Risarcimento danni – Azione risarcitoria – Giudizio di annullamento dichiarato improcedibile – Art. 34, co. 3, c.p.a. – Criteri di applicazione.

Deve essere deferito all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l’esame delle seguenti questioni, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a.:

– se – per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., quando la domanda d’annullamento sia diventata improcedibile – sia sufficiente formulare un’istanza generica ed espressiva dell’interesse a un accertamento strumentale alla pretesa risarcitoria anche futura (e, in caso di risposta affermativa, se occorrano particolari modalità e se vi siano termini per la sua proposizione) oppure se occorra l’allegazione dei presupposti per la sua successiva proposizione (e, in caso di risposta affermativa, quali siano le modalità ed i termini per tale allegazione) oppure se sia necessaria la proposizione della domanda di risarcimento del danno, nell’ambito del medesimo giudizio nel quale si prospetta la possibile improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse della domanda di annullamento o, in alternativa, in un autonomo giudizio (e, in caso di risposta affermativa, secondo quali modalità deve avvenire la formulazione di tale domanda);

– qualora si ritenga che, ai fini dell’accertamento di illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., sia sufficiente la sola allegazione degli elementi costitutivi della domanda risarcitoria, se il giudice investito di questa domanda di accertamento possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria, in quanto – anche in assenza della formulazione della domanda risarcitoria – comunque la riscontrata infondatezza di uno degli elementi costitutivi dell’illecito è correlata alla concreta insussistenza dell’interesse espressamente richiesto per la declaratoria di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a.

Pres. Maruotti – Est. Conforti

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 1058 del 2021, proposto dalle signore Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro e dalla società Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via Morgagni, n. 44;

contro

il Comune di Gallio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1059 del 2021, proposto dalle signore Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro e dalla società Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Sergio Dal Pra’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via Morgagni n. 44;

contro

il Comune di Gallio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1060 del 2021, proposto dalle signore Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro e dalla società Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Sergio Dal Pra’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via Morgagni, n. 44;

contro

il Comune di Gallio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 1058 del 2021:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 768 del 27 agosto 2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1059 del 2021:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 769 del 27 agosto 2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1060 del 2021:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 770 del 27 agosto 2020, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2021 il consigliere Michele Conforti e viste le istanze di passaggio in decisione depositate dagli avvocati Sergio Dal Prà e Giovanni Sala;

A. Il giudizio innanzi al Consiglio di Stato.

1. L’appello n.r.g. 1058/2021, l’appello n.r.g. 1059/2021 e l’appello n.r.g. 1060/2021, incardinati innanzi a questo Consiglio di Stato, attengono alle domande di annullamento, proposte, in primo grado, in tre distinti giudizi, nei confronti degli atti di pianificazione che hanno interessato, nel tempo, la proprietà dei soggetti indicati in epigrafe, ubicata nel Comune di Gallio.

B. I giudizi di primo grado.

2. Con il primo ricorso, la parte ricorrente ha gravato la deliberazione del consiglio comunale di Gallio n. 11/2013 di adozione del Piano di assetto del territorio, nella parte in cui tale strumento ha classificato l’area di sua proprietà come “Zona agricola di ammortizzazione e transizione”.

2.1. Con il primo motivo, la parte ricorrente ha dedotto che lo strumento urbanistico di cui trattasi sarebbe stato adottato con la deliberazione consiliare senza il coinvolgimento della Giunta comunale, così come invece espressamente previsto dall’art. 14 della legge regionale n. 11/2004, e senza alcuna valutazione sull’attualità dell’istruttoria già espletata in un precedente procedimento, il cui piano approvato è stato annullato in sede di ricorso straordinario.

2.2. Con il secondo motivo, si è gravato il provvedimento, evidenziando che la finalità «paesaggistica» della “zona di ammortizzazione e transizione”, nel caso di specie, muoverebbe da presupposti di difficile conoscibilità in considerazione che – se lo scopo perseguito dall’Amministrazione è quello di garantire la visuale sul paesaggio – esso risulterebbe comunque già frustrato dalla già compiuta urbanizzazione dell’area.

2.3. Con il terzo motivo, si è evidenziato che la scelta sarebbe illegittima, in quanto frutto di una disparità di trattamento rispetto ad aree contigue e, al contempo, non sorretta da adeguata motivazione.

2.4. Con il quarto motivo, si è lamentato che l’impugnata deliberazione sconterebbe gli effetti dell’illegittimità del rigetto dell’osservazione dei ricorrenti: nelle relative controdeduzioni il Comune avrebbe accennato alla possibilità di ammettere deroghe all’inedificabilità in sede di piano degli interventi, ma quest’ultimo troverebbe un limite nello stesso P.a.t. impugnato, il quale escluderebbe dall’ambito di disciplina del piano degli interventi le aree di cui trattasi.

3. Con il secondo ricorso, la parte ricorrente ha gravato la variante parziale al Piano regolatore generale del Comune di Gallio, adottata dal consiglio comunale con la deliberazione n. 9/2005 ed approvata con la successiva deliberazione n. 40/2005, nella parte in cui classifica l’area di sua proprietà come “zona Fc” destinata a «parco urbano», reiterando il «vincolo preordinato all’espropriazione» imposto dal previgente P.R.G..

3.1. Con la prima censura, si è dedotto che l’area presenterebbe una naturale vocazione edificatoria e sarebbe invece assente un interesse pubblico al mantenimento di un vincolo di inedificabilità in ragione – anche – della mancata attuazione della pregressa, analoga, destinazione a zona Fb (anch’essa fonte di un asserito vincolo di inedificabilità), e ciò non sarebbe stato valutato da parte dell’Amministrazione.

3.2. Con la seconda doglianza, si è affermato che la reiterazione del “vincolo” sarebbe avvenuta per una finalità diversa da quella inerente alla realizzazione di un’opera pubblica.

3.3. Con la terza censura, la parte ricorrente ha allegato che la nuova destinazione dell’area non sarebbe qualificabile come ad effetto conformativo, poiché, in tale ipotesi, il Comune avrebbe dovuto dar luogo ad una procedura di variante “ordinaria”, da assoggettarsi all’approvazione dell’Amministrazione regionale (competente secondo la legislazione regionale vigente ratione temporis).

3.4. Con la quarta doglianza, si è poi dedotto che, qualora la nuova previsione fosse da considerarsi conformativa, la medesima risulterebbe comunque non legittima, in quanto gli standard di piano sarebbero superiori a quelli necessari e previsti dalla legge regionale n. 61 del 1985, sicché la destinazione impressa si sarebbe dovuta basare su una specifica ed approfondita motivazione.

4. Con il terzo ricorso, la parte ricorrente ha gravato la variante parziale al Piano regolatore generale del Comune di Gallio n. 1/2003, adottata dal Consiglio comunale con la deliberazione n. 12/2003 e definitivamente approvata dalla Giunta regionale con la deliberazione n. 501/2006, nella parte in cui essa non avrebbe tenuto conto, dichiarandola “non pertinente”, della richiesta del ricorrente di rendere l’area di sua proprietà edificabile, con previsione di cessione di parte di essa a fini perequativi.

4.1. Con la prima censura, la parte ricorrente ha dedotto che la variante avrebbe dovuto consentire l’edificabilità delle aree dei residenti a condizione che si trattasse di aree situate in aderenza a zone dotate di opere di urbanizzazione e di servizi pubblici, come avverrebbe per il fondo di sua proprietà.

4.2. Con la seconda censura, si è poi affermato che l’area sarebbe in possesso dei necessari requisiti per ottenere questa destinazione urbanistica, in considerazione della sua prossimità alle zone omogenee B e C1.

4.3. Con la terza censura, si è allegato che l’Amministrazione si sarebbe discostata dalle linee di pianificazione precedentemente prefissate.

4.4. Con la quarta censura, si è infine dedotto che sussisterebbe il vizio di disparità di trattamento, in quanto l’Amministrazione avrebbe accolto altre analoghe richieste di destinazione edificatoria, respingendo quella dell’interessato.

5. Nel primo dei giudizi incardinati, il Comune di Gallio non si è costituito e, con l’ordinanza n. 258/2019, il T.a.r. ha domandato al responsabile dell’Ufficio tecnico una relazione concernente i fatti sopravvenuti alla proposizione del ricorso, nella quale il tecnico interpellato ha rappresentato che, con il piano degli interventi approvato nel 2016, l’area sarebbe stata, in gran parte, riclassificata in zona B1, con parziale incremento volumetrico.

6. Nel secondo e nel terzo giudizio si è costituito il Comune di Gallio, il quale, con una memoria depositata in ciascuna controversia, ha evidenziato che, in ragione della sopravvenuta disciplina urbanistica e, segnatamente, con l’approvazione della prima variante al Piano degli interventi (P.I.), impugnata dall’interessata, nei limiti del suo interesse, con il ricorso n.r.g. 632/2019 (in appello, n.r.g. 1061/2021), non sarebbe più attuale l’interesse alla coltivazione di ciascuno dei suddetti gravami.

7. In ciascuno dei giudizi di primo grado, la ricorrente ha depositato una memoria con la quale ha allegato che “permane l’interesse ad ottenere la declaratoria di illegittimità di tutti gli atti impugnati ai fini risarcitori, come da stima già prodotta dei danni patiti a causa della mancata conformazione edificatoria dei terreni”.

8. Con le sentenze innanzi indicate, il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha dichiarato improcedibili i ricorsi per sopravvenuta carenza d’interesse, in ragione delle modifiche della disciplina urbanistica dell’area, rilevando che le allegazioni di parte non sarebbero state sufficienti “per giungere all’accertamento incidentale della fondatezza della pretesa sostanziale azionata dalla stessa parte ricorrente in considerazione che essa non ha dato conto, neppure genericamente, della sussistenza o meno di tutti gli altri elementi costitutivi dell’illecito”.

C. L’impugnazione delle sentenze di primo grado.

9. Gli interessati hanno proposto appello avverso ciascuna delle suindicate sentenze di improcedibilità pronunciate in primo grado, deducendo che, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., per l’accertamento dell’illegittimità di un atto o di un provvedimento superato da una successiva determinazione dell’amministrazione, non sarebbe necessario aver proposto quella risarcitoria, contestualmente alla domanda di annullamento, e neppure aver allegato nel relativo giudizio i presupposti in base ai quali si procederà alla successiva proposizione della domanda risarcitoria, essendo sufficiente la formulazione dell’istanza con cui si manifesta al giudice l’interesse ad una declaratoria dell’illegittimità dell’atto per l’eventuale proposizione di una domanda risarcitoria.

D. La disposizione da applicare per la definizione dei giudizi pendenti e gli orientamenti interpretativi emersi in Consiglio di Stato.

10. A tale riguardo, giova premettere che l’art. 34, comma 3, c.p.a., prevede che “Quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

11. Secondo il Collegio può dirsi oramai superata quell’interpretazione della disposizione secondo cui l’accertamento dovrebbe essere compiuto anche d’ufficio dal giudice amministrativo, poiché la domanda d’accertamento dovrebbe essere considerata un minus rispetto a quella d’annullamento e già contenuta in quest’ultima (Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; Sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3848; Sez. IV, 18 maggio 2012 n. 2916; Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2817).

12. Sulla base di un primo orientamento di questo Consiglio (definito “orientamento tradizionale”, dalla sentenza n. 4597/2020), cui fa riferimento l’appellante per sostenere le sue deduzioni, a radicare l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto sarebbe sufficiente la sola deduzione dell’interessato di voler proporre in un futuro giudizio la domanda risarcitoria (Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2020, n. 4253; Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2447; Sez. VI, 4 maggio 2018, n. 2651; Sez. IV, 5 dicembre 2016, n. 5102; Sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2979; Sez. V, 24 luglio 2014, n. 3939; Sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1231; Sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6539);

13. Sulla base di un secondo orientamento (definito “orientamento più recente”, dalla medesima sentenza n. 4597/2020), per radicare l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto sarebbe necessario allegare, unitamente all’istanza, i presupposti della successiva domanda risarcitoria (Cons. Stato, Sez. VI, 11 ottobre 2021, n. 6824; Sez. III, 4 febbraio 2021, n. 1059; Sez. II, 5 ottobre 2020, n. 5866; Sez. III, 22 luglio 2020, n. 4681; Sez. III, 29 gennaio 2020, n. 736; Sez. IV, 17 gennaio 2020, n. 418; Sez. III, 8 gennaio 2018, n. 5771; Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1214; sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4033; Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1023; Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6703).

13.1. Partendo dal secondo orientamento, è poi possibile enucleare un ulteriore sotto-orientamento, che richiede, almeno, che si “comprovi sulla base di elementi concreti il danno ingiustamente subito” (Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1214; e, forse, anche Cons. Stato, Sez. III, 29 gennaio 2020, n. 736).

E. Le osservazioni del Collegio sugli orientamenti sopra richiamati.

14. Questo Collegio ritiene opportuno sottoporre all’esame dell’Adunanza Plenaria alcune osservazioni relative agli orientamenti sopra esposti e prospettare una sua soluzione ricostruttiva della disposizione in esame.

15. In relazione al primo orientamento, si premette che l’interesse ad agire consiste nella “prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato” (Cons. Stato, Ad. plen. n. 4/2018, punto 16.8; ribadito da Cons. Stato, Ad. plen., n. 22/2021, punto 5);

16. Applicando i principi posti a base del primo orientamento, si osserva che, in realtà, si consente che l’interesse ad agire in giudizio – di chi domanda l’accertamento dell’illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. (che dovrebbe corrispondere all’interesse di ottenere la riparazione di un possibile danno derivante dal provvedimento illegittimo) – non sia né allegato né tantomeno comprovato.

Si potrebbe pertanto affermare che non sarebbe sufficiente la mera affermazione di “voler proporre in futuro una domanda risarcitoria”, per ritenersi radicato l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto.

Infatti, una tale affermazione sulla intenzione di proporre in futuro un ulteriore ricorso potrebbe risultare in contrasto con il consolidato orientamento secondo cui l’interesse ad agire deve essere “concreto e attuale” (da ultimo, si veda anche Cons. Stato, Ad. Plen., 9 dicembre 2021 n. 22).

17. Inoltre, un simile orientamento – sulla sufficienza della mera deduzione di voler proporre un futuro ricorso – potrebbe risultare anche in antitesi con le affermazioni di principio secondo cui la funzione giurisdizionale costituisce una ‘risorsa scarsa’ (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015 n. 5; Cass civ., Sez. un., 12 dicembre 2014, nn. 26242 e 26243), il cui impiego non va dunque ammesso in caso di ‘domande esplorative’, quale sarebbe, per l’appunto, l’istanza formulata per conoscere di eventuali profili di illegittimità dell’atto, senza che sia effettivamente incardinata una domanda risarcitoria e nell’eventualità (che diviene certezza, ove i profili di illegittimità non vengano riscontrati) che una tale domanda non venga incardinata mai.

Ad avviso del Collegio, seri dubbi sulla condivisibilità di tale orientamento derivano anche dal principio sancito dall’art. 97 della Costituzione sul buon andamento dei pubblici uffici (applicabile anche per l’esercizio della amministrazione della giustizia, come chiarito dalla Corte Costituzionale con le sentenze 18 gennaio 1989, n. 18, § 27, e 7 maggio 1982, n. 86), poiché si porrebbe quale intralcio al dovere di dirimere le liti effettivamente pendenti una disposizione che imponga invece al giudice di decidere ‘in astratto’ su profili anche complessi, col concreto rischio che le relative statuizioni – secundum eventum – riguardino una domanda che non sia stata proposta e che neppure lo sarà.

18. Considerazioni pressoché analoghe potrebbero essere formulate con riferimento al secondo orientamento, poiché esso potrebbe risultare soltanto in apparenza più rigoroso del primo, in quanto allegare gli elementi costitutivi di una futura domanda risarcitoria risulta un’operazione non particolarmente complessa ai fini di una cognizione di tali profili.

19. In ogni caso, rileva la Sezione che l’art. 34, comma 3, c.p.a. potrebbe essere comunque interpretato nel senso che – tenuto conto della complessiva disciplina riguardante la tutela risarcitoria nel caso di lesione arrecata all’interesse legittimo – il giudice amministrativo possa non esaminare le censure formulate avverso il provvedimento impugnato, allorquando comunque risulti insussistente uno degli altri elementi costitutivi della fattispecie.

Si pensi al caso, del tutto frequente, in cui emerga senz’altro l’assenza della rimproverabilità dell’Autorità che ha emanato l’atto impugnato, per la complessità del caso o perché essa ha tenuto conto di un orientamento giurisprudenziale, rispetto al quale ve ne sia un altro contrapposto: ad avviso di questo Collegio, sarebbe del tutto inappropriato che il giudice amministrativo debba esaminare i motivi di ricorso e prendere posizione su quale sia l’orientamento giurisprudenziale preferibile, quando poi la domanda risarcitoria debba essere respinta, proprio perché comunque – quand’anche l’atto impugnato sia risultato illegittimo – non si configura alcuna responsabilità.

19.1. Si pone, cioè, la delicata questione di principio sul se – in sede di applicazione dell’art. 34, comma 3 – il giudice amministrativo possa anche non esaminare con priorità le questioni sulla “ingiustizia del danno” e dunque i profili di legittimità del provvedimento gravato, in base ai motivi di ricorso formulati per sostenere la domanda di annullamento, e possa invece senz’altro escludere – con conseguenze ‘assorbenti’ – il “nesso di causalità”, la “spettanza del bene della vita”, la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito o il “danno patrimoniale o non patrimoniale”.

Le relative questioni sono anche connesse all’altra questione su come si coordini l’applicazione del medesimo comma 3 con il principio della domanda, e cioè sul se il giudice – una volta che il ricorrente ne abbia chiesto l’applicazione – possa senz’altro escludere (senza dare l’avviso ai sensi dell’art. 73) che sussista uno degli elementi costitutivi dell’illecito: potrebbe risultare contraddittorio – oltre che contrario al principio del buon andamento della funzione giurisdizionale – affermare che da un lato il ricorrente possa meramente “preannunciare” la proposizione di una domanda risarcitoria e dall’altro che il giudice si debba pronunciare su un ‘frammento di domanda’ e non possa senz’altro escludere la responsabilità.

Sotto tale profilo, si potrebbe affermare che proprio la domanda ‘generica’ formulata ai sensi dell’art. 34, comma 3, consenta di per sé al giudice di valutare previamente se vada escluso un reale e serio interesse, a base della domanda.

F. Alcune possibili interpretazioni alternative dell’art. 34, comma 3, c.p.a..

20. Secondo il Collegio, sarebbe prospettabile un’ulteriore possibile interpretazione dell’art. 34, comma 3, nel senso che – una volta che nel giudizio di annullamento sopraggiunga o venga dichiarata la carenza di interesse della domanda di annullamento dell’atto impugnato – si potrebbe accertare l’illegittimità dell’atto solo se la domanda risarcitoria sia effettivamente formulata nel medesimo giudizio (qualora il processa penda in primo grado), con la proposizione di motivi aggiunti (proposti dalla parte proprio in previsione della possibile declaratoria di improcedibilità del giudizio, in ragione dell’eccezione di una delle parti resistenti o del rilievo officioso della questione), o in un autonomo giudizio, con un autonomo ricorso (qualora la parte proponga un separato giudizio oppure l’improcedibilità si verifichi nel giudizio di appello).

21. Tale interpretazione potrebbe risultare corroborata da diversi argomenti.

21.1. Per l’art. 34, comma 3, c.p.a., affinché vi sia una pronuncia di accertamento sull’illegittimità dell’atto, occorre che “sussist[a] l’interesse ai fini risarcitori”: tale indicativo presente postula la concreta sussistenza dell’interesse risarcitorio, il che, a rigore, si ha soltanto nelle due ipotesi prima indicate di effettiva proposizione della domanda risarcitoria ed è, di contro, escluso qualora la parte si limiti ad una mera enunciazione della sua futura proposizione (il che, peraltro, come si è sopra osservato, potrebbe avvenire soltanto secundum eventum litis, ossia se lo scrutinio ‘preliminare ed ipotetico’ richiesto abbia esito positivo: si tratterebbe dunque di un interesse a fini risarcitorio astratto, futuro e condizionato all’accertamento positivo dell’illegittimità).

21.2. Sempre muovendo dal dato letterale, si potrebbe affermare che il legislatore, se avesse voluto davvero consentire una ‘futura’ domanda risarcitoria, avrebbe adoperato non l’espressione “se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”, ma una ben diversa, del tipo “se è dichiarato un (futuro/eventuale) interesse a fini risarcitori” oppure “se sono allegati i presupposti di un (futuro/eventuale) interesse a fini risarcitori”.

21.3. L’interpretazione proposta potrebbe essere anche preferibile sul piano sistematico.

21.3.1. Infatti, l’art. 30, comma 3, c.p.a., prevede, di regola, che la domanda risarcitoria venga proposta “entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.

21.3.2. Eccezionalmente, l’art. 30, comma 5, c.p.a., consente, qualora sia stata proposta la domanda di annullamento, che la domanda risarcitoria possa essere proposta entro il termine di 120 giorni, decorrente dalla pronuncia della “relativa sentenza”, ossia, per dirla con una formulazione meno ellittica, entro il termine di 120 giorni, decorrente dalla pronuncia della sentenza che accoglie la domanda di annullamento.

21.3.3. La medesima disposizione prevede, inoltre, che, laddove non si sia rispettato il termine di cui all’art. 30 comma 3, la domanda risarcitoria possa essere “formulata nel corso del giudizio” di annullamento.

Qualora si consenta di formulare la domanda risarcitoria entro il termine di 120 giorni decorrente dalla sentenza che accerta l’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., si potrebbe avere una soluzione non coerente con l’art. 30, comma 5, c.p.a.

L’art. 30, comma 5, c.p.a., risulterebbe coerente con l’art. 34, comma 3, c.p.a., qualora questo sia interpretato nel senso che la domanda risarcitoria sia “formulata nel corso del giudizio” di annullamento, come previsto proprio dall’art. 30, comma 5.

21.4. Sempre sul piano sistematico, questa interpretazione potrebbe risultare più coerente con la nozione di “interesse” cui il comma 3 fa riferimento e che, in linea di principio, dovrebbe essere quello processuale di cui all’art. 100 c.p.c., cioè diretto, concreto e attuale.

I due orientamenti surrichiamati, in definitiva, hanno attribuito rilievo ad un interesse “strumentale” ad una futura azione risarcitoria (così, testualmente, Cons. Stato, n. 4253/2020, punto 1.1.1.), il quale, tuttavia, nel nostro ordinamento, ha rilievo in presenza di una disposizione di legge o quando si tratti di dare tutela giurisdizionale a chi altrimenti non potrebbe averla (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 10 del 2020, Corte cost. n. 271 del 2019; Ad. plen. n. 4 del 2018; n. 9 del 2014).

