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La responsabilità dell’ente per violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade: la controversa applicabilità degli artt. 589 bis e 590 bis del codice penale

Redazione — Wed, 23 Mar 2022 15:04:37 +0000

La responsabilità dell’ente per violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade: la controversa applicabilità degli artt. 589 bis e 590 bis del codice penale

A cura di Cristiana Benetazzo

Abstract: L’articolo affronta la controversa questione dell’applicabilità degli artt. 589 bis e 590 bis del codice penale alla responsabilità degli enti proprietari e/o gestori per omessa o insufficiente manutenzione di beni appartenenti al demanio stradale. Muovendo dalla tradizionale nozione di “insidia occulta”, quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità della P.A., l’articolo si sofferma sui limiti insiti nell’inquadramento della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. e sulla maggiore rilevanza del tema del nesso causale nei più recenti orientamenti della Cassazione. L’articolo prosegue analizzando le ipotesi di responsabilità del direttore dei lavori e dell’incaricato del servizio di manutenzione nonché i limiti agli obblighi di garanzia (e di custodia) dell’ente, giungendo a delineare, sul piano penale, il perimetro delle condotte riconducibili alle fattispecie di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p.

Sommario: 1. La responsabilità degli enti proprietari e/o gestori per omessa o insufficiente manutenzione di beni appartenenti al demanio stradale: lesioni personali colpose o lesioni personali stradali gravi o gravissime? – 2. L’insidia occulta, quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità della P.A. per i c.d. danni da “insidia stradale” e i limiti dell’inquadramento nella responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. – 3. La Corte Costituzionale sulla responsabilità ex art. 2051 c.c. e il graduale abbandono del precedente orientamento che poneva in capo al danneggiato il compito gravoso di fornire la prova dell’elemento soggettivo. La conseguente affermazione di diverse soluzioni modulate sulla specificità del caso concreto, tra cui quella dell’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla responsabilità della P.A. – 4. La minore attenzione per i concetti di insidia o trabocchetto nella giurisprudenza più recente e la maggiore rilevanza del tema del nesso causale che deve sussistere tra l’omessa manutenzione e l’evento lesivo. – 5. L’incidenza della condotta colposa del conducente sull’interruzione del nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro con particolare riguardo alla casistica di incidenti occorsi su strade e autostrade con barriere mancanti o inadeguate. – 6. (Segue) Il caso fortuito e la rilevanza il comportamento colposo del danneggiato ai fini del superamento della presunzione di colpa della P.A.: il principio di autoresponsabilità degli utenti delle strade e i limiti agli obblighi di custodia sui beni demaniali. – 7. La responsabilità civile e amministrativa del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione e controllo tecnico per violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade: ambito, limiti e rapporti con la responsabilità del progettista. – 8. La responsabilità penale della P.A. per violazione di “norme sulla disciplina della circolazione stradale”: l’obbligo di garanzia dell’ente e la responsabilità diretta del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione nel caso di condotta “abnorme” di questi. – 9. (Segue) La portata dell’art. 590 bis c.p. e il perimetro delle condotte riconducibili a tale disposizione attraverso l’analisi della casistica giurisprudenziale. Inquadramento della responsabilità penale del soggetto incaricato del servizio di manutenzione/gestione nei reati di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p. nel caso di violazione di norme poste a tutela della sicurezza stradale, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Dubbia applicabilità delle fattispecie in esame nell’ipotesi in cui sinistri siano causati da difetti di progettazione e/o costruzione: ipotesi contemplata dall’art. 13 del Codice della strada, che rende applicabile la disciplina generale (posta dagli artt. 589 e 590 c.p.)

La responsabilità degli enti proprietari e/o gestori per omessa o insufficiente manutenzione di beni appartenenti al demanio stradale: lesioni personali colpose o lesioni personali stradali gravi o gravissime?

L’art. 14, comma 1, del Codice della strada prevede che “Gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi; b) al controllo tecnico dell’efficienza delle strade e relative pertinenze; c) alla apposizione e manutenzione della segnaletica prescritta”.

In giurisprudenza questa norma viene applicata soprattutto nel caso in cui la verificazione di un sinistro sia addebitabile proprio all’omessa manutenzione della strada da parte dell’ente a ciò deputato, come meglio si dirà infra[1]. È noto, peraltro, che la l. 23 marzo 2016, n. 41 ha introdotto le fattispecie di reato di omicidio stradale e lesioni personali stradali, rispettivamente disciplinate negli artt. 589 bis e 590 bis[2], del Codice penale che, rispetto agli artt. 589[3] e 590 c.p.[4] si caratterizzano dalla causalità, ricondotta a «norme sulla disciplina della circolazione stradale», che non sono norme comportamentali del Codice della Strada[5], ma norme poste a presidio della costruzione e tutela delle strade e aree pubbliche[6], dunque, aventi presupposti diversi rispetto a quelli indicati negli artt. 589-590 c.p., testé citati [7].

Tra le norme che fondano la colpa specifica che caratterizza le fattispecie introdotte nel 2016 rientra anche l’art. 14 CdS, cit., che impone agli enti proprietari e/o gestori il controllo tecnico della efficienza delle strade e la segnalazione degli ostacoli alla circolazione.

Pertanto, di fronte ad ogni fattispecie di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime derivanti da omessa o insufficiente manutenzione delle strade o da difetti di progettazione e/o costruzione di beni appartenenti al demanio stradale, si pone il problema di identificare a quale norma ricondurre il fatto (artt. 589, 590 c.p. o 589 bis e 590 bis c.p.), nonostante – come si vedrà infra – un orientamento della Cassazione penale[8], incline ad “espandere” l’ambito di applicazione delle fattispecie introdotte nel 2016.

Si tratta di questione non di poco conto sul piano pratico-applicativo, trattandosi dell’interpretazione di norme la cui ratio è essenzialmente quella di garantire la sicurezza degli utenti della strada.

L’insidia occulta, quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità della P.A. per i c.d. danni da “insidia stradale” e i limiti dell’inquadramento nella responsabilità aquiliana ex 2043 c.c.

Per inquadrare correttamente il tema, occorre, innanzitutto, “scindere” tra loro i diversi piani e/o profili della responsabilità degli enti proprietari e/o gestori della rete stradale e autostradale.

Sul piano civilistico, vi è stata un’evoluzione giurisprudenziale, dalla quale non è possibile prescindere in questa sede, anche per le possibili implicazioni sul piano amministrativo e penale.

Infatti, sin dall’inizio degli anni Ottanta, la giurisprudenza cominciò a disquisire sul

significato dei termini “insidia” e “trabocchetto”, prospettandone accezioni così ristrette da tendere ad aderire, di fatto, alla tesi dell’inapplicabilità della disposizione di cui all’articolo 2051 c.c. nei confronti della P.A. L’insidia ed il trabocchetto[9] costituiscono, infatti, a ben vedere, figure giuridiche di elaborazione giurisprudenziale non contemplate dalla norma dell’art. 2043 c.c., nate dall’esigenza di limitare le ipotesi di responsabilità della pubblica amministrazione, ponendo la relativa prova in carico al danneggiato – prova di cui, quand’anche positiva, la pubblica amministrazione può liberarsi dimostrando di aver adottato tutte le cautele per evitare il danno, e quindi l’insorgere di situazioni di pericolo occulto (insidia) – e quindi, risolvendosi in un ingiustificato favor per la pubblica amministrazione[10]; ed in questa prospettiva, anche successivamente, i predetti concetti sono stati, quindi, valutati alla luce dell’assoluta imprevedibilità ed invisibilità della situazione di pericolo[11].

Con riferimento ai c.d. danni “da insidia stradale”, va precisato che, in linea di massima, essi sono risarcibili nel momento in cui l’anomalia si trova su una strada di apparente normalità e riveste le caratteristiche di un pericolo occulto, non visibile e non evitabile[12].

Nondimeno, non tutte le anomalie della strada possono dare diritto al risarcimento per eventuali danni subiti. Il danneggiato deve dimostrare di essersi trovato di fronte a una “insidia” o “trabocchetto”, che non era possibile prevedere né evitare con l’uso dell’ordinaria diligenza[13]. In questi casi, qualificabili come “danni da insidia” si configura, a determinate condizioni, una precisa responsabilità in capo alla P.A., che, in qualità di proprietaria del bene, è tenuta a risarcire i danni cagionati agli utenti/cittadini per eventuali danni occorsi.

Dal punto di vista dell’inquadramento teorico, per diverso tempo si è discusso del fondamento giuridico della responsabilità della P.A. per i danni prodotti dalle insidie stradali[14].

Sulla questione si sono fronteggiati diversi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, che hanno tentato di ricondurre questo tipo di responsabilità, volta a volta, nell’alveo della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. e in quella delle cose in custodia ex art. 2051 c.c.

In passato l’orientamento dominante della giurisprudenza era rimasto ancorato all’idea che la responsabilità della PA per le insidie stradali dovesse configurare una normale ipotesi di responsabilità per colpa a cui si sarebbe dovuta applicare la disciplina di cui all’art. 2043 c.c., escludendosi l’applicazione del regime, di gran lunga meno favorevole alla P.A. – quanto agli oneri probatori – dell’art. 2051 c.c.[15]. Pertanto, in assenza di una norma vincolante per la P.A., l’obbligo di eliminare una fonte di pericolo su una pubblica strada sorge solo nell’ipotesi in cui tale situazione presenti le caratteristiche della “insidia” o del “trabocchetto” per gli utenti, e cioè il pericolo sia inevitabile con l’uso della normale diligenza, mentre, sussistendo la possibilità di avvistamento del pericolo, e quindi della evitabilità, colpevole dell’incidente sarà solo la persona che non avrà adottato le cautele nella guida del veicolo, sia esso autoveicolo o altro, ovvero anche circolando a piedi[16].

Inquadrare perciò la responsabilità della P.A. per insidia stradale solo nell’alveo della responsabilità ex art. 2043 c.c. comportava un onere probatorio piuttosto gravoso per il danneggiato, dovendo questi dimostrare la colpa della P.A.[17]. Al contrario, quando la giurisprudenza ha iniziato a considerare applicabile a queste fattispecie la colpa del custode prevista dall’art. 2051 c.c., si è in qualche modo determinata una diversa ripartizione dell’onere probatorio: in tal caso, la colpa della P.A. è presunta con tutte le evidenti implicazioni sul regime probatorio.

Invero, a partire dagli anni Novanta, si è assistito ad una vera e propria generalizzazione dell’applicabilità dell’articolo 2051 c.c. nelle ipotesi considerate, che ha portato successivamente ad una stabilizzazione delle posizioni giurisprudenziali – ancorché con alcune, sporadiche, eccezioni – tese ad abbandonare il requisito della cd. insidia occulta, precedentemente posto quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità[18].

La Corte Costituzionale sulla responsabilità ex 2051 c.c. e il graduale abbandono del precedente orientamento che poneva in capo al danneggiato il compito gravoso di fornire la prova dell’elemento soggettivo. La conseguente affermazione di diverse soluzioni modulate sulla specificità del caso concreto, tra cui quella dell’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla responsabilità della P.A.

In questo senso, un importante “spartiacque” è rappresentato dalla già citata sentenza della Corte costituzionale n. 156/1999[19], investita della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1227, comma 1, c.c. in riferimento alla c.d. “insidia stradale”. La Corte costituzionale, nel ritenere non fondata la questione, ha richiamato il principio di autoresponsabilità[20] a carico degli utenti «gravati di un onere di particolare attenzione nell’esercizio dell’uso ordinario e diretto del bene demaniale per salvaguardare appunto la propria incolumità». Il Giudice delle leggi ha, quindi, rilevato che la nozione di insidia, in quanto contraddistinta dai caratteri dell’imprevedibilità e dell’inevitabilità del pericolo, risulta logicamente incompatibile con il concorso di colpa del danneggiato. Secondo questo indirizzo interpretativo, quindi, o il fatto è imputabile alla P.A. con conseguente diritto al risarcimento integrale del danno, oppure il fatto medesimo è anche solo in parte riconducibile al danneggiato, ed in tal caso per quest’ultimo non sussisterà alcun diritto di natura risarcitoria.

Pur non offrendo una soluzione univoca[21], la sentenza appena citata ha segnato l’abbandono del precedente orientamento affermando la possibilità di diverse soluzioni modulate sulla specificità del caso concreto, tra cui quella dell’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla responsabilità della P.A.[22]

Nell’interpretazione del Giudice delle leggi, venivano, invece, sempre tenuti fermi i concetti di “insidia e trabocchetto”, sia pure con un diverso significato a seconda del tipo di responsabilità fatta valere. Sia quando la giurisprudenza riteneva di dover applicare a queste fattispecie la regola generale della responsabilità per colpa, sia quando si è iniziato a considerare la PA come custode delle strade, si è fatto riferimento al concetto di “insidia o trabocchetto”, che ricorre in presenza di due presupposti congiunti: 1) l’elemento oggettivo della non visibilità del pericolo (paradossalmente una buca molto grande potrebbe essere meno pericolosa dato che più visibile di una di dimensioni più contenute)[23]; l’elemento soggettivo della non prevedibilità dello stesso, secondo le regole della comune diligenza[24]. Rispetto all’orientamento precedente che poneva in capo al danneggiato il compito gravoso di fornire la prova dell’elemento soggettivo, con l’inquadramento della responsabilità della P.A. nella disciplina di cui all’art. 2051 c.c. si assiste ad una sorta di inversione dell’onere probatorio: l’applicazione alla P.A. della disciplina della responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia ha, infatti, carattere oggettivo. Ne deriva che affinché la stessa possa configurarsi in concreto è sufficiente che sussista il “nesso di causalità” tra la cosa in custodia e il danno arrecato (a nulla rilevando, ai fini dell’esclusione, la condotta del custode e l’osservanza o meno dell’obbligo di vigilanza e controllo, ma solo la prova che il fatto dannoso sia riconducibile al caso fortuito)[25].

La minore attenzione per i concetti di insidia o trabocchetto nella giurisprudenza più recente e la maggiore rilevanza del tema del nesso causale che deve sussistere tra l’omessa manutenzione e l’evento lesivo

Coerentemente con una mutata lettura dell’onere probatorio, anche a prescindere dell’applicazione dell’art. 2051 c.c., nell’evoluzione giurisprudenziale più recente, si denota una minore attenzione per i concetti di insidia o trabocchetto. Infatti, il tema che rileva è quello del nesso causale che deve sussistere tra l’omessa manutenzione e l’evento lesivo al fine di imputare quest’ultimo all’ente gestore della strada. Il nesso di causalità – lo hanno rilevato le Sezioni Unite in materia di danni da emoderivati infetti [26] – è regolato anche in sede civilistica dalle regole contenute negli articoli 40 e 41 del codice penale, ed è pertanto interrotto da una condotta eccezionale e abnorme che sia stata da sola sufficiente a determinare l’evento. La stessa regola è peraltro riprodotta espressamente dall’art. 2051 c.c., secondo cui solo il caso fortuito esclude la responsabilità in esame, dove per “caso fortuito” la Cassazione intende proprio il fattore causale sopravvenuto che sia stato da solo in grado di cagionare l’evento[27].

Sul piano processuale ciò comporta che graverà sul danneggiato l’onere di fornire la prova dell’evento dannoso e del nesso eziologico tra la res e il danno subito, ovvero che «l’evento si è prodotto come conseguenza normale della particolare condizione, potenzialmente lesiva, posseduta dalla cosa»[28], senza dover dimostrare l’elemento soggettivo, mentre la P.A., per esimersi dalla responsabilità, dovrà provare che l’evento lesivo sia stato prodotto a seguito del verificarsi di caso fortuito o che il comportamento del danneggiato abbia determinato l’effettiva possibilità del verificarsi del danno.

In altri termini, se il cittadino chiede il risarcimento alla P.A. per i danni subiti dovrà dimostrare l’anomalia del bene (che, in uno all’assenza di segnalazioni di pericolo, integra di per sé, comportamento colposo) oltre che i danni subiti, mentre sulla P.A. grava l’onere di dimostrare la presenza di fatti impeditivi dell’insorgenza della propria responsabilità, ovvero l’impossibilità di rimuovere la situazione di pericolo, pur avendo adottato tutte le misure idonee[29].

Ne consegue che la responsabilità del proprietario/gestore della strada insorge nel caso di danni provocati dalle condizioni della strada, ma limitatamente ai casi in cui la strada apparentemente ben manutenuta nasconde pericoli non prevedibili da parte dell’utente, usando la normale diligenza del buon padre di famiglia. Si tratta di un orientamento che appare ispirato ad un principio di buonsenso: laddove la superficie stradale si riveli, in concreto, priva delle qualità attese, allora ogni pericolo ivi presente costituirebbe insidia perché caratterizzato oggettivamente dalla non visibilità e, soggettivamente dell’imprevedibilità. L’insidia così descritta rappresenta, dunque, un antecedente logico ed ontologico necessario e sufficiente a determinare l’evento che, a sua volta, determina l’insorgenza di danno a persone e/o cose[30].

Se, dunque, l’insidia è causa del sinistro e il sinistro dei danni, allora, per proprietà transitiva, l’insidia è causa dei danni e l’ente proprietario e/o gestore dovrà risarcirli, stante la sua condotta colposa dovuta a negligenza.

Anche per quanto riguarda le autostrade, siano esse statali o in concessione, viene ravvisata la responsabilità del gestore o del concessionario quando l’evento dannoso sia riferibile a vizi o difetti costruttivi o di manutenzione, che determinino una situazione di pericolo occulto non percepibile né prevedibile.

In definitiva, ciò che il Giudice è davvero chiamato ad accertare è se tra l’omessa manutenzione della strada e l’incidente si sia o meno inserita una condotta colposa del conducente di gravità tale da avere interrotto il nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro.

L’accertamento della responsabilità spetta ovviamente al giudice di merito che giudica in relazione all’elemento della “non visibilità” del pericolo e della sua “non prevedibilità”: il tema fondamentale di questi processi è evidentemente il nesso causale tra l’asserito omesso controllo/manutenzione e l’evento, non facile da provare.

L’incidenza della condotta colposa del conducente sull’interruzione del nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro con particolare riguardo alla casistica di incidenti occorsi su strade e autostrade con barriere mancanti o inadeguate

Con riferimento alla casistica di incidenti su strade e autostrade con barriere mancanti o inadeguate, va qui ricordato che, in base alla normativa vigente, l’ente proprietario o gestore dell’autostrada è responsabile dell’intero tratto che ha in custodia e che comprende non solo la carreggiata e i suoi margini (la cosiddetta “banchina”)[31], ma anche gli elementi accessori, come le piazzole, la segnaletica e, appunto, le barriere laterali con funzione di contenimento e protezione^[32].

Tutti questi elementi devono essere conservati in buono stato di efficienza e sottoposti a periodica manutenzione e pulizia, tenuto conto che si tratta di strutture che fanno parte della strada e che la relativa utilizzabilità, anche per sole manovre saltuarie di breve durata, comporta esigenze di sicurezza e prevenzione analoghe a quelle che valgono per la carreggiata per evitare che possano creare insidie e provocare danni anche attraverso la semplice incuria[33].

La custodia in argomento si estende – dunque – anche alle cunette e alle scarpate laterali e alle eventuali barriere laterali di sicurezza con funzione di contenimento e protezione della sede stradale. Al riguardo, va, inoltre, aggiunto che, anche a prescindere dall’esistenza di specifiche norme tecniche[34] che prevedano l’adozione di misure di sicurezza astrattamente riferibili ad una determinata strada, spetta alla P.A. l’onere di dal valutare se la medesima possa in concreto costituire un rischio per l’incolumità degli utenti. La condotta rimane infatti connotata come colposa non solo in caso di inosservanza di specifiche norme prescrittive (colpa specifica) ma anche in caso di violazione delle regole generali di prudenza e di perizia (colpa generica)[35].

In casi del genere, la Corte di Cassazione ritiene che il gestore della strada risponde dei danni provocati dalla mancanza o inadeguatezza dell’infrastruttura, a prescindere dalla velocità del mezzo coinvolto[36]. Tuttavia, ciò non significa che la velocità eccessiva o, più in generale, la condotta del conducente sia ininfluente: con riferimento alla casistica relativa alla mancanza di barriere laterali, la Suprema Corte sottolinea che occorre verificare, caso per caso, la resistenza che una barriera protettiva esistente e funzionante avrebbe offerto e se l’incidente si sarebbe verificato con analoghe conseguenze oppure con danni minori e ridotti[37].

(Segue) Il caso fortuito e la rilevanza il comportamento colposo del danneggiato ai fini del superamento della presunzione di colpa della P.A.: il principio di autoresponsabilità degli utenti delle strade e i limiti agli obblighi di custodia sui beni demaniali

Inoltre, in conformità al consolidato orientamento della Cassazione, più sopra citato, la responsabilità del gestore stradale può pacificamente essere esclusa dal caso fortuito, cioè un evento assolutamente imprevedibile ed inevitabile (ad es., un terremoto che abbatte improvvisamente le barriere e crea voragini nel manto stradale, o un “vandalo” che danneggia le barriere laterali pochi minuti prima che un veicolo esca di strada, quindi, senza che i preposti abbiano avuto il tempo materiale di intervenire per le riparazioni)[38].

La P.A., quindi, può superare la presunzione di colpa[39] e può farlo anche dando la prova che la situazione di pericolo è stata provocata dagli utenti o è insorta all’improvviso rendendo impossibile un tempestivo intervento[40]. Anche nella disciplina di cui all’art. 2051 c.c., il comportamento del danneggiato può avere rilevanza sotto il profilo del concorso di colpa e può, in certi casi, addirittura integrare una ipotesi di caso fortuito[41].

Ne deriva che il gestore autostradale può sempre opporsi alla richiesta di risarcimento dei danni se riesce a dimostrare un caso fortuito o se prova l’esistenza di un concorso di colpa del danneggiato (come nel caso di velocità eccessiva)[42].

Con riferimento a tale ultimo aspetto, assume indubbio rilievo la condotta del danneggiato.

Si parla, in tal caso, del principio di autoresponsabilità degli utenti[43] che discende dall’art. 1227 del codice civile e che comporta un dovere generale di attenzione e diligenza, in base al quale il comportamento del soggetto danneggiato contrario alla c.d. “ordinaria diligenza”, attraverso la mancata adozione della cautela e della prudenza atte a prevenire o a ridurre le possibilità di avveramento del danno, può incidere sul nesso causale, essendo idoneo, a seconda della gravità, a limitare o addirittura ad escludere la responsabilità della P.A.[44]

Cionondimeno, la responsabilità del danneggiato in concorso con quella dell’ente custode (ex art. 1227 c.c.) non può discendere solo dalla mera constatazione che l’anomalia non fosse, al momento del sinistro, di difficile percepibilità da parte dello stesso danneggiato e dunque non costituisse un’“insidia”. E ciò in virtù del fatto che la presenza di un’anomalia sul manto stradale non rappresenta una circostanza ‘fisiologica’, né normale, né prevedibile da chi fa uso delle strade, «posto che è lecito attendersi – in una comunità mediamente civilizzata – che il manto stradale abbia un andamento regolare. Sicché l’obbligo di diligenza e di prudenza incombente sull’utente della strada non può essere esteso al continuo monitoraggio dello stato dell’asfalto, né potrà imputarsi al danneggiato l’omessa rilevazione dell’anomalia, solo perché non fornisca la prova che essa fosse particolarmente insidiosa»[45]; per converso, sarà onere della P.A. provare che l’evento dannoso sia stato, in tutto o in parte, determinato dal comportamento stesso del danneggiato[46].

Peraltro, in merito all’applicabilità dell’art. 2051 c.c. a quei casi in cui la notevole estensione del bene demaniale renda particolarmente difficile un controllo efficiente, la Cassazione ha chiarito che la presunzione di colpa non opera laddove non risulti possibile esercitare la custodia sul bene demaniale[47]. L’estensione del demanio stradale e l’uso generale e diretto da parte della collettività non costituiscono però elementi sufficientemente idonei ad escludere la possibilità di custodia da parte della P.A., ma meri indici di cui il giudice dovrà tenere conto nella sua valutazione[48], per cui la ricorrenza della custodia della P.A. dovrà essere esaminata in virtù di una molteplicità di fattori ed elementi, quali le caratteristiche delle strade, le dotazioni, i sistemi di assistenza e gli strumenti che il progresso tecnologico di volta in volta appresta e che, in larga misura, condizionano le aspettative della generalità degli utenti[49]. Ad ogni modo, ove l’oggettiva impossibilità della custodia renda inapplicabile la disciplina di cui all’art. 2051 c.c., la P.A. sarà comunque tenuta a rispondere dei danni causati dai beni demaniali agli utenti della strada, secondo la regola generale di cui all’art. 2043 c.c.[50]

In sostanza, come già più sopra accennato[51], la responsabilità dell’ente per danni subiti dall’utente della strada pubblica soggiace alla disciplina di cui all’art. 2051 c.c. ove si tratti di beni demaniali che per la loro conformazione consentono un’adeguata attività di vigilanza[52].

Il principio di autoresponsabilità viene, pertanto, interpretato dalla giurisprudenza come corollario del principio di causalità, secondo il quale il danno risarcibile è quello prodotto dal danneggiante, escluso l’apporto generato dal comportamento della vittima (sia esso commissivo, colposo o omissivo), causalmente imputabile alla stessa e non al danneggiante[53].

In base al suddetto principio, l’utente della strada è tenuto ad adottare l’ordinaria diligenza richiesta al fine di evitare, o contribuire ad evitare, l’avverarsi del pregiudizio; aggiungasi che quanto più la situazione di possibile pericolo sia suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione delle normali cautele da parte dello stesso danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza causale del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo causale del danno, fino a rendere possibile che detto comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed evento dannoso[54].

Il concorso di colpa, invero, stante il disposto normativo dell’art. 1227 c.c., riduce o esclude del tutto il risarcimento, quando si accerta che il sinistro dipende prevalentemente, o esclusivamente, dalla responsabilità del guidatore imprudente e non da quella del gestore per la mancata custodia e/o manutenzione delle strutture stradali o da vizi di progettazione/costruzione di queste ultime[55].

La responsabilità civile e amministrativa del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione e controllo tecnico per violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade: ambito, limiti e rapporti con la responsabilità del progettista

Fermo restando ogni specifico accertamento in merito alla effettiva sussistenza del nesso causale tra l’omessa manutenzione (ovvero, tra i difetti di progettazione/costruzione) e la responsabilità civile/penale dell’ente gestore – che, in linea generale, richiede sempre l’espletamento di una approfondita istruttoria in sede processuale, come osservato supra[56] – occorre ora soffermarsi sulla responsabilità diretta del direttore dei lavori[57] o dell’incaricato del servizio di manutenzione e controllo tecnico, anche al fine di un corretto inquadramento della fattispecie penale[58]. Va innanzitutto sottolineato che, sul piano civilistico-risarcitorio, nella maggioranza delle ipotesi, non sussisterà una responsabilità esclusiva di questi, ma, piuttosto, una responsabilità concorrente con il responsabile del procedimento, con il progettista, con l’appaltatore, con gli assistenti incardinati presso l’ufficio della direzione dei lavori stessa[59] e, più in generale, con l’ente proprietario/gestore, il quale, secondo i principi generali della responsabilità civile, risponde sempre – a titolo di solidarietà passiva – con l’autore del fatto illecito[60].

È del resto evidente che, laddove lo stesso professionista cumuli le funzioni di progettazione e direzione dei lavori, spetterà al giudice vagliare i profili di responsabilità riconducibili ad entrambi gli incarichi, esercitati da un medesimo soggetto. Tuttavia, in presenza di molteplici e diversificati capi di imputazione, in sede dibattimentale, si dovrà aver riguardo agli elementi identificatori della domanda giudiziale al fine di scindere i diversi ruoli e responsabilità dei professionisti che hanno partecipato alla progettazione ed esecuzione dell’opera.

Più articolato è il discorso relativo alla responsabilità amministrativo/erariale del direttore dei lavori – che appare, invero, l’ipotesi più importante e ricorrente.

Occorre premettere, su un piano generale, che, ove il direttore dei lavori sia un soggetto interno all’amministrazione, la responsabilità amministrativa di questi deriverà da un rapporto di impiego in senso stretto e, pertanto, sarà chiamato a rispondere innanzi alla competente Sezione regionale della Corte dei conti per danni arrecati alla P.A. a titolo di responsabilità erariale[61].

Laddove la direzione dei lavori sia stata affidata, ricorrendo le condizioni previste dall’art. 31, comma 11, del Codice dei contratti pubblici[62], ad un soggetto estraneo alla pianta organica della stazione appaltante, si tratterà di stabilire se questi sia chiamato a rispondere solo a titolo di responsabilità civile per l’inesatto adempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto di prestazione d’opera professionale ovvero se, come nella prima ipotesi, ricorra il presupposto necessario e sufficiente (esistenza del c.d. rapporto di servizio) affinché sussista anche la giurisdizione della Corte dei conti[63].

Sotto tale profilo, non sembra inutile ricordare qui che la Cassazione, sin dagli anni ’90, ha ricondotto nell’alveo della giurisdizione della Corte dei conti le controversie scaturite da condotte illecite tenute dal direttore dei lavori in danno alla stazione appaltante[64].

Invero, nessun dubbio può esservi circa la sussistenza di un rapporto di servizio, essendo il direttore dei lavori titolare di «compiti di attiva vigilanza, per conto della p.a. committente, in tutta la fase esecutiva dell’opera, compiti di ingerenza fattiva dell’amministrazione stessa per la corretta gestione delle opere appaltate e di tramite per la continuativa organizzazione cui la stazione appaltante resta tenuta»^[65].

Alla stregua di tale ricostruzione, il direttore dei lavori risulta, dunque, munito di un potere di rappresentanza, sia pure strettamente tecnica, idoneo a determinarne l’inserimento funzionale e temporaneo nello stesso apparato organizzativo della P.A. che ha conferito l’incarico, quale vero e proprio organo tecnico straordinario dell’amministrazione committente[66].

Conseguentemente, esso, dunque, concentra in capo a sé ogni responsabilità inerente alla buona esecuzione delle opere e all’esatto adempimento degli obblighi contrattuali da parte dell’appaltatore e ne risponderà a titolo di colpa grave o dolo di fronte all’ente di appartenenza[67].

Se questo è l’orientamento consolidatosi con riguardo alla posizione del direttore dei lavori, a conclusioni opposte si è giunti con riferimento al progettista, che, nelle ipotesi di responsabilità per danni cagionati alla P.A., risponderà unicamente dinanzi al Giudice ordinario[68], salvo il caso in cui il soggetto affidatario della direzione dei lavori sia contestualmente titolare anche dell’incarico di progettista: ipotesi che dà luogo ad una sorta di attrazione, in capo al Giudice contabile, del potere di vagliare i profili di responsabilità riconducibili ad entrambi gli incarichi, esercitati da un medesimo soggetto[69].

Va però precisato che, nella fattispecie in esame (di violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade come l’art. 14 del Codice della Strada, cit.) questo tipo di responsabilità potrebbe emergere solo a seguito di una sentenza di condanna emessa in sede penale o civile a carico dell’ente gestore in conseguenza del fatto illecito commesso dal direttore dei lavori o ad altri dipendenti dello stesso ente (es.: difetti di manutenzione o altro): situazioni queste ultime che possono legittimare l’avvio di un’azione di responsabilità amministrativo – contabile da parte della Procura presso la Corte dei conti[70].

La responsabilità penale della P.A. per violazione di “norme sulla disciplina della circolazione stradale”: l’obbligo di garanzia dell’ente e la responsabilità diretta del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione nel caso di condotta “abnorme” di questi

Sul piano della responsabilità penale, la Cassazione ravvisa un obbligo di garanzia in capo all’ente gestore della strada, in virtù dell’art. 14 del Codice della strada e dell’art. 2051 c.c. L’ente gestore risponde quindi ex art. 40 c.p. quando, se avesse effettuato la dovuta manutenzione, l’evento non si sarebbe verificato.

Sotto tale aspetto, si può osservare che anche la giurisprudenza penale – analogamente a quella civile, di cui ci siamo occupati più sopra[71] – propende per il superamento del requisito dell’insidia o del trabocchetto, in favore dell’applicazione della disciplina generale del nesso di causalità di cui all’art. 41, comma 2, c.p.: il nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro è spezzato solo quando interviene una condotta abnorme da parte dell’utente della strada che è stata da sola sufficiente a determinare l’evento. D’altronde, la stessa soluzione è stata raggiunta dalla giurisprudenza in materia antinfortunistica, laddove si esclude la responsabilità del datore di lavoro per violazione della disciplina contro gli infortuni soltanto quando l’evento lesivo è da imputare a una condotta abnorme del lavoratore, intesa come comportamento imprevedibile da parte del datore di lavoro e totalmente esorbitante rispetto alle funzioni a lui assegnate^[72].

In questo caso, appare, ad es., possibile un’estensione della responsabilità penale per (lesioni personali colpose) al direttore dei lavori (o dell’incaricato del relativo servizio di manutenzione) ove si consideri che la responsabilità penale è sempre una responsabilità personale; per cui, occorrerà valutare, caso per caso, la condotta dei singoli dipendenti che abbiano agito per conto dell’ente – pubblico o privato – di appartenenza, mentre, sul piano civilistico, la responsabilità del direttore dei lavori “concorre” con la responsabilità amministrativa dell’ente ex d.lgs. n. 231/2001[73].

Quanto al corretto inquadramento della fattispecie penale nei reati di cui agli artt. 589 c.p. e 590 c.p. ovvero in quelli di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p. – tema controverso e già più sopra prospettato[74] – è necessario esaminare le norme che si ritengono qui contestualmente violate e verificare se esse, dunque, possano o meno ricondursi alla definizione di “norme sulla disciplina della circolazione stradale”.

Per tale indagine sovviene l’art 3, del Codice della Strada, dedicato alle definizioni stradali, che al punto 9, così recita: «Circolazione: è il movimento, la fermata e la sosta dei pedoni, dei veicoli e degli animali sulla strada».

Da questa norma si rileva chiaramente che la circolazione stradale è un fenomeno i cui protagonisti sono la strada, il veicolo e l’uomo e che comprende tanto il movimento, che le soste e le fermate[75].

Non ci sono dubbi, quindi, che ogni norma che disciplina movimento e sosta di veicoli, animali e pedoni è riconducibile alla definizione di norme sulla disciplina della circolazione stradale.

(Segue) La portata dell’art. 590 bis c.p. e il perimetro delle condotte riconducibili a tale disposizione attraverso l’analisi della casistica giurisprudenziale. Inquadramento della responsabilità penale del soggetto incaricato del servizio di manutenzione/gestione nei reati di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p. nel caso di violazione di norme poste a tutela della sicurezza stradale, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Dubbia applicabilità delle fattispecie in esame nell’ipotesi in cui sinistri siano causati da difetti di progettazione e/o costruzione: ipotesi contemplata dall’art. 13 del Codice della strada, che rende applicabile la disciplina generale (posta dagli artt. 589 e 590 c.p.)

Non altrettanto chiari sono la portata dell’art. 590 bis e il perimetro delle condotte riconducibili a tale disposizione.

A tale proposito, e su un piano più generale, va ricordato che la Cassazione, in diverse occasioni, ha affermato che l’incidente stradale causato da omessa o insufficiente manutenzione della strada determina la responsabilità del soggetto incaricato del relativo servizio, il quale risponde penalmente della morte secondo gli ordinari criteri di imputazione della colpa e non solo quando il pericolo derivante dal difetto di manutenzione risulti occulto, configurandosi come insidia o trabocchetto, ferma restando la concorrente responsabilità dell’utente delle strada, che tenga una condotta colposa causalmente efficiente[76].

Tale orientamento giurisprudenziale è, peraltro, avvalorato dalla circolare del Ministero dell’Interno (Dipartimento della Pubblica Sicurezza) del 25 marzo 2016, prot. n. 2251[77], con cui sono state date indicazioni operative a Prefetture, Questure e Polizia Stradale, in merito all’interpretazione e corretta applicazione delle nuove fattispecie di reato di lesioni personali stradali ed omicidio stradale (artt. 589 bis e 590 bis), introdotte dalla l. n. 41/2016, cit.

Riguardo alla parte dedicata all’omicidio stradale – ma le considerazioni paiono applicabili analogicamente al reato di lesioni personali stradali – la detta circolare prevede che il reato può essere commesso da chiunque viola le norme che disciplinano la circolazione stradale, che sono costituite da quelle del Codice della Strada e dalle disposizioni complementari. Sulla base di tale disposizione, i reati ricorrono in tutti i casi di omicidio consumatisi sulle strade, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Ciò in quanto le norme del Codice della strada disciplinano anche comportamenti posti a tutela della sicurezza stradale relativa alla manutenzione e controllo delle strade e dei veicoli.

Il riferimento della circolare è all’art. 14 cds che delinea “poteri e compiti degli enti proprietari delle strade” e prevede che tali enti provvedano alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade e controllo tecnico delle stesse.

Tali enti sono evidentemente lo Stato, Regioni, Province e Comuni e in via derivata anche le Società, pubbliche e private che dallo stato hanno avuto in concessione strade e autostrade assumendo su di sé per contratto gli oneri di manutenzione[78].

Che la violazione dell’art. 14 CdS rientri tra le «norme sulla disciplina della circolazione stradale» che prima della riforma del 2016 facevano scattare l’aggravante relativa e che dopo il 2016 fanno scattare la fattispecie autonoma di reato (art. 590 bis c.p. e non 590 c.p., ma vale anche per art. 589 bis c.p. anziché art. 589 c.p.) lo ha detto la Cassazione molte volte[79].

Meno convincente appare l’orientamento che si richiama ad alcune pronunce del giudice di legittimità[80], le quali affermano che l’art. 14 CdS non è fonte di una regola cautelare bensì è la norma dalla quale discende solo una generica posizione di garanzia a carico degli enti proprietari (o concessionari) della strada, con l’ulteriore corollario che, in tema di reati colposi, la regola cautelare alla stregua della quale deve essere valutato il comportamento del garante, non può rinvenirsi in norme che attribuiscono compiti senza individuare le modalità di assolvimento degli stessi, dovendosi, invece, aver riguardo esclusivamente a norme che indicano con precisione le modalità e i mezzi necessari per evitare il verificarsi dell’evento[81].

Tale orientamento, oltre ad essere smentito dalla circolare sopra citata, non tiene conto del fatto che nelle fattispecie di cui trattasi (in cui si contestano lesioni personali derivanti da insufficiente manutenzione) la violazione dell’art. 14 cod. strada è connessa alla violazione della normativa cautelare specifica di cui ai decreti ministeriali già più sopra richiamati, che impongono precisi adempimenti a carico dei gestori, che non possono ritenersi estranei alla disciplina della circolazione stradale, formandone, piuttosto, parte integrante proprio per il tramite della generale disposizione contenuta nell’art. 14 cit.

Se la riconducibilità alle fattispecie di cui agli artt. 590 bis c.p. e 14 CdS di lesioni derivanti da omessa o insufficiente manutenzione delle infrastrutture stradali non pare contestabile alla luce delle costanti acquisizioni giurisprudenziali nonché delle circolari sopra richiamate, dubbi permangono, invece, quando i sinistri siano causati da difetti di progettazione e/o costruzione ovvero dalla violazione di norme che definiscono come si costruiscono i veicoli, come si costruiscono le strade e le singole opere che le compongono.

Queste norme tecniche, non a caso, non fanno mai capo al Codice della Strada, ma ad altre fonti, che disciplinano i parametri tecnici ed ingegneristici da osservare nella progettazione, nella costruzione e nella manutenzione.

Caso tipico di questa non riconducibilità alla definizione di «norme che disciplinano la circolazione stradale» è il D.M. del 18 febbraio 1992 n. 223 – Regolamento recante istruzioni tecniche per la progettazione, l’omologazione e l’impiego delle barriere stradali di sicurezza – peraltro pubblicato antecedentemente allo stesso Codice della Strada, di cui al d.lgs. del 30 aprile 1992.

Detto Regolamento contiene le istruzioni tecniche per la progettazione, l’omologazione l’impiego delle barriere stradali di sicurezza, e ha come fonte primaria la legge 21 aprile 1962, n. 181 – recante «Modifiche alla legge 7 febbraio 1961, n. 59, concernente il riordinamento strutturale e la revisione dei ruoli organici dell’Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (A.N.A.S.)» [82] – così come del resto espressamente riportato nel suo preambolo, ove non è citata alcuna norma del Codice della strada del 1959[83], vigente all’atto dell’emanazione della stessa.

A ciò si aggiunga che la disposizione normativa del Codice della Strada, che si occupa delle norme per la costruzione della gestione delle strade è rappresentata dall’articolo 13 e non dall’articolo 14: quest’ultima disposizione infatti si occupa dei “poteri e compiti degli enti proprietari della strada” e nella elencazione degli stessi, contenuta al comma 1, riportato nel provvedimento, non è compresa assolutamente la costruzione delle strade, che fa invece capo all’articolo 13 – Norme per la costruzione alla gestione delle strade – a cui fanno capo le norme tecniche correlate[84].

Le esposte considerazioni inducono a ritenere che il D.M. n. 223/1992 non sia norma tecnica riconducibile all’art 14 del C.d.S. e questo elemento di per sé solo eliminerebbe ogni dubbio residuo sul fatto che il primo non può essere considerato un disposto normativo che disciplina la circolazione stradale.

Per quanto concerne poi l’esatta individuazione della portata dell’art 590 bis e delle finalità perseguite dal legislatore è illuminante la lettura di tutte le ipotesi aggravate, contenute nei commi successivi al primo, ove esse sono tutte e reiteratamente riferibili a comportamenti dei conducenti dei veicoli a motore[85].

Nessuna delle ipotesi contenuta nei commi successivi al primo si riferisce, invece, a condotte relative a omissioni di manutenzioni stradali, né a ipotesi di violazioni di regole tecniche di costruzione di veicoli o di strade.

Questa lettura conferma ulteriormente l’impossibilità di ricondurre alla definizione di «norme di disciplina della circolazione stradale» eventuali infrazioni di norme tecniche di costruzione perché essa comprende solo norme di comportamento riconducibili a imperizia e/o negligenza del gestore (come l’omessa e insufficiente manutenzione) che, a parere del legislatore, se infrante erano meritevoli di previsioni normative speciali, in termini di condotta e di sanzioni. Per tutti questi casi appaiono applicabili, dunque, non già gli artt. 589 bis e 590 bis c.p. (norme speciali), ma la disciplina generale (posta dagli artt. 589 e 590 c.p.), che, nel caso delle lesioni gravi, peraltro, prevede la procedibilità a querela e non la procedibilità ufficiosa.

[1] Su tale aspetto, si veda, con maggiore dettaglio, i §§ 7 ss. In dottrina, per un inquadramento generale del tema, anche sotto il profilo pratico-applicativo, cfr. G.D. Comporti, Presunzioni di responsabilità e Pubblica Amministrazione: verso l’eliminazione di privilegi ingiustificati, in Foro It., 1985, I, 1506 ss.; S. Vitale, Responsabilità della P.A. per la custodia dei beni demaniali e concorso di colpa del danneggiato, in Giust. civ., 1997, I, 1711 ss.; S. De Vogli, La responsabilità civile per la costruzione e la manutenzione delle strade, in Danno e resp., 1998, 1095 ss.; M. Rossetti, Insidia stradale, il danno rischia l’ingorgo (nota a: Tribunale Roma, sez. II, 15 marzo 2005), in Dir. e Giustizia, fasc.43, 2005, 35 ss.; M.R. San Giorgio, Insidia stradale, se l’ente è privilegiato – Escluso il danno da cose in custodia (nota a Cass. civ., sez. III, 19 luglio 2005, n. 15224), in Dir. & Giustizia, fasc. 35, 2005, 16 ss.; D. De Strobel, La responsabilità della P.A. in relazione alla custodia dei beni demaniali (nota a Cass. civ., sez. III, 8 marzo 2007, n. 5308), in Dir. e fisc. ass., fasc.3-4, 2007, 929 ss.; I. D. Calaprice, La responsabilità del Comune per difetto di manutenzione della strada pubblica (nota a Tribunale Benevento, 7 gennaio 2014), in Ridare.it, 30 settembre 2015; A. Salvati, La responsabilità da cose in custodia, Milano, 2012; L. D’ Apollo, Danno da insidia stradale, seconda edizione, Torino, 2015; F. Agnino, Danno cagionato da cose in custodia, 2020, Milano, 2020.

[2] Tali disposizioni, chiaramente volte ad ampliare l’ambito applicativo della fattispecie base di cui all’art. 589 c.p., hanno posto diverse difficoltà in ordine alla loro attuazione e al loro raccordo con le norme di carattere processuale. Ferma restando la mancata differenza ontologica tra gli elementi costitutivi e gli elementi circostanziali, i criteri utilizzati per qualificare tali reati quali fattispecie autonome piuttosto che ipotesi aggravate sono di ordine formale, facendo riferimento al nomen iuris della norma e alla sua collocazione (Sez. un., 10 luglio 2002, n. 26352, in C.E.D. Cass., n. 221663).

A ciò deve aggiungersi, quale criterio discretivo, quello strutturale della descrizione del precetto penale che pone l’accento sul fatto che la norma in esame non detenga alcun rimando, per la trattazione, al fatto previsto dal 589 c.p. (Sez. un., 10 luglio 2002, n. 26351, in C.E.D. Cass., n. 221663). Si osservi, altresì, in termini di trattamento sanzionatorio, un quadro parificato a quello originario dell’omicidio colposo aggravato dalla violazione delle norme sulla circolazione stradale di cui all’art. 589 c.p.; il che propende per una maggior tutela del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice. Su tali profili si ritorna nei §§ 8 ss.

[3] Che disciplina l’omicidio colposo.

[4] Recante il reato di «lesioni personali colpose».

[5] A tale categoria appaiono riconducibili gli artt. da 140 a 193 del Codice della Strada approvato con d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (di seguito anche CdS).

[6] In questo senso v. gli artt. da 14 a 45 del Codice della Strada, cit.

[7] Le norme in questione fanno, infatti, riferimento a lesioni personali, anche gravi o gravissime, genericamente riconducibili a una condotta colposa dell’agente ovvero a violazioni delle norme in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro o a fatti «commessi nell’esercizio abusivo di una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato o di un’arte sanitaria». Per effetto delle abrogazioni operate dall’art. 1, comma 3, l. n. 41/2016, cit., sono, invece, scomparsi, in entrambe le disposizioni, i riferimenti a fatti commessi «con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale».

[8] Come meglio si dirà infra (§ 9), dopo l’entrata in vigore della l. n. 41/2016, cit., in giurisprudenza si è consolidato un orientamento – avallato dall’interpretazione ministeriale (v. circolare del Ministero Interno n. 300/A/2251/16/124768 del 25 marzo 2016) – secondo cui i reati suddetti ricorrono in tutti i casi di omicidio consumatisi sulle strade, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Ciò in quanto le norme del Codice della strada disciplinano anche comportamenti posti a tutela della sicurezza stradale relativa alla manutenzione e costruzione delle strade e dei veicoli.

[9] Su tali nozioni, ex multis, I. Peila, Nuove aperture della giurisprudenza in tema di “insidia stradale” (nota a Tribunale di Torino, 17 giugno 1995), in Resp. civ. prev., 1996, 1014 ss.; P. Laghezza, “Evitando le buche più dure”: la P.A. risponde per insidia e trabocchetto (nota a Pretura di Torino, 13 maggio 1996), in Danno e resp., 1996, 775.

[10] Tale interpretazione giurisprudenziale risulta, peraltro, avere il conforto della Corte costituzionale, che con la sentenza 10 maggio 1999, n. 156, in Giust. civ., 2000, I, 649 (con nota di S. Vitale, La responsabilità civile della P.A. per i danni derivanti da beni pubblici al vaglio della Corte costituzionale: un’occasione sfumata), che, pur riferendosi alla fattispecie civilistica di cui all’art. 2043 c.c., ha ritenuto che «la nozione di insidia stradale viene a configurarsi come una sorta di figura sintomatica di colpa, elaborata dall’esperienza giurisprudenziale, mediante ben sperimentate tecniche di giudizio, in base ad una valutazione di normalità, col preciso fine di meglio distribuire tra le parti l’onere probatorio, secondo un criterio di semplificazione analitica della fattispecie generatrice della responsabilità in esame. Se e in quanto il danneggiato provi l’insidia, può e deve essere affermata la responsabilità della pubblica amministrazione, salvo che questa, a sua volta, provi di non aver potuto rimuovere – adottando le misure idonee – codesta situazione di pericolo, i cui elementi costitutivi il giudice ha comunque il compito di individuare in modo specifico (fra l’altro specificando gli standards di diligenza connessi alla visibilità e prevedibilità nonché all’evitabilità del pericolo stesso, in relazione all’uso della strada), onde accertare in definitiva se ricorrano, a stregua delle peculiarità del caso, le condizioni richieste dall’art.. 2043 c.c.».

[11] Si veda, in questo senso, ex multis, Cass. pen., sez. IV, 23 giugno 2004, n. 32970, in Cass. pen. 2005, 7/8, 2238, secondo cui «in assenza di una norma vincolante per la pubblica amministrazione, l’obbligo di eliminare una fonte di pericolo su una pubblica strada sorge solo nell’ipotesi in cui tale situazione presenti le caratteristiche della “insidia” o del “trabocchetto” per gli utenti, e cioè il pericolo sia inevitabile con l’uso della normale diligenza, mentre, sussistendo la possibilità di avvistamento del pericolo, e quindi della evitabilità, colpevole dell’incidente sarà solo la persona che non avrà adottato le cautele nella guida del veicolo, sia esso autoveicolo o altro, come nella specie, ovvero anche circolando a piedi».

[12] La nozione di insidia corrisponde ad una situazione di pericolo occulto (c.d. insidia o trabocchetto) per la cui sussistenza occorrono congiuntamente l’elemento oggettivo della non visibilità del pericolo e quello soggettivo della non prevedibilità di esso. In definitiva, non sono sufficienti difficoltà od anche pericolosità del transito, ma occorre una sorta di inevitabilità del danno per il carattere non visibile ed improvviso del pericolo (in questo senso, si vedano, a titolo esemplificativo, Cass. civ., sez. III, 23 giugno 2017, n. 15644, in Giust. civ. Mass., 2017; Id., sez. III, 12 luglio 2018, n.18325, in Dir. & Giustizia 2018, 13 luglio, con nota di V.A. Papanice, L’appalto non priva il committente, finché conserva un potere di fatto, della responsabilità da custodia; Id., sez. III, 29 agosto 2019, n. 21795, in Ridare.it, 12 novembre 2019, con nota di F. Agnino, Danni da cose in custodia ed operatività dell’art. 30 l. n. 109/1994; Tribunale di Perugia, 6 maggio 2019, n. 360, in https://dejure.it/; Tribunale Larino, 10 ottobre 2019, n. 344, in https://dejure.it/).

[13] In questo senso, la giurisprudenza sia di merito che di legittimità ha più volte sottolineato che «l’obbligo per il proprietario della strada, sia pubblica che privata, quando sul suolo privato si attui un traffico indiscriminato e privo di controllo, sostanzialmente aperto al pubblico, di eliminare la fonte di pericolo ed anche di apprestare adeguate protezioni, ripari, cautele ed opportune segnalazioni sorge nel momento in cui la strada presenti situazioni tali da costituire un’insidia o trabocchetto per gli utenti sicché venga a costituire una fonte di pericolo inevitabile con l’uso della normale diligenza. Tutte le volte in cui, invece, adottando la normale diligenza che si richiede a chi conduce un autoveicolo e più in generale a chi usi una strada pubblica, la situazione di disagevole transito sia conoscibile e superabile, la causazione di un eventuale infortunio non può che far capo esclusivamente e direttamente a chi non abbia adottato la diligenza imposta»: così Cass. pen. sez. IV, 7 novembre 2000, n.12826, in Cass. pen., 2002, 1030; conforme Cass. pen., sez. IV, 18 novembre 1997, n. 478, in Arch. giur. circol. e sinistri, 1998, 886. Pertanto, in assenza di una norma vincolante per la pubblica amministrazione, l’obbligo di eliminare una fonte di pericolo su una pubblica strada sorge solo nell’ipotesi in cui tale situazione presenti le caratteristiche della “insidia” o del “trabocchetto” per gli utenti, e cioè il pericolo sia inevitabile con l’uso della normale diligenza, mentre, sussistendo la possibilità di avvistamento del pericolo, e quindi della evitabilità, colpevole dell’incidente sarà solo la persona che non avrà adottato le cautele nella guida del veicolo, sia esso autoveicolo o altro, come nella specie, ovvero anche circolando a piedi. Nella stessa prospettiva, è stato pure costantemente affermato che in tema di danno da insidia stradale, a fronte della piena conoscibilità dello stato de luoghi, a nulla rileva lo stato di cattiva manutenzione dello stesso o la scarsa illuminazione atteso che non è scusabile la condotta di un soggetto che inciampa in una buca presente in un punto pienamente conoscibile in quanto vicino alla propria abitazione ed interessato, come nella situazione dedotta in giudizio, da lavori pubblici: in questo senso Cass. pen., sez. IV, 23 giugno 2004, n. 32970, cit. nonché Tribunale Larino, 10 ottobre 2019, n. 344, cit.

[14] Si veda, in particolare, la dottrina e la giurisprudenza citate nelle note 1 e 22.

[15] In particolare, la giurisprudenza ha dichiarato che costituisce insidia la presenza di una grossa chiazza d’acqua sul manto stradale a causa della perdita di un impianto irriguo in prossimità di detta sede (Cass., civ., sez. III, 20 giugno 1997, n. 5539, in Arch. giur. circol. e sinistri, 1998, 45 o la mancanza di una barriera protettiva al margine della strada (Cass., civ., sez. III, 8 novembre 2002, n. 15710, in Bollettino legisl. Tecnica, 2003, 82).

[16] Cfr., al riguardo, P.G. Monateri, Illecito e responsabilità civile, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, X, Torino, 2002, 132; nella giurisprudenza di merito, in contrasto con l’orientamento all’epoca dominante, tendente ad inquadrare la responsabilità de qua in quella extracontrattuale, va segnalata l’isolata pronuncia di Tribunale di Cagliari, 6 dicembre 1995, in Riv. giur. Sarda, 1997, 104 ss. (con nota di G. Obino, Brevi osservazioni in tema di responsabilità della pubblica amministrazione per danni cagionati da cose in custodia e criteri di liquidazione del danno), che ha affermato la responsabilità in capo all’ente pubblico, a norma dell’art. 2051, per il danno cagionato al privato da un bene demaniale, «atteso che questo si trova nella custodia dell’amministrazione e quindi rientra nel suo potere di vigilanza e controllo».

[17] La figura rappresentata dalla cosiddetta “insidia stradale” postula, infatti, l’accertamento di tre elementi: la non visibilità, la non prevedibilità e l’inevitabilità del pericolo in relazione al normale uso della strada. Invocando i detti criteri Tribunale di Perugia, 6 maggio 2019, n. 360, cit., ha rigettato la domanda perché, nel caso di specie la danneggiata camminava intenta a cercare il portafogli nella borsa, era dunque distratta e non aveva visto l’anomalia insistente sul manto stradale, nonostante fosse ben visibile; nel medesimo senso, ad es., Tribunale Roma sez. XIII, 10 dicembre 2021, n. 19203, in Redazione Giuffrè 2022.

[18] Come meglio si dirà infra, nel testo, la giurisprudenza più recente è orientata nella direzione che non si debba escludere a priori l’applicazione dell’art. 2051 c.c. nei confronti della pubblica amministrazione (Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2005 n. 564, in Giust. civ. Mass., 2005, 1; Id., sez. I, 15 ottobre 2004 n. 20324, ivi, 2004, 10; Id., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15384, in Foro it., 2006, 12, I, 3358; Id., sez. III, 2 marzo 2007, n. 4962, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2007, 9, 911; Id., sez. III, 8 marzo 2007, n. 5308, in Giust. civ., 2008, 12, 2990; Id., sez. III, 25 luglio 2008, n. 20427, in Guida al diritto, 2012, 11, 27), salvo il caso in cui sia oggettivamente impossibile l’effettiva custodia del bene demaniale: in questo senso, ex multis, Cass. civ., sez. III, 2 aprile 2004, n. 6515, in Giust. civ. Mass., 2004, 4; Id., sez. III, 23 febbraio 2005, n. 3745, in Dir. & giust., 2005, 12, 96 ss., con nota di F. Minniti, Danni causati da cose in custodia: un altro punto all’indirizzo dominante; Id., Cass. civ., sez. III, 26 settembre 2006 n. 20823, in Giust. civ. Mass., 2006, 10; Id., sez. III, 26 settembre 2006, n. 20827, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2007, 7-8, 791; Tribunale di Cagliari, 25 ottobre 2002, in Riv. giur. sarda, 2003, 741 ss, con nota di S. Masala, Sulla responsabilità civile della p.a. per danni conseguenti alla mancata o insufficiente manutenzione delle strade pubbliche; Tribunale di Cagliari, 27 luglio 2000, ibidem, 2001, 744 ss., con nota di C. Monni, Sul danno cagionato da cose in custodia: caratteri e limiti della responsabilità ex art. 2051 c.c.

[19] Più precisamente, si tratta della sentenza Corte cost., 10 maggio 1999, n. 156 (su cui v. la nota 10). La Corte era stata adita, a seguito di un’ordinanza del Giudice di pace di Genova che – investito della risoluzione di una controversia promossa da un privato contro il Comune per i danni subiti a causa di una caduta dal motociclo prodotta dalla presenza, astrattamente percepibile in anticipo, ma non segnalata, di terriccio su una strada comunale – aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1227, comma 1, c.c., asserendo che in presenza di un’insidia stradale la disposizione in esame non consentirebbe un accertamento del concorso di colpa del danneggiato.

[20] Su cui v., infra, § 6 ss.

[21] Non sembra qui inutile ricordare che questo orientamento, tuttavia, già a partire da un pronuncia di quasi quindici anni fa era stato rivisitato dalla Suprema Corte, (v. Cass. civ., sez. III, 7 dicembre 2005 n. 26997, in https://dejure.it/) la quale ha escluso che sussista, almeno in astratto, una incompatibilità tra responsabilità della P.A. per danno provocato da anomalia della strada ex art. 2043 c.c. ed il concorso di colpa del danneggiato a norma dell’art. 1227, comma 1, c.c. La Corte giunge a questa conclusione respingendo l’idea che l’art. 1227, comma 1 c.c., sia espressione di un principio di autoresponsabilità – in forza del quale anche gli eventuali danneggiati dovrebbero contribuire, insieme con gli eventuali responsabili, alla prevenzione dei danni che potrebbero colpirli – ravvisandovi piuttosto un corollario del principio di causalità per cui al danneggiante non può far carico quella parte del danno che non è a lui causalmente imputabile «sicché la colpa cui fa riferimento l’art. 1227, comma 1, c.c. va intesa non nel senso di criterio di imputazione del fatto (perché il soggetto che danneggia se stesso non compie un fatto illecito ex art. 2043 c.c.) bensì come requisito legale della rilevanza causale del fatto del danneggiato. Tuttavia, come meglio si dirà infra (nel § 6), il principio c.d. di “autoresponsabilità” è stato ripreso dalla giurisprudenza più recente.

[22] In tema di applicabilità dell’art. 2051 c.c. alla P.A., cfr., in dottrina, E. Casetta, voce Responsabilità della Pubblica Amministrazione, in Digesto disc. pubbl., XIII, Torino, 1997, 210 ss., e già Id., L’illecito degli enti pubblici, Torino, 1953; I. Peila, La responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia: nozione e applicabilità alla pubblica amministrazione, in Resp. civ. prev., 1996, 729; G. Gioia, Insidia e trabocchetto: una figura sintomatica della responsabilità civile, in Danno e resp., 1997, 708 ss.; S. De Vogli, La responsabilità civile per la costruzione e la manutenzione delle strade: il privilegio della P.A., in Danno e resp., 1998, 1095; G. Garri, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, in Giur. sist. dir. civ. comm., fondata da Bigiavi, Torino, 2000, 35 ss.; P.G. Monateri, Illecito e responsabilità civile, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, X, Torino, 2002, 132; P. Laghezza, Responsabilità della P.A. per omessa manutenzione delle strade: la prospettiva dell’analisi economica del diritto, in Danno e resp., 2002, 1201 ss.; Id., Responsabilità contrattuale della società di gestione dell’autostrada e applicabilità dell’art. 2051 c.c., ivi, 2003, 609 ss.; R. Foffa, Il problema della causalità omissiva e l’applicabilità dell’art. 2051 c.c. nei confronti dell’Ente proprietario della strada, ivi, 2003, 741; G. Greco-D. Pasanisi – B. Ronchi, I danni da cose in custodia, Milano, 2004, 311; P. Digregorio, La responsabilità della pubblica amministrazione ex art. 2051: verso una applicazione generalizzata ed oggettiva, in Giur. it., 2005, I, 2199; C. Cicero, Responsabilità civile della P.A. ed art. 2051 c.c. (nota a Tribunale di Palermo, 28 giugno 2006), in Resp. civ. e prev., 2007, 903 ss.; D. De Strobel, La responsabilità della P.A. in relazione alla custodia dei beni demaniali, cit., 929 ss.; I. D. Calaprice, La responsabilità del Comune per difetto di manutenzione della strada pubblica; cit.; V. Bellomia, Cose in custodia Durata dei processi Rovina di edificio, in V. Cuffaro (a cura di), Responsabilità civile, Torino, 2007, 313 ss.; G. Annunziata, La responsabilità civile e la fattispecie di responsabilità presunta, Padova 2008, 339 ss.

[23] Cfr., in tal senso, Cass. civ., sez. VI, 28 settembre 2021, n. 26235, in Dir. & Giustizia 2021, 29 settembre, ove si precisa, con riguardo al nesso di causalità nella fattispecie in esame, che «In tema di danno da cose in custodia, in presenza di determinate circostanze, che risultano pacifiche, ossia la presenza della buca e la scarsa, se non nulla illuminazione pubblica, occorre motivare le ragioni che inducono a ritenere efficiente, ossia causa esclusiva del danno, la condotta del danneggiato, vale a dire, a motivare le ragioni per le quali il difetto di custodia è del tutto irrilevante (pur trattandosi di buca di grosse dimensioni e pur non essendo la strada illuminata) a fronte invece della imprudenza del danneggiato». Nel medesimo senso, cfr. Cass. civ., sez. VI, 26 luglio 2021, n. 21395, in Dir. & Giustizia 2021, 27 luglio, che, nella specie, ha escluso il risarcimento richiesto da un uomo caduto a causa di una fessura presente sulla strada, atteso che il danneggiato non aveva fornito la prova del nesso causale tra la fessurazione presente sotto il marciapiede e l’evento dannoso, anzi l’unica teste aveva riferito di non aver assistito all’incidente, essendo sopraggiunta solo in un secondo momento. L’orientamento dei giudici – in particolare, di merito – con riguardo alla casistica dei sinistri derivanti da buche e avvallamenti del manto stradale non è, però, univoco: si veda, a titolo meramente esemplificativo, Cass. civ., sez. III, 23 giugno 2021, n. 17946, in Dir. & Giustizia, 2021, 24 giugno, secondo cui «La presenza di una strada fortemente sconnessa e piena di avvallamenti non rappresenta di per sé una esimente per l’ente pubblico, atteso che un comportamento disattento dell’utente, non rappresenta una condotta imprevedibile». «D’altra parte [sottolinea la Corte], portando alle estreme conseguenze il ragionamento opposto, si legittimerebbe il mantenimento delle strade pubbliche in una situazione di incuria e di dissesto al fine di beneficiare di una riduzione o esclusione della responsabilità, facendo ricadere soltanto sull’utilizzatore della strada le conseguenze della mancanza di manutenzione (riconosciuta, nella specie, la responsabilità dell’Ente per i danni occorsi ad un motociclista caduto a causa di un avvallamento della strada)». Per maggiori approfondimenti, con riferimento alla casistica in esame, cfr. M. Bona, Buche sulle strade urbane: spunti per un nuovo modello di responsabilità dei comuni (nota a Cass. civ., sez. III, 1 ottobre 2004, n. 19653), in Resp. civ. e prev., fasc. 2, 2005, 390 ss. Sull’argomento si vedano anche le sentenze citate nelle note 31, 33 e 44.

[24] In particolare, si ancorava la responsabilità alla sussistenza di una “insidia o trabocchetto” nella strada, un qualcosa di cui il guidatore non poteva accorgersi: Cass. civ., Sez. III, 4 dicembre 1998, n. 12314, in Giur. it., 1999, 1362, secondo cui «Il danneggiato da animali vaganti su di una autostrada può agire per il risarcimento soltanto in base al principio del “neminem laedere” di cui all’art. 2043 c.c. alla cui stregua l’ente proprietario della strada aperta al pubblico transito è tenuto a far sì che essa non presenti per l’utente una situazione di pericolo occulto (c.d. insidia o trabocchetto) caratterizzata congiuntamente dall’elemento obiettivo della non visibilità e da quello subiettivo della non prevedibilità dell’evento». Conformi: Cass. civ., sez. II, 5 marzo 2008, n. 5989, in https://dejure.it/; Id., sez. II, 20 agosto 1997, n. 7742, in Giur. bollettino legisl. tecnica 1998, 16 (con riferimento ai danni riportati da un utente di una strada in cui erano in corso dei lavori e, nonostante il cantiere fosse transennato con nastro catarifrangente, i circostanti ammassi di pietre e la buca, luogo dell’infortunio, non erano stati illuminati con apposite lampade).

[25] Sulla scorta di quanto affermato dalla Suprema Corte nelle pronunce sez. III, 20 febbraio 2006, n. 3651, in Giur. it., 2007, 6, 1403 e 14 marzo 2006, n. 5445, in Riv. giur. Sarda, 2006, 2, 259, la pubblica amministrazione, in qualità di custode della rete stradale di propria competenza, è soggetta all’applicazione della c.d. “responsabilità aggravata” prevista all’articolo 2051 cc. (configurabile tutte le volte in cui il danno sia cagionato da una cosa a causa della sua intrinseca natura, per l’insorgere in essa di agenti dannosi o a causa del comportamento doloso o colposo di chi la detiene), anziché alla semplice responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.

[26] Cfr. Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, in Giust. civ., 2009, 11, I, 2533., con cui le Sezioni Unite abbandonano il diverso orientamento originariamente adottato da Cass. civ., sez. III, 31 maggio 2005, n. 11609, in Resp. civ., 2006, 101, secondo cui doveva escludersi, per difetto del nesso causale tra la condotta omissiva addebitata all’amministrazione e l’evento lesivo, la responsabilità del ministero della sanità nei confronti di quanti avevano contratto patologie per infezioni da virus dell’Hbv, dell’Hiv o dell’Hcv, a seguito di trasfusioni o assunzioni di emoderivati effettuate in epoca anteriore al momento in cui, per ciascuna di tali patologie, furono approntati i relativi test diagnostici. In senso conforme alla decisione qui in rassegna, cfr. Tribunale di Roma, 29 agosto 2005, in Corr. merito, 2006, 449, con nota di T. Carbone, La «storia infinita» del sangue infetto: tra la l. 219/2005, la sentenza 11609/2005 e la decisione del tribunale di Roma e in Danno e resp., 2006, 269, con note di M. Capecchi, Note in tema di illecito omissivo, e di S. Corongiu, Danno da trasfusioni di sangue infetto: il ministero è responsabile per omessa vigilanza fin dai primi anni Settanta e Tribunale di Roma, 31 agosto 2005, in Resp. civ., 2006, 113, secondo cui il Ministero della salute è responsabile, nei confronti di quanti abbiano contratto «epatiti C» o infezioni Hiv anche quando il contagio sia ascrivibile ad emotrasfusioni o somministrazioni di emoderivati praticate dopo il periodo in cui erano disponibili su larga scala i test per l’individuazione del virus dell’«epatite B».

[27] In tal senso, cfr. Cass. civ., sez. III, 18 settembre 2015 n. 18317, in Giust. civ. Mass., 2015; in argomento, v. altresì Cass. civ., sez. II, 27 gennaio 1995, n. 990, ivi, 1995, 202; Id., sez. VI, 27 gennaio 2012, n.1263, in Guida al diritto, 2012, 15, 68.

[28] Cfr. Cass. civ., sez. VI, 18 maggio 2012, n. 7963, in Riv. it. dir. lav., 2013, 1, II, 104 con nota di A. Petrillo, Diritto del lavoratore all’esecuzione della prestazione e danno non patrimoniale: incertezze interpretative e spunti evolutivi.

[29] Sicché l’applicazione dell’art. 2051 c.c. sarà, ad esempio, possibile nel caso in cui la strada si trovi nel perimetro urbano del Comune o si tratti di strada aperta al pubblico transito. A carico della pubblica amministrazione graveranno quei rischi connessi all’inosservanza dei doveri di sorveglianza e manutenzione razionalmente esigibili in base a criteri di corretta e diligente gestione, con esclusione della responsabilità della PA nelle ipotesi di pericolo imprevedibile ed inevitabile ascrivibile a terzi o allo stesso danneggiato: in questo senso espressamente Cass. civ., sez. III, 16 maggio 2008, n. 12449, in Giust. civ., 2010, 1, I, 173. La sentenza è in linea con l’orientamento secondo il quale l’art. 2051 c.c. si applica alla pubblica amministrazione, con riguardo ai beni demaniali, esclusivamente qualora tali beni vengono utilizzati dall’amministrazione medesima in situazione tale da rendere possibile un concreto controllo e una vigilanza idonea ad impedire l’insorgenza di cause di pericolo; oppure qualora si tratti di beni demaniali o patrimoniali, che per la loro limitata estensione territoriale consentano un’adeguata attività di vigilanza. In senso analogo, Cass. civ., sez. III, 26 novembre 2007, n. 24617, in Giust. civ., 2008, 10, I, 2193; Id., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3004 nonché in Resp. civ., 2007, 310 ss. (con nota di F. Toschi Vespasiani, La (mancata) caduta di uno degli ultimi privilegi: il danno da insidia stradale e la responsabilità della P.A), secondo cui la responsabilità di cui all’art. 2051 c.c. riguarda anche gli enti pubblici in relazione ai danni subiti dagli utenti di beni demaniali, salvo che sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non sia possibile esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sulla stessa. Conformi: Cass. civ., sez. III, 20 novembre 1998, n. 11749, in Resp. civ. prev., 1999, 733 ss., con nota di V. Rapelli, Proprietà pubblica delle strade e presunzione di responsabilità della p.a.; Id., sez. III, 4 dicembre 1998 n. 12314, in Danno e resp., 1999, 87; Id., sez. III, 13 gennaio 2003 n. 298, in Giust. civ., 2004, I, 209, con nota di A.A. Ferrario, La natura dei pedaggi autostradali: tra prestazioni patrimoniali, imposte e corrispettivi contrattuali; Id., sez. III, 15 gennaio 2003 n. 488, in Giur. it., 2004, 59; Id., sez. III, 23 luglio 2003, n. 11446, in Danno e resp., 2004, 1085, con nota di P. Laghezza, Responsabilità della P.A. per insidia e trabocchetto; Id., sez. III, 1° dicembre 2004 n. 22592, in Giust. civ. Mass. 2005, 1; Id., sez. III, 23 febbraio 2005, n. 3745, cit.; Id., sez. III, 13 luglio 2005, n. 14749, ivi, 2005, 7/8; Id., 20 febbraio 2006 n. 3651, cit., in Giur. it., 2007, 6, 1403; Cass. civ., sez. III, 29 aprile 2006, n. 10040, in Arch. giur. circol. e sinistri 2007, 1, 40.

[30] Cfr., in tal senso, Cassazione civile, sez. III, 18 novembre 2010 n. 23277, in Dir. & Giustizia online 2010, che, con riferimento alla norma applicabile alle ipotesi di responsabilità della PA per i danni subiti dall’utente della strada, afferma che «[…] qualora non sia applicabile la disciplina di cui all’art. 2051 c.c., in quanto sia accertata, in concreto, l’impossibilità dell’effettiva custodia del bene, a causa della notevole estensione dello stesso e delle modalità di uso da parte dei terzi, l’ente pubblico risponde dei pregiudizi subiti dall’utente secondo la regola generale dell’art. 2043 c.c., norma che non limita affatto la responsabilità della P.A. alle ipotesi di esistenza di un’insidia o trabocchetto» (nella specie si trattava di un pedone che, camminando sul marciapiede, era improvvisamente inciampato in un tombino sporgente non segnalato e cadendo aveva riportato lesioni personali di cui aveva chiesto il risarcimento al Comune).

[31] Esattamente in questi termini, Cass. civ., sez. III, 9 luglio 2021, n. 19610, in Guida al diritto, 2021, 34, secondo cui «È configurabile la responsabilità per cosa in custodia a carico del proprietario o concessionario della strada, stante la disponibilità e la possibilità effettiva di controllo della situazione della circolazione stradale, delle carreggiate e delle zone pertinenti, riconducibile ad un rapporto di custodia. Con l’obbligo per tali soggetti di mantenere, gestire e pulire le strade nonché di prevenire e segnalare qualsiasi situazione di pericolo, non solo sulla strada ma anche in prossimità della stessa, o meglio nella zona posta tra il margine della carreggiata e la banchina» (si trattava, nella fattispecie, di un sinistro occorso al conducente di una autovettura che a causa del manto stradale usurato e bagnato dalla pioggia era finito fuori strada, urtando contro la roccia lavica che si trovava a margine della carreggiata); ma già nel medesimo senso, Cass. civ., sez. III, 22 aprile 2010, n. 9527, in Giust. civ. Mass., 2010, 4, 581.

^[32] La progettazione e costruzione di questi elementi è compiutamente disciplinata dal D.M 18 febbraio 1992, n. 223 (“Regolamento recante istruzioni tecniche per la progettazione, l’omologazione e l’impiego delle barriere stradali di sicurezza”) aggiornato dal D.M. 21 giugno 2004, n. 2367 e dal D.M. 28 giugno 2011.

[33] Cfr., in proposito, Cass. civ., sez. VI, 23 dicembre 2021, n. 41408, in Dir. & Giustizia, 2021, 27 dicembre, secondo cui «La deduzione di omissioni, violazione di obblighi di legge, di regole tecniche o di criteri di comune prudenza da parte del custode rileva ai fini della sola fattispecie dell’art. 2043 c.c., salvo che la deduzione non sia diretta soltanto a dimostrare lo stato della cosa e la sua capacità di recare danno, e a sostenere allegazione e prova del rapporto causale tra quella e l’evento dannoso» (fattispecie in cui, alla guida della propria vettura, una donna era rimasta vittima di un incidente dovuto alla presenza di un canale naturale di deflusso delle acque meteoriche: respinta, nella specie, la richiesta di risarcimento avanzata nei confronti dell’ANAS in quanto la mancata installazione del guard-rail non era stata ritenuta circostanza sufficiente per addebitare al gestore la responsabilità dell’incidente stradale).

[34] Come quelle sopra citate in nota 32.

[35] Tra le più recenti pronunce in tal senso, cfr. Cass. civ., sez. III, 9 luglio 2021, n. 19610, cit., in Guida al diritto, 2021, 34.

[36] A tale proposito, la giurisprudenza ha chiarito che, ai fini della configurabilità della responsabilità a carico del custode ex art. 2051 c.c. è sufficiente che sussista il nesso di causalità tra la “res” in custodia ed il danno da essa arrecato, senza che alcuna rilevanza abbia la condotta del custode. Da qui la conclusione secondo cui il nesso di causalità tra situazione di pericolo ed evento dannoso, non viene meno già in astratto, solo perché l’utente abbia tenuto un comportamento irregolare. Ciò può esserlo nella specifica situazione concreta (e dovrà accertarlo il giudice di merito) ma non per una incompatibilità tra la responsabilità della P.A. ex art. 2043 c.c. per insidia stradale ed il concorso colposo del danneggiato ex art. 1227, comma 1, c.c.: così Cass. civ., sez. III, 28 luglio 2015, n. 15859, in Ridare.it, fasc. 3 febbraio 2016, con nota di V. Papagni, La responsabilità resta del gestore della strada nonostante l’automobilista superi il limite di velocità. Nella fattispecie in esame il danneggiato mentre procedeva con la sua auto a forte velocità, a fronte del limite massimo di 30 Km/h, si era trovato improvvisamente la strada ostruita da fango ed era andato a sbandare uscendo di strada. Il fatto che l’autovettura guidata da Caia non fosse stata trattenuta dal terrapieno di contenimento denoterebbe, secondo il ragionamento di parte convenuta (Anas), l’elevata velocità del mezzo e dunque una presunta colpa del danneggiato stesso. Tuttavia, la Corte territoriale, ribaltando sul piano logico tale osservazione, aveva precisato che si trattava di un terrapieno di scarsa consistenza per altezza e materiale di composizione e come tale non idoneo ad impedire lo sbandamento ed il precipizio nella scarpata nemmeno da parte di un’autovettura che procedesse a moderata velocità. Pertanto, l’incidente era imputabile all’ente per la gestione delle strade con conseguente diritto all’integrale risarcimento per i danneggiati. In applicazione di questi principi, v. Cass. civ., sez. VI, 12 gennaio 2022, n. 765, in Dir. & Giustizia, 2022, 13 gennaio, con riguardo ad una fattispecie, relativa ad un sinistro causato da un cane randagio che aveva improvvisamente attraversato la strada, ha ritenuto corretta la decisione dei giudici del merito che avevano escluso al responsabilità dell’ente gestore, trattandosi di evento imprevedibile e inevitabile: la semplice presenza di una rete di contenimento posta nelle vicinanze del luogo in cui ebbe a verificarsi l’incidente non poteva giustificare alcuna inferenza sul piano della costruzione di una regolarità causale statisticamente apprezzabile circa la prevedibilità e l’evitabilità di invasioni da parte di animali sulla sede stradale.); conforme Tribunale Messina, 4 ottobre 2021, n. 1678, in Redazione Giuffrè 2021.

[37] Così Cass. civ., sez. III, 9 luglio 2021, n. 19610, cit., in Guida al diritto, 2021, 34.

[38] Rientra senz’altro in questa ampia casistica anche l’ipotesi di un veicolo che abbia impattato contro un grosso albero caduto sulla strada in prossimità del suo passaggio, a causa di un violento nubifragio: fattispecie in cui la Cassazione ha correttamente escluso la responsabilità del Comune, proprietario e gestore della strada, per il sinistro occorso ad un automobilista nel frangente appena descritto, non potendo il custode rispondere dei danni cagionati da un evento da qualificarsi oggettivamente non prevedibile come corrispondente alla normale regolarità causale nelle condizioni date dei luoghi e non tempestivamente eliminabile o segnalabile (così Cass. civ., sez. III, 11 ottobre 2021, n. 27527, in Guida al diritto, 2021, 46). Analogamente, la Corte ha ritenuto non operante la presunzione di responsabilità a carico dell’ente ex art. 2051 c.c., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente su una strada di solito usata da mezzi agricoli, atteso che le condizioni della strada avrebbero richiesto una maggiore prudenza alla guida (Cass. civ., sez. VI, 3 febbraio 2021, n. 2525, in Dir. & Giustizia, 2021, 4 febbraio). Si veda, però, Corte appello Genova sez. II, 16 giugno 2021, n. 684, in Guida al diritto, 2021, 47, la quale non ha ravvisato gli estremi del caso fortuito in relazione ai danni subiti da un ciclista a seguito della caduta dalla bicicletta, provocata da una buca profonda e non segnalata presente sul manto stradale, confermando la condanna a carico del Comune.

[39] Cfr., in dottrina, G.D. Comporti, (voce) Responsabilità della pubblica amministrazione, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di Diritto pubblico, vol. V, Milano, 2006, 5133; Id., Presunzioni di responsabilità e Pubblica Amministrazione: verso l’eliminazione di privilegi ingiustificati, cit., 1506 ss.; V. Rapelli, Proprietà pubblica delle strade e presunzione di responsabilità della p.a. (nota a Cass. civ., sez. III, 20 novembre 1998, n.11749), cit., in Resp. civ. e prev., fasc.3, 1999, 735 ss.; S. Venturi, La colpa della pubblica amministrazione (nota a: Tribunale Milano, 19 aprile 1993), in Giur. merito, fasc.3, 1995, 487 ss.

[40] Per l’ampia casistica, v., a titolo esemplificativo, Cass. civ., sez. III, 30 dicembre 2021, n. 42085, in Dir. & Giustizia, 2021, 31 dicembre, secondo cui «È da escludere il risarcimento in favore di un motociclista caduto a causa di un involucro di cellophane presente sulla carreggiata e fuoriuscito dal veicolo che lo precedeva, atteso che la presenza della busta non è ricollegabile ad una negligenza del custode» e, più recentemente, Cass. civ., sez. VI, 12 gennaio 2022, n. 765, in Dir. & Giustizia, 2022, 13 gennaio, ove, con riguardo ad una fattispecie relativa ad un sinistro causato da un cane randagio che aveva improvvisamente attraversato la strada, la Corte ha ritenuto corretta la decisione dei giudici del merito che avevano escluso al responsabilità dell’ente gestore, trattandosi di evento imprevedibile e inevitabile; la semplice presenza di una rete di contenimento posta nelle vicinanze del luogo in cui ebbe a verificarsi l’incidente non poteva giustificare alcuna inferenza sul piano della costruzione di una regolarità causale statisticamente apprezzabile circa la prevedibilità e l’evitabilità di invasioni da parte di animali sulla sede stradale

[41] Il custode, per andare esente da responsabilità, dovrà dunque dimostrare l’evento fortuito, provando dunque che il danno è riconducibile ad un evento non prevedibile né superabile con l’adeguata diligenza, ovvero ad un fattore estraneo alla sua sfera soggettiva, idoneo ad interrompere il nesso causale tra la cosa e l’evento lesivo: v. Tribunale Messina, 4 ottobre 2021, n. 1678, cit.

[42] Va, al riguardo, precisato che il comportamento colposo del danneggiato può – in base ad un ordine crescente di gravità – o atteggiarsi a concorso causale colposo (valutabile ai sensi dell’art. 1227, primo comma, c.c.), ovvero escludere il nesso causale tra cosa e danno e, con esso, la responsabilità del custode (integrando gli estremi del caso fortuito rilevante a norma dell’art. 2051 c.c.), deve, a maggiore ragione, valere ove si inquadri la fattispecie del danno da insidia stradale nella previsione di cui all’art. 2043 c.c. L’importanza del nesso di causalità ai fini della determinazione della responsabilità, peraltro, rimane invariata sia che si applichi l’art. 2051 c.c. che si invochi l’art. 2043 c.c.: in assenza del nesso di causalità, non sussiste la responsabilità della P.A. (nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che il comportamento del soggetto danneggiato – transitato a piedi in una strada dissestata nonostante vi fossero due marciapiedi liberi – avrebbe dovuto essere improntato ad un onere di massima prudenza in quanto la situazione di pericolo di caduta era altamente prevedibile, ritenendo, pertanto, che l’evento lesivo in concreto verificatasi, conseguente all’inciampo in un buca di grandi dimensioni, presente su strada dissestata, in orario diurno con cielo sereno, è da ricondurre alla esclusiva responsabilità del soggetto danneggiato): così Tribunale di Lecce sez. I, 2 luglio 2018, n. 2458, in Redazione Giuffrè 2020. Diversamente, Tribunale di Livorno sez. I, 3 giugno 2021, n. 465, in Guida al diritto, 2021, 43, ha ritenuto sussistente la responsabilità de qua in capo al comune convenuto, in relazione alla caduta di una signora, provocata da alcune betonelle sconnesse nascoste dalle foglie, poste su una strada aperta al pubblico.

[43] Su cui v. la fondamentale sentenza Corte cost., n. 156/1999, su cui v., supra, il § 3.

[44] Tra le più recenti pronunce in termini, v. Tribunale Torino, sez. IV, 19 ottobre 2021, n. 4654, in Redazione Giuffrè, 2022, che, proprio in tema di principio di autoresponsabilità, osserva che la «responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia (nell’ambito della quale rientrano i sinistri occorsi agli utenti delle strade cittadine) è esclusa, ex art. 2051 c.c., se il custode riesca a provare il caso fortuito, che ben può essere rappresentato dal fatto della stessa vittima la quale, non prestando attenzione al proprio incedere, in un luogo normalmente illuminato, inciampi in un oggetto facilmente percepibile. In sostanza, chi cammina per strada, essendo dotato di occhi e di cervello, deve prestare attenzione a dove mette i piedi, immaginandosi che il marciapiede non è una lastra di vetro priva di asperità». Secondo i giudici torinesi, «Ciò che il pedone ha, invece, il sacrosanto diritto di esigere dall’Amministrazione è che le vie ed i marciapiedi non presentino insidie e trabocchetti, cioè punti non segnalati e non protetti, nei quali possono verificarsi cedimenti del tutto inaspettati e di una consistenza tale da compromettere la sicurezza dei passanti».

