1.Il diritto ecclesiastico e l’insegnamento di Santi Romano.

Sempre più numerosi, anche ai nostri giorni, ricorrono i riconoscimenti tributati a Santi Romano per l’influenza esercitata sulle dottrine giuridiche odierne[1].
Non è fuori luogo, in tale contesto, porre nella giusta evidenza il contributo determinante che l’insigne Autore ha dato allo studio ed all’evoluzione del diritto ecclesiastico italiano.
Questo contributo, come è stato osservato[2], non è riferibile esclusivamente agli argomenti “ecclesiasticisti” da lui trattati nei Corsi di diritto costituzionale e diritto internazionale[3], né limitato all’area che egli ha riservato al diritto canonico nel quadro della teoria degli ordinamenti giuridici, bensì un apporto frutto di un impegno di ricerca condotto ad ampio raggio e lungo il corso del tempo, così da assumere un profilo a tutto tondo, per nulla secondario.
Invero, l’insegnamento del diritto ecclesiastico[4] nella sede universitaria di Pisa, da un lato, ha costituito, per Santi Romano, l’occasione per l’approfondimento dei temi a lui più cari, e, dall’altro lato, ha consentito all’Autore di utilizzare l’esperienza acquisita con tale studio per sue le celebri elaborazioni di teoria generale[5].
Santi Romano è uomo del suo tempo, e come tale risente, nell’esposizione del diritto ecclesiastico, della metodologia tradizionale ispirata all’insegnamento del Ruffini; ma l’impostazione del suo programma di insegnamento è altresì espressione della sua personalità ricca e complessa, è influenzata dall’ampio panorama culturale dell’Autore. Ciò risulta ancora più evidente con riferimento ad alcune figure tipiche del diritto della Chiesa, quali l’ufficio ecclesiastico e la posizione della Santa Sede, che, rinchiuse ed appiattite, fino a quel momento, in rigidi schemi fissi, vengono pian piano liberate e rimodellate dalla forza del suo pensiero.
Certamente, quello che maggiormente colpisce il giurista che si accosti ad una lettura delle “limpide pagine”[6] del Corso del 1912, è la possibilità di scorgere, in trasparenza, la raffigurazione della teoria dell’ordinamento giuridico e della pluralità degli ordinamenti: indice, ancora una volta, della chiarezza intellettuale con cui Santi Romano affronta i luoghi comuni della politica ecclesiastica italiana.
Merita, anzi, a questo proposito, un rapido cenno l’evoluzione della politica ecclesiastica negli anni in cui si colloca il contributo di Santi Romano, al fine di una migliore comprensione degli atteggiamenti assunti dall’Autore stesso nei confronti della politica ecclesiastica risorgimentale e post-risorgimentale.

2. La politica ecclesiastica dello Stato italiano unitario.

E’ noto come i problemi di politica e legislazione ecclesiastica abbiano costituito alcuni dei nodi centrali affrontati dall’Italia preunitaria risorgimentale e dallo Stato unitario liberale.
Si trattò, infatti, di problemi che, nonostante apparissero polarizzati tutti intorno alla famosa “questione romana”, in realtà ebbero un contenuto sostanziale assai più vasto e profondo, tale da trascendere di gran lunga tale specifica “questione”, e da investire la stessa visione ideale e le stesse basi strutturali del nascente Stato italiano, col dichiarato scopo di giungere ad un superamento dei passati regimi confessionali statali ed approdare ad una più nuova e moderna posizione politica e giuridica dello Stato in materia ecclesiastica.
In particolare, in Italia, due fondamentali problemi si sono presentati ai politici e giuristi: il primo, concernente la soluzione da dare, come già anticipato, alla “questione romana”; e il secondo, concernente la qualifica da assegnare al nascente Stato unitario in materia ecclesiastica, sia nei rapporti con le Confessioni religiose in genere, che con la Chiesa cattolica in specie.
Il primo problema, quello della cosiddetta questione romana – che era diretta conseguenza dell’esistenza plurisecolare della sede pontificale in Roma e rappresentava, in realtà, un problema più politico che giuridico[7] – fu affrontato dal legislatore italiano e risolto (nei limiti, ovviamente, consentiti da una soluzione unilaterale), attraverso l’emanazione di un’apposita quanto singolare legge statale, la famosa Legge delle guarentigie pontificie del 13 maggio 1871, n. 214[8].

Certamente più complesso, ma al contempo più interessante da un punto di vista giuridico, fu il secondo grande problema sul quale si concentrarono l’attenzione e la preoccupazione dei politici e giuristi, sia dell’Italia risorgimentale che dello Stato unitario liberale, e che costituì il problema fondamentale della legislazione ecclesiastica italiana.
Si trattò del problema della qualifica, degli orientamenti e della normazione positiva che lo Stato nascente doveva assumere in merito al fenomeno religioso e ai suoi rapporti con le Confessioni in genere e con la Chiesa cattolica in specie, onde attuare in tale campo i presupposti programmatici ideali dello Stato liberale moderno[9].
Ora, fu proprio affrontando questo secondo problema sulla base dei nuovi presupposti programmatici liberali, che apparve naturale impostare e costruire «il rinnovato diritto ecclesiastico italiano» su tre principi basilari, ben diversi, per non dire antitetici, a quelli propri dell’antica «polizia ecclesiastica» settecentesca; principi che, mentre ne caratterizzarono la fisionomia, rappresentarono insieme i tre principi ispiratori di tutto il complesso successivo di leggi positive in materia, prima lungo il periodo risorgimentale e, poi, nei cinquanta anni successivi dello Stato unitario liberale fino all’avvento del fascismo.
In particolare, tali principi furono:
il principio dell’agnosticismo e dell’indifferentismo in materia religiosa, che caratterizzò la qualifica dello Stato italiano sotto l’aspetto sia formale che sostanziale, e che lo portò ad adottare e mantenere un disinteresse assoluto nei confronti del fenomeno religioso, considerato quale fenomeno meramente privato, relativo alla coscienza individuale, rispetto al quale esso non poteva che proclamarsi incompetente e del quale non era tenuto ad occuparsi, tamquam non esset.
il principio del separatismo di marca liberale, assunto dallo Stato italiano nel suo comportamento e nei suoi rapporti con le Confessioni religiose in genere, e con la Chiesa cattolica in specie, e diretto a determinare e attuare tali rapporti in un regime d’integrale separazione del trono dall’altare, e di libertà reciproca tra i due Poteri, giusta la formula direttiva del Cavour: «libera Chiesa in libero Stato».
infine, il principio del giurisdizionalismo di tipica impronta statualistica che, rivendicando allo Stato la sovranità esclusiva su tutti gli istituti esistenti e operanti nel proprio ordinamento, lo autorizzò, anche se in contrasto col suo proclamato agnosticismo e separatismo, a mantenere tutti gli enti e le gerarchie ecclesiastiche sotto la disciplina delle sue leggi e sotto il controllo della sua autorità, in una posizione di assoluta soggezione, giusta la non meno famosa formula del Luzzatti: «Libera Chiesa in Stato sovrano».

3. La politica ecclesiastica in epoca liberale.

Sul primo di tali pilastri fondamentali, e, cioè, sulla qualifica non solo rigorosamente neutralista ma, addirittura, decisamente agnostica e indifferentista che lo Stato avrebbe dovuto assumere e mantenere in materia ecclesiastica, furono tutti concordi fin dal periodo preunitario risorgimentale.
Il problema, tuttavia, era quello di conciliare le istanze del liberalismo con la concreta situazione esistente sul territorio italiano, dove i vari Stati, tornati in vita con la Restaurazione dopo la rivoluzione francese, non solo avevano assunto nuovamente la tipica qualifica confessionista giurisdizionalista, che era stata la caratteristica comune a tutti i sovrani illuministi del settecento, ma avevano dato una sempre più accentuata preminenza alla loro qualifica ed al loro carattere confessionista rispetto a quelli giurisdizionalisti d’ingerenza e controllo laico sulla vita della Chiesa, abbandonandosi senza reazioni alle esigenze più estreme del Vaticano[10].
Si comprende, pertanto, come, in tale situazione, di fronte ai nuovi principi liberali allora proclamati e imperanti, di uguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge e della completa libertà di coscienza e di culto, tutte le diverse correnti politiche italiane trovassero naturale scagliarsi contro tale stato di cose, esigendone l’immediato abbandono e superamento in nome dei principi ideali programmatici del liberalismo, ed in attuazione delle sue fondamentali dottrine ed esigenze, quale regime ormai anacronistico ed incompatibile con la nuova figura di Stato moderno.
Fu, appunto, in attuazione a tale ideale che il nuovo Stato italiano si concepì nei suoi principi direttivi politici e nella sua stessa qualifica e struttura giuridica, quale Stato indifferente e agnostico in materia religiosa. Di qui, non solo il suo diritto, ma anche il suo dovere, di non aderire, né formalmente né sostanzialmente, ad alcuna credenza fideistica, considerata come semplice fatto di coscienza individuale, e di assicurare, al contempo, in un regime di piena libertà, a tutti i culti indistintamente la tutela delle sue leggi e a tutti i cittadini la medesima capacità civile e politica, quale che fosse la fede da ciascuno professata e la religione rispettivamente seguita.
Negli anni che seguirono e fino all’avvento del fascismo, tutta l’attività politica e giuridica statale furono permeate da tale principio programmatico, dando vita, soprattutto nel campo del diritto ecclesiastico, a una legislazione che risultò necessariamente caratterizzata e dominata da tale presupposto agnostico, spinto, spesso, fino a conseguenze estreme.

