Nota a sentenza TAR Abruzzo, Sez. I staccata di Pescara, 20 febbraio 2025, n. 85

Riccardo Merli

Abstract: La sentenza del TAR Abruzzo n. 85/2025 offre un caso paradigmatico di danno da ritardo nella contrattualizzazione sanitaria, risarcito ai sensi dell’art. 2043 c.c. per violazione dei principi di buon andamento e imparzialità. Il giudice riconosce un danno patrimoniale calcolato sui tetti di spesa non fruiti, attribuendo la responsabilità al Comune e alla Regione Abruzzo. La pronuncia, tuttavia, pur collocandosi nel solco dell’Adunanza Plenaria n. 7/2021, rivela la persistente ambiguità del sistema del danno da ritardo: il tempo è trattato come mero parametro cronologico, anziché come bene relazionale della legalità amministrativa. La nota propone di superare l’alternativa tra illecito e obbligo, delineando la figura della responsabilità relazionale della pubblica amministrazione, fondata sul dovere di lealtà temporale verso il cittadino. In tale prospettiva, il buon andamento ex art. 97 Cost. si configura come lealtà costituzionale, e la tempestività diventa forma di giustizia sostanziale, non mero requisito procedurale.

Keywords: danno da ritardo; bene-tempo; art. 2-bis L. 241/1990; responsabilità relazionale; lealtà costituzionale

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il tempo come bene della vita: genealogia di un concetto incompiuto. – 3. La regressione concettuale del TAR Abruzzo: il ritorno del tempo inerte. – 4. La domanda come specchio del sistema: la retorica del ritardo e l’autocensura della tutela. – 5. Conclusioni.

1.     Introduzione

La sentenza del TAR Abruzzo, Sez. staccata di Pescara, 20 febbraio 2025, n. 85, sembra a prima vista un ordinario caso di risarcimento del danno da ritardo nella voltura di un’autorizzazione sanitaria. Eppure, dietro la vicenda apparentemente minuta – un Comune che omette di retrodatare una voltura, una Regione che ritarda la contrattualizzazione, una struttura sanitaria che perde i tetti di spesa – si nasconde un nodo teorico di grande rilievo: che cos’è, giuridicamente, il tempo amministrativo?

Da trentacinque anni l’art. 2 della legge n. 241/1990 enuncia l’obbligo di concludere il procedimento “entro un termine certo” e “con un provvedimento espresso”. Tuttavia, nella prassi, questo termine resta, ordinatorio e inefficace, ossia privo di effettiva sanzione; pertanto, il suo superamento non estingue il potere, né incide sulla validità dell’atto tardivo.

In una prospettiva de iure condito, insomma, il tempo amministrativo continua a vivere in una sorta di limbo giuridico che lo rende formalmente vincolante, sostanzialmente anodino. È in questo spazio ambiguo che si colloca il danno da ritardo, disciplinato dall’art. 2-bis della stessa legge, come forma di ristoro patrimoniale per la violazione di un obbligo giuridico che sembra non avere una vera scadenza.

È noto come la giurisprudenza amministrativa, oscillante tra la figura dell’indennizzo e quella del risarcimento, abbia progressivamente riconosciuto che il tempo è un bene della vita autonomo[1], senza, tuttavia, aver ancora chiarito quale sia la sua natura giuridica. Scilicet, si discute notoriamente sulla questione se il tempo sia un bene-relazione[2], che nasce dal contatto sociale qualificato tra cittadino e amministrazione[3], oppure un bene-potere[4], tutelabile solo come effetto collaterale dell’illegittimità dell’atto. Effettivamente questa specifica proiezione del problema epistemologico divide ancora oggi la dottrina tra: chi vede nella responsabilità per ritardo una figura contrattuale o para-contrattuale (ex art. 1218 c.c.), fondata sul contatto procedimentale e sugli obblighi di protezione, e chi la riconduce alla più tradizionale responsabilità aquiliana per fatto illecito (ex art. 2043 c.c.), come violazione dell’interesse legittimo pretensivo.

Il TAR Abruzzo, nel caso in esame, aderisce a quest’ultima impostazione, riconoscendo la responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione per violazione del principio di buon andamento ex art. 97 Cost. Eppure, attraverso un’attenta esegesi dell’art. 2-bis, si può osservare che la sentenza – pur collocandosi sempre in linea con l’Adunanza plenaria[5] – rimuove la portata innovativa dell’ordito normativo, e con essa l’idea che il tempo non sia più soltanto misura dell’azione, ma spazio di relazione tra amministrazione e cittadino.

La posizione assunta dal TAR Abruzzo, dunque, non è soltanto una scelta interpretativa, ma il riflesso di una più ampia incertezza concettuale che attraversa l’intero diritto amministrativo contemporaneo. Per coglierne la portata, è necessario tornare alle origini del problema e ricostruire la genealogia del “tempo” come categoria giuridica.

2.     Il tempo come bene della vita: genealogia di un concetto incompiuto

L’obbligo di concludere il procedimento entro un termine certo, sancito dall’art. 2 della legge n. 241/1990, nasceva come dispositivo di efficienza, ma la sua successiva evoluzione, attraverso l’art. 2-bis e la giurisprudenza dell’Adunanza plenaria, ne ha rivelato la densità concettuale: il tempo, da misura dell’azione, è divenuto bene della vita autonomo, e la sua perdita, una ferita della fiducia amministrativa.

Questo riconoscimento, però, resta incompiuto come fosse un’idea giuridica affermata e subito ritratta, un ossimoro che attraversa l’intera modernità amministrativa. Su questa tensione – tra vincolo e indifferenza, tra diritto al tempo e tempo senza diritto – vale ora soffermarsi, per ricostruirne la genealogia.

Già nelle prime ricostruzioni successive alla legge n. 241/1990[6] si segnalava come l’introduzione dei termini procedimentali non fosse mero fatto tecnico, ma una trasformazione del paradigma del potere da potere “autoritativo” a potere “relazionale”, soggetto a una misura di responsabilità temporale. Tuttavia, mancava allora (e manca ancora oggi) un linguaggio capace di riconoscere il tempo come bene giuridico autonomo. Il tempo è rimasto ciò che il potere consuma, non ciò che il cittadino possiede.

Il legislatore del 2009, intervenendo con l’art. 2-bis, ha cercato di colmare questa lacuna, ma lo ha fatto in modo bifronte: da un lato, introducendo il risarcimento del danno ingiusto per inosservanza dolosa o colposa del termine; dall’altro, prevedendo un indennizzo da mero ritardo, svincolato dalla colpa ma privo di concreta attuazione.

Questa duplicità ha prodotto una frattura concettuale: il risarcimento rinvia al paradigma dell’illecito (art. 2043 c.c.), l’indennizzo a quello dell’atto lecito dannoso. In mezzo, resta una zona grigia, ossia il “tempo-procedimento”, dove la violazione non è né pienamente illecita né pienamente lecita, ma riflette la difficoltà di collocare il dovere di provvedere entro le categorie classiche della responsabilità civile.

La giurisprudenza ha oscillato di conseguenza. Per lungo tempo il danno da ritardo è stato considerato non risarcibile se non a fronte di un provvedimento illegittimo (c.d. “ritardo provvedimentale”). Solo con la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2018 si è affermata la risarcibilità anche del danno da mero ritardo, ossia della lesione del diritto alla tempestiva definizione del procedimento, a prescindere dall’esito finale[7].

Quella pronuncia segna una svolta: il tempo diventa un bene della vita autonomo, un valore tutelato in sé. Tuttavia, la Plenaria non chiarisce la natura di tale bene. È un diritto soggettivo? Un interesse legittimo procedimentale? O una forma di “affidamento temporale” che sfugge alle categorie classiche?

L’Adunanza plenaria n. 7/2021, tornando sul tema della responsabilità della pubblica amministrazione, sembra chiudere il cerchio, ma in realtà riapre il problema. Essa ribadisce che la responsabilità della PA resta a titolo extracontrattuale, anche quando l’illecito si consuma nell’ambito di un rapporto procedimentale. Il contatto tra amministrazione e privato non genera un obbligo giuridico di risultato, ma solo un potere-dovere di agire conformemente ai principi di legalità e buon andamento.

Il paradigma aquiliano è così riaffermato; pertanto, la PA risponde ex art. 2043 c.c. per violazione dei limiti esterni del potere, non per inadempimento di un obbligo.

Ma questa conclusione, pur coerente con la struttura pubblicistica del potere, lascia irrisolta la questione teorica di fondo. Difatti, il tempo è ancora trattato come una misura dell’azione, non come una dimensione della relazione[8]. In altri termini, la responsabilità amministrativa continua a ruotare attorno al “che cosa” la PA fa, non al “quando” lo fa; attorno alla legittimità dell’atto, non alla lealtà del comportamento.

In questa prospettiva, la categoria del “bene-tempo” proposta da Ad. Plen. 5/2018 resta, paradossalmente, una dichiarazione senza fondamento normativo. Se il tempo è davvero un bene della vita, allora la sua lesione non può essere trattata come un mero fatto illecito, ma come violazione di un obbligo di protezione, di una relazione fiduciaria che lega amministrazione e cittadino.

La mancata transizione dal paradigma dell’illecito a quello dell’obbligo spiega perché il sistema rimanga biforcato tra 2-bis e 2043, tra risarcimento e indennizzo, tra colpa e rischio.

Il tempo, nel diritto amministrativo contemporaneo, è dunque un bene riconosciuto ma non ancora protetto. Esso vive nell’ombra di una promessa di un’amministrazione che rispetti non solo la legalità delle proprie decisioni ma anche la temporalità dell’attesa che esse generano, non mantenuta.

3.     La regressione concettuale del TAR Abruzzo: il ritorno del tempo inerte

La vicenda decisa dal TAR è, in sé, paradigmatica: un procedimento di voltura e accreditamento sanitario protrattosi per anni, con la conseguente perdita di contrattualizzazione e di ricavi per la struttura privata. Si tratta, dunque, di un caso di ritardo provvedimentale, in cui l’amministrazione non si è limitata a tacere, ma ha esercitato il potere in modo tardivo e illegittimo, riconoscendo solo a posteriori la retroattività dell’autorizzazione (“ora per allora”). Eppure, il TAR tratta la fattispecie come un ordinario caso di silenzio-inadempimento, come se la lesione derivasse dal semplice decorso del tempo e non da una serie di atti amministrativi viziati e ritardati. In tal modo, la sentenza appiattisce la distinzione tra ritardo procedimentale e ritardo provvedimentale, che le Adunanze Plenarie del 2018 e del 2021 avevano invece faticosamente differenziato.

Nel caso abruzzese, il tempo non è un mero “vuoto” tra istanza e provvedimento, ma un tempo occupato da atti errato, un tempo di esercizio maldestro del potere. Trattarlo come un ritardo neutro significa cancellare la dimensione qualitativa del tempo amministrativo, riducendolo a mera quantità cronologica. Da qui la prima ambiguità della decisione: il TAR risarcisce un danno temporale con categorie atemporali.

L’adesione al modello aquiliano comporta poi un ulteriore effetto paradossale. Per poter riconoscere il danno, il giudice deve ricostruire la catena causale tra il comportamento tardivo e la perdita patrimoniale, ma così facendo finisce per trasformare la durata procedimentale in elemento accessorio del danno-evento. In questa prospettiva, il tempo non è più la lesione, ma la condizione esterna della lesione; id est, il ritardo è risarcibile solo nella misura in cui ha impedito un vantaggio economico.

A bene vedere, dunque, il TAR rovescia l’impianto dell’art. 2-bis, che riconosce invece al tempo una dignità giuridica autonoma. Lungi dal concepirlo come bene relazionale, il giudice lo riduce a una variabile contabile dietro la semplice equivalenza per cui: tanto tempo perso, tanto lucro cessante.

Questa riduzione economicistica, per di più, impone immediatamente di rivelare un secondo limite concettuale. A parer di chi scrive, il TAR sembrerebbe confondere tra certezza del danno e certezza della sua quantificazione.

Assumendo i “tetti di spesa” come parametro per stimare il pregiudizio economico, il Tribunale presuppone ciò che avrebbe dovuto dimostrare, ossia la certezza del nesso causale tra ritardo e perdita di ricavi; tuttavia, nel farlo, trasforma la probabilità di guadagno in certezza di danno, e dunque cancella la dimensione probabilistica del tempo, che è invece la sua cifra costitutiva.

Rileva ricordare che il tempo, nel diritto amministrativo, non è mai un bene attuale, ma un bene potenziale, una possibilità di azione, di iniziativa, di sviluppo. Pertanto, negare questa dimensione probabilistica significa negare la natura stessa del “bene-tempo” e ricondurlo al modello statico del bene patrimoniale.

Il terzo punto di debolezza è l’elusione totale del rapporto tra art. 2043 c.c. e art. 2-bis L. 241/90.

Il TAR pronuncia una condanna risarcitoria senza mai interrogarsi sul perché la fattispecie debba essere trattata come illecito civile piuttosto che come violazione di un obbligo di buona amministrazione. La sentenza ignora, così, il senso originario del 2-bis, che non era quello di moltiplicare le vie di tutela, ma di riconoscere una nuova forma di responsabilità pubblica, fondata non sull’illiceità del potere, ma sulla doverosità della risposta. Il risultato è che la giurisprudenza continua a curare il ritardo come una patologia dell’atto, non come una patologia della relazione.

L’adesione al paradigma aquiliano, infine, ha un preciso prezzo teorico, quello di negare la reciprocità del rapporto procedimentale.

Nel modello delineato dal TAR, il privato resta un soggetto passivo, un destinatario di effetti, mentre la pubblica amministrazione, un soggetto attivo, titolare di potere. Ma la legge sul procedimento, e ancor più l’evoluzione europea del diritto amministrativo, hanno da tempo rovesciato questa prospettiva: il procedimento è una forma di cooperazione.

Quando il tempo del procedimento si dilata o si spezza, non è solo un potere che viene esercitato male, ma una fiducia che viene tradita. Il danno da ritardo, in questa luce, non misura la distanza tra due atti, ma la frattura tra due aspettative legittime: quella dell’amministrazione di esercitare il potere nei tempi previsti, e quella del cittadino di poter confidare nella sua tempestività.

Il TAR Abruzzo, scegliendo di risolvere la questione nell’alveo dell’art. 2043 c.c., rinuncia a questa prospettiva relazionale e restituisce il tempo al suo stato di insignificanza giuridica: un contenitore vuoto, utile solo a quantificare una perdita. È una decisione coerente, ma non coraggiosa. Coerente perché si fonda sulla continuità del diritto vivente; non coraggiosa perché ignora la metamorfosi, che la stessa giurisprudenza ha già avviato, di emancipare il tempo dal potere e di farne una dimensione autonoma della legalità amministrativa.

In definitiva, il TAR Abruzzo non sbaglia il diritto positivo: sbaglia l’oggetto del diritto. Non vede che ciò che oggi è in gioco non è la legittimità dell’atto, ma la lealtà del tempo. E nel ridurre il tempo a semplice parametro cronologico, la decisione finisce per rimuovere proprio quella dimensione fiduciaria che rende il diritto amministrativo, e la sua responsabilità, una forma di convivenza e non solo di controllo.

4.     La domanda come specchio del sistema: la retorica del ritardo e l’autocensura della tutela

Siamo però giunti, a questo punto, ad accennare ad un profilo che merita uno specifico approfondimento, non per mero tuziorismo ma per dovere di affrontare una problematica troppo spesso ignorata dalla dottrina. La “cultura giuridica del ritardo” non è solo un limite della giurisprudenza, ma anche della domanda giudiziale.

In effetti, la credibilità complessiva della ricostruzione offerta in questa sede è comunque condizionata dalla necessità di comprendere che, come risulta dalla motivazione della sentenza, il TAR ha accolto il ricorso, mostrandoci come il limite del giudizio non risieda nell’esito processuale, ma nella forma stessa della domanda.

Il ricorrente non chiede un risarcimento per il “tempo perso” o per la violazione del dovere di tempestività amministrativa, ma per la ritardata adozione del provvedimento e per la conseguente perdita economica derivante dal mancato utilizzo dei tetti di spesa. Il danno è dunque configurato in chiave di lucro cessante, non di lesione relazionale.

Il TAR, dal canto suo, non può che rispondere all’interno di questa cornice, in ossequio al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (la domanda circoscrive la forma della tutela possibile).

Tuttavia, questa apparente correttezza processuale non svuota di significato il senso del discorso appena fatto, rivela, piuttosto, un sintomo attiguo e più profondo. Il diritto amministrativo italiano soffre ancora di una retorica del ritardo che neutralizza la sua stessa capacità evolutiva.

Il privato non osa chiedere il risarcimento per il mero tempo perduto, non solo perché la giurisprudenza lo considera un danno incerto o “non patrimoniale”, ma perché manca una grammatica processuale per sostenerlo.

Non esiste — né nella L. 241/1990, né nel Codice del processo amministrativo — una vera tipologia di danno temporale e, senza un linguaggio per dirlo, il diritto non può pensarlo. Il ricorrente è così costretto a tradurre la violazione temporale in una perdita economica, perché solo la perdita economica è culturalmente legittimata come “ingiusta”.

In questo modo, il processo amministrativo si chiude in un circuito autoreferenziale: la giurisprudenza, legata al paradigma aquiliano, riconosce solo danni patrimoniali immediatamente causali; i ricorrenti, prevedendo questa risposta, formulano domande che rientrano esattamente in quel paradigma; e la giurisprudenza, a sua volta, rafforza l’idea che non esistano altri tipi di danno risarcibili.

È un circolo di autoconservazione interpretativa, in cui la domanda e la decisione si specchiano l’una nell’altra, impedendo l’emersione di nuove categorie di lesione.

In questa prospettiva, la piena accoglienza del ricorso nel caso abruzzese non è un successo del sistema, ma la prova della sua autocensura concettuale. Il TAR non poteva che riconoscere ciò che era stato chiesto, eppure proprio questa correttezza processuale rivela il fallimento della promessa sostanziale dell’art. 2-bis. La norma che avrebbe dovuto inaugurare un diritto a essere amministrati in modo leale e prevedibile resta confinata al ruolo di norma decorativa, priva di linguaggio operativo.

Ciò posto, la cultura giuridica del ritardo, lungi dall’essere un deficit di volontà interpretativa, è dunque un problema di linguaggio, il lessico del danno pubblico è ancora legato alla causalità materiale e ignora la causalità relazionale. Finché la domanda giudiziale non si farà carico di questa trasformazione semantica, la responsabilità della pubblica amministrazione continuerà a essere pensata come risposta tardiva e non come mancata lealtà temporale.

Il mutamento, in altre parole, non dipende solo dai giudici, ma dalla capacità del diritto di trovare le parole per dire il tempo.

5.     Conclusioni

Da questa impasse emerge l’esigenza di un nuovo paradigma, quello della responsabilità relazionale della pubblica amministrazione. Essa non si fonda né sul limite esterno del potere né sull’inadempimento contrattuale, ma sul dovere di lealtà temporale che nasce dal contatto procedimentale.

Ogni fase del procedimento (dall’avvio alla conclusione) è un atto di reciprocità. Il termine non è un limite tecnico, ma una promessa giuridica che il potere si eserciterà entro una durata prevedibile. Quando questa promessa è violata, non è solo un termine a essere infranto, ma un vincolo di fiducia.

In questa prospettiva, il danno da ritardo non misura allora solo la perdita patrimoniale, ma la rottura di quell’affidamento reciproco che fonda la legittimazione del potere pubblico. La tempestività diventa così una forma di giustizia sostanziale: non basta decidere bene, bisogna decidere in tempo.

Il principio di buon andamento ex art. 97 Cost. assume, così, il significato di lealtà istituzionale.

La violazione del termine procedimentale non è solo un illecito o un inadempimento, ma una lesione della forma repubblicana, poiché incrina il rapporto fiduciario che lega cittadino e potere[9].

La Repubblica, infatti, è una comunità di cooperazione nel tempo: res publica significa fiducia condivisa tra istituzioni e cittadini. Un potere che ritarda, tace o decide oltre il limite previsto non è solo inefficiente, è infedele alla propria funzione costituzionale.

Nel diritto europeo, questo legame è già riconosciuto: l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea sancisce il diritto a una buona amministrazione entro un termine ragionevole. Dunque, mentre sul piano comunitario il tempo è parte costitutiva della giustizia amministrativa[10], nel diritto interno, invece, acquista le fattezze di una patologia accessoria.

Colmare questa distanza non è un esercizio tecnico, ma un atto di cultura costituzionale, significa riconoscere che il tempo amministrativo è una forma di lealtà repubblicana, e che rispettarlo non è questione di efficienza, ma di giustizia. Un’amministrazione che rispetta il tempo del cittadino non è solo efficiente, è giusta. E un diritto amministrativo che la obbliga a farlo non è solo moderno, è, finalmente, repubblicano.

[1] Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5. Così già Cons. St., Sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5663

[2] R. Caponigro, Il tempo come bene della vita, in Giustizia Amministrativa, 2019, 1-50, spec. 3-7. Disponibile (open access): https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/62321/nsiga_3786858.pdf

[3] Cons. Stato, Sez. IV, ord. 7 marzo 2005, n. 875.

[4] Cons. Stato, Ad. Plen., 23 aprile 2021, n. 7.

[5] Il riferimento è alla prefata sentenza del Cons. Stato, Ad. Plen., 23 aprile 2021, n. 7.

[6] Ex multis cfr. F. G. Scoca, Risarcibilità e interesse legittimo, in Diritto pubblico, 17, 2000, spec. 35 ss.

[7] Così anche Cons. St., Sez. III , 31 gennaio 2014, n. 468.

[8] In questa prospettiva si veda S. Tuccillo, Il tempo dell’azione amministrativa quale diritto fondamentale, in P.A. Persona e Amministrazione, 13, 2023, 257-285, spec. 260-266, dove l’autrice interpreta il tempo come dimensione relazionale della legalità procedimentale, radicata nei principi di buona fede, correttezza e affidamento, la cui lesione può dar luogo a responsabilità indipendentemente dall’esito finale del procedimento. Allo stesso modo, cfr. M. Trimarchi, Responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione e amministrazione irresponsabile?, nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 23 aprile 2021, n. 7, in Diritto Processuale Amministrativo, 1, 2022, il quale osserva come l’impostazione che condiziona l’ingiustizia del danno alla lesione del solo bene della vita finale sia difficilmente conciliabile con l’orientamento espresso da Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, che aveva riconosciuto una responsabilità autonoma della P.A. da comportamento illegittimo, indipendente dall’esito finale del procedimento. In senso ancora conforme, E. Zampetti, La natura extracontrattuale della responsabilità civile della P.A. dopo l’Adunanza Plenaria n. 7 del 2021, in Giustizia Insieme, 2021; E. Della Corte, La natura giuridica della responsabilità civile della P.A. al vaglio della Plenaria, in Riv. giur. europea, 1, 2022, 11 ss.

[9] S. Racioppi, Il tempo dell’agire amministrativo nella transizione digitale, in La Nuova Giuridica – Florence Law Review, 2, 2024, 77-96, spec. 95.

[10] G. Soricelli, Il tempo quale bene della vita nel procedimento amministrativo e il danno da ritardo: un falso problema?, in Gazzetta Amministrativa, 1, 2017, 1-16, spec. 7.

L'articolo Il tempo come lealtà costituzionale. Critica e prospettive della responsabilità relazionale della pubblica amministrazione dopo il TAR Abruzzo n. 85/2025 proviene da Giustamm.

Riv. n. 11/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Gerardo Soricelli

LA CHANCE NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO TESTIMONIA GLI INCERTI CONFINI DELLA RISARCIBILITA’?

Com’è noto, il danno da perdita di chance ha occupato gran parte dei dibattiti sulla possibilità di risarcimento dei danni da lesione di situazioni giuridiche soggettive diverse dalla lesione dei diritti soggettivi. Il problema della risarcibilità del danno da perdita di chance, nato nel sistema francese di fine secondo XIX, si è spostato nell’ordinamento italiano, ma è stato guardato, all’inizio, con sospetto dalla dottrina civilistica, proprio per le caratteristiche di “aleatorietà” della chance, caratterizzata dalla mancanza di parametri certi di riferimento ai quali far riferimento per il risarcimento del danno. L’allargamento giurisprudenziale dell’area dei “diritti” risarcibili ex art. 2043  ha posto il problema della perdita di chance all’ordine del giorno, sottolineato da più arresti. Più in particolare, con la sentenza della Cassazione civile n. 500 del 22 luglio 1999 il problema del risarcimento da perdita di chance ha effettivamente portato ad una “rivoluzione” “copernicana”nella materia della responsabilità della Pubblica Amministrazione, introducendo nuove problematiche, in argomenti già di per sé complessi come l’illegittima esclusione o la  mancata partecipazione ai concorsi pubblici e alle gare pubbliche.

As is known, damage from loss of opportunity has occupied a large part of the debates on the possibility of compensation for damage from damage to subjective legal situations other than the damage to subjective rights. The problem of compensation for damage from loss of opportunity, born in the French system at the end of the 19th century, has moved to the Italian legal system, but was initially viewed with suspicion by civil law doctrine, precisely because of the characteristics of “uncertainty”. ” of the chance and the lack of certain reference parameters to which to refer for compensation for the damage. The jurisprudential expansion of the area of ​​compensable “rights” pursuant to art. 2043 put the problem of loss of opportunity on the agenda, underlined by more arrests. In particular, with the ruling of the Civil Court of Cassation no. 500 of 22 July 1999, the problem of compensation for loss of opportunity has effectively led to a “revolution” in the matter of the liability of the Public Administration, introducing new problems in topics which are already complex in themselves such as illegitimate exclusion or failure to participate in public competitions and public tenders.

Sommario: 1-il Caso; 2-La chance è un bene o una situazione giuridica soggettiva? 3–Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla “invenzione” della “perdita di chance” tra danno emergente e lucro cessante;4-La chance nel diritto amministrativo tra tecnica  e prognosi. L’arresto della suprema corte di cassazione n.25442 del 2024 va a completare il quadro?5- Una possibile conclusione: il principio di ragionevolezza come criterio guida dei giudici amministrativi nella perdita di “chance”?

1-IL CASO

La questione della responsabilità della P.A. del danno da perdita di chance è indubbiamente una delle questioni più controverse nel panorama giuridico attuale. Nonostante la sua natura interdisciplinare e versatile, questa tematica non ha ancora ricevuto una linea direttrice comune da parte della dottrina e della giurisprudenza. In particolare, con riferimento alla trasposizione nell’ambito dei concorsi pubblici della “risarcibilità” della “perdita di chance”, gli operatori del diritto si trovano spesso ad affrontare interrogativi di non poco conto riguardanti la qualificazione di tale figura, tra tutela del bene finale, del bene della vita e della situazione giuridica soggettiva autonoma. La figura che il diritto giurisprudenziale ha eletto a nuova frontiera del danno risarcibile patrimoniale e non patrimoniale è appunto la cd. “perdita di chance”, proclive ad alimentare a dismisura la natura “atipica” della responsabilità civile, nella sua costante apertura a nuove frontiere e peculiarità applicative. In questa cornice si inserisce, in parte seguendo il solco della giurisprudenza costante ma incerta sul punto, l’ordinanza della Suprema Corte di Cassazione Sez. lavoro, Ord., (ud. 13/09/2024) 23-09-2024, n. 25442. La vicenda giudiziale è presto detta. La Corte d’Appello di Roma, in parziale accoglimento dell’appello proposto da A.A. avverso la sentenza del locale Tribunale, reiettiva delle originarie domande del lavoratore, dichiarava l’illegittimità, per gli anni 2007 e 2010, dell’iter di conferimento dell’incarico dirigenziale relativo alla “Direzione Regionale Territorio e Urbanistica”, di cui alle deliberazioni della Giunta Regionale n. 673/2007 e n. 341/2010, e, per l’effetto, condannava la Regione Lazio al risarcimento del danno patrimoniale da perdita di chance, quantificato nella complessiva somma di Euro 38.255,64 oltre accessori nei limiti di cui all’art. 22 comma 36 legge n. 724/1994; quanto all’ulteriore incarico dirigenziale, conferito con deliberazione n. 112/2013, rigettava la domanda; 2. la Corte romana,  dopo aver ricostruito il quadro normativo ( D.Lgs. n. 165/2001, art. 19; legge reg. Lazio n. 6/2002, art. 20; regolamento reg. n. 1/2001, art. 162 punto 9), rilevava anzitutto, in relazione ai capi di domanda accolti, che l’incarico dirigenziale era stato conferito con “formula di stile”, senza una previa comparazione tra i vari candidati e senza alcuna motivazione, donde la configurabilità del denunciato inadempimento. Pertanto, con riferimento alla pretesa risarcitoria, calcolava, in rapporto al numero dei partecipanti alle suddette due procedure (rispettivamente 13 e 14 candidati), le probabilità del ricorrente di perdere le selezioni attraverso l’individuazione di un fattore (0,143) che utilizzava per quantificare in via equitativa il danno (in rapporto alla durata degli incarichi). Al riguardo sottolineava che, in difetto di allegazioni in ordine a una maggiore professionalità del A.A. in raffronto con gli altri concorrenti, doveva presumersi che tutti avessero le stesse probabilità di conseguire la nomina in menzione, sicché, tenuto conto della maggiore retribuzione annua di Euro 66.880,49 prevista per l’ambito incarico dirigenziale rispetto a quella in godimento nonché della durata biennale dello stesso, procedeva alla determinazione del quantum debeatur (Euro 38.256,64) senza operare distinzioni di chance fra i vari concorrenti.  Relativamente al terzo incarico conferito al D.D. (avviso pubblico del 7.5.2013) con deliberazione di Giunta Regionale n. 112/2013, la Corte d’Appello osservava, invece, che il ricorrente, nato il 20.5.1949 e andato in quiescenza nell’aprile 2014, non avrebbe potuto aspirare a ricoprirlo, in quanto non poteva da un lato garantire il periodo di durata quinquennale e, dall’altro, assicurare la durata minima biennale prevista dall’art.162 punto 9 del regolamento reg. cit. Avverso tale sentenza la Regione Lazio ha proposto ricorso affidato a tre motivi, ai quali ha opposto difese la controparte con controricorso, contenente ricorso incidentale basato su unico motivo. L’ordinanza in commento sembra dare un’ampia dimostrazione di come, sempre più in questi anni, la Cassazione abbia applicato l’ingiustizia come una clausola generale che stava ormai oltre la lesione dei soli diritti soggettivi, dove l’oggettività dell’ordinamento andava qualificando come ingiusti non solo i cd. “diritti positivi” ma anche i diritti di creazione giudiziale, senza apparente autoaffermazione del potere normativo.[1] Non sono mancati casi di giurisprudenza “debordante”, come gli esempi eclatanti dell’accessione invertita, ma è chiaro che il diritto positivo si è andato “vanificando” soprattutto negli ultimi decenni, a favore  della sopravvenuta “precettività” del diritto giurisprudenziale, più conforme a plasmare i casi della vita per trasformarli in fattispecie giuridiche,  e,quindi, degne di protezione a livello ordinamentale. Una figura emblematica del diritto giudiziale è certamente la cd. perdita di “chance” che la giurisprudenza ha eletto come nuovo frontiera del diritto creativo giurisprudenziale, risarcibile sia sotto il profilo patrimoniale che sotto quello non patrimoniale. La riconosciuta difficoltà della Suprema Corte di Cassazione di fungere, nel caso concreto, da garante dell’uniforme interpretazione e applicazione del diritto, pur se puntellata da qualche interessante posizione dottrinale, ci porta ad analizzare l’ampia ricognizione dei precedenti giurisprudenziali spesso discordanti ed incerti sulla risarcibilità della perdita di “chance”, sia in materia civilistica che amministrativistica, destando nell’interprete più di qualche confusione ermeneutica e tassonomica.

2.LA CHANCE È UN BENE O UNA SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA?