[45] In questi termini Tribunale di Palermo sez. III, 6 ottobre 2021, n. 3720, in Redazione Giuffrè 2021. Afferma una responsabilità oggettiva dell’ente proprietario e/o gestore Corte appello Bari sez. III, 12 luglio 2021, n. 1328, in Redazione Giuffrè 2021, secondo cui «La P.A. proprietaria della strada aperta al pubblico transito si presume responsabile, ai sensi dell’art. 2051 c.c., dei sinistri causati dalla particolare conformazione della strada o delle sue pertinenze. Tale responsabilità, che ha natura oggettiva, è esclusa solo se l’ente dimostri che l’evento è stato determinato da cause estemporanee create da terzi, non conoscibili né eliminabili con immediatezza, neppure con la più diligente attività di manutenzione della rete viaria, ovvero che l’evento stesso ha esplicato la sua potenzialità offensiva prima che fosse ragionevolmente esigibile l’intervento riparatore dell’ente custode». La responsabilità in questione opera anche nell’ipotesi in cui l’ente gestore abbia effettuato la consegna dei lavori: in argomento si veda Cass. civ., sez. III, 28 dicembre 2021, n. 41709, in Dir. & Giustizia, 2021, 29 dicembre, ove si precisa, che, nei confronti dei terzi danneggiati dall’esecuzione di opere effettuate in forza di un contratto di appalto, il committente è sempre gravato dalla responsabilità oggettiva di cui all’art. 2051 c.c., la quale non può venir meno per la consegna dell’immobile all’appaltatore ai fini dell’esecuzione delle opere stesse con l’unica eccezione del caso fortuito; nel medesimo senso, Cass. civ., sez. III, 12 luglio 2018, n.18325 (con nota di V.A. Papanice, L’appalto non priva il committente, finché conserva un potere di fatto, della responsabilità da custodia), cit.

[46] Cfr. Cass. civ., sez. VI, 18 maggio 2012, n. 7963, in https://dejure.it/.

[47] In tal senso si veda la fondamentale sentenza della Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione del 6 luglio 2006, n. 15383, cit., ove si afferma che: «la presunzione di responsabilità per danni da cosa in custodia, di cui all’art. 2051 c.c., non si applica agli enti pubblici per danni subiti dagli utenti di beni demaniali ogni qual volta sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non risulti possibile – all’esito di un accertamento da svolgersi da parte del giudice di merito in relazione al caso concreto – esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sulla stessa. L’estensione del bene demaniale e l’utilizzazione generale e diretta dello stesso da parte di terzi, sotto tale profilo assumono, soltanto la funzione di circostanze sintomatiche dell’impossibilità della custodia».

[48] Per la giurisprudenza di primo grado, cfr. Tribunale di Bari sez. II, 6 ottobre 2021, n. 3495, in Redazione Giuffrè, 2021, che riprende puntualmente le argomentazioni della sentenza Cass. civ., Sez. III, n. 15383, citata nella nota precedente, in specie laddove afferma che «Nell’ipotesi in cui a cagionare il danno sia stata un’insidia presente sul manto stradale, la responsabilità da cose in custodia ex art. 2051 c.c. a carico dell’ente proprietario della strada non è esclusa a causa dell’estensione della rete viaria e dell’uso di essa da parte della collettività: questi, infatti, sono meri, potenziali indizi dell’impossibilità di un effettivo esercizio dei poteri di controllo e di vigilanza, ma va da sé che il giudice dovrà accertarne caso per caso la effettiva ricorrenza, poiché laddove l’esercizio ne risulti in concreto impossibile rimane esclusa la sussistenza del rapporto di custodia e, conseguentemente, la configurabilità della correlata responsabilità. In sostanza, la responsabilità dell’ente per danni subiti dall’utente della strada pubblica soggiace alla disciplina di cui all’art. 2051 c.c. ove si tratti di beni demaniali che per la loro conformazione consentono un’adeguata attività di vigilanza». Di diverso avviso Tribunale Venezia sez. II, 1 luglio 2021, n. 1347, in Redazione Giuffrè, 2021, che, movendo dal presupposto che «[…] il rapporto di custodia di cui all’art. 2051 c.c. si configura come una relazione di fatto tra il soggetto custode e la cosa, tale da consentirne il potere di controllo e governo», ritiene che «solo l’oggettiva impossibilità di esercitare tali poteri può escludere quel rapporto e la correlata responsabilità. Da tale premessa discende che l’art. 2051 c.c. non è applicabile alla P.A. quando, sul bene di sua proprietà, non sia possibile un continuo, efficace controllo, idoneo ad impedire l’insorgenza di cause di pericolo per gli utenti a causa della notevole estensione di esso e le modalità d’uso, diretto e generale, da parte dei terzi».

[49] Cfr. Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, cit., in Giust. civ. Mass. 2006, 7-8 e in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3004.

[50] Cfr., ancora, Cass. civ., Sez. III, n. 15384/2006, cit., secondo cui «In questo caso graverà sul danneggiato l’onere della prova dell’anomalia del bene demaniale (e segnatamente della strada), fatto di per sè idoneo – in linea di principio – a configurare il comportamento colposo della P.A. sulla quale ricade l’onere della prova dei fatti impeditivi della propria responsabilità».

[51] Nei §§ 3 ss., dedicati all’inquadramento teorico della responsabilità per danno da insidia stradale.

[52] Sulla presunzione di demanialità delle strade comunali, cfr. Cass. civ., sez. VI, 6 ottobre 2021, n. 27054, in Dir. & Giustizia, 2021, 7 ottobre, secondo cui «Ai sensi dell’art. 22 l. n. 2248/1865, il suolo delle strade comunali è di proprietà dei comuni, determinando così la norma una vera e propria presunzione di titolarità, rispetto alla quale spetta all’amministrazione fornire prova contraria». Secondo la Corte «Trattasi di presunzione di demanialità avente carattere relativo, superabile mediante prova contraria, evidenziandosi che, ai sensi dell’art. 2728 c.c., le presunzioni legali, qual è quella in questione, dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite mentre è onere della parte contro cui esse operano fornire la prova contraria» (nella fattispecie in esame è stata cassata la decisione dei giudici del merito che avevano escluso il diritto al risarcimento per una donna caduta dalla bicicletta, a causa di una buca presente sulla strada comunale perché, ad avviso degli stessi giudici merito, la donna non aveva assolto l’onere sulla stessa incombente, non avendo provato il rapporto di custodia tra il Comune e la strada in cui era avvenuto l’incidente).

[53] Come chiarisce la Corte, sia nell’ipotesi di responsabilità oggettiva ex art. 2051 c.c. che aquiliana ex art. 2043 c.c., secondo la giurisprudenza, «il comportamento colposo del soggetto danneggiato nell’uso del bene demaniale esclude la responsabilità della P.A., se tale comportamento è idoneo ad interrompere il nesso eziologico tra la causa del danno e il danno stesso, integrando, altrimenti, un concorso di colpa ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., con conseguente diminuzione della responsabilità del danneggiante in proporzione all’incidenza causale del comportamento del danneggiato» (Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, cit., in Giust. civ. Mass. 2006, 7-8 e in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3004. In senso conforme, Cass. civ., sez. III, 3 dicembre 2002 n. 17152, in Foro it., 2003, I,1802.

[54] Esemplare in tal senso è la pronuncia Cass. civ., sez. VI, 28 dicembre 2021, n. 41749, in Dir. & Giustizia, 2021, 29 dicembre, che ha confermato, nella specie, il concorso di colpa per un motociclista, caduto a causa dei residui di ghiaia e sabbione presenti al termine dei lavori effettuati su una rotatoria, atteso che il conducente, essendo a conoscenza dello stato dei luoghi e dei lavori appena ultimati non poteva ritenersi esente da colpe. Conforme Tribunale di Latina, sez. I, 3 dicembre 2021, n. 2107, in https://dejure.it/. Si veda, però Cass. civ., sez. III, 14 dicembre 2021, n. 39965, in Dir. & Giustizia, 2021, 15 dicembre, secondo cui «In tema di danno derivante da una caduta da motociclo per la presenza di una sconnessione del fondo stradale, il mero rilievo di una condotta colposa del danneggiato non è automaticamente idoneo a interrompere il nesso causale, che è manifestamente insito nel fatto stesso che la caduta sia originata dalla (prevedibile e prevenibile) interazione fra la condizione pericolosa della cosa e l’agire umano, occorrendo, invece che abbia caratteri tali da farle assumere efficacia causale esclusiva rispetto a quella dello stato della res»; nel medesimo senso, Cass. civ., sez. VI, 17 novembre 2021, n. 34883, in Dir. & Giustizia, 2021, 18 novembre, ove la Corte ha escluso, nella specie, il risarcimento richiesto da un ciclista a seguito di una caduta dalla bicicletta verificatasi, a suo dire, a causa della presenza di alcuni avvallamenti esistenti sul manto stradale. Nello specifico, la Corte ha ritenuto che il danneggiato fosse a conoscenza dello stato dei luoghi e, in considerazione delle aggravate condizioni di traffico esistenti, avrebbe dovuto osservare un grado maggiore di diligenza. Ciò era da ritenere non impossibile, sia perché il ciclista già stava tenendo una velocità moderata sia perché l’avvallamento stradale era ben illuminato in quel giorno e a quell’ora (il sinistro era avvenuto alle 8,30 del mattino di una giornata di fine settembre). Analogo orientamento è espresso da Tribunale di Lecce sez. I, 17 dicembre 2018, n. 4207, in https://dejure.it/, ove si precisano i limiti di questo dovere di “cautela” da parte dell’utente della strada, affermando che il cittadino non è tenuto a conoscere ogni dissesto presente sul manto stradale, soprattutto nel caso in cui si tratti di dislivelli scarsamente visibili per le condizioni di tempo e luogo e dunque molto pericolosi (nel caso di specie il Tribunale ha affermato la responsabilità del Comune convenuto, quale deputato alla custodia e manutenzione del tratto in contestazione ove si era verificato il sinistro, atteso che non poteva essere addebitato al danneggiato attore nemmeno un concorso di responsabilità, dal momento che la buca presente sul marciapiede non era visibile, stante l’assenza di illuminazione e di segnalazioni di avvertimento sul pericolo derivante dalla sua possibile presenza).

[55] In tema di insidia stradale, va imputata in misura paritaria alle parti la responsabilità qualora si accerti, da un lato, l’obbligo per il danneggiato di tenere una condotta di guida particolarmente prudente, in quanto si trovi in prossimità di un incrocio, con il manto stradale bagnato e diverse sconnessioni ed avvallamenti, visibili anche a distanza per il conducente che proceda a velocità prudenziale e con le luci accese; dall’altro lato, l’impossibilità per lo stesso danneggiato di prevedere la presenza di pietrisco e ghiaia sulla strada e, dunque, di evitare la perdita di aderenza ordinariamente legata alla presenza di tali materiali sull’asfalto bagnato: Tribunale di Lecce, sez. I, 29 gennaio 2019, n. 302, in https://dejure.it/.

[56] Nel precedente paragrafo 1.

[57] Per un inquadramento generale della figura del direttore dei lavori, nella disciplina previgente e in quella attuale, possono ricordarsi, senza pretesa di completezza, M. Locati, La riforma dell’appalto, Legge 11 febbraio 1994, n. 109, coordinata con le modifiche apportate dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 giugno 1995, n. 216, Milano, 1995; P. Di Palma, G. Aiello, B. Aiello, G. Lo Bianco, Art. 27, Direzione dei lavori, in A. Carullo, A. Clarizia (a cura di), La legge quadro in materia di lavori pubblici, cit., 1302 ss.; D. Zavaglia, Art. 119, direzione dell’esecuzione del contratto, in M. Baldi, R. Tomei (a cura di), La disciplina dei contratti pubblici, Commentario al Codice appalti, Milano, 2007, 1007 ss.; A. Costantini, D. Galli, Direzione dei lavori, atti di conduzione e subappalto, in D. Tassan Mazzocco, C. Angeletti, A. Costantini, D. Galli, C. Guccione, F. Leggiandro, M. Zoppolato (a cura di), Il regolamento della legge sui lavori pubblici, commento al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, Milano, 2000, 453 ss.; F. Rocco, Art. 27, Direzione dei lavori, in A. Angeletti (a cura di), La riforma dei lavori pubblici, Torino, 2000, 539; V. Biagetti, Art. 119, direzione dell’esecuzione del contratto, in Aa. Vv.; A. Sciumè, Art. 119. Direzione dell’esecuzione del contratto, in Aa. Vv., Le nuove leggi amministrative. Codice dei contratti pubblici. Commmento al D.lvo. 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, Milano, 2007, 1164; A. Dapas, Art. 119, Direzione dell’esecuzione del contratto, in R. Garofoli, G. Ferrari (a cura di), Codice degli appalti pubblici annotato con dottrina, giurisprudenza e formule, t. II. IV ed., Roma, 2011, 1246 ss.; G. Pellegrino, Art. 130, La direzione dei lavori, in R. Garofoli, G. Ferrari (a cura di), Codice degli appalti pubblici annotato con dottrina, giurisprudenza e formule, cit., 1346 ss.; G. Fino, art. 119. Direzione dell’esecuzione del contratto, in A. Carullo, G. Iudica (a cura di), II ed., Padova, 2012, 938 ss.

[58] Va, inoltre, tenuto presente che in questi casi potrà configurarsi anche una responsabilità disciplinare del direttore dei lavori laddove questo sia legato all’amministrazione aggiudicatrice da un rapporto di pubblico impiego: cfr., ad es., P. La Rocca, L’esecuzione di opere pubbliche, Santarcangelo di Romagna, 1997, 331 ss.

[59] Cfr. D. Albonetti – A. Costantini – M. Greco – A. Massari, Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207. Commento alla nuova disciplina, Santarcangelo di Romagna, 2011, 236.

[60] Su questo specifico aspetto della responsabilità civile della P.A., cfr., ex multis, M. D’Alberti, Lezioni di Diritto amministrativo, Quinta edizione, Torino, 2021, 386-387 e F. Merloni, Istituzioni di Diritto Amministrativo, Terza edizione rivista con il contributo di E. Carloni e B. Ponti, Torino, 2018, 394-395.

[61] Cfr. P. La Rocca, L’esecuzione di opere pubbliche, cit., 337.

[62] La disposizione in esame prevede l’affidamento a soggetti esterni di compiti di supporto all’attività del RUP nel caso in cui l’organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti suddetti.

[63] L’assoggettamento o meno della direzione dei lavori al sindacato del Giudice contabile e, di conseguenza, la configurabilità della responsabilità di questo soggetto in termini di responsabilità erariale anziché di responsabilità civile non è questione irrilevante, stante il diverso regime sostanziale e processuale, che connota le due forme di responsabilità: per un’analisi della copiosa dottrina sull’argomento, possono ricordarsi, ad es., M. De Paolis, I contratti della pubblica amministrazione, Raccolta coordinata di giurisprudenza e legislazione, Padova, 1999, 13 ss.; C. Pagliarin, Colpa grave ed equità nel giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, Padova, 2002, 37 ss.; V. Tenore, La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2008, 359 ss.; S. Zambardi – E. Brandolini, La contabilità pubblica, Padova, 2010, 263 ss.

[64] In tal senso, ex multis, Cass., Sez. Un., 5 aprile 1993, n. 4060, in Riv. Corte conti, 1993, 2, 206; Id., Sez. Un., 11 aprile 1994, n. 3358, in Giust. civ. Mass., 1994, 465; Id., Sez. Un., 26 marzo 1999, n. 188, ivi, 1999, 682; Id., Sez. Un., 24 luglio 2000, n. 515, in Dir. giust., 2000, 34, 58; Id., Sez. Un., 13 gennaio 2003, n. 340, in Riv. Corte conti, 2003, 1, 315; Id., Sez. Un., 23 marzo 2004, n. 5781, in Riv. amm., 2004, 657; Id., Sez. Un., 25 gennaio 2006, n. 1377, in Giust. civ. Mass.., 2006, 1; Corte conti, Sez. I, 13 marzo 2008, n. 137, in Foro amm. Cons. Stato, 2008, 3, 900).

^[65] Cass., Sez. Un., 5 aprile 1993, n. 4060, cit. La medesima sentenza precisa che la somma dei compiti «correlativamente concessi al direttore dei lavori anche se non legato alla p.a. da un rapporto di impiego, resterebbero privi di razionale giustificazione se si volesse vedere in lui un libero professionista vincolato, con una sola delle parti stipulanti il contratto di appalto, da un rapporto privatistico avente per solo oggetto l’esecuzione di un’opera intellettuale», aggiungendo che «se così fosse, infatti, non potrebbe spiegarsi […] in base a quale titolo l’appaltatore, estraneo all’affidamento dell’opera, diviene destinatario delle, e resta soggetto alle, istruzioni e prescrizioni impartite dal direttore dei lavori mediante “ordini di servizio” […] Tanto basta per ravvisare nel soggetto in questione un organo straordinario della pubblica amministrazione appaltatrice, in quanto preposto ad operare, sulla base di un rapporto di servizio quale “agente” di essa (con le conseguenze che al riconoscimento della qualità di agente vengono riconnesse, in tema di responsabilità patrimoniale e di giurisdizione dall’art. 52, t.u. 12 luglio 1934, n. 1214 della legge sull’ordinamento della corte dei conti».

[66] Questa ricostruzione non risulta affatto scalfita nell’ipotesi in cui l’incarico di direttore dei lavori sia affidato ad una persona giuridica: dottrina e giurisprudenza concordano nel senso della configurabilità, in astratto, della responsabilità erariale sia della società di ingegneria o di professionisti che «della persona fisica che per essa ha agito»: in questo senso cfr. M. Brasson, La direzione dei lavori, in R. Villata, M. Bertolissi, V. Domenichelli, G. Sala (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi forniture, Padova, 2014, Tomo secondo, spec. 1299 ss.

[67] Le considerazioni qui esposte circa l’attrazione nell’alveo della giurisdizione della Corte dei conti delle ipotesi di responsabilità del direttore dell’esecuzione del contratto valgono ovviamente anche per i soggetti chiamati ad espletare un incarico ausiliario (cfr. Corte conti, Sez. Lazio, 18 ottobre 2007, n. 1528, in Riv. corte conti, 2007, 5, 181, con riferimento ad una fattispecie in cui un professionista, «pur avendo rinunciato all’incarico di direttore dei lavori ed avendo assunto la veste di direttore artistico [aveva], svolto una funzione ausiliaria nell’ambito dell’ufficio unico di direzione dei lavori»; ciò che alla Corte è parso sufficiente per ritenere che l’architetto in questione, pur nella diversa veste di direttore artistico nell’ambito dei lavori di ristrutturazione di un edificio, fosse «legato a quel medesimo rapporto di servizio con la Pubblica Amministrazione su cui si fonda la giurisdizione di questa Corte»).

[68] In dottrina, per analoghe considerazioni, cfr. P. Santoro, La responsabilità civile, penale ed amministrativa nei contratti pubblici, Milano, 2002, 803 ss.; D. Albonetti – A. Costantini – M. Greco – A. Massari, Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici, cit. 237. Secondo Cass., Sez. Un., 23 marzo 2004, n. 5758, in Riv. Amm. R. It., 2004, 657, il discrimen «fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile è da ricercare nei parametri normativi di riferimento cui è soggetta l’attività demandata al privato; che il vincolo che lega il progettista all’amministrazione è da ricercare nell’art. 2222 c.c. e che i principi disciplinanti l’attività di progettazione sono quelli stabiliti dall’art. 1176 c.c.; che la progettazione di opera pubblica, come più volte affermato dal giudice contabile, quando sia affidata ad un libero professionista, non comporta l’instaurarsi di una relazione funzionale con l’ente pubblico tale da configurare un rapporto di servizio, in quanto non comporta l’esercizio di poteri propri della p.a., diversamente da quanto avviene nell’attività del direttore dei lavori ove viene in rilievo anche l’imputabilità in via diretta ed immediata alla p.a. dell’attività con rilevanza esterna del soggetto, il quale assume la rappresentanza del committente; che, soprattutto, l’attività del progettista può assumere rilevanza pubblica solo in forza dell’approvazione del progetto da parte dell’ente pubblico committente, cioè in un momento successivo quando tale attività è già stata compiuta, escludendo anche sotto questo aspetto qualsiasi possibilità di inserimento del professionista privato nell’apparato organizzativo e/o nell’iter procedimentale della p.a.». Analogamente, nel senso della sussistenza della giurisdizione del Giudice ordinario si esprime l’orientamento prevalente della giurisprudenza sia ordinaria che contabile: ex multis, Cass., Sez. Un., 13 gennaio 2003, n. 340, ivi, 2003, 1, 315; Id., Sez. Un., 23 marzo 2004, n. 5781, in Giur. It, 2005, 402; Corte conti, Sez. Toscana, 10 ottobre 2000, n. 1794, in Boll. Legisl. Tecnica, 2001, 188; Id., Sez. Lombardia, 14 ottobre 2003, n. 1136, in Riv. Corte conti, 2003, 5, 91; Id., Sez. Lazio, 29 ottobre 2003, n. 2230, ivi, 2003, 5, 112; Id., Sez. Toscana, 4 marzo 2009, n. 167, in Arch. giur. oo. pp., 2009, 77, 1345. Sporadiche e risalenti nel tempo sono, invece, le pronunce secondo le quali anche il professionista esterno incaricato della progettazione dell’opera pubblica doveva ritenersi soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti. In questo senso cfr. Corte conti, Sez. Sardegna, 13 gennaio 1996, n. 1/R, in Riv. giur. Sarda, 1998, 235; Id., Sez. Molise, 17 dicembre 1999, n. 194, in Boll. legisl. Tecnica, 2000. 523; Id., Sez. Lombardia, 2 novembre 1999, n. 1243, in Riv. Corte conti, 2000, 6, 110; Id., Sez. III, 27 febbraio 2002, n. 63, in Foro amm. CDS, 2002, 521.

[69] In questo senso, in dottrina, D. Albonetti – A. Costantini – M. Greco – A. Massari, Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici, cit., 237. Sostanzialmente analogo è l’orientamento della giurisprudenza sia civile, che contabile. Cfr., ex multis, Cass., Sez. un., 20 marzo 2008, n. 7446, in Giust. civ. Mass., 2008, 446, ove la Corte ha ritenuto che il cumulo degli incarichi «dà luogo ad una complessiva attività professionale, nella quale l’attività di progettazione si pone solo come elemento prodromico»; nel medesimo senso: Cass., Sez. Un., 2 dicembre 2008, n. 28537, in Giust. civ. Mass., 2008, 12, 1722; Corte conti, Sez. II, 21 dicembre 2001, n. 397, in Riv. Corte conti, 2001, 6, 70; Id., Sez. II. 7 febbraio 2002, n. 39, ivi, 2002, 1, 151; Id., Sez. Puglia, 4 agosto 2004, n. 646, in Dir. giust., 2004, 40, 81; Id., Sez. Lombardia, 31 gennaio 2008, n. 71, in Foro amm., TAR, 2008, 1, I, 302; Id., Sez. Toscana, 4 marzo 2009, n. 167, in Riv. Corte conti, 2009, 2, 174; Id., Trentino – Alto Adige, 2 luglio 2009, n. 415, in CED Cassazione, 2009; Id., Sez. Abruzzo, 29 dicembre 2010, n. 576, ivi, 2010; Id., Sez. Sicilia, 30 aprile 2010, n. 128, in Dir. giust., 2010. Non può, tuttavia, sottacersi che non sono mancati orientamenti di segno contrario da parte del giudice contabile, secondo cui dovevano ritenersi estranee all’ambito della giurisdizione della Corte dei conti le censure strettamente rivolte alla sola attività di progettazione, pur nell’ipotesi di cumulo con l’incarico di direzione dei lavori (così Corte conti, Sez. Lombardia, 14 ottobre 2003, n. 1136, in Riv. Corte conti, 2003). Più sfumata è la posizione espressa da Cass., Sez. Un., 20 marzo 2009, n. 7446, in Giust. civ. Mass. 2008, 3, 446, secondo cui, nell’ipotesi in cui lo stesso professionista cumuli le funzioni di progettazione e direzione dei lavori «non può giungersi alla scissione delle giurisdizioni, affermandosi quella del giudice ordinario per il danno causato nella qualità di progettista e quella del giudice contabile per il danno causato nella qualità di direttore dei lavori».

[70] A rigore, si parla, in questi casi, di responsabilità civile-amministrativa perché il risarcimento ha ad oggetto lo stesso danno cagionato alla P.A., consistente nella somma da essa pagata al terzo, sia pure non in virtù di regresso, bensì come conseguenza della violazione di obblighi di servizio, accostando così la responsabilità amministrativa alla responsabilità contabile sotto il genus di responsabilità patrimoniale per entrambe: cfr. E. Casetta, Manuale di Diritto amministrativo, Quindicesima edizione, a cura di F. Fracchia, Torino, 2013, 728.

[71] Nel § 7.

^[72] Cfr., ex multis, Cass. pen., sez. IV, 17 febbraio 2009, n. 15009, in Cass. pen., 2010, 2, 763. In senso conforme, v. tra le altre, Id., sez. IV, 14 giugno 1996, n. 8676, in Giust. pen., 1997, II, 515; Id., sez. IV, 3 giugno 1999, n. 12115, in Giur. bollettino legisl. Tecnica, 2000, 31; Id., sez. IV, 3 giugno 2004, n. 39065, in Riv. pen., 2005, 1390; Cass. pen., sez. IV, 29 settembre 2005 n. 47146, in Guida al diritto 2006, 24, 93; Id., sez. IV, 23 giugno 2005 n. 38850, in Cass. pen., 2007, 2, 745; Id., sez. IV, 23 marzo 2007, n. 21587, ivi, 2008, 7-8, 2867, 2008, 1007 ss., con nota di A. Roiati, Infortuni sul lavoro e responsabilità oggettiva: la malintesa sussidiarietà dello strumento penale; Id., sez. IV, 19 aprile 2007, n. 15873, in Guida al diritto 2007, 21, 86.

[73] Si fa qui riferimento al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, che, come noto, disciplina la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni. Con questo provvedimento viene introdotta in Italia una forma di responsabilità a carico delle organizzazioni (imprese, società, associazioni), per una lista di reati che possono essere commessi dal personale a favore o nell’interesse dell’azienda stessa (es. corruzione, disastro ambientale, riciclaggio di denaro). Tale responsabilità si aggiunge a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente il fatto, su cui è principalmente incentrato questo articolo che si sofferma, in particolare, sulla responsabilità penale e civile configurabile a capo del direttore dei lavori e dell’incaricato del servizio di manutenzione, su cui si vedano, in particolare, i §§ 2 ss.

[74] Nel § 1.

[75] Cfr., in proposito, Cass. civ., sez. un., 29 aprile 2015, n. 8620, in https://dejure.it/.

[76] Nella specie, relativa ad ipotesi di omicidio colposo contestato al dirigente comunale, responsabile della manutenzione del tratto di strada in cui era avvenuto l’incidente, per non avere provveduto al ripristino del guardrail divelto da tempo, la Corte ha annullato la sentenza di assoluzione che – senza accertare la pericolosità del tratto di strada, né l’idoneità della barriera di protezione a fronteggiare la situazione di pericolo eventualmente riscontrata – si era limitata ad affermare il carattere non obbligatorio del ripristino del guardrail e, comunque, la possibilità che l’omissione fosse dipesa da valutazioni discrezionali (così Cass. pen. sez. IV, 4 ottobre 2016, n. 3290, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2017, 6, 524).

[77] Reperibile in http://www.prefettura.it/FILES/allegatinews/1219/Circolare_300-A-2251-16-124-68_del_25_marzo_2016.pdf

[78] In particolare, con riferimento al regime giuridico della rete stradale e autostradale nazionale, merita qui ricordare che questi beni – che rientrano nel demanio statale eventuale, di cui all’art. 822, secondo comma – sono appartenuti allo Stato fino al 2002, anno di entrata in vigore del d.l. 8 luglio 2002, n. 138 (conv. in l. 27 dicembre 2002, n. 289), il quale ha disposto la trasformazione dell’ente pubblico economico A.N.A.S. in società per azioni, attribuendole, mediante concessione ex lege, le stesse principali funzioni già di competenza dell’ente trasformato. Sono, dunque, rimasti implicitamente fermi sia la proprietà, in capo all’organismo societario in questione, della rete stradale e autostradale nazionale, sia il regime demaniale di questi stessi beni, fatta salva la possibilità di concessione a terzi di determinate tratte stradali e autostradali. Cfr., sul punto, M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004, 133 ss.

[79] In particolare, nelle sentenze Cass. pen., sez. IV, 4 ottobre 2016, n. 3290, cit., in Arch. giur. circol. e sinistri, 2017, 6, 524; Id., sez. IV, 1 marzo 2017, n.29721, in Cass. pen., 2018, 4, 1250; Id., sez. IV, 9 ottobre 2019, n. 48754, in CED Cass. pen. 2020.

[80] Di cui è espressione Cass. pen., sez. IV, n. 41350, in Dir. & Giustizia, 16 ottobre 2018.

[81] In questo senso espressamente Cass. pen., sez. IV, 19 novembre 2015, n. 12478, in Foro it., 2017, 3, II, 149.

[82] La legge 181 del 1961, cit., disciplina le attribuzioni del Ministero dei LL.PP, nelle quali comprende, all’art 1 lettera f), quelle di «fissare le direttive ed esercitare la sorveglianza sull’applicazione delle disposizioni contenute nell’articolo 144, lettera b), del decreto del Presidente della Repubblica 15 giugno 1959, n. 393 nonché di tutte le altre norme concernenti il traffico e la segnaletica sulla autostrade, sulle strade statali e su tutte le altre strade di uso pubblico, adottando, nell’ambito delle leggi vigenti, i provvedimenti necessari ai fini della sicurezza del traffico sulle autostrade e strade medesime».

[83] D.P.R. 30 giugno 1959 n. 420.

[84] Come i decreti ministeriali del 5 novembre e 5 giugno 2001, concernenti rispettivamente norme funzionali e tecniche per la costruzione delle strade e delle gallerie stradali e il D.M. 19 aprile 2006, relativo alle intersezioni stradali. Va, peraltro rilevato che l’art 13, non il 14, prevede che «Il Ministro dei lavori pubblici, sentiti il Consiglio superiore dei lavori pubblici ed il Consiglio nazionale delle ricerche, emana entro un anno dalla entrata in vigore del presente codice, sulla base della classificazione di cui all’art. 2, le norme funzionali e geometriche per la costruzione, il controllo e il collaudo delle strade, dei relativi impianti e servizi ad eccezione di quelle di esclusivo uso militare. Le norme devono essere improntate alla sicurezza della circolazione di tutti gli utenti della strada, alla riduzione dell’inquinamento acustico ed atmosferico per la salvaguardia degli occupanti gli edifici adiacenti le strade ed al rispetto dell’ambiente e di immobili di notevole pregio architettonico o storico. Le norme che riguardano la riduzione dell’inquinamento acustico ed atmosferico sono emanate nel rispetto delle direttive e degli atti di indirizzo del Ministero dell’ambiente, che viene richiesto di specifico concerto nei casi previsti dalla legge».

[85] L’articolo fa, infatti, riferimento a reati commessi da soggetti «alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica o di alterazione psicofisica conseguente all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope» ai sensi degli articoli 186, comma 2, lett. b) e c); 186 bis, comma 1, lettere b), c) e d), e 187 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285.

L'articolo La responsabilità dell’ente per violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade: la controversa applicabilità degli artt. 589 bis e 590 bis del codice penale proviene da Giustamm.

La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo la veste di questione di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:10 +0000

La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo la veste di questione di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito

Con l’ordinanza 23 dicembre 2008 n. 30254 le Sezioni Unite ribadiscono con forza la tesi contraria alla c.d. pregiudiziale amministrativa in occasione del ricorso proposto avverso la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 22 ottobre 2007 n. 12.
Dirò subito che a mio avviso le energie profuse per dimostrare che si verte in tema di limiti esterni della giurisdizione non colgono minimamente nel segno.
Non posso in via preliminare comunque astenermi dal segnalare come l’Adunanza plenaria avesse ribadito l’orientamento già manifestato nella propria precedente decisione n. 5 del 2003, e condivisa quasi unanimemente dai Giudici amministrativi, in una vicenda nella quale in realtà la rilevanza della relativa problematica risultava quanto meno dubbia, giacché la questione da delibarsi concerneva la giurisdizione nell’ipotesi di decreto di espropriazione emesso dopo la scadenza del termine individuato dalla dichiarazione di pubblica utilità, vale a dire in una delle (poche) ipotesi che la Cassazione, qualificandola “usurpativa”, rivendica tuttora alla giurisdizione ordinaria (altro discorso è se nel frattempo si siano comunque verificati i presupposti per ritenere concretata una c.d. occupazione acquisitiva).
Sicché la lunga analisi svolta dalla Plenaria appare quasi un obiter dictum, ininfluente ai fini della decisione della controversia succitata, nella quale non era stata proposta alcuna azione risarcitoria con riferimento a danni riconducibili a provvedimenti inoppugnati, essendo stati gravati con successivi ricorsi al Tribunale amministrativo regionale competente tutti gli atti della procedura ablatoria.
Analoghe considerazioni sono suggerite tuttavia dalla lettura dell’arresto delle Sezioni Unite, che non manca di menzionare – e condividere – il richiamo della Plenaria all’irrilevanza della c.d. pregiudiziale amministrativa sul thema decidendum: di più, nella pronuncia in commento non ci si astiene dall’esaminare (per risolvere poi il dubbio negativamente, dichiarando infondati i motivi dedotti nel ricorso incidentale dell’ente espropriante) se comunque le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato a tal proposito furono in grado di influire negativamente sulla domanda risarcitoria in concreto avanzata in connessione con quella di annullamento.
Ma poi, respinto in quanto dichiarato inammissibile il ricorso principale, proposto dal proprietario espropriato contro la pronuncia dell’Adunanza plenaria, le Sezioni Unite invocano l’art. 363 III comma del codice di procedura civile per non perdere la ghiotta occasione di enunciare un principio di diritto (“è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento”) che dovrebbe costituire la pietra tombale della tesi contraria.
Dunque, anche le Sezioni Unite si occupano della c.d. pregiudiziale amministrativa dopo aver chiarito che nella specifica vicenda la questione non era rilevante.
Donde una serie di dubbi che confesso di essere allo stato solo in grado di prospettare.
Il primo: erano veramente inammissibili (nel senso voluto dall’art. 363 III comma c.p.c.) i motivi del ricorso principale, tenendo conto che in sede di commento di tale norma la dottrina sembra orientarsi in prevalenza a ritenere ammissibile il c.d. certioriari solo in presenza di provvedimenti non ricorribili e non altrimenti impugnabili, e non invece al cospetto di altre ragioni di inammissibilità (tardività, omessa precisazione dei quesiti, violazione del principio dell’autonomia del ricorso, ecc.)?
Il secondo: non pare dubbio che il principio di diritto affermato a mente della citata norma debba riguardare direttamente la disciplina della fattispecie decisa dal provvedimento giudiziale inammissibilmente gravato in Cassazione, non una fattispecie diversa.
Ebbene nel caso specifico entrambi i suddetti presupposti per invocare l’applicazione dell’articolo 363 III comma c.p.c. non sembra proprio che sussistessero.
Passando al “merito” delle tesi delle Sezioni Unite circa la riconducibilità ai limiti esterni della giurisdizione del tema in esame, lo sforzo argomentativo della pronuncia è sicuramente notevole, ma a mio parere altrettanto sfocato.
Nessuno intende negare che norma sulla giurisdizione possa risultare anche quella che individua le forme di tutela attraverso cui si estrinseca il potere giurisdizionale, né che debba darsi il dovuto risalto al principio di effettività della tutela giurisdizionale e neppure contestare che l’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo possa esercitarsi in via autonoma.
Ma una volta di più ritengo di dover sottolineare come il problema della c.d. pregiudiziale amministrativa concerna la fondatezza della domanda risarcitoria, non un presupposto per l’esercizio del potere giurisdizionale, sicché il giudice amministrativo che si attiene a quel principio non rifiuta affatto la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo ma semplicemente rigetta nello specifico caso la domanda per difetto di un elemento costitutivo del fatto illecito, fa cioè esattamente quello che le Sezioni Unite gli consentono, vale a dire rifiutare il risarcimento per una “determinante del caso concreto” e per null’affatto in base ad “un’interpretazione della norma attributiva del potere di condanna al risarcimento del danno, che approda ad una conformazione della giurisdizione da cui ne resta esclusa una possibile forma”.
Autonomia dell’azione di risarcimento non può significare fondatezza di un’azione infondata, sibbene proponibilità anche distintamente dall’azione di annullamento, cosa che nessuno nega (salvo accertare se la dedotta pretesa risarcitoria sia fondata). Né la scelta del mezzo di tutela può assurgere ad elemento costitutivo della fattispecie normativa del danno ingiusto, se detta ingiustizia è esclusa dall’esistenza di un provvedimento efficace.
Le Sezioni Unite spendono molte parole a sostegno della tesi della non pregiudizialità dell’annullamento dell’atto lesivo, ma si tratta nulla di più e di diverso di un’autorevole opinione, una volta escluso che tutto ciò attenga ai limiti esterni della giurisdizione.
Già altre volte ho manifestato la difficoltà di pervenire ad una soluzione al riparo da dubbi sul tema della c.d. pregiudiziale amministrativa. Ma i dubbi non sono certo fugati dalle Sezioni Unite (tra l’altro manca nella pronuncia in esame un reale approfondimento in ordine vuoi al provvedimento efficace come regola del caso concreto vuoi alla natura dell’accertamento del giudice circa l’invalidità del provvedimento stesso; che l’impugnativa della delibera societaria possa conseguire come risultato solo il risarcimento del danno non prova nulla, se non il contrario di quanto opina la pronuncia medesima, costretta poi a riconoscere che l’omessa contestazione in sede giudiziale del licenziamento impedisce al lavoratore di agire per il danno derivante dalla mancata percezione degli emolumenti; l’ipotesi delle opzioni consentite all’interessato in sede di risoluzione per inadempimento non sembra pertinente, dovendosi se mai scrutinare quella delle impugnative dei negozi annullabili; e si potrebbe continuare) .
Sul piano dei principi ribadisco la preoccupazione suscitata dalle pronunce della Cassazione, che si pongono in contrasto con precise norme costituzionali, vestendo da questioni di giurisdizione problematiche che tali non sono.
Che poi sia ben consentito avanzare perplessità sull’opportunità attuale di tali norme in base all’evoluzione della giurisdizione amministrativa nessuno intende mettere in discussione, ma è del pari sicura la criticabilità di certe fughe in avanti, pur se oggi valutare negativamente l’operato del legislatore (ordinario o costituente) e rivendicare forme alternative di modifica dell’ordinamento vigente (per spirito di servizio?) appare atteggiamento abbastanza comune.
Si è prospettata da più parti la possibilità che contro simili pronunciamenti della Corte di Cassazione si sollevi il conflitto di attribuzione innanzi alla Corte costituzionale.
Non so se tale percorso sia ammissibile e/o utile.
Sul piano pratico ritengo ci si avvii alla classica soluzione “all’italiana”: negazione della c.d. pregiudiziale amministrativa, ma rigetto della domanda a mente dell’art. 1227 cod. civ., come del resto le Sezioni Unite già nelle ordinanze del giugno 2006 suggerivano.
A ben vedere non si può esser soddisfatti della conclusione, se per pervenire alla soluzione corretta (negazione del risarcimento a chi non abbia impugnato in termini il provvedimento che lo riguarda e lo lede) si finisce per passare attraverso la violazione o la scorretta applicazione sia di norme pubblicistiche sia di articoli del Codice civile.
Insoddisfazione ancora più forte laddove sommi principi vengono invocati laddove talora è difficile non sospettare diverse, pur sempre rispettabili, motivazioni e preoccupazioni.

(pubblicato il 23.1.2009)

Note

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 1/7/2020 n.2725

Redazione Giustamm.it — Tue, 30 Jun 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 1/7/2020 n.2725

Anna Pappalardo, Presidente, Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore PARTI: Ditta Onoranze Funebri Kimera s.r.l.s., con sede in Pietramelara in località Aprovitola, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Vincenzo Ginocchi, rappresentata e difesa dall’avvocato Renato Labriola contro Comune di Pietramelara, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sabatino Rainone,

Sussiste la giurisdizione ordinaria, allorquando il comportamento della pubblica amministrazione abbia leso l’affidamento del privato.

Responsabilità e risarcimento – giurisdizione – comportamento della PA -affidamento del privato – lesione – giurisdizione ordinaria – sussiste.

Sussiste la giurisdizione ordinaria, allorquando il comportamento della pubblica amministrazione abbia leso l’affidamento del privato, perchè non conforme ai canoni di correttezza e buona fede, senza alcun collegamento, nemmeno mediato, tra il comportamento dell’amministrazione e l’esercizio del potere.

Pubblicato il 01/07/2020
N. 02725/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00022/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 22 del 2020, proposto da:
Ditta Onoranze Funebri Kimera s.r.l.s., con sede in Pietramelara in località Aprovitola, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Vincenzo Ginocchi, rappresentata e difesa dall’avvocato Renato Labriola (come da procura in atti), con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Pietramelara, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sabatino Rainone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’ottemperanza
della sentenza n. 4490/2019 del 12/09/2019 resa dal Tar Campania – Napoli III Sezione;
per il risarcimento dei danni patiti sia per la perdita di chance scaturente dal provvedimento di diniego illegittimo annullato con sentenza n. 4490/2019 del 12/09/2019 e sia per quelli patiti per il ritardo nell’ottemperanza alla detta sentenza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pietramelara;
Visti gli artt. 112 ss. cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le disposizioni straordinarie di cui:
– all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del decreto-legge n. 18 del 17.3.2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.4.2020, come modificate dall’art. 4 co. 1 del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020, a mente del quale successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, con facoltà per le parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione;
– all’art. 4, comma 1, secondo periodo, del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020, a mente del quale a decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020 può essere chiesta discussione orale con istanza depositata entro il termine per il deposito delle memorie di replica, mediante collegamento da remoto con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22.5.2020 e le Linee Guida del 25.5.2020 sull’applicazione dell’art. 4 del D.L. 28/2020 e sulla discussione da remoto;
Visti i decreti del Presidente del TAR Campania n. 14 del 31.3.2020 e n. 22 del 3.6.2020;
Vista l’istanza di discussione da remoto, formulata dalla ricorrente con la memoria depositata il 4/6/2020;
Relatore per l’udienza in camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020 il dott. Giuseppe Esposito, uditi con modalità da remoto in videoconferenza gli avvocati Labriola e Rainone e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020, come integrato dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020 relativamente alla previsione della discussione orale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Società ricorrente agisce per l’ottemperanza della sentenza con cui è stato annullato il diniego alla richiesta di autorizzazione per le ulteriori attività funebri oltre quelle di ufficio (trasporto, trattamenti della salma e recupero di cadavere su disposizione dell’autorità giudiziaria).
In sentenza è stato statuito che erroneamente il Comune aveva ritenuto insussistente il requisito della dotazione di un’autorimessa come da D.G.R. n. 731 del 27/11/2017, potendo la stessa essere ubicata anche in un Comune "limitrofo", cioè non "confinante" secondo una stretta contiguità territoriale (non essendo i due termini sinonimi).
La sentenza è stata pubblicata il 12/11/2019 e il 15/9/2019 la ricorrente diffidava il Comune ad eseguirla.
Non avendo ottenuto riscontro, con atto notificato il 3/1/2020 è stato proposto il giudizio di ottemperanza, formulando anche le domande risarcitorie per i danni dipendenti dal diniego annullato, nonchè dal ritardo nell’eseguire la sentenza.
Successivamente alla proposizione del ricorso il Comune ha autorizzato l’esercizio dell’attività con atto n. 4 del 29/1/2020.
Costituitosi in giudizio per resistere, l’Ente ha esibito documentazione e depositato memoria.
La ricorrente ha esibito documentazione sulla stima dei danni reclamati; il difensore ha poi richiesto il rinvio dell’udienza del 10/3/2020, aderendo all’astensione indetta dall’organismo congressuale forense in relazione all’emergenza sanitaria derivante dalla diffusione del virus Covid-19.
Le udienze per la trattazione del ricorso del 10/3/2020 e del 24/3/2020 sono state rinviate, ai sensi di quanto (giÃ ) disposto dall’art. 3, co. 1, del decreto-legge n. 11/2020, nonchè dall’art. 84, co. 1, del decreto-legge n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020.
Le parti hanno prodotto scritti difensivi e, nella propria memoria, il difensore della ricorrente ha richiesto la discussione orale ex art. 4 del decreto-legge n. 28/2020.
All’udienza del 23 giugno 2020, al termine della discussione con modalità da remoto in videoconferenza, la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, co. 5, del DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020.
DIRITTO
1. – Sulla domanda di ottemperanza va dichiarata la cessazione della materia del contendere, poichè (come detto) il Comune ha in seguito rilasciato l’autorizzazione n. 4 del 29/1/2020.
Ciò determina il pieno soddisfacimento della pretesa della ricorrente, a cui consegue la declaratoria di cui all’art. 34, ultimo comma, del codice del processo amministrativo.
2. – Restano da esaminare le domande risarcitorie, prospettate sia per l’illegittimità del diniego all’epoca formulato che per il ritardo nell’esecuzione della sentenza di annullamento.
In particolare, la ricorrente reclama i danni da perdita di chance (punto I) e da ritardo (punto II), nonchè il danno emergente (punto III).
2.1. Relativamente al primo punto, la ricorrente considera di aver perduto la possibilità di conseguire un risultato utile in dipendenza del provvedimento n. 2618 del 28/5/2019 che le negava l’esercizio dell’attività di cui alla s.c.i.a. del 5/2/2019, annullato da questo TAR e la cui adozione era causa dell’effetto pregiudizievole medio tempore prodotto, secondo un rapporto di conseguenza diretta ed immediata.
A tal proposito, rappresenta che i funerali avrebbero potuto esserle affidati e, non essendovi nel Comune di Pietramelara altre imprese del settore, si sarebbe trovata in posizione privilegiata rispetto ai potenziali concorrenti presenti nei comuni confinanti o limitrofi (per la vicinanza e i minori costi per i clienti, ai quali sarebbe stata applicata una tariffa inferiore).
Per la quantificazione del danno viene considerato il numero dei decessi e il costo medio di un funerale standard, calcolando nel 75% la percentuale degli incarichi presumibilmente ottenuti e le tariffe applicate, pervenendo alla stima del danno per un importo di € 129.600,00.
Relativamente a tale domanda, il Comune obietta che la ricorrente reclama un danno non derivante dall’esecuzione della sentenza ma relativo a un periodo ad essa anteriore e, richiamando l’art. 112, comma 3, c.p.a., considera che è consentito chiedere il risarcimento dei soli danni per la mancata esecuzione del giudicato (esclusi quelli antecedenti alla pubblicazione della sentenza).
2.2. Quanto al danno da ritardo, la ricorrente deduce di subire un pregiudizio dal colpevole ritardo del Comune di Pietramelara nell’eseguire la sentenza, calcolando che nei quattro mesi dalla pubblicazione della sentenza alla proposizione del ricorso, applicando i parametri riguardanti la perdita di chance (valutando 6 decessi al mese ad un costo medio di € 2.400,00 a funerale, oltre al disbrigo pratiche), deriverebbe un nocumento patrimoniale di € 57.600,00.
2.3. In ordine al danno emergente, sono presi in considerazione i costi per prestazioni professionali del commercialista (pratiche al SUAP e all’ASL e tenuta delle scritture contabili), per l’assistenza stragiudiziale del legale, per affitto immobile, per i dipendenti e per l’assicurazione del carro funebre (distintamente indicati e ammontanti in totale a € 26.204,37).
Si afferma che tale danno è stato provocato dal mancato rilascio dell’autorizzazione e corrisponde alle spese sostenute per rimediare al pregiudizio sofferto, precisando che esso concerne costi che l’azienda ha continuato a sostenere pur non potendo esercitare l’attività (per cui sono in parte posti anche con riferimento al ritardo).
3. – Ciò posto, è inammissibile la domanda risarcitoria per i danni che si assumono dipendenti dal provvedimento poi annullato (perdita di chance e costi sopportati senza aver ottenuto l’autorizzazione).
La proponibilità in sede di ottemperanza dell’azione risarcitoria per danni non esclusivamente connessi all’esecuzione della sentenza giÃ aveva posto in giurisprudenza la problematica della "obliterazione del necessario giudizio cognitorio in pregiudizio della parte intimata" (Cons. Stato, sez. IV, 31/7/2008 n. 3851).
Con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, a partire dal 16 settembre 2010, veniva ammessa la possibile proposizione, nel giudizio di ottemperanza, di una azione risarcitoria anche per i danni riguardanti periodi precedenti al giudicato (art. 112, comma 4), nell’ambito del richiamato art. 30 del d.lgs. n. 104 del 2010 e con la precisazione che il giudizio seguiva il rito ordinario (il comma 4 cit. disponeva infatti che: "Nel processo di ottemperanza può essere altresì¬ proposta la connessa domanda risarcitoria di cui all’articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario").
La norma è stata soppressa dall’art. 1, comma 1, lett. cc), n. 2), del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195, per cui nel giudizio di ottemperanza può essere chiesto solamente il risarcimento dei danni verificatisi successivamente alla formazione del giudicato e a causa del ritardo nell’esecuzione della pronuncia (mentre il risarcimento dei danni riferibili al periodo precedente deve formare oggetto di un giudizio cognitorio).
La ratio dell’abrogazione è rinvenibile nella necessità di evitare che profili anche complessi (connessi all’individuazione di tutti gli elementi della responsabilità causativa di danno della P.A.) possano essere esaminati nella sede di ottemperanza, regolata dal rito speciale che dÃ luogo a una pronuncia semplificata (evidenziandosi anche che, ove l’azione fosse proposta direttamente al Giudice d’appello, risulterebbe violato il principio del doppio grado di giudizio).
Nel caso di specie, può incidentalmente osservarsi che la domanda risarcitoria di cui trattasi esige l’esame di numerosi aspetti, a partire dalla completezza della documentazione a corredo della s.c.i.a., che risultava carente della certificazione antimafia che è stato poi necessario richiedere (cfr. la nota comunale prot. n. 433 del 24/1/2020: "negli atti acclusi alla SCIA la ditta non ha prodotto alcuna documentazione, neppure in autocertificazione, per documentare il rispetto dei requisiti in materia di prevenzione dei rischi di infiltrazioni mafiose").
Inoltre, la stessa domanda risarcitoria postula l’accertamento della denunciata inescusabilità del diniego (ignorando colpevolmente, come dal difensore rimarcato nella discussione orale, che non v’è sinonimia tra i vocaboli "limitrofo" e "confinante").
Va da sè che tali accertamenti competono alla sede cognitoria.
Per concludere, l’unica domanda risarcitoria proponibile con la richiesta di ottemperanza è volta ad ottenere la liquidazione dei "danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione", ex art. 112, co. 3, c.p.a. (azione tipicamente esecutiva, riferibile ad eventi successivi al giudicato e strettamente correlati al dovere di esecuzione della sentenza).
Viceversa, la domanda di risarcimento del danno correlata all’azione di annullamento giÃ intentata può essere proposta, dopo il giudicato, esclusivamente in sede di giudizio ordinario di cognizione e, se proposta in sede di ottemperanza, va dichiarata inammissibile.
4. – Venendo al danno da ritardo (correlato al periodo che va dalla pubblicazione della sentenza all’ottenimento dell’autorizzazione, anch’esso concernente sia la perdita di ulteriore chance che il danno emergente per la quota parte dei costi sopportati), emerge dagli atti di causa che:
– il Comune avviava il procedimento per l’esecuzione della sentenza con nota prot. n. 6624 del 25/9/2019, comunicando all’interessata che occorreva "verificare la sussistenza dei requisiti per l’esercizio delle attività funebri da verificare annualmente come da nota prot. 73791 del 25/07/2019 della Prefettura UTG di Caserta " e che "con nota prot. 6569 del 23.09.2019 è stata attivata la relativa procedura presso la Prefettura di Caserta";
– in data 22/10/2019 risulta inserita una richiesta di comunicazioni antimafia alla Banca Dati Nazionale, estesa al Direttore Tecnico (doc. 2 della produzione del Comune del 17/2/2020);
– notificato il ricorso, il Comune sollecitava la Prefettura con nota prot. n. 159 del 10/1/2020, in riscontro alla quale "la Prefettura UTG di Caserta, giusta nota prot. gen. N. 253 del 14/1/2020, comunicava l’applicabilità dell’art. 88 c 4 bis e 89 comma 2 del D.Lgs 159/2011 ovvero ribadiva la facoltà in capo all’interessato di avvalersi, nelle more della conclusione del procedimento, di autocertificazione dei requisiti antimafia" (nota comunale prot. n. 433 del 24/01/2020);
– con quest’ultima nota si comunicava la risposta ottenuta dalla Prefettura "affinchè la ditta in indirizzo, valuti se, nelle more dell’acquisizione della certificazione antimafia da parte della competente Prefettura, ritenga di trasmettere la prevista autocertificazione, ai sensi del DPR 445/2000, per attestare la titolarità dei requisiti antimafia ai fini del pìù celebre rilascio della richiesta autorizzazione";
– l’autocertificazione era allora consegnata e veniva rilasciata l’autorizzazione.
4.1. Tanto premesso in fatto, occorre rappresentare quanto evidenziato dalla ricorrente a sostegno della domanda di risarcimento del danno.
Con la memoria depositata il 4/6/2020 la stessa deduce che:
– dall’avvio del procedimento (25/9/2019) al sollecito alla Prefettura (10/1/2020), il Comune nulla ha fatto per concludere la pratica, ricordandosene solo dopo la notifica del ricorso, in mancanza della quale l’inerzia si sarebbe indefinitamente protratta;
– non potrebbe essere addebitata alla ricorrente la mancata tempestiva consegna dell’autocertificazione antimafia, avendo il Comune precisato il 25/9/2019 che era necessario acquisire la documentazione della Prefettura, senza richiederle la detta autocertificazione (per la quale, ove fosse stata formulata, si sarebbe subito provveduto);
– la stessa Prefettura di Caserta ha affermato nella sua risposta del 14/1/2020 che era il Comune che avrebbe potuto richiedere l’autocertificazione antimafia;
– la condotta del Comune mostra che solo formalmente si siano avviate le procedure per ottemperare alla sentenza, frustrando nella sostanza le aspettative dell’interessato con un comportamento omissivo o elusivo (avviando il procedimento innanzi alla Prefettura senza segnalare la possibilità di presentare l’autocertificazione antimafia).
4.2. Passando all’esame della domanda, va affermata espressamente la sussistenza della giurisdizione amministrativa.
Invero, dalla prospettazione della ricorrente potrebbe rilevarsi un’ipotesi di devoluzione alla giurisdizione ordinaria della cognizione della controversia, ventilandosi la violazione del dovere generale della P.A. di improntare la propria azione alla preservazione dell’altrui posizione giuridica, in virtà¹ di un rapporto qualificato intercorrente tra le parti (c.d. "contatto sociale").
Recentemente, è stato così¬ affermato che sussiste la giurisdizione ordinaria, allorquando "il comportamento della pubblica amministrazione abbia leso l’affidamento del privato, perchè non conforme ai canoni di correttezza e buona fede", senza "alcun collegamento, nemmeno mediato, tra il comportamento dell’amministrazione e l’esercizio del potere" (Cass., SS.UU., ord. 28/4/2020 n. 8236, p. 27.1).
In relazione a tali dubbi, in udienza si è dato avviso, ex art. 73, terzo comma, c.p.a., del ravvisabile profilo del difetto di giurisdizione.
Reputa tuttavia il Collegio che la presente controversia rientra nella giurisdizione amministrativa.
Ai sensi dell’art. 7 c.p.a., appartengono alla giurisdizione amministrativa le controversie sull’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, comprendendovi le questioni dedotte nel presente giudizio, attinenti all’attività amministrativa procedimentalizzata e alla cura del pubblico interesse, che è affidata all’Autorità amministrativa e che si esplica attraverso una serie di atti, ognuno dei quali costituente esplicazione di potere amministrativo, attraverso la valutazione delle condizioni e dei requisiti per l’emanazione del provvedimento e l’accertamento dei fatti, ai sensi dell’art. 6 della legge n. 241 del 1990.
In altri termini, non viene in rilievo nel caso di specie la violazione di un dovere generale di correttezza nel rapporto con il privato, quanto piuttosto l’esercizio tipico dell’azione amministrativa in esplicazione del pubblico potere, con i mezzi a disposizione nell’ambito del procedimento, finalizzato al perseguimento del pubblico interesse.
4.3. Tanto precisato, la domanda va respinta in quanto infondata.
Partendo dalle enunciazioni di cui all’art. 30 c.p.a., va chiarito che debbono essere valutate tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti, escludendo il risarcimento dei danni evitabili usando l’ordinaria diligenza (in ogni fase e non esclusivamente, ma "anche", attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela).
4.3.1. Operata questa premessa, come giÃ detto incidentalmente risulta che la ricorrente non avesse presentato la certificazione antimafia giÃ all’epoca della presentazione della s.c.i.a., cosicchè la necessità di acquisire le informazioni relative appare posta in relazione a un comportamento omissivo originario addebitabile alla stessa parte (nel senso che, laddove nella pratica fosse stata presente la certificazione antimafia, il Comune avrebbe comunque dovuto richiedere informazioni alla Prefettura, ma nelle more avrebbe potuto rilasciare l’autorizzazione).
Ciò fa sì¬ che debba essere sconfessata la tesi secondo cui il Comune avrebbe dovuto richiederle di autocertificare l’assenza di pregiudizi ai sensi della legislazione antimafia, per un duplice concorrente motivo:
a) innanzitutto, in quanto era giÃ onere dell’interessato corredare la segnalazione certificata con la documentazione occorrente per intraprendere l’attività ;
b) correlativamente, in quanto l’impresa professionale operante nel settore deve mostrarsi diligente nell’acquisire la conoscenza dei requisiti richiesti e, specificamente, di quanto dispone l’art. 88, co. 2, del d.lgs. n. 159 del 2011, a tenore del quale l’interessato può attestare che nei propri confronti non sussistono le cause di divieto, di decadenza o di sospensione di cui al precedente art. 67, per le "attività private, sottoposte a regime autorizzatorio, che possono essere intraprese su segnalazione certificata di inizio attività da parte del privato alla pubblica amministrazione competente" (disposizione che si rivolge direttamente all’interessato che inoltra la s.c.i.a. e non esige l’intermediazione della Pubblica Amministrazione nel dover “rammentare” di poter avvalersi di tale facoltà ).
4.3.2. Per altro verso, si mostra assente la colpa del Comune di Pietramelara nelle vicende successive alla pubblicazione della sentenza.
La richiesta di certificazione antimafia alla Prefettura è doverosa, per quanto dispone l’art. 88 del d.lgs. cit., necessitando le verifiche presso la banca dati nazionale unica e ponendosi al comma 4 a carico del Prefetto un termine per il rilascio della comunicazione antimafia, "entro trenta giorni dalla data della consultazione di cui all’articolo 87, comma 1".
In ragione di ciò:
a) non è addebitabile al Comune di aver richiesto la certificazione attraverso la consultazione della banca dati nazionale, anzichè l’autocertificazione (essendo la richiesta alla Prefettura doverosa, come detto);
b) non è rinvenibile una sua colposa omissione nel non aver rappresentato la possibilità di autocertificazione, nelle more (costituendo l’esplicazione di detta facoltà un onere della parte, rientrante nella sua conoscibilità );
c) non è al Comune ascrivibile il ritardo nel rilascio della certificazione antimafia (ponendosi un termine a carico della Prefettura che, con nota prot. n. 3825 del 14/1/2020, comunicava di dover compiere gli accertamenti del caso: "Per quanto riguarda invece gli accertamenti disposti da questa Prefettura, si rappresenta che in pari data sono state sollecitate le forze di polizia a fornire, con ogni consentita urgenza, l’esito degli stessi e di cui si fa riserva di riferire, appena in grado").
Riepilogando, va dunque considerato che il Comune era tenuto a richiedere la certificazione antimafia e che non sono ad esso addebitabili le conseguenze che si assumono pregiudizievoli e che dipendono dai tempi di rilascio, alle quali l’interessato avrebbe potuto ovviare con l’autodichiarazione, esercitando una facoltà rientrante nella sua disponibilità e conoscibilità usando l’ordinaria diligenza, senza poter ascrivere al Comune che avrebbe dovuto notiziarlo di ciò.
5. – Conclusivamente, per quanto sin qui ritenuto va dichiarata la cessazione della materia del contendere relativamente all’azione di ottemperanza, va dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento dei danni reclamati in dipendenza del provvedimento poi annullato e va respinta la domanda di risarcimento dei danni per il ritardo nell’esecuzione della sentenza.
In ragione della soccombenza reciproca, le spese di giudizio vanno interamente compensate tra le parti, ad eccezione del contributo unificato il cui rimborso va posto a carico del Comune di Pietramelara (soccombente sulla domanda di ottemperanza con cui è stato introdotto il giudizio, definita con la declaratoria di cessazione della materia del contendere per il soddisfacimento della pretesa), con distrazione in favore del difensore dichiaratosi antistatario delle spese di giudizio, in esse comprendendosi il contributo unificato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così¬ provvede:
a) dichiara la cessazione della materia del contendere relativamente all’azione di ottemperanza;
b) dichiara inammissibile la domanda di risarcimento dei danni reclamati in dipendenza del provvedimento poi annullato;
c) respinge la domanda di risarcimento dei danni per il ritardo nell’esecuzione della sentenza;
d) compensa per l’intero le spese di giudizio tra le parti, ponendo a carico del Comune di Pietramelara il rimborso del contributo unificato, con attribuzione all’avvocato Renato Labriola, antistatario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020 mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto disposto dall’art. 84 comma 6 DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020, e dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020 e decreti del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.3.2020 e n. 22 del 3.6.2020, con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

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REDAZIONE – Approfondimento tematico – 17/6/2020 n.205

Redazione Giustamm.it — Tue, 16 Jun 2020 22:00:00 +0000

REDAZIONE – Approfondimento tematico – 17/6/2020 n.205

Il riparto di giurisdizione sui comportamenti omissivi della Pubblica Amministrazione (nota a Sezioni Unite, n. 9772 del 2020 – Pres. Spirito, Est. Scrima) di J. Musto

Pubblica amministrazione – responsabilita’ civile – comportamento materiale – omesso controllo nel rilascio del nulla osta per l’acquisto di arma usata per commettere un omicidio – giurisdizione del giudice ordinario.

Le Sezioni Unite, con sentenza del 26 maggio 2020, n. 9772, hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulla pretesa risarcitoria avanzata dagli eredi nei confronti del Ministero della difesa e degli interni per omessa trasmissione alle Autorità competenti di notizie che avrebbero comportato il mancato rilascio del nulla osta per l’acquisto di un’arma utilizzata per commettere un delitto.

Il riparto di giurisdizione sui comportamenti omissivi della Pubblica Amministrazione (nota a Sezioni Unite, n. 9772 del 2020 – Pres. Spirito, Est. Scrima).

a cura di Jessica Musto

1. Premessa. 2. Il caso concreto. 3. La questione del riparto di giurisdizione in tema di comportamenti della Pubblica Amministrazione. 4. La decisione delle Sezioni Unite. 5. Conclusioni.

1. Premessa.

Con sentenza n. 9772/2020 del 26 maggio 2020, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione si sono pronunciate sulla questione di giurisdizione sorta in conseguenza del ricorso proposto da privati cittadini ed avente ad oggetto la domanda di risarcimento dei danni subiti anche in conseguenza di comportamenti riferiti alla Pubblica Amministrazione.
Nello specifico, sono stati contestati ed addebitati alla Pubblica Amministrazione il mancato esercizio del generale potere di controllo e l’inosservanza del dovere legale che impone all’amministrazione obblighi di provvedere (comportamenti sostanzialmente omissivi).
Tali inottemperanze da parte dell’amministrazione avrebbero contribuito alla perpetrazione di atti illeciti penali da parte di un terzo privato ai danni dei ricorrenti.
Il Supremo Consesso, nel caso di specie, ha inquadrato le contestate manifestazioni dell’agere della Pubblica Amministrazione in una categoria diversa ed ulteriore rispetto alle ipotesi di comportamento espressive del potere autoritativo, tipizzate dal legislatore.

2. Il caso concreto.

La questione rimessa all’attenzione delle Sezioni Unite trae origine dalla richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale rivolto da privati a carico della Pubblica Amministrazione, per fatto commesso da un terzo privato e costituente illecito penale (omicidio e tentato omicidio).
Le vicende che investono i privati ricorrenti sono stati oggetto di giudicato del giudice penale che, in quella sede, li ha qualificati come costitutivi delle fattispecie di omicidio aggravato da futili motivi e tentato omicidio aggravato da futili motivi con condanna alla reclusione ed al risarcimento danni a carico del soggetto agente. La condanna è stata poi riformata dalla Corte d’Assise d’appello con riduzione della pena a carico del condannato.
In sede risarcitoria, innanzi al Tribunale di prima istanza, i ricorrenti danneggiati, vale a dire la moglie (a sua volta vittima del reato di tentato omicidio) ed i figli della vittima del reato di omicidio, hanno sostenuto che la responsabilità dell’accaduto fosse ascrivibile anche al Ministero della Difesa in ragione degli atteggiamenti inerziali dei Carabinieri, che non avevano fornito al Questore, ai fini della pratica di rilascio del nulla osta per l’acquisto dell’arma con cui sono stati perpetrati gli illeciti penali, ed alla Procura della Repubblica alcuna informazione sulle denunce presentate dai ricorrenti contro il privato soggetto agente. In particolare, come evidenziato anche nel ricorso per cassazione, delle sette denunce sporte dai danneggiati relative al comportamento aggressivo, irascibile e privo di controllo tenuto nei loro confronti dal privato soggetto agente, solo due erano state trasmesse al Prefetto ed alla Procura, delle quali una dopo tre mesi e mezzo dalla presentazione e l’altra ad omicidio compiuto.
Le parti ricorrenti hanno sostenuto che la responsabilità fosse imputabile anche al Ministero dell’Interno per i comportamenti riferibili alla Questura, che aveva rilasciato il nulla osta all’acquisto dell’arma in difetto delle condizioni previste dalla legge.
I Ministeri convenuti preliminarmente avevano eccepito la carenza di giurisdizione del Giudice Ordinario in favore del Giudice Amministrativo, sostenendo che gli atti e i comportamenti contestati al Comando dei Carabinieri fossero espressione dell’esercizio di funzioni di pubblica sicurezza in presenza di interessi legittimi; in subordine, riconducendo i comportamenti dei Carabinieri alle funzioni di pubblica sicurezza e, quindi, al Ministero dell’Interno, avevano eccepito anche il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Difesa.
Il Ministero della Difesa, in qualità di parte convenuta soccombente, appellava la sentenza n. 1828/2016, pronunciata dal Tribunale di Milano e pubblicata in data 11 febbraio 2016, con la quale il giudice di prime cure, respinta l’eccezione, sollevata dal Ministero convenuto, di difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario in favore del Giudice Amministrativo, dichiarava la giurisdizione del Giudice Ordinario e per l’effetto condannava il Ministero della Difesa (in solido con il privato autore materiale degli illeciti da cui era scaturito il diritto risarcitorio delle parti lese) al pagamento delle somme liquidate dalla sentenza a titolo di danni patrimoniali e non patrimoniali, riconoscendo di fatto in capo al Ministero della Difesa una quota di responsabilità pari al 30%.
La Corte d’Appello di Milano, con sentenza 1109/2018 pubblicata in data 28 febbraio 2018, accoglieva l’interposto gravame, ed in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiarava il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario in favore del Giudice Amministrativo, in relazione alle domande nei confronti del Ministero della Difesa, dichiarando la nullità in parte qua delle statuizioni del dispositivo dell’appellata sentenza di primo grado.
I privati ricorrenti che avevano introdotto il giudizio di primo grado, avverso la pronuncia d’appello, hanno proposto ricorso per cassazione affidato ad otto motivi, cui ha resistito il Ministero della Difesa.

3. La questione del riparto di giurisdizione in tema di comportamenti della Pubblica Amministrazione.

Il necessario formalismo delle manifestazioni autoritative della Pubblica Amministrazione[1] ha acquisito nel tempo una crescente elasticità interpretativa, subendo una progressiva erosione in ossequio al principio generale della libertà di forma.
Pertanto, si è imposta l’esigenza di affrontare il tema delle alternative ai provvedimenti espressi, soprattutto al fine di offrire tutela al privato nei confronti dell’amministrazione, nel caso di inerzia della stessa, quando tale comportamento omissivo lo danneggi.
La qualificazione giuridica dei comportamenti omissivi della Pubblica Amministrazione si impone soprattutto in presenza delle ipotesi in cui l’inerzia dell’amministrazione integri un’omissione rispetto a doveri legali che impongono l’obbligo di provvedere.
Tali comportamenti inerziali, infatti, sono suscettibili di produrre effetti non sul piano amministrativo del silenzio ma su quello dell’illecito civile ed eventualmente dell’illecito penale.
Conseguentemente, la reazione dell’ordinamento non può essere affidata a meccanismi di semplificazione legale, come quelli previsti nell’ipotesi di silenzio assenso o del silenzio inadempimento e si impone il ricorso ai meccanismi propri del diritto penale e del diritto civile per i danni cagionati in conseguenza dell’omissione.
Quando i comportamenti non sono riconducibili almeno mediatamente all’esercizio del potere[2], si configura l’ipotesi di inadempimento di un obbligo legale che impone al pubblico ufficiale di agire rispetto ad una mera situazione fattuale. L’omissione trasmoda in un illecito comune, penale o civile, dove rispetto ad una certa realtà fattuale la legge configura una posizione di garanzia (cioè un dovere di agire) dalla cui inosservanza derivano conseguenze penali o civili.
Ai fini del riparto di giurisdizione è indispensabile accertare la riconducibilità del comportamento all’esercizio di un potere, attività che si sostanzia nella verifica dell’esistenza del provvedimento amministrativo di cui il comportamento costituisce esecuzione.
Quando si appuri che l’atto o comportamento è affetto da carenza di potere, ossia quando il comportamento esecutivo non è sorretto da alcun provvedimento, la giurisdizione spetta al Giudice Ordinario.
Se l’atto o il comportamento sono espressione dell’esercizio di imperio, anche nel caso sia stato manifestato secondo forme e modalità non previste dalla legge, la giurisdizione spetterà al Giudice Amministrativo.

4. La decisione delle Sezioni Unite.

Negli otto punti cui è affidato il ricorso per cassazione, le parti ricorrenti censurano la sentenza emessa dalla Corte d’Appello di Milano specificamente nella parte in cui tale Corte: a) «non ha ritenuto che il diritto alla vita, alla salute e all’integrità del nucleo famigliare, che i Ricorrenti hanno dimostrato essere stati lesi dai fatti illeciti dei Carabinieri (&), siano diritti soggettivi» [così¬ testualmente]; b) «ha qualificato la domanda come diretta a ottenere il ristoro per la lesione di un interesse legittimo, ritenendo che la pretesa che la P.A. eserciti i poteri che la Legge le assegna a tutela di un interesse trova pur sempre il limite dell’interesse pubblico»; c) «ha deciso che le condotte contestate dai Ricorrenti ai Carabinieri (&)o, e che hanno indotto il Questore di Milano ad autorizzare (omissis) ad armarsi, fossero esercizio di potestà pubblicistiche espressione di poteri di imperio»; d) «non ha rilevato che l’art. 7, primo comma c.p.a. attribuisce al Giudice amministrativo la giurisdizione sulla lesione dei diritti soggettivi nelle sole materie indicate dalla Legge (e fra le quali non rientra quella della tutela dai fatti materiali illeciti della P.A.)Â»; e) «non ha rilevato che nella domanda rivolta contro il Ministero della Difesa i Ricorrenti non contestavano il provvedimento autorizzativo del Questore»; f) «ha violato i principi in materia di riparto della giurisdizione fra Giudice ordinario e Giudice amministrativo»; g) «non ha correttamente individuato l’interesse tutelato dagli artt. 11 e 35 TULPs»; h) «ha violato il principio, avente rilevanza costituzionale, di concentrazione delle tutele».
La Corte ha ritenuto di dare accoglimento alle censure.
Il percorso argomentativo sviluppato dalla Corte per dare riscontro al quesito di giurisdizione, involge in via preliminare ed assorbente la qualificazione giuridica dei comportamenti contestati dai ricorrenti alla Pubblica Amministrazione.
Il Supremo Consesso giudica i danni lamentati dai ricorrenti quali effetti scaturenti da comportamenti sostanzialmente materiali della Pubblica Amministrazione, tenuta sempre al rispetto del principio generale del neminem laedere, comportamenti suscettibili di provocare lesioni alla sfera dei diritti soggettivi.
Tale ricostruzione appare in linea con le contestazioni mosse dai ricorrenti agli agenti del Comando dei Carabinieri i cui atteggiamenti inerziali, oltre a violare il disposto dell’art. 347 cod. proc. pen., esponendo il Comandante della Stazione a rispondere del reato di cui all’art. 361 cod. pen., “avrebbero conferito «immeritata e perniciosa efficacia» al parere favorevole alla detenzione di un’arma da fuoco trasmessa dai medesimi C.C. al Questore di Milano, non consentendo così¬ a quest’ultimo di valutarne la congruità alla luce degli episodi denunciati”.
La Corte statuisce, dunque, che poichè “.. i ricorrenti fanno valere unicamente l’illiceità del comportamento del soggetto pubblico ex art. 2043 cod. civ., che non investe direttamente scelte ed atti autoritativi e che è suscettibile di incidere su posizioni dÃ¬ diritto soggettivo del privato e non viene, quindi, in rilievo, per quanto ormai rileva in questa sede, la contestazione di poteri autoritativi della P.A…”, sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario in relazione alle domande proposte dai ricorrenti nei confronti del Ministero della Difesa.
La Corte conclude disponendo che il ricorso debba essere accolto, che vada dichiarata la giurisdizione del Giudice Ordinario in relazione alle domande proposte dai ricorrenti nei confronti del Ministero della Difesa, che la sentenza impugnata vada cassata e la causa rinviata alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.

5. Conclusioni.

Nel caso in commento, le Sezioni Unite applicando alla Pubblica Amministrazione il criterio generale della responsabilità per colpa ex articolo 2043 c.c., di fatto ascrivono le condotte contestate alla categoria dei comportamenti "doverosi", che non investono scelte ed atti autoritativi, essendo l’amministrazione tenuta a rispondere delle conseguenze della violazione dei canoni comportamentali della diligenza, prudenza e perizia, nonchè delle norme di legge e regolamentari relative al corretto svolgimento della specifica attività ad essa demandata, quali espressione del principio generale del neminem laedere.
Ne consegue che quando l’atteggiarsi della Pubblica Amministrazione non sia neppur larvatamente riconducibile ad una manifestazione di imperio potestativo, tale comportamento andrà qualificato quale mero comportamento fattuale e come tale soggetto al sindacato del Giudice Ordinario.
La sentenza in commento si pone in linea di continuità con la recentissima posizione assunta dalla Suprema Corte in tema di tutela dell’affidamento (Sez. Un. n. 8236 del 2020, giÃ commentata in questa rivista), contribuendo ad operare una costruzione dogmatica intorno ai comportamenti della Pubblica Amministrazione, volta a ricomprendere anche tutte quelle esternazioni non riconducibili nell’alveo del potere di imperio.

[1] L’articolo 2 della Legge 241/1990 ha sancito l’obbligo generale della Pubblica Amministrazione di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, determinando l’illegittimità dei comportamenti omissivi e delle inerzie della Pubblica Amministrazione ed attribuendo al privato un vero e proprio diritto alla conclusione del procedimento.

[2] L’articolo 7, comma 1, del Codice del processo amministrativo prevede la devoluzione al Giudice Amministrativo delle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi (e nelle materie particolari indicate dalla legge di diritti soggettivi), purchè queste controversie riguardino provvedimenti, atti e comportamenti coperti dall’attribuzione normativa del potere.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 17/6/2020 n.205 proviene da Giustamm.

Incontro di studio sulla sentenza della Corte Costituzionale 4 maggio 2017 n. 94 tenuto presso la Cattedra di Diritto Amministrativo II del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Foggia il 12 giugno 2017 e il 14 settembre 2017

Redazione Giustamm.it — Sat, 30 Sep 2017 17:39:15 +0000

Incontro di studio sulla sentenza della Corte Costituzionale 4 maggio 2017 n. 94 tenuto presso la Cattedra di Diritto Amministrativo II del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Foggia il 12 giugno 2017 e il 14 settembre 2017

INTRODUZIONE

Enrico Follieri

Sommario: 1. L’ammissione dell’azione di risarcimento dei danni per lesione di interesse legittimo. – 2. L’apparente superamento della pregiudizialità nell’art. 30 c.p.a. – 3. Mancanza di incidenza sull’effettività della tutela risarcitoria delle eccezioni di illegittimità costituzionale sollevate dai giudici amministrativi e delle pronunzie della Corte Costituzionale. – 4. Le ragioni per approfondire la sentenza della Corte Costituzionale 4 maggio 2017 n. 94. – 5. La sentenza della Corte Costituzionale 4 maggio 2017 n. 94.

1. L’ammissione dell’azione di risarcimento dei danni per lesione di interesse legittimo.
Un volume fresco di stampa di Franco Gaetano Scoca sulla storia e teoria dell’interesse legittimo (1) ha evidenziato che l’evoluzione dell’interesse legittimo nel diritto positivo ha avuto “occasioni particolati di progresso” e ne ha ricordato cinque, tra cui, come quarto (in ordine cronologico), il “riconoscimento (peraltro tardivo) della risarcibilità dei danni determinati dalla sua ingiusta lesione” (2).
La tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, affermatasi come “diritto vivente” ad opera della nota sentenza della Corte di Cassazione n. 500/99, con giurisdizione attribuita al giudice ordinario, ha avuto una vita breve perché l’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, nel sancire a livello legislativo che la lesione dell’interesse legittimo vada risarcito, ha attribuito in via generale al giudice amministrativo la giurisdizione, concentrando la tutela di annullamento dell’atto amministrativo e risarcitoria davanti ad un solo giudice (3).
Questo intervento del legislatore non è stato indolore per la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, in quanto il termine per la proposizione dell’azione innanzi al giudice ordinario era di prescrizione e quinquennale, avendo la Corte di Cassazione ricondotto la responsabilità dell’amministrazione alla fattispecie di cui all’art. 2043 del codice civile, mentre il giudice amministrativo, pur non cambiando il paradigma normativo di riferimento per la responsabilità, riteneva propedeutica e necessaria l’impugnazione dell’atto amministrativo per ottenere l’annullamento, dichiarando inammissibile l’azione per risarcimento dei danni proposta in via autonoma, in mancanza di preventiva o contestuale domanda di annullamento (4).
La pregiudizialità necessaria dell’azione di annullamento per proporre quella di risarcimento dei danni aveva come conseguenza che il termine effettivo per la proposizione di quest’ultima diveniva quello breve di decadenza di sessanta giorni stabilito per la domanda di annullamento.
La soluzione del giudice amministrativo mortificava la tutela risarcitoria sia per l’assimilazione sostanziale al termine previsto per l’azione di annullamento, sia per l’assegnazione di un ruolo ancillare e dipendente alla relativa azione, privandola di autonomia.
La Corte di Cassazione, probabilmente già piccata della sottrazione alla sua giurisdizione della responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, non condivideva la scelta processuale del giudice amministrativo poiché era favorevole all’autonomia dell’azione risarcitoria e ne faceva una questione di giurisdizione, annullando le decisioni del giudice amministrativo. Secondo la Suprema Corte, il giudice amministrativo negava in linea di principio che la giurisdizione includesse “nel suo bagaglio una tutela risarcitoria autonoma”, per cui il rigetto della domanda da parte del giudice amministrativo si risolveva “in un rifiuto di erogare la relativa tutela” (5).
La Corte regolatrice della giurisdizione consolidava questa impostazione che, nella sostanza, sindacava i limiti interni, non quelli esterni della giurisdizione (6), tanto che in una decisione adottata nel 2010 affermava che il principio era ormai pacifico (7).

2. L’apparente superamento della pregiudizialità nell’art. 30 c.p.a.
Il contrasto di vedute tra i due ordini giurisdizionali è stato superato dal codice del processo amministrativo che, con l’art. 30, ha stabilito che può essere chiesta in via autonoma la “condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o del mancato esercizio di quella obbligatoria” (8).
Sul piano formale, il legislatore ha affermato l’autonomia dell’azione risarcitoria, ma si tratta di apparenza perché la sostanza è diversa.
L’art. 30, comma 3, c.p.a. ha condizionato l’effettiva possibilità di ottenere il ristoro patrimoniale allo “esperimento degli strumenti di tutela previsti”. Per l’esattezza, la norma stabilisce che il giudice “esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti” (9).
Il giudice amministrativo, quindi, “esclude” il risarcimento se non è stato chiesto, a parte l’esercizio degli altri strumenti di tutela, l’annullamento dell’atto.
Se si vuole cercare un “vincitore” tra le tesi che hanno visto contrapposti il giudice ordinario e il giudice amministrativo, all’apparenza è il primo, ma effettivamente è il giudice amministrativo perché il mancato esercizio dell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo nel termine di decadenza di sessanta giorni non consente di ottenere il risarcimento dei danni. La differenza, rispetto alla precedente giurisprudenza del giudice amministrativo, è che si è passati da una pregiudizialità processuale ad una pregiudizialità sostanziale (10).
Lo spostamento di prospettiva (da processuale a sostanziale) ha tarpato le ali alla giurisprudenza della Corte di Cassazione poiché l’azione risarcitoria è (formalmente) autonoma, è ammissibile ed il giudice amministrativo esercita la giurisdizione, ma, nel merito, rigetta la domanda siccome infondata, se l’interessato non ha esperito gli strumenti di tutela previsti e segnatamente l’azione di annullamento nel termine di decadenza di sessanta giorni.
Alla fine, l’art. 30 c.p.a. ha “blindato” la soluzione del giudice amministrativo.
Se si condividono queste riflessioni, la fissazione, in via ordinaria, del termine di decadenza di 120 giorni per la proposizione dell’azione di risarcimento dei danni non rileva nemmeno nell’ipotesi considerata dal quinto comma dell’art. 30 c.p.a. e cioè “nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento”, ove i 120 giorni decorrono “dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”. Anche qui occorre, pur sempre, rispettare il termine di decadenza di sessanta giorni stabilito per la domanda di annullamento.
Un termine diverso, in via di eccezione, è dettato per il silenzio inadempimento dal comma 4 dell’art. 30 c.p.a. (11).
In via generale, però, il termine effettivo è quello di decadenza di sessanta giorni previsto per la domanda di annullamento.

3. Mancanza di incidenza sull’effettività della tutela risarcitoria delle eccezioni di illegittimità costituzionale sollevate dai giudici amministrativi e delle pronunzie della Corte Costituzionale.
Le considerazioni testè esposte rendono le questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici amministrativi prive di effettiva incidenza sulla tutela risarcitoria.
Infatti, l’accoglimento delle questioni portate innanzi alla Corte Costituzionale dal TAR Sicilia, Palermo (12), dal TAR Liguria (13) e dal TAR Piemonte (14) avrebbero comportato l’incostituzionalità della previsione di un termine di decadenza, anziché di prescrizione, ovvero di soli 120 giorni. Una tale pronunzia della Corte Costituzionale, però, avrebbe mantenuto inalterata la disposizione che esclude il risarcimento dei danni in caso di mancato esperimento dell’azione di annullamento, per cui non veniva rimossa la necessità dell’impugnativa dell’atto nel termine di decadenza di 60 giorni.
Il punto centrale è, infatti, costituito dalla pregiudizialità che l’art. 30 c.p.a. sostanzialmente tiene ferma, anche se riguarda il profilo sostanziale.
Ciò nondimeno, le eccezioni portate all’attenzione della Corte sono rilevanti perché, da un lato, mostrano la sensibilità del giudice amministrativo verso la effettività della tutela e, dall’altro lato, hanno reso evidente che l’attuale Corte Costituzionale non è il giudice garante dei diritti fondamentali, ma è diventato un custode fedele delle esigenze e delle prerogative del potere amministrativo i cui privilegi vengono tutelati e difesi.
La Corte Costituzionale per due volte non si è pronunziata. Con la sentenza n. 280 del 12.12.2012 dichiarava la inammissibilità della questione di costituzionalità posta dal TAR Sicilia, siccome relativa al comma 5 dell’art. 30 c.p.a. che, nella specie, non doveva essere applicato; con l’ordinanza 31.3.2015 n. 57, la Corte dichiarava l’inammissibilità dell’eccezione proposta dal TAR Liguria, per difetto di rilevanza nel giudizio a quo, dal momento che, nel caso concreto, si applicava il termine di prescrizione, per effetto delle disposizioni transitorie al codice del processo amministrativo.
Infine, con la sentenza n. 94 del 4.5.2017, la Corte è entrata nel merito della questione sollevata dal TAR Piemonte per il quale l’art. 30, comma 3, c.p.a., nella parte in cui fissa un termine di decadenza di 120 giorni per la proposizione dell’azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, viola gli artt. 3, 24, primo e secondo comma, 111, primo comma, 113, primo e secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 47 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 12.12.2000 e adattata a Strasburgo il 12.12.2007, e agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950, ratificata dall’Italia con legge 4.8.1955 n. 848.
La Corte ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, pur di fronte ad una ben argomentata ordinanza del TAR Piemonte che ha evidenziato motivi pregnanti e fondati di incostituzionalità.
Si dirà che l’accoglimento dell’eccezione non avrebbe dato effettività alla tutela per la previsione della pregiudiziale sostanziale che non sarebbe stata incisa dalla pronunzia della Corte Costituzionale, per cui l’azione risarcitoria per lesione di interesse legittimo avrebbe pur sempre presentato i caratteri di un rimedio ancillare e dipendente dall’annullamento dell’atto amministrativo e subordinato, pur sempre, ad un termine di decadenza e di sessanta giorni.