4. La nascita del diritto ecclesiastico italiano.

E’ interessante, a questo proposito, soffermarsi a riflettere su un aspetto del tutto peculiare e significativo, vale a dire la circostanza per cui, in effetti, l’atteggiamento dello Stato italiano, appena delineato, non si risolse mai, neppure nel periodo del più formale e acceso agnosticismo, in una totale indifferenza o ostentata ignoranza nei confronti del fenomeno religioso, tale da considerarlo fenomeno riguardante esclusivamente le coscienze individuali dei singoli cittadini, e tale, quindi, da esaurirsi nella sfera interna delle medesime.
Al contrario, pressato dalle forze storiche di una civiltà cristiana più che millenaria e condizionato dalle esigenze sociali di una religiosità cattolica profondamente radicata nella popolazione, lo Stato non potè fare a meno di dedicare una specifica considerazione positiva del fenomeno religioso, facendolo oggetto, in quanto tale, di un’apposita disciplina nel campo del diritto.
Tale disciplina si espresse a volte in una normazione settoriale di marcato sfavore e ostilità nei confronti di tale fenomeno o, quanto meno, in limitazioni alle concrete estrinsecazioni del medesimo in relazione, appunto, a quella vena più o meno spiccata di anticlericalismo che caratterizzò, di fatto, soprattutto in alcuni periodi, l’agnosticismo statale italiano in materia religiosa.
Tuttavia, e nel complesso, tale disciplina finì col concretizzarsi in una valutazione positiva e in una qualificazione formale del fenomeno stesso, tale da comportare un riconoscimento e una tutela normativa degli interessi fideistici dei singoli e dei gruppi a finalità religiosa (le cosiddette chiese o culti) e da conferire, quindi, di diritto e di fatto, una giuridica rilevanza sia all’interesse religioso individuale, sia a quello collettivo, specie nelle manifestazioni confessionali del cattolicesimo.
Fu proprio questa positiva rilevanza, riconosciuta dal nostro legislatore al fenomeno e agli interessi religiosi già all’epoca risorgimentale, e consacrata nel suo stesso sistema di diritto positivo, che fin da allora valse a meritare al «nuovo diritto ecclesiastico italiano» dello Stato unitario liberale, quella posizione di individualità e autonomia nel campo del diritto che giustificò l’esistenza della correlata disciplina quale branca giuridica scientificamente e didatticamente autonoma.
Fin da allora, infatti, pur sulle basi formali dell’indifferentismo religioso assunte dallo Stato italiano in materia ecclesiastica, essa si presentò quale disciplina avente ad oggetto lo studio e l’insegnamento di un sistema organico di diritto speciale, disciplinante un insieme di fatti sociali raggruppati sotto il peculiare punto di vista religioso, e differenziato dal diritto più generale nel quale non rientrava come autonoma qualifica, la religiosità; disciplina, dunque, perfettamente legittimata a costituire una branca autonoma e ben individualizzata del nostro diritto, impostata su propri principi generali, informata a determinati criteri peculiari, diretta a specifiche finalità.

5. La politica ecclesiastica nel separatismo cavouriano.

Il secondo dei pilastri fondamentali, sui quali si resse la legislazione ecclesiastica italiana già nel periodo risorgimentale e poi nello Stato unitario liberale, fu costituito dal principio ideale programmatico della separazione dello Stato dalla Chiesa, fatto proprio in Italia dal Cavour e dalla corrente politica della Destra storica.
Pur con tutte le sue sfumature e varianti, nella sua intima essenza tale principio s’informava al presupposto fondamentale dell’incompetenza statale nell’ordine dei rapporti spirituali e religiosi, e si riassumeva, in sostanza, nel nuovo dogma politico-giuridico della netta separazione tra il trono e l’altare in un regime di reciproca libertà dei due Poteri, cioè in una partizione assoluta delle sfere di sovranità ratione materiae, sinteticamente espressa nella già ricordata formula cavouriana «Libera Chiesa in libero Stato».
Fu proprio tale principio, enunciato dal Cavour nel 1861, ad essere considerato da Santi Romano «soltanto una formula diplomatica, volta ad accontentare tutti i partiti, specialmente in vista della “questione romana”, ma non principio giuridico essendo, come tale, equivoco e falso. Equivoco perchè parlando di “libera Chiesa”, non precisa se si tratti di una libertà speciale e o della libertà di cui godono tutti gli enti e le persone nell’ambito dello Stato. Falso perché lo Stato non è libero, ma è sovrano»[11].

Tuttavia, anche la formula «libera Chiesa in Stato sovrano» è, per Santi Romano, «priva di alcun valore giuridico, perché non mette in evidenza alcun principio importante»[12].
Santi Romano, infatti, intuì immediatamente quali difficoltà avrebbe incontrato la realizzazione di questo caposaldo programmatico che si proponeva, come fine ultimo, quello di determinare, nella legislazione positiva e nella prassi amministrativa statale, sia la posizione giuridica della Chiesa cattolica all’interno dell’ordinamento dello Stato, sia l’ambito e i limiti da assegnare, nel medesimo, alla sua esistenza autonoma.
In particolare, la soluzione di questi problemi incontrava due ordini di difficoltà, delle quali una, più generale, insita in ogni applicazione pratica del sistema separatista, dovuta al fatto fin troppo noto che né i due ordini di rapporti (quello spirituale religioso e quello temporale politico), né, conseguentemente, le due istituzioni a ciascuno deputate (la Chiesa e lo Stato), erano passibili per loro natura di una netta distinzione e demarcazione nelle loro sfere di competenza[13]; e l’altra, più specifica, riguardante l’applicazione del sistema separatista alla Chiesa cattolica che, a differenza delle altre Confessioni, si presentava quale tipica Confessione giuridicamente strutturata, con una complessa organizzazione interna di tipo istituzionale, fondata sul principio d’autorità e di subordinazione gerarchica, munita di un vero e proprio potere normativo e rivendicante un’autonomia e una indipendenza primarie nei confronti di ogni altra istituzione e autorità, e in primo luogo dello Stato stesso.
Si comprende, pertanto, come all’atto pratico, il programma separatista finisse per essere realizzato in Italia in modo fluttuante e quanto mai variabile a seconda dei vari governi e dei diversi momenti storici[14].
Lo stesso Romano, del resto, considerò inattuabile in concreto il sistema separatista, «giacchè vi sono interessi religiosi che per la loro importanza sociale non possono non interessare lo Stato, il quale deve tutelare la propria sovranità dalle eventuali esorbitanze di essi»[15]. Anzi, ricordando la separazione attuata in Francia in quegli anni e accennando alle restrizioni, in deroga al diritto comune, cui erano state sottoposte le congregazioni religiose e gli altri istituti ecclesiastici, il Romano rileva come, in pratica, tale sistema dia luogo non a separazione o a indifferentismo, bensì a «sfavore verso la Chiesa. Verso di questa, invece, lo Stato non può restare indifferente e considerarla alla stregua delle altre società private», perché, se così facesse, lo Stato «distruggerebbe la Chiesa o almeno la costringerebbe a riformarsi completamente»[16].
Non a caso, infatti, Santi Romano, quando ormai si era conclusa la vicenda politica di Giolitti, definiva «una utopia, bella se si vuole, ma irrealizzabile», l’immagine secondo la quale lo Stato e la Chiesa sarebbero due parallele, destinate a non incontrarsi mai. «La Chiesa infatti vive nei vari Stati: perciò nessuno Stato può ignorare la sua esistenza senza recare danni assai gravi anche a se medesimo»[17].

6. La politica ecclesiastica e il neo-giurisdizionalismo.

Per quanto riguarda, infine, il terzo caposaldo basilare sul quale risultò impostata la legislazione ecclesiastica italiana prima nel periodo risorgimentale e poi nei sessanta anni successivi dello Stato unitario liberale, questo fu quello del giurisdizionalismo o, come anche si è detto, del neo-giurisdizionalismo.
Se tale principio di per sé non costituiva una novità nel campo del diritto ecclesiastico, in quanto il sistema giurisdizionalista, con la sua polizia ecclesiastica, era stato una delle note più salienti e caratteristiche dello Stato settecentesco, al quale si erano informate tanto la sua legislazione quanto la prassi amministrativa e giudiziaria in materia ecclesiastica; è anche vero che adesso si presentava in una veste completamente nuova, con natura, caratteri e scopi del tutto diversi, tale da avere in comune col passato giurisdizionalismo soltanto il risultato ultimo pratico della supremazia dello Stato sulle istituzioni ecclesiastiche, senza peraltro poggiare più sulle passate giustificazioni ideali, e cioè senza fondarsi più sul presupposto di un confessionismo ufficiale ed esclusivista dello Stato in materia religiosa[18].
Diversamente, il neo-giurisdizionalismo liberale, quale almeno fu realizzato nella legislazione e nella prassi governativa italiane, scaturiva dal presupposto, esattamente contrario, di un assoluto agnosticismo dello Stato in materia religiosa e, su tale base, continuava a ritenere il potere civile come perfettamente autorizzato a rivendicare una propria supremazia sulla Chiesa.
Ciò veniva giustificato in forza e in nome di due titoli completamente diversi da quelli dello Stato settecentesco, e cioè:
sul presupposto statalista secondo cui tutti gli enti (e, quindi, anche le Confessioni religiose), dovevano considerarsi subordinati alla sovranità dello Stato e all’impero delle sue leggi;
sul convincimento di avere nella Chiesa cattolica un nemico potente e pericoloso per la vita del nascente Stato italiano e di doverla, quindi, assoggettare ad apposite leggi speciali restrittive, al fine di scompaginarne la compagine unitaria e limitarne l’attività e la potenza morale e patrimoniale[19].

7. Il nuovo diritto ecclesiastico italiano.

Sull’impalcatura di questi tre pilastri fondamentali (agnosticismo, separatismo, giurisdizionalismo), dunque, venne costruito quel complesso sistema del nuovo diritto ecclesiastico italiano, che, per tutto il periodo liberale e nei primi anni del fascismo, fino alla stipulazione dei Patti lateranensi, resse in Italia i rapporti giuridici dello Stato con la Chiesa cattolica e con le altre Confessioni, e disciplinò la vita e il funzionamento della Chiesa stessa, dei suoi ministri, dei suoi fedeli, e dei suoi molteplici istituti e patrimoni nell’ordinamento statale.
Con l’avvento del fascismo, infatti, e in conformità con i suoi vantati programmi di superamento dei precedenti postulati e indirizzi liberali, anche la politica e, conseguentemente, la legislazione ecclesiastica dello Stato italiano subirono una radicale frattura nei confronti della politica e legislazione anteriori, e non tanto al momento della stipulazione dei Patti lateranensi nelle loro singole norme, quanto piuttosto prima nei loro principi informatori.
Da quel momento, infatti, la regolamentazione statale ecclesiastica si andò sempre più distaccando dalle basi ideologiche agnostiche, separatistiche e giurisdizionaliste per ispirarsi a principi e concetti di netto confessionismo e collaborazionismo con la Chiesa cattolica.
Il cattolicesimo fu rivalorizzato quale essenziale coefficiente di unità e di progresso della vita nazionale, tanto da realizzare una sorta di “riconfessionalizzazione” dello Stato che sfociò nella stipulazione dei Patti lateranensi.
Quando, infatti, i Patti furono stipulati, fu tutto il sistema di diritto positivo della legislazione ecclesiastica a risultare profondamente innovato e trasformato.