21.5. Qualora risultassero condivisibili le osservazioni sopra esposte, si eviterebbe che la “scarsa” risorsa giurisdizionale sia impiegata a soli fini esplorativi e che la parte possa ‘costringere’ il giudice ad esaminare questioni che si potrebbero e si dovrebbero considerare irrilevanti, quando il giudice stesso – al quale sia sottoposta la piena cognizione della vicenda – ritenga che, se anche l’atto impugnato risulti illegittimo, non sia ravvisabile la responsabilità, per mancanza di un elemento costitutivo della fattispecie aquiliana (ad es., perché la questione è di particolare complessità), oppure – e con riferimento al ‘secondo orientamento’ – quando le allegazioni poste a base delle “prospettive” risarcitorie siano così esigue da far dubitare che, ragionevolmente, una domanda verrà poi proposta.

21.6. Qualora si dovesse affermare che la domanda risarcitoria vada comunque ‘proposta’ nel corso del medesimo giudizio, il giudice adito potrebbe dunque respingerla anche per profili differenti a quelli correlati alla legittimità dell’atto emanato (perché, ad es., non ravvisa la rimproverabilità della P.a. oppure non ritiene sussistente o adeguatamente provato il danno).

Si può anche ipotizzare che la domanda risarcitoria sia proponibile in un autonomo giudizio, da sospendere ex art. 295 c.p.c., in attesa della definizione di quello inerente all’illegittimità del provvedimento: ove possibile, i due giudizi potranno essere riuniti.

21.7. Nella medesima prospettiva, si eviterebbe, inoltre, un defatigante allungamento dei processi e non soltanto in quei casi in cui la disamina in diritto delle censure di illegittimità sia di particolare complessità, ma anche in tutte le controversie in cui l’accertamento dell’illegittimità di un atto richieda necessariamente l’espletamento di taluni approfondimenti istruttori, ad es. mediante verificazioni o consulenze tecniche: si eviterebbe cioè che, per accertare l’illegittimità del provvedimento, nella prospettiva di una futura domanda risarcitoria, vengano compiute laboriose e dispendiose istruttorie su atti che enunciano un assetto di interessi peraltro oramai superato.

21.8. Seguendo l’impostazione proposta, potrebbe risultare maggiormente sicura l’attività amministrativa, anche nella prospettiva della programmazione di bilancio, in quanto la P.a. potrà conoscere, immediatamente, se la domanda risarcitoria viene proposta o meno, e non dovrà invece attendere la definizione del giudizio di accertamento e il futuro incardinarsi del giudizio risarcitorio.

21.9. Va sottolineato che, dall’esame dei casi concreti decisi dalle sentenze sopra citate, risulta come l’adesione all’uno o all’altro orientamento è stata sovente manifestata a supporto di una statuizione di rigetto dell’accertamento dell’illegittimità, negato in alcuni casi per mancanza della richiesta di parte, oppure, ove essa sia presente, perché manca la “compiuta allegazione” dei presupposti per la “futura proposizione dell’azione risarcitoria”.

22. Per evitare la ‘duplicazione di giudizi’ o ‘accertamenti astratti’ sui profili inerenti all’illegittimità del provvedimento a fini risarcitori, il Collegio ritiene, in subordine, che, anche a non voler ritenere necessaria la proposizione di una domanda risarcitoria che investa anche i profili del “quantum”, sia almeno necessaria una domanda che investa gli elementi costitutivi dell’“an”.

22.1. Tale interpretazione darebbe comunque modo al giudice investito della domanda ex art. 34, comma 3, c.p.a. di valutare la sussistenza dell’interesse ad un simile accertamento.

22.2. La fattispecie risarcitoria si compone di più elementi costitutivi e l’ingiustizia del danno – che nell’illecito commesso dall’amministrazione, mediante l’esercizio di poteri autoritativi, corrisponde all’emanazione di un atto o di un provvedimento illegittimo a danno di un interesse legittimo del privato – costituisce soltanto uno di questi elementi.

22.3. A questo elemento, si affiancano, infatti, il nesso di causalità, il giudizio prognostico circa la spettanza del bene della vita, la colpevolezza dall’amministrazione (salve le regole peculiari in tema di appalti pubblici) e il danno arrecato al destinatario del provvedimento.

22.4. Si potrebbe dunque affermare che la domanda di accertamento dell’illegittimità – proposta ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. e genericamente ipotizzabile l’an della responsabilità – risulterebbe priva di interesse ogniqualvolta, esaminati gli atti di causa, il giudice ritenesse insussistente uno degli altri elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria.

E, sotto tale profilo, si potrebbe affermare che, una volta formulata la ‘domanda generica su una ipotetico an della responsabilità’, la parte sia consapevole della possibilità che la domanda sia sostanzialmente decisa in senso negativo dal giudice, con una sentenza che rilevi l’insussistenza dell’illecito e sia idonea anche sotto tale profilo a passare in giudicato.

G. I quesiti da sottoporre all’Adunanza Plenaria.

23. In considerazione dei vari orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’ambito di applicazione dell’art. 34, comma 3, del c.p.c., la Sezione ritiene di deferire le seguenti questioni all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e di sottoporre i seguenti quesiti, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a.:

– se – per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., quando la domanda d’annullamento sia diventata improcedibile – sia sufficiente formulare un’istanza generica ed espressiva dell’interesse a un accertamento strumentale alla pretesa risarcitoria anche futura (e, in caso di risposta affermativa, se occorrano particolari modalità e se vi siano termini per la sua proposizione) oppure se occorra l’allegazione dei presupposti per la sua successiva proposizione (e, in caso di risposta affermativa, quali siano le modalità ed i termini per tale allegazione) oppure se sia necessaria la proposizione della domanda di risarcimento del danno, nell’ambito del medesimo giudizio nel quale si prospetta la possibile improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse della domanda di annullamento o, in alternativa, in un autonomo giudizio (e, in caso di risposta affermativa, secondo quali modalità deve avvenire la formulazione di tale domanda);

– qualora si ritenga che, ai fini dell’accertamento di illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., sia sufficiente la sola allegazione degli elementi costitutivi della domanda risarcitoria, se il giudice investito di questa domanda di accertamento possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria, in quanto – anche in assenza della formulazione della domanda risarcitoria – comunque la riscontrata infondatezza di uno degli elementi costitutivi dell’illecito è correlata alla concreta insussistenza dell’interesse espressamente richiesto per la declaratoria di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a.

La Sezione, in sede di definizione del giudizio, applicherà i principi formulati dall’Adunanza Plenaria.

Ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese, resta dunque riservata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sugli appelli n.r.g. 1058/2021, 1059/2021 e 1060/2021, riservata ogni altra decisione, ne dispone il deferimento all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza Plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla remissione all’Adunanza Plenaria della questione relativa all’azione risarcitoria se il ricorso è diventato improcedibile. proviene da Giustamm.

1. Il risarcimento per equivalente tra pregiudizialità e spettanza.
Il TAR Lazio, Roma, con una recente sentenza[1], decidendo un giudizio in materia di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di opera infrastrutturale ricompresa nell’ambito di operatività dell’art. 246 del decreto legislativo n. 163/06[2], previa loro riunione, ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla seconda in graduatoria tendente all’annullamento dell’aggiudicazione in favore di altra ditta e ha rigettato il ricorso per il risarcimento del danno proposto dalla medesima ricorrente dopo la stipulazione del contratto tra amministrazione e aggiudicataria.
In particolare, il TAR – rilevando che in base al disposto dell’art. 246 comma 4 d. lgs. 163/06 la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e che, in tale ipotesi, il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente – ha dichiarato improcedibile tanto il ricorso di annullamento della seconda in graduatoria, quanto quello incidentale proposto dall’aggiudicataria (che si doleva della illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale), attese l’impossibilità ex lege di conseguire la soddisfazione del bene della vita (e cioè l’affidamento dei lavori) per la ricorrente principale e la certezza per la controinteressata-ricorrente incidentale di conservare l’affidamento dei lavori (e dunque il bene della vita acquisito in gara).
Su queste premesse, il Giudice amministrativo è poi passato a esaminare il ricorso per il risarcimento del danno proposto dalla seconda classificata e – riconosciutane l’ammissibilità (costituendo lo strumento risarcitorio nella fattispecie l’unico mezzo effettivo di tutela della ricorrente) – ha rilevato che in presenza di un interesse legittimo pretensivo è soltanto la lesione al bene della vita che qualifica in termini di “ingiustizia” il danno derivante da provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione e che dunque ai fini della decisione della domanda di risarcimento fosse necessario verificare attraverso un giudizio prognostico[3] la sostanziale spettanza del bene della vita in capo alla ricorrente.
A tal fine, il TAR ha significativamente precisato che la domanda giudiziale tesa a ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo postula che l’accertamento istituzionalmente devoluto al giudice amministrativo debba investire piuttosto che l’isolato dato della legittimità formale e sostanziale di un singolo provvedimento il grado di fondatezza delle aspettative e delle correlative pretese che costituiscono la materia del singolo rapporto di diritto amministrativo.In ragione di ciò, il giudice ha ritenuto di potere e dovere esaminare tutti gli aspetti del rapporto a prescindere dalla prospettazione fornita dalle parti, dovendo l’accertamento giudiziale necessariamente riguardare il giudizio prognostico sull’effettiva spettanza del bene della vita al fine di valutare la sussistenza dell’ingiustizia del danno e cioè dell’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito.
In altri termini, secondo il TAR capitolino, ferma l’osservanza del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c., nel giudizio risarcitorio relativo a interessi legittimi pretensivi alla valutazione prognostica della spettanza del bene della vita può giungersi anche attraverso l’eventuale esercizio di poteri istruttori attivabili d’ufficio, ovvero mediante l’utilizzazione di fonti di prova inerenti il rapporto controverso di cui il giudice sia a conoscenza perché comunque acquisite agli atti di quel giudizio o di un giudizio connesso.
Su queste premesse, il Giudice amministrativo, rilevando che dal ricorso incidentale dell’aggiudicataria (controinteressata nel connesso ricorso di annullamento, dichiarato improcedibile con la medesima sentenza) era possibile accertare che la ricorrente (seconda classificata) fosse priva di requisiti previsti a pena di esclusione dalla lex specialis, ha ritenuto insussistente nel caso in esame l’ingiustizia del danno e dunque l’elemento costitutivo fondamentale della fattispecie risarcitoria, poiché la ricorrente – dovendo essere esclusa dalla gara – non avrebbe mai potuto conseguire il bene della vita costituito dall’aggiudicazione dell’appalto.
Dalla sentenza emerge con nettezza la consapevole e (per certi versi) innovativa differenziazione che il Giudice ha operato tra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento, poiché è agevole la considerazione che il TAR sarebbe potuto pervenire allo stesso risultato (non annullamento dell’aggiudicazione e rigetto della domanda di risarcimento) muovendosi nel solco della tradizione e, dunque, decidendo prioritariamente e nel merito il ricorso tendente all’annullamento dell’aggiudicazione (dichiarandolo inammissibile in ragione della rilevata fondatezza e dunque dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria)[4].
Questa eventualità non toglie rilievo alla soluzione praticata dal Giudice e anzi convince in ordine alla utilità di trarre spunto dalla dissociazione tra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento sottesa alla sentenza per riflettere, da un lato, sulla possibilità di un approccio “laico” al tema della pregiudiziale amministrativa che (pur nella consapevolezza della complessità e della delicatezza dell’argomento) faccia emergere anche l’eventualità che possa la stessa amministrazione trarre utilità dal suo superamento, dall’altro, sui contenuti e sulle movenze del giudizio di risarcimento per lesione di interessi legittimi pretesivi quale giudizio direttamente teso alla tutela di beni della vita coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa, anche al fine di verificare se e in che misura domanda di annullamento e richiesta di risarcimento diano o meno vita a modelli complementari, ovvero differenziati o addirittura separati di processo amministrativo[5].

2. Il “rovescio” (del superamento) della pregiudizialità amministrativa.
E’ nota la disputa tra i vertici delle giurisdizioni ordinaria e amministrativa in ordine alla necessità o meno del previo annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo per accedere alla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo.
Da un lato, il Giudice amministrativo, attraverso l’autorevole voce della Adunanza Plenaria[6] – sfidando i toni minacciosi delle Sezioni Unite della Cassazione[7] – ha di recente avvertito la necessità di esplicitare con ampiezza le ragioni che – a suo dire – militano nel senso della indefettibilità della pregiudiziale amministrativa; dall’altro, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione – dopo talune significative aperture[8] verso l’orientamento emerso in sede di giurisdizione amministrativa all’indomani della scelta del legislatore del 2000 di affidare al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, anche la tutela risarcitoria[9] – hanno escluso la necessità del previo annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo ai fini del risarcimento dei danni causati dall’amministrazione nell’esercizio della funzione.
Procedendo per approssimazioni, si può dire che l’Adunanza Plenaria (pur qualificandoli “profili problematici”) ha riposto le ragioni della pregiudizialità su una pluralità di elementi che così si possono sintetizzare:- consequenzialità della tutela risarcitoria rispetto a quella demolitoria prevista (in armonia con gli artt. 103 e 113 comma 3 Cost.) dall’art. 35 d. lgs. 80/98 commi 1, 4 e 5 e agganciata (anche in prospettiva storica) sul “compromesso solidaristico” dal quale origina l’interesse legittimo, che assegna priorità all’azione impugnatoria, attraverso la quale il giudice amministrativo non solo annulla l’atto ma conforma l’azione amministrativa “affinché si realizzi un soddisfacente equilibrio” tra l’interesse privato e gli interessi collettivi – a rafforzamento della consequenzialità, eventualità del risarcimento espressamente prevista per la giurisdizione di legittimità secondo la formulazione letterale dell’art. 35 comma 4 d. lgs. 80/98 (testo vigente)- presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo che “si tramuta” in assoluta nell’ipotesi di omessa impugnazione nel termine di decadenza- irreclamabilità de iure dell’illegittimità del provvedimento (da ritenersi per presunzione assoluta legittimo) che impedisce la configurabilità di un “danno ingiusto”- formale inesistenza della ingiustizia del danno, che discende dalla impossibilità di comporre e superare la contraddizione legittimità (da presumersi assoluta per la maturata decadenza) – illiceità- concreta equivalenza tra giudicato che si esprime in termini di improponibilità della domanda di risarcimento e giudicato che invece la dichiari infondata nel merito per difetto della denunciata illegittimità
– impossibilità per il Giudice della giurisdizione di vincolare i Giudici speciali in ordine ai contenuti di “merito” delle loro decisioni
– necessità di sottoporre a verifica critica l’indirizzo della corte di cassazione secondo il quale l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo concernente interessi legittimi non impedirebbe al giudice ordinario di disapplicarlo[10].
Le Sezioni Unite, invece, nelle note decisioni del giugno 2006 hanno ritenuto di dover diffusamente argomentare sulle ragioni che escludono la sussistenza della pregiudizialità amministrativa rispetto alla domanda di risarcimento danni e, anche di recente, predicano con perentorietà la incondizionata proponibilità di una domanda giudiziale di risarcimento (non solo temporalmente) del tutto sganciata dalla domanda di annullamento del provvedimento amministrativo fonte di danno[11].
Ancora per approssimazioni si può dire che le Sezioni Unite, accettata (con le pronunce del giugno 2006[12]) la regola della concentrazione della tutela (demolitoria e risarcitoria) innanzi al giudice amministrativo, avendo il legislatore del 2000 affidato “al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’esercizio della funzione”, hanno espressamente affrontato la problematica relativa alla possibilità di domandare al giudice amministrativo la sola tutela risarcitoria e – dato atto delle contrapposte “opinione tutta amministrativa” (per la quale l’impugnazione dell’atto nel termine di decadenza è condizione necessaria per l’accesso alla tutela risarcitoria) e “ricostruzione tutta civilistica” (fondata sulla qualificazione della pretesa risarcitoria come diritto soggettivo) – sulla scorta della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/04[13], hanno affermato che “la conclusione da accogliere è dunque che, dopo l’irruzione nel mondo del diritto della risarcibilità – effettiva e non solo dichiarata – dell’interesse legittimo … il legislatore di fine secolo non ha inteso ridurre la tutela risarcitoria al solo profilo di completamento di quella demolitoria, ma, mentre l’ha riconosciuta con i caratteri propri del diritto al risarcimento del danno, ha ritenuto di affidare la corrispondente tutela giudiziaria al giudice amministrativo, nell’intento di rendere il conseguimento di tale tutela più agevole per il cittadino.”
In altri termini, e con specifico riferimento alle implicazioni in materia di tutela risarcitoria, le Sezioni Unite rilevano che, mentre in passato è stato il diritto soggettivo a “degradare” a interesse legittimo (cosicché occorreva che il primo riacquistasse la sua originaria consistenza attraverso l’annullamento del provvedimento che lo aveva degradato o affievolito), l’ordinamento si è ora andato evolvendo nel senso che sul piano della tutela risarcitoria non può farsi differenza tra interessi che trovano protezione diretta nell’ordinamento e interessi che trovano protezione attraverso l’intermediazione del potere amministrativo, con conseguente omologazione del bagaglio delle tutele di diritti soggettivi e interessi legittimi, che evidentemente va assicurato allo stesso modo quale che sia il giudice investito di giurisdizione, “perché nel bilanciamento tra valori rilevanti sul piano costituzionale, è da riconoscere legittimità ad una norma che mentre concentra la tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo, non reca pregiudizio alla tutela sostanziale delle situazioni soggettive sacrificate dall’agire illegittimo della pubblica amministrazione.”
Senza voler prendere posizione in ordine al rilevato contrasto che di recente sembra (ancor più gravemente) proporsi anche in ordine alla sorte del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione[14] e che certamente rende sempre meno percepibile l’arricchimento in termini di qualità ed effettività della tutela che dovrebbe assicurare l’attuale esistenza di una doppia giurisdizione[15], non può farsi a meno di rilevare che le ragioni rappresentate dall’Adunanza Plenaria per affermare e ribadire la necessità della pregiudizialità amministrativa non sembrano particolarmente convincenti.
Innanzitutto, per sostenere la pregiudizialità non sembrano decisivi (apparendo semmai come sintomi di debolezza) i riferimenti fatti alla consequenzialità e all’eventualità della tutela risarcitoria dispensata dal giudice amministrativo secondo la formulazione letterale dei commi 1 e 4 dell’art. 35 del d. lgs. 80/98[16], poiché l’una e l’altra espressione di per sé non consentono di affermare la certa dipendenza della tutela risarcitoria da quella di annullamento, essendo ben possibile (e verosimilmente più corretto, secondo l’analisi degli elementi costitutivi dell’illecito) ritenere che il risarcimento sia consequenziale all’accertamento dell’illegittimità (piuttosto che all’annullamento) dell’atto e che l’eventualità sia correlata alla nota teorica per la quale l’illegittimità del provvedimento è condizione non sufficiente per fare luogo al risarcimento[17].Non convince poi quella che appare una visione “ancillare” rispetto agli interessi collettivi dell’interesse legittimo[18] e che si correla peraltro all’idea di un “compromesso solidaristico” tra gli uni e l’altro che, a ben vedere, in coerenza con l’impianto costituzionale[19], dovrebbe esaltare anzichè comprimere gli ambiti e i modi di tutela dell’interesse legittimo.
Fortemente e sorprendentemente proiettata verso un passato oltremodo remoto è inoltre l’insistente riferimento alla presunzione assoluta di legittimità del provvedimento divenuto inoppugnabile[20], che – a tacer d’altro – se davvero assoluta dovrebbe valere quantomeno per la stessa amministrazione e dovrebbe dunque coerentemente condurre all’espunzione dall’ordinamento di istituti quali l’annullamento d’ufficio o la convalida (certamente cari al giudice amministrativo almeno quanto la pregiudiziale).
Se certamente maggiore considerazione (secondo quanto si dirà in prosieguo) meritano i passaggi (invero sbrigativi) sull’impossibilità di configurare un danno ingiusto in presenza di un provvedimento inoppugnabile, gli ulteriori rilievi sulle equivalenza dei giudicati di inammissibilità (per mancata impugnazione dell’atto) e di rigetto (per insussistenza di un danno ingiusto in assenza di una previa domanda di annullamento), sui limiti del potere regolatore della Corte di Cassazione quale giudice della giurisdizione e sulla verificabilità dell’indirizzo del giudice ordinario circa la disapplicabilità di atti amministrativi lesivi di interessi legittimi non sembrano assumere rilievo dirimente in ordine alla necessità o meno della pregiudizialità amministrativa, configurandosi piuttosto come forme di esercizio dialettico all’interno della disputa in atto tra i vertici delle due giurisdizioni.
Escluso, dunque, che le ragioni della pregiudizialità del giudizio di annullamento possano essere ricercate nella pur articolata elaborazione del massimo consesso della giustizia amministrativa, non può ignorarsi l’ammonimento di autorevole dottrina che ha con il consueto rigore segnalato come “i dubbi … da risolvere per una corretta soluzione del problema se sia … fondata l’azione risarcitoria per danni da provvedimnento asseritamente illegittimo ma inoppugnabile paiono i seguenti: i) l’accertamento dell’illegittimità avverrebbe in via principale o sarebbe semplicemente di una cognizione incidentale?; ii) sarebbe necessaria la disapplicazione del provvedimento o ne risulterebbe sufficiente l’accertamento dell’illegittimità? iii) la stabilità e certezza dell’azione amministrativa, salvaguardate dall’inoppugnabilità del provvedimento, resterebbero salvaguardate se si concludesse per la fondatezza (sotto questo profilo) dell’azione suddetta?”[21]
Le riflessioni che seguono si propongono di verificare se sia praticabile una soluzione per così dire “amministrativa” che possa consentire di guardare al superamento della pregiudizialità come a una evenienza comunque coerente con la peculiarità (almeno allo stato, costituzionalmente rilevante[22]) della giustizia amministrativa e dunque non ci si può ora esimere dall’affrontare i tre nodi evidenziati da Villata per verificare se essi siano suscettibili di risposte che consentano di escludere che la pregiudizialità amministrativa debba essere considerata “una esigenza di sistema”[23].