4. Le ragioni per approfondire la sentenza della Corte Costituzionale 4 maggio 2017 n. 94.
Da qui si potrebbe inferire l’irrilevanza e, forse, l’inutilità di discutere e approfondire le ragioni che la Corte ha addotto per motivare il rigetto.
Va, però, considerato che, se la sentenza n. 94 del 4.5.2017 fosse stata di accoglimento, avrebbe potuto aprire la strada per sottoporre alla Corte la legittimità costituzionale della parte finale del comma 3 dell’art. 30 c.p.a. che esclude il risarcimento dei danni, se non vengono esperiti gli “strumenti di tutela previsti”, fungendo da grimaldello per espellere dal sistema la pregiudizialità mascherata.
Invece, la pronunzia di rigetto, da un lato, pare relegare il risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi ad un ruolo secondario, e sicuramente diverso e non centrale, rispetto alla tutela risarcitoria dei diritti soggettivi, e, dall’altro lato, nel ritenere legittima la previsione di un termine di decadenza e di 120 giorni, utilizza argomenti che possono valere anche nei confronti della pregiudizialità sostanziale.
Ne consegue la rilevanza della sentenza n. 94/2017 perché l’importante risultato conseguito dall’interesse legittimo con il riconoscimento della risarcibilità della sua lesione è monco, se la tutela non è effettiva e rispettosa delle regole del giusto processo.
La situazione giuridica soggettiva deve poter contare su tutte le frecce possibili per colpire il bersaglio della soddisfazione dell’interesse al bene della vita e le frecce devono essere ben aguzze e idonee al risultato. Fuori dalla metafora, l’azione deve poter assicurare “una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo” (15).
Questi i motivi per i quali la cattedra di diritto amministrativo II del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Foggia ha organizzato questo seminario sulla sentenza 4.5.2017 n. 94, dopo aver analizzato la decisione ed individuato una griglia di argomenti (che si espone sul successivo paragrafo), sui quali ciascuno degli interventi ha espresso la sua personale opinione.

5. La sentenza della Corte Costituzionale 4 maggio 2017 n. 94.
La Corte Costituzionale, verificata la rilevanza della questione e sintetizzate le eccezioni di legittimità costituzionale, prende le mosse dalla disciplina dettata dall’art. 30 c.p.a., rileva che è prevista “l’azione di condanna in via autonoma (comma 3)”, declinandone le modalità, ed afferma: “Il legislatore ha, dunque, delineato una disciplina che riconosce al danneggiato la facoltà di scegliere le modalità della tutela risarcitoria nei confronti dell’esercizio illegittimo della funzione pubblica, adottando un modello processuale che determina un significativo potenziamento della tutela, anche attraverso il riconoscimento di un’azione risarcitoria autonoma, con il conseguente abbandono del vincolo derivante dalla pregiudizialità amministrativa” (16).
L’asserzione della Corte manifesta quasi un senso di soddisfazione per il livello di tutela raggiunto dall’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi, ma il disegno positivo delineato dalla Corte non risponde alle effettive previsioni del codice del processo amministrativo perché, per quanto evidenziato nel procedente paragrafo 2, l’azione per risarcimento dei danni non è affatto autonoma, essendo condizionata dal preventivo “esperimento degli strumenti di tutela previsti” (17) e, in conseguenza, legata al termine di decadenza di 60 giorni ed all’impugnativa dell’atto amministrativo.
La non condivisibile lettura del dato normativo ha sviato il ragionamento svolto dalla Corte.
La sentenza esamina, quindi, le censure sollevate dal TAR Piemonte e, in ordine ad ognuna, rileva:
– irragionevolezza. Il legislatore gode di ampia discrezionalità sulla disciplina degli istituti processuali ed anche nella scelta del termine di prescrizione e di decadenza e quella dell’art. 30 c.p.a. non è manifestamente irragionevole perché è un “coerente bilanciamento dell’interesse del danneggiato di vedersi riconosciuta la possibilità di agire anche a prescindere dalla domanda di annullamento (con eliminazione della regola della pregiudizialità) con l’obiettivo, di rilevante interesse pubblico, di pervenire in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria” (18). Inoltre, risponde anche all’interesse, di rango costituzionale, di consolidare i bilanci delle pubbliche amministrazioni e di non esporli, a distanza rilevante di tempo, a continue modificazioni incidenti sulla coerenza e sull’efficacia dell’azione amministrativa (artt. 81, 97 e 119 Cost.). Su questo profilo, intervengono: l’avv. Costanza Boscia, dottoranda di ricerca presso l’Università di Foggia; la professoressa Alessandra Fabri, professore associato di diritto amministrativo presso l’Università di Teramo; il dr. Giovanni Gallone, dottore di ricerca e s. Procuratore presso il Tribunale di Foggia e l’avv. Michele Trimarchi, ricercatore di diritto amministrativo presso l’Università di Foggia;
– principio di uguaglianza. La tutela risarcitoria dell’interesse legittimo non deve essere del tutto analoga a quella del risarcimento dei danni per lesione di diritti soggettivi. Si tratta di situazioni giuridiche soggettive non omogenee e non si viola il principio di uguaglianza se, per il diritto soggettivo, è previsto il termine di prescrizione e, per l’interesse legittimo, quello di decadenza. In proposito: le considerazioni della prof.ssa Vera Fanti, professore ordinario di diritto amministrativo presso l’Università di Foggia; della dr.ssa Valentina Pavone e della dr.ssa Graziana Urbano, ricercatrice di diritto amministrativo presso l’Università di Foggia;
– violazione del diritto di difesa e del principio di generalità ed effettività della tutela. Non è irragionevole il termine di decadenza, per quanto già la Corte ha rilevato in via generale sulla irragionevolezza, per la tutela della “certezza degli effetti del rapporto giuridico amministrativo e della stabilità dei bilanci delle pubbliche amministrazioni” (19) e, conseguenzialmente, la brevità del termine non può essere desunta dalla comparazione con il termine di prescrizione. Comunque, l’incongruità del termine è riscontrabile qualora “sia non idoneo a rendere effettiva la possibilità di esercizio del diritto cui si riferisce” (20) che non può ravvisarsi nel termine di 120 giorni, più lungo di “molti dei termini decadenziali previsti dal legislatore”. La questione è trattata dalla dr.ssa Federica Forte, dottoranda di ricerca presso l’Università di Foggia e dall’avv. Rosaria Russo, dottore di ricerca;
– i principi del giusto processo. Per la violazione dei diritti dell’U.E. spetta agli Stati membri disciplinare le modalità procedurali dei ricorsi purchè non violino i principi di “equivalenza ed effettività”; il principio di equivalenza è rispettato poiché l’art. 30 c.p.a. disciplina allo stesso modo la situazione giuridica soggettiva sia se fondata sul diritto dell’Unione, sia sul diritto interno. Quanto all’effettività, il termine di 120 giorni “non rende praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’Unione” (21) e non è pertinente il richiamo del TAR Piemonte alla sentenza della Corte di Giustizia del 26.11.2015 perché l’ordinamento interno dell’Austria fa decorrere il termine di decadenza di sei mesi per la proposizione dell’azione risarcitoria nelle controversie sugli appalti “senza tener conto della conoscenza o meno, da parte del soggetto leso, dell’esistenza di una violazione di una norma giuridica” (22). Affrontano la problematica: le dr.sse Anna Lucia Di Stefano e Maddalena Ippolito, cultrici della materia presso la cattedra di diritto amministrativo dell’Università di Foggia.
Con le considerazioni ed i rilievi che si espongono, si spera di indurre a più approfondite riflessioni sul risarcimento dei danni per lesione di interesse legittimo che attende ancora di completare tale tutela e renderla autonoma ed effettiva.

Note
1 F. G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, in Sistema del Diritto amministrativo italiano diretto da F.G. Scoca-F.S. Roversi Monaco-G. Morbidelli, Torino 2017.
2 F. G. Scoca, op. ult. Cit., XXII. L’A. ha così indicato gli altri “eventi” significativi per l’interesse legittimo: la legge del 1889 istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato che ha dato ingresso al dibattito teorico; la Costituzione repubblicana che è il primo testo normativo in cui compare lo “interesse legittimo” e ne ha sancito il carattere sostanziale; la legge sul procedimento amministrativo n. 241/90 che ha dato fondamento legislativo alla tutela sostanziale della situazione giuridica soggettiva; il codice del processo amministrativo che, articolando i mezzi processuali, ha ampliato le azioni esperibili.
3 Per l’art. 7 L. n. 205/2000, il giudice amministrativo “nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative al risarcimento dei danni”.
4 Cfr. V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo, Milano 2006, 141 e ss. e ivi richiami di dottrina e giurisprudenza.
5 Cass., Sez. Un., 23.12.2008 n. 30254, motiv. Pag. 11; l’indirizzo ebbe inizio nel 2006 con tre distinte ordinanze: 13.6.2006 nn. 13659 e 13660 e 15.6.2006 n. 13911.
6 Cfr. E. Follieri, Il sindacato della Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato in www.giustamm.it 2014; V. Fanti, La “rivoluzione” operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di pregiudiziale amministrativa in Dir. e Proc. Amm. 2007, 145 e ss.
7 Cass., Sez. Un., 15.10.2010 n. 25395.
8 Art. 30, comma 2, c.p.a.
9 Parte finale dell’art. 30, comma 3, c.p.a.
10 E. Follieri, La tipologia delle azioni proponibili in Giustizia amministrativa a cura di Franco Gaetano Scoca, Torino 2014, VI ed., 196 e ss.
11 Art. 30, comma 4, c.p.a.: “Per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza della inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere”.
12 Sez. I, ordinanza 7.9.2011 n. 1628.
13 Sez. II, ordinanza 22.1.2014 n. 107.
14 Sez. II, ordinanza 17.12.2015 n. 1747.
15 Art. 1 c.p.a.
16 C. Cost. n. 94/2017, motiv. par. 5.1.
17 Parte finale art. 30, comma 3, c.p.a.
18 Sent. n. 94/2017, motiv. par. 6.1.
19 Sent. n. 94/2017, motiv. par. 7.
20 Sent. n. 94/2017, motiv. par. 7.
21 Sent. n. 94/2017, motiv. par. 8.
22 Sent. n. 94/2017, motiv. par. 8.

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I

IRRAGIONEVOLEZZA

Costanza Boscia – Alessandra Fabri – Giovanni Gallone – Michele Trimarchi

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L’IRRAGIONEVOLEZZA DEL TERMINE DI DECADENZA PREVISTO DALL’ART. 30, COMMA 3, C.P.A.

Costanza Boscia

Sommario: 1. L’irragionevolezza del termine decadenziale previsto dall’art. 30 comma 3, cod. proc. amm. 2. Uno sguardo ai precedenti giurisprudenziali 3. Considerazioni conclusive

1. L’irragionevolezza del termine decadenziale previsto dall’art. 30 comma 3, cod. proc. amm.
Il Tar Piemonte, con ordinanza del 17 dicembre 2015, n. 1747 (1), ha rimesso al giudice delle leggi la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. nella parte in cui ha fissato in centoventi giorni, decorrenti dal verificarsi del fatto lesivo o della conoscenza del provvedimento (2), il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione risarcitoria.
La Corte Costituzionale si è pronunciata con sentenza del 4 maggio del 2017, n. 94, ritenendo non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal rimettente, ed è entrata nel merito della vicenda sottoposta al suo esame, senza arrestarsi ai meri profili di ammissibilità della stessa, come avvenuto in diverse occasioni passate.
In questa sede si terrà conto solo di uno dei profili analizzati dalla Corte, sub specie, quello dell’asserita irragionevolezza, secondo quanto prospettato dal giudice rimettente, della previsione di un termine di decadenza ristretto per l’esercizio dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione che si è resa responsabile di un illecito. Per ovvi motivi, però, questo stesso profilo va ad intersecarsi con le ulteriori questioni che pure sono state sollevate dal collegio rimettente, in particolare laddove si ravvisa un palese contrasto di questa previsione con alcuni principi cardine del nostro ordinamento: il principio di uguaglianza, il principio di effettività sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti UE e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, il diritto al giusto ed equo processo (art. 111, primo comma, della Costituzione e art. 117, primo comma.
Nello specifico, verteva dinanzi al suddetto Tar una richiesta di risarcimento di danni proposta da una impresa di costruzioni nei confronti del Comune di Gaiola, in merito al rilascio di quattro permessi di costruire che, successivamente, si sono rivelati illegittimi per mancanza del preventivo nullaosta dell’A.N.A.S. La società, così, si trova ad essere impossibilitata ad avviare i lavori di costruzione degli immobili residenziali, a dispetto di quanto prospettato al momento dell’acquisto di un’area edificabile e, nel mentre, a causa dell’ingente esposizione debitoria, veniva messa in liquidazione. Questi, in sintesi, i fatti che portavano la ricorrente ad agire in giudizio per ottenere la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti, lamentando un grave danno patrimoniale derivante proprio dal vizio relativo ai permessi illegittimi che aveva impedito, per oltre un anno, l’esecuzione delle opere. L’impresa in questione, dunque, aveva subito la lesione di un interesse legittimo (nello specifico di tipo pretensivo) a causa dell’emanazione di un provvedimento illegittimo, seppur favorevole (3).
La domanda risarcitoria si fondava, pertanto, sulla invalidità dei permessi di costruire, e rispetto ad essa, a mente del terzo comma dell’art. 30 cod. proc. amm., deve applicarsi il termine decadenziale di centoventi giorni che decorre “dal giorno in cui il fatto si è verificato”, ovvero dalla sospensione dei lavori disposta dall’A.N.A.S. a causa della mancata acquisizione del nulla-osta (4).
Parte ricorrente, nel sostenere le proprie ragioni, adduceva la tempestività della domanda di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, in quanto il procedimento di rilascio dei permessi di costruire risultava perfezionato soltanto con la convenzione tra l’A.N.A.S. ed il Comune e che, perdurando l’inerzia di quest’ultimo fino a quel momento, il ricorso risultava notificato entro il suddetto termine di centoventi giorni.
Orbene, tralasciando la questione di fatto e le argomentazioni fatte valere da parte ricorrente e resistente nel giudizio promosso innanzi al TAR Piemonte, ciò che vuole essere evidenziato e sottoposto ad una riflessione critica è, invece, il percorso argomentativo seguito dalla Consulta in merito al sollevato profilo di illegittimità costituzionale che riguarda proprio, secondo il giudice rimettente, la previsione non ragionevole di un termine di decadenza molto ridotto in luogo di quello, ben più ampio, di natura prescrizionale entro cui poter esperire l’azione di condanna. La tesi sostenuta dal TAR Piemonte è che il legislatore, non solo nel caso di azione diretta a far valere il danno per lesione di diritti soggettivi, ma anche per il risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo (5), avrebbe dovuto prevedere il termine ordinario (5 anni) di prescrizione, ovvero un altro congruo termine, ma che non fosse quello di soli centoventi giorni.
Proprio in relazione a questo punto, secondo la Consulta, la previsione del termine di decadenza per l’esercizio dell’azione risarcitoria non è affatto viziata da manifesta irragionevolezza, anzi sarebbe proprio espressione di quel bilanciamento tra interessi contrapposti, ovvero quello del danneggiato di poter agire anche in via autonoma senza una preventiva domanda di annullamento e, dall’altro, quello di giungere, in tempi contenuti, ad una stabilità e certezza del rapporto giuridico amministrativo.
Un’ulteriore conferma della adeguatezza di questa scelta, secondo la Corte Costituzionale, sta nel fatto che solo così è possibile operare un corretto bilanciamento con l’altro interesse costituzionalmente garantito, cioè quello di consolidare i bilanci delle pubbliche amministrazioni (artt. 81, 97 e 119 Cost.) e di non esporli, a distanza di tempo, a continue modificazioni che finiscono per incidere sulla stessa coerenza ed efficacia dell’azione amministrativa.
A ben vedere, si tratta di un termine di decadenza singolare, oltre che molto breve e che, in concreto, finisce per costituire un indebito privilegio per la pubblica amministrazione che si è resa responsabile di un illecito, con significativa compressione del diritto di difesa del danneggiato. Vieppiù, sul piano della tutela giurisdizionale, si verifica una rilevante discriminazione tra situazioni soggettive sostanzialmente analoghe che mutano in base alla qualificazione giuridica di diritto soggettivo o interesse legittimo che il giudice amministrativo è chiamato a compiere nella specifica vicenda sottoposta al suo esame. Si crea, in questo modo, un divario notevole tra la tutela risarcitoria del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo, al limite di una ingiustificata disparità di trattamento (6) che induce a ravvisare persino la violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della nostra Costituzione.
Una simile differenziazione, inoltre, non è affatto avvalorata da esigenze oggettive di stabilità e certezza delle decisioni amministrative assunte nell’interesse pubblico (7) ed assurge ad un mero favor per la pubblica amministrazione che ha cagionato l’illecito.
Notoriamente, nel caso di proposizione di azione di annullamento di atti emanati da autorità pubbliche o da soggetti privati, la ratio posta alla base della previsione di termini di decadenza brevi deriva dall’esigenza di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici, connessa pure al rilievo che l’atto pone un assetto di interessi rilevante a livello non strettamente individuale, ma pubblico.
L’esigenza di non esporre ad un tempo lungo la sorte del rapporto giuridico che è rilevante per una collettività di soggetti, allora, consente di individuare un contemperamento di queste diverse esigenze proprio stabilendo un termine di impugnazione a pena di decadenza. Alla base vi è il bilanciamento fra il diritto degli interessati ad agire per la caducazione dell’atto e l’interesse a definire sollecitamente la relativa vicenda, fermo restando che proprio in applicazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, questo termine di decadenza non deve rendere eccessivamente oneroso l’esercizio del diritto ad agire da parte del soggetto interessato.
Quanto detto per l’azione costitutiva di annullamento, però, non appare estendibile tout court all’azione risarcitoria che, invece, dovrebbe porsi al di fuori di questa problematica visto che l’esposizione dell’autore dell’illecito (pubblico o privato che sia) al rischio della condanna non va ad incidere, almeno di regola, sulla dinamica dei rapporti giuridici di cui lo stesso soggetto è titolare.
L’esposizione del debitore alla domanda di risarcimento danni, infatti, non incide per nulla sui rapporti giuridici di cui è titolare, né sulla certezza delle situazioni e posizioni giuridiche correlate, ma è rilevante, piuttosto, sul piano della reintegrazione patrimoniale e dello spostamento di ricchezza conseguente all’illecito (8). Questo discorso trova conferma, a maggior ragione, nel caso di domande risarcitorie proposte quando è già intervenuta una sentenza passata in giudicato che, pertanto, ha accertato in maniera definitiva il rapporto giuridico amministrativo.
Fatte queste premesse, si può facilmente sostenere che il legislatore avrebbe potuto-dovuto imporre un limite temporale differenziato all’esercizio dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, in modo tale da renderlo compatibile con la natura stessa del rimedio azionato e ciò sarebbe potuto avvenire solo individuando un congruo termine prescrizionale, non già uno di decadenza anche molto ridotto.
Secondo i consolidati insegnamenti civilistici, inoltre, sussiste una netta differenziazione tra i due istituti in questione: la prescrizione ha per oggetto un rapporto (azione o diritto sostanziale) che, per effetto di essa, si estingue e ciò è connesso all’inerzia del titolare del relativo diritto. Al contrario, la decadenza ha per oggetto un atto che, a decadenza intervenuta, non può più essere più compiuto ed è espressione di un’esigenza di certezza del diritto tanto categorica da essere tutelata a prescindere dalla possibilità o meno di agire del soggetto interessato.
Non si comprende, allora, come mai in materia di risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni possa ravvisarsi un’esigenza generalizzata di stabilità dei rapporti che implichi una compressione tanto incisiva del diritto del cittadino danneggiato di azionare i relativi rimedi. A quanto pare, è proprio l’utilizzo improprio dell’istituto della decadenza e della prescrizione che apre la strada alla palese violazione del principio di ragionevolezza e, non a caso, anche alcune precedenti ordinanze di rimessione, sottolineavano la contrapposizione tra prescrizione e decadenza come funzionale al raggiungimento di due obiettivi radicalmente diversi. D’altronde è cosa nota che occorre un breve tempo di decadenza per denunciare il vizio in modo tale da preservare la certezza dei rapporti giuridici, mentre la successiva azione risarcitoria è sottoposta al termine annuale di prescrizione (9) e così, già sul piano della teoria generale del diritto, emerge in maniera netta quella diversità strutturale nonché effettuale tra prescrizione e decadenza che è espressione della specifica funzione cui sono preposti i due istituti che, per questo motivo, non possono trovare un’applicazione indifferenziata, se non andando a violare il canone di ragionevolezza (10).
Parliamo, quindi, di principio di ragionevolezza, detto pure di logicità-congruità, che si ricava dai principi costituzionali di imparzialità e del buon andamento, così come dai principi cristallizzati all’interno della legge sul procedimento amministrativo ed in forza del quale l’azione amministrativa si deve adeguare ad un canone di razionalità operativa, in modo da evitare delle decisioni arbitrarie ed irrazionali.
Come ha ben sottolineato la dottrina all’indomani dell’approvazione del nuovo codice del processo amministrativo, la disciplina recata dall’art. 30 ha cercato, fondamentalmente, di conciliare le opposte posizioni emerse nella giurisprudenza della Corte di Cassazione ed in quella del Consiglio di Stato (11), specie in merito alla nota e dibattuta questione della pregiudiziale amministrativa (12). Il legislatore sebbene abbia previsto la teorica proponibilità dell’azione risarcitoria autonoma (13), ha finito per assoggettarla a questo termine di decadenza molto breve di centoventi giorni che, poi, è quello previsto per proporre ricorso straordinario al Capo dello Stato.
In questa maniera, però, il legislatore ha assimilato surrettiziamente, almeno riguardo alle condizioni di accesso, la tutela impugnatoria e quella risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione (14).
Né, sul punto, pare convincente quanto espressamente affermato dalla Corte di Cassazione (15) che assimila e fa un parallelismo con la situazione prevista in ambito societario, secondo cui: “Il diritto civile presenta, da noi, in campo societario una specifica disciplina della invalidità delle delibere delle società di capitali. Dove è negata la legittimazione all’azione di annullamento ed è data l’azione di danni (art. 2377, quarto comma, cod. civ.), il termine per proporre la domanda di risarcimento non è diverso da quello dell’azione di impugnazione (art. 2377, sesto comma). Vi è dunque, la specifica previsione di un termine di esercizio per l’azione di danno … Nelle ordinanze del 2006 le sezioni unite hanno osservato che è certo nella disponibilità del legislatore disciplinare la tutela delle situazioni soggettive assoggettando a termini di decadenza l’esercizio dell’azione, come si è visto quando ha assoggettato in campo societario al medesimo termine l’azione di impugnazione e quella di risarcimento spettante ai soci non legittimati all’esercizio della prima. Ma si è anche osservato che una norma siffatta oggi manca”.
Giova ricordare che, in un primo momento, la Commissione insediata presso il Consiglio di Stato che si è occupata di elaborare il testo del codice, aveva previsto la possibilità di proporre in via autonoma (16) l’azione risarcitoria, ma nel termine di decadenza più ampio di centottanta giorni, decorrente dal giorno in cui il fatto dannoso si è verificato, ovvero dalla conoscenza del provvedimento laddove il danno fosse derivato da esso. Tuttavia, nel testo finale del codice (17) è stato ridotto questo termine ai soli centoventi giorni ed è stato definito termine di decadenza e pure per impedire l’applicazione dell’istituto dell’interruzione dei termini. Tuttavia, questo ha significato introdurre un arco temporale nettamente inferiore e peggiorativo rispetto a quello previsto, di norma, in caso di prescrizione per le azioni risarcitorie. In pratica, il nuovo codice facoltizza l’esercizio dell’azione risarcitoria pura, ma la restringe nello stretto arco dei centoventi giorni con l’obiettivo di evitare di procrastinare per un periodo troppo lungo lo stato di incertezza dell’Amministrazione (18) visto che anch’essa è, e deve essere, destinataria del servizio-giustizia e, in quanto tale, gode del diritto a vedere giudicati o meno i propri provvedimenti in tempi certi da parte del giudice amministrativo.
Ovviamente, stante la sua natura decadenziale, questo termine processuale segue il regime della sospensione feriale, ai sensi dell’art. 54, comma 2 del cod. proc. amm., mentre è del tutto svincolato dalle norme relative all’interruzione della prescrizione (art. 2943 c.c.) o alla sospensione della decorrenza (art. 2941 c.c.), salvo diversa e specifica disposizione di legge.

2. Uno sguardo ai precedenti giurisprudenziali
Già in passato la Consulta era stata chiamata ad occuparsi della questione di legittimità costituzionale relativa al breve termine di decadenza previsto dal legislatore per l’esperimento dell’azione di condanna, così come codificato all’art. 30 del D.lgs. 104/2010 e molte delle argomentazioni prospettate nell’ordinanza del Tar Piemonte, qui esaminata, erano già state ipotizzate immediatamente dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (19). Senza alcuna pretesa di esaustività sul punto, è possibile quantomeno ripercorrere i principali precedenti giurisprudenziali che forniscono un quadro abbastanza chiaro delle diverse posizioni assunte dal giudice rimettente e dalla Corte Costituzionale (20).
In questa prospettiva, si rammenta la posizione assunta dal Tar Palermo, sez. I, sentenza del 7 settembre 2011, n. 1628 che, rispetto al caso sottoposto al suo giudizio, considera rilevante la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. e rimette la questione alla Consulta per chiarire se la proposizione dell’azione risarcitoria sia subordinata o meno al rispetto del termine (quinquennale) di prescrizione. In particolare, il profilo di irragionevolezza che vizia la disposizione, a detta del giudice rimettente, attiene sia alla previsione di un termine stabilito a pena di decadenza, laddove si sarebbe potuto evitare una così incisiva compressione dell’esercizio del diritto di difesa conciliando la delimitazione temporale con il regime di prescrizione, più favorevole per il danneggiato; che alla concreta fissazione di un termine di centoventi giorni.
Questa scelta, infatti, non sembra essere per nulla coerente con l’intento di garantire la pienezza della tutela in termini ragionevoli, piuttosto vede l’introduzione di un regime che, in deroga al diritto comune, rende molto più difficile per il danneggiato l’accesso ad una piena ed effettiva tutela, generando una sorta di paradosso visto che, in linea teorica, la previsione di una tutela risarcitoria si affianca, aggiungendosi a quella meramente caducatoria (21).
La Corte Costituzionale, con la sentenza del 12 dicembre 2012, n. 280 (22), tuttavia, dichiara inammissibile la questione e rimprovera pure il TAR di essere incorso in vizio di extra petizione per aver trasformato la domanda del ricorrente che chiedeva l’esecuzione del giudicato e la refusione dei danni per l’inottemperanza della P.A., in una azione risarcitoria.
Dì lì a poco anche il Tar Liguria, con ordinanza n. 107 del 22.1.2014 solleva, in riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. Le argomentazioni di questo Tar sul punto della non manifesta infondatezza della questione sollevata sono analoghe a quelle del Tar Palermo del 2011 e si vanno a concentrare proprio sulla irragionevole compressione del diritto di difesa in giudizio della parte danneggiata (con violazione degli artt. 3, 24, 103 e 111 Cost.) e sull’introduzione del termine di decadenza per l’azione risarcitoria, senza un titolo legittimante e in assenza pure di un tertium comparationis (23).
Giova sottolineare, inoltre, che mentre il Tar Piemonte ha sollevato la questione con riferimento al comma 3 dell’art. 30, il Tar Liguria e, prima, il Tar Palermo l’hanno sollevata con riferimento al comma 5 del medesimo articolo. Le questioni, tuttavia, sono assimilabili per molti versi, se non fosse che nel caso del comma 5 dell’art. 30 cod. proc. amm., la previsione di una decadenza della domanda risarcitoria appare ancora più irragionevole visto che si versa nella situazione di aver già acquisito l’illegittimità del provvedimento e non si è avuta l’azioni di danni e la contestuale impugnazione del provvedimento lesivo. In verità, l’ordinanza di rimessione del Tar Liguria, non riguardava specificamente l’applicazione dell’art. 30, comma 5, cod. proc. ammm., ma più in generale sottolineava il problema della compatibilità della norma (e, quindi, anche del comma 3) con le norme costituzionali, mettendo in discussione proprio la legittimità della previsione del termine di decadenza per il risarcimento dei danni cagionati ad interessi legittimi (24).
Anche in questo caso, la Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 57 del 2015, dichiara la questione inammissibile (25) per difetto di motivazione in ordine alla rilevanza e, così, la questione resta sostanzialmente irrisolta.
Pertanto, è solo con la recente pronuncia del 2017 che la Corte Costituzionale ha espresso in maniera piena le proprie argomentazioni giungendo a dichiarare non fondata, in ogni caso, la questione di illegittimità costituzionale. Di contro, i vari Tar menzionati hanno adottato fondamentalmente le medesime argomentazioni, seppur con riguardo a questioni non totalmente sovrapponibili e facendo emergere, prima di tutto, il profilo della irragionevolezza del termine di decadenza, anziché di prescrizione per l’esercizio dell’azione risarcitoria.

3. Considerazioni conclusive
Il disposto dell’art. 30 cod. proc. amm. ha avuto una storia complessa dovuta, principalmente, all’acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale sino alla sua codificazione. La norma in questione ha posto una serie di problemi, sia ermeneutici che ricostruttivi, a cominciare proprio dal comma 3 in oggetto che, già ad una prima lettura, sembra presentare profili di illegittimità costituzionale in quanto, in violazione pure dei criteri previsti dalla legge delega (26), secondo cui la nuova normativa deve adeguarsi agli orientamenti delle giurisdizioni superiori (27), ha previsto il ridotto termine di decadenza centoventi giorni per chiedere al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, il risarcimento del danno nei confronti di pubbliche amministrazioni.
È stato così trasformato, inopinatamente, un termine quinquennale di prescrizione (che vale tutt’ora nei giudizi innanzi al giudice ordinario ed al giudice amministrativo nella giurisdizione esclusiva e in presenza di diritti soggettivi) in un termine di decadenza, ma non si comprendono le ragioni di una simile differenziazione che si scontra fortemente col principio di ragionevolezza.
Un simile regime decadenziale, infatti, appare irragionevole ed ingiustificato, avendo riguardo al risultato pratico della compressione del diritto del cittadino-danneggiato di agire per il risarcimento nei confronti dell’amministrazione responsabile dell’illecito. In accordo con quanto sostenuto dal giudice rimettente, come nei precedenti casi giurisprudenziali sopra richiamati, il profilo dell’irragionevolezza attiene ad un duplice problema: da un lato, alla previsione di un termine stabilito a pena di decadenza anziché un più favorevole termine di prescrizione; dall’altro, alla sua stessa brevità che comprime oltremodo il diritto del danneggiato che intende agire per far valere il proprio diritto al risarcimento dei danni subiti.
I cambiamenti introdotti nella versione definitiva della norma, per quanto già detto, sono intervenuti proprio sul delicato equilibrio tra la tutela di annullamento (28) e quella risarcitoria, ma hanno schiacciato eccessivamente l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi sull’azione di annullamento (29), vanificando la novità introdotta della sua autonoma proponibilità (30).
Come ha ben osservato il Tar Piemonte, la complementarietà dei rimedi giurisdizionali (31) mantiene il proprio significato solo salvaguardando la loro diversità strutturale e le corrispettive tecniche di tutela. Ciò significa che non è possibile equiparare il rimedio risarcitorio con quello caducatorio prospettando gli stessi termini per il loro esercizio e si conviene con quanto lucidamente sostenuto dal Tar Piemonte sul punto, ovvero che “la complementarietà finisce per ridursi ad un’astratta petizione di principio, poiché la tutela dell’interesse legittimo si esaurisce nella possibilità di contestare entro un breve termine di decadenza la legittimità del provvedimento, ai fini caducatori ovvero a fini risarcitori”.
Se è vero quanto affermato anche dalla stessa Corte Costituzionale (32) e, cioè, che “il giudizio di ragionevolezza lungi dal comportare il ricorso a criteri di valutazione assoluti ed astrattamente prefissati, si svolge attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente esistenti” ; la scelta operata con l’art. 30 cod. proc. amm. non pare seguire questo tipo di giudizio. E, allora, due sole sembrano essere le strade percorribili per non entrare in collisione con il principio di ragionevolezza: o ritenere che nei confronti della P.A. si possa agire nel termine ordinario di prescrizione (cinque anni); oppure, come è stato pure prospettato da più parti, assoggettare la possibilità di pretendere il risarcimento solo dopo aver ottenuto l’annullamento del provvedimento impugnato. D’altro canto, questa seconda possibilità è plausibile se si considera che la tutela dell’interesse legittimo non è disgiunta dal perseguimento dell’interesse pubblico, né tantomeno è pensabile una tutela solo risarcitoria che non garantisce il perseguimento di un pubblico interesse.
Probabilmente, il termine utile per chiedere al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni è stato ridotto nell’intento di rendere arduo, se non praticamente impossibile, l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti della P.A. Anche la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha più volte affermato che il diritto al risarcimento del danno è un diritto fondamentale dell’uomo e, perciò, deve essere sottoponibile alla sola prescrizione, non ad un termine di decadenza.
La dottrina maggioritaria (33) ha criticato la soluzione adottata dal disposto dell’art. 30 cod. proc. amm., evidenziando come la relativa disciplina risponda unicamente alla necessità di trovare un compromesso rispetto alle opposte posizioni emerse nella giurisprudenza della Cassazione e in quella del Consiglio di Stato in merito alle condizioni per l’accesso al rimedio risarcitorio in materia di illecito della pubblica amministrazione, così da giungere ad una soluzione del conflitto per via legislativa. Tuttavia, il risultato pratico cui giunge è quello di non differenziare molto, quanto a condizioni di accesso, la tutela caducatoria e quella risarcitoria. Questa soluzione manca di una giustificazione razionale e la disposizione può dirsi irragionevole in sé, prescindendo pure dai risvolti negativi, già sottolineati, in termini di compressione del diritto di difesa.
Il termine decadenziale per proporre l’azione risarcitoria, difatti, è molto più simile e compatibile con quello dell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo e, per giunta, ancor più discutibile è l’estensione di questo regime alla diversa fattispecie di azione risarcitoria preceduta dalla (pregiudiziale) impugnazione del provvedimento lesivo, di cui al comma 5 dell’art. 30 cod. proc. amm.
Per sostenere la ratio di una simile scelta legislativa, nella Relazione al codice del processo amministrativo si afferma che il termine di centoventi giorni trova giustificazione “sul presupposto che la previsione di termini decadenziali non è estranea alla tutela risarcitoria, vieppiù a fronte di evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica amministrazione”.
Questa affermazione, però, è facilmente confutabile perché non è dato rinvenire, se non in relazione al diverso profilo della esistenza, nell’ambito della disciplina dei rimedi contro l’illecito, termini di decadenza relativi ad attività propedeutiche alla proposizione dell’azione di risarcimento del danno (34).
Quanto poi alle esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica amministrazione, queste possono avere un qualche rilievo nell’ipotesi di proposizione dell’azione risarcitoria in via autonoma (fermo restando che non può mancare un equo bilanciamento rispetto alle esigenze del danneggiato), ma sono del tutto assenti nell’ipotesi in cui il sindacato è stato definitivamente compiuto, con efficacia di giudicato.
Il nuovo regime temporale per l’esperimento dell’azione risarcitoria determina, inevitabilmente, una situazione di privilegio per la P.A. analoga a quella che, in passato, la Corte Costituzionale ha ritenuto ingiustificata per altre questioni, come quella relativa al termine biennale di prescrizione degli emolumenti degli impiegati civili dello Stato, o anche nel caso in cui ha dichiarato incostituzionale il termine di novanta giorni nell’ipotesi di ricorso per tutelare diritti pensionistici innanzi alla Corte dei Conti. Non a caso, in queste pronunce ribadiva come, in materia di fissazione del termine di prescrizione dei singoli diritti, il legislatore gode di ampia discrezionalità, con l’unico limite dell’eventuale irragionevolezza, qualora «esso venga determinato in modo da non rendere effettiva la possibilità di esercizio del diritto cui si riferisce, e di conseguenza inoperante la tutela voluta accordare al cittadino leso» (35).
Non è convincente neppure l’argomentazione, fatta proprio dalla Consulta, secondo cui il bilanciamento di interessi operato dal legislatore non è affatto irragionevole ma funzionale alla tenuta dei bilanci pubblici e proprio questo giustificherebbe un’esigenza di certezza in relazione all’accertamento definitivo degli obblighi risarcitori. Sulla medesima scia si pongono alcune pronunce del giudice amministrativo, in particolare il TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 settembre 2014, n. 4801 che, nel ribadire la piena disponibilità del legislatore di assoggettare a termini di decadenza l’esercizio della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive, sottolinea come la previsione di un termine decadenziale in luogo di quello prescrizionale quinquennale risponde “alla plausibile finalità di scongiurare tattiche processuali dilatorie nell’esercizio (separato) dell’azione risarcitoria, suscettibili di ingenerare incertezza e precarietà nella gestione delle finanze pubbliche. Essa si rivela, altresì, ragionevole, tenuto conto sia del congruo arco temporale con la medesima stabilito (pari a 120 giorni), sia del relativo decorso soltanto a seguito del giudicato annullatorio, sia della complementarità del risarcimento della lesione degli interessi legittimi per equivalente monetario rispetto a quello in forma specifica, e, quindi, dell’esigenza di coerenza sistemica tra l’una e l’altra forma di tutela quanto al regime dei termini (tendenzialmente brevi) di esperimento” (36).
Le domande risarcitorie vanno ad influenzare la consistenza dei bilanci delle amministrazioni solo in via mediata ed ipotetica e, per questo, non hanno una diretta influenza sulle somme di cui la P.A. ha la disponibilità per perseguire la cura del pubblico interesse (37). La preoccupazione che un termine più ampio per esperire l’azione di condanna potesse portare al moltiplicarsi incontrollato delle richieste risarcitorie nei confronti della pubblica amministrazione, con conseguente danno per i bilanci pubblici, non appare dirimente.
Certamente, da un punto di vista funzionale, la decadenza serve da contraltare al potere-diritto potestativo che va ad incidere, in modo unilaterale, sulla sfera giuridica altrui ed ha come fine quello di limitare in un preciso arco temporale la situazione di incertezza del soggetto che si trova in stato di soggezione. Tuttavia, la Pubblica Amministrazione non è la parte debole, né tantomeno quella che si trova in questo stato di soggezione, ragion per cui si dovrebbe concludere nel senso che la norma è ispirata solo alla protezione dei bilanci pubblici (38) rispetto alle richieste risarcitorie.
Indubbiamente si tratta di un profilo da tenere in considerazione, ma deve sempre essere valutato in un’ottica di proporzionalità e bilanciamento con gli altri interessi, altrettanto rilevanti e meritevoli, come quello alla tutela effettiva del danneggiato e, pertanto, il richiamo a questa esigenza sembra piuttosto voler avvalorare una scelta codicistica che non è esente da rilievi critici, come si è detto.
Di contro, emerge una evidente sproporzione nella scelta legislativa, anche alla luce del parametro dell’adeguatezza o proporzionalità in senso stretto che, secondo la nota scansione trifasica del principio di proporzionalità (39), è strettamente legata alla necessarietà e si pone come “vincolo quantitativo” della scelta e “misuratore” del grado di soddisfazione degli interessi meritevoli di tutela, specie degli interessi deboli per quanto riguarda il giusto equilibrio in sede di bilanciamento di valori che, nel caso di specie, vede l’effettività della tutela retrocedere del tutto rispetto alla salvaguardia della certezza dei rapporti e alla tenuta dei pubblici bilanci.
In definitiva, non si possono accogliere le ragioni fatte proprie dalla Consulta nella decisone esaminata, né tantomeno quelle del legislatore rispetto alla questione dell’irragionevolezza dei termini decadenziali previsti per l’azione di condanna. Probabilmente, si dovrebbe riscoprire la nota massima latina “in medio stat virtus” e, in tal senso, prevedere un termine di prescrizione breve, magari non quinquennale, per l’esperimento della relativa azione così da non frustare nessuna delle esigenze sottese alla pur necessaria previsione di un limite temporale. Altra via, semmai, può essere quella di stabilire un termine di decadenza adeguato, ma non irrisorio come quello attuale, così da diversificare la tutela di posizioni giuridiche soggettive che sono e restano diverse (diritti soggettivi o interessi legittimi) ma senza perdere di vista l’effettività della tutela.

Note
1 Iscritta al n. 34 del Registro ordinanza 2016 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, n. 9, prima serie speciale, dell’anno 2016.
2 Come recita testualmente l’art. 30, comma 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo): «la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo».
3 La lesione di un interesse legittimo pretensivo, infatti, non si configura solo nei casi di illegittimo diniego ma, come in questo caso, anche a fronte di un provvedimento favorevole illegittimo. In questo senso, v. A. TRAVI, nota a Sez. un. civ., ordinanze nn. 6594/6585/6596, in Foro it., 2011, I, 2387 ss. V. anche V. CINGANO, Il danno causato da un provvedimento favorevole illegittimo: giurisdizione e responsabilità, in Danno resp., 2015, 5.
4 Nel caso, l’ordine di sospensione dei lavori impartito dall’ANAS risaliva al marzo 2012, il ricorso a luglio 2013 e quindi ben oltre i 120 giorni di cui all’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. Pertanto, il nuovo regime temporale dell’azione risarcitoria dovrebbe portare ad una pronuncia di irricevibilità della domanda.
5 Cfr. E. FOLLIERI, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984. ID. Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi alla luce del d.lgs. n. 80/1998, in Riv. Dir. priv., 1998; La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Profili ricostruttivi con riferimento al d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, in PICOZZA, PALMA, FOLLIERI, Le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo, Trattato di diritto amministrativo, Padova, 1999; Le azioni proponibili innanzi al giudice amministrativo, in AA. VV., Nuove forme di tutela delle situazioni giuridiche soggettive, Atti della Tavola Rotonda in memoria di Lorenzo Migliorini, Torino, 2003; La responsabilità della pubblica amministrazione, in Il danno risarcibile, a cura di VETTORI G., Padova, 2004.
6 In questi termini, S. FOA’, Termine decadenziale e azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi. Dubbi di legittimità costituzionale, in Resp. civile e previdenza, 2/2016, 11 ss.
7 Sulla nozione di “motivi imperativi di interesse generale” che possono giustificare norme processuali di favore per la pubblica autorità, altrimenti confliggenti con l’art. 6 della Convenzione: Corte Cost., sentenza 4 luglio 2013 n. 170 e la giurisprudenza ivi richiamata.
8 In questi termini: TAR Sicilia, Palermo, sez. I, ordinanza 7 settembre 2011, n. 1628.
9 Il riferimento è chiaramente alla tutela del compratore in caso di compravendita, laddove l’azione si prescrive in un anno dalla consegna. Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2013, 1109 ss.
10 In generale sul principio di ragionevolezza, ex multis: P.M. VIPIANA, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza, Padova, 1993; G. LOMBARDO, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, pp. 421 ss.; G. MORBIDELLI, Il principio di ragionevolezza nel procedimento amministrativo, in AA.VV., Scritti in onore di G. GUARINO, vol. III, Padova, 1998; G. CORSO, Il principio di ragionevolezza nel diritto amministrativo, in Ars Interpretandi, 2002, 7, pp. 437-451; F. MERUSI, Ragionevolezza e discrezionalità amministrativa, Napoli, 2011; F. ASTONE, Il principio di ragionevolezza, in M. RENNA, F. SAITTA, a cura di, Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, pp. 371 ss.; A. AMAOLO, Pubblica Amministrazione: i principi di ragionevolezza e proporzionalità, in www.overlex.com; F. NICOTRA, I principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, in federalismi.it, 2017; V. FANTI, Dimensioni della proporzionalità, Torino, 2012.
11 Il riferimento è, in particolare a Cass. Sez. Un., n. 30254/2008 e Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 12/2007.
12 L’art. 30 c.p.a., da un lato ha ripudiato la tesi della pregiudiziale amministrativa e ha consentito la proposizione della domanda di risarcimento anche in via autonoma, ma, dall’altro, ha ancorato quest’ultima a un termine di decadenza breve di centoventi giorni e, inoltre, ha espressamente escluso la risarcibilità dei danni che il privato avrebbe potuto evitare con un comportamento diligente, secondo la logica dell’art. 1227 cod. civ. Difatti, nel momento in cui la Commissione ha cominciato a lavorare sul tema, era già nota la posizione conclusiva della Corte di Cassazione, con la nota pronuncia delle Sezioni Unite del dicembre del 2008 che aveva confermato l’impossibilità di subordinare l’azione risarcitoria a tutela di interessi legittimi alla preventiva impugnazione del provvedimento amministrativo, ammettendone l’assoggettamento a termini più brevi di quelli prescrizionali nonché la valutazione della diligenza del soggetto danneggiato, con una lettura estensiva dell’art. 1227 c.c. Cfr. C.E. GALLO, Il codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urbanistica e appalti, 2010, 1019 ss. Sulla nota problematica della pregiudiziale amministrativa, ex multis, Cass. Sez. Un., 25 marzo 2010, n. 7160 e Consiglio di Stato, sez. VI, 21 aprile 2009, n. 2436.
13 La soluzione codicistica (art. 30 comma 3 cod. proc. amm.), infatti, prevede la proponibilità della domanda risarcitoria anche in maniera non contestuale ad altra azione. Per un maggiore approfondimento del giudizio risarcitorio cfr. I. PAGANI- O. TORIELLO, Il giudizio risarcitorio dinanzi al g.a. dopo il codice del processo amministrativo, in Diritto amm, 2011, 79 ss.
14 Si rimanda alle argomentazioni della sentenza della Corte di cassazione, sezioni unite civili, 23 dicembre 2008, n. 30254.
15 Cass. civ., sez. un., sent. 23 dicembre 2008 n. 30254. In dottrina si rimanda a V. FANTI, Tutela demolitoria e risarcitoria, Milano, 2006.
16 Fattispecie invero puramente teorica, anche a seguito dell’interpretazione dell’impianto codicistico resa dal diritto vivente, v. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, decisione n. 3 del 2011.
17 Con il passaggio in fase governativa del codice, sono state espunte molte delle originarie previsioni della Commissione che tra le altre cose, nella prima bozza, aveva provveduto ad individuare un complesso apparato di azioni esperibili innanzi al giudice amministrativo, coniando persino una disposizione apposita relativa al regime dell’azione di accertamento e di adempimento. Cfr., A. PAJNO, Le nuove disposizioni correttive ed integrative al codice del processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., 1/2013, 5 ss.; questi sottolinea proprio come quella che doveva essere la prima grande riforma governativa nell’emanazione di un nuovo codice del processo amministrativo, si sia trasformata in un atto di retroguardia nelle mani dell’“anonimo sforbiciatore”; F. MERUSI, A volte ritornano…il correttivo del correttivo del codice del processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., 11/2012, 1124 ss.
18 Cfr. L. G. LEONE, L. MARUOTTI, C. SALTELLI, Codice del processo amministrativo, Padova, 2010.
19 Ampie critiche in merito all’assoggettamento dell’azione di condanna al breve termine di decadenza, anziché di prescrizione sono stata mosse anche in dottrina, cfr. C. E. GALLO, Il codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urb. App., 2010, 1019 ss.; F. MERUSI, In viaggio con Laband, in Giorn. Dir. amm., 2010, 658 ss.
20 Cfr. E. TAGLIASACCHI, L’azione di condanna al risarcimento del danno nei confronti del Comune di Gaiola produce una nuova questione di costituzionalità: il contesto della giurisprudenza amministrativa, costituzionale ed europea più recente, in Newsletter, 1/2016.
21 Cfr. V. FANTI, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario ed amministrativo, op. cit.
22 La pronuncia intera è consultabile in Foro it., 2013, IV, 1065, con nota di TRAVI; in Giur. Cost., con nota di SCOCA; in Giorn. dir. amm., con nota di PAJNO.
23 Ci si riferisce ad un termine di raffronto individuato dal giudice a quo in una disposizione diversa da quella impugnata che opera come termini di paragone in quanto regolatrice di situazioni omogenee in modo da valutare se la disciplina in esame implichi o no una disparità di trattamento irragionevole. La ragionevolezza diventa sinonimo di “giustificatezza” o meno delle disparità di trattamento.
24 In questi termini, A. TRAVI, nota a Corte Cost. ordinanza 31 marzo 2015, n. 57, in Foro it., 2015, 3063.
25 La Consulta si limita a sostenere che l’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. non si applica alle pretese risarcitorie già maturate prima del codice e si allinea ad una posizione maggioritaria nella giurisprudenza amministrativa, accolta pure dal Cons. St., Ad. plen., sentenza 6 luglio 2015, n. 6.
26 Si tratta della L. delega n. 69 del 2009.
27 L’adeguamento doveva essere parametrato a quello delle Sezioni Unite della Cassazione che, come è noto, conferma il pieno superamento della pregiudizialità.
28 Cfr. M. CLARICH, Azione di annullamento, in www.giustizia-amministrativa.it, 15 luglio 2010.
29 A mente dell’art. 29 cod. proc. amm. “L’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di sessanta giorni”.
30 Non a caso si è parlato di una pregiudiziale mascherata. Cfr., A. PAJINO, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, in Giorn. dir. amm., 9/2010, 884 ss.
31 Evocata proprio dalla Corte Cost. con la sentenza n. 204 del 2004
32 Il riferimento è alla sent. n. 113 del 2015 e, sul punto cfr. M. FIERRO, La ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana, in AA.VV., I principi di proporzionalità e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, anche in rapporto alla giurisprudenza delle Corti europee, 2013, 7 ss.
33 Contra, in termini di apprezzamento rispetto alla scelta codicistica è P.M. CALDARERA, Il risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo dopo il Codice del processo amministrativo. Esiste ancora la c.d. pregiudiziale amministrativa?, in www.giustamm.it, 2011, che sottolinea come il termine di decadenza ex art. 30 cod. proc. amm. rispecchia la diversità di tutela apprestata per l’interesse legittimo e il diritto soggettivo che sono situazioni giuridiche profondamente diverse.
34 Nel processo amministrativo è previsto un termine per la sollecita impugnazione del provvedimento lesivo e, nell’esempio tratto dal diritto civile relativo alla garanzia per i vizi della cosa venduta, la tempestiva denuncia della scoperta del vizio.
35 ex plurimis, ordinanze n. 234 del 2008; n. 16 del 2006 e n. 153 del 2000.
36 La pronuncia richiamata è rinvenibili in Foro amm. TAR, 2014, 2420 ss.; del medesimo avviso anche la pronuncia del TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 10 gennaio 2013, n. 15, in Resp. civ. e prev., 2014, 323. Cfr. E. M. BARBIERI, Il danno patrimoniale da provvedimento illegittimo fra prescrizione e decadenza, in Nuovo not. Giur., 2011, 472 ss.
37 Cfr. PAGANO, Il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale e il termine di decadenza per proporre l’azione autonoma di condanna nel processo amministrativo (nota a Corte Cost. n. 94 del 2017), in Osservatorio costituzionale, 2/2017, 9 ss.
38 Cfr. M. P. CHITI, La crisi del debito sovrano e le sue influenze per la governance europea, i rapporti fra Stati membri, le pubbliche amministrazioni, in Riv. It. Dir. pubbl. com., 2013, 1 ss.; F. MERUSI, Debito pubblico e giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2014, 3 ss.
39 Sul punto, ex multis, V. FANTI, Dimensioni della proporzionalità, op.cit.; S. COGNETTI, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale ed analisi sistematica, Torino, 2010; A. M. SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Milano, 1998.

LA RAGIONEVOLEZZA DEL TERMINE DI DECADENZA PER LA PROPOSIZIONE DELLA DOMANDA RISARCITORIA.

Alessandra Fabri

Sommario: 1. L’illegittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, d.lgs.vo n. 104/2010 per irragionevolezza, nella prospettiva fornita dal giudice a quo. – 2. Le argomentazioni della Corte Costituzionale sulla ragionevolezza del termine di decadenza, ex art. 30, comma 3, d. lgs.vo n. 104/2010. – 3. La discrezionalità del legislatore. – 4. I termini di decadenza e prescrizione e l’esigenza di stabilità dei rapporti giuridici. – 5. La situazione giuridica soggettiva oggetto di tutela risarcitoria. – 6. L’equilibrio dei bilanci delle pubbliche amministrazioni.

1. L’illegittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, d.lgs.vo n. 104/2010 per irragionevolezza, nella prospettiva fornita dal giudice a quo.
La Corte Costituzionale con la sentenza n. 94 del 2017 (1) ha riconosciuto la legittimità costituzionale della previsione di cui all’art. 30, comma 3, d.lgs.vo n. 104/2010 la quale, per la proposizione dell’azione risarcitoria a tutela degli interessi legittimi, introduce il breve termine di decadenza di centoventi giorni a decorrere dal giorno in cui il fatto si è verificato o dalla conoscenza del provvedimento qualora il danno sia a quest’ultimo direttamente riconducibile ovvero dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento dell’atto amministrativo causativo del danno.
La questione è stata sollevata dal Tar Piemonte (2), prospettando diverse argomentazioni, ma si vuole focalizzare l’attenzione sulla ritenuta irragionevolezza del termine di decadenza e sulla conseguente eccessiva difficoltà che esso determina in ordine all’esercizio del diritto di azione. In particolare, il Tar Piemonte considera il termine di decadenza “irragionevole ed ingiustificato”, sia, ex se, perché limita il diritto del danneggiato ad ottenere il risarcimento del danno verso la pubblica amministrazione, sottoponendolo ad un termine di decadenza, pur in assenza dei presupposti che rendono necessaria una siffatta compressione, escludendo l’applicabilità del regime più favorevole della prescrizione, sia per la stessa brevità del termine che è di soli centoventi giorni. Secondo il giudice a quo, la ratio della previsione di termini decadenziali brevi risiede nella necessità di contemperare due contrapposte esigenze: quella di consentire al soggetto leso dal provvedimento di agire per il suo annullamento e, al contempo, la necessità che la soluzione adottata dall’amministrazione per la cura dell’interesse pubblico acquisisca, in tempi rapidi, quel grado di definitività ed immutabilità tale da rendere certa la disciplina applicabile rispetto all’interesse della collettività. Ad avviso del rimettente, però, l’esigenza di stabilità dei rapporti, non è ravvisabile in tema di risarcimento del danno verso la pubblica amministrazione per cui non si giustifica una limitazione così importante per il cittadino in ordine a questa forma di tutela (3).

2. Le argomentazioni della Corte Costituzionale sulla ragionevolezza del termine di decadenza, ex art. 30, comma 3, d.lgs.vo n. 104/2010.

La Corte Costituzionale (4), invece, in ordine alla asserita irragionevolezza della previsione del termine di decadenza, in luogo della prescrizione, ex art. 30, comma 3, d.lgs.vo n. 104/2010, ha dichiarato l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale, sulla base di diversi rilievi.
In prima battuta, ha giustificato il giudizio di conformità della disposizione al principio di ragionevolezza, richiamando semplicemente “l’ampia discrezionalità” riconosciuta al legislatore, dalla costante giurisprudenza costituzionale (5), nella disciplina degli istituti processuali. Di conseguenza, la previsione di un termine di prescrizione o di decadenza, a seconda delle particolari esigenze del procedimento, può essere oggetto di scelta da parte del legislatore. Soltanto dopo tale affermazione, diretta ad esprimere un principio generale, quasi di per sé esaustivo ed assorbente di ogni altra motivazione, la Corte ha riconosciuto alla suddetta discrezionalità il limite della non manifesta irragionevolezza o arbitrarietà delle soluzioni normative adottate, come unico vincolo, peraltro, noto e, si può dire, scontato. Da questo punto di vista, però, ad avviso della Corte, la previsione del termine di decadenza per l’esperibilità della domanda risarcitoria da lesione di interessi legittimi non risulta affatto palesemente incoerente, illogica o irragionevole poiché riesce a conciliare, in una soluzione equilibrata, l’interesse del privato danneggiato di agire in giudizio (anche senza la preventiva domanda di annullamento), con l’interesse pubblico a definire in breve tempo e con certezza il rapporto giuridico amministrativo “anche nella sua declinazione risarcitoria”. La norma, dunque, realizzerebbe un ragionevole compromesso tra interessi contrapposti entrambi meritevoli di tutela perché consente comunque al cittadino di proporre l’azione per il risarcimento del danno contro la pubblica amministrazione pure oltre il termine di 60 giorni, previsto per la domanda di annullamento alla quale, in precedenza, la prima era indissolubilmente connessa. Al contempo, poi, trattandosi, in ogni caso, di un tempo breve, può essere soddisfatta l’esigenza di rendere stabili, piuttosto rapidamente, determinati effetti giuridici, avvertita, peraltro, rileva la Corte, anche in importanti ambiti del diritto privato quando le istanze risarcitorie investano organizzazioni complesse e rilevanti interessi economici. Al riguardo, si fa riferimento all’art. 2377 c.c., sull’annullabilità delle deliberazioni assembleari.
Infine, la non manifesta irragionevolezza della introduzione del termine di decadenza, anziché di prescrizione, viene apprezzata anche in ragione delle modifiche che hanno interessato gli artt. 81, 97 e 119 Cost, tese a dare rango costituzionale “all’interesse … di consolidare i bilanci delle pubbliche amministrazioni …”. L’operatività del termine di prescrizione per la proposizione della domanda risarcitoria esporrebbe per troppo tempo l’amministrazione al rischio di numerosi ed anche cospicui esborsi di somme di denaro a titolo di danno, che “pioverebbero” sull’amministrazione, impedendo, in alcuni casi, o comunque ostacolando, la coerenza e l’efficacia dell’attività amministrativa.

3. La discrezionalità del legislatore

Invero, le ragioni addotte dal giudice delle leggi a sostegno della ragionevolezza della previsione del termine di decadenza e su cui si è basato il giudizio di costituzionalità della norma, sotto tale profilo, appaiono più delle affermazioni di principio “forzatamente” estese alla questione sottoposta al suo esame, che argomenti efficaci ed utili a fornire un fondamento giuridico alla regola processuale della decadenza. Non può non essere evidenziato, infatti, che la dichiarazione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, d.lgs.vo n. 104/2010, in via preliminare, passa attraverso il riconoscimento di un ampio e pressoché illimitato potere degli organi legislativi di disciplinare il processo che viene prospettato come dato autonomo e di per sé sufficiente a giustificare qualsiasi intervento legislativo in questo settore. Dal tenore della sentenza, emerge, con una certa chiarezza, che la semplice irragionevolezza di una scelta effettuata dal legislatore non basta a fondare l’illegittimità costituzionale della norma che la contiene, ma occorre, altresì, che tale irragionevolezza sia manifesta, evidente, direi, macroscopica. Appare chiaro, allora, che la Corte Costituzionale (6) prospetti una visione particolarmente ampia della discrezionalità legislativa sui temi del diritto processuale, rappresentando la ragionevolezza come un limite piuttosto “elastico” e di cui sia possibile una graduazione ai fini della sua rilevanza, ma soltanto a scopo palesemente strumentale al giudizio di legittimità costituzionale. In realtà, la ragionevolezza deve essere osservata tout court e in quanto tale, a prescindere dalle conseguenze più o meno eclatanti o aberranti che la sua inosservanza potrebbe determinare sul piano giuridico.
Anche una norma non macroscopicamente illogica ed incoerente e che non produca effetti estremamente negativi per i soggetti a cui si riferisce, si discosta in ogni caso dal principio di ragionevolezza e non può valere la “tenuità” della violazione per riconoscerne la legittimità.
Va, inoltre, considerato che la logicità di una disposizione normativa non possa essere apprezzata in modo isolato ed autonomo, cioè limitatamente al suo contenuto e agli istituti che contempla, ma vada posta in relazione alla complessiva disciplina di settore per valutarne la effettiva coerenza e conformità al sistema. Ne consegue che il legislatore non può fissare indifferentemente, nell’ambito della sua discrezionalità, la decadenza o la prescrizione e porsi in contrasto con l’attuale sistema di tutela e gli istituti che ne fanno parte. Sembra, invece, che la Corte costituzionale abbia sostanzialmente ignorato la significativa evoluzione che ha interessato la tutela del privato innanzi al giudice amministrativo in relazione al risarcimento dei danni, al superamento della pregiudizialità amministrativa (7), all’introduzione della domanda atipica di condanna (8), ma, più in generale, in ordine alla somma dei poteri (cautelari, istruttori e decisori), disciplinati nella giurisdizione generale di legittimità ed esclusiva (9). In tale contesto normativo, infatti, la previsione del termine di decadenza per la domanda risarcitoria rappresenta un passo indietro rispetto ai risultati ormai raggiunti in termini di effettività della tutela giurisdizionale del privato.

4. I termini di decadenza e prescrizione e l’esigenza di stabilità dei rapporti giuridici.

La non manifesta irragionevolezza della previsione del termine di decadenza, ex art. 30, comma 3, d.lgs.vo n. 104/2010, viene affermata richiamando semplicemente la ratio, che ne giustifica l’applicabilità, come sussistente anche in caso di esperibilità dell’azione risarcitoria. Si fa, dunque, riferimento unicamente al fondamento giuridico dell’istituto processuale e alla sua idoneità ad operare in questa ipotesi, esaurendo, così, quasi con un’affermazione di principio, la questione di legittimità costituzionale della norma, sotto il profilo della irragionevolezza.
Invero, la dottrina (10), muovendo dalla distinzione tra il diritto (11) o potere di azione processuale (12) e la situazione giuridica sostanziale oggetto di tutela, pur evidenziandone il rapporto di strumentalità, ha chiarito che la prescrizione, in base alla previsione dell’art. 2934 c.c. riguarda il diritto soggettivo (e non l’azione processuale) (13) in una concezione sostanzialistica, o il rapporto giuridico, di diritto privato o di diritto pubblico, oggetto del giudizio. Essa, pertanto, rappresenta lo strumento con il quale l’ordinamento giuridico determina l’estinzione della situazione giuridica di diritto soggettivo quando non venga esercitata entro il termine stabilito dalla legge, sempre che l’eccezione di prescrizione proposta dal soggetto passivo del rapporto o da parte del terzo interessato venga proposta in giudizio (art. 2938 c.c.) (14). Di conseguenza, il diritto, pur (sostanzialmente) estinto, può essere legittimamente fatto valere dinnanzi al giudice e la prescrizione, qualora non venga eccepita, non può essere rilevata d’ufficio (15). In dottrina (16), infatti, è generalmente condivisa la tesi che considera l’istituto posto a tutela di un interesse sostanzialmente privato il quale opera all’interno di un rapporto giuridico, allo scopo di liberare il debitore nelle vicende obbligatorie o di determinare il riacquisto di facoltà nei diritti reali limitati, a seguito del mancato esercizio del diritto da parte del suo titolare per il tempo previsto dalla legge. La relazione intersoggettiva o il rapporto giuridico, quindi, è presupposto imprescindibile poiché diversamente verrebbe meno la necessità di salvaguardare l’interesse di un soggetto. Il diritto di proprietà, infatti, è imprescrittibile, dal momento che esso non si esercita o vive nell’ambito di una relazione intersoggettiva, per cui l’effetto estintivo della prescrizione non potrebbe giovare ad alcun soggetto (17).
L’effetto estintivo, dunque, dipende dalla volontà del soggetto titolare del diritto soggettivo (18) il quale, nell’esercizio della sua autonomia, può contribuirvi, potendo determinare la sospensione o l’interruzione della prescrizione, ma anche del soggetto obbligato, il quale può anche rinunziarvi (19), non eccependo l’intervenuta prescrizione in giudizio. Le peculiarità della disciplina, dunque, sono segni evidenti della minore pregnanza della regola della stabilità e certezza dei rapporti giuridici in relazione a tale istituto.
La riferibilità della prescrizione al diritto soggettivo ne giustifica, peraltro, la previsione nel Codice civile (artt. 2934 – 2963 c.c.), anziché in testi normativi a carattere processuale, quali sono il Codice di procedura civile e il Codice del processo amministrativo. Tuttavia, per il risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi, stante l’irrilevanza dell’ascrivibilità dell’interesse oggetto della tutela (risarcitoria) alla categoria dei diritti soggettivi o degli interessi legittimi, di cui si dirà successivamente, la determinazione del termine per la proposizione della domanda risarcitoria, in ogni caso, avrebbe potuto prescindere dal riferimento alla situazione giuridica soggettiva ed essere contemplata anche la prescrizione.
La decadenza, invece, costituisce l’effetto dell’inosservanza di un termine fisso e perentorio e si identifica nella consumazione del potere processuale di provocare l’annullamento del provvedimento illegittimo (20). Da un punto di vista strutturale, dunque, essa è caratterizzata dal mancato esercizio del potere di azione processuale e dal termine perentorio ed è diretta a produrre il definitivo consolidamento degli effetti giuridici del provvedimento amministrativo. Insomma, secondo la dottrina (21), si tratta di un istituto squisitamente processuale correlato all’esercizio dell’azione giurisdizionale. Qui, però, l’effetto estintivo opera automaticamente, a nulla rilevando il comportamento del soggetto interessato (nonché circostanze oggettive), stante la particolare importanza che assume la certezza e l’immutabilità della disciplina giuridica operante (22). In quest’ottica, infatti, si giustifica la previsione di una disciplina più rigorosa, caratterizzata da termini brevi di cui non è ammessa l’interruzione, né la sospensione e che consente la rilevabilità d’ufficio ed esclude la rinunzia.
In tale prospettiva, appare poco convincente la soluzione individuata dalla Corte Costituzionale, la quale spiega la ragionevolezza della previsione del termine decadenziale sulla scorta dell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici. In linea generale, occorre evidenziare che tale necessità non è elemento qualificante della sola decadenza, connotando anche la prescrizione. I due istituti, infatti, divergono con particolare riguardo alle modalità con cui la soddisfano. La prescrizione, realizza questa esigenza, ponendo fine all’incertezza generata dal mancato esercizio di un diritto, protratto per un certo lasso di tempo; la decadenza, invece, a tale scopo, costituisce un limite temporale alla possibilità di modificare una certa situazione giuridica soggettiva, mediante l’adozione di un ben individuato atto (o comportamento) (23). Essi hanno una omogeneità funzionale (24), in questo secondo caso, però, la certezza deve essere raggiunta con maggiore urgenza e perentorietà (25). Gli aspetti differenziali della loro disciplina, infatti, si giustificano proprio in ragione della maggiore o minore necessità di realizzare la certezza e la stabilità del rapporto giuridico (26).
La questione allora va affrontata, innanzitutto, vagliando, se, rispetto alla domanda risarcitoria, sussista effettivamente l’esigenza imprescindibile di raggiungere la stabilità del diritto, in tempi più rapidi e non certamente in relazione alla natura giuridica della situazione soggettiva azionata tout court, di cui si dirà successivamente.
È indubbio che la necessità di stabilità ricorra in presenza di atti amministrativi e che per la tutela di annullamento dell’interesse legittimo, debba operare la decadenza. La presenza del potere e la rilevanza dell’interesse (pubblico), che esso è volto a soddisfare, si confronta con una situazione giuridica che, pur attiva, non può essere a soddisfazione garantita. La circostanza che le peculiari e prevalenti finalità, che giustificano l’attribuzione del potere, trovino effettiva e certa realizzazione è preminente sull’interesse del privato e sulla sua tutela giurisdizionale, al punto che quest’ultima resta assoggettata ad un termine breve di decadenza (27).
Non è altrettanto vero, però, che questa stessa finalità di certezza della regola giuridica non venga perseguita dal legislatore anche con riferimento a rapporti di tipo privatistico e che individuino posizioni di diritto soggettivo. Infatti, come ha ricordato la Corte Costituzionale (28), l’azione di impugnazione delle deliberazioni assembleari, come quella risarcitoria, deve essere proposta nel termine di novanta giorni (dalla loro adozione o iscrizione nel registro delle imprese o deposito presso l’ufficio del registro delle imprese). Ciò trova una giustificazione nella previsione del comma 6 dell’art. 2377 c.c. secondo la quale l’annullamento delle suddette deliberazioni produce effetti verso tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza ed il consiglio di gestione ad assumere i provvedimenti conseguenti sotto la propria responsabilità (art. 2377 c.c.). Il riferimento, dunque, è diretto ad evidenziare come brevi termini di decadenza siano contemplati anche nei rapporti tra soggetti privati, a tutela di diritti soggettivi (29), quando occorra acclarare al più presto la disciplina giuridica applicabile, data la rilevanza e la pluralità degli interessi coinvolti. Tale assunto, però, richiamato dalla Corte per giustificare l’applicabilità del termine decadenziale (di centoventi giorni) anche in ordine alla tutela del diritto al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, consente, parimenti, di ritenere che, a maggior ragione, la prescrizione possa trovare applicazione con riferimento a rapporti comunque di natura privatistica, nonostante la presenza del soggetto pubblico quando non rilevi il pubblico interesse. Se, infatti, il legislatore può stabilire eccezionalmente, in ambito privatistico, termini di decadenza, in luogo della prescrizione, a causa di particolari esigenze di stabilità dei rapporti giuridici, allo stesso modo, in questo stesso settore, deve rendere operante la regola processuale “ordinaria” della prescrizione, qualora non sussistano le ragioni che sono a fondamento del termine di decadenza, pur essendo coinvolta la pubblica amministrazione.
Ad escludere l’irragionevolezza della decadenza, poi, non vale neppure la previsione di un lasso di tempo superiore a quello stabilito per l’impugnazione, pari esattamente al doppio, poiché esso è, in ogni caso, insufficiente rispetto al termine che l’ordinamento concede per l’esercizio della tutela risarcitoria (30).
Appare evidente, allora, che per sciogliere il nodo in ordine al termine processuale per azionare la tutela risarcitoria verso la pubblica amministrazione, occorra prescindere dal riferimento al diritto soggettivo e verificare piuttosto se nella specifica fattispecie ricorra la ratio della decadenza o della prescrizione. Infatti, per esempio, l’azione risarcitoria riguardante le delibere assembleari è sottoposta al regime decadenziale a prescindere dalla natura della situazione giuridica tutelata di diritto soggettivo, ma nell’ottica di acclarare rapidamente ed in via definitiva le sorti degli interessi economici dei soggetti coinvolti.
Ebbene, come ha rilevato il giudice rimettente (31), la necessità di certezza e stabilità del rapporto giuridico amministrativo, che viene soddisfatta mediante la previsione di termini decadenziali brevi, non sembra ravvisabile in ordine alla domanda di risarcimento del danno verso la pubblica amministrazione. Lo stato di definitività in ordine alla disciplina giuridica applicabile e che si vuole raggiungere con la previsione di tali termini per l’azione di annullamento, riguarda l’effettiva realizzazione dell’interesse pubblico che la decisione assunta dall’amministrazione con il provvedimento è diretta a concretizzare (32). Si tratta, quindi, di un interesse superindividuale, alieno, in ogni caso, estraneo anche ai titolari del rapporto giuridico amministrativo.
L’azione diretta ad ottenere il risarcimento del danno derivante da un provvedimento amministrativo illegittimo, invece, non investe questo rapporto e dunque non può modificare in alcun modo la sistemazione degli interessi come effettuata mediante quella specifica relazione giuridica (33). La conseguenza è che le posizioni giuridiche ad esso connesse, cioè il potere amministrativo, diretto alla cura dell’interesse pubblico e l’interesse legittimo al conseguimento o alla conservazione di un bene della vita, non possono subire alcun cambiamento a seguito del riconoscimento della tutela risarcitoria. Gli effetti del loro esercizio, come confluiti nel provvedimento, restano immutati; pertanto, sono osservati i requisiti di certezza e chiarezza che normalmente devono connotare la disciplina giuridica quando è coinvolto il pubblico interesse.
La domanda risarcitoria, sia per lesione di diritti soggettivi che di interessi legittimi, non si riflette sul rapporto amministrativo sostanziale sottostante, ma rileva soltanto sotto il profilo patrimoniale, determinando semplicemente l’erogazione di somme di denaro da parte dell’autore dell’illecito verso il soggetto che ha subito il danno. Essa esaurisce i suoi effetti nell’ambito del rapporto giuridico patrimoniale e quindi investe esclusivamente la situazione giuridica soggettiva passiva della pubblica amministrazione, avente ad oggetto l’adempimento della prestazione patrimoniale e quella attiva del privato diretta ad ottenerlo. Si tratta di un rapporto di natura paritetica in cui vengono in rilievo interessi che non esprimono la necessità di una pronta e definitiva definizione, attraverso l’applicazione di un termine stringente come la decadenza. Qui la disciplina giuridica applicabile e che bisogna acclarare riguarda unicamente la sussistenza o meno dei presupposti in ordine al pagamento della somma di denaro a titolo di danno da parte della pubblica amministrazione nei confronti del privato, al fine di reintegrare la situazione giuridica soggettiva lesa da un punto di vista economico e non la realizzazione o meno del pubblico interesse. Si tratta, infatti, di una tutela per equivalente, azionabile quando non è possibile ottenere il bene della vita illegittimamente o illecitamente sacrificato. Ne consegue che con riferimento a questo rapporto giuridico amministrativo (di natura patrimoniale) non viene in rilievo la necessità “costante e generalizzata” (34) di acclarare in via categorica la disciplina applicabile, correlata alla rilevanza dell’atto su un piano superindividuale, involgendo l’interesse di una collettività indistinta a cui risponde, appunto, il termine di decadenza. La natura del rimedio (risarcitorio) e la sua inidoneità ad incidere sul potere amministrativo e sulla cura dell’interesse pubblico, rende meno impellente l’esigenza di certezza del diritto per cui le sorti della relazione giuridica tra pubblica amministrazione e privato possono essere rimesse, ragionevolmente, al comportamento delle parti mediante l’introduzione di un congruo termine prescrizionale.
Da altro punto di vista, poi, pur volendo, in via ipotetica, aderire alla posizione della Corte Costituzionale, la quale ammette la decadenza sulla base dell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, va segnalata una evidente incongruenza rispetto alla disposizione normativa complessivamente considerata. Se, infatti, ragionando per assurdo, tale esigenza, venisse ravvisata in relazione alla previsione di cui al comma 3 dell’art. 30, d.lgs.vo n. 104/2010, essa verrebbe decisamente meno in riferimento al disposto del comma 5 dello stesso articolo, il quale fissa, come dies a quo per la decorrenza del termine decadenziale, il passaggio in giudicato della sentenza di annullamento. In questo caso, infatti, lo stato di certezza e di incontrovertibilità che il rapporto giuridico ha raggiunto, avrebbe giustificato l’operatività della prescrizione. Anche in una prospettiva sistematica, dunque, l’argomentazione su cui il giudice delle leggi fonda la ragionevolezza della decadenza manifesta evidenti contraddizioni.
Allo stesso modo, la previsione del termine decadenziale non trova giustificazione nemmeno alla luce della specifica disciplina applicabile al risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo. Il rimedio, infatti, è strutturato sul modello disciplinato dal Codice civile, le cui disposizioni, peraltro, trovano diretta applicazione ove non vi siano specifiche disposizioni normative dettate dal Codice del processo amministrativo. In particolare, la giurisprudenza ha riconosciuto la piena operatività del principio dispositivo di cui all’art. 2697 c.c. che, in tema di risarcimento del danno, non subisce il temperamento del metodo acquisitivo (35) e del principio di cui all’art. 1226 c.c., relativo alla quantificazione del danno tramite il ricorso all’equità integrativa (36). Inoltre, le norme relative al risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, rinvenibili nel Codice del processo amministrativo, sono sostanzialmente identiche a quelle previste dal Codice civile. Si consideri, a titolo esemplificativo, che la previsione di cui all’art. 30, comma 3, secondo inciso, c. p. a., circa l’esclusione del risarcimento del danno o la limitazione del danno risarcibile, ricalca l’art. 1227 c.c. (37), applicabile anche per la responsabilità extracontrattuale, in forza di quanto previsto dall’art. 2056 c.c. (38).
Appare evidente allora che in relazione alla domanda risarcitoria l’applicabilità del termine di decadenza risulta irragionevole, non solo per l’assenza dei presupposti che ne sono a fondamento, ma anche in riferimento alla disciplina applicabile.

5. La situazione giuridica soggettiva oggetto di tutela risarcitoria.

Nel processo amministrativo la prescrizione ha trovato applicazione, per lo più, nella giurisdizione esclusiva, nell’esigenza di accordare tutela ai diritti soggettivi e non agli interessi legittimi. Anzi, tale regola, insieme alla storica distinzione tra atti autoritativi e paritetici (39), alla causa petendi e ad altri istituti processuali, hanno rappresentato e ancora rappresentano, come già evidenziato (40), gli aspetti qualificanti di questa forma di giurisdizione, a prescindere dalla specifica materia in cui viene esercitata, in quanto istituti correlati unicamente alla tutela dei diritti soggettivi. Anche in sede di giurisdizione esclusiva il termine di prescrizione ha faticato ad affermarsi in presenza di diritti soggettivi, al punto che inizialmente operava quello di decadenza. Infatti, la distinzione tra atti autoritativi e paritetici, finalizzata a distinguere i casi in cui dovesse trovare applicazione la regola dell’impugnazione nel termine di decadenza e quelli in cui potesse essere proposta l’azione nel termine di prescrizione, è stata introdotta dalla giurisprudenza solo nel 1939, per i diritti patrimoniali (41) e, addirittura, nel 1979 per quelli non patrimoniali (42). Parimenti, dopo l’attribuzione al giudice amministrativo esclusivo del potere di condanna al risarcimento dei danni, nelle materie dei servizi pubblici, dell’edilizia ed urbanistica, ex art. 35, d.lgs.vo. n. 80/1998, la domanda risarcitoria, in tali settori, poteva essere esperita limitatamente alla tutela dei diritti e nel termine di prescrizione e non degli interessi legittimi. Pertanto, per l’azione di risarcimento dei danni si seguiva la regola della prescrizione solo in presenza di diritti soggettivi e dunque di atti di natura paritetica. Anche a seguito della legge n. 205 del 2000, che ha dettato una disciplina organica per la giurisdizione esclusiva, prevedendo espressamente i poteri cognitori, cautelari, istruttori, decisori e sommari, attenuando, peraltro, le differenze con la giurisdizione di legittimità, il termine di prescrizione, insieme all’azione di accertamento e all’arbitrato, ha continuato a rappresentare la regola processuale utile a segnare la differente tutela che può essere accordata al diritto soggettivo rispetto all’interesse legittimo. Insomma, nel processo amministrativo, in base all’orientamento della giurisprudenza (43), la prescrizione (e non solo) ha sempre costituito il discrimen nella protezione di tali situazioni giuridiche soggettive senza possibilità di contaminazione in ordine all’ambito di applicazione di questa forma di tutela. Nonostante la tendenziale assimilazione tra i due tipi di giurisdizione del giudice amministrativo, alcuni strumenti processuali restano un limite invalicabile per quella di legittimità e il loro ambito di applicazione rimane circoscritto alla giurisdizione esclusiva quando si lamenti la violazione di diritti soggettivi (44). Eppure, con il d.lgs.vo n. 104 del 2010, che ha approvato il Codice del processo amministrativo, in cui i principi e le regole della tutela giurisdizionale innanzi agli organi di giustizia amministrativa trovano ormai un generale riferimento, il termine di prescrizione non viene contemplato nemmeno per la giurisdizione esclusiva quando si controverta ovviamente in tema di diritti soggettivi (45), pur costituendo ancora oggi nell’orientamento del giudice amministrativo (46), un punto fermo nella individuazione della disciplina generale della giurisdizione esclusiva quando occorre accordare tutela al diritto soggettivo, come la decadenza viene normalmente correlata alla tutela dell’interesse legittimo.
Invero, in ordine alla domanda di risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo, ex art. 30, d.lgs.vo n. 104/2010, è da rilevare che l’individuazione del termine (decadenza o prescrizione), anche alla luce dell’evoluzione dei mezzi di tutela del privato verso la pubblica amministrazione, può prescindere dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva come diritto soggettivo o interesse legittimo. Ne consegue che neppure in relazione alla posizione giuridica tutelata con l’azione risarcitoria si giustifica la previsione del termine di decadenza.
Innanzitutto, va premesso che la giurisprudenza (47) ha di recente ritenuto che la domanda di risarcimento dei danni derivanti da un provvedimento amministrativo illegittimo, pur favorevole, come nel caso sottoposto alla cognizione del giudice rimettente, è diretta alla tutela dell’interesse legittimo e non del diritto soggettivo o del ritardo o del mero ritardo (48). Secondo tale orientamento, il danno risarcibile è quello derivante direttamente dall’illegittimità del provvedimento amministrativo e cioè dall’esercizio scorretto del potere, in quanto posto in essere in violazione di una norma di azione, diretta alla realizzazione dell’interesse pubblico. Viceversa, si è evidenziato che la domanda autonoma di risarcimento danni da lesione dell’affidamento (art. 1338 c.c.), ingenerato dal provvedimento favorevole annullato (in sede di autotutela o di ricorso amministrativo o giurisdizionale), è da intendersi a tutela del diritto soggettivo (49). In particolare, si è argomentato che, in questo caso, si configura la violazione di una generica regola di correttezza e buona fede, che individua una posizione di diritto soggettivo, risarcibile nel termine di prescrizione (50). In realtà, l’identificazione della situazione giuridica soggettiva lesa rileva solo ai fini dell’individuazione del giudice e non in ordine alla risarcibilità del danno derivante dall’illegittimità dell’azione amministrativa. Va considerato, infatti, che l’esercizio illegittimo del potere è solo uno degli elementi della fattispecie risarcitoria e cioè per la sussistenza del danno ingiusto, per cui non è l’unico aspetto che deve essere valutato ai fini della determinazione dell’oggetto della tutela risarcitoria. Vi sono ulteriori profili che concorrono a determinare il danno ingiusto, quali la riferibilità dell’evento dannoso ad una condotta positiva od omissiva della pubblica amministrazione, il dolo o la colpa della stessa e che il giudice amministrativo non valuta quando conosce della lesione dell’interesse legittimo. In realtà, la domanda di risarcimento dei danni è diretta a reintegrare la lesione arrecata ad un interesse meritevole di tutela, a prescindere dalla sua qualificazione giuridica. Del resto, com’è noto, la Corte di Cassazione (51) con la sentenza n. 500 del 1999, seppure al fine di superare le ragioni di natura sostanziale e processuale che all’epoca ostacolavano il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, si è mossa in questa direzione. Essa, infatti, a seguito di una diversa interpretazione dell’art. 2043 c.c., ha affermato, quale principio generale, che l’ingiustizia del danno va riferita non alla lesione della situazione giuridica soggettiva, bensì alla lesione di un interesse al bene della vita ex se che risulti meritevole di tutela per l’ordinamento e che, dunque, non sia riconducibile ad un mero interesse di fatto. Di conseguenza, anche nell’ipotesi in cui la lesione derivi da un provvedimento amministrativo e riguardi l’interesse legittimo, il privato agisce per il risarcimento del danno a tutela di un interesse al bene della vita protetto dall’ordinamento illegittimamente sacrificato dall’esercizio del potere e di cui non rilevi la natura giuridica e dunque la sua qualificazione in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo. Non si impone, pertanto, per la proposizione della domanda risarcitoria, la previsione del termine processuale (di decadenza) corrispondente alla tutela dell’interesse legittimo. La natura degli interessi coinvolti che esclude la necessità di rendere definitiva la disciplina giuridica ad essi applicabile, sottesa alla decadenza, e l’interesse oggetto della tutela risarcitoria determinano la irragionevolezza del termine ex art. 30, comma 3, d.lgs.vo n. 104/2010 per cui ben avrebbe potuto operare la prescrizione. Non si giustifica, insomma, una previsione così restrittiva, come la decadenza tradizionalmente riferita alla domanda di annullamento, anche per l’accesso al rimedio risarcitorio, generalmente esperibile nel più ampio termine di prescrizione. Va considerato, peraltro, che i due strumenti processuali, l’azione di annullamento e quella di risarcimento dei danni, hanno una diversa finalità e soprattutto rispondono ad una differente esigenza di tutela del privato verso la pubblica amministrazione. La domanda di annullamento è diretta a soddisfare l’interesse sostanziale, mediante la verifica della illegittimità del provvedimento amministrativo, quindi, della inosservanza delle regole dell’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione, a fini caducatori, con effetti ripristinatori, non sempre satisfattivi ed utili al conseguimento del bene della vita da parte del privato. La domanda di risarcimento dei danni, invece, è diretta ad accertare l’illegittimità del provvedimento amministrativo, allo scopo di garantire al privato una somma di denaro equivalente al valore del bene della vita illegittimamente sacrificato che la sentenza di annullamento non consegna o non può consegnare. Sono, pertanto, rimedi complementari che giustificano l’applicabilità di termini diversi.