8. La politica ecclesiastica nel pensiero di Santi Romano.

Esattamente in questa delicatissima fase di transizione si colloca il pensiero di Santi Romano il quale, definendo il modo d’essere di rapporti fra lo Stato italiano e la Chiesa nell’epoca in cui scriveva, s’è progressivamente accostato alla figura delineata dal Ruffini, del giurisdizionalismo separatista o del separatismo giurisdizionalista[20], espressione che l’Autore criticò nel più antico dei due Corsi, in quanto costituita da «termini perfettamente antitetici che si distruggono a vicenda»[21], ma che finì successivamente con l’accettare ritenendo tale definizione la più idonea ad indicare la posizione dell’Italia in quel preciso momento storico[22].
Tuttavia, come è stato osservato[23], il pragmatismo del Romano e la sua attenzione per il dato storico e sociale, facevano sì che Egli non soltanto non vedesse seri ostacoli nel cogliere l’analogia esistente tra i trattati internazionali e i concordati ecclesiastici[24], ma anche che ritenesse ammissibile, dal punto di vista giuridico, che i rapporti fra lo Stato italiano e la Chiesa potessero trovare sistemazione in un concordato. Tuttavia, mentre ancora, nel 1912, l’Autore riteneva tale possibilità puramente teorica per «evidenti ragioni politiche»[25], nel 1923, lo stesso ribadiva con vigore la possibilità di un nuovo concordato osservando che: «E’ vero che lo Stato italiano si è messo sulla via che porta al sistema separatista – il che esclude di solito il concordato – ma abbiamo pur visto che tale sistema non è seguito in via assoluta ma risulta da un multiforme complesso di usi e di disposizioni. Da ciò si desume che il diritto italiano permetterebbe uno spostamento nella politica ecclesiastica dello Stato, e quindi la conclusione di un concordato con la Chiesa»[26].
Se questo mutamento di pensiero di Santi Romano può essere interpretato, da un lato, come il riflesso, intellettualmente elaborato, del cambiamento in atto nella società italiana, caratterizzata da una sorta di “riconfessionalizzazione” della vita nazionale; dall’altro lato, può essere additato come il segno evidente delle maturate convinzioni, nel pensiero dell’Autore, sulla natura dell’organizzazione ecclesiastica, filtrate nella teoria dell’ordinamento giuridico e della pluralità degli ordinamenti.
La Chiesa è, infatti, per il Romano, non un’associazione privata, ma un’istituzione. Il suo diritto non deriva da un vincolo contrattuale, ma dalla subordinazione dei fedeli all’istituzione medesima.
«Il potere della Chiesa, specialmente quello spirituale, – osservava il Romano nel 1912 – non le deriva dallo Stato ma è originario». «La Chiesa, per conseguenza, avendo una potestà originaria, è dotata di autonomia», anzi, «è l’unico ente autonomo, in questo senso, che vive nello Stato. Un corollario di ciò è che il diritto canonico, il quale ha efficacia di diritto obiettivo, non deriva tale sua efficacia dal fatto che lo Stato gliel’ha attribuita ma dalla sua natura. Lo Stato non ha fatto che riconoscerlo»[27].

9. La teoria dell’«ordinamento giuridico».

E’ oltremodo evidente come tali concettualizzazioni possano essere considerate, senza ombra di dubbio, una “prova d’autore”[28] di quella che, in epoca successiva alle Lezioni del 1912, sarebbe stata la formulazione dell’ordinamento giuridico come istituzione e della pluralità degli ordinamenti giuridici.
Invero, è sufficiente considerare il concetto di istituzione e l’analisi dei caratteri fondamentali di questa (esistenza obiettiva, corpo sociale, unità dell’istituzione), secondo l’esposizione critica fatta dall’Autore nella più tarda e famosa opera[29], e comparare tali dati con i caratteri della Chiesa cattolica[30], per rendersi conto del fatto che lo studio del diritto ecclesiastico ha costituito certamente una fonte d’ispirazione e un terreno eccezionalmente favorevole per saggiare quella che sarebbe stata la futura teoria generale dell’ordinamento giuridico.

E’, infatti, significativo che, in un’opera successiva, il Romano prenda a modello il diritto della Chiesa cattolica, insieme al diritto internazionale, per offrire alcuni esempi evidenti di mondi giuridici, diversi da quello statuale, «l’uno dei quali può materialmente influire sull’altro, ma che giuridicamente restano o possono restare sempre distinti e autonomi»[31].
Del resto, più volte la dottrina ha rilevato l’influenza del diritto ecclesiastico, oltre a quello internazionale, sulla «stessa fondazione della teoria»[32] dell’ordinamento giuridico ad opera del Romano, o, per lo meno, la trasposizione dei dati desunti dai problemi studiati da queste due discipline, nell’analisi dello Stato con più classi e nella dimostrazione del suo assetto pluralistico[33].
Questi giudizi, tuttavia, meritano alcune precisazioni: se è vero, infatti che lo studio del diritto ecclesiastico ha influito sulla formulazione delle teorie di Santi Romano, più di quanto, plausibilmente, abbia fatto la meditazione su altri problemi della vita del diritto; e, se è vero che il Romano ha fatto proprie alcune tesi del Ruffini per quanto riguarda la sistematica per l’inquadramento dei rapporti fra Stato e Chiesa (subordinazione di questa allo Stato o viceversa, ovvero separazione), e la loro definizione (separatismo giurisdizionalista); è altrettanto vero che l’accostamento all’illustre ecclesiasticista non può spingersi oltre.
E ciò non solo e non tanto per la critica che il Romano muoveva nei confronti della politica ecclesiastica liberale, dal Cavour al Giolitti, e per il suo atteggiamento filoconcordatario, quanto piuttosto per un motivo ben più sottile e determinante, concernente il metodo giuridico.
Santi Romano, infatti, riuscendo a cogliere ciò che di più vitale era nascosto nelle pieghe del dato sociale e storico, seppe inquadrare, in un’epoca in cui il dogmatismo sembrava dovesse ridurre tutto il diritto a mera forma, nello schema dell’ordinamento giuridico e nell’idea della pluralità degli ordinamenti, quelle istanze di autonomia – e, perciò, di libertà – che provenivano dai corpi sociali organizzati.
Il suo eclettismo teoretico, che da un lato assentisce al separatismo, se questo vale a garantire la libertà religiosa, e, dall’altro lato non rinunzia ai vantaggi che possono derivare dai principi giurisdizionalisti, al fine di preservare la sovranità dello Stato, e, al tempo stesso, non esclude il ricorso al concordato per una sistemazione soddisfacente dei rapporti fra lo Stato e la Chiesa cattolica, rivela in Santi Romano una personalità complessa ma, al tempo stesso, coerente.
Se infatti, nel panorama tracciato dal Romano, risulta del tutto trascurata la posizione rivestita dall’individuo, mentre appare preponderante l’importanza accordata alla trattazione dell’istituzione, ciò trova una spiegazione, oltre che nel declino dei valori di libertà, presente anche nella cultura giuridica italiana dell’inizio del secolo scorso, nella presa di coscienza dell’avvenuto frazionamento neo- corporativista della società. Questo è il motivo per cui potrebbe verosimilmente ritenersi che l’Autore abbia individuato, proprio nella pluralità delle istituzioni, l’ultimo rifugio dell’individuo[34].

10. Santi Romano, Presidente del Consiglio di Stato.

I brevi accenni alla figura di Santi Romano e alla sua influenza sul diritto e sulla legislazione ecclesiastica non sarebbero, tuttavia, completi se non si tenesse nel dovuto conto la posizione ricoperta dall’insigne studioso quale Presidente del Consiglio di Stato[35].
E’ noto, infatti, come, fino a qualche anno addietro, sull’attuazione concreta degli indirizzi politici e dei principi giuridici, specialmente nel settore del diritto ecclesiastico, abbia esercitato un influsso di rilievo – oltre che la Corte costituzionale con i suoi numerosi interventi – l’attività consultiva del Consiglio di Stato[36].
Senonchè, un discorso sugli affari consultivi del Consiglio di Stato, seppur in materia di rapporti religiosi, sotto la presidenza di Santi Romano, non può prescindere da un breve inquadramento del Consiglio di Stato medesimo, delle sue origini e della sua posizione nell’ordinamento fascista[37].
Appare, dunque, utile, in tal senso, risalire innanzitutto alla configurazione che il regio editto di Carlo Alberto del 1831 faceva del Consiglio di Stato, considerandolo organo esclusivamente consultivo per i «Regi Stati di terraferma», e all’ampia enumerazione delle materie di consultazione contenuta nell’art. 23.
Di tali materie, alcune erano tipiche dell’attività di consulenza del Re, mentre altre evidenziavano la natura squisitamente politica dell’organo di consulenza che, nell’espletamento di tale attività, svolgeva un ruolo tipicamente politico – manifesto in molti aspetti della sua organizzazione e del suo funzionamento – di supporto consultivo dell’attività di giudizio e deliberativa del Re, soprattutto nel campo legislativo, in contrapposizione con l’attività dei ministri.
Tale ruolo venne attenuato con l’avvento del regime parlamentare del 1848 e definitivamente abbandonato con la riforma del 1865, attraverso la quale fu riaffermato il carattere autonomo di tale organo e quello neutro delle sue funzioni, che dalle antiche funzioni consultive nei più importanti settori dell’attività politico-finanziaria dello Stato, si ridussero a quelle di carattere meramente giuridico-amministrativo[38].