L’illustre Autore nel saggio richiamato[24], proponendosi espressamente non già di dare una soluzione al problema della pregiudizialità ma “di tentare di chiarire quali siano le questioni da necessariamente affrontare ai fini di una siffatta soluzione”[25], dopo aver richiamato la distinzione tra regole di validità e regole di comportamento[26], evidenzia che la questione in ordine alla sussistenza o meno della pregiudizialità è per così dire di merito, poiché non si tratta di decidere se sia ammissibile o meno una pretesa risarcitoria sganciata dalla domanda di annullamento del provvedimento amministrativo fonte di danno, ma di stabilire se possa essere positivamente definita (e dunque non rigettata) un’azione risarcitoria quando il provvedimento che ha causato il danno non sia stato impugnato nei termini.
Si pone infatti in questa ipotesi la necessità di verificare se l’atto precettivo quale titolo legittimante di un determinato assetto di interessi che i consociati (e la stessa amministrazione) devono osservare ed eseguire possa escludere ogni illiceità e dunque l’ingiustizia del danno[27] con conseguente inevitabile infondatezza di un’azione risarcitoria per così dire autosufficiente. Occorre, dunque, affrontare ora quel profilo problematico enucleato dalla stessa Adunanza Plenaria n. 12/07 – come si è detto – meritevole di più specifica attenzione (sbrigativamente risolto dall’autorevole consesso in senso favorevole alla pregiudizialità con considerazioni eccessivamente condizionate dalla predicata – ma inaccettabile – teorica della presunzione assoluta di legittimità del provvedimento amministrativo), per vedere se e in che misura (non tanto la presunzione di legittimità e/o l’inoppugnabilità del provvedimento, ma) la ricostruzione dello stesso quale atto precettivo che (ancorché illegittimo) è dall’ordinamento abilitato a porre (e a imporre anche in via esecutiva) la norma del caso concreto e dunque la sintesi e l’assetto degli interessi giuridicamente rilevanti possa comunque coesistere con la possibile configurazione dell’atto medesimo quale elemento costitutivo del danno ingiusto risarcibile.
In questa prospettiva, si proverà pertanto a verificare se i tre nodi problematici sopra richiamati sono suscettibili di risposte che non obblighino al riconoscimento della pregiudizialità amministrativa.
Venendo al primo profilo (incidentalità o meno dell’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo fonte di danno), sembra possibile ritenere che la circostanza che nel ricorso per risarcimento danni (da provvedimento illegittimo) autonomo e soprattutto indipendente rispetto a quello per l’annullamento dell’atto, l’accertamento dell’illegittimità costituisca oggetto principale (e non meramente incidentale), investendo esso un fatto costitutivo della pretesa risarcitoria e non già una questione pregiudiziale in senso tecnico, non comporti di necessità la conseguenza che un siffatto accertamento debba ritenersi precluso qualora il provvedimento non sia stato impugnato nei termini e dunque avverso di esso non siano stati esperiti i rimedi specifici apprestati dall’ordinamento.[28]
Una tale conclusione sembra, infatti, dare per scontato ciò che invece tenderebbe a dimostrare (la priorità della pretesa di annullamento rispetto a quella risarcitoria e dunque l’indefettibilità della pregiudizialità amministrativa), poiché diversamente (se tra le due pretese non si assumesse alcuna propedeuticità) l’accertamento della illegittimità del provvedimento amministrativo quale fatto costitutivo della pretesa risarcitoria e dunque quale oggetto dell’autonomo e indipendente giudizio di danni non parrebbe trovare ostacoli o preclusioni di sorta, a meno che non si voglia riconnettere alla mancata impugnazione nei termini del provvedimento amministrativo l’effetto estintivo e/o dismissivo dell’interesse legittimo, configurando in tal modo un’acquiescenza del danneggiato non tanto all’atto in sé considerato (che non diviene per ciò stesso legittimo) ma all’assetto di interessi che esso ha determinato che, in quanto “accettato”, non può (non solo essere tardivamente messo in discussione, ma) nemmeno essere (criticamente) assunto quale fonte di danno ingiusto.
Tale eventualità, tuttavia, non appare praticabile, poiché quale che sia la nozione di interesse legittimo che si voglia affermare[29], nell’attuale contesto – ancor più dopo gli arresti della Corte Costituzionale del 2004 e del 2006 – è innegabile che detta (composita e complessa) situazione giuridica soggettiva sia anche assistita da tutela risarcitoria. Quest’ultima – impregiudicata la natura della corrispondente responsabilità[30] – secondo diritto positivo soggiace a specifici termini di prescrizione, di modo che l’ipotizzato effetto estintivo-dismissivo per inoppugnabilità del provvedimento amministrativo potrebbe riguardare la c.d. tutela costitutiva dell’interesse legittimo e non anche quella risarcitoria, per la quale allo stato non vi è alcun termine di decadenza[31] e in relazione alla quale dunque (in disparte quanto di seguito si dirà in ordine alla stabilità dell’assetto di interessi nascente da atto illegittimo inoppugnato) alcuna acquiescienza è giuridicamente prospettabile.
Venendo al secondo aspetto problematico (necessità della disapplicazione del provvedimento o sufficienza dell’accertamento della illegittimità), come avverte Villata, le prevalenti opinioni che escludono che in merito si possa correttamente parlare di disapplicazione[32] devono ora confrontarsi con il lucido pensiero di Greco[33] in ordine alla persistente efficacia del provvedimento (assistita da precise guarentigie legislative: artt. 21 bis, 21 ter, 21 quater, 21 octies e 21 nonies della legge 241/90) quale titolo legittimante la condotta produttiva di danni e alla conseguente necessità – in ragione di ciò – di poter ravvisare il fatto illecito e l’ingiustizia del danno solo negando al provvedimento la funzione di regolazione della fattispecie e dunque necessariamente per il tramite della disapplicazione.
L’acutezza di dette osservazioni (compiutamente articolate lungo il crinale del discrimine tra validità ed efficacia e tra annullabilità e nullità), pur stemperando l’incisività dell’assunto più volte affermato dalla Corte di Cassazione secondo il quale il diritto al risarcimento non può essere di per sé disconosciuto da ciò che concorre a determinare il danno, ovverosia la regolazione che il rapporto ha avuto sulla base del provvedimento e che la pubblica amministrazione ha mantenuto nonostante la sua illegittimità[34], non sembra inesorabilmente condurre all’affermazione della pregiudizialità amministrativa. Ed infatti, se può rinvenirsi una sorta di schizofrenia giuridica nell’ammettere che un determinato assetto di interessi prodotto dal provvedimento amministrativo possa nel contempo, per un verso, essere ritenuto immodificabile e assistito da guarentigie e, per altro verso, concepito quale fonte di danno, deve tuttavia riconoscersi che una siffatta situazione ricorre anche quando – nonostante l’annullamento del provvedimento – il risarcimento del danno (ovviamente per equivalente) costituisca l’unica forma di tutela possibile per il ricorrente, non potendo questi per sopravvenienze di fatto e/o di diritto aspirare al bene della vita ormai irrimediabilmente sacrificato da un assetto di interessi non più modificabile.Infatti, anche in tale ipotesi (che è poi quella “fisiologica” allorquando la tutela risarcitoria per equivalente segua e completi quella di annullamento) l’assetto degli interessi (e dunque la norma del caso concreto) continuerà ad essere dettato dal provvedimento illegittimo.
Certo, in tale evenienza, non si pone un problema di disapplicazione in senso tecnico poichè l’atto è comunque annullato nell’esercizio di un potere di cui il giudice amministrativo senz’altro dispone[35], ma è evidente che al di là della sua formale caducazione il provvedimento mantiene intatta la sua efficacia e ciò non impedisce che la tutela risarcitoria possa trovare ingresso, anzi quest’ultima costituisce proprio il rimedio che l’ordinamento appresta per far fronte all’impossibilità giuridica e/o materiale di intervenire sull’efficacia dell’atto (o ciò che è lo stesso sulla sintesi degli interessi da questo prodotta).Sembra, dunque, che l’efficacia dell’atto illegittimo non sia di per sé incompatibile con la sua illiceità e che – a ben vedere – quest’ultima (in presenza degli ulteriori presupposti) dà luogo al rimedio risarcitorio proprio per l’incapacità di quello costitutivo di incidere in maniera satisfattiva per il ricorrente sul piano degli effetti comunque prodotti dal provvedimento illegittimo.In altri termini, quando l’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo, attraverso i consolidati contenuti (eliminatorio, ripristinatorio e conformativo) che in esso (potenzialmente) si racchiudono[36], non è in grado di assicurare al ricorrente le utilità finali alle quali questi aspira (e cioè il bene della vita da conservare o acquisire), l’accertamento dell’illegittimità non ridonda sul piano degli effetti, che infatti – nonostante la tempestività dell’impugnazione – non saranno né rimossi nè impediti.
Di conseguenza, se – come sembra e come anche norme di settore inducono a ritenere – tra efficacia e illiceità dell’atto non vi è indefettibile alternatività, può coerentemente sostenersi che la decisione favorevole di un ricorso per risarcimento danni da provvedimento amministrativo non impugnato nel termine di decadenza non necessita della disapplicazione dell’atto lesivo, ma semplicemente – per gli aspetti qui considerati (e salva naturalmente la verifica degli ulteriori presupposti costitutivi della fattispecie risarcitoria) – dell’accertamento della sua illegittimità.
Venendo ora al terzo aspetto problematico (possibile compromissione della stabilità e certezza dell’azione amministrativa), le obiezioni che si sollevano in favore della pregiudizialità amministrativa si correlano al sorgere di un obbligo di annullamento del provvedimento ritenuto illegittimo nell’ambito dell’autonomo giudizio risarcitorio (sub specie di obbligo di conformarsi al giudicato) e alla certezza dell’amministrazione in ordine al proprio agire, evidentemente compromessa dalla possibile esposizione per lungo tempo a un’eventuale condanna risarcitoria.
Quanto alla prima obiezione[37], è possibile rilevare che l’ipotetico obbligo di annullamento del provvedimento del quale sia stata accertata l’illegittimità nel giudizio di risarcimento dei danni non sembra porsi in rapporto di necessaria consequenzialità con il giudicato che in quest’ultimo giudizio si forma.
Ed infatti, per i profili qui in esame, pur ritenendo (come appare più corretto, soprattutto in seguito alla devoluzione della cognizione al giudice amministrativo) che l’illegittimità del provvedimento fonte di danno ingiusto costituisca oggetto del giudizio risarcitorio, il relativo accertamento non obbliga l’amministrazione all’annullamento dell’atto in termini di esecuzione del giudicato, poiché questo – quanto al petitum – sarà comunque riferibile soltanto ed esclusivamente alla tutela risarcitoria e non anche a quella costitutiva, che l’interessato non ha appunto attivato.[38]
In proposito è invero noto (e autorevole) il rilievo secondo il quale alla configurazione dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto quale oggetto principale del giudizio risarcitorio consegue l’idoneità di detto accertamento a passare in giudicato e a generare “nel nostro sistema” in capo all’amministrazione l’obbligo conformativo di annullamento, il cui adempimento il ricorrente potrebbe pretendere in sede di ottemperanza.[39]
Tuttavia, si potrebbe ritenere che – ancor più dopo l’erompere della tutela risarcitoria sul finire del secolo scorso – “nel nostro sistema” non vi sia una corrispondenza necessaria e ineluttabile tra illegittimità e annullabilità, come – sia pure sotto diversa angolazione – finisce per confermare anche la recente positivizzazione di arresti giurisprudenziali in tema di tipologie di illegittimità non caducanti[40].
In questa prospettiva, può anche essere utile ricordare che in omaggio alla prevalenza del principio dispositivo il Consiglio di Stato, quale giudice d’appello, è solito prendere atto della rinuncia al ricorso introduttivo della lite e agli effetti favorevoli della sentenza di primo grado di annullamento[41], di talchè sembra possibile sostenere che il ricorrente che abbia ritenuto di avvalersi della sola tutela risarcitoria (e abbia dunque preventivamente rinunciato a quella costitutiva) non possa in sede di ottemperanza pretendere l’annullamento dell’atto inoppugnato ancorché l’illegittimità di quest’ultimo sia stata (anche in via principale) accertata in sede di giudicato risarcitorio.
L’annullamento dell’atto amministrativo inoppugnato del quale sia stata accertata l’illegittimità in sede di giudizio risarcitorio non si presenta dunque come soluzione obbligata (e tanto meno attuativa e/o esecutiva del giudicato risarcitorio), configurandosi eventualmente (secondo le peculiarità delle differenziate fattispecie concrete) come conseguenza ed epilogo possibile di un apposito procedimento di autotutela che l’amministrazione intendesse (o dovesse, anche su istanza di terzi) avviare per verificare se oltre alla illegittimità (già accertata in sede di giudizio risarcitorio) sussistano gli ulteriori, noti presupposti per l’annullamento d’ufficio ora canonizzati nell’art. 21 nonies comma 1 l. 241/90.[42]
Del resto, non appaiono relegate nell’ambito delle eccezioni le ipotesi nelle quali (pur in presenza di accertata spettanza del bene della vita) nonostante l’annullamento giurisdizionale il ricorrente – per sopravvenienze di fatto e/o di diritto da un lato e/o per assenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità risarcitoria dall’altro[43] – non sia in grado di conseguire nemmeno la tutela per equivalente, di modo non è superlfluo considerare che se l’attuale sistema tollera illegittimità non risarcibili nonostante l’ottenuto annullamento o anche positivamente ammette illegittimità senza annullamento e senza risarcimento non necessariamente rappresenta una anomalia da espungere la possibilità (giuridica) di illegittimità risarcite senza annullamento.
A diversa (e favorevole per la pregiudizialità amministrativa) conclusione non sembra condurre nemmeno la pur sacrosanta esigenza di dare all’amministrazione certezza in ordine al proprio operato.
In proposito, va innanzitutto rilevato che la tutela risarcitoria in sé considerata non mina la stabilità dell’assetto degli interessi (anzi la preserva), quanto piuttosto quella delle pubbliche finanze.[44]
Il problema potrebbe dunque essere quello del condizionamento della minaccia risarcitoria sulla qualità (e spontaneità) dell’azione amministrativa, ma in proposito – al di là della facile replica che l’esperienza di oltre un secolo di “irresponsabilità” decisamente scoraggia da un ritorno al passato e comunque non offre adeguate garanzie in termini di “buona amministrazione” – non può non considerarsi che “un’azione risarcitoria maneggiata con prudenza e sensibilità dal giudice amministrativo potrebbe … innescare un circuito virtuoso rendendo più attenta l’amministrazione al valore della legittimità dei propri provvedimenti.”[45]Né va taciuto che le stesse preoccupazioni in ordine alla certezza (e alla stabilità) dell’agire amministrativo e alla sua potenziale esposizione a responsabilità risarcitoria dovrebbero comunque (e questa volta irrimediabilmente) nutrirsi in tutte le (non poche) ipotesi in cui i ricorrenti attivino la tutela costitutiva, nella quali peraltro – secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale[46] – la “minaccia” del risarcimento dei danni può avere una durata finanche biblica, decorrendo il dies a quo per far valere la relativa pretesa dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo che abbia causato il danno ingiusto.
A questo punto, senza pretese di completezza, pur sottolineando de iure condendo l’opportunità di soluzioni legislative che sappiano con equilibrio governare il fenomeno del dirompente ingresso delle tematiche della tutela risarcitoria nell’esercizio della funzione amministrativa[47], si ritiene di poter affermare che tutti e tre i nodi problematici affrontati sono suscettibili di risposte che non impongono la pregiudizialità amministrativa come esigenza di sistema, di modo che potrebbe essere utile abituarsi all’idea di un’azione autonoma di danni nell’ambito della giurisdizione amministrativa per provare a ricercare e a costruire talune coordinate di riferimento del processo amministrativo strumentale alla tutela risarcitoria da illegittimo esercizio della funzione amministrativa.In questa prospettiva, e con specifico riferimento alla tutela risarcitoria per equivalente degli interessi pretensivi[48], è possibile innanzitutto affermare che in talune ipotesi è la stessa disciplina di settore che – a ben vedere – esclude la pregiudizialità amministrativa.
Benvero, l’art. 246 d. lgs. 163/06 formalmente si esprime come se l’annullamento debba comunque essere chiesto, ponendosi la stipulazione del contratto come accadimento preclusivo sopravvenuto, ma non sfugge che l’applicazione data dal TAR capitolino alla disposizione in oggetto (con dispositivo di improcedibilità e non già di accoglimento della domanda di annullamento) evidenzia come sia difficile ipotizzare nelle ipotesi di operatività dell’art. 246 cit. una pregiudizialità amministrativa che costringa il ricorrente sempre e comunque all’attivazione della tutela costitutiva nel ristretto termine di decadenza, tanto più ove si consideri che il contratto potrebbe comunque essere stipulato ancor prima che siano decorsi i 60 giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione e dunque che il gravame potrebbe avere da subito come unica possibilità satisfattiva la tutela per equivalente: in tale evenienza, infatti, le pur comprensibili (ma non ineluttabili) ragioni che militano in favore della pregiudizialità amministrativa non sembrano avere giustificazione alcuna, risolvendosi all’evidenza in una compressione oltremodo indebita della tutela giurisdizionale del concorrente danneggiato.
Sotto altro, più significativo, profilo è interessante sottolineare come la soluzione emersa nella richiamata sentenza del TAR Lazio induce a riflettere sul fatto che il superamento della pregiudizialità amministrativa possa anche offrire alla stessa amministrazione maggiori e più articolate possibilità di tutela per meglio resistere alle pretese risarcitorie avanzate nei suoi confronti.In proposito, è utile rilevare che in un giudizio (qual è quello risarcitorio a tutela di interessi pretensivi) indefettibilmente legato alla spettanza del bene della vita (elevata a condicio sine qua non ai fini della ricorrenza dell’ingiustizia del danno), pur in assenza del ricorso incidentale della controinteressata, la stessa amministrazione, chiamata a rispondere del danno ingiusto procurato al ricorrente, per escludere la fondatezza della posizione alla quale resiste potrebbe mettere in discussione le sue precedenti determinazioni (nella richiamata decisione, la pregressa ammissione alla gara), senza ritenersi a queste vincolata una volta sgombrato il campo dalla pregiudizialità amministrativa.
Benvero, è noto l’ammonimento secondo il quale le soluzioni in materia di pregiudizialità non debbano essere condizionate da ragioni di opportunità o da divergenze culturali tra giudice ordinario e giudice amministrativo[49], ma se – come pure si riconosce – “gli elementi di dubbio prevalgono sulle certezze”, poiché comunque si tratta di delineare in un contesto magmatico le coordinate della responsabilità per esercizio illegittimo della funzione amministrativa[50] può comunque essere utile considerare che – costituendo il risarcimento una possibile risposta alla lesione di una situazione meritevole qualificata (secondo il noto giudizio prognostico) dalla effettiva spettanza del bene della vita – ragioni pratiche per garantire le peculiarità della funzione amministrativa possono cogliersi anche superando l’idea della pregiudizialità come esigenza di sistema.

3. Spunti conclusivi intorno a un giudizio amministrativo di risarcimento teso alla “ricerca” del bene che effettivamente spetta.
Venendo al secondo profilo che ci si è proposti di esaminare (le caratteristiche del giudizio amministrativo di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi pretesivi), va innanzitutto ricordato che la decisione da cui muovono le presenti riflessioni, spaziando lungo le note coordinate della sentenza n. 500 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 22 luglio 1999, ha rilevato che “la circostanza che il danno derivi dalla lesione di un interesse legittimo pretensivo e non di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo oppositivo determina che l’obbligazione risarcitoria dipende dalla verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico” in forza del quale stabilire “se a seguito del corretto agire dell’amministrazione il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse.”
Su queste premesse, come si è accennato, il TAR ha poi precisato che “la domanda giudiziale volta ad ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo postula che l’accertamento istituzionalmente devoluto al giudice deve investire ben più che l’isolato dato della legittimità formale e sostanziale di un singolo provvedimento il grado di fondatezza delle aspettative e delle correlative pretese che costituiscono la materia del singolo rapporto di diritto amministrativo.”
Da qui la possibilità-necessità per il giudice del risarcimento di esaminare, anche a prescindere dalla prospettazione fornita dalle parti, tutti gli aspetti del rapporto per valutare la spettanza del bene della vita e con essa la sussistenza dell’ingiustizia del danno, nella quale va ravvisato l’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito.
Sembra possibile scorgere in questa costruzione interessanti profili di novità rispetto ai precedenti arresti in materia di giudizio amministrativo risarcitorio.
La giurisprudenza amministrativa infatti, quando non rinvia al riesercizio della funzione ogni decisione in ordine alla tutela risarcitoria[51], è concorde nel ritenere che la mera illegittimità del provvedimento non è condizione sufficiente per accogliere la domanda di risarcimento [dovendo il ricorrente fornire (almeno un principio di) prova in ordine alla sussistenza degli ulteriori elementi di qualificazione dell’illecito costituiti dalla colpa, dal nesso causale e dalla positività del c.d. giudizio prognostico], ma sembra piuttosto legata a un giudizio (ancorché risarcitorio) concentrato sullo specifico atto (e/o comportamento) rappresentato dal ricorrente quale fonte di danno.
Nel caso deciso con la sentenza n. 11330/07, il TAR invece si apre completamente alla logica del rapporto e dunque allarga (anche d’ufficio[52]) l’orizzonte della propria indagine a tutti gli ulteriori (anche pregressi) atti intervenuti nella relazione di durata intercorsa tra le parti, ritenendo di poterne verificare l’intrinseca legittimità al fine di pervenire al predicato giudizio prognostico sulla effettiva spettanza del bene della vita e dunque di accertare la sussistenza o meno dell’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito.Si coglie dunque il profilo innovativo, poiché in un siffatto giudizio risarcitorio non si tratta di accertare l’illegittimità di un atto e la ricorrenza degli ulteriori elementi costitutivi della pretesa risarcitoria, ma di costruire e ricucire – attraverso l’analisi di una pluralità di atti (e non solo di quello assunto come lesivo nella prospettazione del ricorrente) – lo svolgimento di uno specifico rapporto amministrativo per stabilire, mediante prognosi, se al suo interno siano riscontrabili gli elementi costitutivi della pretesa risarcitoria, primo fra tutti l’ingiustizia del danno sub specie di spettanza del bene della vita. E si colgono anche i possibili riflessi sulla condotta del giudice e delle parti in un processo amministrativo risarcitorio decisamente costruito sull’analisi del rapporto.
Quanto al giudice le potenzialità di una compiuta ricerca (non condizionata dalla inoppugnabilità degli atti intervenuti nel rapporto controverso) in ordine alla effettiva spettanza in capo al ricorrente del bene della vita rivendicato per equivalente si collegano alla centralità nel relativo giudizio “dell’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito” (e dunque della fondatezza della pretesa azionata) che il giudice può e deve conoscere anche attraverso l’esercizio di poteri istruttori attivabili d’ufficio.
Quanto alle parti, innanzitutto il ricorrente (anche a non voler ipotizzare a suo carico uno specifico onere preclusivo in ordine alla dimostrazione prognostica della spettanza del bene della vita lungo l’intero rapporto oggetto di giudizio) non potrebbe non tener conto dei “poteri officiosi” esercitabili in merito dal giudice amministrativo e dunque, prudentemente, non dovrebbe riporre completo affidamento in pregresse determinazioni a lui favorevoli assunte dall’amministrazione nell’ambito del rapporto controverso, ma dovrebbe avere consapevolezza del più ampio oggetto del giudizio risarcitorio costruito sulla effettiva spettanza del bene della vita e dunque predisporsi a fornire adeguata prova contraria laddove per iniziativa del giudice (o della stessa amministrazione) venga messa in discussione l’assolutezza e l’irretrattabilità di pregresse determinazioni amministrative comunque ricomprese nella fattispecie risarcitoria.
Quanto alla amministrazione, in coerenza che i poteri officiosi riconoscibili al giudice, sembra possibile ipotizzare che essa stessa in un siffatto giudizio risarcitorio possa difendersi finanche dubitando della legittimità di sue pregresse determinazioni ove queste siano dal ricorrente assunte a presupposto e fondamento (anche implicito) della domanda di risarcimento danni.
A questo punto, pur nella consapevolezza della necessità di maggiori approfondimenti sembra possibile affermare che quando – come sovente accade nei rapporti amministrativi – viene in rilievo una relazione di durata, anche solo procedimentale, che non si esaurisce nell’atto conclusivo, il superamento della pregiudizialità amministrativa, da un lato consente al ricorrente di attivare la tutela risarcitoria anche in presenza di un provvedimento rimasto inoppugnato, dall’altro finisce per privare il ricorrente medesimo dello schermo protettivo di atti e/o provvedimenti pregressi, potendo questi (ove costituiscano elementi di qualificazione della pretesa risarcitoria e dunque siano ricompresi nel più ampio rapporto oggetto del giudizio risarcitorio) essere messi in discussione anche dalla stessa amministrazione affinché sia apprezzata con cognizione piena dal giudice amministrativo la fondatezza della domanda di risarcimento dei danni.
Ed infatti, ammessa la possibilità di illegittimità senza annullamento e sganciato l’accertamento della prima dall’indefettibile osservanza di termini di decadenza, nel giudizio risarcitorio per danni da esercizio illegittimo della funzione costruito (come si ritiene corretto, almeno in presenza di interessi pretesivi) in termini di spettanza del bene della vita l’accertamento delle illegittimità deve potersi spingersi (anche su impulso della stessa amministrazione) fino a coinvolgere tutti gli atti amministrativi che assumono (sia in termini favorevoli che pregiudizievoli per il ricorrente) rilevanza causale nella fattispecie risarcitoria.Si aprono in tal modo ulteriori, interessanti scenari in tema di processo amministrativo (certamente bisognosi di analisi e sistemazione), che peraltro – sia pure in una diversa prospettiva – finiscono per collocarsi in un orizzonte di sostanzializzazione dei rapporti amministrativi già decisamente presente nella più recente legislazione e che dunque possono essere analizzati non tanto in termini di rottura, quanto piuttosto di trasformazione evolutiva del processo amministrativo che – anche se di risarcimento – tende sempre più a porsi quale strumento di tutela della parte che ha ragione per garantire a questa tutto ciò (ma solo ciò) che effettivamente (secondo diritto) le spetta.[53]Benvero, secondo questa impostazione processo amministrativo di annullamento e processo amministrativo di risarcimento tendono a modellarsi e svilupparsi secondo diversificate coordinate, in ragione (nel secondo) della peculiare incidenza sulla condotta di giudice e parti della predicata centralità dell’analisi diretta del rapporto amministrativo oggetto di contenzioso.
Sotto questo aspetto, poiché (almeno allo stato) nel giudizio di annullamento, in assenza di ricorso incidentale, né al giudice, né all’amministrazione può consentirsi di estendere il sindacato su pregressi atti conformativi della pretesa fatta valere dal ricorrente, è ipotizzabile che la pregiudizialità amministrativa possa acquistare una rinnovata centralità nella strategia processuale nei confronti dell’amministrazione, dovendosi evidentemente ritenere che il previo giudicato di annullamento (in termini di spettanza del bene della vita) impedisca nell’eventuale, successivo giudizio di risarcimento un’analisi del rapporto amministrativo tale da mettere in discussione l’accertamento sul profilo dell’ingiustizia del danno emerso in sede di tutela costitutiva.
Tuttavia, non la si consideri una provocazione, rinnovandosi fenomeni già sperimentati nel processo amministrativo (con riferimento al legame sinergico che nel corso del tempo si è instaurato tra giurisdizione esclusiva e giurisdizione di legittimità), non può escludersi che in un futuro più o meno prossimo l’accertamento diretto del rapporto amministrativo, nei termini sopra prospettati con riferimento al processo di risarcimento, possa affermarsi e consolidarsi nello stesso processo di annullamento, in relazione al quale del resto il diritto positivo già conosce disposizioni[54] che consentono all’amministrazione di andare oltre la legittimità formale dei propri atti per dimostrare e difendere in giudizio la correttezza sostanziale delle proprie decisioni e degli assetti di interessi che queste determinano.[55]

