Avv. Andrea Bullo [i]

1. L’art. 1, comma 4-bis Legge 20/1994, introdotto dall’art. 1, lett. a), n. 7, della L. 1/2026 (d’ora innanzi la Legge), obbliga “chiunque assuma un incarico che comporti la gestione di risorse pubbliche dalla quale discenda la sua sottoposizione alla giurisdizione della Corte dei conti… a stipulare, prima dell’assunzione dell’incarico, una polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati dallo stesso all’amministrazione per colpa grave”.

Già fin qui la norma -che s’inserisce nel più ampio disegno di riforma della responsabilità amministrativa per danno erariale varato dalla c.d. Legge Foti, con l’avallo preventivo di C.Cost. 132/2024- ha sollevato numerosi dubbi interpretativi, complici una tecnica di redazione poco accorta e la mancanza di familiarità di alcuni commentatori con le tematiche assicurative.

Il presente contributo si propone di partecipare al dibattito nell’ottica della perimetrazione e della corretta allocazione del “rischio dell’amministrare”.

1.1. In primo luogo, va constatato che la norma non amplia la giurisdizione contabile a soggetti che le erano prima sconosciuti: l’uso del congiuntivo implica una valutazione circa la riconducibilità dell’attività gestoria in discorso nell’alveo del rapporto di servizio (e quindi della giurisdizione contabile), mentre non sembra sostenibile l’opposta lettura (che sarebbe stata giustificata dall’uso dell’indicativo presente) tale per cui la “gestione di risorse pubbliche” comporta ex se la “giurisdizione della Corte dei Conti”.

Resta dunque centrale, secondo la tradizionale interpretazione giuscontabile, la sussistenza d’un rapporto (funzionale o) di servizio tra il “gestore” (in senso lato) e l’Amministrazione danneggiata, secondo i criteri costantemente seguiti per estendere la giurisdizione di responsabilità anche a soggetti che non siano legati all’Amministrazione da un rapporto d’impiego o da un incarico elettivo od onorifico, ma che vada comunque oltre il mero sinallagma contrattuale. E ciò non soltanto ai fini della sussistenza della giurisdizione ma, come vedremo, anche allo scopo di  garantire un’applicativa uniforme della Legge, funzionale alla corretta individuazione del rischio.

1.2. In secondo luogo, la norma colloca l’obbligo di stipulazione della polizza a monte dell’assunzione dell’incarico, ma (a) non sanziona in alcun modo la violazione di tale obbligo, (b) non reca indicazioni circa l’obbligo di mantenere in vigore la copertura per l’intera durata dell’incarico, (c) non fornisce indicazioni circa il periodo di efficacia temporale della copertura (d) non disciplina in alcun modo l’obbligo assicurativo per quei soggetti che siano stati immessi nell’incarico prima della data di entrata in vigore della Legge, e che per ipotesi già abbiano contratto una polizza facoltativa avente il medesimo rischio, ed infine (e) nulla dispone in ordine ai soggetti che dall’incarico siano cessati prima dell’entrata in vigore della Legge.

Tali “buchi” normativi diventeranno, come vedremo a breve, delle vere e proprie voragini, in ragione della disciplina transitoria frettolosamente introdotta dall’art. 6, comma 1, della Legge.

1.3. In terzo luogo, la disposizione in commento descrive la copertura assicurativa in questi termini: una “polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati dallo stesso all’amministrazione per colpa grave”. La locuzione “cagionati dallo stesso” individua la responsabilità in cui possa incorrere il gestore di risorse pubbliche e non il danno patito dall’Ente danneggiato e non direttamente il pregiudizio sofferto da quest’ultimo.

Ancorché l’oggetto della copertura non sia la responsabilità civile ma la responsabilità amministrativa per danno erariale – chiaramente distinta dalla prima per funzioni, presupposti oggettivi e soggettivi, conseguenze e disciplina processuale, sebbene sconosciuta all’elencazione dei Rami ministeriali di cui all’art. 2 del Codice delle Assicurazioni Private-, il prodotto in discorso va ascritto al disposto dell’art. 1917 cod.civ..

Funzione di tale contratto assicurativo è quella di proteggere il patrimonio dell’assicurato, mediante il meccanismo indennitario e nei limiti quantitativi e qualitativi del contratto, dalle conseguenze pregiudizievoli che questi abbia subito per effetto dell’obbligo di risarcire il terzo danneggiato, ivi inclusa la responsabilità per colpa grave (se dedotta nel contratto: ma nel caso in esame non potrebbe essere altrimenti, stante l’attitudine costitutiva di tale elemento soggettivo), restando escluso, in ogni caso, il dolo (art. 1900 c. 1 cod.civ.).

Com’è noto, salvi i casi espressamente e tassativamente previsti dalla Legge (circolazione di veicoli e natanti, caccia e responsabilità sanitaria), il terzo danneggiato non vanta alcuna azione diretta nei confronti dell’Assicuratore. La previsione di cui all’art. 1917, comma 2, cod.civ., che consente – o, se richiesto, obbliga l’Assicuratore a pagare direttamente il terzo danneggiato, non attribuisce a quest’ultimo nessuna azione nei confronti del primo, né limita, in capo all’Assicuratore, la possibilità di opporre a chiunque le eccezioni derivanti dal contratto (salve le ipotesi in cui ciò sia precluso dalla Legge).

L’unico soggetto titolare dell’azione nei confronti dell’Assicuratore (anche nei casi previsti dall’art. 1891 cod.civ., in cui rientrano normalmente le c.d. polizze D&O) è l’Assicurato, che -convenuto dal danneggiato- può chiamare in causa l’Assicuratore (art. 1917, comma 4, cod.civ.).

La precisazione potrà sembrare superflua, ma assume un rilievo decisivo in ambito processuale e sostanziale.

Sotto il primo profilo, è pacifico che la copertura assicurativa in discorso vada ascritta al novero delle garanzie improprie, che origina un’azione scindibile, autonoma ed indipendente dalla domanda del danneggiato. Il che giustifica, nel giudizio civile, l’istituto della chiamate del terzo, ma non si concilia affatto con la previsione (sulla quale ci soffermeremo infra) del “litisconsorzio necessario”, che presuppone l’identità del titolo, l’inscindibilità delle cause, l’unitarietà della domanda e (soprattutto) la legittimazione, anzi l’onere dell’attore, di agire nei confronti di tutti i coobbligati.

Sotto il secondo profilo, tra i primi commentatori della riforma non è mancato chi ha affermato esistere, in seno alla copertura di cui si discute, una sorta di obbligazione indennitaria diretta dell’Assicuratore nei confronti dell’Ente danneggiato, tale per cui la sua esposizione resterebbe insensibile al “tetto” alla condanna – introdotto dall’art. 1, lett. a), n. 5) della Legge in uno all’obbligo dell’esercizio del potere riduttivo nella misura del 70% del danno accertato – ma s’estenderebbe all’intero danno.

Se mai tale copertura esiste (e come vedremo esiste già), essa non è certo identificabile con quella di cui al novellato comma 4-bis, il cui ambito resta circoscritto al pregiudizio patito dal convenuto per effetto della sentenza di condanna. Diversamente opinando, la polizza in discorso rientrerebbe nell’alveo dell’art. 1891 cod.civ. cit., a contraenza dell’incolpato, con assicurazione del patrimonio dell’Ente: ma, a parte l’evidente stortura logica di onerare il convenuto (ex art. 3, comma 50, della L. 244/2007) dei costi di tale copertura, di cui beneficerebbe direttamente l’Ente, si porrebbe il problema dell’azione nei confronti dell’Assicuratore, che in tale schema spetta esclusivamente all’Ente danneggiato; che però resta estraneo al giudizio contabile, salvo l’intervento adesivo dipendente di cui all’art. 85 cod.giust.cont., che non gli consente di svolgere domande autonome, tantomeno nei confronti di terzi.

Occorre dunque tenere ben presente la distinzione tra le polizze “contro i danni” e le polizze “contro la responsabilità verso terzi”, che delle prime sono una specie: sebbene entrambe si propongano di proteggere il patrimonio dell’Assicurato, nei limiti dedotti dal contratto (rischi inclusi, rischi esclusi, rischi non compresi, massimali, scoperti e franchigie ecc.), le seconde si caratterizzano per il fatto che il pregiudizio assicurato è limitato a quella porzione del danno, procurato al terzo danneggiato, che ricade nel perimetro della garanzia.

1.4. In quarto luogo, la novella tace completamente sulle caratteristiche quantitative e qualitative della copertura in argomento.

In considerazione della peculiare struttura della responsabilità amministrativa per danno erariale, il mercato assicurativo s’è da sempre orientato verso prodotti on claim made basis, basati cioè sulla coincidenza tra “sinistro” e “richiesta risarcitoria”. Ciò che innesca la copertura è, dunque, la prima richiesta risarcitoria formulata dal terzo nei confronti dell’Assicurato nel periodo di efficacia del contratto, e non il “fatto” che l’ha originata (act committed) o il momento in cui il “danno” sia venuto ad esistenza (loss occurrence).

In tale struttura, il momento in cui si è verificato il “fatto dannoso” (commissivo od omissivo) è di per sé irrilevante, alla duplice condizione che lo stesso (a) sia avvenuto entro un certo periodo, precedente al decorso della polizza e (b) lo stesso non sia noto all’Assicurato al momento in cui contrae la polizza. Tale periodo è normalmente chiamato “retroattività”. A questa estensione s’abbina, normalmente, un periodo di “ultrattività” della copertura, che copre le richieste risarcitorie formulate contro l’assicurato dopo la cessazione del contratto assicurativo (normalmente dovuta a quiescenza, cambio incarico o morte dell’assicurato), e salvo il caso di stipulazione di una nuova polizza, purché afferenti a fatti od omissioni accadute durante il periodo di efficacia dell’Assicurazione, eventualmente compreso il periodo di retroattività.

Tale tipologia di copertura s’è rivelato essere il più performante per quelle responsabilità che possono tradursi in sinistri c.d. “lungolatenti”, situazione tipica della responsabilità professionale: non a caso, si tratta del modello recepito a livello legislativo per gli avvocati e per gli esercenti le professioni sanitarie, dove il tradizionale modello codicistico, basato sul “fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione”, abbinato alla prescrizione biennale di cui all’art. 2952 cod.civ., s’è rivelato del tutto inefficace.

Ed infatti, tanto il D.M. 22 settembre 2016 (attuativo dell’art. 12 della Legge 247 del 2012), quanto il D.M. 15 dicembre 2023, n. 232, attuativo dell’art. 10 della Legge 24 del 2017, nonché l’art. 11 della stessa Legge) hanno recepito de plano tale impianto, disciplinando i requisiti minimi delle polizze in discorso e, soprattutto, l’ambito temporale di efficacia delle stesse.

Ebbene: la novella non reca alcuna distinzione tra le polizze “obbligatorie” e quelle “facoltative”, se non appunto la previsione -estranea allo schema del contratto assicurativo- che quelle “obbligatorie” siano tali in vista dell’assunzione di un nuovo incarico.

Tale indistinguibilità comporta, all’atto pratico, che al primo rinnovo utile tutte le polizze facoltative esistenti, contratte da soggetti muniti di un incarico che comporti la gestione di risorse pubbliche e la conseguente giurisdizione contabile, si trasformeranno di fatto in polizze obbligatorie, in assenza delle quali deve ritenersi che l’incarico non possa essere proseguito. E’ vero che la novella nulla afferma al riguardo (così come non sanziona la violazione dell’obbligo di assicurarsi), ma a sommesso avviso di chi scrive, diversamente opinando s’introdurrebbe un fattore di disparità di trattamento difficilmente giustificabile, sia considerando la ratio utilitaristica della Legge, sia considerando l’insuperabile paradigma dell’art. 3 Cost.

2. Soffermandoci ancora un momento sull’ambito di operatività delle coperture assicurative in discorso, tocca constatare che, in sede di prima interpretazione, non sono mancate affermazioni poco meditate sulla natura e sulla funzione del contratto assicurativo e sui meccanismi di allocazione del rischio.

2.1. E’ stato autorevolmente osservato[ii] che la dizione “polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati dallo stesso all’amministrazione per colpa grave” obbligherebbe l’Assicuratore a coprire tutto il danno conseguenza diretta dell’operato del sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti, indipendentemente dal “tetto” massimo alla condanna del medesimo, introdotto dalla novella.

Sennonché, tale affermazione si scontra frontalmente con la natura e la funzione di tale contratto, che rammentiamo (non poter che) essere un contratto di assicurazione contro la responsabilità dell’Assicurato, e non contro i danni dell’Ente. Il patrimonio garantito è quello dell’Assicurato che ha pagato il premio (recte: che non ha potuto che pagarlo di tasca propria, giusta l’art. 3, comma 59 della L. 244/2007) e solo indirettamente, nella misura della condanna effettiva dell’Assicurato, quello del terzo danneggiato.

2.2. L’allocazione del rischio derivante dall’esercizio del potere riduttivo è affare che riguarda l’Ente, non il funzionario o amministratore: ed infatti, molte polizze di assicurazione della responsabilità civile patrimoniale attualmente affidate dagli Enti pubblici (in particolar modo dagli Enti locali) contengono una clausola -rimasta finora lettera morta- in forza della quale l’Assicuratore si obbliga ad indennizzare l’Ente di quel differenziale di danno risultante dall’esercizio, da parte del Giudice contabile, del potere riduttivo.

Ora che l’esercizio del potere riduttivo è del tutto sganciato da una puntuale valutazione della compartecipazione (anche lata) dell’Ente danneggiato al danno, è lì, che si giocherà la partita indennitaria: non certo sulle polizze, obbligatorie o facoltative, contratte dai “gestori di risorse pubbliche”. Ed è ragionevolmente prevedibile che tale copertura, rimasta finora dormiente, determinerà un peggioramento tecnico verticale dell’andamento di tali prodotti, la conseguente impennata dei tassi del premio di tariffa, il corollario aumento dei premi di polizza per gli Enti e dunque il rischio, di una maggior difficoltà di portare a termine le procedure di affidamento, se non a fronte di un sostenuto aumento delle basi d’asta, in un mercato già fortemente polarizzato.

E ciò, per tacere in questa sede delle possibili reazioni del mercato a fronte di un aggravamento del rischio introdotto ope legis, ipotesi scolastica di applicazione dell’art. 1898 cod.civ. in tema di (recesso dell’Assicuratore per) aggravamento del rischio.

Semmai, il problema si pone per gli Enti che non si sono muniti di tale copertura, che dovranno assumere le opportune iniziative nei confronti dei responsabili per il recupero del differenziale in sede civile: il che apre l’ulteriore scenario delle coperture assicurative individuali dei funzionari e degli amministratori per la responsabilità civile, e dei relativi oneri, che sfuggono alla sanzione di cui al citato art. 3, comma 59, della Finanziaria 2008: tema che qui intendiamo soltanto accennare e che ci porterebbe fuori strada.

2.3. Ancora: è stato sostenuto che “la diversa collocazione e la vicinitas letterale del limite del 30% (o due annualità di stipendio o indennità) rispetto alla norma sull’obbligo (situato altrove) di assicurazione dei gestori di risorse pubbliche che hanno cagionato un danno, che non indica tale limite, induce ad opinare che per questi ultimi il “tetto” di cui sopra non valga e che i medesimi siano tenuti, conseguentemente, ad assicurarsi per l’intero danno”.

Sennonché, non soltanto tale lettura sconta un certo formalismo, ma sembra essere linearmente smentita proprio dai termini in cui il novello comma 1-octies dell’art. 1 della Legge 20 del 1994 descrive, in termini volutamente ampi, la base di calcolo del tetto alla condanna: sancisce la disposizione in commento che esso non può superare “un importo non superiore al 30 per cento del pregiudizio accertato e, comunque, non superiore al doppio della retribuzione lorda conseguita nell’anno di inizio della condotta lesiva causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, ovvero non superiore al doppio del corrispettivo o dell’indennità percepiti per il servizio reso all’amministrazione o per la funzione o l’ufficio svolti, che hanno causato il pregiudizio”.

La menzione del “corrispettivo”, accanto alle nozioni di “retribuzione” (tipica del rapporto d’impiego) e di indennità (tipica della carica) è proprio funzionale a coprire quei casi in cui il rapporto di servizio retrostante la giurisdizione contabile venga ad esistenza al di fuori delle ipotesi tipiche del rapporto d’impiego o del rapporto funzionale con l’Amministrazione: tutti quei casi, insomma, in cui la “gestione di una risorsa pubblica” che comporti l’assoggettamento alla giurisdizione contabile ricada in qualunque tipo di sinallagma remunerato tramite un “corrispettivo”.

Restano fuori, ovviamente, i casi di dolo o di illecito arricchimento, cui tuttavia l’Assicuratore resta del tutto insensibile: nel primo caso, per l’inassicurabilità del fatto doloso dell’assicurato; nel secondo, per applicazione del principio indennitario (art. 1905 cod.civ.) in forza del quale l’indennizzo assicurativo non può mai costituire fonte di lucro per l’assicurato.

3. Chiarito il perimetro della garanzia, l’assoluta fungibilità tra “polizze obbligatorie” e “polizze facoltative” si riverbera nelle tematiche di ordine processuale, che è venuto il momento di affrontare.

L’ultimo inciso del novellato comma 4-bis, prevede, “a regime”, che “nei procedimenti per i danni patrimoniali, l’impresa di assicurazione è litisconsorte necessario”. Tuttavia, per effetto del regime transitorio delineato dall’art. 6, comma 1, della Legge, tale disposizione si applica anche “ai procedimenti e ai giudizi pendenti, non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge”, vale a dire dal 22 gennaio 2026.

Tali grossolane disposizioni rifluiscono in più d’un paradosso.

3.1. Sotto il profilo sostanziale è piuttosto evidente che la specifica fattispecie, cui la disciplina transitoria è frontalmente inapplicabile, sia proprio quella cui si riferisce, e cioè la “nuova” polizza obbligatoria relativa ai “nuovi incarichi”. Ciò, per una ragione piuttosto intuitiva: l’inesistenza del rischio.

E’ infatti impensabile che, alla data di entrata in vigore della Legge, già penda un giudizio di responsabilità relativo ad un incarico conferito dopo tale data. Ciò vale tanto per le “nuove” coperture quanto per le “vecchie” polizze facoltative, estese ad un “nuovo incarico”: in entrambi i casi la questione non attiene alla (validità ed efficacia della) copertura, ma alla (in)attualità del rischio assicurato, che rende la disciplina transitoria in esame inutiliter data.

3.2. Anche l’ipotesi di una “nuova” polizza relativa a “vecchi incarichi” -nel prisma della disciplina transitoria- va scartata a priori. Il tema è sempre l’inesistenza del rischio, ma nella prospettiva opposta: nessun Assicuratore al mondo sarebbe disposto a farsi carico di un giudizio già pendente. Si tratterebbe di un “rischio” tecnicamente inesistente, in quanto già tradottosi in un sinistro.[iii]

Viceversa, “a regime”, nulla vieta, ad avviso di chi scrive, di ritenere che l’Assicuratore (facoltativo) del gestore avvinto da un’azione di responsabilità proposta successivamente all’entrata in vigore della Legge possa, ed anzi debba, essere coinvolto nel giudizio. Se, poi, il litisconsorzio necessario sia lo strumento processuale più appropriato al fine (e non lo è), lo vedremo a breve.

3.3. Tornando alla disciplina transitoria, tocca concludere che essa non può che applicarsi alle sole ipotesi in cui il “gestore di risorse pubbliche” abbia già prudenzialmente provveduto a munirsi, prima del giudizio (ma non necessariamente in occasione dell’assunzione dell’incarico), di una specifica copertura assicurativa contro la responsabilità amministrativa per danno erariale.

Onde, com’è stato autorevolmente suggerito, subordinare l’applicabilità della norma alle polizze “obbligatorie” tout tourt, intendendo per tali soltanto quelle stipulate a valle dell’entrata in vigore della Legge, tanto che l’incarico sia “nuovo” quanto che sia precedente alla Legge, non risolve il problema della paralisi dei giudizi pendenti e della loro ripetizione ab imis con il coinvolgimento dell’Assicuratore.

Peraltro, una siffatta soluzione non farebbe che spostare in là il problema di qualche mese, dacché, in occasione del primo rinnovo utile (normalmente giugno o dicembre) le attuali polizze facoltative diverranno indistinguibili dalle polizze “obbligatorie”, con ciò determinando -non ora ma allora- l’obbligo di estensione del giudizio all’Assicuratore litisconsorte necessario: e, dato che l’istituto accede all’integrità del contraddittorio, in difetto del quale la pronuncia è tamquam non esset, alla necessità di ripetere ab imis tutti i giudizi non ancora decisi in via definitiva, saremo punto e a capo.

Per quanto la strada per l’inferno sia lastricata dalle migliori intenzioni, e per quanto la riforma in discorso sia connotata da una certa benevolenza nei confronti degli amministratori e, in minor parte, dei funzionari disaccorti, non sembra che l’intento del Legislatore possa essersi spinto fino a questo punto. Il rapporto tra costo e beneficio della disciplina transitoria sarebbe, obiettivamente, insostenibile.

4. Veniamo ora alle tematiche di ordine strettamente processuale.

4.1. In primo luogo corre l’obbligo di domandarsi se l’istituto del litisconsorzio necessario sia appropriato al fine di coinvolgere l’assicuratore nel giudizio. Ad avviso di chi scrive, non lo è.

L’istituto in discorso attiene, com’è noto, all’integrità del contraddittorio, in difetto della quale qualunque pronuncia è inutiliter data. La pronuncia, infatti, non può che esser resa nei confronti di tutti i litisconsorti necessari, in ragione della comunanza delle loro posizioni giuridiche. Senza voler approfondire troppo l’argomento in questa sede, basterà sottolineare che l’onere di assicurarne l’integrità grava sulla parte attrice, essendo principalmente questa, ad avere interesse alla pronuncia. Ciò implica che l’attore dev’essere titolare, nei confronti di tutti i litisconsorti necessari, d’un’azione diretta (meglio: della stessa azione): azione che invece, nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, non ha, per la semplice ragione che altro è la domanda nei confronti del responsabile, altro è il suo rapporto negoziale con l’assicuratore. Domande diverse che originano cause scindibili.

In ambito assicurativo, anche nelle ipotesi in cui l’attore, terzo danneggiato, vanta un’azione diretta nei confronti dell’assicuratore, il rapporto litisconsortile resta sempre facoltativo, potendo questi scegliere se proporre l’azione soltanto nei confronti del responsabile -lasciando a quest’ultimo l’onere di chiamare in causa, com’è suo diritto, l’assicuratore- o estendere direttamente a quest’ultimo la domanda (ab imis o, in presenza d’un’azione diretta, fino alla prima memoria integrativa ex art. 171ter cod.proc.civ.).

In definitiva, se il Requirente non ha alcuna azione diretta nei confronti dell’assicuratore, l’iniziativa d’integrare il contraddittorio non può essere certo lasciata al convenuto, che non ha alcun interesse a farlo. Onde, lo strumento individuato dal Legislatore è sostanzialmente inapplicabile.

4.2. Più appropriato sarebbe stato, in presenza di cause scindibili e domande autonome, prevedere un litisconsorzio di tipo facoltativo, basato sull’istituto della chiamata del terzo: sconosciuto in sé al codice di giustizia contabile ma “trapiantabile” in tale organismo grazie al rinvio di cui all’art. 7 cod.giust.cont., con tutti i rischi che derivano da tali esercizi.

Tale strumento avrebbe senz’altro preservato l’integrità sia dell’azione erariale, sia della difesa dell’incolpato, perimetrando con maggiore chiarezza l’ambito del contraddittorio sui rispettivi titoli.

4.3. L’ulteriore soluzione ipoteticamente percorribile (anche questa, sconosciuta al codice di giustizia contabile, ma ben nota al rito civile e, con qualche temperamento, al processo amministrativo) potrebbe essere quella della chiamata iussu judicis dell’assicuratore nel processo, pratica che sta andando (censurabilmente) affermandosi nel rito amministrativo.

E però, anche nel rito amministrativo, che sta esplorando lo strumento in discorso, resta il limite della giurisdizione speciale. Là dove s’è tentato l’esperimento, l’assicuratore è stato sì onerato d’intervenire in giudizio in base ad un giudizio di “opportunità”, in quanto “oggettivamente interessato” al merito della controversia, ma col limite invalicabile del difetto di giurisdizione sul contratto assicurativo.[iv]

5. Ed è ben questo, l’elefante nella stanza.

Quale che sia lo strumento processuale più appropriato per coinvolgere l’assicuratore nel giudizio di responsabilità, la novella nulla dice in ordine all’attribuzione al Giudice contabile della giurisdizione sul contratto assicurativo, che certamente non è una “materia di contabilità pubblica” e che dunque richiede una specifica attribuzione per Legge, ai sensi dell’art. 103 Cost.

Nulla dicendo la Legge, tale giurisdizione deve continuare a ritenersi insussistente, stante la natura puramente privatistica del contratto assicurativo. Ciò comporta, in prima battuta, che il Giudice contabile non potrà conoscere delle eccezioni derivanti dal contratto assicurativo, in particolare di quelle riconducibili ai c.d. “rischi non compresi”, né potrà pronunciarsi sulla sua operatività o condannare direttamente l’Assicuratore.

Il giudizio verterà esclusivamente sulla condotta del danneggiato, ed avrà un diretto riflesso sulla copertura nella stretta misura in cui involgerà la delibazione dei “rischi esclusi” – in primis dolo e illecito arricchimento.

Pur assurgendo al ruolo di litisconsorte necessario, l’Assicuratore si troverà confinato in uno strano limbo: da un lato, nessuno ascolterà le sue eccezioni ex contractu (dacché non è quello il Giudice naturale precostituito per legge per deciderle), e quale che sia l’esito del giudizio di responsabilità, resteranno aperte le questioni della coverage litigation, da affrontarsi e risolversi in sede giurisdizionale ordinaria con ulteriore aggravio di spese per tutti gli interessati.

L’unica arma processuale concretamente utilizzabile dall’assicuratore “litisconsorte necessario” sarà quella prevista dall’art. 85 cod.giust.cont.: l’intervento adesivo dipendente a sostegno della pretesa del PM contabile. Finché si tratterà di corroborare l’ipotesi del dolo o dell’illecito arricchimento l’assicuratore ci andrà a nozze, ma ogni altra ipotesi resta avvinta nell’oscurità.

In definitiva, il Legislatore ha delineato un quadro processuale in cui il PM non vanta alcuna azione diretta, il convenuto non ha diritto a farsi manlevare nello stesso giudizio e l’assicuratore non potrà difendersi sul contratto, essendo il Giudice contabile privo della potestas judicandi.

Una partita in cui tutti i giocatori entrano in campo con un braccio legato dietro la schiena.

6. Che il Legislatore incorra in sviste è poco confortante, ma più frequente di quanto si voglia pensare. Il più delle volte l’ordinamento attiva i propri anticorpi e, con un paziente lavoro di interpretazione e adattamento, trova il sistema di assimilare molti dei “corpi estranei” introdotti a forza da un Legislatore spesso più attento ad ottenere certi risultati, che risultati certi.

In questo caso, il boccone è obiettivamente indigeribile. E’ alieno al sistema. Complice il mancato adeguamento del codice della giustizia contabile e l’assenza d’una delega al Governo per provvedere al riguardo, non sembra esserci alternativa alla sostanziale disapplicazione della disciplina transitoria, quantomeno con riferimento al coinvolgimento dell’Assicuratore, che sembra essere accidentalmente “scivolato” nell’indiscriminato richiamo dell’art. 6 comma 1 della Legge all’intera lettera a) dell’articolo 1, compreso quel numero 7) qui in esame, che esprime l’unica disposizione processuale in un coacervo di norme sostanziali.

7. L’ultima considerazione avrà un taglio, se vogliamo, mercantile.

L’estensione dell’obbligo assicurativo in discorso, impropriamente definito un “regalo” agli Assicuratori, non è assistito da alcun obbligo a contrarre in capo agli stessi. Nulla impone loro di accollarsi il “rischio dell’amministrare”, se non la previsione di un ragionevole profitto, che deriva dalla prevedibilità dell’esposizione, dalla mutualizzazione del rischio, dalla prudente gestione dei costi tecnici e distributivi, e dalla fissazione di un margine di sicurezza che consenta un equilibrio tra i parametri di solvibilità dell’Impresa e l’appetibilità commerciale della proposta al mercato.

Questi equilibri mal si conciliano con interventi legislativi tagliati con la katana e meno ancora con suggestioni interpretative dal sapore predatorio. L’alternativa è la fuga dal rischio. C’è dunque da sperare che l’applicazione della novella sia, com’è norma in ambito giuscontabile, avveduta e ponderata.

Che il gioco continui a valere la candela, d’altronde, dipende esclusivamente da questo.

[i] Avvocato, Tesoriere della Società Lombarda degli Avvocati Amministrativisti

[ii] F. VENTURINI, L’obbligo di assicurazione dei gestori di risorse pubbliche, in LexItalia, 4 feb. 2026

[iii] Come correttamente osservato da V. TENORE, Prime problematiche e riflessioni critiche sulla legge Foti 7 gennaio 2026 n. 1, in LexItalia, 21 gennaio 2026

[iv] Tra le altre v. T.A.R. Lazio, II-quater, 29 aprile 2025, n. 8298

L'articolo L’assicurazione della nuova responsabilità amministrativa per danno erariale. Note critiche in tema di allocazione del rischio e temi critici processuali proviene da Giustamm.

Riv. n. 11/2023

Pubblicato il 30/11/2023

Codice ISSN: 1972-343

Massima: È da escludere la responsabilità di un comune per i danni patiti da un pedone caduto a causa di una buca collocata sul manto stradale qualora si accerti l’incidenza della condotta altamente imprudente della vittima nell’attraversamento della strada, nel caso la buca sia ben visibile ed evitabile dal pedone stesso. È pertanto da escludere il diritto al risarcimento del danno invocato dal pedone caduto rovinosamente in una buca per non aver prestato attenzione al manto stradale

Sommario: 1. La vicenda all’esame della Suprema Corte e le questioni giuridiche sottese. – 2. I presupposti dell’insidia stradale. – 3. Il fondamento giuridico della responsabilità custodiale delle Amministrazioni pubbliche. – 4. Ulteriori elementi costitutivi della responsabilità custodiale delle Amministrazione pubbliche. – 5. Casistiche giurisprudenziali e annotazioni conclusive. –

1. La vicenda all’esame della Suprema Corte e le questioni giuridiche sottese

Con l’ordinanza in epìgrafe, la Suprema Corte, conformandosi al prevalente indirizzo della giurisprudenza di legittimità, ha respinto una richiesta risarcitoria avanzata nei confronti di un’Amministrazione comunale da un pedone per i danni patiti in conseguenza della caduta in una buca collocata sul manto stradale.

Qui di seguito la vicenda.

Un pedone, mentre era intento a percorrere un marciapiede, vistosi ostruito il passaggio dalla presenza di lavori edili, decideva di attraversare la strada per raggiungere il marciapiede opposto. Durante l’attraversamento poneva il piede destro in una buca profonda posta al centro della carreggiata, non segnalata, né altrimenti individuabile, essendo coperta da carte e fogli di giornale. Cadeva così rovinosamente a terra e a nulla valeva il tentativo di alleggerire l’impatto appoggiando la mano sinistra al suolo.

Recatosi subito al vicino pronto soccorso, dopo essergli stati praticati i rituali accertamenti radiologici e radiografici, gli veniva diagnosticato un trauma contusivo al ginocchio destro e un trauma contusivo-distorsivo al polso sinistro e, conseguentemente, gli veniva prescritto di indossare un palmare di cartone alla mano sinistra e di sottoporsi ad un ciclo di sedute di crioterapia nonché a terapia medica con prognosi di sette giorni.

Successive visite di controllo, oltre a confermare la diagnosi testé riportata, accertavano anche la frattura dello scafoide carpale sinistro, con conseguente prescrizione di indossare un tutore di protesi polso-pollice e di sottoporsi ad un successivo periodo di terapia medica e di riabilitazione.

A guarigione avvenuta, il danneggiato quantificava il pregiudizio subìto, a titolo di danno biologico, morale e patrimoniale. Egli citava così in giudizio il Comune, quale ente proprietario della strada, innanzi al Giudice di pace, affinché fosse accertata la responsabilità dell’Amministrazione nella causazione del sinistro e venisse quindi condannata a rifondere i danni patiti dall’attore.

In sostanza, l’attore lamentava il fatto che la buca profonda, causa del trauma contusivo al ginocchio destro, nonostante si trovasse al centro della strada, non era stata opportunamente segnalata dall’Amministrazione comunale, né era altrimenti individuabile perché ricoperta da carte e fogli di giornale.

Come riportato nell’ordinanza in epìgrafe, il Giudice adìto, in accoglimento della domanda attorea, condannava l’Amministrazione comunale al pagamento, in favore dell’utente della strada danneggiato, di una somma a titolo di risarcimento dei danni subiti, oltre agli interessi legali e alla rifusione delle spese di CTU (consulenza tecnica d’ufficio) e di giudizio.

Senonché, il Tribunale competente, successivamente adìto in appello, escludeva la responsabilità dell’Amministrazione in base all’assunto che l’incidente fosse in realtà ascrivibile, sotto il profilo causale, alla disattenzione del pedone nell’attraversamento della strada.

In particolare, il Tribunale, richiamando l’ormai costante interpretazione giurisprudenziale dell’art. 2051 cod. civ., ribadiva che «all’obbligo di custodia fa pur sempre riscontro l’obbligo di prova del nesso di causalità e un dovere di cautela da parte di chi entri in contatto con la cosa, per cui quando la situazione di possibile pericolo comunque ingeneratasi sarebbe stata superabile mediante l’adozione di un comportamento ordinariamente cauto da parte dello stesso danneggiato, può allora escludersi che il danno sia stato cagionato dalla cosa, ridotta al rango di mera occasione del­l’evento»[1].

Avverso la sentenza d’appello del Tribunale, veniva quindi presentato ricorso in Cassazione.

Innanzi ai giudici di legittimità, il ricorrente deduceva la violazione degli artt. 2051 e 1227 cod. civ. per avere il Tribunale erroneamente ritenuto interrotto il nesso eziologico tra la condotta omissiva del Comune e quella del danneggiato in quanto «non terrebbe conto della regola – di comune esperienza – per cui le strade delle città (specialmente nel meridione d’Italia) sono spesso piene di carte e fogliame che si posano sul manto stradale e non vengono tempesti­va­men­te rimosse per carenza di personale e/o cattiva Amministrazione. Conseguentemente, richiedere al pedone di prestare attenzione ad ogni foglio, carta, accumulo di foglie che incontra sul suo percorso significherebbe richiedergli uno sforzo che va oltre l’ordinaria diligenza, non considerando che durante l’attra­ver­sa­men­to della strada si debba in primo luogo prestare attenzione alle auto in transito»[2].

Il ricorso in Cassazione veniva tuttavia respinto perché, a giudizio della Suprema Corte, il Tribunale ha correttamente ricondotto la vicenda alla responsabilità custodiale di cui all’art. 2051 cod. civ., risultando provata la condotta «altamente imprudente» della vittima (perché la buca “incriminata” risultava «ben visibile ed evitabile dal pedone») e dunque l’interruzione del nesso eziologico tra la condotta dell’Amministrazione nella custodia del bene e il sinistro occorso. Ritenuto il pregiudizio «del tutto insindacabile», il ricorso è stato dichiarato inammissibile, con conseguente condanna del ricorrente danneggiato alla integrale rifusione delle spese di lite.

2. I presupposti dell’insidia stradale

L’ampiezza dei compiti affidati alle Amministrazioni pubbliche e la vastità dei loro beni concorrono, non di rado, a generare in capo alle medesime svariate forme di responsabilità, tra le quali rientrano in primis quelle previste nel codice civile (v. artt. 2047-2054 cod. civ.)[3]. E, tra queste, assume particolare rilievo la responsabilità per le cose in custodia (art. 2051), segnatamente per il sinistro stradale, su cui la Suprema Corte è intervenuta numerosissime volte, come nell’ordinanza in commento[4].

Sul tema, va chiarito, preliminarmente, che la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie definiscono «insidia stradale» (o «trabocchetto stradale») ogni possibile anomalia riscontrabile in una strada, ma tale da costituire un pericolo occulto, non visibile, né altrimenti evitabile[5]. In altri termini, l’insidia stradale entra in gioco nel momento in cui tale anomalia emerga improvvisamente su una strada di apparente normalità, assumendo le caratteristiche di un pericolo occulto, appunto non visibile, né evitabile.

L’ampia casistica giurisprudenziale in materia fa emergere come la causa più ricorrente dei sinistri stradali e delle cadute dei pedoni sia ascrivibile alla presenza di buche, tombini, dislivelli e rigonfiamenti del manto stradale, di cui, però, ormai sempre più frequentemente, la giurisprudenza esclude i caratteri dell’insidia in senso stretto.

Significativo, al riguardo, è il caso di un uomo che, mentre era intento a percorrere a piedi una strada così dissestata da obbligare tutti i pedoni a procedere in fila indiana, inciampava rovinosamente su un tombino malfermo e mobile. Nonostante l’evidente pregiudizio subìto, la Suprema Corte ha escluso la responsabilità custodiale dell’Amministrazione, giudicando il pedone quale unico responsabile del sinistro perché avrebbe dovuto mantenere un comportamento improntato alla massima prudenza e, in ogni caso, idoneo ad evitare un pericolo altamente prevedibile e quindi evitabile[6].

Ebbene, come accennato, secondo la prevalente giurisprudenza civile, non ogni insidia stradale è, sic et simpliciter, fonte di responsabilità custodiale dell’Amministrazione giacché tale responsabilità viene esclusa qualora il pregiudizio patìto dal danneggiato risulti oggettivamente evitabile e prevedibile secondo l’ordinaria diligenza.

A questo proposito, la Suprema Corte ha più volte chiarito che l’insidia stradale non è un concetto giuridico, ma un «mero stato di fatto»[7], che integra una «situazione di pericolo occulto»[8] a causa della sua oggettiva invisibilità e conseguente imprevedibilità: solo sussistendo tali presupposti è possibile configurare una responsabilità custodiale dell’Amministrazione con conseguente obbligo risarcitorio a suo carico.

La medesima pronuncia ora richiamata chiarisce altresì che la situazione di pericolo occulto ascrivibile all’insidia, pur rivestendo grande importanza probatoria perché «idonea a integrare una presunzione di sussistenza del nesso eziologico con il sinistro e della colpa del soggetto tenuto a vigilare sulla sicurezza del luogo, non esime il giudice dall’accertare in concreto la sussistenza di tutti gli elementi previsti dall’art. 2043 cod. civ.». Ne consegue che «la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza l’anomalia vale altresì ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della p.a. per difetto di manutenzione della strada pubblica».

Per inciso, la vicenda sottesa a questa pronuncia ha visto coinvolto un automobilista deceduto dopo essere fuoriuscito dalla sede stradale, precipitando nel canale di scarico delle acque di una vicina centrale elettrica. Ebbene, nonostante l’esito nefasto dell’evento, la Suprema Corte, in forza del principio testé enunciato, ha confermato l’esclusione da responsabilità dell’ente proprietario della strada sul presupposto che tanto lo stato di dissesto, quanto la mancanza di barriere e di segnaletica di pericolo, non apparivano al momento del sinistro provvisti di autonoma efficienza causale rispetto all’incidente, il quale fu piuttosto cagionato dalla «repentina e non necessaria manovra di guida della vittima verso il margine opposto della strada».

Tornando alla configurazione dogmatica della nozione di insidia, la giurisprudenza pare ormai assestata nel richiedere il concorso di due presupposti essenziali: la non visibilità del pericolo (c.d. profilo oggettivo) e la non prevedibilità del pericolo (c.d. profilo soggettivo), il cui concorso determina l’impossibilità di avvistare tempestivamente la situazione di pericolo e di poterla scongiurare[9].

Entrambi questi profili, infatti, mettono in luce nell’insidia una sostanziale carenza di corrispondenza tra le reali condizioni di transitabilità della strada e le condizioni ragionevolmente attese, tali quindi da escludere l’evitabilità del pericolo anche da parte dell’utente più diligente.