6. L’equilibrio dei bilanci delle pubbliche amministrazioni.

Infine, il riferimento fatto dalla Corte Costituzionale all’interesse di consolidare i bilanci delle pubbliche amministrazioni, contemplato dagli artt. 81, 97 e 119 Cost. (52), per fugare definitivamente il dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, d.lgs.vo n. 104/2010, sembra andare oltre la semplice intenzione di dimostrare la conformità della suddetta disposizione alle più recenti modifiche della Carta Costituzionale. L’obiettivo sembra piuttosto quello di assegnare all’equilibrio dei bilanci delle pubbliche amministrazioni la valenza di interesse preminente, appunto, di rilievo costituzionale, che debba prevalere sempre e comunque non solo sullo specifico interesse pubblico per il quale il potere viene attribuito (53), ma anche con riferimento a rapporti giuridici di natura privatistica, i quali non coinvolgano pubblici interessi pur avendo come parte la pubblica amministrazione. Insomma, l’esigenza di soddisfare l’interesse a far quadrare i conti pubblici, che è proprio dell’amministrazione, può giustificare non solo il sacrificio dell’interesse pubblico oggetto del potere amministrativo, ma anche la mancata soddisfazione delle pretese economiche vantate dal privato verso l’amministrazione nell’ambito di relazioni paritarie.
In altri termini, pare si voglia conferire alle difficili condizioni economiche delle amministrazioni pubbliche, ormai sempre più precarie, una rilevanza giuridica di livello costituzionale, utile ad esentare l’amministrazione dall’adempimento di obblighi anche in assenza del potere e del pubblico interesse. Per il privato, invece, a cui la stessa amministrazione può essere parificata, stante la natura del rapporto giuridico in questione, le medesime esigue risorse economiche non costituiscono alcuna “esimente”. Insomma, il giudice delle leggi ha inteso prospettare “l’equilibrio dei bilanci” (artt. 81, 97 e 119) come un “super” interesse pubblico, alla cui soddisfazione debbono tendere tutte le amministrazioni ed ex se prevalente, rispetto sia all’esercizio del potere per la cura dell’interesse pubblico, che all’adempimento di un obbligo da parte della pubblica amministrazione. Viene, così, fornito un fondamento giuridico, peraltro di rango costituzionale, al mancato pagamento dei danni derivanti dall’illegittimo esercizio del potere, oltre che ai casi in cui non venga realizzato il pubblico interesse. Una sorta di “attenuante” o “esimente”, contemplata dalla Costituzione, di cui l’amministrazione può giovarsi nell’ambito dei rapporti autoritativi ed ora anche di natura paritetica, per non compromettere lo svolgimento di attività precedentemente programmate o l’idoneità dell’attività amministrativa alla effettiva realizzazione dell’interesse pubblico.
La Corte costituzionale, dunque, continua a “strumentalizzare” l’interesse pubblico in virtù del quale riconosce alle norme costituzionali sull’equilibrio dei bilanci delle autorità amministrative il valore di una “scusante” generalizzata per la p.a. che, stante la crisi economica del momento, è, in definitiva, solo volta a sottrarre la stessa dalla responsabilità conseguente alla lesione che procura agli interessi tutelati dei cittadini.

Note
1 Corte Costituzionale 4 maggio 2017, n. 94, in www.giurcost.org/decisioni/index.html
2 Tar Piemonte, Sez. II, ord.za, 17 dicembre 2015, n. 1747, in www.giustizia-amministrativa.itInvero, dubbi sulla legittimità costituzionale dell’art. 30, d.lgs.vo n. 104/2010 sono stati già prospettati dal giudice amministrativo (cfr., Tar Liguria, Genova, Sez. II, ord.za, 22 gennaio 2014, n. 107 e Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, ord.za, 7 settembre 2011, n. 1628, in www.gioustizia-amministrativa.it), ma la Corte costituzionale ha sempre ritenuto la questione inammissibile per difetto di rilevanza. Cfr., rispettivamente, Corte Costituzionale, ord.za, 31 marzo 2015, n. 57, e Corte Costituzionale, 12 dicembre 2012, n. 280, in www.giurcost.it
3 Tar Piemonte, Torino, Sez. II, ord.za,17 dicembre 2015, n. 1747, cit.; nello stesso senso: Tar Liguria, Genova, Sez. II, ord.za, 22 gennaio 2014, n. 107, cit.; Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, ord.za, 7 settembre 2011, 1628, cit..
4 Sent. 4 maggio 2017, n. 94, cit..
5 Corte Cost. 20 aprile 2016, n. 121; 3 marzo 2016, n. 44; 28 gennaio 2015, n. 23; 4 giugno 2014, n. 157; 27 marzo 2014, n. 55, tutte in www,giurcost.org./decisioni
6 Sent. 4 maggio 2017, n. 94, cit..
7 Al riguardo, rileva il giudice rimettente (Tar Piemonte Sez. II, ord.za, 17 dicembre 2015, n. 1747, cit.) che la previsione del termine di decadenza di centoventi giorni, coincidente con quello previsto per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, rende l’autonomia della domanda risarcitoria un’affermazione di principio, operante solo in astratto, dato che essa, nei fatti, viene assoggettata, alla stregua dell’azione impugnatoria, al medesimo termine di decadenza. In tal senso, cfr. C.E. Gallo (Il codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urb. e app., 2010, 9, 1019), il quale osserva che il regime temporale per l’esperimento dell’azione risarcitoria determina una situazione di vantaggio per l’amministrazione che la Corte Costituzionale (7 aprile 1981, n. 50,in www.cortecostituzionale.it) aveva in passato ritenuto del tutto ingiustificata, dichiarando l’illegittimità costituzionale del termine prescrizionale di due anni per gli emolumenti degli impiegati civili dello Stato e di quello di novanta giorni, previsto per far valere i diritti di natura pensionistica innanzi alla Corte dei Conti.
8 Cfr., E. Follieri, La tipologia delle azioni proponibili, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia Amministrativa, Torino, 2014, 193 e ss..sulle azioni in generale ammesse nel processo amministrativo, cfr. E Follieri, Le azioni innanzi al giudice amministrativo, in E. Follieri, E. Sticchi Damiani, L. Perfetti e A. Meale (a cura di), Il Codice del processo amministrativo nel primo biennio di applicazione. Problemi teorici e dibattito giurisprudenziale, Quaderni di dir. e proc.amm., Napoli, 2014, 11 e ss.
9 Sul punto, si rinvia a A. Fabri, La giurisdizione esclusiva dopo il Codice del processo amministrativo, in Dir. e proc. amm. 2016, 1239 e ss..
10 Cfr., A. Marra, Il termine di decadenza nel processo amministrativo, Milano, 2012, 69; E.T. Lieberman, L’azione nella teoria del processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1950, II, 47 e ss..
11 Cfr., C. Mandrioli, Diritto processuale civile, Torino, I, 2011, 37 e ss..
12 Cfr., V. Denti, (voce) Azione I) Diritto Processuale civile, in Enc.giur. Treccani, vol. V, Roma,1988, 2.
13 Secondo G. Panza ( Contributo allo studio della prescrizione, Napoli, 1984, 17 e ss.), invece, la prescrizione estingue il potere di agire in giudizio e non il diritto soggettivo. L’Autore, in particolare, partendo dalla considerazione che la possibilità di far valere un diritto non ne presuppone la titolarità e non implica l’interesse al suo esercizio (potendo sussistere impedimenti che rilevano come cause ostative al decorso della prescrizione), ha ritenuto che l’inerzia riguardi non il mancato esercizio del diritto, ma dell’interesse ad agire in giudizio per lo stesso. L’impostazione viene criticata da G. Landi (voce ) Prescrizione, (dir. priv), in Enc. dir. XXXV, 1986, 64 e ss. giacchè l’interesse non si esercita alla stregua di un potere o di una facoltà, ma può essere solo realizzato o soddisfatto. In realtà, la possibilità di agire per soddisfare l’interesse al diritto coincide con l’esercizio del diritto medesimo e cioè costituisce esercizio del potere in cui quest’ultimo si sostanzia che, per esempio, per il diritto di credito consiste nel potere di pretendere la prestazione. Non si considera corretto, pertanto, ritenere che la prescrizione riguardi l’interesse ad agire per il diritto nelle ipotesi in cui il diritto non sia ancora sorto.
14 Al riguardo, rileva B. Grasso, (voce) Prescrizione e decadenza (dir. civ.), in www.treccani.it Diritto online 2015, che l’antica questione concernente la modalità di produzione dell’effetto estintivo sul rapporto giuridico e cioè se ipso iure od ope exceptionis, non appare ancora risolta. Secondo una parte della dottrina (A. Auricchio, Appunti sulla prescrizione, Napoli, 1971, 63) la prescrizione elimina la connessione tra il diritto soggettivo e l’obbligo, liberando il soggetto passivo e al contempo salvaguardando il diritto di credito che può essere fatto valere fino quando non venga proposta l’eccezione di prescrizione da parte del debitore. Tale costruzione, però, implica l’autonomia degli elementi costitutivi del rapporto giuridico, diritto ed obbligo, escludendo ogni correlazione tra loro che, invece, è necessaria, non essendo concepibile l’esistenza dell’uno in assenza dell’altro. In altri termini, si evidenzia che la prescrizione, estinguendo l’obbligo ed essendo comunque consentito al titolare del diritto di agire per la sua tutela, postula una netta autonomia tra le due situazioni giuridiche soggettive che non si concilia con la presenza del rapporto giuridico di cui esse sono le necessarie strutture portanti. A superare l’incongruenza e, dunque, a conservare la sussistenza del rapporto giuridico, nonostante l’estinzione di uno degli elementi che lo formano, non appare utile neppure la soluzione fornita da una parte della dottrina (G. Travaglino, La prescrizione nella sua elaborazione teorica: aspetti morfologici e funzionali, A. Bata’, V. Carbone, M.V. De gennaro, G. Travaglino, La prescrizione e la decadenza, Milano, 2008, 31) che rappresenta il rapporto giuridico come entità autonoma e distinta rispetto ai suoi elementi costitutivi a seguito della loro fusione. Viene così prospettata la sopravvivenza del rapporto giuridico, ma affievolito o quiescente, sostenendo l’estinzione (questa volta) del diritto soggettivo ed il mantenimento dell’obbligo fino a quando non venga fatta valere la prescrizione. A differenza dell’orientamento precedente, dunque, si inverte la produzione dell’effetto estintivo sulle situazioni giuridiche soggettive e si esclude che la prescrizione determini l’immediato venir meno del carattere relazionale del rapporto giuridico. La sopravvivenza dell’obbligo consente la sussistenza del rapporto giuridico, seppure affievolito o quiescente, essendo attenuato il profilo della correlazione ad esso connaturato. Insomma, la presenza dell’obbligo, denota la natura relazionale del rapporto giuridico, presupponendo il diritto soggettivo, ma poiché anche l’obbligo è destinato ad estinguersi con l’eccezione di prescrizione, il rapporto si configura in modo affievolito o risulta quiescente. Critico, al riguardo, è B. Grasso, (voce) Prescrizione e decadenza (dir. civ.), in www.treccani.it Diritto online 2015, sia per l’uso improprio dei concetti di quiescenza ed affievolimento come sinonimi (la quiescenza comporta la sospensione del diritto, bloccandone l’esercizio, mentre l’affievolimento determina solo un’attenuazione delle facoltà in esso contenute), sia in ordine alla tesi sull’autonomia del rapporto giuridico, rispetto alle situazioni giuridiche soggettive di diritto ed obbligo, poiché, in ogni caso, non ne vengono definiti i caratteri ed il contenuto. L’Autore, inoltre, segnala che anche in base a questa impostazione l’effetto estintivo si produce in modo progressivo ed è subordinato all’eccezione di prescrizione da parte del soggetto passivo contrariamente a quanto ritenuto dalla stessa dottrina (G. Travaglino, La prescrizione nella sua elaborazione teorica: aspetti morfologici e funzionali, op. cit., 10 e ss.) che l’ha prospettata, nonché dall’orientamento prevalente che affermano l’operatività ispo iure dell’effetto estintivo della prescrizione. Si è argomentato, infatti, che l’inerzia, protratta per un certo tempo, estingue di diritto il rapporto giuridico poiché, liberando il soggetto passivo dall’adempimento dell’obbligo, fa venire meno uno degli elementi costitutivi della relazione di cui esso consta, il che esclude necessariamente la sopravvivenza del rapporto medesimo. Solo la disponibilità dell’effetto estintivo (già prodottosi automaticamente) viene rimessa dalla legge al soggetto interessato, in linea con il principio ex art. 307, c.p.c. che impone l’estinzione del processo per inattività delle parti. La non rilevabilità d’ufficio della prescrizione, dunque, non è in contraddizione con la sua operatività ispo iure.
15 In ordine a tale profilo, la dottrina (B. troisi, La prescrizione come procedimento, Napoli, 1980; G. Panza, Contributo allo studio della prescrizione, Napoli, 1984) ha ritenuto che l’inerzia protratta per il tempo previsto dalla legge determina solo la prescrittibilità del diritto e non l’estinzione che consegue unicamente all’accoglimento della eccezione di prescrizione proposta dal soggetto passivo del rapporto. La tesi è diretta a superare la contraddizione che si creerebbe nell’ipotesi in cui, pur essendo estinto il diritto per prescrizione, la mancata proposizione della relativa eccezione, indurrebbe il giudice a condannare “ingiustamente” il convenuto all’adempimento dell’obbligo, non potendo rilevare d’ufficio la sussistenza dell’effetto estintivo.
16 Per tutti, cfr., A. Auricchio, Appunti sulla prescrizione, op. cit., 63 e ss..
17 Cfr., A. Iannelli, La proprietà costituzionale, Napoli, 1980, 340 e ss..
18 Sull’efficacia preclusiva e non estintiva dell’istituto, cfr., A. Falzea, Efficacia giuridica, in Enc. dir., Milano, 1965, 498 e ss. il quale, muovendo dalla considerazione che la prescrizione può essere eccepita dal convenuto anche quando il diritto non esista o si sia estinto per adempimento, ritiene che essa, anziché produrre un effetto estintivo, più correttamente impedisca di accertare in giudizio la fondatezza della situazione giuridica fatta valere. Tuttavia, secondo B. Grasso, (voce) Prescrizione (dir. priv..), in Enc. dir., Milano, 1986, 68 e ss., l’accertamento della prescrizione, eccepita dal convenuto, come questione preliminare, certamente, preclude ogni indagine sulla fondatezza della pretesa fatta valere in giudizio, ma proprio in quanto se ne presuppone l’esistenza nel processo. Si conferma, pertanto, l’efficacia estintiva della prescrizione. Peraltro, osserva l’Autore, che non necessariamente l’eccezione di prescrizione viene proposta in via preliminare, potendo essere opposta subordinatamente all’esistenza del diritto, il che rafforza la tesi dell’efficacia estintiva dell’istituto.
19 Secondo una parte della dottrina (B. Grasso, voce Prescrizione, dir. priv., op. cit., 59) la previsione dell’art. 2937 c.c., che consente la rinunzia della prescrizione solo quando questa è compiuta, esclude l’operatività ope exceptionis dell’effetto estintivo poiché se così fosse, per evitare l’estinzione del diritto, non sarebbe necessaria la rinunzia, ma basterebbe non proporre l’eccezione di prescrizione. Diversamente, per rinunziare alla prescrizione, occorrerebbe, innanzitutto, in modo del tutto illogico, eccepirla. Ma, rileva l’Autore, che, a ben vedere. l’istituto della rinuncia non si concilia neppure con la concezione del funzionamento automatico della prescrizione perché anche nel caso in cui essa si consideri compiuta a seguito dell’inerzia protrattasi per il tempo previsto dalla legge, per impedire l’effetto estintivo è sufficiente il mancato esercizio della facoltà di eccepire l’avvenuta prescrizione, stante la sua irrilevabilità d’ufficio. Pur tuttavia, nell’ambito di tale teorica, che postula il funzionamento ipso iure della prescrizione, la rinuncia può trovare comunque una sua ragion d’essere accanto alla facoltà di proporre l’eccezione. Infatti, solo ipotizzando che l’estinzione del diritto consegua automaticamente alla maturazione del termine stabilito dalla legge, può delinearsi la possibilità che l’interessato non ne sia consapevole per cui la mancata proposizione dell’eccezione non corrisponde necessariamente alla volontà di impedire l’effetto estintivo. Ne deriva che in questo caso la rinuncia non si sovrappone alla facoltà del soggetto passivo di determinare o meno l’estinzione del diritto, rivelandosi superflua, ma può assumere un’autonoma rilevanza, dal momento che il comportamento omissivo dell’interessato, quale è la mancata eccezione, lascia solo desumere la volontà tacita di rinunziare, ma si differenzia dalla rinuncia all’estinzione e non necessariamente esclude l’effetto estintivo.
Al contrario, E. Minervini, La prescrizione ed i “terzi”, Napoli, 1994, 93 e ss. ritiene che la rinuncia avalli il funzionamento ope exceptionis della prescrizione poiché essa può riguardare solo un diritto e non un effetto e nella specie ha ad oggetto il diritto potestativo a determinare, con la proposizione dell’eccezione, l’estinzione. Invero, tali rilievi sono condivisi anche dalla dottrina, inizialmente richiamata, che considera la rinuncia più in linea con l’operatività ipso iure della prescrizione, nonostante l’illogicità delle conseguenze evidenziate. Per questa ragione, infatti, si precisa che il termine rinuncia, utilizzato dal legislatore, non sia appropriato poiché, tecnicamente si tratta di un rifiuto dell’effetto estintivo già prodottosi e cioè di liberarsi dall’obbligo da parte del soggetto passivo. Cfr., B. grasso, Brevi note sul funzionamento automatico della prescrizione, in Dir e giur. 2004, 167.
20 Cfr., A Romano, Note in tema di decadenza, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1964, 209; Santi Romano, (voce) Decadenza, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1953, 48.
21 Cfr., A. Marra, Il termine di decadenza nel processo amministrativo, cit. 84.
22 Cfr. Cass. Civ., Sez. II, 9 ottobre 1972, n. 2960, in Mass. Foro it., 1972, 891.
23 Cfr. Tedeschi V., Lineamenti della distinzione fra prescrizione estintiva e decadenza, Milano, 1948, 786; G. Landi, (voce) Prescrizione, in Enc. dir. vol. XXXV, Milano, 1986, 56 e ss.; A. Marra, Il termine di decadenza nel processo amministrativo, op. cit., 57 e ss..
Per un approfondimento dei termini di decadenza e prescrizione, cfr., altresì, P. Saraceno, Della decadenza, in M. D’Amelio (a cura di), Commentario al codice civile, Firenze, 1943, 1006 e ss.; A. Candian, Decadenza e prescrizione, in Temi, 1950, 1 e ss.; F. Roselli, P. Vitucci, La prescrizione e la decadenza, in U. Rescigno (a cura di), Trattato di diritto privato, XX, Torino. 1985, 431 e ss.; I. Modica, Teoria della decadenza nel diritto civile italiano, I, Torino, 1906; P. Trimarchi, Prescrizione e decadenza, in Jus, 1956, 216 e ss.; V. Tedeschi, voce Decadenza (dir. e proc. civ.), in Enc. dir., XI, Milano, 1962, 770 e ss.; A. Romano, Note in tema di decadenza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1964, 771 e ss.; B. Grasso, Sulla distinzione tra prescrizione e decadenza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1970, 866 e ss.; A. Auricchio, Appunti sulla prescrizione, Bari, 1971; G. Azzariti, G. Scarpello, Della prescrizione e della decadenza, in A. Scialoja, G. Branca (a cura di), Commentario del codice civile, Bologna-Roma, 1977; R. Caponi, Gli impedimenti all’esercizio dei diritti nella disciplina della prescrizione, in Riv. dir. civ., 1996, 721 e ss.; Id., Gli impedimenti all’esercizio dei poteri giuridici nella disciplina della decadenza, in Riv. dir. civ., 1997, 45 e ss.
24 Cfr., B. Grasso, (voce) Prescrizione e decadenza, (dir. civ.), op. cit..
25 Cfr., B. Grasso, Sulla distinzione tra prescrizione e decadenza, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1970, 886 e ss.; G. Travaglino, Decadenza e prescrizione nella elaborazione dottrinale, in AA. VV., La prescrizione e la decadenza, III ed., Milano, 2008, 379 e ss..
26 Cfr., B. Grasso, (voce) Prescrizione e decadenza (dir. civ.), in www.treccani.it Diritto online 2015.
27 Rileva, in particolare, A. Marra(Il termine di decadenza nel processo amministrativo, op. cit., 83 e ss.) che il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione di annullamento è posto a garanzia della stabilità degli effetti del provvedimento. Esso, infatti, una volta spirato, estingue il potere di impugnativa, producendo il consolidarsi degli effetti dello stesso.
Nello stesso senso, cfr. P. Stella Richter, L’inoppugnabilità, Milano, 1970, 4 e 201.
28 Sent. 4 maggio 2017, n. 94, cit..
29 Al riguardo, inoltre, si può fare riferimento: al termine per l’impugnazione delle deliberazioni condominiali di cui all’art. 1137 c.c. sebbene, dopo le modifiche apportate dalla legge 11 dicembre 2012, n. 220 (ed entrata in vigore il 18 giugno 2013), venga qualificato come “perentorio” e non più espressamente “a pena di decadenza” (cfr., Trib. di Palermo 19 settembre 2015, n. 4951, inwww.quotidianogiuridico.it); al termine di sei mesi previsto a pena di decadenza per l’impugnativa di rinunzie e transazioni aventi ad oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi riguardanti i rapporti di cui all’art. 409 c.p.c (cfr., Corte Cass., Sez. III, 20 aprile 1995, n. 4476, in Giust. civ. mass. 1995, 884); al termine acceleratorio di 30 giorni, previsto dall’art. 29, comma terzo, d.lgs. n. 150/2011, a pena di inammissibilità, per proporre opposizione alla stima di indennità, di cui all’art. 54, D.P.R. n. 327/2001, diretto a definire in breve tempo l’incertezza circa l’accettazione o meno dell’indennità come stabilita dal collegio tecnico (Corte Cass., Sez. VI, 28 febbraio 2011, n. 4880, in Giust. civ. mass. 2011, 2321).
30 Secondo l’Avvocatura dello Stato la previsione del più ampio termine di decadenza di centoventi giorni deve essere considerato del tutto ragionevole poiché comunque non rende quasi impossibile l’esperibilità della domanda risarcitoria.
31 Tar Piemonte, Torino, Sez. II, ord.za, 17 dicembre 2015, n. 1747, cit..
32 Cfr. A Marra, Il termine di decadenza nel processo amministrativo, op. cit., 84.
33 Cfr. S. Foà, Termine decadenziale e azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi. Dubbi di legittimità costituzionale, (nota a Tar Piemonte, Sez. II, ord.za,17 dicembre 2015, n. 1747), in Resp. civ. eprev., 2016, 2, 600.
34 Tar Piemonte, Sez. II, ord.za, 17 dicembre 2015, n. 1747, cit..
35 Cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10, in www.giustizia-amministrativa.it. In tal senso, anche Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2015, n. 675, ivi; Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7124, ivi; Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2005, n. 2136, ivi; Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 974, ivi; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, ivi.
36 Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2015, n. 675, cit.; Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7124, cit.; Cons Stato, Ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10, cit..
37 L’Art. 1227 c.c. stabilisce che «Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate.
Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza».
38 A norma dell’art. 2056, co. 1 c.c. «Il risarcimento dovuto al danneggiato si deve determinare secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e 1227».
39 Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 1 dicembre 1939, n. 795, in Giur.it 1940, III, 99.
40 A. Fabri, La giurisdizione esclusiva dopo il Codice del processo amministrativo, in Dir. e proc. amm. 2016, 1246 e ss..
41 Cons. Stato, Sez. V, 1 dicembre 1939, n. 795, cit..
42 Cons. Stato, Ad. Plen., 26 ottobre 1979, n. 25, in Cons. Stato, 1979, I, 1294.
43 In giurisprudenza, Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 1 maggio 1942, in Giur. it. 1943, III, 121; Cons. Stato, Sez. V, 1 marzo 1946, in Foro it. 1946, III, I, 134; Cons. giust. amm. reg. Sic. 7 ottobre 1985, n. 120, in Cons. Stato 1985, I, 1256; Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 1991, n. 335, ivi, 1991, I, 473; Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 1992, n. 611, ivi, 1992, I, 909; Cons. Stato, Sez. IV, 27 gennaio 1993, 104, ivi, 1993, I; 33; Cons. giust. amm. reg. Sic. 29 gennaio 1994, n. 21, ivi, 1994, I, 71; Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 1999, n. 1343, in Giur. it. 2000, 405; Cons. Stato, Ad. Plen., ord.za, 30 marzo 2000, n. 1, in Corr. giur. 2000, 594; Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 16 ottobre 2013, n. 1888, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Marche, Ancona, Sez. I, 25 luglio 2012, n. 501, ivi; Tar Campania, Salerno, Sez. II, 24 luglio 2012, n. 1433, ivi; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 4 novembre 2013, n. 4895, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 22 gennaio 2014, n. 783, in www.giustizia-amministrativa.it.
44 Al riguardo, si rinvia a A. fabri, La giurisdizione esclusiva dopo il Codice del processo amministrativo, op. cit., 1242 e ss..
45 La dottrina (F.G. Scoca, Osservazioni eccentriche, forse stravaganti, sul processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 2015, 860 e ss.), preso atto della lacuna sul piano legislativo, ha ritenuto di poterne escludere l’applicabilità, trattandosi, peraltro, di una regola inutile ed ormai obsoleta. In senso contrario, cfr., A. Fabri, La giurisdizione esclusiva dopo il Codice del processo amministrativo, cit., 1246 e ss..
46 Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 16 ottobre 2013, n. 1888, cit.; Tar Marche, Ancona, Sez. I, 25 luglio 2012, n. 501, cit.; Tar Campania, Salerno, Sez. II, 24 luglio 2012, n. 1433, cit.; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 4 novembre 2013, n. 4895, cit.; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 22 gennaio 2014, n. 783, cit..
47 Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 183, in www.giustizia-amministrativa.it
48 Secondo A. Travi (Nota a Corte Cass., Sez. Un., ordd. nn. 6594; 6595; 6596, in Foro it., 2011, I, 2399 e ss.) ciò conferma che la lesione di un interesse legittimo (pretensivo) si configura non solo nei casi di illegittimo diniego, ma anche nelle ipotesi in cui sia adottato un provvedimento amministrativo favorevole illegittimo.
Sul danno da ritardo, cfr. E. A Taraschi, Il valore del “tempo” nel risarcimento del danno da ritardo, in giustamm.it, 2017.
49 Cfr., Cass. Civ, Sez. Un., 23 marzo 2011, ordd., nn. 6594, 6595, 6596, cit., con conseguente affermazione della giurisdizione ordinaria. Tale orientamento è stato recentemente riaffermato dalle Sezioni unite civili nelle ordinanze n. 17586 del 4 settembre 2015 e n. 15640 del 22 giugno 2017.
50 In senso contrario, A. Travi (Nota a Corte Cass., Sez. Un., ordd. nn. 6594; 6595; 6596, cit.), il quale rileva che anche nel caso in cui vi sia la lesione dell’affidamento, riposto dal privato, nella legittimità del provvedimento favorevole, la questione deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la situazione giuridica soggettiva che viene in rilievo ha la consistenza di interesse legittimo. Secondo altro orientamento dottrinale (M.A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche Amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni (brevi note a margine di Cons. Stato, ad. plen. 23 marzo 2011 n. a3, in tema di autonomia dell’azione risarcitoria e di Cass. SS. UU., 23 marzo 2011 nn. 6594, 6595 e 6596, sulla giurisdizione ordinaria sulle azioni per il risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti favorevoli), in www.giustamm.it; V. Cingano, Il danno causato da un provvedimento favorevole illegittimo: giurisdizione e responsabilità, in Danno e resp., 2015, 5) la giurisdizione spetta al giudice amministrativo poiché la lesione dell’affidamento è da riconnettere in via mediata allo scorretto esercizio del potere amministrativo di cui solo questi può conoscere. In giurisprudenza, cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 17 maggio 2013, n. 1307, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 20 gennaio 2015, n. 218, ivi.
In senso conforme all’orientamento espresso dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione, cfr. C. Scognamiglio, Lesione dell’affidamento e responsabilità civile della Pubblica Amministrazione, in Resp. civ. eprev., 2011, 1747.
51 Cfr. Cass., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500, in www.giustizia-amministrativa.it.
52 Com’è noto, le disposizioni citate nel testo, insieme agli artt.117 e 119 Cost., sono stati modificati dalla legge costituzionale del 20 aprile 2012, n. 1, al fine di introdurre nella Carta costituzionale il principio del pareggio di bilancio. Va rilevata, tuttavia, un’evidente incongruenza tra l’obiettivo del pareggio di bilancio che, peraltro, figura nell’intitolazione stessa della legge costituzionale n. 1/2012, ed il contenuto delle suddette norme, come rivisitate che, diversamente, fanno riferimento all’equilibrio dei bilanci. Invero, non si tratta di una differenza meramente terminologica, ma sicuramente di sostanza. L’equilibrio dei bilanci, infatti, non postula una necessaria perfetta corrispondenza o equivalenza tra le entrate e le spese, ma può ammettere anche una divergenza tra le stesse, in base alle contingenze e peculiarità della situazione. Tale discrasia, ovviamente, è diretta ad evitare la previsione di un principio (il pareggio dei bilanci) troppo rigido e che le amministrazioni potrebbero difficilmente osservare. Cfr., G.M., Equilibrio di bilancio, coordinamento finanziario e autonomie territoriali, in V. Lippolis N. Lupo G. M. Salerno G. Scaccia (a cura di), Costituzione e pareggio di bilancio, Il Filangieri – Quaderno 2011, Napoli, Jovene, 2012; G. Scaccia, La giustiziabilità della regola del pareggio del bilancio, ult. op. cit., 211 e ss..
53 La particolare rilevanza che il legislatore ha attribuito al principio dell’equilibrio dei bilanci emerge in tutta evidenza dall’art. 97 Cost.. La legge costituzionale n. 1/2012, infatti, ha anteposto al comma 1, dedicato ai principi di imparzialità e buon andamento, quali criteri guida fondamentali per le amministrazioni pubbliche, il comma 01 che impone alle stesse, “in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea”, di assicurare “l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”. E’ chiaro che la modifica realizza un vero capovolgimento della scala dei valori che debbono informare lo svolgimento dell’attività amministrativa. L’equilibrio dei bilanci, infatti, assume una maggiore pregnanza rispetto ai canoni basilari tradizionali dell’imparzialità e del buon andamento.
Quanto all’espressione “equilibrio dei bilanci” e non del bilancio, va precisato che il legislatore ha voluto riferire l’obbligo di garantire tale equilibrio a ciascun ente pubblico, in relazione alla propria capacità economica e monetaria, affinché tutte le amministrazioni possano concorrere, poi, a sostenere il debito pubblico nazionale del quale si prospetta, invece, una concezione unitaria. Sennonchè, questo rovesciamento dei principi fondamentali della pubblica amministrazione, che vede al centro, sia per l’organizzazione che per l’attività amministrativa, l’aspetto economico, come dato prevalente, certamente suscita forti perplessità in ordine alla migliore cura dell’interesse pubblico, nonché in relazione alla corretta ponderazione degli interessi privati coinvolti dall’esercizio del potere.

STABILITA’ GIURIDICA, RAPPORTO AMMINISTRATIVO E RISARCIMENTO DEL DANNO: “IL RE E’ NUDO”

Giovanni Gallone

Sommario: 1. Le parole della Corte Costituzionale –2. Rapporto giuridico amministrativo e risarcimento – 3. Il problema della stabilità degli effetti giuridici: coordinate tradizionali e nuove prospettive – 4. Il nuovo ruolo (composito) dei termini decadenziali nel processo amministrativo – 5. Stabilità giuridica e stabilità finanziaria – 6. Il re è nudo: una ipocrisia svelata

1. Le parole della Corte Costituzionale
E’ giunta, finalmente, dopo alcune pronunce di mero rito (1), la risposta della Corte Costituzionale (2) ai dubbi di legittimità costituzionale sollevati in ordine alla sottoposizione dell’azione risarcitoria al termine decadenziale di cui all’art. 30 comma III c.p.a. (3).
Tanta attesa non pare, tuttavia, essere stata adeguatamente ricompensata.
E non ci si riferisce tanto al merito della decisione, al suo approdo finale, quanto al percorso attraverso cui vi si giunge.
L’intero impianto motivo della sentenza, dai profili attinenti al rispetto del canone dell’uguaglianza a quelli della compatibilità con i principi europei del “giusto processo”, risulta attraversato da tensioni difficilmente componibili.
Tra tutti è, però, il giudizio di ragionevolezza sulla norma censurata a presentare i risvolti più discutibili (4).
Esso, posto non a caso in apertura di motivazione, rappresenta il vero fulcro della decisione. Tanto che tutte le considerazioni svolte sulle altre censure di costituzionalità lo richiamano, secondo una logica quasi di circolarità (5). E nel fare ciò ne mutuano i limiti.
In spregio a questa centralità la Consulta affida il nucleo centrale delle proprie argomentazioni ad un passaggio lapidario, volutamente solo abbozzato.
Come in un “non finito” ritiene che la previsione del termine di decadenza per l’esercizio dell’azione risarcitoria costituisca “l’espressione di un coerente bilanciamento” con “l’obiettivo, di rilevante interesse pubblico, di pervenire in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua componente risarcitoria, secondo una logica di stabilità degli effetti giuridici” (6).
A voler indagare in maniera più approfondita il passaggio vengono in rilievo, sezionandolo, almeno due aporie.
Vi è da chiedersi, anzitutto, se sia corretto parlare, come fa la Consulta, di una “componente risarcitoria” del rapporto giuridico amministrativo.
Fatto ciò rimane da chiarire se non rappresenti una artificiosa forzatura legare il risarcimento del danno al tema della stabilità degli effetti giuridici.

2. Rapporto giuridico amministrativo e risarcimento del danno
La prima delle due affermazioni della Corte non pare in alcun modo condivisibile. Sostenere che nel rapporto amministrativo vi sia una componente risarcitoria equivale, infatti, a dire che esso ne costituisce elemento indefettibile.
Ciò contraddice le acquisizioni teoriche più consolidate in materia.
Sin a partire dalle prime teorizzazioni a cura della dottrina tedesca (7) la struttura formale del rapporto amministrativo non ha mai contemplato un versante risarcitorio. Ciò a maggior ragione se si considera che la risarcibilità dell’interesse legittimo rappresenta, almeno in giurisprudenza, un approdo più recente (8).
L’insorgenza di una responsabilità risarcitoria è evenienza del tutto accidentale e, come tale, si colloca fuori dell’architettura del rapporto giuridico amministrativo. Ne rappresenta il risvolto patologico discendendo dalla frustrazione stessa del rapporto e dalla lesione delle situazioni giuridiche che vi ineriscono.
La vicenda risarcitoria, peraltro, risponde a logiche di tipo eminentemente riparatorio estranee alla natura più intima del rapporto.
A donare rilevanza giuridica unitaria al rapporto amministrativo è, infatti, la sua dimensione funzionale, la c.d. deputatio ad finem (9); una matrice, questa, che non si rinviene nella vicenda risarcitoria.
Queste considerazioni conservano valore anche a voler abbracciare quelle ricostruzioni più recenti che hanno dilatato la latitudine del concetto valorizzando i caratteri dell’asimmetria e multipolarità (10).
Né spostano i termini della questione quelle tesi, nate in campo civilistico e di recente affacciatesi in quello pubblicistico (11), che tendono ad arricchire il contenuto del rapporto, includendovi quelli che sono stati definiti come “obblighi di protezione”.
Una simile teorizzazione può infatti spingere a rimeditare la natura giuridica della responsabilità (12) ma non di certo a ridisegnare la struttura del rapporto amministrativo attraendo al suo interno una vicenda che resta estrinseca ad esso.
Non è, quindi, corretto parlare, almeno a rigore dogmatico, di una “componente risarcitoria” del rapporto giuridico amministrativo.
Ma siamo, a bene vedere, di fronte a qualcosa di ben più serio di una sbavatura teorica.
La fallacia di questa premessa non può infatti che condizionare lo sviluppo argomentativo, offrendo la sponda per un travisamento del concetto di “stabilità”.

3. Il problema della stabilità degli effetti giuridici: coordinate tradizionali e nuove prospettive
Il tema della “stabilità degli effetti giuridici” è apparso da sempre legato, nella sistematica del processo amministrativo, a quello della previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa dei provvedimenti.
Per insegnamento consolidato la funzione del termine per impugnare è stata, così, identificata con quella di garantire la stabilità ai rapporti e la definitività alle situazioni giuridiche ed impedire che le stesse rimanessero “esposte a tempo indefinito a contestazioni giudiziali” (13).
Una stabilità, quindi, intesa in senso “giuridico”, riferita agli effetti del provvedimento amministrativo e, segnatamente, all’assetto di interessi disegnato in virtù della forza precettiva spiegata nel caso concreto.
Ciò si è accompagnato, sul versante teorico, ad un lungo dibattito sul concetto di “inoppugnabilità” del provvedimento (14).
Se inizialmente ebbe a prevalere l’impostazione che voleva l’inoppugnabilità come una qualità propria dell’atto, espressione mediata del carattere dell’autoritatività (15), la riflessione successiva ha inteso dare al fenomeno un inquadramento più squisitamente processualistico (16).
Essa è, quindi, secondo l’opinione più accreditata, la condizione in cui viene a trovarsi l’atto al decorso del termine per impugnare e si risolve in una preclusione, nell’inattaccabilità a fini caducatori dell’atto.
Si esclude, di riflesso, che l’inoppugnabilità possa sortire effetti convalidanti sull’atto: non vale ad emendarne i vizi né a far sorgere una presunzione iuris et de iure di legittimità (17).
Il provvedimento, ancorchè divenuto inoppugnabile, resta così suscettibile di disapplicazione da parte del Giudice ordinario ed esposto a revoca o annullamento d’ufficio (18).
In questo senso si è detto molto efficacemente (19) che l’inoppugnabilità del provvedimento derivante dal decorso del temine decadenziale previsto per la proposizione dell’azione di annullamento è da considerarsi soprattutto “una garanzia dell’efficacia del provvedimento, valido o invalido che esso sia, di cui la norma ha munito l’amministrazione a fini di tutela dell’interesse pubblico”. Proprio in quanto “garanzia” posta a presidio del buon andamento l’inoppugnabilità è “disponibile” per l’amministrazione, non costituendo ostacolo rispetto alla spendita dei suoi poteri di riesame.
L’interesse pubblico alla stabilizzazione dell’azione amministrativa va, peraltro, tenuto distinto da quello, a dimensione più marcatamente soggettiva, del singolo amministrato alla stabilità del provvedimento a sé favorevole.
I due interessi, pur potendo occasionalmente coincidere e sovrapporsi, hanno natura radicalmente diversa. Mentre il primo ha matrice superindividuale ed è espressione del buon andamento, il secondo è una situazione soggettiva che si fonda su una aspettativa qualificata da un rapporto procedimentale (20).
I profili restano, in ogni caso, profondamente interrelati (21).
Ne è riprova la linea di tendenza dell’ordinamento a dequotare, dinanzi a situazioni di affidamento qualificato, i poteri di autotutela dell’amministrazione.
Si assiste, infatti, ad una progressiva erosione del margine di “disponibilità” riconosciuto all’amministrazione in favore di una maggiore stabilità dell’azione amministrativa.
Ciò è passato attraverso l’introduzione di limiti temporali stringenti e predeterminati all’adozione dei provvedimenti di ritiro. In analogia a quanto già accaduto con la revoca (22), il legislatore ha tracciato, anche per l’annullamento d’ufficio, un regime speciale differenziato per il caso di “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”. stabilendo che esso possa essere disposto entro un massimo di diciotto mesi (23).
Al decorso del termine stabilito dalla legge sorge una presunzione assoluta di prevalenza dell’interesse del privato destinatario alla conservazione del provvedimento ampliativo (24). L’interesse del singolo amministrato alla stabilità del provvedimento a sé favorevole si salda così con quello alla stabilità dell’azione amministrativa consolidando in via (quasi) definitiva l’efficacia del provvedimento (25).

4. Il nuovo ruolo (composito) dei termini decadenziali nel processo amministrativo
Le ricostruzioni teoriche tradizionali in tema di inoppugnabilità del provvedimento muovevano in uno scenario che era quello del processo amministrativo classico, costruito in chiave unicamente impugnatoria, come giudizio “sull’atto” in cui l’unica azione proponibile era quella di annullamento.
Ciò non lasciava alcuno spazio per coltivare un’accezione di “stabilità” che non fosse, appunto, quella consueta riferita agli effetti giuridici dell’atto.
Oggi detto quadro è sensibilmente mutato (26).
Si è registrato, anzitutto, un notevole ampliamento del ventaglio delle azioni proponibili accompagnato dalla netta apertura nel diritto vivente verso l’atipicità (27).
In più nel disegnare il regime positivo delle singole azioni il legislatore ha esteso la soluzione prevista per quella di annullamento sottoponendo anche quelle di nuova introduzione ad una rete di termini decadenziali.
Ciò è accaduto per l’azione di nullità, assoggettata al termine lungo di centottanta giorni ex art. 31 comma III c.p.a., ma anche, per ciò che qui più interessa, per quella di risarcimento.
L’ impatto di queste novità è destinato ad essere ben più profondo di quanto non appaia in superficie (28).
La sottoposizione dell’azione di nullità ad un termine decadenziale non può che avere riflessi anche sul modo di concepire detta categoria di invalidità (29). L’estensione ad essa del meccanismo dell’inoppugnabilità implica, infatti, il riconoscimento di una qualche efficacia interinale all’atto nullo. Ciò costituisce una chiara presa di distanza dal modello civilistico della nullità che si caratterizza, secondo il brocardo quod nullum est nullum producit effectum, per l’inidoneità originaria dell’atto a produrre effetti giuridici (30). Si registra, così, anche sul piano sostanziale, un progressivo appiattimento delle differenze rispetto all’annullamento (31).
Da ciò discende un ulteriore corollario.
Proprio in virtù di questo rinnovato parallelismo può dirsi che, come accade per l’azione di annullamento, anche per quella di nullità la previsione del termine decadenziale si giustifica con l’esigenza di garantire, nei termini di cui è detto in precedenza, la stabilità giuridica dell’azione amministrativa. La diversa durata del termine, sensibilmente maggiore per il caso della nullità, sarebbe legata unicamente alla maggiore obiettiva gravità dei vizi che determinano quest’ultima. Secondo un rapporto di proporzionalità inversa maggiore è la gravità del vizio, maggiore è il lasso temporale concesso dall’ordinamento per farlo valere, minore è la stabilità giuridica garantita all’atto che ne risulta affetto.
Molto meno scontato il quadro per l’azione di risarcimento del danno.
L’introduzione del termine decadenziale va necessariamente letta a sistema con gli altri accorgimenti voluti dal legislatore del Codice, tra tutti il superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa (32).
Un superamento realizzato solo in parte e che si traduce nel riconoscimento di una autonomia “temperata” all’azione risarcitoria (33).
Il chiaro dettato dell’art. 30 comma I c.p.a. ha, infatti, trovato il suo bilanciamento sia a livello sostanziale, attraverso la limitazione, a valle, del quantum risarcibile (34), che processuale a mezzo della sottoposizione dell’azione al nuovo termine decadenziale di cui al comma III.

5. Stabilità giuridica e stabilità finanziaria
Vi è da chiedersi, a questo punto, quale sia la reale ratio che sottende quest’ultima scelta.
Ed è qui che si fa più debole il ragionamento della Consulta.
Nel condurre il proprio vaglio di ragionevolezza sulla norma essa ripropone per l’azione risarcitoria le argomentazioni tradizionalmente impiegate per giustificare la sottoposizione dell’azione di annullamento al termine di impugnativa.
A essere evocato è l’interesse a pervenire “in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua componente risarcitoria, secondo una logica di stabilità degli effetti giuridici”.
Ma a quale stabilità può legarsi l’azione risarcitoria?
Non certo quella, per utilizzare le parole della Consulta, “degli effetti giuridici”.
L’accoglimento della domanda di risarcimento non incide sull’efficacia degli atti, importando conseguenze solo patrimoniali per l’amministrazione (35). Lo sfogo finale del giudizio risarcitorio è dato, infatti, da una pronuncia di condanna, non di tipo costitutivo.
Non vi è, peraltro, alcun rapporto di implicazione necessaria tra le domande, ben potendosi la rimozione degli effetti giuridici dell’atto a seguito dell’impugnativa non accompagnare al risarcimento del danno (36); ciò in quanto l’accertamento dell’illegittimità dell’atto rappresenta solo uno dei presupposti richiesti dalla legge affinchè si configuri la responsabilità dell’amministrazione. Né mancano ipotesi in cui si può pervenire, secondo taluni, al risarcimento del danno anche a fronte della reiezione dell’azione di annullamento (37).
Su queste premesse è evidente che a giustificare la sottoposizione al termine decadenziale dovrà essere una forma di stabilità diversa da quella “giuridica” addotta nell’elaborazione tradizionale con riguardo alla domanda di annullamento.
Sul punto la Consulta sembra coltivare un’ambiguità concettuale che si presta a essere prontamente svelata (38).
E’ la stessa Corte, nel passaggio motivazionale immediatamente successivo, ad inserire nel giudizio di bilanciamento, molto candidamente, il riferimento “all’interesse, di rango costituzionale, di consolidare i bilanci delle pubbliche amministrazioni” (39).
Questo accostamento non è e non può apparire casuale.
Proprio il dipanarsi delle argomentazioni rende, infatti, chiaro che la stabilità che giustifica l’apposizione del termine è, nel reale convincimento della Corte, non quella “giuridica” (40), come pure apertis verbis dichiarato, ma “finanziaria” (41).
Non è, peraltro, la prima occasione in cui “stabilità giuridica” e “stabilità finanziaria” si intersecano.
I due valori, talvolta in antitesi tra loro, si sono trovati a confrontarsi, ad esempio, nell’ambito della disciplina di cui al vecchio comma 136 dell’art. 1 della legge finanziaria per il 2005, n. 311 del 2004 (42) o dell’art. 14 comma XX del d.l. n. 78 del 2010 (43). Fattispecie, queste, in cui l’incondizionata prevalenza riconosciuta dall’ordinamento all’interesse alla stabilità “finanziaria” ha mutato i connotati del potere di autotutela trasformando l’annullamento, a detrimento della stabilità “giuridica” dell’azione amministrativa, in “atto dovuto” (44).
Ma l’interesse alla stabilità “finanziaria” cui si riferisce la Corte si atteggia in maniera del tutto peculiare.
Esso non si riduce, infatti, nell’aspirazione al risparmio di spesa che potrebbe derivare dall’accoglimento della domanda risarcitoria ma attiene, in maniera più pregnante, alla possibilità di una serena pianificazione degli impegni di cassa.
In questo senso ad assumere rilievo è che il bilancio non rimanga esposto “a continue modificazioni incidenti sulla coerenza e sull’efficacia dell’azione amministrativa”.
L’accertamento della responsabilità dell’amministrazione, con conseguente condanna della medesima al ristoro del danno, diviene così nient’altro che una sopravvenienza in grado di alterare gli equilibri di spesa.

6. Il re è nudo: una ipocrisia svelata
E’ chiaro il tentativo della Corte di dare una veste giuridica più accattivante alla propria decisione.
L’imbarazzo politico (45) cui la stessa ha cercato di sottrarsi, è quello di ammettere che solo l’interesse alla stabilità “finanziaria” potesse giustificare l’assoggettamento dell’azione risarcitoria ad un termine decadenziale così breve (46). Di qui la necessità di rispolverare, in maniera opinabile, il diverso tema della stabilità “giuridica”.
Ma questa ipocrisia redazionale rischia, una volta smascherata, di incrinare l’intero impianto.
Il giudizio di ragionevolezza, uscendo deprivato di uno dei suoi termini, non solo perde di solidità (e credibilità) ma si appalesa financo contraddittorio.
Ciò emerge con chiarezza portando alle sue naturali conseguenze il ragionamento che ne scaturisce.
Se l’unico interesse in grado di giustificare la sottoposizione dell’azione risarcitoria al termine decadenziale è quello di assicurare la stabilità “finanziaria” dell’amministrazione, non vi è alcuna plausibile ragione per riservare un diverso regime, con applicazione del termine prescrizionale breve quinquennale, per il caso di azione di risarcimento del danno da lesione di diritto soggettivo.
A nulla rileva, in proposito, la diversa consistenza della situazione giuridica subiettiva lesa (47) (di interesse legittimo ovvero di diritto soggettivo perfetto) atteso che in ambedue le ipotesi l’accoglimento della domanda risarcitoria sortisce identiche conseguenze sulla pianificazione finanziaria, introducendo poste passive non preventivabili (l’obbligo di corrispondere una somma di denaro a titolo di ristoro del danno sofferto).
Ciò scardina ab imis il ragionamento della Corte, tutto teso a giustificare questa disparità disciplinatoria.
Si affacciano, così, profili inediti di irragionevolezza della norma, non ancora debitamente scrutinati (48).
Se il dispositivo della sentenza è stato di rigetto la motivazione nasconde tra le pieghe, maldestramente, una pronuncia di incostituzionalità.
Stracciate le apparenze il re è, ancora una volta, nudo (49).

Note
1 La questione era stata sottoposta una prima volta alla Corte Costituzionale dal T.A.R. Sicilia, Palermo, con ordinanza del 7 settembre 2011 n. 1628, su www.giustizia-amministrativa.it , e dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza con ordinanza del 12 dicembre 2012 n. 280, su www.cortecostituzionale.it. Essa veniva nuovamente sollevata da T.A.R. Liguria, sez. II, 22 gennaio 2014, n. 107, su www.giustizia-amministrativa.it , ma ancora una volta disattesa dalla Consulta con una sentenza interpretativa di rigetto (Corte Costituzionale, 31 marzo 2015, n. 57 su www.cortecostituzionale.it ) che escludeva l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 30 comma III c.p.a. ai fatti illeciti anteriori all’entrata in vigore del codice.
2 Corte Costituzionale, 4 maggio 2017, n. 94 pubblicato in G.U. n. 19 del 10 maggio 2017, rinvenibile su www.cortecostituzionale.it, in relazione alla questione di legittimità costituzionale veniva sollevata con ordinanza dal T.A.R. Piemonte, sez. III 17 dicembre 2015, n. 1747, su www.giustizia-amministrativa.it . In essa la Consulta ha reso una pronuncia di rigetto dichiarando “non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30 comma 3, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui stabilisce che «[l]a domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo»”.
3 Già sollevati in dottrina sin dall’indomani dell’entrata in vigore del Codice: F. MERUSI, “In viaggio con Laband”, in Giorn. Dir. Amm., 2010, 658 e ss., G. GRECO, “Che fine ha fatto al pregiudizilaità amministrativa?”, in www.giustamm.it, C.E. GALLO, “Il codice del processo amministrativo: una prima lettura”, in Urb. App., 2010, 2019 e ss., G. SORICELLI, “Il punto della disciplina legislativa della pregiudiziale amministrativa alla luce del codice del processo amministrativo”, in www.giustamm.it . Per una completa ricognizione si rinvia al recente scritto di S. FOA’, “Termine decadenziale e azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi. Dubbi di legittimità costituzionale”, in Responsabilità civile e previdenza, 2016, 2, 589 e ss. .
4 Sui caratteri del giudizio di ragionevolezza della Corte Costituzionale si rinvia, nell’ampio panorama dottrinale sul punto, a L. PALADIN, voce “Ragionevolezza (principio di)”, in Enc. Dir., Aggiornamento I, Milano, 1997, 899, G. ZAGREBELSKY, “Su tre aspetti della ragionevolezza”, in “Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale”, Milano, 1994, 179, G. VOLPE, “Razionalità, ragionevolezza e giustizia nel giudizio di eguaglianza delle leggi”, sempre in “Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale”, Milano, 1994, 193, G. SCACCIA, “Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale”, Torino, 2000, A. ANZON, “Modi e tecniche del controllo di ragionevolezza”, in “La giustizia costituzionale a una svolta”, a cura di R. ROMBOLI, Torino, 1991.
5 Come quando al punto 7, occupandosi della lamentata violazione degli artt. 24 commi I e II e 113 Cost., la Consulta prende le mosse proprio dalla ritenuta ragionevolezza della scelta operata dal legislatore.
6 Così testualmente al punto 6.1 .
7 Esse muovono dall’archetipo del rapporto giuridico, categoria elaborata dalla c.d. “scuola storica del diritto” F. C. SAVIGNY, “System des heutigen Römischen Rechts”, Berlin, 1840, 331 e ss. . Nella giuspubblicistica tedesca compare già in nuce in G. JELLINEK, “System de subjektiven öffentlichen Rechte”, tradotto in italiano come “Sistema dei diritti pubblici subbiettivi”, Milano, 1912, sottende all’intera costruzione di O. MAYER, “Deutches Verwaltungsrecht”, München –Leipzig, 1914-15 per poi avere una più matura definizione in F. FLEINER, “Institutionen des deutschen Verwaltungsrecht”, Tübingen, 1911). Nella dottrina italiana a partire da S. ROMANO, “I principi di diritto amministrativo italiano”, Milano, 1906, di cui quella dei “rapporti amministrativi” è una delle nove teorie fondanti; successivamente G. GRECO, “L’accertamento autonomo del rapporto amministrativo”, Milano, 1980. Di recente M. PROTTO, “Il rapporto amministrativo”, Milano, 2008, V. ANTONELLI, “Contatto e rapporto nell’agire amministrativo”, Padova, 2008, F. GAFFURI, “Il rapporto procedimentale”, Milano, 2013, e G. POLI, “Potere pubblico, rapporto amministrativo e responsabilità della P.A. L’interesse legittimo ritrovato”, Torino, 2012.
8 A partire dalla notissima Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili , 22 luglio 1999, n. 500, in Foro. It., 1999, I; per un commento coevo alla stessa si rinvia a A. OROFINO, “L’irrisarcibilità degli interessi legittimi: da giurisprudenza «pietrificata» a dogma in via di estinzione? (nota a Cass. SS.UU, 22 luglio 1999, n. 500)”, in Giust. It., giugno 2000, reperibile su www.giustamm.it . Alla dottrina si deve, in epoca assai più risalente, una apertura verso la risarcibilità (si veda tra tutti E., FOLLIERI, “Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi”, Chieti, 1984).
9 Per riprendere l’espressione di M. S. GIANNINI, “Attività amministrativa”, in Enc. Dir., Milano, 1958, 989.
10 Critica una impostazione puramente bilaterale del rapporto amministrativo quale mera contrapposizione di interesse legittimo e potere amministrativo M. PROTTO, “Il rapporto amministrativo”, cit., 224, che riprende gli insegnamenti di F.G. SCOCA, “Interessi protetti (dir. amm.)”, in Enc. Giur., XVII, Roma, 1989 e A. PIRAS, “Interesse legittimo e giudizio amministrativo”, Milano, 1962, 183 e ss.; osserva l’Autore che il rapporto amministrativo generatosi per effetto della subiettivizzaizone della norma non potrà che estendersi “a tutti i soggetti coinvolti dall’esercizio del potere” e non solo, a quel soggetto “titolare di una pretesa sostanziale correlata ad un obbligo dell’amministrazione”.
11 Per primo C. CASTRONOVO, “Obblighi di protezione e tutela del terzo”, in Jus, 1976, 123 e ss., e “L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto”, in “Scritti in onore di L. Mengoni”, 1995, 148 e ss., il che ha ripreso la teorica tedesca della Schutzpflichten .
12 La letteratura giuridica è, sul punto, amplissima. Pe una rassegna delle tesi sul campo R. CHIEPPA, “Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività amministrativa”, in Dir. Proc. Amm., 2003, 683. Sulla inquadrabilità sotto il genus della responsabilità da inadempimento sub specie di responsabilità da “contatto sociale qualificato” si vedano C. CASTRONOVO, “Responsabilità civile della pubblica amministrazione”, in Jus, 1998, 653 e ss., M. PROTTO, “Responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi: alla ricerca del bene perduto”, in Urb. App., 2000, 1005 e ss. e, come lavoro monografico, F. CIMBALI, “La responsabilità da contatto”, Milano, 2010 .
13 E’ l’insegnamento istituzionale ex multis di C.E. GALLO, “Manuale di giustizia amministrativa”, Torino 2001, 123 e P. VIRGA, “Diritto amministrativo”, Milano, II, 285 e ss .
14 Categoria centrale , oggetto di frequenti rivisitazioni teoriche a partire dal lavoro fondamentale di M. BRACCI, “L’atto amministrativo inoppugnabile ed i limiti dell’esame del giudice civile”, in “Studi in onore di Federico Cammeo”, I, Padova, 1933, 149 . Sul tema si segnalano i fondamentali contributi di E. CANNADA BARTOLI, “L’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi”, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1962, 62 e P. STELLA RICHTER, “L’inoppugnabilità”, Milano, 1970.
15 Così nell’impostazione seguita, ad esempio, da A. SANDULLI, “Manuale di diritto amministrativo”, Napoli, 542 e ss. .
16 Sul solco delle riflessioni di P. STELLA RICHTER, “L’inoppugnabilità”, cit. .
17 Non sono, tuttavia, mancate ricostruzioni che pur muovendo dalla dimensione processuale del fenomeno ne hanno evidenziato i riverberi sostanziali. Secondo G. GRECO, “Il rapporto amministrativo e le vicende della posizione del cittadino”, Dir. Amm., 2014, IV, 585 e ss. “il termine di decadenza viene ad integrare il regime dell’interesse legittimo”. Ciò in quanto la scadenza dei termini per l’attivazione della tutela giurisdizionale importerebbe l’estinzione della situazione giuridica.
18 La giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 12 maggio 2006, n. 2661, in Foro amm. – C.d.S., 2006, 1392 e ss.) ha chiarito i rapporti tra inoppugnabilità ed autotutela, riconoscendo all’Amministrazione un ampio margine di discrezionalità da contemperare con la rigorosa valutazione, secondo i principi generali, della sussistenza di un interesse pubblico attuale al riesame della vicenda.
19 E’ l’insegnamento di M. S. GIANNINI, “Diritto amministrativo”, II, 305, ripreso da R. VILLATA, M. RAMAJOLI, “Il provvedimento amministrativo”, Torino, 2006, 305.
20 Così G. P CIRILLO, “La giurisdizione sull’azione risarcitoria autonoma a tutela dell’affidamento sul provvedimento favorevole annullato e l’interesse alla stabilità dell’atto amministrativo”, in Foro Amm., 7-8, 216, 1990, il quale indaga i riflessi in punto di riparto che può avere la posizione assunta in ordine alla consistenza di detta posizione subiettiva.
21 Come interrelati sono i profili della stabilità giuridica del provvedimento e della cosa giudicata. Sull’inserimento dei poteri di autotutela decisoria dell’amministrazione nel network della nomofilachia comunitaria cfr. A. BARONE, “Giustizia comunitaria e funzioni interne”, Bari, 2008.
22 Il riferimento è alla previsione introdotta al comma I bis all’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 dall’art. 13 del d.l. 31 gennaio 2007 n. 7, convertito in l. 2 aprile 2007 n. 40 che prevede un regime ad hoc di liquidazione dell’indennizzo per il caso di revoca “che incida sui rapporti negoziali”.
23 Modifica apportata con l. n. 124 del 7 agosto del 2015, n. 146 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” pubblicata in G.U. n. 187 del 13 agosto 2015. Sul punto M. A. SANDULLI, “Gli effetti diretti della L. 7 agosto 2015 n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela”, su www.federalismi.it , 17, 2015. Nella versione originale il potere di autoannullamento risultava assoggettato all’osservanza di un “termine ragionevole”. Questa soluzione, ispirata a logiche di flessibilità, consentiva all’amministrazione di conservare un margine di discrezionalità abbastanza ampio circa il quando della rimozione dell’atto.
24 La giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341, su Foro Amm. , I, 2017, 38 e ss.) ha avuto modo di osservare, con riguardo al testo novellato dell’art. 21 nonies, che “la disposizione attributiva del potere di autotutela lo ha disciplinato in modo da stabilire, per la sua valida esplicazione, un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e altre condizioni flessibili e duttili riferite a concetti indeterminati e, come tali, affidati all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione”. Aggiunge il Consiglio di Stato che queste ultime condizioni “devono intendersi, in particolare, stabilite a garanzia delle esigenze di tutela dell’affidamento dei destinatari di atti ampliativi, in ordine alla stabilità dei titoli e alla certezza degli effetti giuridici da essi prodotti e, appunto per mezzo dell’affidamento, a garanzia della valutazione discrezionale dell’amministrazione nella ricerca del giusto equilibrio tra esigenze di ripristino della legalità (nel chè si risolve la rimozione di un atto illegittimo) e quelle di conservazione dell’assetto regolativo recato da l provvedimento viziato”. Siffatte esigenze, si aggiunge, “hanno, peraltro, ricevuto recentemente un ulteriore rafforzamento, per mezzo dell’introduzione, con la legge n. 124 del 2015, della fissazione del termine massimo di diciotto mesi (con una opportuna precisazione quantitativa della nozione elastica della formula lessicale “termine ragionevole”), per l’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici e, quindi, mediante una riconfigurazione del potere di autotutela secondo canoni più stringenti e maggiormente garantisti per le posizioni private originate da atti ampliativi”.
25 Rimane, infatti, impregiudicata la possibilità di una disapplicazione del provvedimento da parte del Giudice ordinario. Secondo P. PORTALURI, “Il nuovo diritto procedimentale nella riforma della P.A.: l’autotutela (profili interni e comunitari)”, su www.federalismi.it, 20, 2016, a determinare una materielle Rechskraft, una reigiudicata amministrativa in relazione ai provvedimenti autorizzativi o attributivi di vantaggi economici.
26 Di passaggio da “giudizio sull’atto” a “giudizio sul rapporto” si parla con insistenza in dottrina (tra tutti A. ROMANO TASSONE, “Sulla regola del dedotto e deducibile nel giudizio di legittimità”, in www.giustamm.it , 2006, 6 e G. GRECO, “Giudizio sull’atto, giudizio sul rapporto: un aggiornamento sul tema”, su www.giustizia-amministrativa.it ). In giurisprudenza questa ricostruzione è stata accolta anche dal Supremo consesso: Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 23 marzo 2011, n. 3 e Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n. 15, ambedue reperibili su www.giustizia-amministrativa.it .
27 Sul tema dell’atipicità delle azioni nel processo amministrativo si vedano, prima del Codice del processo, su posizioni antitetiche M. CLARICH, “Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo”, in Dir. Proc. Amm., 2005, 557 e A. ORSI BATTAGLINI, “Alla ricerca dello stato di diritto. Per una giustizia amministrativa (Sonntagsgedanken)”, Milano, 2005. Dopo l’entrata in vigore del Codice V. CERULLI IRELLI,” Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni (dalla Costituzione al Codice del processo amministrativo)”, in Dir. Proc. Amm. 2012, 2, 481 e ss., C. E. GALLO, “Le azioni ammissibili nel processo ed il superamento della pregiuudzialità anche per le controversie ante codice”, in Urb. App., 2011, 6, 694 e ss., A. PAJNO, “Il Codice del processo amministrativo fra «cambio di paradigma» e paura della tutela”, in Giorn. Dir. Amm., 2010, 885, e E. FOLLIERI, “La tipologia delle azioni proponibili”, in “Giustizia amministrativa” a cura di F.G. SCOCA, Torino, 2014. Anche in giurisprudenza si registra ormai da tempo una netta apertura verso l’atipicità: ciò a partire da Consiglio di Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717 per giungere ai fondamentali arresti di Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 23 marzo 2011, n. 3, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n. 15 e T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 8 giugno 2001, n. 1428, tutte reperibili su www.giustizia-amministrativa.it
28 La dottrina ha solo incidentalmente affrontato il tema fatta eccezione per A. MARRA, “Il termine di decadenza nel processo amministrativo”, Milano, 2012.
29 Con riferimento specifico al tema della nullità si segnalano R. CARANTA, “L’inesistenza dell’atto amministrativo”, Milano, 1990, 89 e ss., S. BARTOLINI, “La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo”, Torino, 2002, M. D’ORSOGNA, “Il problema della nullità del provvedimento amministrativo“, Milano, 2004 e M. C. CAVALLARO, “Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo : il problema della nullità”, Torino, 2012.
30 Il che si riflette sulla natura dichiarativa o costitutiva dell’azione. La dottrina si divide tra quanti valorizzano la collocazione topografica della disciplina dell’azione di nullità nel medesimo articolo dell’azione avverso il silenzio (così M.OCCHIENA, “Art. 31” (commento), in “Codice del processo amministrativo” , a cura di R. GAROFOLI e G. FERRARI, Roma, 2012) e coloro che sposano la tesi opposta ritenendo che la pronuncia resa dal giudice non possa essere di mero accertamento ma vada a “rimuovere l’energia giuridica che l’atto nullo è comunque in grado di sviluppare” (F. LUCIANI, “Contributo allo studio del provvedimento amministrativo nullo”, Torino, 2010, 183).
31 In questo senso si esprime una parte della letteratura che definisce la nuova nullità una sorta di “super-annullabilità di incerti contorni” (R. CHIEPPA, “La nullità del provvedimento amministrativo”, in “Codice dell’azione amministrativa”, a cura di M.A. SANDULLI, Milano, 2011) o una “annullabilità forte” (A. CARBONE, “Nullità e azione di accertamento nel processo amministrativo”, in Dir. Proc. Amm., 2009, 828).
32 Per una accurata disamina della travagliata evoluzione giurisprudenziale in materia si rinvia a A. GUANTARIO, “L’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi”, in “I principi vincolanti dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul Codice del processo amministrativo (2010-2015)”, a cura di E. FOLLIERI e A. BARONE, Milano 2015, 595 e ss. .
33 Parla di “autonomia disincentivata” G. A. PRIMERANO, “L’autonomia «disincentivata» dell’azione risarcitoria nel codice del processo: una conferma del difficile equilibrio tra buon andamento dell’azione amministrativa ed effettività della tutela giurisdizionale”, in Foro Amm. – C.d.S., 2012, 10, 2566.
34 E’ il dettato dell’ultima parte del comma III dell’art. 30 del c.p.a. che statuisce “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. Osserva Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 23 marzo 2011, n. 3, cit., “il legislatore, in definitiva, ha mostrato di non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale al pari di quella della totale autonomia dei due rimedi, approdando ad una soluzione che, non considerando l’omessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico ed astratto, valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro complessivo del comportamento delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per annullamento”. E’ evidente la eco dell’art. 1227 c.c.; per una autorevole voce critica si rinvia a F. G. SCOCA, “Risarcimento del danno e comportamento del danneggiato da provvedimento amministrativo”, in Corr. Giur., 211, 991.
35 Analoghe considerazioni erano state svolte nell’ordinanza di remissione (T.A.R. Piemonte, sez. III 17 dicembre 2015, n. 1747, cit.), secondo cui l’azione risarcitoria dovrebbe porsi fuori della problematica della “stabilità giuridica” in quanto “l’esposizione dell’autore dell’illecito (pubblico o privato) al rischio di condanna non incide di regola, sulla dinamica dei rapporti giuridici di cui lo stesso soggetto è titolare, né determina l’incertezza delle posizioni giuridiche correlate, rilevando piuttosto sul piano della integrazione patrimoniale e dello spostamento di ricchezza conseguente all’illecito”.
36 In questo senso si rivela un fuor d’opera il richiamo fatto dalla Consulta al disposto dell’art. 2377 comma VI c.c. . Se è vero che anche nel diritto societario è prevista la sottoposizione dell’azione di risarcimento del danno ad un termine decadenziale, ciò avviene in un sistema ispirato ad una logica completamente differente. Nel disegno dell’art. 2377 c.c. il risarcimento rappresenta , infatti, un rimedio alternativo a quello demolitorio, praticabile in via compensativa dai quei soci che, per il mancato raggiungimento delle soglie di capitale indicate dalla legge o in quanto privi di voto, non sarebbero legittimati a proporre l’impugnativa.
37 E’ il dibattito sul rapporto tra vizi c.d. non invalidanti ex art. 21 octies comma II della legge n. 241 del 1990 e risarcimento del danno. Si rinvia sul punto alle considerazioni di M. TRIMARCHI, “Responsabilità della p.a. per lesione di interessi «pretensivi» e vizi formali”, in Foro amm. – C.d.S., 2009, I, 149 e ss. in ordine alla possibilità che una responsabilità dell’amministrazione possa scaturire da un inadempimento ad un obbligo di comportamento nei confronti del cittadino.
38 Ambiguità che, a ben vedere, già emergeva dalla Relazione governativa al Codice del processo amministrativo, su www.giustizia-amministrativa.it ove si giustificava la sottoposizione dell’azione risarcitoria al termine breve decadenziale sul presupposto che essa “non è estranea alla tutela risarcitoria, vieppiù a fronte di evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la Pubblica Amministrazione”.
39 Sempre in seno al punto 6.1, in chiusura dello stesso. La Corte fa nuovamente riferimento al valore della “stabilità dei bilanci delle pubbliche amministrazioni” al secondo capoverso del successivo punto 7. Non è, peraltro, la prima volta che la Consulta richiama nelle proprie decisioni detto valore. Si vedano, ad esempio, Corte Costituzionale, 22 ottobre 2007, n. 348, e la precedente, 16 giugno 1993, n. 283, entrambe in tema di indennizzo espropriativo e reperibili su www.cortecostituzionale.it .
40 La stabilità “giuridica” del provvedimento è indagata nei suoi rapporti con il mercato ed il tema del’inesauribilità del provvedimento amministrativo da M. TRIMARCHI, “Stabilità del provvedimento e certezze dei mercati”, in Dir. Amm., 3,2016, 321.
41 Il tema della “stabilità finanziaria” è di strettissima attualità in particolare dopo la revisione costituzionale operata per mezzo della Legge Costituzionale 20 aprile 2012, n. 1, che ha provveduto ad introdurre nella Carta il principio dell’equilibrio di bilancio (in dottrina, ex multis, C. BUZZACCHI, “Bilancio e stabilità. Oltre l’equilibrio finanziario”, Milano, 2015, T. F. GIUPPONI, “Il principio costituzionale dell’equilibrio di bilancio e la sua attuazione”, su Quad. Cost.,2014, 51 e ss. G. BOTTINO, “Il nuovo art. 97 della Costituzione”, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2014, 3, 691 e ss. ; in senso critico D. CABRAS, “Su alcuni rilievi critici al c.d. «pareggio di bilancio»”, in Rivista AIC, 2012, 2). Facilmente intuibile è l’influenza che questo novum può spiegare sull’azione amministrativa (su cui anche prima della riforma si era soffermato G. DELLA CANANEA, “Finanza e amministrazione pubblica” in “Diritto amministrativo e Corte Costituzionale” a cura G. DELLA CANANEA e M. DUGATO, Napoli, 2006, 149). Con riguardo specifico al settore sanitario si veda G. URBANO, “Equilibrio di bilancio e governance sanitaria”, Bari, 2016.
42 E’ l’art. 1 comma 136 della legge 30 dicembre 2004, n. 311, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005)”, pubblicato in G.U. n. 306 del 31 dicembre 2014 – Suppl. Ord. n. 192. Così recitava la previsione: “Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”. La norma risulta abrogata per effetto dell’art. 6 comma II della l. n. 124 del 7 agosto del 2015, n. 146 cit. . Per un commento della figura si vedano A. PAGANO, “I poteri di autotutela della pubblica amministrazione nella finanziaria 2005”, Foro Amm.- T.A.R., 2004, 3580 e R. GIOVAGNOLI, “Autotutela e risparmio di spesa nella finanziaria 2005”, Urb. App., 4, 2005, 395 e ss.. Più in particolare sui rapporti tra annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies e quello per risparmio di spesa di cui all’art. 1 comma 136 della l. n. 311 del 2004 si veda A. BARTOLINI, “Annullamento d’ufficio e sorte del contratto: il caso degli interest rate swaps”, in Urb. App., 2, 2012,197.
43 E’ art. 14 comma XX del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, recante “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, pubblicato in G.U. n. 125 del 31 maggio 2010 – Suppl. Ord. n. 114, convertito con modificazioni dalla L. 30 luglio 2010, n. 122. La norma, che si riferisce specificatamente alla violazione del patto di stabilità, stabilisce che “Gli atti adottati dalla Giunta regionale o dal Consiglio regionale durante i dieci mesi antecedenti alla data di svolgimento delle elezioni regionali, con i quali è stata assunta la decisione di violare il patto di stabilità interno, sono annullati senza indugio dallo stesso organo”. Sul tema del rapporto tra autotutela decisoria e stabilità “giuridica” si veda, di recente, F. FRANCARIO, “Riesercizio del potere amministrativo e stabilità degli effetti giuridici”, in www.federalismi.it, 8, 2017.
44 Con riguardo alla fattispecie di cui all’ art. 14 comma XX del d.l. n. 78/2010, cit., si veda Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1763 su www.giustizia-amministrativa.it , secondo cui un qualche margine di discrezionalità permane con riguardo alla sola “scelta delle previsioni di spesa su cui intervenire”.
45 Sull’anima politica del Giudice costituzionale si rinvia a R. RIMBOLI, “La natura della Corte Costituzionale alla luce della sua giurisprudenza più recente”, in “Istituzioni e dinamiche del diritto: i confini mobili della separazione dei poteri”, a cura di A. VAGNUDELLI, Milano, 2009, 401. Il tema è stato affrontato sin dagli albori dell’esperienza istituzionale della Corte da T. MARTINES, “Contributo ad una teoria giuridica delle forze politiche”, Milano, 1957 e V. CRISAFULLI, “Le funzioni della Corte Costituzionale nella dinamica del sistema: esperienze e prospettive”, in “La giustizia costituzionale”, a cura di G. MARANINI, Firenze, 1966.
46 Sostiene che la norma sia espressione essenzialmente di un favor erarii anche S. FOA’, “Termine decadenziale e azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi. Dubbi di legittimità costituzionale”, cit., 608.
47 Non appare, quindi, risolutivo il passaggio dedicato dalla Corte (punto 6.2 della sentenza) alla non omogeneità delle due situazioni giuridiche soggettive (“E’ evidente, infatti, che le due situazioni giuridiche soggettive poste in comparazione sono differenti: entrambi sono meritevoli di tutela, ma non necessariamente della stessa tutela”).
48 Neppure presi in considerazione in sede di remissione (si veda T.A.R. Piemonte, sez. III 17 dicembre 2015, n. 1747, cit.).
49 Secondo la celebre espressione coniata da Hans Christian Andersen nella fiaba “Keiserens Nye Klæder” (nel titolo italiano “I vestiti nuovi dell’imperatore”), tratto dal volume “Eventyr, Fortalte for Børn” (“Fiabe , raccontate per i bambini”).

LA (IR)RAGIONEVOLEZZA DELL’ART. 30, COMMA 3, C.P.A., NELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE, 4 MAGGIO 2017, N. 94

Michele Trimarchi

Sommario: 1. L’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale in ordine alla irragionevolezza dell’art. 30, comma 3, c.p.a.; 2. La sentenza della Corte costituzionale sul punto della irragionevolezza; 3. Discrezionalità del legislatore sulla previsione del termine di decadenza; 4. Brevità del termine di decadenza per la proposizione dell’azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi; 5. Critica agli argomenti addotti dalla Corte costituzionale sulla legittimità del termine breve; 6. Conclusioni

1. L’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale in ordine alla irragionevolezza dell’art. 30, comma 3, c.p.a.
La Corte costituzionale, con la sentenza 4 maggio 2017 n. 94, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, c.p.a., nella parte in cui stabilisce che “[l]a domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”. La questione di legittimità costituzionale era stata sollevata dal Tar Piemonte con ordinanza 17 dicembre 2015 n. 34 in riferimento agli artt. 3, 24 primo e secondo comma, 111 primo comma, 113 primo e secondo comma e 117 primo comma della Costituzione.
Il presente commento si sofferma esclusivamente sulle questioni sollevate dal giudice a quo con riferimento alla (ir)ragionevolezza della disposizione censurata e sulle posizioni assunte al riguardo dalla Corte costituzionale.
Si è utilizzato il plurale perché i profili di irragionevolezza sottoposti all’esame del giudice delle leggi sono propriamente due, sebbene la questione possa apparire unitaria.
a) La prima censura concerne l’impiego dell’istituto della decadenza in luogo di quello della prescrizione. Secondo il Tar rimettente, infatti, il legislatore avrebbe potuto stabilire un limite temporale differenziato per l’esercizio dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione (differenziato nel senso di più breve rispetto al termine quinquennale o decennale previsto per l’azione risarcitoria nei rapporti tra privati), ma questo limite avrebbe dovuto essere “ontologicamente compatibile con la natura del rimedio [risarcitorio]”: si sarebbe cioè dovuto trattare di un “congruo termine prescrizionale”.
Aggiunge il Tar che la previsione del termine decadenziale breve è irragionevole perché l’azione risarcitoria non pone quel genere di problemi che giustifica il ricorso da parte del legislatore all’istituto della decadenza. La previsione della decadenza mira solitamente a garantire la certezza del diritto e la stabilità dei rapporti giuridici, specie di diritto pubblico. Ciò spiega perché l’esercizio dell’azione di annullamento sia sottoposto a termine decadenziale, ma al tempo stesso dimostra l’irragionevolezza di una simile previsione a proposito dell’azione risarcitoria, atteso che “l’esposizione dell’autore dell’illecito (pubblico o privato) al rischio della condanna non incide, di regola, sulla dinamica dei rapporti giuridici di cui lo stesso soggetto è titolare, né determina incertezza delle posizioni giuridiche correlate, rilevando piuttosto sul piano della reintegrazione patrimoniale e dello spostamento della ricchezza”.
Secondo il Tar, dunque, la previsione del termine decadenziale è ontologicamente incompatibile con la logica dell’azione risarcitoria perché comprime il principio di effettività della tutela giurisdizionale senza che vi sia ragione di temere per la stabilità dei rapporti giuridici di diritto pubblico. Da qui l’irragionevolezza della previsione contenuta all’art. 30, comma 3, c.p.a.
b) La seconda censura di irragionevolezza attiene alla eccessiva brevità del termine di centoventi giorni previsto dall’art. 30 comma 3 per la proposizione dell’azione risarcitoria autonoma a tutela degli interessi legittimi. A prescindere dalla natura decadenziale del termine, secondo il Tar la previsione censurata è illegittima in quanto il termine previsto è irragionevolmente breve.
Viene così sollevato un profilo di critica collegato a quello innanzi esposto – dacché i termini prescrizionali sono normalmente più lunghi di quelli decadenziali – ma allo stesso tempo autonomo in ragione delle specifiche implicazioni della brevità del termine ravvisate dall’ordinanza di rimessione.
Il Tar qui muove dal presupposto che il risarcimento del danno è uno strumento di tutela, ulteriore rispetto all’annullamento, costituzionalmente necessario per la piena ed effettiva soddisfazione dell’interesse legittimo (cita Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204), e ritiene inaccettabile che l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa della cognizione dell’azione risarcitoria abbia come contropartita la previsione del termine decadenziale breve in deroga all’ordinario termine prescrizionale quinquennale che vigeva quando l’azione doveva essere proposta davanti al giudice ordinario dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo: ciò, secondo il giudice rimettente, “contraddice la finalità stessa della previsione dello strumento risarcitorio accanto a quello caducatorio nel sistema di tutela dell’interesse legittimo”.
Benché la ordinanza di rimessione tenda a riportare questa censura alla violazione degli artt. 24 e 113 Cost., gli argomenti impiegati, soprattutto se colti nella loro connessione con la eccessiva brevità del termine, sollevano un profilo di irragionevolezza in quanto denunciano una sorta di contraddittorietà nell’azione del legislatore.

2. La sentenza della Corte costituzionale sul punto della irragionevolezza
La Corte costituzionale ha ritenuto infondati gli argomenti sviluppati dal giudice rimettente a sostegno della tesi dell’irragionevolezza. Anche qui conviene procedere distinguendo le posizioni assunte dalla Corte con riferimento a ciascuno dei due profili sollevati dal Tar.
a) Quanto alla irragionevolezza della previsione di un termine decadenziale breve, in luogo di un termine prescrizionale, il giudice delle leggi ha innanzitutto sostenuto che “la previsione del termine di decadenza per l’esercizio dell’azione risarcitoria non può ritenersi il frutto di una scelta viziata da manifesta irragionevolezza, ma costituisce l’espressione di un coerente bilanciamento dell’interesse del danneggiato di vedersi riconosciuta la possibilità di agire anche a prescindere dalla domanda di annullamento […] con l’obiettivo, di rilevante interesse pubblico, di pervenire in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria […]”.
La Corte costituzionale, pertanto, conferma la tesi del giudice rimettente secondo cui la ratio della previsione del termine decadenziale è di bilanciare l’esercizio del diritto di difesa con la stabilità dei rapporti giuridici di diritto pubblico. Tuttavia smentisce il Tar circa il fatto che la proponibilità in ogni tempo dell’azione risarcitoria non arreca alcun vulnus alla stabilità del rapporto giuridico amministrativo. Questo rapporto infatti presenta, secondo la Corte, anche una (non meglio precisata) “declinazione risarcitoria”, per cui rimarrebbe esposto all’incertezza se l’azione di condanna non fosse astretta entro un termine decadenziale breve.
Non meno importanti sono gli argomenti “di rinforzo” utilizzati dal giudice delle leggi.
Il primo è costituito dal richiamo all’art. 2377 sesto comma del codice civile, il quale prevede che la domanda di risarcimento del danno derivante dalle delibere assembleari nelle società per azioni deve essere proposto, così come l’impugnazione delle stesse, entro il termine decadenziale di sessanta giorni. Tale previsione comproverebbe la ragionevolezza della disposizione censurata in quanto dimostrerebbe che la previsione di termine decadenziale per l’esercizio dell’azione risarcitoria è un dato costante nell’ambito della disciplina delle organizzazioni complesse, anche di diritto privato, nelle quali è avvertita l’esigenza di stabilità degli assetti economici.
Ancor più significativo, perché sono richiamate non generiche esigenze di funzionalità delle organizzazioni complesse ma principi giuridici costituzionali, è il rilievo per il quale il bilanciamento operato dal legislatore con la previsione della decadenza “risponde anche all’interesse di rango costituzionale di consolidare i bilanci della pubbliche amministrazioni (artt.81, 97 e 119 Cost.) e di non esporli a distanza rilevante di tempo, a continue modificazioni incidenti sulla coerenza e sull’efficacia dell’azione amministrativa”.
b) Sulla questione della eccessiva brevità del termine la Corte ritiene tranchant il rilievo che, una volta ritenuta legittima le scelta della decadenza in luogo della prescrizione, non ha senso comparare il termine di 120 giorni previsto dall’art. 30, comma 3 c.p.a. con i termini che generalmente caratterizzano l’azione risarcitoria tra privati, desumendone l’irragionevolezza, in quanto i secondi sono termini prescrizionali ontologicamente diversi dal primo.
Piuttosto, secondo la Corte, il termine oggetto di scrutinio deve essere posto a paragone con gli altri termini decadenziali previsti per l’esercizio della situazioni giuridiche soggettive. Nella specie “il termine di centoventi giorni introdotto dalla norma censurata è […] significativamente più lungo di molti dei termini decadenziali previsti dal legislatore sia nell’ambito privatistico che in quello pubblicistico, e per ciò solo non può dirsi in alcun modo inidoneo a rendere la tutela giurisdizionale effettiva”.

3. Discrezionalità del legislatore sulla previsione del termine di decadenza
La posizione assunta dalla Corte costituzionale sulla non irragionevolezza della previsione del termine decadenziale in luogo di quello prescrizionale sembra da condividere, dal momento che tra azione risarcitoria e termine decadenziale non sussiste quella incompatibilità di tipo ontologico che il Tar rimettente invece afferma, desumendone l’irragionevolezza dell’art. 30, comma 3, c.p.a.
Invero, la tesi secondo cui l’azione risarcitoria ammette soltanto termini prescrizionali sottende la possibilità di tracciare una distinzione molto netta tra prescrizione e decadenza: in tanto l’azione risarcitoria è ontologicamente incompatibile con la decadenza, in quanto la decadenza è ontologicamente diversa dalla prescrizione.
Sennonché, la dottrina civilistica contemporanea considera prescrizione e decadenza due diversi modi di essere dello stesso fenomeno estintivo del rapporto, estinzione che nel caso della decadenza interviene con maggiore urgenza e perentorietà a garanzia della certezza del diritto. Non vi è nulla di “ontologico” che distingue i due istituti, solo una diversa disciplina: più rigorosa e favorevole alla certezza del rapporto quella decadenza, meno quella della prescrizione (1).
Con ciò non si vuole sottovalutare l’importanza delle proposte della dottrina volte a tracciare una distinzione più profonda tra prescrizione e decadenza (2). Sembra tuttavia che la censura di irragionevolezza dell’art. 30 comma 3, nella parte in cui prevede la decadenza in luogo della prescrizione, non possa trovare un sostegno sufficiente in costruzioni dogmatiche il cui accoglimento da parte del diritto positivo è quantomeno dubbio.
Un altro argomento contrario alla tesi della “incompatibilità ontologica” è che l’ordinamento ben conosce termini decadenziali per azioni risarcitorie collegate a lesioni di diritti soggettivi (3). Questo è il caso, ricordato dalla Corte costituzionale, dell’azione risarcitoria per i danni arrecati dalle delibere assembleari nelle società per azioni, domanda che i soggetti legittimati possono proporre a pena di decadenza entro 90 giorni (art. 2377 c.c., comma 6). Un altro esempio è quello dei danni derivanti dall’illegittimo licenziamento del lavoratore, rispetto ai quali si può ottenere la reintegrazione per equivalente (art. 18, comma 2, l. n. 604/196) soltanto se si è tempestivamente contestato il recesso entro i termini decadenziali previsti dall’art. 6 l. n. 604/196. Similmente, il condominio non può pretendere il risarcimento per i danni arrecati da una delibera dell’assemblea non impugnata tempestivamente.
Le previsioni richiamate suggeriscono la conclusione che, quantomeno sul piano astratto, rientra nella discrezionalità del legislatore prevedere un termine decadenziale breve per l’esercizio delle azioni risarcitorie, quindi anche per l’azione di condanna al risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo (4). E ciò indipendentemente da cosa di pensi circa l’intrinseca consistenza della pretesa risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, se si tratti cioè di un diritto soggettivo (5) o di un interesse legittimo (6).