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[1] TAR LAZIO, Sez. I 19 novembre 2007 n. 11330 (pres. De Lise, rel. Caponigro) in www.giustamm.it n. 11/07.
[2] La disposizione in oggetto, che recepisce (con talune modifiche) nel codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE l’art. 14 d. lgs n. 190/02, così dispone: 1. Nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV, le disposizioni di cui all’art. 23 bis legge 6 dicembre 1971 n. 1034 si applicano per quanto non espressamente previsto dai commi 2, 3, 4 del presente articolo. 2. Non occorre domanda di fissazione dell’udienza di merito, che ha luogo entro quarantacinque giorni dalla data di deposito del ricorso. 3. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche l’irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure. 4. La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. 5. Le disposizioni del comma 4 si applicano anche alle controversie relative alle procedure di cui all’articolo 140.
Sull’articolo 14 d lgs. n. 190 del 20 agosto 2002 cfr. F. Goisis, Nota in tema di legittimità comunitaria dell’art. 14, comma 2, del d. lgs. 20 agosato 2002 n. 190, in Dir. Proc. Amm., 2003, pagg. 607 e ss. Critica detta disposizione F. Liguori, Caratteri della funzione amministrativa e norme sulla responsabilità, in Dir. e soc., 2004, pag. 503, configurandola come “caso abbastanza chiaro di contrasto tra regole di responsabilità e caratteri della funzione amministrativa, poiché la soluzione dal legislatore individuata è assai più onerosa per l’erario e rende impossibile assegnare il bene conteso a chi realmente spetta.”
[3] Com’è noto, la necessità – ai fini della risarcibilità degli interessi legittimi pretesivi – di “un giudizio prognostico, da condurre, in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole” è stata rappresentata dalla Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza n. 500/99 (dalla quale è ripreso il su riportato passaggio). L’essenzialità di un siffatto giudizio è ribadito anche in recenti pronunce della Corte di Cassazione, come emerge dalla sentenza del TAR Lazio che si annota, la quale richiama Cass. III 3 settembre 2007 n. 18511 che ha annullato con rinvio una sentenza della Corte di appello di Venezia che aveva condannato l’amministrazione al risarcimento dei danni subiti da un imprenditore per la mancata apertura di una cava, prescindendo dalla necessaria verifica della sussistenza delle condizioni di fatto e di diritto per l’accoglimento dell’istanza di coltivazione, solo in presenza delle quali il danno si sarebbe potuto qualificare come ingiusto.
Da subito critici in ordine alla impostazione data dalle Sezioni Unite ai fini della risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi si sono mostrati A. Orsi Battaglini – C. Marzuoli, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo, in Dir pub. 1999, pag. 494 e F.G. Scoca, Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pub., 2000, in part. pagg. 14 e ss., nell’importante saggio nel quale l’illustre Autore costruisce la risarcibilità dell’interesse legittimo sulla natura strumentale di detta posizione giuridica indipendentemente dalla spettanza del bene della vita, la cui soddisfazione “è piuttosto lo scopo della titolarità e dell’esercizio dell’interesse legittimo, ed è pertanto esterna rispetto alla sua definizione” (nota 40).
[4] E’ noto, infatti, e ormai sufficientemente consolidato, l’orientamento giurisprudenziale (di recente TAR Lazio – Roma III, 27.12.07 n. 14081, in www.lexitalia.it n. 12/07) secondo il quale il ricorso incidentale con il quale si deduce la carenza di legittimazione del ricorrente principale, contestandone la mancata esclusione dalla gara, va esaminato con priorità rispetto al ricorso principale, atteso che all’eventuale accoglimento del ricorso incidentale potrebbe conseguire una pronuncia in rito idonea a definire il processo per difetto di una condizione dell’azione e ciò anche quando lo stesso ricorso principale miri ad affermare l’illegittimità dell’ammissione alla medesima gara dell’aggiudicatario ricorrente incidentale.
[5] In un contesto nel quale già convivono innanzi al giudice amministrativo tecniche di tutela differenziate come, ad esempio, il rito abbreviato di cognizione, il rito accelerato ex art. 23 bis l. TAR, il rito speciale sul silenzio, quello in materia di accesso, il giudizio in materia di operazioni elettorali e nel quale dunque – anche in termini più generali – c’è da chiedersi se sia ancora possibile parlare di un processo amministrativo unitario o piuttosto si debba invece affermare l’esistenza di più processi amministrativi (rispetto ai quali si avverte anche l’esigenza di analizzare il ruolo del giudice amministrativo quale giudice naturale di una funzione amministrativa, che – pur conservando la sua specificità istituzionale – sempre con maggiore difficoltà sembra identificarsi con un’immagine unificante di amministrazione pubblica).
[6] Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 22 ottobre 2007, in Foro it., 2008, III, pagg. 1 e ss. con nota critica di A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni.
[7] S.U. Cass. ordd. 13 giugno 2006 nn. 13659 e 13660 in www.lexitalia.it, nonché ordd. 15 giugno 2006 n. 13911 e 28 giugno 2006 n. 14842, Cass. Sez. I 17 ottobre 2007 n. 21850 in www.lexitalia.it n. 10/07. Sulle tre ordinanze di giugno 2006 cfr. V. Fanti, La “rivoluzione” operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione amministrativa in tema di pregiudiziale in Diritto e processo amministrativo, 2007, pagg. 145 e ss.; P. Carpentieri, Il nuovo riparto della giurisdizione, in Foro amm. Tar, 2006, pagg. 2760 e ss.
[8] Cass. S.U. 23 gennaio 2006 n. 1207 in Foro it., 2006, I, pagg. 1053 e ss (con osservazioni di E. Scoditti, La tutela risarcitoria innanzi al giudice amministrativo come giurisdizione su diritti e di A. Travi, Tutela risarcitoria e riparto di giurisdizione: un nuovo intervento della Cassazione) che ha escluso dalla sua giurisdizione l’azione risarcitoria avente ad oggetto il pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per difetto di tempestiva impugnazione, essendo precluso al giudice ordinario il sindacato in via principale sull’atto o sul provvedimento amministrativo. Ancora in termini di pregiudizialità amministrativa si è espressa Cass. II, 27 marzo 2003 n. 4538 in Foro it. 2003, I, pagg. 2073 e ss. con nota critica di A. Travi, che ha respinto la domanda di risarcimento dei danni causati da un provvedimento illegittimo in mancanza di una sua previa tempestiva impugnazione.
[9] Il giudice amministrativo, investito in via generale anche della tutela risarcitoria dopo la modifica dell’art. 7 l. 1034/71 ad opera dell’art. 7 l. 205/00, salvo rare ipotesi (Tar Marche 9 aprile 2003 n. 67, in Guida al diritto, 2004 n. 15, pagg. 100 e ss.) ha da subito ragionato in termini di pregiudizialità amministrativa, affermandone la sussistenza anche con noti arresti dell’Adunanza Plenaria (oltre alla già citata decisione n. 12/07 in termini di pregiudizialità si era infatti espressa anche la decisione n. 4 del 26 marzo 2003). Qualche (timida) apertura in senso contrario dopo le richiamate ordinanze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del giugno 2006 si rinviene in Cons. St. V, 31 maggio 2007 n. 2822 e in C.G.A. Sicilia 18 maggio 2007 n. 386, entrambe in Urb. e app., 2007 pagg. 963 e ss. con nota di P. Lotti, La querelle infinita:pregiudiziale si, pregiudiziale no, nonché in Coins. St. V, 24 luglio 2007 n. 4136 in www.giustamm.it n. 7/07.
[10] Ricorda efficacemente A. Romano Tassone, Sui fondamenti della c.d. pregiudiziale amministrativa, in www.giustamm.it n. 6/07 “che la mancata impugnazione dell’atto amministrativo nei termini decadenziali non costituisce in capo ad esso alcuna autorità affine alla “cosa giudicata” e che “la c.d. “inoppugnabilità” è vicenda dell’interesse legittimo e non una qualità intrinseca del provvedimento amministrativo … essa … non rende intangibile (e tanto meno insindacabile) il provvedimento né ad opera della p.a. né ad opera di altri giudici (o dello stesso giudice amministrativo) in un diverso processo.”
[11] Da ultimo, Cass. S.U. ord. 7 gennaio 2008 n. 35 in www.lexitalia.it n. 1/08, in materia di azione di danni nei confronti di una Comunità Montana per esclusione da finanziamenti comunitari in agricoltura.
[12] Le espressioni riportate in seguito nel testo sono appunto riprese da S.U. Cass. ord. n. 13659 del 13 giugno 2006.
[13] Com’è noto, con detta sentenza la Corte Costituzionale, nel dichiarare l’incostituzionalità degli artt. 33 commi 1 e 2 e 34 comma 1 d. lgs. 80/98 (come sostituiti dall’art. 7 lettere a) e b) l. 205/00, ha ex professo rilevato che la dichiarazione di incostituzionalità non investe in alcun modo l’art. 7 lettera c) l. 205/00 (che sostituisce l’art. 35 d. lgs. 80/98) poiché “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.” Tra i tanti commenti alla sentenza, che – come rileva A. Police, La giurisdizione amministrativa nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Diritto amministrativo e Corte costituzionale, AA.VV. (a cura di G. della Cananea e M. Dugato), Napoli, 2006, pag,. 491 – ha fatto dubitare della stessa sopravvivenza della giurisdizione esclusiva – cfr. F.G. Scoca, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), in Dir. Proc. Amm., 2004, pagg. 820 e ss., R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, in Dir. Proc. Amm. 2004, pagg. 832 e ss., L. Mazzarolli, Sui caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte costituzionale ne ridisegna l’ambito, in Dir. Proc. Amm., 2005, pagg. 214 e ss., M. Clarich, La tribunalizzazione del giudice amministrativo evitata, in Gior. dir. amm., 2004, pagg. 969 e ss.
[14] E’ recentissimo l’inaspettato arresto di S.U. Cass. 28 dicembre 2007 n. 11465 in www.giustamm.it n. 1/08 che riserva al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente adottata all’esito di procedura di evidenza pubblica. E’ facile prevedere le ripercussioni (e le complicazioni) che la decisione produrrà in termini di effettività di tutela, soprattutto ove si consideri che essa sottende l’impossibilità per la sentenza del giudice amministrativo di riverberarsi sul contratto in assenza di una cognizione diretta (sulle sorti) di quest’ultimo da parte del giudice ordinario, che – a tacer d’altro – vanifica in maniera abbastanza plateale quella esigenza di pienezza di tutela giurisdizionale di recente più volte richiamata dalla Corte Costituzionale al fine di arricchire e/o consolidare gli strumenti di tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione [il riferimento è alla già citata sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, nonché alle successive sentenze n. 191 dell’11 maggio 2006 ancora in materia di tutela risarcitoria affidata al giudice amministrativo, n. 77 del 12 marzo 2007 sulla c.d. traslatio iudicii (in Guida al diritto, 2007 n. 13, pagg. 89 e ss con osservazioni di M. Clarich), n. 140 del 27 aprile 2007 che ritenendo conforme al criterio di riparto assunto in Costituzione l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in materia di controversie aventi ad oggetto le procedure e i provvedimenti relativi ad impianti di energia elettrica di cui al d.l. n. 7/02 (convertito con modificazioni con l. n. 55/02) ha significativamente affermato l’idoneità del giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica ad offrire piena tutela anche a diritti fondamentali costituzionalmente garantiti]. Comprensibilmente perplessi si sono mostrati i primi commenti alla sentenza consultabili in www.giustamm.it.
In generale, e a prescindere dai profili di giurisdizione (anche se con opzione orientata in favore del giudice amministrativo), per una illuminante sintesi delle diverse possibili soluzioni ermeneutiche sulla sorte del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione cfr. F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustamm.it n. 1/07.
[15] Parla convincentemente della pluralità di giurisdizioni come “valore aggiunto“ P. De Lise; Le nuove frontiere del giudice amministrativo: pregiudiziale, risarcimento traslatio, in www.giustamm.it n. 11/07, che anche in ragione di ciò nella postilla si mostra preoccupato delle conflittualità che l’Adunanza Plenaria n. 12/07 potrebbe innescare rendendo ancor più tortuosa la praticabilità (invero necessaria) di un dialogo virtuoso tra giurisdizioni. L’altrettanto recente arresto delle Sezioni Unite offre (in un ambito decisamente importante delle relazioni giuridiche) una ulteriore insidiosa testimonianza di (potenziale) incomunicabilità tra giudici appartenenti a ordini diversi, che rischia di vanificare gli ammonimenti della Corte Costituzionale circa la sussistenza di “un principio fondamentale dell’ordinamento, il quale riconosce bensì l’esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce affinché venga assicurata , sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta.” (così, corte cost. n. 77/07 cit.).
[16] L’impossibilità di risolvere il problema della pregiudizialità amministrativa sulla base del solo articolo 7 l 205/00 è stata lucidamente segnalata da A Romano Tassone, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, già in www.giust.it n. 3/01.
[17] Dovendo com’è noto ricorrere (a tacer d’altro) l’elemento psicologico della colpa, che non poche volte concorre a dar fitta consistenza alla c.d. “rete di contenimento” della responsabilità per illegittimo esercizio della funzione. Valga, in proposito, la non episodicità di fattispecie nelle quali l’esimente dell’errore scusabile (su cui criticamente D. Vaiano, Quando arrivò non piacque: il danno da “lesione di interessi pretesivi” e la rete di contenimento giurisprudenziale; in Dir. Amm., 2004, pag. 241) consente all’amministrazione di andare esente da responsabilità risarcitoria nonostante l’illegittimità del provvedimento e la non satisfattività della tutela costitutiva.
[18] M. Clarich, La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: linea del Piave o effetto boomerang?, in Gior. Dir. Amm., 2008 pagg 55 e ss, che efficacemente commenta la sentenza con riferimento al metodo, allo stile e al merito, si dice (pag. 58) colpito del “repertorio concettuale” utilizzato dalla sentenza, che rievoca “le concezioni dell’interesse legittimo che, a partire da Oreste Ranelletti, considerano quest’ultimo come una situazione giuridica soggettiva nella quale l’interesse del soggetto privato riceve una tutela riflessa, indiretta, occasionale da parte di norme volte in via primaria a tutelare l’interesse pubblico.”
[19] Sul rilievo della solidarietà nello svolgimento della funzione amministrativa è d’obbligo il richiamo a G. Pastori, Pluralità e unità dell’amministrazione, in Democrazia e amministrazione. In ricordo di V. Bachelet, a cura di G. Marongiu e G.C. De Martin, Milano, 1992, pag. 98. In generale, per i riferimenti dottrinali che hanno progressivamente condotto a una più moderna e adeguata collocazione della funzione amministrativa nell’ambito della Costituzione e con riferimento all’impegnativo compito di servizio che questa (quotidianamente) assegna alla Repubblica sia consentito rinviare a G. Sorrentino, Diritti e partecipazione nell’amministrazione di risultato, Napoli, 2003.
[20] In merito si condividono in pieno i rilievi di M. Clarich, La pregiudizialità … cit., pagg. 59 e ss. che – sulla scorta di ampia, anche risalente, dottrina – evidenzia la sostanziale inadeguatezza della presunzione evocata dall’Adunanza Plenaria.
[21] Così R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Dir. Proc. Amm. 2007 pag. 292.
[22] E’ utile ricordare, in proposito, l’accento posto dalla sentenza n. 204/04 al compito del giudice amministrativo di “assicurare la giustizia nell’amministrazione”, il riferimento nella sentenza n. 191/06 al giudice amministrativo quale “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica”, la consapevole affermazione fatta nella sentenza n. 140/07 del giudice amministrativo quale giudice capace di assicurare piena tutela anche ai diritti fondamentali. Non può però ignorarsi a sostegno dell’unicità della giurisdizione l’ultima opera di A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia <>, Milano 2005, sulla quale si vedano i contributi di M. Cammelli, D. Sorace, G. Silvestri, F.G. Scoca, G. Azzariti, A. Travi, G.U. Rescigno, C. Marzuoli, raccolti in ricordo del Maestro scomparso su Dir. Pubb., 2006, pagg. 1 e ss.
[23] E’ questa l’incisiva espressione adoperata in nota da G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), in Dir. Proc. Amm. 2007 pag. 357 nel suo intenso contributo a sostegno della pregiudizialità amministrativa. Dello stesso Autore, sul tema, si veda anche Inapplicabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale, (note a difesa della c.d. pregiudizialità amministrativa), in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2006, pagg. 513 e ss., ora in Scritti in onore di Vincenzo Spagnuolo Vigorita, Napoli, 2007, II, pagg. 571 e ss.
[24] Dove sono pure una analitica disamina delle posizioni espresse in dottrina sul tema della pregiudizialità e un’ampia giurisprudenza, alla quale sia consentito rinviare. Di recente, uno approfondito studio monografico sulle intricate tematiche della pregiudizialità amministrativa è stato condotto da F. Cortese, La questione della pregiudizialità amministrativa. Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo tra diritto sostanziale e diritto processuale, Padova, 2007.
[25] Pur confessando una qual certa inclinazione per la pregiudizialità laddove, richiamando i saggi in argomento di G. Verde (La pregiudizialità dell’annullamento nel processo amministrativo per risarcimento del danno, in Dir. Proc. Amm., 2003, pagg. 963 e ss.) e di C. Consolo, (Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo fra le corti e le esigenze dei tempi, in Dir. Proc. Amm., 2007 pagg. 632 e ss.) simpaticamente afferma “che forte potrebbe essere … la tentazione ad accogliere, per gli uni e per gli altri (gli interessi pretesivi e gli interessi oppositivi), gli argomenti che tali autori rispettivamente prospettano in favore della pregiudizialità” (così a pag. 293).
[26] In forza della quale, da un lato, chiarisce che ai fini della pregiudizialità amministrativa sono inconferenti le fattispecie di danno da ritardo o di mancata conclusione del contratto con l’aggiudicatario per difetto di copertura finanziaria, in cui la pretesa risarcitoria non si correla alla invalidità del provvedimento ma si fonda sulla violazione da parte dell’amministrazione di regole di comportamento che non incidono sul contenuto e dunque sulla validità dell’atto; dall’altro rileva che in presenza della pregiudizialità la decisione sull’azione di impugnazione si rende necessaria anche quando l’utilità finale non sia più ottenibile per il sopravvenuto mutamento della situazione di fatto e/o di diritto.
[27] Pone efficacemente in rilievo la problematicità di tali aspetti, rilevando con chiarezza che “l’efficacia del provvedimento non impugnato e inoppugnabile preclude la c.d. trasmissione dell’antigiuridicità (ovvero … la conversione della illegittimità in illiceità)” G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità … cit., pag. 355.
[28] Così invece R. Villata, Op. cit., pag. 292, che trae detta conseguenza da Cass. II 27 marzo 2003 n. 4538 cit.
[29] Valgano in merito le autorevoli considerazioni di F.G. Scoca, Risarcibilità …cit., pag. 14, secondo il quale “la dottrina non è mai stata unanime nell’accettazione della figura e si è profondamente frazionata nella sua definizione concettuale; spesso si è divertita a sottolinearne i lati misteriosi piuttosto che a chiarirli” e dal quale riceviamo comunque tranquillizzanti assicurazioni circa la perenne “vitalità” della figura (pagg. 44 e ss.) anche come istituto di teoria generale del diritto (pag. 47, nota 72). Tra i più recenti contributi sulla figura dell’interesse legittimo cfr. L Iannotta, L’interesse legittimo nell’ordinamento repubblicano, in Dir. Proc. Amm., 2007, pagg. 936 e ss., che in continuità con i precedenti lavori sul tema pone in risalto “nell’ordinamento repubblicano giunto alla sua piena espansione” il compito dell’amministrazione (libera e autonoma) di provvedere al completamento della protezione e all’effettiva soddisfazione degli interessi legittimi-diritti amministrativi (in part. par. 8); nonché P.L. Portaluri, Interessi e formanti giurisprudenziali:l’anti-Ranelletti, in Urb. e App., 2007 pagg. 1463 e ss., che concepisce l’interesse legittimo come sintesi di interessi pubblici e privati, mostrando preoccupazione – a fronte del possibile superamento della pregiudizialità amministrativa – che in prospettiva evolutiva possa all’interesse pubblico toccare in sorte di essere solo “occasionalmente protetto”.
[30] Sulle diverse tipologie di responsabilità (aquiliana, contrattuale, precontrattuale, da contatto), anche per l’ulteriore dottrina cfr. F. Liguori, Caratteri della funzione … cit., pagg. 479 e ss.
[31] A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, pag. 203, nell’ambito di una ricostruzione del problema della responsabilità della pubblica amministrazione per danni derivanti alla lesione di interesse legittimo che lo stesso Autore qualifica di tipo pubblicistico, ritiene che il termine per proporre le azioni a tutela del danno è quello di decadenza fissato in relazione all’interesse legittimo. F. Francario, Degradazione e pregiudizialità quali limiti all’autonomia dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. Amm., 2007, pagg. 455 e ss., ammette la possibilità di esperire un’azione di risarcimento autonoma in assenza di una previa azione di annullamento purchè la tutela risarcitoria sia proposta nel termine di decadenza.
[32] A. Travi, Questioni attuali di responsabilità dell’amministrazione: giurisdizione, risarcimento dei danni, pregiudizialità, in Resp. civ. e pen., 2003, pag. 663; R. Caranta, Ancora sulla pretesa pregiudizialità tra ricorso d’annullamento e ricorso risarcitorio, in Urb e App., 2007, pag. 86; A. Vacca, La pregiudizialità amministrativa:un’analisi ontologica, in Foro amm. – TAR, 2006, pag. 4032.
[33] Si vedano i due saggi citati in precedenza.
[34] In termini, da ultimo Cass. I 17 ottobre 2007 n. 21850 in www.lexitalia.it n. 10/07. E’ del resto nota l’espressione utilizzata da G.D. Falcon (Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm. 2001, pag. 311, nonché in La tutela dell’interesse al provvedimento, Trento, 2001, pag. 241) per spiegare la logica sottesa alla sentenza delle S.U Cass. n. 500/99: “non è la disapplicazione ma al contrario, se si vuol dire così, l’applicazione del provvedimento illegittimo che genera l’illecito.”
[35] Rileva R. Villata, Op. cit., pag. 295 che qualora si dovesse ritenere che fin quando il provvedimento è efficace non risulta configurabile l’illecito ne risulterà rafforzata la tesi della giurisprudenza amministrativa che sull’inesistenza del potere di disapplicazione fonda principalmente la motivazione della scelta operata in favore della sussistenza della pregiudizialità amministrativa.
[36] Sui quali sono sempre fondamentali gli insegnamenti di M. Nigro, Giustizia amministrativa, (a cura di E Cardi e A. Nigro), Bologna, 2002, pagg. 311 e ss.. Ancora sugli effetti della sentenza amministrativa cfr. G. Abbamonte, Sentenze di accertamento e oggetto del giudizio amministrativo di legittimità e di ottemperanza, in Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1985, pagg. 3 e ss.; E. Ferrari, La decisione giurisdizionale amministrativa: sentenza di accertamento o sentenza costitutiva?, in Dir. Proc. Amm., 1988, pagg. 563 e ss; G. Corso, Processo amministrativo di cognizione e tutela esecutiva, in Foro it., 1989, V, pagg. 421 e ss.; F. Pugliese, Note minime in tema di accertamento e di effetti della decisione amministrativa di accoglimento del ricorso, in Dir. Proc. Amm., 1993, pagg. 645 e ss. In giurisprudenza, di recente, una compiuta disamina degli effetti della sentenza di annullamento è in Cons. St. 16 ottobre 2007 n. 5409, in www.giustamm.it n. 10/07.
[37] Sulla quale insistono, come ricorda Villata, Op. cit., pag. 295, G. Greco, Inoppugnabilità e disapplicazione … cit., pag. 527, S. Giacchetti, Giurisdizione amministrativa e incertezza del diritto, sindrome di Pilato, in www.giustizia-amministrativa.it, pag. 21 e V. Gasparini Casari, Annullamento dell’atto e risarcimento del danno, in Dir. econ., 2006, pag. 816.
[38] E’ noto (A. Romano, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova 2001, pagg. 410-411) che l’obbligo di conformarsi al giudicato del giudice ordinario ex artt. 4 e 5 l. 20.3.1865 n. 2248 all. E e 27 n. 4 r.d. 26.6.24 n. 1054 venne originariamente concepito come obbligo di annullare l’atto amministrativo che fosse stato disapplicato in quanto ritenuto non conforme a legge da parte del giudice ordinario; tuttavia, ai fini che ci occupano – a parte quanto si è sopra detto in ordine alla non ricorrenza di una ipotesi di disapplicazione – può ritenersi che la scelta del “danneggiato” di optare per la sola tutela risarcitoria possa escludere la configurabilità di un obbligo di annullamento in capo all’amministrazione sulla base delle citate norme, le quali implicano un apposito ricorso che il destinatario del giudicato risarcitorio (in ragione della sua condotta) certamente non potrebbe attivare.
Sotto altro profilo, può essere utile rilevare che la prospettiva della (possibilità di) scelta tra tutela costitutiva e tutela risarcitoria può configurasi quale terreno di sperimentazione per l’operatività e la portata rispetto al giudicato amministrativo del c.d. principio del dedotto e del deducibile, sul quale cfr. A. Romano Tassone, Sulla regola del dedotto e deducibile, in www.giustamm.it n. 6/06.
[39] In tal senso G. Greco, Inoppugnabilità … cit., pagg. 585 e 586.
[40] Il riferimento è evidentemente alle previsioni del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, in relazione al quale sia consentito rinviare anche per indicazioni di dottrina e giurisprudenza a G. Sorrentino, Spunti di riflessione per una applicazione vincolata dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, in AA.VV. (a cura di F. Liguori), Studi sul procedimento e sul provvedimento nelle riforme del 2005, Bologna, 2007, pagg. 147 e ss.
[41] Anche la previsione “derogatoria” di cui all’art. 146 comma 13 d. lgs. 42/04 finisce per confermare la priorità del principio dispositivo.
[42] Tra i commenti sulla “nuova” disposizione cfr. D.U. Galetta, I procedimenti di riesame, in AA.VV. (a cura di V. Cerulli Irelli), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, pagg. 393 e ss.; V. Antonelli, Annullamento d’ufficio, in La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, in AA.VV. (a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito), Torino, 2005, pagg. 643 e ss.
[43] Per un caso recente, alquanto singolare, cfr. Cons.St. VI, 23 ottobre 2007 n. 5562, in Giurisdizione Amministrativa, n. 10/07, pagg. 1528-1529 (solo massima).
[44] Orbene, la doverosa considerazione di detto aspetto (com’è noto, ricorrente sia in dottrina che in giurisprudenza), in assenza di chiare indicazioni normative, non può essere assunta a ragion sufficiente per introdurre in via pretoria limitazioni e/o sbarramenti alla tutela risarcitoria.
[45] Così M. Clarich, Op. cit., pag. 61, che opportunamente rileva ancora come “il giudice amministrativo … ha tutti gli strumenti (valutazione della colpa, applicazione dell’art. 1227 c.c., prova rigorosa del danno, ecc.) per trovare soluzioni equilibrate nel caso concreto che tutelino l’interesse patrimoniale del privato danneggiato senza aggravare troppo la posizione dell’amministrazione anche in termini di overdeterrence.”
[46] Per tutte Ad. Plen. C.d.S. 9 febbraio 2006 n. 2, in Foro it., 2006 III, pagg. 188 e ss. con osservazioni di A. Travi.
[47] Una soluzione praticabile potrebbe essere quella di sottoporre a un termine breve (di prescrizione) la proponibilità dell’azione risarcitoria: termine che potrebbe essere fissato ad esempio in un anno, mutuandone la durata dall’art. 2 comma 5 l. 241/90 (come sostituito dall’art. 3 comma 6 bis d.l. 35/05, convertito con modificazioni con l. 80/05) e assumendo dunque la relativa previsione (che finisce per attribuire rilievo penalizzante alla mancata attivazione processuale dell’istante nel suddetto termine) quale soluzione di chiusura per un equo contemperamento dell’inerzia sia “pubblica” che “privata”.
[48]Diversa – com’è noto – è la posizione della giurisprudenza (sia amministrativa che ordinaria) con riferimento agli interessi oppositivi, dai quali sia consentito prescindere, in ragione dell’oggetto specifico della presente indagine. Ad ogni modo, con riferimento ad essi non possono non richiamarsi le riflessioni di F.G. Scoca, Risarcibilità … cit., pagg. 18 e 37 in ordine al mutamento di prospettiva sotteso alla sentenza n. 500/99 in ordine alla risarcibilità non già del diritto soggettivo risorto ma direttamente dell’interesse legittimo oppositivo, di E. Follieri, La diversa tutela risarcitoria degli interessi legittimi oppositivi e pretesivi, nota a Cass. III, 10 febbraio 2005 n. 2705, in Urb. e app., 2005, pagg. 922 e ss., (ma si veda anche Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. Proc. Amm., 2006, pagg. 18 e ss.) in ordine alla insuperabilità allo stato di una diversità di tutela tra interessi legittimi oppositivi e pretesivi, di C. Consolo, Piccolo discorso … cit., pagg. 660 e ss. in ordine alla ineluttabilità della pregiudizialità amministrativa con riferimento agli interessi oppositivi, in relazione ai quali – per l’Autore, che ripropone in argomento l’impostazione dei grandi processualisti degli anni cinquanta – si è in presenza di una azione costitutiva di annullamento, il cui mancato esercizio nel termine di decadenza determina l’impossibilità della tutela risarcitoria per l’assenza della “resurrezione” del diritto “affievolito”.
[49] M. Clarich, La pregiudizialità … cit., pag. 36; A. Travi, Pregiudizialità … cit., pag. 4.
[50] Funzione la cui missione, anche costituzionale, è innanzitutto quella di assicurare a ciascuno ciò che effettivamente spetta (per tutti, L. Iannotta, da ultimo in L’interesse legittimo … cit.) nell’esercizio quotidiano di una solidarietà che se, da un lato, esalta e non affievolisce l’interesse legittimo, dall’altro, ragionevolemente induce alla massima cautela allorquando la protezione della tutela c.d. di base (sub specie di conservazione o di acquisizione di beni della vita) si converte in tutela per equivalente pecuniario, condividendosi in proposito le perplessità espresse da F. Liguori, Caratteri … cit., pag. 492 con riferimento alla posizioni di coloro [G.D. Comporti, Amministrazione e cittadino, in Persona e Amministrazione. Privato, cittadino, utente e pubbliche amministrazioni., AA.VV. (a cura di F. Manganaro e A. Romano Tassone), Torino, 2004 pag. 41, F.P. Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione tra giudice ordinario e amministrativo, in Riv. dir. proc., 2002, pag. 53] che sembrano facilmente abituarsi alla “monetizzazione” dell’esercizio della funzione amministrativa.
[51] Tra le tante Cons. St. VI, 15 aprile 2003 n. 1945, in Urb e app., 2003 pagg. 1071 e ss. con nota di F. Manganaro, Il risarcimento del danno non si addice agli interessi legittimi, relativa a un’ipotesi di diniego di apertura di cava al cui annullamento giurisdizionale persistono ambito di discrezionalità.
[52] Sulla necessità di un ripensamento sui principi che presiedono all’istruttoria nei giudizi amministrativi M. Lipari, I principi generali dell’istruttoria dopo la l. 205 del 2000, in Dir. proc. amm., 2003, pagg. 57 e ss. Sul rilievo dell’istruttoria nel processo a tutela di interessi legittimi pretesivi D. Vaiano, Quando arrivò … cit., pagg. 252 e ss. Sul c.d. metodo acquisitivo cui si ispira il principio dispositivo in materia di istruttoria nel processo amministrativo cfr. F. Benvenuti, voce Istruzione del processo amministrativo, in Enc. Dir., vol. XXIII, Milano, 1973, pagg. 208 e ss.
[53] Secondo il noto principio chiovendiano [G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1912 (ristampa 1965), pag. 81], richiamato da M. Clarich, tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2005, pag 582, a sostegno del principio di atipicità delle forme di tutela quale corollario del principio di effettività della tutela processuale. Per una ricostruzione anche in chiave storica della strumentalità del processo al diritto sostanziale, A. Proto Pisani, Appunti preliminari su rapporti tra diritto sostanziale e processo, in Dir. e giur.,1978, pagg. 1 e ss.
[54] Il riferimento è ancora al comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, che al secondo alinea – com’è noto – con riferimento al vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento (finendo per dettare una regola certamente non priva di potenzialità espansive) faculta l’amministrazione a dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe stato diverso anche se il ricorrente avesse avuto la possibilità di partecipare al procedimento prima dell’assunzione della decisione amministrativa oggetto della domanda di annullamento.
[55] In tal modo (pur tra inevitabili incertezze e immancabili contraddizioni) possono anche scorgersi nuovi interessanti ambiti di sperimentazione della praticabilità dell’auspicio espresso all’indomani della l. 205/00 da A. Romano Tassone, Giudice amministrativo … cit., secondo il quale “l’importante, ai fini della ricostruzione di un sistema armonico pur nella sua multipolarità, è che la moltiplicazione degli schemi di tutela non ne comprometta il raccordo, che la loro apparente complicazione obbedisca infine a logiche sinergiche che li rendano tutti tributari rispetto a un disegno assiologico necessariamente complesso, ma intimamente coerente.”