Partiamo, innanzitutto, dalla nozione. La “chance” è la possibilità di ottenere un risultato migliore o un vantaggio specifico, all’interno di un contesto causale chiaro e definito. Questa definizione riflette l’idea che la chance sia legata a un’opportunità concreta e specifica. Sulla natura dell’istituto, come si vedrà, dottrina e giurisprudenza si dividono in due filoni: il primo, che identifica nella chance un lucro cessante e, quindi, come perdita del risultato finale favorevole che il soggetto avrebbe conseguito se non ci fosse stato l’illecito o l’inadempimento contrattuale; il secondo che considera la “chance” come una voce “autonoma” di danno, una situazione giuridica soggettiva che assurge a bene autonomo, distinto da quello finale, tutelabile perché già concepito dal patrimonio del danneggiato e facente parte del cd. “danno emergente”.[2] Per superare lo stallo, ossia per realizzare i presupposti necessari per costruire la situazione giuridica soggettiva “chance”, il danno risarcibile va rapportato alla valutazione della probabilità perduta e, quindi, il vantaggio sperato non può essere utilizzato per la quantificazione del danno. Ne segue, che la mera possibilità del verificarsi dell’evento finale determina già la cd. possibilità di chiedere il risarcimento.[3] a nozione di “chance” ha acquisito rilevanza nella giurisprudenza italiana a partire dagli anni Ottanta, specialmente nel contesto della responsabilità civile. Essa si riferisce alla possibilità di ottenere un risultato favorevole, che può essere compromessa da comportamenti illeciti o inadempimenti contrattuali. In ambito contrattuale, la chance può essere invocata quando un soggetto non riesce a realizzare un’opportunità prevista dal contratto a causa di un inadempimento dell’altra parte. Analogamente, nel contesto dell’illecito extracontrattuale, la “chance” può essere considerata quando un comportamento illecito impedisce a una persona di beneficiare di un’opportunità che avrebbe potuto concrezzarsi. La nozione di “chance” sembra riguardare un concetto giuridico che ha una funzione specifica nel contesto della giurisprudenza civile., i cui dibattitti, dottrinali e giurisprudenziali, hanno condizionato al giurisprudenza amministrati, specialmente in tema di lavoro e di contratti pubblici.
Questa nozione ha portato a un’evoluzione nella valutazione dei danni, consentendo di riconoscere un risarcimento non solo per i danni già subiti, ma anche per le opportunità perse.[4] In sostanza, la perdita di una “chance” (ovvero di un’opportunità) può essere risarcita solo se c’è stata una condotta illecita che ha impedito a qualcuno di raggiungere un risultato vantaggioso.Più precisamente, nulla vieta di considerare il concetto di “perdita di chance”, un principio giuridico che riconosce il diritto al risarcimento per la perdita di una possibilità concreta di ottenere un bene, anche quando non è possibile dimostrare con certezza il legame di causa-effetto tra la condotta illecita e il danno subito. In questo contesto, il riconoscimento della perdita di “chance” come bene giuridico implica che, in determinate circostanze, anche se non si può provare in modo definitivo che la condotta illecita abbia causato il danno, si può comunque ottenere un risarcimento per la possibilità perduta di raggiungere un risultato positivo. Questo è particolarmente rilevante in ambiti come il diritto civile, il diritto del lavoro e la responsabilità professionale, dove le opportunità di successo possono essere compromesse da azioni illecite.[5] La qualificazione della chance come bene autonomo o situazione giuridica soggettiva merita qualche precisazione di teoria generale del diritto. Occorre precisare di che tipo di situazione giuridica soggettiva si tratti, inquadrando la “chance” secondo gli schemi delle classificazioni presenti soprattutto in giurisprudenza, come si avrà modo di vedere. La situazione giuridica soggettiva è “la concreta situazione in cui è collocato, o meglio, è titolare un soggetto dell’ordinamento in relazione al bene che costituisce oggetto dell’interesse”[6] Secondo dottrina autorevole, “Le caratteristiche proprie delle situazioni giuridiche soggettive dipendono, oltre che dalla natura dell’elemento pregiuridico e della consistenza della tutela loro offerta dal diritto, anche dal rapporto nel quale esse si collocano; ad esempio se sono inserite in un quadro giuridico in quiete( statiche) ovvero in un quadro giuridico in movimento (situazioni dinamiche)”.[7] Ciò posto, la “chance” sembra essere comunemente ritenuta interesse giuridicamente qualificato, ossia interesse di fatto che, attraverso un processo di qualificazione, viene elevato ad entità giuridica.[8] La “chance” parte dall’interesse sub specie  di rapporto di tensione tra un soggetto e il bene finale di cui si ha la probabilità di ottenere, e lo si pone a base del processo di qualificazione operato dalla norma.[9] In altre parole, nei passaggi essenziali del ragionamento il sistema giuridico si manifesta in concreto attribuendo ai soggetti situazioni giuridiche soggettive “concernenti il loro avere ( ossia qualifica giuridicamente i loro interessi) il loro agire ( ossia qualifica giuridicamente i loro comportamenti)”.[10] Provo a delineare un quadro che nel mio pensiero si ulteriormente delineato. Gli aspetti da prendere in considerazione nel caso della “chance” sono sia l’avere che l’agire e questo perché nel primo, l’avere, vi è la qualificazione dell’interesse ad acquisire un bene della vita finale che non viene acquisito per un comportamento illecito altrui o un inadempimento contrattuale (fatto che già costituisce situazione dannosa “risarcibile”) e l’agire perché ad essere resi giuridicamente rilevanti sono proprio i comportamenti illeciti altrui ( a maggior ragione della Pubblica amministrazione) da responsabilità aquiliana o da inadempimento contrattuale.[11]

3-IL DIBATTITO DELLA GIURISPRUDENZA CIVILE SULLA “INVENZIONE” DELLA “PERDITA DI CHANCE” TRA DANNO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE

 Com’è noto,  le contestazioni sulla perdita di “chances” in ambito civilistico ed amministrativo sono numerose e complesse. È importante concentrarsi sulle tesi più rilevanti per chiarire gli aspetti fondamentali dell’istituto. Le posizioni dottrinali sulla risarcibilità da “perdita di chance” prendono spunto dall’esperienza francese, dove il problema era assai diffuso, anche se la dottrina francese dubitava enormemente della meritevolezza di tutela della “chance”, per quella sua innata “aleatorietà”, non suscettibile, almeno apparentemente, di adeguato risarcimento.[12] Ed è proprio il problema dell’aleatorietà che rende dubbiosa la dottrina francese nel riconoscere la risarcibilità da perdita di chance, da cui se ne parlava fin dalla fine del XIX secolo. L’assenza della prova del nesso di causalità tra la perdita di “una posta finale” come elemento di aleatorietà e la condotta colpevole mina alla base la stessa fondatezza della responsabilità civile, connotata da un intrinseco elemento di soggettività e di colpevolezza.Ad ogni modo, “la chance, che affonda le sue radici nelle pronunce delle Corti francesi, non ha mai ricevuto alcuna positivizzazione da parte del legislatore e, infatti, ancora oggi, nonostante le diverse declinazioni ed i molteplici ambiti in cui essa assume rilevanza, non è possibile annoverarla tra le situazioni giuridiche soggettive.”[13]Nonostante tutto, secondo Chabas, “la “chance” può essere considerata come un bene che fa parte del patrimonio del danneggiato e che deve essere risarcito come danno attuale, da distinguere dal bene finale che l’interessato desidera ottenere o conservare.”[14] In altre parole, la “chance” rappresenta un’opportunità o un vantaggio[15]»; in questo caso, il danno sarà pertanto da riportare alle categorie del danno attuale e del danno emergente[16] ed il danneggiato dovrà provare, sotto il profilo causale, la lesione della chance, «nella sua effettiva consistenza e nella sua derivazione causale dal comportamento del danneggiante[17]» non la probabilità del danno finale. La dottrina italiana tradizionale sembra. Inizialmente, a metà del secolo scorso[18] non voler discutere della possibilità di voler trattare la perdita di chance come un danno risarcibile, animata, forse, dal problema di non rendere eccessivamente ampia l’area del danno risarcibile, dando “ingresso a tutte le richieste di risarcimento , ancorché illogicamente infondate.” La “chance”, tra l’altro, non avrebbe valore di mercato, non si identificherebbe nella certezza del danno e sarebbe incentrata troppo sulla cd. “mera” aleatorietà.[19] Secondo la dottrina prevalente, la “chance” non costituirebbe un interesse meritevole di tutela ma, al limite, un mero interesse di fatto, non suscettibile di tutela, anche se c’è stata qualche timida apertura dettata dalla tendenza ad estendere l’area della risarcibilità del danno alle situazioni caratterizzate da una potenzialità di pregiudizio.[20]Ora alcuni riconducono la chance al lucro cessante.[21] Altri obiettano che “la certezza del danno  che la certezza del danno non si potrebbe mai raggiungere e, quindi, non si può parlare di lucro cessante ma di danno attuale, considerando il venir meno della probabilità esistente al momento dell’accadimento dannoso.”[22]Autorevole dottrina, richiamando i risultati dell’esperienza francese e le riflessioni di Pietro Trimarchi, riconduce la problematica all’ambito della causalità giuridica, dove la tecnica risarcitoria basata sulla chance viene in rilievo quale metodo per valutare la sussistenza del nesso di causalità tra l’illecito della pubblica amministrazione e il danno arrecato al privato, in tutti quei casi in cui la dimostrazione della causalità sia di difficile accertamento.[23] All’interno delle questioni vengono ricondotte ipotesi assai eterogenee, che spaziano dai danni alla carriera lavorativa, alle responsabilità professionali, alla perdita di possibilità di guarigione, alla esclusione illegittima dalla partecipazione alle prove del concorso. Proprio nel caso della responsabilità del professionista si deve valutare se la situazione creata dalla mancata diligenza del professionista si sia risolta nella perdita di “chances” della vittoria ( ad es. risultati non conseguibili per una patologia causata dall’errore del chirurgo). Il problema di lega poi alla questione del quantum di risarcibilità dovuto o alla presenza di circostanze fortuite o alla questione del concorso di colpa della vittima. [24]In presenza del nesso di causalità occorre una accurata selezione dei danni risarcibili, al fine di evitare che da atti modesti negligenti possa derivare un onere risarcitorio molto oneroso. Molto sta, in questo caso, nella capacità del giudice di  “mettere a confronto effetti probabili di più fattori ugualmente aleatori: una colpa, il cui impatto determinante sull’invalidità non è certo, ma è considerato una delle condizioni che hanno agevolato un tale evento, e tutta una serie di altri elementi esterni ugualmente incerti nella loro consistenza e nelle loro conseguenze”.[25] Il quantum del risarcimento, in questo contesto, è dato dal raffronto tra le probabilità di beneficiare di una chance e le probabilità che essa non si verifichi. L’applicazione del principio della regolarità causale e il calcolo delle probabilità in questo senso sono strumenti utili per valutare tali situazioni. Altra parte della dottrina obietta la mancanza di certezza del danno nella perdita di chance o meglio la “potenzialità” del danno che potrebbe svanire del tutto o tramutarsi nel danno concreto e finale. Per concludere, afferma recente dottrina, “ pur essendo la probabilità in sé un bene suscettibile di valutazione economica – come è nell’emptio rei speratae, nella vendita di un biglietto della lotteria, ecc. – nella stessa emptio spei, essa perde tale natura quando si evolve in una situazione di vantaggio o di svantaggio. In questo caso, il danno finale si sostituisce alla “chance”, ed è di quest’ultimo che occorre porsi il problema del risarcimento, anche sotto l’aspetto del nesso di causalità. Invece, mantenere la chance quale bene suscettibile di valutazione giuridica, pur quando essa si è evoluta, significa dovere ammettere che, pur verificatosi il danno finale, due beni diversi, e, si badi, alternativi, vengono in considerazione nella valutazione aquiliana: la “chance”, da un lato, ed il danno finale ed effettivo dall’altro, e che, se non v’è nesso di causa con l’uno può esservi con l’altro, con conseguenze paradossali, come si è visto in precedenza.”[26] In senso critico, sulla inutilità del risarcimento del danno da ritaro come “duplicato dei danni”, vi è  anche attenta dottrina. Il danno da perdita di “chance” può essere definito come quel pregiudizio derivante dal venir meno della possibilità di ottenere un bene o di conseguire un risultato la cui realizzazione è, fin dall’origine, incerta. La perdita di chances consiste dunque non nella perdita di un’utilità futura, ma nella perdita dell’eventualità di poter godere d’una utilità futura.[27] Non si tratta di un problema di definizione della chance e della sua inutilità classificatoria ma della sua collocazione negli interessi meritevoli di tutela, come sembra adombrare recente dottrina.[28] Più nello specifico, la chance sembrerebbe configurare un’aspettativa di fatto che, come tale, non può ricevere tutela in sede aquiliana come la qualificazione di ingiustizia richiesta dall’art. 2043 esige.[29]

La giurisprudenza civile ha dato rilevanza giuridica alla perdita di “chance”, qualificandola come danno ingiusto perché danno consistente nella lesione di un semplice interesse, non elevato a diritto soggettivo, purché meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. L’ampiezza della formula legislativa di cui all’art. 2043 c.c. è stata tale  al punto da ricomprendere fra i soggetti lesi anche chi sia legato da rapporti di natura “parafamiliare”, qual era il convivente more uxorio, purché questa provi “il contributo patrimoniale” e personal apportatole in vita, con carattere di stabilità, dal convivente e che è venuto a mancare in conseguenza della sua morte.[30] Tale lesione è stata negata per lungo tempo dalla Cassazione, e solo negli anni novanta essa si è pronunciata in senso positivo. Anche l’azione di danni di chi subisca spoglio o turbative nel possesso o nella detenzione qualificata, quantunque il possesso e la detenzione siano situazioni di fatto, sono suscettibili di risarcimento in quando trattasi di danno ingiusto.[31] Si può, quindi, formulare l’assunto secondo il quale “al limite dell’interesse protetto dall’ordinamento giuridico come diritto soggettivo la giurisprudenza ha sostituito quello dell’interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico”. [32]Decisivo , per la Cassazione, è che sia configurabile “un rapporto con il bene” che appaia tutelabile alla stregua delle norme, di volta in volta applicabili, e, perciò l’interesse alla continuazione di quel rapporto o alla sua continuazione, non turbata da molestie di fatto o da interruzioni illecite o avvenute con atti illegittimi. Non c’è motivo, quindi, di considerare non degno di tutela l’interesse a partecipare ad un pubblico concorso: la “chance” degna di tutela “non è la speranza di vincere il concorso che è mera aspettativa, ma è l’occasione o la possibilità di vincerlo, offerto dalla partecipazione al concorso. Si erra, pertanto, quando si qualifica la perdita di chance, consistente nella mancata vittoria al concorso. Il danno ingiusto risiede nella procura perdita di chance, in sé considerata, quale bene autonomo, già facente capo al soggetto nel momento in cui si manifesta l’occasione propizia, prescindendo dal risultato finale cui il soggetto aspira. Il danno risarcibile, va, perciò, qualificato come danno emergente e non già come lucro cessante”[33] Non è tanto il valore negativo del venir meno di un’occasione favorevole a venire risarcito, quanto la perdita dovuta alla mancanza del risultato dovuto in conseguenza dell’inadempimento o della violazione del rapporto.[34] In buona sostanza , se per responsabilità occorre la lesione di una posizione giuridicamente tutelata non si può nascondere l’autonomia della chance come entità, comunque risarcibile, a determinati presupposti e condizioni che riguardano anche il diverso porsi ed operare del nesso di causalità. L’ascrizione della perdita di chance alla responsabilità è comunque conseguenza del fatto che non a chiunque si può imputare una tale perdita ma solo a chi si pone con il bene protetto in rapporto di contatto sociale o in rapporto giuridico bilaterale e sia, perciò, tenuto ad assicurare la chance, che invece tradisce. E’ risarcibile la perdita irreversibile e definitiva di una “chance”, cioè della possibilità già esistente nel patrimonio del danneggiato, tant’è che si parla di danno al patrimonio, di conseguire vantaggi economici.[35] Non pare però, del tutto azzardato considerare la “chance” come un bene autonomo, patrimoniale, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, tutto che ne sia provata l’esistenza[36]. Tutto questo in una prospettiva sistematica significa che la chance viene consacrata come una vera propria situazione giuridica soggettiva, un interesse meritevole di tutela che trova anche protezione giuridica e legittimazione a più riprese nella giurisprudenza  della Cassazione. Agli effetti della risarcibilità, ai sensi dell’art. 2043 c.c., si considera “ingiusto” il danno arrecato in difetto di una causa di giustificazione (“non iure infectum“), che l’ordinamento non può tollerare che rimanga a carico della vittima ma che va trasferito all’autore del fatto, perché lesivo di interessi giuridicamente tutelati (in quanto comunque presi in considerazione da qualche norma di protezione anche a fini diversi da quelli risarcitori), quale che sia la qualificazione formale di detti interessi e senza, in particolare, che ne sia determinante la strutturazione come diritti soggettivi perfetti.[37] Altra cosa, per la dottrina, è il cd. lucro cessante, conseguente alla lesione di una situazione soggettiva del medesimo titolare, come nel danno alla salute che compromette la capacità di guadagno della vittima in questo caso il lucro cessante si colloca in esito ad un danno mergente e va risarcito. In questi, termini, però, la “chance” perde qualsiasi grado di autonomia che possa giustificarne il sussistere: essa non è altro che lucro cessante.[38] Più che lucro cessante, la cd. perdita di “chance” dovrebbe ascriversi al danno emergente e cioè alla privazione della possibilità di sviluppi o progressioni nell’attività lavorativa, costituisce un danno patrimoniale risarcibile, qualora sussista un pregiudizio certo ( anche se non nel suo ammontare) consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di una possibilità attuale; ne consegue che la “chance” è anch’essa una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti, anche utilizzando elementi presuntivi, la ragionevole probabilità della esistenza di detta “chance” intesa come attitudine attuale. [39] L’evoluzione giurisprudenziale della chance, però,  contesta che la stessa possa configurarsi come un bene autonomo perché ha un senso solo se inserita “in una sequenza causale, costituendo l’antecedente, in termini di probabilità, di un vantaggio finale, patrimoniale o non patrimoniale il quale, non è detto che sarà conseguito”. In altri termini,  la chance costituisce un antecedente, in termini di possibilità, del vantaggio finale “onde la sua perdita è un danno emergente immediato e non un lucro cessante, ma non distinto da quello finale, consistente nel non aver conseguito il vantaggio.”[40]

4-LA CHANCE NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO TRA TECNICA  E PROGNOSI. L’ARRESTO DELLA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE N.25442 DEL 2024 VA A COMPLETARE IL QUADRO?

Com’è noto, la sentenza della Cassazione civile S.U. n. 500 del 1999 ha segnato un punto di svolta significativo nel panorama della responsabilità civile della pubblica amministrazione, introducendo nuovi concetti e antiche problematiche. Prima di tale intervento, la responsabilità della p.a. era prevalentemente di natura contrattuale o extracontrattuale, con una netta distinzione tra le due forme di responsabilità. Tuttavia, la sentenza ha amplificato le possibilità di azione per danni, in particolare per quanto riguarda il danno non patrimoniale, che ha iniziato a ricevere una crescente attenzione anche nell’ambito amministrativo.[41]

Questa evoluzione ha obbligato a una revisione complessiva dell’assetto normativo e giurisprudenziale, necessitando un allineamento con i principi del diritto civile, dove il risarcimento del danno non patrimoniale era già riconosciuto. Le nuove problematiche emerse, come ad esempio il riconoscimento del danno morale e la valutazione del danno esistenziale, hanno reso evidente la necessità di un approccio più integrato e armonizzato.

In sintesi, l’intervento della giurisprudenza civile ha aperto la strada a una riflessione più ampia sulla responsabilità della p.a., sollecitando un ripensamento della materia che tenga conto non solo delle tradizionali categorie di danno, ma anche delle nuove istanze legate al riconoscimento dei diritti dei cittadini e alla necessità di una tutela più completa e inclusiva.[42] La questione del danno da perdita di chances ha suscitato un dibattito significativo nel contesto giuridico, in particolare in ambito amministrativo. Questo concetto si riferisce alla perdita di opportunità che un soggetto subisce a causa di un comportamento illecito o di una condotta non conforme da parte della pubblica amministrazione, che può impedire la realizzazione di un interesse legittimo o di un diritto.

Le difficoltà legate al giudizio prognostico, come evidenziato nel punto 9 della famosa sentenza della Cassazione civile n. 500 del 1999, sono un elemento centrale della questione. La valutazione della probabilità che il danneggiato avrebbe ottenuto il bene della vita, se non fosse intervenuto il comportamento lesivo, è complessa e incerta. Queste incertezze possono tradursi in una lunga attesa per il danneggiato, il quale si trova spesso costretto a intraprendere azioni giurisdizionali per forzare l’amministrazione a riconoscere la propria responsabilità. [43]A questa situazione si aggiungono le iniziative giurisdizionali “sollecitatorie” o “sostitutive”, come il giudizio di ottemperanza, che mirano a garantire il rispetto di provvedimenti amministrativi o a ottenere l’adempimento di obblighi da parte dell’amministrazione. Tuttavia, tali azioni possono non sempre portare a una rapida risoluzione del contenzioso, prolungando ulteriormente l’incertezza per il danneggiato. In sintesi, la tematica della perdita di chances in ambito amministrativo mette in evidenza le difficoltà intrinseche nel riconoscere e risarcire un danno il cui accertamento è complicato da fattori di incertezza e dalla necessità di un giudizio prognostico, creando un contesto giuridico che richiede attenzione e riflessione continua.[44]

che nei rapporti tra privati si tratta di situazioni giuridiche soggettive paritetiche, dove le parti sono generalmente su un piano di uguaglianza. In questo contesto, il giudice ordinario può applicare le norme in modo uniforme e basato su principi di equità e giustizia, cercando di risolvere le controversie in modo bilanciato. Tuttavia, quando si passa al settore pubblico, la dinamica cambia notevolmente. Qui, il danneggiato si confronta con un soggetto dotato di potere autoritativo, il quale non solo esercita funzioni pubbliche, ma opera anche in un contesto normativo specifico che può limitare le possibilità di azione del privato.[45] Questo squilibrio di potere influisce sulle possibilità di risarcimento e sulla modalità di riconoscimento dei diritti. In sintesi, la differenza di potere e status tra privati e pubblica amministrazione richiede un approccio giuridico differente, che consideri le peculiarità del settore pubblico della responsabilità della pubblica amministrazione e la tutela degli interessi legittimi, intesi come interessi giuridicamente tutelati.[46] La mancanza di una definizione univoca e condivisa sulla perdita di chance è emersa principalmente attraverso la giurisprudenza civile, che ha cercato di affrontare situazioni in cui un soggetto subisce un danno non tanto per la perdita di un diritto già acquisito, ma per l’impossibilità di realizzare un’opportunità che avrebbe potuto portare a un beneficio.  Come sostenuto, le stesse problematiche hanno caratterizzato la giurisprudenza amministrativa che ha cercato di offrire, per quanto possibile, un quadro stabile e uniforme. Alcune recenti vicende hanno connotato di specialità proprio le modalità risarcitorie della perdita di “chance” nei confronti della pubblica amministrazione rispetto alle omologhe questioni risarcitorie di carattere civilistico.[47] Emblematico, a riguardo, il giudice amministrativo di Bolzano che afferma “Il ricorrente C.A.A., quale operatore economico nel settore del trasporto, ha indubbio interesse a vedere rispettate tutte le regole in tema di concessioni di servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada, al fine di poter aspirare all’affidamento dei servizi di trasporto di linea extraurbani sub iudice, che con l’impugnata terza proroga sono stati nuovamente affidati a SAD e a LiBUS. Parimenti, non può essere messo in discussione l’interesse di C.A.A. a che la proroga oggetto di gravame non generi il consolidamento dei controinteressati nel mercato di riferimento, determinando la lesione della par condicio e del principio eurounitario della libera concorrenza, rilevante per il ricorrente anche ai fini curriculari.”[48] Il dato di fondo è che “La tecnica risarcitoria della perdita della chance garantisce l’accesso al risarcimento per equivalente solo se la chance abbia effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “probabilità seria e concreta” o anche “elevata probabilità” di conseguire il bene della vita sperato; in caso di mera ‘possibilità’ vi è solo un ipotetico danno, non meritevole di reintegrazione, poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto.”[49] Più in particolare, è interessante come la giurisprudenza utilizzi un criterio di ipotesi e presunzioni per quantificare tale danno, considerando il numero presunto di partecipanti alla gara ipotetica. Il metodo di dividere l’utile di impresa, stimato forfettariamente, per questo numero di presunti partecipanti per ottenere un quoziente come misura del danno risarcibile è una procedura sofisticata e utile per valutare l’entità del danno subito.[50] In buona sostanza, sotto questo profilo, la Corte di Cassazione ne ha “approfittato” per elaborare il concetto di chance patrimoniale mutuandolo dalla dottrina amministrativa tradizionale in tema di risarcibilità dell’interesse legittimo pretensivo.[51] La differenza con l’accertamento della responsabilità tradizionale è che nei casi di perdita di chance il giudice è chiamato d esaminare” la colpevolezza della condotta, l’evento di danno e la relazione causale tra questi due elementi; senza tuttavia che i concetti di probabilità causale e di possibilità-cioè di incertezza, dell’evento sperato possano sovrapporsi, elidersi o fondersi insieme.”[52] È importante distinguere tra il grado di certezza della chance persa e il grado di incertezza del nesso causale nel valutare il danno risarcibile. La giurisprudenza ha specificato che l’incertezza del nesso causale deve essere provata in modo certo o più probabile che non per concedere il risarcimento in via equitativa per la possibilità persa. È fondamentale dimostrare il legame diretto tra l’azione e la perdita della possibilità nell’ambito della sua reale apprezzabilità per ottenere il risarcimento.[53] Con un’immagine sintetica, ma felicemente espressiva, si può affermare come, nel contesto del diritto amministrativo, la teoria della perdita di chance sia stata impiegata per garantire un trattamento speciale nel risarcimento delle aspettative non soddisfatte a causa di un procedimento amministrativo non regolarmente portato a termine. Questo approccio ha permesso di tutelare i diritti delle parti coinvolte rimaste deluse a causa della mancata conclusione del procedimento, sempreché le probabilità perdute siano di livello non superiore allo scarso e ciò nella materia dei contratti pubblici e dei concorsi.[54]   Per lungo tempo, la giurisprudenza amministrativa si è dibattuta tra due posizioni principali: la tesi eziologica, che cercava di equiparare la causalità con l’evento dannoso, e la tesi ontologica, che sosteneva che non fosse necessaria una relazione di causa-effetto per il risarcimento della chance perduta, rilevando tale perdita come danno-conseguenza. Tale distinzione sembra aver avuto una sua provvisoria e apparente conclusione con l’Adunanza Plenaria n. 7 del 2021 del Consiglio di Stato,[55] che ha considerato la “chance”, nozione ormai ampiamente consolidata in giurisprudenza civile e in  giurisprudenza amministrativa, “una posizione giuridica autonomamente tutelabile -morfologicamente intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità di un risultato più favorevole (e in ciò distinta dall’elemento causale dell’illecito, da accertarsi preliminarmente e indipendentemente da essa)- purché ne sia provata una consistenza probabilistica adeguata e nella quale può quindi essere ricondotta la pretesa risarcitoria connessa al regime tariffario incentivante di cui la società ricorrente chiede il ristoro per equivalente.” Il largo e fermo convincimento della giurisprudenza amministrativa sulla idoneità della perdita di chance come oggetto di tutela risarcitoria si è esteso, di recente, fino a ricomprendere in essa  il cd. “danno curriculare”, inteso come danno causato dall’impossibilità di inserire nel proprio curriculum  professionale gli incarichi derivanti dalla mancata aggiudicazione di un contratto[56] spetti all’impresa danneggiata offrire la prova rigorosa dell’utile di impresa che avrebbe in concreto conseguito ove fosse risultata aggiudicataria.Dunque del danno che assume di avere sofferto, atteso che nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento; la stessa valutazione equitativa (ai sensi dell’art. 1226 cod. civ.) è consentita solamente in presenza di una situazione di impossibilità, o comunque di estrema difficoltà, di una precisa prova sull’ammontare del danno.[57] Per quel che interessa,  la giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto risarcibile il mancato profitto che l’impresa avrebbe ricavato in caso di aggiudicazione dell’appalto pubblico e il danno curriculare, ma accostando sempre la risarcibilità della chance alla sua natura di interesse meritevole di tutela di natura pretensiva, nell’esclusiva misura del lucro cessante e nell’ipotesi in cui non sia più possibile ottenere il bene della vita attraverso la ripetizione di un nuovo procedimento amministrativo[58]. Significativa della presa di coscienza di tale più complessa, ma anche più aderente alla realtà, configurazione della risarcibilità da perdita di “chance” è la recentissima sentenza, che si commenta, nella quale si ribadisce, a completamento  dell’intero sistema della responsabilità pubblica che “il risarcimento del danno da c.d. perdita di “chance” non segue automaticamente a una procedura concorsuale illegittima ma va individuato nella sussistenza di elevate probabilità di esito vittorioso della selezione, la cui prova, anche presuntiva, non può essere integrata dall’esistenza di probabilità tutte pari tra i vari concorrenti alla selezione di conseguire il risultato atteso, occorrendo che si dimostri il nesso di causalità tra l’inadempimento datoriale e il suddetto danno in termini prossimi alla certezza”.[59]

5-UNA POSSIBILE CONCLUSIONE: IL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA COME CRITERIO GUIDA DEI GIUDICI AMMINISTRATIVI NELLA PERDITA DI “CHANCE”?

La posizione espressa dalla sentenza che qui si commenta sembra consolidare quell’ orientamento che subordina il riconoscimento del danno da perdita di chance alla prova di una “seria” o “rilevante” probabilità di ottenimento del risultato utile, se non addirittura alla “prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento” .[60]

Non essendo considerato in sede normativa, l’istituto della “chance” fa fatica ad essere inquadrato, considerate le difficoltà interpretative che trapelano dai difformi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, a cui modestamente faccio rinvio.[61] La nozione di chance, nel contesto della giurisprudenza amministrativa, si riferisce principalmente alla possibilità che un’impresa ha di dimostrare le proprie capacità in situazioni di gara.

Quando una stazione appaltante commette un’illecito, essa può privare l’impresa della chance

di partecipare e competere, il che è un aspetto frequentemente considerato nei contenziosi.