4. Brevità del termine di decadenza per la proposizione dell’azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi
Assodato che l’irragionevolezza della norma censurata non poteva essere meccanicamente desunta dall’impiego dell’istituto della decadenza in luogo di quello della prescrizione, un discorso diverso, e più critico rispetto alla posizione assunta dalla Corte, deve esser fatto in relazione alla eccessiva brevità del termine, questa sì opportunamente denunciata dal Tar rimettente (7).
Proprio la assenza di una differenza ontologica tra prescrizione e decadenza smentisce che nella valutazione sulla eccessiva brevità del termine previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a., sia corretto prendere a confronto soltanto gli altri termini decadenziali previsti dal legislatore, come invece ritenuto dalla Corte costituzionale.
Appare invece metodologicamente corretto assumere come tertium comparationis nella valutazione di (ir)ragionevolezza l’ordinario termine prescrizionale quinquennale. Ciò sia perché la responsabilità dell’amministrazione è una responsabilità di diritto comune, e nel diritto privato la prescrizione è la regola (e la decadenza l’eccezione) (8), sia perché, se il legislatore non avesse espressamente introdotto la decadenza, la regola applicabile sarebbe stata senz’altro quella della prescrizione quinquennale (9).
Tenuto presente ciò, una volta superata con il c.p.a. la regola della pregiudizialità amministrativa e imboccata la strada dell’autonomia dell’azione risarcitoria da quella di annullamento, è di dubbia ragionevolezza la scelta di sottoporre l’esercizio dell’azione risarcitoria a un termine che, per la sua estrema brevità, non si differenzia sostanzialmente da quello previsto per la proposizione dell’azione di annullamento. In questo modo, come osservato autorevolmente, “la separazione delle due azioni risulta sostanzialmente frustrata” (10).
Il dubbio di illegittimità costituzionale non attiene tanto alla discriminazione dell’interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo, che in sé potrebbe trovare una giustificazione nella distinzione stessa tra le due situazioni giuridiche soggettive, quanto alla scelta contraddittoria, e pertanto irragionevole, di un legislatore che, da una parte, riconosce l’autonomia dell’azione risarcitoria e, dall’altra parte, finisce per negarla sottoponendola ad una logica decadenziale analoga a quella che informa il rimedio caducatorio.
Il problema di costituzionalità si aggrava se, come suggerito dal Tar rimettente sulla base degli orientamenti della giurisprudenza costituzionale, si parte dal presupposto che il risarcimento del danno è uno strumento di tutela necessario (nel senso di costituzionalmente imposto) per la piena tutela dell’interesse legittimo. In questa ottica, infatti, è ancor più difficile ritenere ragionevole la previsione di un termine che di fatto snatura lo strumento risarcitorio.

5. Critica agli argomenti addotti dalla Corte costituzionale sulla legittimità del termine breve
D’altra parte, gli argomenti addotti dalla Corte costituzionale a sostegno della ragionevolezza della scelta del legislatore non appaiono del tutto convincenti.
Non convince, in particolare, l’affermazione secondo cui la proponibilità dell’azione risarcitoria, se non assoggettata a un termine decadenziale breve, comporterebbe l’instabilità del rapporto tra amministrazione e cittadino.
Il rapporto in questione sorge come conseguenza degli effetti precettivi del provvedimento, il quale costituisce estingue o modifica le situazioni giuridiche dell’amministrazione, del destinatario e dei terzi. Pertanto, il grado di stabilità o instabilità del rapporto dipende esclusivamente dalla possibilità del privato di rivolgersi al giudice per ottenere l’annullamento del provvedimento, nonché dalla ampiezza dei poteri di ritiro riconosciuti alla pubblica amministrazione. La tematica dell’azione risarcitoria, come correttamente osservato dal Tar, si pone su un piano diverso: il suo eventuale accoglimento non mette in discussione il rapporto, anzi compensa il privato del pregiudizio subito in ragione dell’assetto impresso al rapporto con il provvedimento che rimane pienamente efficace.
Appare improprio anche il riferimento ai principi dell’equilibrio del bilancio e sostenibilità del debito pubblico. Indubbiamente l’azione risarcitoria espone le casse dello Stato all’aggressione da parte del cittadino creditore. Ma, se fosse vero che i principi costituzionali richiamati agiscono quale limite alla responsabilità della pubblica amministrazione, allora ciò dovrebbe valere in tutti i casi in cui lo Stato è chiamato a rispondere di un illecito commesso nei riguardi di un privato. Cosa che invece non avviene: basti pensare alla responsabilità dell’amministrazione per cose in custodia o in generale a tutti i casi di responsabilità civile dell’amministrazione non connessi all’adozione di atti autoritativi, dove trovano applicazione le regole ordinarie senza alcun espediente a tutela dell’erario (11). D’altra parte, il termine decadenziale di cui all’art. 30 comma 3 c.p.a. trova applicazione soltanto nelle controversie risarcitorie relative a interessi legittimi; se la sua funzione fosse di proteggere l’erario, dovrebbe trovare applicazione anche in presenza di diritti soggettivi, versandosi in una materia che ricade nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Né al termine decadenziale previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a, può essere riconosciuta la funzione di evitare che i bilanci restino esposti “a distanza rilevante di tempo, a continue modificazioni”, in quanto la determinazione degli oneri finanziari derivanti dall’illecito, nonché la loro conoscenza da parte della p.a., non interviene al momento della proposizione della domanda risarcitoria, bensì soltanto con la sentenza con cui sono definiti l’an e il quantum del risarcimento: sentenza che può intervenire anche quando i fatti lesivi dell’interesse legittimo sono ormai lontani nel tempo. E ciò senza considerare il dato, pur in sé rilevante, che nella gran parte dei casi lo spostamento nel tempo dell’obbligazione risarcitoria non lede affatto l’interesse finanziario della pubblica amministrazione (12).
Il vero è che i principi costituzionali richiamati dalla sentenza in commento non possono agire quali limiti alla responsabilità della pubblica amministrazione. Essi richiedono allo Stato di porre in essere le azioni necessarie per assicurare la stabilità dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico, non ai cittadini di cooperare (privandosi dei propri diritti) perché ciò avvenga (13). Ciò che lo Stato può e deve fare per proteggere le proprie casse dalle azioni risarcitorie è evitare l’adozione di provvedimenti che integrano fatti illeciti e, ove ne ricorrano i presupposti, difendere l’erario rivalendosi sui propri dipendenti attraverso il meccanismo della responsabilità amministrativo-contabile (14).

6.Conclusioni
Un passo indietro per concludere. Alla confutazione puntuale dei rilievi svolti dall’ordinanza di rimessione la Corte costituzionale nella sentenza in commento premette di volersi attenere al “costante orientamento della giurisprudenza costituzionale secondo cui il legislatore gode di ampia discrezionalità in tema di disciplina degli istituti processuali (ex plurimis, sentenze n.121 e n. 44 del 2016); ciò vale anche con specifico riferimento alla scelta di un termine decadenziale o prescrizionale a seconda delle peculiari esigenze del procedimento (ex multis, sentenza n. 155 del 2014 e ordinanza n. 430 del 2000)”.
Ora, salvo non voler accedere a prospettazioni dottrinali anche molto autorevoli ma certamente minoritarie, la disciplina di istituti come la prescrizione o la decadenza attiene al campo del diritto sostanziale e non a quello del diritto processuale (15). È dunque discutibile il self restraint della Corte costituzionale nel valutare l’irragionevolezza della disposizione censurata. A prescindere da ciò, la dottrina costituzionalistica osserva che l’orientamento della Corte, secondo cui in materia processuale sarebbe possibile soltanto un sindacato soft, non ha uno specifico fondamento nei principi costituzionali (16).
Pertanto la Corte nel caso di specie avrebbe potuto sviluppare uno scrutinio più rigoroso sulla legittimità della norma censurata, avvalendosi anche di quella potente arma rappresentata dal principio di proporzionalità (17), alla cui stregua le scelte del legislatore che comprimono diritti fondamentali (come quello alla tutela in giudizio delle situazioni giuridiche soggettive) sono legittime se rispettose dei canoni della idoneità, necessità ed adeguatezza (18).
Si sarebbe visto, probabilmente, che il termine decadenziale di 120 giorni: a) non è idoneo a raggiungere il fine della stabilità del rapporto (perché la proponibilità dell’azione risarcitoria non determina instabilità del rapporto) o la conoscenza anticipata degli oneri di bilancio derivanti dal fatto illecito della p.a. (perché questi oneri sono determinati dalla sentenza): b) in ogni caso non è necessario in quanto, salvo prova contraria, anche un termine decadenziale lungo o prescrizionale breve (19) sarebbe stato sufficiente a garantire la invocata certezza del diritto (in ossequio alla “regola del mezzo più mite”) (20); c) non è adeguato perché, ad un esame complessivo, comporta una compressione del diritto alla tutela giurisdizionale difficilmente tollerabile in quanto sproporzionata rispetto al raggiungimento dello scopo perseguito.

Note
1 Sul punto, di recente, B. GRASSO, Prescrizione e decadenza (dir. civ.), in, Enc. Treccani – Diritto on line, 2015.
2 Nella dottrina amministrativistica soprattutto A. ROMANO, Note in tema di decadenza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1964, 190 ss. Sul tema di recente A. MARRA, Il termine di decadenza nel processo amministrativo, Milano, 2012, 53 ss.
3 Cfr. R. VILLATA, Dodici anni dopo: il Codice del processo amministrativo, in B. SASSANI – R.VILLATA (a cura di), Il codice del processo amministrativo, Torino, 2012, 50.
4 Ciò ovviamente non pone al riparo la decadenza dagli eventuali dubbi di costituzionalità (v. i paragrafi seguenti nel testo), ma indica che non è il fatto in sé della previsione della decadenza in luogo della prescrizione a determinare l’illegittimità costituzionale.
5 R. VILLATA, Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale amministrativa, in Dir. proc. amm., 2009, 905
6 Da ultimo G. GRECO, Il rapporto amministrativo e le vicende della posizione del cittadino, in Dir. proc. amm., 2014, 603,623.. Già E. FOLLIERI, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984, 1 ss., passim.
7 Ritengono che l’irragionevolezza dell’art. 30 comma 3 c.p.a. dipenda non tanto dalla previsione della decadenza, quanto dalla brevità del termine individuato dal legislatore F.G. SCOCA, Piccola storia di un serrato “dialogo” tra giudici: la vicenda della c.d. pregiudizialità amministrativa, in Scritti in memoria di Roberto Marrama, II, Napoli, 2012, 1046 s.; S. FOÀ, Termine decadenziale e azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi. Dubbi di legittimità costituzionale, in Resp. civ. e prev., 2016, 608.
8 Osserva esattamente S. FOA, op. cit., 602, che in diritto privato la previsione della decadenza relativamente all’azione risarcitoria è una ipotesi eccezionale che presuppone “un rapporto pregresso tra danneggiante e danneggiato, tale da imporre in capo a quest’ultimo un onere di controllo e reazione” (l’A. ha in mente le ipotesi, già richiamate nel testo, dei danni arrecati dal licenziamento o dalla delibera condominiale illegittima).
9 Sotto questo secondo profilo non bisogna dimenticare che, prima della sentenza n. 500/1999, la irrisarcibilità degli interessi legittimi non impediva all’interessato, una volta ottenuto l’annullamento del provvedimento illegittimo e così la riemersione del diritto soggettivo originariamente affievolito, di proporre l’azione risarcitoria entro l’ordinario termine prescrizionale. Inoltre, una volta attribuito al giudice amministrativo il potere di emettere sentenze di condanna al risarcimento del danno per equivalente, un consistente filone giurisprudenziale e dottrinale (avversato, invero, dal Consiglio di Stato) ammetteva la proponibilità di tale azione in via autonoma dall’azione di annullamento e, ancora una volta, entro l’ordinario termine prescrizionale (su queste vicende cfr. V. FANTI, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo, Milano, 2006, 141 e ss. e ivi richiami di dottrina e giurisprudenza; Id., La “rivoluzione” operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di pregiudiziale amministrativa in Dir. e Proc. Amm. 2007, 145 ss.; A. GUANTARIO, L’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi nell’evoluzione giurisprudenziale, in E. FOLLIERI – A. BARONE (a cura di), I principi vincolanti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015), Padova, 2015, 593 ss.).
Si vuol dire, cioè, che prima del codice del processo amministrativo l’azione per i danni arrecati dall’amministrazione tramite l’illegittimo esercizio del potere era soggetta al termine prescrizionale. La previsione dell’art. 30, comma 3, c.p.a., ha dunque portata derogatoria rispetto alla regola della prescrizione, che avrebbe trovato applicazione se il legislatore non avesse previsto diversamente con una norma apposita; una deroga introdotta come contrappeso della proponibilità in via autonoma dell’azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo. È naturale pertanto che la ragionevolezza del termine breve previsto dall’art. 30 comma 3 c.p.a. sia misurata in rapporto alla regola generale della prescrizione.
10 F.G. SCOCA, Qualificazione della domanda giudiziale e controllo della rilevanza della questione di costituzionalità, in Giur. Cost., 2012, 4490, che ne desume l’irragionevolezza della previsione. L’A osserva anche il difetto di coordinamento del termine di decadenza per l’azione risarcitoria con i termini previsti per l’zione avverso il silenzio e per l’accertamento della nullità, ravvisando in ciò un ulteriore sintomo di irragionevolezza del termine.
11 Si può vedere un’ampia rassegna commentata della giurisprudenza in materia in G. CORSO – G. FARES, La responsabilità della pubblica amministrazione. Casi di giurisprudenza, Torino, 2009, 11 ss, passim.
12 Cfr. F.G. SCOCA, Qualificazione della domanda giudiziale, cit., 2012, 4490.
13 Di recente sul tema, con attenzione ai diritti sociali, G. URBANO, Equilibrio di bilancio e governance sanitaria, Bari, 2016, 109 ss., passim.
14 In questo senso F.F. PAGANO, Il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale e il termine di decadenza per proporre l’azione autonomia di condanna nel processo amministrativo (nota a Corte cost. n. 94 del 2017), in Osservatorio costituzionale n. 2/2017, 10, dove si richiama l’impostazione generale di G.U. RESCIGNO, La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi secondo la Costituzione italiana (dialogando con Andrea Orsi Battaglini a proposito del suo libro Alla ricerca dello stato di diritto), in Dir. pubbl., 2006, 129.
15 Sulla questione generale se il fenomeno estintivo attenga al (l’esercizio del) diritto oppure alla azione cfr. B. GRASSO, op. cit.
16 Cfr. G. SORRENTI, Riserva di legge in materia processuale e latitudine del sindacato di costituzionalità, in Dir. pubb., 2014, 832, dove si osserva che il sindacato “debole” della Corte in materia processuale finisce per depotenziare il significato garantistico della riserva di legge prevista dall’art. 111 Cost. Critico anche F.F. PAGANO, op. cit., 2 ss.
17 Come suggerisce F.F. PAGANO, op. loc. cit.
18 Sul principio di proporzionalità si rinvia a V. FANTI, Dimensioni della proporzionalità. Profili ricostruttivi tra attività e processo amministrativo, Torino, 2012, 85 ss., passim, e autori ivi citati. Da ultimo, con specifica attenzione al test di proporzionalità articolantesi nei criteri della idoneità, necessità ed adeguatezza, F. TRIMARCHI BANFI, Canone di proporzione e test di proporzionalità nel diritto amministrativo, in Dir. proc. amm., 2016, 361 ss.
19 Secondo la proposta de iure condendo di S. FOÀ, op.cit., 610.
20 Cfr. F.F. PAGANO, op. cit., 12 s.

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PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA

Vera Fanti – Valentina Pavone – Graziana Urbano

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IL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEI DANNI PER LESIONE DELL’INTERESSE LEGITTIMO SOTTO IL PROFILO DELL’INTEGRITÀ PATRIMONIALE LESA

Vera Fanti

Sommario: 1. La risarcibilità dell’interesse legittimo: una riflessione tra dottrina e giurisprudenza. – 2. Il diritto amministrativo come diritto speciale. – 3. La pienezza della tutela giurisdizionale nel processo risarcitorio: l’alternatività delle tutele. – 4. (segue): la cumulabilità delle tutele. – 5. Conclusioni. Un’ipotesi solo apparentemente nuova.

1. La risarcibilità dell’interesse legittimo: una riflessione tra dottrina e giurisprudenza.
Nel 1984 Enrico Follieri pubblica la monografia “Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi”, proponendo alla comunità scientifica, in parte ancora legata ai vecchi schemi di un diritto amministrativo quale espressione della supremazia dello Stato sull’individuo, la possibilità di apprestare tutela risarcitoria al cittadino che abbia subito una lesione della propria situazione giuridica soggettiva ad opera di un provvedimento amministrativo. Ripercorriamo tale ragionamento. Il danno che il titolare dell’interesse legittimo può lamentare al fine di ottenere il risarcimento deve essere di natura patrimoniale; il danno così inteso deve riguardare il bene, l’utilitas, il vantaggio che il titolare dell’interesse legittimo anela ad ottenere ovvero intende mantenere (da qui la distinzione che in seguito diverrà classica, quella tra interessi legittimi oppositivi e pretensivi); tale danno riguarda, cioè, il bene della vita, l’interesse materiale e non l’interesse strumentale al provvedimento favorevole. Chiaramente, per configurarsi il profilo risarcitorio è necessario, altresì, che l’azione amministrativa sia illegittima.
La teoria di Follieri viene riscoperta e valorizzata quindici anni dopo, nel 1999, dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite che, con la storica pronuncia n. 500, nell’esporre il punto cui era giunta la giurisprudenza sull’argomento, ripercorre le tappe evidenziate da Follieri nel saggio su “Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi” del 1997; tale sentenza ha, così, definitivamente infranto il principio della irrisarcibilità dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, riproponendo sostanzialmente tutte le argomentazioni già utilizzate dal Maestro pugliese nella sua monografia del 1984. La Suprema Corte afferma, infatti, che la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra nella fattispecie della responsabilità aquiliana ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale: sempre ad avviso della Corte può, infatti, pervenirsi al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento. In altri termini, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della P.A., l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo.
In tal modo risulta evidente come il confine tra il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo e quello derivante da lesione di un diritto soggettivo diventi, per così dire, sfumato, così come sfumata diventa la differenza sostanziale tra la situazione giuridica del diritto soggettivo e quella dell’interesse legittimo che, peraltro, alla luce di tale diversa ricostruzione della posizione di interesse legittimo, costituiscono situazioni soggettive spesso concorrenti. La linea argomentativa delle Sezioni Unite si colloca a pieno titolo nella traiettoria ricostruttiva proposta da Follieri: dottrina e giurisprudenza convergono sulla circostanza che l’interesse legittimo è preordinato a garantire che l’eventuale sacrificio dell’interesse ad un bene della vita del privato debba essere giustificato dal fatto che ad esso si contrappone un interesse pubblico prevalente; e si ha tale prevalenza solo allorché siano rispettati i criteri della legittimità sostanziale dell’azione amministrativa. In definitiva, il risarcimento del danno acquista, per via di tale ricostruzione interpretativa, piena autonomia rispetto alla situazione giuridica sostanziale incisa e perciò protetta: ne consegue il superamento di quei dubbi di carattere processuale che avevano avanzato delle riserve sulla possibilità di riconoscere il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo in quanto, a prescindere dalla situazione giuridica concretamente incisa, quello al risarcimento del danno volto alla reintegrazione patrimoniale per equivalente (il diritto alla integrità patrimoniale) è un diritto autonomo che, proprio in quanto tale, giustifica una tutela autonoma.
Il giurista a questo punto deve chiedersi (sono passati quasi vent’anni dalla sentenza 500/1999 e più di trenta dalla monografia di Follieri) se l’impostazione seguita dalle Sezioni unite nella predetta decisione – che ha segnato una svolta decisiva nel panorama della responsabilità amministrativa della P.A. quando essa agisce in veste autoritativa – possa ritenersi ormai superata dall’attuale contesto normativo, o se presenti ancora profili di persistente attualità.
L’occasione per rispondere a tale interrogativo può essere offerta dalla recente pronuncia della Corte costituzionale n. 94/2017 che ha valutato la conformità al parametro costituzionale dell’uguaglianza ex art. 3 Cost. della previsione di cui all’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, nella parte in cui tale disposizione prevede un termine di decadenza di soli centoventi giorni per poter proporre una domanda risarcitoria, rispetto al termine ordinario di prescrizione per la tutela risarcitoria derivante dalla lesione di una posizione di diritto soggettivo, estremamente più ampio rispetto a quello decadenziale. A fronte dell’affermazione, da parte del giudice a quo, secondo cui la previsione di un regime processuale per l’azione risarcitoria «sensibilmente diseguale» determinerebbe non solo un trattamento di favore per la pubblica amministrazione, responsabile dell’illecito, ma anche una disciplina differenziata di situazioni soggettive sostanzialmente analoghe e «ugualmente meritevoli di tutela» (creando, in tal modo, un vulnus al principio di pari tutela delle situazioni giuridiche, sancito dagli artt. 24 e 113 Cost.), il giudice delle leggi ritiene infondata la questione di costituzionalità sollevata nei predetti termini.
Infatti, secondo la Corte costituzionale, il diverso trattamento riservato alla lesione dell’interesse legittimo rispetto a quella del diritto soggettivo si giustifica poiché le due situazioni giuridiche soggettive poste in comparazione sono differenti: entrambe sono meritevoli di tutela, ma non necessariamente della stessa identica tutela. Dalla non omogeneità delle situazioni giuridiche soggettive poste a raffronto discende, ad avviso della Corte (che richiama sul punto anche suoi precedenti decisioni: ex plurimis, sentenze n. 43 del 2017, n. 155 del 2014, n. 108 del 2006, n. 340 e n. 136 del 2004), l’infondatezza della censura di violazione del principio di uguaglianza.
Tale pronuncia del giudice delle leggi presenta dei profili di indubbia condivisibilità, quali, ad esempio, quelli legati all’inevitabile diversità delle due situazioni giuridiche soggettive diritto/interesse; tuttavia, altri aspetti appaiono non in linea con l’attuale quadro ordinamentale che rinviene, nell’effettività e nella pienezza, le principali caratteristiche della tutela di qualsiasi situazione giuridica soggettiva, anche di quelle correlate ai pubblici poteri, che tradizionalmente erano assistite da una tutela affievolita. La previsione di un così breve termine di decadenza per l’azione risarcitoria in caso di lesione di interessi legittimi non sembra garantire una tutela veramente piena ed effettiva al danneggiato.
I suddetti profili, in astratto, potrebbero apparire tra loro discordanti; tuttavia il loro collegamento, attraverso una riflessione che abbia come punti di riferimento la dottrina e la giurisprudenza citata, permette di renderli non solo coerenti tra loro, ma anche volti a giustificare e garantire una tutela giurisdizionale davvero completa di qualsiasi situazione giuridica soggettiva rilevante per l’ordinamento, salvaguardando comunque l’ontologica diversità tra diritti soggettivi e interessi legittimi.

2. Il diritto amministrativo come diritto speciale.
Nel nostro ordinamento, lo sviluppo del diritto amministrativo come diritto “speciale” ed autonomo, nel senso di essere interamente separato dal diritto privato (tradizionalmente utilizzato come diritto comune), rappresenta la conseguenza di una articolata elaborazione dei principi da parte della giurisprudenza amministrativa, che ha saputo affermare le proprie regole ed i propri principi a prescindere da un legislatore che non riteneva necessario intervenire troppo profondamente nei confronti dell’Amministrazione pubblica.
La distinzione, tutta italiana, tra diritto soggettivo ed interesse legittimo è il criterio di riparto tra le due giurisdizioni competenti a conoscere, in via generale, le controversie in cui è parte la pubblica amministrazione. Ragioni storiche ed opportunità politiche hanno contribuito alla profonda diversità delle due giurisdizioni, consistente nella circostanza che, mentre l’indagine del giudice amministrativo riguarda l’esercizio del potere autoritativo, essendo irrilevante la posizione giuridica del ricorrente, se non ai fini della corretta introduzione del giudizio (interesse a ricorrere), il sindacato del giudice ordinario, invece, si incentra sulla verifica dell’esistenza della situazione giuridica soggettiva di chi agisce, nonché della sua lesione.
In sostanza, mentre nel dialogo tra potere pubblico e cittadino, il giudice amministrativo verifica se tale potere sia stato esercitato correttamente, il giudice ordinario – al contrario – nei rapporti tra privati limita la propria indagine alla verifica dell’esistenza di un diritto soggettivo e di una eventuale sua lesione. Il giudizio è ontologicamente diverso, una diversità che, oltre a discendere da una tradizione secolare, trova la sua più piena legittimazione nella Carta costituzionale che tali principi ha ritenuto di dover riconoscere e condividere attraverso l’espressa previsione di un giudice amministrativo da affiancare a quello ordinario. Una scelta che consapevolmente ha privilegiato una specificità italiana (la distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo), preferendo da un lato assecondare l’evoluzione storica del diritto amministrativo, assai centrato sulla sua componente giurisprudenziale, dall’altro recependo un riparto di giurisdizioni fondato sulla lesione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio.
Sotto altro profilo, la “specialità” della giurisdizione amministrativa ha permesso al suo giudice di elaborare liberamente la propria giurisprudenza: non casualmente i Costituenti hanno stabilito che le decisioni del Consiglio di Stato siano sindacabili dalla Corte di Cassazione per i soli motivi attinenti alla giurisdizione e, più recentemente, il legislatore ha riconosciuto nel codice del processo amministrativo una pregnante funzione di monofilachia all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Il che, oggettivamente, ha contribuito ad accrescere l’autonomia del diritto amministrativo e del suo giudice.
La profonda differenza esistente fra le due situazioni giuridiche soggettive, nonché quella relativa al diverso sindacato operato da ciascuno dei due ordini giurisdizionali, si riflette ovviamente sulla tutela risarcitoria accordata da ciascun giudice a fronte dell’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa. Infatti, la giurisprudenza del giudice amministrativo in materia risarcitoria ha considerato prevalente il sindacato sull’attività della pubblica amministrazione ed il rispetto delle regole che presiedono ad essa, mentre quella del giudice ordinario ha posto al centro della tutela la situazione giuridica soggettiva del danneggiato, che lamenta una lesione in senso lato patrimoniale (neminem ledere).
Le più recenti novità legislative hanno dilatato tale profonda diversità.
Ad esempio, per il giudice amministrativo sono divenuti irrilevanti, ai fini dell’annullamento dell’atto impugnato, la presenza di meri vizi formali e procedimentali (qualora l’assetto degli interessi che componga il contenuto del provvedimento, in concreto adottato, non potrebbe mutare se fossero rispettate le regole violate: art. 21 octies, 2° comma, L. n. 241 del 1990, così come introdotto dalla L. n. 15 del 2005).
Innanzi al giudice ordinario, invece, si presenta un quadro completamente diverso di tutela risarcitoria. Il risarcimento è possibile anche se l’atto amministrativo presenti vizi formali o procedurali (ad esempio, Cass. civ., sez. III, 10 febbraio 2005, n. 2705), non rilevando l’assetto finale che eventualmente possono assumere gli interessi, bensì il dato che il destinatario del provvedimento è stato illegittimamente privato del bene acquisito. Una regola che si riferisce certamente ai titolari degli interessi legittimi oppositivi, ma che ben può riferirsi anche agli interessi legittimi pretensivi, a condizione che si dimostri che l’ottenimento del bene richiesto spettasse effettivamente in concreto (ad esempio perché concesso, ma concesso in ritardo).
Questo sistema, nelle sue articolate soluzioni, realizza un’evidente duplicità di tutela conseguibile innanzi ai diversi giudici, proprio per la concettuale diversità delle rispettive giurisdizioni: da un lato, l’autorità giudiziaria ordinaria appare più sensibile alla tutela dell’interesse del soggetto, in quanto giudice dei diritti soggettivi (espressione della protezione codicistica assicurata alla persona ed ai beni, e dunque all’integrità patrimoniale) per propria risalente forma mentis. Dall’altro lato, invece, si pone il giudice amministrativo, innanzi al quale il ricorrente, sebbene possa attualmente chiedere autonomamente un’azione risarcitoria piena ed esaustiva, sconta tuttavia il ruolo centrale attribuito alla pubblica amministrazione rispetto al proprio, il cui specifico interesse materiale al bene appare più sfumato rispetto alla verifica della legittimità dell’azione amministrativa.
Più di recente, come è noto, a seguito dell’emanazione del d.lgs. n. 104/2010, il processo amministrativo viene ad essere ispirato al principio della pienezza ed effettività della tutela, giungendosi quasi ad “omologare”, con riferimento al bagaglio delle azioni proponibili dinanzi al giudice amministrativo, le situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo. In tale ottica, proprio l’azione di risarcimento del danno, volutamente costruita come “autonoma”, nel senso di non essere subordinata alla preventiva azione di annullamento, è stata considerata strumento pienamente idoneo a garantire all’interesse legittimo una giurisdizione piena, non diversamente da ogni altra situazione protetta dall’ordinamento.
Tuttavia, assoggettare ad un termine di decadenza di centoventi giorni la domanda di risarcimento del danno davanti al giudice amministrativo, diversamente da quanto accade per la domanda di risarcimento del danno dinanzi al giudice ordinario, dove il termine ordinario di prescrizione in materia extracontrattuale è di cinque anni, potrebbe significare addirittura voler rimettere in discussione la ormai (apparentemente) conquistata autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella demolitoria per la tutela degli interessi legittimi. D’altra parte, come nella fattispecie esaminata dalla sentenza n. 94/2017 della Consulta, la scelta di sottoporre al termine decadenziale (eccessivamente breve e per di più non suscettibile di interruzione) l’azione risarcitoria non appare giustificata da oggettive esigenze di stabilità e certezza dei provvedimenti, funzionali al mantenimento della continuità dell’azione amministrativa.
Peraltro, e sotto un diverso profilo (ai limiti del de iure condendum), adattare al processo amministrativo i principi e le regole dell’ordinario processo civile – in vista del raggiungimento del criterio della pienezza e dell’effettività della tutela anche dell’interesse legittimo (ad es. prevedendo il termine prescrizionale di cinque anni nell’ambito dell’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo) – potrebbe addirittura comportare il rischio di una eccessiva assimilazione dei due processi che, di fatto, andrebbe ad incidere in modo rilevante anche sull’autonomia della giurisdizione amministrativa e sulle ragioni che ne giustificano la sussistenza.
Allora, come far coesistere profili diversi, ovvero tecniche di tutela, modelli processuali, discipline rispettose del dettato costituzionale, tempi entro i quali chiedere il risarcimento dei danni, limitazioni prescrizionali e decadenziali, il tutto nel rispetto della profonda specialità ed autonomia del diritto amministrativo e del suo giudice?

3. La pienezza della tutela giurisdizionale nel processo risarcitorio: l’alternatività delle tutele.
Una soluzione ragionevole per far coesistere questi profili apparentemente discordanti in ordine al processo risarcitorio nelle due giurisdizioni potrebbe costruirsi ipotizzando una “doppia” tutela giurisdizionale a fronte della richiesta di risarcimento dei danni per lesione di interesse legittimo. Infatti, sia la giurisdizione ordinaria sia quella amministrativa sembrano astrattamente abilitate a decidere sul risarcimento dei danni derivanti dall’esercizio di una funzione pubblica, a seconda del modo in cui viene articolata la domanda. Da un lato dinanzi al giudice ordinario si può far valere il diritto soggettivo (all’integrità patrimoniale) per il risarcimento del danno ingiusto ex art. 2043 c.c., danno autonomo e distinto dalla posizione giuridica violata, che fonda la giurisdizione. Dall’altro, dinanzi al giudice amministrativo, la giurisdizione si determina in base alla situazione giuridica soggettiva tutelata (rectius: in concreto lesa) che si configura come interesse legittimo.
In tal modo, a livello teorico si delineano due possibili scenari: l’alternatività delle tutele risarcitorie, esperibili innanzi al giudice ordinario o a quello amministrativo, oppure la cumulabilità delle stesse, che consente un doppio binario, nel senso che la pretesa risarcitoria può essere proposta contestualmente sia al giudice amministrativo sia al giudice ordinario.
Per quanto riguarda la prima opzione, ritenendo entrambi i giudici astrattamente competenti nell’area del risarcimento da esercizio di pubblici poteri, la soluzione dell’alternatività delle tutele risarcitorie dipende dal modo in cui viene prospettata in giudizio la fattispecie di illecito extracontrattuale. Se la scelta del giudice competente è rimessa al ricorrente, ne deriva che la giurisdizione è determinata dal modo in cui il soggetto danneggiato imposti l’azione e, soprattutto, dal tipo di tutela che richieda al giudice adito.
Ove il ricorrente contesti in giudizio l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa (lesivo, quindi, della sua posizione di interesse legittimo), al fine dell’ottenimento della tutela non solo demolitoria ma anche risarcitoria, giudice competente non può che essere quello amministrativo, dinanzi al quale il danneggiato è libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni, ovvero l’una in maniera separata e distinta dall’altra, sempre, però, nel rispetto del breve termine decadenziale di centoventi giorni.
Qualora, invece, il soggetto danneggiato faccia valere in giudizio la lesione del bene della vita, inteso quale diritto soggettivo all’integrità del patrimonio, meritevole di tutela anche quando la sua lesione dipenda dall’esercizio della funzione amministrativa, la giurisdizione si determina in capo al giudice ordinario. Ciò che emerge in sede processuale, in questo caso, è il danno qualificato dal requisito della patrimonialità, come perdita economica e interesse all’integrità del patrimonio, ovvero quell’interesse sostanziale non codificato, la cui lesione così prospettata può dar luogo al risarcimento innanzi al giudice naturale dei diritti. La giurisdizione del giudice ordinario si radica, quindi, a prescindere dalla situazione soggettiva lesa dall’atto amministrativo, nel senso che, come è stato più di recente sottolineato da Follieri, “l’aver subito un danno patrimoniale lede il diritto soggettivo tutelato dall’art. 2043 c.c., con giurisdizione del giudice ordinario, relegando la situazione giuridica soggettiva che fronteggia l’atto amministrativo ad elemento della fattispecie dell’illecito aquiliano”. In questa diversa prospettazione della fattispecie risarcitoria la natura giuridica (formale) della situazione soggettiva lesa dal provvedimento risulta del tutto irrilevante ai fini del risarcimento: com’è evidente, ritorna di estrema attualità l’argomentazione seguita dalla Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 500 del 1999 (che ha confinato l’interesse legittimo leso ad uno degli elementi della fattispecie normativa), secondo cui la risarcibilità di qualunque situazione giuridicamente rilevante dipenderà dall’accertamento della sussistenza di un evento dannoso, della sua qualificazione come danno ingiusto, dalla sua riferibilità ad una condotta positiva od omissiva dell’amministrazione, oltre che dall’imputabilità dell’evento stesso a dolo o colpa della P.A. Se il danno esiste ed è stato arrecato ad un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento, conseguenzialmente ci sarà diritto al risarcimento e la valutazione del giudice ordinario riguarderà proprio l’effettivo nocumento subito. In altri termini, il diritto al risarcimento è considerato indipendente ed autonomo dalla situazione soggettiva lesa ed ha sempre natura di diritto soggettivo, anche quando la lesione sia collegata ad una precedente posizione di interesse legittimo. La competenza giurisdizionale del giudice ordinario a sancire la responsabilità extracontrattuale della P.A., rilevando non già l’interesse legittimo, ma il diritto soggettivo al risarcimento per lesione di interesse legittimo, comporta la sottoposizione dell’azione risarcitoria ai termini prescrizionali più ampi, con evidente maggiore garanzia di tutela effettiva per il danneggiato anche in ordine al diverso ambito di cognizione proprio dell’autorità giudiziaria ordinaria.
La soluzione della alternatività della tutela risarcitoria tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa comporta in sé, in via puramente teorica, l’applicazione della regola electa una via non datur recursus ad alteram, principio che, ad esempio, regola i rapporti tra ricorso straordinario e ricorso al giudice amministrativo. Così, di fronte ad un provvedimento illegittimo causativo di danno ingiusto, l’interessato avrebbe una piena facoltà di scegliere l’una o l’altra strada (giudice ordinario o giudice amministrativo) per ottenere la tutela risarcitoria: ma una volta che abbia effettuato la sua opzione non gli è più possibile tornare indietro e proporre la stessa domanda risarcitoria – prospettando diversamente la fattispecie di illecito aquiliano subito – dinanzi all’altra autorità giurisdizionale. La teoria dell’alternatività impedisce che la medesima questione possa essere sollevata innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, poiché la scelta di adire un’autorità giudiziaria per avanzare le proprie pretese patrimoniali preclude la strada per azionare la stessa domanda innanzi all’altra, sia che la scelta sia rimessa al ricorrente, sia che dipenda da una specifica previsione legislativa.

4. (segue): la cumulabilità delle tutele.
L’altro scenario ipotizzabile, accanto alla teoria dell’alternatività, è quello della cumulabilità o sovrapponibilità delle tutele nella materia del risarcimento dei danni per l’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa.
Secondo tale prospettiva, il soggetto leso da un atto illegittimo della P.A. potrebbe rivolgersi indifferentemente ad entrambi gli organi giurisdizionali (amministrativi e ordinari), senza che l’esperibilità delle azioni (demolitoria e risarcitoria) innanzi ad una giurisdizione (quella amministrativa) gli precluda la strada per la proponibilità dell’azione risarcitoria innanzi all’altra (quella ordinaria). Anche nell’ambito di tale tesi si aprono due possibilità: che le due tutele, parallele, vengano richieste in via contestuale innanzi ai due diversi plessi giurisdizionali, ovvero prima venga adito il giudice amministrativo (al quale può essere chiesto sia l’annullamento che il risarcimento del danno) e successivamente il giudice ordinario, ai fini della sola tutela risarcitoria, qualora non ottenga soddisfazione delle pretese patrimoniali avanzate innanzi all’organo di giustizia amministrativa, oppure quando sia inutilmente decorso il termine breve di decadenza.
La soluzione della cumulabilità o sovrapponibilità delle tutele, in entrambi i modi esperibile, innanzitutto consente di risolvere la questione riguardante la giurisdizione in materia di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi successivamente alla sentenza di annullamento dell’atto illegittimo da parte del giudice amministrativo. Il titolare di un interesse legittimo che, avendo richiesto al giudice amministrativo la sola tutela demolitoria e non quella risarcitoria, ottenga l’annullamento dell’atto impugnato, potrebbe adire entrambi gli organi giurisdizionali per avanzare le proprie richieste risarcitorie: innanzi al giudice ordinario, prospettando il danno patrimoniale subito, nei lunghi termini prescrizionali quinquennali; innanzi al giudice amministrativo, prospettando la lesione dell’interesse legittimo, non integralmente soddisfatto dal mero annullamento dell’atto amministrativo, nei brevi termini decadenziali, così come previsto dall’art. 30, comma 5, del cpa (che prevede, come noto, il rispetto del termine massimo di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento).
Inoltre, diverse sarebbero le situazioni che trarrebbero beneficio, in termini di tutela effettiva per il danneggiato, se si seguisse la strada della cumulabilità delle tutele.
Si pensi all’ipotesi in cui il giudice amministrativo dovesse non accogliere il ricorso per l’annullamento dell’atto, a fronte della irrilevanza dei meri vizi formali o in considerazione dell’insussistenza dei vizi sostanziali lamentati dal ricorrente. In questo caso anche la domanda di risarcimento dei danni, derivanti dall’atto amministrativo impugnato e promossa contestualmente all’azione demolitoria, non troverebbe successo innanzi al giudice amministrativo che ha riconosciuto corretto (anche se illegittimo per violazione di regole formali o procedimentali) l’assetto degli interessi che regola il rapporto tra la P.A. e l’interessato.
Appare chiaro che, qualora si seguisse la regola dell’alternatività della tutela, ove l’atto amministrativo non fosse rimosso a seguito di decisione definitiva del giudice amministrativo, il presunto danneggiato non potrebbe rivolgersi al giudice ordinario per avanzare le sue pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione.
Solo ammettendosi la possibilità della cumulabilità dell’azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario, quale giudice del diritto soggettivo all’integrità patrimoniale lesa da un atto dei pubblici poteri, la parte interessata potrebbe ottenere in questa sede giurisdizionale una tutela patrimoniale effettivamente satisfattiva: il giudice ordinario, infatti, conosce del risarcimento danni conseguente alla lesione del diritto soggettivo al nocumento economico nei suoi termini più ampi, rilevando la lesione dell’interesse legittimo come elemento della fattispecie dell’illecito aquiliano, e garantendo così il termine di prescrizione di cinque anni, fissato dal codice civile per la tutela del diritto al risarcimento dei danni causati da illecito extracontrattuale.
Analogamente, la cumulabilità delle tutele potrebbe consentire di adire il giudice ordinario in materia risarcitoria ove si verta su di un danno che prescinda da un provvedimento illegittimo, come nel caso di ritardo dell’amministrazione che abbia provocato un diniego illegittimo sulla base dello jus superveniens non impugnato tempestivamente da colui che ha subito l’ingiusta lesione della sua posizione giuridica soggettiva (di interesse legittimo).
Certamente, la soluzione della cumulabilità dell’azione risarcitoria innanzi al giudice sia amministrativo che ordinario rappresenta una soluzione di estremo favor per il danneggiato, ma tale traiettoria appare coerente con l’evoluzione della materia della responsabilità che, ormai da almeno un secolo, ha sottolineato come propria finalità quella di garantire al danneggiato una tutela integrale e pienamente satisfattiva, a prescindere dalla situazione giuridica concretamente lesa.
L’argomentazione di fondo che potrebbe porsi a sostegno di questa soluzione è che, in concreto, il danneggiato potrebbe proporre una azione innanzi al giudice amministrativo facendo riferimento alla sua situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, e innanzi al giudice ordinario rifacendosi al suo diritto soggettivo all’integrità patrimoniale.
È chiaro che in questo caso è diversa la causa petendi del risarcimento dei danni innanzi ai due giudici: il giudice ordinario conosce della domanda risarcitoria a tutela del diritto soggettivo all’integrità patrimoniale, a prescindere dalla situazione giuridica soggettiva lesa dall’atto amministrativo che serve ad individuare gli interessi protetti e, quindi, tutelabili. Il giudice amministrativo radica la sua giurisdizione per la domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla lesione dell’interesse legittimo inciso dall’atto amministrativo, per cui assume rilievo la necessaria e tempestiva domanda di annullamento dell’atto amministrativo, poiché anche al giorno d’oggi è possibile parlare di una pregiudizialità cosiddetta “mascherata” attraverso il riferimento (implicito) all’art. 1226 cod. civ., che si rinviene dalla lettura dell’art. 30, terzo comma, del codice del processo amministrativo.
Di conseguenza, accogliendo questa teoria, non è neanche prospettabile il contrasto di giudicati, stante la diversità della causa petendi dei due processi. Al più, potrebbe parlarsi di una sorta di “riserva” per il danneggiato di adire anche il giudice ordinario, giustificata dalla diversità della posizione soggettiva sulla quale la parte interessata fonda la propria domanda, dal diverso modo di accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria che, per le ragioni innanzi esposte, potrebbe comunque accordare una tutela patrimoniale più piena e satisfattiva rispetto a quella eventualmente ottenibile innanzi al giudice amministrativo.

5. Conclusioni. Un’ipotesi solo apparentemente nuova.
Alla luce di tali considerazioni in ordine all’articolata differenza tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa in materia risarcitoria (ontologicamente diverse, ma volte entrambe a garantire al danneggiato una tutela piena ed effettiva), la soluzione in grado di conciliare tali profili nel modo più completo e soddisfacente appare quella di prospettare la possibilità di una doppia tutela giurisdizionale. Infatti, ipotizzando come astrattamente competenti in materia risarcitoria per danni derivanti dall’esercizio di un pubblico potere sia la giurisdizione ordinaria sia quella amministrativa, a seconda del modo in cui viene articolata la domanda in giudizio (la lesione del diritto soggettivo all’integrità patrimoniale innanzi al giudice ordinario, la lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo innanzi al giudice amministrativo), possono prospettarsi due tesi: da una lato, l’alternatività delle tutele, dall’altro la cumulabilità o sovrapponibilità delle stesse. Tuttavia, mentre la prima, come si è visto, appare consentire una garanzia risarcitoria più limitata, la soluzione della cumulabilità delle tutele può essere considerata, quanto meno in astratto, quella che riesce a soddisfare con maggiore pienezza il soggetto leso da un atto amministrativo, sia in termini di accertamento dell’illegittimità, non solo sostanziale, ma anche formale, del provvedimento della P.A., fonte di danno ingiusto, sia (e soprattutto) in termini di libertà di azionabilità delle pretese patrimoniali nei più lunghi tempi di prescrizione.
La soluzione prospettata viene costruita oggi in questi termini sulla base del recente dibattito derivante dall’approvazione del codice del processo amministrativo e della sentenza n. 94/2017 della Corte Costituzionale. In realtà, gli stessi risultati possono rinvenirsi già nell’elaborazione del problema contenuta nella monografia di Follieri del 1984 e nella sentenza n. 500/1999 della Corte di Cassazione, decisione quest’ultima che si muove, per la gran parte, nello stesso ordine di idee del Maestro pugliese.
Tali esiti sono stati condivisi e ribaditi in una mia monografia del 2006 (“Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo”) nella quale giungo, tra l’altro, alla conclusione dell’opportunità di un doppio binario della tutela risarcitoria a fronte della lesione della situazione incisa dai pubblici poteri, allorché venga prospettata la lesione o dell’integrità patrimoniale del danno subito o del mero interesse legittimo di cui è titolare il danneggiato.
Undici anni dopo, nonostante le ribadite differenziazioni tra processo ordinario e processo amministrativo sottolineate nella citata sentenza della Corte costituzionale, ne sono vieppiù convinta.

Bibliografia essenziale.
Giacchetti S., La responsabilità patrimoniale dell’Amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi-interessi legittimi, in Cons. Stato, 2000, II, 2004 e in www.giurisprudenza.it; Fanti V., Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, Milano, 2006; Id., La “rivoluzione” operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di pregiudiziale amministrativa, in Dir. e proc. amm., 2007, 145; Id., Dimensioni della proporzionalità. Profili ricostruttivi tra attività e processo amministrativo, Torino, 2012; Follieri E., Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; Id., Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi, Relazione al 43° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna 18-20 settembre 1997, in Diritto Processuale Amministrativo, 1998, 253; Id., La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Profili ricostruttivi, con riferimento al D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80, in Trattato di Diritto Amministrativo, diretto da Giuseppe Santaniello, vol. II, Padova, 1999; Id., La tutela risarcitoria degli interessi degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato, in Aa.Vv., La responsabilità civile della pubblica amministrazione, a cura di E. Follieri, Milano, 2004, 235; Id., La diversa tutela risarcitoria degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi, in Urbanistica e Appalti 2005, fasc. n. 8, 919; Scoca F.G., Per un’amministrazione responsabile, in Giur. cost., 1999, III, 4060; Id., L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017.

L’AZIONE RISARCITORIA EX ART. 30 C.P.A.: LA DIMENSIONE COSTITUZIONALE DELLA DISUGUAGLIANZA TEMPORALE.

Valentina Pavone

Sommario: 1. Introduzione. I fatti di causa. – 2. L’azione risarcitoria ex art. 30 del Codice del processo amministrativo. – 3. L’art. 30 c.p.a al vaglio della Corte Costituzionale: i precedenti giurisprudenziali. – 4. Il processo amministrativo e la dimensione temporale: principi costituzionali a confronto. – 5. La sentenza della Corte Costituzionale n. 94/2017: la disuguaglianza temporale è legittima.

1. Introduzione. I fatti di causa.
Con la sentenza n. 94 del 4 maggio 2017, la Corte Costituzionale è tornata nuovamente (1) a scrutinare la conformità costituzionale della disposizione contenuta nell’art. 30 del codice del processo amministrativo, recante la disciplina dell’azione risarcitoria per lesione degli interessi legittimi.
In particolare, su sollecitazione del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte (2), la Corte si è pronunciata sulla legittimità costituzionale del comma 3 dell’art. 30, c.p.a. nella parte in cui assoggetta l’esperimento dell’azione autonoma di condanna per il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi al termine decadenziale di centoventi giorni, decorrenti dal verificarsi del fatto lesivo o dalla conoscenza del provvedimento produttivo del danno.
Come evidente dal contenuto della pronuncia, la problematica relativa alla costituzionalità del termine decadenziale in questione abbraccia numerosi profili: l’intento è di porre l’accento sul parametro dell’uguaglianza.
Oggetto del giudizio di primo grado è stata l’istanza di risarcimento di danni, formulata da una Società di costruzioni, nei confronti di un’Amministrazione comunale, in relazione al rilascio di quattro permessi di costruire, di seguito accertati illegittimi. La Società – ricorrente innanzi al TAR della Regione Piemonte – dopo aver ottenuto quattro titoli abilitativi per la costruzione di un complesso residenziale e commerciale, subisce gli effetti di un provvedimento dell’ANAS s.p.a., che dispone l’interruzione immediata delle opere, avendo constatato l’illegittimità dei predetti permessi di costruire, poichè concessi in violazione dell’art. 20 del d.P.R 6 giugno 2001, n. 380, ovvero in assenza del preventivo nullaosta dell’ANAS.
La Società, nel frattempo posta in liquidazione, ha agito per la condanna del Comune al risarcimento del danno, con ricorso notificato tardivamente – secondo parte resistente – in relazione al termine di centoventi giorni di cui al comma 3 dell’art. 30 del d.lgs. n. 104 del 2010.
Il giudice rimettente, preliminarmente, rileva che la domanda risarcitoria è meritevole di apprezzamento nella sola parte in cui vertendo sull’illegittimità dei permessi di costruire ha ad oggetto la richiesta di risarcimento del rilevante danno patrimoniale derivante dall’impossibilità per la ricorrente di eseguire, per oltre un anno, le opere di urbanizzazione previste nel comparto edificatorio. Secondo tale ricostruzione, la domanda dovrebbe essere dichiara irricevibile ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a. norma che è sospetta di incostituzionalità sotto profili diversi.
L’attenzione sarà posta sulla asserita violazione del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.: la previsione di un termine di natura decadenziale, diverso da quello prescrizionale applicabile a fronte di situazioni giuridiche soggettive di diritto soggettivo, configurerebbe, secondo il giudice remittente, una condizione privilegiata per la pubblica amministrazione responsabile dell’illecito. Sul piano della tutela giurisdizionale, infatti, si determinerebbe “una discriminazione tra situazioni soggettive sostanzialmente analoghe, dipendente dalla qualificazione giuridica di diritto soggettivo o interesse legittimo che il giudice amministrativo è chiamato a compiere” (3).
Con la disposizione dell’art. 30, comma 3, il legislatore avrebbe creato un regime processuale differenziato tra situazioni giuridiche soggettive “ugualmente meritevoli di tutela”, con evidente disparità di trattamento e violazione del canone costituzionale di cui all’art. 3 Cost.

2. L’azione risarcitoria ex art. 30 del Codice del processo amministrativo.
L’art. 30 del Codice del processo amministrativo, nel definire una specifica disciplina dell’azione di condanna nei confronti della pubblica amministrazione, prevede al comma 3 la possibilità che l’azione di condanna al risarcimento dei danni sia azionata dalla parte ricorrente, anche indipendentemente dal previo annullamento dell’atto assertivamente lesivo, assegnando alla stessa un termine di decadenza di 120 (4) giorni (5).
L’art. 30 c.p.a., dunque, legittima la proposizione di un’azione risarcitoria disgiuntamente dall’azione di annullamento, consacrando in termini netti la reciproca autonomia processuale tra la tutela impugnatoria e quella risarcitoria, con l’affrancazione del modello risarcitorio dalla logica della necessaria “ancillarità” e “sussidiarietà” rispetto al paradigma caducatorio (6).
Tale conclusione è confermata dal successivo art. 34 che nel disciplinare al comma 3 il contenuto delle sentenze di merito, afferma che il giudice “accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori” anche nell’ipotesi in cui l’azione di annullamento fosse divenuta improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse.
Il disposto dell’art. 30 del Codice venne inserito con l’intenzione di porre fine all’acceso contrasto insorto tra la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato a proposito della “pregiudiziale amministrativa” (7) nell’ambito dell’azione di risarcimento (8) del danno da lesione di interessi legittimi (9).
Con tale norma, infatti, il Legislatore ha optato per una soluzione di compromesso: ha ripudiato la tesi della pregiudiziale amministrativa, consentendo la proposizione della domanda di risarcimento anche in via autonoma (10), ha ancorato quest’ultima a un termine di decadenza breve di centoventi giorni, escludendo nel contempo in modo espresso la risarcibilità dei danni che il privato avrebbe potuto evitare con un comportamento diligente, secondo la logica dell’art. 1227 cod. civ. (11).
Con riferimento all’esclusione della risarcibilità dei danni evitabili con un comportamento diligente, ha assunto importanza centrale l’interpretazione proposta dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 3/2011 (12). Secondo il Consiglio di Stato, l’omessa proposizione dell’azione di annullamento del provvedimento dovrebbe escludere il risarcimento dei danni, laddove altrimenti questi sarebbero stati evitati. La soluzione non ha mancato di sollevare critiche, ma risulta confermata anche dalla giurisprudenza amministrativa successiva (13).
In questa sede, tuttavia, assume rilievo esclusivamente la problematica del termine di decadenza di centoventi giorni e della sua legittimità costituzionale rispetto al parametro di cui all’art. 3 Cost.

3. L’art. 30 c.p.a al vaglio della Corte Costituzionale: i precedenti giurisprudenziali.
L’art. 30 c.p.a. è stato oggetto di diversi incidenti di costituzionalità, poiché da subito sono emerse perplessità – espresse non solo in dottrina (14) – sulla compatibilità del regime decadenziale ivi introdotto con i parametri di cui agli artt. 3, 24, 103, 111, 113 e 117 Cost.
I due precedenti sono rappresentati dalle pronunce del Tar Sicilia, sede di Palermo (con ordinanza del 7.9.2011) e del Tar Liguria (con ordinanza del 22.1.2014) che hanno sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, c.p.a., nella parte in cui prevede un termine di decadenza di 120 giorni per l’esercizio dell’azione risarcitoria, nell’ipotesi di proposizione dell’azione di annullamento.
La disposizione sottoposta al vaglio di costituzionalità contempla l’ipotesi di azione risarcitoria conseguente all’azione di annullamento del provvedimento illegittimo da cui si lamenta essere cagionato il danno con la previsione del termine di decadenza di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
I giudici di primo grado, rimettendo la questione alla Corte, hanno evidenziato l’irragionevole compressione del diritto di difesa derivante dal regime decadenziale, che non può giustificarsi – secondo le argomentazioni addotte – alla luce dell’esigenza di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici: l’esposizione del debitore alla domanda risarcitoria non incide sul rapporto giuridico di cui lo stesso soggetto è titolare, né sulla certezza delle situazioni e posizioni giuridiche correlate, rilevando solo sul piano della reintegrazione patrimoniale conseguente all’illecito.
L’introduzione del termine decadenziale, in deroga al diritto comune, dunque, determina una significativa compressione delle condizioni di accesso alla tutela risarcitoria e contraddice la finalità stessa della previsione dello strumento risarcitorio accanto a quello caducatorio nel sistema della tutela dell’interesse legittimo, non realizzando l’esigenza di pienezza e di effettività della tutela stessa, principi, peraltro, affermati dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 204 del 2004 e 191 del 2006, in presenza di una disciplina dell’accesso al rimedio risarcitorio nei confronti della pubblica amministrazione regolata dal diritto comune.
Nel giudizio promosso dal Tar Sicilia Palermo, il giudice a quo, «in punto di qualificazione della domanda e di conseguente individuazione del suo regime», ha ritenuto che non si trattasse di un’azione di ottemperanza, con contestuale domanda di risarcimento del danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato bensì di una domanda risarcitoria conseguente all’illegittimità dell’atto amministrativo e non alla mancata o tardiva esecuzione del giudicato di annullamento.
Si tratterebbe di una domanda risarcitoria per danni derivanti dall’emanazione di un provvedimento amministrativo (poi dichiarato) illegittimo, per il periodo in cui detto provvedimento ha avuto esecuzione. Tale fattispecie troverebbe la sua disciplina nell’art. 112, comma 4, c.p.a. secondo cui “Nel processo di ottemperanza può essere altresì proposta la connessa domanda risarcitoria di cui all’art. 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”.
Il Tar Sicilia ha ravvisato la non manifesta infondatezza della questione costituzionale dell’art. 30 comma 5, in relazione agli artt. 3, 24, 103 e 113, osservando che le esigenze di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici sottese al regime decadenziale non sussistono in materia risarcitoria. Assimilando la disciplina civilistica dei vizi della cosa venduta ex art. 1495, che contempla un termine prescrizionale per l’eventuale domanda risarcitoria, all’ipotesi dell’azione risarcitoria derivante da provvedimento illegittimo, conclude che la previsione del regime decadenziale presta il fianco a rilevanti dubbi di costituzionalità.
La Corte Costituzionale con la sentenza n. 280/2012 (15) ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata, evidenziando che il TAR non ha operato una mera qualificazione giuridica della domanda, con attribuzione al rapporto dedotto in giudizio di un nomen juris diverso da quello indicato dalle parti, così come legittimamente può e deve fare (16). Il giudice di primo grado sarebbe incorso in un “vizio di extrapetizione”, sostituendo “la domanda proposta con una diversa, modificandone i fatti costitutivi o fondandosi su una realtà fattuale non dedotta nè allegata in giudizio dalle parti”. Per questo la valutazione di rilevanza effettuata dal giudice a quo non appare ammissibile, perché egli ha censurato una norma – l’art. 30, comma 5, del d.lgs. n. 104 del 2010 – “della quale non doveva fare applicazione, in quanto estranea al tema sottoposto al suo esame”.
Successivamente, con l’ordinanza n. 57 del 2015 (17), la Corte costituzionale ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, c.p.a. sollevata dal Tar Liguria, sempre per difetto di rilevanza, o meglio di motivazione sulla rilevanza, ma introducendo alcune importante considerazioni.
La vicenda pendente dinanzi al T.A.R. Liguria aveva ad oggetto una domanda di risarcimento danni da illegittima esclusione da un bando di gara per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria in una scuola comunale. Il ricorrente deduceva di avere già promosso vittoriosamente ricorso straordinario al Presidente della Repubblica che demandava all’amministrazione civica “l’onere di accertarsi dell’effettiva violazione degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse e di non soffermarsi sulla mera pendenza di cartelle di pagamento non ancora onorate”.
Nel giudizio a quo, la domanda di risarcimento del danno era stata proposta a seguito dell’annullamento, pronunciato in sede di ricorso straordinario, del provvedimento di esclusione da una gara. Il giudice rimettente aveva ritenuto di dover applicare l’art. 30, comma 5, c.p.a. al caso sottoposto al suo esame, laddove prevede il termine di decadenza di 120 gironi decorrente dal passaggio in giudicato della pronuncia di annullamento per l’esercizio dell’azione risarcitoria, trattandosi di una norma processuale e quindi, come tale, applicabile anche ai giudizi in corso.
La Corte costituzionale ha censurato l’ordinanza di remissione nella parte in cui non ha tenuto conto dell’art. 2 del titolo II dell’all. 3 del c.p.a., rubricato “Ultrattività della disciplina previgente”, secondo cui “Per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”.
Nel far ciò il Giudice delle leggi ha precisato che la disposizione è applicabile anche all’ipotesi, quale quella in esame, di “successione tra un termine sostanziale e un termine processuale precedentemente non previsto, quale appunto il termine di decadenza sub art. 30 citato, essendo una diversa lettura della predetta disposizione (nel senso, restrittivo, della sua riferibilità solo a termini processuali «in corso») innegabilmente contra Constitutionem, per la compromissione, che ne deriverebbe, non solo della tutela ma della esistenza stessa della situazione soggettiva (così, da ultimo, anche Consiglio di Stato, sezione terza, 22 gennaio 2014, n. 297)”.
La Corte costituzionale, quindi, ha preso posizione su aspetti della disciplina in esame ancora controversi nella giurisprudenza amministrativa, in particolare sulla natura processuale del termine di decadenza di cui all’art. 30, comma 5, c.p.a. (e conseguentemente di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a.) per l’esercizio dell’azione risarcitoria e sull’applicabilità della disposizione transitoria di cui all’art. 2 del titolo II dell’all. 3 al c.p.a. nell’ipotesi in cui la pronuncia giurisdizionale di annullamento dell’atto amministrativo o l’altro evento da cui decorre (ex comma 3 dell’art. 30 citato) il termine decadenziale si sia verificato prima dell’entrata in vigore del c.p.a., con conseguente applicabilità, all’azione risarcitoria, del regime di prescrizione quinquennale di diritto comune (art. 2947 c.c.).
Tuttavia, ancora una volta, la Corte si trincera dietro la declaratoria di inammissibilità della questione.

4. Il processo amministrativo e la dimensione temporale: principi costituzionali a confronto.
Il processo è la sede privilegiata in cui si compie, come affermato da autorevole dottrina, una “vera celebrazione di giustizia”, concretandosi in esso “l’unico momento in cui la giustizia (……) appare sul piano empirico a regolare i rapporti concreti della vita” (18). è quello strumento attraverso il quale il Legislatore consente ai privati di eliminare una situazione di pericolo o di incertezza che impedisce il soddisfacimento di un determinato interesse e allo Stato, nel contempo, di ripristinare l’ordine violato, eliminando quei contrasti sociali che impediscono la corretta attuazione della legge e pregiudicano il sereno svolgimento della vita sociale (19).
In coerenza con lo scopo del processo, ovvero perseguire “non qualsiasi risoluzione autoritaria del litigio, ma la decisione di essa secondo verità e secondo giustizia” (20), l’ordinamento giuridico ha attribuito un ruolo di primo piano alla costruzione di un’organizzazione strutturale di giudizio fondata su basilari principi di civiltà giuridica quali l’imparzialità, terzietà e indipendenza del giudice, il contraddittorio e l’effettiva parità delle parti, la motivazione delle decisioni, che costituiscono i capisaldi del c.d. giusto processo.
Nella Costituzione italiana vi sono non pochi articoli dedicati al diritto di difesa e all’esercizio della funzione giurisdizionale. Un ruolo fondamentale deve sicuramente attribuirsi all’art. 24 Cost. che, al primo comma, riconosce il diritto di “agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi” e, al secondo comma, specifica che “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento” (21).
Tale norma, interagendo con numerose altre disposizioni della Carta costituzionale – art. 3, 25, 102, 104, 111, 112 113 Cost – ha dato luogo ad un sistema di garanzie giurisdizionali analogo a quello derivante dall’applicazione del principio due process of law, creando uno schema di “giusto e leale processo” il cui scopo fondamentale era (ed è tuttora) “quello di assicurare alle parti la parità delle armi e quindi la parità (anche) dei risultati astrattamente conseguibili nei processi di ogni tipo (…). Parità che parte dall’azionabilità della pretesa e giunge allo svolgimento di un processo “leale”, cioè poggiante su di un costante contraddittorio fra le parti viste in condizioni di parità, pubbliche o private che siano” (22).
Il processo, così come qualsiasi fenomeno giuridicamente rilevante, è caratterizzato da una propria dimensione temporale, che può incidere su determinate situazioni giuridiche soggettive a prescindere dalla volontà dei soggetti che ne sono titolari.
In ambito processuale la dimensione temporale (23) riveste un ruolo nodale per il buon esito del giudizio che è, infatti, il frutto di una sequenza ordinata di atti la cui scansione cronologica, legislativamente regolata, contempla precisi termini per il compimento di ogni singola attività.
Nel processo amministrativo, si rinviene il ricorso a termini “acceleratori-perentori” che impongono alla parte, a pena di decadenza (24), di compiere un particolare atto all’interno di un preciso arco temporale, dovendosi soddisfare, anzitutto, le esigenze di certezza dell’azione amministrativa la quale non può essere ostacolata dalla pendenza di un giudizio il cui esito non è aprioristicamente determinabile.
L’esigenza di certezza dell’azione amministrativa richiede che l’impugnazione degli atti avvenga entro predeterminati limiti temporali, onde evitare che la P.A. resti esposta a gravami proposti dopo molto tempo dall’emanazione degli stessi. Nel diritto amministrativo, la certezza dei rapporti giuridici si realizza quindi nel momento in cui, spirato un certo lasso di tempo, le relazioni giuridiche derivanti dall’adozione di un provvedimento amministrativo possono essere ritenute definitivamente stabili e consolidate, salvo ovviamente l’esercizio del potere di autotutela di cui dispone la P.A. (25).
La necessità di garantire una rapida conclusione della controversia, ed eliminare così una situazione di incertezza che potrebbe impedire alla pubblica amministrazione di svolgere le sue funzioni, non deve, tuttavia, pregiudicare il diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 Cost.
In proposito, la stessa Corte costituzionale ha avuto modo di precisare che il favorire, sul piano normativo, la rapida definizione di un processo “non può comportare la vanificazione degli altri valori costituzionali che in esso sono coinvolti, primo fra i quali il diritto di difesa, che l’art. 24, secondo comma, Cost. proclama inviolabile in ogni stato e grado del procedimento” (26).
Ne deriva che, ai fini di un complessivo esame delle modalità di regolamentazione degli aspetti temporali del processo, l’art. 24 Cost. rappresenta il primo, fondamentale parametro per individuare quali sono le scelte operate dal legislatore che appaiono fornire una risposta temporale adeguata alla domanda di giustizia della collettività. è di tutta evidenza, comunque, che l’esiguità dei termini processuali non potrà rendere difficile per la parte l’operazione di acquisire piena conoscenza dei fatti – fase imprescindibile per predisporre adeguatamente i propri mezzi di difesa (27).
La Corte costituzionale ha statuito che per giungere ad una condizione di equilibrio tra interesse dell’ordinamento alla speditezza dei processi e necessità di evitare situazioni di oggettiva impossibilità per la parte di compiere uno specifico atto indicato dalla legge, non può non tenersi conto del concetto di congruità del termine perentorio (28) dovendo quest’ultimo essere valutato, sia in rapporto all’interesse del soggetto sul quale grava l’onere di compiere un certo atto per tutelare i propri diritti, che in relazione alla funzione assegnata al termine nel sistema dell’intero ordinamento giuridico (29).
L’esigenza di creare una stabilità giuridica in tempi brevi e la contestuale necessità di garantire l’effettivo esercizio del diritto all’azione, hanno finalmente trovato una sintesi e un esplicito riconoscimento nella nostra carta costituzionale attraverso il secondo comma dell’art. 111 Cost. che ha introdotto il principio della “ragionevole durata del processo”
Da qui emerge l’impossibilità di fissare aprioristicamente una durata prestabilita per ogni tipologia processuale, dovendosi evitare che il “valore della giustizia celere si trasformi nel disvalore della giustizia affrettata e sommaria” (30).
Il problema dei termini processuali, in un’ottica più ampia, non si deve esaurire nella valutazione della loro durata e nella verifica della relativa ragionevolezza onde garantire il diritto all’azione e la certezza dei rapporti giuridici nonché il rispetto dei principi del giusto processo con particolare riferimento all’assunto della parità delle parti nel processo, ma deve riguardare la legittimità di previsioni differenziate in base alle situazioni giuridiche soggettive coinvolte nell’iter processuale.
In ossequio al principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., a ciascuna situazione giuridica soggettiva va assicurata anche una parità per così dire “temporale” che vieta di porre discriminazioni e sperequazioni temporali tra i diversi soggetti coinvolti nel processo amministrativo.
L’esame dei termini deve essere quindi svolto, non solo alla luce dell’art. 24 Cost., ma anche sulla base dell’art. 3, occorrendo pertanto evitare che la durata di un termine, pur non influendo formalmente sulla possibilità di agire in giudizio, ne comprometta comunque indirettamente l’effettività della tutela giurisdizionale attraverso asimmetrie e distorsioni temporali che violino il predetto principio di uguaglianza.
Ne consegue che un’adeguata attuazione delle richiamate norme costituzionali impone di considerare incostituzionale qualsiasi norma ordinaria, sostanziale o processuale, i cui effetti, pur non comportando impedimenti di carattere tecnico-processuale all’esercizio dell’azione, siano comunque tali da pregiudicare senza rimedio l’uguaglianza fra le situazioni giuridiche soggettive.
Si tratta quindi di un profilo ulteriore in base al quale il problema dei termini va ricostruito su rinnovate basi paritarie. Da qui la necessità di prevedere regimi processuali idonei a consentire di agire in giudizio senza che vi siano forme processualmente differenziate di tutela (ancorché meramente temporali), la cui attuazione sia connessa a privilegi legati alla diversa natura delle situazioni giuridiche soggettive.

5. La sentenza della Corte Costituzionale n. 94/2017: la disuguaglianza temporale è legittima.
La sentenza n. 94/2017, seppur “in modo alquanto sbrigativo” (31), ha affrontato il problema della pari tutela delle situazioni giuridiche soggettive, con particolare riguardo al profilo temporale della disciplina relativa all’azione risarcitoria di cui all’art. 30 c.p.a.
Il giudice delle leggi partendo dal presupposto che entrambe le situazioni giuridiche soggettive – diritto soggettivo ed interesse legittimo – possano considerarsi meritevoli di tutela, precisa che tale tutela può assumere diverse declinazioni in corrispondenza della diversa natura giuridica delle stesse (32).
è noto che l’evoluzione della legislazione in materia di processo amministrativo è stata indirizzata a valorizzare l’interesse legittimo in termini di tutela, assicurando una più piena attuazione al dettato costituzionale di cui all’art. 24 Cost., mediante la previsione di regole processuali volte ad accrescere i poteri del giudice amministrativo a garanzia della pienezza e dell’effettività della tutela giurisdizionale del cittadino.
Dal superamento del principio di irrisarcibilità degli interessi legittimi, preconizzato da dottrina illuminata (33) e consacrato dalla suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 500/1999, il legislatore, con il D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, ha introdotto una forma di giurisdizione piena del giudice amministrativo mediante la previsione di un ricorso di “piena giurisdizione” esperibile per la tutela tanto dei diritti soggettivi quanto degli interessi legittimi.
Tale processo di equiparazione tra diritto soggettivo e interesse legittimo in termini di pari dignità costituzionale sembrerebbe arrestarsi, in relazione alla loro tutela, a quanto affermato dalla Consulta, ossia alla circostanza, che trattandosi di situazioni giuridiche differenti, sarebbero suscettibili di tutele differenziate, cosicché sarebbe legittima la previsione di un’azione risarcitoria a tutela degli interessi legittimi con regime normativo differente rispetto a quello predisposto a tutela dei diritti soggettivi.
Bisogna vedere, però, entro che termini questa differenziazione sia compatibile con la tutela costituzionale accordata agli interessi legittimi e con la pari dignità di quest’ultimi rispetto ai diritti soggettivi.
Scartata l’idea di una completa equiparazione tra le due situazioni giuridiche – una simile lettura renderebbe superflua l’esistenza dell’interesse legittimo quale autonoma categoria concettuale distinta dal diritto soggettivo – ne deriva che la previsione di un regime normativo differenziato possa dirsi costituzionalmente ammissibile sotto il profilo dell’uguaglianza tra le situazioni giuridiche soggettive se e in quanto si fondi su valide argomentazioni che giustifichino tale discriminazione e se riesca a garantire nel contempo al soggetto che agisce in giudizio una tutela effettiva.
La Corte costituzionale, invero, in maniera laconica sostiene, sulla scorta di precedenti giurisprudenziali, che la “non omogeneità delle situazioni giuridiche soggettive” sul piano formale legittima di per sé la previsione di regimi normativi differenziati in relazione all’azione di risarcimento danni per lesione di interessi legittimi e in relazione all’azione risarcitoria per lesione di diritti soggettivi.
Tale argomentazione, però, appare di tutta evidenza debole a fronte della impostazione dogmatica che radica l’omogeneità delle situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo nel bene sostanziale leso, coincidente in entrambe le ipotesi con l’integrità patrimoniale, compromessa dell’esercizio illegittimo della funzione pubblica, del soggetto che dialoga con il potere.
In tale ottica la configurazione di un diritto soggettivo al risarcimento per lesione dell’integrità patrimoniale, indipendentemente dalla situazione giuridica soggettiva violata, solleva dubbi sulla legittimità costituzionale del regime decadenziale previsto nell’art. 30, comma 3, c.p.a. rispetto al regime prescrizionale previsto per i diritti soggettivi tout court. Tali perplessità rendono legittima la posizione di chi ha prospettato la necessità di garantire un doppio canale di tutela in materia risarcitoria per danni derivanti da illegittimo esercizio della funzione pubblica. Prospettando quale soluzione possibile la cumulabilità (34) delle tutele dinanzi al giudice amministrativo e dinanzi al giudice ordinario, tale condivisibile impostazione si iscrive in una logica garantista volta alla costruzione di un sistema di giustizia effettiva che assicuri maggiori opportunità di tutela del cittadino, non solo in termini di accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa ma soprattutto in termini di azionabilità delle pretese patrimoniali nei più lunghi tempi di prescrizione (35).
La soluzione adottata dal Codice del processo amministrativo, ed avallata dalla Corte, sembrerebbe dettata più che dalla volontà di costruire un sistema di “giustizia effettiva ai cittadini” (36), dalla necessità di arginare il rischio di oneri per la finanza pubblica (37), riversando sul cittadino (38), già destinatario di provvedimenti che integrano fatti illeciti, il peso derivante dalla necessità di assicurare la stabilità dei bilanci pubblici e la sostenibilità del debito.
Invero, sembra più plausibile ritenere che la Corte costituzionale abbia nuovamente affermato la legittimità costituzionale dell’art. 30 c.p.a., accentuando la differenza di tutela tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, in nome di un – non trascurabile – “favor erarii” (39).
In altri termini, nel tentativo di evitare che la parificazione delle tutele a tutti i costi, sulla base di un astratto principio di uguaglianza, potesse produrre quale effetto distorsivo la mortificazione delle esigenze di stabilità degli assetti economici delle complesse organizzazioni amministrative, la Corte pone il suo sigillo di costituzionalità sulla disuguaglianza temporale prevista nell’art. 30 c.p.a. consapevole che “l’adorazione delle apparenze si paga” (40).

Note
1 Nelle pronunce n. 280 del 2012 e n. 57 del 2015 (ordinanza), la Corte costituzionale, chiamata ad occuparsi della legittimità costituzionale del breve termine previsto dal legislatore, a pena di decadenza, per promuovere l’azione risarcitoria, non solo con riferimento alla previsione di cui all’art. 30, comma 3, ma anche in relazione alla disposizione di cui al comma 5 (che contempla la possibilità di proporre l’azione di condanna in via autonoma sempre entro il termine decadenziale di centoventi giorni decorrenti, in questo caso, dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento) non aveva emesso una pronuncia di merito, limitandosi a dichiarare la questione inammissibile per difetto di rilevanza.
2 T.A.R. Piemonte del 17 dicembre 2015, n. 1747. Per un commento sull’ordinanza di remissione, cfr. S. Foà, Termine decadenziale e azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi. Dubbi di legittimità costituzionali, in Responsabilità civile e previdenza, n. 2, 2016, 589 ss.
3 T.A.R. Piemonte, 17 dicembre 2015, n. 1747, in www.giustizia-amministrativa.it.
4 Il Legislatore ha ridotto a 120 giorni il termine di decadenza per la proposizione dell’azione risarcitoria, in modifica del più ampio termine di 180 giorni originariamente fissato dalla Commissione istituita presso il Consiglio di Stato.
5 In aggiunta all’azione risarcitoria, per così dire, autonoma di cui ai commi 3 e 4, l’art. 30 contempla, al comma 5, l’azione risarcitoria conseguente all’azione di annullamento del provvedimento illegittimo, prevedendo che la domanda risarcitoria possa essere formulata sia nel corso del giudizio, ovvero nel ricorso introduttivo insieme alla domanda caducatoria oppure successivamente con atto notificato alle controparti e non semplicemente depositato in giudizio, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
6 Cons. Stato, Ad. Pl., 23 marzo 2011, n. 3. Per un commento cfr. M.A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzioni di vecchi problemi e nascita di nuove questioni, in www.federalismi.it.
7 Sul punto la letteratura è ricchissima, si vedano, tra gli altri, M.A. Sandulli, Finalmente “definitiva” certezza sul riparto di giurisdizione in tema di “comportamenti” e sulla c.d. “pregiudiziale” amministrativa? Tra i due litiganti vince la “garanzia di piena tutela” (a primissima lettura in margine a Cass., sez. Un., 13659, 13660 e 13911 del 2006), in Riv. Giur. Edil., 2006, 880; G. Greco, Inoppugnabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale (note a difesa della c.d. pregiudizialità amministrativa), in Riv. it. dir. proc. civ., 2006, 513 ss.; R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitorie per responsabilità da provvedimento, in Dir. proc. amm., 2007, 292 ss.; M. Clarich, La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato: linea del Piave o effetto boomerang, in Giorn. dir. amm., 2008, 1, 55; F.G. Scoca, Divagazioni fra giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., 2008, 1, 1; Id., Piccola storia di un serrato “dialogo” tra giudici: la vicenda della c.d. pregiudizialità amministrativa, in www.giustamm.it., 9 novembre 2011; A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronti fra le giurisdizioni, in Foro it., 2008, 1, III, 3; R. Villata, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa…ma le Sezioni Unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in Dir. proc. amm., 2008, 1, 300. Tra gli studi monografici si v. F. Cortese, La questione della pregiudizialità amministrativa. Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo tra diritto sostanziale e diritto processuale, Padova, 2007; V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, Milano, 2006; Id., La “rivoluzione” operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di pregiudiziale amministrativa, in Dir. e proc. amm., 2007, 145 .
8 Sulla tematica del risarcimento danni per lesione di interessi legittimi, fondamentali sono gli studi di E. Follieri, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; Id., Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi, Relazione al 43° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna 18-20 settembre 1997, in Diritto Processuale Amministrativo, 1998, 253; Id., La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Profili ricostruttivi, con riferimento al D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80, in Trattato di Diritto Amministrativo, diretto da Giuseppe Santaniello, vol. II, Padova, 1999; Id., La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato, in Aa.Vv., La responsabilità civile della pubblica amministrazione, a cura di E. Follieri, Milano, 2004, 235; Id., La diversa tutela risarcitoria degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi, in Urbanistica e Appalti 2005, fasc. n. 8, 919, F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, in Sistema del Diritto amministrativo italiano, diretto da F.G. Scoca – F.S. Roversi Monaco – G. Morbidelli, Torino, 2017.
9 Seppur sinteticamente pare opportuno dare conto delle ragioni della contrapposizione, onde chiarire lo sfondo nel quale va collocata la norma. La questione alla quale si allude si posiziona cronologicamente in un periodo caratterizzato da talune fondamentali svolte del nostro ordinamento: con la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500 del 1999 è stata riconosciuta la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi attraverso una interpretazione estensiva della formula “danno ingiusto” di cui all’art. 2043 c.c.. In tale occasione la suprema Corte, pur affermando che al danno può essere riconosciuto il connotato dell’ingiustizia non solo in presenza della lesione di un diritto soggettivo ma ogni volta emerga una lesione di un “interesse rilevante per l’ordinamento”, quale è l’interesse legittimo, tuttavia restò saldamente ancorata alla qualificazione della pretesa del danneggiato al risarcimento del danno in termini di diritto soggettivo, conseguentemente riconducendola alla giurisdizione del giudice ordinario.
Con l’intervento legislativo dell’anno successivo, l’art. 7, comma 4, della Legge 205/2000, modificando il primo periodo del terzo comma dell’articolo 7 della Legge n. 1034/1971, ha previsto la devoluzione al giudice amministrativo di tutte le questioni relative al risarcimento del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi, in un’ottica di concentrazione delle tutele (di annullamento e risarcitoria). La Corte Costituzionale, investita della questione di legittimità del nuovo riparto di giurisdizione, con le sentenze n. 204/2004 e n. 191/2006, affermò che il risarcimento del danno non poteva essere considerato una nuova materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma rappresentava piuttosto una forma di tutela ulteriore dell’interesse legittimo, anch’essa necessaria per assicurare una tutela piena ed effettiva nei confronti dell’attività dell’Amministrazione. Presso i giudici amministrativi (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003, n. 4. e successivamente, in modo più organico, Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12), si diffuse una particolare interpretazione del rapporto tra azione risarcitoria e azione di annullamento fondato sulla c.d. pregiudiziale amministrativa. Secondo tale ottica la domanda di risarcimento del danno doveva essere dichiarata inammissibile se non era stata preceduta dall’accoglimento dell’azione di annullamento del provvedimento lesivo. Gli argomenti su cui si fondava questa tesi possono essere sintetizzati come segue. Una prima ragione veniva rinvenuta nell’impossibilità di riconoscere il requisito dell’ingiustizia del danno (necessario ex art. 2043 c.c.) ove il provvedimento non fosse stato previamente annullato, atteso che, in tale eventualità, esso avrebbe continuato a produrre i suoi effetti, sicché le conseguenze lesive non sarebbero state ingiuste, trovando al contrario giustificazione nel provvedimento ancora efficace. In altri termini, l’efficacia dell’atto risultava logicamente incompatibile con il carattere dell’ingiustizia del danno da esso derivato. Un’ulteriore ragione, strettamente connessa con la prima, consisteva nell’impossibilità per il giudice amministrativo di fare ricorso alla disapplicazione provvedimentale, preclusa dalla L.A.C. (Legge 20 marzo 1865, n. 2248 – Allegato E), ma concettualmente necessaria per accordare il risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo derivante da un provvedimento amministrativo non annullato e, quindi, ancora produttivo di effetti. Si riteneva poi che la soluzione di ammettere il risarcimento del danno in difetto dell’annullamento del provvedimento avrebbe consentito, attraverso la tutela in forma specifica di cui all’art. 2058 cod. civ., una sostanziale elusione del termine di impugnazione.
La soluzione della giurisprudenza amministrativa incontrò la ferma opposizione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. La Corte affermò che la decisione del Consiglio di Stato che avesse negato il risarcimento del danno sulla sola base della mancata previa impugnazione del provvedimento fosse censurabile dalla stessa Corte di Cassazione per diniego di giurisdizione ai sensi dell’art. 111, c. 8, Cost. (Cass. Civ. Sez. Un., 15 giugno 2006, n. 13911; 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660. Secondo le Sezioni Unite, infatti, “Tutela risarcitoria autonoma significa tutela che spetta alla parte per il fatto che la situazione soggettiva è stata sacrificata da un potere esercitato in modo illegittimo e la domanda con cui questa tutela è chiesta richiede al giudice di accertare l’illegittimità di tale agire. Questo accertamento non può perciò risultare precluso dalla inoppugnabilità del provvedimento né il diritto al risarcimento può essere per sé disconosciuto da ciò che invece concorre a determinare il danno, ovvero la regolazione che il rapporto ha avuto sulla base del provvedimento e che la pubblica amministrazione ha mantenuto nonostante la sua illegittimità. Dunque il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma, motivato sotto gli aspetti indicati, si rivelerà sindacabile attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione”).
10 Secondo parte della dottrina, la disciplina codicistica ha, invero, minato l’autonomia dell’azione risarcitoria favorendo la regola della pregiudiziale amministrativa seppur in “forma mascherata”. In tale ottica, cfr. A. Pajno, Il codice del processo amministrativo tra «cambio di paradigma» e paura della tutela, in Giorn. dir. amm., 9, 2010, 889; E. Follieri, Le azioni di condanna, in Giustizia amministrativa, (a cura di F.G. Scoca), Torino, 2014, 196.
11 Si registra sul punto la posizione di chi ha ritenuto che con tale disposizione sia stata ripristinata la pregiudiziale demolitoria. Cfr. F.B. Caracciolo, L’azione risarcitoria nel processo amministrativo e i principi di diritto comune, in Contr. e Impr., 2011, 3, 753; M. Clarich, Le azioni, in giornale di diritto amministrativo, 11/2010, 1127 (nota8).
12 Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, in Foro. it., 1, 2012, 31. Sul punto F.G. Scoca, Risarcimento del danno e comportamento del danneggiato da provvedimento amministrativo, in Corr. giur., 2011, 988 ss.
13 Sul punto G. Gargano, L’azione di condanna e le regole di limitazione del danno risarcibile tra autonomia e pregiudizialità, in Dir. Proc. Amm., 3, 2015, 1105 e ss.
14 F. Merusi, In Viaggio con Laband, in Giorn. dir. amm., 2010, 658; C.E. Gallo, Il codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urb. e app., 2010, 1019.
15 Corte cost., sentenza 12 dicembre 2012, n. 280, in Foro it., 2013, I, 1065 con nota di Travi, secondo cui: “È inammissibile, in quanto priva di rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, 5º comma, cod. proc. amm., nella parte in cui assoggetta a un termine di decadenza di centoventi giorni la domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, in riferimento agli art. 3, 24, 103 e 113 cost.”.
16 Sul punto, cfr. Corte di cassazione, sezione terza, sentenza 3 agosto 2012, n. 13945; sezione seconda, sentenza 17 luglio 2007, n. 15925; sezione prima, sentenza 12 aprile 2006, n. 8519 e sezione quinta, sentenza 1° settembre 2004, n. 17610; Consiglio di stato, sezione quinta, sentenza 27 dicembre 2011, n. 3191; sezione quinta, sentenza 17 febbraio 2010, n. 910; sezione quinta, sentenza 2 novembre 2009, n. 6713).
17 Corte cost., sentenza 31 marzo 2015, n. 57, in Foro it., 2015, I, 3063 con nota di Travi, secondo cui: “È manifestamente inammissibile la q.l.c. dell’art. 30, comma 5, d.lg. 2 luglio 2010 n. 104, censurato, in riferimento agli art. 3, 24, 103 e 113 cost., nonché all’art. 117, comma 1, cost., in relazione all’art. 6 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (Cedu), in quanto prevede che l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi (connessa a quella di annullamento del provvedimento lesivo), ove non formulata nel corso dello stesso giudizio di annullamento, possa essere proposta sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”.
18 Cfr. G. Capograssi, Intorno al processo (Ricordando Giuseppe Chiovenda), in Opere, IV, Milano, 1959, p.154 e ss. il quale afferma che “la vita con maggiore o minore chiarezza ha sempre riconosciuto che nel processo si attua un profondo e centrale valore dell’esperienza. La storia dimostra che la vita non ha mai considerato il processo come una mera questione di tecnica o di organizzazione esteriore; la vita si è resa conto del sostanziale contenuto dell’interesse apparentemente tecnico del processo, e a volte ha visto in esso la parte che spetta al soggetto singolo, alla sua autonomia, e quindi al processo come attuazione dei diritti individuali, della proprietà e della libertà; a volte la parte che spetta alla effettiva ed uguale Attuazione dell’Ordinamento, più che alla libertà e all’uguaglianza. Ma sempre ha visto nel processo l’attuazione di un valore obiettivo, del diritto come valore positivo; o che abbia riguardato questo valore nella sua posizione di unità o che l’abbia riguardato nella sua posizione di autonomia della singola personalità, essa ha visto il processo come momento nel quale il diritto entra a formare il concreto”.
19 Cfr. C. Mandrioli, Giurisdizione (in generale), in Dig. Disc. Priv., sez. civ., Torino, 1993, 1278 e ss.
20 Cfr. P. Calamandrei, Processo e giustizia, in Riv. dir. proc., 1950, I, 283 per il quale “se il processo deve soltanto garantire la pace sociale, troncando a tutti i costi il litigio con una soluzione di forza, qualunque sbrigativo procedimento, purché abbia una certa solennità formale che porti l’impronta dell’autorità può servire a questo scopo; anche il giudizio di Dio o il metodo seguito dal giudice di Rabelais che solennemente pesava sulla bilancia i fascicoli dei due litiganti e si regolava dando ragione a quello che pesava di più. Ma se a scopo del processo si pone, non qualsiasi risoluzione autoritaria del litigio, ma la decisione di essa secondo verità e secondo giustizia, allora anche i congegni processuali devono adeguarsi a queste indagini assai più delicate e profonde, e l’interesse del processo si concentra nei metodi di queste ricerche, e si addentra senza più accontentarsi delle forme esterne, nei sottili meandri logici e psicologici della mente a cui queste ricerche sono affidate”.
21 Cosicché anche ai non abbienti sono assicurati “con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione” (terzo comma), mentre la legge ha il compito di determinare “le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari” (quarto comma).
22 Cfr. P. Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984, 287.
23 Sul punto, cfr. A Di Majo, Termine (dir. priv.), in Enc. Dir., 188, secondo il quale “Nessun fenomeno giuridicamente rilevante si sottrae ad una determinazione temporale, diretta o indiretta, e sia essa legale giudiziale o convenzionale”. M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo, certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. amm., 2, 2003, 291.
24 In ordine al concetto di decadenza, cfr. C. E. Balbi, La decadenza nel processo di cognizione, Milano, 1983, il quale definisce la decadenza come “la perdita del potere di compiere una certa attività per non averla compiuta nel tempo previsto”; S. Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Decadenza, Milano, 1947, 46 ss.
25 Tale regola trova la sua giustificazione ontologica nella necessità pratica che sia il soggetto pubblico sia i soggetti privati amministrati possono fare affidamento sulla certezza ed irremovibilità degli atti amministrativi emanati, onde poter contare su uno stabile assetto degli interessi. Cfr. sul punto Aa. Vv., Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa (Atti del XLVIII Convegno di Studi di Scienza dell’amministrazione. Varenna – Villa Monastero, 19-21 ottobre 2002), Milano, 2003.; F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, in Dir. amm., n. 4/2002.
26 Cort. Cost., ord. 19 novembre 2002 n. 458; Id., 10 novembre 1999, n. 427.
27 F. De Santis, La rimessione in termini nel processo civile, Torino, 1997, 156 e ss.; R. Conte, Sui profili costituzionali della rimessione in termini nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1990, 572.
28 La Corte costituzionale ha così dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune norme che prevedevano termini (perentori) ritenuti non “congrui”, in quanto confliggenti con l’art. 24 Cost., per lo più correlati all’impugnazione di atti giurisdizionali, tali da impedire al soggetto il libero esercizio del proprio diritto alla tutela giurisdizionale (v. sentenze 22 novembre 1962, n. 93, e 22 dicembre 1969, n. 159, in Giur. cost., 1969, 2388).
29 Corte cost., 22 novembre 1962, n. 93, in giur. cost., 1962, 1371 e ss., con nota di S. Satta, che ritiene congruo il termine di quindici giorni (allora) stabilito dalla legge fallimentare per l’opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento.
30 Cass, sez. I, 21020/2006.
31 F.F. Pagano, Il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale e termine di decadenza per proporre l’azione autonoma di condanna nel processo amministrativo, in Osservatorio costituzionale, 20 luglio 2017, 6.
32 Corte cost, 94/2017. Il giudice delle leggi afferma che “è evidente, infatti, che le situazioni giuridiche soggettive poste in comparazione sono differenti: entrambe sono meritevoli di tutela, ma non necessariamente della stessa tutela”.
33 E. Follieri, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; Id., Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi, in Diritto processuale amministrativo, 1998, 253 ss.
34 V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, Milano, 2006, passim.
35 V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, cit.
36 G.A. Primerano, L’autonomia«disincentivata» dell’azione risarcitoria nel Codice del processo: una conferma del difficile equilibrio tra buon andamento dell’azione amministrativa ed effettività della tutela giurisdizionale, in Foro amm. Cons. Stato, 2012, 2568 che ha parlato di “scudo posto a protezione delle casse erariali”.
37 Sul punto, A. Pajno, Il codice del processo amministrativo ««cambio di paradigma» e paura della tutela, in Giorn. dir. amm., 9, 2010, 888.
38 Sul punto, cfr. U. Urbano, Equilibrio di bilancio e governante sanitaria, Bari, 2016, 109 e passim.
39 S. Foà, Termine decadenziale e azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi. Dubbi di legittimità costituzionale, in Responsabilità civile e previdenza, n. 2, 2016, 589 ss., osserva che “Il problema è capire se un simile interesse possa giustificare un arretramento di tutela così incisivo, pur convenendo sul fatto che la tenuta dei bilanci pubblici non è una variabile secondaria” (608).
40 Henri-Frederic Ameiel, Frammenti di diario intimo, 12 giugno 1871.

