentale conosciuta dalla figura dell’interesse legittimo “che va perdendo la sua tradizionale funzione meramente famulativa o ancillare rispetto all’interesse pubblico per assumere un più marcato connotato sostanziale” (così ancora le SSUU). In altri termini, se è vero che la tutela dell’interesse legittimo può coincidere con la tutela dell’interesse pubblico, e ciò avviene a mezzo della tecnica di tutela ripristinatoria dell’annullamento, è altrettanto vero che nella logica di allineamento delle tutele di tutte le posizioni giuridiche soggettive (che sono diverse ma non di diverso valore), l’interesse legittimo così come il diritto soggettivo, può essere tutelato anche a mezzo del rimedio risarcitorio.
In altri termini il privato, per tutelare il proprio interesse secondo le tecniche apprestate dall’ordinamento (una volta che le stesse sono state allineate con riguardo a tutte le posizioni giuridiche) non può essere astretto all’obbligo di attivare anche una tutela ripristinatoria a cui può non avere alcun interesse; e ciò solo per gli interessi legittimi o ancor peggio solo per le posizioni conoscibili dal GA,
E’ alla PA, non al privato, che compete la tutela del pubblico interesse; la tutela dell’interesse legittimo può, ma non deve, comportare anche la tutela dell’interesse pubblico; a ciò aggiungendosi che non è affatto scontato che il ripristino della legittimità violata coincida con il pubblico interesse (come del resto dimostrato anche da puntuali previsioni normative che espressamente escludono la portata ripristinatoria del giudizio di legittimità, mantenendo allo stesso la sola portata reintegratoria per equivalente: cfr. la disciplina relativa alle cd. opere strategiche).
Pertanto come innanzi qualificato, il “rimedio risarcitorio” si pone quale strumento ulteriore di tutela dell’interesse legittimo violato, assumendo connotati (nella vincolante interpretazione fornita dal Giudice delle leggi) che possono consentire di superare il tradizionale orientamento secondo cui l’esperimento di siffatta tutela, necessitava irrimediabilmente della previa rimozione del provvedimento lesivo. Da qui la possibilità, osserva la V sezione, di non contraddire ma di superare in senso additivo e potremmo dire evoluzionistico, l’affermazione della cd. pregiudiziale amministrativa attinta per tutte da Adunanza Plenaria n. 4/03.
Perché, se è senz’altro vero, come afferma (sul punto condivisibilmente) la IV sezione nella richiamata sentenza n. 2136/07, che non sarebbe incostituzionale una scelta ordinamentale che imponga la pregiudiziale amministrativa, deve però del pari affermarsi che non vi sono ragioni, tanto meno costituzionali, per dedurne la sussistenza. E ciò in particolare quando il rimedio risarcitorio ha assunto i connotati ora attribuiti dal Giudice delle leggi.
Vuol dirsi cioè che in tale situazione, se non vi sono ragioni per affermare un’eventuale incostituzionalità della cd. pregiudiziale, non vi sono nemmeno ragioni per renderne necessaria una sua emersione in sede interpretativa, vi è più quando l’ordinamento, come interpretato dal giudice delle leggi, risulta andare in direzione contraria, qualificando la tutela risarcitoria come rimedio concorrente con quello annullatorio con il quale però non deve necessariamente “convivere”.
Ed invero, a ben vedere, non vi è ragione che in un ordinamento che appresta più tipologie di rimedio debba affermarsi la necessità che le stesse vengano tutte attivate. Nel concreto, appartiene alla comune esperienza una diffusa casistica in cui può difettare, in capo alla parte istante, qualsivoglia apprezzabile interesse alla caducazione dell’atto amministrativo per essa lesivo, sì da non trovare giustificazione l’onere della necessaria attivazione del rimedio annullatorio, al fine di ottenere l’unica tutela rispetto alla quale residua interesse (quella risarcitoria per equivalente).
In modo ancor più significativo avviene che, alla insussistenza di interesse alla caducaizone da parte dell’istante, si accompagni persino un interesse pubblico al mantenimento dell’atto oltre che un interesse delle altre parti coinvolte (amministrazione resistente e soggetto controinteressato). Sicchè in tali ipotesi l’annullamento avrebbe valenza meramente emulativa.
Significativa è poi la casistica in una delle materie più sensibili. Il riferimento è al settore dell’evidenza pubblica, dove il condivisibile approdo del GA è nel senso di affermare che l’annullamento giurisdizionale dell’atto di aggiudicazione comporta l’automatica caducazione del contratto. Ne deriva, a noi sembra in termini di stretta coerenza, che in tutte le ipotesi in cui non vi è interesse alla caducazione del contratto quale presupposto del ristoro in forma specifica (effetto conformativo dell’annullamento), è quanto mai necessario postulare la piena possibilità che la tutela sia solo di tipo risarcitorio per equivalente, atteso che altrimenti il previo necessario annullamento dell’atto comporta inevitabilmente la caducazione del contratto, pur non avendo a ciò interesse nessuna delle parti del giudizio! Da questo punto di vista il superamento della pregiudiziale si atteggia quale necessario pendant del principio della caducazione automatica.
A tutto ciò aggiungendosi che la stessa tradizionale giurisprudenza del GA, ammette la cognizione autonoma dell’istanza risarcitoria del danno da lesione di interesse legittimo ad esempio in fattispecie in cui l’atto sia stato medio tempore rimosso dalla stessa amministrazione (cfr. da ultimo CdS, VI Sez. n. 2590/07, che peraltro allo stesso tempo sembra incidentalmente ribadire l’adesione alla regola della pregiudizialità). Con ciò evidenziandosi come il richiedere la previa tempestiva impugnazione rischia di risolversi in una meramente formale ragione di esperibilità del rimedio risarcitorio, la cui applicazione verrebbe ad essere limitata in assenza di apprezzabili esigenze in tal senso.
Nella pronuncia in commento, la V Sezione prende espressa posizione su uno degli argomenti maggiormente utilizzati per contrastare la cd. caduta della pregiudiziale, là dove si afferma che la stessa infrangerebbe il principio di non disapplicabilità degli atti amministrativi, in sede di giudizio di legittimità. Sul punto la sentenza in commento, rileva come, a ben vedere, il rimedio risarcitorio non richiede la disapplicazione dell’atto amministrativo, ma anzi ne postula la permanente efficacia e apprezzandone l’illegittimità non lo rimuove (come è tipico del rimedio annullatorio) ma compensa per equivalente la sua portata ingiustamente lesiva. E ciò proprio nella logica del carattere rimediale della tutela.
Peraltro la sentenza qui in commento, non nasconde le problematicità che la prospettiva tracciata dalle SSUU lascia aperte. Ed invero un rimedio risarcitorio come innanzi conformato, dovrebbe avere disciplina coerente con la situazione giuridica soggettiva che è chiamato ad assistere: l’interesse legittimo. Sicchè così come il rimedio annullatorio è sottoposto a termine di decadenza, analogamente dovrebbe essere per il rimedio risarcitorio da lesione di interesse legittimo. Vi sono infatti intuibili ragioni ordinamentali per non lasciare la definitiva regolazione di fattispecie che comunque coinvolgono posizioni di pubblico interesse, ai termini lunghi e soprattutto sempre interrompibili della prescrizione che è invece categoria tipica della tutela dei diritti. E se, come rilevano le SSUU, un termine di 60 giorni speculare a quello previsto per il rimedio annullatorio appare essere eccessivamente compresso con riguardo al rimedio risarcitorio, è altrettanto evidente come debba comunque trattarsi di un termine ragionevolmente contingentato (nell’ambito massimo, proviamo a ipotizzare, di 1-2 anni).
Inoltre, osserva ancora la V Sezione, sembra che in difetto di azione annullatoria debba escludersi la possibilità di reintegro del danno in forma specifica, atteso che, essa sì, eluderebbe il termine di inoppugnabilità.
Infine, quanto al merito della tutela risarcitoria, la pronuncia in commento recepisce l’accenno pure contenuto nell’innovativo arresto delle SSUU, le quali, scartando dal tradizionale orientamento espresso dal GO in materia risarcitoria da lesione di diritti, hanno affermato la rilevanza in sede di quantificazione del danno, della scelta operata dalla parte danneggiata di non attivare la tutela annullatoria che, anche a mezzo dello strumento cautelare può consentire di evitare, ovvero lenire, il danno causato dal provvedimento. Profilo quindi da apprezzarsi ai sensi dell’art. 1227 cc. in sede di quantificazione del danno risarcibile per equivalente.
Sul punto è il caso di aggiungere che trattasi di valutazione che ovviamente va operata caso per caso, potendo sussistere fattispecie in cui difetti del tutto, e in termini oggettivi, un interesse apprezzabile alla rimozione dell’atto, così non potendo muoversi alcun addebito al “creditore” in ordine alla mancata attivazione del rimedio caducatorio. A ciò peraltro aggiungendosi (in ciò meritando condivisione la preoccupazione di recente manifestata da M.A. Sandulli, nel convegno “Il ruolo del giudice: le magistrature supreme” tenuto presso Roma Tre) come debba evitarsi che, in conclusione, la tutela risarcitoria così congegnata venga a risolversi nel suo svuotamento in concreto, ponendo quindi attenzione acchè lo strumento di riduzione ex art. 1227 cc, in assenza di specifica previsione normativa, venga progressivamente utilizzato man mano che sul punto si consolidi il relativo arresto giurisprudenziale; sì da potersi garantire che il cittadino-utente sia adeguatamente avvertito non solo dell’esperibilità autonoma del rimedio risarcitorio, ma anche delle conseguenze negative del mancato tempestivo esperimento del rimedio annullatorio.

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Trattasi di profili indubbiamente problematici che la sentenza della V Sezione, qui in rassegna in parte esplicitamente richiama, indicando le possibili prospettive di soluzione e soprattutto avvertendo che la necessità di un completamento ordinamentale non può essere addotta come ragione per ripudiare quello che comunque appare uno riconoscimento in favore del GA quale “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica” (così le SSUU).
Certo, come esplicitamente auspica la V sezione, sarebbe quanto mai opportuno un intervento anche urgente del legislatore. Questo potrebbe forse essere autorevolmente sollecitato dalla imminente pronuncia dell’organo di vertice della giustizia amministrativa. E ciò, anche se l’Adunanza Plenaria dovesse affrontare solo incidentalmente la questione, là dove la fattispecie al suo esame fosse risolvibile su preliminari e assorbenti profili che pure necessitano di una sua pronuncia (l’ambito della giurisdizione sui comportamenti espropriativi, diffusamente interessato dall’ordinanza di rimessione).

Né, in conclusione, appaiono fondate le paure di una incrinatura del ruolo del GA di cui la caduta della pregiudiziale potrebbe essere foriera, poi che il rimedio risarcitorio, come innanzi caratterizzato sembra piuttosto esaltare e confermare gli ambiti tipici di operatività del sistema di giustizia amministrativa, la cui difesa è data dalla capacità di continuare a manifestare efficienza ed effettività con gli strumenti che l’evoluzione delle cose appresta, e nel ponderato utilizzo dei quali il GA è chiamato ad esercitare la sua tradizionale saggezza regolatrice che l’innovazione socio-economica chiama costantemente su frontiere più avanzate. Del resto, è solo non ripudiando la “sfida” – imposta dai tempi e indubbiamente recata dall’arresto delle SSUU – che il GA si garantisce il ruolo regolatore degli ambiti di operatività di tale nuova frontiera che proprio nelle sue mani può ulteriormente svilupparsi quale ambito di tutela tipica dell’interesse legittimo. E ciò anche per evitare, pur nella evidente sua assoluta autonomia, di dare luogo a conflitti di cui il sistema non ha alcun bisogno.
Sfida che quindi il GA, come condivisibilmente e appassionatamente esortava il Presidente De Lise nel richiamato recente convegno di Roma Tre, deve affrontare e percorrere senza paura, come è nella sua attitudine di giudice della moderna complessità.

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V. ANCHE CDS – SEZIONE V – Sentenza 31 maggio 2007, n. 2822

(pubblicato il 5.6.2007)

Note

L'articolo Pregiudiziale: il GA non abbia paura. La V Sezione apre alle “SSUU”. (Nota a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 31 maggio 2007, n. 2822) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. I due Giudici del risarcimento nella ricostruzione delle Sezioni unite (sent. 500/99): i dubbi teorici e gli inconvenienti applicativi. 3. Il nuovo quadro normativo: l’art. 7, co. 3°, l. n. 1034/71. 4. I casi dubbi. Ipotesi in relazione alle quali residua la giurisdizione del giudice ordinario: danno da attività materiale. Le implicazioni in punto di giurisdizione risarcitoria derivanti dall’art. 34, d.lgs. n. 80/98: occupazione, acquisitiva e usurpativa, denuncia di inizio attività. 4.1. Danno da attività giuridica di tipo ricognitivo. 4.2. Risarcimento del danno nel settore del pubblico impiego. 4.3. Danno da omessa vigilanza ex art. 33, d.lgs. n. 80/98: la responsabilità delle Autorità indipendenti. 4.4. Danno da illegittimo esercizio di potestà sanzionatoria e art. 33, d.lgs. n. 80/98. 4.5. Danno alla persona e giurisdizione. Il c.d. danno esistenziale e la sua risarcibilità in ipotesi di illegittimo diniego di accesso.

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4.2. Risarcimento del danno nel settore del pubblico impiego.

Non sempre agevole la soluzione dei problemi di riparto con riguardo alle controversie risarcitorie connesse alla materia dell’impiego alle dipendenze dell’amministrazione.

Nessuna difficoltà si pone allorchè la pretesa risarcitoria sia avanzata da dipendenti rientranti nelle categorie escluse dal processo di privatizzazione (art. 2, comma 4 del D.lgs. 29/93 ora art. 3 del D.lsg 165 del 2001), per le quali permane il carattere pubblico del rapporto con il conseguente perdurare della giurisdizione esclusiva del G.A.

Si tratta delle seguenti categorie:

a) magistrati ordinari, amministrativi e contabili;

b) gli avvocati e procuratori dello Stato;

c) il personale militare e quello delle forze di polizia;

d) il personale appartenente alle carriere prefettizie e diplomatiche a partire dal vice-consigliere di Prefettura;

e) i soggetti impiegati nelle attività di cui all’art. 1 del D.Lgs. C.P.S. 17 luglio 1947 n. 691 e dalle ll. 4 giugno 1985, n. 281 e 10 ottobre 1990, n. 287 (vale a dire quelle afferenti la tutela del risparmio ed il mercato dei valori mobiliari, la tutela della concorrenza del mercato), i dipendenti della Consob, i dipendenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, i dipendenti dell’Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità [58] e dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni [59].

Per siffatte categorie non resta che rinviare a quanto osservato in termini generali in sede di esame degli artt. 35, co. 1, d.lgs n. 80/98 (ora esteso a tutte le materie di giurisdizione esclusiva dopo la legge 205/2000 e non più limitato, come in origine, alle materie di cui agli artt. 33 e 34) e 7, co. 3°, l. n. 1034/71.

La natura esclusiva della giurisdizione implica, peraltro, l’operatività dell’intera disciplina dettata dall’art. 35, d.lgs. n. 80/98, in specie con riguardo all’armamentario istruttorio ora riconosciuto al giudice amministrativo dal comma 3° ed al meccanismo di liquidazione del danno di cui al precedente comma 2°.

Le difficoltà sorgono allorché il danno sia chiesto in relazione ad attività espletata in seno a rapporto di impiego privatizzato.

Come è noto, l’art. 68 del decreto legislativo del 1993, ora confluito nell’art. 63 del D.lgs. 165 del 2001, assegna al Giudice ordinario la giurisdizione generale per tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e, in particolare, l’assunzione al lavoro, l’indennità di fine rapporto, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, le controversie relative ai comportamenti antisindacali, nonché quelle attinenti alla contrattazione collettiva promosse dall’ARAN, dalla P.A. o dalle organizzazioni sindacali.

Residua in capo al giudice amministrativo la giurisdizione sulle procedure concorsuali di ammissione, antecedenti quindi la costituzione del rapporto e all’evidenza connotate dall’espletamento di attività a matrice spiccatamente pubblicistica.

Le indicate previsioni hanno suscitato non poche difficoltà in sede di delimitazione degli spazi di giurisdizione propri del giudice ordinario e di quello amministrativo: difficoltà destinate di riflesso a riverberarsi sul tema relativo all’individuazione del giudice dinanzi al quale spiccare eventuali azioni risarcitorie.

Come rilevato, mentre il comma 4 dell’art. 68 (ora art. 63 T.U. del 2001) assegna alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti le « procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni », il primo comma della medesima disposizione affida al giudice ordinario le controversie circa « l’assunzione al lavoro ».

Al giudice amministrativo è pertanto riservato il contenzioso strettamente concernente la procedura concorsuale, dalla pubblicazione del bando all’approvazione della graduatoria dei vincitori [60]; ne consegue che i danni asseritamente subiti per effetto di illegittimità verificatesi nella gestione della procedura selettiva vanno chiesti al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7, co. 3°, l. n. 1034/71, trattandosi di controversia rientrante nella sua generale giurisdizione di legittimità, involgente posizioni di interesse legittimo, sol che si consideri l’afferenza della vecchia giurisdizione esclusiva del G.A. alle mere controversie successive all’instaurazione del rapporto [61].

Tra questi, in particolare, quello da ritardata assunzione subito per effetto della illegittimità del provvedimento di approvazione della graduatoria: è il caso dell’aspirante ad un impiego presso l’amministrazione il quale, non collocatosi in posizione utile, chieda l’annullamento dell’atto di approvazione della graduatoria, oltre che il risarcimento del danno.

E’ utile sottolineare, al riguardo, che una questione di risarcimento del danno da ritardo nella assunzione può proporsi sia per la lesione del diritto soggettivo alla assunzione, da prospettare innanzi al giudice ordinario allorché, conclusa la procedura concorsuale con l’approvazione della graduatoria, l’amministrazione abbia tardato nella stipula del contratto con il vincitore del concorso [62], sia dinanzi al giudice amministrativo, nella diversa ipotesi in cui il soggetto non vincitore contesti la legittimità del provvedimento di approvazione della graduatoria istando oltre che per l’annullamento dell’atto anche per il conseguente risarcimento del danno. E’ questo il sistema di riparto, dunque, sulla scorta del rinnovato quadro normativo implicante il venir meno della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla materia del pubblico impiego.Per le vicende antecedenti al passaggio della giurisdizione al giudice ordinario, invece, è prevalente l’indirizzo secondo cui la pretesa al conseguimento delle retribuzioni non percepite per effetto della ritardata costituzione del rapporto di impiego pubblico vada azionata innanzi al giudice amministrativo in sede esclusiva collegandosi in via diretta e non occasionale al rapporto di lavoro già esistente, costituito con efficacia retroattiva: la questione non involge, pertanto, diritti patrimoniali consequenziali [63].

A regime, quindi, il riparto di giurisdizione va effettuato tenendo conto del petitum sostanziale: la controversia spetta al giudice amministrativo se viene impugnata la graduatoria al fine di ottenere il bene della vita dell’assunzione e il risarcimento del danno da ritardo derivante dalla illegittimità della graduatoria approvata, al giudice ordinario, invece, laddove, essendosi conclusa la procedura concorsuale con il riconoscimento in capo al ricorrente di un’utile collocazione in graduatoria, lo stesso si dolga del solo diniego o ritardo nell’assunzione in una prospettiva esclusivamente risarcitoria.

In termini una recente sentenza del Tar Sardegna [64], che ha per l’appunto fatto perno sulla natura della situazione giuridica sottostante per sciogliere il nodo della giurisdizione: se la contestazione attiene alla violazione di norme di azione dell’Amministrazione (come in caso di illegittimo espletamento di una procedura concorsuale, con conseguente annullamento da parte del G.A.), la situazione soggettiva dedotta si atteggia ad interesse legittimo alla corretta azione dell’amministrazione, sicché si radica la giurisdizione del giudice amministrativo [65]; se invece è in discussione il diritto soggettivo all’assunzione la domanda rientra nella giurisdizione del giudice ordinario [66].

Rinviando l’esame di quest’ultima ipotesi e soffermando per ora l’attenzione sul caso in cui va riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo avendo la controversia ad oggetto la legittimità del procedimento concorsuale di selezione per l’accesso all’impiego pubblico, è utile esaminare nel merito la questione relativa alla possibilità di condannare l’amministrazione al pagamento delle retribuzioni non percepite dal soggetto che abbia ottenuto l’annullamento di una graduatoria di concorso con conseguente nomina ad efficacia retroattiva.

Opportuno appare rammentare che, per prevalente indirizzo giurisprudenziale, l’annullamento dell’atto della graduatoria concorsuale illegittimo, pure seguito dall’adozione di un provvedimento di nomina con effetti retroattivi, non comporta anche il diritto di percepire le retribuzioni dal momento della decorrenza della nomina non essendo stata eseguita la prestazione di servizio. Pur riconoscendo con indirizzo costante il diritto alla piena reintegrazione giuridica ed economica del dipendente delle pubbliche amministrazioni in ipotesi di illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già instaurato [67], la giurisprudenza amministrativa riconosce, in caso di illegittima mancata costituzione del rapporto di lavoro, ovvero di ritardo o diniego di assunzione, il diritto alla retrodatazione della nomina nella sola prospettiva della reintegrazione giuridica, non anche il diritto alla corresponsione delle retribuzioni arretrate, atteso il mancato espletamento medio tempore della prestazione lavorativa [68].

Ne consegue, quindi, il carattere non del tutto satisfattivo della pronuncia demolitoria e della conseguente nomina “ora per allora” del concorrente non risultato vincitore per effetto di un’illegittima gestio della procedura selettiva: non risultano ristorati i danni economici verificatisi medio tempore per la mancata percezione delle retribuzioni.

Il recupero economico non può che essere conseguito, in sede processuale, avanzando domanda di risarcimento del danno prodotto dalla tardiva assunzione.

E’ quanto ammesso da una recente sentenza del Tar Abruzzo che ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per mancata percezione delle retribuzioni, derivante dalla tardiva assunzione in servizio [69].

In applicazione dei principi enunciati nella sentenza delle Sezioni unite di Cassazione n. 500/99 in relazione all’ipotesi di danno da lesione di interessi di tipo pretensivo, è stata così riconosciuta la sicura spettanza al ricorrente del bene della vita dell’assunzione, disposta con provvedimento di nomina retroattivo, parametrando il danno agli emolumenti non percepiti dalla data di decorrenza giuridica della nomina.

Si qualifica, dunque, in termini di interesse la posizione soggettiva da tutelare in via risarcitoria sul presupposto secondo cui la questione verte attorno alla corretta gestione della procedura concorsuale nell’ottica del conseguimento del bene della vita finale della assunzione tempestiva. Nella specifica ipotesi, infatti, la situazione soggettiva lesa in caso di ritardata assunzione si atteggia ad interesse legittimo in quanto correlata al corretto svolgimento della procedura concorsuale.Quanto, invece, alla tecnica risarcitoria, i giudici amministrativi hanno per lo più riconosciuto un risarcimento pari alle retribuzioni non percepite attesa la certezza (sempre che sussista) circa la spettanza del bene di cui va ristorato il ritardato conseguimento [70].