Tuttavia, ci sono anche situazioni più rare, in cui la nozione di chance viene utilizzata per affrontare l’incertezza legata all’esercizio di poteri discrezionali da parte delle autorità. In questi casi, la chance diventa un elemento importante per valutare l’equità e la legittimità delle decisioni amministrative.[62] Nel contesto dei contratti pubblici, l’uso meccanico della chance può portare a risultati problematici.Sebbene sia comprensibile, data l’ampiezza del contenzioso, questa routine giudiziale tende a semplificare eccessivamente le questioni, trasformando il processo in una forma di giustizia sommaria. In questo modo, l’obiettivo di reprimere l’illegittimità può sovrastare la necessità di riparare il danno effettivo subito dalle parti coinvolte. È importante, quindi, riflettere su come migliorare

questo approccio per garantire una giustizia più equa e bilanciata.[63] In buona sostanza, si evidenzia come l’idea di “bene” chance possa alterare la percezione di ciò che costituisce un bene, specialmente quando non è chiaro se la possibilità di un risultato positivo sia stata

compromessa a causa di un’azione amministrativa illegittima. Inoltre, si sottolinea che non è sempre giustificato ricorrere a questa categoria, soprattutto quando non è possibile determinare con certezza come sarebbero andate le cose in assenza di un’azione contraria al diritto.[64] In questo contesto, sembra che si stia parlando di un’evoluzione della percezione soggettiva riguardo a situazioni di danno, in particolare il danno da perdita di chances. La nuova posizione soggettiva che emerge non si limita a essere una semplice deviazione dai modelli tradizionali, ma si sviluppa in modo autonomo, suggerendo una maggiore complessità nelle dinamiche legali e nelle valutazioni del danno. Questo implica che le problematiche legate al danno da perdita di chances potrebbero riflettere sfide, sostanziali e processuali, simili a quelle già esistenti soprattutto per i diritti soggettivi e interessi legittimi, richiedendo un’analisi più approfondita e una possibile riformulazione delle norme e dei principi giuridici. Qui l’utilizzazione della ragionevolezza nella proporzionalità del diritto potrebbe giustificare alcuni aspetti (ed alcune attuali insufficienze) della teoria della perdita di chances che troverebbero giustificazione nella sostanziale novità della posizione soggettiva.[65]

Così, nell’evoluzione della responsabilità della P.A. per perdita di chance l’operazione di chiarificazione concettuale dei confini della chance risarcibile potrebbe ricercare una propria ed autonoma base giuridica della ragionevolezza. Questa permette al sistema normativo astratto di adeguarsi alla realtà empirica, mentre la meritevolezza rappresenta la riproposizione nell’attività amministrativa del costante relazionarsi tra istanza sociali e dato costituzionale.[66] La composizione di interessi e valori antitetici in un sistema giuridico ispirato alla Costituzione materiale riguarda principalmente il settore pubblico, per cui “l’individuazione dell’interesse meritevole è frutto di un giudizio qualitativo che impone un bilanciamento di valori ontologicamente diversi, ma coesistenti, nei rapporti tra attività amministrativa e cittadino.”[67] Ecco che il contemperamento di interessi rappresenta meccanismo ineludibile in ambito pubblicistico, dove l’esercizio del potere amministrativo, che fa da contraltare al diritto fondamentale, spesso si affievolisce rispetto al valore della persona e alla necessità di una  tutela morale e patrimoniale della sua sfera giuridica lesa. Tra l’interesse pubblico e i diritti fondamentali della persona lesi sussiste un rapporto di reciproca integrazione che impone un bilanciamento che scongiuri il predominio assoluto di un bene rispetto all’altro, nella vicenda del caso concreto. [68]Più nello specifico, legittimità dell’azione amministrativa e responsabilità di perdita di chance costituiscono valori primari o diritti fondamentali di straordinaria importanza, in cui la limitazione o la valorizzazione della chance nei confronti degli altri beni dipenderà dalla rilevanza attribuita a quel valore dal comune sentire sociale e dalla rilevanza del caso concreto.  Un interrogativo, a riguardo, sorge spontaneo: val la pena di mantenere in vita la distinzione tra diritti soggettivi, interessi legittimi, aspettative di fatto e di diritto, chance, attesa la significativa rilevanza costituzionale degli interessi meritevoli di tutela, secondo quanto stabilito dalle sezioni unite della cassazione n. 500/1999?[69] Su questi e sugli altri problemi interpretativi si potrebbe orientare, in altra sede, una proficua discussione.

[1] Sui profili problematici del cd. “attivismo giudiziale”, si veda C.CASTRONOVO, Responsabilità civile, Milano Giuffrè, 2018, 132 ss

[2] Interessanti sono le osservazioni di G.P. CIRILLO, Sistema istituzionale di diritto comune, Milano, Wolters Kluver, 2018, 327

[3] ID., op. ult. loc. cit.

[4] Le osservazioni condivisibili sono di F.TRIMARCHI BANFI, La chance nel diritto amministrativo in Dir. proc. amm., n. 3/2015, 873

[5] ID., op. ult .cit., 874 ss

[6] Cfr. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo ( a cura di F. FRACCHIA), Sedicesima edizione, Milano Giuffrè 2014, 298, in Percorsi di diritto amministrativo ( a cura di S.COGNETTI, A.CONTIERI, S.LICCIARDELLO, F.MANGANARO,S:PERONGINI, F.SAITTA, Torino, Giappichelli 2014,

[7] F.G.SCOCA, L’interesse legittimo Storia e Teoria, Torino Giappichelli, 2017, 445

[8] ID., op.ult.loc.cit., R.GUASTINI, La sintassi del diritto, Torino, 2011, 82. In tema di situazioni giuridiche soggettive, si vedano C.GUACCI, Le situazioni giuridiche soggettive in Percorsi di diritto amministrativo ( a cura di S.COGNETTI, A.CONTIERI, S.LICCIARDELLO, F.MANGANARO,S.PERONGINI, F.SAITTA, cit.,  Cap.VIII, nt.2, 120; M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano Giuffrè, 2002, 125 ss; B. TONOLETTI, Le situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo. Seminario Tosi del 2009, Quaderno n. 20 103 ss

[9] Il problema è ampiamente trattato dai civilisti, ed in particolare da L.BIGLIAZZI GERI, U. BRECCIA, F.D. BUSNELLI, U.NATOLI, Diritto civile, Torino Utet, 1986, 260

[10] F.G. SCOCA, Le situazioni giuridiche soggettive, in Diritto amministrativo ( a cura di F.G. SCOCA), Torino, Giappichelli, 2015, 18

[11] A. FALZEA, voce Efficacia giuridica, in Enc del dir.,, XIV, Milano Giuffrè, 1965, 477-478. Secondo R.GUASTINI, Norme secondarie, in Lo Stato, a.IV, n. 7 (2016), 59 “Se il diritto disciplina i rapporti sociali e, quindi, la condotta umana, il comportamento dei consociati è proprio questo che è qualificato deonticamente ( obbligatorio, proibito, permesso , facoltativo).” Anche N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, Padova, 1990, 34-35 ritiene che le situazioni giuridiche soggettive sono definite “i modi, diversi e molteplici, in cui il diritto, per l’accadere di certi fatti, valuta i comportamenti umani, non essendo null’altro di diverso dagli effetti giuridici”.

[12]G. VINEY, Introduction à la responsabilité in Traité de droit civil, 2e éd in Revue internationale de droit comparé  Année1996, n.48-1, 237-238; F. CHABAS., La perdita di chance nel diritto francese della responsabilità civile, Resp. civ. e prev., 1996, 227 ss., che sottolinea come anche per la letteratura francese sia difficile inquadrare il danno da perdita di chance in una stima ben precisa; non solo, ma l’autore rileva come «sulla perdita di chance vi è una teoria falsa ed una vera… che cos’è la perdita di chance: una forma particolare di pregiudizio .. e che cosa non è: una semplice possibilità di nesso causale». Anticamente, Ulpiano, nei Libri XVIII ad edictum, ammoniva che il danno deve comprendere così il mancato guadagno come la perdita subìta, ma a condizione che il guadagno perduto fosse certo o verosimile o, comunque, accertato.

[13] M.FLORENA,La figura della chance: appunti e riflessioni sulla sua risarcibilitàin Dir. fam. e persone (Il), n.2/2024, 827 ss

[14]F. CHABAS., La perdita di chance nel diritto francese della responsabilità civile, cit., 230

[15]V. NERI, La chance nel diritto amministrativo: una timida proposta, inUrb. App.,2018, 296

[16]Si vedano però, da ultimo, in senso molto critico sul riconoscimento del risarcimento da perdita di chance G. CRICENTI, La chance come bene autonomo. Critica in Resp. civ. e prev.4/2021, 1247 ss

e G. E. NAPOLI, La perdita di chance nella responsabilità civile, in Resp. civ. e prev. 1/2018, 52-68; con riferimento alla qualificazione della chance in termini di danno attuale, R. PUCELLA, L’insanabile incertezza e le chances perdute,Nuova giur. comm.,11/2018, 1689;  ID., La causalità incerta, Torino Giappichelli, 2007, passim, rileva come si tratti pur sempre di una sorta di «”strabismo divergente” cui la chance (nella sua tradizionale lettura) costringe – perché è danno attuale ma proiettato in prospettiva, in ragione dell’esito atteso».

[17]V. NERI, La chance nel diritto amministrativo: una timida proposta, cit., 296

[18]G.PACCHIONI, Dei delitti e quasi delitti, Padova Cedam, 1940, passim

[19]ID, Op, ult,cit, 200 ss; a L. VIOLA, Il contenzioso dei contratti pubblici in Italia e in Francia: una (prima) comparazione, in Dir. pubblico comparato ed europeo, 2019, 2, 407 ss.

[20]F.BUSNELLI, Perdita di una chance e risarcimento del danno, in Foro it.,1965,IV, 47. La timida apertura alla risarcibilità da perdita di chance si deve a A. DE CUPIS, Il danno, Milano, I, 1979, 306 ss

[21]G.CATTANEO, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, 184; M. ROSSETTI, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circ. trasp., 2000, 662.

[22]M.BOCCHIOLA, Perdita di una “chance” e certezza del danno, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, 55;

[23]M.PRINCIGALLI, Perdita di chance e danno risarcibile , in Riv. crit. di dir. priv. 1985, 315 ss Per P.TRIMARCHI, La responsabilità civile :atti illeciti, rischio, danno, Milano, 2017, 581 “per la responsabilità occorre la lesione di una posizione giuridicamente tutelata. Questo è vero ma parlare di perdita di chance ha senso solo quando essa si presenta quale autonoma ipotesi di danno, precisamente in assenza della lezione di un interesse giuridicamente rilevante. Essa si esibisce come danno meramente patrimoniale o come occasione mancata di miglioramento sperato che, proprio per l’assenza della lesione di una situazione soggettiva, si autoesclude dall’ambito della responsabilità extracontrattuale, entro il quale invece il requisito dell’ingiustizia esige tale lesione. Al di là della natura del danno…. L’ascrizione della perdita di chance alla responsabilità contrattuale è conseguenza del fatto che non a chiunque si può imputare una tale perdita bensì soltanto a chi, sulla base di un rapporto che già esiste, sia tenuto ad assicurare la chance, che invece tradisce. Non si può dire, comunque, dopo aver detto che la perdita della chance si riferisce a “probabilità di profitto” o a una “possibilità di guadagno” venuta meno, che la “perdita di chance” non costituisce né un danno emergente, né un lucro cessante, o può essere l’una o l’altra cosa. Nell’esempio della distruzione di un opera che avrebbe potuto vincere un concorso si esibiscono due voci di danno: la perdita dell’opera d’arte (danno emergente) e la mancata vittoria al concorso (lucro cessante): altrimenti la distruzione di un quadro che non deve partecipare ad un concorso non avrebbe mai come conseguenza il danno emergente costituito dal suo valore di mercato.

[24] Cfr. G. ALPA, La responsabilità civile. Principi. Seconda edizione. Wolters Kluver, Milano, 2018, 363

[25]M.PRINCIGALLI, Perdita di chance e danno risarcibile ,cit. 330

[26] G. CRICENTI, La chance come bene autonomo. Critica,cit., 1257

[27]Cfr. M.ROSSETTI, Danno alla salute, parte II il danno patrimoniale, capitolo II, la perdita di chance, Terza edizione, MilanoWolters Kluver Cedam,  2021, 1271

[28] M.FEOLA, Il danno da perdita di chance, Napoli, E.S.I., 2004, 15

[29] C. CASTRONOVO, Responsabilità civile, cit., 133

[30]Cfr. Cass civ, 24 marzo 1994, n. 2988, in Giust.civ.,1994,I, 1849 (commentata da Angeloni, in Contratto e impresa, 995, 885), contra Cass. Civ, 8 febbraio 1977, n. 556 in Giur.it., 1980, I, 1, c.346 e Cass. Pen., 21 settembre 1981, in Dir. e prat.ass., 1982, 716, con  nota di Antinozzi, dove si afferma che “l’azione per il risarcimento del danno cagionato in via extracontrattuale da un fatto illecito postula che il nocumento sia contra ius, cioè derivato dall’ordinamento nella forma del diritto soggettivo…”

[31] Su tutte Cass. Civ.,  26 novembre 2006, n. 25241 in Mass. Foro.it, 2006

[32] Cfr.F. GALGANO, I fatti illeciti, Padova Cedam, 2008, 47; Cass,. civ., sez. III, 15 aprile 2019n. 10424, in Giur. it., 2020, 1348, con nota di Foglia, dove si afferma che “La lesione del diritto di determinarsi liberamente nella scelta dei propri percorsi esistenziali: “in caso di colpevole ritardo nella diagnosi di patologie ad esito infausto, l’area dei danni risarcibili non si esaurisce nel pregiudizio recato alla integrità fisica del paziente, né nella perdita di “chance” di guarigione, ma include la perdita di un “ventaglio” di opzioni con le quali scegliere come affrontare l’ultimo tratto del proprio percorso di vita, che determina la lesione di un bene reale, certo – sul piano sostanziale – ed effettivo, apprezzabile con immediatezza, qual è il diritto di determinarsi liberamente nella scelta dei propri percorsi esistenziali; in tale prospettiva, il diritto di autodeterminarsi riceve positivo riconoscimento e protezione non solo mediante il ricorso a trattamenti lenitivi degli effetti di patologie non piùreversibili, ovvero, all’opposto, mediante la predeterminazione di un percorso che porti a contenerne la durata, ma anche attraverso la mera accettazione della propria condizione”.

[33]Cass. civ. 22 marzo 2004, n. 4400, in Foro it.,2004, I, c. 1403, in dottrina F. MASTROPAOLO, voce Danno (risarcimento del danno), in Enc. giur. Treccani, X, Roma 1988, 13; P.G.MONATERI, Manuale della responsabilità civile, Torino, 2001, 185; M.FRANZONI,Dei fatti illeciti. Art. 2043-2059, Prima edizione, Zanichelli e Roma Società Editrice del Foro Italiano1993, 821. Alla perdita di chance “si vuole fare riferimento anche in materia di responsabilità sanitaria, la chance perduta è, qui, la possibilità di guarigione, preclusa dalla omissione, da parte del sanitario, di una opportuna terapia. Qui il sanitario non è chiamato a rispondere per il danno alla salute del paziente, ma per la perdita di chance di guarigione, ed il grado di probabilità che l’omessa terapia l’avrebbe procurata, attiene anche qui al quantum del risarcimento” Così F.GALGANO, I fatti illeciti, cit.,185;  Cass. civ. Sez. III, 24 giugno 2002, n. 9167 in Arch. Civ., 2003, 456; Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, in Resp. civ. e prev. 2008, 2, 323 NOTA (s.m.) (nota di: LOCATELLI) la quale delinea un diverso contesto di nesso di causalità perché, “il nesso di causalità (materiale) – la cui valutazione in sede civile è diversa da quella penale (ove vale il criterio dell’elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla “certezza”) – consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del “più probabile che non”; esso si distingue dall’indagine diretta all’individuazione delle singole conseguenze dannose (finalizzata a delimitare, a valle, i confini della già accertata responsabilità risarcitoria) e prescinde da ogni valutazione di prevedibilità o previsione da parte dell’autore, la quale va compiuta soltanto in una fase successiva ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo (colpevolezza).” Sul punto, anche M.HAZAN, A.CASSANO CICUTO. M. RODOLFI, Il risarcimento del danno da responsabilità sanitaria, in Federico Gelli, Maurizio Hazan, Daniela Zorzit ( a cura di), La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione. Commento sistematico alla legge 8 marzo 2017, n.24 ( cd. Legge Gelli). Presentazione di Maria Bianca Farina. Introduzione di Guido Alpa, Milano Giuffrè, 2017, 370 ss; C.MASSIMO BIANCA, Diritto civile,  La responsabilità, Vol. V., Terza edizione,  Milano Giuffrè, 2020, passim

[34] C.CASTRONOVO, Responsabilità civile, cit. 134

[35]Trib. Milano 3 ottobre 2009, con nota di F. GAZZONI, Ci vorrebbe un giudice di un altro pianeta (qualche dubbio “garantista” sulla sentenza di risarcimento del danno per il cd. “lodo Mondadori” in Dir.fam. e delle pers, n.4/2009, 1859 ss; E.GABRIELLI,  Il contratto, il torto e il danno da chance perduta: profili di un’ipostasi giurisprudenziale in Giust.civ., 2010,  503-517. Più in generale, si veda F.GAZZONI, Manuale di diritto privato, XX edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Napoli, E.S.I., spec.73

[36] Cass civ. 21 luglio 2003, n.11322, in Foro it., 2004, I, 61; C. VIAZZI, Perdita di chance nella responsabilità medica: una questione ancora da definire, in Danno e resp., 2013, 581 tratta dell’argomento dell’autonomia del risarcimento del danno da chance;

[37]Cass. civ. Sez. III, 7 ottobre 2010, n 20808 in Giust. civ. Mass. 2010, 10, 1300  e Cass civ. S.U. 22 luglio  1999, n. 500 in Giorn. dir. amm. 1999, 832 (nota di: TORCHIA)

[38]C.CASTRONOVO, Responsabilità civile, cit., 135

[39]Cass, Sez. III, 25 maggio 2007, n. 12243 in Mass. Giur. it., 2007

[40]Cass. civ. Sez. III Sent., 30 aprile 2009, n. 10120 in Giust. civ., 2010,I, 2871; Cass. civ. Sez. III Sent., 18 settembre 2008, n. 23846in  Nuova Giur. Civ. Comm., , 2009, 3, 1, 284 nota di FEOLA; contraCass. civ. Sez. III, 10 aprile 2015, n. 7193in  Danno e Resp., nn. 8-9/ 2015,853 dove si stabilisce che “La domanda di risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, proposta dal danneggiato nei confronti del soggetto responsabile, comprende necessariamente tutte le voci che compongono il danno ed in particolare il lucro cessante, pur se non contiene alcuna precisazione in tal senso, in quanto la domanda stessa, per la sua onnicomprensività, esprime la volontà di riferirsi ad ogni possibile voce di danno.”

[41] Una panoramica sull’argomento è spiegato in maniera molto chiara e semplice da L.VIOLA, Il danno da perdita di chances nel giudizio amministrativo dopo le nuove sentenze di “San Martino” della Corte di Cassazione*, in Lex Italia n. 7/2020 del 7 luglio 2020 https://lexitalia.it/a/2020/124973, 1-32

[42] ID. Op. ult. Cit. 20 ss

[43] ID, Op. ult. Cit., 22 ss

[44] ID, Op.ult. cit., 24 ss; Si veda anche dello stesso autore Il nodo (allo stato, irrisolto) del danno da perdita di chance in Relazione svolta al Convegno organizzato dall’Ufficio studi e massimario della Giustizia amministrativa “A 20 anni dalla sentenza n. 500/1999: attività amministrativa e risarcimento del danno”,  tenutosi a Roma, 16 dicembre 2019 (Consiglio di Stato, Piazza Capo di Ferro, 13 – Roma)., 1-32 dove si afferma  che “Il ventesimo compleanno di Cass. civ.  S.U. 22 luglio 1999, n. 500 permette (o, forse, impone) un momento di riflessione sulle evidenti modificazioni che ne sono derivate nella sistematica dell’azione risarcitoria nei confronti della p.a.; modificazioni più o meno impattanti, ma che hanno sicuramente determinato una sostanziale rinnovazione dei modelli normativi e giurisprudenziali in materia e degli approcci della dottrina ad una tecnica di tutela che viene a volte (forse, fin troppo spesso) percepita come estranea alla tradizionale ricostruzione pubblicistica delle problematiche di tutela.

Certo si tratta di una sentenza innovativa che può essere approcciata sotto diversi angoli visuali[44]; in questa sede, viene però proposta una linea ricostruttiva che guarda essenzialmente all’ampliamento degli interessi considerati suscettibili di tutela risarcitoria ed alla (in realtà fortemente connessa) problematica del rapporto di causalità.”

[45] E.FOLLIERI, L’ubi consistam della perdita di chance nel diritto amministrativo in www.giustizia-amministrativa, 8 aprile 2022, 1 ss

[46] ID., Op. ult.cit., 2. Per un preciso panorama storico dell’evoluzione del risarcimento da perdita di chance, si veda L. Giagnoni, Il risarcimento del danno da perdita di chance in caso di selezione competitiva non svolta approda, senza successo, all’Adunanza Plenaria in Urb. e App. 2018, 364; Per un orientamento costante della giurisprudenza civile sul risarcimento da perdita di chance, si veda, Cass., Sez. III civile, 27 marzo 2014 n. 7195, in Foro Ital. 2014, III, 2137, con nota di A. Palmieri, Perdita di chance: una chance perduta;  P. Lotti, Il risarcimento del danno da perdita di chance in Il libro della giustizia amministrativa 2021 a cura dell’Ufficio Studi, massimario e formazione del Consiglio di Stato, Torino 2021, 417; M.FRANZONI, Ancora sulla perdita di chance non patrimoniale, in Resp. civ.prev., n.4/2021, 1078 e ss, secondo il quale, il nodo centrale sulla tematica della perdita di chance è stata Cass. civ. Sez.III, 11 novembre 2019 n. 28993 in  IUS Responsabilità Civile 7 GENNAIO 2020 (nota di: Bona Marco), nel cui decalogo, per la sussistenza di un danno da perdita di chance, figurano:
« a) una condotta colpevole dell’agente; b) un evento di danno (la lesione di un diritto); c) un nesso di causalità tra la condotta e l’evento; d) una o più conseguenze dannose risarcibili, patrimoniali e non;
e) un nesso di causalità tra l’evento e le conseguenze dannose. Condivide l’assunto, S. MAZZAMUTO, La responsabilità contrattuale in senso debole, in Europa dir. priv., 2011, 71

[47] I. Pagani, Il risarcimento della perdita di chance nelle gare per affidamenti pubblici in Giur. ital. 2018, 1173.

[48] Il T.R.G.A., Sezione Autonoma di Bolzano, 12 febbraio 2021, n. 43 afferma che la “perdita di chance deve ritenersi nella fattispecie preclusa dall’assorbente rilievo che il consorzio asseritamente danneggiato non è in grado di dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore del trasporto pubblico di linea, di avere perduto – quale diretta conseguenza dell’illegittima proroga dei servizi ai concessionari uscenti – un’occasione concreta di aggiudicarsi direttamente il servizio o, in altri termini che, se l’amministrazione avesse affidato il servizio adottando una delle misure eccezionali sopra richiamate (in particolare mediante un affidamento diretto), il consorzio ricorrente sarebbe risultato aggiudicatario, con un elevato grado di probabilità, come richiesto dalla giurisprudenza; né tale circostanza può desumersi in base a elementi certi e obiettivi

[49] Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2019 n. 7845 in Redazione Giuffrè 2020

[50] Cons. Stato,  sez. V, 29 luglio 2019, n.5307 in  IUS Amministrativo 30 LUGLIO 2019 la quale ha sottolineato come “In materia di risarcimento del danno derivante dall’illegittimo ricorso alla trattativa privata, proprio perché non c’è stata gara non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull’esito di una procedura comparativa mai svolta. Non è possibile prevedere, in particolare, quali e quante offerte sarebbero state presentate, quale offerta avrebbe presentato l’impresa che chiede il risarcimento, e se tale offerta sarebbe stata, o meno, vittoriosa.

Per tal via, quando ad un operatore è preclusa in radice la partecipazione ad una gara (di tal che non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole (cfr. Cons. Stato, sez. V 2 novembre 2011 n.

5837; Id., sez. V, 18 aprile 2012 n. 2256).

In tali situazioni, si è talora ritenuto (cfr., per esempio, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20 maggio 2003, n. 5868; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 4 luglio 2006, n. 859) di utilizzare il criterio per cui il quantum del risarcimento per equivalente vada determinato ipotizzando, in via di medie e di presunzioni, quale sarebbe stato il numero di partecipanti alla gara se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente) e dividendo l’utile d’impresa (quantificato in via forfettaria) per il numero di partecipanti: il quoziente ottenuto costituendo, in tale prospettiva, la misura del danno risarcibile.”

[51]Cass civ. sez. III, 9 marzo 2018, n. 5641 in Giustizia Civile Massimario 2018

[52] Così R.URSI, Diritto amministrativo generale, Milano Wolters Kluwer, 2024,  563

[53] Cass civ. sez. III, 9 marzo 2018, n. 5641, cit.,

[54] Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2021, n.6268, in Dir.proc.amm., n.4/2022, 935 ss che stabilisce “In tema di risarcibilità della perdita di chance, al fine di non incorrere in una forma inammissibile di responsabilità senza danno, è necessario che, per raggiungere la soglia dell’« ingiustizia », la “chance” perduta sia “seria”. A tal fine: da un lato, va verificato con estremo rigore che la perdita della possibilità di risultato utile sia effettivamente imputabile alla condotta altrui contraria al diritto; sotto altro profilo, al fine di non riconoscere valore giuridico a “chance” del tutto accidentali, va appurato che la possibilità di realizzazione del risultato utile rientri nel contenuto protettivo delle norme violate. Al fine poi di scongiurare azioni bagatellari o emulative, il giudice dovrà disconoscere l’esistenza di un ‘danno risarcibile’ (1223 c.c.) nel caso in cui le probabilità perdute si attestino ad un livello del tutto infimo. Inoltre, la tecnica risarcitoria della chance presuppone una situazione di fatto immodificabile, che abbia definitivamente precluso all’interessato la possibilità di conseguire il risultato favorevole cui aspirava.

[55] Cons. Stato (Ad. Plen.), 23 aprile 2021, n. 7 in  Danno e Resp., 2021, 4, 509 nota di VISCONTI

[56] Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2023 n. 146 in Massima redazionale, 2023 che sancisce che “Costituisce onere dell’impresa danneggiata offrire la prova rigorosa dell’utile di impresa che avrebbe in concreto conseguito ove fosse risultata aggiudicataria, e dunque del danno che assume di avere sofferto, atteso che nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento”

[57] Cons. Stato (Ad. Plen.), 12 maggio 2017, n. 2 in Corriere Giur., 2017, 10, 1252 nota di SCOCA

[58] Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2021, n.6268, cit., 935 ss. La dottrina recente ha apprezzato l’evoluzione giurisprudenziale della risarcibilità della perdita di chance nel settore dei contratti pubblici, sostenendo come il danno da perdita di chance “vada quantificato dal giudice amministrativo in via equitativa attraverso il riconoscimento al danneggiato di una somma pari a un percentuale del valore dell’appalto ( che nella prassi risulta variabile dall’ 1% al 10% o altre volte, con riferimento a una percentuale del solo lucro cessante.” Così R.URSI, Diritto amministrativo generale, cit., 564

[59] Cass. civ. Sez. lavoro, Ord.,23 settembre 2024, n. 25442 in Massima redazionale, 2024 dove si sostiene in massima che “ In tema di impiego pubblico privatizzato, anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali devono rispettare i criteri di correttezza, buona fede, imparzialità, efficienza e buon andamento. Una scelta discrezionale non motivata e senza valutazione comparativa tra i candidati si qualifica come inadempimento contrattuale suscettibile di produrre danno risarcibile.”

[60] Cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2022, n. 2709, l’amministrativista.it 5 MAGGIO 2022 (nota di: Scientifica Redazione) la cui massima spiega in modo chiaro che “ La risarcibilità della “chance” di aggiudicazione è ammissibile solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la “chance” di ottenere l’utilità perduta resti nel novero della mera possibilità.”.

[61] I.GENUESSI, La risarcibilità del danno da perdita di chance (nota a Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 settembre 2021, n. 6268) in https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-e-processo-amministrativo/2072-la-risarcibilita-del-danno-da-perdita-di-chance-nota-a-consiglio-di-stato-sez-vi-13-settembre-2021-n-6268,1 ss

[62] F.TRIMARCHI BANFI, La chance nel diritto amministrativo, cit., 887

[63] ID. op.ult.loc.cit. Cfr. M.FLORENA, La figura della chance: appunti e riflessioni sulla sua risarcibilità, cit., 827 ss

[64] Si veda, F.TRIMARCHI BANFI, La chance nel diritto amministrativo,cit., 887 che sottolinea questo assunto: “ Se si mettono da parte obiezioni che non sembrano pertinenti al giudizio di responsabilità, il giudizio prognostico, prospettato dalla sentenza n. 500, risponde invece alla funzione di riparazione del danno che è propria della tutela risarcitoria, in quanto ancorato a dati reali. D’altra parte, l’impiego della tecnica della chance produce risultati paradossali: la discrezionalità amministrativa, che si opporrebbe — secondo l’opinione prevalente — al giudizio prognostico, cede invece alla tecnica probabilistica, quasi che il modo meccanico nel quale la tecnica è applicata (come si è visto nell’esempio illustrato più sopra) faccia salva la postulata impenetrabilità delle valutazioni discrezionali dell’amministrazione da parte del giudice.”

[65] L.VIOLA, Il nodo (allo stato, irrisolto) del danno da perdita di chance, cit., 1 ss

.

[66] G. VILLANACCI, La ragionevolezza nella proporzionalità del diritto, Torino Giappichelli, 2020, 13

[67] ID., Op. ult.cit., 13

[68] ID, Op. ult. Cit., 15

[69] Cass. Sez. Un. 22 luglio 1999, n. 500 in Giust. civ. 1999, I,2261 (nota di: MORELLI). Sulla prova del danno da perdita di chance e certezza del diritto tra bilanciamenti tra diritti fondamentali, Cons .Stato, sez. V, 27 dicembre 2017, n.6088 in lamministrativista.it 28 DICEMBRE 2017 bena ragione stabilisce che “Il risarcimento per equivalente del danno da perdita di chance di vittoria in una gara per l’affidamento di pubblici appalti è possibile mediante una valutazione di “bilanciamento”, probabilistica,  e presuntiva della maggiore o minore probabilità che aveva l’impresa partecipante alla gara di risultare vincitrice”

L'articolo LA CHANCE NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO TESTIMONIA GLI INCERTI CONFINI DELLA RISARCIBILITA’? proviene da Giustamm.

Riv. n. 9/2023

Pubblicato l’11.09.2023

Codice ISSN: 1972-3431

Avv. Armando Giuffrida

La responsabilità dell’amministrazione regionale per i danni cagionati da animali selvatici: una rilettura aggiornata di Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2020, n. 13848

Massime: 1. Il tema della risarcibilità dei danni causati dagli animali selvatici si è posto all’attenzione della giurisprudenza, sostanzialmente, solo da quando il legislatore ha cominciato ad intervenire in tale ambito, ciò che ha determinato il superamento di quella tradizionale impostazione che ravvisava nella fauna selvatica una “res nullìus”, con conseguente impossibilità del ristoro dei pregiudizi dalla stessa cagionati. In particolare, con la legge 27 dicembre 1977, n. 968 (Principi generali e disposizioni per la protezione e la tutela della fauna e la disciplina della caccia), la fauna selvatica è stata dichiarata patrimonio indisponibile dello Stato e tutelata nell’interesse della comunità  nazionale (art. 1), assegnandosi le relative funzioni amministrative alle Regioni (quelle legislative ad esse già spettando in virtù della competenza in materia di caccia, secondo la previsione del testo originario dell’art. 117 Cost.), pur riconoscendosi la possibilità  di delega alle Province (art. 5). Questo assetto è stato confermato dalla legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), secondo cui le Regioni a statuto ordinario provvedono “ad emanare norme relative alla gestione ed alla tutela di tutte le specie della fauna selvatica” (art. 1), ad esercitare “le funzioni amministrative di programmazione e di coordinamento ai fini della pianificazione faunistico venatoria”, nonché a svolgere “i compiti di orientamento, di controllo e sostitutivi previsti dalla presente legge e dagli statuti regionali”

2. Tanto la lettera dell’art. 2052 c.c., quanto la sua funzione, non giustificano la comune opzione ermeneutica che porta ad escludere la sua applicabilità in caso di danni cagionati da animali selvatici: l’art. 2052 cod. civ. non reca, infatti, alcuna espressa menzione che sia limitata gli animali domestici, ma fa riferimento, esclusivamente, a quelli suscettibili di “proprietà” o di “utilizzazione” da parte dell’uomo. La norma, inoltre, prescinde dalla sussistenza di una situazione di effettiva custodia dell’animale, come si desume, nuovamente, dal suo stesso tenore letterale, là dove prevede, espressamente, che la responsabilità del proprietario o dell’utilizzatore sussista sia che “l’animale fosse sotto la sua custodia, sia che fosse smarrito o fuggito”. Il riferimento, dunque, alla proprietà e all’utilizzazione (quale relazione, come detto, dalla quale si trae una “utilitas” anche non patrimoniale), ha la funzione di individuare un criterio oggettivo di allocazione della responsabilità in forza del quale, dei danni causati dall’animale, deve rispondere il soggetto che dallo stesso trae un beneficio, in sostanziale applicazione del principio “ubi commoda ibi et incommoda”, con l’unica salvezza del caso fortuito. La circostanza poi, che, in un simile caso, sussista un diritto di proprietà statale in relazione ad alcune specie di animali selvatici (precisamente, quelle oggetto della tutela di cui alla citata legge n. 157 del 1992), è conseguenza che deriva tanto dalla loro appartenenza al patrimonio indisponibile dello Stato, quanto, soprattutto, dall’essere tale regime di proprietà pubblica espressamente disposto in funzione della tutela generale dell’ambiente e dell’ecosistema. Posto che tale funzione si realizza mediante l’attribuzione alle Regioni di specifiche competenze normative e amministrative, nonché di indirizzo, coordinamento e controllo (non escluso il potere sostitutivo) sugli altri enti, titolari di più circoscritte funzioni amministrative nello stesso ambito, è in capo alle Regioni che, in ipotesi di richiesta risarcitoria per danni causati da fauna selvatica, che va imputata la responsabilità, ai sensi dell’art. 2052 cod. civ.