Va da sé, poi, che detti presupposti debbano accertarsi secondo l’usuale parametro dell’ordinaria diligenza e, pertanto, «spetta soltanto al giudice del merito stabilire se una concreta situazione abbia, o meno, i due predetti caratteri dell’insidia, ed il suo apprezzamento al riguardo è insindacabile in sede di legittimità, ove risulti sorretto da motivazione adeguata e coerente»[10].

Questo principio è stato ribadito numerose volte in giurisprudenza[11].

Significativa, tra le tante, è una pronuncia del 2017 con cui la Suprema Corte ha ribadito che «quanto più la situazione di pericolo connessa alla struttura o alle pertinenze della strada pubblica è suscettibile di essere prevista e superata dall’utente-danneggiato con l’adozione di normali cautele, tanto più rilevante deve considerarsi l’efficienza del comportamento imprudente del medesimo nella produzione del danno, fino a rendere possibile che il suo contegno interrompa il nesso eziologico tra la condotta omissiva dell’ente proprietario della strada e l’evento dannoso»[12] . Nel caso di specie, i Giudici di legittimità hanno rigettato il ricorso presentato da un utente caduto a terra, in pieno giorno, nella strada in cui abitava all’epoca dei fatti e in cui erano in corso lavori di rifacimento del manto stradale, a lui ben noti e visibili. Alla luce del materiale probatorio acquisito nel corso del giudizio si è ritenuta sussistente una «integrale responsabilità del danneggiato», tale da integrare gli estremi del caso fortuito idoneo ad interrompere il nesso di causalità[13].

Con particolare riferimento al presupposto della non visibilità del pericolo, sì da rendere occulta l’insidia e quindi foriera di generare un’oggettiva situazione di pericolo, si segnala inoltre una decisione di un Giudice di merito[14], con cui si è respinta una richiesta risarcitoria avanzata dai genitori nell’interesse della figlia minorenne, caduta dal proprio ciclomotore a causa di una buca nel manto stradale: invero, secondo questa pronuncia, la ragazza, nonostante la strada versasse in gravi condizioni di manutenzione in quanto costellata di buche e di cubetti di porfido, avrebbe dovuto tenere una condotta di guida particolarmente prudente, moderando la velocità ed elevando il generale livello di attenzione[15].

Conformemente all’indirizzo testé richiamato si colloca un’altra vicenda, che vede ora coinvolta una donna inciampatasi in una buca nel manto stradale mentre era intenta a portare a passeggio di notte il proprio cane: la domanda risarcitoria rivolta al Comune è stata rigettata in entrambi i giudizi di merito perché si è ritenuta una «scelta imprudente quella di far passeggiare il cane di notte al buio proprio in quel punto» poiché l’interessata ben conosceva il cattivo stato di dissesto della strada e le insidie che celava in quanto percorreva quella tratta ogni giorno[16].

Ebbene, nella specie la Suprema Corte, riprendendo l’orientamento testé richiamato, ha respinto il ricorso della danneggiata per inammissibilità perché «l’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito [nella specie, il Comune] risponde ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo»[17]. Secondo la Corte, l’ordinaria diligenza avrebbe sconsigliato alla danneggiata di uscire di notte, in condizioni di scarsa visibilità, per far passeggiare il proprio cane, vieppiù nel tratto di strada di cui lei conosceva benissimo lo stato generale di cattiva manutenzione. Tale imprudente comportamento è perciò risultato fatalmente idoneo ad interrompere il nesso eziologico fra la condotta imputabile al Comune e il pregiudizio patito dalla danneggiata con conseguente esclusione della responsabilità custodiale dell’Amministrazione locale[18].

Sempre nel solco tracciato dall’indirizzo giurisprudenziale in esame si colloca un ulteriore e più recente caso di un pedone il quale, mentre era intento a percorrere una strada comunale in direzione dell’abitazione della madre, inciampando in una buca nel manto stradale, cadeva rovinosamente a terra, riportando lesioni personali[19].

Secondo la Suprema Corte, il danneggiato, pur consapevole del dissesto della strada – non asfaltata, costellata di buche e priva di illuminazione – ha tenuto un comportamento colpevolmente imprudente, avendola vieppiù percorsa a notte inoltrata («oltre la mezzanotte»). La causa del sinistro va dunque ascritta alla grave imprudenza del danneggiato, il quale avrebbe senz’altro evitato di inciamparsi se solo avesse usato l’ordinaria diligenza.

Nella specie, la condotta della vittima della strada, poiché integra gli estremi del caso fortuito, è di per sé sufficiente, ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., ad interrompere il nesso eziologico tra la cosa (la strada dissestata) e l’evento di danno (la caduta). La prova liberatoria non consiste perciò nella dimostrazione dell’assenza di colpa dell’Amministrazione, ma soltanto nella mera allegazione di un elemento esterno al rapporto tra il custode (il Comune) e la cosa custodita (la strada dissestata), che è tale da incidere autonomamente sul nesso eziologico, interrompendolo. In questa particolare ipotesi il caso fortuito coincide con il fatto naturale, ossia con il fatto del terzo danneggiato[20].

Con riserva di ritornare sul punto, per ora è sufficiente osservare che, sempre secondo l’indirizzo espresso dalla Suprema Corte[21], l’efficienza causale della condotta del danneggiato va valutata tenendo conto della prevedibilità e superabilità del danno mediante l’adozione delle ordinarie cautele impiegabili in circostanze analoghe: ciò in quanto l’art. 2051 cod. civ. impone un criterio oggettivo di imputazione della responsabilità in capo al custode, che trae fondamento nel dovere di precauzione imposto al titolare della signoria sulla cosa custodita, in funzione di prevenzione dei danni che ne possano derivare.

Ma v’è di più: un analogo ed equivalente dovere di cautela sussiste anche in capo a chi entri in contatto con la cosa in custodia dell’Amministrazione, fra cui senz’altro l’utente della strada: costui, infatti, in forza del principio di solidarietà ex art. 2 Cost., è parimenti tenuto ad adottare «condotte idonee a limitare entro limiti di ragionevolezza gli aggravi per i terzi, in nome della reciprocità degli obblighi derivanti dalla convivenza civile», da intendersi come un generale «dovere di ragionevole cautela»[22].

Prima di concludere sul punto, si segnala ancora una pronuncia di merito che, pur di segno opposto rispetto alle precedenti (essendo ora accolta la domanda risarcitoria), ciò nonostante, si ascrive all’indirizzo giurisprudenziale ora esposto[23].

La vicenda vede come protagonista un motociclista caduto con il proprio mezzo in una buca profonda mentre era intento a percorrere in orario notturno un tratto di strada privo di illuminazione. Nel corso del giudizio è emersa per tabulas la responsabilità custodiale dell’Amministrazione provinciale per svariate cause, quali: il dissesto della carreggiata; la presenza in loco di una buca di grandi dimensioni; il manto stradale non molto consistente perché realizzato con materiali non adatti o scadenti e con tendenza a sgretolarsi e a formare buche in seguito alle piogge; la mancanza di illuminazione nel tratto di strada interessato dal sinistro; ecc. Ebbene, mentre da un lato l’Amministrazione provinciale non ha allegato alcuna prova liberatoria a proprio favore, ossia la sussistenza del caso fortuito, come la conoscenza dell’esistenza della buca da parte del danneggiato, si è di contro raggiunta la prova che quest’ultimo al momento del sinistro procedeva ad una velocità adeguata alla condizione del luogo e, comunque, entro il limite imposto dal codice della strada (50 km orari). La Suprema Corte ha perciò ravvisato gli estremi della responsabilità custodiale dell’ente proprietario, tanto ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., quanto, in subordine, in virtù del canone generale del neminem ledere ex art. 2043 cod. civ.

Va da sé, infine, come già rilevato, che l’insidia, costituendo una questione di fatto, debba essere accertata e valutata caso per caso dal Giudice di merito, tanto con riferimento alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura della strada (e alle sue pertinenze), quanto rispetto alle singole situazioni di pericolo messe in atto dagli utenti della strada, magari ascrivibili a repentine alterazioni dello stato dei luoghi[24].

3. Il fondamento giuridico della responsabilità custodiale delle Amministrazioni pubbliche

In merito al fondamento giuridico della responsabilità custodiale delle Amministrazioni pubbliche (e dei pubblici concessionari), va osservato, preliminarmente, che per lungo tempo si sono contrapposti – in dottrina e giurisprudenza – due distinti modelli ricostruttivi[25].

Il primo tendeva a ricondurre tale forma di responsabilità nell’alveo della ordinaria responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.[26], con conseguente (ed eccessivo) “sbilanciamento”, di fatto, a favore dell’Amministrazione, come si evidenzierà tra poco.

Il secondo modello ricostruttivo circoscriveva invece la fattispecie nel­l’ambito della responsabilità oggettiva per cose in custodia ex art. 2051 cod. civ., offrendo, in linea di massima, un approccio più aperto all’accoglimento delle istanze dei danneggiati e alla irrogazione di sanzioni a fronte delle noncuranze dell’ente proprietario (o concessionario) del bene pubblico, segnatamente della strada demaniale.

Alla luce di questo secondo modello ricostruttivo, peraltro oggi nettamente prevalente, la responsabilità per i danni derivanti da cose in custodia ha natura squisitamente oggettiva, poiché il custode, nonostante la diligenza della sua condotta, rimane comunque responsabile del sinistro qualora non si raggiunga la prova dell’interruzione del nesso di causalità[27]. Tale responsabilità trae quindi fondamento nel rischio della custodia[28] e non già in un’asserita presunzione legale di colpa, tesi quest’ultima spesso accolta in passato in numerose pronunce della giurisprudenza civile[29], ma ormai definitivamente tramontata, anche in dottrina[30].

Per puro scrupolo, va altresì segnalato che, a livello teorico, si è pure prospettata una terza ipotesi ricostruttiva, tesa a configurare la fattispecie in esame come una sorta di tertium genus, qualificato come responsabilità semi oggettiva, nella convinzione che la fattispecie non fosse riconducibile né alla responsabilità oggettiva, né alla responsabilità soggettiva[31]. A ben vedere, però, trattasi di una ricostruzione dogmatica dalla valenza meramente descrittiva e, come tale, non particolarmente significativa dal punto di vista teorico.

La querelle pare ormai definitivamente superata, almeno alla luce dei più recenti repertori di giurisprudenza, da cui si evince, quasi universalmente, il carattere essenzialmente oggettivo della responsabilità custodiale, con conseguente rigetto di ogni ipotesi di presunzione di colpa.

In buona sostanza, per la configurazione della responsabilità custodiale ex art. 2051 cod. civ. è ormai sufficiente che il danneggiato provi la mera verificazione dell’evento dannoso e del suo rapporto di causalità con la cosa custodita dall’Amministrazione, mentre quest’ultima può liberarsi dalla propria responsabilità custodiale solo provando il caso fortuito, ossia l’esistenza di un fattore causale esterno, imprevedibile ed eccezionale, ma comunque idoneo ad interrompere il nesso di causalità tra la cosa in custodia e il sinistro[32]. La responsabilità oggettiva rimane così circoscritta dal solo caso fortuito, rendendo irrilevante l’accertamento dell’ordinaria diligenza del custode[33].

Entrando più nello specifico, è necessario precisare che i sostenitori della prima ipotesi ricostruttiva fondata sul principio generale del neminem laedere ex art. 2043 cod. civ. – in passato pressocché dominante – insistono sull’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa, ritenuto un requisito essenziale per la fattispecie[34].

Inoltre, sempre secondo questa teorica, l’attività di vigilanza e di controllo discrezionale dell’Amministrazione sul bene oggetto di custodia – nella specie, la strada demaniale – incontra limiti oggettivi ravvisabili nella comune prudenza e diligenza nonché nel principio del neminem laedere, che fa così emergere l’oggettiva impossibilità di vigilare un bene di ampia portata e di utilizzazione generale e diretta da parte di terzi, qual è appunto la rete stradale[35].

A questo riguardo, giova segnalare una ormai risalente pronuncia della Suprema Corte[36], ma tuttora rilevante ai fini ricostruttivi degli ambiti di operatività degli artt. 2043 e 2051 cod. civ., in cui si afferma testualmente che: «La presunzione di responsabilità per danni da cose in custodia, di cui all’art. 2051 cod. civ., non si applica agli enti pubblici ogni qual volta il bene, sia esso demaniale o patrimoniale, per le sue caratteristiche (estensione e modalità d’uso) sia oggetto di una utilizzazione generale e diretta da parte di terzi, che limiti in concreto le possibilità di custodia e vigilanza sulla cosa; in questi casi, l’ente pubblico risponde secondo la regola generale dettata dall’art. 2043 cod. civ., e quindi può essere ritenuto responsabile per i danni subiti da terzi a causa di una insidia stradale solo quando l’insidia stessa non sia visibile, e neppure prevedibile»[37].

Con questa importante pronuncia, la Cassazione civile, confermando il decisum del Giudice di merito, ha escluso la responsabilità di un Comune per il pregiudizio subìto da un ciclista caduto rovinosamente a terra dopo aver urtato un paletto conficcato nel manto stradale in quanto il pregiudizio è stato ritenuto evitabile non solo per la visibilità del paletto, che sporgeva di circa un metro dal suolo, ma anche perché l’incidente era occorso in pieno giorno. Anzi, la Suprema Corte ha persino respinto, quale prova contraria, la circostanza che il paletto fosse inclinato e con colorazione simile a quella dell’asfalto.

Sennonché, la ricostruzione teorica fondata sul principio del neminem laedere, ex art. 2043 cod. civ., determina a carico del danneggiato un gravoso onere probatorio perché richiede l’accertamento della colpa dell’Amministrazione in sede di vigilanza e manutenzione della rete stradale. La giurisprudenza ha così rivisto nel tempo la propria posizione, giungendo a riconoscere a carico dell’Amministrazione la responsabilità oggettiva da custodia ex art. 2051 cod. civ., con conseguente alleggerimento del carico probatorio sul soggetto danneggiato[38].

Sotto questo profilo si è rivelata pionieristica la Corte costituzionale, la quale, chiamata anni or sono a pronunciarsi sulla costituzionalità degli artt. 2051, 2043 e 1227 cod. civ. con riferimento ai beni in custodia delle Amministrazioni pubbliche, ne ha delineato i rispettivi ambiti di operatività[39].

In breve, la Consulta ha respinto le questioni di costituzionalità sostanzialmente per due ordini di motivi.

Da un lato, ha sancito il principio secondo cui la responsabilità per cose in custodia ex art. 2051 cod. civ. entra in gioco solo se e in quanto l’ente proprietario sia un custode effettivo delle cose che abbiano cagionato danno a terzi e dunque sia oggettivamente in grado di esercitare un potere di controllo e di vigilanza sulle cose medesime. A giudizio della Corte, questa responsabilità non può applicarsi alle Amministrazioni pubbliche allorquando queste ultime non possano assicurare sul bene pubblico un continuo ed efficace controllo, idoneo ad impedire l’insorgenza di situazioni di pericolo per gli utenti, ipotesi invero prospettabile nel caso dei beni demaniali di uso ordinario, generale e diretto, da parte dei cittadini.

Per altro verso, secondo la Corte è possibile dedurre una generale responsabilità custodiale delle Amministrazioni per inerzia colposa, ex art. 2043 cod. civ., ma solo qualora l’ente proprietario abbia creato (o non rimosso) situazioni di pericolo: in tal caso l’inerzia può in effetti configurarsi come una vera ipotesi di insidia stradale. Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2043 cod. civ. nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, a giudizio della Corte, è necessario dimostrare che l’even­to dannoso risulti eziologicamente ricollegabile ad una insidia, ossia ad una situazione che di fatto costituisca un pericolo occulto per l’utente del bene demaniale.

Sempre la Consulta, riprendendo l’allora prevalente indirizzo della Cassazione civile, ha poi configurato l’insidia stradale come una sorta di figura sintoma­tica di colpa, da accertarsi in base ad una valutazione di normalità, nell’intento di meglio distribuire tra le parti l’onere probatorio. Con, a rigore, la conseguenza che, una volta acclarata la responsabilità dell’Amministrazione, risulterebbe inapplicabile l’art. 1227, primo comma, cod. civ., per una incompatibilità logica tra il possibile concorso di colpa del danneggiato (che impone una valutazione sulla prevedibilità ed evitabilità dell’evento) e la stessa nozione di insidia (che, per converso, presuppone l’imprevedibilità e l’inevitabilità del pericolo).

Ad ogni modo, la storica pronuncia della Corte costituzionale ha offerto il destro alla Cassazione civile per imprimere una svolta innovativa in argomento: essa ha infatti riconosciuto, pur entro certi limiti, l’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ. anche nell’ipotesi di beni demaniali, qualora questi formino oggetto di una effettiva custodia dell’Amministrazione: con il che si è finalmente “sdoganato” il carattere oggettivo di tale forma di responsabilità anche nei confronti degli enti pubblici.

La valenza oggettiva della responsabilità custodiale dell’Amministrazione implica pertanto che, al fine della sua configurabilità in concreto, sia sufficiente che il danneggiato dimostri il nesso causale tra la cosa in custodia e il danno arrecato e sia pertanto esonerato dall’onere di provare la colpa dell’Amministrazione nella causazione dell’evento, giacché detto profilo soggettivo, come già evidenziato, risulta del tutto irrilevante nella fattispecie in esame.

Va da sé, poi, che l’Amministrazione può liberarsi dalla responsabilità custodiale provando il caso fortuito, ossia che l’evento, imprevedibile ed inevitabile, sia ascrivibile ad un elemento esterno alla cosa in custodia, generalmente ascrivibile al fatto di un terzo o dello stesso danneggiante^[40]. In tal caso, l’ente proprietario (o il concessionario) è esente da responsabilità perché si trova nell’oggettiva impossibilità di assicurare un efficiente potere di controllo sulla res a causa della notevole estensione del bene^[41].

Naturalmente, la Suprema Corte ha più volte chiarito che la difficoltà di controllo e di vigilanza del bene in custodia va valutata in concreto, dunque caso per caso, avendo riguardo alla specificità della res. Nella specie assumono piena rilevanza, ad esempio, l’estensione e le caratteristiche della strada, come la sua posizione, le dotazioni, i sistemi di assistenza che la connotano e gli strumenti apprestati dal progresso tecnologico, con l’avvertenza che, in ogni caso, si tratta solo di meri indici orientativi per il giudice e non già di criteri rigidi e preclusivi all’applicazione dell’art. 2051 cod. civ.

Ebbene, secondo la pronuncia ora richiamata, nel caso di oggettiva impossibilità di custodia del bene, l’Amministrazione, non potendo essere sottoposta al regime di cui all’art. 2051 cod. civ., soggiace all’ordinaria responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ., qualora ne ricorrano i presupposti, con conseguente obbligo di rifondere i danni cagionati dai beni demaniali agli utenti della strada.

Ma, soprattutto, la medesima pronuncia chiarisce che, in sede applicativa, è necessario distinguere le autostrade (definite ex art. 2, d.lgs. 30 maggio 1992, n. 285) dalle altre strade demaniali[42].

Invero, nel caso delle autostrade si configura tra l’ente proprietario e il singolo utente un vero e proprio rapporto custodiale di origine contrattuale, finalizzato ad assicurare adeguate condizioni di sicurezza, trattandosi di strade destinate alla percorrenza veloce. Detto rapporto contrattuale si costituisce tra le parti generalmente con il pagamento del pedaggio, ossia del «prezzo pubblico» previsto come corrispettivo per l’utilizzazione di un’opera già compiutamente realizzata per fini di interesse generale. In tal caso, l’ente proprietario dell’autostrada è direttamente responsabile per i danni cagionati agli utenti per la cattiva manutenzione della medesima.

Per converso, nelle restanti strade demaniali non sussiste alcun rapporto contrattuale tra gli utenti e l’ente custode del bene, in quanto tra costoro viene a crearsi un mero rapporto di fatto, in ordine al quale, in caso di sinistro, è necessario procedere a puntuali valutazioni, caso per caso.

Pertanto, al di là del caso specifico delle autostrade (e strade similari a percorrenza veloce), come già evidenziato, prevale ormai in giurisprudenza un indirizzo teso a ricondurre la responsabilità dell’Amministrazione per i danni da insidie stradali nell’alveo della responsabilità oggettiva custodiale, di cui all’art. 2051 cod. civ.[43]. Anzi, in taluni casi la responsabilità oggettiva viene a tal punto estesa sino a ricomprendere ogni ipotesi di beni in custodia dell’Amministrazione. Sotto questo profilo, paradigmatica è una pronuncia del 2013 con cui la Suprema Corte ha affermato che «La responsabilità dell’ente proprietario della strada prescinde dalla maggiore o minore estensione della rete e deve invece esser accertata o esclusa in concreto in relazione alle caratteristiche della stessa, alle condizioni in cui solitamente si trova, alle segnalazioni di attenzione, e all’affidamento che su di esse fanno gli utenti, tra cui gli interventi di manutenzione, secondo criteri di normalità»[44]. Il che, come pare evidente, costituisce un ribaltamento di prospettiva rispetto all’indirizzo espresso solo pochi anni prima con la pronuncia del 2006, dianzi richiamata.

Si ritornerà sul punto ancora nei prossimi paragrafi.

4. Ulteriori elementi costitutivi della responsabilità custodiale delle Amministrazione pubbliche

Alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale testé esposto, è ora possibile delineare ulteriori profili ricostruttivi della responsabilità custodiale delle Amministrazioni pubbliche.

Il primo luogo, l’accoglimento del modello della responsabilità oggettiva quale alternativa alla responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ. comporta una sostanziale inversione dell’onere della prova perché al soggetto danneggiato si richiede soltanto di provare l’evento dannoso e il nesso di causalità tra la res e il danno per far “scattare” la responsabilità custodiale dell’Amministrazione, anche se, per ipotesi, nessuna negligenza possa imputarsi a quest’ultima[45].

Nella causazione dell’evento lesivo assume pertanto rilievo sostanziale la sola sussistenza del rapporto di custodia, che, come è noto, costituisce una mera relazione di fatto, e non giuridica in senso stretto, tra il custode e la cosa. La pronunzia di responsabilità ex art. 2051 cod. civ. è dunque fondata sul solo potere di governo della cosa e non anche sull’eventuale comportamento colposo dell’Amministrazione[46].

Ne deriva, pertanto, un notevole alleggerimento del carico probatorio a favore del danneggiato giacché l’Amministrazione potrà escludere o ridurre la propria responsabilità custodiale solo se, a sua volta, dimostra che il sinistro sia insorto improvvisamente (caso fortuito) o con il concorso dell’utente della strada.

L’eventuale comportamento colposo del danneggiato, a lui imputabile per negligenza o per imprudenza può dunque interrompere il nesso di causalità tra la cosa custodita e il danno patito, fino ad escludere in tutto o in parte la responsabilità custodiale dell’Amministrazione[47]: in tal caso, la condotta del danneggiato assume rilevanza ai fini della valutazione dell’entità del pregiudizio subìto e quindi in sede di quantificazione del danno, secondo la disciplina ordinaria sul concorso del fatto colposo del creditore (art. 1227 cod. civ.).

Significativo, al riguardo, è il caso del sinistro occorso ad un motociclista per un’insidia stradale, con aggravio delle conseguenze dannose per aver colpevolmente omesso di indossare il casco obbligatorio: il giudice di merito, una volta raggiunta la prova del nesso causale tra l’evento lesivo e la condotta omissiva del Comune, ha chiamato a rispondere delle conseguenze lesive anche il danneggiato a titolo di concorso di colpa[48].

Con il concorso del fatto colposo del creditore viene ad emergere un principio di autoresponsabilità del soggetto danneggiato. Così, se per un verso il creditore (ossia, la vittima del sinistro) vede diminuire il proprio risarcimento del danno a causa della condotta colposa da lui tenuta, per altro verso, ha invece diritto all’integrale risarcimento del danno qualora al momento del sinistro abbia tenuto un comportamento responsabile, ossia conforme all’ordinaria diligenza.

Il principio di responsabilità a carico del soggetto danneggiato ex art. 1227 cod. civ. vale dunque a limitare o ad escludere in toto la responsabilità dell’Amministrazione.

Questa ricostruzione è ormai da tempo accolta dalla giurisprudenza di legittimità. Prendendo ad esempio una pronuncia del 2013, la Suprema Corte ha enunciato che «L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo. Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso»[49] . Nella specie, è stata esclusa la presunzione di responsabilità dell’ente proprietario ex art. 2051 cod. civ. perché, nel corso del giudizio, si è dimostrato che l’utente della strada, caduto dal proprio ciclomotore a causa della presenza di una buca nel manto stradale, non ha tenuto un comportamento idoneo ad evitarla, nonostante fosse a conoscenza del grave dissesto della strada da lui percorsa e, segnatamente, dell’esistenza di buche nell’asfalto.

5. Casistiche giurisprudenziali e annotazioni conclusive

Alla luce di quanto testé esposto, può dunque affermarsi che l’ordinanza in epìgrafe si innesti a pieno titolo nella interpretazione largamente maggioritaria in giurisprudenza in materia di responsabilità custodiale in caso di insidia stradale.

La Suprema Corte, invero, da un lato, ha ribadito che l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito risponde, ex art. 2051 cod. civ., dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo dovute al difetto di manutenzione della strada o di sue pertinenze; dall’altro, ha ammesso un grave concorso di colpa dell’utente danneggiato per non aver percepito o previsto in concreto la situazione di pericolo, usando l’ordinaria diligenza.

Il concorso di responsabilità dell’utente della strada, vittima del sinistro, costituisce perciò una logica conseguenza della res oggetto di custodia (la strada), che, essendo un bene strutturalmente statico ed inerte, richiede necessariamente per il suo utilizzo il concorso dell’agire umano, in particolare del soggetto danneggiato[50].

Ebbene, ai fini dell’accertamento della responsabilità custodiale dell’Amministrazione, la condotta del danneggiato finisce così per assumere, di fatto, una valenza di primaria importanza.

A questo proposito va segnalato un recente progressivo allargamento dell’ambito di responsabilità del soggetto danneggiato che ha comportato un ulteriore alleggerimento della responsabilità custodiale dell’ente proprietario della strada. Ciò è quanto emerge dalla giurisprudenza della Suprema Corte degli ultimi anni.

Giova, a questo proposito, richiamare una pronuncia di pochissimi mesi or sono in cui la Cassazione è ritornata a ribadire il principio, peraltro già affermato dalla medesima, secondo cui, in sede di valutazione della responsabilità per cose in custodia, «l’incidenza causale (concorrente o esclusiva) del comportamento del danneggiato presuppone che lo stesso abbia natura colposa, non richiedendosi, invece, che sia anche abnorme, eccezionale, e tout court, imprevedibile e inevitabile»[51].

Come si evince dalla motivazione ora riportata, ai fini della configurabilità del caso fortuito e dunque al fine di escludere la responsabilità custodiale dell’Amministrazione, è ora ritenuta sufficiente la mera condotta colposa della vittima del sinistro e pertanto non è più richiesto che la negligenza sia abnorme o eccezionale: ciò comporta un sensibile allargamento dell’ambito della responsabilità del soggetto danneggiato a tutto vantaggio dell’ente proprietario della strada. L’aggravamento della responsabilità dell’utente della strada danneggiato viene sovente giustificato con la necessità di valutare la condotta tenendo conto anche del dovere generale di ragionevole cautela riconducibile al principio di solidarietà espresso dall’art. 2 Cost.[52]

Come già evidenziato, la casistica della responsabilità custodiale delle Amministrazioni pubbliche, reperibile nei repertori di giurisprudenza, è assai vasta.

Numerosi sono, anzitutto, i casi di rigetto in toto dell’istanza risarcitoria per il raggiungimento della prova del caso fortuito, non essendosi il danneggiato avveduto in concreto della situazione di pericolo cui andava incontro.

Nella gran parte dei casi si tratta di sinistri cagionati da buche presenti nel manto stradale. Oltre alle vicende già segnalate[53], possono ricordarsi due ulteriori casi, tra gli innumerevoli, in cui emerge l’esclusiva responsabilità del soggetto danneggiato, con conseguente esclusione della responsabilità custodiale dell’Amministrazione proprietaria coinvolta nel sinistro.

Il primo riguarda un pedone che, per disattenzione, è inciampato in una buca nel manto di una strada dissestata, peraltro a lui nota e comunque palesemente visibile e perciò facilmente prevedibile e aggirabile, considerata vieppiù la giovane età della vittima[54].

Il secondo caso vede invece come protagonista un ciclista caduto rovinosamente a terra a causa di una buca presente nel manto stradale: nella specie, la Suprema Corte ha escluso ogni responsabilità del custode della strada non solo per l’assenza di prova del transito del ciclista in prossimità della buca, ma anche perché «tendenzialmente le biciclette non transitano al centro ma ai lati della strada, salvo particolari e momentanee circostanze»[55].

Oltre ai sinistri cagionati da buche stradali, sono molteplici le ipotesi di esclusione in toto della responsabilità custodiale dell’Amministrazione ascrivibili a comportamenti gravemente imprudenti del soggetto danneggiato. Fra i molti episodi, può richiamarsi il caso del motociclista che ha perso il controllo del proprio mezzo a causa di un rigonfiamento del manto stradale dovuto a radici di alberi collocati ai lati della medesima strada: nella specie, la Cassazione ha escluso nel rigonfiamento il carattere dell’insidia perché si sarebbe agevolmente evitato il sinistro mantenendo una velocità moderata e conservando la marcia nella propria carreggiata di pertinenza[56].

Altrettanto significative, e frequenti, sono le ipotesi reperibili nei repertori di giurisprudenza, in cui, da un lato, si esclude il caso fortuito con conseguente riconoscimento della responsabilità custodiale dell’ente proprietario della strada, ma dall’altro si accerta un concorso di colpa del creditore danneggiato, ex artt. 2051 e 1227 cod. civ.

Si pensi alla vittima di un sinistro cagionato da una buca sul manto stradale, la cui richiesta risarcitoria è stata parzialmente respinta per eccesso di velocità e disattenzione nella guida, dunque per negligenze così gravi da impedire di avvedersi della buca “incriminata”. La condotta imprudente del danneggiato ha quindi “spezzato”, almeno in parte, il nesso di causalità tra la carenza di vigilanza del custode della strada (il Comune) e il pregiudizio subìto. Il Giudice di merito ha così accertato un concorso di colpa del conducente dell’autoveicolo, riconoscendo solo un risarcimento parziale, pari al 40% del danno subìto, con addebito di un concorso di responsabilità del 30% per la disattenzione alla guida e di un ulteriore 30% per l’eccesso di velocità^[57].

Si pensi altresì al caso di una signora ipovedente, che, nonostante la pioggia, ha attraversato una strada, inciampandosi in una buca. Nella specie è stata riconosciuta la responsabilità custodiale dell’ente proprietario della strada, ma con parziale addebito del fatto colposo del danneggiato e conseguente riduzione del 50% del ristoro dovuto. Secondo la Suprema Corte, infatti, a fronte di una evidente responsabilità del Comune per l’omessa rimozione dell’insidia, è altresì emersa la condotta imprudente della signora nell’attraversamento della strada, «pur non essendo in grado di avvistare tutti gli eventuali ostacoli presenti sul suo tragitto»[58].

Si pensi, ancora, al recente caso di un motociclista, che ha perso il controllo del mezzo, cadendo rovinosamente a terra, non solo a causa del fondo stradale scivoloso, ma anche della velocità eccessiva di marcia: nella specie la Suprema Corte, riconosciuta la responsabilità custodiale dell’ente proprietario per la negligente vigilanza e manutenzione della rete stradale, ha tuttavia imputato al danneggiato un concorso di colpa del 50% per l’eccesso di velocità[59].

Da ultimo, si pensi al caso di un gatto che ha attraversato improvvisamente la carreggiata cagionando la fuoriuscita di strada di un veicolo e il decesso del conducente, il quale, tuttavia, viaggiava a velocità eccessiva e con pneumatici usurati: nella specie, si è esclusa la responsabilità dell’ente custode della strada, ex art. 2051 cod. civ. perché il fatto del terzo e l’incauta condotta della vittima del sinistro sono state ritenute cause da sole idonee a produrre l’evento e ad integrare gli estremi del caso fortuito[60].

[1] Testo tratto dall’ordinanza, Cass. civ., sez. VI, ord. 13 luglio 2022, n. 22121, in commento.

[2] Ancora Cass. civ., ord. n. 22121/2022, cit.

[3] Così, M.P. Vipiana, L’organizzazione amministrativa e i suoi mezzi, Milano, 2019, p. 183 s.

[4] Con riserva di ulteriori indicazioni giurisprudenziali, si vedano, a titolo indicativo, le seguenti decisioni della Suprema Corte, negli esatti termini dell’ordinanza in commento: Cass. civ., sez. III, ord., 23 maggio 2023, n. 14228; sez. un., ord., 30 giugno 2022, n. 20943; sez. III, 16 maggio 2022, n. 15608; sez. VI, 12 aprile 2022, n. 11794; sez. VI, 4 marzo 2022, n. 7173; sez. VI, 23 dicembre 2020, n. 29435; sez. III, 20 novembre 2020, n. 26524; sez. VI, 3 novembre 2020, n. 24416; sez. VI, 5 ottobre 2020, n. 21323; sez. VI, ord. 9 luglio 2019, n. 18415; sez. III, ord. 31 ottobre 2017, n. 25837. Per una ricognizione della giurisprudenza contraria all’indirizzo dominante espresso nell’ordinanza in epigrafe, cfr., ex multis: Cass. civ., sez. VI, 2 maggio 2022, n. 13729; Trib. Livorno, 2 maggio 2022, n. 389; Cass. civ., sez. III, 14 dicembre 2021, n. 39965; Trib. Milano, 6 luglio 2021, n. 5886.

[5] Così la giurisprudenza costante: si veda, indicativamente, Cass. civ., sez. III, ord., 19 dicembre 2022 n. 37059, oltre ai successivi richiami giurisprudenziali. La dottrina in materia di insidia stradale è sterminata. A titolo indicativo, cfr. i seguenti contributi: A. Ievolella, Buca facilmente visibile e caduta verificatasi in pieno giorno: questi dettagli non salvano l’ente locale, in Dir. e giust., 2022, (83), pp. 8 ss.; V. Fusco, Il ruolo della condotta imprudente del danneggiato nell’ambito della responsabilità da insidia stradale, in Resp. civ. prev., 2021, (3), pp. 835 ss.; A. Leonardi, Responsabilità della pubblica amministrazione per insidia stradale: dall’insidia e trabocchetto alla c.d. prevenzione bilaterale passando per la responsabilità oggettiva, in Resp. civ. e prev., 2014, (4), pp. 1116 ss.; M. Bona, Buche sulle strade urbane: spunti per un nuovo modello di responsabilità dei comuni (Nota a Cass. civ., sez. III, 1° ottobre 2004, n.19653), in Resp. civ. e prev., (2), 2005, pp. 390 ss.

[6] Così, oltre a Cass. civ., n. 37059/2022, cit., si veda, tra le innumerevoli, Cass. civ., sez. III, 20 gennaio 2014, n. 999.

[7] Così, ex multis, Cass. civ., sez. III, 13 luglio 2011, n. 15375.

[8] Ancora Cass. civ., n. 15375/ 2011, cit., richiamata anche nelle successive espressioni riportate tra virgolette.

[9] È quanto enuncia la storica Cass. civ., sez. III, 8 ottobre 1976 n. 3344, laddove delinea entrambi i profili del concetto di insidia, poi ripresi dalla giurisprudenza successiva. Si veda anche Cass. civ., sez. III, 13 maggio 2010, n. 11592, secondo cui la responsabilità custodiale prevede due presupposti: da un lato, un’alterazione della cosa, che, per le sue caratteristiche intrinseche, si configura in concreto come insidia o trabocchetto; dall’altro, l’imprevedibilità e invisibilità di tale alterazione, da cui deriva una situazione di pericolo per il soggetto danneggiato.

[10] Ancora Cass. civ., n. 3344/1976, cit.

[11] Per ulteriori richiami giurisprudenziali negli esatti termini, si rimanda al prosieguo della trattazione.

[12] Così, Cass. civ., sez. VI, ord., 22 febbraio 2017 n. 4638, oltre alla giurisprudenza in seguito segnalata. Sul punto, si veda anche Cass. civ., sez. III, 19 febbraio 2008, n. 4279, secondo cui l’obbligo di custodia differisce dall’analogo obbligo gravante sul depositario, giacché l’art. 2051 cod. civ. è finalizzato solo ad imputare la responsabilità di un evento dannoso a carico di chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi inerenti alla cosa: è dunque custode anche chi, di fatto, controlla le modalità d’uso e di conservazione del bene, senza essere necessariamente il proprietario o chi si trova in una relazione diretta con la res.

[13] Ancora Cass. civ., n. 4638/2017, cit.

[14] App. civ., Napoli, 20 settembre 2012.

[15] Ibidem.

[16] Così, Cass. civ., sez. VI, ord., 26 settembre 2017, n. 22419. Negli esatti termini: sez. III, ord., 19 dicembre 2022 n. 37059.

[17] Ancora Cass. civ., n. 22419/2017.

[18] Su questa linea si veda anche Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2013, n. 23919, più volte richiamata in seguito.

[19] Vicenda tratta da Cass. civ., sez. III, 28 giugno 2019, n. 17443.

[20] Secondo Cass. civ., n. 4279/2008, cit., il caso fortuito, quale possibile causa di esclusione della responsabilità, va inteso nella sua accezione più ampia, e dunque comprensivo tanto del fatto del terzo, quanto del fatto dello stesso danneggiato: tale fattore di esclusione della responsabilità attiene, dunque, non già ad un comportamento del custode (che è irrilevante), bensì al profilo causale dell’evento, riconducibile non alla cosa che ne è fonte immediata, ma ad un elemento esterno, recante i caratteri dell’imprevedibilità e dell’inevitabilità: v., negli esatti termini, Cass. civ., sez. III, 30 ottobre 2008, n. 26051.

[21] Ci si riferisce a Cass. civ., n. 17443/2019, cit.

[22] Ibidem. Negli esatti termini: Cass. civ., sez. III, 1° febbraio 2018, nn. 2477, 2478, 2479, 2480, 2481 e 2482.

[23] Così, Trib. civ., Cassino, 31 marzo 2011, n. 288.

[24] In tal senso, Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2003 n. 298.

[25] Sul tema i contributi dottrinali sono numerosi. A titolo puramente indicativo, si vedano le riflessioni critiche di B. Ronchi, Responsabilità della P.A., in G.G. Greco, D.M. Pasanisi, B. Ronchi, I danni da cose in custodia, Milano, 2004, pp. 305 ss., nonché di D. Calcaterra, Responsabilità della P.A. per omessa manutenzione stradale e comportamento colposo dell’utente, in La responsabilità civile, (1), 2004, pp. 30 ss.

[26] Così, in particolare, A. De Cupis, sub artt. 2043-2059, Dei fatti illeciti, in Comm. A. Scialoja, G. Branca, 1971, pp. 93 ss. nonché E. Bonvicini, La responsabilità civile per fatto altrui, Milano, 1976, pp. 282 ss.

[27] Così, fra i molti: P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961, p. 169; S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1964, p. 52; M. Comporti, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, Napoli, 1965, p. 91; M.R. Spallarossa, Danno cagionato da cose in custodia, in G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, II, 2, Milano, 1980, p. 531; D. De Martini, I fatti produttivi di danno risarcibile, Padova, 1983, p. 224; P. Ziviz, Il danno cagionato dalle cose in custodia, in Nuova giur. civ. comm., II, 1989, p. 99; M. Franzoni, sub artt. 2043-2059, Dei fatti illeciti, in Comm. A. Scialoja, G. Branca, 1993, p. 563.

[28] Sul tema, si veda C. Salvi, La responsabilità civile, in G. Iudica, P. Zatti, Tratt. dir. priv, 1998, p. 166.

[29] È infatti da tempo superato il tradizionale indirizzo della giurisprudenza, teso ad individuare nell’art. 2051 cod. civ. un’ipotesi di presunzione di colpa, pur sempre riconducibile ad un fatto imputabile all’uomo per omesso o negligente controllo e vigilanza sulla cosa: così, Cass. civ., sez. III, 27 giugno, 2016, n. 13222; si vedano anche Cass. civ., sez. III, ord. 9 ottobre 2008, n. 24881 e 20 febbraio 2006, n. 3651. Per una disamina della questione, si rimanda a R. Scognamiglio, voce Responsabilità civile, in Noviss. Dig. it., Torino, 1968, pp. 644 ss.