Il risarcimento è quindi pieno, non abbattuto come nelle differenti ipotesi in cui, attesa l’impossibilità di attendere ad un giudizio prognostico concluso con una valutazione di certezza circa la spettanza del bene negato dall’amministrazione, sia necessario ricorrere a risarcire il danno da perdita di chance, inteso come danno attuale derivante dalla lesione della possibilità di conseguire il risultato favorevole [71]. Criterio di valutazione e quantificazione, quest’ultimo, come noto, utilizzato di frequente dalla giurisprudenza amministrativa con riferimento alle ipotesi di danno da illegittimità della procedura per l’affidamento di lavori o servizi pubblici allorché non sia possibile una valutazione certa dell’esito della gara [72].

Come osservato, va viceversa riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario per il contenzioso riguardante le assunzioni di tipo non concorsuale (ad esempio avviamento attraverso le liste di collocamento), ancorché preceduto dall’espletamento di verifiche idoneative aventi ad oggetto la sussistenza dei requisiti soggettivi [73].

Non mancano tuttavia ipotesi di confine di problematica collocazione in seno all’una o all’altra giurisdizione.

Tra queste, quella, cui si è già fatto cenno, relativa al caso in cui l’amministrazione neghi o ritardi l’assunzione del soggetto utilmente posizionato nella graduatoria del concorso, in relazione al quale prevale la tesi favorevole a ritenere che si radichi la giurisdizione ordinaria sul presupposto che si tratta di comportamenti successivi all’esaurimento del concorso e all’approvazione quindi della graduatoria, oltre che sull’assunto secondo cui, privatizzato il rapporto e la sua stessa fase genetica, non sarebbe più ravvisabile in capo al vincitore del concorso una posizione di interesse legittimo, bensì un vero e proprio diritto soggettivo [74].

Il mutato assetto del riparto della giurisdizione, ora regolamentato dall’art. 63 del D. lgs. 165 del 2001, nonché l’applicazione dei principi del codice civile al rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione giustificano, quindi, una nuova ricostruzione dogmatica della natura della situazione soggettiva del vincitore del concorso, destinata ad atteggiarsi, una volta conclusa la procedura selettiva, a vero e proprio diritto cui si contrappone l’obbligo dell’amministrazione di stipulare il contratto individuale di lavoro.

La giurisprudenza amministrativa antecedente alla c.d. privatizzazione del pubblico impiego riteneva infatti costantemente che anche il vincitore del concorso, utilmente posizionatosi in graduatoria, non vantasse un diritto soggettivo all’assunzione, ma un interesse legittimo rispetto alla emanazione del provvedimento di nomina.

Oggi, invece, a fronte di una parte minoritaria della dottrina e della giurisprudenza propense ancora a ritenere che non sia venuta meno la natura di interesse legittimo di tale situazione soggettiva [75], continuando essa ad essere fortemente connessa al perseguimento dell’interesse pubblico, si registra un fronte dottrinale e giurisprudenziale maggioritario [76] inteso a riconoscere, dopo e per effetto della proclamazione dei vincitori, un vero e proprio diritto all’assunzione: si sostiene, infatti, che l’atto di nomina perda natura di provvedimento amministrativo discrezionale [77], assumendo l’amministrazione, già con l’emanazione del bando, l’obbligo di concludere con il vincitore il contratto individuale di lavoro [78].

La giurisdizione sarebbe dunque del giudice ordinario anche per quel che attiene alle pretese risarcitorie azionabili [79].

Viceversa, la prevalente giurisprudenza amministrativa [80] ha escluso la configurabilità di un diritto soggettivo alla assunzione allorchè si controverta di una mancata o illegittima applicazione dello scorrimento delle graduatorie per l’assunzione degli idonei, non sussistendo in questi casi alcun obbligo giuridico di assumere in capo all’amministrazione, cui spetta per contro decidere nella sua discrezionalità se avvalersi della graduatoria o bandire un nuovo concorso [81].

Diverso, ancora, il caso in cui l’amministrazione, deciso di avvalersi dello scorrimento delle graduatorie, si determini all’indizione di nuovo concorso a seguito di rinuncia dei primi chiamati, non chiamando il soggetto posizionatosi al posto successivo. In tale ipotesi verrebbero in gioco posizioni di diritto soggettivo, avendo l’amministrazione consolidato, con la scelta di avvalersi della graduatoria, la posizione di aspettativa degli idonei all’assunzione.

Significativi problemi si profilano, inoltre, con riferimento alle controversie riguardanti i concorsi interni, le procedure concorsuali cioè relative a rapporti di lavoro già incardinati, espletate al fine di assicurare la progressione in carriera di soggetti già legati da un rapporto con l’amministrazione [82].

Sulla questione sono intervenute le Sezioni unite di Cassazione [83] affermando la giurisdizione del giudice ordinario in materia, sull’assunto secondo cui si tratta di contenzioso involgente atti di gestione di un rapporto di lavoro già instaurato, non già, quindi, procedure concorsuali vere e proprie, tali dovendosi intendere, ai sensi del citato art. 68, co. 4°, solo quelle finalizzate all’assunzione.

Di non meno agevole soluzione le difficoltà sorte in relazione al contenzioso riguardante conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali, dall’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001 espressamente devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario.

Senza ripercorrere il complesso dibattito, ora ancor più stimolante per effetto delle novità introdotte dalla legge n. 145 del 2002 recante “Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato” [84], ci si limita a dare atto del ripetuto intervento delle Sezioni unite giunte, sia pure sulla scorta di percorsi logici non sempre omogenei, a sostenere la devoluzione del settore di contenzioso in capo al giudice ordinario [85].

Ad analoga conclusione parte della giurisprudenza perviene con riguardo al contenzioso relativo al conferimento di incarichi dirigenziali c.d. esterni pur non mancando arresti che optano per una soluzione più articolata del problema relativo al riparto di giurisdizione muovendo dal rilievo secondo cui la procedura selettiva per la individuazione del soggetto cui conferire l’incarico esterno sia da assimilare ai concorsi per l’assunzione dei pubblici dipendenti, posto che solo dopo il conferimento dell’incarico e la stipula del contratto verrebbe in essere il rapporto di lavoro di natura privatistica [86]: si ritiene, quindi, che mentre le controversie relative alla fase procedimentale rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo, quelle concernenti la fase di revoca dell’incarico vadano ascritte al giudice ordinario allorchè la stessa sia fondata sul ritenuto inadempimento di obblighi contrattuali, anziché su di una rivalutazione della procedura di scelta [87].

Ulteriore complicazione è infine quella derivante dalla necessità di dare soluzione ai profili di diritto intertemporale.

L’art. 45, comma 17, del D.Lgs. 80/1998 prevede, al riguardo, l’attribuzione al giudice ordinario delle controversie contemplate dall’art. 68 n. 29/93, « relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al giugno 1998 ».

Si è quindi indicato, quale discrimen temporale, non il momento in cui viene esercitata l’azione, bensì quello in cui è sorta la pretesa sostanziale.

Il criterio adottato, peraltro, pone non poche difficoltà sol che si consideri l’unicità e la indivisibilità del rapporto, oltre che il carattere spesso permanente delle situazioni sulle quali si innesta la pretesa che il dipendente intende azionare.

Sul punto, sono di recente intervenute le Sezioni unite di Cassazione chiarendo l’irrilevanza del momento di instaurazione della controversia o di adozione di un certo atto giuridico o di produzione dei suoi effetti ai fini della soluzione dei profili di giurisdizione, rispetto al quale assume rilievo il « dato storico dell’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze, cosí come poste a base della pretesa avanzata, in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia » [88]; sicché quando il dipendente adduce a fondamento della pretesa un comportamento illecito permanente del datore di lavoro, si deve aver riguardo al momento di realizzazione del fatto dannoso e più precisamente a quello di cessazione della permanenza [89].

Diverso è tuttavia il caso in cui la controversia tragga origine dalla lesione asseritamente arrecata alla sfera giuridica del dipendente da un atto lesivo dell’amministrazione, quale può per esempio essere una sanzione disciplinare. Secondo un indirizzo già emerso in giurisprudenza, infatti, in ipotesi siffatta occorre avere riguardo non già all’epoca in cui si sono verificati i fatti valorizzati ai fini dell’incolpazione disciplinare bensì alla data del provvedimento, essendo qui involta non già una posizione pretensiva, per la cui nascita è irrilevante l’atto negativo dell’amministrazione, ma una posizione oppositiva, venuta in essere per effetto proprio dell’intervenuto atto datoriale a carattere lesivo [90].

Problematica, sempre sotto il profilo intertemporale, appare l’individuazione del giudice allorché si tratti di azione risarcitoria spiccata dopo l’entrata in vigore della l. n. 205/2000, ma in relazione a fattispecie lesive consumatesi anteriormente al passaggio del settore di contenzioso in esame in capo al giudice ordinario.

Si pensi ad una pretesa risarcitoria fatta valere dopo il varo della legge di riforma del processo amministrativo ma correlata alla mancata assunzione di soggetto utilmente collocato in graduatoria all’esito di procedura selettiva conclusasi prima del 1998.

La questione è stata esaminata da Tribunale Napoli, sez. III, sentenza 26 giugno 2002 n. 8738 dinanzi al quale era stata proposta azione risarcitoria da parte di un soggetto che, avendo partecipato ad un concorso pubblico bandito nel 1988 dalla U.S.L. 44 di Napoli, per la copertura di alcuni posti di “coadiutore amministrativo”, si era collocato nel 1991 in posizione utile ai fini dell’assunzione. L’amministrazione, tuttavia, agendo in autotutela, aveva deciso di non approvare gli atti della procedura concorsuale provvedendo, anzi, alla loro revoca: determinazione impugnata e annullata dal Consiglio di Stato con decisione del 1997.

Non soddisfatto della successiva presa di posizione dell’Amministrazione la quale, dopo il giudicato amministrativo, si era limitata ad adottare l’atto di nomina con effetti anche giuridici ex nunc, l’attore invocava la ricostruzione della carriera ai fini giuridici, economici e previdenziali proponendo ricorso per l’ottemperanza innanzi al Consiglio di Stato il quale, accogliendone le richieste, imponeva all’amministrazione la retrodatazione a tutti gli effetti giuridici della nomina al 8 giugno 1992. Con la medesima pronuncia il Consiglio precisava anche che, a fronte della avanzata richiesta di risarcimento del danno, sarebbe “spettato all’interessato dimostrare i reali pregiudizi subiti a seguito dell’illegittima mancata assunzione, in sede di azione per il risarcimento per danni davanti al giudice ordinario”.

Il Tribunale partenopeo ha quindi osservato che dal combinato disposto dell’art 7, lettera c), n. 1, della Legge 205/2000 (sostanzialmente reiterativo dell’art. 35 del DLgs 80/1998) – il quale prevede che “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto” – e dell’art. 7, comma 4°, della stessa Legge 205/2000 – il quale, sostituendo il primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della Legge 1034/1971, prevede che il TAR “nell’ambito della sua giurisdizione” (senza cioè alcun specifico riferimento alla giurisdizione esclusiva) “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e gli altri diritti patrimoniali consequenziali” – deriva che al Giudice amministrativo sia stata assegnata la cognizione della materia risarcitoria non solo nelle materie ad esso assegnate in via di giurisdizione esclusiva, ma anche nelle materie rientranti nella generale giurisdizione di legittimità e cioè relative alle situazioni soggettive qualificabili come interesse legittimo. Sulla base di tale ricostruzione del nuovo panorama normativo, quindi, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del G.O. in ordine all’azione con la quale era stata chiesta la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno derivante dalla illegittima ritardata assunzione in servizio.

La pronuncia sembra fare applicazione, quindi, del principio di cui all’art. 5 c.p.c. a tenore del quale “la giurisdizione […] si determina con riguardo alla legge vigente al momento di proposizione della domanda […]”, in combinato disposto con le previsioni di cui all’art. art. 7, co. 3°, l. n. 1034/1971, laddove attribuisce al giudice amministrativo la cognizione di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno nelle materie devolute alla sua giurisdizione.

Ciò posto quanto alle principali questioni sul tappeto, deve ritenersi che, sulla scorta dell’odierno sistema di riparto, ogni qualvolta sussista la giurisdizione del giudice ordinario allo stesso compete anche la tutela risarcitoria.

Innanzi al giudice ordinario, quindi, dovranno essere azionate pretese volte ad ottenere il ristoro del danno subito, compreso quello alla vita e alla integrità fisica del dipendente pubblico.

In passato, in tempi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla materia del pubblico impiego, si riteneva, a quest’ultimo riguardo, la giurisdizione ordinaria se il dipendente esercitasse l’azione risarcitoria di tipo extracontrattuale, quella amministrativa, invece, allorché lo stesso facesse valere la violazione degli obblighi derivanti dal contratto o dalla legge circa la protezione delle condizioni di lavoro.

La questione è stata di recente esaminata da Cons. Stato, sez. VI, 12 agosto 2002, n. 4180 [91] che ha per l’appunto affrontato il profilo della giurisdizione con riferimento ad un’azione risarcitoria esercitata da un docente in relazione ai danni asseritamente subiti per effetto del comportamento vessatorio tenuto nei suoi confronti dal Preside dell’Istituto e consistente nella illegittima rimozione dalla cattedra, nel ripetuto diniego opposto alle richieste di permessi oltre che nella segnalazione alla Corte dei conti di informazioni non esatte: condotta nel suo complesso foriera di ostacoli all’espletamento della libera professione e di un’ingiusta lesione della stessa immagine professionale.

Nel confermare la sentenza con cui il Giudice amministrativo di prime cure, in applicazione del suddetto consueto criterio di riparto, ha declinato la giurisdizione, i Magistrati di Palazzo Spada hanno ribadito il principio, già enunciato in numerosi precedenti giurisprudenziali, secondo cui, “in ordine all’azione risarcitoria per la lesione dell’integrità fisica esercitata da soggetto legato da rapporto di pubblico impiego attribuito, prima del d. lgs. n. 29 del 1993 (…) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la qualificazione dell’azione in funzione del riparto di giurisdizione (azione contrattuale al g.a.; azione extracontrattuale al g.o.) deve avvenire, stante il carattere autonomo e prioritario della tutela del diritto assoluto alla vita ed all’integrità fisica, nel senso prevalente della extracontrattualità, non soltanto quando sia invocata espressamente la responsabilità aquiliana, ma pure tutte le volte che non emerga una precisa scelta del danneggiato in favore della responsabilità contrattuale, come nell’ipotesi in cui la richiesta risarcitoria non si riconnetta puntualmente all’inosservanza di una specifica obbligazione contrattuale”; in particolare, hanno osservato che “la semplice prospettazione dell’inosservanza dell’art. 2087 c.c. o di altre disposizioni legislative strumentali alla protezione delle condizioni di lavoro non è di per sé sola sufficiente a giustificare la qualificazione dell’azione come contrattuale, potendo detta citazione essere stata effettuata in funzione esclusiva della dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo e/o della configurabilità dell’illecito come extracontrattuale”.

Per effetto, invece, del rinnovato quadro normativo si registra oramai una concentrazione del contenzioso in capo al giudice ordinario.

Occorre, peraltro, tenere conto che anche in relazione alle controversie lavoristiche ora attratte alla giurisdizione del giudice ordinario non possono del tutto escludersi forme di intervento del giudice amministrativo.

Si consideri, al riguardo, che in base all’art. 63, comma 2, del testo unico, il giudice ordinario, nelle materie in cui ha giurisdizione, esercita il suo sindacato “ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non e’ causa di sospensione del processo.”

Se è riconosciuto, quindi, il potere del giudice ordinario di disapplicare i presupposti atti di macro-organizzazione concernenti, quindi, l’organizzazione complessiva degli uffici e indirettamente incidenti sul rapporto di lavoro del singolo dipendente, non può escludersi tuttavia che quegli stessi atti, in quanto muniti di attitudine immediatamente lesiva della situazione giuridica del dipendente, possano –o secondo taluni debbano [92] – essere impugnati immediatamente innanzi al giudice amministrativo (è il caso, ad esempio, della soppressione di uffici o della modifica della dotazione organica implicanti il trasferimento del dipendente).

In questi casi ed entro tali limiti residuerebbe, quindi, giusta la previsione di cui all’art. 7, co. 3°, l. n. 1034/71, un ambito cognitorio proprio del giudice amministrativo esteso alle domande con le quali si chiede il risarcimento del danno asseritamente subito per effetto dell’atto di macroorganizzazione.

4.3. Danno da omessa vigilanza e art. 33, d.lgs. n. 80/98: la responsabilità delle Autorità indipendenti.

Salvo quanto si dirà con riguardo al Garante per i dati personali, va ormai esclusa la permanenza di un ambito di giurisdizione proprio del giudice ordinario sul contenzioso riguardante la responsabilità delle c.d. autorità indipendenti per illegittimo, omesso o insufficiente esercizio delle attività di controllo e vigilanza loro assegnate in relazione ai settori di rispettiva pertinenza.

Quanto alla astratta ammissibilità di siffatta responsabilità, la stessa va senz’altro riconosciuta, tanto più dopo la svolta segnata dalla sentenza delle Sezioni unite n. 500/99, per quel che riguarda le lesioni arrecate direttamente ai soggetti sottoposti all’esercizio delle attività di vigilanza e controllo: anche a voler qualificare come di interesse la posizione di chi è assoggettato all’espletamento di tali compiti istituzionalmente ascritti alle autorità, la responsabilità di tipo risarcitorio non può essere più pregiudizialmente esclusa.

Ad un esito positivo la giurisprudenza è ormai giunta, peraltro, anche per quel che attiene alla differente questione della responsabilità per i danni derivanti dall’illegittima omissione o carenza del dovuto controllo in capo ai soggetti dall’ordinamento tutelati mediante l’istituzione degli organismi di vigilanza, quali consumatori, risparmiatori, utenti.

Senza per vero esaminare la difficile questione relativa alla definizione della natura giuridica ascrivibile alla posizione soggettiva dagli stessi vantata, probabilmente sussumibile nella categoria dell’interesse all’integrità patrimoniale, anziché in quella dell’interesse legittimo (non essendo agevole qualificarla come situazione di interesse differenziato alla legittimità dell’azione amministrativa) [93], la Suprema corte ha infatti di recente ammessa la ipotizzabilità di una responsabilità della Consob per i danni subiti dai risparmiatori coinvolti in operazioni di sottoscrizione di titoli azionari in relazione alle quali l’organo di vigilanza non abbia esercitato i riconosciuti poteri di vigilanza [94].

Nel dettaglio, la Corte di cassazione, pronunciandosi in relazione a vicenda anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 80/98, ha osservato che, una volta accertato che ex actis risultava la falsità di essenziali dati della prescritta comunicazione e della necessaria informazione pubblica (il prospetto), l’organo pubblico istituzionalmente preposto ad assicurare l’effettività di minimi standards informativi avesse la potestà legale di intervenire con iniziative istruttorie, integrative, repressive su operazioni che, prima facie, quel livello di veridica informazione non fornivano.

Richiamando la disciplina dettata dalla legge n. 77/83, in particolare, i giudici di Cassazione hanno osservato che la “Consob, fermo restando il potere (articolo 18 comma 3°) di innovare alle proprie metodologie informative dell’offerta e di pretendere l’addizione dei dati (rispetto a quelli generalmente richiesti), aveva poi il ben più penetrante e diffuso potere di controllo della completezza-veridicità delle notizie (articolo 18quater) lungo tutto l’arco procedimentale corrente dalla data della comunicazione della operazione, un potere espressivo della scelta legislativa di assegnare alla Consob la massima funzione di garante della legalità dell’agire delle società e tradotto in plurime potestà di intervento (articoli 3-4), significativamente richiamate per la fase del controllo dell’operazione di sollecitazione del pubblico risparmio (articolo 18quater cit.), tra le quali, e per quel che rileva, la potestà di disporre esibizioni ed integrazioni documentali, ispezioni ed inchieste, al fine di accertare …l’esattezza e completezza dei dati e delle notizie comunicati o pubblicati…. Ed a chiusura razionale di tale sistema di poteri, sussisteva, poi, la potestà (articolo 18 comma 4) di vietare in limine l’operazione o di intervenire nel suo corso (non già, come ripetutamente quanto inutilmente ribadito dalla sentenza impugnata, per l’inopportunità o la rischiosità della stessa bensì) per l’inosservanza delle prescrizioni generali o speciali – poste a garanzia della genuinità dei richiesti standards informativi”; sicchè, “se è indiscutibile che appartenga alla sfera riservata alle scelte dell’organo quella di utilizzare questo o quello strumento istruttorio, correttivo, repressivo a fronte di elementi di incompletezza o non veridicità della comunicazione di cui all’articolo 18, è altrettanto indiscutibile – trattandosi di strumenti assegnati all’organo pubblico per l’esercizio di una funzione di vigilanza – che l’omissione di alcuna iniziativa funzionale allo scopo assegnato non può trovare esimente nell’appartenenza anche di tale omissione all’ambito della funzione stessa, tal funzione avendo oltre i noti limiti esterni della imparzialità, correttezza e buona amministrazione (Su 500/99 cit.) il vincolo interno costituito dalla attivazione della vigilanza nell’interesse pubblico, quello che questa Corte ha già avuto occasione di definire come l’interesse alla trasparenza del mercato dei valori mobiliari (Cassazione 10976/96). …. ipotizzare che l’intero procedimento di comunicazione di dati, di allegazione di documentazione e di pubblicazione del prospetto riassuntivo fosse stato ideato al solo fine di consentire una programmata pubblicità della operazione ed affermare che in tal quadro alla Consob spettasse solo di regolare-integrare i modi di pubblicizzazione, significherebbe ridurre il ruolo dell’Organo di garanzia a quello di un ufficio di deposito atti, con la ineluttabile conseguenza di veder attribuita ad un organo in tesi privo di alcun potere di controllo sulla veridicità degli atti il ruolo di pubblico promotore della genuinità degli atti quale dichiarata dagli interessati”.

Ciò posto quanto alla teorica ipotizzabilità di una responsabilità delle c.d. autorità di vigilanza per danni derivanti da illegittimo, omesso o insufficiente esercizio dei compiti di vigilanza e controllo loro istituzionalmente assegnati, occorre esaminare il profilo della giurisdizione.