Sommario: 1. La vicenda all’esame della Suprema Corte. – 2. I profili problematici della fattispecie in esame: a) la disciplina applicabile al caso concreto. – 3. (segue): b) l’identificazione del soggetto responsabile dei danni cagionati dalla fauna selvatica. – 4. (segue): c) profili di natura applicativa e richiesta risarcitoria del soggetto danneggiato. –

1. La vicenda all’esame della Suprema Corte

La vicenda, sottesa alla pronuncia in epìgrafe[1], trae origine dall’accoglimento di una domanda risarcitoria promossa innanzi al Giudice di pace di Pescara da un automobilista nei confronti della Regione Abruzzo per i danni patiti in conseguenza dell’impatto con due cervi presenti sulla carreggiata di una strada regionale.

Avverso la sentenza del Giudice di prime cure veniva proposto appello innanzi al Tribunale de L’Aquila, il quale parimenti condannava la Regione Abruzzo a risarcire il pregiudizio arrecato alla vettura, con la sola esclusione del c.d. «danno da fermo tecnico», a suo tempo riconosciuto dal Giudice di pace.

La Regione Abruzzo impugnava quindi la sentenza del Tribunale aquiliano in Cassazione, deducendo, da un lato, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1 e 9 della legge 11 febbraio 1992, n. 157 e dell’art. 2043 cod. civ., e, dall’altro, l’erronea imputazione a carico della medesima Regione della responsabilità per danni cagionati dalla fauna selvatica.

Più specificamente, la Regione contestava l’addebito di aver omesso di predisporre idonee barriere di protezione o altri strumenti volti ad evitare danni del tipo di quello verificatosi nell’area interessata dal sinistro, asserendo che tale responsabilità avrebbe dovuto gravare sulle province abruzzesi, in quanto titolari delle «funzioni amministrative regionali ad esse delegate» sicché alla Regione sarebbero residuati solo meri compiti di controllo sull’operato delle province.

La Regione contestava quindi la ricostruzione, accolta nella sentenza impugnata, secondo cui le province sarebbero prive di ogni autonomia decisionale, stante l’art. 55, comma 5, della legge della Regione Abruzzo 28 gennaio 2004, n. 10, disposizione che, nell’individuare l’utilizzo delle risorse finanziarie messe a disposizione delle province, tace del tutto sulle funzioni di controllo della fauna selvatica, sicché il loro esercizio, da parte dei delegati, rimane privo di effettività e di concretezza.

L’Amministrazione regionale abruzzese respingeva pertanto il decisum del Tribunale civile aquilano con cui si escludeva a priori la responsabilità delle province abruzzesi (ritenute prive di poteri adeguati e di sufficienti provviste economiche atte a fronteggiare tali tipologie di eventi) e, conseguentemente, l’addebito della responsabilità alla sola Regione Abruzzo.

A giudizio di quest’ultima, la ricostruzione operata dal Tribunale aquiliano confliggeva con la più recente giurisprudenza di legittimità che attribuisce, in via esclusiva, alle province la responsabilità civile per i danni cagionati da fauna selvatica, proprio in base al presupposto che le stesse, in forza della delega regionale, sono chiamate a svolgere in concreto, nel rispettivo territorio, le funzioni amministrative e di gestione della fauna selvatica. A tal fine, veniva allegato un precedente specifico della Suprema Corte, fra l’altro pronunciato proprio con riferimento alla medesima Regione Abruzzo[2].

Di contro, il conducente danneggiato eccepiva l’infondatezza del ricorso regionale, invocando, in primo luogo, l’art. 4-bis della citata l.r. abruzzese n. 10/2003, che impone espressamente all’Amministrazione regionale l’obbligo di rifondere i danni, non altrimenti risarcibili, conseguenti ad incidenti stradali cagionati dalla fauna selvatica nel territorio regionale durante la circolazione veicolare in una strada aperta al pubblico transito; fra l’altro, detta disposizione prevede espres­sa­mente la corre­sponsione di un indennizzo pari al 100% del danno subìto, accertato dalle rispettive province.

In secondo luogo, secondo il conducente danneggiato, poiché il sinistro si è verificato su una strada regionale, risulterebbe acclarata la responsabilità della Regione per la cattiva o omessa custodia del tratto di strada interessato e, in special modo, per la mancata segnalazione della presenza, in zona, di fauna selvatica, giusto il combinato disposto degli artt. 2051 cod. civ. e 2043 cod. civ. Sotto questo profilo, la Regione, per essere ritenuta esente da responsabilità, avrebbe invece dovuto provare che il sinistro fosse ascrivibile ad un caso fortuito e che dunque l’evento dannoso fosse imprevedibile ed inevitabile, oppure che l’insidia non avrebbe potuto essere rimossa o segnalata, nonostante l’attività di controllo e la diligenza profuse per garantire un tempestivo intervento.

Questa, dunque, la vicenda portata a conoscenza della Suprema Corte.

2. I profili problematici della fattispecie in esame: a) la disciplina applicabile al caso concreto

Come già evidenziato, la vicenda in esame coinvolge un automobilista che, mentre è alla guida del proprio veicolo, all’improvviso vede materializzarsi sulla strada due cervi, rendendo inevitabile l’impatto e il verificarsi di un danno alla vettura.

Il coinvolgimento di automobilisti e di animali selvatici è un fenomeno sempre più in espansione nel nostro Paese – nel 2019 vi sono stati migliaia di sinistri denunciati per incidenti di questa natura[3] – e le Regioni maggiormente interessate dal fenomeno sono il Veneto[4], l’Abruzzo (la cui specie più coinvolta è il cinghiale)[5] e l’Emilia-Romagna (la cui specie più coinvolta è il capriolo)[6].

Premesso che la fattispecie rientra a pieno titolo tra le forme di responsabilità conseguenti a comportamenti materiali ascrivibili all’Amministrazione[7], il thema decidendum della pronuncia della Suprema Corte in commento ruota essenzialmente intorno all’individuazione del soggetto passivo del rapporto dedotto in giudizio tenuto a risarcire i danni cagionati dalla fauna selvatica nell’ambito del territorio regionale abruzzese.

Trattasi di un profilo particolarmente problematico, avendo la giurisprudenza di legittimità più volte oscillato sul punto, tant’è che, a livello generale, è tuttora discusso se tale soggetto sia la Regione oppure la Provincia o ancora altri soggetti in concreto coinvolti in qualità di proprietari della strada “teatro” del sinistro.

Secondo la sentenza in epìgrafe, la vicenda solleva essenzialmente due interrogativi, peraltro di portata generale e che possono così sintetizzarsi: qual è la norma codicistica da applicare nel caso di specie? E, conseguentemente, a carico di quale soggetto può imputarsi la responsabilità per i danni cagionati dalla fauna selvatica?

Il primo interrogativo tradisce l’incertezza nell’individuazione della norma da applicare alla fattispecie in esame giacché da tempo si assiste ad una profonda divaricazione tra la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza della Suprema Corte in ordine all’applicabilità dell’art. 2052 cod. civ. anche con riferimento alla fauna selvatica, ricostruzione ermeneutica pacificamente ammessa dalla prima e tendenzialmente esclusa dalla seconda.

Come è noto, la norma introduce una disciplina (in parte) derogatoria rispetto alla disciplina generale in materia di responsabilità civile di cui all’art. 2043 cod. civ. laddove l’art. 2052 cod. civ. prevede una forma di responsabilità di tipo oggettivo, cioè non fondata sugli elementi soggettivi del dolo e della colpa, ma sul mero rapporto di fatto del proprietario o di chi abbia la detenzione dell’animale.

Più in particolare, l’art. 2052 cod. civ. – fattispecie peraltro già prevista nel codice civile previgente, da cui l’attuale codice si diversifica per la sola previsione della prova liberatoria – riconosce una responsabilità per i danni cagionati da animali in presenza di due presupposti, consistenti, rispettivamente, nel collegamento causale tra il fatto dell’animale e il danno (primo presupposto) e nell’accertamento di un rapporto di proprietà o di utenza in capo al convenuto (secondo presupposto). Sempre la norma prevede inoltre la possibilità di liberarsi dalla responsabilità solo provando il caso fortuito, al pari della disciplina racchiusa nell’art. 2051 cod. civ.

Ebbene, a differenza della dottrina maggioritaria, la giurisprudenza di legittimità (prece–dente alla pronuncia in commento), come accennato, era in massima parte contraria all’applicabilità dell’art. 2052 cod. civ. nella fattispecie in esame, in ossequio all’assunto che «il danno cagionato dalla fauna selvatica non è risarcibile in base alla presunzione stabilita dall’art. 2052 c.c., inapplicabile per la natura stessa degli animali selvatici, ma soltanto alla stregua dei principi generali sanciti dall’art. 2043 c.c., anche in tema di onere della prova, e perciò richiede l’individuazione di un concreto comportamento colposo ascrivibile all’ente pubblico»[8].

In altri termini, secondo la prevalente giurisprudenza della Cassazione testé richiamata, qualora un danno sia cagionato da un animale selvatico, non troverebbe applicazione l’art. 2052 cod. civ. perché si tratterebbe di disposizione ascrivibile alla sola responsabilità da animali domestici. Conseguentemente, poiché detta presunzione di responsabilità è ritenuta inapplicabile ai sinistri derivanti da animali selvatici, la fattispecie deve, giocoforza, ancorarsi ai principi generali enunciati nell’art. 2043 cod. civ., fra cui, segnatamente, quello in materia di onere della prova, che impone al soggetto danneggiato (dalla fauna selvatica) di provare non solo l’esistenza del danno, ma anche il concreto comportamento colposo ascrivibile all’ente tenuto al controllo della fauna[9].

Non solo, ma come rammenta sempre la Suprema Corte nella sentenza in epìgrafe, la stessa Corte costituzionale ha escluso recisamente che possa ravvisarsi una irragionevole disparità di trattamento tra il privato-proprietario di un animale domestico (o in cattività), assoggettato alla disciplina ex art. 2052 cod. civ., e l’Amministrazione, il cui patrimonio ricomprende anche gli animali selvatici, nel qual caso troverebbe invece applicazione la norma generale di cui all’art. 2043 cod. civ.[10].

Anticipando quanto si preciserà tra poco, la sentenza ora in commento introduce un significativo cambiamento di rotta rispetto al precedente indirizzo maggioritario della Suprema Corte testé riportato perché ascrive la responsabilità della Regione (quale ente custode della fauna selvatica) nell’alveo dell’art. 2052 cod. civ. anziché dell’art. 2043 cod. civ., come era stato in massima parte fino ad allora.

A onor del vero, va altresì segnalato che nel tempo non sono mancati tentativi di ricondurre la fattispecie de qua nell’ambito della responsabilità da cose in custodia ex art. 2051 cod. civ., in linea di principio estensibile anche alle amministrazioni pubbliche, se “custodi” degli animali selvatici. In tal modo si sarebbe potuto applicare una disciplina assimilabile a quella ex art. 2052 cod. civ., atteso che entrambe le fattispecie prevedono analoghe forme di respon­sa­bi­lità di tipo oggettivo, ascrivibili all’esistenza di un rapporto di custodia avente ad oggetto, rispettivamente, una res inanimata (l’art. 2051) o un animale (l’art. 2052), da entrambe le quali responsabilità è possibile liberarsi solo provando la sussistenza del caso fortuito. Ma si è trattato solo di tentativi, non seguiti – lo si ripete – dalla giurisprudenza maggioritaria.

Sempre ai fini ricostruttivi della fattispecie in esame, appare necessario approfondire – a livello generale – alcuni profili della disciplina contenuta nell’art. 2052 cod. civ. per trarre poi le dovute conclusioni.

In particolare, va richiamato il fatto che la giurisprudenza da tempo ribadisce che per «custodia» dell’animale si intende, al pari delle altre fattispecie di responsabilità oggettiva, «il rapporto in forza del quale taluno detenga contemporaneamente il potere di gestione, di vigilanza e di controllo dell’animale, ed il potere di trarne utilità e profitto»[11].

Il proprietario dell’animale risponde, pertanto, dei danni cagionati da quest’ultimo solo in quanto egli abbia l’effettiva custodia dello stesso, giacché, in caso contrario, la responsabilità grava sul custode-non proprietario. Sempre la medesima giurisprudenza ha infatti chiarito che «per custode e responsabile si intende non chi detenga l’animale per conto e nell’interesse del proprietario (quale il dipendente, lo stalliere, ecc.), ma chi lo gestisca autonomamente e in modo indipendente, in vista del perseguimento di un interesse proprio ed autonomo rispetto a quello del proprietario»[12]. Come si vedrà, la precisazione è rilevante anche per definire l’ambito di responsabilità della Regione piuttosto che della Provincia o di altro ente per i danni cagionati dalla fauna selvatica.

Sul tema, va altresì segnalato che l’interpretazione dell’art. 2052 cod. civ. non sempre è stata pacifica – né in dottrina, né in giurisprudenza – essendosi nel tempo contrapposti due differenti orientamenti ermeneutici, tesi a delineare la natura e il criterio di imputazione di questa particolare forma di responsabilità.

Da un lato, infatti, vi era chi seguiva il tradizionale orientamento di tipo soggettivistico, tendente a ricondurre nella colpa il fondamento della responsabilità per danno cagionato da animali perché conseguente alla violazione di un obbligo di custodia gravante in capo a chi avesse la dispo­ni­bilità giuridica o di fatto dell’animale[13].

La responsabilità veniva così imputata al pro­prie­tario o all’utilizzatore dell’animale in virtù di una presunzione di colpa per l’inadempimento ai doveri di controllo e di custodia dell’animale (c.d. culpa in vigilando o in custodiendo)[14]. Anzi, vi è stato chi ha ravvisato nell’art. 2052 cod. civ. una presunzione di colpa iuris et de iure, che, come è noto, è insuscettibile di ammettere la prova contraria, se non nei limiti della prova del caso fortuito[15]. Il riconoscimento di una presunzione iuris et de iure di colpa a carico del proprietario o dell’utente dell’animale ha così portato la dottrina (e, non di rado, la stessa giurisprudenza) a ritenere sottinteso l’elemento soggettivo, in quanto il semplice fatto dell’accadimento dell’evento dannoso è stato visto come la dimostrazione della mancanza di diligenza nella custodia, rendendo la prova contraria una sorta di probatio diabolica a carico del convenuto.

Nel tempo gran parte della dottrina ha sottoposto a severa critica l’interpretazione soggettivistica dell’art. 2052 cod. civ. perché il ricorso alla presunzione di colpa costituisce, a ben vedere, una sorta di finzione per dissimulare il fatto che l’art. 2052 cod. civ. in realtà contemplerebbe una responsabilità oggettiva, sussistente anche se nessuna negligenza, imprudenza o imperizia fosse in radice imputabile al proprietario o all’utente dell’animale[16]. In particolare, si è ritenuta inaccettabile l’idea che la presunzione iuris et de jure escludesse la prova liberatoria dell’assenza di colpa, atteso che proprio l’art. 2052 cod. civ. prevede espressamente il caso fortuito e, al contempo, individua i soggetti ritenuti civilmente responsabili (il proprietario, o il possessore, o il detentore) del danno cagionato dall’animale: l’impossibilità di operare una differenziazione tra presunzione assoluta di colpa, da un lato, e responsabilità oggettiva, dall’altro, ha portato a considerare la prima come una mera rappresentazione giuridica della seconda, rendendola del tutto ininfluente ai fini della ricostruzione della fattispecie.

Non solo, ma anche il ricorso alla nozione di custodia è stato ritenuto inutile e fuorviante, in quanto, come si è evidenziato, l’art. 2052 cod. civ. individua espressamente nelle figure del «proprietario» e di «chi si serve dell’animale» i soggetti tenuti al risarcimento del danno[17].

Così, si è fatta strada una diversa ricostruzione tendente a configurare in senso oggettivo la responsabilità del proprietario o dell’utilizzatore dell’animale ex art. 2052 cod. civ. Detta responsabilità costituirebbe, in altri termini, una sorta di contropartita ai vantaggi connessi all’utilizzo dell’animale e viene fondata sull’antico brocardo latino «cuius commoda, eius et incommoda» o sul più moderno principio del rischio, che accolla la responsabilità del sinistro a carico di colui che svolge attività potenzialmente pericolose per la collettività[18]. Tale responsabilità viene dunque imputata in forza di un criterio meramente oggettivo perché trova applicazione anche a prescindere dall’eventuale colpa del proprietario dell’animale o di chi se ne serva temporaneamente in forza di un rapporto giuridico (locazione, comodato, usufrutto, ecc.) o di fatto, ivi incluso il titolo di cortesia (per “gentile concessione” del proprietario), rendendo così del tutto irrilevante l’accertamento della violazione di un obbligo di custodia o di vigilanza[19].

Col tempo anche in giurisprudenza si è fatta strada la lettura obiettivistica dell’art. 2052 cod. civ., ormai da tempo ritenuta pacifica con riferimento agli animali domestici[20], precisando – anche recentemente – che tra il proprietario dell’animale e il concreto utilizzatore del medesimo sussiste una ipotesi di «responsabilità alternativa» e «senza vincolo di solidarietà»[21], non escludendo inoltre che «del danno possa rispondere, a diverso titolo e previo accertamento dei presupposti ex art. 2043 c.c., anche l’altro soggetto»[22].

Ebbene, con la sentenza in epìgrafe, la Cassazione, anche con riferimento ai danni cagionati dalla fauna selvatica, ha definitivamente abbandonato la tradizionale ricostruzione fondata sul principio di responsabilità ex art. 2043, fino ad allora seguita dalla giurisprudenza maggioritaria, per aderire alla più avanzata impostazione favorevole ad estendere l’applicazione dell’art. 2052 (declinato in senso oggettivistico) al soggetto in concreto responsabile della “custodia” dell’animale selvatico, sia esso in concreto la Regione (come di regola), o la Provincia[23] o altro ente[24].

Questa impostazione può ormai ritenersi consolidata, essendo stata ribadita da successive (e anche recentissime) pronunce della Suprema Corte[25].

3. (segue): b) l’identificazione del soggetto responsabile dei danni cagionati dalla fauna selvatica

Dopo aver delineato la fattispecie normativa applicabile, è poi necessario individuare il soggetto responsabile di tale tipologia di dan­no, verso cui poter indirizzare l’eventuale richiesta risarcitoria. Ci si è così addentrati nel secondo interrogativo sollevato dalla Suprema Corte nella sentenza in epìgrafe e che, come accennato, costituisce il vero punctum dolens oggetto di discussione.

Sotto questo profilo, risulta determinante il luogo in cui si è verificato il sinistro, giacché, nel caso di specie, il soggetto responsabile muta a seconda che l’incidente sia cagionato su una strada a lunga percorrenza (ad esempio, un’autostrada) o su una strada urbana o extraurbana.

È dunque necessario distinguere le varie fattispecie.

Ebbene, nell’ipotesi di collisione con un animale selvatico in autostrada o ad altra strada a lunga percorrenza ‒ e perciò in un tratto viario assoggettato al pagamento di un pedaggio ‒ l’unico soggetto responsabile del sinistro è l’ente concessionario del tratto autostradale o della strada a lunga percorrenza: così ha infatti statuito una ormai risalente pronuncia della Suprema Corte[26] ‒ cui si è conformata la successiva giurisprudenza qui di seguito richiamata ‒ secondo la quale detta responsabilità discende­reb­be direttamente dal rapporto contrattuale che intercorre tra l’utente (ossia l’automobilista) e l’ente gestore dell’autostrada o della strada a lunga percorrenza.

Secondo questo indirizzo, il conducente del veicolo, approssimandosi al casello per usufruire del servizio di viaggio, contrae l’obbligo di pagare il pedaggio e, per converso, l’ente gestore assume l’obbligo principale di far fruire il servizio, dal quale discendono una pluralità di obbligazioni accessorie, fra cui, segnatamente, quella di mantenere il tratto stradale in condizioni di adeguata sicurezza, essendo vieppiù destinato ad essere percorso a velocità sostenuta.

Con il riconoscimento della natura contrattuale di tale obbligazione, ne consegue l’appli­cabilità del regime di responsabilità di cui agli artt. 1218 ss. cod. civ., con tutte le conseguenze che ne derivano.

Detto regime costituisce indubbiamente una disciplina di favore per il soggetto danneggiato (nel caso di specie, il conducente dell’autoveicolo), atteso che quest’ultimo può semplicemente limitarsi a provare la conclusione del contratto e ad affermare l’esistenza del proprio diritto al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento del debitore (ossia, nel caso di specie, l’ente gestore dell’autostrada) agli obblighi di sicurezza su di esso gravanti e sopra richiamati.

Ricorrendo tale ipotesi, l’ente gestore potrebbe pertanto liberarsi della responsabilità soltanto provando di non aver potuto adempiere per un fatto a lui non imputabile.

Non solo, ma l’ente gestore è tenuto a rifondere i danni cagionati dalla fauna selvatica anche per l’obbligo di custodia gravante ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., che, come è noto, impone l’adozione di tutte le misure di sicurezza e di manutenzione necessarie per scongiurare pericoli per gli automobilisti transitanti in quel particolare tratto stradale[27].

In altri termini, la giurisprudenza oggi pressoché unanime configura una responsabilità dell’ente concessionario per i danni cagionati da cose in custodia, da cui il soggetto responsabile può liberarsi solo provando il caso fortuito, inteso come evento esterno che ha cagionato il fatto, riconducibile ad un soggetto terzo o anche allo stesso danneggiato, ma che, al contempo, risulti imprevedibile, né altrimenti evitabile[28].

Sennonché, come accennato, il sinistro stradale può verificarsi anche su una strada urbana o extraurbana. In questo caso l’individuazione del soggetto responsabile diventa più problematica, anche alla luce della disciplina di settore, che ora appare opportuno richiamare brevemente.

Come rammenta la sentenza in epìgrafe, il tema della risarcibilità dei danni causati dagli animali selvatici si è posto all’attenzione della giurisprudenza solo quando il legislatore ha superato la tradizionale ricostruzione che ravvisava nella fauna selvatica una sorta di “res nullìus”, con conseguente impossibilità del ristoro dei pregiudizi dalla stessa cagionati.

È stato infatti con l’approvazione della legge 27 dicembre 1977, n. 968, recante «Principi generali e disposizioni per la protezione e la tutela della fauna e la disciplina della caccia», che, per la prima volta, la fauna selvatica venne fatta rientrare nel patrimonio indisponibile dello Stato per essere tutelata nell’interesse della comunità nazionale (art. 1). Con l’occasione, furono assegnate le relative funzioni amministrative alle regioni (quelle legislative erano già di loro spettanza, ai sensi del testo originario dell’art. 117 Cost., con riguardo alla materia «caccia»), pur facendo salva la possibilità di delega alle province (art. 5).

La successiva legge 11 febbraio 1992, n. 157, recante «Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio», ha sostanzialmente mantenuto tale impianto normativo, confermando a favore delle regioni a statuto ordinario i poteri di «emanare norme relative alla gestione ed alla tutela di tutte le specie della fauna selvatica» (art. 1) e di esercitare «le funzioni amministrative di programmazione e di coordinamento ai fini della pianificazione faunistico-venatoria», ai quali poteri si aggiungevano «i compiti di orientamento, di controllo e sostitutivi previsti dalla presente legge e dagli statuti regionali», nonché l’attuazione della «pianificazione faunistico-venatoria mediante il coordinamento dei piani provinciali» (art. 9) e gli eventuali «poteri sostitutivi nel caso di mancato adempimento da parte delle province» (art. 10).

Secondo il nuovo assetto normativo, le regioni dunque «provvedono al controllo delle specie di fauna selvatica anche nelle zone vietate alla caccia», da esercitarsi «selettivamente», «mediante l’utilizzo di metodi ecologici» (art. 19), ma, soprattutto, sono tenute ad istituire e a disciplinare un fondo destinato al «risarcimento dei danni prodotti dalla fauna selvatica e dall’attività venatoria» al fine di «far fronte ai danni non altrimenti risarcibili arrecati alla produzione agricola e alle opere approntate sui terreni coltivati e a pascolo dalla fauna selvatica, in particolare da quella protetta» (art. 26).

Quanto alle province, l’art. 9 della legge n. 157/1992 dispone che ad esse «spettano le funzioni amministrative in materia di caccia e di protezione della fauna secondo quanto previsto dalla legge 8 giugno 1990, n. 142», in forza della quale alle province competono «le funzioni amministrative di interesse provinciale che riguardino vaste zone intercomunali o l’intero territorio provinciale» nell’ambito costituito da «caccia e pesca nelle acque interne»: così disponeva l’art. 14, comma 1, lett. f), della legge n. 142/1990, ora abrogato e sostituito dal corrispondente art. 19, comma 1, lett. f) del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Partendo dal surrichiamato quadro normativo, in passato la giurisprudenza era sostanzialmente orientata a identificare nella (sola) regione il soggetto responsabile per i danni cagionati dalla fauna selvatica, trattandosi di ente preposto, sul piano normativo ed amministrativo, alla tutela della fauna e alla gestione sociale del territorio.

Non solo, ma tale responsabilità veniva altresì ribadita qualora la regione avesse delegato siffatti compiti alle province insistenti sul proprio territorio: ciò in base all’assunto che la delega, non solo non faceva venir meno la titolarità di questi poteri in capo alla Regione, ma vieppiù andava esercitata nel rispetto delle direttive imposte dall’ente delegante, ossia dalla stessa Regione[29].

Tuttavia, nel tempo si è progressivamente affermato un diverso e più articolato orientamento della Suprema Corte. Essa, infatti, facendo perno sull’individuazione di un concreto comportamento colposo ascrivibile all’ente pubblico ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., ha ritenuto di imputare la responsabilità per i danni cagionati dagli animali selvatici all’ente (regione, provincia, ente parco, federazione o associazione, ecc.) in concreto affidatario dei poteri di gestione del territorio e della fauna ivi insediata, indipendentemente dal fatto che detti poteri derivassero dalla legge o da altra fonte, come la delega o la concessione[30].

Nell’ambito di questo secondo orientamento, sono state poi formulate talune precisazioni.

Da un lato, si è affermato che la responsabilità esclusiva della Regione trova un limite nella delega in concreto attribuita (soprattutto alle province), purché l’ente delegato sia dotato di un’adeguata autonomia decisionale e operativa, tale da consentirgli di gestire efficientemente i rischi di danni a terzi e, conseguentemente, di adottare le misure normalmente idonee a prevenire, o a evitare, o a limitare tali danni[31].

Dall’altro, si è sottolineata la necessità di predisporre un’indagine accurata diretta a valutare se l’ente delegato sia stato ab origine posto in condizioni di adempiere ai compiti affidatigli e dunque non sia un mero “nudus minister”, privo di concreta ed effettiva possibilità operativa[32].

Senonché, non sono mancate le pronunce della giurisprudenza di legittimità tese ad imputare direttamente alla provincia titolare della strada in cui è avvenuto il sinistro la responsabilità extracontrattuale per i danni provocati da animali selvatici: ciò in base all’assunto che la medesima costituisce l’ente concretamente affidatario dei poteri di amministrazione e delle funzioni di cura e protezione degli animali selvatici nell’ambito di un determinato territorio[33].

L’assenza di un univoco indirizzo giurisprudenziale sull’individuazione del soggetto responsabile dei danni de quibus collide, evidentemente, con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, peraltro di rilievo costituzionale, ma finanche cogente nel diritto dell’U­nione europea e nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[34].

Ebbene, con la pronuncia in commento la Suprema Corte è pervenuta ad un sostanziale ripensamento del criterio di imputazione della responsabilità per i danni da fauna selvatica fino ad allora individuato, avendo preso atto che le incertezze nella identificazione del soggetto responsabile, testé riportate, rappresentano sostanzialmente il frutto della scelta iniziale di escludere nel caso di specie l’applicazione dell’art. 2052 cod. civ.

Come si ricorderà, tale scelta si fondava sull’applicabilità di detto articolo ai soli animali domestici e non anche a quelli selvatici in base all’assunto (ormai contestato) che la medesima disposizione prevede quale criterio di imputazione della responsabilità la violazione di un dovere di custodia dell’animale da parte del proprietario o di chi ne fruisca per trarne qualche utilità, patrimoniale o affettiva: custodia, evidentemente, ritenuta inconcepibile per gli animali selvatici, che vivono in totale libertà.

Secondo la decisione in epìgrafe, invece, tale interpretazione non trova giustificazione né per il tenore letterale dell’art. 2052 cod. civ., né per la sua funzione specifica: nel primo caso, perché la norma non contiene alcuna limitazione espressa agli animali domestici, riferendosi soltanto ad animali suscettibili di proprietà o di utilizzazione da parte dell’uomo; nel secondo caso, perché ivi si prescinde dalla sussistenza di una situazione di effettiva custodia dell’animale, in quanto la responsabilità del proprietario o dell’utilizzatore è ascrivibile non solo se «l’animale fosse sotto la sua custodia», ma anche se «fosse smarrito o fuggito».

Secondo la ricostruzione della pronuncia in commento, dunque, il danno cagionato dalla fauna selvatica in circolazione è risarcibile non già ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., bensì ai sensi dell’art. 2052 cod. civ., in quanto questa disposizione, non contenendo alcun richiamo espresso ai soli animali domestici, estende il suo ambito di operatività – a livello generale – a tutti gli animali suscettibili di proprietà o di utilizzazione da parte dell’uomo, prescindendo in toto dal presupposto di una situazione di effettiva custodia degli stessi[35].

Il riferimento alla proprietà e all’utilizzazione (da cui si trae una utilitas, eventualmente anche solo non patrimoniale) svolge quindi la funzione di individuare, quale criterio oggettivo di allocazione della responsabilità dei danni causati dall’animale, il soggetto che da quest’ul­timo trae beneficio. Si tratta, in sostanza, come si è accennato, di un’applicazione del principio ubi commoda ibi et incommoda, con l’u­nica salvezza del caso fortuito sicché la responsabilità per il danno cagionato dalla fauna selvatica assume una natura oggettiva in quanto ricade ope legis sull’ente investito delle competenze normative e amministrative per la gestione del patrimonio indisponibile dello Stato.

Nell’ipotesi in esame, solo alcune specie di animali selvatici sono tutelate mediante l’attribuzione alle Regioni di specifiche competenze normative ed amministrative, nonché di indirizzo, coordinamento e controllo (incluso il potere sostitutivo) sugli altri enti parimenti titolari di (più circoscritte) funzioni amministrative nello stesso ambito. Per le restanti specie, secondo la pronuncia in epìgrafe, la Regione è comunque l’ente responsabile dei sinistri cagionati dalla fauna selvatica, in quanto preposto in via generale alla tutela dell’ambiente e dell’ecosistema e, come tale, titolare dei poteri di gestione della fauna selvatica, anche ai sensi della legge n. 157/1992. L’interesse pubblico, in tal caso, può essere perseguito proprio attraverso l’“utilizzo” del patrimonio faunistico presente nel suo ambito territoriale e pertanto solo la Regione può essere chiamata a rispondere ai sensi dell’art. 2052 cod. civ. degli eventuali danni cagionati a terzi dagli animali selvatici che ha in gestione[36].