11. Origini del Consiglio di Stato e sua posizione nell’ordinamento fascista.

Il distacco dell’Istituto dalle originarie funzioni politiche appare ancora più evidente, sul piano dell’organizzazione costituzionale, sotto il regime fascista che creò, fra gli organi costituzionali dello Stato, il Gran Consiglio del Fascismo, quale consulente ordinario del Governo in materia politica.
Questo distacco tra la funzione politica e l’attività consultiva del Consiglio si spiega con la finalità di riorganizzazione della Pubblica amministrazione perseguita dal Governo fascista soprattutto nei primi anni dell’avvento al potere; finalità cui era strumentale il rafforzamento di un unico organo di consulenza tecnico-giuridica, che raccogliesse le competenze consultive sparse tra i vari consigli creati presso le singole Amministrazioni ed accentrasse l’attività di consulenza in parallelo al rafforzamento del ruolo politico del primo ministro. Si venne, cioè, a instaurare un rapporto di forte dipendenza funzionale ed organica tra attività amministrativa del regime ed attività consultiva del Consiglio[39].
Accanto ai caratteri dell’universalità e perennità, riferibili all’attività di consultazione resa dal Consiglio di Stato, si riteneva, infatti, che vi dovesse essere quello dell’unità della consulenza in materia giuridica, tale da giustificare storicamente e sistematicamente l’esistenza medesima del Consiglio di Stato[40].
Proprio da tale principio dell’unità, Santi Romano, nella sua veste di Presidente del Consiglio di Stato, ricavò un importante e attualissimo corollario vale a dire quello di ritenere che l’attività consultiva fosse potenzialmente riferita a tutta la «sfera dell’Amministrazione» e considerata potenzialmente illimitata, almeno nella misura in cui «l’Amministrazione attiva ha bisogno di essere preparata, illuminata, integrata dall’Amministrazione consultiva, organizzata collegialmente ed affidata ad un unico organo centrale»[41].
In altre parole, nonostante i predetti caratteri della permanenza e generalità fossero correlati, da Santi Romano, agli «affari di maggior rilievo», ciò non esclude che l’attività consultiva non incontri, potenzialmente, alcun limite, il che produce la conseguenza, nella pratica, che le attribuzioni consultive del Consiglio abbiano carattere espansivo.

12. L’attività consultiva del Consiglio di Stato come attività di cogestione amministrativa.

Proprio tale carattere espansivo delle attribuzioni consultive del Consiglio, il quale può esprimere pareri in ogni materia purchè essi non eccedano l’area dell’Amministrazione, trovò conferma nella legislazione dell’epoca.
Si ricordi, ad esempio, accanto alle ipotesi di pareri facoltativi, i casi di parere obbligatorio, tra i quali spiccano l’esecuzione delle provvisioni ecclesiastiche, gli acquisti immobiliari e le accettazioni di eredità, donazioni e legati e la fondazione delle nuove istituzioni di assistenza e beneficenza, che era un tipico parere di merito, tenuto conto che nella domanda o proposta di fondazione dovevano essere indicati i mezzi con i quali si intendeva adempiere allo scopo.
Ugualmente di merito era il giudizio contro il provvedimento che autorizzava o negava la fondazione: l’art. 62 della legge 17 luglio 1890, n. 6972 sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, infatti, stabiliva che il provvedimento per la riforma degli statuti organici e delle amministrazioni, le fusioni e le mutazioni del fine delle istituzioni era adottato con decreto reale, sentiti, per quanto riguarda le fusioni e le mutazioni del fine, i pareri della Giunta provinciale amministrativa e del Consiglio di Stato; analogamente disponeva l’art. 93 per le ipotesi di revisione obbligatoria degli statuti e dei regolamenti nei casi stabiliti dalla norma, con conseguente trasformazione, affidata ad un decreto reale, preceduto dai pareri della Giunta provinciale amministrativa e del Consiglio di Stato.
Già da questi pochi esempi emerge come l’attività consultiva del Consiglio, lungi dal limitarsi ai soli affari di maggiore rilevanza, si risolvesse, per la quantità e qualità degli interventi, in una vera e propria attività di partecipazione agli assetti concreti dell’interesse pubblico, attività che la posizione di imparzialità e autorevolezza dell’organo non privavano dei caratteri di cogestione.
Del resto, dalla stessa qualificazione del Consiglio come «organo del potere esecutivo», si evinceva una concezione strutturale e funzionale del Consiglio di Stato, che è stata mantenuta sino al 1997. Una concezione, cioè, che colloca il Consiglio all’interno dell’esecutivo, con compiti partecipativo-gestionali, espressi nel già ricordato carattere permanente e generale della consultazione, al fine di garantire la coordinazione dei provvedimenti amministrativi con l’intero sistema dell’ordinamento giuridico.

13. L’attività consultiva in materia ecclesiastica. Cenni introduttivi.

Uno dei temi più delicati che il Consiglio ha affrontato sotto la presidenza di Santi Romano è stato quello della gestione, cioè dell’interpretazione e dell’applicazione delle norme contenute nei Patti lateranensi e di quelle ad esse conseguenti.
Il riferimento va in particolare alla legge 27 maggio 1929 n. 810 per l’esecuzione del Trattato, dei quattro allegati annessi e del Concordato, nonchè alla legge 27 maggio 1929, n. 848 recante disposizioni sugli Enti ecclesiastici e sulle Amministrazioni civili dei patrimoni destinati a fini di culto.
In particolare, per quanto riguarda la portata e le finalità del Concordato, il Consiglio di Stato ne individuò principalmente due: da un lato, la restituzione alla Chiesa cattolica della titolarità e della gestione dei patrimoni ecclesiastici avocati allo Stato italiano dalle leggi eversive, con conseguente libertà «da ogni ingerenza dello Stato» medesimo (art. 27, comma 1, del Concordato); dall’altro lato, il riconoscimento delle «esigenze religiose della popolazione» (art. 29, comma 2, lett.d) del Concordato) secondo le consuetudini del culto e di venerazione della tradizione cattolica, anche quale elemento di interpretazione ed applicazione delle norme concordatarie.
Il Consiglio di Stato, infatti, colse il senso dei Patti nel modo più pieno e comprensivo, intuendo che la libertà e la spontaneità del sentimento religioso della popolazione non potessero essere adeguatamente garantite se non attraverso l’autonomia dei mezzi materiali per il loro soddisfacimento.
Il Consiglio, pertanto, non mancò di rilevare che con l’art. 27 del Concordato (con cui i santuari vennero «ceduti», cioè restituiti alla Santa Sede e la loro amministrazione affidata liberamente alla medesima, così come liberi da ogni ingerenza dello Stato e da conversione erano dichiarati gli altri Enti di qualsiasi natura gestiti dalla Santa Sede in Italia, nonché i Collegi di missioni) «si è voluto eliminare ogni forma di Amministrazione civile che potesse intralciare la libera gestione ecclesiastica dei Santuari, intendendosi per Amministrazione civile quella che non sia inquadrata nell’ordinamento della gerarchia ecclesiastica»[42].
Attraverso, dunque, una complessa operazione ermeneutica, il Consiglio colse l’occasione per realizzare una doppia finalità, insita nei Patti lateranensi.
Da un lato, in perfetta sintonia con la teoria degli ordinamenti giuridici di Santi Romano, riaffermò il carattere non costitutivo ed eteronomo delle qualificazioni statali, che devono solo prendere atto del concreto sentimento religioso e della tradizione cattolica come manifestati e radicati nella popolazione, con ciò interpretando i motivi spirituali, oltre a quelli temporali, che avevano portato all’emanazione delle disposizioni sul conferimento della personalità giuridica degli enti ecclesiastici e della associazioni religiose, sulla disciplina civile delle altre entità di culto, nonché sulla loro gestione.
Dall’altro lato, al fine di contenere le pretese restitutorie della Chiesa e degli Istituti religiosi, connesse ad un’interpretazione espansiva delle norme concordatarie[43], orientò la propria interpretazione sulla portata delle norme concordatarie nel senso della loro efficacia ex nunc, conformemente alla natura innovativa e non ricognitiva dei Patti lateranensi, con la conseguenza che, per valutare se un Ente ecclesiastico con Amministrazione civile potesse passare alla libera gestione dell’autorità ecclesiastica, occorreva che questo possedesse la personalità giuridica o l’autonomia patrimoniale di fatto secondo la situazione esistente alla data del Concordato stesso e non già al momento delle stesse leggi eversive[44].
Sempre con riguardo agli enti soppressi per effetto delle leggi eversive, il Consiglio di Stato ritenne che un ente non potesse rivendicare diritti di proprietà su beni che gli sarebbero spettati prima della soppressione, perché la nuova personalità giuridica conseguente al Concordato non si ricollegava alla precedente né aveva con essa rapporti successori[45].
Relativamente poi agli «acquisti dei corpi morali»[46], il Consiglio ebbe modo di registrare, al fine di opporsi, ricorrenti fenomeni simulatori, attraverso i quali gli enti ecclesiastici tendevano ad aggirare le disposizioni del Concordato che mantenevano il controllo statale sui più importanti atti negoziali di disposizione, incidenti sull’autonomia finanziaria e patrimoniale degli enti stessi.
Ed ancora con riferimento agli acquisti di immobili, il Consiglio si oppose a tentativi di interpretazione estensiva delle norme sulle agevolazioni tributarie, di cui al disposto dell’art. 29 comma 1 lett. b) del Concordato, ritenendo che con le forme di riconoscimento della personalità giuridica di cui all’art. 4 delle legge n. 848 del 1929, fosse possibile ottenere il trasferimento del bene senza far ricorso a forme simulatorie[47].
Per altro verso, tuttavia, fu lo stesso Consiglio di Stato ad adottare principi consolidati in tema di provvedimento implicito[48], per evitare un’interpretazione eccessivamente rigorosa della normativa sull’autorizzazione agli acquisti dei corpi morali nei confronti degli enti ecclesiastici, equiparati, com’è noto, dall’art. 433 del Cod. civ. del 1865, agli «istituti civili ed agli altri corpi morali» ai fini dell’autorizzazione governativa[49].