(pubblicato il 26.3.2008)

Note

L'articolo Pregiudizialità amministrativa e processo amministrativo di risarcimento (considerazioni sugli interessi legittimi pretesivi, a margine di TAR Lazio – Roma Sez. I 19.11.07 n. 11330) proviene da Giustamm.

Pres. Stanizzi – Est. Gatto Costantino

Sull’indennizzo per il ritardo ex art. 2 bis L. n. 241/1990.

1. – Procedimento amministrativo – Indennizzo per il ritardo – Art. 2 bis della l. n. 241/1990 – Violazione di un termine cogente – Sussistenza.
 
2. – Procedimento amministrativo – Indennizzo per il ritardo – Art. 2 bis della l. n. 241/1990 – Natura compensativa – Conseguenza automatica della violazione del termine per provvedere – Insussistenza.
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2865 del 2020, proposto da 
-OMISSIS–OMISSIS-, -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Riccardo Fiorentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Di Leginio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere sulla procedura avviata con la nota n. 2019-0031667 del 23/5/2019 presentata al Comune di -OMISSIS-presso Uffici deputati, dai signori -OMISSIS–OMISSIS- e -OMISSIS–OMISSIS-, avente ad oggetto “ai sensi dell’art 80 e segg. del regolamento di Polizia Mortuaria, approvato con D.P.R. 10 settembre 1990 n.285, l’autorizzazione per la cremazione dei resti mortali del defunto padre -OMISSIS–OMISSIS- alias ‘-OMISSIS–OMISSIS-presso il crematorio del cimitero comunale di -OMISSIS- e l’autorizzazione al trasporto del feretro nel detto Comune ai sensi dell’art 26 citato D.P.R., nonchè alla successiva traslazione delle ceneri nel Comune di -OMISSIS-“.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la sentenza del 30 luglio 2020, nr. 8895, pronunciata tra le parti, con la quale stato accolto il ricorso e nominato il Commissario ad acta, disponendo altresì la conversione del giudizio in rito ordinario ai fini della trattazione della domanda di risarcimento del danno;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2021, celebratasi in collegamento da remoto, il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla domanda di risarcimento del danno che i ricorrenti lamentano di aver subito dal silenzio del Comune di -OMISSIS-in ordine alla loro richiesta di traslazione della salma del loro genitore -OMISSIS–OMISSIS-.

Con sentenza nr. 8895/2020 stato definito il ricorso relativamente alla domanda di accertamento dell’illegittimità  dell’inerzia; stato fissato un termine al Comune per provvedere sulla istanza dei ricorrenti in applicazione dei presupposti di legge, meglio definiti in sentenza; stato nominato, per il caso dell’inosservanza del termine, il Commissario ad acta nella persona del Capo del Dipartimento per le Politiche del personale dell’amministrazione civile e per le Risorse strumentali e finanziarie del Ministero dell’Interno, con facoltà  di delega; stato infine disposto il rinvio all’udienza del 3 marzo 2021 per l’esame della domanda di risarcimento del danno da ritardo e di indennizzo ex art. 2 bis della l. 241/90.

Il Capo Dipartimento per le Politiche del personale dell’amministrazione civile e per le Risorse strumentali e finanziarie del Ministero dell’Interno esercitava la delega designando il Vice Prefetto dr. -OMISSIS–OMISSIS-, il quale, avvalendosi della proroga del termine concessa dal Collegio con ordinanza del 11562/2020, con provvedimento del 26 novembre 2020 – ritenuto inutiliter datum un provvedimento sindacale di rigetto riferito a condizioni e presupposti diversi da quelli definiti in sentenza – disponeva l’accoglimento dell’istanza dei ricorrenti finalizzata alla estumulazione ed al trasporto dei resti mortali del loro genitore posti all’interno del sacrario ubicato nel parco di pertinenza del Museo -OMISSIS–OMISSIS- sito in -OMISSIS-, “presso il cimitero di -OMISSIS- (-OMISSIS-) o presso altro luogo o altro Comune che avranno cura di far conoscere al Comune di -OMISSIS-, fatte salve le relative autorizzazioni da richiedere agli Enti, diversi dal Comune di -OMISSIS-, che verranno interessati da tale spostamento, al fine ultimo di custodire i resti mortali o le ceneri di -OMISSIS–OMISSIS- presso Colle -OMISSIS-, sito in via -OMISSIS–OMISSIS-, -OMISSIS- (-OMISSIS-)” (vedasi amplius, la relazione di svolgimento dell’incarico depositata il 29.1.2021).

Così adempiuto all’obbligo di provvedere, il Comune di -OMISSIS-, nel prosieguo del giudizio, ha depositato una propria memoria (29 gennaio 2021), con la quale resiste alla domanda di risarcimento del danno e di indennizzo.

Precisa l’Ente che, atteso lo svolgimento delle attività  commissariali, la domanda di risarcimento o di indennizzo debba essere circoscritta solo ed esclusivamente alla fase residuale del procedimento amministrativo afferente la richiesta di autorizzazione alla estumulazione e traslazione; eccepisce che le parti ricorrenti non hanno offerto alcun elemento di prova con riferimento alla configurazione dell’elemento dannoso, nè una quantificazione dello stesso; che l’azione complessiva della Pubblica Amministrazione scaturita da una complessità  di parametri normativi di riferimento e da una sostanziale rivendicazione morale dell’Ente Locale che aspirava alla tutela delle volontà  testamentarie del defunto -OMISSIS–OMISSIS-; che non sarebbe risarcibile, di per sè, il danno da mero ritardo nella conclusione di un procedimento amministrativo, dovendo tale danno essere ricondotto nello schema generale dell’art. 2697 c.c. in base al quale spetta dal danneggiato l’onere di provare la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell’illecito; che non potrebbe presumersi iuris tantum il danno da ritardo.

La difesa dell’Ente conclude chiedendo che, attesa la complessità  della materia per cui causa ed i risvolti anche di interesse storico-culturale che hanno interessato la vicenda, vengano compensate le spese legali con riferimento alla odierna fase di merito.

Con propria memoria, i ricorrenti insistono nella domanda di risarcimento ed indennizzo, allegando fatti successivi al rilascio dell’autorizzazione da parte del Commissario (e che, secondo i ricorrenti, integrerebbero un comportamento asseritamente omissivo ed ostruzionistico del Comune di -OMISSIS-), in esito ai quali il Commissario ad acta dott. -OMISSIS-, rimasti inevasi ulteriori solleciti che lo stesso funzionario aveva impartito agli uffici, si vedeva costretto ad adottare la (ulteriore) deliberazione commissariale nr. 3 bis del 4 gennaio 2021, con la quale reiterava l’autorizzazione all’estumulazione; quest’ultima, di fatto (dopo ulteriori ritardi che inducevano i ricorrenti alla presentazione di un esposto all’Arma dei Carabinieri) veniva effettivamente consentita solo il 20.01.2021.

La difesa dei ricorrenti conclude chiedendo che sia:

1) accertato e dichiarato il comportamento inadempiente del Comune di -OMISSIS-, protratto per ben diciannove mesi, in relazione alla richiesta presentata in data 23.05.2019 dagli odierni ricorrenti, prot. N.2019-0031667 e dichiarato il diritto dei signori -OMISSIS-e -OMISSIS–OMISSIS- all’indennizzo ex art 2-bis, co. 1-bis L241/1990 alle condizioni e modalità  previste dalla normativa applicabile in materia, nonchè il diritto dei predetti, per il mero ritardo dell’Amministrazione, al risarcimento del danno ai sensi del citato articolo comma 1, che indicano in ¬.50.000/00, ovvero nella diversa somma ritenuta congrua e di giustizia;

2) per le medesime causali e fatti, accertata la sussistenza e permanenza del comportamento contra legem e contra iudicatum, del Comune di -OMISSIS-(in relazione alla richiesta presentata in data 23.05.2019 dagli odierni ricorrenti, prot. N.2019-0031667; alla sentenza n.08895/2020 di questa Sezione; alla successiva Deliberazione Commissariale n.3 del 26 novembre 2020 del Commissario ad acta; all’ultima Deliberazione Commissariale n.3bis del 4.01.2021), dichiarato il diritto dei signori -OMISSIS-e -OMISSIS–OMISSIS- all’indennizzo ex art 2-bis, co. 1-bis l.241/1990 alle condizioni e modalità  previste dalla normativa applicabile in materia, nonchè il diritto dei predetti, al risarcimento dell’ulteriore danno, che si indica in ¬.30.000,00, ovvero nella diversa somma ritenuta congrua e di giustizia.