Va da sé, poi, che in tale ipotesi è fatto salvo a favore della Regione l’esercizio di un’eventuale azione di rivalsa nei confronti dell’ente che si dimostri essere in concreto responsabile, purché destinatario di un’apposita delega di funzioni gestorie e sia, al contempo, dotato di adeguata provvista economica[37].

In conclusione, in applicazione del criterio oggettivo di cui all’art. 2052 cod. civ., il presunto soggetto danneggiato dal sinistro ha l’onere di allegare e provare (alla Regione ed, eventualmente, al Giudice) che il pregiudizio lamentato sia stato cagionato dall’animale selvatico. Egli dovrà perciò dimostrare non solo la dinamica del sinistro e il nesso causale tra la condotta dell’animale e l’evento dannoso subìto, ma anche che l’animale appartenga ad una delle specie tutelate ai sensi della legge n. 157/1992, o, comunque, che si tratti di animale selvatico rientrante nel patrimonio indisponibile dello Stato.

Tuttavia, per questa tipologia di danno non è sufficiente provare la presenza dell’animale sulla carreggiata e il conseguente impatto tra quest’ultimo e il veicolo e che dunque la condotta dell’animale sia stata causa dell’evento dannoso, ma sul soggetto danneggiato grava altresì l’onere di provare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno e perciò di avere adottato ogni opportuna cautela nella propria condotta di guida, giusto il disposto di cui all’art. 2054, primo comma, cod. civ.[38]

In altri termini, al criterio di imputazione della responsabilità a carico del proprietario di animali ex art. 2052 cod. civ. (nella specie, la Regione) è necessario affiancare la presunzione ex art. 2054, primo comma, cod. civ., per i danni prodotti a persone o a cose (compresi gli animali) dalla circolazione del veicolo senza guida di rotaie, come ha costantemente affermato la giurisprudenza della Suprema Corte, atteso che il principio enunciato nell’art. 2054 cod. civ. ha valenza generale, e dunque è applicabile a tutti i soggetti che subiscano danni dalla circolazione stradale[39].

Questo indirizzo è stato recentemente confermato dalla Suprema Corte[40], la quale ha infatti ribadito che, in caso di sinistro automobilistico cagionato da animali selvatici, è necessario procedere ad una «integrazione della fattispecie di responsabilità di cui all’art. 2052 c.c.», in quanto «non è sufficiente, per il danneggiato, dimostrare la presenza dell’animale sulla carreggiata e l’impatto tra quest’ultimo e il veicolo, essendo egli tenuto – anche ai fini di assolvere all’onere della prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno ex art. 2054, comma 1, c.c. – ad allegare e dimostrare l’esatta dinamica del sinistro, dalla quale emerga che egli aveva nella specie adottato ogni opportuna cautela nella propria condotta di guida (cautela da valutare con particolare rigore in caso di circolazione in aree in cui fosse segnalata o comunque nota la possibile presenza di animali selvatici) e che il contegno dell’animale selvatico abbia avuto effettivamente un carattere di tale imprevedibilità ed irrazionalità per cui – nonostante ogni cautela – non sarebbe stato comunque possibile evitare l’impatto, di modo che essa possa effettivamente ritenersi causa esclusiva (o quanto meno concorrente) del danno».

Quanto alla prova liberatoria, ossia che il fatto sia avvenuto per caso fortuito non imputabile all’ente responsabile dei danni prodotti dall’animale selvatico – quindi, di regola, la Regione – è necessario che quest’ultima dimostri che la condotta dell’animale era del tutto al di fuori della sfera di un possibile controllo perché ha operato come causa autonoma, eccezionale, imprevedibile ed inevitabile del danno. La Regione deve pertanto riuscire a provare che la condotta posta in essere dall’animale selvatico non fosse ragionevolmente prevedibile, né altrimenti evitabile, anche attraverso le più adeguate e diligenti misure di gestione e controllo della fauna (con connessa protezione e tutela dell’incolumità dei privati), concre­tamente esigibili in relazione alla situazione di fatto e purché siano compatibili con la funzione di protezione dell’ambiente e dell’ecosistema, alla quale è diretta la stessa tutela della fauna[41].

La sentenza in epìgrafe riprende sostanzialmente la nozione di caso fortuito già elaborata con riferimento alla fattispecie di cui all’art. 2051 cod. civ. in materia di danni derivanti da anomalie dei beni demaniali di ampia estensione: anche in tal caso, infatti, è ritenuta esigibile in concreto la sola condotta nella manutenzione del bene e nell’adozione di misure di protezione degli utenti, che sia tale da poter effettivamente impedire il danno[42].

Infine, come già anticipato, nella sentenza in commento la Suprema Corte precisa che la Regione, qualora sia convenuta in giudizio per il risarcimento (in quanto legittimata passiva), può sempre, nel medesimo giudizio, agire in rivalsa qualora reputi che un altro ente avrebbe dovuto adottare le misure idonee ad impedire il danno, ovviamente senza che, in relazione all’azione proposta dal danneggiato, muti il criterio di individuazione del titolare e la natura del rapporto dedotto in giudizio[43].

Tale indirizzo in materia di legittimazione passiva (a carico della Regione) sarà in seguito più volte confermato dalla Suprema Corte[44].

In sede di rivalsa – e dunque nei limiti del rapporto processuale intercorrente tra la Regione e l’ente da questa individuato come effettivo responsabile – assumeranno rilievo tutte le questioni inerenti al trasferimento o alla delega di funzioni (alle province o ad altri enti), come l’effettività della delega stessa (specialmente in ordine all’adeguata provvista economica) ed ogni altra questione relativa al soggetto effettivamente competente a porre in essere ciascuna misura di cautela.

4. (segue): c) profili di natura applicativa e richiesta risarcitoria del soggetto danneggiato

Una volta individuato il soggetto responsabile del danno (ossia, da un lato, l’ente gestore dell’autostrada o della strada a lunga percorrenza o, dall’altro, la Regione), è poi necessario provare l’entità del danno conseguente alla collisione con l’animale selvatico.

Ebbene, come già (in parte) accennato, in forza dell’art. 2697 cod. civ. il soggetto danneggiato, al fine di ottenere il risarcimento dovuto, è tenuto a provare la sussistenza di due elementi, ossia, da un lato, il nesso causale tra il danno e l’evento (e quindi che il sinistro sia stato conseguenza della presenza dell’animale selvatico sulla sede stradale) e, dall’altro, l’esistenza e la consistenza del danno patìto, tanto di natura patrimoniale (si pensi alle spese per la riparazione del veicolo o per il suo trasporto dal luogo dell’incidente o per l’utilizzazione di un mezzo sostitutivo), quanto di natura non patrimoniale (ad esempio, per aver cagionato lesioni fisiche ai soggetti presenti nel veicolo).

Così, esemplificando, chi agisce in giudizio per richiedere il risarcimento del danno arrecato alla propria autovettura in seguito alla collisione con un cinghiale, introdottosi improvvisamente sulla strada, ha l’onere di allegare e provare puntuali profili di colpa a carico dell’Amministrazione convenuta: il conducente danneggiato non potrebbe, cioè, limitarsi ad affermare la responsabilità di quest’ultima per omessa predisposizione delle misure idonee ad evitare tale tipologia di sinistro, perché in tal caso si tratterebbe di una mera affermazione tautologica[45].

Come già precisato, il soggetto responsabile (a seconda dei casi, l’ente concessionario o la regione), nonostante la prova del nesso causale e del danno patìto, può evitare la condanna al risarcimento del danno, soltanto se dimostra di aver messo in atto ogni possibile cautela al fine di evitare tale pregiudizio[46] e che pertanto il sinistro sia imputabile ad un caso fortuito.

Ricorrendo tale evenienza, è perciò necessario che l’ente dimostri – puntualmente – che l’incidente sia dovuto a cause eccezionali, imprevedibili ed inevitabili o, per altro verso, che sussista una responsabilità del conducente danneggiato, come, ad esempio, in caso di violazione delle norme sulla circolazione stradale.

Nello specifico, costituiscono ipotesi di caso fortuito il fatto naturale, il fatto del terzo e il comportamento dello stesso danneggiato. Inoltre, secondo la giurisprudenza, è necessario che il fatto sia oggettivamente imprevedibile ed inevitabile secondo il criterio della causalità ade­guata[47]. Volendo esemplificare, sono state giudicate ipotesi di caso fortuito la presenza di un cane su una strada extraurbana in assenza di prova di uno stato di cattiva manutenzione della recinzione[48], l’attraversamento della strada da parte di una volpe[49] e la presenza di un gatto sul manto stradale[50].

Come già accennato, una particolare ipotesi di esenzione della responsabilità dell’ente territoriale ricorre qualora sia stata predisposta un’adeguata segnalazione di pericolo di attraversamento di animali sulla strada. Invero, in presenza di appositi cartelli stradali, l’ente può invocare il caso fortuito, sempre che i cartelli siano adeguatamente visibili perché, ad esempio, illuminati di notte o liberi da fronde di alberi che ne possano ostruire la vista. In tale ipotesi, i conducenti di veicoli sono tenuti ad adottare una guida particolarmente accorta e prudente (ad esempio, riducendo sensibilmente la velocità) per conservare una qualche chance di ottenere il risarcimento dei danni cagionati da un animale selvatico.

In altri termini, è possibile ravvisare in concreto un comportamento colposo dell’ente pubblico soltanto qualora nella zona, pur densamente popolata di animali selvatici, non sia stato installato alcun avvertimento per segnalare il pericolo e indurre l’utente della strada a prestare la massima attenzione e, conseguentemente, a procedere con prudenza[51].

Ma v’è di più. Al fine di avanzare un’idonea richiesta risarcitoria, è poi necessario denunciare tempestivamente il fatto alle autorità pubbliche per richiedere, segnatamente, l’intervento di un organo di polizia. Inoltre, è opportuno raccogliere eventuali dichiarazioni di persone presenti al momento dell’evento, in modo da dichiarare nel verbale dell’autorità di polizia ogni opportuna circostanza valida a comprovare l’accaduto (specialmente se l’animale si è allontanato dal luogo dell’incidente), al fine di dare maggiore credibilità alla successiva richiesta risarcitoria.

A questo proposito giova rammentare che l’art. 189, comma 9 bis, del d.lgs. 30 maggio 1992, n. 285 (Codice della strada) prevede che l’utente della strada, in caso di sinistro coinvolgente uno o più animali d’affezione, o da reddito o protetti, è tenuto a fermarsi e a predisporre ogni misura idonea ad assicurare un tempestivo intervento di soccorso agli animali che abbiano subìto il danno, fatta salva, in difetto, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria.

La disciplina in materia di risarcimento dei sinistri stradali con animale selvatico è inoltre integrata dalla legislazione regionale.

Al riguardo, appare assai significativa la normativa introdotta dalla Regione Veneto, da tempo sollecitata da numerose richieste risarcitorie per danni derivanti da fauna selvatica, come sopra rammentato. In particolare, l’art. 4 della legge Regione Veneto, 11 marzo 2013, n. 6 prevede che «la Giunta Regionale è autorizzata a stipulare polizza assicurativa per concorrere al risarcimento dei danni causati a persone e veicoli per l’impatto con fauna selvatica in attraversamento di sedi stradali».

Le procedure di richiesta del risarcimento dei danni da fauna selvatica sono state successivamente definite dalla Regione Veneto con deliberazione della Giunta Regionale n. 1443/2017, nella quale – fra l’altro – si prevede che la Regione non risponde dei danni lamentati nei seguenti casi: a) se gli animali coinvolti appartengono a privati o a un particolare ente pubblico non facente capo alla Regione; b) se il sinistro è avvenuto entro l’area di un parco nazionale o di una riserva naturale nazionale: in questi casi, ne risponde il proprietario, privato o pubblico, ai sensi dell’art. 2052 cod. civ. o dell’art. 2051 cod. civ.; c) se gli animali coinvolti siano stati immessi nel territorio illegalmente: trattasi di ipotesi riconducibile al caso fortuito e dunque idonea ad esonerare l’ente da eventuali re­spon­sa­bilità; d) se il sinistro è avvenuto in strada privata non soggetta a servitù di uso pubblico, oppure in autostrada o in altra strada in concessione non regionale, nel qual caso risponde dei danni il privato proprietario o l’ente gestore del tratto stradale.

Analoghe discipline sono previste dalle normative di settore delle altre regioni.

[1] Trattasi di Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2020, n. 13848, peraltro già pubblicata e massimata da questa Rivista.

[2] Il riferimento è a Cass. civ., sez. III, ord. 13 ottobre 2017, n. 24089. Si veda inoltre, significativamente, Cass. civ., sez. III, 8 febbraio 2016, n. 2374, secondo cui l’Amministrazione provinciale sarebbe l’unico soggetto legittimato passivamente in caso di azioni civili di risarcimento dei danni cagionati dalla fauna selvatica.

[3] In argomento, si rinvia a Incidenti con animali: nel 2019 tutti i dati in aumento, in www.sicurauto.it, 8 ottobre 2020.

[4] Cfr. Dai cinghiali ai picchi, danni milionari. Fauna selvatica, ogni anno in Regione Veneto 500 richieste di risarcimento, in www.sivempveneto.it, 2 febbraio 2015.

[5] Sul punto, si veda In Abruzzo un cinghiale ogni 7 abitanti, allarme per le colture, in www.virtuquotidiane.it, 20 giugno 2020.

[6] Sul punto, si rinvia a Incidenti stradali causati da animali selvatici. Regione al lavoro per risarcimento danni, in www.bolognatoday.it, 19 luglio 2021.

[7] Così, in dottrina, ex multis, P.M. Vipiana, L’organizzazione amministrativa, Padova, 2019, p. 189.

[8] Così, Cass. civ, sez. III, ord. 27 febbraio 2019, n. 5722. Negli esatti termini, cfr. ex multis: Cass. civ., sez. III, sent. 18 febbraio 2020, n. 4004; sez. III, ord. 27 febbraio 2019, n. 5722; sez. I, sent. 24 aprile 2014, n. 9276; sez. III, 24 ottobre 2013, n. 24121; sez. III, 13 febbraio 2013, n. 7260; sez.. III, sent. 20 luglio 2011, n. 15895; sez. III, sent. 6 ottobre 2010, n. 20758; sez. III, sent. 15 aprile 2010, n. 9037; sez. III, sent. 20 novembre 2009, n. 24547; sez. III, sent. 21 novembre 2008, n. 27673.

[9] Così P.M. Vipiana, op. cit., 189 s., e, fra le numerose, già Cass. civ., sez. III, 25 novembre 2005, n. 24895. Più recentemente, si veda Cass. civ., sez. VI, 24 marzo 2021, n. 8206, per la quale, in caso di danni cagionati dalla fauna selvatica, spetta al danneggiato provare la condotta colposa dell’Amministrazione, la cui responsabilità è ascrivibile ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. e non già dell’art. 2052 cod. civ. (nella specie, trattavasi di un automobilista danneggiato dalla collisione con un capriolo, che lamentava l’omessa apposizione di segnali di pericolo o di altri presidi a tutela della sicurezza dei veicoli circolanti su strada). Altrettanto significativa è, altresì, Cass. civ., sez. III, ord. 27 febbraio 2019, n. 5722, secondo cui il danno cagionato dalla fauna selvatica in circolazione non sarebbe risarcibile ai sensi dell’art. 2052 cod. civ., non solo perché lo stato di libertà della selvaggina è ritenuto incompatibile con qualsiasi obbligo di custodia gravante sull’Amministrazione, ma anche perché, dopo l’entrata in vigore della legge n. 157/1992, l’onere probatorio prescritto ex art. 2043 cod. civ. impone al danneggiato di provare una condotta colposa dell’ente pubblico causalmente efficiente rispetto al danno.

[10] Si veda, in particolare, Corte Cost., ord. 4 gennaio 2001, n. 4.

[11] Così, Cass. civ., sez. III, 11 dicembre 2012, n. 22632 (per un commento alla sentenza, si veda L. Felleti, La nozione di utente dell’animale ai sensi dell’art. 2052 c.c.: punti fermi e questioni ancora aperte, in Resp. civ. e prev., (3), 2013, pp. 862 ss. Negli esatti termini, Cass. civ., sez. III, sent. 28 luglio 2014, n. 17091.

[12] Ancora, Cass. civ., sez. III, 11 dicembre 2012, n. 22632.

[13] Hanno ricondotto nell’obbligo di custodia il fondamento della responsabilità ex art. 2052 cod. civ., fra i molti, A. De Cupis, Fatti illeciti, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, sub artt. 2043-2059, Bologna-Roma, 1971, 89 ss. e M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, Milano, 1994, 725 ss. Tra le numerose pronunce della Suprema Corte orientate in tal senso, si veda significativamente Cass. civ., 14 febbraio 2000, n. 1638, in Danno resp., 2000, 397, con nota di F. Di Ciommo, Il cinghiale carica, nessuno risponde: brevi appunti sulla (ir)risarcibilità dei danni causati da animali selvatici.

[14] Si veda, ad esempio, Cass. civ., 2 ottobre 1998, n. 9794.

[15] È orientato in tal senso M. Bianca, Diritto civile, cit., pp. 725 s., per il quale l’art. 2052 cod. civ. prevede, a carico del custode, una presunzione legale di colpa per violazione del dovere di diligente custodia dell’animale. Si veda anche, in senso conforme, Cass. civ., 19 maggio 2009, n. 11570, in Foro it., 2010, I, c. 2706.

[16]  Sono favorevoli, fra i molti, ad una ricostruzione oggettivistica della responsabilità ex art. 2052 cod. civ.: M. Franzoni, L’illecito, I, in Trattato della responsabilità civile, Milano, 2010, pp. 538 ss.; P.G. Monateri, La responsabilità civile, Torino, 2006, p. 476; G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 2005, pp. 801 s.; F. Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Le obbligazioni e i contratti, Padova, 1999, pp. 382 ss.; M.A. Visca, Responsabilità oggettiva del danno cagionato da animale, in Giust. civ., 1999, I, pp. 2108 s.; G. Alpa, M. Bessone, V. Zeno Zencovich, I fatti illeciti, in Tratt. Rescigno, (14), Torino, 1995, in particolare p. 357.

[17] In tal senso, fra i molti, M. Franzoni, La responsabilità oggettiva. Il danno da cose e da animali, Padova, 1988, in particolare p. 464. In giurisprudenza, tra le numerose in senso conforme, si veda Cass. civ., sez. III, sent. 4 febbraio 2014, n. 2414.

[18] Sul punto, si rimanda a Cass. civ., sez. III, 12 maggio 2017, n. 11785, la quale, con riferimento alla responsabilità di cui all’art. 2051 cod. civ. (ma con ragionamento estensibile anche all’art. 2052 cod. civ.), evidenzia l’erroneità dell’espressione «colpa nella custodia», ritenendo preferibile il concetto di «rischio da custodia».

[19] Il più significativo punto di svolta di questo nuovo indirizzo è costituito da Cass. civ., sez. III, sent. 20 aprile 2020, n. 7969, in cui si precisa che il criterio di imputazione della responsabilità dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 2052 cod. civ. per i danni cagionati dalla fauna selvatica si fonda, da un lato, sulla proprietà o, comunque, sull’utilizzazione dell’animale e non sul dovere di custodia nonché, dall’altro, sulla circostanza che le specie selvatiche protette dalla legge n. 157/1992 rientrano nel patrimonio indisponibile dello Stato e sono affidate alla cura e alla gestione di soggetti pubblici in funzione della tutela generale dell’ambiente e dell’ecosistema.

[20] Per un’ampia ricostruzione della fattispecie di cui all’art. 2052 cod. civ., declinata in senso oggettivo, si rimanda, significativamente, a Cass. civ., sez. III, sent. 22 marzo 2013, n. 7260. Sempre in senso favorevole ad una lettura oggettivistica dell’art. 2052 cod. civ. cfr., tra le molte: Cass. civ., sez. III, sent. 7 luglio 2010, n. 16023, in Foro it., 2011, I, c. 1473 ss.; sez. III, sent. 28 aprile 2010, n. 10189, in Danno e resp., 2010, 841 ss., con nota di A. Batà, A. Spirito, Animale affidato a terzi; sez. III, sent. 21 gennaio 2010, n. 979, in Danno e resp., 2010, pp. 913 ss., con nota di P. Santoro, «Mala bestia è questa mia»; sez. III, sent. 30 marzo 2001, n. 4742, in Nuova giur. civ. comm., 2002, I, 412; sez. III, sent. 4 dicembre 1998, n. 12307.

[21] Così, Cass. civ., sez. VI-3, ord. 26 maggio 2020, n. 9661.

[22] Ibidem. Negli esatti termini, si veda, ex multis, Cass civ., sez. III, sent. 22 dicembre 2015, n. 25738. Per un ampia rassegna di giurisprudenza sull’art. 2052 cod. civ., si rimanda ad A. Cocchi, Responsabilità per danno cagionato dagli animali: quali frontiere giurisprudenziali?, in Resp. civ. e prev., (3), 2018, pp. 790 ss.

[23] Per un caso di responsabilità imputabile direttamente alla Provincia, si veda Cass. civ., sez. III, sent. 9 agosto 2016, n. 16642.

[24] Sulla responsabilità dell’ente parco in ordine ai sinistri automobilistici cagionati da fauna selvatica, cfr. Trib. Pescara, 9 febbraio 2016, n. 175, per il quale il danno è risarcibile ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., in relazione ai poteri di amministrazione del territorio e di gestione della fauna stanziale nel parco nazionale.

[25] Si veda, in particolare, la recente Cass. civ., sez. III, ord. 27 aprile 2023, n. 11107.

[26] Ci si riferisce a Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2003, n. 298.

[27] Trattasi di indirizzo ormai pacifico in giurisprudenza. Su tutte, si veda Cass. civ., sez. III, 12 maggio 2017, n. 11785, secondo cui la società di gestione del tratto autostradale non può sottrarsi alla propria responsabilità per lo scontro tra un automobilista e un capriolo che attraversa improvvisamente la carreggiata, allegando il fatto che la rete di recinzione fosse integra. In tal caso, la Suprema Corte coglie l’occasione per affermare la natura oggettiva della responsabilità di cui all’art. 2051 cod. civ. (su cui v., in senso conforme, fra le molte, Cass. civ., sez. III, 19 maggio 2011, n. 11016 e sez. III, 25 luglio 2008, n. 20427), responsabilità che troverebbe fondamento «nell’esigenza che chi trae profitto dalla cosa assume anche il rischio per i danni che la cosa medesima possa arrecare a terzi», sebbene, a nostro avviso, sarebbe stato preferibile qualificare la responsabilità de qua come responsabilità contrattuale, nel senso sopra specificato e accolto da altro indirizzo giurisprudenziale. Sulla responsabilità dell’ente gestore, si vedano, tra le numerose, negli esatti termini: Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2006 nn. 15383 e 15384; sez. III, 2 febbraio 2007 n. 2308; sez. III, 29 marzo 2007, n.7763.

[28] Per un approfondimento sul punto, con i dovuti richiami giurisprudenziali, v. infra.

[29]  Sul punto, cfr., conformemente: Cass. civ., sez. III, 21 febbraio 2011, n. 4202; Id., 16 novembre 2010, n. 23095; Id., 13 gennaio 2009, n. 467; Id., 7 aprile 2008, n. 8953.

[30] Così, ex multis, Cass. civ., sez. VI, ord. 17 settembre 2019, n. 23151; sez. III, ord. 31 luglio 2017, n. 18952; sez. III, 21 giugno 2016, n. 12727. Per un caso di responsabilità attribuita direttamente alla Provincia, si veda anche Cass. civ., sez. III, sent. 9 agosto 2016, n. 16642. Sulla distribuzione della responsabilità tra Regione e Provincia in ordine ai danni cagionati dalla fauna selvatica presente nei rispettivi territori, si rimanda a Cass. civ., sez. VI, 29 maggio 2018, n. 13488.

[31] Così, Cass. civ., sez. III, 21 febbraio 2011, n. 4202.

[32] Sul punto, si veda, significativamente, Cass. civ., sez. III, sent. 21 giugno 2016, n. 12727, secondo cui, poiché la responsabilità per i danni provocati da animali selvatici va imputata all’ente affidatario dei poteri di amministrazione del territorio e di gestione della fauna ivi insediata, è necessario indagare, di volta in volta, se l’ente delegato sia stato posto in condizioni di adempiere ai compiti affidatigli, o invece sia un mero “nudus minister”, senza alcuna concreta ed effettiva possibilità operativa: nel caso di specie, sono state ritenute responsabili le aziende venatorie ex art. 43 della legge Regione Emilia-Romagna, n. 8 del 1994, in ordine ai danni arrecati alle coltivazioni nel territorio emiliano-romagnolo dai caprioli (ritenuti animali “cacciabili”), residuando in capo alle Province la sola responsabilità per i danni provocati nell’intero territorio da specie il cui prelievo venatorio sia espressamente vietato, anche temporaneamente, per ragioni di pubblico interesse. Cfr., negli esatti termini: Cass. civ., sez. VI, ord. 17 settembre 2019, n. 23151; sez. III, ord. 21 giugno 2016, n. 12727, cit.; sez. III, sent., 6 dicembre 2011, n. 26197.

[33]  Imputano direttamente alla Provincia la responsabilità dei danni cagionati dalla fauna selvatica, ad esempio, le seguenti pronunce della Suprema Corte: Cass. civ., sez. III, ord. 13 ottobre 2017, n. 24089; sez. III, 12 maggio 2017, n. 11785; sez. III, 8 febbraio 2016, n. 2374; sez. VI, 19 giugno 2015, n. 12808.

[34] Sulla operatività del principio di effettività della tutela giurisdizionale, anche nei giudizi civili di risarcimento del danno, si veda Cass. civ., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255. Sull’incidenza della stabilità degli indirizzi giurisprudenziali in relazione al principio dell’effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive, cfr., ex multis, Cass. civ., sez. lav., 29 marzo 2018, n. 7833.

[35] Sotto questo profilo, la sentenza in epìgrafe si conforma pienamente a Cass. civ., sez. III, sent. 20 aprile 2020, n. 7969, già richiamata.

[36] Si veda, in senso conforme, anche Corte Cass., sez. III, 22 giugno 2020, n. 12113.

[37] Per un approfondimento sul tema, con i dovuti richiami giurisprudenziali, si rinvia al prosieguo della trattazione.

[38] Sul punto, si veda Trib. Pescara, 9 febbraio 2016, n. 175, per il quale, nel caso di sinistro subìto da un motociclista in conseguenza della presenza sulla carreggiata di un cervo, il diritto al risarcimento del danno rivolto all’ente responsabile dell’amministrazione e della gestione del territorio e della fauna selvatica (nella specie trattavasi di un ente parco) viene meno se si dimostra che il danneggiato percorreva la carreggiata con velocità eccessiva, tale da non permettergli di avvedersi e di schivare per tempo l’animale.

[39]  Sul punto, cfr., conformemente, Cass. civ., sez. III, 7 marzo 2016, n. 4373; Id., 6 agosto 2002, n. 11780.

[40] Ci si riferisce a Cass. civ., sez. III, ord. 27 aprile 2023, n. 11107.

[41] Si veda, negli esatti termini, anche Cass. civ., sez. III, sent. 20 maggio 2016, n. 10402, secondo cui la responsabilità ex art. 2052 cod. civ. del proprietario o di chi si serve di un animale «si fonda non su un comportamento o un’attività – commissiva od omissiva – ma su una relazione intercorrente tra i predetti e l’animale, il cui limite risiede nel caso fortuito, la prova del quale – a carico del convenuto – può anche avere ad oggetto il comportamento del danneggiato, purché avente carattere di imprevedibilità, inevitabilità e assoluta eccezionalità» (nel caso di specie, la Suprema Corte ha confermato la condanna del proprietario di un cane che aveva morso un’amica di famiglia, introdottasi in casa, e che gli aveva dato una carezza, nonostante l’invito della moglie del proprietario ad allontanarsi, dando rilievo al fatto che la danneggiata conosceva l’animale fin da cucciolo).

[42] Si vedano in tal senso: Cass. civ., sez. III, ord. 18 giugno 2019, n. 16295; Id., 5 marzo 2019, n. 6326; sez. VI, ord. 23 gennaio 2019, n. 1725; sez. III, sent. 9 agosto 2016, n. 16642.

[43] Anche sotto questo profilo, la sentenza in epìgrafe si conforma a Cass. civ., sez. III, sent. 20 aprile 2020, n. 7969, più volte richiamata, in cui si chiarisce che, nel caso di specie, la legittimazione passiva per l’azione risarcitoria ai sensi dell’art. 2052 cod. civ. spetta in via esclusiva alla Regione, in quanto titolare della competenza normativa in materia di patrimonio faunistico, nonché delle funzioni amministrative di programmazione, di coordinamento e di controllo delle attività di tutela e gestione della fauna selvatica, anche se dette funzioni siano eventualmente svolte – per delega o in base a poteri di cui sono direttamente titolari – da altri enti. La pronuncia ora richiamata ribadisce inoltre che la Regione può sempre rivalersi – anche attraverso chiamata in causa nello stesso giudizio promosso dal danneggiato – nei confronti degli enti cui sarebbe in concreto spettata l’adozione delle misure che avrebbero dovuto impedire il danno in sede di esercizio di funzioni proprie o delegate. In verità, anche in passato la legittimazione passiva a carico della Regione è stata parimenti affermata dalla Suprema Corte, anche se invocando a titolo di responsabilità l’art. 2043 cod. civ. anziché l’art. 2052 cod. civ.: così, si­gnificativamente, Cass. civ., sez. III, 26 febbraio 2013, n. 4806.

[44] Si veda, in particolare, Cass. civ, sez. VI, 9 febbraio 2021, n. 3023, in cui testualmente si afferma che «Nell’azione di risarcimento del danno cagionato da animali selvatici, a norma dell’art. 2052 c.c., la legittimazione passiva spetta in via esclusiva alla Regione, in quanto titolare della competenza normativa in materia di patrimonio faunistico, nonché delle funzioni amministrative di programmazione, di coordinamento e di controllo delle attività di tutela e gestione della fauna selvatica, anche se eventualmente svolte – per delega o in base a poteri di cui sono direttamente titolari – da altri enti; la Regione può rivalersi (anche mediante chiamata in causa nello stesso giudizio promosso dal danneggiato) nei confronti degli enti ai quali sarebbe in concreto spettata, nell’esercizio di funzioni proprie o delegate, l’adozione delle misure che avrebbero dovuto impedire il danno».

[45] Così, Cass. civ., sez. III, ord. 21 novembre 2017, n. 27543.

[46] Si veda inoltre, conformemente, Cass. civ, sez. III, 21 novembre 2008, n. 27673.

[47] In tal senso, ex multis: Cass. civ., sez. III, 29 maggio 2018, n. 13392; sez. III, 19 aprile 2018 n. 9640; sez. VI, 31 gennaio 2018 n. 2471.

[48] Così, Cass. civ., sez. III, 9 maggio 2012, n. 7037.

[49] Così, Cass. civ., sez. VI, 11 dicembre 2013, n. 27801.

[50] Così, Trib. Milano 16 gennaio 2020, n. 413.

[51] Giurisprudenza ormai costante. Si veda, emblematicamente, Cass. civ., sez. III, sent. 9 agosto 2016, n. 16642, secondo cui i poteri di protezione e gestione della fauna selvatica attribuiti alle Province toscane ai sensi della legge regionale Toscana n. 3 del 1994, che imputa alle medesime la responsabilità per i danni cagionati da animali selvatici anche a protezione degli utenti della strada per i rischi riconducibili al ripopolamento della fauna, non impongono specifici doveri di diligenza, al di là di quello generale assolto con la segnaletica stradale, non potendo discendere in capo all’ente delegato doveri diversi da quelli previsti da specifiche disposizioni normative (nel caso di specie, la Suprema Corte, in relazione al danno subito da un’autovettura a seguito dell’impatto con un cinghiale, aveva rigettato la domanda risarcitoria proposta nei confronti della Provincia di Siena, giacché quest’ultima si era attivata per installare lungo la strada un segnale stradale di pericolo, attestante l’attraversamento di animali selvatici). Cfr., negli esatti termini: Cass. civ, sez. III, 28 marzo 2006, n. 7080; sez. I, 24 aprile 2014, n. 9276.