IL PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA TRA INTERESSE LEGITTIMO E DIRITTO SOGGETTIVO. RIFLESSIONI A MARGINE DELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 94 DEL 2017.

Graziana Urbano

Sommario: 1. L’influenza della giurisprudenza sul processo amministrativo. 2. Il principio di eguaglianza nella sentenza della Corte Costituzionale n. 94 del 2017. 3. Spunti di riflessione sul rapporto giuridico amministrativo “procedimentale”. 3.1. (segue): e sul rapporto giuridico amministrativo “processuale”. 4. Profili di distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo sul piano formale e processuale e profili di convergenza tra interesse legittimo e diritto soggettivo sul piano sostanziale e risarcitorio.

1. L’influenza della giurisprudenza sul processo amministrativo
Non è la prima volta che la Corte Costituzionale interviene dettagliatamente su specifici segmenti del giudizio dinanzi al giudice amministrativo, soprattutto a ridosso dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104 del 2010 con cui è stato introdotto nell’ordinamento il codice del processo amministrativo.
Il nuovo codice ha la peculiarità di occuparsi, segnatamente, del processo amministrativo, ma difetta di esaustività e completezza. Esso, infatti, non rientra né tra i codici di stampo ottocentesco, né tra i testi unici, né tra quelli che possono essere definiti codici di settore o di nuova generazione (1), poiché manca di organicità e sistematicità rintracciabile nel frequente rinvio ad altre disposizioni dell’ordinamento o nel susseguirsi di rimaneggiamenti legislativi e giurisprudenziali.
Il codice del processo amministrativo contiene, infatti, molteplici rinvii (espressi o impliciti, oltre il rinvio generale ex art. 39 c.p.a.) alle norme della procedura civile; ed è stato oggetto di diversi interventi legislativi e di rilevanti decisioni dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (2), della Corte Costituzionale, nonché della giustizia comunitaria (3).
Sono state proprio le pronunce giurisprudenziali, infatti, a definire più dettagliatamente alcuni istituti del processo amministrativo, oggetto di contradditorie interpretazioni della dottrina e degli operatori del settore.
La Corte Costituzionale è stata spesso investita del compito di pronunciarsi su alcuni segmenti processuali; uno tra tutti, oggetto della recente sentenza n. 94 del 2017, è quello relativo all’azione risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo prevista dall’art. 30 c.p.a. Tema che, come noto, ha impegnato la migliore dottrina amministrativistica (4), oltre che lo sforzo interpretativo da parte dei giudici, ma che ancora stenta a trovare una lineare collocazione e disciplina nel panorama del processo amministrativo.
L’azione risarcitoria è stata di recente oggetto di interventi della giurisprudenza amministrativa (si pensi, da ultimo, alle sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato la n. 3 del 2011 e la n. 6 del 2015 (5)) e della giurisprudenza costituzionale. Quest’ultima, in particolare, era stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 30 c.p.a. già in precedenti occasioni: con la sentenza n. 280 del 2012 (con una pronuncia di inammissibilità per difetto di rilevanza) e con la ordinanza n. 57 del 2015 (con una pronuncia di inammissibilità per insufficiente motivazione sulla rilevanza), la Consulta aveva evitato di addentrarsi sui molteplici profili di criticità che, invece, vengono finalmente affrontati con la recente sentenza n. 94 del 2017.
È, infatti, in questo ultimo intervento che la Corte Costituzionale entra nel merito della questione, dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, c.p.a., ed esaminando l’azione risarcitoria da diverse prospettive coincidenti con i profili di presunta incostituzionalità indicati dal Tar Piemonte, quale giudice rimettente. In particolare, secondo il giudice a quo, con riferimento agli art. 3, 24, 111, 113, 117 della Costituzione (quest’ultimo in relazione all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea proclamata a Nizza il 12 dicembre 2007 e agli artt. 6 e 13 della CEDU), i principi costituzionali violati dall’art. 30 c.p.a. sarebbero quello di uguaglianza, quello di irragionevolezza, quello di generalità ed effettività della tutela e, infine, quello del giusto processo.

2. Il principio di eguaglianza nella sentenza della Corte Costituzionale n. 94 del 2017
È sul principio di eguaglianza che si intende concentrare l’attenzione e, in particolare, sulla eguaglianza tra le due posizioni giuridiche soggettive coinvolte nella pronuncia costituzionale, ossia quella di interesse legittimo e quella di diritto soggettivo.
Infatti, è da questo singolare punto di osservazione che si intende affrontare il principio di eguaglianza toccato (incidentalmente) dalla sentenza costituzionale n. 94 del 2017, nei termini di parità egualitaria tra le due situazioni giuridiche soggettive.
Tradizionalmente, l’interesse legittimo ha faticato ad essere riconosciuto come una situazione giuridica soggettiva autonoma e indipendente rispetto al diritto soggettivo. Per la sua articolata e complessa definizione e configurazione giuridica, esso è sempre stato costruito in opposizione e confronto alla più riconosciuta posizione di diritto soggettivo, soprattutto dal punto di vista della tutela giurisdizionale. Ed è anche noto come sia stato sofferto il riconoscimento, prima, di una tutela risarcitoria, dopo, di un’autonoma azione risarcitoria nel caso di sua lesione (6).
Già Feliciano Benvenuti (7), quando discorreva nei suoi scritti di un rapporto paritario tra amministrazione e privato (8), partiva dalla amara considerazione che tra le due posizioni giuridiche di interesse legittimo e diritto soggettivo esistesse una diversa tutela. Secondo Benvenuti, infatti, all’interesse legittimo è riconosciuto un <> che conduce al <>. Tuttavia, emergeva la sua perplessità nei confronti di un potere amministrativo prevalente sulla posizione del cittadino e argomentava circa la necessità di armonizzare l’interesse privato con l’interesse pubblico, atteso che <>.
Ma è stato mediante lo studio delle norme costituzionali, in particolare degli artt. 2 e 97 della Costituzione, che il Benvenuti intravide l’occasione per ridurre la distanza tra interesse legittimo e diritto soggettivo tanto da fare del primo una posizione pienamente protetta. Una graduale eguaglianza tra le due situazioni che, per essere realizzata, avrebbe dovuto superare alcuni ostacoli, primo fra tutto quello della risarcibilità dell’interesse legittimo, il cui dogma è stato infranto con la sentenza della Cassazione n. 500 del 1999.
Invero, alla base delle motivazioni di questa storica sentenza, per la configurabilità della responsabilità aquiliana dettata dall’art. 2043 c.c. non assume alcuna rilevanza la qualificazione formale della posizione giuridica soggettiva che vanta il soggetto, dal momento che la tutela risarcitoria si relaziona ed è assicurata solamente nel caso si riconosca un danno ingiusto. Quest’ultimo, infatti, può derivare indifferentemente sia dalla lesione di un diritto soggettivo sia di un interesse legittimo; l’unica condizione imposta dalla normativa è che si tratti di una situazione giuridica protetta dall’ordinamento (9).
Da questa prospettiva (accolta, poi, dalla giurisprudenza successiva), le due situazioni sono eguali, tanto che dalla loro lesione in egual modo può derivare un danno. In altri termini, laddove il vulnus colpisca un interesse legittimo o un diritto soggettivo, l’entità del danno non muta in relazione alla situazione giuridica lesa.
E nella direzione di una tutela effettiva delle due situazioni soggettive sostanzialmente analoghe e ugualmente meritevoli di tutela si è mosso il Tar Piemonte (10) che, con l’ordinanza di rimessione, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale sul diverso regime processuale disciplinato dall’art. 30, comma 3, c.p.a. laddove prevede per l’autonoma azione di risarcimento del danno per la lesione di un interesse legittimo il termine decadenziale (breve) di centoventi giorni, mentre per la lesione di un diritto soggettivo il termine ordinario di prescrizione.
Come anticipato, la Corte ritiene la questione di legittimità costituzionale non fondata e segnatamente sul principio di eguaglianza, al punto 6.2. della sentenza, precisa che la previsione di un termine decadenziale anziché di quello prescrizionale (auspicato dal giudice a quo) non va a incidere negativamente sulla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo che rimane una forma di tutela diversa da quella prevista per il risarcimento del danno da lesione di diritto soggettivo.
Secondo la Corte, parafrasando quando suggerito dal giudice rimettente, è assolutamente evidente che le due posizioni giuridiche soggettive siano differenti; ciò non toglie che siano entrambe meritevoli di tutela, <> (11).
In questo modo, secondo la Corte, verrebbe rispettato il principio di eguaglianza, poiché trattasi di due situazioni soggettive non omogenee con un regime risarcitorio differente, alla luce di un costante orientamento della giurisprudenza costituzionale sul tema (12).
Quelle innanzi esposte sono brevemente le argomentazioni offerte dalla Corte circa la presunta violazione del principio di eguaglianza nei confronti della tutela delle due situazioni giuridiche soggettive messe a confronto, ossia l’interesse legittimo e il diritto soggettivo.

3. Spunti di riflessione sul rapporto giuridico amministrativo “procedimentale”
La sentenza della Corte costituzionale sembra fare molti passi indietro, rispetto a una stagione florida di rivincite da parte della tutela dell’interesse legittimo (13), inaugurata dalla sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni unite della Corte di Cassazione.
Una stagione che ha condotto a importanti risultati, soprattutto nella direzione di un progressivo avvicinamento tra il diritto soggettivo e l’interesse legittimo, in particolare sotto il profilo della tutela giurisdizionale.
È, infatti, ormai consolidata opinione che l’interesse legittimo sia una situazione giuridica soggettiva, sostanziale, risarcibile: esso, infatti, ha raggiunto la compiutezza e la pienezza dei suoi mezzi di tutela (14).
Tale completezza, tuttavia, sembrerebbe essere messa in discussione dall’attuale pronuncia costituzionale che, pur riconoscendo (e sottolineando) il <> della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, lo ha ridotto rispetto alla tutela del diritto soggettivo.
La sentenza della Corte solleva alcune perplessità circa le due esigenze poste a fondamento del suo ragionamento per legittimare un diverso regime giuridico risarcitorio sussistente tra l’interesse legittimo e il diritto soggettivo. Secondo la Corte, la scelta legislativa relativa a un diverso termine, decadenziale per l’interesse legittimo e prescrizionale per il diritto soggettivo, soddisferebbe due singolari esigenze: da una parte, la stabilità degli effetti giuridici garantita dal pervenire in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria; dall’altra parte, l’interesse di rango costituzionale legato al consolidamento dei bilanci delle pubbliche amministrazioni (ai sensi degli articoli 81, 97, 117 della Costituzione, introduttivi del principio dell’equilibrio di bilancio (15)), evitando che i bilanci medesimi possano essere esposti, a distanza rilevante di tempo, a modifiche che possano incidere sulla coerenza e sull’efficacia dell’azione amministrativa.
Le due finalità (che sarebbero realizzate dalla previsione legislativa di un termine decandeziale per l’azione risarcitoria nel caso di vulnus dell’interesse legittimo) non sembrano tenere nel giusto conto un aspetto fondamentale, ossia quello attinente all’esplicarsi della particolare categoria giuridica del “rapporto giuridico amministrativo” (16) e ai due momenti in cui il medesimo può manifestarsi, ossia quello strettamente “procedimentale” e quello squisitamente “processuale”.
Tali esigenze legittimanti un diverso termine per l’azione risarcitoria attengono più propriamente all’ambito del rapporto procedimentale tra interesse legittimo ed esercizio del potere amministrativo, non già al rapporto processuale dinanzi al giudice, volto al risarcimento del danno. In altri termini, sia la certezza del rapporto amministrativo costituitosi sia la realizzazione di stabili bilanci economici attengono più propriamente al momento procedimentale esplicativo dell’azione amministrativa attenta a entrambe le esigenze, avulse dal sindacato del giudice nel processo amministrativo.
Nel rapporto giuridico amministrativo di tipo “procedimentale”, infatti, ossia nella relazione dialettica tra interessi giuridicamente rilevanti e contrapposti (17), rappresentati da quello del privato e da quello dell’amministrazione, occorre distinguere un momento dinamico e un momento statico: il primo si manifesta nell’iter procedimentale che si conclude (tipicamente) con l’adozione del provvedimento amministrativo che rappresenta il momento statico.
In ciascuno dei due momenti si rintracciano situazioni giuridiche soggettive distinte ma strettamente connesse, ossia inizialmente situazioni dinamiche coinvolte nel procedimento di trasformazione degli assetti degli interessi che trovano il loro momento di quiete, stabilità, staticità (per l’appunto) nel momento di definizione degli interessi medesimi che si realizza nel provvedimento amministrativo (18). Questo procedimento può interessare indistintamente sia l’interesse legittimo che il diritto soggettivo. Entrambe le situazioni dinanzi al potere amministrativo “subiscono” lo stesso trattamento: il diritto soggettivo perde la sua garanzia di soddisfazione dell’interesse al bene della vita sotteso “degradando” a interesse legittimo, al pari di quello che accade per l’interesse legittimo a mantenere (oppositivo) o a pretendere (pretensivo) la medesima soddisfazione dell’interesse al bene della vita.
Nel diritto amministrativo, lo spazio in cui il processo di trasformazione si sviluppa è il procedimento amministrativo, nel quale si svolge dinamicamente il confronto dialogico tra l’interesse legittimo e il potere amministrativo, i cui frutti si concretizzano nel provvedimento amministrativo, inteso come momento di stabilità e di staticità (19). Anche quest’ultimo segmento temporale, cronologicamente e funzionalmente connesso al primo, è caratterizzato dalla sussistenza di un interesse legittimo che, a seconda della determinazione assunta dall’amministrazione, trova soddisfazione o viene sacrificato.
Fatte queste brevi premesse sul rapporto amministrativo procedimentale nelle sue due componenti, sono diversi gli aspetti che in questa sede si intende evidenziare: il primo è quello relativo ai soggetti coinvolti in entrambi i momenti, portatori tutti di interessi giuridicamente rilevanti. Nel rapporto procedimentale (sia nel momento dinamico che nel momento statico) i soggetti coinvolti sono essenzialmente due, ossia la pubblica amministrazione e il privato, titolare di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo (e, laddove coinvolto, il controinteressato) ed è tra loro che si sostanzia il dialogo che condurrà l’amministrazione alla adozione di una decisione.
In secondo luogo, l’esigenza di stabilità e certezza del rapporto giuridico amministrativo che legittima, secondo la Corte, la differenza di regime risarcitorio tra le due non eguali situazioni giuridiche soggettive (di interesse legittimo e diritto soggettivo), attiene sicuramente al rapporto giuridico di tipo procedimentale, ossia al luogo di realizzazione concreta dell’esercizio di siffatte situazioni giuridiche soggettive che è il procedimento e non il processo. Medesimo discorso vale per la realizzazione dell’interesse pubblico al conseguimento e mantenimento dell’equilibrio dei bilanci.
In sostanza, la realizzazione di entrambi gli interessi si esaurisce con il concludersi del rapporto procedimentale, ossia con l’adozione del provvedimento amministrativo. Quest’ultimo può essere travolto dall’insorgere di un rapporto di tipo processuale, soprattutto se si consideri quello iniziato con la domanda giudiziale di tipo risarcitorio che, però, ha tutt’altro scopo e regole legati precipuamente alla soddisfazione della situazione giuridica soggettiva del ricorrente che si lamenta in giudizio nei termini di un ristoro patrimoniale. In particolare, la ratio della tutela risarcitoria è finalizzata alla reintegrazione o al ristoro patrimoniale del danno subito dal ricorrente, titolare che sia di interesse legittimo o di diritto soggettivo, che non va a incidere sulla certezza delle situazioni giuridiche correlate (20).
Come sottolineato dal giudice rimettente, infatti, <> (21).
Infatti, conclusosi il procedimento amministrativo, residua ancora l’interesse legittimo o il diritto soggettivo per l’eventuale ricorso giurisdizionale come elemento di impulso e inizio del rapporto processuale.
In quest’ultimo, infatti, si mette in discussione l’assetto degli interessi realizzato nella decisione amministrativa, al solo scopo non solo (e non tanto) di modificarlo, ma soprattutto di vedere soddisfatta la posizione del privato o, per quanto qui rileva, di trovare un risarcimento economico per il danno ingiusto che il privato assume di aver subito.
Come affermato nell’ordinanza di rimessione, infatti, <> (22).

3.1. (segue): e sul rapporto giuridico amministrativo “processuale”
Il rapporto giuridico amministrativo “processuale”, invece, ossia ancora una volta la relazione dialettica tra interessi giuridicamente rilevanti e contrapposti, rappresentati da quello del privato e da quello dell’amministrazione, che trova il suo luogo di inveramento nel processo, ha delle caratteristiche ben distinte rispetto al rapporto procedimentale, sebbene strettamente collegato.
Per quanto il rapporto procedimentale si riverberi sul rapporto processuale (23), quest’ultimo ha meccanismi e regole completamente differenti.
In primo luogo, il rapporto processuale è meramente eventuale, giacché si sviluppa nell’ipotesi in cui la situazione giuridica soggettiva (sia di interesse legittimo sia di diritto soggettivo) sia stata lesa e il soggetto titolare della medesima intenda ottenere “giustizia” per il vulnus subito. In particolare quello legato al risarcimento del danno non ha ricadute sulla stabilità delle conseguenze giuridiche che si sono esaurite con la chiusura del rapporto procedimentale.
In secondo luogo, nel rapporto processuale, i soggetti che erano del rapporto procedimentale si relazionano davanti a un terzo soggetto che è il giudice, il quale non deve solamente decidere sull’assetto degli interessi coinvolti (già determinatosi nel procedimento amministrativo), ma soprattutto deve sindacare su di esso in relazione alla domanda giudiziale proposta dal privato che, per quanto qui rileva, è quella risarcitoria.
Anzi, la proposizione dell’azione risarcitoria costringe il giudice amministrativo a valutare aspetti della controversia non coinvolti nel procedimento amministrativo. In altri termini, in sede risarcitoria, il giudice deve accertare la presenza degli elementi richiesti dalla fattispecie risarcitoria, estranei al rapporto amministrativo procedimentale, come momento (concluso) di sintesi degli interessi in contesa, oltre degli interessi pubblici così come individuati dalla Corte (24).
Questo emerge ancor più quando vengano proposte domande risarcitorie cd. isolate rispetto a un rapporto giuridico amministrativo <> (25), ex art. 30, comma 5, c.p.a.
Altro profilo peculiare è rappresentato dalle regole processuali, distinte da quelle del rapporto procedimentale: la finalità epistemica del processo è, infatti, l’“accertamento della verità” (26) addotta nel processo. La situazione soggettiva sostanziale sussiste: senza la sua lesione e senza la richiesta di una sua tutela da parte dell’istante, la domanda sarebbe inammissibile; ma non occorre che ne venga acclarata la lesione perché il processo si svolga. Anzi, è proprio quest’ultimo a dovere accertarne la lesione (27).
I tre aspetti distintivi del rapporto processuale, rispetto a quello procedimentale, sono rintracciabili nel caso di lesione di entrambe le situazioni giuridiche soggettive; infatti, sotto questo profilo, il diritto di azione giurisdizionale deve intendersi come <> a sé stante, secondo un’interpretazione di chiovendiana memoria (28).
In sostanza, il diritto di azione giurisdizionale connota entrambe le situazioni soggettive lese, ma è un diritto che, sebbene connesso, è totalmente autonomo e slegato dall’interesse legittimo o dal diritto soggettivo che si intende tutelare dinanzi al giudice. Pertanto, nel momento in cui si inizi un’azione giudiziale, è trascurabile la differenza tra le due situazioni giuridiche soggettive.
D’altra parte, l’art. 24 della Costituzione prevede, senza alcuna distinzione, il potere di agire in giudizio per la tutela di diritti soggettivi e interessi legittimi, in egual maniera. La Costituzione, come è stato evidenziato, > (29).
Il diritto di azione che la norma garantisce a tutti i soggetti dell’ordinamento non cambia se ad invocare la tutela sia il titolare di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo e, proprio per tale ragione, esso si connota della generalità, autonomia ed astrattezza (30), dove l’autonomia consiste, per l’appunto, nel diritto alla pronuncia giurisdizionale, al di là dell’esito favorevole o meno alla soddisfazione dell’interesse o del diritto che si presume leso.
La generalità sta a indicare l’attribuzione a tutti i soggetti dell’ordinamento di poter invocare una tutela processuale, nel caso di un vulnus subito; mentre, per astrattezza si intende l’indipendenza dalla situazione sostanziale.
Da questo punto di vista, quindi, è difficile trovare delle differenze tra le due situazioni soggettive.
A ciò aggiungasi che, come è stato osservato, il diritto alla tutela giudiziaria, ex art. 24 della Costituzione non può essere oggetto di limitazione, né sacrificato in presenza e contrapposizione con altri diritti o principi (31).
È fuori discussione, infatti, che la tutela giudiziaria ha una diversa natura, ossia una natura procedurale, strumentale (32) alla tutela di tutti i diritti (anche quelli fondamentali). Questi ultimi, in sostanza, trovano un fondamento normativo di azionabilità nel dettato costituzionale all’art. 24, ossia nel diritto di difesa in esso espresso di agire in giudizio per la tutela delle proprie posizioni soggettive (33).
Ne consegue che il diritto di garantire a tutti i cittadini una tutela giurisdizionale piena ed effettiva nei confronti della p.a. non dovrebbe cedere neanche dinanzi alle esigenze imposte dai vincoli di contenimento della spesa pubblica (34), come invece la sentenza della Corte Costituzionale in esame sembra suggerire, in dissonanza rispetto a un recente orientamento sempre della Corte che non ha esitato ad accordare prevalenza ai diritti fondamentali, rispetto alle esigenze di finanza pubblica (35).

4. Profili di distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo sul piano formale e processuale e profili di convergenza tra interesse legittimo e diritto soggettivo sul piano sostanziale e risarcitorio
Le particolarità esposte circa la distinzione che si è ipotizzata tra il rapporto giuridico amministrativo “procedimentale” e quello “processuale” offrono qualche indizio per potere individuare differenze e similitudini tra le due situazioni giuridiche soggettive di diritto soggettivo e di interesse legittimo.
Partendo dal piano strettamente formale, la diversità sussiste relativamente alla diversa struttura ontologica che connota le due situazioni che si riversa sul piano squisitamente processuale, non solo in termini di giurisdizione (tra giudice ordinario e giudice amministrativo), ma anche (aspetto che merita più interesse in questa sede) sul piano dei mezzi di tutela e delle azioni esperibili dinanzi al giudice, ben differenti laddove si lamenti lesione di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo.
Si pensi, ad esempio, all’azione di annullamento esperibile dinanzi a giudice amministrativo per la lesione di un interesse legittimo che non trova cittadinanza nel processo dinanzi al giudice ordinario, laddove il vulnus colpisca un diritto soggettivo, o alle diverse regole e dinamiche del processo amministrativo rispetto al processo civile, a cominciare dalle parti processuali per finire agli interessi in contesa dinanzi ai giudici.
D’altra parte, sono proprio queste distinzioni a legittimare la sussistenza nell’ordinamento italiano di due giudici, quello ordinario e quello amministrativo, come strumento di garanzia del principio di pari tutela delle due situazioni giuridiche soggettive, in ossequio al dettato costituzionale degli artt. 24 e 113.
Sul piano strettamente sostanziale, invece, l’interesse materiale al bene della vita, così come si è già avuto modo di accennare, contraddistingue ontologicamente sia (tradizionalmente) il diritto soggettivo sia l’interesse legittimo; sotto questo profilo, infatti, le due situazioni soggettive sono eguali perché entrambe volte a mantenere (o aspiranti ad ottenere) un bene, un utilitas, un vantaggio. E il sotteso interesse sostanziale al bene della vita come elemento di convergenza tra le due situazioni giuridiche soggettive si rintraccia anche nell’oggetto della domanda risarcitoria rivolta al giudice (ordinario o amministrativo, secondo le note regole di riparto della giurisdizione).
Invero, nonostante la asserita diversità di tutela giurisdizionale delle due situazioni soggettive, tra le diverse e distinte azioni esperibili dinanzi ai due giudici, la sola azione che trova corrispondenza in entrambi i giudizi (ordinario e amministrativo) è quella risarcitoria. Il risarcimento del danno, infatti, entra nell’orbita delle forme di tutela sia del diritto soggettivo che dell’interesse legittimo come forma di ristoro o reintegrazione patrimoniale a fronte della compromissione o della lesione dell’interesse sociologico al bene della vita sotteso a entrambe le situazioni.
In altri termini, il risarcimento del danno, quale mezzo di tutela e di soddisfazione o realizzazione del sotteso interesse al bene della vita che si presume sia stato leso, rappresenta il punto di convergenza tra le due distinte situazioni giuridiche soggettive. In sostanza, sul piano risarcitorio, si assottiglia la distinzione tra le due situazioni perché entrambe volte al ristoro patrimoniale per la lesione che l’attore o il ricorrente presume di aver subito.
Tale graduale convergenza trova conferma anche nell’autonomia che da sempre caratterizza l’azione risarcitoria per lesione di un diritto soggettivo dinanzi al giudice ordinario e che adesso si rintraccia anche nell’azione risarcitoria per lesione di un interesse legittimo esperibile dinanzi al giudice amministrativo, frutto delle intuizioni della dottrina e della giurisprudenza innanzi richiamate e dell’intervento (più o meno risolutivo) del legislatore del codice del processo amministrativo che nella previsione di cui all’art. 30 c.p.a. ha abolito il meccanismo della pregiudizialità amministrativa.
Sotto questo profilo, non sembrerebbero, pertanto, convincere le argomentazioni sostenute dalla sentenza costituzionale in esame che, da una parte, rintraccia proprio nell’art. 30 c.p.a. un significativo <> della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo rispetto al passato, dall’altra, mantiene il termine decadenziale per la proposizione dell’azione risarcitoria.
D’altra parte, come ha sottolineato il giudice rimettente, la previsione di un termine decadenziale (anche se più lungo del termine di impugnazione di sessanta giorni) per l’azione risarcitoria di un interesse legittimo, confermerebbe un trattamento di favore, se non addirittura un privilegio (36), per la pubblica amministrazione, responsabile di un illecito, che esula dalla ratio delle dinamiche processuali in cui le parti dovrebbero essere trattate egualmente dinanzi al giudice. Questo privilegio, infatti, porterebbe a confermare una evidente sperequazione delle parti nel processo amministrativo, a discapito del ricorrente, come si è già avuto modo di affermare in altre occasioni (37).
Infine, anche a voler condividere l’argomentazione sostenuta dalla Corte Costituzionale secondo cui le due situazioni giuridiche soggettive sono meritevoli di tutela, ma <>, significherebbe ammettere due diversi tipi di risarcimento del danno (uno per la lesione dell’interesse legittimo, l’altro per la lesione del diritto soggettivo) con un diverso termine di proponibilità della domanda, ma aventi in comune tutti gli altri elementi previsti dall’art. 2043 c.c. (evento dannoso, ingiustizia del danno, nesso di causalità), in particolare quello legato all’ingiustizia del danno che dovrebbe, invero, riunificare la tutela risarcitoria, come era nelle intenzioni della sentenza n. 500/99.
Pertanto, non si intende la ragione secondo la quale la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo debba trovare una limitazione temporale decandenziale di proposizione della domanda, eccezionale e differente rispetto a quella ordinatoria prescrizionale prevista nel caso di danno ingiusto subito dal titolare di un diritto soggettivo.
Inoltre, il giudice costituzionale sembra non aver tenuto in debito conto che la domanda risarcitoria possa essere proposta dinanzi al giudice amministrativo per la lesione sia di un interesse legittimo che di un diritto soggettivo nei casi di giurisdizione esclusiva.
Appare abbastanza singolare che, nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, sussistano due distinti termini di proposizione della domanda risarcitoria legati alla lesione di due diverse situazioni giuridiche soggettive e, soprattutto, che nella giurisdizione esclusiva occorra individuare le due situazioni giuridiche soggettive, quando, proprio con la sua istituzione, si era inteso superare questo aspetto, ossia di dover distinguere il tipo di situazione soggettiva (38). In questo modo, come ha sottolineato il giudice rimettente, il giudice è chiamato a compiere un’ulteriore operazione di qualificazione giuridica della situazione giuridica soggettiva nella specifica vicenda sottoposta al suo esame (39).
In sostanza, non può che concludersi che nel giudizio di risarcimento del danno rileva soprattutto l’interesse sociologico al bene della vita come momento di comunanza tra il diritto soggettivo e l’interesse legittimo, per la cui lesione il ricorrente cerca di ottenere dal giudice il ristoro patrimoniale, rimanendo sullo sfondo la legittimità dell’azione amministrativa, che, invece, sembrerebbe giustificare il termine decadenziale che emerge nell’azione impugnatoria di annullamento.
In altri termini, l’oggetto principale dell’accertamento del giudice nel giudizio di risarcimento del danno non è tanto la legittimità dell’azione amministrativa come avviene nel tradizionale giudizio di annullamento dinanzi al giudice amministrativo. L’oggetto principale è la lesione dell’interesse al bene della vita: il giudice deve valutare la lesione del danno ingiusto subita dal ricorrente, la sfera prettamente soggettiva dell’interesse di cui è titolare il ricorrente.
Ci si dovrebbe, in questo senso, disancorare dal tradizionale e unico modello di giudizio amministrativo generale di legittimità di sola natura impugnatoria (40) che avrebbe normalmente come unica finalità la conoscenza e valutazione dell’atto impugnato per accogliere, al suo posto, l’orientamento attuale che spinge verso una giurisdizione piena e di carattere soggettivo sul rapporto (41), in cui gli istituti processuali del giudizio amministrativo <> (42).
In questa direzione, ossia nella rilevanza da attribuire all’interesse al bene della vita e nell’affermazione di una giurisdizione soggettiva, sembra orientarsi la giurisprudenza amministrativa, avvalorata da recenti pronunce dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (43).
L’adunanza plenaria, con due recenti sentenze, le nn. 4 e 5 del 2015, afferma che il processo amministrativo è un processo dispositivo, dove chi determina come si debbano trattare le questioni è il ricorrente e la giurisdizione è di tipo soggettivo (44) <> (45), ossia tesa ad attribuire al ricorrente la soddisfazione dell’interesse al bene della vita per cui egli ricorre.
L’affermazione della giurisdizione soggettiva si allinea, inoltre, a quanto stabilito in Costituzione dall’art. 24 che equipara gli interessi legittimi ai diritti soggettivi; dagli artt. 113 e 103 sul principio di pari tutela delle sue situazioni giuridiche soggettive (46); dall’art. 7, comma 7, c.p.a. secondo cui il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi; nonché dalla normativa comunitaria che fa leva, tra gli altri principi, su quello dell’equo trattamento per tutti gli individui, senza discriminazioni ingiustificate (47).
Ne consegue che solo dando effettiva applicazione a tali disposizioni costituzionali e principi comunitari, nonché seguendo il recente orientamento che verte sulla sussistenza di una giurisdizione soggettiva sulla spettanza del bene della vita (48), il giudice costituzionale avrebbe potuto cogliere l’occasione per modificare il pregiudizievole termine decadenziale per la proposizione dell’azione di risarcimento dei danni per lesione dell’interesse legittimo e contemporaneamente evitare di attribuire un ulteriore vantaggio per l’amministrazione responsabile dell’illecito.

Note
1 E. Follieri, La natura giuridica dell’articolato provvisorio denominato codice del processo amministrativo, in Dir. e proc. amm., 2010, 367 e ss. e Id., La natura giuridica del codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2016.
2 Cfr. AA. VV., I principi vincolanti del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010 – 2015), a cura di E. Follieri – A. Barone, Cedam – Wolters Kluwer Italia Srl, 2015.
3 A. Barone, Giustizia comunitaria e funzioni interne, Bari, 2008 e E. Follieri, Sulla possibile influenza della giurisprudenza della Corte Europea di Strasburgo sulla giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 2014, 3, 685 e ss.
4 Cfr., ex multis, V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, Milano, 2006, passim.
5 Cfr. A. Guantario, L’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi nell’evoluzione giurisprudenziale, in I principi vincolanti del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010 – 2015), a cura di E. Follieri – A. Barone, Cedam – Wolters Kluwer Italia Srl, 2015, 595 e ss.
6 E. Follieri, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, Marino Solfanelli Editore, 1984.
7 F. Benvenuti, Per un diritto amministrativo paritario, in Studi in memoria di Guicciardi, Padova, 1975, passim,
8 Cfr., sul punto, L. Ferrara, La giustizia amministrativa paritaria e l’attualità del pensiero di Feliciano Benvenuti, in Dir. proc. amm., 2016, 4, 1009 e ss.
9 Cfr. A. Masaracchia, Una doppia esigenza: effetti giuridici stabili e bilanci PA più solidi, in Guida al diritto, 2017, 22, 105 che richiama la sentenza delle Sezioni unite della Cassazione n. 500 del 1999.
10 Cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747.
11 Cfr. Corte Cost., 22 febbraio – 4 maggio 2017, n. 94, punto 6.2 del considerato in diritto.
12 Cfr. Corte Cost. n. 43 del 2017, n. 155 del 2014, n. 108 del 2006, n. 340 e 136 del 2004, richiamate dalla sentenza 22 febbraio – 4 maggio 2017, n. 94, punto 6.2 del considerato in diritto.
13 Cfr. F.G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, passim.
14 Cfr. F.G. Scoca, Le situazioni giuridiche soggettive dei privati, in Diritto amministrativo, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2017, 45.
15 Sia consentito rinviare a G. Urbano, Equilibrio di bilancio e governance sanitaria, Bari, 2016.
16 Cfr. G. Greco, Il rapporto amministrativo e le vicende della posizione del cittadino, in Dir.amm., 2014, 4, 585 e ss.
17 F.G. Scoca, Il modello processuale, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2011, 161 intende il rapporto giuridico amministrativo come la relazione tra (titolari di) situazioni giuridiche soggettive contrapposte ma concernenti un medesimo oggetto.
18 Cfr. F.G. SCOCA, Nozioni introduttive, in Diritto amministrativo, a cura di F.G. SCOCA, Torino, 2017, 20.
19 M. Trimarchi, Stabilità del provvedimento e certezze dei mercati, in Dir. Amm., 2016, 3.
20 S. Foà, Termine decadenziale e azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi. Dubbi di legittimità costituzionale, in Responsabilità civile e presidenziale, 2016, 2, 601.
21 T.A.R. Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747 che richiama T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, ord. 7 settembre 2011, n. 1628.
22 Cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747.
23 F.G. Scoca, Il modello processuale, cit. 161, il quale precisa che sia il rapporto giuridico amministrativo di diritto sostanziale tra amministrazione e privati (e non solo il provvedimento che lo definisce) ad essere travasato nel processo, assumendo le sembianze e il ruolo di oggetto del giudizio.
24 E. Follieri, La tipologia delle azioni proponibili, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2011, 198.
25 S. Foà, Termine decadenziale e azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi, cit., 600.
26 F. Di Donato, Il super-giudice ovvero il giudice come garante della funzione epistemica del processo. Note a margine di un volume di Michele Taruffo, in Soc. del dir., 2010, 1, 192 e ss. che nel commentare l’opera di Taruffo, sottolinea l’esistenza di sistemi in cui il processo è il mezzo per il raggiungimento di un fine consistente nella soluzione della controversia tra le parti, non già dell’accertamento della verità.
27 E. Follieri, La tipologia delle azioni proponibili, cit., 179 che meglio precisa che <>.
28 F.G. Scoca, Le situazioni giuridiche soggettive dei privati, cit., 41 che richiama G. Chiovenda, Principî di diritto processuale civile, III ed., Napoli, 1923, 50.
29 E. Follieri, La tipologia delle azioni proponibili, cit., 179.
30 Ibidem, 180.
31 Cfr. E. Follieri, Per l’indipendenza del Consiglio di Stato, in Il diritto amministrativo in trasformazione, a cura di N. Longobardi, Torino, 2016, 63 e ss.
32 E. Follieri, Per l’indipendenza del Consiglio di Stato, op. ult. cit., 66, il quale precisa che il diritto alla tutela giudiziaria <<è un diritto fondamentale che ha come fine la difesa e la realizzazione degli altri diritti fondamentali, e che deve trovare soddisfazione anche quando il diritto fondamentale per il quale si agisce è recessivo rispetto ad altri diritti (principi)>>.
33 Cfr. L.R. Perfetti, I diritti sociali. Sui diritti fondamentali come esercizio della sovranità popolare nel rapporto con l’autorità, in Dir. pubbl., 2013, 1, 107.
34 Sul punto, cfr. D. Andracchio, La responsabilità della Pubblica Amministrazione e la dubbia costituzionalità del termine di decadenza dell’azione di condanna ex art. 30 c.p.a.: la tutela risarcitoria degli interessi legittimi quale “diritto finanziariamente condizionato”?, in www.lexitalia.it.
35 Corte Cost., 10 marzo 2015, n. 70; Corte Cost., 16 dicembre 2016, n. 275; Cons. Stato, 3 maggio 2017, n. 2023.
36 L’introduzione di un termine decadenziale breve introduce un regime peggiorativo e diverso rispetto a quelli che sono normalmente i termini di prescrizione per le azioni risarcitorie, secondo C.E. Gallo, Il codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urb. e app., 2010, 1019 e ss.
37 Sia consentito rinviare a G. Urbano, La costituzione orale in giudizio delle parti intimate, in I principi vincolanti del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010 – 2015), a cura di E. Follieri – A. Barone, Cedam – Wolters Kluwer Italia Srl, 2015, 915 e ss.
Cfr. anche G.A. Primerano, L’autonomia <> dell’azione risarcitoria nel codice del processo: una conferma del difficile equilibrio tra buon andamento dell’azione amministrativa ed effettività della tutela giurisdizionale, in Foro amm. CdS, 2012, 10, 2566 e ss., il quale afferma che l’azione risarcitoria, rilevando sul piano del ristoro meramente patrimoniale, <>.
38 E. Follieri, La tipologia delle azioni proponibili, cit. 197.
39 T.A.R. Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747.
40 V. Domenichelli, La parità delle parti nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2001, 4, 859, che riteneva coerente il modello processuale di tipo impugnatorio con la natura dei rapporti sostanziali e autoritari tra amministrazione e cittadini, nei quali era esaltato il potere di azione dell’amministrazione, concedendo ai cittadini una semplice possibilità di reazione processuale.
41 A. Crismani, Le udienze nel processo amministrativo, in www.giustamm.it, 8 precisa che per giurisdizione piena e di carattere <> soggettivo, si intende quella volta <>.
Cfr. anche V.Cerulli Irelli, Legittimazione “soggettiva” e legittimazione “oggettiva” ad agire nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2014, 2, 341 e ss.; S. Battini, La giustizia amministrativa in Italia: un dualismo a trazione monista, in Riv. trim. dir. pubbl., 2013, 1, 47 e ss. e F.G. Scoca, Caratteri generali del processo amministrativo, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2011, 154, il quale parla di processo di diritto soggettivo, il cui esempio più rilevante è il processo civile, come quel giudizio che si articola intorno agli interessi dei soggetti che controvertono e che serve a dare tutela alle situazioni giuridiche soggettive coinvolte nella controversia.
42 L’espressione è di E. Follieri, Il processo, in Dir. proc. amm., 2004, 1, 84 ss. richiamata anche da A. Crismani, cit., 8. Sul punto non si può non tener conto delle azioni esperibili dinanzi al giudice amministrativo disciplinate dal codice del processo amministrativo: cfr. ex multis, E. Follieri, Le azioni di annullamento e di adempimento nel codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, e in Dir. e Proc. Amm., 2011, 457 ss.; Id., L’azione di nullità dell’atto amministrativo, in www.giustamm.it.; F.G. Scoca, Considerazioni sul nuovo processo amministrativo, in Giust. amm., 2010, 3/4, 5 ss.
43 Cfr., sul punto, anche Cons. Stato, ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3.
44 Si occupa del processo amministrativo di annullamento come giurisdizione soggettiva E. Follieri, Due passi avanti e uno indietro nell’affermazione della giurisdizione soggettiva, in Giur. It., 2015, ottobre, 2192 e ss.
45 Cons. Stato, ad. plen., 13 aprile 2015, n. 4, par.3.
46 A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, Padova, I vol., 2000, 162.
47 Cfr. ordinanza di rimessione, T.A.R. Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747.
48 A. Carbone – F. Pignatiello, Le azioni di cognizione, in Il nuovo processo amministrativo, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2013, 160.

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III

DIRITTO DI DIFESA E PRINCIPIO DI GENERALITA’ ED EFFETTIVITA’

Federica Forte – Rosaria Russo

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IL BREVE TERMINE DI DECADENZA EX ART. 30, CO. 3, C.P.A. AL VAGLIO DELLA CORTE COSTITUZIONALE. COMPATIBILITÀ CON IL PRINCIPIO DI GENERALITÀ ED EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE.

Federica Forte

Sommario: 1. I termini della questione – 2. Le ragioni per cui il breve termine di decadenza per proporre l’azione risarcitoria viola il principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale. – 3. (Segue) La contraria posizione della Corte costituzionale: motivi della decisione. – 4. Considerazioni conclusive.

1. I termini della questione.
Il Tar Piemonte con l’ordinanza del 17 dicembre 2015, n. 1747 (1) rimette al Giudice delle leggi la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, co. 3, c.p.a. nella parte in cui subordina l’esperibilità dell’azione di condanna autonoma al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi al breve termine di decadenza di 120 giorni, decorrente “dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo” (2).
Dunque, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 94 del 2017 (3) torna ad occuparsi di un tema che aveva suscitato dubbi di compatibilità costituzionale, sia in dottrina (4) che in giurisprudenza, già all’indomani dell’introduzione dell’art. 30 c.p.a., incentrandosi le maggiori perplessità sulla natura decadenziale, piuttosto che prescrizionale, del termine per esperire l’azione di risarcimento del danno, nonché sulla eccessiva brevità del termine medesimo.
Difatti, analoga questione era già stata sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale, rispettivamente dal Tar Sicilia (5) e dal Tar Liguria (6), seppure in riferimento al comma 5 dell’art. 30 c.p.a., secondo cui il termine di decadenza di 120 giorni per esperire l’azione risarcitoria decorre dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento (7). Tuttavia, in ambo i casi il Giudice delle leggi aveva dichiarato inammissibile la questione per difetto di rilevanza, mentre con la sentenza n. 94 del 2017 entra nel merito dichiarando, infine, non fondati i dubbi di legittimità costituzionale dell’art. 30, co. 3, c.p.a. in riferimento agli artt. 3, 24, co. 1 e 2, 111, co. 1, 113, co. 1 e 2 e 117, co. 1, Cost. (8).
Dunque, il Tar Piemonte nell’ordinanza di rimessione condivide la maggior parte dei dubbi già manifestati dalla dottrina e dalla giurisprudenza (9) riguardo alla correttezza costituzionale della previsione di un termine di natura decadenziale per l’esercizio dell’azione risarcitoria, nonché alla ragionevolezza della eccessiva brevità del termine medesimo, che potrebbe arrecare un vulnus al diritto di difesa ex art. 24 Cost. Il suddetto Tar ritiene che l’art. 30, co. 3, c.p.a. sia in contrasto con il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), di ragionevolezza (art. 3 Cost.), di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, co. 1 e 2, 113, co. 1 e 2, Cost.) e del giusto processo (artt. 111, co. 1, 117, co. 1, Cost., quest’ultimo in riferimento all’art. 47 della Carta di Nizza e agli artt. 6 e 13 della CEDU). Di converso, il Giudice delle leggi ritiene non fondate le censure di illegittimità costituzionale formulate in riferimento ai suddetti parametri.
Tuttavia, il presente lavoro si soffermerà solo sulla compatibilità del breve termine decadenziale di 120 giorni ex art. 30, co. 3, c.p.a. con il principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale costituzionalmente garantito (artt. 24, co. 1 e 2, 113, co. 1 e 2, Cost.).
Prima di entrare nel merito della questione e, dunque, di analizzare la posizione della parte rimettente e della Corte costituzionale sull’argomento, giova premettere che l’art. 30, co. 3, c.p.a. pone formalmente fine alla querelle sorta tra giudice ordinario e giudice amministrativo sulla nota questione della pregiudizialità amministrativa (10). In sintesi, mentre il Consiglio di Stato era fautore della tesi della necessaria pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto al rimedio risarcitorio, la Corte di Cassazione era favorevole all’esperibilità dell’azione risarcitoria in via autonoma, ossia a prescindere dal previo annullamento dell’atto ritenuto illegittimo. Com’è stato osservato da più parti in dottrina (11), l’art. 30 c.p.a. risolve il dibattito sorto sulla pregiudiziale amministrativa adottando una soluzione di compromesso tra i due opposti orientamenti e, dunque, la domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi può essere proposta anche in via autonoma, ma con due limiti: deve essere esercitata entro il breve termine di decadenza di 120 giorni e il comma 3 dell’art. 30 c.p.a. prevede una disciplina molto rigorosa ai fini della determinazione del danno risarcibile.
Dunque, l’art. 30 c.p.a. formalmente aderisce alla tesi dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento, tuttavia i suddetti limiti hanno fatto dubitare dell’effettivo superamento della pregiudiziale amministrativa, che da processuale diventa sostanziale (12), per cui l’eccessiva brevità del termine, unitamente al mancato ottenimento del risarcimento del danno qualora il giudice accerti che se fosse stata esperita l’azione di annullamento il danno non si sarebbe prodotto, rendono l’azione risarcitoria pura «poco più che un caso di scuola» (13).
L’art. 30 c.p.a. risolve la questione della pregiudiziale amministrativa con una soluzione innovativa (14) che non era mai stata adottata da quando la Corte di Cassazione con la sentenza n. 500 del 1999 aveva abbattuto il dogma dell’irrisarcibilità dei danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi: l’azione risarcitoria viene assoggetta ad un termine di decadenza. Ciò rappresenta una novità di rilievo nel panorama giuridico, in quanto anche quando vi erano contrasti tra giudice ordinario e giudice amministrativo sul tema della pregiudiziale, mai si era dubitato sull’assoggettamento della domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi ad un termine di natura prescrizionale, così come prescritto dal diritto comune per le azioni risarcitorie (15). Il legislatore con l’art. 30 c.p.a. sembra abbandonare la logica che aveva condotto la sentenza n. 500 del 1999 a riconoscere il diritto al risarcimento del danno anche al titolare della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, al pari del diritto soggettivo, ed anzi a prescindere dalla qualificazione formale della situazione del danneggiato (16).
Pertanto, per assicurare una tutela piena ed effettiva anche il titolare dell’interesse legittimo doveva esperire l’azione di risarcimento del danno, in seguito alla l. n. 205 del 2000 dinanzi al g.a., nel termine di prescrizione di 5 anni, al pari del titolare del diritto soggettivo. Invece, la scelta compiuta dal Codice del processo amministrativo sembra originare dalla presa di coscienza della strumentalità dell’azione risarcitoria rispetto alle situazioni giuridiche soggettive correlate, nel senso che vi è un’assimilazione tra statuto giuridico della situazione lesa e disciplina dei rimedi ad essa riferibili. Se questa è la premessa è evidente che un termine di natura decadenziale sembra essere maggiormente compatibile con la tutela dell’interesse legittimo rispetto alla prescrizione che, al contrario, meglio si attaglia alla tutela dei diritti soggettivi (17). La relazione al Codice del processo amministrativo per giustificare la previsione del breve termine di decadenza di 120 giorni per l’esercizio dell’azione risarcitoria sottolinea che quando vi sono “evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica amministrazione” non vi è incompatibilità tra il risarcimento del danno e l’istituto della decadenza (18).
Tuttavia, rileva correttamente il Tar Piemonte nell’ordinanza di rimessione alla Consulta della questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, co. 3, c.p.a. che la previsione di un breve termine di decadenza si giustifica per l’esercizio dell’azione di annullamento, ove si avverte l’esigenza di garantire la certezza del diritto e la stabilità dei rapporti giuridici, in quanto l’atto ritenuto illegittimo “pone un assetto di interessi rilevante sul piano superindividuale” (19). Dunque, il regime decadenziale è necessitato dal bilanciamento tra il diritto dell’interessato di agire per la caducazione dell’atto e l’interesse superindividuale a definire celermente il giudizio, onde evitare che la sorte del rapporto giuridico rilevante per la collettività resti in una situazione di incertezza per un periodo di tempo notevole. Tuttavia, analoghe esigenze di certezza del diritto non si riscontrano nell’azione di risarcimento del danno, che incide unicamente sul piano della reintegrazione patrimoniale conseguente all’illecito, ma non rileva sulla sorte dei rapporti giuridici di cui il danneggiato è titolare (20). Dunque, non ravvisandosi nel caso della domanda risarcitoria quell’esigenza di certezza del diritto che implica una compressione significativa del diritto dell’interessato di agire in giudizio per soddisfare la propria pretesa, secondo il giudice a quo il legislatore avrebbe dovuto assoggettare l’azione in parola ad un congruo termine prescrizionale (21).
Difatti, come osserva attenta dottrina (22), mentre l’istituto della decadenza normalmente si accompagna a rimedi giurisdizionali di tipo realizzativo, l’azione risarcitoria “ha natura abdicatoria rispetto ad una pretesa specifica” (23) ed è, pertanto, maggiormente compatibile con un termine di prescrizione.
Dunque, se le due azioni si differenziano già sul piano strutturale, tale distinzione dovrebbe sussistere anche per quanto concerne i relativi termini di esercizio. Invece, il legislatore, assoggettando anche l’azione di risarcimento del danno ad un breve termine decadenziale, produce l’effetto di assimilare la tutela risarcitoria a quella demolitoria quanto alle condizioni di accesso, senza tenere in debito conto le rilevanti differenze strutturali e di obiettivi sussistenti tra le due azioni (24). In tal modo, la proponibilità dell’azione risarcitoria in via autonoma, predicata dall’art. 30 c.p.a., si risolve in una petizione di principio, in quanto l’assimilazione tra i due rimedi riguardo ai rispettivi termini di esercizio ha come logica conseguenza la negazione di una netta separazione degli stessi (25).

2. Le ragioni per cui il breve termine di decadenza per proporre l’azione risarcitoria viola il principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale.
A questo punto occorre domandarsi se la celata volontà del legislatore di ridurre al minimo le differenze tra le due azioni sia compatibile con l’ampliamento delle tecniche di tutela dell’interesse legittimo che, in ossequio al principio di effettività della tutela giurisdizionale, sancito dagli artt. 24, co. 1 e 2 e 113, co. 1 e 2, Cost. e consacrato nell’art. 1 c.p.a., deve poter esperire, al pari del diritto soggettivo, tutti gli strumenti idonei a soddisfare la pretesa fatta valere in giudizio.
Ed ancora, se l’eccessiva brevità del termine per proporre l’azione risarcitoria ne renda concretamente difficile l’esercizio con conseguente violazione del canone costituzionale di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale (26).
Il percorso evolutivo che ha interessato il processo amministrativo che da tipico giudizio cassatorio-demolitorio, avente ad oggetto la verifica della legittimità dell’atto amministrativo, si sta trasformando in un giudizio sul rapporto, secondo cui il g.a. deve poter accertare anche la fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, è determinato dalla ricerca del principio di effettività della tutela giurisdizionale, che è stato considerato come la stella polare della giustizia amministrativa.
Ma cosa si intende per principio di effettività della tutela? La relazione di accompagnamento al Codice del processo amministrativo lo definisce come “la capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, e ciò per quanto più è possibile”. In altri termini, effettività vuol dire diritto ad un rimedio effettivo secondo cui, per dirlo con le parole di Chiovenda, “il processo deve dare per quanto è possibile a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello che egli ha il diritto di conseguire” (27). Tale principio è oggi consacrato nell’art. 1 c.p.a. (28) che, implicitamente, rinvia all’art. 24 Cost., a tenore del quale: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, ove per diritto di agire non si intende solo la possibilità di adire un giudice, ma il diritto di esperire tutte quelle azioni che siano idonee a far conseguire la soddisfazione dell’interesse al bene della vita oggetto di protezione (29). Dunque, correttamente il Tar Piemonte nell’ordinanza di rimessione osserva che l’effettività della tutela implica che l’interesse al bene della vita correlato ad una situazione giuridica soggettiva sostanziale protetta dall’ordinamento sia soddisfatto attraverso la predisposizione di adeguati mezzi di tutela idonei a perseguire tale scopo.
In altri termini, affinché sia realizzato il principio di effettività della tutela (30) il titolare dell’interesse legittimo deve poter esperire tutte quelle azioni e, di converso, il g.a. deve adottare tutte quelle “pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. A ben vedere riecheggia quanto statuito dall’art. 44 della l. n. 69 del 2009, che annoverava tra i principi e criteri direttivi della legge delega proprio il principio di effettività della tutela, realizzabile attraverso l’attribuzione al g.a. di tutti i poteri necessari alla soddisfazione dell’interesse materiale del ricorrente.
Nella sistematica del codice la disciplina delle azioni precede quella delle pronunce del giudice e ciò conferma la centralità all’interno del processo dei bisogni di tutela realizzabili attraverso le azioni medesime (31). È evidente che, affinché sia garantita una tutela piena ed effettiva, è necessario che anche l’interesse legittimo sia riconosciuto come situazione giuridica soggettiva sostanziale.
È innegabile che una svolta epocale in tal senso si è avuta con la storica sentenza n. 500 del 1999, che considera l’interesse legittimo come una situazione sostanziale collegata ad un interesse materiale al bene della vita per soddisfare il quale l’ordinamento giuridico deve prevedere forme di tutela non più limitate solo all’annullamento dell’atto illegittimo, ma miranti, ove possibile, “alla soddisfazione completa della pretesa sostanziale” (32). Diventa, dunque, possibile anche per l’interesse legittimo chiedere il risarcimento del danno, che solo la l. n. 205 del 2000 attribuirà al giudice amministrativo.
Dunque, il percorso volto a munire l’interesse legittimo di tutti gli strumenti idonei a garantire una tutela piena ed effettiva (33) ha avuto un’accelerazione con la sentenza n. 500 del 1999, anche se l’annosa questione della pregiudiziale amministrativa segna una battuta d’arresto, in quanto si fa fatica a riconoscere l’azione risarcitoria come rimedio complementare rispetto a quello di annullamento e non come semplice corollario di quest’ultimo.
La Corte Costituzionale, in una nota sentenza del 2004 (34), peraltro, richiamata anche dalla parte rimettente, ritiene che il potere del g.a. di condannare la p.a. al risarcimento del danno ingiusto non costituisce una nuova materia di giurisdizione esclusiva, ma è uno strumento di tutela ulteriore che ha disposizione il ricorrente per difendersi in giudizio e che si aggiunge al classico rimedio caducatorio. Dunque, per avvalorare il suo ragionamento, teso a costruire il rapporto tra rimedio risarcitorio e demolitorio in termini di complementarietà, il Giudice delle leggi individua il fondamento costituzionale del potere del g.a. di condannare la p.a. al risarcimento del danno nell’art. 24 Cost.
Come detto, l’art. 24 Cost. sancisce il principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale, pertanto, affinché il g.a. possa assicurare al titolare dell’interesse legittimo una tutela piena ed effettiva, è necessario che sia dotato di tutti i poteri idonei a soddisfare l’interesse al bene della vita correlato alla situazione giuridica sostanziale fatta valere in giudizio. Dal momento che il titolare dell’interesse legittimo è soddisfatto se oltre alla tutela di annullamento possa chiedere anche il risarcimento del danno, ne discende che l’azione risarcitoria è costituzionalmente necessaria (35).
Anche la Corte di Cassazione nel 2008 (36) ha fatto leva sul principio di effettività della tutela giurisdizionale per suffragare la tesi dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento. In sintesi, secondo la Suprema Corte subordinare l’esercizio dell’azione risarcitoria al preventivo esperimento del rimedio caducatorio ha l’effetto di negare che “la giurisdizione del g.a. includa nel suo bagaglio una tutela risarcitoria autonoma”, con conseguente menomazione della tutela spettante al titolare dell’interesse legittimo e violazione del principio di effettività, in nome del quale era stato attribuito al g.a il potere di condannare la p.a. al risarcimento del danno (37).
Dunque, in ossequio al suddetto principio, garantito agli artt. 24 e 113 Cost., l’azione risarcitoria “costituisce la misura minima e perciò necessaria di tutela di un interesse” e se a quest’ultima dovesse aggiungersi l’azione di annullamento spetterà al ricorrente scegliere di quale rimedio avvalersi. In altri termini, la Corte di Cassazione ritiene che anche l’azione risarcitoria esperibile in via autonoma inerisca “al nucleo indefettibile della giurisdizione” (38) e, dunque, il rimedio risarcitorio non è ancillare rispetto a quello caducatorio, ma si aggiunge ad esso (39).
In conclusione, i giudici costituzionali (40) e della Cassazione hanno fatto leva sul principio di effettività della tutela per affermare la necessità, anche costituzionale, della previsione del rimedio risarcitorio. Pertanto, l’art. 30, co. 3, c.p.a. nell’assoggettare anche tale ultimo rimedio ad un termine di decadenza finisce con l’appiattire la tutela risarcitoria su quella di annullamento, riducendo la complementarietà predicata dalla succitata giurisprudenza ad un’astratta petizione di principio, poiché “la tutela dell’interesse legittimo si esaurisce nella possibilità di contestare entro un breve termine di decadenza la legittimità dei provvedimenti, a fini caducatori ovvero a fini risarcitori” (41).
Dunque, la complementarietà tra le due azioni si conserva solo se le stesse continuano a differenziarsi oltre che per struttura e finalità, anche per quanto riguarda i rispettivi termini di esercizio (42). Appare evidente come l’art. 30, co. 3, c.p.a., vanificando la proponibilità dell’azione risarcitoria in via autonoma, violi proprio quel principio utilizzato dalla giurisprudenza per sancire la complementarietà dei due rimedi (43) e si ponga in contrasto con tutto quel percorso volto a garantire anche al titolare dell’interesse legittimo una tutela piena ed effettiva, mediante la proposizione di tutte le tipologie di azioni (44) tese al conseguimento di “pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa” (45).
Inoltre, il breve termine di decadenza previsto dall’art. 30, co. 3, c.p.a. arreca un vulnus all’esercizio del diritto di difesa (46), nonché al principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale, anche per altra via. L’art. 24, co. 1 e 2, Cost. viene violato non solo nel caso in cui il ricorrente non abbia la possibilità di proporre rimedi idonei a tutelare la sua pretesa sostanziale, ma anche quando tali rimedi esistono, ma la difficile, se non impossibile, attivazione equivale a mancata predisposizione degli stessi. In altri termini, l’art. 30, co. 3, c.p.a. prevede formalmente l’esperibilità dell’azione risarcitoria in via autonoma, tuttavia l’eccessiva brevità del termine di esercizio rende concretamente inutilizzabile tale strumento di tutela (47), con un evidente deficit in tema di effettività della tutela accordata al cittadino (48).
A ciò si aggiunga che il legislatore abbinando all’azione risarcitoria l’istituto della decadenza, piuttosto che la prescrizione come in passato, ha determinato un abbassamento del livello di effettività della tutela, trasformando il danno da lesione di interessi legittimi in “danno minore” (49), risarcibile in un arco temporale eccessivamente circoscritto. Ci si può rendere conto di ciò se si considera che il termine di 120 giorni per proporre l’azione risarcitoria autonoma è pari ad un quindicesimo di quello previsto per il risarcimento del danno per lesione di diritti soggettivi (5 anni) (50) e che l’istituto della decadenza, al contrario della prescrizione, non è suscettibile di interruzione ai sensi dell’art. 2964 c.c. (51).
Dunque, si tratta di una previsione che modifica in peius il regime giuridico di diritto comune, determinando certamente una violazione del diritto di difesa e del principio di effettività della tutela giurisdizionale ex art. 24, co. 1 e 2, Cost. (52). Difatti, l’eccessiva brevità del termine unitamente al regime giuridico più sfavorevole a cui è soggetta la decadenza rendono praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’attivazione del relativo rimedio, arrecando un evidente vulnus all’effettiva possibilità di agire in giudizio per dare soddisfazione alla pretesa sostanziale del ricorrente.
Ma vi è di più. L’attribuzione al g.a. della tutela risarcitoria origina dall’esigenza di concentrazione delle tutele giurisdizionali dinanzi ad un unico giudice, in modo da garantire la pienezza della tutela in tempi ragionevoli. È evidente che per realizzare l’effettività della tutela al g.a. devono essere attribuiti gli stessi poteri risarcitori devoluti al g.o. (53), onde evitare di rendere ineffettiva la predetta concentrazione delle tutele (54). Tuttavia, se all’attribuzione al g.a. del potere risarcitorio fa da contraltare la subordinazione dell’azione de qua ad un breve termine di decadenza, che ne rende eccessivamente difficile l’esercizio, si contraddice lo stesso principio sulla base del quale era stata assegnata al g.a. la cognizione dell’azione risarcitoria. Difatti, la finalità per cui accanto all’azione di annullamento si era previsto che il ricorrente potesse esperire anche l’azione risarcitoria era quella di garantire anche al titolare dell’interesse legittimo una tutela piena ed effettiva, tuttavia l’introduzione di condizioni di accesso oltremodo restrittive, rendendo concretamente inoperante il rimedio risarcitorio, contraddicono pienamente la predetta finalità. In altri termini, la concentrazione delle tutele dinanzi allo stesso giudice non ha senso se il ricorrente non possa effettivamente esperire l’azione risarcitoria o, comunque, se il suo esercizio sia eccessivamente difficoltoso.
Per questi motivi, come ha correttamente rilevato il giudice rimettente (55), si ha una palese violazione del diritto di difesa e del principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale costituzionalmente garantiti.

3. (Segue) La contraria posizione della Corte costituzionale: motivi della decisione.
Tuttavia, la Consulta (56) smonta l’impianto argomentativo utilizzato dal Tar rimettente per far dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 30, co. 3, c.p.a. per violazione, per quel che qui interessa, degli artt. 24, co. 1 e 2, e 113, co. 1 e 2, Cost.
Secondo la Corte costituzionale le censure formulate dal giudice a quo in relazione ai summenzionati parametri non sono fondate per i motivi che seguono. La Corte parte dall’assunto che la scelta del legislatore di assoggettare l’esercizio dell’azione risarcitoria ad un termine di natura decadenziale non è irragionevole, dal momento che anche per il rimedio risarcitorio è necessario assicurare la certezza degli effetti del rapporto giuridico amministrativo (57). Una volta ritenuto compatibile l’istituto della decadenza con il rimedio risarcitorio non si può comparare il termine di 120 giorni con quelli di prescrizione che normalmente sono correlati alle azioni risarcitorie e desumere, a seguito di tale comparazione, l’eccessiva brevità del termine ex art. 30, co. 3, c.p.a.
La posizione della Consulta non appare accettabile poiché nell’affermare che analoghe esigenze di certezza del diritto si rinvengono anche quando si propone l’azione risarcitoria sembra che, indirettamente, si verifica quanto il giudice rimettente aveva fortemente criticato: si azzerano le differenze strutturali e di obiettivi tra rimedio caducatorio e risarcitorio. Difatti, secondo il Tar rimettente la complementarietà delle due azioni poteva sussistere solo se si manteneva la differenza delle stesse sul piano strutturale e riguardo ai rispettivi termini di esercizio, in caso contrario si sarebbe determinata una sovrapposizione tra i due rimedi. Invece, la Consulta per giustificare la compatibilità dell’azione risarcitoria con l’istituto della decadenza non riconosce la differenza strutturale di tale rimedio con quello di annullamento (58). Partendo da questa premessa è logico che il ragionamento successivo risulta opposto rispetto a quello seguito dall’ordinanza di rimessione. Se le due azioni sono sorrette entrambe dalla necessità di tutelare la certezza del rapporto giuridico amministrativo, e perciò non è irragionevole assoggettare il rimedio risarcitorio ad un termine di natura decadenziale, per verificare la legittimità costituzionale del termine di 120 giorni non lo si deve comparare con i termini di prescrizione normalmente previsti per le azioni risarcitorie, bensì con altri termini di decadenza. Dunque, la Consulta, imponendo di comparare il termine ex art. 30, co. 3, c.p.a. con altri termini di natura decadenziale e non prescrizionale, allontana la disciplina del risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi da quella prevista per i rimedi risarcitori classici, assimilandola, invece, a quella per l’azione di annullamento.
Che il ragionamento della Corte miri a quanto appena esposto è ulteriormente confermato nel prosieguo della sentenza, ove si afferma che il termine di 120 giorni violerebbe gli artt. 24 e 113 Cost. solo qualora fosse inidoneo a rendere effettiva la possibilità di esercitare il relativo rimedio, rendendo “inoperante la tutela accordata al cittadino” (59). Tuttavia, il termine de quo è anche più lungo di molti dei termini di natura decadenziale previsti dal legislatore e, pertanto, non si registra una violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Dunque, la Consulta, richiamando la giurisprudenza costituzionale (60) sull’argomento, dà una corretta interpretazione dell’art. 24 Cost., secondo cui la norma in esame sarebbe violata qualora sia prevista per il ricorrente la possibilità di esperire un determinato rimedio (61), ma i pesanti limiti imposti al suo esercizio ne rendono concretamente difficile, se non impossibile, l’attivazione (62).
Come chiarito, a parere della Corte costituzionale il termine di 120 giorni non può essere considerato inidoneo a rendere effettiva la possibilità di esercitare il rimedio risarcitorio, soprattutto se paragonato agli altri termini di decadenza previsti nel nostro ordinamento giuridico, di gran lunga inferiori. Dunque, l’interpretazione dell’art. 24 Cost. è corretta, ma il Giudice delle leggi arriva a considerare non incongruo il termine decadenziale di 120 giorni, in quanto lo compara con altri termini di natura decadenziale e non prescrizionale (63).
È evidente che la Consulta effettui la suddetta comparazione riferendosi in primis al breve termine di decadenza di 60 giorni entro cui può essere proposta l’azione di annullamento (64) degli atti amministrativi e, dunque, desume la congruità del termine di decadenza di 120 giorni dalla comparazione con un termine posto a presidio di un rimedio strutturalmente diverso da quello risarcitorio. Come accennato, la Corte parifica la struttura dei due rimedi, non tenendo conto che l’azione risarcitoria incide sulla reintegrazione patrimoniale e non si riscontrano in essa particolari esigenze di certezza del diritto. Se per l’azione di annullamento si ritiene prevalente assicurare la certezza del rapporto giuridico amministrativo e, perciò, la si assoggetta ad un breve termine di decadenza, per il rimedio risarcitorio non può dirsi lo stesso. Pertanto, la comparazione non andava effettuata con gli altri termini di decadenza, bensì con il termine di prescrizione a cui è normalmente subordinato l’esercizio dell’azione risarcitoria. Il ragionamento della Corte elimina le differenze strutturali tra le due azioni ed equiparandole anche per quanto concerne le relative condizioni di accesso conduce la tutela risarcitoria nell’alveo di quella di annullamento.

4. Considerazioni conclusive.
In conclusione, sulla base delle considerazioni esposte credo che non si possa revocare in dubbio la incompatibilità del termine decadenziale di 120 giorni per proporre l’azione risarcitoria ex art. 30, co. 3, c.p.a. con gli artt. 24, co. 1 e 2, Cost. e 113, co. 1 e 2, Cost.
Tuttavia, ciò che desta maggiormente stupore è il ragionamento logico-giuridico utilizzato dalla Corte Costituzionale per arrivare a negare che la predetta incompatibilità sussista. Come è stato chiarito, il Giudice delle leggi giunge alla conclusione che il breve termine di decadenza posto a presidio dell’azione risarcitoria non viola il canone dell’effettività della tutela, dal momento che non riconosce le differenze strutturali e valoriali che contraddistinguono i due rimedi e, di conseguenza, considera legittima l’assimilazione tra le rispettive condizioni di accesso alla tutela.
Anzi, il termine di 120 giorni è anche più lungo di quello normalmente previsto per l’esercizio dell’azione di annullamento, ergo, la sua presunta brevità non costituisce un limite concreto all’attivazione del relativo rimedio.
Dunque, la tutela risarcitoria finisce per appiattirsi su quella di annullamento. Le due azioni sembrano, ormai, interscambiabili e sovrapponibili, a causa della confusione di piani e nessi valoriali diversi (65), con la conseguenza, come correttamente osservato dalla parte rimettente, che “la tutela dell’interesse legittimo si esaurisce nella possibilità di contestare entro un breve termine di decadenza la legittimità del provvedimento, a fini caducatori ovvero ai fini risarcitori” (66).
Azzerando la complementarietà tra i due rimedi si cancella lo sforzo compiuto dalla giurisprudenza nel conferire all’azione risarcitoria la dignità di vero e proprio “rimedio” (67), che si affianca e non si esaurisce in quello di annullamento. È evidente la distanza della posizione della Consulta nella sentenza del 2017 rispetto a quella assunta dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 500 del 1999, che aveva ammesso la risarcibilità dei danni derivante da lesione di interessi legittimi a prescindere dalla qualificazione formale della situazione giuridica soggettiva del titolare e, dunque, aveva riconosciuto il diritto al risarcimento del danno a “tutti”. Invece, secondo la Corte Costituzionale vi è differenza se ad esperire l’azione risarcitoria sia il titolare di un interesse legittimo piuttosto che di un diritto soggettivo, in quanto il primo, al contrario del secondo, deve attivarsi in stretti termini di decadenza, dal momento che l’istituto della decadenza meglio si attaglia alla sua situazione giuridica sostanziale.
In definitiva, il ragionamento della Corte appare incompatibile e non rispettoso di tutto il percorso evolutivo che ha interessato la giustizia amministrativa, che si è lentamente affrancata dal rigido paradigma caducatorio per assicurare al titolare dell’interesse legittimo, in attuazione del dettato costituzionale, una tutela piena ed effettiva. Tale processo evolutivo è ancora in itinere, tuttavia negare nella sostanza l’esperibilità di un’autonoma azione di risarcimento del danno, come si deduce dalla disciplina dell’art. 30, co. 3, c.p.a., e ritenere sovrapponibili l’azione risarcitoria e quella di annullamento, come ha fatto la Consulta, cancella tutti i progressi compiuti dalla giurisprudenza per dotare anche l’interesse legittimo di tutti i rimedi idonei a tutelare la pretesa sostanziale fatta valere in giudizio. Se si attribuisce al giudice amministrativo il potere di risarcire il danno derivante dalla lesione di interessi legittimi, ma si introducono pesanti limiti al concreto esercizio dell’azione risarcitoria pura, non si può concludere che l’art. 30, co. 3, c.p.a. sia rispettoso del principio di effettività della tutela, in quanto al giudice si impedisce di dare “a colui che ne ha diritto tutto quello e proprio quello di cui ha bisogno sul piano del diritto sostanziale”.