Nella pubblica udienza del 3 marzo 2021, la causa stata trattenuta in decisione.

I) Prima di esaminare i presupposti della domanda di risarcimento o di indennizzo per il ritardo nel provvedere sulla istanza dei ricorrenti e richiamato integralmente il contenuto della sentenza nr. 08895/2020, pronunciata tra le parti, il Collegio ritiene di dover succintamente esporre, per la migliore comprensione della fattispecie, alcune delle accurate indicazioni che sono contenute nel provvedimento finale del Commissario ad acta (attinenti ad elementi di fatto ulteriori rispetto a quelli dedotti nella fase di giudizio conclusasi con la sentenza nr. 08895/2020 già  richiamata).

Il Commissario, applicando l’art. 24 del Regolamento di Polizia Mortuaria secondo quanto affermato nella sentenza nr. 8895/2020, rileva che il Sindaco del Comune, nel cui territorio si trovano i resti mortali dei quali si chiede l’estumulazione (o l’esumazione) e la successiva traslazione, tenuto ad autorizzare tale richiesta, una volta accertato il rispetto delle disposizioni previste dal cennato Regolamento a tutela della salute pubblica e della cura da riservare al trattamento del corpo defunto o di quel che ne resta; accertamenti che, nel caso di specie, atteso il “notevole lasso di tempo trascorso dalla sepoltura del -OMISSIS–OMISSIS- nel parco dell’omonimo Museo di -OMISSIS-” (quasi trent’anni) rendono assolti sia gli obblighi di tutela sanitaria che quello dell’igiene pubblica, specie considerando che la “specifica normativa prevede periodi minimi per l’estumulazione o per l’esumazione ordinaria che, in ogni caso, non superano venti anni” e che “la certificazione medica&esclude il sospetto di more dovuta a reato“.

Chiariti i presupposti che rendono atto dovuto l’assenso del Sindaco, il Commissario si sofferma poi su un secondo profilo, ovvero il tema relativo alla tutela della pietas verso il defunto ed alle modalità  di esercizio dello jus eligendi sepolchrum che risulta assai rilevante ai fini della domanda di risarcimento in esame.

Invero, dopo aver riepilogato i principi di giurisprudenza (da ultimo Cass.Civ. Sez. VI-2 Ord. 14/11/2019 n. 29548) che riconducono lo jus eligendi alla categoria dei diritti della personalità , non suscettibili di trasferimento mortis causa (non senza precisare che, ove tale diritto non sia esercitato in vita, la scelta della sepoltura può essere fatta dai prossimi congiunti, senza alcun rigore di forme, con prevalenza dello jus coniugii sullo jus sanguinis e di quest’ultimo sullo jus successionis), espone che “-OMISSIS–OMISSIS- in arte -OMISSIS-, in data 24 febbraio 1988, ha presentato un testamento pubblico al Notaio in Roma Dott. -OMISSIS-, con l’assistenza di due testimoni, con il quale, tra l’altro, ha chiesto “alla mia morte di essere esposto nel terreno circostante la casa ove attualmente abito in -OMISSIS-, Colle -OMISSIS- 1“.

Specifica il Commissario che “il riferimento ad -OMISSIS- chiaramente frutto di una errata convinzione del -OMISSIS-in merito alla collocazione geografica e alla pertinenza comunale della sua abitazione. In effetti, detta abitazione, sita in Via -OMISSIS–OMISSIS-, rientra amministrativamente nel territorio comunale di -OMISSIS- anche se, attesa la sua collocazione geografica molto prossima ad -OMISSIS-, può ingenerare il dubbio di far parte del territorio ardeatino”; che l’abitazione in questione, pur distando poche centinaia di metri (circa 500 mt) dal confine con il Comune di -OMISSIS-(e poco più di un chilometro dal Museo -OMISSIS- dove attualmente riposano le spoglie del -OMISSIS-), collocata nel territorio comunale di -OMISSIS-, cittadina lontana circa 12 chilometri da detta abitazione; ed, infine, che il 17 maggio 2018, veniva depositato e pubblicato il “testamento olografo redatto il 14 luglio 2014 dalla -OMISSIS-, vedova del -OMISSIS–OMISSIS-, deceduta il 6 maggio 2018“, nel quale essa dichiarava testualmente che “la salma di mio marito -OMISSIS-deve essere trasferito alla Fondazione -OMISSIS–OMISSIS- sul Colle -OMISSIS-” e che “per me sarebbe un grande onore &di essere sepolto insieme al mio adorato -OMISSIS-per tutta l’eternità ” 

Rileva ancora il Collegio che, nella sua relazione, il Commissario ad acta attesta un atteggiamento “molto collaborativo” delle parti che lo hanno assistito durante l’esecuzione del mandato, esprimendo il convincimento che “anche l’interesse della comunità  di -OMISSIS-possa” essere tutelato, trattandosi di un interesse pubblico “di enorme significatività  &espressione di una appartenenza ad un territorio che costituisce, anche sotto un profilo storico-culturale, un polo attrattivo di particolare importanza nel Lazio e non solo” (e riferendo circa intenti delle parti, ovvero del Sindaco di -OMISSIS-, degli Eredi -OMISSIS- e della Direzione del Polo Museale Lazio di avviare iniziative di collaborazione tra il Museo -OMISSIS- e l’omonima Fondazione, per onorare la memoria dell’artista, valorizzando anche la collocazione dei resti o delle sue ceneri in un “luogo così prossimo a quello di sepoltura“).

Ciò posto, può adesso procedersi all’esame delle domande di risarcimento e di indennizzo che i ricorrenti hanno proposto e sull’accoglimento delle quali hanno da ultimo insistito, riservando al prosieguo la disamina dei comportamenti dell’Ente successivi al provvedimento autorizzativo emanato dal Commissario ad acta.

II) Entrambe le domande (di risarcimento del danno da ritardo e di indennizzo per mancata conclusione del procedimento nei termini di legge) sono da respingersi, in quanto il provvedimento adottato dal Commissario ad acta (e quindi dall’Amministrazione, della quale il Commissario organo, ad essa imputandosi gli effetti giuridici e sostanziali del provvedimento) pienamente satisfattivo degli interessi azionati dai ricorrenti – così come dedotti in giudizio – e non risultano residuare pregiudizi di natura patrimoniale o non patrimoniale suscettibili di risarcimento o da indennizzare a seguito e per l’effetto causale del ritardo.

Sebbene questa conclusione appaia di più immediata evidenza quanto alla domanda di risarcimento (per come anche saà  meglio indicato nel prosieguo), una diversa e più accurata analisi richiede la domanda di indennizzo, che i ricorrenti prospettano quale conseguenza immediata e diretta, in via automatica, della violazione del termine.

A tal proposito, si consideri quanto segue.

III) Il risarcimento e l’indennizzo del danno conseguente al ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo sono oggetto di due diverse fattispecie normative e, più precisamente, l’art. 28 del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013 n. 98 e l’art. 2 bis della legge nr. 241/90 che stato introdotto dalla stessa disposizione di cui all’art. 28 cit..

Nell’odierna fattispecie viene in rilievo la seconda disposizione.

L’art. 2 bis della l. 241/90 riconosce al danneggiato dal ritardo della PA due azioni concorrenti tra loro, una avente ad oggetto il risarcimento del danno vero e proprio e l’altra relativa all’indennizzo per il “mero” ritardo. E’ bene subito precisare che quest’ultimo istituto immediatamente applicabile alle fattispecie regolate dalla norma, anche se non risulta emanato il regolamento al quale lo stesso art. 2 bis della l. 241/90 consente di disciplinare modi e condizioni (atteso che la stessa norma rinvia prima di tutto “alle condizioni e con le modalità  stabilite dalla legge”, rispetto alla quale l’emanazione del regolamento ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400 dunque solo facoltativa).

Le due azioni dell’art. 2 bis della l. 241/90 dipendono da un medesimo presupposto in fatto (ossia la violazione del termine di conclusione del procedimento) e condividono la medesima finalità  compensativa (dato che l’importo dell’indennizzo, ove riconosciuto dal giudice, va detratto da quello del risarcimento, escludendosene dunque la cumulatività , cfr. anche Adunanza Plenaria, sentenza 1/2018, punto 6.3.2), differenziandosi solo quanto a presupposti ed ambito oggettivo dell’illecito risarcibile.

III.1) A tal proposito, si osserva che il termine “indennizzo” o “indennità ” utilizzato dal legislatore in significati diversi e non univoci, essendo talvolta sinonimi di risarcimento (come nel caso dell’art. 2045 cod.civ.), anche in rapporto a pregiudizi conseguenti ad un legittimo provvedimento di revoca (art. 21 quinquies l. 241/90, cfr. T.A.R. , Napoli , sez. III , 10/02/2020 , n. 620), o comunque di attività  legittime della PA (come nel caso delle della dipendenza da cause di servizio, T.A.R. , Trieste , sez. I , 30/11/2020 , n. 414), altre volte di corrispettivo (come nei casi dell’espropriazione), o ancora di ristoro per un mancato esercizio di attività  dovuta (come nel caso dell’art. 1381 cod.civ.) o necessitata per ragioni di protezione dell’agente (come nel caso dell’art. 2045) e così via.

L’indennizzo , dunque, un meccanismo che la legge predispone a fronte di attività  legittime l’esercizio delle quali comporta il sacrificio di altri valori o interessi (ritenuti cedevoli) e che rivolto ad assicurare un ristoro ed un parziale riequilibrio di questi ultimi per motivi di equità  sostanziale.

III.2) Ma, nel caso di cui all’art. 2 bis della l.241/90, non possibile rinvenire i tratti caratteristici dell’istituto appena descritti, perchè l’indennizzo per il ritardo previsto a fronte di una attività  illegittima della PA, ossia in conseguenza alla violazione di un termine cogente.

Non si , dunque, in presenza dell’esercizio di una facoltà  della parte pubblica (perchè quest’ultima titolare dell’obbligo a provvedere, che va esercitato nei termini previsti, a meno di non voler sostenere che l’Amministrazione abbia l’obbligo di concludere il procedimento entro il termine ed al contempo la facoltà  di non rispettare quest’ultimo) e per tale ragione non si pone un problema di riequilibrio di interessi meritevoli di tutela in conflitto tra loro.

III.3) La natura compensativa dell’indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 e la circostanza che esso sia configurato quale rimedio ad una attività  illecita della PA, ostano, dunque, a ritenere che il relativo diritto sorga solamente in consegua automatica della violazione del termine per provvedere, e cio a prescindere dalla sussistenza di una lesione ad un interesse meritevole di tutela ulteriore e distinto da quello alla tempestiva conclusione del procedimento.

A ciò conducono due ordini di considerazioni.

III.4) Secondo un primo rilievo, laddove si affermasse, come prospettano i ricorrenti, il diritto all’indennizzo anche all’esito del provvedimento (tardivo ma) pienamente satisfattivo (ovvero il diritto ad un indennizzo in assenza di un interesse leso ulteriore e distinto rispetto a quello strumentale alla tempestiva conclusione del procedimento), la fattispecie di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 avrebbe natura sostanzialmente sanzionatoria, ma come tale sarebbe di dubbia compatibilità  costituzionale perchè la sanzione risulterebbe affidata al mero arbitrio del giudice (non essendo configurabile la sua commisurazione “secondo equità “, dato che la liquidazione ex art. 1226 del cod.civ. ha ad oggetto solo l’entità  del pregiudizio risarcibile in funzione risarcitoria o compensativa).

III.5) Secondo un diverso ordine esegetico, sono decisive le differenze con la parallela disposizione di cui all’art. 28 del DL n. 69/2013, conv. in legge, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013 n. 98.

La giurisprudenza che se n’ occupata mostra, invero, di considerare fungibili le discipline delle due diverse disposizioni di legge, tanto da ritenere che l’azione di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 esperibile anche in assenza del regolamento del comma 12 dell’art. 28 (salvo ritenerla soggetta all’onere della previa proposizione della procedura sostitutiva costituita dal comma 2 dell’art. 28, senza chiarire le ragioni di una siffatta estensione, specie se si considera che una procedura sostitutiva prevista dall’art. 2, comma 9bis e 9 ter cfr.della l,. 241/90 ed il comma 2 bis non la richiama; cfr. ex multis, T.A.R. , Roma , sez. II , 03/10/2019 , n. 11517 e TAR Napoli, V, 12 aprile 2021, nr. 2346).

Tale impostazione, quindi, induce ad ingenerare il dubbio che anche l’indennizzo di cui all’art. 2 bis cit. – in parallelo all’indennizzo di cui all’art. 28 cit. – debba operare quale mero automatismo conseguente alla violazione del termine.

Tuttavia, la stessa disposizione dell’art. 28 del DL nr. 69/2013 a fondare la necessità  di una esegesi adeguatamente differenziata dell’istituto indennitario di cui all’art. 2 bis della l. 241/90, posto che quest’ultima norma stata introdotta dalla prima in un testo ben differente (che non subordinata l’indennizzo ai medesimi presupposti di rito che sono disciplinati per l’azione ex art. 28 cit.) e tanto che se ne riconosce l’applicabilità  anche in assenza del regolamento di cui al comma 12 (laddove si ritenesse diversamente, l’art. 2 bis della l. 241/90 in nulla si differenzierebbe dalla previsione dell’art. 28, comma 1, del DL n. 69/2013; dovrebbero quindi applicarsi anche alla domanda di indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 i limiti quantitativi di 30 euro/giorno per un massimo di 2.000,00 euro; non avrebbe alcun senso ripetere una norma identica nella disciplina generale del procedimento amministrativo; neppure sussisterebbero ragioni per escludere le limitazioni della sfera di applicazione dell’art. 2 bis della l. 241/90 previste dal comma 10 dell’art. 28 cit. per “le disposizioni del presente articolo”).

III.6) Chiarito che le due disposizioni operano su piani diversi, le differenze implicano che l’istituto di cui all’art. 28 del DL n. 69/2013 “speciale” rispetto alla norma di ordine generale di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 ed appresta una tutela semplificata in favore delle attività  di impresa (mediante una forfetizzazione dell’indennizzo da ritardo, bilanciata da un onere procedimentale specifico), per le quali non irragionevole ritenere il “tempo” e la certezza della conclusione del procedimento quale interesse meritevole di tutela; mentre, nell’ambito della disciplina ordinaria di cui all’art. 2 bis della l. 241/90, l’indennizzo (stante la mancata predeterminazione del suo importo) rimane ancorato alla ordinaria funzione compensativa-ripristinatoria e dunque presuppone la dimostrazione della sussistenza di un pregiudizio nel ritardo della conclusione del procedimento ulteriore e distinto rispetto al “bene tempo” (che per i soggetti diversi dagli operatori economici un valore fortemente soggettivo e come tale esposto ad incerta quantificabilità  sotto il profilo monetario).

In altri termini, nel caso dell’art. 28 del DL 69/2013, l’indennizzo da ritardo sorge in quanto la lesione presunta dalla legge, che infatti predetermina il valore dell’importo da liquidare; nel caso dell’art. 2 bis della l. 241/90, la lesione va invece allegata dal richiedente e (specie nell’assenza del regolamento meglio indicato nello stesso art. 2 bis) costituià  il referente oggettivo al quale il giudice dovà  agganciare la commisurazione dell’indennizzo così da poterlo ad essa parametrare per il tramite della liquidazione equitativa.

III.7) Attesa l’evidente unitarietà  dell’area dell’illecito e dunque del presupposto oggettivo sia del risarcimento che dell’indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo, deve perciò affermarsi che l’art. 2 bis della l. 241/90 ritaglia, entro il perimetro del danno risarcibile, una fattispecie di liquidazione semplificata per i pregiudizi riconducibili alla lesione di interessi non patrimoniali. La norma ripartisce i mezzi di tutela riservando all’azione di risarcimento del danno l’ordinario ristoro del pregiudizio patrimoniale (o patrimonialmente valutabile) che l’interessato subisce dal ritardato beneficio dipendente dall’azione della PA (con conseguente onere della prova a carico del danneggiato sia del pregiudizio che del suo ammontare, della sua riferibilità  al ritardo, e della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione nel non aver provveduto nei termini dovuti) e demandando all’indennizzo, strumento più agevole e di pronta liquidazione, la tutela della sfera non patrimoniale dell’interesse del richiedente (così che il danneggiato dovà  solo allegare il ritardo e la sussistenza dell’interesse leso).

IV) La natura compensativa (e non automatica) dell’indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 comporta altresì che la PA può invocare – a titolo di eccezione – la sussistenza di cause di esclusione o di riduzione della responsabilità  per violazione del termine di conclusione del procedimento (aventi natura oggettiva ex art. 1218 cod.civ., o comunque legate alla diligenza concretamente esigibile ex art. 1176 comma 2 cod.civ., a seconda dei casi, essendo tali norme applicabili anche alle obbligazioni pubbliche di “facere” come quella di concludere il procedimento amministrativo nei termini previsti) e giustifica altresì l’esclusione o la riduzione dell’indennizzo stesso quando non risulti attivata da chi vi ha interesse una procedura sostitutiva (laddove quest’ultima sia esperibile), o comunque un diverso rimedio sollecitatorio (ma non in applicazione diretta del comma 2 dell’art. 28 del DL 69/2013, che, come indicato, riguarda altra fattispecie, bensì del più generale principio di cui all’art. 1227 cod.civ.).

Mentre quest’ultimo aspetto non viene in rilievo nella odierna fattispecie contenziosa (perchè il ritardo nel provvedere già  imputabile all’organo di vertice della PA), il primo oggetto di una accurata difesa dell’Ente, gli argomenti del quale trovano la condivisione del Collegio e sono riferibili quali eccezioni sia alla domanda di risarcimento che, come accennato, a quella avente ad oggetto l’indennizzo, che ne impongono il rigetto anche laddove si ritenga che nel ritardo sia insita una lesione intrinseca dell’interesse dei ricorrenti e dunque il provvedimento tardivo non sia stato completamente satisfattivo.

V) Secondo tale prospettiva, nel caso di specie l’Ente prospetta una ragionevole “giustificabilità ” del ritardo nella conclusione del procedimento, legata alle difficoltà  sia della ricostruzione della fattispecie che del rapporto tra gli interessi coinvolti che il provvedimento del Commissario ad acta ha compiutamente illustrato.

Nella mancata (dapprima) e ritardata (poi) esecuzione dell’obbligo di provvedere sull’istanza dei ricorrenti, l’Amministrazione si di fatto orientata a tutelare (sia pure con modalità  discutibili e non appropriate alla qualità  di una Pubblica Amministrazione) quella che riteneva una volontà  del -OMISSIS–OMISSIS-, ossia il desiderio di riposare nel territorio della Comunità  di -OMISSIS-alla quale era stato particolarmente legato in vita e che aveva generato una particolare forma di “pietas” collettiva, come tale non prevalente sul diritto dei congiunti, ma di certo neppure priva di un proprio rilievo, sufficiente a rendere scusabile il comportamento dell’Ente che quella Comunità  rappresenta.

In altri termini, il ritardo dell’Ente, alla luce dell’andamento dei fatti e del comportamento delle parti, non può ricondursi ad una ordinaria forma di cattiva amministrazione o inerzia (come tale da rimproverare sempre), ma ad una erronea modalità  di gestione di un interesse collettivo di per sè non illegittimo, bensì solo sviato nei presupposti di fatto da circostanze obbiettivamente non di semplice o agevole ricostruzione, sufficienti ad escludere una responsabilità  risarcitoria o indennitaria.

VI) Conclusivamente sul punto, nell’esame della odierna vicenda contenziosa, si rileva che l’interesse azionato dagli odierni ricorrenti era collegato ad operazioni strumentali a consentire l’esercizio della pietas verso i defunti nelle modalità  corrispondenti alla volontà  di questi ultimi; una volta assentite dette operazioni, l’interesse stato interamente soddisfatto.

Non viene quindi dimostrata – e prima ancora allegata – la residua sussistenza di interessi non soddisfatti in ragione ed a causa del ritardo; nè di tipo patrimoniale, nè di tipo non patrimoniale.

In ogni caso, anche a ritenere in re ipsa la sussistenza di tali interessi e dunque la loro lesione, vanno comunque esclusi sia il risarcimento che l’indennizzo da ritardo, essendo quest’ultimo riconducibile ad un comportamento dell’Ente giustificabile per le ragioni sopra più ampiamente esposte.

VII) Rimane da esaminare il profilo della domanda che stato introdotto con la memoria conclusiva dai ricorrenti, i quali lamentano una ingiustificata inerzia nella esecuzione del provvedimento autorizzativo del Commissario ad acta da parte degli uffici preposti dell’Ente, che ha indotto lo stesso Commissario ad un nuovo intervento sollecitatorio ed ha comportato, da ultimo, un ritardo di circa due mesi nell’esecuzione delle operazioni di traslazione.

Anche sotto i descritti profili la domanda non può trovare accoglimento, per un diverso ordine di ragioni rispetto a quanto sin qui esposto.

Viene innanzitutto in rilievo un ritardo non più collegato ad una fattispecie provvedimentale o procedimentale, bensì ad un (mero) comportamento materiale di personale o amministratori dell’Ente, che l’esposizione dei ricorrenti prospetta nei termini di un atteggiamento negligente o ostruzionistico.

Come tale, la prospettazione dei ricorrenti integra una domanda di risarcimento nuova, diversa ed ulteriore da quella formulata in ricorso, sebbene a questa avvinta da un medesimo contesto ambientale e da una medesima lesività  quanto all’oggetto ed all’interesse protetto, che avrebbe dovuto essere introdotta con motivi aggiunti (da corredarsi delle necessarie allegazioni probatorie, primo tra tutti il deposito del provvedimento supplementare del Commissario ad acta, che non risulta agli atti di giudizio, nè ha formato oggetto di una relazione di servizio da parte del predetto funzionario incaricato dell’esecuzione della sentenza).

In mancanza di una rituale proposizione della domanda, non possibile neppure indagare, allo stato, circa la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in ordine alla quale deve prospettarsi un rilevante dubbio, posto che – come accennato – la fattispecie descritta sembrerebbe attinente ad un mero comportamento, neppure qualificabile come “ritardo” nel provvedere ai sensi dell’art. 2 della l. 241/90, bensì da ricondursi ad un rifiuto di adempiere l’ordine dell’autorità  da parte di chi vi era obbligato (rifiuto che genera diritti soggettivi pieni in capo ai destinatari del provvedimento inevaso, che come tali potranno essere azionati di fronte al giudice ordinario, nelle opportune sedi).