14. La «percezione della complessità» in Santi Romano e nel Consiglio di Stato.

Già da questi pochi e rapidi cenni agli orientamenti del Consiglio di Stato in materia ecclesiastica, è possibile scorgere un profilo comune, un filo conduttore che lega la cultura, le idee, la sensibilità, il patrimonio di insegnamenti compendiati nella persona di Santi Romano e la storia, il ruolo (recte: i ruoli), i compiti istituzionali del Consiglio di Stato.
Nel procedere in tale direzione occorre, tuttavia, mettere in luce il carattere che, più di ogni altro, sembra contrassegnare l’opera ed il pensiero dell’insigne studioso, quale è, certamente, il carattere della duplicità o ambivalenza: una duplicità intesa non nel senso negativo di doppiezza o ambiguità, ma nel senso (più coerente con la figura di Santi Romano), di “percezione della complessità” e presa di coscienza della difficoltà, se non, addirittura, impossibilità, di ricondurre ad unità monolitica la molteplicità[50].
Santi Romano è, infatti, come già osservato[51], giurista del suo tempo, giurista dogmatico e formalista, studioso del diritto in quanto formalizzazione dei rapporti sociali, che considera l’istituzione «non sociologicamente»[52] ma in sé e per sè, in quanto risultante da un ordinamento giuridico[53]; ciò, tuttavia, non impedisce allo studioso di interrogarsi sulle ragioni prime del diritto e delle sue origini oltre lo Stato, nel tessuto più riposto della società, riscoprendo, in tal modo, la complessità dell’ordinamento giuridico[54].
Per tale motivo sembra potersi affermare che dietro la figura del giurista dogmatico sia possibile scorgere una cifra duplice, che costituisce, a sua volta, una espressione della complessità del reale. Nella dottrina di Santi Romano, infatti, sono contenute due teorie[55]: la teoria del diritto come istituzione, che si contrappone alla teoria normativa, e la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, che si contrappone alla teoria monistica e statualistica.
D’altra parte, così come sono due le teorie contenute nella dottrina di Santi Romano, altrettanto duplice è l’immagine che emerge dalla considerazione dello studioso: quella dello studioso che è teoricamente un pluralista, ma ideologicamente un monista[56].
Questi due aspetti non sono segno di ambivalenza o contrapposizione, ma il segno, appunto, della percezione della complessità, segno di un conflitto interno, tipico dell’animo dello studioso più attento e sensibile, che coglie la pluriforme varietà, che percepisce la poliedrica realtà tentando di riassumerla e contemperarla: per questo motivo, come è stato affermato, se il suo pluralismo era un pluralismo «moderato»[57], il suo monismo era un monismo «relativo»[58], in quanto lo Stato non costituisce mai, alla fine, un ordinamento esclusivo.
Ora, per quanto riguarda il Consiglio di Stato, come lo stesso Santi Romano ha affermato, si tratta di un’istituzione che ha una figura complessa[59], caratterizzata da un «doppio aspetto, l’uno stabile, l’altro contingente»[60] in cui alcuni caratteri si modificano, altri permangono e altri ancora si aggiungono; una istituzione di cui vari sono gli atteggiamenti assunti «quando rimanendo il suo ordinamento formale, si è in realtà modificato il suo funzionamento»[61].
Una istituzione, dunque, il cui tratto caratterizzante è, similmente alla figura di Santi Romano, la capacità di cogliere la complessità della funzione di giustizia e della funzione di governo.
La duplicità come elemento esemplificativo della capacità di cogliere la complessità è, pertanto, il filo che unisce Santi Romano e il Consiglio di Stato, il giurista dogmatico ed il Corpo che è chiamato a presiedere, la cultura dello studioso e la storia dell’istituzione.
Peraltro, proprio questo carattere della complessità ha consentito al Consiglio di Stato di assumere un ruolo incisivo, rimanendo al di sopra delle vicende contingenti, e, soprattutto, di continuare a svolgerlo anche dopo la caduta del fascismo e l’entrata in vigore della Costituzione[62].
Invero, il rispetto del metodo positivo, con la conseguente presa d’atto dell’evoluzione del sistema normativo in senso sempre più totalitario, non impedì a Santi Romano, nella veste di Presidente del Consiglio di Stato, di perseguire un disegno scientifico di continuità storica, nonostante il carattere rivoluzionario delle origini della nuova forma di governo: il disegno, cioè, di conciliare le novelle costituzionali e legislative del regime fascista con i principi fondamentali dello Stato liberale precedente, mantenuti in vita attraverso la conservazione dello Statuto albertino[63], e di continuare, ancora oggi, ad illuminare l’opera del vero giurista il quale «deve essere agile e pronto a muoversi nella più mutevole relatività, mirando a conseguire scopi pratici»[64].