Note
1 Tar Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747.
2 Così, testualmente, art. 30, co. 3, c.p.a.
3 Corte Cost., 4 maggio 2017, n. 94.
4 Cfr., tra gli altri, e. follieri, La tipologia delle azioni proponibili, in Giustizia amministrativa, a cura di f. g. scoca, VI ed., Torino, 2014, 197; g. poli, Il risarcimento del danno ingiusto nella logica del Codice del processo amministrativo: brevi osservazioni di costituzionalità, in www.giustamm.it; f. merusi, In viaggio con Laband…, in Giorn dir. amm., 2010, 658 ss.
5 Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 7 settembre 2011, n. 1628, in www.giustizia-amministrativa.it; Il Tar Sicilia con l’ordinanza n. 1628 del 2011 aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, co. 5, c.p.a., per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost., nella parte in cui assoggetta l’azione risarcitoria al breve termine di decadenza di 120 giorni decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento. La Corte Costituzionale con la sentenza 12 dicembre 2012, n. 280 ha dichiarato la relativa questione inammissibile per difetto di rilevanza.
6 Tar Liguria, sez. II, 22 gennaio 2014, n. 107, in www.giustizia-amministrativa.it; La Corte Costituzionale con l’ordinanza 31 marzo 2015, n. 57 si è pronunciata sulla questione di costituzionalità dell’art. 30, co. 5, c.p.a. sollevata dal Tar Liguria in riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost., all’art. 6 CEDU, nonché all’art. 117, co. 1, Cost. Anche in questo caso il Giudice delle leggi ha ritenuto la questione manifestamente inammissibile per difetto di rilevanza e non ha deciso nel merito.
7 Occorre precisare che i commi 3 e 5 dell’art. 30 c.p.a. disciplinano due fattispecie differenti: il comma 3 si riferisce alle domande risarcitorie c.d. autonome, che prescindono totalmente dal previo annullamento del provvedimento illegittimo; mentre il comma 5 fa riferimento all’azione risarcitoria c.d. isolata, così definita poiché la domanda di risarcimento del danno può essere proposta nel corso del giudizio, ovvero sino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento (dunque ci si riferisce a provvedimenti già impugnati oppure caducati in altra sede). Cfr. sul punto a. pasquariello, Il regime temporale dell’azione risarcitoria ex art. 30 c.p.a., in Il nuovo dir. amm., 2013, 133 ss. Tuttavia, come avverte e. m. barbieri, Il danno patrimoniale da provvedimento illegittimo fra prescrizione e decadenza, in Nuovo notiziario giur., 2011, 466-467, anche se le due fattispecie sono diverse la Corte Costituzionale in ambo i casi è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale del breve termine di decadenza di 120 giorni per esperire l’azione risarcitoria, richiamato da entrambi i commi. Ebbene, il Giudice delle leggi ha focalizzato la sua attenzione solo sulla correttezza costituzionale del brevissimo termine di decadenza, passando in secondo piano le differenze tra i due commi. Pertanto, “è chiaro che gli argomenti che dovessero essere portati a favore o contro la scelta legislativa saranno estensibili anche alla norma di cui all’art. 30, co. 3, nella parte relativa ai termini di decadenza ai quali è stata assoggettata la domanda di risarcimento che venga proposta indipendentemente dal previo annullamento del provvedimento illegittimo, stante l’identità strutturale tra le due fattispecie”.
8 Quest’ultimo in relazione all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché agli artt. 6 e 13 della CEDU.
9 In particolare si fa riferimento alle pronunce del Tar Sicilia e del Tar Liguria già menzionate sub note 5 e 6.
10 Per un’esaustiva disamina dell’argomento cfr. v. fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, Milano, 2006.
11 Cfr. fra gli altri f.g. scoca, Qualificazione della domanda giudiziale e controllo della rilevanza della questione di costituzionalità, in Giur. cost., 2012, 4489; e. follieri, La tipologia delle azioni proponibili, op. cit., 195 ss.; s. foà, Termine di decadenza della domanda di risarcimento danni: il tar solleva questione di legittimità costituzionale, in Resp. civ. e previdenza, 598 ss.; f.f. pagano, Il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale e il termine di decadenza per proporre l’azione autonoma di condanna nel processo amministrativo (nota a Corte cost. n. 94 del 2017), in www.giurcost.org; e.m. barbieri, Il danno patrimoniale da provvedimento illegittimo fra prescrizione e decadenza, op. cit., 466.
12 Cfr. più ampiamente sul punto e. follieri, La tipologia delle azioni proponibili, op. cit., 196; m. clarich, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele, in www.giustizia-amministrativa.it
13 Così, testualmente, m. clarich, Azione di annullamento, in www.giustizia-amministrativa.it; e ancora sul punto cfr. m.a. sandulli, Il risarcimento del danno conquista l’autonomia?i nuovi rapporti tra l’azione risarcitoria e quella per l’annullamento nel codice del processo, in Il Foro Amm.-Tar, 2011, secondo cui la soluzione codicistica non risolve la dibattuta questione della pregiudiziale amministrativa aderendo completamente alla tesi dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento. Difatti, il Codice ammette solo “in via di principio l’autonomia della domanda risarcitoria”, autonomia che risulta tuttavia “temperata con i due correttivi, proposti dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritarie: l’inserimento di un termine di natura decadenziale per l’esperimento dell’azione risarcitoria e la possibilità per il giudice di valutare la condotta inerte del privato che non abbia attivato tempestivamente i rimedi giurisdizionali”. Come correttamente rilevato da F.F. Pagano, Il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale e il termine di decadenza per proporre l’azione autonoma di condanna nel processo amministrativo (nota a Corte cost. n. 94 del 2017), op. cit., l’autonomia dell’azione di risarcimento del danno rispetto al rimedio demolitorio «non può certo considerarsi ‘piena’, ma, come efficacemente sottolineato con diversità di accenti in dottrina, solo “formale”, “temperata”, “debole” e “disincentivante”».
14 Così A. Pasquariello, Il regime temporale dell’azione risarcitoria ex art. 30 c.p.a., op. cit., 136; S. Foà, Termine di decadenza della domanda di risarcimento danni: il tar solleva questione di legittimità costituzionale, op. cit., 595 ss.
15 Cfr. sul punto m.a. sandulli, Il risarcimento del danno conquista l’autonomia? i nuovi rapporti tra l’azione risarcitoria e quella per l’annullamento nel codice del processo, op. cit., XCII; s. foà, Termine di decadenza della domanda di risarcimento danni: il tar solleva questione di legittimità costituzionale, op. cit, 598.; inoltre, anche se l’ordinanza del Tar rimettente non l’ha rilevato, potrebbe ravvisarsi una violazione dell’art. 76 Cost. per eccesso di delega, in quanto l’art. 44, co. 2, lett. b), n. 3, l. n. 69 del 2009 aveva demandato al legislatore delegato il compito di razionalizzare i termini processuali, eventualmente riducendo quelli di prescrizione o di decadenza e non sostituirli come ha fatto l’art. 30, co. 3, c.p.a. Cfr. sul punto s. foà, Termine di decadenza della domanda di risarcimento danni: il tar solleva questione di legittimità costituzionale, 607.
16 Cfr. c. scognamiglio, Lesione dell’affidamento e responsabilità civile della pubblica amministrazione, in Resp. civ. e prev., 1749 ss.; giova, inoltre, precisare che l’iter logico-giuridico seguito dalla Cassazione nella sentenza n. 500 del 1999 per ammettere la risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi ricalca il ragionamento fatto anni prima da e. follieri, Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984. Inoltre, sempre sul tema del risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, cfr. Id., Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi, in Dir. proc. amm., 1998, 253 ss.; Id., La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato, in AA.VV., La responsabilità civile della pubblica amministrazione, a cura di e. follieri, Milano, 2004, 235 ss.; Id., Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi alla luce del d.lgs. n. 80/98, in Riv. dir. priv., 1998, 453 ss.
17 Cfr. in argomento a. pasquariello, Il regime temporale dell’azione risarcitoria ex art. 30 c.p.a., op. cit., 136; s. foà, Termine di decadenza della domanda di risarcimento danni: il tar solleva questione di legittimità costituzionale, op. cit., 136 ss.; s. foà, Termine di decadenza della domanda di risarcimento danni: il tar solleva questione di legittimità costituzionale, op. cit, 598-599.
18 Cfr. r. chieppa, Il codice del processo amministrativo. Commento a tutte le novità del giudizio amministrativo (D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), Milano, 2010, 191; a. pasquariello, Il regime temporale dell’azione risarcitoria ex art. 30 c.p.a., op. cit., 136.
19 Così, testualmente, Tar Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747; e, analogamente, Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 7 settembre 2011, n. 1628.
20 Sul punto è opportuno riportare il pensiero di f.g. scoca, Qualificazione della domanda giudiziale e controllo della rilevanza della questione di costituzionalità, op. cit., 4490, secondo cui l’esigenza di certezza e di stabilità dei rapporti giuridici dei quali è parte la p.a. “riguarda in primo luogo l’accertamento dell’illegittimità del comportamento dell’amministrazione, e, quindi, il termine per proporre l’azione di annullamento, e, in più, la durata del relativo processo. Appare privo di senso che il processo per l’accertamento dell’illecito possa durare anni, e il termine per chiedere il risarcimento del danno che ne deriva sia limitato a 120 giorni”.
21 Più nello specifico, secondo il Tar Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747, il legislatore avrebbe dovuto prevedere l’ordinario termine prescrizionale quinquennale ovvero altro congruo termine della stessa natura. La motivazione di quanto asserito affonda le sue radici nel fatto che “mentre la prescrizione ha per oggetto un rapporto (azione o diritto sostanziale) che per effetto di essa si estingue ed è legata all’inerzia del titolare del diritto, la decadenza ha per oggetto un atto che per effetto di essa non può più essere compiuto ed esprime un’esigenza di certezza del diritto così categorica da essere tutelata indipendentemente dalla possibilità di agire del soggetto interessato”. Per una compiuta analisi degli istituti della prescrizione e della decadenza cfr. p. trimarchi, Prescrizione e decadenza, in Jus, 1956, 235 ss.
22 g.d. comporti, Il codice del processo amministrativo e la tutela risarcitoria: la lezione di un’occasione mancata, in Riv. dir. proc., 2011, 551 ss.
23 Così, testualmente, g.d. comporti, Il codice del processo amministrativo e la tutela risarcitoria: la lezione di un’occasione mancata, op. cit., 551, il quale chiarisce che non sarebbe molto corretto assoggettare la domanda risarcitoria ad un termine decadenziale “sia perché non vi è una situazione di incertezza essendo normale che il soggetto attivo voglia esercitare la sua pretesa, sia perché se il soggetto passivo non sopporta lo stato di sospensione o di dubbio può sempre attivarsi per eliminarlo”.
24 Cfr. ancora sul punto Tar Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747.
25 Cfr. per maggiori dettagli f.g. scoca, Qualificazione della domanda giudiziale e controllo della rilevanza della questione di costituzionalità, op. cit., 4490, a parere del quale anche se si condividesse l’assunto secondo cui non è irragionevole assoggettare anche l’azione risarcitoria ad un termine di decadenza poiché sussistono le medesime esigenze di certezza del diritto che caratterizzano il rimedio caducatorio, non sarebbe comunque giustificabile la previsione di un termine di esercizio troppo breve, dato che il predetto termine “non si differenzia sostanzialmente” da quello previsto per l’esperimento dell’azione di annullamento, “per cui la separazione delle due azioni risulta sostanzialmente frustrata”.
26 Come si chiarirà meglio nel testo della presente trattazione mentre il Tar rimettente (Tar Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747) ritiene non compatibile il breve termine decadenziale con il principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale, di contrario avviso è la Corte Costituzionale nella sentenza n. 94 del 2017.
27 Così g. chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1935, 39 ss.
28 L’art. 1 c.p.a., rubricato principio di effettività, così recita: “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”.
29 Cfr. Corte Cost., 16 maggio 1968, n. 48; e, per maggiori dettagli, cfr. l.p. comoglio, Art. 24, in Commentario della costituzione, a cura di g. branca, a. pizzorusso, Bologna-Roma, 1981,50 ss.
30 Giova precisare che nel processo amministrativo l’effettività si differenzia dal concetto di efficienza. Difatti, se l’effettività attiene ad un profilo individuale, soggettivo, in quanto riguarda la soddisfazione dell’interesse al bene della vita oggetto di protezione, l’efficienza a quello oggettivo. L’efficienza è legata al tempo del processo, ossia il processo deve durare un tempo ragionevole, deve, dunque, essere celere. Tuttavia, non sempre la celerità permette di raggiungere l’effettività della tutela. Difatti, si può avere un processo efficiente, celere, ma che non consente di assicurare l’effettività della tutela. “L’efficienza a volte mortifica l’effettività”. Si pensi al rito avverso il silenzio che assicura l’efficienza, ma non l’effettività della tutela. Tali considerazioni sono di e. follieri, “Processo amministrativo ed effettività della tutela giurisdizionale”, Relazione tenuta nell’ambito delle lezioni del Dottorato di ricerca su “Diritto amministrativo in trasformazione”, presso il Dipartimento di Giurisprudenza de L’Aquila, il 16 maggio 2017.
31 Cfr. sul punto i. pagni, La giurisdizione tra effettività ed efficienza, in Dir. proc. amm., 2016, 419 ss., la quale efficacemente osserva che il d.lgs. n. 104 del 2010 nell’attuare l’art. 44 della legge delega n. 69 del 2009 «era chiamato ad offrire al meglio la dimensione della strumentalità delle azioni rispetto ai bisogni di tutela e non solo a riordinare le azioni introdotte, nel tempo, nel processo amministrativo, in modo episodico e frammentato. Inoltre, a spostare il baricentro dei rimedi dai poteri del giudice (muovendo dai quali l’interprete tradizionalmente ricostruiva le azioni) alle esigenze di tutela poste dalle situazioni soggettive che ricorrono nel sistema della giustizia amministrativa, costruendo le azioni sulla base di queste (non più l’interesse legittimo come strumento del rimedio giurisdizionale introdotto con la legge del 1889, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato, ma l’interesse legittimo come situazione sostanziale)».
32 Così Cons. Stato, ad. pl., 23 marzo 2011, n. 3. Per un commento a tale pronuncia cfr., fra gli altri, a. guantario, L’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi nell’evoluzione giurisprudenziale, in I principi vincolanti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015), a cura di e. follieri-a. barone, 593 ss.
33 Cfr. e. follieri, Il processo amministrativo e la natura degli interessi legittimi nel pensiero di Carlo de Bellis, in www.giustamm.it, pubblicato il 21 maggio 2012.
34 Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204.
35 In quanto l’attribuzione al g.a. di un ulteriore potere realizza compiutamente il disegno costituzionale secondo cui, ai sensi dell’art. 24 Cost., per assicurare anche al titolare dell’interesse legittimo una tutela piena ed effettiva il g.a. deve essere dotato di tutti gli strumenti che sono a tal fine necessari. Cfr. sul punto r. gisondi, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it
36 Così Cass., sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30254. Per un commento a tale pronuncia cfr. a. di majo, Il risarcimento in via autonoma contro gli atti della p.a., in Corriere giur., 2009, 654 ss.
37 Osserva a. pajno, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, in Giorn. dir. amm., 2010, 889 ss., che la previsione di una pregiudizialità mascherata ex art. 30, co. 3, c.p.a. viola l’art. 76 Cost. per eccesso di delega, in quanto contrasta con l’art. 44, co. 2, lett. b), n. 1), l. n. 69 del 2009, che prevede l’adeguamento del c.p.a. agli orientamenti delle giurisdizioni superiori, ergo, anche alla sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite del 2008 che aveva decretato il pieno superamento della pregiudiziale amministrativa.
38 Cfr. più ampiamente m. clarich, Azione di annullamento, op. cit.
39 Cfr. Cass., sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30254, secondo cui: “Che la tutela autonoma rientri tra quelle che secondo l’ordinamento pertengono all’interesse legittimo deriva dalla natura sostanziale di tale situazione giuridica soggettiva e, se corrisponde alle viste esigenze di effettività della tutela giurisdizionale degli interessi che ad erogarla sia il giudice amministrativo, non può poi dipendere da questo che la fruizione concreta di tale tutela sia condizionata da un presupposto che attiene invece alla tutela di annullamento. La tutela giurisdizionale si dimensiona su quella sostanziale e non viceversa”.
40 Cfr. ancora Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204 e, a completamento del ragionamento iniziato nel 2004, cfr. Id., 11 maggio 2006, n. 191.
41 Così Tar Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747, e, in senso analogo, Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 7 settembre 2011, n. 1628. In dottrina cfr. l. d’angelo, Dubbi di costituzionalità sulla nuova tutela risarcitoria degli interessi legittimi ex c.p.a., in Il Corriere del merito, 2011, 1228.
42 Tar Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747, sul punto afferma: «la complementarietà dei rimedi evocata dalla Corte a partire dalla sentenza n. 204 del 2004, conserva il proprio significato di garanzia se si mantiene la diversità strutturale degli stessi e delle corrispondenti tecniche di tutela». Sulla diversità strutturale delle stesse si rinvia a quanto detto nella presente trattazione.
43 Il riferimento è al più volte menzionato principio di generalità ed effettività della tutela.
44 Affinché il ricorrente possa ottenere una tutela piena ed effettiva deve poter esperire tutte quelle azioni tese a soddisfare la pretesa sostanziale fatta valere in giudizio. Per realizzare tale scopo non è necessario che il legislatore preveda tutte le tipologie di azioni, in quanto dall’art. 24 Cost. discende il principio di atipicità delle azioni, nel senso che il ricorrente può esperire non solo le forme di tutela espressamente previste, ma anche quelle non previste, purché siano idonee ad assicurare una tutela effettiva. È questa l’impostazione seguita dal Cons., Stato, ad. pl., 29 luglio 2011, n. 15, per riconoscere l’esperibilità dell’azione di accertamento. Cfr. sul punto e. follieri, La tipologia delle azioni proponibili, op. cit., 179 ss.; inoltre, per maggiori dettagli sull’iter logico-argomentativo seguito dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 15 del 2011, sia consentito rinviare a f. forte, Tecniche di tutela del terzo nei confronti della SCIA, in I principi vincolanti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015), a cura di e. follieri-a. barone, 305 ss.
45 L’art. 44 l. n. 69 del 2009 al comma 2, lett. b), prevede che il legislatore delegato debba “disciplinare le azioni e funzioni del giudice”, tra le altre cose, al n. 4): “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.
46 Che l’art. 24, co. 2, Cost. definisce “inviolabile”.
47 Giova precisare che la difficoltà di esperire un’azione risarcitoria autonoma derivi oltre che dalla brevità del termine per il suo esercizio, anche dalla rigorosa disciplina prevista dal comma 3 dell’art. 30 c.p.a. per ottenere il risarcimento. In altri termini, il g.a. esclude i danni che il ricorrente avrebbe potuto evitare esperendo l’azione di annullamento. Ecco perché in dottrina si è parlato di pregiudizialità mascherata o sostanziale.
48 Cfr. più ampiamente poli g., Il risarcimento del danno ingiusto nella logica del Codice del processo amministrativo: brevi osservazioni di costituzionalità, in www.giustamm.it
49 Ancora sul punto poli g., Il risarcimento del danno ingiusto nella logica del Codice del processo amministrativo: brevi osservazioni di costituzionalità, op. cit.
50 Qualora trattasi di responsabilità extracontrattuale, mentre la responsabilità da inadempimento si prescrive nel termine di 10 anni.
51 Cfr. s. foà, Termine di decadenza della domanda di risarcimento danni: il tar solleva questione di legittimità costituzionale, op. cit., 604.
52 Come efficacemente osservato da c.e. gallo, Il codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urb. e app., 2010, 1019, viene introdotto un termine di decadenza che «per la sua brevità e per il regime cui è soggetto, diverso e peggiorativo rispetto a quelli che sono, di norma, i termini di prescrizione per le azioni risarcitorie» viola il principio di effettività della tutela. L’art. 24 Cost., com’è noto, aveva voluto assicurare al titolare dell’interesse legittimo lo stesso standard di tutela assicurato al diritto soggettivo, tuttavia la differenziazione in termini peggiorativi per quanto riguarda la tutela risarcitoria accordata all’interesse legittimo contraddice palesemente il dettato costituzionale.; cfr. a. pasquariello, Il regime temporale dell’azione risarcitoria ex art. 30 c.p.a., op. cit., 139; mentre per la giurisprudenza cfr. Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 7 settembre 2011, n. 1628.
53 Cfr. sul punto r. chieppa, Il codice del processo amministrativo. Commento a tutte le novità del giudizio amministrativo (D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), op. cit., 181.
54 Cfr. a. pajno, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, op. cit., 886, il quale correttamente rileva che “la concentrazione delle tutele giurisdizionali è un modo speciale per realizzare l’effettività, ed è stata la piena affermazione del principio di effettività a condurre la Corte costituzionale ad una diversa configurazione della giustizia amministrativa, con il riconoscimento della piena legittimità dell’attribuzione al medesimo della tutela risarcitoria”. Si osservi, inoltre, che la concentrazione delle tutele è annoverato tra i principi e criteri direttivi dell’art. 44, co. 2, lett. a), l. n. 69 del 2009, che, com’è noto, conteneva la delega al governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, avvenuta ad opera del d.lgs. n. 104 del 2010.
55 Così Tar Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747 e, in senso conforme, Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 7 settembre 2011, n. 1628.
56 Corte Cost., 4 maggio 2017, n. 94.
57 Chiarisce la Consulta che “bisogna pervenire in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria”. Inoltre, bisogna garantire anche la stabilità dei bilanci delle pubbliche amministrazioni. Tale profilo è qui solo accennato, in quanto esula dall’oggetto della presente trattazione.
58 E, conseguentemente, non li differenzia neanche riguardo ai termini di esercizio.
59 Così Corte Cost., 4 maggio 2017, n. 94.
60 Cfr., fra le altre, Corte Cost., 24 gennaio 2011, n. 30, secondo cui dall’art. 24 Cost. discende «il principio secondo il quale non è possibile porre ai cittadini limitazioni od ostacoli alla (…) difesa nel processo delle posizioni sostanziali che l’ordinamento riconosce loro». Inoltre, richiamando a sua volta altre sentenze della Consulta sull’argomento (sentenze n. 237 del 2007 e n. 266 del 2006), afferma che l’art. 24 Cost. «è violato qualora le norme processuali pongano condizioni di sostanziale impedimento all’esercizio del diritto di azione».
61 Si osservi che, nel caso di specie, il legislatore ha formalmente previsto la possibilità di esperire l’azione di risarcimento autonoma, ergo, il rimedio esiste ed è stato disciplinato.
62 Chiarisce poli g., Il risarcimento del danno ingiusto nella logica del Codice del processo amministrativo: brevi osservazioni di costituzionalità, op. cit., che dall’art. 24 Cost. si desume un “sillogismo implicito” secondo cui “la previsione di meccanismi protettivi, concepiti in modo tale da risultare di difficile se non impossibile attivazione, equivarrebbe a mancata predisposizione degli stessi”.
63 La comparazione con termini di natura prescrizionale avrebbe condotto al risultato opposto. Si rimanda a quanto detto supra nel testo della presente trattazione allorquando si è discusso di incompatibilità del termine di 120 giorni con l’esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito.
64 O il termine dimezzato di 30 giorni per proporre ricorso nel processo in materia di appalti pubblici. Una conferma di quanto detto si ritrova nella stessa sentenza n. 94 del 2017 della Consulta ove si riporta la posizione dell’Avvocatura generale dello stato, secondo cui la previsione del termine di decadenza di 120 giorni «non è vessatorio se paragonato al più breve termine per impugnare gli atti amministrativi o le sentenze».
65 Cfr. g.d. comporti, Il codice del processo amministrativo e la tutela risarcitoria: la lezione di un’occasione mancata, op. cit., 552.
66 Così Tar Piemonte, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747 e, in senso conforme, Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 7 settembre 2011, n. 1628.
67 Cfr. sul punto s. foà, Termine di decadenza della domanda di risarcimento danni: il tar solleva questione di legittimità costituzionale, op. cit., 608, secondo cui il codice del processo amministrativo ha costruito la disciplina del risarcimento danni per lesione di interessi legittimi in termini di tutela e non di diritto al risarcimento.

GENERALITÀ ED EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA NELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 94 DEL 2017.

Rosaria Russo

Sommario: 1. – Il principio di effettività della tutela nel processo amministrativo 2.- Il termine decadenziale nell’azione risarcitoria – 3. Il profilo dell’effettività e della generalità della tutela dell’art. 30 – 4. L’effettività e la generalità della tutela secondo l’interpretazione della Corte Costituzione nella sentenza n. 94/2017 – 5. Riflessioni.

1. Il principio di effettività della tutela nel processo amministrativo
L’art. 1 del codice del processo amministrativo (d’ora in poi c.p.a.) – d.lgs. n. 104/2010 – rubricato “Effettività”, prescrive che “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo” (1).
Tale disposizione, insieme agli altri due articoli che seguono, è una novità del codice del processo amministrativo (2) in quanto assente negli altri codici di diritto processuale (3), proprio per rimarcare la grande conquista dottrinale e giurisprudenziale della piena tutela del soggetto titolare dell’interesse legittimo al pari del titolare del diritto soggettivo (4) e per affermare, in generale, i principi del giusto processo (5) nel processo amministrativo.
Viene, dunque, previsto espressamente il diritto ad un rimedio effettivo innanzi ad un giudice speciale, quale appunto quello amministrativo.
Si ha in una norma di rango ordinario la cristallizzazione dei principi costituzionali ex art. 24 Cost. (6) e art. 47 della Carta dei diritti dell’unione Europea (7), dei principi elaborati dalla Corte di Strasburgo e dalla Corte di Giustizia, volti ad affermare il diritto del singolo a che il processo trovi il suo sbocco naturale in un provvedimento di tutela idoneo ad assicurare la piena soddisfazione dell’interesse azionato (8).
In merito occorre evidenziare che grazie agli artt. 6 e 13 CEDU, direttamente applicabili in Italia, per mezzo dell’art. 117 Cost, il diritto al processo, ossia il diritto ad un rimedio adeguato, dà attuazione al principio di effettività della tutela.
L’effettività è il principio che caratterizza il processo amministrativo atteso che il c.p.a. ha introdotto il principio della pluralità delle azioni innanzi al giudice amministrativo (9) al fine di garantire qualsiasi tutela allo stesso devoluta.
In specie, il c.p.a., dopo aver previsto all’art. 1 che la giurisdizione amministrativa assicura una “tutela piena ed effettiva” (art. 1 c.p.a.), afferma che il giudice, in caso di accoglimento della domanda, adotta, tra l’altro, “le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva” fatta valere in giudizio (art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.) (10).
Inoltre, nella relazione introduttiva al c.p.a., viene precisato che l’effettività si traduce anche nel rispetto della ragionevole durata del processo (11), dal momento che i tempi lunghi della sua definizione lo rendono ingiusto.
Il processo per essere giusto deve garantire una tutela generale, piena e, quindi, tempestiva.
La generalità è data dalla possibilità per il titolare delle situazioni giuridiche soggettive di agire in giudizio per la loro tutela ex art. 24, comma 1, Cost, in particolare “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa” (art. 113, comma 1, Cost.).
La generalità della tutela pone sullo stesso piano le situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo.
Pertanto, dal momento che il diritto soggettivo è stato da sempre qualificato come una situazione giuridica sostanziale da tutelare in sede giurisdizionale in maniera effettiva, stessa qualificazione e stesso trattamento va riconosciuto anche all’interesse legittimo, con la conseguenza che il giudice amministrativo è chiamato ad adottare una pronuncia pienamente satisfattiva dell’interesse sostanziale del ricorrente.
Questo è confermato dalla stessa relazione di accompagnamento del codice ove viene precisato che l’effettività è “la capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, e ciò per quanto più è possibile (quindi quando non vi ostino sicure preclusioni processuali)” (12).
Quanto alla pienezza della tutela, il processo deve garantire qualsiasi forma di tutela giurisdizionale che “non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti” (art. 113, comma 2, Cost.).
Ciò implica l’esperibilità di qualsiasi azione innanzi al giudice amministrativo che meglio soddisfi l’interesse azionato.

2. Il termine decadenziale nell’azione risarcitoria
Dopo aver ricordato che sussiste anche nel processo amministrativo il principio di pluralità e atipicità delle azioni, si intende analizzare l’azione risarcitoria e, in particolare, la legittimità costituzionale del termine decadenziale previsto al comma 3 dell’art. 30 c.p.a. in relazione al suddetto principio di effettività e generalità della tutela giurisdizionale.
L’annoso dibattito dottrinale e giurisprudenziale riguardante l’autonomia o meno dell’azione risarcitoria (13) è stato risolto dal legislatore attraverso la previsione nella disciplina dell’azione di condanna ex art. 30 c.p.a. della possibilità di azionare la pretesa creditoria (anche) indipendentemente dal previo annullamento dell’atto lesivo, assegnando all’interessato un termine decadenziale di 120 giorni.
L’art. 30 c.p.a., commi 3 e 5, infatti prevede la possibilità di esperire in via autonoma l’azione risarcitoria rispetto alla classica azione di annullamento (14), anche se predispone una “rete di contenimento” (15) a protezione dell’interesse pubblico (16).
Orbene, uno dei tasselli della rete di protezione dell’interesse pubblico è dato dal termine decadenziale di centoventi giorni per la proposizione dell’azione di risarcimento decorrenti “dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo” (art. 30, comma 3, c.p.a.) e qualora sia stata proposta l’azione di annullamento “la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza” (art. 30, comma 5, c.p.a.).
La previsione del predetto termine decadenziale è stata per vero oggetto di discussione in relazione alla sua legittimità costituzionale.
L’orientamento diffuso in giurisprudenza e confermato da ultimo nella sentenza della Corte Costituzionale, che si esaminerà, ha affermato la compatibilità della predetta previsione con la carta costituzionale e con il diritto europeo.
La sentenza della Corte di cassazione a Sezioni Unite del 28 dicembre 2008, n. 30254, ha evidenziato che è “nella disponibilità del legislatore disciplinare la tutela delle situazioni soggettive assoggettando a termini di decadenza l’esercizio dell’azione”.
La stessa Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 30, comma 5, c.p.a. dal Tar Sicilia, Palermo, sez. I, ord. 7 settembre 2011, n. 1628, e, successivamente, dal Tar Liguria, sez. II, ord. 22 gennaio 2014, n. 107, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale.
In sintesi, i giudici siciliani, rilevando la differenza strutturale tra prescrizione (il termine prescrizionale è legato all’inerzia del titolare) e decadenza ( il termine decadenziale esprime un’esigenza di certezza del diritto), hanno evidenziato che, in materia di risarcimento del danno, un’esigenza di certezza, che comprima il diritto del danneggiato ad azionare la pretesa creditoria dopo la proposizione dell’azione di annullamento del provvedimento lesivo, non sussiste, anzi comprime il diritto ad una tutela effettiva.
La Corte Costituzionale, con sentenza 12 dicembre 2012, n. 280, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale in riferimento agli artt. 3, 24, 103, 113 Cost. dell’art. 30, comma 5, c.p.a., affermando che il Tar rimettente, nel sollevare la questione di illegittimità costituzionale, ha invocato una norma della quale non avrebbe dovuto fare applicazione per il caso esaminato.
La Corte, dunque, nella predetta sentenza non affronta il merito della questione che viene nuovamente riproposta dal Tar Liguria, il quale evidenzia che il termine decadenziale previsto sempre nell’art. 30, comma 5, comprometterebbe in modo irragionevole il diritto di difesa in giudizio della parte danneggiata (17).
La Consulta, con ordinanza 11 marzo 2015, n. 57, non discostandosi dalla precedente sentenza – sentenza n. 280 del 2012 – dichiara inammissibile la questione per difetto di rilevanza.
Con la sentenza del 4 maggio 2017, n. 94, invece, la Corte esamina il merito della questione sollevata dal giudice rimettente (Tar Piemonte, sez. II, ord. 17 dicembre 2015, n. 1747), senza arrestarsi ai profili di inammissibilità della questione, con un esito, però, quasi scontato: la legittimità dell’art. 30, comma 3, c.p.a. (18).
Si tratta di un esito quasi scontato in considerazione della pacifica giurisprudenza costituzionale (19) che riconosce al legislatore ampia discrezionalità in materia di scelte processuali, alla luce della riserva di legge ex art. 111 Cost., sindacabile nell’ipotesi di manifesta irragionevolezza.

3. Il profilo dell’effettività e della generalità della tutela dell’art. 30 c.p.a.
Il Tar Piemonte, nella citata ordinanza, ha rilevato l’illegittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, c.p.a. laddove, nel prevedere un termine decadenziale di centoventi giorni per l’esercizio dell’azione risarcitoria, si pone in contrasto con i principi di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24, commi 1 e 2, e 113, commi 1 e 2, della Costituzione.
In specie, il giudice a quo rileva che l’azione risarcitoria esula dalla ratio che sorregge la previsione di un termine decadenziale volto a rendere ragionevole e non eccessivamente oneroso l’esercizio del diritto al fine di garantire l’esigenza di certezza del rapporto giuridico rilevante per una collettività di soggetti, dal momento che rileva sul diverso “piano della reintegrazione patrimoniale e dello spostamento della ricchezza conseguente all’illecito” (20).
Dunque, il giudice piemontese afferma che il legislatore avrebbe dovuto prevedere un termine temporale differenziato per l’esercizio dell’azione risarcitoria nei confronti della p.a., in quanto, richiamando le sentenze della Corte Costituzionale del 6 luglio 2004, n. 204, e la successiva n. 191 del 2006, il risarcimento del danno è uno strumento di tutela “da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”. Tale strumento costituisce, quindi, attuazione del precetto costituzionale dell’art. 24 Cost. “laddove esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli”.
Se, invece, la grande conquista dell’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione dell’azione risarcitoria è sottoposta a termini decadenziali e non prescrizionali, viene meno l’effettività della tutela, oltremodo compressa.
Questa censura non è stata accolta dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 94/2017 che, nell’esaminare per la prima volta il merito della questione, ha dichiarato la legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, c.p.a. laddove prevede un termine decadenziale per la proposizione dell’azione risarcitoria di centoventi giorni.
La Consulta afferma che, data la scelta non irragionevole del legislatore di prevedere un termine decadenziale per la proposizione dell’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi, volta a tutelare la certezza del rapporto giuridico amministrativo e la stabilità dei bilanci delle pubbliche amministrazioni, la brevità del termine “non può essere desunta, a pena di contraddittorietà logica prima ancora che giuridica”.
A sostegno della sua tesi, inoltre, la Consulta evidenzia che il termine di centoventi giorni è addirittura più lungo di altri termini previsti in ambito privatistico e pubblicistico, quindi non può affermarsi la sua inidoneità a rendere la tutela giurisdizionale effettiva.
Il rispetto al principio di effettività della tutela è il punto centrale, inoltre, della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 26 novembre 2015, resa nella causa C-166/2014, (sentenza MedEval) richiamata dal TAR Piemonte, nella quale si discuteva del termine per proporre l’azione di risarcimento del danno derivante da un provvedimento illegittimo.
In specie, il giudice di rinvio chiedeva alla Corte di Giustizia se il diritto dell’Unione e, più specificatamente i principi di effettività e di equivalenza, fossero ostativi ad una normativa nazionale che subordina la proposizione del ricorso volto ad ottenere il risarcimento del danno in materia di appalto ad un termine di decadenza di sei mesi a partire dal giorno successivo alla data dell’aggiudicazione dell’appalto, a prescindere dalla conoscenza o meno del ricorrente dell’illegittimità della decisione della stazione appaltante.
La Corte di Giustizia ha affermato che “subordinare la ricevibilità delle azioni per risarcimento danni alla previa constatazione dell’illegittimità della procedura di aggiudicazione dell’appalto (in questione) a causa dell’assenza della previa pubblicazione di un bando di gara, allorché tale azione di constatazione è soggetta a un termine semestrale di decadenza, senza tener conto della conoscenza o meno, da parte del soggetto leso, dell’esistenza di una violazione di una norma giuridica, può rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio del diritto di proporre un’azione di risarcimento danni. (…) Il diritto dell’Unione europea, segnatamente il principio di effettività, osta ad una normativa nazionale che subordina la proposizione di un ricorso diretto ad ottenere il risarcimento danni per violazione di una norma in materia di appalti pubblici al previo accertamento dell’illegittimità della procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione per mancata previa pubblicazione di un bando di gara, qualora tale azione di accertamento di illegittimità sia soggetta ad un termine di decadenza di sei mesi a partire dal giorno successivo alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, indipendentemente dalla circostanza che colui che propone l’azione fosse o meno in grado di conoscere l’esistenza dell’illegittimità di tale decisione dell’amministrazione aggiudicatrice” (21).
La Corte Costituzionale nella sentenza in esame afferma che il richiamo del Tar piemontese alle predette conclusioni della Corte di Giustizia non è pertinente alla questione sollevata, in quanto il termine di centoventi giorni non presenta problemi in relazione alla conoscibilità dell’evento dannoso e si rileva idoneo a garantire l’esercizio del diritto di difesa, tralasciando l’osservazione fatta dal giudice di prime cure inerente il privilegio, insito nel breve termine decadenziale, riconosciuto alla pubblica amministrazione responsabile di un illecito.

4. L’effettività e la generalità della tutela secondo l’interpretazione della Corte Costituzione nella sentenza n. 94/2017
Il TAR rimettente evidenzia, come sopra esplicitato, che l’esigenza di un termine breve per impugnare un provvedimento amministrativo, finalizzata alla stabilità dei provvedimenti amministrativi che primeggia nel bilanciamento con l’interesse privato al diritto di difesa, non si manifesta in relazione all’esercizio dell’azione risarcitoria.
In sostanza, sempre secondo il TAR, la ratio della previsione di termini di decadenza brevi per l’annullamento di atti emanati da autorità pubbliche e da soggetti privati, è da identificare nell’esigenza di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici di cui l’azione risarcitoria, volta alla reintegrazione patrimoniale e allo spostamento di ricchezza, difetta.
La Corte Costituzionale sul punto ha in modo scarno ritenuto infondata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, c.p.a. sotto il profilo della violazione del diritto di difesa e del principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale, anche in relazione al breve termine decadenziale.
Ha tratto la legittimità della norma dalla ragionevole scelta legislativa di assoggettare a decadenza l’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi in ragione della tutela della certezza del rapporto giuridico amministrativo e della stabilità dei bilanci delle pubbliche amministrazioni (22).
La Consulta non ha, dunque, per nulla motivato sulla diversità di ratio dell’azione risarcitoria rispetto all’azione di annullamento, in quanto pur essendo vero che il termine di decadenza dell’azione di annullamento è posto per la stabilità dei rapporti giuridici amministrativi (23), lo stesso non può dirsi per l’azione risarcitoria che ha una diversa finalità data dalla reintegrazione patrimoniale del soggetto leso da un illecito amministrativo.
Infatti, non si comprende il privilegio attributo all’amministrazione che, nonostante abbia commesso un illecito, si libera da responsabilità se il titolare dell’interesse legittimo non si premura ad agire.
Stesso privilegio, però, non è attributo al privato che deve risarcire la pubblica amministrazione.
La Corte, sempre in modo sbrigativo, rigetta la censura dell’inidoneità del termine a rendere effettiva la tutela, asserendo che si tratta addirittura di un termine “anche significativamente più lungo di molti dei termini decadenziali previsti dal legislatore sia nell’ambito privatistico che in quello pubblicistico”, dimenticandosi che nell’ambito privatistico i termini decadenziali per l’esercizio dell’azione risarcitoria sono espressamente previsti per particolari ipotesi, la norma generale è l’art. 2947 c.c. che disciplina il termine prescrizionale.

5. Riflessioni
Dopo lunghi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali si è giunti a riconoscere, in primo luogo, tutela risarcitoria all’interesse legittimo e, in secondo luogo, autonomia all’azione risarcitoria (24), manca, però, la completezza che si sarebbe ottenuta attraverso la previsione di termini prescrizionali per l’esercizio della suddetta azione.
Ciò al fine di rendere in questo campo la tutela contro l’illecito amministrativo generale ed effettiva, parificandola sostanzialmente alla medesima tutela per la lesione del diritto soggettivo.
Evidentemente le ragioni che hanno spinto il giudice costituzionale sono prevalenti rispetto all’effettività e la generalità della tutela dell’interesse legittimo contro il fatto illecito dell’amministrazione, ragioni che, alla luce delle vicende economiche che hanno interessato il nostro Paese, sarebbero giustificate.
Nel processo amministrativo tali argomentazioni sono però superabili.
In merito, si rammenta la natura della giurisdizione amministrativa che negli anni è mutata, proprio in virtù dell’interpretazione delle norme processuali alla luce del principio di effettività: si è passati da una giurisdizione di tipo oggettivo ad una di tipo soggettivo, da un giudizio sull’atto ad un giudizio sul rapporto.
Ne è derivata l’esigenza di una diversa ricostruzione degli istituti processuali.
Si pensi all’azione di cognizione che, grazie all’influenza comunitaria soprattutto in materia di appalti pubblici (25), ha dato ingresso alla risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi con la storica sentenza della cassazione a sezioni unite del 22 luglio 1999, n. 500, mediante una nuova interpretazione dell’art. 2043 c.c. (interpretata come clausola generale primaria e non più norma secondaria, che impone l’obbligo di risarcire la lesione di qualsiasi interesse rilevante per l’ordinamento, tra i quali è certamente ricompreso l’interesse legittimo).
In aderenza a ciò e agli interventi legislativi in materia di giustizia amministrativa (art. 7, L. 6 dicembre 1971, n. 1034, modificato con la l. 21 luglio 2000, n. 205, oggi art. 30 c.p.a.) si è ampliato il novero delle azioni esperibili innanzi al giudice amministrativo (26), non più e non solo l’azione di annullamento, ma anche l’azione di risarcimento danni cagionati dalle illegittimità provvedimentali.
Orbene, il risultato a cui è pervenuta la Corte Costituzionale circa la legittimità dell’art. 30, comma 3, c.p.a. in relazione al principio di effettività e generalità della tutela, meritava una motivazione più articolata ed approfondita, data la forte pregnanza rivestita dalla tutela dell’interesse legittimo avverso l’illecito provvedimentale commesso dalla p.a.
Se nel nostro ordinamento si è giunti a parificare le due posizioni giuridiche -interesse legittimo e diritto soggettivo- sul piano della tutela giurisdizionale, non si comprende la ragione per la quale il soggetto che subisce la lesione di un interesse legittimo debba avere così poco tempo per ottenere ristoro patrimoniale.
Non può, infatti, ritenersi che l’azione risarcitoria si fondi sulla stessa ratio dell’azione di annullamento, così come già evidenziato.
Le due azioni infatti non sono tra loro sovrapponibili, proprio perché l’una mira all’eliminazione del provvedimento dal mondo giuridico, l’altra mira ad ottenere un ristoro patrimoniale per la lesione subita dal provvedimento illegittimo che può anche continuare a produrre i suoi effetti giuridici. In quanto non sovrapponibili sono dunque complementari, tanto è vero che è previsto nell’art. 30 c.p.a. la possibilità di esperirli contestualmente e/o in via autonoma.
Sul punto, però, la Corte non ha argomentato.
La strada che potrebbe dare un certo ristoro al soggetto, nell’ipotesi in cui siano trascorsi i termini decadenziali ex art 30 c.p.a., è l’esperibilità dell’azione per responsabilità del dipendente pubblico per illegittimo esercizio delle funzioni esercitate innanzi al giudice civile nei termini prescrizionali (27).
Sul punto si è espressa la Corte di Cassazione, sez. III, nella sentenza del 31 luglio 2015, n. 16276 (28), ritenendo fondata l’azione del ricorrente che aveva agito contro il dipendente pubblico per ottenere ristoro patrimoniale.
La Corte, infatti, ha statuito che “se la p.a. con un proprio provvedimento viola un interesse legittimo, a provocare tale danno concorre anche il funzionario che quel provvedimento adotta ovvero non ostacola”.
Tale strada potrebbe sortire l’effetto di disincentivare il dipendente pubblico ad adottare determinati atti per evitare di essere chiamato in giudizio, di dare tutela risarcitoria all’interesse legittimo innanzi al giudice civile, senza interferire sull’assetto del bilancio pubblico.

Note
1 Per un maggiore approfondimento sul concetto di effettività ed efficienza della giurisdizione amministrativa, si veda I. Pagni, La giurisdizione tra effettività ed efficienza, in Dir. Proc. Amm., 2/2016, 401-431. L’autrice esamina in particolare il profilo dell’efficienza del processo che contribuisce inevitabilmente a renderlo effettivo, “anche se la rapidità della risposta – che si assicura con un processo efficiente – è una componente dei principi del giusto processo, ciò non toglie che si possa avere uno scontro tra principi e prospettive”.
2 Sulla natura del codice del processo amministrativo si veda E. Follieri, La natura giuridica del codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2016.
3 Successivamente, principio analogo è stato introdotto per il processo innanzi alla Corte dei Corti: art. 2, d.lgs. 26 agosto 2016, n.174.
4 Per una ricostruzione della tutela della nel codice del processo amministrativa, cfr. R. Caponigro, Il principio di effettività nel codice del processo amministrativo, in giustamm.it.
5 E. Follieri, Per l’indipendenza del Consiglio di Stato, in Il diritto in trasformazione, a cura di N. Longobardi, Torino, 2016, 68 e ss.; ID, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, 494.
6 La previsione dell’art. 24 Cost., come sottolineato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 6 luglio 2004 n. 204, garantisce alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, e ciò è possibile in quanto il giudice è fornito di adeguati poteri. Sul punto L. Torchia, Biblioteche al macero e biblioteche risorte, il diritto amministrativo nella sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, in www.giustizia-amministrativa.it, 2004.
7 L’art. 47 della Carta dei Diritti dell’Unione Europea costituisce l’affermazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale. Cfr. sui principi di equivalenza e di effettività, S. Foà, Giustizia amministrativa e pregiudizialità costituzionale, comunitaria e internazionale. I confini dell’interpretazione conforme, Napoli, 2011, 140 e ss. e 168 e ss.
8 Cfr. N. Trocket, La formazione del diritto processuale europeo, Torino, 2011, 107 e ss.
9 E. Follieri, La tipologia delle azioni proponibili, in Giustizia amministrativa (a cura di F.G. Scoca), Torino, V ed., 2013, 173 e ss.
10 Cfr. E. Follieri, La tipologia delle azioni proponibili, op. cit., 175-177; R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2015, 2122 e ss.
11 F.G. Scoca, Principi funzionali e di efficienza, in Giustizia amministrativa (a cura di F.G. Scoca), op. cit., 168-169.
12 Relazione finale al codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it.
13 Per i rapporti tra azione di annullamento e azione risarcitoria si veda R. Garofoli – G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2015, 1864-1892; V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, Milano, 2006, in particolare capitolo secondo. ID., La “rivoluzione” operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di pregiudiziale amministrativa in Dir. e Proc. Amm. 2007, 145 e ss.
14 Come osservato dal Cons. St., A.P., 23 marzo 2011, n. 3, “Il riconoscimento dell’autonomia, in punto di rito, della tutela risarcitoria si inserisce – in attuazione dei principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale richiamati dall’art. 1 del codice oltre che dei criteri di delega fissati dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 – in un ordito normativo che, portando a compimento un lungo e costante processo evolutivo tracciato dal legislatore e dalla giurisprudenza, amplia le tecniche di tutela dell’interesse legittimo mediante l’introduzione del principio della pluralità delle azioni. Si sono, infatti, aggiunte alla tutela di annullamento la tutela di condanna (risarcitoria e reintegratoria ex art. 30), la tutela dichiarativa (cfr. l’azione di nullità del provvedimento amministrativo ex art. 31, comma 4) e, nel rito in materia di silenzio-inadempimento, l’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (art. 31, commi da 1 a 3)”.
Cfr. M.A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni, in federalismi.it, 2011.
15 M. Clarich – M. Rossi Sanchini, Linee evolutive del processo amministrativo: il lungo cammino (non ancora concluso) dal giudizio sull’atto al giudizio sul rapporto, in I tre assi. L’Amministrazione tra democratizzazione, efficientismo e responsabilità, cura di G. Amato e R. Garofoli, Roma, 2009, 246 e ss.
16 Il temine decadenziale di centoventi giorni opera solo per la proposizione dell’azione di risarcimento per la tutela degli interessi legittimi non anche per quella del diritto soggettivo alla quale si applica l’ordinario termine prescrizionale.
17 G.L. Candito, Il regime applicabile alle pretese risarcitorie sorte antecedentemente all’entrata in vigore dell’art. 30, comma 5, c.p.a.: tra ultrattività del termine di prescrizione e principio del tempus regit actum, in www.ildirittoamministrativo.it
18 In questa ipotesi era stata sollevata l’illegittimità costituzionale del comma 3 dell’art. 30 c.p.a. e non del comma 5 del predetto articolo.
19 Ex multis Corte cost., sentenza n. 24 del 2004, sentenza n. 195 del 2002. In senso contrario, N. Saitta, Sistema di giustizia amministrativa, Napoli, 2015, 58.
20 Così si esprime il Tar Piemonte, sez. II, ord. n. 1747/2015.
21 Corte di Giust. U.E., sentenza 26 novembre 2015, causa C-166/14, MedEval.
22 Ancora una volta prevale il “portafoglio” pubblico sulla tutela giurisdizionale. Cfr. G. Urbano, Equilibrio di bilancio e governance sanitaria, Bari, 2016, 241 e ss.
23 M. Trimarchi, Stabilità del provvedimento e certezza dei mercati, in Dir. Amm., 3, 2016, 321 e ss.
24 Per un esame approfondito si veda A. Guantario, L’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi nell’evoluzione giurisprudenziale, in I principi vincolanti dell’adunanza plenaria del consiglio di stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015), a cura di E. Follieri – A. Barone, Milano, 2015, 593 e ss.
La dottrina che per prima ha prospettato la possibilità di un’azione risarcitoria dei danni per lesione di interessi legittimi è riconducibile a E. Follieri, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984, passim. Dello stesso Autore, cfr., altresì, Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi, in Dir. proc. amm., 1998, 253; Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi alla luce del d.lgs. n. 80/1998, in Riv. dir. priv., 1998, 453; La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Profili ricostruttivi con riferimento al d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, in Picozza E.-Palma G.-Follieri E., Le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo, Trattato di diritto amministrativo, diretto da Santaniello G., vol. II, Padova, 1999, 158; La responsabilità della pubblica amministrazione, in Il danno risarcibile, a cura di Vettori G., Padova, 2004, vol. II, 1265; La diversa tutela risarcitoria degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi, nota a Cass. civ., Sez. III, 10 febbraio 2005, n, 2705, in Urb. e app., 2005, 923. F.G. Scoca, Piccola storia di un serrato “dialogo” tra giudici: la vicenda della c.d. pregiudizialità amministrativa, in Scritti in memoria di Roberto Marrama, II, Napoli, 2012, 1046 e ss.
25 O.M. Caputo, Effettività di tutela e risarcimento del danno nei contratti della P.A., in Urb. e app., 3/2016, 260 e ss.
26 E. Follieri, La tipologia delle azioni proponibili, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, op. cit., 173 e ss.
27 V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, op. cit., 349 e ss.
28 “Il pubblico impiegato che, nell’esercizio delle proprie funzioni, abbia adottato o concorso alla formazione di atti amministrativi lesivi di interessi legittimi, ne risponde nei confronti del terzo danneggiato dal provvedimento, non ostandovi il disposto dell’art. 23 del d.P.R. del 10 gennaio 1957, n. 3, che, alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata, non esclude la responsabilità del pubblico dipendente per lesione di interessi legittimi” (massima sentenza della Corte di Cassazione, sez III, n. 16276/2015, in jus explorer).
“Il pubblico impiegato è responsabile, in sede ordinaria, del danno da interesse legittimo. In ambito di esercizio dell’attività ‘negoziale’ della P.A., il pubblico dipendente può essere chiamato, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte d’appello di Perugia (pronuncia n. 363 del 27 luglio 2011), a rispondere del danno causato a terzi nell’esercizio dell’attività d’ufficio: in tal senso, non osta, alla relativa tutelabilità in sede ordinaria, la consistenza giuridica del medesimo nella lesione di un interesse legittimo. Ergo, il ricorso va accolto e la sentenza va cassata con rinvio”, così A.M. Basso, Risarcibile in sede ordinaria la mancata assegnazione della nomina dirigenziale, in Dir. & Giust., 30, 2015, 3. Cfr. anche O.M. Caputo, Effettività di tutela e risarcimento del danno nei contratti della P.A., op. cit., 265 e ss.

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IL GIUSTO PROCESSO

Anna Lucia Di Stefano – Maddalena Ippolito

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IL GIUSTO PROCESSO A MARGINE DELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 94 DEL 2017

Anna Lucia Di Stefano

Sommario: 1. Premessa – 2. Il principio del giusto processo nel sistema delle fonti – 3. Il principio dell’autonomia processuale – 4. Il giusto processo amministrativo – 5. Conclusioni.

1. Premessa.
La Corte Costituzionale con la sentenza n. 94 del 4 maggio 2017 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, del d.lgs. 2 luglio 2010, n.104, nella parte in cui è stato introdotto il termine decadenziale di 120 giorni per l’esercizio dell’azione risarcitoria autonoma nei confronti della pubblica amministrazione.
In particolare, la Corte ritiene prive di fondamento le censure attinenti alla violazione degli artt. 111, primo comma, e 117, primo comma della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e agli artt. 6 e 13 della CEDU, sotto il profilo della violazione del principio del giusto processo.
È pertanto necessario esporre le principali questioni giuridiche che attengono all’istituto del giusto processo in relazione sia all’ambito sovranazionale che nazionale, nonché processuale e sostanziale per poi considerare le ragioni che hanno indotto la Consulta ad una simile decisione (1).

2. Il principio del giusto processo nel sistema delle fonti.
La sentenza della Corte costituzionale, al punto 8, afferma che non c’è violazione del giusto processo. Appare opportuno ricostruire la portata del principio partendo dalle fonti per poi capire il rapporto tra l’ordinamento nazionale e quello europeo nella regolamentazione degli istituti processuali. Tanto premesso, il punto di partenza è considerare, da un lato, la tutela multilivello del principio del giusto processo, dall’altro, i diversi principi in cui si articola.
Sul versante nazionale la legge costituzionale n. 2 del 23 novembre 1999 ha inserito nell’art. 111 della Costituzione il principio del giusto processo il quale, per quello che qui interessa, al comma 1 (2) prevede che “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. Si prevede, quindi, una riserva di legge che riconosce come il giusto processo sia l’unica modalità di attuazione della giurisdizione; quindi solo un processo giusto è idoneo ad attuare la giurisdizione. Un processo giusto non è solo un principio ma anche un diritto inviolabile dell’uomo come riconosciuto dalla Corte costituzionale a partire dalla sentenza n. 98 del 1965 (3). Tuttavia, accanto al riconoscimento di un diritto occorre un sistema capace di farlo valere davanti ad un giudice e in un procedimento giurisdizionale; per questo la Corte costituzionale ha precisato che “l’azione in giudizio per la difesa dei propri diritti (….) è essa stessa il contenuto di un diritto (….) da annoverarsi tra quelli inviolabili e caratterizzanti lo stato democratico di diritto” (4).
Nondimeno, sul significato del giusto processo, in dottrina si sono sviluppati due orientamenti: da un lato, si è fatta strada un’interpretazione di giusto processo come clausola di sintesi (5) delle garanzie insite nell’ordinamento tra profili oggettivi e profili soggettivi, dall’altro, una visione precettiva autonoma del giusto processo tale da divenire norma di apertura delle garanzie costituzionali sulla giurisdizione (6).
Così ricostruito il livello nazionale del giusto processo, è opportuno esaminare la normativa sovranazionale che rappresenta una guida per l’attuazione del principio in esame, precisando che il giusto processo è comunque configurato come un diritto fondamentale qualunque ne sia il livello normativo.
Un passo importante nel riconoscere il diritto ad un processo equo come principio generale nonché diritto fondamentale, è stato compiuto dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà 9fondamentali (CEDU), firmata a Roma nel 1950, dove agli artt. 6 (7) e 13 si parla di processo equo e di ricorso effettivo. L’art. 6 della CEDU, norma primaria rispetto all’art.13, apre il novero della tutela ponendo alla base il diritto al processo cioè il diritto di argomentare le proprie ragioni dinanzi ad un giudice e da cui discendono una serie di garanzie processuali che ne consentono un’attuazione piena. L’art. 13 (8), invece, rappresenta una specificazione del diritto menzionato nell’art. 6 perché sancisce la possibilità di far valere, davanti ad <>, i diritti e le libertà riconosciuti dalla Convenzione. La peculiarità di tale articolo è quella di legare il processo equo alla tutela effettiva perché se viene negato un ricorso effettivo si genera di conseguenza un processo non equo.
L’art. 6 CEDU, quindi, delinea i tratti essenziali del diritto di azione che, per essere attuato concretamente, richiede l’accesso al giudice in quanto tra i due concetti vi è una stretta correlazione in una logica di attuazione reciproca. Il punto di partenza di questo legame è riconducibile alla sentenza della Corte di Strasburgo del 21 febbraio 1975, in C-4451/70, Golder v. the United Kingdom. Nell’occasione, la Corte, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità per un detenuto di ricorrere al giudice per far valere i propri diritti e le proprie obbligazioni civili, ha sentenziato che il diritto non può essere attuato senza la possibilità di accesso ai tribunali.
Le successive evoluzioni giurisprudenziali, inoltre, testimoniano un progressivo allargamento del concetto del diritto al giudice in considerazione del fatto che l’unica fattispecie contemplata nella CEDU all’art. 2 del Protocollo riguarda la materia penale. Nella sentenza Jesina c. Repubblica ceca (9), ad esempio, la Corte EDU ha riconosciuto il diritto al giudice con riferimento a tutti i giudizi di appello. Il diritto di accesso al giudice, quindi, deve essere riconosciuto anche in direzione verticale nel senso che deve essere garantito in tutti i gradi di giudizio previsti da ciascun ordinamento. Il giusto processo, oltre ad essere garantito dalla CEDU, trova specifica tutela nella Carta di Nizza. L’art. 47 (10) della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, infatti, menziona il giusto processo mediante la garanzia del ricorso effettivo. L’articolo, pur avendo una corrispondenza con gli artt. 6 e 13 CEDU, gode, tuttavia, di un ambito di applicazione più ampio perché è applicabile a qualunque tipo di controversia nell’attuazione del diritto dell’Unione. L’essenza dell’articolo è assicurare un giusto processo sia nei confronti delle autorità europee sia verso gli Stati membri in presenza di diritti tutelati in ambito europeo.
Il diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, quindi, sono le tutele previste dall’art. 47 della Carta di Nizza che consentono un rimando al principio del processo equo. Questo rafforza, da un lato, la dimensione procedurale che trova attuazione nel principio di parità delle parti, dall’altro, la dimensione sostanziale che ha come scopo il raggiungimento di un risultato giusto; elementi indispensabili affinché si possa raggiungere il principio complementare dell’effettività della tutela (11). L’effettività, però, è un principio che deve essere presente dall’inizio alla fine del processo, cioè deve essere letto sotto la doppia veste dell’effettività del mezzo e della tutela che devono accompagnare tutto l’iter processuale (12).
Tanto premesso, appare evidente che il principio del giusto processo gode di una tutela multilivello; per questo è necessario ricostruire i rapporti tra le diverse fonti normative. L’art. 117, co. 1, della Costituzione, infatti, sancisce che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.
Non solo, l’influenza della CEDU, e in particolare dell’art. 6, si è rafforzata a partire dalle pronunce nn. 348 e 349 del 24 ottobre 2007 con cui la Corte costituzionale per la prima volta ha attribuito il valore di norme interposte alle disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Quest’ultime, quindi, integrano il dettato costituzionale dell’art. 117, co. 1, Cost. nella parte in cui riconosce la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Da ciò deriva, pertanto, che la portata dell’osservanza degli obblighi internazionali è tale da richiedere la necessità di un’interpretazione c.d. convenzionalmente orientata della legislazione interna (13). Tuttavia è opportuno chiarire la natura della CEDU. Essa, infatti, come ben riassunto nella sentenza della Corte costituzionale del 2007, n. 348, non genera un ordinamento giuridico sovranazionale; per questo non produce norme direttamente applicabili negli Stati membri. La CEDU, pertanto, è configurabile come un trattato internazionale multilaterale da cui derivano obblighi per gli Stati contraenti. Pertanto, non vi è alcuna “incorporazione dell’ordinamento giuridico italiano in un sistema più vasto, da cui organi deliberativi possano promanare norme vincolanti (…) per tutte le autorità interne degli Stati membri” (14). Per questo motivo, il giudice interno in presenza di un contrasto tra una disposizione nazionale e una convenzionale, deve in primis cercare una soluzione in via interpretativa e solo laddove questo non sia possibile, sollevare una questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117 Cost.
Per ciò che concerne, invece, i rapporti tra la Carta di Nizza e l’ordinamento nazionale, è preliminare asserire che essa, con il Trattato di Lisbona, ha ricevuto forza vincolante e per questo è equiparata al diritto primario dell’Unione europea. Non solo, la Carta, sebbene si occupi di diritti che sono trattati in altre fonti, si applica all’Unione e agli Stati membri “nell’attuazione del diritto dell’Unione” secondo quanto sancito dall’art. 51 della medesima Carta. Nel dettaglio, l’art. 47 precisa che i destinatari delle disposizioni contenute nella Carta sono sia le istituzioni e gli organi dell’Unione sia gli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione.
In definitiva, dalla disamina delle norme emerge l’esistenza di un sistema che prevede il primato del diritto dell’Unione che, tuttavia, coesiste con l’autonomia procedurale e processuale degli Stati membri.

3. Il principio dell’autonomia processuale.
Con riferimento alla violazione dei diritti dell’Unione, la Corte costituzionale, con la sentenza de qua, richiama la costante giurisprudenza della Corte di giustizia secondo cui spetta agli Stati membri disciplinare le modalità procedurali dei ricorsi, compresi quelli per risarcimento dei danni (15), alla sola condizione che tali modalità non violino i principi di equivalenza ed effettività. Questo significa che le procedure previste non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi disposti per la tutela dei diritti derivanti dall’ordinamento interno, né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione. Ad ogni Stato membro, dunque, è riconosciuta un’autonomia processuale seppur entro precisi limiti.
L’autonomia processuale è un principio che regola i rapporti tra gli Stati membri e l’Unione europea. In tal modo fallisce il tentativo della dottrina italiana di utilizzare la teoria delle geometrie variabili nel senso di prevedere metodi diversi a seconda che la norma da applicare sia comunitaria o nazionale (16). Essa, infatti, è la facoltà riconosciuta a ogni Stato membro di disciplinare i sistemi processuali nazionali nel rispetto dei limiti fissati dall’appartenenza all’Unione, di talché si avrà un’unica geometria in virtù del disposto secondo cui tutti gli ordinamenti amministrativi nazionali devono rispecchiare gli stessi principi comunitari (17).
Del principio, però, non esistono fonti che lo prevedano espressamente essendo di elaborazione giurisprudenziale, accolto poi dalla dottrina, che rappresenta una parte del principio di autonomia procedurale (18), la cui portata è stata definita nella sentenza Lück (19) come la scelta autonoma dei mezzi diretta a garantire l’effettività del diritto dell’Unione europea, riconoscendo, all’uopo, una competenza procedurale degli Stati membri. Di talché, la Corte di giustizia afferma che, in mancanza di una disciplina comunitaria in materia, l’ordinamento giuridico interno ad ogni Stato membro deve designare i giudici competenti nonché stabilire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali volti a tutelare i diritti dei singoli alla stregua delle norme di diritto comunitario aventi effetto diretto (20). Questo determina, però, che le modalità procedurali non possono essere meno favorevoli di quelle afferenti ricorsi analoghi di natura interna né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione.
Di conseguenza gli Stati membri devono predisporre tutti gli strumenti utili per assicurare il rispetto del diritto europeo ma devono, altresì, astenersi dal compiere atti che possano ostacolare la realizzazione degli obiettivi dell’Unione.
In altri termini, la costante giurisprudenza della Corte di giustizia afferma che spetta agli Stati membri disciplinare le modalità procedurali dei ricorsi, compresi quelli per risarcimento dei danni, alla sola condizione che tali modalità non violino i principi di equivalenza ed effettività (21).
I giudici interni, pertanto, sono tenuti in primo luogo a valutare se le disposizioni soddisfino i predetti principi, tenendo conto, da un lato, del contesto ordinamentale e, dall’altro, delle finalità che ne sono alla base (22); essi, quindi, rappresentano un limite al principio di autonomia processuale (23).
Il principio di equivalenza, dunque, si sintetizza nel divieto di realizzare una disparità di trattamento rispetto ad analoghe azioni del sistema processuale nazionale. Quale limite dell’autonomia processuale, il principio esige che vi sia, appunto, una equivalenza nella tutela delle situazioni giuridiche riconosciute dal diritto europeo rispetto a quelle riconosciute nell’ordinamento nazionale. In sostanza non deve esservi alcuna discriminazione nei mezzi di tutela delle rispettive situazioni giuridiche. L’effettività, invece, è l’obbligo di non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione e che i giudici nazionali sono tenuti a tutelare. È evidente, quindi, come tra i due principi vi sia una stretta correlazione perché le due condizioni devono essere entrambe rispettate nell’esercizio dell’autonomia processuale da parte di uno Stato membro.
Nel dettaglio è importante evidenziare che la Corte di giustizia, in materia di termine per proporre ricorso, ha riconosciuto al legislatore nazionale la possibilità di fissare termini a pena di decadenza dall’esercizio dell’azione a condizione che gli stessi termini siano compatibili con il principio di effettività del diritto eurounitario. In tema di giudizio amministrativo, inoltre, si è riconosciuta la libertà, da parte del legislatore nazionale, di determinare i termini, ma al tempo stesso si è sancito che il giudice, nell’interpretare il momento dal quale decorre il termine decadenziale, deve garantire l’effettività del diritto dell’Unione europea. In tema di appalti, invece, si è sancito che ogni Stato membro definisce le modalità relative al termine del ricorso per tutelare i diritti riconosciuti dal sistema eurounitario agli offerenti e candidati lesi dalle decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, ma tali sistemi non devono mettere in pericolo l’effetto utile del diritto comunitario affinché le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici possano essere soggette ad un ricorso efficace e il più possibile rapido (24).
Il principio di effettività è menzionato anche nel codice del processo amministrativo all’art.1 il quale sancisce che “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”. L’effettività della tutela, quindi, passa per il rispetto dei principi nazionali ed europei, tanto che essa è usata come criterio per sindacare la conformità della disciplina interna rispetto a quella europea e quindi impedire che si possa avere una minore tutela in ambito nazionale dove lo stesso principio protegge l’interesse di chi agisce in giudizio (25). Esiste, quindi, un’intima connessione tra il giusto processo e il principio di effettività in quanto la soddisfazione di una pretesa, laddove fondata, è possibile solo se il sistema processuale è in grado di reagire con una risposta di giustizia (26). Questo significa che il principio di effettività ha posto il bene della vita al centro del sistema processuale, nell’interesse sostanziale alla conservazione o acquisizione da parte del ricorrente (27). Tale principio, quindi, è il fine verso cui il giusto processo deve confluire nonché il mezzo per verificare la giustizia della decisione.
Orbene, la Corte costituzionale nella sentenza n. 94 del 2017 ritiene che il principio di equivalenza è rispettato dalla disposizione censurata perché essa riguarda sia la posizione dei titolari di posizioni giuridiche fondate sul diritto dell’Unione, sia i titolari di posizioni giuridiche fondate sul diritto interno. Per quanto concerne il principio di effettività, invece, si statuisce che il termine di 120 giorni, di per sé ed in assenza di problemi legati alla conoscibilità dell’evento dannoso, non rende praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione.

4. Il giusto processo amministrativo.
Quanto in precedenza esposto pone la necessità di indagare sulla giustezza del processo amministrativo.
“Il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall’art. 111, primo comma della Costituzione. Il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo”. Con queste parole si apre l’art. 2 del codice del processo amministrativo; solo un processo giusto può attuare la giurisdizione e il processo è giusto quando è adeguato alla situazione di conflitto che sarà oggetto della decisione, nel senso che si deve giungere ad una decisione giusta mediante un giusto iter processuale (28).
Il codice, quindi, considera il giusto processo come principio guida dell’interpretazione delle norme presenti nel codice. L’art. 2, infatti, anche se con qualche criticità, dopo aver enunciato dei principi che del giusto processo ne sono un’attuazione, si chiude con il richiamo all’art. 111, co. 1, Cost., e, quindi, ad una norma fondamentale che serve per chiarire il criterio che deve essere usato per l’interpretazione delle successive disposizioni codicistiche (29). Nella formulazione dell’art. 2 c.p.a., inoltre, il richiamo al principio della parità delle parti trae origine dalla necessità di impedire che sul piano processuale possa riflettersi quello squilibrio presente sul piano sostanziale tra le posizioni possedute dai soggetti pubblici e dai soggetti privati. Nel processo, pertanto, la parte pubblica, anche se difende interessi pubblici, ha una posizione e dei poteri del tutto equivalenti a quelli delle parti private. Il confronto dialettico tra le parti rappresenta, dunque, il metodo migliore per giungere ad una decisione giusta (30). Se ne desume che il contraddittorio, dal punto di vista strutturale, deve essere completo e continuo nel senso che a tutte le parti deve essere assicurata la possibilità di partecipare al giudizio mediante forme di notificazione e comunicazione di tipo generale, nonché di partecipare al giudizio stesso e di poterlo fare, quindi, in ogni fase del processo (31). In definitiva, nessuna decisione del giudice può essere adottata senza che alle parti sia stato dato il modo di pronunciarsi sulla questione da decidere; questo spiega perché il contraddittorio deve essere riconosciuto sia nella fase istruttoria che nella formazione del convincimento del giudice (32).
Tanto premesso, in prima facie sembrerebbe che gli articoli del codice del processo amministrativo soddisfano il principio del giusto processo. A ben vedere, però, sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo il giusto processo amministrativo presenta delle criticità.
Già a monte, e quindi per ciò che riguarda l’individuazione del giudice, la Corte di Cassazione, seppure con una motivazione non del tutto convincente, ha rilevato una carenza assoluta di giurisdizione sulle controversie tra i dipendenti della Presidenza della Repubblica e il Segretariato da cui dipendono (33). La decisione di tali controversie, infatti, spetta agli organi interni al complesso organizzativo del Segretariato della Presidenza, con conseguente violazione dell’art. 111, 24 e 113 della Costituzione.
Altre perplessità sono sollevate in merito al reclutamento dei magistrati (34) in quanto per diventare giudici amministrativi occorre aver superato un concorso di secondo grado. Inoltre non si svolge nessun concorso per la designazione di un quarto dei posti del Consiglio di Stato che è, invece, di nomina governativa, il che profondamente incide sulla formazione e sulle metodologie interpretative dei futuri giudici (35). Ancora, un altro elemento che non è pienamente affine al giusto processo è la funzione consultiva del giudice amministrativo che collide con il principio di terzietà del giudice (36). Infine delle incertezze sono sollevate con riguardo all’art. 99, co. 2, c.p.a. secondo cui il Presidente del Consiglio di Stato può sottrarre una controversia ad una Sezione e deferirla all’Adunanza Plenaria, a tutto discapito del principio del giudice naturale precostituito per legge.
Anche sul versante della struttura del processo amministrativo, e quindi per ciò che attiene i profili oggettivi, la situazione non è da meno. Le limitazioni alla legittimazione processuale, infatti, devono essere accuratamente valutate dal giudice e negate solo in ipotesi eccezionali perché il giusto processo vuol dire anche diritto all’accesso del giudice. Inoltre sarebbe stata opportuna una maggiore chiarezza in merito alla competenza inderogabile a fronte delle perplessità sollevate dalla dottrina e derivanti dal fatto che a volte non è facile l’individuazione del giudice competente, soprattutto laddove vi siano più provvedimenti. Altrettanto discutibile è la portata dell’art. 32, co. 4, c.p.a. che radica la tendenza del giudice amministrativo a qualificare l’azione indipendentemente dalla domanda proposta in giudizio con evidente vulnus del principio dispositivo. Per ciò che concerne, invece, gli effetti della sentenza di annullamento, il giudice tenta di limitare o eliminare la retroattività degli stessi quando non sia strumentale alla soddisfazione dell’interesse del ricorrente oppure quando si risolva in una lesione dello stesso interesse (37). In questo modo il processo amministrativo abbandona la natura dispositiva per diventare un processo di tipo dirigistico (38).
Particolare attenzione merita anche l’azione di nullità in quanto l’art. 31, co. 4, c.p.a., detta un diverso regime per ciò che riguarda i termini: la nullità è imprescrittibile per la pubblica amministrazione, soggetta ad un termine decadenziale di 180 giorni per il ricorrente e sempre rilevabile d’ufficio dal giudice (39). È vero, quindi, che in tal modo si crea una discrepanza con il giusto processo sotto le spoglie delle condizioni di parità, nonché con i principi di uguaglianza e di ragionevolezza (40).

5. Conclusioni
La legittimità costituzionale del termine di 120 giorni previsto per l’esercizio in via autonoma dell’azione di risarcimento danni da lesione di interessi legittimi si fonda, dunque, sulla discrezionalità riconosciuta al legislatore nazionale in tema di disciplina degli istituti processuali. La Costituzione non impone un modello vincolante di processo e per questo il legislatore gode di ampia discrezionalità nella conformazione degli istituti processuali, con l’unico limite che solo il nucleo minimo di presidi fissati non può essere disatteso (41) e la stessa giurisprudenza ne è ormai consapevole (42). Pertanto, la scelta del legislatore ex art. 30, co. 3, c.p.a., così come qualsiasi altra disposizione processuale, rimane insindacabile fino a quando non emerge la manifesta irragionevolezza delle scelte attuate, con la conseguenza che il sindacato della Corte costituzionale perde di forza quando si relaziona con la discrezionalità del legislatore processuale (43).
Il sindacato della Consulta in materia processuale, in questo modo, anziché esprimere la ratio della riserva di legge, “si tramuta in una diminuzione delle garanzie del cittadino e in un indebito aumento delle garanzie del legislatore nei riguardi della Costituzione” (44). Infine, il richiamo al giusto processo, e quindi all’art. 111 della Costituzione, è sembrato di poca incisività a conferma del fatto che la norma continua a non avere molta incidenza nella giurisprudenza della Corte costituzionale (45) in quanto la Consulta, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale delle norme sottoposte al suo sindacato, tende ad inglobare i profili di illegittimità attinenti all’art.111 sotto i canoni degli artt. 3 e 24 della Costituzione (46).

Note
1 In tema di azione risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, la Corte costituzionale già si era espressa in passato. Con la sentenza n. 280 del 12 dicembre 2012, infatti, la Consulta sancisce che “è inammissibile, in quanto priva di rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, 5° comma, cod. proc. amm., nella parte in cui assoggetta a un termine di decadenza di centoventi giorni la domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, in riferimento agli art. 3, 24, 103 e 113 Cost.” Nel 2015, inoltre, la Corte ritorna sul tema e con la sentenza n. 57 del 31 marzo ribadisce l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5 del c.p.a., sia con riferimento agli articoli sopra menzionati sia in relazione all’art. 6 CEDU e all’art. 117, co. 1, Cost., “in quanto prevede che l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi (connessa a quella di annullamento del provvedimento lesivo), ove non formulata nel corso dello stesso giudizio di annullamento, possa essere proposta sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”. Invece, Cons. St., Ad. Plen., 6 luglio 2015, n.6, in Foro it., rileva che “il termine decadenziale di centoventi giorni previsto, per la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi, dall’art. 30, co. 3, c.p.a., non è applicabile ai fatti illeciti anteriori all’entrata in vigore del codice”. In aggiunta si segnala Tar Napoli, sez. III, 24 ottobre 2016, n. 4866, secondo cui l’azione risarcitoria ex art. 30, comma 3, c.p.a. segue un regime processuale diverso da quello dell’azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato, contemplata in seno al giudizio di ottemperanza dall’art. 112, co. 3, c.p.a. “La prima soggiace, infatti, a una differente disciplina processuale sia in termini di proposizione sia sotto il rilevante profilo tipologico del rito che è quello ordinario (…).”
2 Il comma 2 dell’art. 111 Cost., conformemente alla disposizione dell’art. 6 CEDU, detta le tutele del processo penale e il comma 3 esplicita, invece, il diritto costituzionale a confrontarsi con l’accusatore in quanto riconosce la facoltà della persona accusata di interrogare o far interrogare davanti al giudice le persone che rendono dichiarazioni a suo carico. Il comma 3, inoltre, prevede la convocazione e l’interrogatorio di persone a difesa, nonché l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova. Il comma 4 introduce il principio del contraddittorio oggettivo e a seguire i commi dettano le disposizioni del principio della motivazione e del ricorso per Cassazione contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali. Tuttavia, nel caso di decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, il ricorso è possibile per i soli motivi attinenti alla giurisdizione. Le garanzie della funzione nomofilattica della Suprema Corte sono contenute nel comma 7 che prevede, altresì, il ricorso in Cassazione quale sistema di giusto processo nonché garanzia delle parti del giudizio di merito di ottenere il controllo di legittimità.
3 Corte cost., 27 dicembre 1965, n. 98.
4 Corte cost., 11 febbraio 1989, n. 26.
5 Cfr., F. G. SCOCA, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa, (a cura di) F. G. SCOCA, Torino, 2011, 158, secondo cui “giusto processo è una mera nozione riassuntiva o sintetica, comprendente tutte le garanzie di equità e di efficienza che sono prescritte per l’esercizio della funzione giurisdizionale: la nozione prende sostanza dalle garanzie che positivamente le vengono concesse”. Lo stesso Autore distingue i principi che discendono dal giusto processo in strutturali, cioè attinenti al processo in quanto tale, e funzionali, attinenti il processo come strumento di tutela giurisdizionale. Tutti i principi messi insieme, quindi, rappresentano il “margine minimo” affinché un processo possa dirsi giusto e quindi costituzionalmente legittimo.
6 G. VIGNERA, Le garanzie costituzionali del processo civile alla luce del “nuovo” art. 111 Cost., in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 4, 1185.
7 M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, Torino, 2017, 24, rileva come l’art. 6 CEDU preveda un meccanismo di compensazione tra garanzie procedimentali e garanzie processuali, dovuta alla bipartizione tra tutela primaria e tutela secondaria. Inoltre viene ripercorso il rapporto con l’art. 13 nel senso di norma complementare che rappresenta una specificazione modale che lega il processo equo alla realizzazione di una tutela effettiva. Una tale conclusione è desunta sia dal dato letterale che dall’interpretazione giurisprudenziale. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, infatti, la Corte EDU in più occasioni ha affermato la violazione congiunta delle due norme in quanto se non viene garantito un ricorso effettivo, la conseguenza sarà un processo non equo.
8 “Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati, ha diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un’istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali”.
9 Corte EDU, 27 luglio 2007, ric. n. 18806/02.
10 “Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare”.
11 M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, cit. 36.
12 L. P. COMOGLIO, Etica e tecnica del “giusto processo”, Torino, 2004, 144.
13 V. GAFFURI, Gli effetti dell’art. 117. 1 Cost. sul sistema di protezione dei diritti, in G. ROLLA, (a cura di), Il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali e il rapporto tra le giurisdizioni, Milano, 2010, 307 ss. Inoltre, la Corte costituzionale nella sentenza n.129/2008 al paragrafo 3 del Considerando in diritto afferma che data la forte influenza delle prescrizioni internazionali sui diritti costituzionali, è necessario che l’ordinamento predisponga delle misure adeguate utili per riparare, sul piano processuale, le conseguenze sorte dalla violazione dei principi della Convenzione in materia di “processo equo” e che siano accertate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
14 Corte cost., 3 luglio 2007, n. 348, par. 3.3 del Considerando in diritto.
15 In tema di risarcimento dei danni si veda E. FOLLIERI, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; ID., Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi, in Dir. proc. amm., 1998, 253; ID., Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi alla luce del d.lgs. n.80/1998, in Riv. dir. priv., 1998, 453; ID., La responsabilità della pubblica amministrazione, in Il danno risarcibile, a cura di VETTORI G., Padova, 2004, vol. II, 1265; ID., La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato, in AA.VV., La responsabilità civile della pubblica amministrazione, a cura di FOLLIERI E., Milano, 2004, 235; ID., La diversa tutela risarcitoria degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi, nota a Cass. civ., Sez. III, 10 febbraio 2005, n. 2705, in Urb. e app., 2005, 923. Cfr., V. FANTI, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, Milano, 2006.
16 F. MERUSI, Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007.
17 Per capre il concetto di autonomia procedurale e processuale è necessario richiamare l’autonomia istituzionale. L’autonomia istituzionale di ogni Stato membro, concetto di elaborazione dottrinale, riassume l’organizzazione nazionale nonché la libertà di ogni Stato membro di scegliere le tecniche di esecuzione del diritto europeo. Per effetto di tale principio, quindi, gli Sati membri hanno il potere di fissare l’assetto e il funzionamento delle amministrazioni nazionali. Cfr. M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, cit. 68; G. VESPERINI, Il vincolo europeo sui diritti amministrativi nazionali, Milano, 2011, 22. L’autonomia istituzionale, pertanto, è legata al concetto di Stato perché gli è riconosciuto il potere di fissare il sistema e il funzionamento interno delle amministrazioni nazionali e dei sistemi di tutela rimediale diretti a sanzionare la violazione dei principi di legalità e buon andamento nell’esercizio dell’azione amministrativa. Cfr., A. MASSERA, I principi generali, in M. P. CHITI, G. GRECO (a cura di), Trattato di Diritto amministrativo europeo, parte generale, vol. I, II ed., Milano, 2007.
18 M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, cit. 68, secondo cui l’autonomia degli Stati membri è suddivisa in procedurale e processuale; quella procedurale attiene all’evenienza per gli Stati membri di disciplinare in modo autonomo i procedimenti amministrativi nazionali, quella processuale, invece, riguarda l’autonoma determinazione delle regole processuali.
19 CGCE, 4 aprile 1968, in C-34/67.
20 CGUE, 14 dicembre 1995, in C-430/93 e 431/93.
21 CGCE, 26 novembre 2015, C-166/14.
22 CGCE, 29 ottobre 2009, C-63/08.
23 La giurisprudenza della Corte EDU (4 febbraio 2014, Staibano e altri contro Italia) ritiene che il diritto a un tribunale, di cui il diritto all’accesso ne è un aspetto, non è assoluto perché può essere condizionato a limiti implicitamente ammessi. Questi limiti però non devono restringere il diritto all’accesso ad un tribunale spettante all’individuo al punto che il diritto sia compromesso nella sua sostanza. “Inoltre, limiti siffatti sarebbero da considerarsi in violazione dell’articolo 6 § 1 a meno che non perseguano uno scopo legittimo e che esista un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito”.
24 CGUE, 27 febbraio 2003, in C-327/00, Santex.
25 F. MERUSI, Il codice del giusto processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1, 2011, 5, evidenzia che i principi guida del diritto amministrativo di ogni Paese dell’Unione devono ispirarsi agli stessi principi; in tal modo la tutela sarà unica ed effettiva. L’autore, inoltre, ritiene che si è voluto creare un unico ordinamento europeo partendo dal basso, cioè dal diritto amministrativo. “ Il diritto amministrativo, tipicizzando l’esercizio del potere, permette di realizzare l’unificazione del comportamento di tutte le amministrazioni europee, qualunque sia la nazionalità di riferimento o la loro collocazione nell’organizzazione del potere esecutivo nei singoli Stati appartenenti all’Unione”. Il principio del giusto processo è Grundnorm idonea a regolare la giurisdizione amministrativa.
26 Corte cost., 1 aprile 1982, n.63. G.P. CIRILLO, I principi generali del processo amministrativo, in G.P. CIRILLO ( a cura di), Il nuovo diritto processuale amministrativo, Padova, 2014.
27 M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, cit. 206.
28 M. BELLAVISTA, Giusto processo come garanzia del giusto procedimento, in Dir. proc. amm., 2011, 2, 598. Secondo F. MERUSI, La legalità amministrativa. Altri sentieri interrotti, Bologna, 2012, il giusto processo amministrativo è definito come un fiore che non sfiorisce nel senso che è un principio che resiste al passare del tempo. Lo stesso Autore precisa che “non importa come abbia girovagato fra i diritti positivi prima di emergere definitivamente nella nostra Costituzione e nel codice del processo amministrativo (…) ciò che conta è che esso, al pari di altri principi, incide sull’interpretazione e sull’integrazione del diritto comune grazie all’opera dei giuristi che così possono avere l’illusione di convivere con l’eternità”.
29 Il problema del rapporto tra giusto processo e processo amministrativo è stato discusso per la prima volta dalla Corte di Strasburgo nel 1997. In quell’occasione il giudice Morenilla rilevava come, se applicando il principio del giusto processo ad un processo amministrativo si crei un contrasto con un principio elaborato dalla dottrina, il diritto amministrativo doveva essere cambiato.
30 F. G. SCOCA, I principi del giusto processo, cit., 163.
31 Cfr., E. FOLLIERI, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, 494.
32 F. G. SCOCA, op. ult. cit., 165, rileva come “ il rispetto pieno del principio del contraddittorio può anche appesantire l’iter processuale, ma è indubbio che esso consente di giungere ad una decisione più documentata e, soprattutto, più convincente.”
33 Cass. civ., Sez. Un., ord., 17 marzo 2010, n. 6529, in www.federalismi.it, con nota di G. MALINCONICO, Sull’autodichia della Presidenza della Repubblica.
34 V. FANTI, Dimensioni della proporzionalità. Profili ricostruttivi tra attività e processo amministrativo, Torino, 2012, 171, rileva come “ tale aspetto rappresenta uno dei fattori che maggiormente caratterizzano la giurisdizione amministrativa e la contraddistinguono rispetto a quella degli altri ordini giurisdizionali esistenti nel nostro ordinamento (in particolare rispetto alla giurisdizione del giudice ordinario, sia civile che penale). In dottrina, E. FOLLIERI, Pluralità di modelli di responsabilità amministrativa e possibile unificazione sotto il modello comunitario, in Dir. proc. amm., 2009, 705 ss, ha sostenuto che la specialità e la peculiarità della giurisdizione amministrativa che poi ha dato origine ad una sua giurisprudenza sia il frutto del concorso di più fattori. Ciascun ordine giurisdizionale, infatti, ha una propria organizzazione con propri organi di autogoverno. Non solo, diverso è lo status giuridico dei magistrati in quanto i giudici ordinari, diversamente da quelli amministrativi e contabili, non possono assumere incarichi esterni. Diverso è, altresì, lo svolgimento delle funzioni perché i giudici ordinari possono svolgere solo funzioni giurisdizionali; i giudici amministrativi, invece, possono svolgere sia funzioni giurisdizionali che consultive. Un altro fattore è dato dalla diversa forma di reclutamento e dalla peculiarità delle controversie di cui conosce ogni giudice, nonché dalla presenza di differenti modelli di responsabilità, diversa struttura dei processi e dei poteri ed, infine, esclusione per le sentenze del giudice amministrativo e di quello contabile di essere sottoposte al ricorso per Cassazione per motivi di diritto.
35 E. FOLLIERI, op. ult. cit., 705 e 706.
36 V. FANTI, Dimensioni della proporzionalità. Profili ricostruttivi tra attività e processo amministrativo, cit., 174, rileva come “tale argomentazione appare rafforzata dalla possibilità che i giudici amministrativi possano ricoprire (e concretamente spesso ricoprano) incarichi di rilievo sia negli enti pubblici, sia negli uffici legislativi e legali delle pubbliche amministrazioni centrali e periferiche, con l’evidente possibilità di conflitti di interesse”.
37 E. FOLLIERI, L’ingegneria processuale del Consiglio di Stato, in Giur. It., 2012, 439.
38 E. FOLLIERI, Conclusioni, relazione al Convegno di Studi su << Processo amministrativo ed effettività della tutela alla luce del Codice>>, svoltosi il 27 aprile 2012 a Chieti presso la sala del Consiglio della Provincia.
39 Una tale circostanza secondo E. FOLLIERI, L’azione di nullità dell’atto amministrativo, in www.giustamm.it, costituisce “un’ulteriore sperequazione tra il ricorrente e le altre parti del processo, a danno del primo”.
40 V. FANTI, Dimensioni della proporzionalità. Profili ricostruttivi tra attività e processo amministrativo, cit., 179, rileva come “tutti questi passaggi evidenziano delle possibili violazioni della nozione di giusto processo. Ma come si è cercato di dimostrare, giusto processo significa anche un processo proporzionato ed adeguato, proprio questi passaggi possono rappresentare, nella suddetta ottica, anche una palese violazione del principio di proporzionalità”. Il giusto processo, infatti, si risolve in un processo che al suo interno ha il principio di proporzionalità. La proporzionalità del processo e nel processo ispira il principio del contraddittorio che consente alle parti in condizioni di parità, di far valere le proprie ragioni.
41 G. SORRENTINI, Giustizia e processo nell’ordinamento costituzionale, Milano, 2013, 167.
42 Corte cost., ord. n. 32 del 2011, secondo cui “il legislatore continua quindi a disporre della più ampia discrezionalità in materia processuale, pur essendo vincolato a scelte che non siano prive di una valida ragione” e da ultimo ord. n. 122 del 2017.
43 G. SORRENTINI, Riserva di legge in materia processuale e latitudine del sindacato di costituzionalità, in Dir. pubbl., 2014, 832.
44 F. F. PAGANO, Il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale e il termine di decadenza per proporre l’azione autonoma di condanna nel processo amministrativo (nota a Corte cost. n. 94 del 2017), in www.osservatorioaic.it, 4, il quale aggiunge che difficilmente la scelta di assoggettare l’azione autonoma di condanna al termine decadenziale di 120 giorni poteva considerarsi manifestamente irragionevole dato che “ la previsione in parola si inserisce in un contesto di ampliamento della tutela del cittadino che si è vista riconosciuta la possibilità di esperire l’azione per il risarcimento degli interessi legittimi anche a prescindere dalla contestuale proposizione dell’azione di annullamento”.
45 F. F. PAGANO, Esercizio parziale della delega legislativa e “nuovo” rito elettorale amministrativo, in Dir. e proc. amm., 2013, 1188.
46 Si veda, Corte cost., sent. n. 24 del 2004 e sent. n. 195 del 2002.

L’INFLUENZA DELL’ART. 6 CEDU NELL’ORDINAMENTO NAZIONALE: SI GETTANO LE BASI PER GARANTIRE UN GIUSTO PROCESSO AMMINISTRATIVO

Maddalena Ippolito

Sommario: 1. La sentenza n. 94 del 2017. 2. L’art. 6 CEDU. 3. Le garanzie di cui all’art. 6 CEDU: dal dato letterale preclusivo delle stesse per il sistema giurisdizionale amministrativo alle interpretazioni estensive includenti. 4. Il giusto processo amministrativo alla luce dell’influenza comunitaria.

1. La sentenza n. 94 del 2017.
Il TAR Piemonte con ordinanza del 17 dicembre 2015 (1) ha rimesso alla Corte Costituzionale la verifica della conformità al parametro costituzionale della previsione di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a. nella parte in cui stabilisce che “la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”. Il TAR ha sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione agli artt. 3, 24, primo e secondo comma, 111, primo comma, 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (2) e agli artt. 6 e 13 della CEDU. Sotto il profilo della violazione del principio del giusto processo, di cui qui si disquisisce, il rimettente riteneva che la previsione di un “brevissimo” termine decadenziale fosse incompatibile con il diritto ad una tutela piena ed effettiva della posizione giuridica soggettiva, configurando, piuttosto, un privilegio per la P.A. responsabile di un illecito. Secondo il TAR “il processo amministrativo per essere definito giusto deve offrire la garanzia di adeguate forme di tutela della situazione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente”. La Corte costituzionale, con sentenza n. 94 del 4 maggio 2017, sottolinea che siano prive di fondamento le censure relative alla violazione del principio del giusto processo e nello specifico rileva che non sussiste alcun tipo di violazione dei diritti dell’Unione l’aver provveduto a creare una normativa interna rispettosa di detto principio perché “spetta agli Stati membri disciplinare le modalità procedurali dei ricorsi, compresi quelli per risarcimento danni, alla sola condizione che tali modalità non violino i principi di equivalenza ed effettività, e cioè, rispettivamente, non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi previsti per la tutela dei diritti derivanti dall’ordinamento interno, né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione” (3). La giurisprudenza supplendo spesso all’inerzia del legislatore, attraverso un dialogo costante con la Corte di Giustizia e con la Corte EDU, ha recepito nel nostro ordinamento una serie di principi tendenti al giusto processo (4). Ma in cosa consiste la garanzia del “giusto processo” consacrata nella CEDU e rispettata nel diritto interno? Qual è la portata della disposizione ed in cosa influenza il procedimento-processo amministrativo?