Per queste ragioni, va respinta la domanda di risarcimento del danno e di liquidazione di un indennizzo a favore degli odierni ricorrenti, con giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta la domanda di risarcimento del danno e la domanda di indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti ed i loro genitori.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2021, tenutasi in modalità  di collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137 ed art. 4, comma 1, del Dl 30 aprile 2020, n. 28, conv. in l. 25 giugno 2020, n. 70, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 20/4/2021 n.4597 proviene da Giustamm.

Pres. Abbruzzese – Est. Caminiti

Sull’indennizzo da ritardo ex art. 2 bis della L. n. 241/1990.

Procedimento amministrativo – Indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento – Art. 2 bis L. n. 241/1990 – Ricorso all’Autorità  titolare del potere sostitutivo entro 20 giorni dal termine di conclusione del procedimento – Necessità  – Rigetto della domanda di indennizzo.

La fattispecie dell’indennizzo da ritardo va nettamente distinta da quella prevista dal co. 1 dell’art. 2 bis della L. n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 7, co. 1, lettera c), della L. 18 giugno 2009, n. 69) atteso che, mentre il risarcimento presuppone la prova del danno e del comportamento colposo o doloso dell’amministrazione nonchè del nesso di causalità , la fattispecie dell’indennizzo da ritardo prescinde dalla dimostrazione dei suddetti elementi, essendo sufficiente il solo superamento del termine di conclusione del procedimento.Tuttavia, occorre evidenziare che, al fine del riconoscimento del diritto all’indennizzo, l’interessato, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento e nel termine perentorio di 20 giorni dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento si sarebbe dovuto concludere, deve ricorrere all’Autorità  titolare del potere sostitutivo di cui all’art. 2, co. 9 bis, L. n. 241 del 1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr. art. 28, co. 2, del d-l. n. 69 del 2013 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 98 del 2013). In mancanza, la domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento, a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. n. 241/1990 deve essere rigettata.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2021, proposto da 
Alessandro De Matteo, Giuseppa Nuzzo, rappresentati e difesi dall’avvocato Lucia Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Santa Maria a Vico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento della illegittimità  del silenzio formatosi sulla diffida del 05.08.2020 per l’adozione di provvedimento di acquisizione sanante al patrimonio comunale ex art.42 bis DPR 327/2001 della particella 1027 foglio 6 in Catasto Terreni del Comune di Santa Maria a Vico e per la condanna dell’obbligo a provvedere alla definizione del procedimento con contestuale nomina di Commissario ad acta e per la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Santa Maria a Vico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2021 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori con collegamento da remoto in videconferenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con atto notificato in data 18 gennaio 2021 e depositato il successivo 22 gennaio i ricorrenti in epigrafe indicati hanno agito con il rito del silenzio ai sensi del combinato disposto degli artt. 31 e 117 c.p.a. per l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio formatosi sull’istanza del 05.08.2020 per l’adozione di provvedimento di acquisizione sanante al patrimonio comunale ex art. 42 bis DPR 327/2001 della particella 1027 foglio 6 in Catasto Terreni del Comune di Santa Maria a Vico e per la condanna dell’obbligo a provvedere alla definizione del procedimento con contestuale nomina di Commissario ad acta .

1.1. I ricorrenti, assumendo di essere comproprietari della cennata particella in regime di comunione legale, occupata illegittimamente per l’intero dal Comune di Santa Maria a Vico, che ivi realizzava un edificio destinato a Scuola Elementare e dell’Infanzia, così determinando l’irreversibile trasformazione del suolo, e di avere diffidato il Comune, con missiva inviata via Pec in data 17 dicembre 2019, a porre fine alla situazione di illecito permanente perpetrato ai danni dei legittimi proprietari, presentavano successivamente l’indicata istanza volta all’adozione del provvedimento di acquisizione sanante.

1.2. Il Comune di Santa Maria a Vico, con nota n. 16554 del 17.09.2020, comunicava ai ricorrenti l’avvio del procedimento ex art. 42 bis T.U. Espropriazioni e richiedeva la trasmissione del titolo di proprietà , specificando che il termine per la conclusione del procedimento di acquisizione de quo era fissato in giorni 60 decorrenti dalla data di trasmissione del predetto titolo.

La richiesta dell’amministrazione veniva evasa a mezzo pec del 22.09.2020 inviata al Responsabile del Procedimento.

2. Attesa la mancata conclusione del procedimento nel termine su indicato, i ricorrenti agivano pertanto nell’odierna sede per l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio e per la conseguente declaratoria dell’obbligo di provvedere, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge 241/1990, la violazione degli artt. 3 e 97 Cost. ed infine la violazione dell’art. 42 bis DPR 327/2001, chiedendo altresì la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i.

3. Si costituito il Comune resistente, con deposito di memoria difensiva e documenti, eccependo preliminarmente l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che l’istanza era stata evasa con provvedimento di rigetto dell’8 febbraio 2021, comunicato ai ricorrenti il successivo 11 febbraio, fondato sul rilievo che la particella de qua, in origine particella 477 del foglio 6, era stata acquistata dal Comune con atto di compravendita nel lontano 1963 dall’allora proprietaria e che pertanto l’area su cui era stata realizzata la scuola non era compresa nell’atto di compravendita stipulato dai ricorrenti per l’acquisto delle particelle contigue.

4. Le parti hanno richiesto la discussione da remoto ai sensi dell’art. 4 d.l. 28/2020.

4.1. Parte ricorrente, in data 25 marzo 2021, ha altresì richiesto la cancellazione della causa dal ruolo ai fini della proposizione del ricorso per motivi aggiunti.

5. In sede di discussione da remoto, avvenuta all’udienza del 30 marzo 2021, il Collegio ha preannunciato l’impossibilità  di cancellazione della causa dal ruolo, trattandosi, peraltro, di rito camerale rispetto al quale i motivi aggiunti avrebbero comunque determinato la necessità  di conversione del rito, preannunciando che la causa sarebbe stata introitata in decisione per la definizione del ricorso azionato con il rito sul silenzio, ferma restando la possibilità  per la parte di impugnare il provvedimento di rigetto con autonomo ricorso e dunque senza pregiudizio per la difesa.

6. In limine litis va evidenziato come l’istanza di cancellazione della causa dal ruolo non possa trovare accoglimento in quanto la fissazione dell’udienza (e dunque, specularmente, la cancellazione della causa dal ruolo) non rientra nella disponibilità  delle parti laddove, come nella specie, essendo il giudizio sottoposto a rito camerale, la stessa debba avvenire d’ufficio ai sensi dell’art. 87 comma 3 c.p.a..

7. Peraltro, non avendo parte ricorrente allo stato impugnato il provvedimento di diniego con ricorso per motivi aggiunti ex art. 117 comma 5 c.p.a. – che in ogni caso determinerebbe l’esigenza di conversione del rito, da camerale ad ordinario -, e per evidenti esigenze di correntezza del ruolo, l’odierno ricorso azionato con il rito sul silenzio, come preannunciato in sede di discussione, può ben essere definito, stante l’improcedibilità  dello stesso per sopravvenuta carenza di interesse, avendo il Comune esitato, sia pure con provvedimento di diniego, l’istanza di parte ricorrente.

Pertanto l’interesse al ricorso deve intendersi traslato avverso l’atto di diniego, ferma restando l’improcedibilità  del presente ricorso, azionato con il rito sul silenzio.

8. La domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento, a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i., va per contro rigettata; al riguardo occorre infatti osservare che, come noto, l’art. 28 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, modificando l’art. 2-bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, con l’aggiunta del comma 1-bis, ha introdotto tale indennizzo da ritardo nella conclusione dei procedimenti ad istanza di parte.

E’ noto che la fattispecie dell’indennizzo da ritardo va nettamente distinta da quella prevista dal comma 1 dell’art. 2-bis della L. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 7, comma 1, lettera c), della L. 18 giugno 2009, n. 69, atteso che, mentre il risarcimento presuppone la prova del danno e del comportamento colposo o doloso dell’amministrazione nonchè del nesso di causalità , la fattispecie dell’indennizzo da ritardo prescinde dalla dimostrazione dei suddetti elementi, essendo sufficiente il solo superamento del termine di conclusione del procedimento.

Tuttavia, occorre evidenziare che, al fine del riconoscimento del diritto all’indennizzo, l’interessato, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento e nel termine perentorio di 20 giorni dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento si sarebbe dovuto concludere, deve ricorrere all’Autorità  titolare del potere sostitutivo di cui all’art. 2, comma 9-bis, L. n. 241 del 1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr. art. 28, secondo comma, del D.L. n. 69 del 2013 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 98 del 2013).

Orbene, parte ricorrente non ha assolto all’onere prescritto dalla richiamata disposizione nel termine ivi indicato, onde la domanda di corresponsione dell’indennizzo non può trovare accoglimento (in senso analogo, cfr. T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, sent. 16.06.2020, n. 2417).

9. Sussistono eccezionali e gravi ragioni per la compensazione delle spese di lite fra le parti, avuto riguardo alla definizione in rito dell’azione sul silenzio ed alla complessità  degli accertamenti richiesti onde risalire alla reale titolarità  dell’area su cui sarebbe stata realizzata la scuola, quale rappresentata dal Comune resistente nella memoria di costituzione, nonchè al rigetto della domanda di condanna alla corresponsione dell’indennizzo da ritardo mero.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – NAPOLI (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile quanto all’azione sul silenzio, lo rigetta quanto alla domanda di condanna al pagamento dell’indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i..

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2021, tenuta con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 12/4/2021 n.2346 proviene da Giustamm.

Luigi Maruotti, Presidente, Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore; PARTI: Omissis, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Rizzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 e nei confronti di Omissis, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Michele Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Responsabilità  civile : gli effetti della condanna generica al risarcimento nei reati di danno

1.- Responsabilità  civile – condanna generica al risarcimento nei reati di danno – effetti.
 

Silvia Martino, Consigliere.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 15/9/2020 n.5455 proviene da Giustamm.

Riccardo Savoia, Presidente Dauno Trebastoni, Consigliere Francesca Ferrazzoli, Referendario, Estensore

Il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse legittimo pretensivo, non può essere avulso da una valutazione concernente la spettanza del bene della vita .

Responsabilità  civile – provvedimento amministrativo – danno da ritardo – risarcimento del danno- valutazione sulla spettanza del bene – è necessaria.
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 6/7/2020 n.7705 proviene da Giustamm.

G. Travaglino Presidente, S. G. Guizzi Consigliere, estensore; (Regione Abruzzo in persona del presidente pro tempore, elettivamente domiciliata In Roma, via dei Portoghesi 12, presso l’avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende; – Ricorrente – contro M. Vladimiro, elettivamente domiciliato in Roma, Via Ottaviano 66, presso lo Studio dell’avvocato Andrea Viel, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Grumelli; – contro ricorrente)

Richiesta risarcitoria per danni causati da fauna selvatica: va imputata la responsabilità  in capo alle Regioni ai sensi dell’art. 2052 cod. civ.

 
1.- Responsabilità  civile – danni causati da animali selvatici.
 
2.- Responsabilità  civile – danni da fauna selvatica – art. 2052 C.C. – si applica – ente Regione – è responsabile ex art. 2052 C.C.
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Ordinanza – 6/7/2020 n.13848 proviene da Giustamm.

A. Amendola, Presidente, F. Fiecconi Consigliere, Relatore; PARTI: (R. V. rapp. e difesa dall’avvocato Francesco Calbi e dall’avvocato Gennaro Gentile contro 261 Componenti Collegio Tar Lazio nonchè contro Presidenza del Consiglio dei Ministri , in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore,rapp. e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende)

In tema di responsabilità  dei magistrati

1.- Processo civile – ricorso in cassazione – vizio della sentenza – art. 360, c. 1 n. 3 C.P.C. – deduzione specifica – necessità .

2.- Processo civile – ricorso in Cassazione – giudizio – “a critica vincolata” – è tale.

3.- Processo – giudicato – nozione e portata.

4.- Responsabilità  civile – responsabilità  dei magistrati – “grave violazione di legge” ex art. 2, comma 3, lett. a), della L. n. 117 del 1988 – interpretazione.

5.- Responsabilità  civile – responsabilità  dei magistrati – presupposti – individuazione.

1. Il vizio della sentenza previsto dall’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., deve essere dedotto, a pena d’inammissibilità , giusta la disposizione dell’art. 366, n. 4, cod. proc. civ., non solo con l’indicazione delle norme che si assumono violate ma anche, e soprattutto, mediante specifiche argomentazioni intelligibili ed esaurienti, intese a motivatamente dimostrare in qual modo determinate affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata debbano ritenersi in contrasto con le indicate norme regolatrici della fattispecie o con l’interpretazione delle stesse fornite dalla giurisprudenza di legittimità , diversamente impedendo alla Corte regolatrice di adempiere al suo compito istituzionale di verificare il fondamento della lamentata violazione.

2. Il giudizio di cassazione è un giudizio a critica vincolata, delimitato e vincolato dai motivi di ricorso; il singolo motivo, infatti, anche prima della riforma introdotta con il d.lgs. n. 40 del 2006, assume una funzione identificativa condizionata dalla sua formulazione tecnica con riferimento alle ipotesi tassative di censura formalizzate con una limitata elasticità  dal legislatore. La tassatività  e la specificità  del motivo di censura esigono, quindi, una precisa formulazione, di modo che il vizio denunciato rientri nelle categorie logiche di censura enucleate dal codice di rito.

3. Il giudicato va assimilato agli elementi normativi, cosicchè la sua interpretazione deve essere effettuata alla stregua dell’esegesi delle norme: è necessario comunque precisare che il giudicato "funziona" come "norma di diritto", ma costituisce "norma sul caso concreto". Dunque, per consentirne la corretta interpretazione e rilevarne la eventuale violazione è necessaria l’indicazione del suo oggetto, ossia le specifiche circostanze del caso concreto, poste alla base del giudicato, non correttamente considerate dal giudice a quo.

4. La grave violazione di legge, fonte di responsabilità  ai sensi dell’art. 2, comma 3, lett. a), della L. n. 117 del 1988, nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla L. n. 18 del 2015, va individuata nelle ipotesi in cui la decisione appaia non essere frutto di un consapevole processo interpretativo, ma contenga affermazioni ad esso non riconducibili perchè sconfinanti nel provvedimento abnorme o nel diritto libero, e pertanto caratterizzate da una negligenza inesplicabile, prima ancora che inescusabile, restando pertanto sottratta alla operatività  della clausola di salvaguardia di cui all’art. 2, comma 2, della legge citata, ipotesi, che può verificarsi in vari momenti dell’attività  prodromica alla decisione, in cui la violazione non si sostanzia negli esiti del processo interpretativo, ma ne rimane concettualmente e logicamente distinta, ossia quando l’errore del giudice cada sulla individuazione, ovvero sulla applicazione o, infine, sul significato della disposizione, intesa quest’ultima come fatto, come elaborato linguistico preso in considerazione dal giudice che non ne comprende la portata semantica.

5. Può configurarsi una responsabilità  civile del magistrato per colpa grave soltanto quando sussistono due presupposti: 1’uno , negativo, che non si tratti di attività  riconducibile alla interpretazione di norme di diritto o alla valutazione dei fatti e delle prove; l’altro, positivo, che si realizzi una grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile.

Svolgimento in fatto
1. Con ricorso notificato via pec il 10/2/2018 V. R. propone gravame innanzi a questa Corte avverso il Decreto della Corte d’Appello di Perugia n. 4876/17, depositato il 28/12/17 e non notificato, affidandolo a due motivi. Resiste la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro -tempore.

2. Per quanto qui di interesse, l’odierna ricorrente sig.ra R. , con atto di citazione del 28/6/2016 – in riassunzione, a seguito del Decreto di incompetenza territoriale del Tribunale di Roma – esperiva azione di risarcimento del danno contro lo Stato, ai sensi della Legge 13 aprile 1988, n. 117, innanzi al Tribunale di Perugia. Deduceva la responsabilità  civile dello Stato (nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri ex art. 4, L. n. 117/88) per i danni a lei derivati da atti compiuti dai Giudici del TAR del Lazio e del Consiglio di Stato e, in particolare, per avere i giudicanti amministrativi violato un precedente giudicato, traente origine da una sentenza con cui il Tribunale del Lavoro di Taranto (n. 6079/2002) aveva annullato un provvedimento di licenziamento disciplinare, con reintegrazione della sig.ra R. nel posto di lavoro ed ammissione ad un rapporto di lavoro part-time, in luogo dell’originario rapporto a tempo pieno, data l’esigenza di tutelare la salute della lavoratrice (pativa, infatti, di forti attacchi di emicrania che le avrebbero impedito di recarsi sul posto di lavoro e, del pari, di comunicare la stessa assenza nella prima parte della giornata). In secondo luogo, rilevava pure il danno cagionato in sede amministrativa, per non avere i giudici amministrativi riconosciuto l’illegittimità  del provvedimento disciplinare, nonostante la confessione stragiudiziale del Dirigente dell’Ufficio Disciplina INAIL che, con atto del 2/3/2015, aveva indicato che non fossero state applicate pìù sanzioni comportanti la sospensione dell’attività  lavorativa.

3. Il Tribunale di Perugia, con decreto del 24/4/2017, comunicato il 10/5/2017, dichiarava l’inammissibilità  dell’azione di responsabilità  civile proposta per manifesta infondatezza, ai sensi dell’art. 5 della L. n. 117/1988. In particolare, il giudice di prime cure riteneva non sussistenti in fatto i profili di responsabilità  connessi agli atti dei Giudici amministrativi, che si erano occupati delle impugnazioni avverso i provvedimenti disciplinari con i quali erano state contestate le infrazioni alla sig.ra R., e che avevano condotto al licenziamento disciplinare. Le infrazioni disciplinari, secondo il Tribunale, avevano determinato, nei confronti di parte attrice, due differenti provvedimenti di licenziamento disciplinare: il primo, emesso in data 12/5/1998 sull’assunto dell’ingiustificata mancata comparizione alle visite mediche di controllo, e il secondo, emesso in data 26/10/1998, sul presupposto della mancata comunicazione delle assenze dal lavoro. In particolare, il giudice di prime cure rilevava che, mentre il secondo provvedimento di licenziamento era stato annullato dal Tribunale di Taranto con la sentenza n. 6079/2002 (su cui si sarebbe formato il giudicato), il primo provvedimento – di contro – era stato confermato dai Giudici amministrativi che avevano rigettato i ricorsi proposti dalla sig.ra R. . Dunque, il precedente giudicato e il giudizio pendente avrebbero riguardato "fatti del tutto diversi".

4. Avverso il decreto del Tribunale di Perugia, la sig.ra R. proponeva reclamo adducendo che i fatti oggetto dei procedimenti presupposti fossero i medesimi, dispetto di quanto ritenuto dai giudici; e, in secondo luogo, denunciava che il Tribunale aveva erroneamente ritenuto che le censure svolte avverso l’operato dei Giudici ritenuti civilmente responsabili, dovessero essere scrutinate sotto il profilo della interpretazione di legge – con riferimento alla falsa applicazione del Codice Disciplinare INAIL (art. 2, comma 7, lett. a), nella versione emessa nel 1998) dedotta dalla reclamante – senza dare alcuna rilevanza alla confessione stragiudiziale del Dirigente INAIL circa la mancata irrogazione, in via continuata, di pìù sanzioni intimanti la sospensione dal lavoro per pìù giorni, legittimante il licenziamento disciplinare. Si costituiva l’Avvocatura Distrettuale dello Stato chiedendo la conferma del provvedimento e la condanna della reclamante alle spese di lite. La Corte d’Appello di Perugia – con la sentenza qui impugnata – riteneva infondati i motivi di reclamo, con conseguente condanna al pagamento delle spese del grado in favore dell’Amministrazione convenuta.

5. Nella specie, la Corte confermava l’assunto di inammissibilità  dell’azione disposta dal giudice di prime cure. In primo luogo, rilevava che il giudicato fatto valere dalla reclamante fosse inerente alla trasgressione di regole di condotta disciplinari diverse (la ingiustificata mancata presentazione alle visite mediche di controllo) che avevano determinato il licenziamento emesso in data 26/10/1998, poi annullato dal giudice del lavoro; di contro, le decisioni del TAR e del Consiglio di Stato riguardavano fatti differenti ( la ingiustificata assenza dal luogo di lavoro), inerenti ad un precedente licenziamento emesso in data 12/5/1998, avente come presupposto contestazioni disciplinari affatto diverse da quelle osservate dal giudice del lavoro. In secondo luogo, in relazione al secondo motivo di reclamo, confermava la pronuncia emessa in primo grado ribadendo la correttezza della valutazione in termini di "attività  interpretativa dell’art. 2, comma 7, lett. a), del Codice Disciplinare INAIL" svolta dai Giudici amministrativi, trattandosi di interpretazione di norma regolamentare. Difatti, riteneva non dovesse essere ammessa l’azione di responsabilità  in relazion a un’attività  interpretativa della norma disciplinare, nel senso di aver ritenuto configurabile il licenziamento in relazione alla astratta applicabilità  delle sanzioni in riferimento ai plurimi comportamenti contestati -che davano luogo alla sanzione della sospensione per 10 giorni-, senza che fosse necessario che la predetta sanzione fosse stata concretamente irrogata per due volte di seguito. Rilevava, infatti, che il diverso ragionamento della reclamante – facente leva sulla dichiarazione del Dirigente secondo cui "nessuna altra sanzione di pari entità  è stata emessa" – costituiva semplicemente una diversa interpretazione della norma e, in quanto tale, non avrebbe potuto ingenerare una responsabilità  inerente all’attività  giurisdizionale svolta.

6. Avverso la predetta pronuncia, la sig.ra R. propone ricorso per cassazione, deducendo due motivi. Resiste la Presidenza del Consiglio dei Ministri, senza proporre controricorso. La ricorrente ha prodotto memoria. Il ricorso è stato discusso alla udienza pubblica del 10 febbraio 2020. Il Procuratore Generale ha concluso come in atti.