L'articolo La responsabilità dell’amministrazione regionale per i danni cagionati da animali selvatici: una rilettura aggiornata di Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2020, n. 13848 proviene da Giustamm.

1. – Risarcimento del danno – Convenzione urbanistica – Inadempimento – Causa in concreto
2. – Risarcimento del danno – Convenzione urbanistica – Inadempimento – Nesso di causalità

1. – Le obbligazioni contenute in una convenzione urbanistica sono da interpretare in riferimento alla causa in concreto perseguita dalle parti nella stipulazione dell’atto. In particolare, risultano parte integrante dell’accordo le premesse allorquando statuiscano l’applicazione delle “vigenti previsioni urbanistiche”; tale proposizione deve essere interpretata nel senso di assoggettare il rapporto giuridico-obbligatorio alle norme di diritto urbanistico-edilizio vigenti al momento della sottoscrizione della convenzione, stante la cogenza degli strumenti urbanistici, da cui discende la necessaria loro attuazione nel tempo della loro vigenza. Pertanto, si realizza un inadempimento da parte dell’amministrazione comunale – con conseguente responsabilità ex art. 1218 cod. cov. – non solo per il caso in cui non vengano eseguite le puntuali prescrizioni della convenzione, ma anche qualora il Comune non concluda l’iter per l’approvazione dei sistemi di pianificazione attuativa.
2. – Per il caso in cui l’amministrazione comunale stipuli con un privato una convenzione urbanistica avente ad oggetto la rinuncia alla realizzazione di un intervento di ampliamento industriale – a fronte dell’impegno alla predisposizione di un idoneo sistema di pianificazione attuativa per lo sfruttamento del territorio – la mancata adozione dei piani determina una lesione in capo alla parte privata. Sussiste, infatti, il nesso di causalità tra il comportamento comunale e i danni lamentati, visto che l’inadempimento ha determinato l’impossibilità di sfruttare le aree di cui la parte privata aveva la disponibilità, nel rispetto delle previsioni pianificatorie vigenti (destinazione produttiva) o che il Comune si era impegnato ad introdurre (destinazione residenziale).

Pres. Di Mario (f.f.) – Est. De Vita

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2295 del 2014, proposto da
– Vefer S.p.A. e Sofim Società Finanziaria S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentate e difese dagli Avv.ti Paola Balzarini, Alessandro Dal Molin ed Ercole Romano ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Milano, Viale Bianca Maria n. 23;

contro

– il Comune di Lissone, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Brambilla Pisoni ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Via Visconti di Modrone n. 6;

per l’accertamento

– dell’inadempimento da parte del Comune di Lissone alla Convenzione stipulata con Vefer S.p.A. in data in data 27 luglio 2004 e registrata a Monza il 30 luglio 2004;

– nonché per la condanna del medesimo Comune di Lissone a risarcire i danni subiti dalle ricorrenti in conseguenza dell’inadempimento e del comportamento complessivamente tenuto da parte dell’Amministrazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lissone;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza di smaltimento del 12 ottobre 2021, svolta ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm. e dell’art. 13-quater delle norme di attuazione al cod. proc. amm., i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 25 luglio 2014 e depositato il 30 luglio successivo, le società ricorrenti hanno chiesto l’accertamento dell’inadempimento da parte del Comune di Lissone alla Convenzione dallo stesso stipulata con Vefer S.p.A. in data in data 27 luglio 2004 e registrata a Monza il 30 luglio 2004, nonché la condanna del medesimo Comune di Lissone al risarcimento dei danni da esse subiti in conseguenza dell’inadempimento e del comportamento complessivamente tenuto da parte della ridetta Amministrazione.

Vefer S.p.A. è una società operante nel settore della produzione e lavorazione di resine espanse e possiede sul territorio del Comune di Lissone un insediamento produttivo che occupa un’area di circa 150.000 mq tra fabbricati e vaste superfici coperte destinate al raffreddamento dei blocchi di poliuretano prodotti dagli impianti. Alla metà degli anni Novanta del secolo scorso Vefer aveva programmato la trasformazione urbanistica di un’area situata nel territorio del Comune di Lissone tra le Vie Toti e S. Margherita – individuata catastalmente al foglio 9, mappali 188-189-190-191, e di proprietà di Sofim Società Finanziaria S.p.A., società riferibile, come Vefer, alla famiglia Vergani –, sulla quale collocare alcuni fabbricati funzionali all’attività produttiva. Tale intervento risultava urbanisticamente conforme al P.R.G. allora vigente, che individuava la suddetta area quale “Zona D produttiva di espansione a Piano Attuativo – sottozona D3”, disciplinata dall’art. 24 delle N.T.A. e posta all’interno di un Piano attuativo produttivo. La ricorrente Vefer, attraverso un Piano di lottizzazione, avrebbe previsto di realizzare alcuni fabbricati industriali per circa 16.090,00 mq di s.l.p., di cui mq 11.433 su aree di proprietà di Sofim e la restante parte su aree di proprietà dell’Impresa Faletra (aree che sarebbero state acquistate da Vefer, secondo accordi già intercorsi tra le società). Con deliberazione consiliare n. 29 del 19 marzo 2004, il Comune di Lissone ha approvato il documento di Inquadramento dei Programmi integrati di intervento, poi aggiornato con deliberazione consiliare n. 48 del 23 luglio 2009, prevedendo per l’area di cui si discute una (diversa) destinazione prevalentemente residenziale (P.I.I. n. 2). In coerenza con la mutata scelta pianificatoria del Comune, Vefer ha presentato in data 19 maggio 2004 una richiesta, seguita dalla relativa d.i.a., per la realizzazione in via provvisoria di tre padiglioni mobili su un’area di sua proprietà sita in altro comparto e ricadente in zona agricola, ossia in Via Gola (foglio 18, mappali 56-57-58-59-60). Con una Convenzione, sottoscritta in data 27 luglio 2004 e regolarmente trascritta, Vefer si è impegnata con il Comune di Lissone a non realizzare l’insediamento industriale per 16.090,00 mq di S.l.p. sull’area di Via S. Margherita – Via Toti destinata al P.L. produttivo, in attesa dell’eventuale attuazione del P.I.I. residenziale sulla medesima area voluto dal Comune; tale impegno era correlato alla previsione che, qualora il programma comunale non fosse stato realizzato, sarebbero state attuate le vigenti previsioni urbanistiche di Via Santa Margherita e Via Toti, ossia una zona produttiva tramite Piano attuativo, cui avrebbe dovuto far seguito la rimozione dei padiglioni provvisori nel frattempo realizzati da Vefer nell’area di Via Gola. In conseguenza di ciò, Vefer, a titolo di anticipazione del P.L. industriale nelle aree di Via Santa Margherita e Via Toti e in vista della realizzazione dell’intervento provvisorio in Via Gola, cedeva le aree a standard (circa 11.000 mq) di cui all’art. 24.4 delle N.T.A. del P.R.G. e procedeva al versamento del contributo di permesso di costruire per i tre manufatti provvisori (€ 87.030,00). A questo punto, i proprietari delle aree di Via Santa Margherita e Via Toti si attivavano per la realizzazione del P.I.I. residenziale, depositando il 5 marzo 2005 la proposta preliminare. Dopo aver valutato come ammissibile la proposta e suggerito alcune modifiche, il Comune ha avviato la procedura di accordo di programma ai sensi dell’art. 92, comma 6, della legge regionale n. 12 del 2005. In seguito al deposito della proposta definitiva di P.I.I. da parte dei proprietari, avvenuto in data 19 luglio 2006, il Comune non ha poi proceduto allo studio e all’approvazione della proposta presentata. Con nota del 22 aprile 2008, Vefer, richiamati i contenuti della Convenzione sottoscritta in data 27 luglio 2004 e preso atto dell’inerzia dell’Amministrazione in ordine alla proposta di P.I.I., ha segnalato al Comune, anche in ragione dell’avvio del procedimento per la formazione del P.G.T., l’esigenza di ampliamento delle strutture aziendali, inibita dalla rinuncia all’attuazione del P.L. industriale lungo le Vie S. Margherita e Toti e contestualmente non bilanciata dall’incameramento del profitto ritraibile dall’attuazione del P.I.I. residenziale. Di conseguenza, le ricorrenti Vefer e Sofim, in vista della formazione del P.G.T., hanno proposto la riconferma della destinazione industriale dell’area di Via S. Margherita – Via Toti, ove il Comune avesse inteso rinunciare all’attuazione del P.I.I. residenziale; invece, nel caso in cui il Comune avesse recepito nel P.G.T. il P.I.I. residenziale, hanno chiesto di riconoscere la destinazione produttiva ad alcune aree di loro proprietà, ricadenti nell’ambito del Parco agricolo urbano, sulle quali poter collocare l’insediamento industriale. In ragione del persistere del silenzio del Comune, tra il 2008 e il 2009, Vefer ha presentato nuove istanze al fine di ottenere una rapida attuazione del P.L. industriale previsto dallo strumento urbanistico all’epoca vigente. Il Comune, con nota del 1° dicembre 2009, ha segnalato che le richieste della parte istante sarebbero state valutate in sede di variante al P.R.G. Tuttavia, soltanto il 19 marzo 2012 è stato approvato il P.G.T. che ha inserito le aree di Via S. Margherita – Via Toti in un “Ambito di Trasformazione residenziale AT7”. Dopo alcune richieste sulla sorte delle previsioni del P.G.T., formulate da Vefer al Comune e rimaste inevase, l’Ente con nota del 2 ottobre 2012 ha sospeso di fatto il procedimento di attuazione dell’Ambito residenziale. Una volta riavviato il procedimento, il Comune dapprima ha adottato il Piano attuativo con deliberazione della Giunta comunale 10 luglio 2013, però poi, con deliberazione consiliare del 18 luglio 2013, ha adottato altresì una variante al P.G.T. che ha assegnato alle medesime aree destinazione agricola. Pur in presenza di una richiesta della proprietà di dar seguito al Piano già adottato, confermando l’ambito di trasformazione, la Giunta, con deliberazione del 2 dicembre 2013, ha stabilito di non concludere l’iter di approvazione del P.A. In conseguenza di ciò, con lettera del 23 dicembre 2013, Vefer, ha diffidato il Comune a risarcire i danni – quantificati in € 21.380.000,00 – derivanti dalle nuove scelte urbanistiche comunali e dalla violazione delle obbligazioni assunte dal Comune con la Convenzione del 27 aprile 2004. Ciononostante, il Comune, con la deliberazione consiliare del 28 febbraio 2014 ha approvato il P.G.T., confermando la destinazione agricola delle aree di proprietà delle ricorrenti.

La società Vefer, quale contraente della Convenzione del 27 luglio 2004, unitamente alla società Sofim, quale proprietaria delle aree inserite nel P.L. industriale, poi ricomprese nell’Ambito di Trasformazione AT7, attraverso il ricorso oggetto del presente giudizio, chiedono la condanna del Comune al risarcimento dei danni da esse patiti in ragione dell’inadempimento dell’Ente rispetto alle obbligazioni assunte con la predetta Convenzione stipulata nel luglio del 2004. In via principale, previa produzione di apposita perizia di stima, chiedono un risarcimento per il danno da mancata realizzazione del Piano attuativo industriale, per un importo complessivo pari a € 21.380.000,00, mentre in via subordinata chiedono il risarcimento del danno subito per la mancata trasformazione residenziale dell’area per un importo complessivo pari a € 16.830.000,00 (€ 9.570.000,00, per la mancata realizzazione del P.I.I. residenziale, e € 7.260.000,00, per il valore dell’area); in via di ulteriore subordine, è stato chiesto il danno commisurato al deprezzamento del suolo di proprietà, produttivo oppure residenziale, e oggi inedificabile, in quanto avente destinazione “Aree E1- Agricole”. Inoltre, vengono richiesti gli ulteriori importi (i) di € 27.000,00, attualizzati, pari al valore delle aree cedute a standard in data 24 febbraio 2005, (ii) di € 110.320,30, relativi ai costi progettuali gestionali e agli oneri finanziari sostenuti dalle ricorrenti per la presentazione della proposta di P.I.I. n. 2 e del P.L. industriale e per la predisposizione e presentazione dell’Ambito di Trasformazione AT7, tuttavia mai attuati per responsabilità comunale, e (iii) di € 87.030,00, oltre rivalutazione monetaria ed interessi, per gli oneri corrisposti con riguardo alla d.i.a. del 1° luglio 2004.

Si è costituito in giudizio il Comune di Lissone, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, la difesa del Comune di Lissone ha eccepito, in via preliminare, la nullità del ricorso per indeterminatezza in ordine all’oggetto della domanda ed alle ragioni di fatto e di diritto della stessa, la carenza di legittimazione attiva di Sofim Società Finanziaria S.p.A. sulla domanda di inadempimento e la carenza di interesse di Vefer S.p.A. sulla domanda di risarcimento danni, mentre nel merito ha chiesto il rigetto del gravame; la difesa della ricorrenti ha replicato alle eccezioni formulate dalla difesa comunale, deducendone l’infondatezza, e insistendo per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza di smaltimento del 12 ottobre 2021, svoltasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, il Collegio, su conforme richiesta dei difensori delle parti, ha trattenuto in decisione la controversia.

DIRITTO

1. In via preliminare, vanno scrutinate le eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dalla difesa comunale; con una prima eccezione si contesta la nullità del ricorso per indeterminatezza dell’oggetto della domanda e delle ragioni di fatto e di diritto poste a fondamento della stessa.

1.1. L’eccezione non è meritevole di accoglimento.

Dalla lettura del ricorso si ricavano perfettamente sia il contenuto della domanda che le ragioni fattuali e giuridiche poste a fondamento dello stesso, attenendo, poi, al merito del gravame la questione relativa alla fondatezza o meno delle pretese ivi formulate, unitamente alla verifica della compiuta ed esaustiva dimostrazione dei loro elementi costitutivi. Difatti le ricorrenti agiscono al fine di far valere l’inadempimento comunale rispetto alla Convenzione stipulata tra Vefer e Comune di Lissone in data 27 luglio 2004 e hanno descritto sia i presupposti fattuali che le ragioni giuridiche poste a fondamento della loro domanda; l’ammissibilità del ricorso risulta indirettamente dimostrata anche dalle compiute ed esaustive difese del Comune resistente e dalla piena comprensibilità da parte del Collegio giudicante delle questioni dedotte in giudizio. Trattandosi poi di una controversia di natura esclusivamente risarcitoria risulta attenuato anche l’onere di rigida separazione tra le varie componenti della domanda – nella specie comunque sussistenti – essendo compito del giudice qualificare l’azione sulla base delle allegazioni di parte, senza che assuma un rilievo discriminante la rigida enucleazione delle censure, come invece avviene nel giudizio amministrativo di legittimità, avente un carattere impugnatorio.

Del resto, la giurisprudenza ha affermato, con riguardo alle azioni riferibili al processo amministrativo, che i motivi di ricorso non devono essere necessariamente rubricati in modo puntuale, né devono essere espressi con formulazione giuridica assolutamente rigorosa, bastando che siano esposti con specificità sufficiente a fornire almeno un principio di prova utile alla identificazione delle tesi sostenute a supporto della domanda finale, come altresì previsto dall’art. 40 cod. proc. amm., il quale richiede l’esposizione “dei motivi specifici su cui si fonda il ricorso” (cfr. Consiglio di Stato, III, 25 ottobre 2016, n. 4463; VI, 9 luglio 2012, n. 4006; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18 giugno 2018, n. 1532; anche Consiglio di Stato, V, 17 dicembre 2020, n. 8101).

Difatti, sempre secondo una condivisibile giurisprudenza, lo scopo dell’art. 40, comma 1, lett. d), cod. proc. amm. “è quello di incentivare la redazione di ricorsi dal contenuto chiaro e di porre argine alla prassi dei ricorsi non strutturati secondo una esatta suddivisione tra ‘fatto’ e ‘motivi’, con il conseguente rischio che trovino ingresso i c.d. ‘motivi intrusi’, ossia i motivi inseriti nelle parti del ricorso dedicate al fatto, che, a loro volta, ingenerano il rischio della pronuncia di sentenze che non esaminino tutti i motivi per la difficoltà di individuarli in modo chiaro e univoco e, di conseguenza, incorrano in un vizio revocatorio (Cons. Stato, V, 31 ottobre 2016, n. 4561; 31 marzo 2016, n. 1268; VI, 4 gennaio 2016, n. 8). Si è altresì rilevato che l’art. 40, comma 1, lett. d), Cod. proc. amm., non prescrive che il ricorso sia necessariamente articolato in una parte ‘in fatto’ e in una ‘in diritto’, graficamente distinte, sicché, per quanto tale distinzione sia preferibile e auspicabile per una maggiore chiarezza espositiva dell’atto, l’articolazione di un unico motivo, senza distinzione tra ‘fatto’ e ‘diritto’, non determina la ‘indistinzione’ dell’unico motivo, inteso e proposto quale continuum nel corpo dell’atto introduttivo del giudizio, anche di appello, purché esso soddisfi, ovviamente, il requisito della specificità (Cons. Stato, III, 10 aprile 2019, n. 2369; 21 luglio 2017, n. 3621)” (Consiglio di Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2343; da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 3 novembre 2021, n. 2410).

1.2. Ciò determina il rigetto dell’eccezione di nullità del ricorso.

2. Con una ulteriore eccezione la difesa comunale contesta la carenza di legittimazione attiva di Sofim Società Finanziaria S.p.A. sulla domanda di inadempimento, non essendo parte della Convenzione di cui si assume la violazione.

2.1. L’eccezione è fondata.

Risulta pacifico che il presente giudizio ha ad oggetto l’accertamento di una responsabilità di natura contrattuale e non extracontrattuale (come si ricava implicitamente anche dal contenuto della memoria depositata dalla difesa delle ricorrenti in data 21 settembre 2021, in particolare alle pagg. 8 e 9) e che, nella specie, Sofim Società Finanziaria non è parte della Convenzione sottoscritta il 27 luglio 2004 (come ricavabile anche dal punto 9 della Convenzione): quindi, contrariamente alla prospettazione della difesa attorea, la predetta società non può ritenersi legittimata ad agire in giudizio per dolersi di un inadempimento correlato ad un rapporto contrattuale cui è estranea. La circostanza che l’area su cui realizzare il P.L. industriale o, in alternativa, il P.I.I. residenziale, oggetto di Convenzione, sia di proprietà di Sofim – che ha concesso in locazione a Vefer anche le aree su cui insistono i capannoni, come pure che i soci della Sofim siano gli stessi della società Vefer (cfr. all. 3 al ricorso), a dimostrazione dello stretto legame e della comunanza di interessi intercorrente tra le due ricorrenti – non vale a riconoscere la legittimazione in capo a Sofim, stante il suo coinvolgimento soltanto indiretto nel rapporto convenzionale con il Comune. A supporto di tale conclusione può essere richiamata, con ragionamento a fortiori, la giurisprudenza formatasi con riguardo all’individuazione dei soggetti legittimati a richiedere il risarcimento nei confronti del terzo che con il proprio comportamento abbia arrecato un pregiudizio al patrimonio sociale, che ha ritenuto l’esclusiva legittimazione della società all’azione risarcitoria, poiché gli effetti negativi sull’interesse economico del socio (soggetto formalmente terzo rispetto al rapporto di debito-credito) si atteggiano alla stregua di mero “riflesso” del pregiudizio direttamente inferto alla compagine societaria, e non come una conseguenza diretta ed immediata dell’illecito che possa legittimare il socio ad agire in proprio (cfr. Consiglio di Stato, III, 14 ottobre 2020, n. 6205, che richiama Cass., SS.UU., 24 dicembre 2009, n. 27346; anche T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, I, 20 novembre 2021, n. 347).

A ciò si deve aggiungere che, pur volendo in ipotesi prescindere dalla carenza di legittimazione attiva di Sofim, che tuttavia ha effetto tranciante, quest’ultima non essendo parte della Convenzione del 27 luglio 2004, non ha una posizione di affidamento qualificato in ordine alle scelte urbanistiche compiute dal Comune di Lissone (ritenute legittime in sede giurisdizionale all’esito del contenzioso che ha coinvolto alcune parti dell’odierno giudizio: Consiglio di Stato, IV, 17 gennaio 2019, n. 413), poiché in carenza di una posizione differenziata rispetto alla generalità dei consociati sussiste un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione che rende la posizione dei privati del tutto recessiva rispetto alle ridette determinazioni (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 12 marzo 2021, n. 653; più diffusamente, Consiglio di Stato, IV, 20 maggio 2021, n. 3912).

2.2. Ne discende la carenza di legittimazione attiva di Sofim Società Finanziaria S.p.A.

3. Con una terza eccezione, la difesa del Comune assume la carenza di interesse di Vefer S.p.A. sulla domanda di risarcimento danni.

3.1. L’eccezione è infondata.

In realtà, attraverso la predetta eccezione si contesta il fondamento della domanda risarcitoria e non la sussistenza di un interesse giuridicamente qualificato ad agire in giudizio, quindi è necessario procedere allo scrutinio del merito del ricorso per accertare la sussistenza degli elementi costituitivi della domanda risarcitoria e la sua correlata fondatezza.

3.2. Pertanto, la predetta eccezione deve essere respinta.

4. Passando all’esame del merito della domanda risarcitoria – che, si ribadisce, ha ad oggetto soltanto la posizione di Vefer S.p.A. e non anche quella di Sofim Società Finanziaria S.p.A. – la stessa è meritevole di accoglimento, nei limiti di quanto specificato in seguito.

5. Attraverso la Convenzione stipulata tra il Comune di Lissone e Vefer S.p.A. in data 27 luglio 2004, si era stabilito che la rinuncia di Vefer S.p.A. a realizzare l’attuazione dell’ampliamento industriale, tramite P.L., nell’area di proprietà Sofim – collocata tra le Vie Toti e S. Margherita (foglio 9, mappali 188-189-190-191) e avente destinazione produttiva, come da previsione del P.R.G. allora vigente, che individuava la suddetta area quale “Zona D produttiva di espansione a Piano Attuativo, sottozona D3”, disciplinata dall’art. 24 delle N.T.A. e posta all’interno di un Piano attuativo produttivo – era subordinata all’attuazione del Programma Integrato di Intervento residenziale, patrocinato dal Comune; in tal caso, oltre a prevedere, come poi avvenuto, la realizzazione in via provvisoria di tre padiglioni mobili su un’area di proprietà di Vefer sita nel diverso comparto di Via Gola per fronteggiare le esigenze produttive, si era comunque stabilito nelle premesse della Convezione che “qualora il programma non fosse realizzabile verranno attuate le vigenti previsioni urbanistiche di via Santa Margherita e via Toti”.

Quindi sebbene nella Convenzione non fossero indicate delle tempistiche precise in ordine all’attuazione degli impegni ivi assunti dal Comune, risulta evidente che alla mancata realizzazione del P.I.I. residenziale avrebbe dovuto seguire l’attuazione del Piano di lottizzazione produttivo, conformemente al Piano regolatore in vigore.

Non pare condivisibile la prospettazione della difesa comunale in ordine alla natura non vincolante delle richiamate premesse contenute nella Convenzione, che sarebbero da ritenere alla stregua di semplici motivi, come pure quella relativa al riferimento all’interpretazione dell’endiadi “previsioni vigenti”, che sarebbe da intendere come previsioni vigenti al momento in cui la questione sarebbe venuta in rilievo e non quelle vigenti all’atto della sottoscrizione della Convenzione.

Con riguardo alle premesse della Convenzione si deve rilevare che le stesse assumono rilievo nell’ambito della causa del negozio, che rappresenta uno dei presupposti essenziali dei negozi giuridici consensuali e che ne garantisce la liceità e la meritevolezza per l’ordinamento giuridico. Secondo una condivisibile giurisprudenza, la “causa del contratto è lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare (c.d. causa concreta), quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 8 luglio 2015, n. 1177, che richiama Cass. Civ., III, 12 novembre 2009, n. 23941; 8 maggio 2006, n. 10490; altresì, Cass. SS.UU., 24 settembre 2018, n. 22437; 17 febbraio 2017, n. 4224; 6 marzo 2015, n. 4628; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18 giugno 2018, n. 1533).

La causa concreta corrisponde quindi all’interesse comune delle parti, che deve essere ricavato dall’interpretazione del negozio: il primo e principale strumento di interpretazione è il senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate, da verificarsi alla luce dell’intero contesto, ponendo le singole clausole in correlazione tra loro ai sensi dell’art. 1363 cod. civ. in quanto per senso letterale delle parole va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale. Il giudice deve in proposito fare applicazione altresì degli ulteriori criteri dell’interpretazione funzionale (art. 1369 cod. civ.) e dell’interpretazione secondo buona fede o correttezza (art. 1366 cod. civ.), quali primari criteri d’interpretazione soggettiva (e non già oggettiva) del negozio, il primo essendo volto a consentire di accertarne il significato in coerenza con la relativa ragione pratica o causa concreta, il secondo consentendo di escludere interpretazioni cavillose delle espressioni letterali contenute nelle clausole negoziali deponenti per un significato in contrasto con la ragione pratica o causa del negozio (cfr. Cass. civ., III, 6 maggio 2015, n. 9006).

Con riguardo proprio ad una Convenzione urbanistica, la Sezione ha fatto proprio l’orientamento dalla Corte di Cassazione secondo il quale, “pur assumendo l’elemento letterale funzione fondamentale nella ricerca della reale o effettiva volontà delle parti, il giudice deve invero a tal fine necessariamente riguardarlo alla stregua degli ulteriori criteri di interpretazione, e in particolare di quelli (quali primari criteri d’interpretazione soggettiva, e non già oggettiva, del contratto: v. Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 27/6/2011, n. 14079; Cass., 23/5/2011, n. 11295; Cass., 19/5/2011, n. 10998; con riferimento agli atti unilaterali v. Cass., 6/5/2015, n. 9006) dell’interpretazione funzionale ex art. 1369 c.c. e dell’interpretazione secondo buona fede o correttezza ex art. 1366 c.c., avendo riguardo allo scopo pratico perseguito dalle parti con la stipulazione del contratto e quindi alla relativa causa concreta (cfr. Cass., 23/5/2011, n. 11295). Il primo di tali criteri (art. 1369 c.c.) consente di accertare il significato dell’accordo in coerenza appunto con la relativa ragione pratica o causa concreta. L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza ex art. 1366 c.c. quale criterio d’interpretazione del contratto (fondato sull’esigenza definita in dottrina di “solidarietà contrattuale”) si specifica in particolare nel significato di lealtà, sostanziantesi nel non suscitare falsi affidamenti e non speculare su di essi, come pure nel non contestare ragionevoli affidamenti comunque ingenerati nella controparte (v. Cass., 6/5/2015, n. 9006; Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 25/5/2007, n. 12235; Cass., 20/5/2004, n. 9628). A tale stregua esso non consente di dare ingresso ad interpretazioni cavillose delle espressioni letterali contenute nelle clausole contrattuali, non rispondenti alle intese raggiunte (v. Cass., 23/5/2011, n. 11295) e deponenti per un significato in contrasto con la ragione pratica o causa concreta dell’accordo negoziale (cfr., con riferimento alla causa concreta del contratto autonomo di garanzia, Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947). Assume dunque fondamentale rilievo che il contratto venga interpretato avuto riguardo alla sua ratio, alla sua ragione pratica, in coerenza con gli interessi che le parti hanno specificamente inteso tutelare mediante la stipulazione contrattuale (v. Cass., 22/11/2016, n. 23701), con convenzionale determinazione della regola volta a disciplinare il rapporto contrattuale (art. 1372 c.c.)” (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 5 marzo 2021, n. 610, che richiama Cass. civ., III, 19 marzo 2018, n. 6675).

Quanto poi all’interpretazione corretta della locuzione “vigenti previsioni urbanistiche”, anche alla luce del tenore complessivo della Convenzione, non può che essere quella che si riferisce alla disciplina vigente all’atto della sottoscrizione dell’accordo (disciplina peraltro richiamata espressamente nella stessa Convenzione), essendo pleonastica, all’opposto, una previsione che stabilisse l’applicazione di una disciplina urbanistica futura, visto che la cogenza degli strumenti urbanistici ne impone la necessaria attuazione nel tempo di loro vigenza.

Nella specie risulta evidente che, per assecondare la richiesta comunale di realizzazione un P.I.I. residenziale nell’area che Vefer avrebbe invece ritenuto di utilizzare per ampliare la propria attività produttiva, tramite un Piano di lottizzazione e in conformità con la disciplina urbanistica vigente, quest’ultima ha accettato di recedere dal proprio proposito e ha dato corso, “a titolo di anticipazione del p.l. industriale in fregio a via Toti, cui è collegato l’intervento provvisorio” alla cessione delle aree a standard (circa 11.000 mq) di cui all’art. 24.4 delle N.T.A. del P.R.G. e ha proceduto al versamento del contributo di permesso di costruire per i tre manufatti provvisori. Il Comune tuttavia non ha concluso l’iter per l’approvazione del P.I.I. residenziale, avviato dagli interessati in data 19 luglio 2006, e non ha neppure dato riscontro alle innumerevoli sollecitazioni della ricorrente Vefer, finalizzate alla realizzazione del P.L. industriale, in seguito all’abbandono del progetto di trasformazione residenziale previsto dal P.I.I. (cfr. comunicazioni del 2 ottobre 2008, del 1° agosto 2009 e del 23 novembre 2009: all. 20-22 al ricorso). Anche in seguito alla presentazione del Piano attuativo AT7, presentato in data 12 dicembre 2012 e conforme allo strumento urbanistico generale, il Comune non è stato tempestivo, pervenendo alla sua adozione soltanto in data 10 luglio 2013 (all. 34 al ricorso), sebbene poi in data 18 luglio 2013 sia stata adottata la Variante al P.G.T. che ha assegnato alle aree in questione destinazione agricola, come confermato poi in sede di definitiva approvazione della stessa (all. 35 e 38 al ricorso).

6. Trattandosi di responsabilità di natura contrattuale, si deve applicare il principio discendente dall’art. 1218 cod. civ., che, in tema di prova dell’inadempimento di un’obbligazione, onera il creditore che agisce per l’adempimento o per il risarcimento di provare soltanto la fonte del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa (cfr. Consiglio di Stato, VI, 17 novembre 2015, n. 5252; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 27 aprile 2021, n. 1056; 16 luglio 2020, n. 1327; 10 febbraio 2020, n. 283).

7. Nella specie è stata dimostrata la sussistenza dei presupposti per condannare il Comune resistente al risarcimento del danno legato all’inadempimento convenzionale.

Anche il nesso di causalità tra il comportamento comunale e i danni lamentati dalla ricorrente Vefer risulta sussistente, visto che la mancata attuazione sia del P.I.I. residenziale che del P.L. produttivo ha determinato un danno in capo alla parte privata, la quale non ha potuto sfruttare le aree di cui aveva la disponibilità nel rispetto delle previsioni pianificatorie vigenti (destinazione produttiva) o che il Comune si era impegnato ad introdurre (destinazione residenziale).

8. Quanto alla sussistenza del profilo soggettivo della colpa del Comune, la stessa si può desumere con evidenza dalle innumerevoli sollecitazioni effettuate da Vefer, cui non è stato mai dato riscontro concreto (cfr. all. 23 al ricorso), e dalla circostanza che pur essendo stata sottoscritta la Convezione nel luglio 2004, l’adozione dell’Ambito di trasformazione AT7 è avvenuta soltanto nel luglio del 2013 (e nemmeno ha avuto un seguito positivo).