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[1] Cfr. M.A. Torres, ¿Unidad o pluralidad de ordinamientos jurìdicos? In Derecho y Opinión, 9 (2001), pp. 175-186.
[2] Tra gli studiosi ecclesiasticisti che si sono occupati della figura di Santi Romano, spicca F. Finocchiaro, Santi Romano e il diritto ecclesiastico, in Il Diritto ecclesiastico, I, 1975, pp. 173 ss.
[3] Cfr. S. Romano, Corso di diritto costituzionale, Padova, 1933, in cui tratta, alle pp. 88-92, «I sistemi dei rapporti dello Stato con la Chiesa: i concordati»; e alle pp. 369-372, «La libertà religiosa e le condizioni della Chiesa cattolica in Italia». Id., Corso di diritto internazionale, Padova, 1939, di cui si evidenziano le pp. 65-70, «La Santa Sede come soggetto dell’ordinamento internazionale», e p. 227 in cui tratta il «Diritto di legazione della Santa Sede». Ed ancora, Id., Principi di diritto costituzionale, Milano, 1946, pp 126-128, «La libertà religiosa e le condizioni della Chiesa in Italia»; pp. 138-141, «Sistemi dei rapporti dello Stato con la Chiesa: le unioni; i concordati».
[4] Esistono due edizioni delle Lezioni di diritto ecclesiastico di Santi Romano: la prima, risalente al 1912, edita dalla Società Editrice Universitaria di Pisa; un’altra, riveduta, corretta e aggiornata a cura dello studente N. Jaeger, pubblicata nel 1923 dalle Edizioni «Juventus», Pisa-Palermo.
[5] Non a caso, le Lezioni di Santi Romano si collocano in un periodo delicatissimo per la storia italiana, nel quale, fra l’altro, si verifica un mutamento sostanziale dei rapporti fra lo Stato e la Chiesa cattolica. E’ emblematico, infatti, che tale periodo coincida con un’evoluzione del pensiero di Santi Romano; con una stagione significativa e feconda per gli studi di diritto ecclesiastico e con un evento, che potremmo definire unico, quale è stata la codificazione piano-benedettina del diritto canonico.
[6] L’espressione è di F. Finocchiaro, op. cit., 175.
[7] Venivano, infatti, a scontrarsi due opposte esigenze: quella di fare di Roma la futura capitale dello Stato italiano, sottraendola al Pontefice che ne era da secoli il legittimo sovrano; e, al tempo stesso, quella di trovare una formula di “conciliazione” col medesimo, al fine di consentirgli di vivere ed esplicare in Italia la missione religiosa universale, quale supremo gerarca della cattolicità, in piena autonomia e indipendenza e senza coartazioni statali, in modo tale da evitare violente reazioni interne da parte dei cattolici italiani, ed esterne da parte degli Stati stranieri cattolici.
Del resto, la fine della repubblica romana mazziniana del 1848, soffocata da una vera e propria crociata cattolica sollevatasi per il ripristino del potere temporale papale, aveva messo in guardia gli statisti italiani, costituendo un banco di prova per i primi e maggiori politici del Risorgimento, dal Cavour al Rattazzi.
[8] Tale legge fu, in un certo senso, una moneta di scambio che il Cavour offriva alla Santa Sede quale corrispettivo della rinuncia pontificia al potere temporale: in una parola, il separatismo dello Stato e la conseguente libertà della Chiesa come contropartita alla perdita della sovranità politico-temporale del Papa.
Fu, appunto, questa la direttiva seguita dal legislatore italiano che, attraverso tale legge, pose il Pontefice in una condizione giuridica privilegiata mediante una serie di «prerogative» elencate nel titolo primo, e dirette a garantirgli la più completa autonomia e libertà di azione nell’esercizio delle funzioni religiose quale Capo della cattolicità; e, nel successivo titolo secondo, mediante l’affermazione e l’attuazione della classica dottrina separatista librale, così da creare un ordine di rapporti spirituali e religiosi rispetto al quale lo Stato autolimitava la propria sovranità, proclamandosi incompetente lasciando alla Chiesa piena libertà di azione.
Benché aspramente condannata e respinta dalla Santa Sede, la legge delle guarentigie continuò, di fatto, a reggere la posizione del Pontefice in Italia per oltre mezzo secolo, fino a quando, cioè, a seguito della conclusione dei Patti lateranensi dell’11 febbraio 1929, l’art. 26 del Trattato non l’abrogò formalmente.
Proprio perché non fu accettata dalla Santa Sede, tale legge non riuscì a comporre il conflitto esistente e, anzi, fu sempre considerata una soluzione meramente contingente e provvisoria. Negli anni che seguirono, infatti, furono innumerevoli i tentativi ed i progetti ideati per arrivare alla conciliazione tra i due poteri e ad una definitiva soluzione della questione romana. Specialmente dopo l’avvento del governo fascista, furono numerosi i progetti messi in campo, sia ad opera di privati che di statisti, sia da parte dello Stato che delle Chiesa, di arrivare ad una soluzione volta a superare il conflitto e tale da raggiungere la tanto auspicata conciliazione dello Stato italiano con la Chiesa cattolica.
[9] A ben vedere, il problema era eminentemente giuridico ed appariva analogo a quello che si era presentato agli Stati dell’Ottocento quando si era trattato di sostituire alla qualifica di Stato confessionista giurisdizionalista del Settecento (e alla sua tipica «polizia ecclesiastica»), la nuova figura di Stato agnostico e separatista, esclusivo sovrano e produttore del diritto del proprio ordinamento, quale appunto era il modello di Stato esaltato dal movimento liberale.
Tale problema fu particolarmente sentito in Italia dove, per un complesso di ragioni storiche ed ambientali, i vari Stati della penisola si erano mantenuti sempre in un rapporto di stretta unione con la Chiesa, controllandone le gerarchie, gli istituti e le attività attraverso i cosiddetti jura majestatica circa sacra, ma favorendone e proteggendone, al tempo stesso, la vita e l’azione in un clima di monopolio confessionale.
[10] Il regime che li caratterizzava non era solo di stretta unione e collaborazione tra il trono e l’altare, ma, addirittura, di diretta partecipazione statale al contenuto dogmatico confessionale del cattolicesimo. Mentre, così, formalmente, tale credenza era riconosciuta quale religione propria dello Stato, sostanzialmente erano le sue stesse esigenze e finalità ad essere tutelate e realizzate nelle leggi e nell’attività amministrativa e giudiziaria statali, provvedendosi, al contempo, a difendere, proteggere e favorire la posizione della Chiesa cattolica con la più estrema intolleranza nei confronti di ogni altra credenza e confessione.
[11] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, nell’edizione del 1912 a p. 44, e nell’edizione del 1923 a p. 63.
[12] Per questo giudizio sulla formula del Luzzatti, cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1923, p. 63.
[13] Ciò comportava, quale risultato, quello di rendere impossibile la delimitazione esatta dei confini e la collocazione di ciascun Potere in un ordine proprio di rapporti e di attività ben definito, entro il quale potesse essere assicurato il non intervento e il non controllo dell’altro.
[14] Ciò che, comunque sia, preme di essere evidenziato è il fatto che se tutto il sistema della legislazione ecclesiastica italiana fu più o meno ispirato al principio informatore separatista, un complesso imponente di leggi venne a realizzarlo in concreto nei campi più diversi. Così, per fare alcuni esempi, i due fondamentali editti del 1848 che posero fine, nello Stato sardo-piemontese, alla tradizionale capitis deminutio dei valdesi e degli israeliti; la famosa legge Sineo secondo cui «la differenza di culto non forma eccezione al godimento dei diritti civili e politici e all’ammissibilità alle cariche civili e militari»; la legge Siccardi che, da un lato, aboliva il foro ecclesiastico e, dall’altro lato, faceva «salvo sempre all’ecclesiastica autorità l’esercizio delle sue attribuzioni per l’applicazione delle pene spirituali, a termini delle leggi ecclesiastiche», riconoscendo, in tal modo, la piena libertà di giurisdizione della Chiesa nel suo ordine di rapporti; la legge abolitrice delle decime sacramentali; i decreti abolitivi dei vari concordati stipulati dagli ex Stati italiani con la Santa Sede; il Codice civile del 1865 introduttivo dell’istituto del matrimonio civile ed, infine, la già ricordata legge delle guarentigie pontificie del 13 maggio 1871.
[15] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912, p. 38.
[16] Cfr. S. Romano, op. ult. cit., p. 38 ss.
[17] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1923, p. 43.
[18] Infatti, quel complesso di jura maiestatica circa sacra attraverso cui, nello Stato settecentesco, tale supremazia si estrinsecava, era stato rivendicato ed esercitato dal sovrano del tempo proprio come logica e diretta conseguenza della sua duplice qualifica di protettore della fede, dell’organizzazione gerarchica e dell’attività della Chiesa cattolica, nonché di custode della purezza della religione del suo popolo contro ogni indebito attentato e lesiva innovazione da parte delle gerarchie ecclesiastiche. Tale principio, quindi, presupponeva necessariamente uno Stato che, proclamandosi cattolico, non solo riconoscesse il cattolicesimo quale propria religione ufficiale, ma si proponesse anche, tra i suoi compiti fondamentali, quello di proteggerlo, tutelarlo e favorirlo nel proprio ambito territoriale di fronte ai suoi sudditi, dando vita ad un tipico sistema di unione formale e sostanziale tra il trono e l’altare e di imperium indirectum dello Stato sovrano sulla Chiesa ufficiale.
[19] Si comprende, pertanto, come fin dagli albori del Risorgimento, accanto a una serie di leggi ispirate all’ideale separatista, vi fu una legislazione che, anziché ricondurre le istituzioni ecclesiastiche nell’alveo del diritto comune, creò per esse una situazione di privilegio negativo. Tali furono, ad esempio, la legge sardo-piemontese 25 agosto 1848, n. 777, con la quale la compagnia di Gesù veniva bandita dal territorio dello Stato, spogliata dei suoi beni e della personalità giuridica e privata persino della libertà di associazione e riunione, che pure veniva rivendicato quale fondamentale caposaldo dello Stato liberale e che era dal medesimo riconosciuta a tutti i suoi cittadini. Ed ancora, la legge 5 giugno 1850, n. 1037 che subordinava gli acquisti degli enti ecclesiastici alla previa autorizzazione statale; la legge 29 maggio 1855, n. 878 e successive leggi su questa modellate, che non solo sopprimevano una serie di enti regolari e secolari ecclesiastici, incamerando i loro patrimoni, ma operavano, tra l’altro, una scelta tra gli enti da conservare e quelli da sopprimere in base ad una valutazione operata discrezionalmente e unilateralmente dallo Stato; la legge 21 agosto 1862, n. 794 che introduceva il principio della conversione dei patrimoni immobiliari degli enti ecclesiastici e costituì uno dei capisaldi direttivi della successiva legislazione ecclesiastica italiana; le due fondamentali leggi nazionali eversive dell’asse ecclesiastico del 1866 e del 1867, nonché tutta una serie di leggi di simile natura, finalizzate al controllo e all’ingerenza statali nella vita della Chiesa, in chiara antitesi con i principi programmatici e con le esigenze di fondo del separatismo.
[20] Questa formula è contenuta in Friedberg-Ruffini, Trattato del diritto ecclesiastico cattolico ed evangelico, Torino, 1893, p.130.
[21] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912, p. 46.
[22] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1923, p. 66.
[23] Così F. Finocchiaro, op. cit., p. 177.
[24] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912, dove, però, a p. 91, escludeva che vi fosse «identità» fra trattati internazionali e concordati ecclesiastici; mentre nel successivo Corso del 1923 rilevava che il valore e la natura giuridica dei concordati varia secondo le diverse epoche storiche, e che ogni concordato dà vita a un ordinamento giuridico particolare. Su quest’ultimo punto, cfr. Id., Lezioni di diritto ecclesiastico, 1923, p.175.
[25] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912, p. 96.
[26] Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1923, p. 178.
[27] A queste conclusioni Il Romano è pervenuto esaminando gli artt 2 Cod. civ. 1865; l’art. 48 delle disp. trans. del suddetto codice, nonché gli artt. 9 e 17 della legge delle guarentigie del 1871.
[28]Tale espressione è mutuata da F. Finocchiaro, op. cit., p. 179.
[29] Cfr. S. Romano, L’ordinamento giuridico², Firenze, 1946, p. 29 s. (La prima redazione dell’opera risale al 1917. Cfr. S. Romano, L’ordinamento giuridico. Studi sul concetto, le fonti e i caratteri del diritto. Parte prima, Pisa, 1917).
[30] A proposito degli elementi che davano alla Chiesa cattolica l’impronta di «un’istituzione unica a carattere universale», emancipata dallo Stato «secondo il suo diritto», Santi Romano metteva in luce l’elemento personale e il dato delle istituzioni ecclesiastiche, ossia dell’organizzazione che non nasce da un contratto tra fedeli, ma da un vincolo di subordinazione di questi alla Chiesa. Cfr. S. Romano, Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912, p. 21.
[31] Cfr. S. Romano, L’ordinamento giuridico, cit., p. 94 ss.
[32] Così M.S. Giannini, Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. dir. sportivo, 1949, p. 11.
[33] In questo senso, cfr. S. Cassese, Ipotesi sulla formazione de «L’ordinamento giuridico» di Santi Romano, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico, I, 1972, p. 265 ss
[34] Così, F. Finocchiaro, op. cit., p. 183.
[35] Estremamente numerosi sono i contributi sulla tematica da ultimo richiamata, per la quale si rinvia, anche ai fini di una bibliografia più aggiornata, alle relazioni del Convegno tenutosi a Roma il giorno 6 febbraio 2003 sul tema «Il Consiglio di Stato durante la presidenza di Santi Romano», i cui Atti sono di prossima pubblicazione.
[36] Non a caso, soprattutto dopo la stipulazione del Concordato tra lo Stato italiano e la Santa Sede, gran parte dei pareri del Consiglio di Stato hanno riguardato proprio la materia ecclesiastica e, in particolare, l’interpretazione delle leggi concordatarie e post-concordatarie, la qualificazione e personificazione nell’ordinamento italiano dei soggetti ecclesiastici e le amministrazioni civili del patrimonio ecclesiastico proveniente dalle leggi eversive pre-concordatarie. Un ulteriore aspetto di particolare interesse e di significativo intervento del Consiglio è stato quello inerente ai rapporti con la Santa Sede, e, cioè, principalmente, i numerosi rami di attività e competenze facenti capo al Ministro dell’Interno quali il culto, l’assistenza e la beneficenza.
[37] S. Romano, Le funzioni e i caratteri del C. d S., in Il Consiglio di Stato – Studi in occasione del centenario, Roma, 1932, I. Si veda pure G. Landi, voce Consiglio di Stato (storia), in Enc del dir., vol. IX, p. 301 s.
[38] Si può vedere, a tal proposito, l’articolo di. A. Pozzi, I grandi affari consultivi del Consiglio di Stato in tema di organizzazione amministrativa e di rapporti sociali e religiosi sotto la presidenza di Santi Romano, pubblicato in due riprese in Il Consiglio di Stato, 2004, II, p. 269 ss , e in Il Consiglio di Stato, 2004, II, p. 477 ss.
[39] Questo rapporto si ritrova innanzitutto nelle disposizioni degli artt. 14 e 16 del R.D. n. 1054 del 1924 (i quali razionalizzano ed incrementano le materie di consulenza soprattutto facoltativa, «sugli affari di ogni natura» richiesti da ministri del Re) e nel R.D. 21 agosto 1931 n. 1030, recante delega al Capo del governo di tutte le attribuzioni spettanti al Ministro per l’interno nei riguardi del Consiglio di Stato. Con tale decreto, infatti, vennero demandate al Capo del governo, primo Ministro segretario di Stato, tutte le attribuzioni che, a termini delle disposizioni vigenti, spettavano al Ministro per l’interno nei riguardi del Consiglio di Stato, ed affidato al Presidente del Consiglio di Stato il compito di riferire, al Capo del governo, sull’andamento dei lavori del Consiglio stesso.
Sul ruolo del Consiglio dopo la riforma del 1923 e sui suoi rapporti con il governo fascista, si veda E. Guicciardi, voce Consiglio di Stato, in Noviss. Dig. it., p. 192.
[40] Tale considerazione, circa la necessità di un unico centro di consultazione giuridica per fini di chiarezza e profondità speculativa, e che trova già eco nelle parole di Carlo Alberto, si riscontra nella relazione al R.D. 29 dicembre 1923, n. 2840 (dal cui art. 29 scaturì poi il T.U. del 1924), nella quale si riafferma «il principio dell’unità della consulenza in materia giuridica, per cui trova giustificazione storica e sistematica, anche nell’ordinamento dello Stato moderno, l’esistenza medesima del Consiglio di Stato».
[41] Cfr. S. Romano, Il Consiglio di Stato, cit., p. 11.
[42] Ad. gen. 4 maggio 1939 n. 138, in Massimario completo della Giurisprudenza del Consiglio di Stato 1932-1961, p. 129.
[43] Tale interpretazione sembrava trovare giustificazione nella formula dell’art.1 del Trattato, richiamato pure nel Concordato del 1929, secondo cui «L’Italia riconosce e riafferma il principio consacrato nell’art. 1 dello Statuto del Regno 4 marzo 1848, nel quale la religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato».
[44] Ad. gen. 9 giugno 1938 n. 161 in Massimario cit., p. 1693.
[45] I sez., 18 febbraio 1936 n. 158, in Massimario cit., p. 1694
[46] Questi erano stati mantenuti sotto il regime dell’autorizzazione statale, ai sensi degli att. 27 comma 1 e 30 comma 2 del Concordato e dell’art. 9 della legge n. 848 del 1929.
[47] I sez., 9 marzo 1937 n. 275, in Massimario cit., p. 1693.
[48] Sull’argomento si veda ampliamente F. Finocchiaro, Aspetti dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione in materia ecclesiastica, in Il Diritto ecclesiastico, 71, 1960, I, p. 3 ss.
[49] In virtù di un principio di concentrazione procedimentale e di economicità, infatti, il Consiglio stabilì che il riconoscimento civile di un ente ecclesiastico comporta implicitamente anche l’autorizzazione all’acquisto dei beni immobili che costituiscono la dotazione del nuovo ente. Così, I sez. 14 aprile 1942 n. 327, p. 1692.
[50] In questo senso A. Pajno, La funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato ai tempi di Santi Romano Presidente: l’effettività della tutela. In Diritto amministrativo, 1/2001, p. 1 ss.
[51] Cfr. par. 1 del presente lavoro, p.1.
[52] Si veda, in proposito, N. Bobbio, Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano, in P. Biscaretti di Ruffia (a cura di), Le dottrine giuridiche di oggi e l’insegnamento di Santi Romano, Milano, 1977, p. 29 ss.
[53] Cfr. S. Romano, L’ordinamento giuridico, cit., p.79.
[54] Così P. Grossi, Scienza giuridica italiana: un profilo storico 1860-1950, Milano, 2000, p. 109.
[55] Cfr. N. Bobbio, Teoria e ideologia, cit., p. 25.
[56] Di tale avviso è N. Bobbio, op. cit., p. 41.
[57] Così N. Bobbio, op. cit., pp. 41-44.
[58] In questo senso, P. Grossi, Scienza giuridica italiana, cit., p. 109.
[59] Cfr. S. Romano, Le funzioni e i caratteri del Consiglio di Stato, in Il Consiglio di Stato. Studi in onore del centenario, Roma, 1932, I, p. 3.
[60] Cfr. S. Romano, Le funzioni e i caratteri, op. cit., p. 4.
[61] Cfr. S. Romano, Le funzioni e i caratteri, op. cit., p. 4.
[62] Esempio emblematico del ruolo determinante svolto, anche di recente, dal Consiglio di Stato in materia ecclesiastica, è certamente rappresentato dal parere n. 1390 del 30 luglio 1986, a favore del riconoscimento della personalità giuridica della Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova. In particolare, preme evidenziare come, nell’esprimere parere favorevole sia al riconoscimento della personalità giuridica, sia all’accettazione della donazione disposta in favore dell’ente erigendo da parte della Watch Tower Bible and Tract Society, il Supremo consesso amministrativo non abbia fatto altro che percorrere la strada già tracciata da Santi Romano, riaffermando implicitamente il carattere non costitutivo ed eteronomo delle qualificazioni statali, che debbono solo “prendere atto” del concreto sentimento religioso della popolazione, in perfetta sintonia con la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, di cui Santi Romano, come già detto, fu magistrale assertore. La Congregazione, da parte sua, nel presentare la domanda di accoglimento delle proprie istanze, ha contestato, in particolare, che «possa considerarsi legittimo, alla luce dell’art. 8, secondo comma, Cost., un accertamento (preliminare al riconoscimento) dell’ideologia religiosa, dovendosi verificare soltanto, ai fini che qui interessano, la compatibilità dello Statuto della Congregazione con l’ordinamento italiano».
Cfr. Cons. Stato, I sez., 30 luglio 1986, n. 1390, pubblicato, tra l’altro, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, 1986, parte IV, p. 503 ss.
[63] Così A. Pozzi, op. cit., p. 273.
[64] Cfr. S. Romano, Frammenti di un Dizionario giuridico, Milano, 1947, 93, 111.