Il quadro è stato profondamente modificato per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 33, d.lgs. n. 80/98, come riscritto dall’art. 7, l. n. 205/2000. Già nel panorama previdente operava, congiuntamente al consueto criterio di riparto fondato sulla consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio, una pluralità di previsioni intese ad assegnare al giudice amministrativo una cognizione esclusiva. Volendo passarle in rassegna, viene in considerazione l’art. 33 della legge 287 del 90, che ha attribuito la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo sui provvedimenti amministrativi del Garante della Concorrenza, pur riservando al giudice ordinario la cognizione delle questioni relative al risarcimento del danno per le nullità degli accordi anticoncorrenziali oltre che i poteri di urgenza (comma 2); la legge n. 481 del 95 che, in tema di servizi pubblici, ha fissato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per quanto riguarda l’autorità dell’energia elettrica e del gas occupandosi anche del problema della competenza con la fissazione della competenza territoriale del tribunale presso la sede dell’autorità [95]; la legge sull’autorità delle telecomunicazioni (la legge 249 del 97), che, all’art. 1 comma 26, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; l’articolo 4 comma 7 della legge Merloni (legge 109/1994), come modificato dalla Merloni ter, legge 415/1998, che fissa la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per quanto riguarda gli atti del Garante dei lavori pubblici, con particolare riguardo ai provvedimenti sanzionatori.

Opzione diametralmente opposta è stata effettuata, invece, con riguardo agli atti del Garante dei dati personali, posto che l’art. 29 della legge n. 675/1996 ha fissato la giurisdizione del giudice ordinario per tutte le controversie che derivano dall’applicazione della legge stessa: trattasi, peraltro, di scelta senz’altro giustificata dal carattere per lo più privatistico delle controversie in questione, oltre che dalla difficile emersione nella materia de qua di posizioni di interesse legittimo, se solo si considera che la legge si pone a tutela di un diritto fondamentale difficilmente affievolibile quale la riservatezza. Resta, tuttavia, ferma la giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 25, l. n. 241/90, laddove si verta in tema di accesso a documenti amministrativi concernenti dati protetti ai sensi della legge sulla privacy . Per tutte le altre Authotities (Banca d’Italia, Consob, Isvap), invece, restava fermo il tradizionale criterio di riparto. Lo scenario muta radicalmente per effetto delle novità introdotte dal d.lgs. n. 80/98 che ha dilatato la scelta per la giurisdizione esclusiva toccando in modo trasversale, in chiave ricognitiva o costitutiva, numerose autorità indipendenti.

L’art. 33, come da ultimo modificato, estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a tutte le controversie in materia di servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.

Il riferimento all’attività di vigilanza, dalla legge n. 205/2000 esteso oltre che all’attività assicurativa al mercato mobiliare e al credito, costituisce senza dubbio un’anomalia nel più ampio contesto del citato art. 33.

Pare arduo, infatti, scindere e distinguere, dal punto di vista della qualificazione in termini di pubblico servizio, l’attività assicurativa da quella afferente la relativa vigilanza: “l’attività di regolazione di un settore non è, ordinariamente, un pubblico servizio”, tale essendo, anche alla stregua dell’accezione oggettiva, “l’attività vigilata, non l’attività di vigilanza”.

In realtà, l’intento perseguito dal legislatore è quello di realizzare un’omogeneizzazione processuale delle attività svolte da organismi in qualche modo preposti all’espletamento di funzioni tutorie, oltre che di regolazione: a tal fine il legislatore del 2000 ha per l’appunto ricompreso nel perimetro della nuova giurisdizione del giudice amministrativo gli atti della Banca d’Italia, in uno a quelli dell’Isvap e della Consob, al pari di quanto già si verificava per gli atti delle Autorità istituite con ll. nn. 287/90, 481 del 1995, 247/97 [96].

La disposizione, quindi, se da un lato conferma la scelta per la giurisdizione esclusiva compiuta dalle leggi citate per quanto riguarda le autorità in materia di servizi pubblici, ossia l’autorità per l’energia elettrica ed il gas e l’autorità per le telecomunicazioni, fissa invece in modo innovativo la giurisdizione esclusiva con riferimento all’ISVAP, alla Banca d’ Italia e alla Consob, visto che il legislatore si occupa dei servizi pubblici in generale, e poi specifica il servizio della vigilanza sul credito , sulle assicurazioni e sul mercato immobiliare.

Ne deriva che per dette autorità indipendenti, prima interessate dal riparto di giurisdizione sulla base della causa petendi con conseguente radicarsi della giurisdizione amministrativa di sola legittimità in tema di interessi legittimi, il decreto del 1998 attribuisce carattere esclusivo alla giurisdizione.

Ne consegue, quindi, l’ascrizione in capo al giudice amministrativo della cognizione sulle pretese aventi ad oggetto il risarcimento del danno derivante dalle condotte attive od omissive delle stesse Autorità, giusto il disposto dell’art. 35, co. 1°, d.lgs. n. 80/98: indifferente, quindi, la circostanza che le stesse siano avanzate dai soggetti sottoposti al controllo ed alla vigilanza di siffatti organismi indipendenti ovvero da coloro per la salvaguardia dei quali le medesime funzioni di vigilanza sono istituzionalmente riconosciute.

Attesa la persistente previsione di cui al citato art. 29, l. n. 675/96, residua invece la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie risarcitorie che coinvolgono il garante per la privacy, sia in contestazione il mancato intervento dello stesso ovvero l’adozione di provvedimenti asseritamente dannosi. Resta ferma, tuttavia, ai sensi dell’art. 7, co. 3, l. n. 1034/71, la giurisdizione del giudice amministrativo per i danni connessi all’attività espletata dall’amministrazione in relazione alle richieste di ostensione di atti, ancorchè contenenti dati involgenti la sfera personale del terzo: come rilevato, infatti, si tratta di settore di contenzioso proprio di quel giudice ex art, 25, l. n. 241/90.

L’indicata giurisdizione del giudice ordinario non può essere del resto messa in dubbio valorizzando la portata testuale dell’art. 4, l. n. 205/2000, che, nel coniare e disciplinare un rito improntato a canoni di particolare celerità con riguardo a talune tipologie di controversie, ha riguardo, senza distinzioni, a quelle riguardanti i “provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti” (lett. d).

Non è consentito trascurare, infatti, che, nel complessivo impianto della l. n. 205/2000, il citato art. 4 è disposizione sul processo, non già certo sulla giurisdizione, intesa, quindi, a dettare regole di accelerazione processuale da osservare per talune categorie di controversie, a condizione, tuttavia, che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo resta invece retta, anche in considerazione della peculiarità del delineato modello di riparto di cui si è detto, dalla legge n. 287/1990, per quel che riguarda il Garante della concorrenza: continua, così, ad essere riservata al giudice ordinario la cognizione delle questioni relative al risarcimento del danno per le nullità degli accordi anticoncorrenziali, salvo a ritenere la previsione implicitamente abrogata per effetto del successivo riconoscimento in testa al giudice amministrativo del potere di conoscere, in tutto il suo ambito di giurisdizione ed in specie in quello di tipo esclusivo, dei profili risarcitoriv [97].

4.4. Danno da illegittimo esercizio di potestà sanzionatoria e art. 33, d.lgs. n. 80/98.

Ancora al giudice ordinario va riconosciuta la cognizione delle pretese aventi ed oggetto il danno subito in conseguenza dell’illegittima inflizione delle sanzioni amministrative di tipo pecuniario cui ha riguardo la legge n. 689/81: le pretese involgono, infatti, questioni connesse all’adozione di atti il cui vaglio di legittimità fuoriesce dall’ambito della generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, sicché non pare invocabile l’art. 7, co. 3, l. n. 1034/71.

Ad esito diverso deve pervenirsi, tuttavia, qualora la controversia riguardante l’attività sanzionatoria al cui contestato esercizio si riconnette l’azione risarcitoria sia attratta nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: in ipotesi siffatta spetta a quest’ultimo la cognizione anche delle pretese risarcitorie in applicazione dell’art. 35, co. 1, d. lgs. n. 80/98, oltre che del citato art. 7, co. 3, l. n. 1034/71.

La questione assume un certo rilievo interpretativo in sede di lettura dell’art. 33, co. 1, d. lgs. n. 80/98, a tenore del quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481”, e comma 2, lett. c), in forza del quale nell’ambito della medesima giurisdizione rientra il contenziosi “in materia di vigilanza e di controllo nei confronti dei gestori dei pubblici servizi”.

Le difficoltà ermeneutiche sono dettate dalla necessità di coordinare le suindicate previsioni introdotte dal d.lgs. n. 80/98 con le discipline di settore che prevedono in talune ipotesi la giurisdizione del giudice ordinario: è quanto si verifica in relazione alle impugnazioni delle ordinanze-ingiunzioni adottate nell’esercizio dei poteri di vigilanza.

Il coordinamento delle due indicazioni normative potrebbe condurre a risultati diametralmente opposti a seconda che si adotti, quale canone di individuazione della disposizione applicabile, quello cronologico della lex posterior, la cui utilizzazione implicherebbe la concentrazione presso il giudice amministrativo di tutte le controversie in materia di vigilanza e controllo nei confronti dei gestori di pubblici servizi, ovvero quello inteso a distinguere tra poteri di vigilanza, attratti nella nuova giurisdizione esclusiva, e poteri sanzionatori in senso stretto, sottoposti alla giurisdizione del giudice ordinario, anche in applicazione di preesistenti disposizioni, ritenute prevalenti alla stregua del criterio della lex specialis.

Non mancano, per vero, precedenti giurisprudenziali che, formatisi in relazione alla questione della riconducibilità in altre materie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di controversie concernenti l’impugnazione di provvedimenti sanzionatori, possono fornire indicazioni utili in sede di soluzione del dilemma prospettato.

Si può fare riferimento all’orientamento seguito dalle Sezioni unite di Cassazione in materia di poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato: la l. 10 ottobre 1990, n. 287, da un lato, prevede che “i ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi adottati sulla base delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV della presente legge rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (art. 33), dall’altro, stabilisce che “per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione della presente legge si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689” (art. 31), ossia quelle che, nell’integrare la disciplina generale in materia di sanzioni amministrative, dispongono la competenza funzionale del giudice ordinario sui giudizi di impugnazione delle ordinanze ingiunzione.

Come è noto, le Sezioni unite, mosse dall’intento di garantire la massima concentrazione dei giudizi nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, hanno affermato che la cognizione dei ricorsi avverso i provvedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato va riconosciuta, ai sensi dei citati artt. 31 e 33, al giudice amministrativo in sede esclusiva, precisando che il riferimento fatto dallo stesso art. 31 alle disposizioni della l. n. 689/81 è unicamente volto a richiamare la disciplina di taluni aspetti sostanziali dell’illecito o della procedura di irrogazione della sanzione e di riscossione (Cass. civ. sez. un., 5 gennaio 1994, n. 52).

Un’interpretazione diametralmente opposta è stata, invece, accolta nella sentenza, 15 aprile 1999, n. 181, del T.A.R. Liguria [98] resa su ricorso volto d impugnare l’ordinanza con cui il presidente della provincia di La Spezia ha ingiunto al direttore della centrale ENEL di zona il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, a seguito della realizzazione di una discarica ritenuta abusiva, atteso lo stoccaggio, in assenza della prescritta autorizzazione, di enormi quantità di ceneri umide derivanti dal funzionamento della centrale stessa.

E’ opportuno riportare le argomentazioni sviluppate dalla provincia resistente al fine di supportare la tesi, accolta dal giudice amministrativo, della non riconducibilità del potere sanzionatorio nella nozione di “vigilanza e controllo” utilizzata dall’art. 33, co. 2, lett. d).

La vigilanza e il controllo, infatti, sostiene la provincia, costituisce solo il presupposto dell’eventuale sanzione: la formulazione testuale della disposizione in commento, pertanto, impedisce che il giudice amministrativo possa giudicare della legittimità di un’ordinanza-ingiunzione di pagamento di una multa, espressione di un potere punitivo e sanzionatorio (parapenale), oggetto di esclusiva cognizione del giudice ordinario, non già manifestazione del potere di vigilanza e controllo.

L’approccio ermeneutico è accolto dal T.A.R. Liguria che, sia pure con riferimento alla disposizione in tema di edilizia ed urbanistica, afferma che la sanzione amministrativa pecuniaria, in quanto “espressione tipica di potere sanzionatorio, non sembra possa rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 34 G. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80”.

La illustrata soluzione riduttiva delle potenzialità applicative dellart. 33, co. 2, lett. d), oltre che dell’art. 34, è stata sottoposta a stringenti rilievi critici, volti a sottolineare il paradossale contrasto che la stessa finisce per determinare in sede di coordinamento delle nuove previsioni normative con altre e previgenti disposizioni.

Si è osservato, infatti, con specifico riferimento all’edilizia, che esistevano già sfere di giurisdizione amministrativa estese all’impugnazione di provvedimenti amministrativi: nel dettaglio, l’art. 16, l. 28 gennaio 1977, n. 10, come interpretato dalle Sezioni unite di Cassazione, devolve alla cognizione del giudice amministrativo, non solo i ricorsi proposti avverso il provvedimento di concessione o di diniego della stessa, ma anche quelli concernenti la determinazione o liquidazione del contributo a carico del beneficiario della concessione, nonchè, per quel che più conta, l’irrogazione delle sanzioni [99].

L’interpretazione seguita dal T.A.R. Liguria, pertanto, induce “alternativamente a ritenere che la richiamata disposizione dell’art. 16 legge 28 gennaio 1977, n, 10, rimanga applicabile come lex specialis, introducendo così una asimmetria nel blocco di giurisdizione creato dall’art. 34 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, in materia di urbanistica ed edilizia, oppure ad opinare che la disposizione debba ritenersi abrogata, con il paradossale risultato che il legislatore delegato avrebbe, sia pure marginalmente, ridotto la persistente giurisdizione del giudice amministrativo” [100].

Probabilmente, è più corretto sostenere, peraltro in linea con l’orientamento seguito dalle Sezioni unite di Cassazione in tema di provvedimenti sanzionatori dell’Autorià garante per la concorrenza ed il mercato, che la nuova giurisdizione esclusiva si estenda fino a ricomprendere le azioni relative alle ordinanze volte ad ingiungere il pagamento di sanzioni pecuniarie: anch’esse considerate quale manifestazione dei poteri di vigilanza.

Un implicito supporto alla tesi estensiva si rinviene in Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 1999, n. 2440 [101].

Sia pure nell’ambito di un ben diverso percorso argomentativo, volto a porre in risalto i dubbi di legittimità costituzionale sollevati dalle nuove clausole di attribuzione della giurisdizione esclusiva, segnatamente nella parte in cui sembrano estendere la cognizione del giudice amministrativo anche a domande di carattere patrimoniale, prive della benchè minima correlazione con gli interessi generali al corretto espletamento del servizio pubblico, i Magistrati di Palazzo Spada prendono in considerazione, in modo incidentale il tema del riparto di giurisdizione in materia di sanzioni amministrative.

Al riguardo, osservano come, aderendo alla tesi che, ritenendo prevalente il criterio speciale di riparto fissato dalla legge n. 689/1981, tiene ferma la giurisdizione ordinaria in materia di opposizione a sanzioni pecuniarie o cumulative, ancorchè l’illecito amministrativo sia costituito dalla violazione di norme concernenti, in modo diretto e specifico, l’espletamento del servizio, le modalità della vigilanza affidata agli organi amministrativi competenti e la stessa sanzione accessoria (…) incidente sullo svolgimento regolare del servizio, si perviene “ad un risultato interpretativo di dubbia ragionevolezza”. Da un lato, infatti, “il giudice ordinario continua a conoscere di controversie che riguardano la liceità delle condotte dei soggetti privati nell’esercizio di pubblici servizi, alla stregua di parametri normativi che, spesso, involgono, la valutazione della legittimità e della correttezza degli atti generali e particolari, adottati dalle autorità amministrative di governo del settore”; dall’altro, “il giudice amministrativo è investito di controversie che concernono, puramente e semplicemente, le conseguenze dell’inadempimento di un’obbligazione pecuniaria”.

4.5. Danno alla persona e giurisdizione. Il c.d. danno esistenziale e la sua risarcibilità in ipotesi di illegittimo diniego di accesso.

Non agevole il tentativo di delimitare gli ambiti delle giurisdizioni con riferimento alle pretese risarcitorie aventi ad oggetto il danno alla persona asseritamente derivante da iniziative assunte dall’amministrazione.

Il legislatore ha assunto un atteggiamento netto nel senso dell’estraneità di siffatto contenzioso rispetto alla sfera di cognizione del giudice amministrativo con la previsione di cui all’art. 33, d.lgs. n. 80/98, riguardante, tuttavia, la sola materia dei servizi pubblici.

Ed invero, a tenore della lett. e) del comma 2° della citata disposizione, nella versione risultante per effetto delle novità introdotte dall’art. 7, l. n. 205/2000, spettano al giudice amministrativo in sede esclusiva le controversie “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità”.

Restano escluse dalla giurisdizione esclusiva non soltanto le controversie meramente risarcitorie riguardanti il danno alla persona (come già nell’originaria formulazione dell’art. 33, d. lgs. n. 80/98), ma anche quelle attinenti al danno alle cose, così evitandosi la paradossale eventualità che dal medesimo comportamento, causa al contempo di danni a persone e cose, prendano avvio due giudizi instaurati dinanzi a giudici differenti.

Al di fuori di tale ipotesi, tuttavia, anche le controversie riguardanti il danno alla persona sono destinate a ripartirsi tra i due giudici sulla scorta dei richiamati criteri desumibili dall’illustrato quadro normativo, sicché non deve certo escludersi che anche il giudice amministrativo abbia ad imbattersi in pretese risarcitorie aventi ad oggetto peculiari voci di danno, quale quello biologico ovvero quello, di recente emersione nel dibattito giurisprudenziale, c.d. esistenziale [102].

La questione è stata di recente esaminata dalle Sezioni unite di Cassazione con riferimento all’azione di risarcimento dei danni conseguenti ad errori commessi dall’Università in seno a procedimenti di iscrizione a corsi universitari [103].

La pretesa risarcitoria, avanzata innanzi al Giudice di Pace di Bologna, aveva ad oggetto danni asseritamente sofferti in conseguenza dell’esclusione, dovuta ad un errore materiale di calcolo, dalla graduatoria degli ammessi alla frequenza della Facoltà di Scienza della Comunicazione.

Nel condannare l’Università al risarcimento del danno quantificato in L. 750.000, il Giudice individuava il danno ristorabile nelle difficoltà incontrate dalla studentessa nell’iscrizione ad altre Università, dovute al ritardo di oltre due mesi nella restituzione della tassa di iscrizione e nell’ansia e paura determinate dalla condotta del personale dell’amministrazione “in relazione all’invito rivolto … per la personale presentazione”.

Nel confermare la correttezza in punto di giurisdizione della sentenza di primo grado, le Sezioni unite hanno rimarcato l’esattezza del criterio discretivo osservato, nella parte in cui la spettanza al giudice ordinario della controversia è stata argomentata sull’assunto secondo cui non si trattava dell’impugnativa di un atto amministrativo, siccome affidata esclusivamente al giudice amministrativo, bensì di un’azione intesa a far valere la responsabilità dell’ente pubblico per i danni subiti “in conseguenza nella specie di negligenze e leggerezze commesse nell’esercizio di poteri di controllo, facendosi così valere nel caso un diritto soggettivo (v. Cass. S.U. 23.10.1997 n. 10453; Cass. S.U. 17.11.1998 n. 11575)”.

Nel merito, la segnalata vicenda processuale si segnala, invece, per aver individuato “nell’ansia” e nella “paura” determinate dal comportamento dell’amministrazione una voce di danno risarcibile. Sulla stessa linea tracciata dalla indicata decisione delle Sezioni unite quanto al profilo della giurisdizione, si colloca la decisione del Giudice di pace di Bologna [104] che ha risarcito il danno da stress causato da una pubblica amministrazione che, in violazione del principio del neminem laedere, non tenga conto delle legittime aspettative di un candidato e comunichi con ritardo un motivo di esclusione dalle prove orali, così rendendo inutile l’impegno di preparazione a successive prove orali.

Non senza considerare che anche il danno da scorrettezza, allorché la stessa si manifesti in seno ad un procedimento amministrativo attivato per l’esercizio di attività rientranti nell’“ambito” della giurisdizione amministrativo, va ricondotto alla cognizione del giudice amministrativo ai sensi del riscritto art. 7, co. 3, l. n. 1034/71, va riconosciuta siffatta giurisdizione in relazione a pretese di risarcimento del danno alla persona connesso all’esercizio delle funzioni amministrative ovvero a comportamenti rientranti in materie attratte alla giurisdizione esclusiva, sempre che non sussista un’espressa previsione eccettuativa quale quella di cui al richiamato art. 33, co. 2°, lett. e), d.lgs. n. 80/98.

Non può escludersi, quindi, che anche il giudice amministrativo debba iniziare ad occuparsi dei danni arrecati da non condivise iniziative amministrative non solo alla sfera patrimoniale della persona (per esempio per quel che concerne la mancata percezione di fonti di reddito o la mancata realizzazione di aspettative patrimoniali meramente potenziali), ma anche alla vita o all’integrità fisica (si pensi ai pregiudizi subiti da chi sia stato arruolato per effetto di errori diagnostici nelle operazioni di valutazione dell’idoneità fisica [105]) se non addirittura, in una prospettiva del tutto nuova per quell’istanza giurisdizionale, alla sfera esistenziale, a quel fascio di interessi nella “ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell’avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari” [106], dalla dottrina compendiato con la elaborazione del c.d. “diritto al tempo di vita” [107].

Non priva di rilevo, a quest’ultimo riguardo, la questione relativa alla ristorabilità innanzi al giudice amministrativo dei danni di tipo non squisitamente patrimoniale derivanti da illegittima reiezione di istanza ostensiva.

Si tratta di problematica per vero non scandagliata in ambito giurisprudenziale e solo raramente emersa nel dibattito dottrinale [108].

Nessun dubbio può sorgere quanto alla appartenenza di siffatte pretese risarcitorie alla giurisdizione amministrativa: può al più discutersi circa la invocabilità dell’art. 35, co. 1, d. lgs. n. 80/1998, posto che non è affatto certo che quello all’accesso sia un vero e proprio diritto soggettivo e che sia conseguentemente esclusiva la giurisdizione in tale settore riconosciuta al giudice amministrativo, ma è senz’altro fuor di discussione l’applicabilità dell’art. 7, co. 3°, l. n. 1034/1971, che, nella nuova formulazione, assegna a quel giudice la cognizione sui profili risarcitori ancorché connessi ad attività assoggettate alla generale giurisdizione di legittimità [109].

Passando al merito della questione, giova in primo luogo osservare come, ben prima della sentenza n. 500/1999 delle Sezioni unite di Cassazione e del successivo confronto tra le tesi che ascrivono natura aquiliana o contrattuale da contatto alla responsabilità dell’amministrazione, si è registrato un interessante dibattito relativo alla natura della responsabilità appunto derivante dalla violazione della normativa in tema di accesso.