[30] Traendo spunto da riferimenti contenuti nella relazione al codice civile, una dottrina minoritaria (A. De Cupis, sub artt. 2043-2059, cit., pp. 93 ss.; E. Bonvicini, La responsabilità civile per fatto altrui, cit., pp. 282 ss.), in passato ha ricondotto la responsabilità custodiale nell’alveo della responsabilità soggettiva, per fatto imputabile all’uomo in forza di un’asserita presunzione legale di colpa: la colpa del custode sarebbe perciò giustificata dalla circostanza che l’idoneità della cosa a produrre un danno impone di adottare le misure adeguate per rendere la cosa innocua, sicché il fondamento della responsabilità del custode sarebbe ravvisabile nella violazione del suo dovere di sorveglianza (M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, Milano, 1997, p. 718).

[31] L. Bigliazzi Geri, U. Breccia, F.D. Busnelli, U. Natoli, Diritto civile, 3, Obbligazioni e contratti, Torino, 1990, p. 753.

[32] Oltre alla giurisprudenza conforme già richiamata, cfr. anche: Cass. civ., sez. VI, ord., 30 ottobre 2018, n. 27724; 22 dicembre 2017, n. 30775; 27 novembre 2014, n. 25214; sez. III, 13 marzo 2013, n. 6306; 5 febbraio 2013, n. 2660; 8 febbraio 2012, n. 1769; Trib. Milano 4 aprile 2012)

[33] Così, Cass. civ., n. 2477/2018, cit. Negli esatti termini, ex multis: Cass. civ., sez. VI, ord., 16 maggio 2017, n. 12027; sez. III, 24 settembre 2015, n. 1886.

[34] Così, A. De Cupis, sub artt. 2043-2059, cit., 1971, pp. 93 ss. nonché E. Bonvicini, La responsabilità civile per fatto altrui, cit., pp. 282 ss.

[35] Per i necessari richiami giurisprudenziali, v. infra, note 40 ss.

[36] Trattasi di Cass. civ., 1° dicembre 2004, n. 22592.

[37] Ibidem.

[38] Per i necessari richiami giurisprudenziali, v. ancora note 40 ss.

[39] Ci si riferisce a Corte cost., 10 maggio 1999, n. 156.

[40] Così, Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, per la quale il comportamento colposo del soggetto danneggiato nell’uso di bene demaniale, in quanto ha usato il bene demaniale senza la normale diligenza o con affidamento soggettivo anomalo, esclude la responsabilità dell’Amministrazione se tale comportamento è in sé idoneo ad interrompere il nesso eziologico tra la causa del danno e il danno stesso, a meno che non integri un concorso di colpa ex art. 1227, primo comma, cod. civ., con conseguente diminuzione della responsabilità del danneggiante in proporzione all’incidenza causale del comportamento del danneggiato.

[41] Ancora Cass. civ., n. 15383/2006, cit., secondo cui la presunzione di responsabilità per danni da cose in custodia ex art. 2051 cod. civ. non si applica agli enti pubblici per danni subìti dagli utenti di beni demaniali (nella specie, del demanio stradale) ogniqualvolta sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non sia possibile esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sulla stessa. La pronuncia precisa infatti che l’estensione del bene demaniale e l’utilizzazione generale e diretta dello stesso da parte di terzi rappresentano solo figure sintomatiche dell’impossibilità della custodia da parte dell’Amministrazione, mentre costituisce elemento sintomatico della possibilità di custodia del bene del demanio stradale comunale la circostanza che la strada, dal cui difetto di manutenzione è stato causato un danno, si trovi nel perimetro urbano delimitato dallo stesso comune, pur dovendo detta circostanza, perché solo sintomatica, essere sottoposta al vaglio in concreto del giudice di merito.

[42] Per una recente disamina sul tema, sia consentito rinviare ad A. Giuffrida, La responsabilità dell’amministrazione regionale per i danni cagionati da animali selvatici: una rilettura aggiornata di Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2020, n. 13848, in questa Rivista, 9/2023, con la dottrina e la giurisprudenza ivi richiamata.

[43] Il riferimento è, ancora, a Cass. civ., n. 15383/2006, cit.

[44] Cass. civ., sez. III, 5 novembre 2013, n. 24793.

[45] Così, Cass. civ., sez. II, 29 novembre 2006, n. 25243, secondo cui l’attore deve provare il nesso causale tra la cosa in custodia e l’evento lesivo nonché l’esistenza di un rapporto di custodia relativamente alla cosa, mentre il convenuto deve provare l’esistenza di un fattore estraneo che, per il carattere dell’imprevedibilità e dell’eccezionalità, sia idoneo ad interrompere il nesso di causalità, ossia il caso fortuito, in presenza del quale è esclusa la responsabilità del custode. Sull’inversione dell’onere della prova, si veda anche Cass. civ., sez. III, ord., 16 dicembre 2022, n. 36901.

[46] Così, Cass. civ., n. 15375/2011, cit.

[47] Così, ex multis, Cass. civ., n. 15383/2006, cit.

^[48] Giudice di pace civ., Catanzaro, 19 luglio 2000.

[49] Così, Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2013, n. 23919.

[50] Così, Cass. civ. n. 6306/2013, cit.

[51] Così, Cass. civ., sez. III, ord., 23 maggio 2023, n. 14228. Negli esatti termini: Cass. civ., sez. un., ord., 30 giugno 2022, n. 20943.

[52] Oltre a Cass. civ., n. 14228/2023, si richiama sul punto nuovamente Cass. civ., n. 17443/2019, cit.

[53] Ci si riferisce a Cass. civ., n. 23919/2013, cit., nonché a Cass. civ., n. 999/2014, cit.

[54] Cass. civ., sez. VI, 9 marzo 2015, n. 4663.

[55] Cass. civ., sez. III, n. 18865/2015, cit.

[56] Cass. civ., sez. VI, ord. 5 novembre 2013, n. 24744.

[57] Giudice di Pace Brindisi, n. 853/2015

[58] Cass. civ., sez. III, 21 settembre 2015, n. 18463

[59] Si vedano: Cass. civ., sez. III, ord. 13 gennaio 2021, n. 456; sez. VI, 3 aprile, 2019, n. 9315; sez. III, n. 18865/2015, cit.; sez. III, 21 settembre 2015, n. 18463; Giudice di Pace civ., Brindisi, n. 853/2015.

[60] Così, Cass. civ., sez. III, ord., 22 dicembre 2022 n. 37515.

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1. – Responsabilità amministrativo-contabile – “Compensatio obliqua” con vantaggi ad altra amministrazione – Art.1, co.1-bis l. n.20 del 1994 – Danno erariale – Presupposto – Natura pubblica del soggetto avvantaggiato – Società a partecipazione pubblica maggioritaria non concessionaria e non in house – Non riconducibile a nozione di P.A. – Fattispecie (Fondo Investimenti per la Valorizzazione di Cassa Depositi e Prestiti s.p.a.) – Esclusa la compensatio.
2. – Ente pubblico – Nozione e individuazione – In assenza di dato normativo attributivo della qualifica – Elementi valutabili: a) genetico; b) organizzativo; c) dell’attività; d) dello scopo – Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. e suo Fondo investimenti per la valorizzazione – Esclusione della natura di ente pubblico – Ai fini giuscontabili per responsabilità amministrativa o per “compensatio obliqua” – Ragioni – Settoriale attribuzione della qualifica di “organismo di diritto pubblico” – Del medesimo soggetto CDP s.p.a. – Ma solo ai fini delle gare e contratti – Sussiste.

1. – In caso di “compensatio obliqua” con i vantaggi percepiti da altra amministrazione ex art.1, co.1-bis l. n.20 del 1994 il danno erariale patito da una P.A. può essere escluso purchè abbia natura pubblica il soggetto avvantaggiato: tale natura va esclusa per una società a partecipazione pubblica solo maggioritaria, non concessionaria, né in house (fattispecie relativa ad acquisto di immobile di una ASL, a prezzo asseritamente sottostimato, da parte del Fondo Investimenti per la Valorizzazione di Cassa Depositi e Prestiti s.p.a.).
2. Qualora manchi un dato normativo testuale che attribuisca ad un soggetto la qualifica di ente pubblico, occorre far ricorso agli elementi che tradizionalmente vengono in rilievo nell’elaborazione della nozione di ente pubblico e che valorizzano i seguenti momenti: a) genetico; b) organizzativo; c) dell’attività; d) dello scopo. Va dunque esclusa, sulla base di tali parametri, la natura di ente pubblico in capo alla Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. ed al relativo al Fondo Investimenti per la Valorizzazione ai fini del giudizio contabile per responsabilità amministrativa o per “compensatio obliqua”, sebbene la medesima CDP s.p.a. sia soggetto qualificabile settorialmente come “organismo di diritto pubblico” ai fini del rispetto della normativa sull’evidenza pubblica.

Pres – Est.Tenore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA LOMBARDIA

composta dai Magistrati:

Vito TENORE                                              Presidente  rel.

Massimo CHIRIELEISON                           Giudice

Gabriele VINCIGUERRA                            Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità, ad istanza della Procura Regionale, iscritto al numero 29901 del registro di segreteria, nei confronti di:

WALTER BERGAMASCHI (C.F. BRGWTR64L17F205T), nato a Milano il 17 luglio 1964 e residente in Segrate (MI), via Trento n. 43, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paola Balzarini (C.F. BLZPLA72M68L682Y; p.e.c. avvpaolabalzarini@varese.pecavvocati.it), Andrea Mascetti (C.F. MSCNDR71M10L682Z, p.e.c. andrea.mascetti@milano.pecavvocati.it) e Nicolò Filippo Boscarini (C.F. BSCNLF90T28F205U; p.e.c. nicolo.filippo.boscarini@milano.pecavvocati.it), ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Milano, Piazzale Cadorna n. 2, nonché presso la casella di posta elettronica certificata dell’avv. Paola Balzarini (avvpaolabalzarini@varese.pecavvocati.it), in forza di procura speciale alle liti in atti (fax 02.87287786 pec: andrea.mascetti@milano.pecavvocati.it);

GUIDO BONOMELLI (C.F. BNMGDU67L30B157N), nato a Brescia il 30/07/1967 e residente in Castel Mella (BS) via Macina n. 3, rappresentato e difeso, come da delega in atti, dall’Avv. Pio G. Rinaldi, con studio in Milano, Corso Italia n. 68 ed ivi elettivamente domiciliato e domicilio digitale PEC: piogiuseppe.rinaldi@cert.ordineavvocatimilano.it;

GIACOMO WALTER LOCATELLI (CF LCTGMW51R18H910I), nato a San Giovanni Bianco (BG) il 18/10/1951 ed ivi residente in via Briolo Fuori n. 27, rappresentato e difeso, come da mandato in atti, dall’avv. Vittoria Luciano (LCNVTR66A41F537M) e con lei elettivamente domiciliato ai fini del presente giudizio presso lo Studio Legale Avolio e Associati in Milano, Viale Gian Galeazzo n. 16, PEC vittoria.luciano@milano.pecavvocati.it, fax 02.89409956.

ASCOLTATA, nell’odierna udienza del 29.9.2021 la relazione del Magistrato designato prof. Vito Tenore e uditi gli interventi del Pubblico Ministero nella persona del Sost. Procuratore Generale dr. Gaetano Milano e degli avv. Balzarini, Boscarini, Rinaldi e Luciano per le parti convenute;

viste le leggi 14 gennaio 1994, n. 19 e 20 dicembre 1996, n. 639.

FATTO

1. Con atto di citazione del 5.11.2021 la Procura Regionale, dopo aver archiviato in sede istruttoria la posizione dell’invitato a dedurre Massimo Garavaglia, Assessore pro-tempore all’Economia, crescita e semplificazione della Regione Lombardia, conveniva innanzi a questa Sezione Giacomo Walter Locatelli, Direttore Generale pro-temporedell’A.S.L. di Milano, Guido Bonomelli, Vice direttore generale Infrastrutture Lombarde S.p.A. (IL s.p.a.) e Walter Bergamaschi, Direttore generale Welfare pro-tempore della Regione Lombardia, esponendo quanto segue:
2. che, a seguito di notitia damni rappresentata da un articolo del Corriere della Sera del 10 agosto 2016 “Lo strano caso del palazzo Asl ceduto a 25 milioni, comprato a 38”, la Procura contabile aveva intrapreso, tramite la Guardia di Finanza, indagini sulla dismissione di due immobili di proprietà dell’ASL Milano – oggi, ATS Città Metropolitana di Milano -, rispettivamente siti in Corso Italia 19, denominato “Palazzo Beretta” (edificio storico, alienato a società finanziaria della Cassa Depositi e Prestiti, di seguito C.D.P.) ed in Via Sassi 4;
3. che da tali indagini era emerso l’interesse della ASL Milano, sin dal 2011, ad alienare detti immobili per trasferirsi in altra sede, continuando ad occuparli a titolo di locazione fino al termine dei lavori della nuova destinazione;
4. che in data 19/12/2014, con nota n. 4004/14 (all. 8 alla relazione G.d.F. n.112645 doc. Procura) la C.D.P. (in nome e per conto del proprio “Fondo Investimenti per la Valorizzazione”) aveva trasmesso alla A.S.L. MILANO, c.a. dott. Walter Locatelli e per conoscenza al dott. Guido Bonomelli per Infrastrutture Lombarde S.p.A., la propria offerta di acquisto degli immobili in argomento per un importo complessivo di €. 30.000.000,00 e che nella stessa data Infrastrutture Lombarde p.a. aveva trasmesso alla ASL la relazione tecnica con l’attestazione di congruità della somma offerta da Cassa Depositi e Prestiti, per l’importo di €. 25.000.000,00, per l’immobile di Corso Italia, 19, rilevando che il prezzo di acquisto proposto era superiore -in misura significativa- al valore in precedenza stimato dall’Agenzia delle Entrate (pari a €. 20.245.000,00) sulla base di un incarico conferito all’Agenzia da Infrastrutture Lombarde s.p.a. (in persona di Guido Bonomelli) a cui la ASL era rimasta estranea e che tale differenza economica di segno positivo garantiva la possibilità per l’ASL di sostenere i costi di utilizzazione dello stesso immobile in vendita, fino al trasferimento degli uffici nella nuova sede (allegato 9 relazione G.d.F. n. 112645 doc. Procura);
5. che il 24/12/2014, con deliberazione n. 1768 (allegato 11 relazione G.d.F. n. 112645 doc. Procura), il D.G. della ASL, dott. Walter Locatelli, aveva disposto l’alienazione degli immobili di Corso Italia e Via Sassi per l’importocomplessivo di €. 30.000.000,00 (suddiviso in €. 25.0000,00 per l’immobile di Corso Italia ed in €. 5.000.000,00 per l’immobile di Via Sassi), perfezionata poi con contratto notarile registrato al n. 80580 rep. (rogito notarile n. 21262) in data 30/12/2014, prevedendo la contestuale decorrenza di un contratto di locazione tra l’ASL -parte alienante (in persona del DG Locatelli)- e la CDP Investimenti (“Fondo Investimenti per la Valorizzazione”) -parte acquirente- per garantire la permanenza della sede aziendale della ASL nel plesso immobiliare di Corso Italia 19, nelle more della riallocazione e del trasferimento delle attività aziendali in altra sede;
6. che le parti avevano poi sottoscritto, in ottemperanza ad una lettera di intenti coeva alla alienazione suddetta, un contratto di locazione (allegato 18 relazione G.d.F. prot. n. 112645) per la durata di anni 6 con un canone annuo crescente stabilito in €. 000.000,00 (oltre I.V.A.) per ciascuno dei primi due anni, in €. 1.500.000,00 (oltre I.V.A.) per il terzo anno ed in €. 2.000.000,00 (oltre I.V.A.) per i successivi;
7. che, dopo sei giorni dalla stipula del contratto di locazione (all. 18 relazione G.d.F. prot. n. 112645), la Cassa Depositi e Prestiti (C.D.P.) aveva stipulato un contratto preliminare di compravendita dell’immobile di Corso Italia 19 per la cessione da C.D.P. a Beni Stabili s.p.a. I.I.Q del bene per l’importo di €.38.000.000,00 e che il contratto definitivo di vendita si era perfezionato il 13/11/2015 (atto repertorio n. 535 rogito 309, all. 22 relazione G.d.F. 112645), con l’inserimento della clausola negoziale di sub-ingresso di Beni Stabili S.p.A. a C.D.P. nel suddetto contratto di locazione stipulato con la ASL con effetto dalla data del 13 novembre 2015, con onere della subentrante Beni Stabili S.p.A. di procedere alla richiesta del pagamento dei canoni nei confronti della ASL per il periodo di tempo successivo alla data del 13 novembre 2015;
8. che tale alienazione dell’immobile ASL alla CDP (rectius al Fondo Investimenti per la Valorizzazione gestito da CDPI SGR), non preceduta da procedura ad evidenza pubblica, aveva portato ad una vendita con prezzo più basso rispetto a quello ottenibile all’esito di gara, soprattutto in vista di un cambio di destinazione d’uso e che l’importo di stima quantificato dall’Agenzia delle Entrate (in persona dell’ing. Musumeci) su incarico di Infrastrutture Lombarde s.p.a. (IL) in circa 20 milioni di euro indicati sopra sub c), rappresentava una mera base d’asta e considerava nella stima che la diversa destinazione d’uso (80% destinazione ricettiva; 20% residenziale), poi non realizzatasi, sarebbe intervenuta solo dopo 36 mesi di occupazione a titolo gratuito dell’immobile di Corso Italia da parte della ASL, circostanza quest’ultima indicata da IL s.p.a. (ing. Bonomelli) all’Agenzia delle Entrate, ma non veritiera, essendo poi intervenuta una locazione onerosa;
9. che tale prezzo di alienazione era altresì incongruo non tenendo conto dei lavori di manutenzione medio-tempore effettuati dall’amministrazione ASL (tinteggiatura dei corridoi e rifacimento pavimentazione vinilica dal piano ammezzato al piano quarto; opere edili archivio piano interrato, sostituzione caldaia e rimozione serbatoio gasolio, rifacimento guaina terrazzo piano terzo, rimozione tettoia amianto ultimo piano, rifacimento servizi igienici piano ammezzato);
10. che, in sintesi, la ASL aveva dismesso un pregiato complesso immobiliare situato in una zona centrale del capoluogo lombardo, assumendo come prezzo di vendita una perizia di stima che si basava dichiaratamente su presupposti (gara pubblica, mutamento di destinazione da uffici a residenza e attività ricettiva, utilizzo gratuito da parte dell’amministrazione per almeno tre anni del cespite alienato) che non erano stati soddisfatti e l’acquirente CDP aveva potuto usufruire della stima del valore “calmierata” per via delle suddette condizioni, realizzando, inoltre, un ingente introito per via della locazione dell’immobile da parte della Asl dal 2015 e sino a tutto settembre 2020;
11. che al momento della alienazione dell’immobile di Corso Italia 19, intervenuta nel 2015, con sua contestuale locazione onerosa a favore della ASL,quest’ultima non aveva ancora una destinazione immobiliare certa, come esplicato dalla Procura alle pp.17-21 della citazione (ove si evidenziano le cangianti scelte sul punto), con conseguente sottoscrizione di un rischioso pluriennale contratto di locazione stante la rilevanza dei canoni di  pagati sino a settembre 2020, data di trasferimento nella nuova sede;
12. che tale condotta aveva arrecato alle casse pubbliche un rilevante danno erariale, pari a 069.467,73 euro, rappresentato da due voci: k.1) la prima, quantificabile in euro 13.000.000,00, pari alla differenza tra il valore di vendita dalla ASL alla CDP per l’importo di euro 25.000.000 ed il valore di rivendita da CDP a Beni Stabili s.p.a. per euro 38.000.000 del medesimo bene immobile nel breve lasso temporale indicato sub f; k.2) la seconda componente di danno era ravvisabile nel costo dei canoni di locazione, assolutamente evitabili, pari a complessivi euro 9.069.467,73, oltre IVA, pagati dalla ASL (ora ATS) per la locazione di Corso Italia 19-Palazzo Beretta, a decorrere dalla stipulazione del dicembre 2014 e sino alla liberazione avvenuta a settembre 2020;
13. che tale danno erariale era ascrivibile, a titolo di dolo o colpa grave, ai convenuti: Guido BONOMELLI, Vice direttore generale Infrastrutture Lombarde S.p.A. (IL spa) che aveva svolto un ruolo di coordinamento della stima iniziale dell’immobile fatta dalla Agenzia delle Entrate e delle operazioni con CDP che avevano condotto alla vendita e alla conclusione della locazione, orientando sia la vendita che la locazione; Giacomo Walter LOCATELLI, Direttore generale pro-tempore dell’A.S.L. di Milano, che aveva adottato tutti gli atti, indicati alle pp.27-28 della citazione, necessari alla conclusione della vendita e della locazione pur non avendo certezza sulla nuova sede ove trasferire la ASL e pur nella consapevolezza, in ordine alla stima fatta dalla Agenzia delle Entrate, che nessuno dei relativi presupposti (gara pubblica, cambio di destinazione del bene, comodato nelle more del trasferimento degli uffici) risultasse soddisfatto; Walter BERGAMASCHI, che aveva autorizzato con decreto n. 12695 del 24/12/2014 (all. 7 relazione G.d.F. 112645) l’alienazione dell’immobile di Corso Italia 19 e di altro immobile della ASL, nonostante le molteplici difficoltà procedimentali per l’inserimento del bene nel patrimonio disponibile e gli oneri attuali e potenziali derivanti dalla vendita e pur avendo precisa contezza non solo delle condizioni della relazione di stima (allegata alla richiesta di autorizzazione alla vendita), ma anche della necessità di una locazione del bene alienando;
14. che le deduzioni fatte pervenire in riscontro al notificato invito adedurre non erano risultate idonee a superare la prospettazione accusatoria in quanto:

• alcun vantaggio era stato conseguito da altra PA dalla contestata operazione, non potendosi ipotizzare una c.d. compensatio obliqua a favore della CDP, in quanto soggetto privato, e stante la autonomia e separazione di bilancio tra ASL alienante e CDP acquirente (C.conti, sez.riun., n.24/2020/QM);
• la scelta discrezionale di alienare era ben sindacabile da questa Corte in quanto palesemente irragionevole;
• il pagamento dei canoni di locazione sarebbe stato evitato con una più attenta previa programmazione della sede certa ove trasferire tempestivamente la ASL essendoci, al momento della vendita con contestuale locazione, mere sedi ipotetiche da cantierare;
• l’archiviazione intervenuta in sede penale sui fatti de quibus aveva solo escluso un dolo intenzionale dei convenuti, ma non un gravemente colposo, “maldestro” e “superficiale” comportamento, ben valutabile in questa sede.

           Ciò premesso, la attrice Procura chiedeva la condanna in solido per dolo (o in via gradata pro-quota in caso di colpa grave) dei convenuti per il danno erariale arrecato all’A.T.S. Città Metropolitana di Milano, pari ad euro 22.069.467,73, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

2. Si costituiva Walter Bergamaschi, difeso dagli avv.Mascetti e Boscarini, eccependo quanto segue:
3. che alcun danno erariale era configurabile, avendo l’Esperto indipendente Scenari Immobiliari, incaricato da CDPI SGR di stimare l’immobile, valutato il prezzo di mercato in Euro 25.000.000 nel dicembre 2014 e nel giugno 2015 e la rivendita di Palazzo Beretta da parte di CDPI SGR alla Beni Stabili SpA era avvenuta “in blocco”, all’interno di un pacchetto comprendente più assets, per il prezzo di Euro 68.000.000 circa, onde plusvalenze e minusvalenze non erano rappresentative del valore dei singoli beni, ma erano mosse da logiche di ottimizzazione della gestione patrimoniale da parte dell’unico acquirente;
4. che la scelta di alienare l’immobile di Corso Italia 19, rientrante nel patrimonio “indisponibile per funzione” dell’ente (come ampiamente chiarito dalla difesa nel ricostruire la complessa qualificazione del bene e della sua alienabilità ex art.828, co.2, c.c. al privato CDP attraverso l’abile accorgimento amministrativo e notarile del mantenimento della destinazione d’uso in via temporanea attraverso locazione triennale, fino al trasferimento della sede dell’A.S.L. che avrebbe consentito la declassificazione a bene disponibile della vecchia sede), e di trasferire l’Azienda sanitaria in altra sede, si era manifestata, a seguito di studi intervenuti tra ASL ed IL spa, più ragionevole ed economica della ristrutturazione dello stesso, comunque inadeguato alle esigenze dell’utenza e che l’alienazione era necessaria per acquisire disponibilità economiche per reperire altra sede;
5. che in base al chiaro art. 5, comma 2 del D.Lgs. n. 502/1992, le scelte dispositive sui propri immobili, ivi compresa la determinazione del prezzo di vendita, competevano alla ASL proprietaria (titolare di “autonomia imprenditoriale” di diritto privato ex 3, comma 1-bis, D.Lgs. n. 502/1992) e l’autorizzazione regionale ivi prevista aveva solo lo scopo di assicurare che il patrimonio delle aziende non venisse “distratto” dalla funzionalizzazione al perseguimento dello scopo istituzionale cui le medesime aziende sono preposte;
6. che, pertanto, l’alienazione dell’immobile dalla ASL a CDP (rectius al Fondo Investimenti per la Valorizzazione gestito da CDPI SGR) era stata autorizzata dalla Regione Lombardia, su impulso della DG Salute guidata dal Bergamaschi (autorizzazione preventiva DG Salute n. 12695 del 24 dicembre 2014), tenuto conto sia, giuridicamente, della predetta permanenza in destinazione d’uso derivante da locazione triennale alla ASL stessa, sia della prospettata celere trasferibilità nel triennio della ASL presso l’ex Ospedale Paolo Pini di Milano (oggetto di studio di fattibilità da parte di IL s.p.a., poi saltata, ma attendibile all’epoca dell’autorizzazione regionale, a fronte anche di valide altre alternative di sede), sia della congruità del prezzo (25.000.000 euro) alla luce della stima fatta dalla Agenzia delle Entrate (20.245.000 euro) nel giugno 2013, allegata all’istanza di cessione del 16 dicembre 2014 e della relazione tecnica fatta da IL s.p.a. (doc.9 e 10 difesa), prezzo che consentiva di far fronte anche a tre anni di locazione da parte della ASL; tali circostanze escludevano qualsiasi responsabilità del Bergamaschi;
7. che, secondo detta relazione tecnica di IL s.p.a., il quadro normativo vigente all’epoca dei fatti (art. 11-quinquies,L. n. 203/2005, D.L. n. 133/2013 e D.L. n. 133/2014) autorizzava CDP (su mandato del MEF, soggetto quotista, e con la supervisione dell’Agenzia del Demanio) ad acquisire in modo diretto immobili degli enti territoriali e delle altre pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, tra cui le aziende sanitarie;
8. che, dopo la propria autorizzazione preventiva DG Salute n. 12695 del 24 dicembre 2014, il Bergamaschi era da considerare estraneo alle successive scelte gestionali della ASL (poi ATS Città Metropolitana di Milano) di mutare la programmata sede di allocazione, la prima verso la sede di via Jenner (ex complesso ospedaliero Bassi), poi, nel 2017, verso le sedi di Via Conca del Naviglio n. 45 e di C.so Italia n. 52 (ipotesi cui Regione Lombardia aderiva con d.g.r. 5966 del 12.12.2016 a cui il Bergamaschi era estraneo), con conseguente protrazione della locazione in Corso Italia sino al 3.11.2020 (doc.11);
9. che il trasferimento degli uffici dell’A.S.L. nella nuova sede era avvenuto a settembre 2020 e da quella data era cessato il pagamento del canone di locazione per l’immobile di C.so Italia 19 a seguito della consegna alla proprietà il 25 settembre 2020 dell’immobile (v. informativa di ATS in doc. 21);
10. che i tempi impiegati (3 anni e mezzo) per il trasferimento nel 2020 presso la sede definitiva individuata nel 2017 dalla ATS erano comunque stati congrui, tenuto conto della complessità dei lavori e della pandemia Covid intervenuta e dunque erano ben comparabili con i tre anni inizialmente prospettati dalla ASL per ottenere autorizzazione preventiva DG Salute n. 12695 del 24 dicembre 2014 a firma del Bergamaschi;
11. che la “Relazione tecnica – congruità valore di cessione Corso Italia, 19” redatta da IL s.p.a. e allegata all’istanza di alienazione, attestava la congruità e l’opportunità della cessione a CDP SGR anche in considerazione di un mercato immobiliare stagnante e del progressivo deperimento degli edifici con il trascorrere di ogni annualità, il che si sarebbe ripercosso sul valore del bene o comunque avrebbe implicato rilevanti manutenzioni complicate dal fatto che l’immobile era utilizzato;
12. che alcuna contestazione era movibile al Bergamaschi sull’intervenuta locazione quinquennale in luogo di un comodato gratuito, non imponibile a CDP né dalla Regione né dall’alienante ASL;
13. che, in ordine alla contestata gara per alienare l’immobile de quo, la facoltà per le aziende sanitarie di ricorrere alla trattativa privata per la dismissione del patrimonio pubblico, con la finalità di risanare la finanza pubblica, era lecita in quanto prevista e autorizzata dal legislatore  con il D.L. n. 133/2014 che, all’art. 20, comma 4-quater,  aveva esteso a tutte le P.A. la possibilità di alienare il proprio patrimonio immobiliare ai sensi dell’art. 11-quinquies del D.L. n. 203/2005, “con facoltà di ricorrere allo strumento della trattativa privata” ed il comma 1 rinvia all’art. 7 del D.L. 24 dicembre 2002, n. 282, conv. dalla L. 21 febbraio 2003 n. 27, che contempla di norma la trattativa privata: ergo era stata effettuata una scelta conforme a legge e insindacabile nel merito;
14. che le dichiarazioni rese il 16.9.2020 dall’ing.Musumeci dell’Agenzia delle Entrate al PM contabile circa la determinazione a favore di IL s.p.a. del valore immobiliare in 20.245.000 euro quale mera base d’asta, non solo erano inammissibili ex67, co.7, c.g.c. con conseguente nullità della citazione (in quanto violative del divieto di svolgere attività istruttoria, successivamente alla notifica dell’invito a dedurre, se non nei limiti degli accertamenti degli elementi di fatto emersi dalle controdeduzioni dell’interessato, inipotizzabili a fronte di perizia di stima dell’Agenzia già disponibile prima dell’invito a dedurre), ma soprattutto non trovavano riscontro nella perizia di stima formulata per iscritto (ed alla quale il Bergamaschi era totalmente estraneo) e che, comunque, l’intervenuta trattativa privata aveva consentito all’A.S.L. di vendere a un prezzo (25 milioni) ben superiore al valore stimato dall’Agenzia delle Entrate (20 milioni), con un rialzo, rispetto alla potenziale base d’asta, difficilmente conseguibile nell’ambito di un pubblico incanto, sovente connotato invece da ribassi di base d’asta o aste deserte, come documentalmente provato per casi analoghi (doc.27 difesa);
15. che, parimenti, le dichiarazioni rese il 16.9.2020 dall’ing. Musumeci dell’Agenzia delle Entrate al PM contabile sulla propria stima fondata sul successivo comodato gratuito triennale a favore della ASL, vero e proprio novum della citazione (pertanto nulla) rispetto all’invito a dedurre, non trovavano riscontro nella stima scritta (circostanza che escludeva ogni responsabilità del Bergamaschi in sede autorizzatoria) e si prestavano a letture diverse, avendo il Musumeci ricevuto un invito a dedurre dalla Procura per la predetta sottostima immobiliare, circostanza che lo aveva forse indotto ad un atteggiamento difensivo teso a scaricare su altri le responsabilità per la vendita de qua; in ogni caso, la presenza di un comodato gratuito avrebbe inciso in peius, in sede di gara (auspicata dalla Procura) sulla base d’asta e sul prezzo finale e, comunque, la DG Salute regionale era stata rassicurata dalle attestazioni dell’A.S.L. di Milano e di IL s.p.a., che davano atto della piena “copertura” del costo dei canoni per il triennio necessario al trasferimento attraverso il prezzo pagato da CDPI; in ogni caso, la Procura non aveva mai contestato nell’invito a dedurre la stipula di un comodato gratuito in luogo di locazione onerosa, doglianza emersa solo in sede di citazione;
16. che, inoltre, le dichiarazioni rese il 16.9.2020 dall’ing. Musumeci dell’Agenzia delle Entrate al PM contabile sulla propria stima fondata su una successiva destinazione da uffici a residenza e attività ricettiva, afferivano ad una circostanza estranea alle proprie competenze regionali;
17. che la alienazione alla finanziaria di CDP s.p.a. era necessaria per ottenere una provvista utile ad acquistare o realizzare altro immobile e la stessa era necessariamente connessa ad una locazione del medesimo immobile in attesa dei fisiologici tempi del trasferimento in altra sede, poi dilatatisi sino alla opzione allocativa definitiva del 2017 per scelte della ASL-ATP non ascrivibili al Bergamaschi, che aveva anzi pungolato la chiusura dell’iter di trasferimento in nuova sede con nota prot. 3015.0026982 del 23 settembre 2015 (doc. 15) e nota a IL s.p.a. 1 dicembre 2015 (doc. 24);
18. che, in ogni caso, alcun danno erariale era ipotizzabile a fronte di un vantaggio percepito da CDP, soggetto sostanzialmente pubblico (c.d. compensatio obliqua);
19. che non vi era stata alcuna sottostima da parte della Agenzia delle Entrate, ma semmai una sovrastima nella vendita da CDP a Beni Stabili s.p.a., in quanto nel dicembre 2014 il valore di mercato dell’immobile pari a Euro 25.000.000,00 risultava attestato anche dalla perizia di stima del 17 dicembre 2014 commissionata da CDPI SGR, prima dell’acquisto dell’immobile di C.so Italia n. 19, all’Esperto indipendente Scenari Immobiliari, “con l’obiettivo di determinare il più probabile valore di mercato alla data del 31 dicembre 2014” di Palazzo Beretta (doc. 26 difesa) che seguiva al giudizio di congruità espresso da Scenari Immobiliari il 12 dicembre 2014 rispetto ai prezzi di acquisto dei beni di un portafoglio immobiliare sottoposto da CDPI SGR, tra cui l’immobile di C.so Italia n. 19 al prezzo di 25 milioni (doc. 27);
20. che il prezzo pagato da Beni stabili s.p.a. al Fondo di CDP s.p.a. andava inoltre inserito nell’ambito di una più vasta operazione economica in quanto dalle dichiarazioni rese dal Dott. Sangiorgio, all’epoca dei fatti Direttore Generale di CDPI SGR (doc. 28 difesa), emergeva che l’operazione di acquisto di Palazzo Beretta in realtà riguardava un portafoglio comprendente più immobili, essendo stata formulata da Beni Stabili SpA un’offerta unitaria per un pacchetto di sei edifici e, in tale contesto, plusvalenze e minusvalenze dei singoli immobili tenevano conto di profili fiscali e di destinazioni d’uso;
21. che parimenti inconfigurabile era la seconda voce di danno da pagamenti di canone locazione, in quanto la relazione tecnica di IL s.p.a. allegata alla istanza di cessione trasmessa alla Regione Lombardia dava conto della convenienza economica complessiva dell’operazione e rassicurava circa la congruità del prezzo di vendita pattuito (Euro 25.000.000), sufficiente a coprire i costi di locazione per tre anni (Euro 1.000.000 per i primi due anni ed Euro 1.500.000 per il terzo anno), periodo di tempo massimo stimato dalla stessa IL s.p.a per il trasferimento della sede dell’A.S.L. e con possibile danno erariale eventualmente riferibile solo ai canoni successivi al triennio ipotizzato per il trasferimento, di cui comunque il Dott. Bergamaschi non potrebbe rispondere avendo lasciato l’incarico di DG Salute di Regione Lombardia dal 1° maggio 2016, perdendo così ogni possibilità di concretamente intervenire in termini sollecitatori;
22. che la locazione in luogo del comodato, di cui alle doglianze della Procura, nasceva dal fatto, come dichiarato dal dott. Sangiorgio della CDP in sede di audizione (doc. 28), che il comodato gratuito veniva riconosciuto da CDP SGR per prassi per un massimo di 1 anno e con la finalità di consentire l’allontanamento dell’amministrazione occupante. Poiché nella fattispecie il periodo di occupazione si sarebbe protratto, si era optato per una occupazione onerosa di più lunga durata (con diritto di recesso esercitabile in ogni momento), ma a canone inferiore a quello di mercato per i primi due anni, per poi aumentare progressivamente fino a valori di mercato;
23. che, in base ad una valutazione ex ante, alcun dolo o colpa grave era ipotizzabile nella condotta del Bergamaschi.

Tutto ciò premesso, la difesa del Bergamaschi chiedeva preliminarmente una statuizione di nullità della citazione per violazione degli artt. 67 e 87 c.g.c.; nel merito, chiedeva il rigetto della domanda o, in via gradata, una più equa rideterminazione del quantum ascrivibile al convenuto.