Note

L'articolo SAGGIO INTRODUTTIVO SUL RUOLO E SULLA FUNZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO IN TEMA DI RAPPORTI CON LE CONFESSIONI RELIGIOSE. LA POLITICA ECCLESIASTICA ALL’EPOCA DELLA PRESIDENZA ROMANIANA DEL CONSIGLIO DI STATO. proviene da Giustamm.

1. Attualità del problema della libertà religiosa. – 2. La libertà religiosa in Italia e le scelte comunitarie. – 3. Segue: i limiti posti dalla Costituzione italiana e i limiti comunitari. – 4. Orientamenti giurisprudenziali di adeguamento della legislazione vigente alle norme recate dalla Costituzione italiana. – 5. Il problema dell’esposizione in pubblico dei simboli religiosi a fronte del principio della laicità dello Stato. – 6. Lo stato della questione negli stati dell’Europa occidentale: la Francia e il Belgio. – 7. Il caso del crocifisso in Italia. – 8. Esame comparativo delle sentenze. – 9. Riflessioni critiche e conclusioni.

1. Attualità del problema della libertà religiosa
Nel corso dell’ultimo anno, i più noti quotidiani italiani e stranieri hanno dedicato non poca attenzione al tema della libertà religiosa e del suo pieno manifestarsi e realizzarsi. I punti toccati sono stati vari: l’esposizione del crocifisso nella aule scolastiche e nei luoghi pubblici, il velo indossato dalle donne musulmane, il diritto ad aprire e gestire scuole ideologicamente orientate; ma l’argomento di fondo che si è imposto con prepotenza all’attenzione dell’opinione pubblica e del mondo politico è stato quello del bilanciamento della libertà religiosa e di coscienza con il principio della laicità dello Stato. [1]Non può meravigliare l’attenzione che è stata rivolta al problema posto che la libertà di religione è una di quelle libertà fondamentali e irrinunciabili, la cui limitazione viene a mortificare in modo determinante lo sviluppo della persona. Insieme alle altre libertà fondamentali rappresenta una manifestazione della personalità che attiene alle scelte più intime e profonde dell’animo umano e che può, in tal senso, riferirsi ad una o ad un’altra confessione o credo o esprimersi e riconoscersi nel più puro agnosticismo e ateismo (libertà di coscienza).Nel nostro ordinamento, a livello teorico, è riconosciuta e tutelata la libertà religiosa di tutti, in modo talmente ampio da fare della Repubblica italiana uno stato liberale e pluralista attento a non ledere o interferire con le scelte dei cittadini.[2]Tuttavia, e questo emerge non solo da alcune scelte normative ma anche dal diritto vivente, non si può dimenticare la storia italiana e la tradizione cattolica che l’ha sempre contraddistinta: ricordiamo che all’interno dello Stato italiano si colloca lo Stato Città del Vaticano e che la religione cattolica è la religione professata e riconosciuta come propria dalla maggioranza del popolo italiano.Né si può tacere dei cambiamenti che ha subito e continua a subire la nostra società sotto la spinta delle nuove migrazioni che hanno reso l’Italia, e ancor prima gli altri paesi Europei, una società multi-etnica e multi-culturale.[3] Si tratta di flussi migratori, provenienti in maggioranza dai paesi islamici del bacino del Mediterraneo, che hanno riproposto, pur in chiave differente, problemi che sembravano risolti e sopiti ormai da tempo. Ecco allora che quasi contemporaneamente, nei paesi meta delle nuove migrazioni, la cronaca ha posto all’attenzione delle Istituzioni e dell’opinione pubblica nuovi problemi di protezione e tutela della libertà religiosa e di coscienza.[4] Le differenze sociali, religiose e in genere di costume tra l’Europa e i paesi di tradizione islamica, con la quale si identifica la maggior parte degli immigrati, si sono manifestate in tutta la loro evidenza quando l’incontro tra le due culture è divenuto reale.[5]Appartengono, infatti, alla storia recente, non solo dell’Italia ma anche della maggior parte degli Stati europei le difficoltà sorte allorquando la convivenza tra i cittadini di origine e quelli “nuovi” ha cercato di spingersi oltre la separazione, aspirando ad una vera integrazione, con scambio di valori e tradizioni. Obbiettivo questo che, ad oggi, date le differenze tra le due culture, sembra lontano, se non impossibile, da raggiungere.