Motivi della decisione 1. Con il primo motivo si denuncia la violazione del giudicato. La ricorrente rileva che il decreto impugnato, pur avendo esaminato il merito della sentenza del Tribunale di Taranto n. 6079/2002 passata in giudicato, non ne ha correttamente vagliato il contenuto e, così¬ facendo, ha erroneamente escluso la medesimezza dei fatti oggetto dei procedimenti presupposti. Rileva che i giudici del TAR, invece, non hanno nemmeno preso in considerazione la sussistenza di detto giudicato che, tuttavia, si sarebbe incardinato sugli stessi fatti, fra le stesse parti e per il medesimo procedimento disciplinare. Da ciò derivandone la loro responsabilità  ex L. n. 117/1988. 1.1. Il motivo è inammissibile per difetto di specificità . Questa Corte, ha avuto pìù volte modo di sancire che il vizio della sentenza previsto dall’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., deve essere dedotto, a pena d’inammissibilità , giusta la disposizione dell’art. 366, n. 4, cod. proc. civ., non solo con l’indicazione delle norme che si assumono violate ma anche, e soprattutto, mediante specifiche argomentazioni intelligibili ed esaurienti, intese a motivatamente dimostrare in qual modo determinate affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata debbano ritenersi in contrasto con le indicate norme regolatrici della fattispecie o con l’interpretazione delle stesse fornite dalla giurisprudenza di legittimità , diversamente impedendo alla Corte regolatrice di adempiere al suo compito istituzionale di verificare il fondamento della lamentata violazione (Cass., Sez. 1, sentenza n. 24298 del 29/11/2016; Sez. 6-5, ordinanza n. 635 del 15/1/2015; Sez. 3, sentenza n. 3010 del 28/2/2012; Sez. 1, Sentenza n. 5353 dell’8/3/2007). Nel caso concreto, non solo non sono intelligibili e chiare le ragioni per cui sussisterebbe una violazione di legge, ma addirittura la ricorrente non menziona nè uno dei motivi di cui all’art. 360, comma 1, cod. proc. civ. in cui ritiene di sussumere detta violazione, nè le norme che sarebbero state – in ipotesi – violate. Si ricorda, tuttavia, che «Il giudizio di cassazione è un giudizio a critica vincolata, delimitato e vincolato dai motivi di ricorso; il singolo motivo, infatti, anche prima della riforma introdotta con il d.lgs. n. 40 del 2006, assume una funzione identificativa condizionata dalla sua formulazione tecnica con riferimento alle ipotesi tassative di censura formalizzate con una limitata elasticità  dal legislatore. La tassatività  e la specificità  del motivo di censura esigono, quindi, una precisa formulazione, di modo che il vizio denunciato rientri nelle categorie logiche di censura enucleate dal codice di rito» (Cfr., Cass., Sez. 3, Sentenza n. 18202 del 3/7/2008; in senso conforme, Cass., Sez. 6, Ordinanza n. 11603 del 14/5/2018; Sez. 6, Ordinanza n. 19959 del 22/9/2014; Sez. 1, Sentenza n. 10420 del 18/5/2005).

1.2. Peraltro, sebbene sia incontestabile, come questa Corte insegna, che il giudicato va assimilato agli elementi normativi, cosicchè la sua interpretazione deve essere effettuata alla stregua dell’esegesi delle norme (Cass., Sez. 3-, ordinanza n. 30838 del 29/11/2018; Cass., Sez. 2, ordinanza n. 15339 del 12/6/2018; Cass., Sez. U., sentenza n. 11501 del 9/5/2008; Cass., Sez. U., sentenza n. 24664 del 28/11/2007), è necessario precisare che il giudicato "funziona" come "norma di diritto", ma costituisce "norma sul caso concreto". Dunque, per consentirne la corretta interpretazione e rilevarne la eventuale violazione è necessaria l’indicazione del suo oggetto, ossia le specifiche circostanze del caso concreto, poste alla base del giudicato, non correttamente considerate dal giudice a quo (che invece, lungi dal non considerare gli effetti del giudicato, ha indicato come i fatti osservati dal giudice del lavoro, quali premesse del secondo licenziamento, fossero diversi da quelli presi in considerazione nel primo licenziamento intimato dall’amministrazione). Per quanto si tratti di un giudicato, difatti, in sede di giudizio di legittimità  non si può pretendere che la Corte svolga un’autonoma ricostruzione dei fatti e delle vicende poste alla base del giudicato, e ciò al fine di contrastare, utilmente, quanto già compiutamente vagliato dal giudice a quo.

2. Con il secondo motivo si denuncia la mancata o errata valutazione della confessione stragiudiziale resa dal Dirigente dell’Ufficio Disciplina e la violazione del disposto dell’art. 2, comma 7, lett. a), del Codice Disciplinare dell’INAIL. La ricorrente deduce che la predetta disposizione prevede il licenziamento in caso di recidiva "che abbia comportato l’applicazione" della sospensione dal servizio di giorni 10, cioè l’applicazione per due volte della medesima sanzione; per converso, nel caso concreto la sanzione sarebbe stata applicata un’unica volta. A conferma di ciò, il Dirigente dell’Ufficio Disciplina – con atto del 2/3/2015 – avrebbe certificato che "nessun’altra sanzione di pari entità  è stata emessa" e tale dichiarazione equivarrebbe a confessione. Dunque, la Corte d’Appello non avrebbe tenuto conto del fatto che la pronuncia amministrativa è stata emessa in violazione del disposto regolamentare, nonchè in contrasto con il fatto affermato nella confessione del Dirigente. Inoltre, la ricorrente rileva che sia a norma dell’art. 7 della L. n. 300/1970, sia a norma del successivo art. 55 D.Lgs. 165/2011, è prescritta la "contestazione specifica" e la sanzione non può essere diversa da quella contestata, mentre, nel caso concreto, mentre era stata contestata la sanzione della sospensione per 10 giorni, la sanzione specifica del licenziamento non era stata oggetto di contestazione, da ciò dovendosi in sede amministrativa ritenere la nullità  del licenziamento.

2.1. Il motivo è infondato. La censura, infatti, si riferisce all’attività  interpretativa dell’art. 2, comma 7, lett. a), del Codice disciplinare, nonchè all’attività  valutativa della confessione svolta dai magistrati che, lungi dal non essere stata considerata, è stata giudicata come ininfluente ai fini del giudizio di responsabilità  disciplinare, sulla base della normativa regolamentare di settore . Sul punto, è essenziale rilevare che alla controversia in esame si applica, ratione temporis, la L. n. 117 del 1988, nella sua versione ante riforma del 2015, che nell’area di esonero da responsabilità  del magistrato espressamente include «l’attività  di interpretazione di norme di diritto» e «quella di valutazione del fatto e delle prove». Ciò detto, la datazione del fatto, che – nel caso concreto – si assume essere illecito e fonte di responsabilità  per lo Stato, corrisponde al deposito delle sentenze dei Giudici amministrativi in tesi fonte di responsabilità , entrambe antecedenti al 19 marzo 2015 (id est: sentenze del TAR Lazio n. 9940/2011 e del Consiglio di Stato n. 5995/2012).

2.2. Il testo dell’art. 2 della legge Vassalli (L. n. 117/88), nella formulazione ante riforma del 2015, è il seguente: «Art. 2. Responsabilità  per dolo o colpa grave. 1. Chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali che derivino da privazione della libertà  personale. 2. Nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità  l’attività  di interpretazione di norme di diritto nè quella di valutazione del fatto e delle prove. 3. Costituiscono colpa grave: a) la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; b) l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento; c) la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento; d) l’emissione di provvedimento concernente la libertà  della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione».

2.3. Proprio in relazione all’attività  interpretativa delle norme svolta dal magistrato, le Sezioni Unite di questa Corte hanno, anche da ultimo, segnato precisi limiti alla sua censurabilità , ritenendo che la grave violazione di legge, fonte di responsabilità  ai sensi dell’art. 2, comma 3, lett. a), della L. n. 117 del 1988, nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla L. n. 18 del 2015, va individuata nelle ipotesi in cui la decisione appaia non essere frutto di un consapevole processo interpretativo, ma contenga affermazioni ad esso non riconducibili perchè sconfinanti nel provvedimento abnorme o nel diritto libero, e pertanto caratterizzate da una negligenza inesplicabile, prima ancora che inescusabile, restando pertanto sottratta alla operatività  della clausola di salvaguardia di cui all’art. 2, comma 2, della legge citata, ipotesi, che può verificarsi in vari momenti dell’attività  prodromica alla decisione, in cui la violazione non si sostanzia negli esiti del processo interpretativo, ma ne rimane concettualmente e logicamente distinta, ossia quando l’errore del giudice cada sulla individuazione, ovvero sulla applicazione o, infine, sul significato della disposizione, intesa quest’ultima come fatto, come elaborato linguistico preso in considerazione dal giudice che non ne comprende la portata semantica» (Cfr., Cass., Sez. U., Sentenza n. 11747 del 3/5/2019). Infatti, la struttura della previgente disposizione deve essere in tal modo ricostruita: il primo comma dell’art. 2, contiene l’affermazione di principio, secondo cui chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia, può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali che derivino da privazione della libertà  personale; il secondo comma, contiene, invece, l’affermazione della area di salvaguardia, ovvero della sfera sottratta alla responsabilità  civile, nel cui ambito l’attività  giurisdizionale non è sindacabile, che si estende a tutta l’attività  di interpretazione di norme di diritto ed alla attività  di valutazione del fatto e dell prove; il successivo terzo comma, infine, individua quattro ipotesi di colpa grave rilevanti ai fini della affermazione della responsabilità  civile del magistrato. Il bilanciamento tra i due valori in gioco, da un lato il principio della responsabilità  e, dall’altro, la libertà  di interpretazione della disposizione di legge, è stato composto, dunque, privilegiando una ampia affermazione di operatività  della clausola di salvaguardia, a fronte della quale le ipotesi di responsabilità  per colpa grave espressamente previste operano soltanto in relazione all’area sottratta alla operatività  di essa.

2.4. In sostanza, in base all’intervento chiarificatore del Supremo Consesso, può configurarsi una responsabilità  civile del magistrato per colpa grave soltanto quando sussistono due presupposti: 1’uno , negativo, che non si tratti di attività  riconducibile alla interpretazione di norme di diritto o alla valutazione dei fatti e delle prove; l’altro, positivo, che si realizzi una grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile.

2.5. La citata sentenza si pone certamente in linea di continuità  con i principi di diritto affermati, confermati e condivisi, nel corso degli anni, dalla giurisprudenza di questa Corte. Tra i punti fermi, raggiunti in subiecta materia, giova ricordare il principio di diritto affermato da Cass., Sez. 1, Sentenza n. 12357 del 6/11/1999, ripreso ed arricchito dalla successiva giurisprudenza di legittimità : «Il sistema normativo della responsabilità  civile dei magistrati, quale risultante dalla coordinazione fra le ipotesi di colpa grave tipizzate dall’art. 2 terzo comma della legge n. 117 del 1988 e la previsione del secondo comma della stessa norma, secondo la quale nell’esercizio di funzioni giudiziarie non può dare luogo a responsabilità  l’attività  di interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove, non si sostanzia in un mero rinvio alla nozione generale della colpa grave, come dispone l’art. 2236 cod. civ. a proposito della prestazione del libero professionista intellettuale implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà , ma si caratterizza in modo peculiare, sia per la presenza della clausola limitativa di cui al suddetto secondo comma dell’art. 2, che si spiega col carattere fortemente valutativo dell’attività  giudiziaria, connotata da scelte sovente basate su diversità  di interpretazioni, sia per la previsione, con riferimento alle ipotesi di cui alle lettere a, b e c del suddetto terzo comma, dell’esigenza che la colpa grave sia inescusabile. Con riferimento a tali ipotesi, la qualificazione di inescusabilità  della negligenza, in quanto aggiunta dalla norma a fini delimitativi della responsabilità , mediante un’esplicazione del concetto di gravità  della colpa, integra un "quid pluris" rispetto alla negligenza, nel senso che essa si deve caratterizzare come "non spiegabile", cioè senza agganci con la particolarità  della vicenda, idonei a rendere comprensibile – anche se non giustificato – l’errore del giudice». (In senso conforme, Cass., Sez. 1, Sentenza n. 16935 del 29/11/2002; Sez. 1, Sentenza n. 16696 del 7/11/2003;Sez. 3, Sentenza n. 25133 del 27/11/2006; Sez., 3, Sentenza n. 15227 del 5/7/2007; Cass. n. 11593 del 2011; Sez. 3, Sentenza n. 6791 del 7/4/2016).

2.6. Le successive pronunce sul tema hanno poi precisato che il magistrato può essere chiamato a rispondere non quando, semplicemente, ha commesso un grave errore nell’esercizio delle sue funzioni provocando ad altri un pregiudizio non riparabile con gli ordinari mezzi di tutela processuale, ma quando la sua decisione si colloca al di fuori della consapevole scelta interpretativa, risultando assurda, illogica, inesplicabile, abnorme, ai limiti del diritto libero, quindi disancorata non dal rispetto della legge, ma da un qualsiasi ordine di categorie, logiche e linguistiche prima ancora che giuridiche, predicabili nella fattispecie in esame. Si è sottolineato, altresì¬, che ricorre tale situazione «quando vengano disattese soluzioni normative chiare, certe e indiscutibili, o siano violati principi elementari di diritto, che il magistrato non può giustificatamente ignorare» (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 4446 del 5/3/2015; Sez. 3, Sentenza n. 2637 del 5/2/2013; Sez. 3, Sentenza n. 2107 del 14/2/2012).

2.7. Alla luce della disciplina pro-tempore applicabile e dei precedenti di legittimità , consolidatisi durante gli anni, dunque, le Sezioni Unite hanno confermato la correttezza dogmatica della ripartizione tra area dell’attività  del magistrato assoggettabile, ove mal esercitata, a responsabilità  civile, ed area esente, ribadendo che la decisione pregiudizievole non deve essere frutto di un processo interpretativo o valutativo, ma deve corrispondere ad affermazioni ad esso non riconducibili, perchè sconfinanti nel provvedimento abnorme, o nel diritto libero e, quindi, in quanto tali, caratterizzate, prima ancora che da una negligenza inescusabile, come previsto dalla norma, da una negligenza inesplicabile (Cfr., Cass., Sez. 3, Sentenza n. 6791 del 7/4/2016; Cass., Sez. 3, Sentenza n. 2107 del 14/2/2012).

2.8. Tanto premesso, la censura sollevata nel secondo motivo di ricorso non coglie la ratio decidendi della sentenza impugnata. La Corte d’Appello, infatti, rileva che – in sede amministrativa – prima il TAR e poi il Consiglio di Stato, nel ritenere la legittimità  del provvedimento di licenziamento impugnato, avevano interpretato il sostantivo "recidiva" di cui all’art. 2, comma 7, lett. a), del codice disciplinare, come "recidiva generica" e non come "recidiva specifica"; a motivo di ciò, avevano rilevato che la disposizione regolamentare richiedesse la duplicità  (nel biennio) della trasgressione alla regola di condotta disciplinare, e non la concreta applicazione per due volte della sanzione disciplinare della sospensione di 10 giorni, astrattamente prevista. Pertanto, il giudice di secondo grado – chiamato a pronunciarsi sulla responsabilità  dei Giudici amministrativi – ha configurato l’attività  da loro svolta come di "natura interpretativa" e, dunque, rientrante nella clausola di salvaguardia ex art. 2, comma 2, L. n. 117/1988.

2.9. Posto quanto sopra in linea di diritto, non coglie nel segno la doglianza relativa all’erronea interpretazione della norma regolamentare e alla mancata valutazione della confessione, in quanto la critica alla sentenza impugnata – stante il disposto dell’art. 2 della L. n. 117/88 e l’interpretazione della cd. "clausola di salvaguardia" offerta dalla giurisprudenza di questa Corte – avrebbe dovuto dare prova della sussistenza di una decisione pregiudizievole slegata dal processo interpretativo o valutativo della norma regolamentare da applicarsi alla fattispecie, perchè corrispondente ad affermazioni ad esso non riconducibili, in quanto sconfinanti nel provvedimento abnorme, o nel diritto libero e, quindi, in quanto tali, caratterizzate, prima ancora che da una negligenza inescusabile, da una negligenza inesplicabile. Di contro, a nulla vale il rilievo di una diversa interpretazione e, tanto meno, la mancata valutazione della dichiarazione rilasciata dal Dirigente dell’Ufficio Disciplina dell’INAIL. Proprio in base a quanto da ultimo rilevato, infatti, la dichiarazione fornita dal Dirigente dell’Ufficio, attestante la irrogazione di una sola sanzione disciplinare nel biennio, non risulta utile allo scopo, per due ordini di ragioni. Da un lato, per quanto sopra detto in punto di incensurabilità  dell’attività  di valutazione delle prove e dei fatti ex art. 2, comma 2, L. n. 117/88; dall’altro, perchè, in sede amministrativa, il ricorso avverso il provvedimento di licenziamento è stato rigettato in considerazione delle plurime trasgressioni della regola disciplinare di comunicare l’impedimento fisico a recarsi in ufficio, e non sulla base della duplice irrogazione in concreto della sanzione disciplinare, in astratto irrogabile, essendo dunque inconferente il richiamo alla dichiarazione secondo cui «nessuna altra sanzione di pari entità  è stata emessa». Pertanto, seguendo il percorso decisorio scelto dai giudici amministrativi, la mancata considerazione della "confessione" del Direttore dell’Ufficio cui apparteneva la lavoratrice è frutto di una attività  interpretativa della disposizione disciplinare del tutto incensurabile.

2 10. Non può, infatti, dirsi che il contenuto della disposizione del codice disciplinare sia stato inteso in un senso che non può essere contenuto nel suo dato testuale e che sia contro il suo significante, posto che come sopra puntualizzato, se una disposizione può avere vari possibili significati, come nel caso qui in esame, nessun significato, neanche quello pìù desueto e meno utilizzato, può essere fonte di responsabilità . Può essere fonte di responsabilità , infatti, solo attribuire ad una disposizione un non-significato, ossia un significato che essa – nè linguisticamente nè giuridicamente – può avere (Cfr. Cass., Sez. U., Sentenza n. 11747 del 3/5/2019). E in questo caso, si è dato rilievo all’accertata plurima condotta costituente infrazione disciplinare, sanzionabile in quei termini, e non all’applicazione della sanzione tout court, secondo regole interpretative che danno valore alla c.d. recidiva generica, utilizzando un gergo non estraneo al campo delle sanzioni disciplinari.

2 11. Inoltre, il motivo difetta del carattere di specificità , soprattutto se si considera che in un giudizio in cui si chieda di sindacare prima, per censurare poi, l’attività  di interpretazione svolta dall’autorità  giurisdizionale che, in uno stato di diritto, è preposta a dettare la legge del caso concreto con imparzialità  di giudizio e con la necessaria competenza e professionalità , nella censura devono necessariamente svolgersi tutte le precisazioni ed individuarsi tutti i riferimenti ai fatti di causa e alle disposizioni regolamentari che permettano a questa Corte di individuare compiutamente la dedotta violazione. Infatti, «Per soddisfare il requisito imposto dall’articolo 366, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.. il ricorso per cassazione deve contenere la chiara esposizione dei fatti di causa, dalla quale devono risultare le posizioni processuali delle parti con l’indicazione degli atti con cui sono stati formulati "causa petendi" e "petitum", nonchè degli argomenti dei giudici dei singoli gradi, non potendo tutto questo ricavarsi da una faticosa o complessa opera di distillazione del successivo coacervo espositivo dei singoli motivi, perchè tanto equivarrebbe a devolvere alla S.C. un’attività  di estrapolazione della materia del contendere, che è riservata invece al ricorrente. Il requisito non è adempiuto, pertanto, laddove i motivi di censura si articolino in un’inestricabile commistione di elementi di fatto, riscontri di risultanze istruttorie, riproduzione di atti e documenti incorporati nel ricorso, argomentazioni delle parti e frammenti di motivazione della sentenza di primo grado» (Cass., Sez. 5, ordinanza n. 24340 del 4/10/2018; Cass., Sez. 6-3, ordinanza n. 13312 del 28/5/2018; Cass., Sez. 6-3, ordinanza n. 1926 del 3/2/2015).

2.12. Invece, nella censura, i predetti elementi non si rinvengono come, pure, non si rinviene lo stesso contenuto della disposizione regolamentare attorno a cui ruota il giudizio di responsabilità  disciplinare considerato dai Giudici amministrativi – art. 2, comma 7, lett. a), del Codice disciplinare INAIL del 1998, non coperto dal principio iura novit curia con riguardo al giudizio di legittimità . Infatti, secondo un principio di diritto tanto consolidato quanto risalente, riaffermato anche recentemente da questa Corte: «Il principio "iura novit curia", laddove eleva a dovere del giudice la ricerca del "diritto", si riferisce alle vere e proprie fonti di diritto oggettivo, cioè a quei precetti contrassegnati dal duplice connotato della normatività  e della giuridicità , dovendosi escludere dall’ambito della sua operatività , nell’ambito del giudizio di legittimità , sia i precetti aventi carattere normativo, ma non giuridico (come le regole della morale o del costume), sia quelli aventi carattere giuridico, ma non normativo (come gli atti di autonomia privata, o gli atti amministrativi), sia quelli aventi forza normativa puramente interna (come gli statuti degli enti e i regolamenti interni) (cfr. Cass., Sez. 3, ordinanza n. 34158 del 20/12/2019; Sez. 2, Sentenza n. 15014 del 21/11/2000; Sez. 3, Sentenza n. 6933 del 5/7/1999; Sez. 1, Sentenza n. 1742 del 17/5/1976).

2.13. Infine, ove si deduce che la Corte di merito abbia omesso di considerare la mancata contestazione specifica del licenziamento e, dunque, la violazione dell’art. 7 della L. n. 300/1970, sia del successivo art. 55 D.Lgs.165/2011, si sottolinea, invero, un fatto che avrebbe rilievo solo se reso oggetto di specifica discussione. Ed invero, qualora una questione giuridica – implicante un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che la proponga in sede di legittimità , onde non incorrere nell’inammissibilità  per novità  della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, per consentire alla Corte di controllare "ex actis" la veridicità  di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la censura stessa (Cass., Sez. 6 , Ordinanza n. 32804 del 13/12/2019; Sez. 2, Sentenza n. 8206 del 22/4/2016; Sez. 1, Sentenza n. 25546 del 30/11/2006; Sez. 3, Sentenza n. 7194 del 30/4/2000). Per converso, nel ricorso non sono specificati i contenuti degli atti e i luoghi dell’iter processuale, con riguardo alle fasi di merito, in cui la doglianza relativa a tale omissione, così¬ impedendosi a questa Corte di valutare la tempestività  e la decisività  della censura prospettata.

3. Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato per le plurime ragioni di cui in motivazione, con condanna alle spese della parte ricorrente.

P.Q.M.
La Corte, rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese, omissis

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Note

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A. Spirito Pres. A. Scrima Consigliere, relatore; PARTI: (N. O., rappresentata e difesa dall’avvocato Beatrice Belli c. Regione Emilia Romagna, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariano Rossetti e Gian Patrizio Cremonini; nonchè contro Procura Generale presso la Corte dei Conti, Procura Generale presso la Corte di Cassazione)

Azione di responsabilità  per danno erariale e di responsabilità  civile : va affermata la reciproca indipendenza .

1.- Responsabilità  – azione di responsabilità  per danno erariale e di responsabilità  civile – reciproca indipendenza – va affermata.
 

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