Se da un lato, infatti, si è rimarcata l’assenza di un vincolo contrattale tra P.A. e privato richiedente per desumere la etichettabilità della fattispecie risarcitoria per diniego illegittimo dell’accesso alla stregua di responsabilità aquiliana sussumibile nella clausola generale di cui all’art. 2043 del codice civile [110], non è tuttavia mancata una ricostruzione, ispirata alla logica della responsabilità contrattuale, secondo cui « potrebbe riconoscersi — e forse sarebbe più corretto — che la legge, ponendo a carico dell’amministrazione l’obbligo di organizzarsi per accettare e per eseguire direttamente le richieste di accesso ai documenti amministrativi, costituisce un rapporto con il richiedente che sia titolare del corrispondente diritto (l’identità del richiedente viene conosciuta, appunto, con la formulazione della richiesta). L’integrazione della disciplina del rapporto, per quanto attiene al luogo, al tempo ed alle modalità dell’esecuzione della prestazione dovuta, verrebbe puntualmente soddisfatta dal ricorso alla disciplina delle obbligazioni in generale ». Si conclude pertanto, secondo tale tesi, che, stante l’applicabilità dei principi di buona fede e e della correttezza, « la disciplina dell’obbligo ex lege posto a carico della P.A. di assicurare l’accesso ai documenti amministrativi, riceverebbe dalla disciplina delle obbligazioni in generale una risposta anche alle questioni circa l’onere della prova e la prescrizione » [111].

Ancor più interessante, tuttavia, si profila il tema relativo alla identificazione dei pregiudizi in astratto ristorabili in conseguenza dell’illegittimo diniego opposto a fronte di una fondata actio ad exhibendum.

Secondo una prima impostazione, gli estremi della fattispecie illecita vanno rinvenuti non già nella mera lesione della posizione dell’accedente, autonomamente considerata, quanto piuttosto nella conculcazione dell’integrità economica cagionata dal comportamento illecito nel quale si risolve l’attività provvedimentale della quale si sia accertata, anche se a posteriori, l’illegittimità.

“Sul versante risarcitorio, in particolare, il pregiudizio non è ex se sotteso al mancato soddisfacimento del diritto di accesso ma alle conseguenze sfavorevoli che si determinano nel patrimonio del soggetto per le ingerenze, gli ostacoli e gli impedimenti derivanti allo svolgimento della sua attività in virtù del mancato accesso. Sono sul punto richiamabili le ormai collaudate trame dottrinali a tenore delle quale cosí come non necessariamente l’illecito richiede la violazione di un diritto soggettivo, parimenti la vulnerazione di quest’ultimo non è sufficiente per dare la stura ad un illecito extracontrattuale” [112].

Il problema si sposta, allora, sul versante probatorio dovendo l’interessato dimostrare in sede processuale il pregiudizio patrimoniale patito per effetto della mancata ostensione della documentazione richiesta.

Si è così ritenuto che, nel caso in cui l’interesse giuridicamente rilevante che legittima l’istanza ex art. 22 della legge 241 sia un diritto soggettivo preesistente, il pregiudizio potrà consistere nelle «maggiori difficoltà ed onerosità dell’esercizio di attività lecite causate da diniego illegittimo» [113].

Viceversa, allorché la situazione sottostante assuma connotazione pretensiva, mirando ad un ampliamento della sfera giuridica per effetto di un successivo provvedimento amministrativo (ad esempio autorizzazione), si è distinto a seconda che l’espansione della sfera giuridica presupponga, o non, un potere valutativo di carattere discrezionale.

“Ove si verta in tema di meri accertamenti circa la ricorrenza dei presupposti per la produzione di un effetto stabilito dall’alto dalla legge, ossia si tratti di mera declaratoria della produzione ex lege di determinati effetti (accertamenti vincolati), il privato potrà de plano richiedere i danni derivanti dal mancato riconoscimento tempestivo di detti effetti. Si pensi all’ipotesi in cui l’acquisizione di un documento sia necessaria per ottenere un provvedimento vincolato di erogazione di un beneficio economico. In tal caso il Giudice del danno, verificata la illegittimità del diniego e soprattutto la spettanza del contributo, dovrà accordare il risarcimento del danno per il mancato e tardivo conseguimento del contributo.

Nel caso in cui invece l’arricchimento della sfera giuridica al quale mira l’accesso postuli l’esplicazione di un apprezzamento discrezionale da parte della P.A., ossia si verta in tema di interessi legittimi puri, non sembra vi siano ostacoli soverchi acché .. si ricostruiscano ex post le situazioni giuridiche soggettive che sono state lese dal comportamento della pubblica amministrazione, laddove, a posteriori, l’atto risulti dovuto” [114].

In seno a tale primo orientamento, peraltro, non si è mancato di rimarcare la spinta propulsiva che, nel senso di un deciso ampliamento delle voci di danno risarcibile in caso di illegittimo diniego di informazioni, può derivare da un importante pronunciamento della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Si ha riguardo ad una decisione con la quale la Corte si è occupata dei profili risarcitori del diritto di accesso, pur se con riferimento alla particolare fattispecie dei danni derivanti da omesso adempimento, da parte del Prefetto, dell’obbligo di informazione delle popolazioni interessate circa le misure di sicurezza adottate, in caso di emergenza ambientale, al fine di prevenire un incidente maggiore e sulle norme da seguire in caso di incidente (art. 17 D.P.R. n. 175/1988) [115]. Nella specie ai ricorrenti, abitanti di un paese in provincia di Manfredonia, titolari di un vero e proprio diritto soggettivo all’informazione circa i rischi derivanti dalle emissioni nell’atmosfera provenienti da uno stabilimento di fertilizzanti, è stato riconosciuto un danno nella misura di L. 10.000.000 cadauno sulla scorta del rilievo che la comunicazione delle informazioni in parola avrebbe consentito loro di valutare i rischi « a cui soggiacevano continuando a risiedere nel Comune di Manfredonia, un comune cosí esposto a pericolo in caso di incidente dentro la fabbrica ». Secondo la Corte, in definitiva, stante la qualificazione del diritto all’informazione come diritto soggettivo perfetto, è la mancata informazione in sé ad integrare la violazione dell’art. 8 della convenzione e ad essere ritenuta produttiva di una pretesa autonomamente risarcibile.

Come rilevato, quindi, la Corte riconosce la rilevanza sul versante risarcitorio della lesione di un puro diritto immateriale (il diritto ad ottenere informazioni sullo stato dell’ambiente), qualificabile come diritto fondamentale dell’individuo, ricompreso nel più composito diritto all’ambiente, a prescindere dai riflessi squisitamente patrimoniali derivanti dal vivere a latere dell’impianto medesimo. Sembra allora che ancora una volta dal diritto pubblico venga la spinta ad un ulteriore allargamento delle mobili frontiere del danno ingiusto, alla luce della cogente constatazione che « L’Etat défendeur a fali à sono obligation de garantr le droit des reqérantes an respect de leur vie privée ed familiare » [116].

Le osservazioni da ultimo riportate sono state acutamente riprese e sviluppate da una dottrina sempre attenta al tema delle conseguenze pregiudizievoli di tipo “esistenziale” potenzialmente derivanti dall’agere amministrativo [117].

Si osserva, in particolare, come la citata decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo superi l’impostazione dottrinale volta a circoscrivere “l’oggetto dell’azione risarcitoria alla lesione dell’interesse “finale” che giustifica la presentazione dell’istanza di accesso e non in una posizione soggettiva autonoma del richiedente l’accesso; nel dettaglio, si sostiene che nella ricostruzione seguita dalla Corte europea il danno risarcito non è costituito dalle conseguenze biologiche o patrimoniali dalla mancata acquisizione di quelle <>.

Prima ancora, quindi, delle ulteriori conseguenze nella sfera patrimoniale o biologica, l’ingiustificato diniego di accesso può provocare una lesione pura del diritto all’autodeterminazione, alla sfera esistenziale, a sua volta da qualificare in termini non già di “danno morale, come tale sottoposto alle limitazioni risarcitorie ex art. 2059 c.c. [118], bensì di danno “esistenziale”, coincidente non con le lacrime, le sofferenze, i dolori, i patemi d’animo delle vittime dell’illecita condotta, bensì con le loro rinunce alla quotidianità, con le compromissioni delle proprie sfere di esplicazione personale; nel caso portato all’attenzione della Corte europea, in particolare, “la conoscenza delle misure predisposte dalle autorità avrebbe infatti permesso ai cittadini di porre in essere delle decisioni ponderate in ordine alla scelta di abbandonare la città e trasferirsi (nell’ipotesi in cui i cittadini avessero giudicato insufficienti le misure di sicurezza) o, al contrario, di continuare a vivere a Manfredonia (nell’ipotesi in cui, al contrario, i cittadini avessero giudicato le misure di sicurezza sufficienti)” [119].

Diversa questione attiene alla proponibilità della domanda risarcitoria nell’ambito del processo delineato dall’art. 25, l. n. 241/1990.

Il tema è stato di recente esaminato da T.a.r. Lazio, Sez. II bis, 28 febbraio 2003, n. 1669, che, implicitamente ammettendo la ristorabilità dei pregiudizi sofferti in conseguenza di illegittimi rigetti di istanze ostensive, ha concluso per la non utilizzabilità del rito speciale per la proposizione delle pretese risarcitorie in questione.

Hanno osservato i Giudici capitolini che è inammissibile la domanda di risarcimento del danno derivante da lesione del diritto di accesso agli atti della P.A., nel caso in cui detta domanda sia stata proposta con il rito accelerato ex art. 25, l. n.241/1990, e non già con il rito ordinario, atteso che la diversità del rito che contraddistingue il rimedio ex art. 25 l. n. 241/1990 da quello ordinario, consente soltanto l’esercizio giurisdizionale del diritto di accesso alla documentazione amministrativa, senza possibilità di introdurre nel relativo procedimento domande diverse da quelle sull’accesso medesimo.

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Note

L'articolo L’Amministrazione responsabile: gli incerti equilibri nell’assetto delle giurisdizioni (*) (parte seconda) proviene da Giustamm.

(commento a Cons. Stato, Sez. V, sent. 17 ottobre 2002 n. 5677, in questa Rivista n. 10-2002)

SOMMARIO: 1. Sintetico quadro normativo di riferimento. 2. Il caso specifico. 3. La motivazione della sentenza. 4. Osservazioni critiche. 5. Conclusioni.

1. Sintetico quadro normativo di riferimento.

Gli artt. 33 e 34 del Dlgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituiti ed integrati dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205, hanno devoluto alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie in materia di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia. Il successivo art. 35 dispone che “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”.

Analoga e più esplicita norma è stata introdotta dallo stesso art. 35 comma 4, come integrato dall’art. 7 della L. 205/2000, all’art. 7 L. 1034/1971, laddove si prevede che: “Il Tribunale Amministrativo Regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali”.

Il comma 5 del medesimo art. 35 dispone poi l’abrogazione “di ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al Giudice Ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”.

Il successivo art. 45 dello stesso Dlgs. ha, infine, previsto che le controversie di cui agli artt. 33 e 34 sono devolute alla giurisdizione del G.A. “a partire dal 1.7.1998”, mentre “resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30.1.1998”.

2. Il caso specifico.

Una società, partecipante ad una gara indetta da un Comune per l’affidamento di un servizio pubblico (di ristorazione) per gli anni 1996-1998, ricorre al TAR Milano – nel periodo ante 30.6.1998 – per conseguire l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione ad un soggetto terzo

Il TAR, con sentenza n. 1236/1997, accoglie uno dei tre diversi ricorsi (riuniti), proposti avverso le delibere Giuntali succedutesi per la medesima gara.

Avverso tale sentenza, la Società ricorrente propone appello innanzi al Consiglio di Stato, chiedendo l’accoglimento anche dei due residui ricorsi, per l’annullamento delle ulteriori delibere giuntali di affidamento del servizio ad altro soggetto.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1996 del 31.12.1998, in accoglimento dell’appello ed in parziale riforma della sentenza del TAR, annulla tali delibere Giuntali.

A seguito di tale statuizione di annullamento, per accertata illegittimità dei provvedimenti amministrativi adottati, la medesima Società, nella impossibilità di svolgere il servizio oggetto di gara, in quanto già espletato da un terzo, ricorre quindi al TAR Milano, proponendo in data 18.5.1999, autonoma domanda di risarcimento del danno conseguente alla mancata aggiudicazione in suo favore della gara in oggetto.

Il Tar, con sentenza n. 4215 del 5.6.2001, ritenuta la propria giurisdizione sulla controversia, accoglie la domanda provvedendo a liquidare in via equitativa i danni sopportati dalla ricorrente.

Avverso tale sentenza, il Comune soccombente propone appello in Consiglio di Stato, eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del G.A, ai sensi e per gli effetti dell’art. 45 del Dlgs. 80/98.

Con sentenza n. 5677 del 17.10 2002 (in questa Rivista, n. 10-2002), la V sez. del Consiglio di Stato riforma la sentenza del TAR Milano, ritenendo insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria in oggetto, in quanto trovante causa in un giudizio pendente innanzi al G.A. alla data del 30.6.1998.

I Giudici di Palazzo Spada, hanno fornito a supporto del dichiarato difetto di giurisdizione, una discutibile e singolare interpretazione dell’art. 45 comma 18 del Dlgs. 80/98.

3. La motivazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 5677/2002.

Il corredo motivazionale della sentenza in esame si articola sostanzialmente sui seguenti dedotti principi:

– per i giudizi pendenti innanzi al G.A. alla data del 30.6.1998, che non risultano ancora devoluti alla giurisdizione di quest’ultimo, non è questi a disporre il risarcimento del danno;

– l’autonomia del giudizio concernente il risarcimento del danno da quello relativo alla legittimità dell’atto amministrativo, costituente la “causa petendi” dell’azione risarcitoria, è un principio che riguarda le sole controversie instaurate dopo il 30.6.1998;

– per le controversie (di qualsiasi natura) pendenti alla data del 30.6.1998 (anche innanzi al G.A), devono ritenersi quindi ancora operanti i criteri in materia di riparto di giurisdizione previgenti al Dlgs. 80/98, in base ai quali le azioni dirette ad ottenere il risarcimento del danno a seguito dell’annullamento di atti illegittimi dell’Amministrazione rientrano nella giurisdizione del Giudice Ordinario.

4. Osservazioni critiche.

Nessuno dei tre principi sopra enucleati può oggettivamente condividersi, posto che finiscono col porsi in evidente antitesi:

– con la “ratio” e lo spirito dell’art. 45 co. 18 del Dlgs. 80/98;

– con l’art. 5 c.p.c.;

– con i principi di economia e di conservazione dell’attività processuale svolta, che costituiscono i “cardini” di una sana amministrazione della giustizia.

E’ il caso di rilevare, infatti, che il Legislatore, con la norma transitoria del richiamato art. 45, nel precisare che in materia di servizi pubblici, edilizia ed urbanistica, nei giudizi pendenti alla data del 30.6.1998, resta ferma la giurisdizione vigente al momento della domanda, non ha fatto altro che assicurare – anche normativamente – il rispetto dell’art. 5 c.p.c..

Tale disposizione codicistica, infatti, anche nella interpretazione più volte fornita dalla Corte Costituzionale, dalla S.C. di Cassazione e dallo stesso Consiglio di Stato, è volta a preservare la irrilevanza dei sopravvenuti mutamenti della giurisdizione rispetto alla data di proposizione della domanda, solo nella ipotesi in cui questi “privino” il Giudice della giurisdizione che aveva in quel momento e non già nel caso inverso in cui il mutamento sopravvenuto comporti l’attribuzione della giurisdizione al Giudice che ne era inizialmente privo. (Da ultimo in termini: Cass. SS.UU. 19.02.2002 n. 2415; Cass. SS.UU. 6.05.2002 n. 6487; Cons. Stato Sez. IV 15.02.2002 n. 934; Cons. Stato Sez. VI 21.02.2001 n. 896; Cons. Stato Sez. IV 27.11.2000 n. 6315; Cons. Stato 28.09.2000 n. 4822).

Analogamente, la Corte Costituzionale con Ordinanza n. 134/2000 ha testualmente acclarato “che il processo deve continuare avanti al Giudice adito non solo nel caso in cui questi, originariamente competente, cessi di esserlo, a seguito di un mutamento legislativo, ma anche nel caso in cui, aditosi un giudice incompetente, il medesimo diventi competente per una sopravvenuta modifica legislativa”.

Chiarita la portata dell’art. 5 c.p.c., devesi poi sottolineare che, nel caso di specie, la domanda risarcitoria era stata sin’anche proposta successivamente al 30.6.1998, all’esito dell’annullamento del provvedimento amministrativo, a cura del Giudice Amministrativo.

Tale circostanza è stata, invece, ritenuta irrilevante dai Giudici di Palazzo Spada, i quali hanno rilevato che l’autonomia del giudizio di natura risarcitoria ha trovato un limite invalicabile nella (presunta) “pendenza” al 30.6.1998 del giudizio al Tar di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, in cui risiedeva la relativa “causa petendi”.

Anche tale argomentazione, ai fini della giurisdizione, non può che destare serie perplessità, dal momento:

che un giudizio può dirsi tecnicamente “pendente”, solo a partire dalla proposizione della domanda, che nel processo amministrativo si identifica con la data di deposito del ricorso presso la segreteria del TAR (nel caso di specie la domanda risarcitoria è stata proposta in data 9.6.1999);

il richiamo “ai giudizi pendenti alla data del 30.6.1998”, contenuto nell’art. 45 co. 18 del Dlgs. 80/98, è da riferirsi solo ed esclusivamente ai giudizi di natura risarcitoria proposti innanzi al G.O., proprio perché solo quest’ultimo poteva disporre, nel sistema previgente, di tale misura reintegratoria;

salva l’ipotesi di attività posta in essere in carenza di potere e/o in assenza di attività provvedimentale legittimante l’esercizio di potestà pubblica, ogni domanda di natura risarcitoria trova la propria “causa petendi” in un atto amministrativo ritenuto illegittimo e del quale se ne deve richiedere l’annullamento (innanzi al G.A.) e/o la disapplicazione (innanzi al G.O., nel sistema previgente), ma non è questa la “scriminante” ai fini del riparto delle sfere di competenza giurisdizionale nelle materie “de quibus”.;

è pacifico “che l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma”, a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento (Cfr. Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria 26 marzo 2003 n. 4; C.d.S. VI Sezione 18 giugno 2002 n. 3338; C.d.S. IV Sezione 15 febbraio 2002, n. 952)

E’ evidente, infatti, che il Legislatore con la norma transitoria dell’art. 45 in esame, ha inteso salvaguardare la giurisdizione del giudice ordinario nelle materie in argomento, solo ed esclusivamente nelle ipotesi in cui, alla data del 30.6.1998, pendessero innanzi allo stesso, giudizi di natura risarcitoria e/o “latu sensu” reintegratoria, trovanti causa in atti e/o provvedimenti di cui v’era richiesta di relativa disapplicazione.

E’ da escludersi fermamente, invece, l’opzione adottata nella sentenza che ci occupa, in virtù della quale il Legislatore avrebbe inteso, con il suddetto art. 45, sottrarre al Giudice amministrativo la giurisdizione in materia di risarcimento e diritti patrimoniali conseguenziali, in tutti i giudizi (non solo risarcitori, ma anche di annullamento) pendenti innanzi allo stesso Giudice alla data del 30.6.1998 e sin’anche laddove la domanda risarcitoria fosse autonomamente proposta successivamente a tale data, a seguito di giudizio amministrativo sfociato in sentenza di annullamento dell’atto adottato dalla P.A.

Tale singolare interpretazione, sotto entrambi i delineati aspetti, tradisce lo spirito della norma richiamata e la stessa “ratio” dell’art. 5 c.p.c.; disposizione quest’ultima, si ribadisce, che nello stabilire che la giurisdizione si determina con riguardo allo stato di fatto e di diritto vigente al momento della domanda, è diretta a favorire e non certo ad impedire la c.d. “perpetuatio jurisdictionis”, trovando logica e razionale applicazione solo in ipotesi di sopravvenuta carenza di giurisdizione e non anche quando il mutamento dello stato di diritto comporti l’attribuzione della giurisdizione medesima al Giudice inizialmente privo della stessa.

5. Conclusioni.

Sulla scorta delle suindicate osservazioni e di un consolidato orientamento giurisprudenziale, pertanto, la sentenza in argomento, non sembra, ad avviso dello scrivente, coniugarsi con un corretto quadro di riparto giurisdizionale, determinatosi e plasmatosi alla stregua dei principi di diritto vivente in tema di individuazione intertemporale del Giudice fornito di competenza giurisdizionale in materia.

Nel caso specifico, è legittimo ritenere, pertanto, che l’arresto “de quo”, con sufficienti margini di probabilità potrebbe essere riformato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ove adite dalla Società rimasta soccombente, a norma del combinato disposto dagli artt. 111 della Cost. e 362 c.p.c., trattandosi di fattispecie in cui il Consiglio di Stato ha negato la propria giurisdizione sul presupposto che la stessa appartenesse ad altro Giudice.

In conclusione e sul piano generale va, dunque, confermato che, a norma degli artt. 35 e 45 del Dlgs. 80/98, nelle controversie devolute alla giurisdizione del giudice Amministrativo ai sensi degli artt. 33 e 34 del medesimo Dlgs., tale Organo conosce anche le domande di natura risarcitoria, in ogni tempo proposte innanzi allo stesso (sia unitamente alla domanda di annullamento, sia autonomamente a seguito del giudizio di impugnativa dell’atto amministrativo, conclusosi con la rimozione di quest’ultimo), ferma restando la giurisdizione del Giudice Ordinario nei soli Giudizi – sempre di natura risarcitoria e/o reintegratoria – pendenti innanzi a quest’ultimo alla data del 30.6.1998.

E’ auspicabile, pertanto, che i Giudici di merito, in fattispecie analoghe a quella esaminata, contribuiscano a rimediare ad un mero “incidente di percorso”, attraverso una rivisitazione della portata interpretativa dell’art. 45 del Dlgs. 80/98, evitando un comprensibile (ma non condivisibile) “allineamento” in ossequio al principio di nomofilachia, riconosciuto – sull’ordinamento giudiziario – anche al Consiglio di Stato, al pari della Suprema Corte di Cassazione, ai sensi dell’art. 65 comma 1° R.D. 30 gennaio 1941 n. 12.

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V. anche CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE – Sentenza 11 giugno 2003 n. 9366.

Note

L'articolo Limiti della giurisdizione del Giudice amministrativo sulle domande di risarcimento del danno proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’effettività nel processo. 2. La l. n. 205/2000. 3. La recente giurisprudenza in tema di silenzio e di pregiudiziale amministrativa. 4. La reintegrazione in forma specifica. 5. Il giudizio di ottemperanza. 6. L’onere della prova. 7. Il carattere contrattuale o extracontrattuale della responsabilità dell’amministrazione.

1. L’effettività nel processo.

Vi è uno stretto legame tra l’attività amministrativa ed il sistema di giustizia, costruito a protezione e tutela di quegli interessi coinvolti e lesi dall’attività medesima.