3. 3. Si costituiva Guido Bonomelli, Vice Direttore Generale di Infrastrutture Lombarde S.p.A. all’epoca dei fatti, difeso dall’avv.Rinaldi, eccependo quanto segue:
4. che, preliminarmente, alcun danno erariale era configurabile a fronte di introiti (per vendita e poi per locazione), e dunque di una utilitas, percepita da soggetto riconducibile alla nozione di Pubblica Amministrazione, quale la CDP s.p.a.: si sarebbe così configurata la c.d. compensatio obliqua di cui all’art.1, co.1-bis n.20 del 1994;
5. che la citazione era nulla, ex  87 e 90 comma 3 C.G.C., nella parte in cui la cennata contestazione -non presente nell’invito a dedurre- realizzava una mutatio libelliattraverso una riqualificazione della causa petendi estendendola a situazioni giuridiche (il mutamento di destinazione da uffici a residenza e attività ricettiva e il comodato gratuito dell’immobile per tre anni) non prospettate nell’invito  a dedurre, al pari delle dichiarazioni postume dell’ing. Musumeci dell’Agenzia delle Entrate sul prezzo determinato come mera base d’asta;
6. che in data il 19/12/2014 IL spa aveva espresso la propria valutazione di congruità della vendita de quatrasmettendo la propria relazione alla A.S.L. ed osservando che “il prezzo offerto, scaturito da valutazioni affidate ad Esperti Indipendenti, che si attesta a 25.000.000 Euro” “è superiore al valore di 20.245.000 Euro determinato dalla Perizia di Agenzia delle Entrate del 14/06/2013” e con riguardo alla “condizione del mercato immobiliare” che “il mercato immobiliare è stagnante da molte annualità” (doc. 31). La Relazione di stima dell’immobile di Corso Italia n. 19 era infatti attendibile in quanto redatta dall’esperto indipendente Scenari Immobiliari  su commissione di CDP Investimenti SGR comprensivi peraltro di due annualità di canoni di locazione del valore di 1.000.000,00 di Euro (doc. 36 difesa); l’andamento del mercato immobiliare della città di Milano che dal 2007 in avanti aveva inoltre ricevuto una brusca battuta d’arresto accentuandosi nel biennio 2012-2014;  e comunque non era ascrivibile al venditore (e al Bonomelli) la circostanza che la successiva ri-vendita dell’immobile di Corso Italia 19 era stata compiuta da C.D.P. Investimenti S.p.A.  a Beni Stabili s.p.a. ad un prezzo superiore che, in ogni caso, si inseriva, come chiarito in audizione dal dr Sangiorgio di CDP,  in una vendita “in blocco” di diversi immobili (che includeva 2 immobili appartenenti alla CDP Immobiliare S.r.l. e 4 immobili appartenenti al FIV tra cui l’immobile di Corso Italia n. 19) all’interno della quale, per politiche di efficientamento del gruppo acquirente, le attribuzioni di valore di ciascun immobile erano state determinate da un’ottimizzazione delle plusvalenze e delle minusvalenze che sono state poi diversamente ripartite tra le società facenti parte del gruppo acquirente;
7. che la stima fatta dalla Agenzia delle Entrate era parimenti attendibile in quanto il funzionario redattore della perizia (ing. Musumeci) aveva evidenziato, in ordine al valore del bene trasformato sulla base del mix funzionale ipotizzato da studi fatti da IL s.p.a. tramite esperti immobiliari (80% destinazione ricettiva / 20% destinazione residenziale) che “il valore di trasformazione, come procedimento estimativo, è fondato sul fatto che il bene da stimare sia suscettibile di essere trasformato in un bene apprezzato dal mercato, rientrante cioè fra gli immobili per i quali vi è vivacità degli scambi e disponibilità di dati di compravendita comparabili” concludendo che “dall’analisi di mercato svolta si riscontrano l’esistenza di un mercato immobiliare per la tipologia residenziale sufficientemente dinamico e omogeneo” (doc. 20, difesa p. 42 e cfr. pp. 15 e 41); inoltre non era vero, come sostenuto dalla Procura, che il valore indicato nella perizia del 2013 era pacificamente volto ad individuare un prezzo da porre a base d’asta in quanto, nei casi nei quali procede alla relazione di stima di un immobile da alienare a mezzo di asta pubblica, l’Agenzia delle Entrate si premura sempre di menzionare tale circostanza nella perizia, precisando il valore del bene con riguardo all’attualità e tenendo conto nella sua determinazione anche dell’utile del promotore e ciò appariva desumibile anche da un semplice raffronto tra la perizia dell’immobile di C.so Italia 19 e quella coeva redatta per l’ex Ospedale Sant’Anna di Como ove si affermava testualmente che la stima era per una base d’asta (doc. 61 difesa);
8. che l’alienazione de quo a trattativa privata da parte della ASL era consentita dall’ art. 11 quinquiesdel D.L. n. 203/2005, esteso alle ASL dalla legge 11 novembre 2014 n. 164 che aveva convertito con modificazioni il D.L. 12 settembre 2014 n. 133;
9. che il ricorso all’asta pubblica non avrebbe comunque fornito alcuna garanzia di risultato migliore in merito alla vendita del singolo immobile di Corso Italia, potendo l’asta andare deserta in un contesto di mercato immobiliare non certamente ottimale e non assimilabile a quello attuale;
10. che in data 1/12/2014 IL s.p.a. aveva redatto  un reportin cui prospettava diverse ipotesi perseguibili prendendo in considerazione quattro possibili scenari riconnessi alla permanenza degli uffici dell’A.S.L. nell’immobile sito in C.so Italia 19 oppure al trasferimento della sede presso l’ex Ospedale P. Pini; o presso il Niguarda (Padiglione Carati); o presso Piazza Frattini, lasciando poi le relative valutazioni di merito sulla scelta della sede e sulle relative modalità di gestione in capo all’ente proprietario degli immobili ASL;
11. che il Bonomelli aveva avuto un mero ruolo di supporto e di coordinamento tecnico nella vendita di cui è causa, in conformità alle competenze assegnate ad IL s.p.a., interessando i vertici di ASL, Regione Lombardia e notaio rogante e rimettendo le valutazioni di merito agli enti preposti, come desumibile da un esame della corrispondenza intercorsa e dalla mail del 15/10/2014 (doc. 29 difesa);
12. che, comunque, al Bonomelli non era  ascrivibile il danno contestato, in quanto la scelta di procedere all’acquisto o alla vendita di un’immobile non spettava ad IL s.p.a., ma a Regione Lombardia e alle Aziende Sanitarie proprietarie degli immobili nonché all’Agenzia del Demanio, provvedendo IL s.p.a. -in forza delle specifiche competenze assegnate dallo Statuto- alla “valorizzazione, alla gestione, all’alienazione e alla manutenzione del patrimonio immobiliare regionale” e degli altri enti pubblici del sistema regionale allargato (SIREG) “nel rispetto dei requisiti e delle finalità proprie dei beni pubblici, nonché degli indirizzi strategici di Regione Lombardia” compiendo “tutte le attività necessarie o utili per il conseguimento degli scopi sociali, fra cui operazioni immobiliari, mobiliari, industriali, commerciali e finanziarie” e fornendo a Regione Lombardia e agli enti SIREG il supporto tecnico necessario per l’espletamento di tali compiti (l’art. 3, co,1, lett. b e lett. c e co. 5 dello Statuto di IL s.p.a., doc. 8 difesa);
13. che il Bonomelli non aveva avuto interessi personali alla vendita de qua, né premi di produttività ad essa connessi;
14. che la destinazione da dare all’immobile di Corso Italia 19 (da uffici a destinazione ricettiva per l’80% e destinazione residenziale per il 20%), che la Procura riteneva essere stata indicata da IL s.p.a. all’ing. Musumeci dell’Agenzia Entrate ai fini della (poi sottostimata) valutazione del valore dell’immobile de quo, era stato determinata in modo oggettivo ed alla luce dell’andamento di mercato dopo un a attenta stima con operatori tecnici, legali ed esperti sunteggiata a pagg.53-54 della comparsa;
15. che il Bonomelli non aveva curato la parallela locazione alla ASL dell’immobile alienato, né la sua durata, né i lavori concernenti la nuova sede di destinazione;
16. che difettava comunque l’elemento psicologico: in primo luogo difettava il dolo inteso come volontà del danno ipotizzato, in quanto l’art. 21 del d.l. n. 76/2020 convertito nella l. n. 120/2020, aveva aggiunto all’art. 1, co.1 della l. n. 20/1994 l’inciso “la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”, recependo così l’orientamento giurisprudenziale dominante, attraverso interpretazione autentica, che riconduce il dolo erariale a quello penalistico, richiedendo, per la sua sussistenza, non solo la consapevolezza e volontà di violare un obbligo giuridico, ma anche la volontà e coscienza di cagionare un danno alla P.A.; in secondo luogo, difettava anche la colpa grave per assenza di macroscopica negligenza, o di “comportamento inferiore allo standardminimo professionale” tale da rendere prevedibile o probabile il verificarsi di un evento dannoso.

Tutto ciò premesso, la difesa del Bonomelli, previa declaratoria di nullità della citazione per discrasia tra i fatti contestati nell’invito a dedurre e quelli oggetto della citazione, nel merito chiedeva il rigetto della domanda per assenza di danno, stante il vantaggio obliquo ottenuto da Cassa Depositi e prestiti (in nome e per conto del “Fondo Investimenti per la Valorizzazione”) e, comunque, in assenza di colpa grave. In via gradata, chiedeva una più equa rideterminazione del quantum ascritto al Bonomelli, valutando i vantaggi tratti dalla ASL di Milano dal supporto tecnico fornito dal convenuto.

3. Si costituiva infine Giacomo Walter Locatelli, Direttore Generale pro-tempore dell’A.S.L. di Milano all’epoca dei fatti, difeso dall’avv.Luciano, eccependo quanto segue:
4. che la citazione era nulla per discrasia con l’invito a dedurre, ove non risultavano contestati i criteri asseritamente presupposti, nella prospettazione accusatoria, dall’ing. Musumeci dell’Agenzia delle Entrate (valore come base d’asta; comodato in luogo di locazione; destinazione dell’edificio ricettiva/residenziale) per i quali la valutazione della intervenuta vendita dell’immobile di Corso Italia 19 era da considerare sottostimata;
5. che la scelta di alienare a trattativa privata sulla base di normativa legittimante, in luogo di gara, rappresentava scelta gestionale insindacabile nel merito, potendo un’asta risultare anche deserta;
6. che la valutazione del valore dell’immobile di Corso Italia 19 fatta dalla Agenzia delle Entrate (circa 20 milioni di euro) e da Scenari immobiliari per CDP (che aveva stimato in 25milioni con destinazione uffici) era veritiera ed attendibile e che il prezzo della vendita era stato superiore a tale stima della Agenzia, rassicurando così il DG Locatelli, mentre il ricavato della successiva ri-vendita dell’immobile di Corso Italia 19 da C.D.P. Investimenti S.p.A. a Beni Stabili s.p.a. era apparentemente più elevato in quanto si inseriva in una vendita “in blocco” di diversi immobili all’interno della quale, per politiche di efficientamento del gruppo acquirente, le attribuzioni di valore di ciascun immobile erano state determinate da un’ottimizzazione delle plusvalenze e delle minusvalenze che erano state poi diversamente ripartite tra le società facenti parte del gruppo acquirente;
7. che i canoni della connessa locazione erano congrui e dovuti in attesa del trasferimento in altra sede, non essendo pretendibile un comodato gratuito come invocato dalla Procura;
8. che la scelta della sede di via Jenner ex ospedale Bassi era avvenuta rapidamente, dopo soli 7 mesi dalla vendita di Corso Italia 19, ovvero con dGR 24.7.2015, e che quindi non si era innanzi a scelta avventata o superficiale;
9. che il trasferimento nella sede definitiva della ASL era avvenuta nei programmati 3 anni e che la permanenza locatizia da dicembre 2014 sino a settembre 2020 nella prima sede non era ascrivibile al Locatelli che, alla data di cessazione dall’incarico, aveva tracciato il solco per il corretto trasferimento della sede;
10. che il danno supposto da 13.000.000 di euro per la differenza tra i prezzi di vendita e rivendita dell’immobile de quo era meramente ipotetico e presunto, non essendo affatto certo che, all’esito di gara, la ASL di Milano avrebbe aggiudicato il bene a tale importo;
11. che, in ogni caso, alcun danno era configurabile per le casse pubbliche, avendo introitato le somme contestate dalla Procura il Fondo della CDP s.p.a., che ha natura di pubblica amministrazione, con conseguente applicazione del principio della compensatio obliqua di cui all’art.1, co.1-bis, n.20 del 1994;
12. che alcun danno da pagamento di canoni di locazione era ipotizzabile, essendo il pagamento doveroso per la ASL a fronte della fruizione del bene in attesa di trasloco; in ogni caso al Locatelli era ascrivibile il solo eventuale danno sino alla scadenza del suo mandato, essendo i ratei successivi ascrivibili al subentrato vertice;
13. che difettava, nelle condotte contestate, sia il dolo che la colpa grave in capo al Locatelli al momento della stipula della vendita, avendo la ASL alienato ad un prezzo più elevato (25 milioni di euro) di quello stimato dalla Agenzia delle Entrate (20 milioni di euro circa) e non essendo prevedibile una rivenditasuccessiva a prezzo assai più rilevante.

Ciò premesso, la difesa chiedeva il rigetto della pretesa attorea o, in via gradata, una più equa ascrizione al Locatelli del danno contestato.

5. All’udienza dibattimentale del 29.9.2021, udita la relazione del Magistrato designato, prof.Vito Tenore, le parti costituite sviluppavano i propri argomenti. Quindi la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La questione sottoposta al Collegio riguarda i riflessi giuscontabili, in punto di danno erariale, della condotta illecita ascritta ai convenuti con riferimento ad una alienazione, ritenuta diseconomica, dei locali della ASL di Milano (oggi ATP metropolitana) di Corso Italia 19 (Palazzo Beretta) alla Cassa Depositi e prestiti (in nome e per conto del partecipato “Fondo Investimenti per la Valorizzazione”) al prezzo di 25.000.000 di euro, immobile rivenduto dopo pochi giorni dall’acquirente a Beni Stabili s.p.a. al maggior prezzo di 38.000.000 di euro. La natura diseconomica (pari a 13.000.000 di euro, corrispondente alla differenza tra i due prezzi suddetti) è desunta dalla Procura sia dalla asserita sottostima del bene rialienato a prezzo ben più elevato (sottostima desunta dalla Procura da 3 fattori presuppostidalla Agenzia delle Entrate in sede di stima e poi pretermessi in sede di vendita: prezzo di alienazione che doveva invece essere mera base d’asta; destinazione degli immobili da uso ufficio ad uso ricettivo e residenziale; permanenza nel temporaneo uso da parte della ASL dell’immobile  a titolo di comodato gratuito), sia dalla contestuale stipula di oneroso contratto di locazione, durato oltre 5 anni, in luogo di una asserita percorribile stipula di un comodato gratuito, e comunque connotato da rilevanti canoni di locazione (pari a complessivi euro 9.069.467,73, oltre IVA, configuranti la seconda voce di danno contestata) che sarebbero stati evitabili qualora l’operazione immobiliare fosse stata concepita in conformità a una più ragionevole programmazione economica, fondata sulla contestuale e immediata individuazione della nuova sede dell’A.S.L. in coincidenza temporale con la cessione dell’immobile di C.so Italia n. 19.
2. Va in primo luogo respinta l’eccezione di nullità della citazione prospettata dalla difesa del Bergamaschi e del Bonomelli per asserita violazione degli artt. 67 e 87 c.g.c., in quanto la Procura non avrebbe mai contestato nell’invito a dedurre la stipula di un comodato gratuito in luogo di locazione onerosa (la difesa del Bonomelli si duole anche della contestazione attorea circa il mutamento di destinazione da uffici a residenza e attività ricettiva, mai prospettato in invito a dedurre), doglianza emersa solo in sede di citazione.

E’ agevole replicare a tali eccezioni difensive che, secondo pacifici indirizzi giurisprudenziali (C.conti, sez.riun., n.7/1998/QM; id., sez.riun., n.14/1998/QM; id., sez. Campania, 24.1.2018 n.37; id., sez.Emilia Romagna, 29.6.2017 n.150; id., sez.I app., 12.5.2017 n.170) anteriori e successivi al d.lgs. n.174 del 2016, ed oggi in base all’art.87 c.g.c. (che àncora la nullità ad una discrasia sugli “elementi essenziali del fatto”), alcuna nullità per violazione del contraddittorio si configura quando i fatti storici e la qualificazione giuridica degli stessi restano i medesimi nell’invito e nella citazione, senza che la Procura, tra l’altro, abbia fatto ulteriori accertamenti istruttori dopo l’invito: nella specie la Procura, fermo restando l’iniziale ipotizzato danno da sottostima dell’immobile alienato indicato in invito a dedurre, ha solo indicato criteri di determinazione del medesimo danno in citazione.

Parimenti, per il danno da pagamento di canoni di locazione da parte della ASL già contestato nell’invito a dedurre (v.pag.25, 27-28 invito), la Procura ha solo indicato in citazione uno dei possibili parametri per quantificare tale danno, ovvero il raffronto con analoghe alienazioni connotate da contestuale permanenza del cedente nei locali per alcuni anni (rectius uno solo, v. infra) a titolo di comodato gratuito in luogo di locazione onerosa. Tra l’altro, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa, la Procura anche in invito a dedurre (pagg.10 e 31) ha censurato il medesimo utilizzo della locazione onerosa in luogo del comodato gratuito.

Analoghe considerazioni valgono per l’asserita illegittimità-nullità nella citazione attorea della novella contestazione relativa al mutamento di destinazione dalla prevalutata “residenza e attività ricettiva” alla realizzata “uffici”, contestazione mai prospettata in invito a dedurre secondo le difese: trattasi, ad avviso del Collegio, di mero criterio logico-argomentativo usato dalla Procura per dimostrare la medesima sottostima del valore del bene già chiaramente contestata, come causa petendi, nell’invito a dedurre.

 In ogni caso, su ambo le specifiche e legittime (e mai mutate) prospettazioni accusatorie attoree, le difese hanno comunque pienamente sviluppato i propri argomenti, con conseguente assoluto rispetto del contraddittorio e rigetto dell’eccezione formulata sul punto.

3. Sempre preliminarmente, quale assorbente questione di merito, va respinta l’eccezione formulata dalle difese dei convenuti circa la inconfigurabilità di un danno erariale a fronte di una utilitas comunque percepita (introito del prezzo di vendita e dei canoni di locazione) da soggetto pubblico, ovvero CDP s.p.a. (rectius dal “Fondo Investimenti per la Valorizzazione” partecipato dalla holding CDP), e dunque di un “vantaggio obliquo” conseguito da altra amministrazione ex1, co.1-bis, l. n.20 del 1994.

E’ agevole replicare a tale eccezione che questa Corte è ben consapevole che, sia la parte pubblica che le difese dei convenuti, in molti contenziosi sono solite qualificare, in modo cangiante e quasi camaleontico, talune strutture societarie partecipate dalla P.A. talvolta in chiave pubblicistica, talvolta in chiave privatistica a seconda dello scopo processuale da raggiungere: radicare (o escludere) la giurisdizione contabile su amministratori o dipendenti di tali società oppure, come nella specie ed invertendosi nei ruoli, per ipotizzare o escludere un vantaggio in capo ad altra amministrazione pubblica ex art.1, co.1-bis, l. n.20 del 1994, con conseguente configurabilità o meno di un danno erariale a seconda della cangiante natura del soggetto “avvantaggiato”, frutto di speculari ricostruzioni dogmatiche.

Ritiene il Collegio, per coerenza ermeneutica e logica, che vada invece seguito un criterio qualificatorio uniforme ed oggettivo e che dunque i parametri, di conio giurisprudenziale (sulla scorta dei referenti normativi), per definire una società a partecipazione pubblica come soggetto equiparabile ad una P.A., debbano essere i medesimi sia per radicare (o escludere) la giurisdizione contabile, sia per valutare nel merito se, a monte e prioritariamente, via sia stata nel caso di specie una c.d. compensatio obliqua a favore della CDP (e della di lei finanziaria), ove qualificabile come soggetto pubblico, idonea ad escludere in radice l’ipotizzato danno erariale da esborso eccessivo da parte della alienante (e poi conduttrice) ASL di Milano.

            Premesso che la Corte dei conti è giudice dei danni arrecati alla Pubblica Amministrazione, come è noto, le sezioni unite della Cassazione (v. id., 19 dicembre 2009, n.26806, id., 15 gennaio 2010, n. 519; id.,  sez. un., 15 gennaio 2010, n. 519; id., sez. un., 23 febbraio 2010, n. 4309; Id., sez. un., 12 luglio 2010 n. 16286; Id., sez. un., 5 luglio 2011, n. 14655; id., sez. un., n. 14655, n. 14957 e n. 20941 del 2011; id., sez. un., 1 febbraio 2012, n. 1419 e id., sez. un., 9 marzo 2012, n. 3692), nel segnare una brusca interruzione nel progressivo ampliamento giurisprudenziale (delineato dalle stesse sezioni unite) e normativo della giurisdizione contabile, hanno statuito che va esclusa la giurisdizione della Corte dei conti, dovendosi affermare la giurisdizione del giudice ordinario, nel caso di responsabilità degli amministratori di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico, atteso che tali società non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico. La scelta della PA di acquisire partecipazioni in società private implica, infatti, il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta.

  Un parziale revirement del sopra sunteggiato orientamento restrittivo del giudice del riparto, oltre che per le società partecipate concessionarie di pubblici servizi, è stato inaugurato con la sentenza delle sezioni unite 25novembre 2013, n. 26283 (e più di recente ribadito da Cass., sez. un. 1 dicembre 2016, n. 24591), in relazione aidanni cagionati da amministratori di società in house. Difatti, le sezioni unite sono pervenute ad affermare che laCorte dei conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità esercitata dalla Procura contabile quando tale azione siadiretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di una società inhouse, così dovendosi intendere quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cuiesclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente infavore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto  assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici.

   Tale tipologia societaria in house non pare in grado di collocarsi come un’entità posta al di fuori dell’entepubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna. Il velo che normalmente nasconde il sociodietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più intermini di alterità soggettiva.

            Adattando tali ormai pacifiche coordinate ermeneutiche al caso di specie, pare evidente che le difese dei convenuti non abbiano fornito prova della riconducibilità di CDP, e a maggior ragione del relativo autonomo e distinto Fondo privato “Fondo Investimenti per la Valorizzazione”, alla nozione di ente pubblico o di società in house o di società concessionaria legata da rapporto di servizio ad enti pubblici quotisti o terzi.

            Ma le conclusioni a cui si è giunti, ancorate al parallelismo ermeneutico tra la portata soggettiva dell’art.1, co.1-bis, l. n.20 del 1994 e la giurisprudenza consolidata in ordine ai limiti soggettivi della giurisdizione contabile, traggono ulteriore conferma da una analisi sistemica della nozione di ente pubblico (e dunque di “altra amministrazione” di cui al predetto art.1, co1-bis cit.) operata sul piano generale dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

            Difatti gli elementi che tradizionalmente vengono in rilievo nell’elaborazione della nozione di ente pubblico attengono ai seguenti momenti: a) genetico; b) organizzativo; c) dell’attività; d) dello scopo.

            Orbene, CDP s.p.a., e a maggior ragione il suo partecipato e distinto Fondo privato “Fondo Investimenti per la Valorizzazione”, non evidenziano la necessaria co-presenza di tali elementi.

            Sul piano genetico, la legge 20.3.1975 n.70 dispone che “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”: orbene né CDP s.p.a. né il Fondo suddetto sono stati istituiti come enti pubblici da una legge. La Cassazione ha avuto modo di sottolineare come questa norma sancisca, con estrema chiarezza, il principio secondo cui l’esistenza di un ente pubblico dipende dall’espresso conferimento di tale qualifica da parte del legislatore, statale o regionale: in altri termini, perché un soggetto possa essere qualificato come pubblico, non si può prescindere da una base legislativa che sottoponga quel soggetto ad un regime pubblicistico (Cass., sez.un., 19 aprile 2021 n.10244; Cass., sez.un., 27 ottobre 1995, n. 11179; Cass., sez.un.m 24 febbraio 1998, n. 1987, e Cass., sez.un., 9 marzo 2000, n. 2677), nella specie mancante.

Ed anche l’art.1, co.2, del d.lgs. n.165 del 2001 non annovera la CDP s.p.a. (né le sue partecipate) nell’elenco tassativo delle “pubbliche amministrazioni” ivi menzionate. Sul piano formale e genetico dunque nessun elemento depone per la tesi prospettata dalle difese.

            Sul piano organizzativo, da una agevole lettura della strutturazione di tali due soggetti privati desumibile da fonti aperte e pubbliche, pare evidente la loro notevolissima divergenza dai modelli organizzativi di un qualsiasi ente pubblico, la rilevante autarchia che li connota, né va trascurata la articolazione di CDP s.p.a. quale holding di un gruppo societario, modulo organizzativo non riscontrabile in tradizionali enti pubblici: il gruppo vede società quotate, società non quotate, fondi di investimento, Società di gestione del risparmio SGR, schema notoriamente non rinvenibile in enti pubblici.

            Sul piano poi dell’attività, pare evidente come l’attività di CDP s.p.a. e del Fondo segua regole privatistiche-societarie e non già pubblicistiche-procedimentali connotate da attribuzione di poteri pubblici.

La difesa del Bonomelli, pur nell’ambito di una apprezzabile e robusta ricostruzione sistemica della natura della CDP quale holding di partecipazioni in ben 11 società quotate e delle funzioni anche pubblicistiche espletate, ha chiarito che “CDP Investimenti SGR”, che gestisce il “FIV comparto Extra”, è una società di gestione del risparmio detenuta da Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. e costituita per iniziativa di quest’ultima e che  il “Fondo Investimenti per la Valorizzazione – Comparto Extra” ha la dichiarata finalità di acquisire e valorizzare patrimoni immobili di Enti pubblici e società da questi ultimi controllate anche indirettamente ed è titolare di un proprio patrimonio le cui quote sono interamente detenute da Cassa Depositi e Prestiti e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Tali dati, ad avviso del Collegio, si palesano però “neutri” in ordine alla qualificazione come ente pubblico di tale società, non certo in house né concessionaria e che comunque, dato omesso dalla difesa, ha un capitale sociale facente capo, per il 20% circa, a soggetti privati (fondazioni bancarie e azioni proprie) che, pur configurandosi come enti tipici del cosiddetto Terzo settore, cioè enti non lucrativi con connotazione non imprenditoriale pur potendo conservare una certa vocazione economica (ma sempre nell’ambito degli scopi non lucrativi), operano in regime giuridico privatistico e possono così assumere la struttura di “fondazioni grant-making” (erogare denaro ad organizzazioni non profit che operano nei sei settori individuati), oppure possono scegliere quella di “fondazioni operative”, svolgendo direttamente attività d’impresa nei suddetti settori, attività strumentale al raggiungimento dello scopo di utilità sociale.

 Infine, sul piano dello scopo,  rilevanza alcuna, a fronte del dato ontologico privatistico societario (non in house,né concessionario), assumono le pur innegabili e rilevanti funzioni (anche) pubblicistiche svolte dalla CDP s.p.a. e società partecipate: difatti molti soggetti privati svolgono funzioni anche pubblicistiche (o servizi pubblici) senza snaturare la loro natura divenendo Pubblica Amministrazione (si pensi alle funzioni pubblicistiche svolte da banche, notai, federazioni sportive,  concessionari, enti aggiudicatori nei settori speciali,  s.o.a.,  contraente generale etc.).

Oggi è ormai pacifico che il soggetto privato esercente funzione pubblica non acquisti una personalità giuridica pubblica e la circostanza che tali soggetti svolgano l’attività imprenditorialmente o in qualità di professionisti, non toglie alla stessa la rilevanza pubblica e di diritto pubblico datale in forza di legge. La CDP, banca nazionale di promozione, e la relativa Finanziaria, restano soggetti geneticamente privati sebbene funzionalmente pubblici per taluni atti e finalità.

In ogni caso, tale unico elemento “pubblicistico” rappresentato dal fine perseguito da CDP s.p.a. anche tramite le sue partecipate (pur non in via esclusiva), risulterebbe isolato ed insufficiente, in assenza dei predetti concorrenti elementi caratterizzante la nozione di pubblica amministrazione (o ente pubblico).

Infine, elemento decisivo per escludere la natura pubblicistica è il difetto dei poteri di imperio (Cass., n. 3017/1984), mancanti nella specie.

Né può darsi peso, ai fini giuscontabili della compensatio obliqua di cui all’art.1, co.1-bis, l. n.20 del 1994 invocata dalle difese, alla settoriale qualifica di ente pubblico che la normativa nazionale, e soprattutto comunitaria, attribuisce, quale modello speciale, ad alcuni soggetti privati che operano negli ambiti più vari: il riferimento è all’ambito applicativo delle norme sulla concorrenza per il mercato in materia di gare e contratti pubblici che prescinde dalla veste formale dell’ente nel coniare la nozione di “organismo di diritto pubblico” cui fa riferimento la difesa del Bonomelli citando Cons.St., sez.V, 7.2.2020 n.964 e n.965, che si interessano però, esclusivamente, della qualificazione come organismo di diritto pubblico di una partecipata di CDP s.p.a. (CDP Investimenti SGR s.p.a.) ai soli fini della giurisdizione amministrativa (e non ordinaria)  a vagliare profili afferenti una gara ad evidenza pubblica (tra l’altro, tale sentenza evidenzia una difesa di CDP Investimenti SGR s.p.a. affidata ad avvocati del libero foro e non già all’Avvocatura dello Stato, come di regola accade per gli enti pubblici). E’ infatti incontestato, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, che questa sottoposizione non riguarda l’intera vita dell’ente, ma solo alcuni segmenti della sua attività, ossia quelli strettamente legati all’affidamento dei contratti.

Ed analoghe considerazioni valgono per la vasta portata applicativa dei precetti della normativa anticorruzione (l n.190 del 2012) o sull’accesso agli atti amministrativi (artt.22 segg. l. n.241 del 1990), che hanno una più ampia, ma solo e soltanto ai propri settoriali fini, portata applicativa soggettiva,  non risultando dunque di per sè decisivi ai fini qualificatori come “ente pubblico”  dei destinatari delle proprie specifiche regole. Ma trattasi, si ripete, di nozioni che restano settorialmente definite e, come tali, tassative ed inoperanti ai fini di cui è causa.

Sul piano sistemico, sia la giurisprudenza di legittimità (Cass., sez.un., 19 aprile 2021 n.10244), sia la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3043; Cons. Stato, Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660), fanno propria una nozione di pubblica amministrazione non più «statica» e «formale», bensì «dinamica» e «funzionale» (a «geometrie variabili»), nel senso che il concetto di ente pubblico muta a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato. Ciò implica che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblica a certi fini non ne comporta l’automatica e integrale sottoposizione alla disciplina prevista in generale per la pubblica amministrazione: «al contrario, l’ordinamento si è ormai orientato verso una nozione “funzionale” e “cangiante” di ente pubblico. Si ammette senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica» (Cons. Stato, n. 3043/2016, cit.).

            In perfetta sintonia con pacifici indirizzi di legittimità, ritiene dunque questa Corte, a fronte della settorialità della nozione di “organismo di diritto pubblico” ai soli fini della doverosità del rispetto delle regole dell’evidenza pubblica (Cass., sez.un., 19 aprile 2021 n.10244; id., sez.un., 28 marzo 2019, n. 8673) per la CDP s.p.a., che nessun elemento depone per la sua generalizzata riconducibilità (e a maggior ragione per il suo Fondo acquirente dell’immobile) alla nozione di ente pubblico, per cui alcuna compensatio obliqua è in conclusione ipotizzabile in assenza di vantaggi percepiti da una “altra amministrazione” e l’eccezione va dunque respinta.

4. Venendo ai restanti profili di merito, va preliminarmente chiarito, in ordine alla ipotesi accusatoria della attrice Procura e per una corretta interpretazione dei fatti e dei relativi riflessi giuridici in punto di danno erariale, che:
5. non necessariamente una violazione procedurale, nella specie l’alienazione privatistica dell’immobile di Corso Italia 19 in luogo di una gara pubblica, si traduce in un danno erariale, dovendo la parte attrice dimostrare, con argomenti logici e comparazioni con analoghe cessioni in aree e per immobili similari e nel medesimo arco temporale, che una compravendita fondata su prezzi di mercato stimati da istituti immobiliari specializzati sia più diseconomica di una aggiudicazione all’esito di gara, tra l’altro in periodo di stasi del mercato immobiliare milanese. E’ dunque la Procura che ha l’onere di dimostrare che quella intervenuta sia, in altre parole, una scelta discrezionale altamente diseconomica per il minor introito ottenuto a seguito di vendita privata.

Nella specie tale prova non viene tuttavia assolutamente fornita da parte attrice.

Né può ritenersi che la compravendita civilistica fosse normativamente vietata: anzi le difese dei convenuti hanno adeguatamente comprovato che la strada privatistica era normativamente percorribile in quanto le c.d. vendite straordinarie sono consentite e disciplinate dall’art. 11 quinquies del D.L. n. 203/2005, il quale abilita l’Agenzia del Demanio, di concerto con le amministrazioni (di cui all’art. 1 comma 2 del d.lgs. n. 165/01) titolari dei beni, a procedere alla vendita di beni immobili ad uso non prevalentemente abitativo, appartenenti al patrimonio dello Stato e delle Regioni previa autorizzazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze e secondo le modalità di cui all’articolo 7 del D.L. n. 282/2002 (v. l’art. 11 quinquies del D.L. n. 203/2005 e l’art. 9 bis della LR Lombardia n. 36/1994 e cfr. l’art. 7 del D.L. n. 282/200); trattasi, dunque, di scelta di merito (compravendita in luogo di gara) ragionevole, ma sindacabile da questa Corte (contrariamente da quanto eccepito dalla difesa del Locatelli) solo ove il prezzo di vendita risulti palesemente incongruo, tema di seguito analizzato;

1. il fatto che un bene (mobile o immobile) alienato da soggetto pubblico o privato ad un terzo ad un prezzo venga poi dall’acquirente rivenduto dopo poche ore, giorni o mesi ad un nuovo acquirente spuntando un prezzo anche ben superiore a quello del previo acquisto, è un dato fisiologico, ordinario e dunque giuridicamente neutro, come tale non probante, in sé, di nulla se non accompagnato da ulteriori elementi probatori o indizi di diseconomicità del prezzo inizialmente introitato (dalla alienante ASL). Ogni homo oeconomicus tende infatti a curare i propri interessi individuali cercando, di regola, di guadagnare in qualsiasi operazione economica compia, così come ha fatto CDP s.p.a. tramite la sua finanziaria, in ottemperanza alla sua mission istituzionale;
2. la scelta di alienare un proprio immobile da parte di un ente pubblico (ma lo stesso vale per venditori privati)può legittimamente comportare che lo stesso immobile venga ancora utilizzato, per un congruo termine e per le motivazioni più varie (nella specie sia per l’esigenza giuridica di non mutare la destinazione pubblica per consentire la vendita privata, come desumibile da mail dell’avv. Vivone riportata a pagg. 29/30/31 relazione G.d.F. prot. n. 112645, sia per l’esigenza pratica di organizzare il complesso trasferimento di uomini e beni in altra sede della ASL) da parte dell’alienante a titolo oneroso (locazione) o gratuito (comodato gratuito), secondo scelte non normate da leggi, regolamenti o prassi, ma dettate dalla forza contrattuale delle parti, dalle capacità di negoziazione, dal prezzo più o meno elevato pattuito nel primigenio contratto di vendita, dal grado di appetibilità del bene sul mercato (per successive vendite  o locazioni da parte del neo acquirente) e, non da ultimo, dai timori nel neo-proprietario di un non pronto rilascio da parte dell’alienante-occupante a titolo oneroso o gratuito (condizione quest’ultima che potrebbe indurre ad unpiù abulico e lento abbandono dell’immobile) del bene acquistato. Tale ultima scelta, riconducibile al collegamento negoziale (compravendita a cui accede una locazione o un comodato), esprime una scelta discrezionale delle parti, non normata dalla legge che non impone affatto, né potrebbe farlo, una fruizione gratuita da parte dell’alienante come pretenderebbe, senza alcuna ragionevole spiegazione, parte attrice;
3. la mancata destinazione dell’immobile alienato alla finanziaria di CDP ad uso residenziale/abitativo rispetto all’iniziale uso ufficio, sebbene valutata in tutte le stime in atti, ivi compresa quella dell’Agenzia delle Entrate contestata dalla Procura come non attendibile, non può essere ex post considerata da parte attrice come circostanza foriera di danno erariale da sottostima iniziale del bene. E ciò sia perchè, ex ante, la stima dell’Agenzia teneva conto di un ben studiato e possibile (giuridicamente ed urbanisticamente) mutamento di destinazione d’uso ricettivo/residenziale dell’immobile di Corso Italia 19 di cui non si poteva non tener conto, sia perché la scelta di mutare poi la destinazione ad uffici non è ascrivibile ai convenuti e alle rispettive amministrazioni, né all’Agenzia delle Entrate, ma agli acquirenti del bene succedutisi nel tempo. A ciò aggiungasi che non vi è prova in atti che nel Centro di Milano una destinazione ad uffici sia meno redditizia di una destinazione ricettivo/residenziale.
4. Alla luce di tali quattro basilari premesse, la questione di fatto e di diritto sottoposta a questo Collegio, al netto dei tanti e diversificati argomenti difensivi, ivi compresi quelli incidentalmente sviluppati dai convenuti su profili collaterali e giuridicamente subordinati, si incentra allora su un diverso e centrale doppio aspetto, ovvero:

• se, in base alle risultanze in atti, riconosciuta la piena alienabilità con compravendita privata dell’immobile e in assenza di una benché minima prova (comparativa con analoghe vendite; di stima immobiliare di edifici pubblici analoghi oggetto di gara e aggiudicati a valori più elevati, etc.) da parte della Procura circa un possibile minor prezzo spuntabile a seguito di una alternativa gara pubblica, il valore di mercato stimato dalla Agenzia delle Entrate, attraverso l’ing.Musumeci, pari a €. 245.000,00, sia stato incongruo e, come tale, foriero di danno erariale in occasione della originaria alienazione de qua al Fondo di CDP, pur avvenuta ad euro 25.000,00, importo che poteva, secondo parte attrice, essere superiore alla luce del più elevato importo della rivendita fatta da CDP a Beni Stabili s.p.a.;
• se il costo sopportato da ASL di Milano per la locazione quinquennale (da CDP e poi da Beni Stabili s.p.a.) dal 2014 al 2020 dell’immobile alienato a CDP sia comunque un danno erariale per la criticata onerosità della stessa (oltre che per la durata) da parte della Procura, che ritiene più ragionevole un comodato gratuito.

Su tali due centrali quesiti la Sezione ritiene quanto segue.

6. Circa la asserita incongruità del prezzo di stima dell’immobile da parte della Agenzia delle Entrate, osserva il Collegio come la Procura non abbia assolutamente offerto valutazioni differenti da parte di operatori pubblici o privati, fondando le proprie doglianze su presunzioni prive di riscontro, mentre le difese hanno comprovato che la Relazione di stima dell’immobile di Corso Italia n. 19, che è stata redatta dall’esperto indipendente Scenari Immobiliari a seguito di apposita due diligencesu commissione di CDP Investimenti SGR “con l’obiettivo di determinare il più probabile valore di mercato alla data del 31 dicembre 2014 dell’immobile localizzato a Milano in Corso Italia 19, sede ASL di Milano” ai fini dell’acquisizione da parte del FIV comparto Extra di CDP (doc. 36 Bonomelli), riconosce all’immobile un valore di 25.000.000,00 euro, superiore a quello della Agenzia delle Entrate (20.245.000,00 euro), valore che è altresì confermato dal “Giudizio di congruità sull’acquisto di un portafoglio di immobili in gestione all’Agenzia del Demanio e di proprietà di enti territoriali. – Fondo Immobiliare FIV Multicomparto” espresso da Scenari Immobiliari nel dicembre 2014 (doc. 40 difesa Bonomelli). Tale stima dimostra, contrariamente a quanto ritenuto dalla Procura e come ben rimarcato dalle difese Bonomelli e Locatelli, che anche mantenendo la destinazione ad uso uffici (diverso dall’uso ricettivo-residenziale inizialmente ipotizzato, ma trattasi, si ribadisce, di evenienza non imputabile ai convenuti, ma ai proprietari del bene), il valore dell’immobile non sarebbe stato difforme da quello del prezzo di vendita. In ogni caso, come già sopra rimarcato, la valutazione ex ante dell’Agenzia fatta prima della vendita non poteva essere difforme rebus sic stantibus, non potendo la Agenzia stessa o gli attuali convenuti, al momento della valutazione, profetizzare futuri mutamenti (o mancati mutamenti) di destinazione d’uso da parte della parte privata proprietaria. Infine, come detto, non vi è dimostrazione alcuna in atti, anche a voler seguire il ragionamento attoreo, che una destinazione ad uso ufficio sia, nel centro di Milano, meno redditizia di un uso ricettivo/residenziale, e di incidere così sul valore di un immobile stimato dalla Agenzia delle Entrate.

Va poi rimarcato che anche le condizioni riportate nel “Giudizio di Congruità sulla cessione dell’immobile di Corso Italia 19 del Fondo FIV Comparto Extra” predisposto da Scenari Immobiliari nell’Agosto 2015 e allegato alla delibera del C.d.A. di C.D.P. Investimenti SGR del 29 settembre 2015 con cui è stata deliberata l’approvazione della vendita del cennato immobile in favore di Beni Stabili S.p.A. S.I.I.Q. (v. docc. 52 – 55 difesa Bonomelli) confermano come valore di mercato l’importo di Euro 24.600.000,00.

Sul piano della inconcogruità di tale prezzo di 25.000.000 di euro rispetto alla rivendita da CDP Investimenti SGR del 29 settembre 2015 a favore di Beni Stabili S.p.A. al prezzo di 38.000.000,00 di euro, la Procura non ha inoltre replicato al rilevante argomento delle difese secondo cui la successiva ri-vendita dell’immobile di Corso Italia, come chiarito in audizione dal dr. Sangiorgio di C.D.P., è stata compiuta da C.D.P. Investimenti SGR attraverso una vendita “in blocco” di diversi immobili (che includeva 2 immobili appartenenti alla C.D.P. Immobiliare S.r.l. e 4 immobili appartenenti al FIV tra cui l’immobile di Corso Italia n. 19) all’interno della quale, per politiche di efficientamento del gruppo acquirente, le attribuzioni di valore di ciascun immobile erano state determinate da un’ottimizzazione delle plusvalenze e delle minusvalenze diversamente ripartite tra le società facenti parte del gruppo acquirente: trattasi di argomento difensivo rilevante e rispondente a logiche immobiliari, contabili e fiscali comuni e sul quale la parte attrice non ha fornito ipotesi ricostruttive alternative.

Sul punto, come rettamente rimarcato dalle difese, potrebbe inoltre specularmente ritenersi che sia stato eccessivo il prezzo di rivendita da C.D.P. Investimenti SGR a Beni Stabili s.p.a. rispetto a parametri di mercato o dettato dalle predette ragioni fiscali e contabili: ma sul punto la Procura non ha dato idonei riscontri.

Che, inoltre,  tale prezzo, determinato tra l’altro in momento economicamente non felice per il mercato immobiliare Milanese (v. stime in doc.20 e 36 difesa Bonomelli), fosse migliorabile per l’alienante ASL attraverso una gara, risulta, come sopra già rimarcato, una affermazione priva di prova anche indiziaria. Tale danno, come ben colto da tutte le difese, resta meramente ipotetico e presunto, non essendo affatto certo che all’esito della gara cui fa riferimento la Procura la ASL di Milano avrebbe aggiudicato il bene all’ importo di 38.000.000 di euro (introitato dal Fondo di CDP alienando a Beni Stabili).