9. Con riguardo all’individuazione del danno risarcibile, in primo luogo, lo stesso deve essere riferito esclusivamente alla potenziale attuazione della destinazione produttiva riconosciuta alle aree nella disponibilità di Vefer, visto che la possibile attribuzione alle predette, peraltro non di proprietà di Vefer, di una destinazione residenziale era una facoltà che si era riservata il Comune e che non era assolutamente imposta dalla Convenzione (“qualora il programma non fosse realizzabile verranno attuate le vigenti previsioni urbanistiche di via Santa Margherita e via Toti”).

Altro aspetto da prendere in esame è quello connesso alla circostanza che Vefer, nelle more dell’attuazione del P.L. produttivo, comunque aveva potuto realizzare in via provvisoria, per il tramite dell’assenso comunale, tre padiglioni mobili su un’area di sua proprietà sita in altro comparto ed avente una destinazione agricola. In applicazione del principio della causalità giuridica (cfr. Consiglio di Stato, VI, 30 agosto 2021, n. 6110; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 20 gennaio 2020, n. 119), va quindi scomputato dal danno risarcibile il beneficio che la parte ha ottenuto potendo installare i predetti capannoni provvisori, non essendo stata pregiudicata del tutto l’espansione della sua attività produttiva.

Il lasso temporale che deve essere considerato è quello che va dal mese di ottobre 2006, che risulta un termine idoneo affinché il Comune potesse prendere una decisione rispetto alla presentazione della proposta definitiva del P.I.I. residenziale, avvenuta il 19 luglio 2006 (all. 18 al ricorso), fino al 18 luglio 2013, data di adozione della variante al P.G.T. che ha classificato il comparto utilizzato da Vefer, oggetto di Convenzione, in zona agricola (all. 35 del Comune).

Va restituita a Vefer, essendo stata debitamente attestata in giudizio (cfr. all. 12 al ricorso), anche la somma di € 27.500,00, previa rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data del versamento e fino al saldo, quale valore delle aree a standard (pari a circa 11.000 mq) cedute gratuitamente al Comune in attuazione della Convenzione, come risultante dall’atto notarile del 24 febbraio 2005.

Non spetta invece il corrispettivo pari a € 87.030,00, corrisposto da Vefer a titolo di oneri di urbanizzazione relativi alla d.i.a. del 1° luglio 2004, attraverso la quale sono stati realizzati i capannoni provvisori che Vefer ha utilizzato (e utilizza) per lo svolgimento della propria attività (all. 10 e 13 al ricorso), visto che tale esborso ha generato un beneficio per Vefer.

Nemmeno possono essere riconosciuti i costi sostenuti per la redazione dei progetti di attuazione dell’ambito di Via Toti – Via S. Margherita, visto che gli stessi non sono riferibili a Vefer, ma ad altri soggetti non partecipanti alla Convenzione (ovvero all’Impresa Edile Faletra e a Sofim Società Immobiliare: all. 40 al ricorso).

10. Pertanto, in ragione di quanto evidenziato in precedenza va adottata una sentenza di condanna al risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., stabilendo i seguenti criteri generali per la liquidazione; in relazione a ciò il Comune dovrà proporre in favore della ricorrente Vefer entro il termine di 90 (novanta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della presente sentenza, il pagamento delle somme dovute, quantificate nei termini di seguito esposti, pagamento da effettuare poi nei 60 (sessanta) giorni successivi. Resta fermo, ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm. che, decorso tale termine senza che le parti giungano ad un accordo, potrà essere chiesta la determinazione della somma dovuta con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV del codice del processo amministrativo.

In prima battuta deve essere individuato il valore che avrebbe potuto generare l’attuazione di un P.L. produttivo nel comparto di Via Toti – Via Santa Margherita nel lasso temporale che va dal mese di ottobre 2006 fino al 18 luglio 2013, procedendo ad effettuare una media dello stesso nel ridetto arco temporale e per le parti del lotto che Vefer riesce a dimostrare di aver avuto nella sua disponibilità; al predetto valore deve essere sottratto l’importo ottenuto dalla quantificazione del vantaggio generato dalla realizzazione da parte di Vefer dei tre capannoni provvisori in Via Gola, come da d.i.a. del 1° luglio 2004; a ciò va aggiunta la somma di € 27.500,00, previa rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data del versamento e fino al saldo, quale valore delle aree a standard cedute gratuitamente al Comune.

11. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione nei confronti di Sofim Società Finanziaria S.p.A., mentre deve essere accolto, secondo quanto specificato in precedenza al punto 10, con riguardo a Vefer S.p.A.

12. Avuto riguardo al complessivo andamento della controversia, le spese di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti, fatta salva la rifusione del contributo unificato nel suo importo integrale in favore della ricorrente Vefer S.p.A. da porre a carico del Comune di Lissone.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, previa declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto da Sofim Società Finanziaria S.p.A., lo accoglie nei confronti di Vefer S.p.A. nei termini e nei limiti specificati in motivazione.

Spese compensate, fatta salva la rifusione del contributo unificato nel suo importo integrale in favore della ricorrente Vefer S.p.A. da parte del Comune di Lissone.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 12 ottobre 2021, svolta ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm. e dell’art. 13-quater delle norme di attuazione al cod. proc. amm., con l’intervento dei magistrati:

Alberto Di Mario, Presidente FF

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Angelo Fanizza, Consigliere

L'articolo Sul risarcimento dei danni per inadempimento delle obbligazioni assunte dal Comune attraverso una convenzione urbanistica. proviene da Giustamm.

Giurisdizione – Risarcimento danni –  Danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole – Casi di esclusione.

La responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sia insorto un ragionevole convincimento sulla legittimità dell’atto, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento.

Pres. Patroni Griffi – Est. Franconiero

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 di A.P. del 2021, proposto da
Comune di Numana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Miranda, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Emanuela Bacchilega, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Minguzzi e Alessandra Ranci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aurelio Giunchi, in Roma, via Carlo Alberto 8;

per la risoluzione delle questioni di diritto deferite ex art. 99 cod. proc. amm.

con ordinanza della IV Sezione del Consiglio di Stato 11 maggio 2021, n. 3701, emessa nel giudizio d’appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, n. 268/2020, resa tra le parti, concernente la domanda di risarcimento dei danni subiti a causa dell’annullamento di un permesso di costruire;

Vista l’ordinanza della IV Sezione indicata in epigrafe, con cui sono state deferite all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., alcune questioni di diritto;

Viste le memorie ex art. 73 cod. proc. amm., conclusionali e di replica delle parti e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2021 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati delle parti collegatisi da remoto, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’ordinanza indicata in epigrafe la IV Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni in materia di responsabilità della pubblica amministrazione per l’affidamento suscitato nel destinatario di un provvedimento ampliativo illegittimamente emanato e poi annullato, sulle quali ha ravvisato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., orientamenti contrastanti della giurisprudenza amministrativa.

2. Le questioni deferite sono sorte in un contenzioso promosso dalla signora Emanuela Bacchilega per la condanna del Comune di Numana al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’annullamento del permesso di costruire in data 11 marzo 2008 a favore di una porzione di un lotto di terreno sito in località Marcelli del medesimo Comune di mq 362, identificata al NCEU al foglio 7, particella 1858, che la ricorrente aveva acquistato con rogito notarile in data 28 marzo 2008, ottenendo così la voltura del titolo ad edificare. L’annullamento di quest’ultimo è stato pronunciato su ricorso della proprietaria confinante signora Alessandra Cianini in Bordoni, promosso nei confronti del dante causa della ricorrente signora Bacchilega, signor Paolo Alfieri (sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche 2011, n. 630, confermata da questo Consiglio di Stato, IV, 19 giugno 2014, n. 3114). Con le citate pronunce il titolo a costruire è stato annullato in via derivata rispetto alla variante generale al piano regolatore, di cui alla delibera del consiglio comunale del 27 aprile 2006, n. 23, con cui, in accoglimento di un’osservazione presentata dallo stesso signor Alfieri, al lotto era stata impressa la destinazione edificatoria.

3. Risultato vano il tentativo dell’amministrazione comunale di sanare ai sensi dell’art. 38 T.U. Edilizia la situazione di abusività dell’edificazione venutasi a creare in conseguenza dell’annullamento del relativo titolo, contro il quale la signora Alessandra Cianini in Bordoni ha vittoriosamente esperito l’azione in ottemperanza al giudicato di annullamento (sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche 2015, n. 698), la signora Bacchilega ha agito nel presente giudizio per il risarcimento dei danni subiti per avere confidato in buona fede nella legittimità degli atti di pianificazione urbanistica e del conseguente permesso di costruire a suo favore poi annullati in sede giurisdizionale.

4. La domanda è stata accolta in primo grado dal Tribunale amministrativo regionale per le Marche, con sentenza in data 6 maggio 2020, n. 268.

5. Accertati i presupposti della responsabilità dell’amministrazione comunale – la «colpa d’apparato» consistita nell’adozione dell’illegittima variante urbanistica e il nesso di causalità tra questa e il relativo annullamento in sede giurisdizionale – la sentenza di primo grado ha condannato il Comune di Numana al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente, sul rilievo che quest’ultima «aveva acquistato il terreno per realizzarvi una dimora estiva» e «non avrebbe verosimilmente acquistato un terreno di cui non era possibile la trasformazione edilizia». La sentenza di primo grado ha quindi condannato il Comune di Numana al risarcimento dei danni consistenti nel maggior valore del terreno acquistato correlato alla sua illegittima destinazione edificatoria e nelle spese sostenute per l’edificazione e per la successiva demolizione del fabbricato su di esso realizzato.

6. Per la riforma della sentenza il Comune di Numana, non costituitosi in primo grado, ha proposto appello. Per quanto ancora di interesse dopo il deferimento all’Adunanza plenaria l’amministrazione appellante ha contestato sia la giurisdizione amministrativa nella presente controversia risarcitoria, in cui risulterebbe leso l’«affidamento che il privato avrebbe riposto nella legittimità del provvedimento impugnato da altri» (così nell’appello), sia i presupposti su cui si fonda la condanna al risarcimento pronunciata nei suoi confronti.

7. Sulle questioni così sintetizzate la IV Sezione ha ravvisato contrasti di giurisprudenza sia presso la Corte di Cassazione che presso questo stesso Consiglio di Stato ed ha pertanto formulato i seguenti quesiti:

1) se la domanda di risarcimento del danno «formulata dall’avente causa del destinatario di una variante urbanistica» annullata in sede giurisdizionale, e da cui sia derivato l’annullamento dei conseguenti permessi di costruire sia devoluta alla giurisdizione amministrativa, e «più in generale» se questa «sussista sempre» quando si debbano verificare le conseguenze risarcitorie dell’annullamento di un atto amministrativo, tanto su domanda del ricorrente vittorioso che del controinteressato soccombente;

2) nel merito, quando possa ravvisarsi «un affidamento ‘incolpevole’ che possa essere posto a base di una domanda risarcitoria, anche in relazione al fattore ‘tempo’»;

3) in caso positivo, e dunque che «si sia in presenza di un affidamento ‘incolpevole’», «quando si possa escludere la rimproverabilità dell’Amministrazione».

DIRITTO

1. La questione di giurisdizione deferita nella presente sede nomofilattica deve essere risolta nel senso che sussiste la giurisdizione amministrativa tanto sulle domande aventi ad oggetto le conseguenze risarcitorie dell’annullamento di un atto amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità, quanto nel caso di specie, in cui la domanda risarcitoria sia proposta dal controinteressato soccombente in un giudizio di annullamento di provvedimenti della pubblica amministrazione nella materia «urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio», devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), del codice del processo amministrativo.

2. In generale, la giurisdizione amministrativa ha fondamento costituzionale nella dicotomia diritti soggettivi – interessi legittimi (artt. 24 e 113 Cost.), alla quale nell’unità funzionale e non organica della giurisdizione nazionale corrisponde un giudice cui è naturalmente devoluta la cognizione: al giudice ordinario sui diritti soggettivi e al giudice amministrativo sugli interessi legittimi, fatte salve le materie di giurisdizione esclusiva, in cui è concentrata presso quest’ultimo la tutela di entrambe le situazioni, poiché nelle «speciali materie» ex art. 103 Cost. queste si presentano inestricabilmente intrecciate. Come ha statuito la Corte costituzionale (sentenza 26 luglio 2004, n. 204), il riparto ora descritto deriva dal recepimento nella Carta fondamentale dell’assetto venutosi a determinare nell’ordinamento pre-repubblicano. In questo, all’abolizione del contenzioso amministrativo e all’affermazione del principio del giudice unico, ordinario, in «tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione» (art. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E), ha fatto seguito il “recupero” alla giurisdizione degli interessi ex art. 3 della medesima legge, affidati nella legge abolitiva del contenzioso alla cura esclusiva della pubblica amministrazione (e pertanto sottratti «a qualsiasi controllo giurisdizionale»: così la sentenza in esame), con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato in base alla legge (31 marzo 1889, n. 5992) e il successivo riconoscimento di quest’ultimo come organo giurisdizionale (ai sensi della legge 7 marzo 1907, n. 62, istitutiva della V Sezione, in coerenza con quanto fu ritenuto dalla Corte di cassazione). La Corte costituzionale ha al riguardo affermato che con il riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo sulla base della posizione giuridica soggettiva la Costituzione «ha riconosciuto al giudice amministrativo piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive non contemplate dal (modo in cui era stato inteso) l’art. 2 della legge del 1865; così come di questa legge ha, con quello che sarebbe diventato l’art. 113 Cost., recepito il principio – «e fu per questo ritenuta una conquista liberale di grande importanza» – «per il quale, quando un diritto civile o politico viene leso da un atto della pubblica amministrazione, questo diritto si può far valere di fronte all’Autorità giudiziaria ordinaria, in modo che la pubblica amministrazione davanti ai giudici ordinari viene a trovarsi, in questi casi, come un qualsiasi litigante privato soggetto alla giurisdizione … principio fondamentale che è stato completato poi con l’istituzione delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato … dell’unicità della giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione» (Calamandrei, Assemblea, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947)» (sentenza 26 luglio 2004, n. 204; § 2.2 del “considerato in diritto”).

3. Nella prospettiva delineata dal proprio precedente la stessa Corte costituzionale ha in seguito precisato che non è vero che la giurisdizione è devoluta giudice ordinario «per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino (nei confronti della pubblica amministrazione) abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno», dal momento che il risarcimento non è oggetto di un diritto soggettivo, ma è un rimedio (uno tra quelli previsti dall’ordinamento giuridico) a tutela delle posizioni giuridiche soggettive riconosciuto al singolo (sentenza 11 maggio 2006, n. 191); ed inoltre che il giudizio amministrativo «assicura la tutela di ogni diritto: e ciò non soltanto per effetto dell’esigenza, coerente con i princípi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica, ma anche perché quel giudice è idoneo ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa» (sentenza 27 aprile 2007, n. 140).

4. Del descritto assetto è espressione a livello normativo primario l’art. 7 del codice del processo amministrativo che al comma 1 devolve al giudice amministrativo la giurisdizione nelle controversie «nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni»; e al comma 7 declina il principio fondamentale di effettività (sancito dall’art. 1 cod. proc. amm.) nel senso che esso «è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi».

5. Nella dicotomia diritti soggettivi – interessi legittimi si colloca anche l’affidamento.

Esso non è infatti una posizione giudica soggettiva autonoma distinta dalle due, sole considerate dalla Costituzione, ma ad esse può alternativamente riferirsi. Più precisamente, l’affidamento è un istituto che trae origine nei rapporti di diritto civile e che risponde all’esigenza di riconoscere tutela alla fiducia ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata. Dell’affidamento sono applicazioni concrete, tra le altre, la “regola possesso vale titolo” ex art. 1153 cod. civ., l’acquisto dall’erede apparente di cui all’art. 534 cod. civ., il pagamento al creditore apparente ex art. 1189 cod. civ. e l’acquisto di diritto di diritti dal titolare apparente ex artt. 1415 e 1416 cod. civ., il cui denominatore comune consiste nell’attribuire effetti all’atto compiuto dalla parte che in buona fede abbia pagato o contrattato con chi ha invece ricevuto il pagamento o alienato senza averne titolo.

6. Sorto in questo ambito, l’affidamento ha ad oggi assunto il ruolo di principio regolatore di ogni rapporto giuridico, anche quelli di diritto amministrativo.

E’ in questo senso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che, con affermazione di carattere generale, ha statuito che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività» (Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5011). Nella pronuncia ora richiamata non si è condiviso l’orientamento assolutamente prevalente nella giurisprudenza della Corte regolatrice secondo cui l’affidamento costituisce un diritto autonomo, con conseguente devoluzione al giudice ordinario delle controversie risarcitorie nei confronti della pubblica amministrazione per lesione da affidamento sulla stabilità del provvedimento favorevole poi annullato. Nella pronuncia in esame si è invece posto in rilievo che, in conformità alla sua origine quale istituto giuridico espressione di un principio più che di una situazione soggettiva, l’affidamento «contribuisce a fondare la costituzione di particolari rapporti giuridici e situazioni soggettive» e che nei rapporti con l’amministrazione essa si traduce nell’«aspettativa del privato alla legittimità del provvedimento amministrativo rilasciato», che se frustrata può essere fonte di responsabilità della prima.

7. Nella condivisibile prospettiva in cui si colloca la pronuncia ora in esame, che pure ha declinato la giurisdizione amministrativa in favore del giudice ordinario, in applicazione dei principi enunciati dalla Cassazione, SS.UU., nelle ordinanze del 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596, la giurisdizione amministrativa va invece affermata quando l’affidamento abbia ad oggetto la stabilità del rapporto amministrativo, costituito sulla base di un atto di esercizio di un potere pubblico, e a fortiori quando questo atto afferisca ad una materia di giurisdizione esclusiva. La giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo perché la “fiducia” su cui riposava la relazione giuridica tra amministrazione e privato, asseritamente lesa, si riferisce non già ad un comportamento privato o materiale – a un “mero comportamento” – ma al potere pubblico, nell’esercizio del quale l’amministrazione è tenuta ad osservare le regole speciali che connotano il suo agire autoritativo e al quale si contrappongono situazioni soggettive del privato aventi la consistenza di interesse legittimo.

8. Seguendo quindi l’insegnamento ricavabile dalle sopra richiamate sentenze della Corte costituzionale deve quindi essere affermata la giurisdizione amministrativa, poiché anche quando il comportamento non si sia manifestato in atti amministrativi, nondimeno l’operato dell’amministrazione costituisce comunque espressione dei poteri ad essa attribuiti per il perseguimento delle finalità di carattere pubblico devolute alla sua cura. Tale operato è riferibile dunque all’amministrazione che “agisce in veste di autorità” e si iscrive pertanto nella dinamica potere autoritativo – interesse legittimo, il cui giudice naturale è per Costituzione il giudice amministrativo (art. 103, comma 1). E ciò sia che si verta dell’interesse del soggetto leso dal provvedimento amministrativo, e come tale titolato a domandare il risarcimento del danno alternativamente o (come più spesso accade) cumulativamente all’annullamento del provvedimento lesivo, sia che si abbia riguardo all’interesse del soggetto invece beneficiato dal medesimo provvedimento. Anche quest’ultimo, infatti, vanta nei confronti dell’amministrazione un legittimo interesse alla sua conservazione, non solo rispetto all’azione giurisdizionale del ricorrente, ma anche rispetto al potere di autotutela dell’amministrazione stessa.

9. Non sembra quindi condivisibile interporre nel rapporto amministrativo costituito dal provvedimento un diritto soggettivo, avente ad oggetto l’affidamento alla stabilità del provvedimento medesimo, quale presupposto sostanziale della giurisdizione amministrativa. Attraverso la stabilità del provvedimento e del rapporto con esso costituito il privato beneficiario conserva l’utilità attribuitagli, che nella misura in cui è correlata ad un pubblico potere è e rimane oggetto di un interesse legittimo (da pretensivo a oppositivo, secondo la terminologia invalsa al riguardo).

Non può dunque essere seguita l’impostazione secondo cui quando il potere amministrativo non si è manifestato in un provvedimento tipico ma è rimasto a livello di comportamento la giurisdizione sarebbe devoluta al giudice ordinario; questa è per contro ipotizzabile solo a fronte di comportamenti “meri”, non riconducibili al pubblico potere, a fronte dei quali le contrapposte situazioni giuridiche dei privati hanno consistenza di diritto soggettivo. In tale contesto, non sembra possa sostenersi, in assenza di base testuale, che l’ambito di applicazione dell’art. 7, comma 1, cod. proc. amm. sia circoscritto al solo risarcimento del danno da provvedimento sfavorevole, azionabile dal ricorrente con l’azione di annullamento, mentre nella situazione assolutamente simmetrica alla precedente e del pari inserita nella vicenda relazionale governata dal diritto amministrativo, sussisterebbe la giurisdizione ordinaria per i danni conseguenti all’annullamento del provvedimento favorevole, “degradato” a mero fatto.

10. Una recente conferma di quanto finora considerato è ritraibile sul piano normativo dall’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, così formulato: «(i) rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede” [comma aggiunto dall’art. 12, comma 1, lettera 0a), legge 11 settembre 2020, n. 120; di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali»]. La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell’agire pubblicistico dell’amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo – forma tipica di esercizio della funzione amministrativa – non è più contraddistinto dall’assoluta unilateralità del potere, ma è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo. Per il migliore esercizio della discrezionalità amministrativa il procedimento necessita pertanto dell’apporto dei soggetti a vario titolo interessati, nelle forme previste dalla legge sul procedimento del 7 agosto 1990, n. 241. Concepito in questi termini il dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede ha quindi portata bilaterale, perché sorge nell’ambito di una relazione che, sebbene asimmetrica, è nondimeno partecipata; tale dovere comportamentale si rivolge sia all’amministrazione sia ai soggetti che a vario titolo intervengono nel procedimento, qualificando in termini giuridici una relazione che è e resta pubblicistica, sia pure nell’ottica di un diritto pubblico in cui l’autoritatività dell’agire amministrativo dà vita e si inserisce nel corso di un rapporto in cui doveri comportamentali e obblighi di protezione sono posti a carico di tutte le parti. E non sembra, in tale contesto, che i princìpi che regolano il rapporto siano espressione di autonome situazioni soggettive autonome, se non avulse, dalla posizione delle parti; si deve piuttosto ritenere che si tratti di doveri imposti alle parti, e in primisall’amministrazione, a salvaguardia delle situazioni soggettive coinvolte, che, in quanto afferenti a quel rapporto, non mutano la loro natura e la loro consistenza.

11. Non è pertanto possibile, nel definire il riparto di giurisdizione, circoscrivere la rilevanza dei doveri in esame al diritto comune, dal momento che gli stessi sono invece comuni al diritto civile e al diritto amministrativo, ovverosia ai rapporti paritetici di diritto soggettivo così come a quelli originati dall’esistenza e dall’esercizio in concreto del pubblico potere. A fronte del dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede possono pertanto sorgere aspettative, che per il privato istante si indirizzano all’utilità derivante dall’atto finale del procedimento, la cui frustrazione può essere per l’amministrazione fonte di responsabilità. In altri termini, la mancata osservanza del dovere di correttezza da parte dell’amministrazione in violazione del principio di affidamento può determinare una lesione della situazione soggettiva del privato che afferisce pur sempre all’esercizio del potere pubblico, si manifesti esso con un provvedimento tipico o con un comportamento pur sempre tenuto nell’esercizio di quel potere, e la cui natura quindi resta “qualificata” dall’inerenza al pubblico potere. Si tratta, quindi, di aspettative correlate ad «interessi legittimi (…) concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo» ai sensi dell’art. 7, comma 1, cod. proc. amm. sopra citato, la cui lesione rimane devoluta al giudice amministrativo. Come infatti testualmente previsto dalla disposizione in parola, la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo non solo nel caso in cui il potere sia stato esercitato, ma anche nel caso contrario di mancato esercizio. Non è conseguentemente possibile scindere sul piano del riparto giurisdizionale le due ipotesi, che peraltro possono in astratto dare luogo a profili diversi di addebito sul piano diacronico (per il fatto ad esempio di avere esercitato il potere tardivamente e di averlo poi esercitato illegittimamente), la cui cognizione va concentrata presso un unico giudice, ovvero quello amministrativo, quale giudice naturale della funzione amministrativa.

12. Quanto ora affermato trova conferma nella risalente giurisprudenza di questa Adunanza plenaria. Sin dalla sentenza 5 settembre 2005, n. 6, l’Adunanza ha infatti affermato la giurisdizione amministrativa in relazione ad una domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale proposta dall’aggiudicataria di una procedura di affidamento nei confronti dell’amministrazione per revoca legittima della gara. Nel precedente ora richiamato l’Adunanza plenaria ha ricondotto all’ambito della giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento di contratti pubblici istituita dall’art. 6 della legge di riforma della giustizia amministrativa 21 luglio 2000 n. 205 (oggi trasfusa nell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), del codice del processo amministrativo), non solo tutte le questioni di interesse legittimo relative agli atti della fase pubblicistica finalizzata alla conclusione del contratto e prima di tale momento, ma anche «la cognizione, secondo il diritto comune, degli affidamenti suscitati nel privato da tali effetti vantaggiosi ormai venuti meno», nel presupposto che l’amministrazione pur tenuta per legge ad adottare moduli di contrattazione impersonale di stampo pubblicistico è nondimeno soggetta anche alle «norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune». E tale orientamento non risulta essere stato smentito dalla Corte regolatrice.

13. Il principio affermato nel precedente ora richiamato, così come l’affermazione in esso della responsabilità dell’amministrazione per revoca legittima, per lesione dell’affidamento dell’aggiudicataria sulla stipulazione del contratto d’appalto, è rilevante nel presente giudizio. Con esso si è infatti chiarito che le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro fonte invece di responsabilità per l’amministrazione. Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi, anche per violazione degli connessi obblighi di protezione inerenti al procedimento.

14. Nell’autonomia dei due ordini di regole operanti con riguardo all’esercizio della funzione pubblica, di validità degli atti e di comportamento complessivo dell’amministrazione, si colloca l’affidamento del privato. Quest’ultimo si proietta sulla positiva conclusione del procedimento, e dunque sull’attuazione dell’interesse legittimo di cui il medesimo privato è portatore, ma che diventa in sé tutelabile in via risarcitoria se l’amministrazione con il proprio comportamento abbia suscitato una ragionevole aspettativa sulla conclusione positiva del procedimento. E ciò a prescindere dal fatto che il bene della vita fosse dovuto ed anche se si accertasse in positivo che non era dovuto, come nel caso deciso da questa Adunanza plenaria nel precedente sopra esaminato (l’Adunanza plenaria si è più di recente espressa negli stessi termini, con la sentenza 4 maggio 2018, n. 5).

15. Le considerazioni che precedono convergono nel senso di affermare, in coerenza con il fondamento costituzionale di riparto di giurisdizione, che è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole, posto che in base al richiamato art. 7, comma 1, cod. proc. amm. la giurisdizione generale amministrativa di legittimità include i «comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni»; ed inoltre che «nelle particolari materie indicate dalla legge» di giurisdizione esclusiva – quale quella sugli «atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia» di cui all’art. 133, comma 1, lett. f), cod. proc. amm. oggetto del presente giudizio – essa si manifesta «attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela», anche dei diritti soggettivi, oltre che dell’affidamento sulla legittimità dei provvedimenti emessi dall’amministrazione. Il possibile contrasto del principio di diritto come sopra affermato in punto di giurisdizione con l’orientamento certamente prevalente della Corte regolatrice potrà essere vagliato in sede di eventuale impugnazione ai sensi dell’articolo 111 della Costituzione delle sentenze di questo Consiglio, le quali sono nel frattempo tenute all’osservanza del principio di diritto (salva nuova rimessione) ai sensi dell’articolo 99 cod. proc. amm..

16. Definita la questione di giurisdizione deferita a questa Adunanza plenaria, la Sezione IV ha rimesso alla presente sede nomofilattica alcune questioni di merito, concernenti i limiti entro i quali è ravvisabile un affidamento incolpevole del privato sulla legittimità del provvedimento favorevole poi annullato in sede giurisdizionale.

Per l’ordinanza di rimessione vi sarebbero alcuni fattori condizionanti, costituiti:

– dall’apporto del privato all’emanazione del provvedimento, per cui non vi è affidamento meritevole di tutela se è stato quest’ultimo ad avere indotto «dolosamente o colposamente in errore» l’amministrazione, come nel caso di titolo ad edificare ottenuto sulla base di un progetto «di per sé non assentibile» presentato dallo stesso privato, direttamente o per il tramite di proprio professionista di fiducia;

– dalla conformità della pretesa del privato alla legge, per cui lo stesso «deve risultare titolare di una aspettativa qualificata, basata su una pretesa risultante conforme al quadro ordinamentale applicabile al caso di specie»;

– dalla consapevolezza sulla possibile illegittimità del provvedimento, acquisita dalla notifica del ricorso per il suo annullamento, ottenuta in qualità di controinteressato nel giudizio di annullamento, per cui la sua esecuzione nelle more, prima che il provvedimento si consolidi, avviene «a suo rischio e pericolo», mentre la sentenza di annullamento «non costituisce un evento imprevedibile»;

– dalla necessità di rispettare «il principio di non contraddizione», per cui occorre considerare che l’affidamento tutelabile è addotto dal controinteressato soccombente, al pari dell’amministrazione autrice dell’atto impugnato nel giudizio di annullamento, che dunque riverserebbe a quest’ultima l’onere economico derivante dalla comune soccombenza;

In positivo, l’ordinanza di rimessione sostiene che un affidamento incolpevole va rapportato al tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento favorevole, per cui in tanto l’affidamento è tutelabile sul piano risarcitorio in quanto «si sia consolidato nel tempo, con la conservazione della utilità per un lasso di tempo tale da rendere ragionevole la sua stabilità», mentre all’opposto un simile presupposto «difficilmente si può ravvisare quando si ottenga un atto abilitativo di per sé impugnabile e in concreto già impugnato».

Con un ulteriore ordine di rilievi l’ordinanza di rimessione si domanda se abbiano rilievo aspetti di ordine soggettivo concernenti la condotta dell’amministrazione, sotto il profilo della «rimproverabilità» del suo operato, consistito nell’emanazione di un provvedimento favorevole a colui che del suo annullamento si duole nei confronti dell’amministrazione stessa. In particolare per l’ordinanza occorrerebbe considerare, in funzione escludente di un affidamento tutelabile, sia la «situazione estremamente complessa» che ha contraddistinto il procedimento di variante urbanistica che ha impresso la destinazione edificatoria all’area poi acquistata dalla ricorrente nel presente giudizio; sia la «‘pervicacia’» con cui il Comune di Numana ha inteso dare una sistemazione alla situazione venutasi a creare in seguito all’annullamento della variante urbanistica e dunque ha «tenuto talmente in conto la situazione in cui versava l’appellata – pur se ella da tempo avvertita della vicenda – al punto da emanare l’illegittimo atto di sanatoria in suo favore», con la conseguenza che quest’ultima «non si può certo dolere» della condotta dell’amministrazione.

17. Sulle questioni di merito così sintetizzate deve innanzitutto premettersi che l’affidamento tutelabile in via risarcitoria deve essere ragionevole, id est incolpevole. Esso deve quindi fondarsi su una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione con il provvedimento, o con il suo comportamento correlato al pubblico potere, in cui il privato abbia senza colpa confidato. Nel caso di provvedimento poi annullato, il soggetto beneficiario deve dunque vantare una ragionevole aspettativa alla conservazione del bene della vita ottenuto con il provvedimento stesso, la frustrazione della quale possa quindi essere considerata meritevole di tutela per equivalente in base all’ordinamento giuridico. La tutela risarcitoria non interviene quindi a compensare il bene della vita perso a causa dell’annullamento del provvedimento favorevole, che comunque si è accertato non spettante nel giudizio di annullamento, ma a ristorare il convincimento ragionevole che esso spettasse.