L’effettività, che può essere considerata la proiezione processuale del principio di efficacia, ha spinto la dottrina e la giurisprudenza ad identificare l’obiettivo finale del processo nell’attribuzione di una res e non nel mero annullamento del provvedimento impugnato. Il processo deve assicurare il conseguimento di quel bene della vita preteso da colui il quale agisce in giudizio. Così che i profili processuali e quelli sostanziali si collegano e si intrecciano strettamente tra di loro.

Uno dei massimi problemi del processo amministrativo, certamente il più sentito, si concreta nell’esecuzione del comando stabilito dal giudice nei confronti della pubblica amministrazione e nella concreta attribuzione finale, in favore del ricorrente, del bene della vita dal medesimo preteso. Il giudizio di ottemperanza diviene così il fulcro del sistema di tutela di giustizia amministrativa.

Che senso ha parlare di effettività nel processo? E’ chiaro che l’effettività della tutela giurisdizionale è immanente nel sistema, ricevendo già protezione a livello costituzionale; laddove siffatto principio è desumibile da varie disposizioni (artt. 24, 103, 111 e 113 della Cost.), le quali assicurano tutela integrale alla situazione soggettiva del privato, ed è tipico dell’ordinamento di uno Stato democratico.

Deve essere, invece, verificata l’effettività del sistema normativo, ossia va accertato se il sistema stesso sia idoneo ad assicurare l’effettività nel processo. Il giudice, infatti, non può andare al di là dell’ambito delle norme, che ne delimitano il campo di azione; norme che possono essere interpretate ma non “inventate”.

2. La l. n. 205/2000.

La l. 21 luglio 2000, n. 205 ha rappresentato un punto di svolta nell’ambito dell’effettività della tutela giurisdizionale, soprattutto con riguardo alla problematica degli interessi legittimi di tipo pretensivo. Quelli di tipo oppositivo, infatti, anche se travestiti da diritti soggettivi affievoliti ad interessi legittimi dall’esercizio del potere amministrativo, avevano conseguito già da tempo, da parte della giurisprudenza della Corte di Cassazione, tutela identica (sotto l’aspetto risarcitorio) ai diritti soggettivi.

Alcune novità sono emblematiche. Tra le più significative:

a) la possibilità di condannare sempre al risarcimento del danno ingiusto. Il giudice amministrativo conosce del risarcimento del danno a seguito della lesione di situazioni di interesse legittimo, ossia diviene il giudice che conosce di tutti gli effetti conseguenti all’illegittimo esercizio della funzione pubblica; effetti sia di tipo demolitorio (annullatorio) che risarcitorio (art. 7, comma 1, lett. c, della l. n. 205/2000, che ha sostituito l’art. 7, comma 3, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034);

b) la reintegrazione in forma specifica (già prevista dall’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80).

c) l’impugnazione con motivi aggiunti dei provvedimenti adottati in pendenza di ricorso (art. 1, comma 1, della l. n. 205/2000);

d) la consulenza tecnica d’ufficio, estesa ad ogni ipotesi in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione (art. 16 della l. n. 205/2000); il che rafforza la diretta cognizione del fatto da parte del giudice e contribuisce a superare il dogma, nascosto dietro il “paravento” del merito amministrativo, della sindacabilità della discrezionalità tecnica dell’amministrazione solo nei limiti dell’illogicità assoluta;

e) il giudizio camerale avverso il silenzio dell’amministrazione (art. 2 della l. n. 205/2000, che ha inserito l’art. 21-bis della l. n. 1034/1971);

f) la possibilità di instaurare il giudizio di ottemperanza anche per l’esecuzione delle sentenze di primo grado, non ancora passate in giudicato e non sospese dal Consiglio di Stato (art. 10 della l. n. 205/2000).

Con la presente relazione si affronteranno, anche se in maniera veloce, quattro punti salienti: la reintegrazione in forma specifica, il giudizio di ottemperanza, l’onere della prova, il carattere contrattuale o extracontrattuale della responsabilità dell’amministrazione. Ma prima devono essere svolte delle precisazioni in tema di silenzio e di pregiudiziale amministrativa.

Alcune “difficoltà” si sono avute nelle prime applicazioni giurisprudenziali; laddove è parso che si sia inteso aderire ad interpretazioni di tipo restrittivo, dirette a limitare le potenzialità che erano state viste nelle numerose novità apportate dalla l. n. 205/2000. Così che da una sperata evoluzione si è passati ad una supposta involuzione. Da un’euforia generale che aveva accompagnato, soprattutto a livello dottrinario, l’emanazione della l. n. 205/2000, si è andati verso la delusione conseguente alle recenti applicazioni giurisprudenziali.

Ma come si era andati troppo avanti prima, non si è andati troppo indietro dopo. La giurisprudenza deve comunque muoversi nell’ambito di un sistema normativo che più di tanto non consente all’interprete, non potendo essa pervenire alla creazione delle norme. La l. n. 205/2000 ha apportato novità dirompenti e senza dubbio utili nell’ottica della ricerca di una pienezza della tutela giurisdizionale, che sia reale e non meramente ipotetica. Ma è perfettibile, dovendo alcune norme necessariamente subire aggiustamenti da futuri interventi del legislatore e non potendo la giurisprudenza, sostituendosi allo stesso, rappresentare la panacea di tutti i mali. Diviene, così, sempre più improcrastinabile una riforma globale, e non solo settoriale, del processo amministrativo.

3. La recente giurisprudenza in tema di silenzio e di pregiudiziale amministrativa.

In tema di silenzio il Consiglio di Stato (ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1 [1]) ha ritenuto che il giudizio disciplinato dall’art. 21-bis della l. n. 1034/1971, inserito dall’art. 2 della l. n. 205/2000, sia diretto ad accertare se il silenzio serbato da una pubblica amministrazione sull’istanza del privato viola l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa e che il giudice, pur se il provvedimento ha natura vincolata, non possa sostituirsi all’amministrazione in alcuna fase del giudizio; potendo e dovendo accertare esclusivamente se il silenzio sia illegittimo o meno, e imporre all’amministrazione, in caso di accoglimento del ricorso, di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, successivamente (sez. VI, 23 settembre 2002, n. 4824; sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3256; sez. V, 4 aprile 2002, n. 1879 [2]), ha ritenuto che al giudice amministrativo non sia consentito compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, indicando all’amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare. Ciò in quanto la formazione del silenzio rifiuto, o inadempimento, non è compatibile con le controversie che solo apparentemente hanno ad oggetto una situazione di inerzia, come i casi dei giudizi incentrati sull’accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi di credito attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; in tali ipotesi non occorre l’attivazione della procedura del silenzio ed i ricorsi sono soggetti al termine di prescrizione.

Nella posizione dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato e della giurisprudenza successiva si potrebbe vedere un passo indietro, addirittura rispetto a quanto ritenuto prima dell’entrata in vigore della l. n. 205/2000, allorquando, nell’ambito del giudizio di impugnazione del così detto silenzio rifiuto, si era consentito al giudice, per ragioni di economia processuale, di sindacare la fondatezza della pretesa, quanto meno in presenza di attività vincolata dell’amministrazione.

L’adunanza plenaria ha inteso unicamente rilevare la specialità del nuovo giudizio introdotto. Le cui numerose peculiarità – rito camerale, termini abbreviati, sentenza succintamente motivata e particolare contenuto della stessa (ordine all’amministrazione di provvedere e nomina di un commissario che si sostituisce ad essa) – comportano che il nuovo giudizio deve applicarsi nei casi e nei limiti previsti dalla legge; ossia nell’ipotesi di inerzia dell’amministrazione e limitatamente alla dichiarazione dell’obbligo di provvedere, senza possibilità di interpretazioni di tipo estensivo (in conformità agli artt. 12 e 14 delle disposizioni preliminari al c.c.).

La “falla” va, quindi, imputata al legislatore, a prescindere da esigenze, da tutti condivisibili, connesse alla previsione, non solo in caso di silenzio e con il rito camerale, di un sistema che consenta sempre al giudice di sostituirsi all’amministrazione, direttamente o tramite commissario, per far conseguire al ricorrente quel bene della vita per il quale agisce in giudizio. Tutto questo non è stato previsto dalla l. n. 205/2000, e potrà essere consentito solo a seguito di un nuovo intervento legislativo.

Indubbiamente, la posizione presa dall’adunanza plenaria è un po’ riduttiva delle potenzialità insite nell’art. 2 della l. n. 205/2000 e sembra già matura una sua rivisitazione; quanto meno nel senso di consentire, in presenza dei presupposti di forma e di sostanza, la conversione del rito speciale in rito ordinario (la possibilità, tuttavia, non è ammessa da Cons. giust. amm. sic. 16 ottobre 2002, n. 5 [3]). Ma oltre tanto non è consentito andare, poiché il nuovo meccanismo soffre dei limiti entro i quali è stato confinato dalla legge stessa.

Altra nota “dolente” è quella in tema di così detta pregiudiziale amministrativa.

Molto recentemente, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (26 marzo 2003, n. 4 [4]) ha ritenuto che, una volta concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non sia possibile l’accertamento incidentale dell’illegittimità dell’atto, non impugnato nei termini decadenziali, al solo fine di un giudizio risarcitorio. Ha, inoltre, affermato che non è possibile ritenere che l’azione di risarcimento del danno possa essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, essendo l’azione di risarcimento ammissibile solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è concesso disapplicare atti amministrativi non regolamentari.

Anche qui non vi è stato un passo indietro rispetto a quanto ritenuto da Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500 [5], che non aveva ravvisato la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento, considerando la responsabilità dell’amministrazione ai sensi dell’art. 2043 c.c. non correlata alla mera illegittimità del provvedimento amministrativo, “bensì ad una più complessa valutazione, estesa all’accertamento della colpa, dell’azione amministrativa denunciata come fonte di danno ingiusto”. Con la conseguente possibilità, nell’ipotesi in cui l’illegittimità dell’azione amministrativa non sia stata previamente accertata e dichiarata, di svolgere tale accertamento al fine di ritenere o meno sussistente l’illecito, “poiché l’illegittimità dell’azione amministrativa costituisce uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.”.

E’, invece, cambiato il momento storico – sembra quasi un paradosso, a distanza di poco più di tre anni – in cui si è pronunciata la Corte di Cassazione, la quale, in un momento in cui (per effetto del d.lgs. n. 80/1998) le questioni risarcitorie erano concentrate innanzi al giudice amministrativo solo nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, era stata attenta, nell’ottica proprio di esigenze di effettività di tutela giurisdizionale, a non reintrodurre il sistema del “doppio binario” precedentemente imperante (sistema che aveva costretto l’interessato, a seguito della lesione di posizioni di interesse legittimo, ad instaurare due giudizi, prima innanzi al giudice amministrativo per l’annullamento del provvedimento amministrativo, e poi, dopo averlo ottenuto, davanti al giudice ordinario per conseguire il risarcimento del danno). Con la possibilità, sempre incombente a seguire il ragionamento della Cassazione, del contrasto tra giudicati; da una parte il giudice ordinario che, conoscendo in via incidentale il provvedimento, ne accerta l’illegittimità a fini di tutela risarcitoria e, dall’altra, il giudice amministrativo, il quale respinge o, il che è lo stesso, dichiara irricevibile o inammissibile, il ricorso proposto contro il medesimo provvedimento.

Proprio per ovviare a tale situazione – che, in un recente convegno, l’estensore della citata sentenza della Corte di Cassazione n. 500/1999 aveva ritenuto immanente in un’organizzazione dualistica di giurisdizione – costituente di per sé stortura del sistema, è intervenuta la l. n. 205/2000, che ha concentrato innanzi al giudice amministrativo, nelle situazioni di interesse legittimo, la tutela risarcitoria e quella annullatoria.

Ai sensi del nuovo testo dell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034/1971, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. n. 205/2000, secondo cui “il tribunale amministrativo regionale, nell’àmbito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”, il giudice amministrativo diviene il giudice unico della funzione pubblica. Così che le questioni in materia di risarcimento del danno, a seguito o per effetto dell’emanazione di provvedimenti conseguenti all’esercizio della funzione pubblica, ossia del potere amministrativo, sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

Il risarcimento del danno conseguente all’esercizio illegittimo del potere da parte della pubblica amministrazione, in attuazione della norma costituzionale attributiva del potere giurisdizionale in ordine all’interesse legittimo (art. 103, comma 1, della Cost.), comporta che la tutela risarcitoria conseguente alla lesione di posizioni di tale tipo viene anch’essa riservata al giudice amministrativo.

Ecco che le esigenze tenute presenti dalla Corte di Cassazione vengono meno.

Una volta che, per stabilire se il comportamento dell’amministrazione sia tale da causare il risarcimento del danno ad esso conseguente, è necessario procedere alla positiva verifica di tutti requisiti previsti dalla legge – quali la sussistenza della lesione di una situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (il danno ingiusto), la colpa (o il dolo) dell’amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale, ed il nesso di causalità tra l’illecito e il danno subito (Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 924 [6]) – l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo rappresenta solo uno dei vari elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità, ai sensi dell’art. 2043 del c.c. (Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169 [7]).

In presenza di domanda risarcitoria pedissequa e dipendente da provvedimenti amministrativi di carattere autoritativo, il necessario accertamento dell’ingiustizia del danno comporta la verifica della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica; verifica che non può essere effettuata qualora il provvedimento non sia stato impugnato nei termini di decadenza, secondo una delle regole tipiche del giudizio amministrativo.

In questo caso l’incontestabilità del provvedimento fa sì che esso, secondo il principio della presunzione di legittimità degli atti amministrativi, deve essere considerato conforme a legge anche dallo stesso giudice; il quale non può disporre il risarcimento del danno ingiusto qualora il provvedimento non è stato impugnato nei termini di decadenza previsti dalla legge.

E’ chiaro che il provvedimento amministrativo, o più in generale l’esercizio della funzione pubblica, rileva a fini risarcitori come comportamento produttivo di danni. Anche l’atto legittimo, come il ritardo e la mancanza dell’atto o l’inerzia ingiustificata nella sua emanazione, possono provocare le medesime conseguenze dannose (si pensi all’ipotesi dell’ingiustificato ritardo nel rilascio della concessione edilizia, di per sé idoneo a procurare un danno ingiusto al richiedente, se, per effetto del colpevole ritardo, costui è costretto a sopportare maggiori spese a seguito del successivo rilascio della concessione seppure conforme alle sue richieste). L’illiceità non presuppone sempre l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento; è invece l’accertata illegittimità dell’esercizio della funzione pubblica che si traduce in comportamento illecito.

Queste ulteriori problematiche, che non sono state affrontate dall’adunanza plenaria nella citata decisione n. 4/2003, non vengono messe in discussione dai principi affermati dalla stessa.

Tuttavia, la giurisprudenza, soprattutto dei Tribunali amministrativi regionali (T.A.R. Lazio, sez. III, 14 gennaio 2003, n. 96 e T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 25 novembre 2002, n. 852 [8]), al fine di potere chiedere (e conseguire) i danni da ritardo, si sta orientando in favore della necessità del previo annullamento di un atto (da impugnare) o quanto meno del previo accertamento giudiziale dell’illegittimità di un comportamento silente o inerte; accertamento rispetto al quale sarebbe necessariamente preliminare l’impugnazione di un silenzio dell’amministrazione ritualmente formatosi.

Il che, oltre a non essere conforme a principi di effettività, non è nemmeno richiesto dalla normativa e dai principi in ambito di tutela risarcitoria, i quali pretendono solo l’esistenza di un danno di carattere patrimoniale conseguente a ritardo nel provvedere e imputabile a comportamento colposo dell’amministrazione. A prescindere, tra l’altro, dall’illegittimità del provvedimento, anche perché la giurisprudenza ha sempre ritenuto che la violazione dei termini di conclusione del procedimento amministrativo, stabiliti ai sensi dell’art. 2 della l. 7 agosto 1990, n. 241, non comporti l’illegittimità dell’atto adottato oltre i termini stessi; non essendo essi previsti a pena di decadenza dell’esercizio del potere né avendo carattere perentorio.

4. La reintegrazione in forma specifica.

In tema di reintegrazione in forma specifica si percepisce una certa confusione nella giurisprudenza, non solo dei Tribunali amministrativi regionali ma anche del Consiglio di Stato.

Le tendenze giurisprudenziali sono sostanzialmente ispirate a due indirizzi: uno di tipo pubblicistico e l’altro di tipo civilistico.

L’indirizzo pubblicistico riconnette la reintegrazione in forma specifica all’annullamento dell’atto piuttosto che all’area del risarcimento: sarebbe, quindi, implicita in ogni domanda di annullamento. Si parte dall’osservazione, di per sé esatta, secondo cui “risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente costituiscono forme alternative di ristoro, di cui la prima, ove praticabile, di regola elimina l’area del danno da risarcire per equivalente, ovvero la riduce al solo danno emergente”. Si afferma, però, che la domanda di annullamento di un atto amministrativo contiene in sé, implicita, la domanda di risarcimento in forma specifica, mediante il rinnovo, legittimo, dell’atto annullato (Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281 [9]).

L’indirizzo civilistico ha a sua volta due varianti.

La reintegrazione in forma specifica, date le peculiarità del giudizio amministrativo, viene vista come un istituto speciale, con caratteri propri, del diritto processuale amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169 [10]).

Altra giurisprudenza la considera come il medesimo istituto di cui all’art. 2058 del c.c. (Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338 [11]). Ed è questa la soluzione che sembra più confacente alla natura giuridica della reintegrazione in forma specifica.

Deve essere rilevato, in primo luogo, che, malgrado la l. n. 205/2000, il diritto processuale positivo non prevede una domanda tesa ad ordinare all’amministrazione l’emanazione di provvedimenti amministrativi, anche se di carattere vincolato, o ad accertare un obbligo in tal senso. La l. n. 205/2000 ha consentito tutto questo solo nel rito speciale previsto per il silenzio dell’amministrazione.

La reintegrazione in forma specifica è menzionata dall’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. n. 205/2000, e dal nuovo testo dell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034/1971, nell’ambito del risarcimento del danno e come ulteriore rimedio di cui dispone il giudice amministrativo; ma sempre ai fini della condanna al “risarcimento del danno ingiusto”.

Essa deve essere considerata alla stregua di un’alternativa risarcitoria, potendo quest’ultima intervenire anche per equivalente ai sensi dell’art. 2058 del c.c.. La reintegrazione in forma specifica rimane un rimedio risarcitorio (o comunque riparatorio), ossia una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio; e non va confusa né con l’azione di adempimento (con la quale si chiede la condanna del debitore all’adempimento dell’obbligazione), né con il diverso rimedio dell’esecuzione in forma specifica, quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli.

La forma specifica non è né una forma eccezionale né una forma sussidiaria di responsabilità, ma uno dei modi attraverso i quali il danno può essere risarcito; la cui scelta spetta al creditore, salva l’ipotesi di eccessiva onerosità (art. 2058, comma 2, del c.c.) o di oggettiva impossibilità.

L’adozione, da parte dell’amministrazione, di un determinato provvedimento attiene a profili di adempimento e di esecuzione e non a quelli risarcitori; in presenza di accertata spettanza del provvedimento amministrativo preteso, l’emanazione dello stesso non costituisce una misura risarcitoria, ma rappresenta la doverosa esecuzione di un obbligo che grava sull’amministrazione. Ciò a prescindere dall’esistenza dei requisiti previsti dalla legge per il risarcimento del danno (extracontrattuale o contrattuale che sia), quali, in particolare, un danno patrimonialmente apprezzabile e l’elemento soggettivo.

Riportare anche tale fase nell’ambito della reintegrazione in forma specifica e, quindi, della tutela risarcitoria significa estendere a tale fase tutti i limiti di siffatta tutela, che sono più rigorosi rispetto a quelli previsti per l’esecuzione. Inoltre, mentre la reintegrazione in forma specifica richiede una verifica in termini di onerosità, ai sensi dell’art. 2058, comma 2, del c.c., tale verifica non è richiesta in relazione alle forme di esecuzione in forma specifica della prestazione originariamente dovuta, per le quali rileva la sola sopravvenuta impossibilità; unico limite a cui è assoggettato l’obbligo conformativo dell’amministrazione.

In pratica, l’accoglimento di un ricorso avverso un provvedimento di aggiudicazione di una gara di un appalto pubblico comporta l’annullamento del provvedimento impugnato e, nel caso in cui si è sicuri che la gara si sarebbe dovuta aggiudicare a colui il quale ha proposto il ricorso (che, ad esempio, si era classificato al secondo posto della graduatoria stilata dall’amministrazione), la necessaria aggiudicazione, ora per allora, in favore del medesimo; ma quest’ultima come effetto di conformazione, da parte dell’amministrazione, alla sentenza di annullamento e sempre che il contratto non abbia avuto completa esecuzione. E qualora l’amministrazione non vi provvede, il ricorrente può conseguire l’effetto della sentenza con il giudizio di ottemperanza.

Se invece il giudice amministrativo, sempre nel caso prospettato, ha respinto la domanda risarcitoria, ad esempio sul profilo della carenza dell’elemento soggettivo in capo all’amministrazione rilevando l’errore scusabile della stessa, non può conseguirsi il risarcimento del danno, ma la tutela annullatoria consente sempre, solo con il limite conseguente all’avvenuta completa esecuzione contrattuale, di avere quel bene della vita per il quale si è agito in giudizio; ossia l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto.

Ne consegue la difficile ipotizzabilità della reintegrazione in forma specifica negli interessi legittimi di tipo pretensivo, mentre nessun problema si pone nel caso degli interessi legittimi di tipo oppositivo; si pensi alla possibilità, per il giudice amministrativo, di condannare l’amministrazione a ricostruire un fabbricato illegittimamente abbattuto in esecuzione di un’ordinanza di demolizione, poi annullata dal giudice stesso.

Una certa confusione si percepisce anche nel ricorso alla terminologia della “reintegrazione in forma specifica” da parte di recenti interventi normativi, quali quello di cui all’art. 14, comma 2, del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190; laddove, in ambito di infrastrutture strategiche, si intende salvaguardare il contratto, una volta stipulato, dall’annullamento o dalla sospensione dell’aggiudicazione successivamente disposti dal giudice amministrativo, e consentire solo il risarcimento del danno per equivalente. Si tratta, quindi, della conformazione dell’attività dell’amministrazione, che viene impedita, e non della reintegrazione in forma specifica quale rimedio risarcitorio.

La conclusione è che, in presenza di istituti che provengono dal diritto civile, semplicemente estesi al giudizio amministrativo, il punto di partenza, ma anche quello di arrivo, non può che essere il diritto civile; al quale, in mancanza di disposizioni specifiche, non è consentito derogare in virtù del preteso “dogma” della specialità del diritto amministrativo.

Così che non sembra condivisibile quanto affermato dal T.A.R. Campania, Napoli, con una recente decisione (sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177 [12]), il quale considera implicita nella domanda di annullamento del provvedimento impugnato anche quella di reintegrazione in forma specifica, e lascia all’amministrazione la scelta se reintegrare in forma specifica o disporre il risarcimento del danno, valutando la ricorrenza dei presupposti (materiale possibilità e non eccessiva onerosità per l’interesse pubblico) per fare luogo alla reintegrazione in forma specifica della parte ricorrente vincitrice nella sua pretesa a conseguire l’aggiudicazione di un appalto.