Da ultimo, che la stima dell’Agenzia delle Entrate avesse tenuto conto, per una più bassa valutazione di mercato, di una fruizione per alcuni anni dell’immobile  a titolo di comodato gratuito (poi non fruito) da parte della ASL, non solo non risulta dal testo della stima stessa (anomalmente solo in sede di escussione 16.9.2020 da parte della Procura  del valutatore ing.Musumeci la circostanza emerge, ma in contrasto con la forma scritta dell’atto valutativo del medesimo funzionario, la quale notoriamente fa fede per le attestazioni della P.A.), ma in ogni caso la stima suddetta è coerente con altre coeve stime e comunque, in sede di vendita, ha portato, come detto, ad un introito ben superiore, così escludendo l’ipotizzata “sottostima” dell’ipotesi accusatoria attorea.

In conclusione, non vi è prova in atti di una incongrua valutazione dell’immobile di Corso Italia 19 per la sua vendita, né prova di un certo miglior esito di una ipotetica gara per l’aggiudicazione del bene e, dunque, non vi è prova di un danno erariale sul punto.

7. Venendo al secondo quesito posto al punto 5., osserva il Collegio come la scelta della ASL di alienare l’immobile restandovi all’interno a titolo locativo in attesa del trasferimento in nuova sede, seppur dettata dall’esigenza giuridica di non mutare la destinazione pubblica per consentire normativamente la vendita privata, non appare comunque irragionevole, in quanto può ritenersi pacifico tra le parti, in assenza anche di obiezioni della parte pubblica, che il prezzo introitato dalla ASL rappresentava la necessaria provvista per il successivo acquisto di idonea nuova sede e che tale “migrazione” avrebbe richiesto fisiologici tempi legati a lavori di adattamento strutturali, pratiche amministrative di varia natura. Come si è sopra chiarito, la pretesa di parte attrice di fruizione gratuita (comodato) da parte della ASL dell’immobile alienato non trova fondamento né sul piano normativo, né delle prassi di mercato ed anzi il pagamento di un canone locativo rappresenta, per il proprietario-acquirente-locatore, una garanzia di pronto rilascio (per poi successivamente utilizzare o alienare il bene) e nel contempo configura, per l’alienante-conduttore, un pungolo a “non perdere tempo” nel trasferirsi in altra sede, sollecitando i soggetti coinvolti nei lavori e nelle pratiche amministrative per la sede di destinazione, sotto la scure della rilevante spesa locativa sopportata, coinvolgente denari pubblici.

Che la CDP s.p.a. (e sua finanziaria) concedesse saltuariamente gli immobili alienati in comodato gratuito (tra l’altro per un solo anno) a taluni alienanti prima del rilascio definitivo del bene, rappresenta non già la “regola”, come prospetta parte attrice, ma una occasionale cortesia istituzionale o una saltuaria libera scelta contrattuale (dettata dai motivi sopra illustrati al punto 4., lett.c della motivazione) tesa  ad agevolare l’alienante e, tra l’altro, tale occasionale concessione non era affatto gratuita anche in caso di comodato, come documenta la difesa Bonomelli alle pp. 58 ss. della comparsa, in quanto in casi di analoghe vendite (l’alienazione G.B. Grassi Sant’Anna di Como richiamata dalla Procura) l’alienante, pur restando un solo anno (e non oltre 5, come nel caso in esame) in comodato gratuito, si accollava “tutte le spese di gestione e di manutenzione dell’immobile” comprensive della manutenzione del giardino-bosco (doc. 45, p. 16 e doc.60 difesa). Inoltre, scaduto il comodato gratuito annuale, venivano in tali distinti casi imposte rilevanti penali al comodatario “gratuito” (v. escussione DG di CDP s.p.a. Sangiorgio in atti).

Se, dunque, nel ben diverso caso in esame la permanenza della ASL era già ex ante ipotizzata di durata almeno triennale (poi divenuta ultraquinquennale, ma estensibile oltre i 6 anni), è evidente che l’acquirente CDP s.p.a. (e la sua finanziaria partecipata), che non è notoriamente un benefattore ma un investitore che deve statutariamente valorizzare le risorse pubbliche investite nel proprio capitale sociale, non poteva concedere a  titolo di comodato gratuito il bene per un tetto di 6 anni (fissati nella locazione e ridottisi ad oltre 5) come invece “preteso” dalla Procura.

Non può dunque affatto ritenersi illogica tale spesa locativa sostenuta dalla ASL di Milano, ma necessaria in attesa del materiale trasloco, ovviamente nei limiti della ragionevolezza. Ma tali limiti di ragionevolezza, nel caso di specie, appaiono tuttavia ampiamente e clamorosamente superati, avendo la ASL raggiunto oltre  5 anni di permanenza locativa onerosa nella vecchia sede, sopportando un costo complessivo di euro 9.069.467,73 oltre IVA, che la Procura qualifica integralmente come danno erariale.

Ed è questo, ad avviso del Collegio, il punto centrale della diseconomica vicenda.

Principi di elementare ragionevolezza, di doverosa programmazione delle macroscelte gestionali e logistiche, di buon andamento della P.A., di correttezza e rapidità dell’azione pubblica da parte dei dirigenti apicali coinvolti nella alienazione de qua, reclutati e ben retribuiti per pluriennali comprovate e rilevanti capacità manageriali, avrebbero infatti dovuto indurre il direttore generale della ASL di Milano ad addivenire alla vendita della sede di Corso Italia 19 (o ad una gara pubblica, ove la suddetta normativa sulle alienazioni private per le ASL ponesse concitati limiti temporali incompatibili con un più meditato trasferimento in altra sede, da perfezionare in tempi ragionevoli) solo dopo aver acclarato, con rigorosa meticolosità, analisi del territorio e dovuti studi preliminari, la sede certa di destinazione, presso la quale erano sicuramente da espletare lavori di adattamento, ma sicuramente non di durata pari ad oltre anni 5, tempo eccessivo persino per edificare ex novo una nuova sede espropriando terreni privati e, a maggior ragione per riadattare un edificio preesistente.

La scelta che questa Corte reputa dunque irragionevole e foriera di danno erariale non è dunque né la avvenuta alienazione privatistica (ben possibile ex lege) in luogo di gara pubblica, né il pagamento di un prezzo di vendita alla finanziaria di CDP s.p.a. asseritamente sottostimato (ma di cui non vi è prova alcuna in atti, che evidenziano invece la congruità del prezzo), né il pagamento di canoni locativi in luogo di comodato gratuito (non “pretendibile” dalla ASL dalla proprietaria finanziaria di CDP), ma va individuata nella irragionevole protrazione della suddetta locazione onerosa per oltre 5 anni, in spregio di principi di ragionevole e lucida programmazione gestionale di un mutamento di sede e di conseguente oculata spesa di denari pubblici.

Persino un soggetto esterno ai fatti, ovvero il notaio incaricato del rogito di vendita, con  e-mail del 15 dicembre 2014 (v. richiamo integrale pag. 28/29 della relazione G.d.F. prot. n. 112645), nel comunicare con il dott. Bonomelli, evidenziava l’anomalia della assenza, al momento della vendita, di una scelta certa della definitiva destinazione allocativa della ASL alienante, scrivendo: “..Poiché vi è già un’indicazione di 3 sedi possibili (sarebbe forse stato meglio che ci fosse già la determinazione di una sola sede)….”. Ma anche tale monito di soggetto “terzo” ed esperto di diritto non è stato ascoltato.

La cronistoria dei progressivi ripensamenti sulla sede di destinazione della ASL di Milano, effettuata dalla Procura e confermata dalle difese, prima di giungere alle definitive sedi di Via Conca del Naviglio n. 45 e di C.so Italia n. 52, dimostra, prima, dopo e soprattutto al momento del rogito notarile di vendita e contestuale locazione del medesimo immobile, una evidente incapacità dei soggetti coinvolti nell’avere una doverosa visione lucida e sistematica del da farsi, frutto di approssimazione manageriale, di carenze istruttorie, di cattivo coordinamento con organi amministrativi, tecnici e politici, i quali dovevano indurre i vertici della ASL, autori principali della poco meditata scelta, ad una iniziale ponderata e corretta individuazione della “giusta sede” per il trasferimento e ad accompagnare poi la scelta con ausili sul piano tecnico, legale e amministrativo.

Come desumibile da una complessa ricostruzione dei fatti, frutto delle non sempre coincidenti memorie di accusa e difese, inizialmente l’ASL, in base a convenzione con IL s.p.a., affidò a quest’ultima un primo studio di pre-fattibilità, redatto ad agosto 2012, che individuava l’ex ospedale Paolo Pini di via Ippocrate n. 45 quale possibile localizzazione della nuova sede dell’ASL; un secondo documento redatto da IL s.p.a. nel dicembre 2014 (allegato 3 al doc. 2 parte 1 fascicolo Procura), esclusa la convenienza di permanere nello stabile di Corso Italia,  esaminava invece ben tre ipotesi alternative con relativi costi: a– il trasferimento della sede negli spazi dell’ex ospedale Paolo Pini e la ristrutturazione dell’immobile di Corso Italia n. 52, b– il trasferimento presso il padiglione Carati all’Ospedale Niguarda e la ristrutturazione dell’immobile di Corso Italia 52, c– il trasferimento presso un edificio in Piazza Frattini e la ristrutturazione dell’immobile di Corso Italia n. 52, oltre ad una possibile nuova costruzione in Piazza Frattini.

Tuttavia, dopo il rogito notarile del 30.12.2014, nel corso del 2015 l’ipotesi di allestire la sede aziendale nell’ex ospedale Paolo Pini (per ragioni di carattere esclusivamente politico consistite nel dissenso del Vicesindaco di Milano, secondo la difesa del Locatelli), fu abbandonata, così come le due alternative del Padiglione “Carati” e del complesso edilizio di Piazzale Frattini. Ma nell’aprile 2015 fu ufficializzata ai funzionari della DG Sanità della Regione la possibilità di allocare la nuova sede dell’ASL nell’ex ospedale Bassi di Viale Jenner n. 44 poi abbandonata dal nuovo DG della ASL dr Bosio, per poi giungere alle sedi di Via Conca del Naviglio n. 45 e di C.so Italia n. 52 (ipotesi cui Regione Lombardia aderiva con d.g.r. 5966 del 12.12.2016).

Alla luce di tale  sintetica ma sinusoidale cronistoria dei fatti, a fronte di scelte di destinazione della sede ASL ancora non definite alla data del rogito del 2014, come riconosciuto dalle stesse difese dei convenuti, la vicenda in esame è qualificabile come una manualistica ipotesi di pluriennale gravissima sciatteria gestionale e di incapacità gestionale foriera di danno erariale, ma il punto focale è dato, si ripete, dalla mancanza di una sede alternativa certa sull’an e oggetto di un razionale studio su quomodo al momento, davvero centrale ai fini del giudizio,  del rogito notarile.

Del resto, lo stesso principale autore di questa mala gestio, Walter Locatelli, tramite la sua difesa (v.p.14 comparsa) riconosce testualmente e lealmente che “che la locazione si sia protratta sino all’ottobre 2020 è fatto, sicuramente patologico”, pur soggiungendo, ma erroneamente, che “ma non ragionevolmente prevedibile al momento in cui è stata valutata  la convenienza dell’operazione immobiliare ed oltretutto non imputabile al dr.Locatelli che alla data  di cessazione dell’incarico (31/12/2015) aveva già tracciato il solco per il sollecito sviluppo  delle attività di allestimento della nuova sede”.

Lo stesso aggiunge nelle sue difese (pp.19 segg.) che la scelta definitiva dell’ex ospedale Bassi in via Jenner era avvenuta dopo solo 7 mesi dal rogito del 2014, ovvero con d.GR 24.7.2015, così confermando che l’alienazione era avvenuta quando non era certa la sede definitiva e i relativi lavori non erano stati programmati (con progetto definitivo ed esecutivo) ex ante per consentire un passaggio di sede più rapido (degli oltre 5 anni utilizzati) e quindi meno oneroso in punto di costi di locazione.

 E’ infatti agevole osservare che sottoscrivere, da Direttore Generale, una vendita nel 2014 con contestuale locazione, della sede aziendale quando non era assolutamente certa la nuova destinazione rappresenta, invece, scelta altamente irragionevole, non essendo prevedibile né l’an né il quando del trasferimento. Tale alienazione “al buio”, a prescindere dai successivi sviluppi connotati da incertezze, indecisioni e dunque da evidente incapacità di individuare una sede, è stata dunque la causa esclusiva del danno qui accertato ed è stata posta in essere quando il Locatelli era pienamente nell’esercizio delle sue funzioni di Direttore Generale.

8. Venendo alla quantificazione di tale danno, poichè dalla ricostruzione di parte pubblica confermata dalle difese, la locazione ha avuto una durata da dicembre 2014 a settembre 2020 con pagamento di complessivi euro 9.069.467,73, considerato che i tempi ragionevoli per un ordinario cambio di sede (quale che essa fosse) per la complessa struttura aziendale erano quantificabili, dagli studi di fattibilità in atti condivisi dalle parti (e sulla base di raffronti con analoghi casi: si veda l’ospedale di Garbagnate Milanese, realizzato in 3 anni e richiamato dalla difesa Locatelli, oltre agli ospedali di Bergamo, Como, Legano, Niguarda e Vimercate), in tre anni, e che l’importo fissato per i primi tre anni è conforme a parametri di mercato come da stime in atti (v. stima Agenzia Entrate 31.7.2015 in atti che attesta la congruità del canone annuo nell’importo più elevato di €. 1.620.000,00) e dunque non si presta a censure, deve ritenersi danno erariale il solo importo delle somme pagate dalla ASL-ATS alla proprietà (prima CDP s.p.a, poi Beni Stabili s.p.a) dal quarto anno in poi (v. l’allegato 18 della Procura -relazione G.d.F. prot. n. 112645-, che evidenzia come per la locazione della durata di anni 6 con canone annuo crescente, era stato stabilito un importo di €. 1.000.000,00 oltre I.V.A. per ciascuno dei primi due anni, di €. 1.500.000,00 oltre I.V.A. per il terzo anno e di €. 2.000.000,00 oltre I.V.A. per i successivi).

Del resto, che un triennio fosse per tutte e tre le amministrazioni dei convenuti evocati in giudizio il congruo periodo per la gestione di un trasferimento di sede, è confermato dalla differenza economica di segno positivo tra prezzo di vendita dell’immobile al Fondo di CDP s.p.a. (25.000.000 euro) e la stima fatta da Infrastrutture Lombarde s.p.a. (20.245.000 euro) che, a detta sia della ricostruzione attorea sia di quella delle difese, avrebbe  garantito la possibilità per l’ASL di sostenere i costi di utilizzazione dello stesso immobile in vendita, fino al trasferimento degli uffici nella nuova sede (v. allegato 9 relazione G.d.F. n. 112645 doc. Procura). Tale differenziale compre, appunto, circa tre anni di locazione.

            Il danno qui accertato, calcolabile scomputando dall’importo complessivo di euro 9.069.467,73 pagati dalla ASL-ATS ai locatori i legittimi canoni dei primi tre anni (pari ad euro 3.500.000: 1.000.000+1.000.000+1.500.00), va dunque quantificato in euro 5.569.467,73 netti (l’IVA versata al fisco non è considerabile, in quanto vantaggio percepito dall’amministrazione fiscale cfr., ex pluribus, C.conti sez. Lombardia, 3.2.2020 n.11), oltre accessori infraprecisati.

9. In ordine alla ascrizione causale e psicologica del suddetto danno, ritiene il Collegio in via prioritaria causalmente corresponsabile il DG della ASL di Milano dr. Locatelli, che in primo luogo ebbe a chiedere la autorizzazione a vendere l’immobile di Corso Italia 19 alla Regione pur in assenza di una nuova sede definitiva già individuata ed oggetto di progetto, almeno preliminare, di adeguamento indefettibile per un celere trasferimento. Ma soprattutto, a fronte di tale situazione ancora fluida ed incerta, il 24/12/2014, con deliberazione n. 1768 (allegato 11 relazione G.d.F. n. 112645 in CD Procura), il D.G. della ASL, ebbe a disporre l’alienazione degli immobili di Corso Italia e Via Sassi per l’importo complessivo di €. 30.000.000,00 (suddiviso in €. 25.000.000,00 per l’immobile di Corso Italia ed in €. 5.000.000,00 per l’immobile di Via Sassi), perfezionata poi con contratto notarile registrato al n. 80580 rep. (rogito notarile n. 21262) in data 30/12/2014, prevedendo la contestuale decorrenza di un contratto di locazione firmato il 29.7.2015 sempre dal Locatelli (allegato 18 relazione G.d.F. prot. n. 112645) tra l’ASL -parte alienante (in persona dello stesso DG Locatelli)- e la CDP Investimenti (“Fondo Investimenti per la Valorizzazione”) -parte acquirente- per garantire la permanenza della sede aziendale della ASL nel plesso immobiliare di Corso Italia 19, nelle more della riallocazione e del trasferimento delle attività aziendali in altra sede.

Centrale rilevanza causale assume anche il ruolo del convenuto Bergamaschi, Direttore generale Welfare pro-tempore della Regione Lombardia, soggetto istituzionalmente condizionante la vendita e avente visione sistemica degli immobili del Comparto Regione-Sanità, che ebbe ad autorizzare con decreto n. 12695 del 24/12/2014 (all. 7 relazione G.d.F. 112645) l’alienazione dell’immobile di Corso Italia 19 e di altro immobile della ASL, e che nessun rilievo ebbe a muovere ad una vendita con contestuale locazione pur in assenza di una nuova sede definitiva già individuata ed oggetto di progetto, almeno preliminare, di adeguamento indefettibile per un celere trasferimento.  I meri e tardivi pungoli del Bergamaschi ad IL spa e alla ASL per la chiusura dell’iter di trasferimento nella nuova sede intervenuti con nota prot. 3015.0026982 del 23 settembre 2015 (doc. 15 difesa Bergamaschi) e con nota 1 dicembre 2015 (doc. 24 difesa Bergamaschi) sono mera conferma di una inadeguata iniziale valutazione, ascrivibile anche al Bergamaschi, della complessità del trasferimento a fronte di sede problematica individuata in via Jenner.

Va invece esclusa ogni responsabilità del convenuto Bonomelli, Vice direttore generale Infrastrutture Lombarde S.p.A. (IL spa) a cui viene dalla Procura contestato il solo svolgimento di un ruolo di coordinamento della stima iniziale dell’immobile fatta dalla Agenzia delle Entrate e delle operazioni con CDP che avevano condotto alla vendita e alla conclusione della locazione. Tale ruolo non ha avuto, sul piano causale, impatto alcuno sul punto nodale del giudizio, ovvero sulla (infelice) tempistica della scelta della ASL e della Regione di vendere l’immobile in assenza di sede alternativa certa, essendosi limitato ad un compito di stima e di supporto tecnico che non incide sulla improvvida scelta gestionale sopra descritta, ascrivibile al Locatelli ed al Bergamaschi in rappresentanza dei due soli enti a cui era attribuita la potestà di disporre dell’immobile di Corso Italia 19.

Tale condotta non è connotata da dolo, nè nella sua interpretazione come dolo contrattuale  (da inadempimento volontario dell’obbligazione contrattuale), nè nella sua lettura in chiave penalistica (come coscienza e volontà non solo della condotta, ma anche dell’evento doloso) che il recente art.21, co.1, d.l. n.76 del 2020 conv.to in l. n.120/2020 (prorogato al 30.6.2023 dall’art. 51, co. 1, lett. h), del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, c.d. decreto Semplificazioni-bis) ha recepito (con portata non interpretativa o processuale, ma sostanziale e, dunque, non retroattiva, secondo prevalente giurisprudenza: C.conti, sez.II app., 16.3.2021 n.95; id., sez.I app., 2.9.2020 n.234; id., sez.I app., 16.11.2020 n.317; id., sez.I app., 12.10.2020 n.263; id., sez.Lombardia, 6.10.2020 n.152; id., sez.Liguria, 5.10.2020 n.68). Ritiene infatti il Collegio che la condotta dei due convenuti sia connotata da colpa grave per clamoroso contrasto con canoni di ragionevolezza, logica, diligenza, buon andamento della P.A. e di totale assenza di valutazione di dati fattuali evidenti a chiunque, ovvero che al momento della alienazione del 2014 non esisteva ancora una sede alternativa ben definita per la ASL di Milano per la quale erano da effettuare accurate valutazioni preliminari di fattibilità economica e logistica.

Tale gravemente colposa condotta commissiva porta ad ascrivere in misura paritetica, ovvero al 50% (corrispondente ad euro 2.784.733,80 ciascuno, salvo potere riduttivo infraprecisato), la responsabilità ai convenuti Locatelli e Bergamaschi, senza alcun contributo concausale del Bonomelli o del DG succeduto al Locatelli nella ASL-ATS, come invocato dalla difesa del Locatelli (ma analoga eccezione “temporale” risulta formulata dalla difesa del Bergamaschi per il periodo successivo alla cessazione del proprio incarico nel 2016), in quanto il danno da pagamento di pluriennali canoni di locazione (anche dopo la cessazione dall’incarico del Locatelli e del Bergamaschi) è da ascrivere solo e soltanto alla iniziale scelta di addivenire a vendita senza avere una sede alternativa al momento del rogito, in cui ambo i convenuti erano pienamente in servizio: i canoni locativi pagati per oltre 5 anni sono mera conseguenza economica della scarsa programmazione ascrivibile al solo Locatelli ed al Bergamaschi e non ai loro successori nelle relative funzioni istituzionali.

            Il predetto importo di euro 5.569.467,73 netti, da addebitare al 50% in parti eguali ai due condannati, non è suscettibile  di scomputo di quote-parti ascrivibili a terzi non evocati, ma solo di un moderato potere riduttivo dell’addebito, tenendo conto che le scelte claudicati dei due convenuti sono frutto anche di una evidente colpa di apparato, frutto di disorganizzazione, scarso coordinamento con organi tecnici e politici, istruttorie mal gestite da un punto di vista tecnico, organizzativo ed amministrativo riconducibili a politici e collaboratori degli evocati in giudizio qui condannati, vertici di strutture complesse e pluripersonali. Ciò porta ad una più equa ascrizione degli importi del danno erariale accertato in euro 1.400.000,00 ciascuno ai due convenuti, somma ad oggi già rivalutata, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al saldo effettivo.

            Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q. M.

La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia, definitivamente pronunciando, ogni altra pretesa respinta, CONDANNA WALTER BERGAMASCHI (C.F. BRGWTR64L17F205T), nato a Milano il 17 luglio 1964 e GIACOMO WALTER LOCATELLI (CF LCTGMW51R18H910I), nato a San Giovanni Bianco (BG) il 18/10/1951

al pagamento a favore della ATS Città Metropolitana di Milano della somma di euro 1.400.000,00 ciascuno ad oggi già rivalutata, oltre interessi legali sulla somma così rivalutata dal deposito al saldo effettivo. Condanna i due convenuti al pagamento delle spese del giudizio sostenute che vengono liquidate in complessivi euro

ASSOLVE  GUIDO BONOMELLI (C.F. BNMGDU67L30B157N), nato a Brescia il 30/07/1967 e pone a carico ex art.31, d.lgs. n.174 del 2016 di Infrastrutture Lombarde s.p.a. il pagamento delle spese e onorari di lite dallo stesso sostenute, che si quantificano in complessivi euro 4.000,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 29.9.2021.

                                                                         Il Presidente relatore                                                                                                     Vito Tenore

                                                                        Firmato digitalmente                 

L'articolo Sulla denegata nozione di ente pubblico di Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. (e del suo Fondo Investimenti per la valorizzazione) ai fini della compensatio obliqua nel giudizio contabile per responsabilità amministrativa. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Brevi considerazioni sul danno erariale “da disservizio” proviene da Giustamm.

La sentenza in questione con riferimento al dies a quo della prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativa fissa il principio dell’applicazione dell’art. 2935 del codice civile.
La sezione a conferma di una propria precedente sentenza (sentenza n. 427/2003), afferma che, “ai fini della decorrenza del termine di prescrizione del diritto fatto valere attraverso l’azione, l’art. 1, II, legge 1994 n. 20 deve essere interpretato anche in correlazione alle disposizioni del codice civile che disciplinano l’istituto della prescrizione e, in particolare, in connessione all’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere” chiarendo che, “tra le cause impeditive dell’esercizio del diritto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha elaborato la non conoscibilità obiettiva del danno ingiusto nelle ipotesi di diritto al risarcimento del danno da fatto illecito (articolo 2947, I comma)”.
La giurisprudenza della Corte di cassazione, ha precisato la Sezione I centrale, ha esplicitato in diverse occasioni che la responsabilità da fatto illecito costituisce una fattispecie complessa che si perfeziona quando sono realizzati tutti i fatti ed eventi che la compongono, tra cui è da ricomprendere la conoscibilità obiettiva del danno ingiusto, cosicché il momento della esteriorizzazione obiettiva del danno stesso costituisce il dies a quo di decorrenza della prescrizione, perché solo nel momento in cui il danno si esteriorizza diventa obiettivamente percepibile e conoscibile; cosicché, ancora, non è al momento del suo verificarsi che deve aversi riferimento bensì è a quello, eventualmente successivo, in cui si esteriorizza il danno stesso che sorge il diritto al risarcimento e quindi il dies a quo del relativo termine di prescrizione, non essendovi prima una inerzia giuridicamente rilevante, nel titolare del diritto, nell’uso giuridicamente possibile del diritto stesso.
La Sezione ha precisato ancora, che l’art. 2947, I, c.c. come pure l’art. 1, II, Legge 1994 n. 20, costituiscono applicazione del principio generale posto dalla disposizione di cui all’art. 2935 c.c..
Altra questione importante affrontata dalla Sezione con la citata sentenza è quella relativa al valore da attribuire alla sentenza di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p., nel giudizio contabile.
La sentenza evidenzia che esiste una corrente giurisprudenziale che attribuisce alla sentenza di patteggiamento il valore di sentenza di condanna e un’altra corrente giurisprudenziale che attribuisce al detta sentenza valore di sentenza di proscioglimento.
La sentenza in esame precisa che Il legislatore con la legge 27 marzo 2001 n. 97 sembra aver avallato la tesi secondo la quale la sentenza di patteggiamento nel giudizio penale avrebbe natura di sentenza di condanna, disponendo che l’art. 445 c.p.p. novellato attraverso il richiamo all’art. 653 c.p.p. abbia efficacia di giudicato non solo nella sentenza di assoluzione, ma anche in quella di condanna.
Precisa la Sezione giurisdizionale I centrale che, dopo la su indicata legge, non si può dubitare della parificazione operata sul piano del valore probatorio.
Sul punto, afferma la Sezione “Significativa appare ai fini del valore da attribuire alla sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti in un giudizio diverso da quello penale, la ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione – Sez. Tributaria (cfr. 10 dicembre 1998, n. 11301 e 17 gennaio 2001, n. 630) secondo la quale la sentenza ex art. 444 c.p.p. costituisce “un importante elemento di prova circa la percezione di illeciti proventi e, quindi, della produzione di un reddito imponibile”.
Tale elemento di prova circa l’effettivo compimento dei fatti costituenti reato potrà essere disatteso nel giudizio di merito solo nel caso in cui il contribuente spieghi le ragioni per cui ha ammesso una responsabilità penale e il giudice non lo abbia assolto.
Puntualizza ancora il Collegio “la richiesta di pena patteggiata non comporta un accertamento invincibile di responsabilità, come invece accade con il giudicato penale a seguito di dibattimento ex art. 651 c.p.p., ma può essere contestato in un giudizio diverso da quello penale fondato sui medesimi fatti attraverso la prova della inattendibilità della veridicità dei fatti versati nel giudizio penale iniziando dai motivi per i quali è stato chiesto di patteggiare la pena pur non essendo il richiedente autore dei fatti illeciti”.
Ne consegue, precisa ancora la Sezione che, nei giudizi diversi da quello penale, pur non essendo precluso al giudice l’accertamento e la valutazione dei fatti difforme da quello contenuto nella sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., questa assume particolare valore probatorio vincibile solo attraverso specifiche prove contrarie.
Quanto alle prove formatesi nel giudizio penale, appare pacifico che queste possono essere acquisite nel giudizio di responsabilità amministrativo -contabile per essere oggetto di autonoma valutazione da parte del giudice contabile, fermo restante la possibilità che dette prove possono
formare oggetto di contestazione e di dialettica processuale.

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V. CORTE DEI CONTI – SEZIONE I CENTRALE – Sentenza 6 marzo 2006, n. 68/A

Note

L'articolo Commento a Corte Conti – Sezione I Centrale – Sentenza 6 marzo 2006, n. 68/A proviene da Giustamm.

1. La sentenza della Corte dei Conti SS.RR. del novembre 2004 affronta la nota vicenda relativa all’idoneità di alcuni atti ad interrompere la prescrizione del termine dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile. Si coglie l’occasione dalla lettura della suddetta pronuncia per fare una breve ricostruzione della fattispecie degli atti interrottivi della prescrizione nel giudizio contabile.
Tali atti per consolidato orientamento dottrinale e giurisprudenziale si distinguono in stragiudiziali e giudiziali [1].
Dei primi fanno parte l’atto di costituzione in mora e il riconoscimento del debito.In particolare per l’atto di costituzione in mora, l’orientamento della Corte dei conti sostiene che: “quest’ultimo deve esprimere la volontà della amministrazione di far valere il diritto che è conseguenza del comportamento illecito e di indicare il conseguente danno che deve essere indicato in modo specifico ed idoneo a consentire l’identificazione della richiesta [2].” “La costituzione in mora deve consistere in una intimazione fatta per iscritto che non è particolarmente soggetta a formalità, essendo sufficiente che il creditore manifesti chiaramente la sua volontà di ottenere il soddisfacimento del suo diritto [3].”
La stessa Corte [4] ha, altresì, specificato che deve essere manifestata la volontà esplicita del creditore di ottenere l’adempimento. Pertanto, occorre che siano precisati il titolo e l’oggetto e ogni altro elemento di identificazione e di qualificazione del rapporto, non è invece indispensabile l’esatta qualificazione del danno o comunque della pretesa.
Controversa è stata in giurisprudenza l’idoneità dell’invito a dedurre, previsto dall’art. 5 della legge 14 gennaio 1994 n. 19, ad interrompere il termine prescrizionale.
In considerazione della sua natura di strumento di garanzia e collaborazione [5] nonché di semplice mezzo di conoscenza che il Procuratore regionale acquisisce nell’interesse della giustizia e del destinatario dell’invito [6], la più recente giurisprudenza ha sostenuto l’effetto interruttivo della prescrizione, ove l’invito sia formulato in modo tale da essere dotato di tutti gli elementi richiesti per produrre tale effetto ai sensi degli artt. 1219 e 2943 c.c. [7]. Tuttavia, si tratta di un orientamento non sempre accolto dai giudici contabili. In alcune pronunce hanno sostenuto che l’invito a dedurre non è un atto di messa in mora, perché è un atto processuale a garanzia dell’altrui difesa, posto in essere dal Pubblico Ministero che non è il titolare del credito [8].
L’obbligo dell’invio dell’atto di costituzione in mora da parte dell’amministrazione danneggiata nasce direttamente dall’art. 1, comma 3, della l. 14 gennaio 1994 n. 20 che prevede la responsabilità dei soggetti che, omettendo o ritardando la denuncia, abbiano concorso a determinare la prescrizione del credito. Da qui l’obbligo da parte dei funzionari di denunciare le ipotesi di danno secondo le modalità meglio indicate in una accurata circolare del Procuratore Generale della Corte dei Conti (la n. prot. IC/2 del 27.5.1996) [9]. Tale ipotesi di responsabilità, secondo una autorevole dottrina, assume comunque una valenza sanzionatoria, interna, nei confronti del dipendente colposamente inerte, perché si tratta della inosservanza di un dovere di servizio desumibile direttamente dal vigente CCNL [10].
Appare ovvio che, non tutti i dipendenti sono autorizzati a notificare l’atto di costituzione in mora in quanto, secondo la prevalente giurisprudenza, si tratta di un atto di gestione che compete al dirigente e non all’organo politico dell’ente danneggiato. Il provvedimento però, se notificato, non può considerarsi nullo, ma solo viziato da invalidità relativa e pertanto idoneo ad interrompere lo stesso il termine prescrizionale [11].
E’ stato sostenuto [12] che può trovare applicazione l’istituto della sospensione della prescrizione di cui all’art. 2941 n. 7 c.c. (espressamente previsto per la proposizione delle azioni di responsabilità contro gli amministratori finché essi sono in carica) quando l’atto di messa in mora ad opera dell’organo apicale della pubblica amministrazione sia, allo stesso tempo, il destinatario della denuncia ( perché si ritiene che difficilmente l’organo interessato possa autodenunciarsi ). Tale orientamento non ha trovato consensi in una parte della dottrina, che sostiene la tesi secondo la quale, relativamente agli enti pubblici, l’azione spetta ad un organo esterno, il Pubblico Ministero [13], il quale dotato di legittimazione straordinaria non è condizionato dalla permanenza o meno in carica degli amministratori [14].
Altra questione che, involgente l’effetto prescrizionale dell’atto di costituzione in mora, è quella relativa alla notifica della intimazione ad un solo condebitore qualora si ravvisi una ipotesi di corresponsabilità. Al riguardo, la giurisprudenza ha più volte chiarito che la responsabilità amministrativo – contabile si incentra sulla essenziale parziarietà dell’obbligazione risarcitoria e che l’interruzione della prescrizione non si comunica agli altri, non potendosi applicare l’art. 1310 c.c. [15]. Soltanto nei casi di corresponsabilità solidale può ravvisarsi l’interruzione della prescrizione anche nei confronti di tutti i condebitori, sebbene l’atto di messa in mora sia stato notificato solo ad uno di essi. Si tratta di ipotesi circoscritte al danno cagionato con dolo o all’arricchimento illecito dei responsabili come stabilito dall’art. 1, comma 1 quinquies, l. 20/94 [16].
2. Altro atto stragiudiziale idoneo ad interrompere il termine prescrizionale è il riconoscimento del debito. Esso costituisce un comportamento del debitore incompatibile con la contestazione del debito che può manifestarsi attraverso un atto difensivo svolto in un giudizio [17], ovvero mediante una domanda di dilazione o un atto di adempimento parziale. Tale riconoscimento è comprensivo di ogni accessorio ed è idoneo ad interrompere la prescrizione per l’intero importo dovuto.
La dottrina [18] ha sostenuto che tale riconoscimento per avere efficacia interruttiva, in relazione ad una ipotesi dannosa, non è sufficiente che contenga l’ammissione del danno ma occorre che comprenda anche l’ammissione della propria responsabilità, ovvero l’obbligo di eseguire la prestazione esattamente come indicato nell’oggetto del diritto che l’altra parte intende valere. L’interruzione della prestazione fa decorrere un nuovo termine e tale effetto può estendersi anche agli altri corresponsabili solo qualora sussista il vincolo di solidarietà [19], ovvero, secondo una ipotesi discutibile, un litisconsorzio necessario [20]. Come ovvio, in caso di litisconsorzio facoltativo, la causa di interruzione non si estende agli altri coobbligati.
3. Gli atti giudiziali che interrompono il termine prescrizionale sono quelli introduttivi del giudizio contabile quali la citazione, il ricorso, l’istanza, la costituzione di parte civile nel processo penale da parte dell’ente danneggiato [21], nonché l’istanza diretta ad ottenere una tutela cautelare (come l’istruzione preventiva o il sequestro) e il decreto ingiuntivo [22].
Secondo un orientamento dottrinale [23] non ha rilievo la proposizione della domanda giudiziale, ma la sua notifica, poiché è solo con la litispendenza che si porta a conoscenza del destinatario la volontà del creditore di ottenere il soddisfacimento del suo diritto. Peraltro, si ritiene che l’effetto interruttivo abbia valore giuridico, ai sensi dell’art. 2943, 3 comma, c.c., anche se la domanda è proposta ad un giudice incompetente e anche se è nulla (ancorché giunta a conoscenza del destinatario).
4. La costituzione dell’ente pubblico danneggiato come parte civile nel giudizio penale ha l’effetto d’interrompere il corso della prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativa [24] a condizione che i destinatari siano gli stessi dell’azione di responsabilità esperita dal Pubblico Ministero. Sull’argomento, giova segnalare che è stato ritenuto [25], secondo una giurisprudenza consolidata, che “la costituzione di parte civile ha efficacia interruttiva permanente dei termini prescrizionali e che la revoca tacita della costituzione di parte civile a norma dell’art. 102 dell’abrogato c.p.p.( per allontanamento dall’udienza od omessa presentazione delle conclusioni), trova applicazione, per quanto attiene alla prescrizione dell’azione civile per il risarcimento del danno e le restituzioni. La disposizione dell’art. 2945, comma 3, c.c. che esclude l’effetto interruttivo permanente della prescrizione, stabilisce che il nuovo periodo prescrizionale riprende a decorrere dalla data dell’atto interruttivo” [26].
E’ da segnalare, inoltre, l’orientamento giurisprudenziale della Corte dei conti secondo il quale il giudizio contabile non è precluso né dalla costituzione di parte civile, nel pregresso processo penale dalla Amministrazione danneggiata, né dall’eventuale condanna generica del responsabile al risarcimento dei danni [27].
5. I giudici contabili della Corte dei Conti nella sentenza del novembre 2004, all’inizio richiamata, hanno ritenuto di rammentare che i mezzi che la legge appresta al titolare del diritto per interrompere la prescrizione sono indicati dal codice civile negli artt. 2943 e 2944 c.c. in modo tassativo e senza che di essi sia ammissibile una applicazione analogica. Tutto ciò, in considerazione del fatto che l’istituto della prescrizione poggia su un fondamento di ordine pubblico che non consente la libertà di scelta dei mezzi idonei ad interrompere il decorso.
Alla importante premessa segue, poi, l’elencazione degli atti interruttivi divisi in atti stragiudiziali e giudiziali.
In considerazione del fatto che nel giudizio contabile la disciplina dell’istituto della prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativa è disciplinata dagli artt. 2943 e 2944 c.c., si è ritenuto che quest’ultima normativa fissa il criterio della corrispondenza tra la causa e l’effetto che si traduce nel canone della durata dell’effetto interruttivo per tutto il periodo di tempo durante il quale opera la causa di interruzione. Ciò comporta che gli atti stragiudiziali, che notoriamente interrompono la prescrizione (costituzione in mora e riconoscimento del debito), si esauriscono in un’unica operazione ed in un solo momento di tempo poiché hanno un’efficacia istantanea.
Gli atti giudiziali, quali l’atto di citazione e la costituzione di parte civile nel processo penale, sono dotati, in ragione della disciplina di cui all’art. 2945 comma 2 c.c., oltre che dell’efficacia interruttiva istantanea, anche dell’efficacia permanente per la quale la prescrizione non corre fino al momento in cui la sentenza definitoria del giudizio non passa in giudicato. Tale conseguenza in ragione del fatto che la volontà interruttiva dell’attore è sempre attuale sino a che egli coltivi il giudizio.
Se il processo si estingue, ai sensi dell’art. 2945, comma 3, c.c., l’effetto interruttivo che è prodotto dalla domanda giudiziale non si protrae perché si realizza solo l’efficacia istantanea e non quella permanente. Pertanto, un nuovo periodo di prescrizione comincia a decorrere dalla data di detta domanda. Si tratta di una disposizione che trae fondamento nella logica conseguenza scaturente dalla estinzione del giudizio, che può essere determinata dalla rinuncia agli atti (art. 306 c.p.c.) ovvero dalla inattività delle parti (art. 307 c.p.c.), di qui l’inerzia del titolare del diritto sul quale si fonda il decorso della prescrizione estintiva.
(si veda al riguardo la sentenza Corte dei Conti SS.RR. 25 novembre 2004 n. 8)

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[1] Su veda sul punto esaurientemente: M. OREFICE, Manuale di contabilità pubblica, Direkta Editori, 2003, 782; V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile: profili sostanziali, in V. TENORE (a cura di), La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2004, 181 e ss.
[2] Cfr. C. conti, sez. Lombardia, 11 febbraio 2004, n.137, in www.corteconti.it; C. conti, sez. riun., 14 novembre 1996, n. 71/A, in riv. C. conti, 1997, f. 1,47; C. conti, sez. riun., 10 marzo 1995, n. 10/A, in riv. Corte conti, 1995, f. 2, 55.
[3] Cass., 21 giugno 1969, n. 1153, in Giust. civ. Mass., 1969, 1153.
[4] C. conti, SS RR, 14 novembre 1996 n. 71/A, in riv. Corte conti, 1997, f. 1, 47 e ss..
[5] C. conti, sez. II, 16 maggio 1994, n. 123, in Riv. corte conti, 1994, fasc. 3, 101; C. conti, sez. Lazio, 17 novembre 1994, n. 25, in www.corteconti.it. Sulla problematica si veda esaurientemente M. OREFICE, op cit., 787.
[6] Cfr. C. conti, sez. Veneto, 2 marzo 1994, n.8, in www.corteconti.it.
[7] Per tutte si vedano: C. conti, sez. riun. 20 marzo 2003, n. 6/QM, in www. giust.it; C. conti, sez. riun., 20 dicembre 2000, n.14/QM, in riv. Corte conti, 2000, f. 6,55. Cfr., altresì, M. OREFICE, op. cit., 802.
[8] Per tutte C. conti, sez. I, 8 luglio 2002, n. 220/A, in riv. Corte conti, 2002, f. 4,114.
[9] Cfr. M. ORICCHIO, La giustizia contabile, Napoli, 2001, 173.
[10] Si veda al riguardo V. TENORE, op cit., 185; G. NOVIELLO – V. TENORE, La responsabilità e il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, Milano, 2002.
[11] Si veda C. conti, sez. II, 15 aprile 2002, n.128/A, in riv. Corte conti, 2002, f. 2, 161 secondo la quale testualmente si afferma: “Deve ritenersi viziato non da nullità assoluta, ma da invalidità relativa per incompetenza, che non ne inficia però l’efficacia di atto interruttivo della prescrizione del diritto risarcitorio dell’amministrazione e della correlata azione di responsabilità amministrativo-contabile, l’atto di diffida ad adempiere con costituzione in mora del debitore, che, pur avendo natura di atto di gestione, sia stato adottato dal sindaco e non da un dirigente comunale, in violazione delle disposizioni di cui all’art. 51 l. 7 giugno 1990 n. 141, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 6 l. 15 maggio 1997 n. 127.”.
[12] C. conti, sez. II, 27 febbraio 2003, n. 60, in Panorama giuridico, 2003, n.1/2, 50; C. conti, sez. II, 19 novembre 1996, n. 132/A, in riv. Corte conti, 1997, f. 3, 63.
[13] Discussa è in genere la legittimazione del Procuratore regionale ad agire in rappresentanza dell’Amministrazione; in senso favorevole C. conti, sez. giur. Campania, 23 giugno 1997, n. 60, in La sett. giur., 1997, 42, 488, contra C. conti, sez. giur. Sicilia, 3 dicembre 1996, n. 54, in La sett. giur., 1997, 11, 165. In dottrina: P. CREA, Brevi considerazioni sulla possibilità che il pubblico ministero contabile adotti atti di interruzione della prescrizione, www.amcorteconti.it;M. SCIASCIA, op. cit., 248.
[14] M. SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, 2003, Milano, 250.
[15] C. conti, sez. III, 11 luglio 2001, n. 186/A, in Foro amm., 2001, 2059; C. conti, sez. I, 6 novembre 2001, n. 318/A, in riv. Corte conti, 2001, f. 6, 43.
[16] Cfr. C. conti, sez. riun., 30 settembre 1997, n. 67/A, in riv. Corte conti, 1997, f. 6, 131.
[17] Cass., 24 maggio 1976, n. 1874, in Foro it. rep. 1976, voce Prescrizione e decadenza n. 140.
[18] M. SCIASCIA, op. cit., 250.
[19] C. conti, sez. Campania, 22 luglio 1993, n. 28/94.
[20] C. conti, sez. II, 19 novembre 1996, n 132
[21] M. SCIASCIA, op. cit., 247.
[22] Sulla particolare problematica del decreto ingiuntivo nel processo contabile si veda: G. FESTA – F. LILLO, Il decreto ingiuntivo nei processi civile, amministrativo e contabile, Torino, UTET,in corso di pubblicazione.
[23] M. SCIASCIA, op. cit., 247.
[24] Si veda C. conti, sez. I, 6 marzo 2002, n. 69/A, in riv. Corte conti, 2002, f. 2, 102 e C. conti, sez. I, 10 febbraio 1997, n. 6/A, in riv. Corte conti 1997, f. 5, 97 secondo la quale “La costituzione di parte civile dell’amministrazione danneggiata ha effetto interruttivo della prescrizione (decorrente nella specie dalla instaurazione dell’azione penale che ha comportato anche la scoperta del fatto illecito dannoso)”.
[25] C. CHIARENZA – P. EVANGELISTA, Il giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei Conti, in V. TENORE (a cura di), La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, 2004, 556 nota 329.
[26] C. conti, sez. I, 3 ottobre 2003, n. 340/A, in riv. Corte conti, 2003, f. 5, 63; C. conti, SS.RR., 8 marzo 1994, n. 934, in riv. Corte conti, 1994, f. 2, 83. Si veda in dottrina anche F. STADERINI – A. SILVERI, La responsabilità nella pubblica amministrazione, Padova, 1998, 254 e ss.
[27] C. conti, sez III, 29 gennaio 2001, n. 21/A, in Foro amm., 2001, f. 6; C. conti, sez Lombardia, 12 novembre 1998, 1497, in riv. Corte conti, 1999, f. 2, 65.