2. L’art. 6 CEDU.
“Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente […]” (5).
È con queste parole che l’art. 6, par. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (c.d. CEDU) (6) del 1950, consacra le garanzie della fairness e della “correttezza” di ciascun processo, il cui fine non è la sola proclamazione dei diritti fondamentali della persona umana, ma quello di istituire i mezzi pratici per farli rispettare. Questa disposizione garantisce ad ogni individuo per la difesa della propria persona, o del proprio patrimonio, un equo processo, altrimenti detto di una buona giustizia (7). È proprio al fine di consolidare detto orientamento che il Parlamento europeo nella Risoluzione A4-0278/97 (8) ha considerato come “una complessa ed efficace tutela giudiziaria dei diritti fondamentali costituisce una caratteristica essenziale di qualsiasi comunità di diritto” (9). Di “giusto processo” si discute nella tradizione giuridica anglosassone già nel 1215 con il § 39 della Magna Charta Libertatum (10), una disposizione questa ante litteram e volta a porsi quale fondamento di una civiltà, di un popolo che aveva bisogno di regole per vivere e soprattutto di essere indirizzato verso idee di giustizia, libertà ed uguaglianza. Nessun uomo libero poteva essere catturato, imprigionato, nonché privato dei suoi beni o comunque rovinato e perseguitato se non in base ad un giudizio legale da parte dei suoi pari od in base alla legge del Paese. L’espressione ricorre, inoltre, al V ed al XIV emendamento della Costituzione degli Stati Uniti d’America del 15 dicembre 1791: il V emendamento (11) consacra il giusto processo, mentre il XIV (12), vieta ai singoli Stati federali di incidere sui diritti fondamentali dei cittadini in modo arbitrario e senza rispettare le garanzie connesse al due process of law (13). Nell’esperienza giuridica dell’Europa continentale il giusto processo si riconnette al progressivo emergere dello “Stato di diritto”, il cui nucleo portante, oltre alla divisione dei poteri, è il riconoscimento costituzionale dei diritti fondamentali e della loro tutela giurisdizionale. Nel secondo dopoguerra, in seguito all’esperienza nazi-fascista, a livello pattizio (14), si è manifestata l’esigenza di provvedere a creare idonei presidi istituzionali di tutela delle libertà individuali e inalienabili dell’essere umano concretizzandosi nelle garanzie attinenti all’esercizio della funzione giurisdizionale ed al processo, dichiarandole come fondamentali ed inviolabili. È su queste basi che si concretizzano le disposizioni di cui è composta la Convenzione tesa a realizzare “un’unione più stretta tra i suoi Membri al fine di salvaguardare e promuovere un patrimonio comune di tradizioni e di ideali politici, di rispetto delle libertà e di preminenza del diritto” (15). A dimostrazione di ciò l’art. 6 della CEDU non mira ad imporre un particolare modello processuale, bensì si concentra nel riprodurre i principi del fair trial anglosassone, in cui esistono soltanto i remedies (16), ovvero le singole possibilità di attivare la giurisdizione in presenza di dati presupposti specifici, senza dare alcun tipo di rilevanza alla posizione soggettiva preesistente riconosciuta dal diritto sostanziale e, quindi, al diritto d’azione (17). Le garanzie consacrate nell’art. 6 sono destinate ad operare nel corso di un processo in atto o da attivare e sono tese ad assicurare agli individui che una decisione autoritativa sui loro diritti venga adottata sulla base ed in seguito ad un iter formativo che possa ritenersi “equo” in virtù del rispetto di sostanziali principi di civiltà giuridica. Detti principi constano di due ordini di garanzie fondamentali: quelle organiche che rendono possibile la conduzione di un equo processo (come il diritto alla pubblicità dello stesso e ad un tribunale indipendente ed imparziale); e quelle di funzionamento, caratterizzate da una concezione dinamica del processo e dall’uguaglianza tra le parti che deve regnare per tutta la durata dello stesso. Le Corti europee in quanto accertanti violazioni dei parametri del giusto processo lamentate da un soggetto specifico in relazione ad una concreta controversia sono da considerare come giurisdizioni di “libertà” più sensibili ed attente al diritto del cittadino ad avere una “giusta” tutela giurisdizionale.

3. Le garanzie di cui all’art. 6 CEDU: dal dato letterale preclusivo delle stesse per il sistema giurisdizionale amministrativo alle interpretazioni estensive includenti.
L’art. 6 CEDU (18) fornisce un quadro delle garanzie processuali oggettive e soggettive:

quanto alle prime si riferisce al fatto che il processo sia composto da una sequenza di atti, legati gli uni agli altri, in cui il precedente costituisce il presupposto per l’adozione e la validità del successivo; ogni singolo atto è destinato a realizzare un atto finale produttivo di effetti nella sfera giuridica sostanziale di un destinatario specifico;
circa le seconde si rileva come racchiudano le garanzie processuali (19) inerenti al singolo soggetto imputato di un reato, dai diritti di difesa, come la difesa di un avvocato, la possibilità di assumere testimonianze a proprio vantaggio, l’esame dei testimoni della controparte, l’essere informato delle accuse a suo carico in modo puntuale, alla consacrazione della presunzione di innocenza “fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata”.

Stando al dato letterale l’art. 6 CEDU riguarderebbe le sole controversie civili e penali con esclusione sia delle vertenze amministrative che tributarie e, pertanto, in genere, quelle pubblicistiche. Questo poiché in origine i redattori della Convenzione europea dei diritti dell’uomo avevano convenuto di escludere le questioni pubblicistiche-amministrative (20) dall’ambito di applicazione della norma sull’equo processo per via della sua ritenuta specialità rispetto al diritto civile e penale, nonché per il timore che eccessive garanzie potessero compromettere l’efficacia dell’azione amministrativa. È stata la stessa Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, negli anni ’70 (nello specifico nel 1975 con la sentenza Golder (21) e nel 1978 con la sentenza Adolf (22)), ha ritenuto opportuno ridefinire i concetti contenuti nell’art. 6 CEDU: così la nozione di “accusa penale” (23) riguarderebbe diverse misure di carattere punitivo capaci di incidere in modo pregnante nella sfera soggettiva degli individui coinvolti (24), a prescindere dalla qualificazione formale ricevuta in un determinato ordinamento (25) e la nozione di “tribunale” dovrebbe essere riferibile a qualunque autorità cui sia attribuito il potere di emanare provvedimenti vincolanti, idonei ad incidere sulla sfera soggettiva del singolo. In relazione alla prima considerazione, si può sottolineare come secondo la giurisprudenza della Corte Europea il rimedio dell’equo processo, anche nelle controversie di diritto amministrativo, sarebbe commisurato agli effetti del medesimo, pertanto l’esito del rimedio processuale deve poter incidere effettivamente sulla situazione sostanziale della quale si chiede la tutela giudiziaria: l’art. 6 della CEDU è norma con caratteristica processuale destinata ad assicurare la tutela della situazione sostanziale che, pur non avendo un contenuto materiale ben determinato, trovi sostenibile fondamento nel diritto interno. Il tema della valenza sostanziale è di sicuro l’idea più innovativa prodotta dalla Corte europea di Strasburgo rispetto alla prospettiva nazionale ed infatti, le garanzie del diritto di difesa e del giusto processo devono essere assicurate appieno nel momento in cui viene incisa la posizione soggettiva dell’individuo, a prescindere, quindi, dalla forma e dalla natura che assumono sia l’atto che il procedimento tramite i quali si realizza tale violazione. L’art. 6 CEDU contiene l’espressione “diritti di carattere civile” (26) considerata idonea a ricomprendere qualsiasi posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento di uno degli Stati membri del Consiglio d’Europa, indipendentemente dalla qualificazione riservatagli in ambito nazionale, venendo considerata come tale anche una posizione di interesse legittimo (27) ed una posizione soggettiva che ricada, in base alla legislazione interna del singolo Paese, nell’ambito del diritto pubblico. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha provveduto ad individuare in detti diritti un carattere essenzialmente patrimoniale, poiché si riferiscono o a pretese economiche direttamente vantate nei confronti della P.A. o si configurano a fronte di provvedimenti amministrativi immediatamente incisivi sulla capacità del soggetto interessato di produrre reddito (28): ad es. sono idonee a determinare “diritti civili” le autorizzazioni all’esercizio di attività economiche e i relativi atti di revoca e di annullamento (29); i provvedimenti autorizzatori nel settore urbanistico-pianificatorio (30) e i provvedimenti concessori (31); le sanzioni disciplinari che impediscano o limitino l’esercizio di una determinata professione; ma anche i procedimenti amministrativi di accesso ai pubblici uffici e, in particolare, nei procedimenti concorsuali per il reclutamento di funzionari parlamentari (32).
Circa la seconda considerazione, relativa alla nozione di tribunale, si precisa come il diritto di accedere al giudice non sia assoluto, ma compatibile con limiti e condizioni, quali il preventivo esperimento od esaurimento dei ricorsi amministrativi, nonché la fissazione di termini prescrizionali per la proposizione della domanda, sempre che perseguano uno scopo legittimo e che siano adeguatamente proporzionati. Tale diritto deve essere effettivo (33) e va garantita concretamente ai singoli, in posizione più svantaggiata, la possibilità di tutelare i propri diritti davanti ad un organo giudiziario. È proprio in tal modo che la Corte è giunta ad estendere l’area di operatività dei principi sull’equo processo tanto al processo amministrativo, ossia al momento giurisdizionale di tutela nei confronti delle pubbliche amministrazioni, quanto al procedimento amministrativo che si svolge proprio davanti alle P.A. (34): il procedimento deve risultare rispettoso delle garanzie proprie dell’ “equo processo” ovvero dell’imparzialità e dell’indipendenza in capo all’organo munito di poteri decisori, della pubblicità delle udienze e della pronuncia delle decisioni, l’audiatur et altera pars, la possibilità di avvalersi della difesa tecnica, il diritto alla prova ed alla ragionevole durata del giudizio. Qualora il procedimento amministrativo non sia stato adeguatamente conformato ai canoni di pienezza del contraddittorio e di parità delle armi tra parte privata e parte pubblica (35) dovrà essere il processo il luogo in cui poter rimediare a detti inadempimenti. Per essere portatore di codesta capacità correttiva la sede processuale ha l’onere di costituire il luogo del riesame completo della scelta amministrativa e, per tali ragioni, la giurisdizione amministrativa dovrà essere riconosciuta come “piena”, nel senso di sostitutiva. Questo poiché in caso contrario tale giurisdizione sarebbe completamente incapace di offrire al cittadino l’effettiva possibilità di godere di adeguati diritti di difesa rispetto ad un’azione pubblica volta a comminare sanzioni afflittive od idonea a determinare i suoi “diritti di carattere civile”. La Corte europea ha statuito che la carenza di garanzie nella fase procedimentale debba essere sanata in sede giurisdizionale ove il giudice debba godere di una “full competence to deal de novo with the case” assicurando una “ab initio, independent determination of the criminal charge against the applicant” (36). Nell’approccio della Corte c’è l’idea che ove l’autorità amministrativa non soddisfi essa stessa le esigenze dell’art. 6 CEDU la decisione adottata in sede procedimentale debba almeno poter essere controllata da un organo giurisdizionalmente dotato di una full jurisdiction (37), ossia della capacità di rivalutare tutte le decisioni amministrative impugnate o, per lo meno, quelle centrali per la definizione della controversia (38) arrivando anche a compiere scelte propriamente discrezionali (39).

4. Il giusto processo amministrativo alla luce dell’influenza comunitaria.
Il processo amministrativo nel rispetto delle garanzie dell’“equo processo” dovrà affrontare una trasformazione in senso accusatorio volta, nello specifico, a:
α) garantire la piena parità delle armi tra le parti seguendo il modello anglosassone della c.d. cross examination: le parti dovrebbero poter essere libere di esporre le proprie ragioni e di conferire i mezzi di prova a sé più favorevoli in contraddittorio. La Convenzione non disciplina il regime delle prove in quanto è prerogativa delle giurisdizioni interne valutare gli elementi da esse ottenuti e la pertinenza di quelli di cui una parte auspica la produzione. L’autorità inquirente ha, inoltre, l’obbligo di comunicare alla difesa tutte le prove a carico e a discarico del suo assistito, sollecitando il contraddittorio (40) in modo da consentire alle parti di effettivamente influire sull’esito della decisione;
β) stabilire una ragionevole durata del processo (41) tenendo conto della complessità della controversia, del comportamento tenuto dall’autorità giudiziaria e dalle parti, nonché dell’importanza che l’interessato attribuisca alla definizione della controversia stessa (42). Il diritto ad un processo ragionevolmente celere è diretto ad impedire che la situazione di incertezza giuridica in cui versi il destinatario della decisione nel corso del processo si protragga oltre il termine necessario per addivenire ad una decisione accurata. Ai cittadini è consentito, prima di ricorrere ai giudici di Strasburgo (43), di adire le giurisdizioni interne cui spetta verificare l’efficacia degli strumenti adottati in ambito nazionale, riconoscendone l’utilità, laddove siano in grado di eliminare la lenteur excessive de la justice (44);
γ) celebrare il processo “davanti a un giudice terzo ed imparziale (45)” avente due prerogative “una soggettiva riguardante il foro interno (nella mente del giudice, chiamato a pronunciarsi su una controversia, non deve esserci qualsivoglia pregiudizio in ordine alla decisione finale) ed una oggettiva consistente nel verificare se il giudice offra garanzie sufficienti ad escludere ogni diverso, ragionevole dubbio” (46). La Corte europea sottolinea come “la giustizia debba essere valutata non soltanto per quel che realizza, ma anche per come essa appare a coloro ai quali si rivolge” (47). Valore strumentale all’imparzialità è l’indipendenza del giudice: a riguardo la Corte europea ha deciso che: “Al fine di stabilire se un organo giudiziario può essere considerato indipendente, assumono particolare importanza il modo di designazione dell’organo, la durata del mandato dei suoi componenti, nonché l’esistenza di reali garanzie contro pressioni esterne”. Per quanto riguarda le modalità di nomina di una parte dei magistrati sussistono dubbi circa l’“equità” del sistema di giustizia amministrativa stante l’affidamento al Governo del potere di nomina di un quarto dei posti vacanti del Consiglio di Stato (48), ai sensi dell’art. 19 (49) n. 2 l. 27 aprile 1982 n. 186 e prima ancora dagli artt. 1, 2 e T.U. n. 1054 del 1924. Nonostante l’Esecutivo debba individuare le categorie di candidabili in ragione della loro specifica qualificazione giuridica si sottolinea come solo il sistema del concorso (50) e la progressione di carriera, previa valutazione, siano in grado di assicurare che il magistrato non sia debitore nei confronti di alcuno per la propria posizione professionale. Il Consiglio di Stato, infatti, non è scevro da legami con l’Esecutivo sia per la commistione di funzioni consultive e giurisdizionali (uno stesso affare potrebbe essere conosciuto, sia pure in persona di magistrati differenti, in ambedue le sedi ponendo il medesimo organo nella condizione di dover contraddire sè stesso esprimendo su una medesima vicenda valutazioni divergenti) che per la nomina del Presidente dello stesso. Ai sensi dell’art. 22 della L. 27 aprile 1982, n. 186, il Presidente del Consiglio di Stato, “è nominato tra i magistrati che abbiano effettivamente esercitato per almeno cinque anni funzioni direttive, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio di presidenza” (51). È questa una pesante “invasione di campo” da parte del Governo nei confronti del Consiglio di Stato giustificata da una vera e propria insofferenza per la giurisdizione amministrativa in genere. La ragione di detta avversione si rinviene nell’esser questa depositaria di un ingente potere: sindacare e controllare gli atti dell’Esecutivo (52);
δ) garantire la presunzione di innocenza: spesso l’immediata esecutività che connota i provvedimenti amministrativi e sanzionatori nel nostro ordinamento può confliggere con tale disposizione ed essere causa di effetti potenzialmente irreversibili sull’equo procedimento-processo;
ε) conferire la piena accessibilità a tutti gli atti e ai documenti rilevanti (53), anche se detenuti dalla pubblica amministrazione (54);
ζ) indicare i motivi su cui si fondano le decisioni giudiziarie (55): non c’è alcun tipo di obbligo che richieda una risposta dettagliata per ogni singola argomentazione, bensì occorrerebbe guardare il processo nell’insieme. La motivazione della sentenza non può in nessun caso essere apodittica od inadeguata, in quanto il contenuto precettivo della decisione deve essere sempre adeguatamente giustificato sulla base di un discorso esaustivo e comprensibile (56).
La scelta fatta dallo Stato di improntare la giustizia in genere, e la giustizia amministrativa in particolare, al carattere “équitable” del processo ha, pertanto, quale principale obiettivo quello di garantire una giustizia intesa in senso procedurale, quale misura dell’accettabilità politica e morale delle potestà con le quali la giustizia viene amministrata. I passi in avanti fatti dal nostro Paese nell’adeguare la normativa nazionale al carattere del “giusto processo” non può sicuramente ritenersi come un percorso concluso: seppur siano state compiute numerose scelte tese a far convergere opposti interessi, le indubbie peculiarità della Pubblica Amministrazione le consentono di conservare privilegi difficili da scardinare. Una continua attenzione da parte del legislatore nazionale ed una costante interpretazione della normativa interna, orientata verso la tutela dei diritti umani, non potrà far altro che rafforzare le garanzie del privato cittadino. Non si pone nell’ottica della tutela delle situazioni giuridiche soggettive, la sentenza della Corte Costituzionale n. 94 del 2017 che ha affermato la legittimità della fruizione legislativa di un termine di decadenza di 120 giorni per la proposizione dell’azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi.

Note
1 La questione è stata sollevata dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sez. II, Ordinanza n. 1747/2015 sul ricorso 663 del 2013 proposto da: Top Ten House s.r.l. c/ Comune di Gaiola, per la condanna del comune al risarcimento del danno, in conseguenza dell’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa relativa al procedimento di rilascio dei permessi di costruire per la costruzione di un nuovo complesso residenziale.
2 Art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. “1. Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo. 2. Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare. 3. A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia”.
3 Punto 8 della sentenza della Corte costituzionale n. 94 del 2017, in www.giurcost.org/decisioni/2017/0094s-17.html.
4 Cfr ex multis Corte cass. SS. UU., sent. 22 luglio 1999, n. 500; Cons. Stato Ad. Plen., ord. 30 marzo 2000, n. 1. A questi interventi ha poi fatto seguito la Legge 205 del 21 luglio 2000.
5 L’articolo così prosegue: “ […] ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia. 2. Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. 3. In particolare, ogni accusato ha diritto di: (a) essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa formulata a suo carico; (b) disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la sua difesa; (c) difendersi personalmente o avere l’assistenza di un difensore di sua scelta e, se non ha i mezzi per retribuire un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d’ufficio, quando lo esigono gli interessi della giustizia; (d) esaminare o far esaminare i testimoni a carico e ottenere la convocazione e l’esame dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; (e) farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua usata in udienza”.
6 Per approfondimenti sulla Convezione in parola e sul relativo art. 6 cfr. S. MIRATE, Giustizia amministrativa e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Napoli, 2007; F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, VII ed., Paris, 2005; F.G. JACOBS – R.C.A. WHITE, The European convention of human rights, III ed., Oxford, 2002; S. BARTOLE, Commentario alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, Padova, 2001; C. RUSSO – P.M. QUAINI, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, Milano, 2000; J.C. SOYER – M. DE SALVIA, Article 6, in L.E. PETTITI – E. DECAUX – P.H. IMBERT, La Convention européenne des droits de l’homme. Commentaire, Paris, 1999. Va evidenziato che la Convenzione ha man mano acquisito una posizione di notevole rilievo nell’ambito del diritto comunitario stante, tra l’altro, l’assenza di una carta dei diritti fondamentali. A ciò si aggiunga che l’importanza della CEDU ha trovato esplicito riconoscimento nei più recenti trattati comunitari a partire dall’Atto Unico Europeo del 1986 dove è stata indicata tra le finalità primarie dell’Europa comunitaria la promozione di una democrazia fondata “sui diritti fondamentali riconosciuti dalle Costituzioni e dalle leggi degli Stati membri, nonché dalla Convenzione Europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dalla Carta sociale europea, in particolare la libertà, l’uguaglianza e la giustizia sociale”. La Convenzione è stata poi richiamata, nell’ambito dei principi generali del diritto comunitario, anche nel trattato di Maastricht del 1992, nel successivo Trattato di Amsterdam e nell’attuale testo del Trattato sull’Unione Europea.
7 Così, J.-C. SOYER e M. de SALVIA, “Article 6”, in L.-E. PETTITI, E. DECAUX e P.-H. IMBERT (dir.), La Convention européenne des droits de l’Homme, commentaire article par article, Paris, 1995, p. 240.
8 Risoluzione sui rapporti fra il diritto internazionale, il diritto comunitario e il diritto costituzionale degli Stati membri, in Gazzetta ufficiale, n. C 325 del 27/10/1997, p. 0026.
9 Cfr. G. SPADEA, Il giusto processo amministrativo secondo l’art. 6 della CEDU e con cenni al caso italiano, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario, Milano, Giuffrè, 2000, p. 368.
10 Il § 39 della Magna Charta Libertatum stabilisce che: “Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur, aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae”.
11 Il V emendamento recita: “Nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due processo f law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation”.

12 Il XIV emendamento sancisce che: “All persons born or resident in the United States and subject to its jurisdiction are citizens of the United States and of the State in which they reside. No State will make or enforce any law restricting the privileges or immunities of US citizens; Nor can any State deprive any person of life, liberty or property without a trial in the due process of law; Nor deny any person under his jurisdiction the same protection of laws. Representatives will be deployed between the various states according to their respective population, counting the total of people in each state, excluding non-taxable Indians. But when [in one state] the right to vote for any electoral election for the President and Vice President of the United States, Representatives in Congress, Executive and Judicial Officials of the State or members of their respective Legislative Assemblies, Being denied to any of the male males of that State who is twenty-one years of age and who is a citizen of the United States, or is in any way limited, except for rebellion or other crime, [his] representation will be reduced to The proportion by which the number of such male nationals is in relation to the total number of male citizens of twenty-one years of age in that State. No one may be a Senator or Representative in the Congress, or an elector for the President and Vice-President, or may hold any office, civilian or military, in the United States or any other State if, having previously sworn in as a member of the Congress or As an official of the United States or as a member of the Legislation of a State or as an administrative or judicial official in a State to defend the US Constitution, has participated in an insurrection or rebellion against them or has given aid or support to their enemies. But Congress can, with the vote of two thirds of each House, remove this cause of interdict. There can be no question of the validity of the US public debt, which is legally authorized, including debts for the payment of pensions or premiums for services suppressing insurrection or rebellion. But neither the United States nor the individual states will be able to bear or pay debts or bonds contracted to aid insurrections or rebellions against the United States, or any allowance for the loss or emancipation of a slave; but all debts, bonds and bonuses of this kind will be considered illegal and null. The Congress will have the power to execute, with the appropriate legislation, the provisions of this article”.

13 G. COLAVITTI, Il “giusto procedimento” come principio di rango costituzionale, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2005. L’A. sancisce che “non vi è dubbio che il corrispondente logico-giuridico del “giusto processo” nel panorama anglosassone, e cioè il richiamato concetto di due processo of law sia principio afferente anche alle sfere del diritto sostanziale, oltre che di quello processuale, e indichi proprio un modo di porsi del pubblico potere che non si esaurisce certo nelle dinamiche processualpenalistiche, e pare piuttosto estendersi a tutte le modalità di decisione pubblica che comportano o possono comportare una diminuzione delle sfere giuridiche soggettive dei cittadini”.
14 Cfr. Corte cost. 24 ottobre 2007, n. 348, in Giust. cost., 2007, p. 3475. Rispetto agli altri trattati internazionali la CEDU ha la peculiare caratteristica di prevedere la competenza di un organo giurisdizionale, la Corte europea per i diritti dell’uomo, cui è stata affidata la funzione di interpretare le norme della Convenzione stessa. Il che comporta che, fra gli obblighi internazionali assunti dall’Italia con la sottoscrizione e la ratifica della Convenzione, vi sia anche quello di accoglierne le norme nel significato attribuitogli da detta Corte; norme che, in ogni modo, non sono immuni dal controllo di legittimità costituzionale della Corte costituzionale.
15 Il virgolettato è tratto dal preambolo della Convenzione.
16 Sul punto cfr. N. TROCKER, Dal giusto processo all’effettività dei rimedi: l’<> nell’elaborazione della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. Trim. dir. civ., 2007, p. 42. La cultura giuridica di matrice anglosassone non ha mai recepito il modello continentale dei diritti soggettivi, come entità la cui esistenza è considerata preesistente al momento in cui si rende necessaria la coazione e indipendente da questa, e si è sviluppata nell’opposta direzione di concreti rimedi da far valere di fronte agli organi giudiziari. La vera garanzia della giustizia civile non è rappresentata dal “poter agire in giudizio”, ma dalle forme di tutela, i remedies, che si possono in concreto domandare ed ottenere dal giudizio del giudice. Il diritto esiste in quanto sia disponibile il rimedio: da qui il classico brocardo “remedies precede rights”. Dominante diventa la disponibilità del rimedio inteso come cura di un torto (wrong), mentre l’interesse protetto rappresenta soltanto il posterius.
17 Cfr. C. ARDANESE, Effettività della tutela e giusto processo amministrativo nell’ordinamento multilivello, in Rassegna avvocatura dello Stato, Roma, LXV, n. 4/2013, p. 274; V. DENTI, Azione (diritto processuale civile), in Enc. Giur., II, Roma, 1988, p. 2; V. VARANO, Remedies, in Dig. Disc. Priv., sez. civ., Torino, 1997, XVI, p. 572. Sull’importanza riservata allo studio dell’azione intesa come imponente moto culturale che scandisce un’epoca cfr. N. TROCKER, Dal giusto processo all’effettività dei rimedi: l’<> nell’elaborazione della Corte europea dei diritti dell’uomo, op. cit., p. 39. L’azione come problema, l’azione come categoria essenziale del diritto, l’azione come elemento di raccordo tra le situazioni giuridiche sostanziali e, più specificamente, i diritti soggettivi, la cui esistenza e il cui fondamento sono considerati preesistenti al momento in cui si rende necessaria la coazione e indipendenti da questa e il processo, ma anche come diritto (o potere) preesistente al processo e qualificante la libertà del singolo di originare e giustificare l’attivazione e l’esercizio di una funzione pubblica, qual è la giurisdizione, sono oggetto di raffinata elaborazione teorica soprattutto nella scienza processualcivilistica tedesca e italiana. Ansiose di affermare la propria autonomia ed identità esse individuano nello studio dell’azione il terreno ideale per indagare i rapporti tra diritto e processo e, al tempo stesso, fra autorità e libertà.
18 C. ARDANESE, Effettività della tutela e giusto processo amministrativo nell’ordinamento multilivello, op. cit., p. 270. Oltre all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 e ratificata dalla Repubblica Italiana con l. 4 agosto 1955 n. 848 si ricorda che: il 10 dicembre 1948, l’art. 10 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo proclamata dalle Nazioni Unite prevede che “ogni persona ha diritto, in condizioni di piena uguaglianza, ad essere ascoltata pubblicamente e con giustizia da un tribunale indipendente ed imparziale”; l’art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici approvato dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 16 dicembre 1966 dispone, invece, che “tutti sono uguali dinanzi ai tribunali e alle corti di giustizia. Ogni persona ha diritto di farsi ascoltare, in corretto e pubblico giudizio, da un giudice competente, indipendente ed imparziale, costituito per legge”.
19 Cfr. P. CALAMANDREI, Processo e giustizia, in Riv. Dir. proc., 1950, I, p. 46 e ss. L’A. afferma che: “le parti sono persone, cioè soggetti di doveri e di diritti; e stanno di fronte al giudice non come sudditi, oggetti di supremazia tenuti ad obbedire passivamente, ma come cittadini liberi ed attivi che di fronte al giudice hanno non solo doveri da adempiere, ma anche diritti da far rispettare; e il giudice di fronte a loro non è soltanto un’autorità fornita di poteri, ma un funzionario legato da doveri e da responsabilità di fronte alle parti che hanno diritto di far liberamente valere le loro ragioni e di essere attentamente ascoltate”.
20 Cfr. le seguenti sentt.: 22 ottobre 1984, Sramek c. Austria; 23 ottobre 1985, Benthem c. Olanda; 29 maggio 1986, Feldbrugge c. Olanda; 31 marzo 1992, X c. Francia. “ […] Il termine contestazione su diritti ed obbligazioni di carattere civile contenuto nell’art. 6, n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, comprende ogni procedura il cui esito influisca sull’esercizio di diritti di carattere privato, anche se essa opponga un privato cittadino ad una autorità titolare di pubblici poteri. Né tanto meno rileva che la legge sulla quale si contenda sia civile o commerciale od amministrativa, o che l’autorità interna competente a decidere appartenga alla magistratura ordinaria o ad una giurisdizione amministrativa […] ”.
21 Cfr. per un commento della sentenza R. BARSOTTI, Tendenze evolutive nell’interpretazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. Dir. internaz., 1976, p. 268 e ss.
22 Per approfondire la portata della sentenza si rinvia al testo della stessa: www.hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57417 .
23 Cfr. E. FOLLIERI, Sulla possibile influenza della giurisprudenza della Corte Europea di Strasburgo sulla giustizia amministrativa, in L’integrazione degli ordinamenti giuridici in Europa, Atti del convegno di Lecce del 23-24 maggio 2014, a cura di Pier Luigi Portaluri, Napoli, 2014, p. 190 e 191. L’accusa penale, secondo l’interpretazione della Corte di Strasburgo, riguarda, per il nostro ordinamento: tutte le sanzioni amministrative disciplinate dalla l. n. 689 del 24 novembre 1981 (sanzioni queste dal carattere necessariamente afflittivo e separato dal normale potere di governo: cfr. sul punto R. VILLATA, Problemi di tutela giurisdizionale nei confronti delle sanzioni amministrative pecuniarie, in Dir. proc. amm., 1986, pp. 388 e ss.); le sanzioni delle autorità indipendenti, su cui vi è la nota sentenza del 27 settembre 2011, Menarini c/Italia, riguardante l’Autorità garante della concorrenza e del mercato; le sanzioni doganali e quelle tributarie; quelle connesse alla violazione di norme sulla circolazione stradale; nonché tutte le altre misure afflittive e deterrenti tra cui vanno comprese anche le sanzioni previste dalla normativa edilizia e urbanistica e dal c.d. codice Urbani sui beni paesaggistici e culturali e quelle in materia ambientale.
24 Cfr. sul punto M. ALLENA, Art. 6 CEDU: nuovi orizzonti per il diritto amministrativo nazionale, in www.iuspublicum.com, Dicembre 2014, p. 9. Sono ad es. attratte nella materia penale, ex art. 6 CEDU , le sanzioni amministrative pecuniarie disciplinate in Italia dalla legge n. 689 del 1981: sia quelle derivanti dalla violazione di norme sulla circolazione stradale che quelle irrogate dalle Autorità amministrative indipendenti.
25 Circa la vincolatività della qualificazione formale che una data sanzione riceva nell’ordinamento nazionale cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, Engel and Others v. the Netherlands dell’8 giugno 1976, casi 5100/71, 5101/71, 5102/71 § 81: «The Convention without any doubt allows the States, in the performance of their function as guardians of the public interest, to maintain or establish a distinction between criminal law and disciplinary law, and to draw the dividing line, but only subject to certain conditions. The Convention leaves the States free to designate as a criminal offence an act or omission not constituting the normal exercise of one of the rights that it protects. This is made especially clear by Article 7. Such a choice, which has the effect of rendering applicable Articles 6 and 7, in principle escapes supervision by the Court. The converse choice, for its part, is subject to stricter rules. If the Contracting States were able at their discretion to classify an offence as disciplinary instead of criminal, or to prosecute the author of a “mixed” offence on the disciplinary rather than on the criminal plane, the operation of the fundamental clauses of Articles 6 and 7 would be subordinated to their sovereign will. A latitude extending thus far might lead to results incompatible with the purpose and object of the Convention».
26 Cfr. G. SPADEA, Il giusto processo amministrativo secondo l’art. 6 della CEDU e con cenni al caso italiano, op. cit., p. 371. Per sapere quali sono detti “diritti di carattere civile” che negli ordinamenti interni sono trattati nel diritto amministrativo è possibile enucleare taluni criteri generali dalla stessa giurisprudenza della Corte e nello specifico: a) non rileva la qualificazione di diritto interno, bensì sono importanti il contenuto materiale e gli effetti di diritto interno; b) tutti i diritti privati sono considerati diritti di carattere civile; c) un’attività particolare di diritto privato sottoposta ad autorizzazione o controllo amministrativo conserva il suo carattere di diritto privato; d) quando il diritto in questione è classificato nell’ordinamento interno come diritto di carattere pubblico, bisogna stabilire quali siano il contenuto e gli effetti predominanti diretti, se di tipo “privato” o “pubblico”; e) il carattere civile del diritto si concepisce anche senza una richiesta di risarcimento.
27 D. TEGA, Interessi legittimi e diritto ad un equo processo: la Corte europea dei diritti si addentra nei meandri della giustizia amministrativa italiana, in Giur. It., 2001, p. 1335; M. MAGRI, La Corte di Strasburgo alle prese con la categoria italiana degli interessi legittimi, in Quaderni cost., 2001, p. 144.
28 E. FOLLIERI, Sulla possibile influenza della giurisprudenza della Corte Europea di Strasburgo sulla giustizia amministrativa, op. cit., p. 192. L’A. rileva che se si considera il giudice amministrativo come avente giurisdizione generale di legittimità per la tutela di interessi legittimi, il cui nucleo di fondo è costituito dall’interesse materiale al bene della vita, sarà ben rara l’ipotesi in cui non vi sia un risvolto patrimoniale almeno indiretto.
29 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, König v. Germany, cit., § 90; Corte europea dei diritti dell’uomo, 27 ottobre 1987, caso 10426/83, Pudas v. Sweden, relativa alla revoca di una licenza per lo svolgimento del servizio di trasporto interurbano su determinate tratte cittadine.
30 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 5 febbraio 2004, caso 54039/00, Morscher v. Austria, relativa alla richiesta di un permesso di costruire: tale provvedimento è stato ritenuto idoneo a incidere su un «diritto di carattere civile» che, nella specie, era direttamente lo ius aedificandi.
31 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 14 novembre 2006, caso 60860/00, Tsfayo v. the United Kingdom, riguardante la revoca della concessione d’uso di un alloggio popolare.
32 È stato, però, escluso per le categorie di dipendenti che partecipano in modo più diretto ed evidente all’esercizio delle prerogative statali, come poliziotti, diplomatici e militari cfr. per i riferimenti giurisprudenziali M. ALLENA, La rilevanza dell’art. 6, par. 1, CEDU, in Dir. proc. amm., 2012, p. 615 e ss.
33 Sull’effettività cfr. G. CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1935, p. 39 e ss.; ID, Dell’azione nascente dal contratto preliminare, in Saggi di diritto processuale civile (1900-1930), I, Roma, 1930, p. 110. È di rilevante importanza una sua riflessione secondo la quale “il processo deve dare per quanto possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello che egli ha diritto a conseguire”.
34 Per un’analisi approfondita della questione cfr. M. ALLENA, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Editoriale scientifica, Napoli, 2012.
35 G. COLAVITTI, Il “giusto procedimento” come principio di rango costituzionale, op. cit. L’A. parafrasando una efficace definizione funzionalistica (attribuibile a G. Corso) chiarisce che “un giusto procedimento è tale quando assicura la corretta tutela dell’interesse pubblico attraverso una attenta ed accurata acquisizione e valutazione degli interessi coinvolti dalla vicenda procedimentale, e quando ne sappia assicurare una adeguata ponderazione alla luce di una superiore esigenza di equità, conformemente al principio democratico”.
36 Cfr. sul punto Corte europea dei diritti dell’uomo, 27 gennaio 2004, caso 73797/01, Kyprianou v. Cyprus, 2004, par. 44.
37 E. FOLLIERI, Sulla possibile influenza della giurisprudenza della Corte Europea di Strasburgo sulla giustizia amministrativa, op. cit., p. 205. Per adeguare la giustizia amministrativa italiana ai principi elaborati dalla Corte Europea di Strasburgo sulla full jurisdiction si impone un mutamento di passo che deve coinvolgere, non solo gli studiosi, ma anche gli operatori di giustizia. Nello specifico, gli avvocati dovrebbero impostare i ricorsi senza limitarsi a dedurre il vizio di eccesso di potere in senso classico attraverso un sindacato indiretto sul contenuto del provvedimento che, secondo autorevole dottrina (cfr. V. OTTAVIANO, La giurisdizione di merito nella giustizia amministrativa, in G. MIELE (a cura di), La giustizia amministrativa, Vicenza, 1968, p. 195; E. FOLLIERI, La giustizia amministrativa negli “scritti giuridici” di Vittorio Ottaviano, in www.giustamm.it , 2014, par. 4), comporta un’indagine che impinge nel merito, pur se formalmente si sostenga che riguardi la legittimità. Nel ricorso occorre stimolare il giudice ad un sindacato pieno, senza infingimenti, proponendo una diversa ricostruzione del fatto, inteso nella sua realtà e nei suoi eventuali profili tecnici, ritenuta corretta, e una soluzione rispettosa delle situazioni giuridiche soggettive, indicando l’assetto degli interessi che appaia più consono e in linea con la concreta fattispecie, in applicazione della norma, mettendo da parte il timore di esprimere considerazioni e rilievi di merito. Detto percorso condurrebbe la giurisprudenza amministrativa a dare concreta, effettiva ed efficace tutela alle situazioni giuridiche soggettive interessate dall’azione amministrativa.
38 In tal senso Corte europea dei diritti dell’uomo, 21 luglio 2011, casi 32181/04 e 35122/05, Sigma Radio Television Ltd v. Cyprus, par. 157 riguardante l’irrogazione di sanzioni amministrative da parte dell’Autorità di controllo delle telecomunicazioni di Cipro, nei confronti di una società che gestiva in quel Paese una stazione televisiva e una stazione radio (Sigma TV e Radio Porto). La Corte chiarì che “where the reviewing court is precluded from determining the central issue in dispute, the scope of review will not be considered sufficient for the purposes of Article 6”.
39 Cfr. sul punto M. ALLENA, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, op. cit., passim. L’A. sottolinea come, però, nel nostro Paese sia precluso il sindacato sulla discrezionalità tecnica esercitata dalla Pubblica Amministrazione.
40 Il principio del contraddittorio, pur non essendo espressamente nominato nell’art. 6 è desunto dall’utilizzo della parola hearing (udienza, ma anche diritto ad essere sentito) nel testo della norma. Così ex multis Corte EDU, sent. 22 febbraio 1996, Bulut c/ Austria, ricorso n. 17358/90; Corte EDU, sent. 25 settembre 2001, PG e JH c/ Regno Unito, ricorso n. 44787/98.
41 L’applicabilità del principio di ragionevole durata del processo anche ai procedimenti di natura amministrativa trova conferma nell’esistenza della Risoluzione interlocutoria del Comitato dei ministri DH(99)336 dell’11 luglio 1997, Lenght of civil proceedings in Italy: supplementary measures of a general character.
42 Cfr. tra le tante, Corte europea dei diritti dell’uomo, 8 dicembre 1983, Pretto v. Italy, in www.echr.coe.int; ID., 20 febbraio 1991, Vernillo, in Serie A, n. 198; ID., 31 marzo 1992, X c/France, in Serie A n. 198; ID., Grande chambre, 27 giugno 2000, Frydlender c/France, in Recueil 2000; ID., 27 febbraio 2001, Cultraro c/Italie, in www.echr.coe.int; ID., 21 febbraio 2002, Marks et ordinateur express c/France, in Recueil, 2001.
43 Cfr. A. CITTARELLO, La durata ragionevole del processo: criteri di valutazione della “ragionevolezza” elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo ed ordinamento italiano, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2003, p. 173 e ss; B. CONFORTI, Principio di sussidiarietà e Convenzione europea dei diritti umani, in Rivista internazionale dei diritti dell’uomo, 1994, p. 42; M. DE VITO, La Corte europea dei diritti dell’uomo si pronuncia ancora sul malfunzionamento della legge “Pinto” ma ne ribadisce l’effettività ex art. 13 CEDU, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2009, III, p. 1111 e ss; Esistono strumenti nazionali ed internazionali predisposti al fine di tutelare il diritto alla ragionevole durata dei giudizi: un esplicito collegamento fra i due sistemi è effettuato dall’art. 2, comma 1 della Legge Pinto, il quale prevede che “chi ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale per effetto di violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali […] sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione, ha diritto ad una equa riparazione”. Tanto il Comitato dei Ministri quanto la Corte europea dei diritti dell’uomo, dal 2001 ad oggi, pur senza mai mettere in dubbio l’efficacia della Legge Pinto hanno contestato numerosi aspetti di tale regolamentazione e le interpretazioni di essa fornite dalla giurisprudenza italiana. La reazione dello Stato italiano si è concretizzata con l’art. 55 del d.l. n. 83/2012, convertito in L. n. 134/2012, il quale ha introdotto significative modifiche nel testo della legge stessa. Il “nuovo” art. 2-bis stabilisce l’esatta quantificazione dell’indennizzo che spetta alla parte, indicandolo in una “somma di denaro […] per ciascun anno, o frazione di anno superiore a sei mesi, che eccede il termine ragionevole di durata del processo”. L’art. 3 modifica radicalmente la procedura da attivare per chiedere ed ottenere l’indennizzo: a decidere è un giudice monocratico che inaudita altera parte emette un decreto su domanda di ingiunzione di pagamento presentata ad istanza di parte. Contro il decreto è possibile fare opposizione aprendo un giudizio destinato a concludersi in pochi mesi. L’articolo 4 prevede un termine di proponibilità: la domanda per la riparazione può essere posta solo entro 6 mesi dal momento in cui la decisione che definisce il procedimento è divenuta definitiva. Infine, se la domanda di indennizzo è giudicata inammissibile o manifestamente infondata, la parte è condannata al pagamento di una ammenda compresa tra i 1.000 e le 10.000 €.
44 G. SPADEA, Il giusto processo amministrativo secondo l’art. 6 della CEDU e con cenni al caso italiano, op. cit., p. 376. L’A. nel riportare le parole di un noto giurista Paleologo scrive che: “La giustizia conduce una incessante guerra contro il tempo, il cui passaggio prima d’ogni giudicato è il dono che la necessità fa al torto. La decisione tardiva è spesso ingiusta, via via meno utile, e talvolta derisoria”.
45 Cfr. VAN DIJK, VAN HOOF, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, L’Aia, 1998, p. 451 e 452. L’A. sostiene che l’imparzialità “must exist in relation to the parties to the suit”. Si ritiene a tale scopo che il giudice “does not allow itself to be influenced by information from outside the court room, by popular feeling, or by any pressure whatsovever, but bases its opinion on the ground of what has been put forward at the trial”.
46 Cfr. sentt. 1 ottobre 1982, Piersack c. Belgio, 22 ottobre 1984, Sramek c. Austria, 26 ottobre 1984, De Cubber c. Belgio, 22 giugno 1989, Longborger c. Svezia, 25 giugno 1992, Thorgeirson c. Islanda, 26 febbraio 1993, Padovani c. Italia.
47 Cfr. sentt. 25 novembre 1993, Holm c. Svezia, 25 febbraio 1992, Pfeifer e Plankl c. Austria.
48 Sul punto cfr. E. FOLLIERI, Per l’indipendenza del Consiglio di Stato, in Il diritto amministrativo in trasformazione. Per approfondire, a cura di N. Longobardi, Torino, Giappichelli Editore, pp. 80 e 82. L’A. sottolinea come l’accesso al Consiglio di Stato, anche se solo per un quarto dei suoi componenti, sia disposto, ai sensi dell’art. 19, legge 27 aprile 1982, n. 186, con “decreto del Presidente della Repubblica, su deliberazione del Consiglio dei Ministri, previo parere del Consiglio di presidenza”. La nomina del consigliere è fatta tenendo conto delle indubbie qualità sul piano professionale e attitudinale del candidato ed anche della sintonia con gli orientamenti politici del nominante: è una scelta fondata sulla base della fiducia riposta in chi è vicino al Governo. Il momento genetico è retto nella sostanza dalla volontà del Governo di avere un punto di riferimento in un organo che, in sede giurisdizionale, verifica la legittimità dei suoi atti e, in sede consultiva, gli rende pareri. Cfr., altresì, G. MORTATI, La nomina dei Consiglieri di Stato secondo la Corte Costituzionale, in Giur. Cost., 1973, p. 2626 e F. SORRENTINO, Profili costituzionali della giurisdizione amministrativa, in Dir. Proc. Amm., 1990, p. 70.
49 Legge 27 aprile 1982, n. 186. Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali. […] Titolo II. Personale di magistratura. Capo II – Ammissione in servizio, progressione e ruoli organici. Art. 19. Nomina a consigliere di Stato. I posti che si rendono vacanti nella qualifica di consigliere di Stato sono conferiti: 1) in ragione della metà, ai consiglieri di tribunale amministrativo regionale che ne facciano domanda e che abbiano almeno quattro anni di effettivo servizio nella qualifica. La nomina ha luogo previo giudizio favorevole espresso dal consiglio di presidenza a maggioranza dei suoi componenti, fermo restando il disposto di cui all’articolo 12, primo comma, su proposta di una commissione formata dai componenti di cui al n. 2) dell’articolo 7 e, tra i componenti di cui al n. 4) dello stesso articolo, da quello avente qualifica più elevata o, a parità di qualifica, maggiore anzianità, in base alla valutazione dell’attività giurisdizionale svolta e dei titoli, anche di carattere scientifico, presentati nonché dell’anzianità di servizio. I magistrati dichiarati idonei sono nominati consiglieri di Stato, conservando, agli effetti del quarto comma dell’articolo 21, l’anzianità maturata nella qualifica di consigliere di tribunale amministrativo regionale; 2) in ragione di un quarto, a professori universitari ordinari di materie giuridiche o ad avvocati che abbiano almeno quindici anni di esercizio professionale e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori, o a dirigenti generali od equiparati dei Ministeri, degli organi costituzionali e delle altre amministrazioni pubbliche nonché a magistrati con qualifica non inferiore a quella di magistrato di Corte d’appello o equiparata. La nomina ha luogo con decreto del Presidente della Repubblica, su deliberazione del Consiglio dei ministri, previo parere del consiglio di presidenza espresso come al precedente n. 1), contenente valutazioni di piena idoneità all’esercizio delle funzioni di consigliere di Stato sulla base dell’attività e degli studi giuridico-amministrativi compiuti e delle doti attitudinali e di carattere; 3) in ragione di un quarto, mediante concorso pubblico per titoli ed esami teorico-pratici, al quale possono partecipare i magistrati dei tribunali amministrativi regionali con almeno un anno di anzianità, i magistrati ordinari e militari con almeno quattro anni di anzianità, i magistrati della Corte dei conti, nonché gli avvocati dello Stato con almeno un anno di anzianità, i funzionari della carriera direttiva del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati con almeno quattro anni di anzianità, nonché i funzionari delle Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, e degli enti pubblici, con qualifica dirigenziale, appartenenti a carriere per l’accesso alle quali sia richiesta la laurea in giurisprudenza. Il concorso è indetto dal presidente del Consiglio di Stato nei primi quattro mesi dell’anno. I vincitori del concorso conseguono la nomina con decorrenza dal 31 dicembre dell’anno precedente a quello in cui è indetto il concorso stesso. Con regolamento approvato dal Consiglio dei ministri, sentito il consiglio di presidenza, saranno stabilite le norme di attuazione e le modalità di svolgimento del concorso. Nelle more dell’entrata in vigore del nuovo regolamento, si continuano ad applicare gli articoli 3, 4, 5, 6 e 7 del regolamento 21 aprile 1942, n. 44412.
50 G. CORSO, Il Consiglio di Stato nell’ordinamento costituzionale e amministrativo, in Il Consiglio di Stato e la riforma costituzionale, Milano, 1997, p. 44 e ss. L’A. rileva che il concorso non sia il solo modo per garantire l’imparzialità o la terzietà del consigliere di Stato perché allo stesso risultato si può pervenire anche con una scelta governativa che si “muova in un ambito di eccellenza”, dal momento che, a tal fine, rileva il regime giuridico della carica. Per cui, se una nomina a tempo determinato, con possibilità di conferma o rinnovo, condiziona lo svolgimento delle funzioni cui il consigliere è preposto, la nomina sino al collocamento a riposo compensa la parzialità della scelta. Adduce, come esempio del fatto che questi possano rappresentare efficaci strumenti per liberare il prescelto dal legame con chi lo ha nominato, l’esperienza della Corte Suprema Americana nella quale viene prediletta la nomina a tempo, la nomina con divieto di conferma o di rinnovo e la nomina sino al collocamento a riposo.
51 E. FOLLIERI, Per l’indipendenza del Consiglio di Stato, op. cit., p. 90 . L’A. sottolinea come la dottrina abbia apprezzato questa disciplina, perché giunta in seguito ad una totale assenza di disposizioni che fungano da limite o da requisito per la nomina. Con detta previsione normativa sono state accresciute le garanzie formali, prevedendosi il parere del Consiglio di Presidenza per la giustizia amministrativa, il quale assume la funzione essenziale di designazione e si è affermato che il procedimento di nomina rappresenta la progressiva attuazione del principio di indipendenza soprattutto con riguardo ai possibili condizionamenti che potrebbero essere esercitati dal Governo sul Consiglio di Stato perché “frutto di una sostanziale designazione ad opera dell’organo di autogoverno dei giudici amministrativi”; la prassi di designare un solo Presidente, però, è stata superata dalla recente nomina del vertice dell’istituzione per la richiesta dell’Esecutivo di una rosa di “papabili”.
52 E. FOLLIERI, Per l’indipendenza del Consiglio di Stato, ibidem, p. 92. L’A. e gli altri relatori, in occasione di un convegno tenutosi a Lecce il 16-17 ottobre 2015 ed i cui atti sono stati pubblicati nel 2016, ESI editore, Napoli, hanno sottolineato il tipo di attacco prodotto dal Governo all’intero sistema della giustizia amministrativa. Ciò si palesò con un intervento di Romano Prodi dell’11 agosto 2013 (pubblicato da testate giornalistiche come Il Messaggero, Il Mattino e Il Gazzettino) intitolato “Abolire TAR e Consiglio di Stato per non legare le gambe all’Italia” ed è proseguito con le dichiarazioni dell’ex premier Matteo Renzi (Servizio pubblico La7, 8 novembre 2013) il quale sosteneva come non fosse “possibile che i TAR decidano su tutto […] e che con l’unificazione delle giurisdizioni si sarebbero recuperati ben due punti sul PIL”. Dichiarazioni queste che hanno determinato forti timori da parte del giudice amministrativo tali da fargli accettare supinamente scelte che incrinassero la sua indipendenza.
53 Per un confronto con la disciplina nazionale cfr. G. MARZIA, Giusto processo e giurisdizione amministrativa: le lacune del processo amministrativo italiano, in www.diritto.it, 2015. La questione dell’effettiva messa a disposizione della documentazione rilevante per la decisione coinvolge anche il diritto di accesso esercitabile all’interno del procedimento amministrativo (c.d. accesso endoprocedimentale). Ai sensi dell’art. 25, comma 2, della legge 241 del 1990 l’accesso non è immediato ed assoluto ma necessita della presentazione di un’istanza motivata rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente. Spetta all’amministrazione, dunque, il potere di negare, restringere o differire detta facoltà, restando ancora ben lontani dall’ottica CEDU in base alla quale il fascicolo del procedimento dovrebbe essere messo nella piena disponibilità dell’interessato in modo automatico.
54 Cfr. Corte EDU, 11 luglio 2002, in causa n. 36590/97, Goc c/ Turkey in www.echr.coe.it/echr/ ; Corte EDU, 20 febbraio 1996, in causa n. 19075/91, Vermeulen c/ Belgium, ivi.
55 Ciò risulta del tutto in linea con l’art. 3 del codice del processo amministrativo intitolato: Dovere di motivazione e sinteticità degli atti. 1. Ogni provvedimento decisorio del giudice è motivato. […]
56 In questi termini N. PAOLANTONIO, I riti processuali, in Giustizia amministrativa (a cura di) F.G. SCOCA, Torino, Giappichelli, VI ed., 2014. L’A. riporta il parere n. 16/90 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato. Cfr. sul tema P. CALAMANDREI, Elogio dei giudici scritto da un avvocato (1936), Firenze, 1959, p. 174, secondo cui “non sempre sentenza ben motivata vuol dire sentenza giusta; né viceversa. Talvolta una motivazione sciatta e sommaria indica che il giudice nel decidere era talmente convinto della bontà della sua conclusione, da considerare tempo perduto il mettersi a dimostrarne l’evidenza: come altra volta una motivazione diffusa ed accurata può rivelare nel giudice il desiderio di dissimulare a se stesso e a agli altri, a forza di arabeschi logici, la propria perplessità”.

Note

L'articolo Incontro di studio sulla sentenza della Corte Costituzionale 4 maggio 2017 n. 94 tenuto presso la Cattedra di Diritto Amministrativo II del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Foggia il 12 giugno 2017 e il 14 settembre 2017 proviene da Giustamm.

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 15/5/2017 n.11983

Redazione Giustamm.it — Sun, 14 May 2017 22:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 15/5/2017 n.11983

Pres. Rordorf/ est. Perrino

Sulla natura privatistica delle imprese ferroviarie e sulla conseguente giurisdizione ordinaria nel caso di pregiudizi patrimoniali causati da mala gestio

1.Giurisdizione – Corte dei Conti – Giurisdizione naturale – Interessi pubblici e danni pubblici – Non sussiste – Necessità previsione legislativa – Sussiste

2.Società in house – Regime normativo – Diritto privato – Sul piano generale – Salvo deroghe – Controversie – G.O.

3.Società ferroviarie – Caratteristiche strutturali – Normativa – Pregiudizio patrimoniale – Mala gestio degli organi sociali – Regime giuridico – Diritto privato

4.Società ferroviarie – Natura privatistica – Incarichi a soggetti dipendenti dello Stato – Irrilevanza

5. Società ferroviarie – Dipendenti – Applicabilità rapporto di pubblico impiego – Possibilità stanziamento fondi pubblici – Commissariamento – Natura privatistica – Sussiste

1.La Corte dei Conti non è il giudice naturale della tutela degli interessi pubblici e della tutela da danni pubblici, di modo che l’affermazione della relativa giurisdizione richiede l’interposizione del legislatore, che si traduce in norme che prevedono la giurisdizione contabile in fattispecie determinate.

2.La tendenza del legislatore è volta, sul piano generale, a riconoscere alle società in mano pubblica lo statuto delineato dal diritto societario, cui consegue l’assoggettamento delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria.

3.La fisionomia dell’impresa ferroviaria delineata dal legislatore interno, in conformità al diritto dell’Unione, è contrassegnata dall’indipendenza e dall’autonomia, dall’apertura al libero mercato e dall’adozione del modello privatistico, che non ne consentono la riconducibilità all’ente pubblico o anche alla società in house. Nel caso di controversie nell’ambito delle società di diritto privato a partecipazione pubblica, il pregiudizio patrimoniale arrecato dalla mala gestio dei suoi organi sociali di norma non integra il danno erariale, in quanto si risolve in un vulnus gravante in via diretta unicamente sul patrimonio della società, soggetta alle regole di diritto privato e dotata di autonomia e distinta personalità giuridica rispetto ai soci.

4.La natura privatistica delle imprese ferroviarie come sopra delineate non è contraddetta dal fatto che l’assemblea possa scegliere il Presidente del collegio sindacale tra i magistrati della Corte dei Conti e i relativi componenti del tra il personale appartenente al ministero dell’economia e al ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Tale circostanza infatti conforta questa ricostruzione, in quanto prevede sì la possibilità di incisione del socio unico pubblico, ma in seno alle dinamiche della vita sociale nella fase del controllo affidato al collegio sindacale e per il tramite degli strumenti del diritto societario, non già iure imperii.

5.La natura di pubblico impiego del rapporto dei dipendenti delle imprese ferroviarie, la possibilità di stanziamento di fondi pubblici rispetto alle stesse e la relativa possibilità di commissariamento non si pongono in contrasto con la natura privatistica che il legislatore attribuisce alle stesse.

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 16/7/2014 n.16240

Redazione Giustamm.it — Tue, 15 Jul 2014 22:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 16/7/2014 n.16240

Pres. Rovelli – Est. Rordorf
O. V., B. A. (Avv. A. Cancrini) c/ Procuratore regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Lazio. Ricorsi riuniti

1. Giurisdizione e competenza – Commissione di collaudo – Danno erariale – Azione di responsabilità – Giurisdizione Corte dei conti – Sussiste – Ragioni – Organo tecnico straordinario – Rapporto di servizio – Sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Commissione di bonario componimento – Danno erariale – Azione di responsabilità – Giurisdizione Corte dei conti – Non sussiste – Ragioni – Soggetto terzo – Conseguenze – Rapporto di servizio – Non sussiste

3. Giurisdizione e competenza – Contraente generale – Danno erariale – Azione di responsabilità – Giurisdizione Corte dei conti – Sussiste – Ragioni – Funzioni – Realizzazione dell’opera – Agente dell’amministrazione – Rapporto di servizio – Sussiste

4. Giurisdizione e competenza – Concessionario – Opera di pubblica utilità – Progettazione ed esecuzione – Danno erariale – Azione di responsabilità – Giurisdizione Corte dei conti – Sussiste – Ragioni – Agente dell’amministrazione

5. Giurisdizione e competenza – Contraente generale – Controparte dell’amministrazione – Sinallagma contrattuale – Violazione – Conseguenze – Controversia – Determinazione del corrispettivo – Giurisdizione Corte dei conti – Non sussiste

6. Giurisdizione e competenza – Direttore dei lavori – Progettista – Cumulo degli incarichi – Danno erariale – Azione di responsabilità – Giurisdizione Corte dei conti – Sussiste – Ragioni Agente dell’amministrazione

7. Giurisdizione e competenza – Contraente generale – Funzioni attribuite – Direzione dei lavori –Danno erariale – Direttore dei lavori – Azione di responsabilità – Giurisdizione Corte dei conti – Non sussiste – Ragioni – Estraneità all’amministrazione

1. In tema di danno erariale, sussiste la giurisdizione della Corte dei conti qualora tra l’autore del danno e l’amministrazione o l’ente pubblico danneggiato sia ravvisabile un rapporto non solo di impiego in senso proprio e ristretto, ma di servizio, per tale intendendosi una relazione funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto nell’apparato organico dell’ente e nell’attività di questo suscettibile di rendere il primo compartecipe dell’operato del secondo. Pertanto la giurisdizione della Corte dei conti sussiste pienamente quando si discute di danni erariali imputati al comportamento di un organo tecnico straordinario, affidatario di qualificati poteri valutativi, e dei consulenti della direzione dei lavori, trattandosi di soggetti che, per l’attività svolta cumulativamente, devono ritenersi inseriti, seppure in via temporanea, nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione. In particolare, la commissione di collaudo (e dunque i suoi componenti), pur essendo esterna alla struttura organica dell’ente pubblico che funge da stazione appaltante, si inserisce nell’iter procedimentale come compartecipe dell’attività pubblicistica del medesimo ente appaltante, conseguendone che l’azione di responsabilità per danni derivanti dallo scorretto adempimento delle funzioni affidate a detta commissione rientra a pieno titolo nell’alveo giurisdizionale della Corte dei conti.

2. La commissione di bonario componimento di cui all’art. 31 bis della legge n. 109/1994 ha la funzione di favorire il raggiungimento di una transazione tra l’amministrazione pubblica appaltante e il privato appaltatore, che ha iscritto le riserve, onde essa si pone non già quale soggetto funzionalmente inserito nell’apparato organico dell’ente appaltante, bensì in posizione di terzietà. La funzione conciliativa propria di tale commissione implica necessariamente la sua naturale equidistanza rispetto all’ente pubblico appaltante e all’impresa privata appaltatrice, risultandone l’inconciliabilità con la configurazione di un rapporto di servizio funzionale che la legherebbe solo al primo di tali soggetti. Non sussiste pertanto uno dei presupposti indispensabili per l’esercizio della giurisdizione contabile nei confronti dei componenti della commissione di accordo bonario, l’operato dei quali, se anche possa essere risultato dannoso per la pubblica amministrazione, è imputabile a soggetti da considerarsi affatto estranei rispetto all’amministrazione medesima.

3. L’istituto del contraente generale, di cui all’art. 176 del codice dei contratti pubblici, attiene al contratto per mezzo del quale la stazione appaltante affida a un soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costrizione di opere, nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione dell’opera, con qualsiasi mezzo, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dalla medesima stazione appaltante e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori. L’esplicita previsione di affidamento al contraente generale della “realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera” comporta che questi, al pari del concessionario, sotto certi riguardi venga ad assumere la veste di soggetto funzionalmente inserito nell’apparato dell’ente pubblico appaltante, così da rendersi compartecipe dell’operato di quest’ultimo, assumendo la veste di agente dell’amministrazione, con la conseguente instaurazione di un rapporto di servizio idoneo a radicare l’esercizio della giurisdizione contabile di responsabilità della Corte dei conti in controversie aventi a oggetto il risarcimento del danno erariale derivante dalla violazione di obblighi previsti dalla legge o dal contratto.

4. In presenza di una concessione a un soggetto privato della progettazione ed esecuzione in un’opera di pubblica utilità, si ha il trasferimento in tutto o in parte in capo al concessionario dell’esercizio di funzioni oggettivamente pubbliche proprie del concedente, necessarie per la realizzazione dell’opera, con la conseguenza che agli atti posti in essere dal concessionario può essere, all’occorrenza, riconosciuta natura di attività amministrativa e che l’accertamento di eventuali responsabilità nel compimento di quegli atti rientra nella giurisdizione della Corte dei conti. Tale conclusione può ritenersi giustificata solo nel caso in cui il danno erariale in discussione dipendesse da comportamenti illegittimi tenuti dall’agente nell’esercizio di quelle funzioni per le quali possa dirsi che egli è inserito nell’apparato dell’ente pubblico appaltante, così da assumere la veste di agente dell’amministrazione.

5. Qualora il danno di cui si pretende il ristoro è conseguenza di comportamenti che il contraente generale abbia assunto nella veste di controparte contrattuale dell’amministrazione medesima, squilibrando il sinallagma contrattuale proprio del contratto, non viene violato il dovere pubblicistico, gravante sul contraente generale, di agire nell’interesse dell’amministrazione, bensì quello di adempiere correttamente le obbligazioni dedotte nel contratto, alle quali corrispondono i diritti che il contratto medesimo attribuisce a una parte nei confronti dell’altra. Qualora pertanto il contraente generale abbia iscritto in contabilità riserve per le quali si assume che non ricorressero i presupposti, o che sarebbero state computate in misura maggiore del dovuto, pretendendo in tal modo una contropartita della propria prestazione contrattuale che non le sarebbe spettata si innesca una controversia tra le parti contrattuali, avente a oggetto la corretta determinazione del corrispettivo dovuto per l’esecuzione del contratto che, come tale, manifestamente non appartiene alla giurisdizione contabile.

6. Il direttore dei lavori per la realizzazione di un’opera pubblica, in considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono devoluti, i quali comportano l’esercizio di poteri autoritativi nei confronti dell’appaltatore e l’assunzione della veste di agente, deve ritenersi funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione che gli ha conferito l’incarico, quale organo tecnico e straordinario della stessa. Ne consegue che, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati nell’esecuzione dell’incarico stesso, è soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti, con l’ulteriore precisazione secondo cui la responsabilità per danni cagionati all’amministrazione appaltante dal direttore dei lavori ricade nella giurisdizione della stessa Corte dei conti anche se il medesimo soggetto abbia cumulato su di sé pure l’incarico di progettista, sorgendo in tal caso la responsabilità del cumulo degli incarichi e da una complessiva attività professionale che non consentono di scindere le giurisdizione in presenza di un rapporto unitario.

7. Quando l’appalto è affidato a un contraente generale che assume la direzione dei lavori sottraendola dalle funzioni proprie della pubblica amministrazione committente, viene meno il presupposto dell’inserimento del direttore dei lavori nell’apparato di detta amministrazione, onde non appare più possibile qualificarlo come un agente pubblico che esplica poteri autoritativi nei confronti dell’impresa appaltatrice. Quando invece questi esplica un compito rientrante nelle funzioni attribuite al contraente generale, il direttore dei lavori né è funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione, né esplica alcun potere autoritativo nei confronti del medesimo contraente generale, proprio per il quale invece egli opera. In tal caso non è possibile ravvisare nei confronti del direttore generale alcuna responsabilità ricadente nell’ambito della giurisdizione contabile.

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 9/7/2014 n.15594

Redazione Giustamm.it — Tue, 08 Jul 2014 22:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 9/7/2014 n.15594

Pres. L. A. Rovelli – Est. R. Rordorf
G. Gentile (avv.ti C. Russo, V.M. Gentile e A. Muratore) vs Procuratore Generale rappresentante il Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti

1. Giurisdizione e competenza – Corte dei Conti – Azione di responsabilità amministrativa – ANAS s.p.a. – Organi e dipendenti – Giurisdizione contabile – Sussiste – Ragioni.

2. Ente pubblico o privato – ANAS s.p.a. – Natura – Ente pubblico – Sussistenza – Giurisdizione – Corte dei Conti.

3. Giurisdizione e competenza – Società in house – Azione di responsabilità amministrativa – Organi e dipendenti – Giurisdizione contabile – Sussiste.

1. Sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti in tema di azioni di responsabilità esercitabili nei confronti degli organi e dei dipendenti dell’ANAS non solo per i danni direttamente cagionati all’immagine del Ministero dell’economia e delle finanze, quale socio unico dell’Anas s.p.a., ma anche per quelli inferti al patrimonio dell’ANAS medesima. Infatti l’Anas non può essere assimilata ad una società azionaria di diritto privato, avendo essa conservato connotati essenziali di un ente pubblico, a fronte dei quali risulta non decisiva l’adozione del modello organizzativo corrispondente a quello di una società azionaria per gli aspetti non altrimenti disciplinati in chiave pubblicistica.

2. Sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti in tema di azione di responsabilità di organi o dipendenti di società partecipate da enti pubblici per il danno all’immagine arrecato ad un socio pubblico ed al patrimonio sociale qualora, come nel caso dell’ANAS, si riscontrino essenziali elementi di carattere pubblicistico (nel caso di specie, in relazione all’ANAS, sono stati valorizzati i seguenti elementi: istituzione con atto normativo, approvazione con d.m. dello statuto e delle relative modifiche, determinazione del capitale sociale con d.m., conferimento residui passivi mediante atto amministrativo del Ministero, esercizio dei diritti sociali del MEF di concerto con il MIT secondo il modello dell’agire amministrativo, attribuzione ex lege delle entrate derivanti dall’utilizzazione di beni demaniali, conferimento ex lege di funzioni di natura pubblica inerenti alle strade statali alle quali è connesso anche l’esercizio di potestà autoritativa; assoggettamento ex lege al controllo della Corte dei Conti ed autorizzazione all’avvalimento dell’Avvocatura dello Stato; applicazione delle disposizioni proprie dei rapporti di lavoro instaurati con enti pubblici economici ai rapporti di lavoro del personale dipendente in essere al momento della trasformazione in s.p.a.).

3. Sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti in tema di azioni di responsabilità proposte nei confronti di organi o dipendenti di un più vasto sottoinsieme di società a partecipazione pubblica: le cosiddette società in house, per tali dovendosi intendere quelle dal cui quadro statutario, vigente all’epoca della condotta ritenuta dannosa, emerga che siano state costituite da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, che esplichino la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e che siano assoggettate a forme di controllo della gestione analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici. Infatti, la società in house non si pone in rapporto di alterità con la pubblica amministrazione partecipante, bensì come una sua longa manus, come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa, di talché il danno arrecato al patrimonio sociale si configura come danno direttamente riferibile all’ente pubblico, i cui organi fanno capo all’amministrazione medesima.

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Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2011 n.868

Redazione Giustamm.it — Sun, 20 Nov 2011 23:00:00 +0000

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2011 n.868

Pres. Virgilio – Est. Mastrandrea
Assessorato regionale infrastrutture e mobilità, Ufficio regionale per l’espletamento delle gare d’appalto (Avv. Stato) c/ Sogresal Costruzioni s.r.l. (Avv.ti G. Immordino, G. Immordino), Comune di Marineo (Avv. S. Lo Monaco)

sulla quantificazione del risarcimento del danno per equivalente in caso di controversie relative ad infrastrutture strategiche

Giurisdizione – Controversie – Infrastrutture strategiche –Risarcimento del danno per equivalente – Quantificazione – Mancato riutilizzo dei mezzi d’impresa – Irrilevanza

In caso di domanda per il risarcimento del danno in via equitativa ai sensi dell’art. 125 cod. proc. amm., qualora appaia chiaro e dimostrato che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, l’impresa reclamante abbia vinto la gara, spetta all’impresa danneggiata un risarcimento individuato nel 10% del valore dell’appalto, come eventualmente ribassato dalla sua offerta; risulta, pertanto, irrilevante, ai fini della quantificazione dell’importo dovuto a titolo di risarcimento, la mancata dimostrazione del riutilizzo, da parte dell’impresa, dei mezzi e della manodopera per altri lavori e servizi. (Nel caso di specie, il T.a.r. aveva ridotto del 50% la somma dovuta a titolo di risarcimento del danno per equivalente e, quindi, in misura pari al 5% dell’importo a base d’asta, depurato del ribasso offerto in sede di gara)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 255/2011, proposto da

ASSESSORATO REGIONALE INFRASTRUTTURE E MOBILITÀ e UFFICIO REGIONALE PER L’ESPLETAMENTO DELLE GARE DI APPALTO – SEZIONE PROVINCIALE DI PALERMO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici sono per legge domiciliati in Palermo, via Alcide De Gasperi, n. 81;

contro

l’Impresa SOGRESAL COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, dagli avv.ti Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio eletto presso il loro studio in Palermo, via Libertà, n. 171;

il COMUNE DI MARINEO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Saverio Lo Monaco, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via dei Biscottari, n. 17;

l’A.T.I. ROMA COSTRUZIONI s.r.l. – PONTEGGI TUBOLARI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Palermo, sezione terza, 29 novembre 2010, n. 14196, in tema di gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico di complesso scolastico.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’impresa Sogresal e del Comune di Marineo, appellanti incidentali;

Vista l’ordinanza di questo C.G.A. n. 349/11 del 18 marzo 2011, di rigetto dell’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore il Consigliere Gerardo Mastrandrea;

Uditi alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, l’avv. dello Stato Rubino per l’Assessorato appellante, l’avv. G.nni Immordino per l’impresa appellata e l’avv. S. Lo Monaco per il comune appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 24 maggio 2010 e depositato il giorno successivo, l’impresa Sogresal si gravava, dinanzi al TAR della Sicilia, avverso il verbale della gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico, ai sensi dell’OPCM 3274/03, del complesso scolastico “San Ciro” ed i conseguenti provvedimenti dirigenziali con cui la stessa era stata aggiudicata alla controinteressata Ponteggi Tubolari s.p.a.
2. Il ricorso era affidato a tre articolati motivi, con cui la ricorrente deduceva:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara in relazione all’art. 19, comma 12 bis, della l. n. 109 del 1994, nonché del d.a. 24.2.2006 nel testo modificato con d.a. 15.1.2008, in quanto:

– la controinteressata avrebbe prodotto un d.u.r.c. rilasciato per altre finalità, diverse dalla partecipazione a gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici (con validità mensile e dunque) scaduto;

– la controinteressata avrebbe reso una dichiarazione sostitutiva priva dell’indicazione della posizione nei confronti della cassa edile (non dichiarando i dati relativi a tale iscrizione);

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del disciplinare in relazione alla omissione, da parte del procuratore dell’a.t.i. controinteressata, delle dichiarazioni di cui all’art. 38 lett. b) e c) del d. lgs. n. 163 del 2006, riguardante l’amministratore unico, i direttori tecnici e l’institore;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del disciplinare, in relazione alla mancata dichiarazione e documentazione del requisito di moralità professionale inerente ai direttori tecnici ed all’ammini-stratore unico dell’impresa cedente il ramo d’azienda, ed in particolare:

– la Ponteggi Tubolari s.p.a. avrebbe dichiarato di non essere stata interessata – nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara – da « … fusione, incorporazione o acquisizione totale o parziale a qualsiasi titolo di altra impresa», mentre r
– la Ponteggi Tubolari, con riferimento alla Società cedente, non avrebbe rilasciato la dichiarazione prevista dal disciplinare riguardante i soggetti per i quali la legge la prescrive, ivi compreso, secondo la difesa di parte ricorrente, il liquidatore d
L’originaria ricorrente chiedeva, altresì, la dichiarazione di inefficacia del contratto ove stipulato ed il subentro nello stesso; in via gradata, il risarcimento del danno per equivalente.

3. Si costituivano in giudizio il Comune di Marineo, il quale replicava alle doglianze della ricorrente, l’Urega costituito con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, nonché l’a.t.i. controinteressata che, oltre a replicare alle difese di parte ricorrente e dedurre, quanto al secondo motivo, la regolare produzione, in sede di gara, delle dichiarazioni, così come successivamente accertato, proponeva ricorso incidentale circa l’ammissione della ricorrente medesima alla gara, avvenuta pur in – asserita – assenza della prescritta dichiarazione sui requisiti di moralità professionale dei legali rappresentanti e direttori tecnici dell’Impresa Piras Mario (la quale, secondo quanto prospettato, avrebbe operato, nel triennio di riferimento, una cessione d’azienda in favore della Sogresal s.r.l., dal cui ramo d’azienda sarebbe stata poi costituita la Sogresal Costruzioni s.r.l.).
In data 2 luglio 2010 veniva stipulato il contratto d’appalto (rep. n. 58/2010).

4. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, il TAR di Palermo, ritenuto di dover esaminare con priorità il ricorso incidentale paralizzante proposto da parte controinteressata, poiché lo stesso tendeva a far valere la sussistenza di specifiche cause di esclusione dalla gara in capo all’originaria ricorrente, lo dichiarava infondato.
Il ricorso principale veniva ritenuto, invece, fondato nei sensi e limiti dati dalla condivisibilità del terzo ed ultimo profilo di censura, relativamente alla circostanza secondo cui l’associata controinteressata Ponteggi Tubolari s.p.a. avrebbe dichiarato di non «essere stata interessata da fusione, incorporazione o acquisizione totale o parziale a qualsiasi titolo di altra impresa», mentre, invece, risultava essere stata cessionaria della Società Bierrebi s.p.a. in liquidazione, la quale le aveva ceduto in data 13 gennaio 2010 (e, dunque, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara) un ramo d’azienda. Detta dichiarazione, inoltre, sarebbe stata omessa con riferimento anche al liquidatore della medesima Società.

Alla luce della fondatezza del terzo motivo veniva dunque accolto il ricorso principale, per quanto di ragione, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, mentre il ricorso incidentale veniva rigettato.

Venivano, altresì, valutate le “refluenze” dell’accoglimento del ricorso principale sul contratto stipulato in data 2 luglio 2010, in relazione, nello specifico, alla domanda di dichiarazione di inefficacia dello stesso e di subentro formulata dalla parte odierna appellata, considerando anche che, con ordinanza n. 532 del 22 giugno 2010, il Tribunale, delibando la domanda cautelare, e pur ravvisando profili di illegittimità dei provvedimenti impugnati, non aveva accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti medesimi, limitandosi a fissare l’udienza per la discussione del ricorso nel merito.

In particolare, muovendo dall’inquadramento dei lavori in argomento sotto il genus delle «infrastrutture strategiche», di cui all’apposito capo del codice degli appalti, si addiveniva alla conclusione dell’inammissibilità del ricorso, per la parte in cui conteneva la domanda di inefficacia del contratto e di subentro dell’originaria ricorrente nello stesso.

Quanto alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta, in via subordinata, dalla medesima ricorrente, essa veniva definitivamente assentita nella misura del mancato utile ridotto della metà e quindi del 5% dell’importo a base d’asta, depurato del ribasso offerto in sede di gara.

La superiore obbligazione risarcitoria veniva posta a carico di entrambe le Amministrazioni resistenti, in parti uguali e con il vincolo di solidarietà: quanto all’Urega – sez. prov. Palermo poiché aveva direttamente proceduto alle operazioni di gara poi risultate illegittime, quanto al Comune di Marineo poiché lo stesso, da una parte, aveva omesso l’esercizio dei propri poteri di controllo e, dall’altra, aveva proceduto alla stipulazione del contratto.

5. Hanno interposto appello l’Assessorato regionale alle infrastrutture e mobilità, nonché, in via incidentale autonoma, il Comune di Marineo, con particolare riguardo alla disposta condanna, in parti uguali ed in solido, di Urega e Comune medesimo al risarcimento per equivalente.
6. L’impresa appellata si è costituita in giudizio ed ha prodotto, a sua volta, appello incidentale, chiedendo la condanna al risarcimento per equivalente in misura non ridotta.
7. Le parti hanno depositato memoria.
Con ordinanza n. 349/11 del 18 marzo 2011, è stata rigettata, con peculiare riguardo alla mancanza del profilo del pregiudizio grave ed irreparabile, la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello dell’Assessorato e quello proposto dal Comune devono essere respinti, mentre può essere accolto quello proposto, in via incidentale, dalla Sogresal, nei termini che seguono.
2. L’impianto argomentativo fondamentale della sentenza resta intatto, e quindi l’accertata illegittimità dell’ammissione alla gara dell’ATI capeggiata dalla Roma Costruzioni s.r.l., poi dichiarata aggiudicataria, per decisive omissioni della Ponteggi Tubolari s.p.a. nelle dichiarazioni e relative documentazioni ai sensi dell’art. 38 del codice appalti, lettere varie.
3. Deve essere, nondimeno, appurata la correttezza delle conseguenze di ordine risarcitorio.
Il risarcimento per equivalente riconosciuto all’impresa appellata (ed appellante, a sua volta, in via incidentale sull’entità del ripristino monetario) è stato posto a carico di entrambe le Amministrazioni resistenti, in parti eguali e con vincolo di solidarietà, e stesso metro è stato usato per la liquidazione delle spese di giudizio.

4. Orbene, tali conclusioni vengono contestate, anzitutto, dall’As-sessorato regionale riguardo il coinvolgimento dell’Urega, considerata la natura endoprocedimentale degli atti adottati da tale ufficio, in alcun modo oggetto, peraltro, di impugnazione.
L’ufficio in parola si limiterebbe, nelle procedure di espletamento delle gare d’appalto, esclusivamente a verificare la regolarità formale dello svolgimento delle procedure medesime.

L’Amministrazione appellante, al riguardo, richiama il dettato normativo di riferimento in ordine ai compiti di detto ufficio regionale ed insiste sulla circostanza che, a fronte delle carenze ed omissioni registrate nell’autodichiarazione dell’impresa Ponteggi Tubolari, nessuna efficace attività di controllo avrebbe potuto mettere in essere l’Urega.

5. Le argomentazioni dell’appellante non convincono.
Le funzioni dell’Urega, di generale supervisore sulla correttezza e la legittimità delle procedure di gara, compresa la verifica dei requisiti soggettivi (al di là dell’esito del controllo a campione), non vengono smentite dalla stessa difesa erariale reclamante, ed anzi sono dalla stessa esplicitamente ammesse.

Non si vede, pertanto, come la responsabilità possa essere addossata al solo Comune intimato.

Le suddette considerazioni proclamate sono certamente avvalorate da una circostanza specifica, ovvero dalla riunione della Commissione mista Urega-Comune, tenutasi (come da verbale del 3 giugno 2010) dopo la celebrazione ed aggiudicazione della gara alla luce della presentazione del ricorso: detta Commissione, nonostante la verifica specifica della documentazione d’interesse, concludeva per la conferma dell’aggiudicazione in favore della ditta originariamente controinteressata, la cui ammissione era ritenuta, pertanto, definitivamente legittima, senza l’avvio, dunque, di alcun procedimento di autotutela.

La responsabilità dell’Ufficio trova, dunque, conferma, anche alla luce delle stringenti prescrizioni del bando di gara (che, a sua volta, pretendevano forme adeguate di controllo sulla regolarità della documentazione presentata) e, più in generale, del quadro delineato dalla giurisprudenza recente della Corte di Giustizia europea, che ha collocato in posizione decisamente recessiva l’elemento della prova della colpevolezza della stazione appaltante ai fini del riconoscimento della tutela risarcitoria in favore dell’impresa danneggiata (CGCE, sez. III, 30 settembre 2010, causa n. C-314/09).

6. Un responso analogo va riservato all’appello incidentale del Comune, che, pertanto, parimenti va rigettato, per non difformi considerazioni.
Il Comune di Marineo, peraltro, oltre a non esercitare adeguatamente i poteri di competenza in quanto Ente appaltante, che non possono essere limitati a quelli di mera verifica di eventuali vizi formali della proposta di aggiudicazione veniente dall’Urega, ha anche stipulato il contratto, e questo, se da una parte compulsato dalla necessità di dare avvio ai lavori, dall’altra non tenendo conto, in ogni caso, dei profili di illegittimità che oramai stavano emergendo.

In ordine alla valutazione dell’aspetto soggettivo valgono, poi, le medesime conclusioni raggiunte per l’Ufficio regionale, anche in ordine alla partecipazione attiva alla verifica post-aggiudicazione.

7. Venendo, infine, all’appello incidentale della Sogresal, esso va accolto nei termini che seguono.
In effetti, risulta che il TAR, che pure non ha mancato di argomentare doviziosamente in tema, sia caduto in una certa qual contraddizione una volta stabilita l’appartenenza delle opere in questione al programma di infrastrutture strategiche (che sconta l’applicazione obbligata del regime processuale ex art. 125 cod. proc. amm., con una disciplina omologa a quella di cui al modificato art. 246 d. lgs. n. 163 del 2006), e quindi optato per l’accoglimento della domanda in via gradata di risarcimento del danno per equivalente.

Il TAR ha così argomentato: “Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente, ricondotta la stessa nell’alveo dell’art. 125 cod. proc amm. (che a differenza del precedente art. 123 non stabilisce espressamente che questo debba essere «subito e provato»), va ritenuto che la stessa, per le fattispecie di cui all’art. 125 citato, vada ricondotta all’ambito del danno da mancato utile e, quanto al criterio riconosciuto dalla giurisprudenza, ad una percentuale dell’importo dei lavori, depurato dal ribasso d’asta proposto, pari al dieci per cento (misura che anche la ricorrente, nella memoria del 4 novembre individua quale satisfattiva).

Tale mancato utile ad avviso del Collegio deve essere ridotto nella misura del cinquanta per cento, in considerazione della mancata dimostrazione, che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, ed in considerazione, altresì, del puntuale dovere per l’impresa, ai sensi dell’art. 1227 c.c., di non concorrere ad aggravare il danno con l’immobilizzazione tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudi-cazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività (in termini Cons. St., VI, 21 settembre 2010, n. 7004).

Per quanto sopra il risarcimento del danno per equivalente va riconosciuto, in via equitativa, alla ricorrente in misura pari al 5% (cinque per cento) dell’importo a base d’asta depurato del ribasso offerto in sede di gara”.

In tal modo, però, i primi Giudici non sono risultati convincenti e lineari quando hanno ritenuto di applicare la riduzione del 50%.

Questo Consiglio di Giustizia ha di recente ben evidenziato, infatti, che nell’ipotesi in cui appare chiaro e dimostrato che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, l’impresa reclamante avrebbe vinto la gara, spetta, evidentemente, all’impresa danneggiata un risarcimento, che può essere individuato equitativamente nel 10% del valore dell’appalto (come eventualmente ribassato dalla sua offerta), come entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto, ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore a fronte della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto (CGA 5 ottobre 2010, n. 1236), cosa non avvenuta tempestivamente ed adeguatamente nella fattispecie che interessa.

Ma il Consiglio ha, altresì, evidenziato che è illogico ed intimamente ingiusto caricare sul danneggiato stesso le conseguenze negative della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa, quale è la compensazione per aliunde perceptum (CGA 21 settembre 2010, n. 1226).

Il tutto, perdipiù, in un settore come quello delle infrastrutture strategiche, dove, sotto il profilo processuale, la prova del danno concretamente subito assume valore recessivo a fronte dell’impossibilità di ottenere il reintegro in forma specifica (di qui l’intima contraddittorietà della pronunzia impugnata, cui si faceva cenno).

8. La pretesa dell’appellante va, dunque, riconosciuta nei termini integrali del 10%, come sopra indicati, con riconoscimento degli accessori secondo legge fino all’effettivo soddisfo.
9. Alla stregua del complesso delle considerazioni che precedono, gli appelli dell’Assessorato e del Comune vanno, in definitiva, rigettati, mentre deve essere accolto l’appello incidentale dell’impresa Sogresal, nei sensi sopra riportati.
Ritiene, altresì, il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possano essere assorbiti in quanto ininfluenti ed irrilevanti ai fini della decisione.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza delle parti pubbliche appellanti e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in appello in epigrafe.

Rigetta, altresì, l’appello incidentale del Comune di Marineo.

Accoglie, nei sensi e limiti di cui in motivazione, l’appello incidentale della Sogresal Costruzioni s.r.l.

Condanna l’Assessorato appellante e il Comune di Marineo al pagamento, in favore dell’impresa Sogresal, delle spese relative al presente grado di giudizio, liquidate in € 2.000 (duemila/00) a carico di ciascuna parte appellante soccombente.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 9 giugno 2011, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Gerardo Mastrandrea, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

Depositata in Segreteria

il 21 novembre 2011

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La questione della pregiudizialità amministrativa ed il rapporto tra tutela caducatoria e tutela risarcitoria

Redazione Giustamm.it — Sat, 30 Jul 2011 17:44:28 +0000

La questione della pregiudizialità amministrativa ed il rapporto tra tutela caducatoria e tutela risarcitoria

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(pubblicato il 25.7.2011)

Note

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