La tutela annullatoria e quella risarcitoria, sia per equivalente che in forma specifica, hanno presupposti differenti e si riconnettono a domande diverse; ed è solo il giudice il quale, ai sensi dell’art. 2058, comma 2, del c.c., come anche in virtù del nuovo testo dell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034/1971, può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente qualora la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore.

5. Il giudizio di ottemperanza.

Il giudizio di ottemperanza costituisce il fulcro del sistema di tutela di giustizia amministrativa anche nel risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi.

Il risarcimento del danno può essere chiesto (e conseguito) per la prima volta nel giudizio di ottemperanza, instaurato per l’esecuzione della sentenza che ha disposto l’annullamento del provvedimento impugnato?

La cumulabilità tra domanda di esecuzione del giudicato e domanda risarcitoria non viene esclusa, a condizione che, in applicazione del principio di conservazione e di conversione degli atti processuali, sussistano i presupposti di contenuto e forma previsti per un’ordinaria azione cognitoria, quale quella risarcitoria (nel senso di verificare il rispetto per entrambe le domande, nella forma e nella sostanza, delle disposizioni processuali di riferimento: Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3332 [13]).

In precedenza il Consiglio di Stato (sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 396 [14]) aveva negato in radice la possibilità che una domanda risarcitoria potesse proporsi innanzi al giudice dell’ottemperanza; costituendo il rispetto del doppio grado di giudizio un ulteriore impedimento alla sua ammissibilità, dopo avere affermato l’incompatibilità ontologica tra l’azione esecutiva e l’azione cognitiva. Se però si tratta di domanda risarcitoria che si connette in via immediata e diretta con l’inadempimento del giudicato, essa è ammessa anche se proposta per la prima volta in sede di ottemperanza innanzi al Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6316 [15]).

L’incompatibilità tra azione di esecuzione e azione di cognizione è invece categoricamente esclusa dal T.A.R. Campania, Napoli (sez. I, 4 ottobre 2001, n. 4485 [16]). Se unico è il fatto lesivo del bene della vita del soggetto, ne deriva che il fine del giudizio amministrativo non va limitato all’annullamento dell’atto illegittimo, ma esteso al ristoro della complessiva posizione giuridica pregiudicata dall’esercizio illegittimo del potere, in funzione del quale il giudice amministrativo deve esercitare ogni strumento che sia adeguato rispetto al fine.

Anche qui si parte da un presupposto che non sembra corretto, ossia dal considerare che domanda di annullamento e domanda risarcitoria costituiscono unicità di domande, e dal ritenere che il giudizio amministrativo realizza l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale solo se assicura sempre la tutela demolitoria del provvedimento e quella risarcitoria dei danni conseguenti all’esecuzione dello stesso. Come si è visto, invece, si tratta di duplicità di tutela conseguente a duplicità di azioni, in mancanza della cui proposizione, sulla base del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, al giudice non è consentito provvedere d’ufficio.

L’esercizio dei poteri giudiziari tipici della fase dell’ottemperanza può essere anticipata alla fase di cognizione, pur se nei limiti del giudizio risarcitorio?

Anche qui la risposta è negativa. Si tratta del tentativo di sollevare il privato dall’onere di esperire un duplice ricorso. L’esigenza è senza dubbio da perseguire ma, allo stato, il sistema normativo non ne consente la realizzazione.

Va, infine, rimarcato il particolare ruolo attribuito al giudizio di ottemperanza, nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai fini della quantificazione del risarcimento del danno, da parte dell’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. n. 205/2000. Se le parti non giungono ad un accordo, a seguito dei criteri stabiliti dal giudice amministrativo in base ai quali l’amministrazione danneggiante deve proporre al danneggiato il pagamento di una somma entro un congruo termine, con il ricorso di ottemperanza può essere chiesta la determinazione della somma dovuta. In questo modo è il giudice stesso, o più facilmente il commissario dallo stesso nominato, che, in applicazione dei criteri precedentemente stabiliti, quantificano il danno da risarcire.

L’esigenza è senza dubbio da estendere a tutte le ipotesi di giudizio risarcitorio, ma la norma limita la previsione, senza una plausibile ragione, alle sole controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

6. L’onere della prova.

Anche in tema di onere della prova vi è la necessità di porsi nell’ambito di ottiche civilistiche.

I nuovi strumenti probatori posti a disposizione delle parti e la natura, talvolta eminentemente privatistica, delle nuove controversie – sia per quanto attiene alle parti che all’oggetto del giudizio – nonché gli strumenti di accesso agli atti e di partecipazione ai procedimenti amministrativi, inducono a ritenere sempre meno giustificabile la deroga all’ordinario principio dell’onere della prova, affermato dagli artt. 2697 del c.c. e 115 del c.p.c.; quanto meno tutte le volte in cui l’esercizio del potere istruttorio del giudice non deve servire a riequilibrare posizioni sostanziali non paritarie, ma finisce solo col supplire a carenze o disattenzioni difensive.

La giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, ad. plen., 14 febbraio 2003, n. 2 e T.A.R. Umbria 21 marzo 2003, n. 192 [17]) ritiene che la domanda risarcitoria non possa essere accolta se il ricorrente non fornisce elementi probatori in ordine alla natura del danno esattamente subito, né indica i parametri cui doveva essere correlato il suo risarcimento.

Il Consiglio di Stato, recentemente (sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457 [18]), in ipotesi di responsabilità precontrattuale, ha individuato il danno risarcibile, secondo la costante giurisprudenza, nella diminuzione patrimoniale la quale è diretta conseguenza del comportamento del soggetto che ha violato l’obbligo della correttezza, definito comunemente “interesse contrattuale negativo”. Nella specie, la società appellante aveva definito l’oggetto della domanda di risarcimento, ai sensi dell’art. 1337 del c.c., “nelle spese sopportate per l’approntamento della partecipazione alla gara, nonché nella perdita delle occasioni di lavoro alternative”. Ma mentre aveva esplicitato e specificato le spese sostenute, non aveva in alcun modo dimostrato l’entità dell’asserito pregiudizio derivante dalla perdita di altre occasioni. Così che, per questa seconda parte, la domanda è stata dichiarata inammissibile.

In tema di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi deve, quindi, applicarsi il generale principio dell’onere della prova, secondo cui chi deduce di aver subito un danno deve fornire la prova dello stesso, sia in ordine all’an sia con riguardo al quantum. Ne consegue il tramonto di quella concezione tradizionale che considerava imperante, nell’istruttoria del giudizio amministrativo, il principio del sistema dispositivo delle prove applicato con metodo acquisitivo; secondo cui al giudice è consentito disporre discrezionalmente l’acquisizione di prove con riguardo all’allegazione di fatti effettuata dalle parti. Tale impostazione, propria della situazione di diseguaglianza tra privati e pubblica amministrazione, potendo quest’ultima modificare unilateralmente la sfera giuridica dei primi mediante atti autoritativi, non è più attuale nel giudizio risarcitorio.

7. Il carattere contrattuale o extracontrattuale della responsabilità dell’amministrazione.

Si pone il problema se la responsabilità patrimoniale dell’amministrazione per mancato illegittimo affidamento di contratto costituisce responsabilità contrattuale, cioè discendente da inadempimento di obbligazione, oppure responsabilità extracontrattuale, derivante da compimento di atto illecito diverso dall’inadempimento di obbligazione. Il che non è senza rilievo, considerato che dalla natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità discendono conseguenze diverse (in materia di prescrizione, elemento soggettivo, danni risarcibili, rivalutazione monetaria e interessi legali).

Nel Consiglio di Stato si è sviluppata un’elaborazione giurisprudenziale (risalente a sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239 [19]) che ha delineato, in capo all’amministrazione, una responsabilità contrattuale “da contatto sociale qualificato”; nell’ambito di un procedimento amministrativo (si pensi alle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente), con riguardo a tutti i soggetti che vi partecipano e a seguito della violazione delle regole che devono essere osservate nello svolgimento dello stesso, o quando l’invalidità del provvedimento amministrativo deriva dal contrasto con precedenti atti convenzionali stipulati dall’amministrazione e dal soggetto interessato. Il qualificato rapporto proprio degli interessi pretesivi, tra richiedente e amministrazione, consente una parziale assimilazione fra la responsabilità contrattuale e quella conseguente all’adozione di atti amministrativi illegittimi. In tal modo la responsabilità dell’amministrazione a seguito della lesione di interessi legittimi viene parzialmente disancorata dallo schema dell’illecito extracontrattuale, di cui all’art. 2043 del c.c., in cui era stata racchiusa dalla giurisprudenza iniziale.

La questione non è stata risolta dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisione 14 febbraio 2003, n. 2 [20]), a cui era stata rimessa dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana [21], in quanto ritenuta non rilevante ai fini della soluzione della controversia. Ma, recentemente, c’è stato un’apprezzabile avvicinamento alla tesi della responsabilità da contatto sociale qualificato da parte della Corte di Cassazione (sez. I civile, 10 gennaio 2003, n. 157 [22]), nella stessa controversia che aveva originato la decisione delle sezioni unite n. 500/1999 [23].

La Cassazione ha ritenuto che, dopo l’entrata in vigore della l. n. 241/1990 in materia di procedimento amministrativo, si imponga una nuova concezione dei rapporti tra cittadino ed amministrazione, in virtù della quale la pretesa alla regolarità dell’azione amministrativa va valutata secondo i canoni contrattuali di correttezza e buona fede.

In tal modo, la prescrizione dell’azione risarcitoria da quinquennale (art. 2947 del c.c.) diviene decennale (art. 2946 del c.c.) e si verifica l’inversione dell’onere della prova, dato che la colpa si presume, dovendo l’amministrazione provare che l’inadempimento o il ritardo derivano da causa ad essa non imputabile (art. 1218 del c.c.). Liberando il soggetto danneggiato da tutte le difficoltà probatorie conseguenti alla configurazione, da parte della Corte di Cassazione (sez. un., n. 500/1999 [24]), dell’elemento soggettivo in capo ad una fantomatica amministrazione-apparato, anziché al singolo soggetto agente per l’amministrazione, da valutare verificando se la stessa abbia seguito o meno le diverse regole proprie dell’esercizio della discrezionalità amministrativa; e cioè se abbia violato i canoni di correttezza, imparzialità, buon andamento e buona amministrazione.

E se si allungano i tempi di prescrizione dell’azione e si facilita la prova dell’elemento soggettivo, che rappresenta solo una delle condizioni essenziali per potere conseguire il risarcimento dei danni a seguito dell’illegittimo esercizio della funzione pubblica, la vita del ricorrente diviene meno complicata e le conseguenze in ambito di maggiore effettività di tutela sono evidenti.

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(*) Il testo è quello della relazione svolta il 4 aprile 2003, con il medesimo titolo, al convegno su “L’effettività dell’ordinamento amministrativo”. Il convegno, organizzato dall’Università degli studi di Bari, si è tenuto a Bari presso la Facoltà di giurisprudenza – aula Aldo Moro – nei giorni 4 e 5 aprile 2003.

[1] In www.giust.it, n. 1-2002 ed in Cons. Stato, 2002, I, 1.

[2] In Cons. Stato, 2002, I, rispettivamente, 1950, 1299 e 746.

[3] In Cons. Stato, 2002, I, 2383.

[4] In www.giust.it, n. 3-2003. La questione era stata già rimessa all’adunanza plenaria dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, con ordinanza 15 novembre 2001, n. 588 (ed in Cons. Stato, 2001, I, 2525). Ma l’adunanza plenaria, con decisione 20 dicembre 2002, n. 8 (in in www.giust.it, n. 12-2001 ed in Cons. Stato, 2002, I, 2637), non aveva affrontato la questione ritenendola irrilevante ai fini della decisione della fattispecie concreta. Gli veniva di nuovo deferita dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, con ordinanza 11 giugno 2002, n. 316, per la soluzione di problematiche già sollevate con la propria precedente ordinanza n. 588/2001.

[5] In Cons. Stato, 2000, II, 44.

[6] In Cons. Stato, 2002, I, 345.

[7] In www.giust.it, n. 6-2001 ed in Cons. Stato, 2001, I, 1304.

[8] In www.giust.it, rispettivamente, nn. 1-2003 e 11-2002.

[9] In Cons. Stato, 2001, I, 2676.

[10] In www.giust.it n. 6-2001 ed in Cons. Stato, 2001, I, 1304.

[11] In Cons. Stato, 2002, I, 1328.

[12] In www.giust.it, n. 6-2002.

[13] In www.giust.it, n. 6-2002 ed in Cons. Stato, 2002, I, 1316.

[14] In www.giust.it, n. 2-2002 ed in Cons. Stato, 2001, I, 188.

[15] In Giur.it., 2001, 1513.

[16] In www.giust.it, n. 10-2002 ed in Urbanistica e appalti, 2002, 455.

[17] In www.giust.it, rispettivamente, nn. 2-2003 e 3-2003.

[18] In www.giust.it, n. 3-2003.

[19] In Urbanistica e appalti, 2001, 121.

[20] In www.giust.it, n. 2-2003.

[21] Con ordinanza 8 maggio 2002, n. 267, in www.giust.it n. 5-2002 e Cons. Stato, 2002, I, 1397.

[22] In www.giust.it n. 1-2003 ed in Foro it., 2003, I, 78.

[23] In Cons. Stato, 2000, II, 44.

[24] In www.giust.it n. 7/8-1999 ed in Cons. Stato, 2000, II, 44.

Note

L'articolo Profili di effettività nella disciplina processuale del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a> proviene da Giustamm.

Sommario: I. Premesse: la sentenza in pillole. – II. L’impatto della sentenza n°500/SU/99 sulla disciplina risarcitoria del danno da attività provvedimentale illegittima della p.A. e sulla cd. “pregiudiziale amministrativa”. – III. L’influenza della questione dei “diritti patrimoniali consequenziali” sulla “pregiudiziale amministrativa”. Il parziale ripensamento delle conclusioni a cui erano pervenute le Sezioni Unite, nelle pronunce dell’Adunanza Plenaria e della Cassazione. – IV. Un problema aperto: il necessario ripensamento della figura dell’interesse legittimo così come era stata prospettata dalla sentenza n°500/SU/99; una possibile lettura. – V. Prospettive: l’orientamento del TAR Marche.

I. La sentenza prende in esame due ricorsi riuniti: il primo volto ad ottenere l’annullamento di un decreto d’esproprio; il secondo la dichiarazione di inefficacia e/o di nullità del prefato decreto e la remissione in pristino ovvero, in subordine, il risarcimento per equivalente. Il primo ricorso viene dichiarato improcedibile, in quanto depositato in cancelleria oltre il termine perentorio di quindici giorni dalla notifica (1) . E’ da considerarsi, invece, inammissibile, la domanda “surrettiziamente dichiarativa di nullità, ma nella sostanza di tipo impugnatorio e cassatorio” dispiegata con il secondo ricorso, in quanto introdotta oltre i termini di decadenza, e per essa è da ritenersi irrimediabilmente preclusa al ricorrente la via della tutela risarcitoria in forma specifica.
Ciò detto, i giudici del TAR Marche ritengono comunque di potere esaminare la domanda introdotta in via subordinata, tesa ad ottenere una pronuncia di condanna della p.A. al risarcimento del danno per equivalente. In tal modo – pur finendo col denegare anche tale tutela nel caso di specie – assumono una posizione che si discosta enormemente da quella assunta dalla famigerata decisione dell’Adunanza Plenaria n°4/03, poi attesa dalla decisione n°1945/03 della VI sez. ed in seguito fatta propria anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, già in parte dalla sentenza n°157/03 e soprattutto dalla successiva n°4538/2003.
Il presente elaborato si prefigge di ripercorrere, il più brevemente possibile, la varie tappe scadenzate dalle predette pronunce, al fine di sottolineare come, proprio per effetto di questi adattamenti giurisprudenziali, la figura di interesse legittimo elaborata dalla notoria pronuncia delle Sezioni Unite e fatta propria all’indomani da una buona parte della dottrina, abbisogni di una profonda rimeditazione.
Dopo averne suggerito una possibile rilettura, daremo conto della conclusione a cui sono pervenuti i giudici del T.A.R. Marche con la sentenza in epigrafe.

II. La famigerata sentenza n°500/SU/99 sembrava avere risolto l’annosa querelle sulla risarcibilità dell’interesse legittimo. Una volta premesso, difatti, come spettasse unicamente “al giudice, attraverso un giudizio di comparazione tra gli interessi in conflitto, accertare se, e con quale intensità, l’ordinamento appresta tutela risarcitoria all’interesse del danneggiato, ovvero comunque lo prende in considerazione sotto altri profili, manifestando, in tal modo, l’esigenza di protezione” le Sezioni Unite avevano finito con l’affermare che “anche la lesione di un interesse legittimo al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, può essere fonte di responsabilità aquiliana e, quindi, dar luogo a risarcimento del danno ingiusto, a condizione che risulti danneggiato, per effetto dell’attività illegittima della p.A., l’interesse al bene della vita al quale il primo si correla, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla stregua del diritto positivo”.
Si può rilevare una convergenza delle molteplici ed autorevolissime opinioni espresse in dottrina circa l’esatta portata della sentenza, quantomeno su alcuni punti (un tempo) fermi: x) la responsabilità da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, nei confronti di soggetti titolari di situazioni giuridiche soggettive di interesse, si fonda sulla regola generale di imputazione di cui all’art. 2043 c.c.; y) il giudizio sul risarcimento derivante dalla lesione di tali situazioni giuridiche è del tutto autonomo rispetto al giudizio sull’annullamento dell’atto lesivo; z) ai fini del risarcimento del danno, l’illegittimità dell’atto è solo un presupposto, irrilevante laddove non si sia altresì prodotto un apprezzabile vulnus al bene della vita del privato (2) .
A seconda del peso dato alle suesposte locuzioni, la dottrina si è poi ulteriormente disgregata. Secondo una lettura estrema – che muove dal dato letterale, comunque pacifico, in base al quale non è l’interesse legittimo ex se ad essere divenuto risarcibile, quanto piuttosto la lesione del bene della vita che lo sottende – le Sezioni Unite avrebbero meramente elevato al rango di diritti soggettivi perfetti alcuni tipi di interesse legittimo (3) ; altri, invece, hanno enfatizzato la pronuncia della Suprema Corte al punto di ritenere necessaria una profonda rilettura dell’interesse legittimo ex se, in riferimento sia al suo oggetto che al momento della sua nascita(4) .
La nostra opinione è che l’interesse legittimo, a livello processuale, era e resti tutelato in via “inautonoma” (5) , nel senso che, in quanto situazione soggettiva speculare alla potestà della pubblica Amministrazione, trovi la sua fonte, la sua ragion d’essere, nell’esercizio di essa (o nel mancato esercizio doveroso della stessa); la “perfezione” del diritto soggettivo, che trova tutela a prescindere, non gli è propria e mai, probabilmente, gli sarà propria (6) .
Non per questo, però, si dica che le Sezioni Unite si siano volute autolimitare alla affermazione della risarcibilità del bene della vita ovvero dell’interesse materiale, finale, sostanziale che dir si voglia alla realizzazione dello stesso.
Dal dato letterale della sentenza, infatti, emerge sì l’insufficienza della lesione dell’interesse legittimo ex se ai fini risarcitori, ma anche la diretta correlazione dello stesso al bene della vita (7) . Se a questo aggiungiamo il superamento del dogma della “pregiudizialità amministrativa”, ne esce una lettura dell’interesse legittimo come situazione tanto più correlata all’interesse materiale ed al bene della vita e tanto meno all’esercizio del potere. E questa riflessione, se condivisa, non può essere considerata del tutto improduttiva di effetto per l’interesse legittimo in sé.
Ci sembra, dunque, che per l’effetto della pronuncia delle Sezioni Unite il bene della vita e l’interesse materiale, sostanziale, finale che dir si voglia, da trascendenti siano divenuti immanenti al procedimento-processo amministrativo: l’interesse legittimo si colloca nei loro confronti in un rapporto di mezzo al fine; costituisce il veicolo della loro soddisfazione, ora finanche economica (8) . La lesione dell’interesse a vedere affermata la propria situazione giuridica di vantaggio è divenuta, difatti, economicamente apprezzabile e per l’effetto va risarcita: trattandosi di interesse oppositivo, il risarcimento discenderà in re ipsa dall’annullamento dell’atto viziato, trattandosi di interesse pretensivo occorrerà altresì indagare sulla spettanza reale del bene vita, accordandosi il risarcimento pertanto solo laddove le chance di aggiudicazione di tale bene fossero ab initio concretamente apprezzabili.
In tal modo, spostando cioè l’oggetto dell’interesse legittimo dalla situazione attiva correlata al potere, al bene della vita ed all’interesse materiale che qualifica e specifica tale situazione di vantaggio nei confronti dei consociati, si finisce anche con lo spostare la stessa nascita dell’interesse legittimo, fino a ricondurla ancor prima dell’esercizio del potere, quasi al momento, non pregiuridico, ma embrionalmente giuridico, in cui sussistano le condizioni per le quali l’esercizio del potere – attribuito alla p.A. dalla norma in tutt’uno con i singoli interessi materiali – divenga doveroso. E’ come se, già fin da allora, l’interesse materiale del privato e, quindi, la sua situazione di vantaggio ed il suo bene della vita, vengano ad essere minacciati (nella fase della conservazione-interesse oppositivo), ovvero vengano ad essere passibili di realizzazione (nella fase dello sviluppo-interesse pretensivo); specularmente, viene ad esistenza fin da allora l’interesse alla legittimità di ogni eventuale atto amministrativo che sia specificativo di quel potere, affinché il potere stesso si indirizzi verso la soddisfazione dell’interesse materiale singolare (ed alla conservazione o sviluppo del bene della vita).
Per concludere, le affermazioni circa la risarcibilità di un interesse particolarmente qualificato del privato a prescindere dall’annullamento dell’atto amministrativo che sia la manifestazione e l’esercizio del potere, nonché circa la diretta correlazione dell’interesse legittimo al bene della vita, non possono restare senza effetto nei confronti della figura dell’interesse legittimo in sé considerato.
Con la pronuncia delle Sezioni Unite questa situazione giuridica sembra riavvicinarsi al bene della vita, all’interesse protetto, al suo sostrato sociale. E se questo diviene economicamente rilevante, e pertanto risarcibile, indipendentemente dalla legittimità o meno dell’esercizio del potere – ovvero, meglio, indipendentemente dal previo riconoscimento giurisdizionale, in via principale, della illegittimità dell’esercizio del potere – si può anche abbandonare la interpretazione restrittiva – secondo la quale non è l’interesse legittimo ad essere divenuto risarcibile, quanto piuttosto la lesione al bene vita – ed affermare invece che l’interesse legittimo ha acquisito una natura differente, non più necessariamente vincolata al potere ma, come detto, più vicina a quella dell’interesse materiale.
L’adesione a questa tesi ricostruttiva del ragionamento delle Sezioni Unite condurrebbe innegabilmente ad una riaffermazione e ad un rafforzamento della figura dell’interesse legittimo, inteso nella sua natura di situazione giuridica sostanziale.
Invero, le prime pronunce giurisprudenziali a seguito dell’entrata in vigore della legge n°205/00, tendono ad avvalorare l’opposta tesi, da un lato dando atto dell’avvenuto rientro della cd. “pregiudiziale amministrativa” e dall’altro riscontrando la difficoltà pratica di adeguare la responsabilità aquiliana, in molte fattispecie concrete, alla lesione derivante dall’esercizio della funzione amministrativa, preferendo al contrario, riferire l’imputazione ad altre fonti responsabilistiche.