(pubblicato il 1.2.2005)

Note

L'articolo Gli atti interruttivi della prescrizione nel giudizio contabile proviene da Giustamm.

La vicenda di cui alla sentenza in rassegna induce a una qualche riflessione sui guasti che, in tempi più o meno avviati di federalismo, possono venire da un concetto di autonomia mal interpretato e assai poco responsabile degli organi amministrativi e politici, perlomeno dal punto di vista delle conseguenze finanziarie per i bilanci pubblici.

La questione in rassegna trae origine dal fatto che presso l’Ente autonomo del parco nazionale d’Abruzzo era stata estesa, in maniera indiscriminata e illegittima un’indennità, quella di polizia, spettante alle sole guardie del parco (assimilate in ragione dei compiti svolti al personale del Corpo forestale dello Stato), anche al personale amministrativo che non svolgeva nessuna attività in tal senso, sia preventiva e sia repressiva degli eventuali reati contro la fauna e l’ambiente (ad es. il bracconaggio) nell’area del parco medesimo.

Tale modo indiscriminato di estendere benefici economici nel pubblico impiego riporta alla mente gli allarmi che un illustre politico – quale Ugo La Malfa – del secolo appena trascorso e di cui è stato appena ricordato il centenario della nascita (cfr. il profilo dello stesso nel ricordo di Carlo del Re pubblicato su Italia Oggi del 15 maggio 2003) lanciava sul pericolo della dilatazione delle spese correnti da parte delle strutture pubbliche.

Infatti, ricordava La Malfa in un suo libro «la progressione che le spese correnti hanno assunto in tutte le strutture pubbliche, centrali o periferiche, a danno della spesa per investimenti, è semplicemente pazzesca» (L’altra Italia, ed. Mondatori, 1975, pag. 210), perché tale progressione sul fronte della spesa da parte della p.a. dove «la produttività, l’efficienza, il rendimento si fanno sempre più discutibili, non può essere sopportata da un sistema economico in ascesa…». Queste riflessioni di La Malfa evidenziavano il sacrificio (inutile) delle risorse economiche a favore dell’occupazione improduttiva e per tale motivo si chiedeva alle forze politiche e sindacali l’esigenza di avere un «libro bianco sulla spesa pubblica», per arrivare a un esame serio sulle situazioni che si creavano, al fine di evitare che poi, nel tempo, «una voragine di spese di tale tipo distrugga ogni possibilità politica di investimenti e di riforme».

Sempre La Malfa, lamentava poi il grado di discrezionalità che una certa classe politica e amministrativa si era tagliato su di sé, il quale era «eccessivo, superiore a quello che un reale ordinamento democratico possa consentire», con la conseguenza che «invece di porre le proprie determinazioni al riparo di norme obiettive, tutelando il diritto del cittadino a pretendere la massima obiettività e imparzialità dei pubblici poteri, certa classe politica e amministrativa si è arrogata un potere discrezionale che non le spetta» (L’altra Italia, cit. pag. 186).

Queste sagge e sempre attuali riflessioni dimostrano come in una vicenda come quella in rassegna, la discrezionalità di un ente pubblico sia arrivata a generosi eccessi di interpretazione, al fine di addivenire alla corresponsione indiscriminata di un’indennità, quale quella di polizia, che non poteva spettare in alcun modo a personale che non solo non ricopriva alcuna funzione di polizia, ma addirittura non aveva nessun riconoscimento di tale qualifica in base a norme di legge.

Infatti, l’indennità in parola era prevista dal D. P. R. del 27 marzo 1984, n. 69 (G. U. del 14 aprile, n. 105), contenente norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo del 15 dicembre 1983 concernente il personale dei ruoli della Polizia di Stato, con esclusione dei dirigenti. Questo decreto prevede, appunto, che «a decorrere dal 1° gennaio 1984, al personale dei ruoli della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia compete una indennità mensile pensionabile nelle sottoindicate misure lorde…», dove l’espletamento delle funzioni di polizia [1] da parte di ben determinate categorie è (e non può essere diversamente) la conditio sine qua non per conseguire, in modo legittimo, tale indennità.

Questa previsione nasce da una chiara e indiscutibile (quanto a interpretazioni) base giuridica, rinvenibile nel comma terzo dell’art. 43 della legge n. 121 del 1° aprile 1981, dove si prevede che il trattamento economico del personale che espleta funzioni di polizia è costituito dallo stipendio del livello retributivo e da un’indennità pensionabile (cd. indennità di polizia o di istituto), determinata in base alle funzioni attribuite, ai contenuti di professionalità richiesti, nonché alla responsabilità e al rischio connessi al servizio.

Orbene, è al di fuori di ogni ragionevole dubbio che le funzioni di polizia cui si riferisce la norma di cui trattasi sono quelle di polizia in senso stretto [2], effettuate da categorie di personale pubblico previamente indicate dalla legge, dove si esplicano i poteri tipici della polizia giudiziaria e di sicurezza e dove sono più forti i rischi connessi, specialmente dal punto di vista dell’incolumità personale.

Non possono rientrarvi, invece, le più generiche funzioni di polizia amministrativa, espletate da una vasta platea di dipendenti pubblici, intendendo poi per questa, nella sua definizione tradizionale, lo svolgimento di compiti di conservazione dello Stato, dove si provvede alla tutela dell’ordine giuridico mediante un’attività di tipo negativo [3]. È vero che, in un’ottica più moderna, la polizia amministrativa viene ricondotta nell’alveo dell’ordinaria attività amministrativa [4], si pensi a questo proposito allo svolgimento delle funzioni di polizia sanitaria, dove intervenendo a livello preventivo, l’amministrazione (della sanità) cura e si propone di raggiungere risultati di benessere e di sicurezza per la collettività [5].

Tutto ciò, però, non implica che qualunque funzione di polizia, in senso lato, svolta da ogni pubblica amministrazione possa comportare per i propri dipendenti il riconoscimento di indennità economiche aggiuntive (nonché pensionabili) alla retribuzione contrattualmente prevista e al di fuori di una vera e propria base giuridica che autorizzi la corresponsione di siffatto beneficio.

L’indennità di polizia, cui l’art. 5 del D.P.R. n. 69 del 1984 fa riferimento, riguarda solo lo svolgimento delle attività di polizia in senso stretto, quali la polizia di sicurezza e quella giudiziaria a competenza generale, svolte dal personale di cui all’art. 16 della legge n. 121 del 1° aprile 1981, il quale individua come forze di polizia: la Polizia di Stato, L’Arma dei Carabinieri (oggi Forza Armata in servizio permanente di pubblica sicurezza), il Corpo della Guardia di Finanza (per il concorso al mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica), nonché il Corpo degli agenti di custodia (oggi polizia penitenziaria ai sensi dell’art. 2 della legge n. 395 del 1990) e il Corpo forestale dello Stato, i quali possono essere chiamati a concorrere nell’espletamento dei servizi di ordine e sicurezza pubblica. Appare, dunque, chiaro che l’art. 16 della legge in parola indica, in maniera tassativa, quali siano le forze di polizia [6], in ragione dei compiti ad esse attribuiti, in via ordinaria e continuativa, di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, con la conseguenza che solo a queste categorie può spettare un trattamento giuridico – economico comprensivo dell’indennità di cui trattasi.

La correttezza di questa impostazione che richiede, appunto, un norma di legge ai fini della corresponsione dell’indennità in parola viene confermata da un’altra vicenda affrontata dal legislatore, quale quella relativa alla corresponsione di tale beneficio, tra l’altro in misura ridotta, al personale del Corpo delle Capitanerie di Porto, il quale svolge, ai sensi dell’art. 1235 del codice della navigazione e dell’art. 21 della legge 14 luglio 1965, n. 963, importanti funzioni di polizia giudiziaria (polizia marittima, polizia portuale, polizia della pesca etc…).

Infatti, solo con la legge n. 468, del 14 novembre 1987, recante misure urgenti per la concessione di miglioramenti economici al personale militare e per la riliquidazione delle pensioni dei dirigenti civili e militari dello Stato e del personale ad essi collegato ed equiparato, è stato riconosciuto al personale militare delle Capitanerie di Porto l’indennità pensionabile, prevista dal terzo comma dell’art. 43 della legge 1 aprile 1981, n. 121, e successive modificazioni, nella misura del 25 per cento.

Altra vicenda similare è stata quella del Corpo dei Vigili del fuoco [7], richiamata nell’occasione nella sentenza in commento, dove la mancata erogazione dell’indennità in parola, prevista per le forze di polizia e assimilate, aveva posto la questione di costituzionalità, sotto il profilo della disparità di trattamento, in base all’equivalenza delle mansioni e delle responsabilità del predetto Corpo [8].

Ebbene nell’occasione la Consulta ha affermato che, in ragione della radicale differenza fra l’ordinamento dei vigili del fuoco e quello delle forze di polizia, sotto il profilo strutturale e funzionale, «risulta improponibile e ingiustificata la pretesa di estendere, in nome del principio di eguaglianza, agli appartenenti al Corpo dei vigili del fuoco la attribuzione di una singola componente retributiva prevista dalle specifiche norme relative agli appartenenti alle forze di polizia».

In ragione di ciò, è stato escluso dalla Corte Costituzionale che si possa pervenire, per via interpretativa, all’acquisizione del beneficio economico derivante dalla predetta indennità, la quale, di conseguenza, può essere riconosciuta, così come avvenuto (nei limiti del 25%) per il Corpo delle Capitanerie di Porto, solo se una previa norma di legge preveda tale possibilità.

Orbene, per il personale dell’Ente Parco d’Abruzzo, queste ineludibili regole non sono state tenute in nessuna considerazione, dal momento che l’indennità di funzione non è stata limitate alle sole forze di polizia ivi presenti (e cioè alle guardie in servizio presso l’Ente Parco che, in ragione dei compiti espletati, sono assimilate al Corpo forestale dello Stato), bensì è stata estesa a tutto il personale civile dell’Ente ivi compresi i dirigenti, che i compiti di polizia in senso stretto non possono in alcun modo svolgere.

La cosa che poi desta stupore è stata la scelta della via transattiva, da parte dell’amministrazione del Parco, per arrivare alla corresponsione dell’indennità al proprio personale. Infatti, come emerge dalla parte in fatto della pronuncia, l’ente parco aveva deliberato non solo di estendere l’indennità mensile pensionabile (cd. indennità di polizia e/o d’istituto) a tutto il personale di ruolo avente diritto, ma anche di definire transattivamente la vertenza sorta innanzi al T.A.R. Lazio con il personale ricorrente (per evitare l’alea del giudizio), nonché di definire con specifiche e separate transazioni con il restante personale di ruolo non ricorrente con il riconoscimento del diritto al percepimento dell’indennità mensile pensionabile a decorrere dal 1 gennaio 1995.

Ebbene, la scelta di tale strada dimostra come sia esatta l’affermazione di un autorevole e attento studioso del diritto amministrativo [9], il quale ha sollevato il problema dell’uso strumentale del ricorso alla giustizia amministrativa, al fine di ottenere un mezzo di pressione per poter poi ottenere vantaggi illeciti e/o illegittimi. Nell’occasione Giacchetti ha anche evidenziato che «non è neppure infrequente che avvengano casi di collusione, nei quali l’amministrazione adotta premeditatamente un provvedimento suicida soltanto per farselo annullare e poter poi dimostrare che quello che ha fatto l’ha dovuto fare perché costretta dalla magistratura, o – secondo una più recente locuzione – perché costretta “dall’uso improprio” della funzione giurisdizionale amministrativa».

Per far fronte a tale situazione, l’Autore in parola, ha prospettato l’esigenza di avere anche nella giustizia amministrativa la presenza di un pubblico ministero, perché «In tutti questi casi la presenza nel giudizio di un soggetto pubblico potrebbe impedire questi squallidi giochi e potrebbe assicurare realmente la giustizia nell’amministrazione, dal momento che in uno stato moderno non può più ritenersi ammissibile che la tutela giurisdizionale di preminenti interessi pubblici sia rimessa esclusivamente all’iniziativa privata, specie in un momento in cui le attuali tensioni federaliste fanno presagire un ulteriore ridimensionamento dei poteri di annullamento d’ufficio tuttora spettanti al governo centrale».

Orbene, senza arrivare (nell’immediato) alle pur comprensibili, motivate e razionali proposte di Giacchetti, per evitare, in via preventiva, vicende come quella di cui trattasi (la quale non è stata e non sarà l’unica vicenda di indebita corresponsione di indennità, specialmente oggi che il mondo delle autonomie si rafforza sempre di più e l’area del controllo è ancora insufficiente) potrebbe essere utile un rafforzamento degli spazi del controllo, dove, prima di estendere al personale benefici economici, della cui legittimità di dubita (perlomeno perché manca una chiara e obiettiva norma primaria che preservi la p.a. da interpretazioni arbitrarie), si potrebbe richiedere un apposito parere alla Corte dei Conti e, a questo proposito, appare ben formulata (anche se limitata al solo mondo delle autonomie) la previsione del d.d.l. 1545 A.S. La Loggia per l’adeguamento dell’Ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale n. 3/2001, dove è previsto all’art. 5 che le Regioni possono richiedere ulteriori forme di collaborazione alla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti, ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, nonché pareri nelle materie di cui all’articolo 88 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440.

Quanto sopra, appare ineludibile, dal momento che, sul versante comunitario, viene richiesta allo Stato la massima attenzione sugli equilibri di bilancio da raggiungere, con la conseguenza che il fronte della spesa deve essere tenuto nella debita attenzione e osservazione, con particolare riferimento alla spesa corrente [10], la quale può essere, in modo più o meno ambiguo, incrementata con interpretazioni accomodanti che si collocano al di fuori di ogni regola, come la vicenda in commento dimostra.

Nessuna particolare novità presenta, sulla vicenda, l’affermazione di responsabilità amministrativa acclarata dalla sezione Abruzzo, dal momento che la colpa grave [11] nell’estensione di tale beneficio economico è avvenuta in un contesto normativo di cui non era assolutamente possibile dubitare, rafforzato, altresì dalla posizione critica assunta dai Ministeri vigilanti, dai revisori dei conti e dalla Sezione del Controllo della Corte dei Conti.

Da segnalare poi il non accoglimento dell’eccezione sull’esimente di cui all’art. 1, comma 1 ter, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, così come modificata dalla legge n. 639 del 1996, la quale trova applicazione per gli organi politici e non anche per gli organi di amministrazione degli Enti pubblici. Infatti, questa norma, come sottolineato dalla dottrina [12], è diretta a tutelare la buona fede degli organi di governo, nel caso in cui gli atti da approvare e/o autorizzare rientrino nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi. La posizione assunta, a tal proposito, dalla giurisprudenza [13] rinviene l’esimente della buona fede dell’organo politico solo quando la volontà dell’agente si sia formata ignorando, in assenza di segni di contenuto contrario e opposto, di arrecare un pregiudizio patrimoniale contrario. Orbene, nella vicenda in parola i segni di contenuto contrario erano più di uno (ad es. i rilievi del Ministero vigilante), sempre che all’organo di amministrazione fosse stata riconosciuta la qualità di organo politico; però la sezione giudicante, in modo corretto, ha escluso che il Consiglio direttivo del Parco fosse un organo politico. Infatti, la Procura aveva evidenziato gli importanti poteri amministrativi e decisori di tale organo in materia di organizzazione e di personale, con la conseguenza che i compiti del predetto organo sono stati acclarati come compiti di amministrazione attiva e non d’indirizzo politico. Del tutto priva di rilievo giuridico è apparsa poi l’eccezione che i componenti dell’organo collegiale di amministrazione, avendo nel caso specifico una preparazione scientifica e non una preparazione giuridico – amministrativa, dovevano andare esenti da responsabilità per assenza di colpa grave. Infatti, una tesi in tal senso denota che sarebbe possibile precostituirsi una sorta di alibi per la cd. malamministrazione, in quanto, al limite, potrebbe essere possibile collocare nei consigli di amministrazione degli enti pubblici persone a digiuno di conoscenze giuridiche, amministrative ed economiche (nell’occasione si scelgono letterati, matematici, fisici etc…) e caso mai si fanno approvare vere e proprie corbellerie amministrative, tanto costoro, non avendo una specifica preparazione amministrativa non possono versare in colpa grave, con buona pace, infine, dei pubblici bilanci e dei diritti dei cittadini che, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, aspirerebbero ad avere un corretto uso delle risorse finanziarie alimentate, com’è noto, dalla fiscalità generale.

Infatti, Il corretto uso delle risorse finanziarie implica e non può essere diversamente, il rispetto pieno del principio di legalità formale e sostanziale, dove occorre mantenere l’azione amministrativa all’interno dei limiti fissati dalla legge con il divieto di contraddire la stessa e di andare oltre la portata e la ratio delle norme [14]. A questo si deve aggiungere, come attentamente segnalato da Giacchetti [15] che oggi l’evoluzione del principio del «buon andamento» vuole la bontà, in senso economico, del risultato dell’azione amministrativa, dove la p.a. «è tenuta a fare non solo quello che la legge le impone …, ma anche quello che risponde all’interesse della collettività …»; da ciò consegue che non appare, di certo, conforme all’interesse economico della collettività allargare a dismisura indennità economiche riservate, per legge, a particolari categorie di dipendenti pubblici.

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[1] Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, 1980, pag. 677 afferma che la funzione di polizia di sicurezza (come ogni altra funzione di polizia) si concreta innanzitutto nei provvedimenti di polizia, volti a porre in essere le misure limitative dell’attività privata previste dalla legge nell’interesse del mantenimento dell’ordine e della sicurezza…

[2] La polizia di sicurezza è quell’attività diretta a vegliare al mantenimento dell’ordine pubblico, alla sicurezza dei cittadini, alla loro incolumità e alla tutela della proprietà, cura l’osservanza delle leggi e dei regolamenti speciali dello Stato, delle province e dei comuni, presta soccorso nel caso di pubblici e privati infortuni (così l’art. 1 del T.U.L.P.S.). quest’ultima formula, nella sostanza, viene ripetuta all’art. 24 della legge n. 121 del 1981, dove di evidenzia anche che la Polizia di Stato esercita le proprie funzioni al servizio delle istituzioni democratiche e dei cittadini, sollecitandone la collaborazione. Tutela l’esercizio delle libertà e dei diritti dei cittadini, tutela l’ordine e la sicurezza pubblica, provvede alla prevenzione e alla repressione dei reati. Quest’ultima espressione diviene importante, al fine di differenziare l’attività di polizia di sicurezza da quella di polizia giudiziaria, dal momento che la prima è diretta alla prevenzione dei reati, mentre la seconda, svolta alla dipendenze dell’autorità giudiziaria (art. 109 della Cost., dove è previsto che l’a.g. dispone direttamente della p.g.) interviene successivamente alla supposta commissione di reati (cfr. G. Corso, voce Polizia di sicurezza, in Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 1966, pag. 323. Sandulli, op.ult.cit., pag. 676, richiama l’attenzione sul fatto che la polizia di sicurezza, diversamente dalla polizia amministrativa, è di esclusiva competenza statale.

[3] A. Nova, voce Polizia amministrativa, in Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 1966, pag. 314 e segg.

[4] A. Chiappetti, voce Polizia (dir. pubbl.), Enc. Dir., vol. XXIV, pag. 154.

[5] È inevitabile, a tal proposito, richiamare l’azione di prevenzione con cui il Ministero della Salute con l’Ordinanza del 10 aprile 2003 (in G.U. n. 89 del 16 aprile 2003) ha adottato le necessarie misure profilattiche contro la sindrome acuta respiratoria severa (SARS).

[6] Cfr. Sandulli, cit. pag. 677.

[7] Appare utile ricordare che, il personale direttivo, gli ufficiali, i sottufficiali, i vigili scelti e i vigili dei comandi provinciali del Corpo dei vigili del fuoco, a mente della legge del 27.12.1941, n. 1570 e della legge del 13.5.1961, n. 469, assumono le funzioni di polizia giudiziaria, nel limiti del servizio cui sono destinati e secondo le rispettive attribuzioni (art. 57, comma 2, c.p.p.). Le norme di cui trattasi fanno sì che il Corpo dei Vigili del Fuoco rientri, come polizia giudiziaria, nelle cd. categorie a competenza limitata, differenziandosi per questo dalle altre categorie (Polizia di Stato, Carabinieri etc…) che hanno, invece, una competenza estesa (cfr. D’Ambrosio, Vigna, Polizia giudiziaria e nuovo processo penale, 1989, ed. Laurus – Robuffo, Roma, pag. 69 e segg.)

[8] La questione di costituzionalità era stata posta dal Cons. Stato, sez. IV, 4.3.1999, n. 245, in Foro amm., 1999, pag. 610. La Corte Costituzionale si è pronunciata per l’insussistenza con l’Ord. del 24.7.2000, n. 342, in Giur. cost., 2000, 2504. Infine, lo stesso Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3867 dell’11.7.2001 della IV sez., in Foro amm., n. 7/8 del 2001, pag. 1909 (solo massima) ha confermato che, nell’attuale quadro normativo, il Corpo nazionale dei vigili del fuoco è istituzionalmente estraneo alle forze di polizia dello Stato, nonostante che allo stesso siano applicabili criteri di programmazione delle assunzioni analoghi alle forze di polizia, cui consegue l’insussistenza del diritto all’erogazione dell’indennità pensionabile prevista dall’art. 43, comma 3°, della legge n. 121 del 1981.

[9] S. Giacchetti, Federalismo e futuro interiore della giustizia amministrativa, in www.giurisprudenza.it.

[10] A questo punto si deve apprezzare lo sforzo del legislatore che con la legge n. 289 del 2002 (legge finanziaria 2003) ha previsto all’art. 30, comma 15, ha previsto una responsabilità amministrativa di natura formale per quegli amministratori che ricorrono all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento.

[11] Per la definizione di colpa grave rinvio a quanto scritto su Giustizia amministrativa, n. 11 del 2001, pag. 1223 e segg. a commento della sentenza n. 340 del 2001 della Corte Costituzionale.

[12] F. Garri. I giudizi innanzi alla Corte dei Conti, Milano, 2000, pag. 167.

[13] Cfr. Corte dei Conti, sez. Puglia, n. 33 del 21.7.1997; sempre la sez. Puglia, con sentenza n. 25 del 1° giugno 1998 ha affermato che l’esimente della buona fede politica non si applica ai titolari di organi collegiali di un ente pubblico, ancorché designati o nominati da organismi territoriali esponenziali, in cui l’elemento politico è solo accidentale ed è presupposto un minimo di capacità professionale.

[14] Per la nozioni di legalità sostanziale e formale cfr. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1999, pag. 43.

[15] S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, in Rassegna Cons. Stato pag. 1626 e 1627, parte II.

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CORTE DEI CONTI, SEZ. GIUR. REGIONE ABRUZZO – Sentenza 5 maggio 2003 n. 232

Note

L'articolo Costituisce danno erariale l’indiscriminata estensione dell’indennità di polizia al personale tecnico e amministrativo dell’Ente autonomo del parco nazionale d’Abruzzo. Alcune riflessioni in materia di eccessiva dilatazione della spesa pubblica improduttiva e sull’estensione indebita di benefici economici. proviene da Giustamm.

1. LE PIÙ RILEVANTI NOVITÀ INTRODOTTE DALLA RIFORMA DEL 2003 IN MATERIA DI RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI.

2. GLI AMMINISTRATORI SONO RESPONSABILI SOLO SE NON ADEMPIONO CON DILIGENZA AGLI OBBLIGHI AD ESSI IMPOSTI DALLA LEGGE E DALLO STATUTO.

3. OBBLIGHI «SPECIFICI» POSTI DALLA LEGGE O DALLO STATUTO A CARICO DEGLI AMMINISTRATORI.
A. Violazione dell’obbligo di convocare «senza indugio» l’assemblea in caso di perdite (artt. 2446 e 2447).

B. Violazione dell’obbligo di accertare senza indugio, e di iscrivere nel registro delle imprese, il verificarsi della causa di scioglimento (art. 24851), e del conseguente obbligo di limitare la gestione alla mera conservazione del patrimonio sociale (art. 24861).

B.1. La disciplina ante riforma del 2003.

B.2. La situazione post riforma del 2003.

C. Mancata o non corretta redazione del bilancio d’esercizio.

D. Violazioni in materia contabile e creazione di «fondi neri».
E. Violazioni di leggi fiscali, previdenziali, penali e di altri specifici obblighi.

4. OBBLIGHI O DOVERI «GENERALI» DEGLI AMMINISTRATORI: (I) DOVERE DI AGIRE CON DILIGENZA, E (II) DI PERSEGUIRE L’INTERESSE SOCIALE SENZA CONFLITTI DI INTERESSE.
A. Il dovere di agire con diligenza

B. Il dovere di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interesse.

5. DISCREZIONALITÀ DEGLI AMMINISTRATORI NEL DECIDERE LE SCELTE DI GESTIONE (C.D. «BUSINESS JUDGEMENT RULE»).

6. LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI È «SOLIDALE».

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1. Le più rilevanti novità introdotte dalla riforma del 2003 in materia di responsabilità degli amministratori.

La riforma del 2003 ha profondamente modificato la disciplina della responsabilità degli amministratori, sia nei suoi principi-base ispiratori, sia in molte norme di dettaglio.
Tre sono le novità fondamentali della riforma del 2003, che hanno completamente modificato i principi ai quali si ispirava la normativa precedente.

In primo luogo, in via del tutto generale, la riforma ha voluto:
– da un lato aggravare il rigore della disciplina sul conflitto di interessi, sia a livello preventivo e di trasparenza nella gestione (art. 23911 e 2), sia a livello sanzionatorio (art. 2391 4 e 5).
Si è infatti partiti dalla constatazione che l’Italia, dove gli amministratori probabilmente non sono più onesti e corretti di quelli degli altri paesi, è l’unica nazione economicamente sviluppata in cui queste violazioni non sono quasi mai emerse, e ancor più raramente sono state sanzionate. Con il nuovo art. 2391 si è voluto rimediare a questa situazione, come la Relazione alla legge di riforma del 2003, punto 6.III.3., puntualmente rileva: «Il maggior rigore di questa disciplina vuole sottolineare non solo che qualsiasi amministratore, essendo un gestore di un patrimonio altrui, non può approfittare della sua posizione per conseguirne diretti o indiretti vantaggi, ma, soprattutto, il valore della trasparenza nella gestione delle società»;

– d’altro lato attenuare la responsabilità degli amministratori senza deleghe, mediante l’eliminazione dal precedente art. 23922 dell’«obbligo di vigilanza». In tal modo si è voluto, pur conservando la «responsabilità solidale» «evitare sue indebite estensioni che, soprattutto nell’esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finiva per trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più consapevoli dall’accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili» (così la Relazione alla legge di riforma del 2003, punto 6.III.4.).

In secondo luogo, il nuovo art. 2381, profondamente modificato, prendendo atto del dato di fatto, noto a tutti (ma non considerato dalla precedente legislazione), che l’amministratore delegato ha una posizione sostanzialmente diversa da quella degli amministratori senza delega (poiché soltanto l’amministratore delegato è a capo della struttura, lavora a full time, è correlativamente retribuito, ed è in grado di conoscerne i fatti e le criticità gestionali) ha imposto agli amministratori delegati pregnanti obblighi (art. 23815), diversi e ben maggiori di quelli imposti agli amministratori senza delega (art. 23813): di conseguenza, la responsabilità degli organi delegati risulta diversa e ben maggiore rispetto a quella degli amministratori senza delega. L’art. 23811, inoltre, ha anche indicato i compiti e funzioni del presidente del consiglio, con conseguenti responsabilità in caso di loro violazione.
Insomma, la riforma del 2003 ha voluto porre fine alla prassi, profondamente ingiusta, delle indiscriminate condanne solidali di tutti gli amministratori e sindaci, accumunati in un comune destino pur essendo un dato notorio che essi hanno ruoli del tutto diversi, ed ha pertanto sottolineato che la responsabilità solidale è pur sempre «responsabilità per colpa e per fatto proprio» (così la Relazione alla legge, 6.III.4.), che consegue alla violazione di diversi obblighi, ben differenziati a seconda si tratti di amministratori delegati (rectius: di «organi delegati») o di amministratori senza delega.

In terzo luogo, la riforma del 2003, in conformità delle istanze formulate da quasi cinquant’anni da molti studiosi, ha introdotto – con il nuovo art. 2393-bis – l’azione sociale di responsabilità ad iniziativa delle minoranze.
Come è noto, poiché l’azione «sociale» – salvo che sia esercitata dal curatore fallimentare ex art. 1462 l. fall. e 2394-bis – deve essere deliberata dalla maggioranza dell’assemblea (art. 2393), è raro che essa venga esercitata fuori dal fallimento: gli amministratori, infatti, sono in genere legati in vari modi alla maggioranza assembleare che li ha nominati, che spesso non è estranea alla loro violazione, e che – quindi – per lo più non intende agire in responsabilità contro «i propri» amministratori.
Da questa situazione, e cioè dalla necessità che l’azione «sociale» di responsabilità potesse essere deliberata solo dalla maggioranza dell’assemblea, derivava una carenza di tutela della minoranza e dei singoli azionisti, i quali dovevano frequentemente assistere impotenti a violazioni degli amministratori che danneggiavano il patrimonio sociale.
Questa carenza di tutela della minoranza è stata rimediata dal nuovo art. 2393-bis, il quale dà diritto, a tanti soci che rappresentino almeno il 20% del capitale sociale (o il 5% nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), di esercitare l’azione sociale di responsabilità. Si tratta, in sostanza, di una sorta di «class action», in quanto consente ai soci di minoranza che la esercitino di chiedere agli amministratori, a vantaggio della società, il risarcimento dell’intero danno causato alla società, e non solo del danno direttamente causato alla minoranza che esercita l’azione.
Questa importante tutela, spettando solo a minoranze sufficientemente significative (la misura del 20% può essere modificata dallo Statuto, il quale non può però prevedere una percentuale superiore al terzo: v. art. 2393-bis1), non si presta ad azioni di disturbo da parte di soci che rappresentino modeste frazioni del capitale sociale: i costi della causa, e soprattutto il fatto che il suo esito positivo (anche se a seguito di transazione) spetti alla società – e non ai soci che hanno esercitato l’azione – costituisce infatti remora sufficiente «ad evitare l’insorgenza di una eccessiva conflittualità tra i soci» (così la Relazione alla legge di riforma del 2003, punto 6.III.5.).

2. Gli amministratori sono responsabili solo se non adempiono con diligenza agli obblighi ad essi imposti dalla legge e dallo statuto.

E’ pacifico che il semplice insuccesso economico della società e perfino il suo fallimento, di per sé non determinano la responsabilità degli amministratori: come è stato osservato, «i soci possono sperare che gli amministratori riescano nel loro compito, ma non possono imputare ad essi di non avere avuto fortuna» (1).
L’affermazione è senz’altro da condividersi, poiché, come dispone l’art. 23921 c.c., la responsabilità degli amministratori deriva dall’inadempimento di una loro obbligazione e, quali che siano gli sforzi interpretativi che si voglia compiere, non si può arrivare a sostenere che esiste un obbligo degli amministratori di amministrare con successo economico la società loro affidata.
Insomma, come prevede l’art. 23921 c.c., gli amministratori incorrono in responsabilità solo se non adempiono con diligenza agli obblighi ad essi imposti dalla legge o dallo statuto.
La responsabilità degli amministratori è, cioè, una «responsabilità da inadempimento», alla quale si applicano i «principi generali che regolano gli inadempimenti contrattuali» (2).
Il primo problema che si pone è, pertanto, quello di individuare quali siano gli obblighi imposti dalla legge e dallo statuto agli amministratori, la cui violazione determina la loro responsabilità.
Tali obblighi sono: (i) quelli specificamente posti da varie leggi o dallo statuto (v. infra, paragrafo 3); oppure (ii) gli obblighi generali di diligenza e di perseguire l’interesse sociale, che indicano le modalità che gli amministratori devono seguire nel compiere un qualsiasi atto di gestione (v. infra, paragrafo 4).

3. Obblighi «specifici» posti dalla legge o dallo statuto a carico degli amministratori.

La legge non fa un elenco di tutti gli obblighi che gravano sugli amministratori: tali e tanti sono gli adempimenti ai quali gli amministratori sono tenuti nello svolgimento dell’attività sociale, che una completa elencazione sarebbe impossibile e probabilmente poco utile.
Comunque, quando la legge o lo statuto stabiliscono uno specifico obbligo a carico degli amministratori, non sorgono particolari difficoltà per determinare il comportamento che gli amministratori devono porre in essere.
L’obbligo degli amministratori, la cui violazione ha determinato innumerevoli condanne in azioni esercitate da curatori fallimentari, è quello di non compiere nuove operazioni dopo che si siano verificate perdite che hanno ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale. La riforma del 2003 ha in parte cambiato la disciplina applicabile, però, in sostanza non è di molto modificata rispetto a quella precedente.

A. Violazione dell’obbligo di convocare «senza indugio» l’assemblea in caso di perdite (artt. 2446 e 2447).

La nostra giurisprudenza, pur avendo deciso innumerevoli casi in cui risultava che gli amministratori erano stati inadempienti al loro obbligo di convocare l’assemblea in presenza di perdite di oltre un terzo del capitale sociale (artt. 2446 e 2447), solo raramente è pervenuta, sulla base di questo solo inadempimento, ad affermare la responsabilità degli amministratori (3).
Questa difficoltà nel sanzionare l’inadempimento degli amministratori, in una fase così delicata della vita sociale e in una materia così importante per la garanzia dell’integrità del capitale sociale, non determinava, però, conseguenze particolarmente gravi. La legge prevedeva infatti, a carico degli amministratori, il diverso obbligo di non intraprendere nuove operazioni, obbligo che scattava automaticamente non appena il capitale sociale fosse ridotto per perdite al disotto del minimo legale (v. art. 24491 ante riforma del 2003): ed era questo ulteriore e diverso obbligo che costituiva il vero fulcro dell’intera disciplina che, in caso di perdite, la nostra legge poneva a tutela dell’integrità del capitale sociale.
La situazione è cambiata con la riforma del 2003, in quanto l’obbligo di non intraprendere nuove operazioni (diventato obbligo di limitare la gestione agli atti finalizzati alla conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale: art. 24861) non scatta più automaticamente con il verificarsi di perdite che riducano il capitale sociale al disotto del minimo legale, ma solo con l’iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione degli amministratori che si sono verificate perdite che hanno ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale (artt. 24843 e 24851). Con la riforma del 2003, quindi, il fulcro della disciplina posta a tutela dell’integrità del capitale sociale si è spostato: dal divieto di intraprendere nuove operazioni, all’obbligo di accertare senza indugio – e di iscrivere nel registro delle imprese – l’esistenza di perdite che hanno ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale (artt. 2447 e 24851).