18. Nella descritta prospettiva, il grado della colpa dell’amministrazione – e dunque la misura in cui l’operato di questa è rimproverabile – va correlato al profilo della riconoscibilità dei vizi di legittimità da cui potrebbe essere affetto il provvedimento. Al riguardo va ricordato che nel giudizio di annullamento la colpa dell’amministrazione è elemento costitutivo della responsabilità dell’amministrazione nei confronti del ricorrente che agisce contro il provvedimento a sé sfavorevole, sebbene essa sia presuntivamente correlata all’illegittimità del provvedimento, per cui spetta all’amministrazione dare la prova contraria dell’errore scusabile. Trattasi pertanto di una colpa valutata in senso oggettivo, pur sempre nell’ambito di una fattispecie di responsabilità a base colposa. Sulla base di questa presunzione, per il danno da lesione dell’affidamento da provvedimento favorevole, poi annullato, la manifesta l’illegittimità del provvedimento favorevole al suo destinatario, che consenta di ritenere che egli ne potesse pertanto essere consapevole è un elemento che incide, per escluderla o attenuarla, la colpa dell’amministrazione.

19. Come infatti esposto in precedenza, la tutela dell’affidamento si fonda sui principi di correttezza e buona fede che regolano l’esercizio del pubblico potere ma anche la posizione del privato, con la conseguenza che tale tutela postula che l’aspettativa sul risultato utile o sulla conservazione dell’utilità ottenuta sia sorretta da circostanze che obiettivamente la giustifichino.

Un affidamento incolpevole non è predicabile innanzitutto nel caso estremo ipotizzato nell’ordinanza di rimessione, in cui sia il privato ad avere indotto dolosamente l’amministrazione ad emanare il provvedimento. Altrettanto è a dirsi se l’illegittimità del provvedimento era evidente e avrebbe pertanto potuto essere facilmente accertata dal suo beneficiario, in conformità a una regola di carattere generale, espressamente richiamata in ambito civilistico (art. 1147, comma 2, cod. civ.), secondo cui la buona fede «non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave».

20. L’atteggiamento psicologico del beneficiario può dunque essere considerato come fattore escludente del risarcimento solo in queste ipotesi, ma non anche ogniqualvolta e per il solo fatto che vi sia un contributo del privato nell’emanazione dell’atto, come sembra supporre l’ordinanza di rimessione. Non ogni apporto del privato all’emanazione dell’atto può infatti condurre a configurare in via di automatismo una colpa in grado di escludere un affidamento tutelabile sulla legittimità del provvedimento. Si giungerebbe altrimenti a negare sempre la tutela risarcitoria, tenuto conto che i provvedimenti amministrativi favorevoli, ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sono pressoché sempre emessi ad iniziativa di quest’ultimo.

21. Va considerato al riguardo che, sebbene al privato sia riconosciuto il potere di attivare il procedimento amministrativo e di fornire in esso ogni apporto utile per la sua conclusione in senso per sé favorevole, egli lo fa all’esclusivo fine di realizzare il proprio utile. E’ peraltro sempre l’amministrazione a rimanere titolare della cura dell’interesse pubblico concreto, alla cui attuazione è tenuta; se dunque l’interessato consegue il provvedimento favorevole, è perché l’amministrazione lo ha ritenuto conforme al primario interesse pubblico. Gli istituti partecipativi introdotti nella più recente legislazione, a partire dalla legge n. 241 del 1990, e la recente positivizzazione dei doveri di correttezza e buona fede non hanno fatto venir meno il carattere unilaterale del provvedimento amministrativo e soprattutto, anche con riferimento ai moduli consensuali, la sua inerenza all’esercizio di un potere correlato alle finalità istituzionali, tipizzate per legge, di cui l’amministrazione è titolare e responsabile.

22. Nondimeno, con riguardo a gradi della colpa inferiore a quello «grave», non possono nemmeno essere trascurati i caratteri di specialità del diritto amministrativo rispetto al diritto comune, tra cui la centralità che nel primo assume la tutela costitutiva di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, contraddistinta dal fatto che il beneficiario di questi assume la qualità di controinteressato nel relativo giudizio. Con l’esercizio dell’azione di annullamento quest’ultimo è quindi posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, per giunta entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui, ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm., l’azione deve essere proposta, e di difenderlo. La situazione che viene così a crearsi induce per un verso ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da questo avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.

23. Non ha invece carattere esimente il fatto che l’amministrazione abbia con pervicacia tutelato la posizione del beneficiario dell’atto nei confronti delle iniziative del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento, come ipotizza l’ordinanza di rimessione. Come infatti esposto in precedenza, ciò che ha rilievo per configurare un affidamento incolpevole sulla legittimità dell’atto favorevole, la cui frustrazione può essere fonte di responsabilità per l’amministrazione nei confronti del destinatario, è la riconoscibilità dell’illegittimità da parte di quest’ultimo. Pertanto, le ulteriori iniziative adottate dall’amministrazione a difesa del proprio provvedimento lungi dall’escludere un affidamento possono semmai rafforzarlo.

24. Del pari non può essere seguita l’impostazione dell’ordinanza di rimessione che dal principio di non contraddizione inferisce la conseguenza per cui non vi potrebbe essere un affidamento tutelabile del destinatario dell’atto, nella sua qualità di controinteressato soccombente nel giudizio di annullamento. L’assunto sovrappone i piani, che invece in precedenza si è precisato essere distinti, della legittimità dell’atto e delle regole di validità ad esso relative, da un lato, e dall’altro lato della correttezza e buona fede del comportamento nell’esercizio del potere pubblico, con le connesse responsabilità dell’amministrazione. Per converso, va escluso l’opposto estremismo per cui ogni atto illegittimo e annullato in sede giurisdizionale è per l’amministrazione fonte di responsabilità nei confronti sia del soggetto originariamente beneficiario, sia del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento, con la conseguenza che l’amministrazione si troverebbe in tal caso sempre e comunque esposta alle azioni di entrambi i soggetti coinvolti nell’esercizio del potere pubblico.

25. Non costituisce, infine, elemento costitutivo dell’affidamento il fattore temporale, che in astratto è configurabile già al momento in cui è presentata l’istanza per il rilascio del provvedimento favorevole. Il tempo trascorso dalla sua emanazione costituisce semmai fattore che fonda l’interesse oppositivo all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio e che peraltro, con le recenti modifiche all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, da originaria regola di comportamento dell’amministrazione, espressa con carattere generale dal principio di ragionevolezza del tempo in cui viene esercitato il potere di autotutela, è stato incorporato nell’ambito delle regole di validità dell’atto, attraverso la previsione di un termine massimo, ora fissato in dodici mesi.

26. Può in conclusione affermarsi il seguente principio di diritto: «la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sia insorto un ragionevole convincimento sulla legittimità dell’atto, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento».

27. Tutto ciò precisato in termini generali, nel caso di specie deve sottolinearsi –e di ciò dovrà tener conto la sezione remittente- che la domanda risarcitoria per lesione dell’affidamento sulla legittimità del provvedimento amministrativo è stata proposta non già dal destinatario di quest’ultimo, ma dalla sua avente causa.

La ricorrente signora Bacchilega non ha partecipato al procedimento di adozione della variante urbanistica che ha reso edificabile l’area poi da essa acquistata. Al momento dell’acquisto del terreno la medesima ricorrente poteva dunque confidare sulla destinazione impressa da tale variante, salvo che, in punto di fatto, non risulti accertato, che la stessa potesse essere a conoscenza dei profili di illegittimità della variante che hanno poi portato al suo annullamento; circostanza questa su cui non si traggono elementi nell’ordinanza di rimessione. Sotto il profilo finora evidenziato, ed in relazione ai danni dedotti nel presente giudizio, sembrerebbero dunque profilarsi tutti gli elementi idonei a ritenere che, attraverso l’esercizio della potestà di pianificazione urbanistica da parte del Comune, possa essersi ingenerata nella ricorrente la ragionevole convinzione sulla destinazione edificatoria dell’area e che perciò fosse equo il prezzo di acquisto come area edificabile anziché come terreno agricolo. Della differenza tra i due valori l’amministrazione comunale può dunque essere ritenuta responsabile, al pari del venditore, secondo gli ordinari strumenti di tutela civilistica.

28. Né l’eventuale responsabilità dell’amministrazione comunale può essere esclusa dalla eventualmente concorrente responsabilità del venditore. Si può al riguardo osservare che diversi sono i titoli di responsabilità: quella dell’amministrazione si fonda sull’apparenza ingenerata al di fuori di ogni rapporto con l’acquirente, e dunque sul piano extracontrattuale; quella del venditore per il difettoso risultato traslativo riposa su un titolo contrattuale (sulla possibilità di ravvisare un concorso di diversi soggetti nel medesimo fatto illecito per diversi titoli di responsabilità si rinvia alla consolidata giurisprudenza di legittimità: Cass. civ., SS.UU., 18 dicembre 1987, n. 9407; I, 3 dicembre 2002, n. 17110; III, 8 gennaio 1999, n. 108; 16 dicembre 2005, n. 27713; ord. 17 gennaio 2019, n. 1070). Il concorso di cause è a sua volta fonte di responsabilità solidale, ai sensi dell’art. 2055, comma 1, cod. civ., dal che discende la facoltà di scelta del danneggiato di rivolgersi ad uno solo dei condebitori solidali, il quale, ai sensi del comma 2 della medesima disposizione, potrà poi agire in regresso nei confronti dell’altro.

In ogni caso, sarà la Sezione rimettente, cui va restituito il giudizio ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., ad accertare, alla luce delle considerazioni svolte da questa Adunanza plenaria, se e in che misura al momento dell’acquisto dell’area vi fossero circostanze escludenti un affidamento ragionevole sulla sua edificabilità, quale impressa dalla variante urbanistica poi annullata.

29. Per quanto concerne l’ulteriore posta risarcitoria data dall’inutile attività edificatoria intrapresa dalla ricorrente, e dagli oneri da questa sostenuti per la demolizione, costituisce invece profilo rilevante, in conformità alle considerazioni di carattere generale svolte sopra, verificare quando la signora Bacchilega abbia avuto conoscenza del contenzioso che ha poi portato all’annullamento della variante urbanistica e in via derivata dei titoli ad edificare rilasciati sulla base di quest’ultima. A questo riguardo nei propri scritti conclusionali la ricorrente sostiene di non avere avuto conoscenza del giudizio di annullamento prima del 2010, e dunque a circa due anni di distanza dall’acquisto dell’area, per effetto dell’estensione nei suoi confronti del contraddittorio ordinata in primo grado dal Tribunale amministrativo regionale per le Marche (con ordinanza collegiale in data 27 maggio 2010, n. 338); l’originaria ricorrente aggiunge che il Comune di Numana non avrebbe fornito la prova di una conoscenza in epoca anteriore.

30. Anche sul profilo di fatto in questione la Sezione rimettente, cui è inoltre rimessa la regolamentazione delle spese di giudizio, dovrà dunque svolgere i necessari accertamenti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, afferma il principio di diritto e le considerazioni espresse in motivazione e restituisce per il resto il giudizio alla sezione remittente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 14 luglio 2021 e 19 ottobre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consiglier

L'articolo Sulla responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole proviene da Giustamm.

Risarcimento danni – Responsabilità precontrattuale – procedure di affidamento di contratti pubblici – Presupposti.

Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.

Pres. Patroni Griffi – Est. Franconiero

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10 di A.P. del 2021, proposto da
Comune di Carinola, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Giannico, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giuseppe Mazzini 145;

contro

Coop. MI.RU. – impresa edile stradale, in persona dell’amministratore e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo della costituita associazione temporanea di imprese con Bugli Carlo s.r.l., Tedesco s.r.l. e Te.M.A.S. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Palma, Simona Scatola e Francesco Rinaldi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Visconti 103;

per la risoluzione

delle questioni di diritto deferite ex art. 99 cod. proc. amm. con ordinanza della II Sezione del Consiglio di Stato 6 aprile 2021, n. 2753, emessa nel giudizio d’appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sede di Napoli (sezione ottava) n. 4017/2012, resa tra le parti, concernente la domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale derivanti dall’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva di un appalto pubblico di lavori;

Vista l’ordinanza della II Sezione indicata in epigrafe, con cui sono state deferite all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., alcune questioni di diritto;

Viste le memorie ex art. 73 cod. proc. amm., conclusionali e di replica delle parti e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2021 il consigliere Fabio Franconiero, sulle note di udienza delle parti ex artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 (Misure urgenti per la funzionalità dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonché disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l’introduzione del sistema di allerta Covid-19; convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70), e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137 (Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19; convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’ordinanza indicata in epigrafe la II Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni in materia di responsabilità della pubblica amministrazione per l’affidamento suscitato nel destinatario di un provvedimento ampliativo illegittimamente emanato e poi annullato, con particolare riguardo all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale, su cui ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. ha ravvisato orientamenti contrastanti della giurisprudenza amministrativa.

2. Le questioni deferite sono sorte in un contenzioso promosso dalla Coop.MI.RU., impresa edile-stradale, nei confronti del Comune di Carinola, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva da questo emessa a favore della prima, in associazione temporanea di imprese, della procedura di gara per l’affidamento in appalto dei lavori di recupero, restauro conservativo e rifunzionalizzazione dell’episcopio di Ventaroli, del valore di € 1.062.661,85 (di cui al bando di gara pubblicato il 14 luglio 2006, all’esito del quale l’aggiudicazione a favore della ricorrente era disposta con determinazione del 30 novembre 2006, n. 69). In esecuzione della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, di cui alla sentenza di questo Consiglio di Stato, Sezione V, del 9 dicembre 2008, n. 6057, preceduta dalla pubblicazione del dispositivo, il Comune di Carinola ne disponeva la revoca e nello stesso senso si determinava con riguardo alla consegna in via anticipata dei lavori a favore della medesima associazione temporanea di imprese MI.RU., originaria aggiudicataria (determinazione dell’8 maggio 2008, n. 37).

3. Nel presente giudizio quest’ultima ha domandato il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione per i danni derivanti dalla lesione del suo affidamento sorto in seguito all’aggiudicazione definitiva in suo favore dell’appalto, poi annullata in sede giurisdizionale e quindi revocata dall’amministrazione in esecuzione della pronuncia di annullamento.

4. La domanda è stata accolta in primo grado, con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sede di Napoli del 3 ottobre 2012, n. 4017.

5. Nei suoi principali snodi argomentativi la sentenza:

– ha premesso che dalla revoca legittima dell’aggiudicazione può «residuare spazio per il risarcimento dei danni precontrattuali conseguenti alla lesione dell’affidamento ingenerato nell’impresa vittoriosa in seno alla procedura di evidenza pubblica poi rimossa», di cui l’amministrazione aggiudicatrice può rispondere ai sensi dell’art. 1337 cod. civ.;

– ha quindi accertato la colpa del Comune di Carinola che ha dato causa all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva su ricorso dell’unica altra concorrente, inizialmente esclusa a causa dell’ambigua formulazione del bando di gara;

– la colpa accertata è più precisamente consistita nell’ambigua formulazione delle clausole relative alle modalità di esecuzione del sopralluogo e di presa visione degli atti di gara, che l’amministrazione aveva inteso come richiesta per tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo e non della singola mandataria, come in effetti avvenuto, in assenza tuttavia di base testuale e in violazione al principio di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici;

– ha pertanto ordinato ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm. al Comune di Carinola di formulare alla ricorrente ed originaria aggiudicataria Coop. MI.RU. una proposta di ristoro per le spese da questa inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto dopo la consegna in via anticipata dei lavori.

6. Il Comune di Carinola ha proposto appello, con il quale ha contestato, in via principale, di avere agito con negligenza inquadrabile nella culpa in contrahendo ex art. 1337 cod. civ., e, in via subordinata, la quantificazione dei danni risarcibili in sede di condanna sui criteri ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., sopra citata.

7. Per quanto di suo interesse anche la Coop. MI.RU. ha censurato la quantificazione dei danni operata dalla sentenza di primo grado, con appello incidentale autonomo.

8. Dopo avere ritenuto «tardivo» quest’ultimo mezzo, perché notificato oltre il termine di sei mesi dal deposito della sentenza impugnata, sulle questioni poste con l’appello principale dell’amministrazione con l’ordinanza di deferimento in epigrafe la II Sezione di questo Consiglio di Stato ha ravvisato l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti ed in particolare:

– se in relazione ad un «favorevole provvedimento amministrativo annullato in sede giurisdizionale» sia possibile configurare un «legittimo e qualificato affidamento» tutelabile con un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione;

– in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole, con particolare riferimento all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale.

DIRITTO

1. Alla prima questione deferita, relativa alla possibilità che il provvedimento amministrativo possa essere per il soggetto beneficiario fonte di un «legittimo e qualificato affidamento», la cui lesione per effetto del successivo annullamento in sede giurisdizionale lo legittimi a domandare il risarcimento del danno nei confronti dell’amministrazione, deve essere data risposta affermativa.

2. L’affidamento nella legittimità dei provvedimenti dell’amministrazione e più in generale sulla correttezza del suo operato è riconosciuto dalla risalente giurisprudenza di questa Adunanza plenaria come situazione giuridica soggettiva tutelabile attraverso il rimedio del risarcimento del danno. L’affermazione di principio può essere fatta risalire alla sentenza del 5 settembre 2005, n. 6, in un caso analogo a quello oggetto di controversia nel presente giudizio, in cui l’impresa aggiudicataria di una procedura di affidamento di un appalto pubblico aveva chiesto la condanna al risarcimento dei danni nei confronti dell’amministrazione che aveva legittimamente revocato la gara. Sul presupposto che nell’applicare le norme sull’evidenza pubblica quest’ultima è anche soggetta alle «norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune», e malgrado la legittimità dell’intervento in autotutela, l’Adunanza plenaria ha riconosciuto il risarcimento per la lesione dell’affidamento maturato dall’aggiudicataria sulla conclusione del contratto, una volta che la sua offerta era stata selezionata in gara come la migliore ed era stato emesso a suo favore il provvedimento definitivo. Negli stessi termini l’Adunanza plenaria si è più di recente espressa con la sentenza 4 maggio 2018, n. 5.

3. Secondo i principi formulati nei precedenti ora richiamati, le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro concernente invece la responsabilità dell’amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte. Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi. L’«ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento» è stata in particolare affermata dalla citata pronuncia di questa Adunanza plenaria 4 maggio 2018, n. 5, in cui si è anche precisato che la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è una responsabilità «da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale».

4. Più di recente la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha statuito, con affermazione di carattere generale, che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività» (Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5011). Pur sorto nei rapporti di diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata (e di cui sono applicazioni concrete, tra le altre, la “regola possesso vale titolo” ex art. 1153 cod. civ., l’acquisto dall’erede apparente di cui all’art. 534 cod. civ., il pagamento al creditore apparente ex art. 1189 cod. civ. e l’acquisto di diritto di diritti dal titolare apparente ex artt. 1415 e 1416 cod. civ.), l’affidamento è ormai considerato canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento amministrativo sia dopo che sia stato emanato il provvedimento conclusivo.

5. A conferma della descritta evoluzione si pone l’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che: «(i) rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede» [comma aggiunto dall’art. 12, comma 1, lettera 0a), legge 11 settembre 2020, n. 120; di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali»]. La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell’agire pubblicistico dell’amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo – forma tipica di esercizio della funzione amministrativa – è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo. Per il migliore esercizio della discrezionalità amministrativa il procedimento necessita pertanto dell’apporto dei soggetti a vario titolo interessati, nelle forme previste dalla legge sul procedimento del 7 agosto 1990, n. 241. Concepito in questi termini, il dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede ha quindi portata bilaterale, perché sorge nell’ambito di una relazione che, sebbene asimmetrica, è nondimeno partecipata; ed in ragione di ciò esso si rivolge all’amministrazione e ai soggetti che a vario titolo intervengono nel procedimento.

6. A fronte del dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede possono pertanto sorgere aspettative, che per il privato istante si indirizzano all’utilità derivante dall’atto finale del procedimento, la cui frustrazione può essere per l’amministrazione fonte di responsabilità. Inoltre la lesione dell’aspettativa può configurarsi non solo in caso di atto legittimo, come nella fattispecie decisa dall’Adunanza plenaria nelle sopra menzionate sentenze del 6 settembre 2005, n. 6, e del 4 maggio 2018, n. 5, ma anche nel caso di atto illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale. Anche in questa seconda ipotesi può infatti darsi il caso che il soggetto beneficiario dell’atto per sé favorevole abbia maturato un’aspettativa ragionevole alla sua stabilità, che dunque può essere ingiustamente lesa per effetto dell’annullamento in sede giurisdizionale.

7. Sulla base di tutto quanto finora considerato può dunque essere affermato il seguente principio di diritto: «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi».

8. Con riguardo all’ulteriore questione posta nella presente sede nomofilattica, concernente i limiti entro cui può essere riconosciuto il risarcimento per lesione dell’affidamento, con particolare riguardo all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale, deve in primo luogo essere precisato che questo settore dell’attività della pubblica amministrazione è quello in cui tradizionalmente e più volte è stata riconosciuta la responsabilità di quest’ultima. Le ragioni alla base dell’orientamento di giurisprudenza favorevole al privato venutosi a creare in questo settore si spiega sulla base del fatto che, sebbene svolta secondo i moduli autoritativi ed impersonali dell’evidenza pubblica, l’attività contrattuale dell’amministrazione è nello stesso tempo inquadrabile nello schema delle trattative prenegoziali, da cui deriva quindi l’assoggettamento al generale dovere di «comportarsi secondo buona fede» enunciato dall’art. 1337 del codice civile (come chiarito dall’Adunanza plenaria nelle sopra citate pronunce del 5 settembre 2005, n. 6, e del 4 maggio 2018, n. 5).

9. Per comune acquisizione di diritto civile, la tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, e dunque del più generale interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale. La reintegrazione per equivalente è pertanto ammessa non già in relazione all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, ma dell’interesse negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative, secondo la dicotomia ex art. 1223 cod. civ. danno emergente – lucro cessante.

10. Applicata all’evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale sottopone l’amministrazione alla duplice soggezione alla legittimità amministrativa e agli obblighi di comportamento secondo correttezza e buona fede, i quali costituiscono, come in precedenza esposto, profili tra loro autonomi, e da cui può rispettivamente derivare l’annullamento degli atti adottati nella procedura di gara e le responsabilità per la sua conduzione (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, V, 12 luglio 2021, n. 5274; 12 aprile 2021, n. 2938; 2 febbraio 2018, n. 680).

11. Nei rapporti di diritto civile, affinché un affidamento sia legittimo occorre tuttavia che esso sia fondato su un livello di definizione delle trattative tale per cui la conclusione del contratto, di cui sono già stati fissati gli elementi essenziali, può essere considerato come uno sbocco prevedibile, e rispetto al quale il recesso dalle trattative, in linea di principio libero, risulti invece ingiustificato sul piano oggettivo e integrante una condotta contraria al dovere di buona fede ex art. 1337 cod. civ. (ex multis: Cass. civ., II, 15 aprile 2016, n. 7545; III, 29 marzo 2007, n. 7768).

12. Analogamente, per diffusa opinione nella giurisprudenza amministrativa (da ultimo: Cons. Stato, II, 20 novembre 2020, n. 7237), l’affidamento è legittimo quando sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ed ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante. L’aggiudicazione è dunque considerato il punto di emersione dell’affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale. Il recesso ingiustificato assume i connotati provvedimentali tipici della revoca o dell’annullamento d’ufficio della gara, che interviene a vanificare l’aspettativa dell’aggiudicatario alla stipula del contratto e che, pur legittimo, non vale quindi ad esonerare l’amministrazione da responsabilità per avere inutilmente condotto una procedura di gara fino all’atto conclusivo ed avere così ingenerato e fatto maturare il convincimento della sua positiva conclusione con la stipula del contratto d’appalto.

13. In senso parzialmente diverso si è espressa la Cassazione civile. Con sentenza in data 3 luglio 2014, n. 15260 (Sezione I) la Suprema Corte ha affermato che l’affidamento del concorrente ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico è tutelabile «indipendentemente da un affidamento specifico alla conclusione del contratto»; la stazione appaltante è quindi responsabile sul piano precontrattuale «a prescindere dalla prova dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante».

14. L’apparente contrasto rispetto agli approdi della giurisprudenza amministrativa deve tuttavia essere ridimensionato, avuto riguardo al fatto che il caso deciso dalla Cassazione riguardava il concorrente primo classificato in una procedura di gara poi annullata in sede giurisdizionale amministrativa su ricorso di un altro concorrente. La stessa giurisprudenza amministrativa non si è del resto arroccata su rigidi apriorismi, ma con criterio elastico – che questa Adunanza plenaria ritiene condivisibile – ha negato rilievo dirimente all’intervenuta aggiudicazione definitiva, laddove ha in particolare affermato che la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del fatto che «il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale» (Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831).

15. Nella medesima prospettiva di un accertamento in concreto degli elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale si è del resto espressa questa Adunanza plenaria nella più volte richiamata sentenza 4 maggio 2018, n. 5, secondo cui la responsabilità precontrattuale può insorgere «anche prima dell’aggiudicazione e possa derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai più volte richiamati doveri di correttezza e buona fede». Più in generale, l’Adunanza plenaria ha precisato che la tutela civilistica della responsabilità precontrattuale, pur nel quadro del principio generale dell’autonomia negoziale delle parti, ivi compresa l’amministrazione, opera nel senso di assicurare la serietà delle trattative finalizzate alla conclusione del contratto, per cui essa costituisce il punto di equilibrio: «tra la libertà contrattuale della stazione appaltante e la discrezionalità nell’esercizio delle sue prerogative pubblicistiche da una parte, rispetto del limite della correttezza e della buona fede, dall’altro», tenuto conto che ciascun contraente assume «un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto» e che dunque non può confidare sempre sulla positiva conclusione delle trattative, ma solo quando queste abbiano raggiunto un grado di sviluppo tale da rendere ragionevolmente prevedibile la stipula del contratto.

16. Individuato un primo requisito dell’affidamento tutelabile nella sua ragionevolezza e nel correlato carattere ingiustificato del recesso, il secondo consiste nel carattere colposo della condotta dell’amministrazione, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. (in questo senso va ancora richiamato Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

17. A sua volta non deve essere inficiato da colpa l’affidamento del concorrente. Sul punto va richiamato l’art. 1338 cod. civ., il quale assoggetta a responsabilità precontrattuale la «parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte», ed in base al quale viene escluso il risarcimento se la conoscenza di una causa invalidante il contratto è comune ad entrambe le parti che conducono le trattative, poiché nessuna legittima aspettativa di positiva conclusione delle trattative può mai dirsi sorta (in questo senso, di recente: Cass. civ, III, 18 maggio 2016, n. 10156; sez. lav., ord. 31 gennaio 2020, n. 2316; sent. 5 febbraio 2016, n. 2327).

18. Il profilo in esame ha rilievo rispetto al potere di annullamento d’ufficio della procedura di gara, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, che opera in modo distinto rispetto alla revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della medesima legge sul procedimento amministrativo, perché interviene non già come rivalutazione dell’interesse pubblico sotteso all’affidamento del contratto, secondo l’ampia definizione del potere di revoca data dalla disposizione da ultimo richiamata, ma per rimuovere un vizio di legittimità degli atti della procedura di gara. Se pertanto il motivo di illegittimità che ha determinato la stazione appaltante ad annullare in autotutela la gara è conoscibile dal concorrente, la responsabilità della prima deve escludersi (in questo senso: Cons. Stato, V, 23 agosto 2016, n. 3674, che ha affermato al riguardo che «al fine di escludere la risarcibilità del pregiudizio patito dal privato a causa dell’inescusabilità dell’ignoranza dell’invalidità dell’aggiudicazione, che il giudice deve verificare in concreto se il principio di diritto violato sia conosciuto o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto dell’univocità dell’interpretazione della norma di azione e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’invalidità»).

19. Peraltro, l’elemento della colpevolezza dell’affidamento si modula diversamente nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non sia disposto d’ufficio dall’amministrazione ma in sede giurisdizionale. In questo secondo caso emergono con tutta evidenza i caratteri di specialità del diritto amministrativo rispetto al diritto comune, tra cui la centralità che nel primo assume la tutela costitutiva di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, contraddistinta dal fatto che il beneficiario di questi assume la qualità di controinteressato nel relativo giudizio. Con l’esercizio dell’azione di annullamento quest’ultimo è quindi posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, per giunta entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui ai sensi dell’art. 29 cod. proc. amm. l’azione deve essere proposta, e di difenderlo. La situazione che viene così a crearsi induce per un verso ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da questo avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.

20. In conclusione, sulle ulteriori questioni deferite in sede nomofilattica può essere affermato il seguente principio di diritto: «nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa».

21. Ciò precisato in termini generali, nel caso controverso si verte in un caso di revoca dell’aggiudicazione adottata dall’amministrazione in esecuzione della pronuncia di annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento conclusivo. Come esposto in precedenza, l’annullamento è stato pronunciato su ricorso dell’unico altro concorrente, partecipante alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese, inizialmente escluso dal Comune di Carinola per avere fatto svolgere dalla sola capogruppo il sopralluogo sui luoghi di esecuzione dell’appalto e la visione della documentazione di gara. L’esclusione è stata tuttavia ritenuta illegittima, tra l’altro, perché nessun obbligo in questo senso era ricavabile dal bando di gara, giudicato invece ambiguo sul punto. Su questa base la sentenza di primo grado del presente giudizio risarcitorio per responsabilità precontrattuale ha considerato l’amministrazione passibile di tale addebito per l’«erronea formulazione delle regole del bando», sufficiente ad integrare una «violazione del dovere di correttezza e buona fede», fonte dell’«ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nella ricorrente quale aggiudicataria della gara annullata in via giurisdizionale».

22. Alla luce dei principi di diritto sopra affermati la Sezione rimettente, cui il presente giudizio va restituito ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., dovrà considerare che, come chiarito da questa Adunanza plenaria nella sentenza 4 maggio 2018, n. 5, non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente per fondare un addebito di responsabilità precontrattuale nei confronti dell’amministrazione, dal momento che la partecipazione ad una procedura di gara non fonda per ciò sola una legittima aspettativa di aggiudicazione e di stipula del contratto, per cui va escluso al riguardo ogni automatismo.

Inoltre, se è vero che l’aggiudicazione è il punto di emersione di un affidamento legittimo e incolpevole, è altrettanto vero che l’ambiguità della procedura di gara non ha nuociuto alla ricorrente nel presente giudizio risarcitorio Coop. MI.RU., malgrado la prospettazione a base del ricorso si fondi su tale fatto, ma casomai all’unica altra concorrente, vittoriosa poi nel giudizio di annullamento. Quale originaria aggiudicataria definitiva la medesima Coop. MI.RU. ha infatti assunto il ruolo di controinteressata nel giudizio di annullamento ed in tale qualità, oltre ad acquisire consapevolezza della caducità del provvedimento conclusivo a sé favorevole, ha inoltre potuto difendere la legittimità delle clausole del bando di gara che hanno comportato l’esclusione dell’altro concorrente.

Da ultimo, si dovrà considerare che in presenza di un ricorso per l’annullamento degli atti di gara neppure l’esecuzione anticipata dei lavori ordinata dall’amministrazione può di per sé essere sintomatica di un affidamento tutelabile sul piano precontrattuale, posto che per questa ipotesi l’ordinamento giuridico prevede un tutela di tipo indennitario, ovvero un rimborso delle spese sostenute dall’esecutore (art. 11, comma 9, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; ora art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). Si tratta dunque di una responsabilità dell’amministrazione per fatto lecito, logicamente incompatibile con quella da illecito extracontrattuale invece azionata nel presente giudizio, in relazione alle quali sembrano quindi profilarsi causae petendi diverse.

23. Sugli aspetti ora esaminati la Sezione rimettente, alla quale è rimessa anche la regolamentazione delle spese di giudizio, dovrà dunque svolgere i necessari accertamenti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, afferma i principi di diritto indicati in motivazione e per il resto restituisce il giudizio alla Sezione rimettente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 14 luglio 2021 e 19 ottobre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

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