III. Con la legge n°205/00 e le relative modifiche apportate all’art. 35 D. Lgs. n°80/98 ed all’art. 7, III comma, legge TAR, il giudice amministrativo da un lato “nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”, dall’altro, nell’ambito della sua giurisdizione (pure di legittimità), “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
La formulazione, in particolare, di quest’ultimo articolo ha indotto la dottrina ad interpretazioni tutt’altro che univoche, mentre la giurisprudenza prevalente, tra cui la stessa sentenza del TAR Marche in oggetto e le pronunce della Plenaria e della Cassazione che si passeranno appresso in rassegna, sembrano evitare di dare eccessivo peso al dato normativo e preferiscono piuttosto fondare le proprie, differenti, conclusioni su principi di ordine generale.
In particolare, la dottrina ha sottolineato come l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa della giurisdizione sui diritti patrimoniali consequenziali – materia che sin dal lontano 1924 era invece rimessa alla cognizione (esclusiva) del giudice ordinario – anche in materie rimesse alla giurisdizione di legittimità, strida col dettato costituzionale, che fa del giudice amministrativo il giudice competente in materia di interessi legittimi; a meno di non voler estendere il dato normativo sino ad assegnare a questo giudice una vera e propria giurisdizione esclusiva sui diritti patrimoniali consequenziali – anche qui con buona pace del dettato costituzionale, che invece individua la giurisdizione esclusiva in base alla materia (dal punto di vista sostanziale), non in base alla tipologia del rimedio esperibile, cassatorio o risarcitorio (dal punto di vista processuale).
Ancora, buona parte della dottrina ha letto nel nuovo art. 7 l. TAR la riaffermazione della pregiudiziale amministrativa, intendendo la pronuncia sul diritto patrimoniale come consequenziale all’annullamento; altri, invece, hanno ritenuto la medesima pronuncia consequenziale alla lesività dell’atto, potendosi effettuare l’accertamento della illegittimità dello stesso anche incidenter tantum, senza valore di giudicato (9) .
La presa di posizione ufficiale del Consiglio di Stato si è avuta con le prime pronunce del 2003. Orbene, se la decisione n°1 dell’Adunanza Plenaria aveva lasciato “impregiudicata la questione generale del rapporto processuale tra l’azione di annullamento degli atti amministrativi e quella del risarcimento del danno dai medesimi eventualmente provocato (10)” , la successiva Plenaria n°4, si è spinta ben oltre: posto che la cognizione del risarcimento del danno prescinde dal fatto che si verta in ipotesi di giurisdizione di legittimità ovvero esclusiva, i giudici di Palazzo Spada hanno infatti affermato che “l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma essa è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare gli atti amministrativi non regolamentari”.
La Suprema Corte sembrava, invece, orientata in tutt’altra maniera. La prima sezione, con sent. n°157/2003, tra l’altro pronunciata tra le medesime parti della famigerata sentenza apripista, aveva statuito che: “Se anche si sia avuto l’annullamento, l’amministrazione ben può esercitare il potere nella stessa direzione, emendando l’atto dal vizio formale. Ma questo non toglie che una lesione della posizione di vantaggio, già acquisita, si sia prodotta, giustificando una pretesa di risarcimento. Con ciò resta avvalorata una connotazione della tutela risarcitoria – invocabile al giudice a prescindere dall’annullamento – quale misura minore rispetto alla rimozione dell’atto che è ben più impegnativa per l’amministrazione che non la tutela riparatoria”.
La pronuncia della Corte aveva però lasciato aperti non pochi problemi.
Difatti, di fronte all’adesione, in via di principio, alle risultanze della 500/SU/99, il Giudice di legittimità osservava come “il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione di interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell’azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale nella misura in cui si rileva insoddisfacente e inadatto a risolvere con coerenza i problemi applicativi dopo la 500/99/SU, il modello, finora utilizzato, che fa capo al 2043 cc, con le relative conseguenze di accertamento della colpa”. La sez. VI del Consiglio di Stato, con la decisione n°1945/03, commentando proprio quella sentenza della Suprema Corte, osservava come “l’interesse al rispetto di queste regole, che costituisce la vera essenza dell’interesse legittimo, assume un carattere del tutto autonomo rispetto all’interesse al bene della vita: l’interesse legittimo si riferisce a fatti procedimentali. Questi a loro volta investono il bene della vita, che resta però ai margini, come punto di riferimento storico” (11) .
In questa situazione giunge perentoria sentenza della Cassazione n°4538/2003 secondo la quale “la non conformità di una situazione giuridica al diritto soggettivo (cd. antigiuridicità in senso oggettivo), quale elemento costitutivo della fattispecie attributiva del diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c., non può essere accertata in via incidentale e senza efficacia di giudicato, sicché, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio, in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, transazione ecc.) i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere rigettata perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito”.
Soffermiamoci su quest’ultima pronuncia. Essa inerisce ad una domanda anteriore al sistema del riparto di giurisdizione delineato dal D. Lgs. n°80/98 e dalla l. n°205/00. Non esiste nella specie, precisa la II^ Sez., il potere del giudice ordinario di disapplicare, incidenter tantum, l’atto amministrativo e di statuire sulla sua illiceità, in quanto – in ciò aderendo all’orientamento costante – tale possibilità può venire in luce solo quando l’oggetto delle controversia attenga alla lesione di un diritto soggettivo perfetto e quando l’atto amministrativo non assuma rilievo come causa del diritto del privato, qualificandosi, per l’effetto, la valutazione della legittimità dell’atto come pregiudiziale in senso tecnico e non come questione principale.
Il Collegio, spiegata poi la portata della 500/SU/99 e la relativa statuizione sulla reciproca non interferenza dei giudizi demolitorio e risarcitorio – specificatane, in quanto pronuncia sulla giurisdizione, la portata di mero obiter dictum e non anche di principio autoritativo ex art. 374 II comma cpc – ritiene quindi “di doversi discostare, nella decisione della controversia, dai principi espressi nei termini sopra riferiti dalla detta sentenza”.
Pertanto la Corte ritiene che, in assenza di rimozione dell’atto, dovuta o ad autoannullamento in sede di autotutela, che quivi non v’è stato, o a disapplicazione giurisdizionale, quivi impossibile per quanto detto, venga meno la possibilità di esperire l’azione risarcitoria, essendo, per l’effetto del decorso termine di decadenza dell’azione di annullamento, venuta meno la stessa antigiuridicità obiettiva dell’atto. La accesissima querelle circa la cd. “pregiudiziale amministrativa” viene dunque risolta movendo dal presupposto del necessario valore inter-giurisdizionale del giudizio di antigiuridicità. Tale giudizio deve essere compiuto dal giudice adito alla stregua dell’intero ordinamento, in ragione della ritenuta impossibilità che una condotta scrimini il soggetto in una sede, ma non valga a far venir meno l’antigiuridicità in altra giurisdizione (12) .
Dal complesso delle decisioni giurisprudenziali sembrano pertanto emergere alcuni dati rilevanti: x) l’accettazione definitiva della necessità del previo annullamento dell’atto in sede amministrativa ai fini della promuovibilità del giudizio risarcitorio sulla situazione che si assume lesa; y) il riconoscimento di una vera e propria giurisdizione esclusiva da parte del giudice amministrativo in materia di risarcimento del danno da illegittimo esercizio dell’azione amministrativa. Stupisce, inoltre, come tanto il giudice ordinario quanto il giudice amministrativo sembrino dare poca importanza al dato letterale di cui al rinnovellato comma III dell’art. 7 l. n°1034/71, preferendo piuttosto muovere il proprio ragionamento da profili di ordine generale.
Prendiamo atto di questi nuovi principi, destinati, piaccia o meno, a regolare in avvenire il mondo del diritto processuale amministrativo – perlomeno rebus sic stantibus, ossia fatto salvo un futuro (necessario) intervento chiarificatore da parte del legislatore. Riteniamo comunque doveroso sollecitare la riflessione su alcuni corollari che, pare, possano evincersi dai principi supra enucleati.
Innanzitutto, diverrà del tutto residuale l’esperibilità dell’azione risarcitoria in via principale ed autonoma. Ciò sarà possibile, difatti, limitatamente ai casi in cui il giudice amministrativo sia in grado di disapplicare l’atto (se si discuta, quindi, della legittimità di un atto regolamentare), ovvero laddove il provvedimento amministrativo sia già stato annullato: in sede giurisdizionale o para-giurisdizionale (si pensi in quest’ultimo caso alla rimozione all’esito di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica) ovvero nelle ipotesi di auto-annullamento (mediante l’esercizio dei poteri di autotutela, ossia all’esito di un giudizio di revisione o di riesame da parte di organo sovraordinato) (13) .
In secondo luogo, l’accettazione del “rientro” della pregiudiziale amministrativa dovrebbe porre rimedio anche alle problematiche sottese alla necessaria pregiudizialità, o meno, del giudizio di annullamento dell’atto rispetto all’esperimento della actio nullitatis del successivo, connesso contratto con la p.A., risolvendolo in termini positivi. Si pensi al caso di chi risulti aggiudicatario di un bene all’esito di una pubblica gara e sia sottoposto all’imprescrittibilità della azione di nullità di fronte al giudice ordinario del relativo contratto stipulato con la p.A., allorquando la relativa determina alla stipula del contratto, atto amministrativo che chiude la fase di evidenza pubblica, non sia stata impugnata nei termini di legge di fronte al giudice amministrativo; il giudice ordinario si trova, in questi casi, a dover conoscere di un contratto senza, vertendosi in materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, potere conoscere del relativo atto amministrativo presupposto. Non solo, tale atto presupposto sarebbe invero già divenuto inoppugnabile (e quindi lecito), almeno secondo il diritto amministrativo (e pertanto, come precisa la Suprema Corte, lecito per l’intero ordinamento).

IV. Alla luce della giurisprudenza esaminata, torniamo ora al discorso originario sull’interesse legittimo. A seguito delle modifiche introdotte dalla l. n°205/00, la giurisprudenza sembrerebbe aver definitivamente deciso per la necessarietà del previo esperimento positivo del giudizio annullatorio ai fini dell’instaurazione del successivo giudizio risarcitorio. Se a questo dato si aggiunge la difficoltà, avvertita in concreto sia dal giudice amministrativo che dal giudice ordinario, di parametrare il danno nei confronti della p.A. sul meccanismo della responsabilità aquiliana suggerito dalle Sezioni Unite, dovrà fisiologicamente ritenersi che le conclusioni fatte proprie dalla dottrina più entusiastica all’alba della 500/SU/99 vadano in gran parte ridimensionate.
Ci pare che la legge prima e la giurisprudenza poi abbiano capovolto il rapporto di correlazione tra interesse legittimo e bene vita – che avevano suggerito le Sezioni Unite – e lo abbiano riportato nell’alveo della dinamica tradizionale: procedimento amministrativo-interesse legittimo. In questo modo, il bene della vita non è più immanente al procedimento-processo amministrativo e resta invece “ai margini, come punto di riferimento storico”; l’interesse legittimo si riferisce non più direttamente al bene della vita ma solo “a fatti procedimentali”; rimane astrattamente la possibilità di risarcimento, per via extracontrattuale, “del danno pieno, subito per effetto del mancato conseguimento del bene della vita” anche in forma specifica, ma nella concreta dinamica del processo amministrativo sarà “consigliabile” inferire “la responsabilità” unicamente a quella “contrattuale”, con tutte le “molteplici conseguenze con riferimento, in particolare, alla distribuzione tra le parti dall’onere di provare la colpa, al termine di prescrizione, al calcolo di interessi e rivalutazione, nonché (…) alla possibilità di concedere il risarcimento anche a prescindere dal giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita”. Portando la riflessione ai suoi estremi, si dovrà aderire alla tesi che: “in ipotesi connotate dalla persistenza in capo all’amministrazione di significativi spazi di discrezionalità amministrativa pura, esclude l’indagine del giudice sulla spettanza del bene della vita, ammettendo il risarcimento solo dopo e a condizione che l’Amministrazione, riesercitato il proprio potere, come le compete per effetto del giudicato, abbia riconosciuto all’istante il bene della vita: nel qual caso, il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio determinato dal ritardo nel conseguimento del bene anelato” (14) .
Non è questa la sede per un puntuale esame delle forme responsabilistiche afferenti la risarcibilità dal danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, così come elaborate ed in corso di elaborazione in sede giurisprudenziale e dottrinale. Né per sottolineare la diversa inferenza dell’elemento soggettivo in ragione della forma di imputazione scelta. Ci preme invece evidenziare che, rispetto a quanto era emerso dalla 500/SU/99, con il ritorno della pregiudiziale amministrativa e questa “riframmentazione” delle forme responsabilistiche e di tutela risarcitoria, l’interesse legittimo abbisogni di una profonda rimeditazione.
Non crediamo possa più sostenersi che il bene della vita sia divenuto l’oggetto di tutela dell’interesse legittimo, perché è venuta meno l’identificazione del bene della vita nell’interesse materiale, cui l’interesse legittimo è funzionale. Rispetto all’interesse legittimo, pertanto, “il bene della vita rimane in ombra, perché in definitiva distinto dalla posizione giuridica garantita dall’ordinamento”, ovvero “ai margini come punto di riferimento storico”.
Ciò detto, residuano due alternative: o l’interesse legittimo torna ad essere mera vicenda del potere e limitato ai soli “fatti procedimentali”, oppure, cercando di salvare in parte i dati emersi dalla 500/SU/99, si dica, come ha sostenuto autorevolissima dottrina, che non venga meno la correlazione diretta tra interesse legittimo ed interesse materiale, ma anzi che quest’ultimo, colto nella prospettiva del danno (15) , divenga, in proprio, l’oggetto di tutela immediata dell’interesse legittimo.
L’ordinamento, in quest’ultimo caso, nella fase patologica del rapporto amministrativo, tutelerebbe l’interesse materiale – come oggetto dell’interesse legittimo – attraverso una sorta di climax discendente che prevede tre azioni che si collocano fra di loro in un rapporto di necessaria consequenzialità logica e pratica: annullamento, risarcimento in forma specifica, risarcimento per equivalente. L’esperimento dell’azione risarcitoria deve difatti necessariamente attendere non solo l’esito positivo dell’annullamento ma anche il riesercizio del potere, in quanto, se esso sia conforme, il privato ottiene il suo bene della vita, ottiene la soddisfazione del suo interesse materiale e residua solo il risarcimento del danno da ritardo nella definizione della sua situazione giuridica. Se esso non sia conforme e non possa comunque essere conforme – o perché l’annullamento è avvenuto per meri vizi procedimentali e la p.A. rieserciti il potere in maniera difforme emendando l’atto dai vizi e motivandolo diversamente, o perché gli effetti della consumazione di detto potere siano già divenuti irreversibili – si aprirà allora la possibilità di chiedere il risarcimento del danno per equivalente.
Anche così argomentando, tuttavia, non usciamo dall’empasse: se l’oggetto di tutela dell’interesse legittimo è l’interesse materiale, inteso nella sua prospettiva di danno, nel senso che la tutela offerta dall’ordinamento si articola secondo il su delineato climax, allora non è più il diritto al risarcimento del danno (prodotto dalla lesione dell’interesse legittimo) che muove il giudizio, ma la rimozione dell’atto, ossia, in poche parole, il giudizio cassatorio.
L’interesse legittimo, in sostanza, verrebbe pur sempre ad essere inteso nella sua accezione, per così dire, classica: non più nel suo rapporto di immanenza con il bene della vita, ma necessariamente nel rapporto di correlazione al potere. In tal senso esso verrà ad essere “risarcito” de plano con l’annullamento dell’atto amministrativo: il risarcimento è nella riviviscenza del diritto soggettivo rimasto quiescente, è nel ripristino della legalità mediante l’emendatio del vizio; sarà normalmente sufficiente ai fini riparatori la rimozione dell’atto illegittimo, richiedendo invece la condanna risarcitoria, di volta in volta, o la definitiva perdita delle chance di aggiudicazione del bene-vita, o, quale ulteriore prova della fondatezza delle pretese del privato, il riesercizio conforme del potere (16) .
Se si ritiene l’annullamento dell’atto vicenda necessariamente pregiudiziale ad una eventuale successiva condanna al risarcimento dell’interesse leso – e se si “contrattualizza” il rapporto privato-p.A. – purtroppo si finisce innegabilmente da un lato con il riallacciare l’interesse legittimo al potere amministrativo, dall’altro col subordinare detta condanna alla irreversibilità degli status cristallizzatisi con l’esercizio del potere. Non è tutto, temiamo fortemente che l’effetto più preoccupante sarà quello di voler riferire, nella normalità dei casi, alla tutela demolitoria un significato ex se riparatorio, che, invece, non gli appare necessariamente proprio.

V. Della su estesa problematica la sentenza in commento è ben consapevole: non sempre e non necessariamente la tutela cassatoria assicura un risarcimento in forma specifica alle istanze del privato, vuoi perché le sentenze di annullamento non sono necessariamente autoesecutive (anzi, il più delle volte presuppongono comunque una riedizione del potere conforme), vuoi perché anche il giudizio di ottemperanza nulla può di fronte alla irreversibilità degli status (17) . In tal senso, l’annullamento dell’atto amministrativo continua tuttavia ad essere “una priorità logica e giuridica”, a volte finanche bastevole all’integrale riparazione del danno, altre volte “utile anche ad eventuali richieste risarcitorie successive”.
Ciò nondimeno, e qui sta la novità, il privato può accettare di lasciar cristallizzare gli status generatisi a seguito del provvedimento amministrativo – così rinunciando definitivamente al bene della vita originariamente anelato, attraverso il risarcimento in forma specifica e per il passaggio obbligato dell’annullamento dell’atto – e scegliere invece di perseguire unicamente la via del risarcimento per equivalente; un ristoro meramente patrimoniale a cui, in quest’ordine di idee, il previo annullamento dell’atto amministrativo è del tutto indifferente, all’uopo bastando una mera ricognizione di illegittimità incidenter tantum da parte del giudice investito della controversia sul risarcimento: “la disapplicazione implica una cognizione in via incidentale, ma non ogni cognizione in via incidentale di un atto amministrativo si traduce in una disapplicazione” (18) . Si configura così, per il privato, una sorta di “doppio binario” di tutela :
x) da un lato sta il bene della vita originariamente anelato, la cui apprensione-conservazione postula la tutela immediata dell’interesse materiale attraverso l’interesse legittimo; tanto che rimane affidata in primis al giudizio annullatorio e laddove possibile, all’eventuale e successivo giudizio risarcitorio in forma specifica;

y) dall’altro sta il giudizio risarcitorio per equivalente, che non abbisogna di attendere né l’annullamento dell’atto presupposto, né il riesercizio conforme del potere, in quanto tutela tutt’altro bene-vita, ossia identifica una situazione giuridica soggettiva attiva che non è di interesse legittimo, ma di vero e proprio diritto soggettivo perfetto. Il dubbio se, in quest’ultimo giudizio, ad essere risarcito sia l’interesse legittimo ex se, l’interesse materiale che lo sottende, il bene della vita che sta più o meno ai margini della vicenda, conserva un peso di gran lunga minore. “La domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi ha per oggetto un diritto soggettivo (un diritto di credito). Altro è l’interesse legittimo leso, altro è il credito che deriva dalla sua lesione” (TRAVI).
La soluzione prospettata è coerente con i principi europeisti – come risulta dai precedenti della Corte di Giustizia richiamati dalla sentenza – ed idonea ad assicurare una linea di continuità rispetto al passato, offrendo sostanzialmente al privato una “doppia tutela” affine a quella goduta precedentemente all’entrata in vigore della l. n°205/00 (19) . Il giudizio annullatorio conserva la propria centralità, in quanto concretamente finalizzato al risarcimento, in forma specifica, dell’interesse materiale e dell’interesse legittimo leso, mentre quello risarcitorio riacquista la sua autonomia.
x’) da un lato sta l’affermazione della centralità del giudizio cassatorio e, per esso, della possibilità di risarcire in forma specifica l’interesse legittimo o, meglio, l’interesse materiale singolare che ipostatizza l’interesse legittimo. In quest’ottica l’interesse legittimo non viene degradato a mera vicenda del potere, ossia a mero diritto soggettivo “imperfetto”, ma specifica l’interesse materiale che lo sottende. La natura di situazione giuridica sostanziale dell’interesse legittimo ne esce indubbiamente rafforzata.
y’) d’altro lato viene riaffermata la piena autonomia del giudizio risarcitorio “per equivalente”. In questi casi la lesione dell’interesse legittimo rileva solo come presupposto – il giudice (amministrativo) conoscerà solo incidenter tantum della illegittimità dell’atto – mentre ad essere risarcito sarà il diritto soggettivo che discende dalla detta lesione.
Tuttavia, per superare il segnalato limite della tesi che abbiamo sopra esposto – che aveva fatto dell’interesse materiale, inteso nella sua prospettiva di danno, l’oggetto di tutela primaria dell’interesse legittimo – ossia l’eccessiva centralità del giudizio annullatorio (il climax del risarcimento si sarebbe arrestato laddove non fosse stato più possibile annullare l’atto amministrativo) – i giudici marchigiani devono necessariamente affermare che il giudizio risarcitorio per equivalente tutela tutt’altra situazione rispetto all’interesse legittimo, in ciò smentendo le conclusioni della Plenaria.
Si tratta, nel complesso, di una decisione che, in questo clima di autentica bagarrre, successivo alla riforma degli art. 35 D.Lgs. 80/98 e 7 comma III legge TAR, merita di essere segnalata, più che in prospettiva di un futuro ripensamento da parte dei giudici di Palazzo Spada, in quella di un nuovo intervento del Legislatore sugli articoli sopra richiamati. Si aggiunga, tra l’altro, che sebbene si tratti di una pronuncia resa in una materia (quella espropriativa) di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, essa sembra abbracciare la tesi che questi sia divenuto neo assegnatario di una vera e propria giurisdizione esclusiva sui diritti patrimoniali consequenziali, ma, si badi, pur indipendentemente dall’annullamento dell’atto.
Tutte le ricostruzioni offerte si scontrano, comunque, con un problema a monte: l’impossibilità, di ordine teorico e quindi anche pratico, di assegnare, in diritto amministrativo, al termine “equivalenza”, il significato che gli è proprio nel diritto civile. Un limite, questo, che rileva in una duplice veste: da un lato perché il risarcimento per “equivalente” è lontano dall’essere realmente “equivalente” al risarcimento in forma specifica; dall’altro perché lo stesso risarcimento in forma specifica è altrettanto lontano, come più volte segnalato, dall’essere “equivalente” al semplice annullamento dell’atto.