B. Violazione dell’obbligo di accertare senza indugio, e di iscrivere nel registro delle imprese, il verificarsi della causa di scioglimento (art. 24851), e del conseguente obbligo di limitare la gestione alla mera conservazione del patrimonio sociale (art. 24861).

B.1. La disciplina ante riforma del 2003.

Se si esaminano i repertori di giurisprudenza emerge che lo stragrande numero di azioni di responsabilità contro amministratori è esercitato da procedure fallimentari secondo uno schema che ripercorre sostanzialmente i seguenti passaggi logico-interpretativi:
(a) la società si scioglieva quando le perdite avevano ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale (v. art. 24481, n. 4 ante riforma del 2003) (4): da tale momento l’art. 24491 disponeva il divieto di compiere nuove operazioni;

(b) se, in violazione di tale divieto, gli amministratori – in genere nella speranza di recuperare le perdite – continuavano una gestione passiva che, alla fine, si concludeva col fallimento della società, delle nuove operazioni nel frattempo contratte rispondevano:
(i) la società (ormai fallita) che, tramite gli amministratori, aveva contratto le nuove operazioni (5);
(ii) gli amministratori verso la società e verso i creditori sociali (con azione fatta valere dal curatore), per i danni che le nuove operazioni avevano causato al patrimonio sociale; poiché era ed è praticamente impossibile stabilire quale sia il danno arrecato al patrimonio sociale da ogni nuova operazione, la giurisprudenza, seppure con varie perplessità, ha spesso finito per quantificare tali danni in un ammontare pari alla differenza tra il passivo e l’attivo del fallimento (6);
(iii) gli amministratori verso i terzi con i quali erano state contratte le nuove operazioni (i terzi, infatti, pur potendo insinuarsi al passivo del fallimento, essendo in genere creditori chirografari, e rischiando pertanto di non ottenere il pagamento dei corrispettivi pattuiti, hanno spesso agito contro gli amministratori ex art. 24491) (7);

(c) le tre responsabilità indicate sub (b) erano cumulabili, avendo diverso titolo e diverso oggetto (8). In particolare, l’azione della società e dei creditori sociali di cui sub (b)(ii) aveva titolo nell’art. 23921 (il quale sanzionava con la responsabilità le violazioni degli amministratori e, quindi, anche la violazione del divieto di compiere nuove operazioni); aveva per oggetto il risarcimento dei danni che le nuove operazioni avevano causato al patrimonio sociale, ed era azione che spettava al curatore, ex art. 146 legge fall., che faceva valere «cumulativamente e inscindibilmente» l’azione sociale e l’azione dei creditori sociali (9). L’azione dei terzi di cui sub (b)(iii) aveva titolo nell’art. 24491 ultima parte (il quale – ante riforma del 2003 – prevedeva che gli amministratori assumevano «responsabilità illimitata e solidale per gli affari intrapresi», cioè per le nuove operazioni compiute dopo lo scioglimento della società); aveva per oggetto l’adempimento delle nuove operazioni (o il risarcimento per equivalente), ed era azione che spettava ai terzi danneggiati (non, quindi, alla società o al curatore del fallimento)(10).

B.2. La situazione post riforma del 2003.

La riforma del 2003 ha completamente modificato la normativa previgente, anche se varie soluzioni che venivano date nel passato ritengo rimangano sostanzialmente valide. Precisamente:

(a) Lo scioglimento – o, meglio, gli effetti dello scioglimento – non si verificano più automaticamente al momento del verificarsi della causa dello scioglimento, cioè quando le perdite hanno ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale, ma solo alla data dell’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori accertano che si è verificata una causa di scioglimento della società (art. 24843: v. anche la Relazione alla legge di riforma del 2003, paragrafo 12, che in proposito chiarisce che «l’innovazione fondamentale rispetto al sistema vigente consiste nella netta separazione tra il verificarsi di una causa di scioglimento, e la determinazione del momento in cui ha effetto … Il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si è in ogni caso fissato all’iscrizione nel registro della deliberazione del consiglio che l’accerta, ovvero, ovviamente, all’iscrizione della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento. Ciò al fine essenziale di eliminare l’incertezza, per tutti, sul momento in cui lo scioglimento si determina»).
La pubblicità ha quindi assunto valore costitutivo dello scioglimento e dello stato di liquidazione (11), ed è solo da tale momento che i poteri degli amministratori di gestire la società sono limitati «ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale» (art. 24861) (12).

(b) Non è, però, che gli amministratori possano, ritardando l’iscrizione nel registro delle imprese della causa di scioglimento, continuare a gestire la società secondo normali criteri di gestione, dimentichi del fatto che la società ha perduto il suo capitale sociale (rectius: che esso si è ridotto al disotto del minimo legale) (13). L’art. 24851 stabilisce infatti che gli amministratori devono «senza indugio» accertare il verificarsi della causa di scioglimento, e procedere alla sua iscrizione nel registro delle imprese: «essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e solidamente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi».
La violazione imputata dalla legge agli amministratori non è più il compimento di nuove operazioni, ma il ritardo o l’omissione di accertare senza indugio il verificarsi della causa di scioglimento (art. 24851), e della sua conseguente iscrizione nel registro delle imprese. La diversa violazione imputata non sembra però, nei risultati, presentare significative differenze rispetto alla situazione ante riforma: ed invero, i danni risarcibili in base alla nuova normativa sono pur sempre i danni derivanti dal fatto che gli amministratori, omettendo di accertare e di iscrivere senza indugio la causa di scioglimento nel registro delle imprese, ne hanno ritardato gli effetti (art. 24843), ed hanno pertanto potuto continuare la normale gestione della società senza doversi limitare – come imposto dall’art. 24861 se avessero provveduto all’iscrizione della causa di scioglimento – ai soli atti conservativi dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 24861). Insomma, in base alla nuova normativa, come avveniva in precedenza, gli amministratori sono responsabili dei danni causati dal non aver limitato la loro gestione alla «conservazione del patrimonio», il che equivale – in sostanza – a dire che gli amministratori devono, dal momento in cui essi avrebbero dovuto accertare e iscrivere nel registro delle imprese la causa di scioglimento, risarcire i danni causati dalle operazioni non finalizzate alla liquidazione della società (v. nota 12).

(c) L’art. 24851 stabilisce che gli amministratori – in caso di ritardo od omissione dell’iscrizione della causa di scioglimento – sono solidalmente responsabili:
(i) dei danni subiti dalla società e dai creditori sociali: si tratta dei danni causati al patrimonio sociale da quelle che, in passato, venivano chiamate le «nuove operazioni», e che adesso, con modifica solo formale, vengono chiamati atti non finalizzati alla conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 24861). La situazione non è diversa dal passato (v. sopra B.1.b.ii): la quantificazione dei danni dovrà ancora essere parametrata – più che alla differenza tra passivo e attivo fallimentare – al complessivo risultato negativo degli atti che gli amministratori non dovevano compiere (v. nota 6); l’azione, in caso di fallimento, spetterà al curatore ex art. 1462 legge fall. e 2394-bis;
(ii) dei danni subiti dai soci e dai terzi: peraltro, poiché i danni che i soci e i terzi subiscono in conseguenza del danneggiamento del patrimonio sociale sono oggetto del risarcimento in base all’azione di cui sub (i) che, in caso di fallimento, è esercitata dal curatore, deve ritenersi, per evitare una duplicazione di risarcimento dello stesso danno, che, in caso di fallimento, questa azione – prevista dall’art. 24851 – quando esercitata dai soci o dai terzi, si riferisca solo ai danni «direttamente» recati al patrimonio dei soci o dei terzi, venendo quindi a coincidere con l’azione prevista dall’art. 2395 (al cui commento si rinvia, anche per esempi).

In conclusione, le «differenze» e le «analogie» che la riforma del 2003 presenta rispetto alla normativa precedente sono in sintesi le seguenti:
• sostanzialmente è analogo il momento in cui sorge per gli amministratori il divieto di compiere nuove operazioni (divieto che, con la riforma, è diventato obbligo di limitare la gestione agli atti finalizzati alla conservazione dell’integrità del valore del patrimonio sociale: v. art. 24851); ed infatti, sebbene la perdita del capitale sociale – di per sé – non costituisca più causa automatica di scioglimento della società (v. B.2.a.), e sebbene le violazioni imputate agli amministratori siano diverse (v. B.2.b.) (14), è pur sempre dal «verificarsi di una causa di scioglimento», cioè, nel nostro caso, dalla perdita del capitale sociale (rectius: dalla sua riduzione al disotto del minimo legale) che gli amministratori, se omettono di accertarla o di iscriverla nel registro delle imprese, diventano responsabili per i danni causati dalla prosecuzione della normale gestione (v. B.2.b.);
• analogo rimane anche il criterio per la quantificazione del danno che gli amministratori hanno recato al patrimonio sociale per aver proseguito la normale gestione, senza limitarla agli atti finalizzati alla mera conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (v. sopra, nota 6);
• nettamente diversa è – in caso di fallimento – la situazione dei terzi che hanno stipulato con la società «nuove operazioni» (rectius: operazioni o atti non finalizzati alla mera conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale). Mentre prima della riforma del 2003 questi terzi potevano chiedere l’adempimento di tali atti – o il risarcimento per equivalente – sia alla società (insinuando i loro crediti al passivo del fallimento o del concordato), sia agli amministratori inadempienti al loro obbligo di cui all’ex art. 24491 (in base al quale gli amministratori assumevano «responsabilità illimitata e solidale per gli affari intrapresi»: v. sopra, B.1.b.iii.), ora – dopo la riforma del 2003 – ai terzi contraenti spetta solo l’azione per danni prevista dall’art. 24851, che coincide con l’azione di cui all’art. 2395 (v. sopra, B.2.c.ii) (15);
• nettamente diversa, e notevolmente attenuata è, infine, la responsabilità solidale degli amministratori senza deleghe per violazione dell’obbligo di accertare e iscrivere senza indugio nel registro delle imprese l’esistenza di perdite che hanno ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale. Come indicato nei paragrafi 1, 2 e 6, infatti, la responsabilità di un amministratore può essere affermata solo in presenza di un suo inadempimento colposo: pertanto, essendo stato eliminato l’obbligo di vigilanza che era previsto dall’art. 23922 ante riforma, ed essendo stati precisati dal nuovo art. 23813 e 23816 quali sono gli obblighi dalla cui violazione può derivare una responsabilità degli amministratori senza delega, la loro responsabilità per la violazione dell’obbligo di limitare la gestione alla mera conservazione del patrimonio sociale potrà affermarsi solo se: (i) l’amministratore delegato, nel riferire al consiglio «sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione» (art. 23815) abbia segnalato che il capitale sociale della società si era ormai ridotto – o prevedibilmente si sarebbe ridotto – al disotto del minimo legale; oppure se (ii) in sede di esame ed approvazione del progetto di bilancio, il consiglio abbia effettuato valutazioni di poste, o apportato modifiche ai dati contabili predisposti dalle strutture amministrative e contabili della società, al fine di non fare emergere che il capitale sociale si era ormai ridotto – o prevedibilmente si sarebbe ridotto – al disotto del limite legale (non sono invece imputabili a colpa o ad inadempimenti degli amministratori senza deleghe eventuali errori o carenze dei dati contabili predisposti dalle strutture amministrative e contabili della società, in quanto il controllo contabile spetta ai revisori contabili – art. 2409-bis – e l’adeguatezza dell’assetto contabile deve essere «curata» dagli organi delegati e «vigilata» dai sindaci – artt. 23813 e 24031 – senza una responsabilità dei consiglieri senza deleghe, salvo che vi sia stata violazione di uno degli obblighi stabiliti dall’art. 23813 e 23816) (v. anche infra, paragrafo 6).

C. Mancata o non corretta redazione del bilancio d’esercizio.

Si tratta di violazioni spesso considerate dalla giurisprudenza (16), le quali, però, non sono di per sé produttive di danno (17). Tali violazioni sono rilevanti perché – non facendo emergere le perdite che eventualmente abbiano causato l’azzeramento del capitale sociale – hanno spesso consentito agli amministratori di proseguire nella gestione passiva della società, con violazione quindi del loro diverso obbligo di accertare «senza indugio» il verificarsi di una causa di scioglimento e di limitare la loro gestione ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale(18): violazione, quest’ultima, che determina danni alla società e la responsabilità degli amministratori (v. precedente paragrafo B).

D. Violazioni in materia contabile e creazione di «fondi neri».

Anche queste violazioni, come quelle indicate sub C, di per sé non cagionano danni, e pertanto di per sé non determinano la responsabilità degli amministratori (19).
Può peraltro accadere che l’irregolare tenuta delle scritture contabili si accompagni a, o faciliti, altre violazioni ed altri inadempimenti degli amministratori che cagionano danni alla società, ai creditori, o ai singoli soci o terzi, danni dei quali gli amministratori sono responsabili.
Il caso più frequente è quello di amministratori che attraverso una contabilità sostanzialmente falsa (anche se frequentemente giustificata da documenti contabili di comodo o da operazioni simulate) creino disponibilità non ufficiali – cc.dd. fondi neri – che sfuggono ad ogni accertamento e ad ogni controllo.
Anche in questi casi la responsabilità non deriva dalla semplice irregolarità contabile, poiché la mancata contabilizzazione ufficiale di denaro o beni della società non causa, in sé considerata, un depauperamento del patrimonio sociale. Il danno, se mai, deriva dalle ulteriori violazioni che gli amministratori possono commettere nella utilizzazione di tali fondi che, come è noto, si prestano facilmente ad essere impiegati in operazioni compiute in conflitto di interessi, o al di fuori dell’oggetto sociale, se non anche a veri e propri indebiti prelevamenti personali: inadempimenti, questi, che, seppure connessi ed agevolati dalle irregolarità contabili, costituiscono la diretta fonte della responsabilità degli amministratori (20).
Può anche accadere che l’irregolare tenuta delle scritture o, più in generale, il disordine amministrativo e contabile, non faccia emergere le perdite in cui la società sia incorsa, e quindi non consenta l’adozione dei provvedimenti imposti dalla legge in caso di perdite che incidono sul capitale sociale oltre certi limiti (artt. 2446, 2447, 24481, n. 4, 24851, 24861). La situazione è per certi versi analoga a quella indicata sub C: anche in questo caso, infatti, gli amministratori non potranno andare esenti da responsabilità per aver proseguito nella gestione passiva della società, eludendo l’obbligo di limitare la loro attività alle operazioni finalizzate alla liquidazione (artt. 24851 e 24861); essi, infatti, non potranno sostenere di avere incolpevolmente ignorato l’esistenza delle perdite, poiché la loro ignoranza deriva dal precedente inadempimento delle norme in tema di scritture contabili, ed è quindi un’ignoranza colposa.

E. Violazioni di leggi fiscali, previdenziali, penali e di altri specifici obblighi.

Numerose decisioni hanno affermato:
(a) la responsabilità, nei confronti dell’amministrazione delle finanze, del liquidatore – o dell’amministratore che di fatto provveda alla liquidazione della società – con violazione dell’obbligo di accantonare le somme per il pagamento delle imposte dirette dovute (21);
(b) la responsabilità dell’amministratore, nei confronti della società, per sanzioni amministrative tributarie conseguenti ad erronee o infedeli dichiarazioni fiscali (22);
(c) la non responsabilità per le sanzioni civili irrogate alla società a seguito del mancato pagamento di contributi previdenziali o di ritenute di acconto (23);
(d) la responsabilità per violazioni di leggi penali: il maggior numero di decisioni si riferisce a casi di indebiti prelevamenti, sottrazioni di fondi o di altri beni, incameramento di beni di spettanza sociale, pagamento di somme e di cambiali senza reali causali, ecc. (24);
(e) la responsabilità per violazione dell’obbligo di rendiconto e – in caso di cessazione della carica di amministratore delegato – dell’obbligo di passaggio delle consegne (25);
(f) la responsabilità per il compimento di operazioni al di fuori dell’oggetto sociale (26); per abuso della proroga a sei mesi per l’approvazione del bilancio (27); per mancata istanza di nomina del liquidatore ex art. 24503 in caso di mancata approvazione del bilancio in due successive assemblee (28); per finanziamento infruttifero concesso ad amministratore in violazione dell’ex art. 2624 (29); ecc. (30).

4. Obblighi o doveri «generali» degli amministratori: A. dovere di agire con diligenza, e B. di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interesse.

Questi due tradizionali obblighi (dovere di diligenza e di perseguire l’interesse sociale) si ricavano facilmente dall’attuale codice civile (v. artt. 23911-2 e 23921-2). Essi non specificano quale sia il comportamento dovuto dagli amministratori, quali siano, cioè, gli atti o negozi che essi debbano porre in essere, ma il «modo» o «modalità» cui gli amministratori sono tenuti nella gestione della società.
Si tratta, cioè, di due cc.dd. «clausole generali», il cui contenuto può specificarsi solo con riferimento alle circostanze dei singoli casi concreti, non potendosi in astratto stabilire quale sia il comportamento che l’amministratore deve tenere alla stregua della diligenza dovuta e del dovere di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interesse.

A. Il dovere di agire con diligenza

In particolare, per quanto concerne il dovere di diligenza, esso impone agli amministratori di agire «con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico» (31), e soprattutto di «agire in modo informato» e secondo le «loro specifiche competenze»(32): il che significa che gli amministratori sono inadempienti al loro dovere di diligenza se effettuano le scelte di gestione con colpevole improvvisazione, senza soppesare i vantaggi e svantaggi che l’operazione può presentare per la società (33).
La diligenza è uno standard astratto di comportamento che gli amministratori devono osservare. Il problema di stabilire che cosa l’amministratore debba fare in una specifica circostanza per comportarsi diligentemente, può essere risolto solo in concreto, con riferimento a tutte le particolarità delle singole situazioni. Si è pertanto detto che è «il giudice che in definitiva dovrà apprezzare, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso (tipo di società amministrata, sue dimensioni e settore dell’attività esercitata, sue strutture e possibilità finanziarie, importanza e condizioni dell’operazione relativamente alla quale si discuta, tempo a disposizione dell’amministratore per prendere la decisione, ecc.) … se il comportamento dell’amministratore debba o no – alla stregua di come si comportano normalmente gli amministratori in analoghe circostanze – essere qualificato diligente» (34).

B. Il dovere di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interesse.

E’ arduo, e probabilmente impossibile, determinare quale sia il contenuto dell’obbligo di perseguire l’interesse sociale.
Ciò era vero anche nel passato, quando si riteneva che perseguire l’interesse sociale coincidesse con il perseguire la massimizzazione del profitto: molte operazioni, infatti, possono essere dannose nell’immediato o nel breve termine, ma possono essere nell’interesse sociale perché perseguono l’interesse a medio o lungo termine della società, e viceversa. La stessa operazione può pertanto essere considerata nell’interesse sociale, o, invece, contraria all’interesse sociale, a seconda che si abbia riguardo all’interesse «a breve» oppure a «medio-lungo» termine della società.
Oggi, comunque, si ritiene che l’interesse sociale non possa identificarsi con la massimizzazione del profitto, in quanto si ritiene che non esista una nozione unitaria di «interesse sociale», sia perché le s.p.a. sono diventate strumenti fungibili e neutri utilizzabili per le più diverse finalità, non solo per perseguire lo scopo di lucro; sia perché sono via via emersi nuovi interessi (dei lavoratori, dei finanziatori, del pubblico dei risparmiatori, della continuazione dell’impresa anche se in crisi, ecc.) riconosciuti anche a livello legislativo mediante l’imposizione di correlativi obblighi agli amministratori; sia perché quando il capitale sociale sia posseduto dallo Stato o da un ente pubblico, o quando la società abbia per oggetto sociale l’esercizio di un servizio pubblico, emergono prepotentemente interessi pubblici – o quanto meno «diffusi» – che gli amministratori non possono ignorare nello stabilire quale sia l’interesse che la società deve cercare di perseguire.
Analoghe considerazioni possono farsi sulle difficoltà per cercare di determinare a priori ed in via generale ed astratta in quali casi un’operazione può qualificarsi in conflitto con l’interesse sociale.
Queste difficoltà si attenuano se dai principi si passa a concrete esemplificazioni. Emerge allora che possono considerarsi contrari all’interesse sociale e in conflitto di interessi – e pertanto determinare la responsabilità degli amministratori – ad esempio: i prelevamenti indebiti e pagamenti di somme non dovute; le operazioni concluse con corrispettivi incongrui perché l’amministratore ha conseguito una tangente o altri vantaggi; le operazioni vantaggiose che l’amministratore sfrutti in proprio; le operazioni societarie infragruppo compiute a favore della controllante o di altre società del gruppo, con danno della società amministrata; ecc..

5. Discrezionalità degli amministratori nel decidere le scelte di gestione (c.d. «Business Judgement Rule»).

Si è già detto nel paragrafo 2 che gli amministratori sono responsabili solo se violano loro obbligazioni, non invece per avere effettuato scelte che hanno determinato l’insuccesso economico della società da loro amministrata.
La giurisprudenza ha anzi ripetutamente affermato che:

«il giudice investito dell’esame di un’azione sociale di responsabilità non può sindacare il merito degli atti o dei fatti compiuti dagli amministratori e dai sindaci nell’esercizio del loro ufficio; non può, cioè, giudicare sulla base di criteri discrezionali di opportunità o di convenienza, poiché in tal modo sostituirebbe ‘ex post’ il proprio apprezzamento soggettivo a quello espresso o attuato dall’organo all’uopo legittimato; deve, invece, accertare e valutare se gli amministratori abbiano violato l’obbligo di adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza del mandatario» (35).
Insomma, la legge non impone agli amministratori un obbligo di gestire la società senza commettere errori (e ciò spiega perché il giudice non possa sindacare le scelte gestionali). La legge stabilisce solo sia numerosi «specifici» obblighi (v. paragrafo 3), sia soprattutto due «generali» obblighi di comportamento: quello di amministrare con diligenza, e quello di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interessi (v. paragrafo 4), ai quali tutta l’attività degli amministratori deve conformarsi.
La responsabilità per scelte erronee, o per cattiva gestione, sorge solo per quei danni che derivino da operazioni che gli amministratori abbiano compiuto violando i loro obblighi. Solo in questi casi la responsabilità è giustificata, poiché deriva, secondo i principi, da un inadempimento degli amministratori (36).
Se, invece, gli amministratori sono stati adempienti a tutti i loro obblighi, non sorge una loro responsabilità, nemmeno se gli amministratori abbiano commesso errori di valutazione o abbiano assunto iniziative eccessivamente rischiose o comunque abbiano compiuto operazioni che siano risultate dannose o non convenienti per la società. Gli amministratori hanno infatti il potere di amministrare la società e di compiere quelle operazioni che reputano più convenienti nell’interesse sociale, e non sono responsabili se determinate operazioni – purché compiute con diligenza e nel perseguimento dell’interesse sociale – si rivelino a posteriori dannose o frutto di decisioni erronee o inopportune. La legge, cioè, «perdona» agli amministratori gli errori commessi nell’esercizio diligente dei loro poteri discrezionali, anche se si tratta di errori gravi ed evitabili da altri amministratori; «non perdona», invece, ed impone il risarcimento di quei danni che gli amministratori abbiano causato per negligenza o per aver agito in conflitto d’interessi, o per violazione di altri loro obblighi.
Ancor di recente si è tuttavia sostenuto che l’amministratore sarebbe responsabile «quando compia operazioni assolutamente sproporzionate ai mezzi tecnici o finanziari della società, o quando compia errori macroscopici o grossolani» (37), e tale opinone potrebbe, dopo la riforma del 2003, trovare conferma nell’art. 23921, il quale ha previsto l’obbligo degli amministratori di agire con la diligenza richiesta «dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze».

L’opinione ora riportata non convince, in quanto non solo il nuovo testo dell’art. 23921 non stabilisce a carico degli amministratori un obbligo di perizia o di non commettere errori, ma, come già da tempo avevo rilevato:
• «A priori … prima di conoscerne l’esito, molte iniziative ‘disusuali’ potrebbero valutarsi come frutto di imperizia o eccessivamente rischiose, erronee ed inopportune, oppure al contrario come coraggiose, lungimiranti o frutto di geniale intuizione. E sarebbe intrinsecamente incongruo un sistema che consentisse agli azionisti di conseguire benefici o guadagni in caso di esito positivo dell’iniziativa e, in caso contrario, di chiedere i danni all’amministratore. Questi diventerebbe quasi un garante del successo dell’impresa sociale …»;

• la tesi criticata «finisce con il penalizzare le operazioni o le attività innovative o inusuali che – essendo valutate ‘ex post’, dopo il fallimento – possono facilmente essere considerate irragionevoli o avventurose»;

• «non si vuole con ciò sostenere che le irragionevoli o erronee scelte di gestione siano giuridicamente irrilevanti …: [come] la giurisprudenza ha intuito, l’esistenza di un grave errore di gestione, o l’assunzione di un rischio sproporzionato, o di una decisione palesemente inopportuna, possono essere rilevanti ai fini della responsabilità degli amministratori. Solo va precisato che gli errori o le scelte inopportune non sono rilevanti in sé (il merito delle scelte degli amministratori è insindacabile dal giudice – specie ex post – e manca del resto nel nostro ordinamento un obbligo di non commettere errori o di prendere sempre decisioni convenienti), ma come circostanze dalle quali può presumersi l’esistenza di una violazione dell’obbligo di diligenza [comprensivo dell’obbligo di effettuare le scelte con quelle «cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste dall’ordinaria diligenza professionale»] o dell’obbligo di non agire in conflitto di interesse»;

• se poi si esaminano «i casi concretamente presentati all’esame dei giudici, emerge: che l’errore di gestione di per sé non è ritenuto sufficiente per affermare la responsabilità degli amministratori; … che in quasi tutti i casi, accanto alla violazione dell’obbligo di diligenza [professionale], era presente ed è stata rilevata – implicitamente e in termini più o meno espressi – anche la violazione dell’obbligo di non agire in conflitto di interessi» (38).

Questi principi sono riconosciuti anche in altri ordinamenti giuridici (c.d. «Business Judgement Rule»), e sono pacificamente accettati dalla maggioranza della dottrina e dalla pressoché unanime giurisprudenza italiana, la quale sottolinea che il giudice non può sindacare l’opportunità o la convenienza delle scelte di gestione degli amministratori, poiché esse rientrano nei loro poteri discrezionali, che non sono sindacabili ex post; il giudice può solo verificare se le scelte sono state compiute senza conflitti di interessi e con quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste dall’ordinaria diligenza professionale.
In questo senso è sia la Relazione alla legge di riforma del 2003, sia la costante giurisprudenza e la dottrina (39).

6. La responsabilità degli amministratori è «solidale».

E’ ormai del tutto superata l’opinione secondo la quale la responsabilità solidale degli amministratori prevista dall’art. 23931 sarebbe una responsabilità per colpa e per fatto altrui.
Questa opinione, già criticata dalla pacifica giurisprudenza e dalla maggioranza della dottrina (40), è stata espressamente respinta anche dalla Relazione alla legge di riforma del 2003, paragrafo 6.III.4. della Relazione, per il quale «è stata conservata la responsabilità solidale di amministratori, sindaci e revisori contabili … salva comunque la possibilità di provare – trattandosi di responsabilità per colpa e per fatto proprio – di essere immuni da colpa (v. art. 2392, ult. comma; 24072 e 2409-sexies1)».
Premesso che può parlarsi di obbligazione solidale «quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione» (art. 12921; v. anche art. 1293, per il quale «la solidarietà non è esclusa dal fatto che i singoli debitori siano tenuti ciascuno con modalità diverse»), occorre distinguere l’ipotesi in cui l’attività sociale sia opera del consiglio di amministrazione, da quella in cui l’attività sia compiuta da un organo delegato.

A. Nella prima ipotesi, cioè nel caso di amministrazione effettuata collegialmente dal consiglio (perché non è stato nominato alcun organo delegato, o perché si tratta di una materia non delegabile, o in concreto non delegata, oppure perché l’organo delegato – pur rientrando una determinata operazione nella sua delega – ha preferito sottoporla al consiglio), tutti gli amministratori rispondono «solidamente» dell’illecito insito nell’atto collegiale del consiglio (art. 23921).
Anche in queste ipotesi, peraltro, la solidarietà non sussiste: (i) qualora gli obblighi violati riguardino, in concreto, solo taluni amministratori: ad es. obbligo di non concorrenza (art. 2390) oppure interesse personale di un amministratore in una determinata operazione (art. 23911). In questi casi la responsabilità incide (solidalmente) solo sugli amministratori inadempienti: cioè, solo sugli amministratori che si trovavano in posizione di concorrenza o di interesse personale nell’operazione, e non abbiano adempiuto a quanto disposto dagli artt. 2390 e 23911 (42); (ii) qualora il progetto di bilancio approvato dal consiglio sia falso (ad es. non faccia emergere perdite che hanno azzerato il capitale sociale) per carenze o omissioni dei documenti di supporto predisposti dalle strutture amministrative e contabili della società: anche in queste ipotesi, in genere, non sussiste un inadempimento degli amministratori senza delega, in quanto costoro non hanno un obbligo di verificare la correttezza degli innumerevoli dati contabili sintetizzati nel bilancio, sicché non sussiste una loro responsabilità per il mancato accertamento della falsità delle poste del bilancio (che, nell’es. fatto, avevano occultato le perdite, con conseguente mancata iscrizione nel registro delle imprese della causa di scioglimento ai sensi degli artt. 24851 e 24843) ( ). In tali ipotesi sussiste, invece, in genere, un inadempimento e una responsabilità solidale sia dell’amministratore delegato (quanto meno per non aver curato l’adeguatezza dell’assetto amministrativo e contabile della società, come imposto dall’art. 23813), sia del collegio sindacale (che non ha vigilato su tale assetto, come imposto dall’art. 2403), sia del revisore contabile (che non ha esercitato il dovuto controllo sulla contabilità come imposto dall’art. 2409-bis), sia delle strutture della società (direttore generale, direttore amministrativo) per eventuali violazioni commesse.
Insomma: avendo la riforma del 2003 eliminato dall’art. 23922 l’obbligo degli amministratori senza delega di vigilare sul generale andamento della società, si è notevolmente ridotta l’estensione della loro responsabilità solidale, come si è già sottolineato nel paragrafo 1 del commento a questo articolo, e come è precisato in modo inequivocabile dal punto 6.III.4. della Relazione alla legge di riforma del 2003.

B. Nella seconda ipotesi, quando, cioè, come è normale, l’amministrazione pluripersonale si svolge in regime di delega (che deve essere consentita dai soci, perché altrimenti non deresponsabilizza il consiglio), la responsabilità solidale degli amministratori senza delega sussiste solo: (i) per le materie non delegate o non delegabili; (ii) per le materie che, anche se delegate, siano state portate all’esame del consiglio; (v. poco sopra sub A); (iii) per gli inadempimenti commessi dagli stessi amministratori senza deleghe (v. gli obblighi imposti dall’art. 23813 e 6, espressamente richiamato dall’art. 23922); (iv) per l’ipotesi in cui essi, «essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose» (art. 23922).

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NOTE

(1) Così F. BONELLI, La responsabilità degli amministratori di spa, Milano, 1992, p. 1, ove si riporta FRÈ, Società per azioni, 5a ed., in Comm. del cod. civ., a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1982, p. 502; conformi R. WEIGMANN, Responsabilità e potere legittimo degli amministratori, Torino, 1974, p. 168 («gli amministratori non si obbligano ad ottenere un risultato economico positivo, ma ad esplicare una condotta conforme a certi requisiti»); A. PELAGGI, in Riv. dott. comm., 1971, p. 147 ss. a p. 163, e, seppure in una particolare prospettiva, G. PATRONI GRIFFI, Il controllo giudiziario sulle spa, Napoli, 1971, p. 91.
Anche la giurisprudenza, seppure per lo più incidentalmente, sottolinea che il semplice insuccesso economico della società non determina di per sé la responsabilità degli amministratori: v. Cass., 5 gennaio 1972, n. 21, in Giust. civ., 1972, I, p. 246 e in Dir. fall., 1972, II, p. 406 (ove si afferma che «la responsabilità degli amministratori non va desunta dai risultati della gestione»); App. Milano, 12 luglio 1968, in Foro pad., 1970, I, c. 498 (nella cui motivazione si afferma che «agli amministratori non può … addossarsi la responsabilità dei rischi cui l’impresa può andare incontro»); Trib. Milano, 30 maggio 1977, in Giur. it., 1978, I, 2, c. 81 (ove si ribadisce che la «violazione dei doveri degli amministratori non riguarda il risultato della gestione»).

(2) Così Cass., 12 novembre 1965, n. 2359, in Foro pad., 1965, I, c. 1820; conforme Trib. Milano, 19 gennaio 1974, in Giur. comm., 1974, II, p. 174 (a p. 183 della motivazione, con identiche parole); il principio emerge da numerose sentenze: v., ad es., Trib. Milano, 21 ottobre 1974, in Dir. fall., 1975, II, p. 392; Trib. Milano, 9 giugno 1977, in Giur. comm., 1977, II, p. 660, nonché le ulteriori citazioni fatte da M. SANDULLI, La riforma delle società, volume curato da M. SANDULLI e V. SANTORO, con interventi di vari Autori, Torino, 2.I., 2003, p. 472, nota 9. In senso conforme è la unanime dottrina: per tutti v. G. CABRAS, La responsabilità per l’amministrazione delle società di capitali, Torino, 2002, p. 6 ss..

(3) Su questi problemi v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, pp. 11-16.

(4) Nel senso che lo scioglimento si verificasse automaticamente nel momento in cui il capitale sociale si fosse ridotto al disotto del capitale sociale v. Cass., 27 maggio 1997, n. 4701, in Dir. fall., 1998, II, p. 43; per ultt. riff. v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 17 nota 22, nonché A. PATTI, in Giur. comm., 1997, I, p. 81 ss., a p. 88.
Nel senso, invece, che lo scioglimento si verificasse con la mancata adozione della delibera di ricostituzione del capitale sociale, v. Cass., 17 settembre 1997, n. 9252, in Le società, 1998, p. 1025, con nota di G. DOMENICHINI, in Il fall., 1998, p. 666, con nota di C. PROTO e in Foro it., 2000, I, c. 243, con nota di L. DELLE VERGINI (secondo questa sentenza la mancata adozione della delibera di ricostituzione del capitale sarebbe stata condizione sospensiva negativa dello scioglimento: per una critica a tale tesi v. F. BONELLI, Op. loc. ult. cit., nonché la nota alla sentenza di Cass. 1997/9252).

(5) Principio pacifico ante riforma del 2003 (v. G. CABRAS, Op. cit. a nota 2, p. 38), ed ancor più dopo tale riforma che, come si è visto, dispone all’art. 23841 che la «rappresentanza» degli amministratori è «generale» e comprende anche gli atti estranei all’oggetto sociale.

(6) Così Cass., 28 maggio 1998, n. 5287, in Il fall., 1999, p. 397, con nota di A. PATTI e in Foro it., 2000, I, c. 242, con nota di L. DELLE VERGINI; Cass., 22 ottobre 1998, n. 10488, in Le società, 1999, p. 557, con nota di F. FUNARI e in Il fall., 1999, p. 1079, con nota di A. BADINI CONFALONIERI (che, peraltro, sottolinea l’esigenza di una rigorosa verifica del danno); Cass., 4 aprile 1998, n. 3483, in Giur. it., 1999, p. 324; Trib. Napoli, 24 giugno 2003, in Il fall., 2003, p. 1347; Trib. Milano, 7 giugno 2001, in Il fall., 2001, p. 1185; Trib. Milano, 10 maggio 2001, in Giur. it., 2001, p. 2329; Trib. Milano, 22 gennaio 2001, in Il fall., 2001, p. 1143, con nota di G.M. ZAMPERETTI; Trib. Milano, 14 dicembre 2000, in Il fall., 2001, p. 483; Trib. Catania, 25 ottobre 2000, in Giur. comm., 2001, II, p. 729; Trib. Catania, 1 settembre 2000, in Il fall., 2001, p. 1127, con nota di D. LAMBICCHI. Per ultt. riff. v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 23 ss..
Nel senso che non sia sufficiente far riferimento al disavanzo fallimentare, v. Cass., 8 febbraio 2000, n. 1375, in Dir. e prat. soc., 2000, p. 37, con nota di I. MECATTI; Cass., 17 settembre 1997, n. 9252, cit. a nota 4 (la quale correttamente sottolinea che non può farsi riferimento alla differenza tra passivo e attivo fallimentare, in quanto con la liquidazione cambia il criterio di valutazione dell’attivo: per un’analoga osservazione v. la Relazione alla legge di riforma del 2003, paragrafo 12); in dottrina v. TISCINI, in Dir. fall., 1998, I, p. 9; A. PATTI, Op. cit., p. 92 ss. nonché R. GISMONDI, in Dir. fall., 1999, p. 253, in nota a Cass., 4 aprile 1998, n. 3483. Ampiamente, su questi problemi, v. C. SASSO, Irregolarità di bilancio e responsabilità di amministratori e sindaci, Quaderni di Giur. comm., n. 201, Milano, 2000, p. 47 ss.; F. DEVESCONI, Nuove operazioni e responsabilità degli amministratori e dei liquidatori, Padova, 1997, passim.
L’opinione che pare preferibile, sia prima che dopo la riforma del 2003, è che il danno vada quantificato nel complessivo risultato negativo delle nuove operazioni, con riferimento, quindi, al conto economico – e non allo stato patrimoniale – della società: conformi v. Trib. Milano, 7 febbraio 2003, in Le società, 2003, p. 1385; Trib. Milano, 11 novembre 2002, in Le società, 2003, p. 1015; Trib. Milano, 8 ottobre 2001, in Giur. it., 2002, I, p. 795; Trib. Genova, 24 novembre 1997, in Il fall., 1998, p. 843, con nota di R. MASSARO e, in dottrina, A. PATTI, Op. loc. ult. cit.; A. REDEGHIERI BARONI, in nota a Trib. Milano, 7 febbraio 2003 (ove anche un ampio inventario delle diverse opinioni); D. DE GIORGI, in nota a Trib. Milano, 11 novembre 2002.

(7) V. riff. in F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, pp. 26-29, 210 e 217, cui adde Cass., 20 giugno 2000, n. 8368, in Le società, 2001, p. 55, con nota di B. IANNIELLO e in Il fall., 2001, p. 745, con nota di L. D’ORAZIO; Cass., 19 settembre 1995, n. 9887, in Le società, 1996, p. 282, con nota di G. ZAGRA, in Giur. it., 1996, I, 1, c. 296, con nota di R. WEIGMANN, in Foro it., 1996, I, c. 2873, con nota di G. VIDIRI; Trib. Monza, 13 gennaio 2000, in Giur. milanese, 2000, p. 250; Trib. Napoli, 4 aprile 2000, in Le società, 2000, p. 1243, con nota di A. FABRIZIO. V. anche la nota a Cass., 22 ottobre 1998, n. 10488, cit. nella nota precedente; e Cass., 12 giugno 1997, n. 5275, in Le società, 1997, p. 1394, con nota di F. PATINI.

(8) Cass., 19 settembre 1995, n. 9887, cit. nella nota precedente; Trib. Cassino, 20 febbraio 2002, in Il fall., 2003, p. 106; Trib. Milano, 16 maggio 2002, in Il fall., 2003, p. 1263; Trib. Milano, 31 maggio 2001, in Le società, 2002, p. 372, con nota di M.P. FERRARI; Trib. Milano, 22 gennaio 2001, cit. a nota 6. Per ultt. riff. v. F. BONELLI, Op. loc. ult. citt..

(9) Così Cass., S.U., 6 ottobre 1981, n. 5241, in Giur. comm., 1982, II, p. 768, con nota di F. BONELLI. In senso conforme v. ampi riff. in F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 212, cui adde Cass., 6 dicembre 2000, n. 15487, in Le società, 2001, p. 287; Cass., 24 marzo 1999, n. 2772, in Le società, 1999, p. 1065, con nota di L. PICONE; Trib. Milano, 20 febbraio 2003, in Le società, 2003, p. 1268.

(10) F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, pp. 212 e 217, ove riff., cui adde Trib. Milano, 16 maggio 2002, cit. a nota 8.

(11) Così anche F. GALGANO, Il nuovo diritto societario, Padova, 2003, p. 405.

(12) Ante riforma del 2003 la legge disponeva che con lo scioglimento della società gli amministratori non potevano più intraprendere «nuove operazioni». Poiché questa espressione era interpretata nel senso che gli amministratori potessero comunque compiere le operazioni strumentali alla migliore liquidazione della società (v. F. BONELLI, Op. ult. cit., p. 16; conforme v. G. NICCOLINI, in Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma delle società, a cura di G. SCOGNAMIGLIO, Milano, 2003, p. 170), anche prima della riforma si finiva con il riconoscere che, malgrado lo scioglimento della società, gli amministratori potessero continuare la gestione, purché essa fosse limitata al fine di conservare l’integrità e il valore del patrimonio sociale (la nuova espressione dell’art. 24861 è però più chiara: e v. infatti la Relazione alla legge di riforma, paragrafo 12, che ritiene che il concetto di nuova operazione fosse «ambiguo»).

(13) Gli amministratori non possono, cioè, diventare arbitri – a seconda che iscrivano o no nel registro delle imprese la causa di scioglimento – di decidere essi stessi in quale momento cominciare a far sorgere la loro responsabilità per il compimento di atti di gestione incompatibili con le finalità conservative: essi devono infatti accertare «senza indugio» il verificarsi della causa di scioglimento (art. 24851).
Per anticipare il più possibile questo accertamento, l’art. 23815 impone agli organi delegati di riferire al consiglio e al collegio sindacale sulla «prevedibile evoluzione» della gestione sociale; e l’art. 23813 impone al consiglio di valutare – sulla base della relazione degli organi delegati – il generale andamento della gestione. Si sono così poste le basi, attraverso l’imposizione di questi obblighi, per fare emergere le situazioni di crisi aziendali al più presto possibile, quando tempestivi interventi possono ancora consentire il salvataggio dell’impresa.

(14) Prima della riforma del 2003 la responsabilità degli amministratori derivava dalla violazione del dovere di non intraprendere nuove operazioni dopo che, con la riduzione del capitale sociale al disotto del minimo legale, si era automaticamente verificato lo scioglimento della società (v. art. 24491 ante riforma del 2003). Dopo la riforma del 2003 la responsabilità degli amministratori deriva dalla violazione del dovere di accertare e di iscrivere senza indugio nel registro delle imprese il verificarsi della causa di scioglimento (consistente nell’esistenza di perdite che hanno ridotto il capitale al disotto del minimo legale: art. 24851), violazione che – a sua volta –, ritardando gli effetti dello scioglimento della società (art. 24843), ha consentito agli amministratori di continuare la normale gestione della società (v. sopra, B.2.b.).
Insomma, il momento in cui scatta l’obbligo è, sia prima che dopo la riforma, la perdita del capitale sociale (rectius, la sua riduzione al disotto del limite legale). Prima della riforma da quel momento scattava l’obbligo di intraprendere nuove operazioni; dopo la riforma da quel momento scatta l’obbligo di accertare e di iscrivere «senza indugio» il verificarsi della causa di scioglimento: violazione che di per sé non è causa di danno, ma che è rilevante perché – ritardando gli effetti dello scioglimento della società (art. 24843) – consente agli amministratori di eludere l’obbligo di limitare la gestione ai soli atti conservativi dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 24861). In senso conforme v. A. PACIELLO, La riforma delle società, op. cit. a nota 2, volume 3, p. 247, per il quale il nuovo art. 24862 «opera il passaggio dalla responsabilità per il compimento di nuove operazioni a quella per la violazione dei doveri di conservazione del patrimonio sociale».

(15) Prima della riforma del 2003, il terzo creditore che aveva stipulato nuove operazioni con una società poi fallita, aveva interesse – oltre che ad insinuarsi nel fallimento (dove spesso, se chirografario, rischiava di non conseguire alcuna somma) – ad esperire contro gli amministratori l’azione che gli spettava ex art. 24491, anche in concorso con l’azione di responsabilità eventualmente iniziata dal curatore (in tal modo, infatti, il terzo poteva recuperare dagli amministratori, nei limiti della loro capienza ed in concorso con l’azione del fallimento, quanto non era riuscito a conseguire in sede di riparto fallimentare). Vi era quindi – prima della riforma del 2003 – una situazione in cui gli amministratori, dato il cumulo di azioni alle quali erano soggetti, anche se transigevano col curatore l’azione ex artt. 2393-4 (esercitata ex art. 1462 legge fall.), rimanevano pur sempre esposti alla responsabilità ex art. 24491 nei confronti dei terzi creditori (insoddisfatti o parzialmente soddisfatti in sede fallimentare) che invocassero quello stesso inadempimento dell’obbligo di non intraprendere nuove operazioni fatto valere dal curatore.
Su questi problemi v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 28 s..
Dopo la riforma del 2003, invece, cancellato l’art. 24491, ai terzi che hanno contratto le «nuove operazioni» resta solo l’azione ex art. 2395, esperibile – come si vedrà infra sub art. 2395 – in un numero di casi ben più limitati di quelli consentiti dall’azione ex art. 24491. Conformi v. L. NAZZICONE – S. PROVIDENTI, Società per azioni. Amministrazione e controlli, Milano, 2003, p. 185.

(16) V. riff. in F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, pp. 29-34.

(17) Riff. in F. BONELLI, Op. loc. ult. cit., cui adde Trib. Padova, ord., 16 luglio 1999, in Il fall., 2000, p. 895, con nota di A. PATTI.

(18) Cfr. i casi citati da F. BONELLI, Op. loc. ult. cit., e quello deciso dal Trib. Padova, ord., 16 luglio 1999, cit. nella nota precedente (in quest’ultima sentenza erano stati appostati all’attivo del bilancio: (i) circa 20 miliardi di «immobilizzazioni immateriali» che – secondo il tribunale – dovevano essere totalmente svalutate poiché mancavano prospettive di risanamento della società; (ii) partecipazioni valutate al costo storico d’acquisto – anziché al valore del patrimonio netto – sebbene tali partecipazioni avessero sempre riportato perdite, sin da molti anni prima del loro acquisto: acquisto che per di più era avvenuto «con operazioni speculative ad altro rischio, che si assumevano per lo più attuate in conflitto d’interessi»).

(19) Cass., 28 aprile 1997, n. 3652, in Le società, 1997, p. 1389; Cass., 27 luglio 1978, n. 3768 in Giur. comm., 1980, II, p. 904; Cass., 23 giugno 1977, n. 2671, Giur. comm., 1978, II, p. 69; Trib. Como, 16 giugno 2001, in Giur. it., 2002, p. 568, con nota di S.A. CERRATO. Per ultt. riff. v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 34 ed ivi nota 46; A. BADINI CONFALONIERI, in nota a Cass., 22 ottobre 1998, n. 10488, cit., ed ivi nota 27 a p. 1088; R. RORDORF, in Le società, 1993, 618 ss.; e A. PATTI, Op. cit. a nota 4.
Questo orientamento non ha impedito alla giurisprudenza, specialmente in ipotesi di azioni di responsabilità esercitate dal curatore fallimentare il quale non era stato in grado di ricostituire la contabilità sociale, di far ricorso ad un’inversione dell’onere della prova, oppure di condannare senz’altro gli amministratori a risarcire al fallimento la differenza tra il passivo e l’attivo fallimentare: v. riff. in F. BONELLI, Op. loc. ult. cit., cui adde Cass., 23 aprile 2003, n. 6471, in Giust. Civ. Mass., 2003, f. 4; Cass., 4 aprile 1998, n. 3483, cit. a nota 6 (per la quale «l’impossibilità di determinare in modo specifico il nesso esistente tra le singole violazioni e l’ammontare del danno globalmente accertato … lungi dal ridondare a vantaggio degli amministratori … aggrava la loro responsabilità e si traduce in un pregiudizio per la loro posizione processuale, legittimando l’ascrivibilità dell’intero danno»).
V. anche Cass., 24 marzo 1999, n. 2772, cit. a nota 9: gli amministratori hanno «l’obbligo di rendiconto e … di tenuta dei libri contabili … il che rende ancor più evidente … l’intrinseca incongruenza … della pretesa di voler accampare a giustificazione della violazione degli specifici obblighi imposti per il caso di perdita del capitale sociale, la propria precedente inottemperanza all’obbligo altrettanto specifico di provvedere alla formazione di bilanci veridici, nonché a quello più generale di vigilare sull’andamento della gestione della società».

(20) Per un’indicazione di precedenti giurisprudenziali v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 36, nota 47, cui adde Cass., 22 giugno 1990, n. 6278, in Le società, 1991, p. 29 (nella specie l’amministratore aveva acquistato «al momento e per effetto dell’assunzione delle funzioni, la disponibilità di ‘fondi occulti’ costituiti dal precedente amministratore»: il nuovo amministratore aveva a sua volta tenuti nascosti tali fondi e i loro movimenti, con ciò violando sia l’art. 23922 sia l’obbligo di rendiconto gravante sul mandatario); Cass., pen., 19 ottobre 2000, in Giur. it., 2001, p. 2343, con nota di M. RIVERDITI (dei «fondi neri» costituiti da una società del gruppo FIAT sono penalmente responsabili anche gli amministratori della capogruppo controllante per le falsità emerse nel corso del processo di redazione del bilancio consolidato, e per quelle conosciute in epoca anteriore al loro recepimento nel bilancio consolidato).
V. anche C. SASSO, Irregolarità di bilancio, cit. a nota 6, pp. 29 ss., 32 ss., 61 ss..

(21) Cfr. Cass., 14 marzo 1978, n. 1273, in Giur. comm., 1978, II, p. 404; Cass., 2 agosto 1977, n. 3411, ivi, 1978, II, p. 194; Cass., 6 luglio 1977, n. 2972, ivi, 1978, II, p. 523; App. Bologna, 18 gennaio 1979, ivi, 1981, II, p. 542.

(22) Per un caso in cui l’esagerata valutazione in bilancio di talune voci dell’attivo aveva determinato una maggiore tassazione, v. App. Milano, 12 luglio 1968, in Casi e materiali di dir. comm., 1, Società per azioni, Milano, 1974, p. 728, confermata da Cass., 6 marzo 1970, n. 558, in Foro it., 1970, I, c. 1728 (nella specie la responsabilità fu però esclusa, perché il danno era stato in concreto evitato dai nuovi amministratori, che avevano convinto gli uffici finanziari ad accettare una nuova redazione del bilancio). Sui limiti di imputabilità agli amministratori muniti di rappresentanza delle sanzioni amministrative tributarie, v. Cass., S.U., 27 marzo 1984, n. 2018, in Giust. civ., 1984, I, p. 2159.
Sulla responsabilità degli amministratori per le sanzioni amministrative irrogate in caso di violazioni tributarie, v. il d. lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, modificato dal d. lgs. 5 giugno 1998, n. 203 e dalla l. 29 settembre 2000, n. 300, v. F. BONELLI, in La riforma delle società quotate, Quaderno di Giur. comm., n. 187, a p. 180 s.: questa normativa, in base alla quale, in linea di principio, gli amministratori rispondono personalmente per le violazioni tributarie che siano loro imputabili, è stata modificata dall’art. 7 della L. 24 novembre 2003, n. 326, il quale ha stabilito che delle sanzioni amministrative tributarie rispondono solo le società con personalità giuridica, esclusa ogni responsabilità delle persone fisiche – compresi gli amministratori – che hanno agito.

(23) La responsabilità è stata esclusa perché a fronte di risorse insufficienti, «la scelta di adempiere ad uno, piuttosto che ad un altro, dei debiti sociali, non è sindacabile da parte del giudice salvo che in casi estremi di evidente irragionevolezza e quindi negligenza sotto il profilo della omissione delle normali cautele, verifiche e informazioni preventive»: così Trib. Roma, 17 settembre 2001, in Le società, 2002, p. 744, con nota di F. COLLIA; in senso conforme v. Cass., 27 luglio 1978, n. 3768, in Giur. comm., 1980, II, p. 904. Per ultt. riff. e talune osservazioni critiche a questo orientamento v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 41 s..

(24) Per ampi riff. v. F. BONELLI, Op. loc. ult. cit..

(25) Cass., 24 marzo 1999, n. 2772, cit. a nota 9; Cass., 22 giugno 1990, n. 6278, cit. a nota 20. Contra, per l’inesistenza di un obbligo di rendiconto, v. Trib. Milano, 4 maggio 1978, in Giur. comm., 1978, II, p. 528; Trib. Bergamo, 29 maggio 1978, ivi, 1979, II, p. 875; Trib. Milano, 9 giugno 1977, cit. a nota 2, con nota critica di O. CAGNASSO.

(26) Cass., 28 aprile 1997, n. 3652, cit. a nota 19; Trib. Reggio Emilia, 12 giugno 1996, in Dir. fall., 1996, II, p. 696, con nota di G. RAGUSA MAGGIORE (contratto di swap non collegato ad operazioni della società); Trib. Torino, 28 aprile 1983, in Le società, 1984, p. 326.

(27) App. Bologna, 14 marzo 1997, in Giur. comm., 1997, II, p. 131, con nota di E. DAVIÀ.

(28) App. Bologna, 18 maggio 1999, in Giur. comm., 2001, II, p. 430, con nota di A. POMELLI.

(29) Trib. Roma, 11 gennaio 1997, in Dir. fall., 1999, II, p. 156, con nota di D. DI GRAVIO.

(30) Per ultt. riff. v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 44 s.; F. BOCHICCHIO, in Riv. Soc., 2000, p. 1150; D. REGOLI, in Riv. soc., 2000, p. 792; V. SALAFIA, in Le società, 1999, p. 1153; M. FRANZONI, Gli amministratori e i sindaci, Torino, 2002, p. 294.
Un ampio inventario delle violazioni degli amministratori che sono state oggetto di pronunce della giurisprudenza è contenuto in C. CONFORTI, La responsabilità civile degli amministratori di società, Milano, 2003, p. 103 ss.: amministratore dimissionario (p. 104 ss.); amministratore subentrante che non rimedia le violazioni precedenti (p. 106 ss.); amministratore che omette il controllo delle valutazioni ex artt. 2343, 2440, 2500-ter (p. 239 ss.); amministratore che non convoca l’assemblea a richiesta della minoranza (p. 301 ss.); amministratore che dà esecuzione a delibere illegittime, o pregiudizievoli (p. 311 ss.); amministratore che non impugna le delibere illegittime (p. 320 ss.); ecc..
Tra i nuovi obblighi introdotti dalla riforma del 2003 vanno, in particolare, ricordati quelli previsti dall’art. 2381 a carico del presidente, del consiglio e degli organi delegati: in relazione a questi ultimi si è già sottolineato l’importanza del loro dovere di organizzare la trasmissione da parte delle controllate di adeguati flussi informativi.

(31) Così, il nuovo art. 23921 c.c., come modificato dalla legge di riforma del 2003, che ha sostituito il generico parametro della «diligenza del mandatario» – cioè del «buon padre di famiglia» – al quale faceva riferimento l’art. 23921 prima della riforma del 2003. Sul punto v. C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2003, p. 123, il quale sottolinea che l’attività dell’amministratore «non può essere esaurientemente valutata, sulla sola base del generico paradigma del mandatario: essa presenta un contenuto professionale che non consente di prescindere dall’indicazione generale dell’art. 11762».

(32) Così i nuovi artt. 23816 e 23921, come modificati dalla legge di riforma del 2003.
In particolare, l’aggiunta fatta dalla riforma del 2003, secondo la quale gli amministratori devono agire con la diligenza richiesta «dalle loro specifiche competenze», impone di differenziare la valutazione della diligenza e della responsabilità dei vari amministratori a seconda delle competenze che essi abbiano e in ragione delle quali è avvenuta la loro nomina (che, auspicabilmente, dovrebbe avvenire previa presentazione dei rispettivi curricula): v. C. ANGELICI, Op. loc. cit. nella nota precedente.
Questa aggiunta introdotta dalla riforma del 2003 non ha imposto agli amministratori un dovere di «perizia» (non si può richiedere «neanche all’amministratore più diligente che egli sia contemporaneamente un perito in contabilità, in materia finanziaria, nella redazione dei bilanci, nel settore o settori di attività dell’impresa, ecc.»: così F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 44 s.; conforme v. la Relazione 6.III.4. alla legge di riforma del 2003; contra v. però M. SANDULLI, Op. cit. a nota 2, p. 474), e nemmeno ha imposto un dovere «minimo» di perizia, cioè di avere almeno «le cognizioni tecniche necessarie per esercitare l’ufficio» (così R. WEIGMANN, Op. cit. a nota 1, p. 148 ss. e, in sostanza, anche M. FRANZONI, Op. cit. a nota 30, p. 303), o «la conoscenza delle regole fondamentali ed essenziali alla professionalità di quella funzione [di amministratore]» (così Cass., 4 aprile 1998, n. 3483, in Giur. it., 1999, p. 324): la legge di riforma del 2003, specificando che la diligenza impone agli amministratori di utilizzare le «loro specifiche competenze», vuole solo precisare che un amministratore, così come è negligente se prende una decisione senza ponderazione, o senza calcolarne i rischi, o senza utilizzare le informazioni che già abbia e che comunque deve richiedere (v. l’art. 23816), parimenti è negligente se prende una decisione senza utilizzare le specifiche competenze che egli abbia. Non si consente, quindi, al giudice di sindacare il merito delle decisioni degli amministratori (non si incrina, quindi, la Business Judgement Rule, sulla quale v. infra il paragrafo 5), ma si ribadisce «come» un amministratore diligente deve comportarsi.

(33) Cfr. la Relazione alla legge di riforma del 2003, paragrafo 6.III.4.: «Nell’adempimento dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto gli amministratori devono usare la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico: il che non significa che gli amministratori debbano necessariamente essere periti in contabilità, in materia finanziaria, e in ogni settore della gestione e dell’amministrazione dell’impresa sociale, ma significa che le loro scelte devono essere informate e meditate, basate sulle rispettive conoscenze e frutto di un rischio calcolato, e non di irresponsabile o negligente improvvisazione».
L’agire «con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico» e «in modo informato» costituiscono «modalità» del comportamento degli amministratori: la legge, cioè, con queste espressioni, impone agli amministratori un dovere di prendere le decisioni previe verifiche e informazioni, impone cioè agli amministratori solo un dovere di «come» prendere le decisioni di loro competenza (eventualmente anche avvalendosi di esperti, per sopperire alle loro carenze tecniche: così G. CABRAS, Op. cit. a nota 2, p. 32), non un dovere di prendere decisioni corrette, frutto di perizia e di capacità gestoria e amministrativa (sul punto v., ampiamente, F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 61 ss., cui adde Trib. Milano, 3 settembre 2003, in Giur. it., 2004, p. 350; nota a Trib. Milano, 5 novembre 2001, Le società, 2002, p. 729; Cass., 28 febbraio 1998, n. 2251, in Foro it., 1998, I, c. 3246; e, specialmente, App. Milano, 30 marzo 2001, in Giur. comm., 2002, II, p. 200, con nota di R. VENTURA).

(34) Così F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 50 ss., ove anche un’indicazione di casi in cui la giurisprudenza e la dottrina hanno riscontrato la violazione del dovere di diligenza: amministratori puramente «formali» che non si occupano di fatto della gestione sociale; assenze dalle riunioni del consiglio; amministratore subentrante che non rimedia a precedenti violazioni; ecc.. Conforme A. TOFFOLETTO, in Diritto delle società di capitali, Manuale breve, Milano, 2003, p. 142; M. FRANZONI, Op. cit. a nota 30, p. 300 s..
La riforma del 2003 ha espressamente abrogato il dovere degli amministratori senza delega di vigilanza sul generale andamento della gestione (dovere che era previsto dall’art. 2392 ante riforma): e ciò costituisce – come si è ampiamente sottolineato (v. paragrafo 1) – una delle principali modifiche introdotte dalla riforma del 2003, sottolineata espressamente anche dalla Relazione alla legge di riforma del 2003, 6.III.4. Contra v., seppure incidentalmente, S. AMBROSINI, in La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, Torino, 2003, p. 64, e in Giur. comm., 2003, I, p. 316, e L. NAZZICONE – S. PROVIDENTI, Op. cit. a nota 15, p. 189, i quali ritengono di poter dedurre la permanenza dell’obbligo di vigilanza (malgrado la sua abrogazione, e malgrado la sottolineatura della Relazione 6.III.4. al diverso regime di responsabilità che il legislatore ha voluto introdurre) dal diritto del consiglio di «impartire direttive», di «avocare a sé operazioni rientranti nella delega» e di valutare «il generale andamento della gestione» [«sulla base della relazione degli organi delegati»: art. 23813]: non si vede, però, quale relazione esista tra queste disposizioni e l’abrogato obbligo di vigilanza, obbligo che tali disposizioni non pare proprio possano fare rinascere. Sul punto v. infra paragrafo 6. Nel senso dell’abrogazione e dell’insussistenza di un dovere degli amministratori senza delega di «vigilare» nel generale andamento della gestione v. O. CAGNASSO, Le società, 2003, p. 803, ove puntualmente si sottolinea che tale dovere è stato sostituito dal (ben diverso) dovere di «valutare» il generale andamento della gestione «sulla base della relazione degli organi delegati» (art. 23813), fermo comunque il loro dovere di «agire in modo informato» (art. 23816), dovere quest’ultimo che, per gli amministratori senza deleghe, è riferito solo alle materie oggetto di deliberazione da parte del consiglio, e che non può essere confuso, né può fare rinascere, l’ormai abrogato dovere di vigilare sul «generale andamento della gestione». Conformi anche C. GRANELLI, in Le società, 2003, p. 1568; P. MONTALENTI, in Giur. comm., 2003, I, p. 437 e G. CASELLI, in Contratto e Impresa, 2003, p. 6 e D. PISELLI, in Le società, 2003, p. 1279, in nota a Trib. Milano, 20 febbraio 2003.

(35) Così Cass., 12 novembre 1965, n. 2359, in Foro pad., 1965, I, c. 1820.

(36) Il giudice deve limitarsi ad accertare se sussiste un inadempimento dell’amministratore ai suoi obblighi di amministrare con diligenza e senza conflitto d’interessi, e tale controllo non implica un sindacato sull’opportunità o convenienza dell’operazione (così F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 65).
Alcune sentenze, peraltro, pur ribadendo l’insindacabilità del merito delle scelte degli amministratori, hanno affermato – con palese contraddizione – la responsabilità di amministratori che avevano commesso «grossolani errori», o avevano compiuto un’operazione «palesemente irrazionale e contraria agli elementari principi di regolare amministrazione», oppure una «operazione speculativa ad alto rischio» (v. riff. in F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 66, nota 118): per una critica a queste sentenze v. F. BONELLI, Op. loc. ult. cit., ove si rileva, tra l’altro, che in tali casi – in realtà – la responsabilità veniva fatta derivare non già dall’aver gli amministratori commesso gravi errori (non esiste, infatti, un obbligo di non commettere errori), ma, come può rilevarsi dalle motivazioni di tali sentenze, dalla violazione degli obblighi di amministrare con diligenza e senza conflitti di interesse.

(37) Così, ad es., M. FRANZONI, Op. cit. a nota 30, p. 309.

(38) Così F. BONELLI, Op. cit. a nota 1, pp. 67 e 75, ove si rileva altresì che nella quasi totalità dei casi la violazione addebitata agli amministratori era (non già la violazione del’obbligo di diligenza, ma) la presenza di «presumibili» conflitti di interessi.

(39) Si vedano, ad es., le seguenti massime:
• Cass., 6 marzo 1970, n. 558, in Foro it., 1970, I, c. 1728: «Il giudice, investito di un’azione di responsabilità … non può giudicare sulla base di criteri discrezionali di opportunità o di convenienza, poiché in tal modo sostituirebbe ex post il proprio apprezzamento soggettivo a quello espresso o attuato dall’organo all’uopo legittimato»;

• Cass., 27 luglio 1978, n. 3768, in Giur. comm., 1980, II, p. 904: «Il magistrato investito di un’azione di responsabilità proposta contro gli amministratori di una società, non può sindacare il merito degli atti o fatti da essi compiuti e non può giudicare sulla base di criteri di opportunità e di convenienza quali appaiono alla luce delle vicende successive alla valutazione compiuta dall’organo all’uopo legittimato»;

• Cass., 16 gennaio 1982, n. 280, in Giust. civ., 1983, I, p. 603: il giudice non può sindacare ex post il merito degli atti compiuti «perché le modalità del negozio rientrano nei poteri discrezionali dell’amministratore cui compete valutare la congruità del negozio all’interesse sociale»;

• Cass., 22 giugno 1990, n. 6278, in Le società, 1991, p. 29: «L’atto di gestione d’impresa non può essere escluso dalle attribuzioni dell’amministratore solo in quanto si presenti ad alto rischio, né in quanto emerga a posteriori infausto»;

• Cass., 28 aprile 1997, n. 3652, in Le società, 1997, p. 1389: «la scelta tra il compiere o meno un certo atto di gestione, oppure di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze, non è mai di per sé sola suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’opportunità e perciò di sconfinare nel campo della discrezionalità imprenditoriale; mentre, viceversa, è solo l’eventuale omissione da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel genere che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione»;

• Trib. Milano, 10 febbraio 2000, in Giur. comm., 2001, II, p. 334 ss.: «Non è sindacabile il merito gestorio delle scelte gestionali e delle modalità della loro conduzione, se non nella misura in cui si riscontri l’omissione delle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste dall’ordinaria diligenza professionale a cui ogni buon amministratore è obbligato, secondo un criterio di prevedibilità e prevenibilità delle conseguenze insoddisfacenti e pregiudizievoli».
Per ultt. riff. v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, pp. 63-76, cui adde: Cass., 4 aprile 1998, n. 3483, in Giur. it., 1999, p. 324; Cass., 17 settembre 1997, n. 9252, in Le società, 1998, p. 1025; App. Salerno, 28 giugno 2001, in Foro it., 2001, I, c. 3383, con nota di P. GALLO; Trib. Milano, 3 settembre 2003, cit. a nota 33; Trib. Milano, 20 febbraio 2003, in Le società, 2003, p. 1268; Trib. Napoli, 17 maggio 1999, in Le società, 1999, p. 1373, con nota di A. FIGONE; Trib. Biella, 11 marzo 1997, in Dir. fall., 1997, II, p. 351. Per ultt. riff., sempre conformi, v. altresì L. SALVATO, in Le società, 2001, a p. 14; M. DELLACASA, in Contr. impr., 1999, a p. 209; G.M. ZAMPERETTI, nota a Cass., 28 febbraio 1998, n. 2251, cit. a nota 33; M. MENICUCCI, nota a Cass., 11 aprile 2001, n. 5443, in Giur. comm., 2002, II, p. 437; R. VENTURA, nota ad App. Milano, 30 marzo 2001, cit. a nota 33. Contra v. R. WEIGMANN, Op. cit. a nota 1, pp. 148 ss., 180, 188 e P. CECCHI, Gli amministratori di società di capitali, Milano, 1999, p. 524 ss., ove riff. di giurisprudenza e dottrina contraria alla tesi della c.d. Business Judgement Rule.

(40) V. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 111 ss., ove riff., cui adde Cass., 11 aprile 2001, n. 5443, in Giur. comm., 2002, II, p. 437, con nota di M. MENICUCCI e in Le società, 2001, p. 1061, con nota di A. COLAVOLPE; Cass., 23 giugno 1998, n. 6244, in Le società, 1998, p. 1419, con nota di L. PICONE; Cass., 24 marzo 1998, n. 3110, in Le società, 1998, p. 934, con nota di A. COLAVOLPE; Cass., 29 novembre 1996, n. 10668, in Le società, 1997, p. 782, con nota di M.P. FERRARI e in Dir. fall., 1997, II, p. 1150, con nota di R. LAPENNA.
Contra v. G. FERRI JR., Le deleghe interne, nel volume a cura di B. LIBONATI, Amministrazione e amministratori di società per azioni, Milano, 1995, p. 256 ss.: questo Autore ritiene che la responsabilità solidale di cui all’art. 23921 sia una responsabilità per fatto proprio, in cui la colpa è presunta, con possibilità però per l’amministratore di esonerarsi da responsabilità provando di essere immune da colpa con le modalità di cui all’art. 23923.

(41) Contra G.F. CAMPOBASSO, La riforma in Le Società, 2003, p. 283 ss., il quale, pur dando atto che la responsabilità degli amministratori «è comunque responsabilità per colpa e non responsabilità oggettiva», e pur sottolineando che la riforma del 2003 ha eliminato il dovere di vigilanza che era previsto dal previgente art. 23922, sostiene che tutti gli amministratori – dovendo agire in modo informato (art. 23816) e soprattutto dovendo valutare, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione (art. 23813) – sono solidalmente responsabili per culpa in vigilando qualora «non abbiano prevenuto o impedito l’attività dannosa» degli organi delegati (la tesi non sembra accettabile perché, tra l’altro, presume un obbligo a carico degli amministratori senza deleghe di prevenire gli inadempimenti degli organi delegati, obbligo che l’art. 23922 prevede solo per gli atti pregiudizievoli dei quali gli amministratori abbiano conoscenza).

(42) Una responsabilità degli amministratori senza delega sussiste solo se uno o più amministratori senza delega, in base alle loro specifiche competenze e alla diligenza dovuta nell’esaminare la bozza di progetto di bilancio loro inviata, potevano rendersi conto delle falsità; oppure se il consiglio era stato informato dall’amministratore delegato delle carenze o omissioni della contabilità posta a base del progetto di bilancio; oppure se lo stesso consiglio abbia effettuato valutazioni di poste o apportato modifiche ai dati contabili predisposti dalle strutture amministrative e contabili della società: v. sopra, paragrafo 3.B.2., ultimo capoverso.

Note

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(pubblicato il 18.10.2010)

Note

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(Intervento programmato alla giornata di studio sul tema: “La nuova conformazione della responsabilità amministrativa ed il problema della graduazione della condanna in base alla gravità della colpa”, Cagliari, 12 novembre 2001)

Ringrazio il prof. Paolo Maddalena per lo stimolo che ha voluto offrirmi.

Lo spunto è, a mio avviso, tra i più interessanti specie nell’ottica della nuova conformazione della responsabilità amministrativa.

Le cose che dirò nel pochissimo tempo a disposizione non potranno che essere considerate poco più che una provocazione, mentre l’approfondimento del tema richiederebbe studi e confronti anche sulla impostazione sostanziale del nostro giudizio di responsabilità.

Dobbiamo prendere atto che oggi viene dato per scontato che nel nostro giudizio viga il principio della domanda e di conseguenza il giudice non pronuncia ultra petita.

Ad un esame più approfondito della questione sono certa che nessuno si sentirebbe di affermare che il giudice contabile soffra di tale limitazione, tuttavia, allo stato, si deve rilevare che non vi sono esempi di giurisprudenza nella quale il giudice, al termine della valutazione di propria competenza, abbia determinato, in aumento rispetto alla richiesta, l’entità del danno da porre a carico del responsabile.

Io ritengo che il giudice contabile debba acquisire piena coscienza che oltre alla possibilità di procedere alla ricostruzione completa dei fatti di causa egli debba sentirsi libero nella determinazione del quantum da porre a carico del convenuto sia esso maggiore o minore della somma indicata nell’atto di citazione.

Per necessità di sintesi non mi dilungo con esempi, ma basti pensare che non è insolito che il Collegio possa trovarsi – parliamo di ipotesi rare ma sicuramente a molti di noi nell’attività concreta sarà già capitato – soprattutto in presenza di più convenuti, nella necessità di variare, sì anche in aumento, l’importo del danno in relazione alle quote parti indicate nell’atto di citazione.

In tal caso, e vi sono pronunce giurisprudenziali in tal senso, il Collegio, pur sapendo che la richiesta del Pubblico Ministero è puramente indicativa, ha mostrato la tendenza a rimanere nell’ambito del richiesto e a non pronunciarsi oltre.

Siamo convinti, operando nel senso sopra riportato, di rispettare il dettato della legislazione sostanziale ?

Problema, a mio avviso, molto interessante e non accantonabile semplicisticamente con l’affermazione che il nostro giudizio si rapporta al giudizio civile, al giudizio tra parti e, di conseguenza la condanna, cioè la somma da porre a carico del colpevole, non può che essere intesa nel senso di importo analogo a quello richiesto dal Pubblico Ministero o ridotto rispetto allo stesso.

Una conseguenza di tale modo di argomentare è che il Pubblico Ministero dopo aver ultimato l’istruttoria di propria competenza ed aver determinato dapprima oggettivamente l’importo del danno poi lo riduce per le ipotesi [1] previste dal legislatore. Non può o comunque non viene fatto o meglio è difficile per l’attore ridurre l’entità del danno in relazione all’atteggiamento soggettivo del convenuto e cioè alla graduazione della colpa in base alla gravità.

E’ scontato che qualificare il dolo è operazione relativamente semplice, ma qualificare il grado di colpa – ed in particolare quella identificata come grave – non è tra le operazioni più semplici, non disponendo di parametri oggettivi e legislativamente determinati.

Succede quindi che il Pubblico Ministero sapendo che, di fatto, la sua richiesta segna il limite superiore per il Collegio, è portato ad indicare l’intero danno oggettivamente determinato coincidente con quello subito dalla collettività senza concedersi e concedere riduzioni di importo – che in realtà non sarebbero altro che più eque determinazioni del danno – che potrebbero non essere condivise dal giudice e quindi rappresentare per lo stesso una limitazione in sede di giudizio.

La maggiore flessibilità, nel senso sopra detto, attribuita sia al Pubblico Ministero che al Collegio giudicante, in realtà si dimostrerebbe molto utile anche per il convenuto [2] che si vedrebbe contestare, sia in sede di invito che di citazione, una somma più corrispondente alla realtà fattuale.

Il giudice, dal canto suo, valutate le singole responsabilità, qualificati i comportamenti soggettivi, determinerà la parte di rischio da porre a carico della amministrazione e stabilirà il quantum da porre a carico del convenuto che potrà essere diverso da quello richiesto nell’atto di citazione, ma il cui limite superiore non potrà che essere determinato dal valore perduto dalla collettività.

In ciò, a mio avviso, non vi è nessuna norma di carattere sostanziale che contrasti con detto argomentare.

Anzi [3] l’art. 52 del T.U. secondo comma: ” la Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto”.

Si parla di danno accertato – ciò provato – e quindi richiesto dal Pubblico Ministero. Ma si parla anche, in alternativa, di valore perduto. Tale formulazione ancora più esplicita – si tratta dal danno oggettivamente determinato e non certamente di quello richiesto dal Pubblico Ministero – tale formulazione, dicevo, rappresenta il limite per il giudice che nel corso del giudizio ha avuto la consapevolezza dell’esistenza delle prove per la sussistenza di un maggior danno rispetto a quello già dimostrato dall’attore.

La prima obiezione che potrebbe essere mossa a chi vorrebbe sostenere che la domanda dell’attore non può rappresentare il limite superiore per il giudice è conseguente alla considerazione che il nostro giudizio, per le norme che mancano, fa riferimento a quelle previste nel codice di procedura civile.

Molti interventi di oggi, ma soprattutto i pregevoli studi del prof. Maddalena, hanno dimostrato la impossibilità di rapportare il nostro giudizio sic et simpliciter al giudizio civile.

Non mi dilungo quindi sulla questione ma mi limito a ricordare le novità [4] introdotte dalla legge n. 20 del 1994: responsabilità personale, limitazione di quella solidale etc.,

soffermandomi [5] sul punto che forse può destare maggiori perplessità: “nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione…”

Cosa significa potere di riduzione?

Certamente in senso letterale significa riduzione cioè diminuzione della somma da risarcire rispetto al danno causato.

Ma da questo ad arrivare a dire che si tratta di riduzione rispetto alla domanda mi sembra che la strada non sia così agevole. Ricordo l’articolo 83 del Regolamento di Contabilità di Stato [6], la medesima formulazione la troviamo nel comma 2 dell’articolo 19 del Testo Unico n. 3 del 10 gennaio 1957 e nell’art. 52 del T.U. la Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto”.

Per questioni di tempo mi devo necessariamente fermare alla enunciazione del problema , ma voglio solo accennare che sono molte le considerazioni che depongono per la diversità tra la posizione dell’attore – privato cittadino – e quella dell’attore Pubblico Ministero, come sono molte le considerazioni, anche di ordine pratico [7] che inducono a ritenere questo spunto di riflessione estremamente importante.

Alla luce di tutte le novità, il giusto processo, il nuovo codice di procedura che ci apprestiamo a chiedere ed ottenere, un nuovo processo che non sia più diretta conseguenza del processo cartolare sui conti, ma che viva, come è avvenuto per l’istruttoria svolta dal Pubblico Ministero, la modernizzazione con anche la formazione della prova in dibattimento dando così maggiori garanzie al convenuto, in tutto questo dicevo, forse è bene prendere in considerazione ed approfondire anche questo aspetto che sicuramente andrebbe nell’ottica di rendere il processo più giusto.

E, se vi sono dubbi sulla possibilità che la giurisprudenza possa farne applicazione, in assenza di un dettato legislativo chiaro, si può esaminare la possibilità di delinearne gli ambiti nel codice di procedura riformato.

— *** —

[1] In particolare lo diminuisce nel caso la Pubblica Amministrazione abbia subito dei vantaggi e in pochissime altre ipotesi tutte esplicitamente contemplate dal legislatore.

[2] basti considerare il problema del rimborso delle spese legali per le quali le parcelle, come è noto, vengono calcolate sull’importo del danno da risarcire

[3] L’articolo 55 del Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti dispone che quando dall’esame dei conti emergono addebiti di importo non superiore – oggi a cinque milioni – il Presidente della competente Sezione Giurisdizionale o un Consigliere da lui delegato, sentito il Pubblico Ministero sull’importo dell’addebito, può determinare la somma da pagare all’erario salvo il giudizio della Corte nel caso di mancata accettazione da parte del contabile. Tale disposizione si applica anche nei giudizi di responsabilità purché il valore della causa rientri in detta somma.

La formulazione farebbe pensare che può determinarla sia in aumento che in diminuzione, ma, l’articolo 49 del Regolamento di Procedura quando parla del procedimento monitorio dice esplicitamente che qualora il Presidente o il Consigliere da lui delegato ritenga di poter ridurre l’importo dell’addebito indica, con determinazione da stendersi in calce all’atto di citazione …… fissando il termine.

Su questo punto si potrebbe dire che la cosa è ovvia. E’ chiaro che se un soggetto deve essere indotto a risarcire il danno senza le garanzie del processo deve avere quale contropartita la certezza che il giudice riduca la somma. Ma in ogni caso il legislatore, in tale ipotesi lo ha previsto espressamente.

Fondamentale, per il nostro ragionamento, appare il disposto dell’articolo 52 del Testo Unico che testualmente recita ” i funzionari impiegati ed agenti, civili e militari, compresi quelli dell’ordine giudiziario e quelli retribuiti da amministrazioni, aziende gestioni statali … che nell’esercizio delle loro funzioni per azione od omissione imputabile anche a sola colpa o negligenza cagionino danno allo Stato ….. sono sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti nei casi e nei modi previsti dalla legge sull’amministrazione del patrimonio……; Secondo comma: ” la Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto”.

[4] legge n. 20 del 1994: responsabilità personale, trasmissibile agli eredi solo in caso di appropriazione illecita del dante causa; se il fatto dannoso commesso da più persone la Corte dei conti valuta le singole responsabilità e condanna ciascuno per la parte che vi ha preso; responsabilità solidale solo nei confronti dei concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento; per le parcelle dovute ai consulenti tecnici si applica la normativa vigente in materia di spese di giustizia;

l’articolo 1, comma 1 bis della legge n. 20 del 14 gennaio ’94 recita: “nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione…

[5] l’articolo 1, comma 1 bis della legge n. 20 del 14 gennaio ’94 recita: “nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione…”

[6] l’articolo 83 del Regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440 recita: “i funzionari di cui ai precedenti articoli 81 e 82 sono sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti la quale, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto.”

[7] notoriamente le spese legali sono proporzionate all’entità della domanda

— *** —

V. anche:
P. MADDALENA, La sistemazione dogmatica della responsabilità amministrativa.

F. RAPISARDA, Danno economico e danno risarcibile: il problema della prospettazione da parte del Pubblico Ministero.

N. LEONE, Il problema del riparto di giurisdizione.

A. BUSCEMA, Le potenzialità del giudizio di conto nell’accertamento dei diritti patrimoniali degli enti locali.

G. RANUCCI, Questioni in tema di responsabilità degli eredi.

Note

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