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NOTE

1. L’art. 23-bis l. n°1034/71, inserito dalla l. n°205/00, parzialmente riproduttivo dell’art. 19 D.L. n°67/97, si limita ad escludere il dimezzamento dei termini solo per quanto concerne la presentazione del ricorso, in ciò ritenendolo invece ancora vigente per quanto concerne il deposito dello stesso (cfr. Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisdiz., 5 aprile 2002, n°183)
2. Cass. Sezioni Unite, sentenza n°500 del 22 luglio 1999: “La normativa sulla responsabilità aquilana ex art. 2043 c.c. ha la funzione di consentire il risarcimento del danno ingiusto, intendendosi come tale il danno arrecato non iure, il danno cioè inferto in assenza di una causa giustificativa, che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento, a prescindere dalla sua qualificazione formale e, in particolare, senza che assuma rilievo la qualificazione dello stesso in termini di diritto soggettivo. Peraltro, avuto riguardo al carattere atipico del fatto illecito delineato dall’art. 2043 cc, non è possibile individuare in via preventiva gli interessi meritevoli di tutela: spetta, pertanto al giudice, attraverso un giudizio di comparazione tra gli interessi in conflitto, accertare se, e con quale intensità, l’ordinamento appresta tutela risarcitoria all’interesse del danneggiato, ovvero comunque lo prende in considerazione sotto altri profili, manifestando, in tal modo, l’esigenza di protezione. Ne consegue che anche la lesione di un interesse legittimo al pari di quella di un diritto soggettivo di altro interesse giuridicamente rilevante, può essere fonte di responsabilità aquiliana, e, quindi, dar luogo a risarcimento del danno ingiusto, a condizione che risulti danneggiato, per effetto dell’attività illegittima della p.A., l’interesse al bene della vita al quale il primo si correla, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla stregua del diritto positivo”.
3. Basti dire che da più parti si è sottolineato come, una volta riconosciuta la lesione dell’interesse, quello al risarcimento del danno diventi un vero e proprio diritto soggettivo; da ciò discende che, probabilmente con la 500/SU/99 non sono gli interessi ad essere divenuti risarcibili, ma semplicemente che alcuni di essi sono stati elevati al rango di diritti soggettivi perfetti; per tutti si rinvia ad A. ROMANO, Sono risarcibili ma perché devono essere interessi legittimi?, in FI, 1999, I, col. 3224. Anche Cass. n°157/03, cit. non manca di segnalare come: “Tali interessi, di partecipare al procedimento, di vederlo concluso tempestivamente e senza aggravamenti, di poter accedere ai documenti in possesso dell’Amministrazione, di vedere prese in esame le osservazioni presentate, di veder motivata la decisione che vanifica l’aspettativa, costituirebbero, secondo una lettura estrema, veri e propri diritti soggettivi, tutelati in quanto tali, e non situazioni strumentali alla soddisfazione di un interesse materiale che verrebbe quindi protetto sub specie di interesse legittimo”.
4. TRAVI A., cit., pagg. 69 ss: “nel suo intervento la Cass. ha riconosciuto espressamente la natura sostanziale dell’interesse legittimo e ha rilevato la coerenza tra tale natura sostanziale e la possibilità del risarcimento, nel caso di lesione da parte dell’amministrazione…l’interesse legittimo è figura di diritto sostanziale…non sorge per effetto della sua lesione ad opera di un potere dell’amministrazione e non assume rilevanza solo quando si verifichino i presupposti per l’impugnativa; è configurabile già nel momento in cui ha inizio il procedimento amministrativo e forse ancor prima, quando si realizzino i presupposti per il procedimento (si pensi ancora al caso del silenzio rifiuto). Perché nasca un interesse legittimo non è sufficiente che vi sia un’astratta titolarità di un potere, né è necessario che un potere sia già stato esercitato: bisogna che sussistano le condizioni in presenza delle quali l’esercizio del potere sia doveroso…in questo quadro viene meno la necessità di subordinare l’azione per danni al previo annullamento del provvedimento amministrativo. Tale necessità si ricavava, secondo l’interpretazione precedente, dall’esigenza di ripristinare la posizione originaria di diritto soggettivo, “degradata” dal provvedimento amministrativo in interesse legittimo; solo il diritto soggettivo, infatti, poteva essere risarcito. Ma nel momento in cui si riconosce la risarcibilità dell’interesse legittimo, viene meno anche la necessità dell’annullamento del provvedimento lesivo: per il risarcimento dei danni è richiesto l’accertamento della illegittimità del provvedimento, non più il suo annullamento”. Sul punto vedasi altresì NIGRO M., in Giustizia amministrativa, VI ed., Il Mulino, Bologna, 2002, cap. V, in particolare pag. 116: “Secondo una opinione alla quale ho ritenuto in passato di aderire, l’interesse legittimo nasce solo al momento in cui l’interesse materiale viene leso dall’atto amministrativo…concepito invece l’interesse legittimo come una posizione di vantaggio costituita dalla stessa norma regolativa del potere, istituito cioè un collegamento immediato, e voluto (dalla stessa norma), fra norma ed interesse materiale, la nascita dell’interesse legittimo va collocata molto più indietro, va collocata addirittura al momento in cui l’interesse materiale – preso in considerazione astrattamente dalla norma regolativa del potere insieme con il potere stesso e con le modalità di esercizio del medesimo – si appunta concretamente in capo ad un soggetto”.
5. L’espressione sembra attribuibile a GIANNINI M.S., Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1963-64: “L’interesse legittimo, quanto situazione giuridica soggettiva attiva e di vantaggio, ha un esistenza propria ed autonoma; la sua realizzazione è però inautonoma. Con più precisione, esso si realizza autonomamente con atti che producono effetti preparatori o preliminari o interlocutori (domande, istanze, repliche e domande incidentali in procedimenti, et c.); ma quanto agli atti produttivi di effetti definitivi e finali, cioè in sostanza agli atti decisori aventi natura di manifestazioni di volontà in senso pieno, l’interesse legittimo si realizza inautonomamente, con l’atto di esercizio della potestà che spetta ad altra figura soggettiva. Questo è un tratto del tutto tipico dell’interesse legittimo; esso si realizza non per atto del suo titolare, ma per atto altrui; mentre al diritto soggettivo corrisponde la figura soggettiva del dovere o dell’obbligo, all’interesse legittimo corrisponde la situazione soggettiva della potestà”. La definizione di interesse legittimo che ha avuto più fortuna ci sembra essere quella di CASETTA E., in Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2001, pag. 276: “L’interesse legittimo può essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile e immediata di un altro interesse del soggetto, meramente strumentale alla legittimità dell’atto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale”. Questa “definizione tradizionale” dell’interesse legittimo, invero, ci sembra che tendenzialmente faccia proprio della “inautonomia” il tratto distintivo tra interesse legittimo e diritto soggettivo. In tal modo si è propensi a vedere l’interesse legittimo come un quid minoris del diritto soggettivo e non invece come il vero e proprio diritto soggettivo dell’ordinamento amministrativo (ROMANO A.). “L’interesse legittimo – diversamente dal diritto soggettivo – assolve ad una fondamentale funzione di equilibrio e di integrazione fra regimi giuridici tendenzialmente contrapposti, riguardo all’esigenza di contemperare la salvaguardia dell’interesse del privato, meritevole di tutela, con il pieno soddisfacimento dei fini autonomamente perseguiti dall’amministrazione pubblica. Col tramite di questa figura, si è garantita – e tuttora si garantisce – una forma particolare e assai avanzata di tutela giuridica dell’amministrato, che non è incompatibile con (ma presuppone) l’esercizio di potestà discrezionali” – COGNETTI S., Profili sostanziali della legalità amministrativa – indeterminatezza della norma e limiti della discrezionalità, Milano, Giuffrè, 1993, pag. 197.
6. Rispetto al diritto soggettivo, l’interesse legittimo sconta inevitabilmente la posizione di supremazia dell’interesse pubblico, che costituisce il comune denominatore a cui devono sottomettersi gli interessi singolari. Pertanto sembra giusto affermare che, in un procedimento amministrativo “Le situazioni giuridiche coinvolte sono intersoggettive, ergo plurisoggettive, nel senso che accanto alla situazione di potere della p.A. vi sono altre situazioni soggettive attive e passive tanto della p.A. quanto di altri soggetti…la situazione soggettiva di potere è costante (cd invariante), le altre situazioni sono variabilmente multiple”. Da ciò consegue, tra l’altro che “Il provvedimento amministrativo produce un’immutazione delle situazioni giuridiche soggettive che si trova dianzi allorché viene adottato, per cui le estingue, le modifica, le sostituisce con altre, <> (GIANNINI)”, BARTOLOMEI F., Sull’efficacia e rilevanza giuridica dell’ordinanza positiva nel giudizio amministrativo, in Scritti in onore di Angelo Falzea, Milano, Giuffrè, 1991, passim.
Lo stesso A., tornando sull’argomento a distanza di qualche anno, sottolinea come invece sia evidente che “la dottrina d’oltralpe non riconosca il provvedimento amministrativo come atto autoritativo afferente al rapporto dialettico autorità-libertà”, portando ad esempio dell’assunto le figure di atti c.d. con doppio effetto (mit Doppelwirkung), “gli atti, si dice, sono produttivi di effetti bivalenti, in questo senso: se avvantaggiano una persona ne svantaggiano contemporaneamente un’altra”; v. BARTOLOMEI F., Sulla Tipologia dell’atto amministrativo nella letteratura tedesca: cenni, in Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Mucchi, 1996, passim. Il diverso peso della “invariante” nella dottrina tedesca deriva dal fatto che “La costituzione della repubblica federale tedesca, in tema di dignità umana, che riassume e ricomprende in sé i diritti inviolabili dell’uomo, ivi compresi i diritti di libertà, ha capovolto il rapporto dialettico dell’invariante Autorità-Libertà in termini di Libertà-Autorità. Recita al riguardo, l’art. 1 della Costituzione di Bonn, sotto la rubrica “dignità umana, vincolo legislativo fondamentale del potere statale”: “La dignità umana è intangibile. E’ dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla”; v. FINUCCI G., I diritti di libertà, ne Il Nuovo Diritto, n. 2/1997 pag. 130. Già in precedenza BARTOLOMEI, sostenendo la necessità di ritenere valente l’obbligo di motivazione sulla ordinanza di sospensiva del provvedimento amministrativo innanzi al C.d.S. (i TAR non erano ancora istituiti), aveva sottolineato come l’importanza della stessa derivasse dal fatto che il provvedimento amministrativo, già espressione del pubblico potere, potesse, nelle more della decisione del giudice amministrativo, produrre effetti irreversibili nei confronti degli interessi privati, anzi, nei confronti del bene della vita ad essi appartenente; ciò in epoca in cui la riflessione sull’importanza del bene della vita di cui alla 500/SU/99 era ancora in mente dei, cfr. BARTOLOMEI F., Sulla domanda di sospensione del provvedimento amministrativo davanti al Consiglio di Stato, in Riv. Trim. dir. pubbl., 2, pag. 403 ss. : “A meno che non si voglia procedere dall’idea confusa di una discrezionalità pari all’arbitrio, di un «regno del giudice», in vista dell’interesse pubblico, che indubbiamente sensibilizza la struttura del processo in questione ma non sino al punto di sviarne la finalità processuale che rimane pur sempre quella di tutela, mediante decisione giudiziale, di un bene della vita, non si può oggi concepire l’atto terminale del processo cautelare amministrativo libero da motivazione”. In sostanza si scorge, nel pensiero dell’A., la preoccupazione che la subordinazione degli interessi particolari in funzione del superiore interesse pubblico, che specifica la, chiamiamola, imperfezione dell’interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo, faccia dimenticare che il processo amministrativo “è pur sempre funzione al servizio del diritto materiale e, quindi, degli interessi contrapposti delle parti, giuridicamente qualificati. Effettivamente, il criterio dell’interesse pubblico ha la sua importanza, ma non si deve attribuire a questa un peso decisivo”.
7. Cass. Sezioni Unite n°500/99:“La lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 del codice civile, poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole della pubblica amministrazione, l’interesse al bene della vita, al quale l’interesse legittimo si correla, e che detto interesse al bene della vita risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo”.
8. Illuminante in tal senso l’intuizione di TRAVI A., secondo il quale, in sostanza, il bene della vita e l’interesse alla sua realizzazione vengono a fondersi con l’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa, in modo tale da costituire un dato unitario e giuridico. V. in Lezioni di giustizia amministrativa, cit., pag. 75: “l’interesse cd. materiale non va considerato come elemento pregiuridico, estraneo all’interesse legittimo, ma costituisce la componente essenziale di quest’ultimo, perché identifica proprio il bene della vita cui l’interesse legittimo è funzionale”; in alternativa, secondo la dottrina maggioritaria, “l’interesse materiale costituirebbe solo un presupposto di fatto, o il substrato economico dell’interesse legittimo; quest’ultimo, a sua volta, si caratterizzerebbe come posizione strumentale rispetto all’interesse materiale. Ma in questo modo il bene della vita, nell’interesse legittimo, rimarrebbe ancora in ombra (perché in definitiva sarebbe distinto dalla posizione giuridica garantita dall’ordinamento) o tutt’al più, si tradurrebbe solo in una serie di utilità secondarie e puramente strumentali”.
9. Sul punto, SCOCA F.G., Giustizia amministrativa, Giappichelli, 2003, pag. 46: “la l. n° 205/00, nel riformulare l’art. 35 d.lgs. 80/98 ed il IV comma art 7 l. TAR ha posto che la tutela risarcitoria connessa alla lesione degli interessi legittimi parrebbe nuovamente attratta nell’orbita de cd. diritti patrimoniali consequenziali, reintroducendo in sostanza la regola della pregiudiziale amministrativa e radicando in capo al giudice amministrativo la competenza a conoscere della domanda solo in presenza di una precedente azione di annullamento del provvedimento lesivo. Secondo altro orientamento invece si potrebbe continuare a sostener la soluzione prospettata con la 500/99 prescindendo pertanto dalla necessità di annullare l’atto, permanendo di conseguenza la giurisdizione del giudice ordinario”.
10. L’Adunanza, pur ritenendo di non dover scender nel merito in quanto“tale ultima questione, riguardante il rapporto tra azione di annullamento dei provvedimenti amministrativi impugnati e domanda di risarcimento del danno, non è rilevante, nei suoi termini generali ai fini della controversia in esame”, evidenzia d’altronde come “nell’ambito della nuova disciplina del processo amministrativo, un rapporto di pregiudizialità necessaria potrebbe, comunque, porsi, tutte le volte che si sia di fronte alla necessità di stabilire le conseguenze dell’annullamento degli atti di gara sul contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione appaltante e l’originario aggiudicatario”.

11. Il mutamento di indirizzo del giudice ordinario, letto dal Consiglio di Stato nella pronuncia della Suprema Corte, sarebbe motivato da una serie di circostanze: “La nuova pronuncia della S.C. nel prendere le distanze dalla 500/99, osserva che nel dibattito sull’eterno problema del risarcimento da lesione di interesse legittimo, si insinua probabilmente oggi…il disagio di misurare il contatto dei pubblici poteri con il cittadino secondo i canoni del principi di autorità, della presunzione di legittimità dell’atto amministrativo, ed in definitiva emerge l’inadeguatezza del paradigma della responsabilità aquiliana”
12. Invero, la recente, notoria sentenza della Corte Costituzionale n°233 del 30 giugno-11 luglio 2003, in tema di eventuale conflitto tra giudicati penali e civili ha consacrato l’opposto principio : “L’art. 75 cod. proc. pen. ha definitivamente consacrato il principio di parità delle giurisdizioni, cosicché perfino la possibilità di giudicati contrastanti in relazione al medesimo fatto, ai diversi effetti civili e penali, costituisce evenienza da considerarsi ormai fisiologica”
13. Giova ricordare che con la medesima sentenza n°1945/02, il Consiglio di Stato, ha abbracciato la tesi la quale, ottenuto l’annullamento di un provvedimento illegittimo, “nelle ipotesi connotate dalla persistenza in capo all’amministrazione di significativi spazi di discrezionalità amministrativa pura, esclude l’indagine del giudice sulla spettanza del bene della vita, ammettendo il risarcimento solo dopo e a condizione che l’Amministrazione, riesercitato il proprio potere, come le compete per effetto del giudicato, abbia riconosciuto all’istante il bene della vita nel qual caso il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio determinato dal ritardo nel conseguimento del bene anelato”. In sostanza, secondo la VI sez. sarebbe divenuto pregiudiziale, rispetto al risarcimento del danno non iure patito, non solo l’annullamento del provvedimento illegittimo, ma anche il riesercizio positivo del potere amministrativo. Una decisione che, seppure in linea con quella tesi che vuole risarcibile il pregiudizio patito per lesione di un interesse legittimo pretensivo, solo laddove la p.A. si trovi ad esercitare in discrezionalità vincolata, ridimensiona di molto la portata originaria della 500/SU/99, che, tra l’altro, nel commento della decisione in esame viene passata in rassegna, anche e soprattutto in luce della sentenza della S.C. n°157/03.
14. Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, decisione n°1945/03, cit.
15. Questa tesi, così come la successiva spiegazione in termini di necessaria pregiudizialità nel rapporto tra giudizio cassatorio, risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente, viene sostenuta da ZITO A., Il danno da illegittimo esercizio della funziona amministrativa – riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2003, passim.
16. In proposito, è stato osservato che: “l’interpretazione di recente offerta dal giudice amministrativo, pur senza discutere in via diretta i principi posti dalla sentenza 500/99 delle Sezioni Unite, sostanzialmente li pone in dubbio: oggetto della tutela finisce con il non essere il diritto al risarcimento del danno, ma l’interesse legittimo e, poiché la tutela di tale posizione soggettiva è assicurata dall’eliminazione dell’atto, solo in via sussidiaria e dove occorra potrà farsi luogo a tutela risarcitoria”, FORLENZA O., Via libera al riconoscimento di un ristoro solo dopo l’eliminazione del provvedimento, in Guida al diritto n°22/03, pag. 51 ss..
17. V. recentemente, Consiglio di Stato sez. VI, n°1080 del 08/03/04: “E’ vero che nel giudizio amministrativo la tutela risarcitoria svolge un ruolo di completamento della tutela di annullamento (CdS Ad. Plen. n. 4/2003) rivelato anche dalla regola della c.d. pregiudizialità dell’annullamento, tale che il risarcimento, in ossequio al dettato costituzionale, si appalesa, innanzi al giudice amministrativo, al di fuori dei campi di giurisdizione esclusiva su diritti soggettivi, come una forma di tutela dell’interesse legittimo (art. 103 comma 1 Cost.)…La domanda risarcitoria (salvo alcune peculiari evenienze relative ai danni determinati dall’inosservanza del giudicato di annullamento ed alla pratica impossibilità di ottenere l’ottemperanza cfr. Tar Campania 4 ottobre 2001 n. 4485 che va interpretata nei limiti correttamente individuati da Consiglio di Stato IV 6 /10/2003 n. 5820) è una domanda a sé stante anche se dipendente da quella di annullamento, e specie quando relativa ai danni medio tempore verificatisi, ossia ai pregiudizi subiti prima dell’annullamento ed in pendenza di giudizio, va proposta tempestivamente in primo grado, unitamente o meno alla domanda di annullamento che ne è il presupposto e non può essere introdotta direttamente innanzi al Consiglio di Stato”.
18. “Non è la disapplicazione ma al contrario, se si vuol dire così, l’applicazione del provvediemtno amministrativo che genera l’illecito” (FALCON); La sentenza annotata recepisce in toto questo orientamento: “Il risarcimento del danno per equivalente è invero consequenziale all’illegittimità dell’atto e non al suo annullamento, all’ “applicazione” e non alla “disapplicazione” sì che la pregiudizialità viene a risiedere nell’illegittimità-illiceità di un atto, la cui efficacia, come detto, permane e per ciò stesso è produttrice di un danno patrimoniale risarcibile”. Comunque, si veda per tutti TRAVI A., proprio in nota alla più volte citata sentenza della Cassazione n°4538/03, in FI 2003, p. I^ col. 2073, passim (cui si rinvia altresì per una articolata e motivata critica delle conclusioni della stessa): “La pronuncia del giudice sulla domanda di accertamento dei danni non comporta la necessità di un accertamento in via principale (ossia con effetto di giudicato) della situazione giuridica che è stata lesa…anche l’esistenza dell’interesse legittimo della cui lesione si tratta non rappresenta un fatto costitutivo dell’azione risarcitoria (rectius, del diritto al risarcimento del danno fatto valere in giudizio) ma rappresenta solo un punto pregiudiziale rispetto alla decisione sui danni”
19. Il “doppio binario” risarcitorio rende possibile configurare la coesistenza del diritto soggettivo perfetto, di natura patrimoniale, al risarcimento per equivalente, e dell’interesse legittimo, inteso in termini di diritto soggettivo dell’ordinamento amministrativo, al risarcimento in forma specifica – definizione che chiarisce e giustifica il mantenimento dell’interesse legittimo come figura autonoma e separata dal diritto soggettivo, ma di eguale, se non maggiore, importanza. Ne consegue che la posizione del privato nei confronti del pubblico potere esce nuovamente rafforzata: l’interesse legittimo si riappropria, in tal senso, della sua connotazione storica di situazione giuridica sostanziale. Esso, infatti, nasce come punto di rottura con la cultura giuridica che aveva fatto del sistema austriaco di giustizia amministrativa il sistema dominante, si afferma come punto di convergenza tra discrezionalità e legalità, e di riequilibrio della seconda a scapito della prima – v. COGNETTI, Profili sostanziali di legalità amministrativa…, cit., in particolare pag. 184 ss. et passim – subisce un profondo ridimensionamento con la sentenza della Plenaria, ma con l’elaborazione dottrinale sull’interesse materiale ed il giudizio del TAR Marche, conferma l’originaria valenza di figura “principe” nell’ordinamento amministrativo. A questa si affianca nuovamente uno strumento di reazione parallelo ed autonomo, che ha le forme del diritto soggettivo perfetto. Non manchiamo, tuttavia, di segnalare una significativa differenza: un tempo, sulla lesione di tale diritto sussisteva la giurisdizione quasi esclusiva del giudice ordinario, ora la giurisdizione quasi esclusiva del giudice amministrativo.

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V. T.A.R. MARCHE – ANCONA – Sentenza 23 febbraio 2004 n. 67

Con commento del del Dott. Massimo Spinozzi ‘La pregiudiziale amministrativa secondo il T.A.R. Marche’

Note

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