2. La libertà religiosa in Italia e le scelte comunitarie.
Come già accennato, il problema che reclama una soluzione è quello del bilanciamento tra il principio supremo della laicità dello Stato e la libertà religiosa.Tra la separazione della sfera politica dello Stato da quella religiosa e il diritto dei singoli a seguire i dettami della propria fede e a osservarne le regole: ora ostentando i simboli di riferimento ora facendo valere il proprio ateismo e il diritto a non subire pressioni di alcun genere. [6] Da un lato quindi si pone la posizione di coloro che vogliono esercitare in modo attivo il diritto di libertà, ad esempio indossando il velo o esponendo un crocifisso; dall’altro la posizione di chi, a contrario, non intende subire pressioni e chiede di esercitare in negativo il proprio diritto.[7]Entrambe sono forme di esercizio della libertà religiosa che dovrebbero trovare, nella Carta Costituzionale e nella normativa comunitaria, il più ampio riconoscimento e la più ampia tutela.Nell’ordinamento Italiano la libertà religiosa è riconosciuta e tutelata proprio nella Costituzione ovvero nella Carta fondamentale dello Stato, a prova delle centralità e dell’importanza che le è riconosciuta insieme agli altri diritti fondamentali.E’ uno dei diritti inviolabili dell’uomo che la Repubblica riconosce e garantisce (art. 2) e, diversamente dal passato, nessuna distinzione può essere giustificata tra i cittadini in ragione di essa (art. 3).L’art. 19, con un’ampia previsione, riconosce il diritto di tutti di “professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda, e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume”; di riti, cioè, che si manifestino in cerimonie o atti contrari alla morale sessuale corrente.Se questa è la norma costituzionale di riferimento, perché possa aversi una chiara ed esaustiva visione della centralità e del concreto esplicarsi della libertà religiosa nel nostro paese, è necessario porre attenzione anche agli altri principi che regolano e reggono la Repubblica e che ne fanno un ordinamento giuridico laico, così come alle altre norme costituzionali che direttamente si riferiscono al fenomeno religioso, ovvero ai valori in esse accolti, il più delle volte espressi in modo esplicito, altre sottesi all’intero corpo costituzionale.Così come, nella sua comprensione, non si può prescindere dal diritto vivente quale è formato e applicato dai supremi organi di giurisdizione. [8]Leggere e interpretare l’art. 19 in modo avulso dal contesto e dallo spirito dell’intera Costituzione darebbe dello stesso una percezione che non è in vero corrispondente alla realtà. Accanto agli articoli che direttamente si riferiscono alla libertà religiosa (art. 2, 7, 8, 19 e 20) e a quelli che definiscono la natura, l’assetto e la struttura dello Stato, intervengono anche indirettamente tutti gli altri principi di libertà suoi quali si fonda la nostra Repubblica (art. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 24).La libertà religiosa “matrice di tutte le altre libertà del mondo moderno”[9] involge, infatti, nel suo esercizio, tutte le altre libertà fondamentali: come è ovvio, non potrebbe prescindersi nel suo concreto manifestarsi dalla libertà di pensiero, da quelle di riunione e associazione, di insegnamento, dalla libertà personale. Ma, più di tutto, non si può pensare di poter cogliere la reale portata del fenomeno religioso ignorando la concreta realtà sociale quale appare in un preciso momento storico.[10]Lo stesso può dirsi della laicità, conquista dei moderni stati, elevata nel nostro ordinamento a principio supremo e tuttavia non proclamata espressamente dalla Carta Costituzionale, ma che può agevolmente evincersi dal suo contesto.Anche di essa non si può dare una definizione unica, così come non si possono descrivere in un unico modo le caratteristiche di uno Stato che si definisca laico: i diversi contesti, la tradizione storica e culturale, i costumi di ciascun popolo sono fattori determinanti che influenzano il diverso modo di atteggiarsi della laicità. L’Italia, la Francia, l’Inghilterra, gli Stati Uniti, sono tutti ordinamenti indiscutibilmente laici, ma la laicità in ognuno di essi assume aspetti e caratteristiche differenti. [11]Anche a livello comunitario è stato dato ampio risalto alle libertà fondamentali della persona e, in particolare, per quello che in questo contesto interessa, alla libertà religiosa.“Ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo, così come la libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti”.Questo il testo dell’art. 9 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con la legge 848 del 1955.[12]La devastante esperienza del secondo conflitto mondiale ha portato, vincitori e vinti, alla definitiva consapevolezza dell’esistenza di un nucleo fondamentale ed inalienabile di diritti e libertà, che fanno capo alla persona e che sono assolutamente indisponibili ed intangibili. Sono diritti che, come è stato ampiamente descritto dalla dottrina, “nascono con la persona”; fanno parte del suo patrimonio inalienabile, precedono la fondazione dello Stato e nessuna autorità, che possa dirsi giusta, può mai legittimarsi a comprimerli o lederli.[13] Un ordinamento giuridico che si basasse su leggi legittimamente poste ma dal contenuto contrastante con i principi fondamentali di cui sopra sarebbe un ordinamento ingiusto e i destinatari delle norme, pur contravvenendo al diritto loro imposto, ma aderendo al diritto “giusto”, dovrebbero astenersi dall’applicarle.[14]

3. Segue: i limiti posti dalla Costituzione italiana e quelli comunitari.
Quanto detto sulla indisponibilità dei diritti fondamentali della persona non esclude, come ovvio, che gli stessi possano essere limitati in ragione di superiori interessi collettivi.L’articolo 19 della Costituzione, riconoscendo il diritto di libertà religiosa, impone che l’esercizio pubblico del culto non si manifesti in riti contrari al buon costume. “La libertà per ognuno di poter pensare e dire ciò che vuole anche in materia religiosa (come scriveva Spinosa già nel 1670)”, nel nostro ordinamento, quindi, non incontra limiti se non con riferimento specifico ai riti ed alla necessità che questi si manifestino sempre nel rispetto del comune senso del pudore e della morale sessuale corrente.[15]Passando al diritto comunitario, l’art. 9 della Convenzione Europea sembra riconoscere al diritto di libertà religiosa, nelle sue diverse forme di manifestazione, come diritto alla libertà di pensiero e di coscienza, una tutela che prima facie può sembrare assoluta e illimitata.Invero, basta proseguire nella lettura della norma per verificare come la stessa possa legittimamente essere fatto oggetto di “restrizioni … stabilite dalla legge e (che) costituiscono misure necessarie, in una società democratica, per la pubblica sicurezza, la protezione dell’ordine, della salute o della morale pubblica, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui”.Il diritto di libertà religiosa, quindi, può essere legittimamente limitato tutte le volte in cui il suo esercizio può venire a configgere con qualcuno dei citati “beni” di appartenenza collettiva. Del resto, è facile verificare come, in una società democratica, come sono, o aspirano ad essere, tutte quelle degli Stati aderenti alla Convenzione, qualora fossero messi in discussione beni come la pubblica sicurezza, l’ordine, la salute o la morale pubblica, verrebbero ad essere compressi e limitati anche i diritti fondamentali, tra cui quello di libertà religiosa.In altre parole le limitate restrizioni all’esercizio della libertà religiosa, ma anche degli altri diritti fondamentali, si giustificano in ultima analisi in quanto forme di protezione del diritto stesso; non sarebbe, infatti, possibile vivere la libertà religiosa, e la storia lo conferma, in ordinamenti in cui mancassero o fossero in discussione beni supremi come quelli sopra citati volti a garantire la pacifica convivenza.Quello del bilanciamento dei diritti e degli interessi in gioco è lo strumento cui fa ricorso tutta la Convenzione e a cui si sono poi ispirati i giudici della Corte Europea dei diritti dell’uomo, per la risoluzione delle controversie sorte intorno ad essi. [16]In tema di limiti, può essere interessante porsi il quesito in apparenza illogico, se la laicità dello Stato possa essere considerata un limite alla libertà religiosa individuale.Lo stato che pratica la separazione della sfera politica da quella religiosa garantisce che tutti non subiscano pressioni; a rigore, è proprio in uno stato laico che l’individuo è posto nelle migliori condizioni per poter esercitare il suo diritto di libertà religiosa. Tuttavia, a ben vedere, in uno stato laico, non è consentito fare propaganda religiosa all’interno di un edificio pubblico, ad esempio una scuola o un tribunale. La laicità, si può dire allora che rappresenta al tempo stesso un limite e una garanzia al pieno esplicarsi della libertà religiosa.Alla luce di quanto detto, allora, nella Repubblica italiana, dovrebbe essere vietato esporre simboli religiosi in luoghi di pertinenza dello stato.

4. Orientamenti giurisprudenziali di adeguamento della legislazione vigente alle norme recate dalla Costituzione.
La Costituzione italiana è stata pensata e scritta sulla base del presupposto, ormai incontestato, della preesistenza di autonomi diritti; diritti, come già detto, personalissimi, fondamentali ed inalienabili, tra cui quello di libertà religiosa, alla cui tutela e realizzazione sono ispirate le disposizioni costituzionali. [17]. Ciò posto, con la sua entrata in vigore era inevitabile che emergesse un insanabile contrasto tra i principi da essa enunciati, di parità e uguale libertà tra tutte le confessioni religiose, e le norme, soprattutto quelle del codice penale, che, in linea con la precedente normativa, continuavano a prevedere un trattamento differenziato in favore della religione cattolica. Rimaneva ancora formalmente in vigore l’art. 1 del Trattato del Laterano che, richiamando l’art. 1 dello Statuto Albertino, riconosceva la religione cattolica come la religione dello Stato. Per sanare questa palese discriminazione, la Corte Costituzionale è intervenuta in più occasioni dichiarando l’illegittimità delle diverse norme incostituzionali; si è assistito così ad una lenta progressione della giurisprudenza, volta ad adeguare il corpo normativo esistente alle mutate scelte istituzionali.Le fattispecie di reato attinenti alla religione (vilipendi variamente caratterizzati, artt. 402-404 e bestemmia art. 724), nella originaria formulazione risalente al 1930, si riferivano, infatti, alla religione cattolica come alla religione dello Stato; ciò perché, nello spirito del legislatore dell’epoca, il sentimento religioso collettivo era riconosciuto come “fattore di unità morale della nazione … bene di civiltà di interesse generale … della più ampia importanza anche per il raggiungimento dei fini etici dello Stato”[18]. Questa particolare considerazione della religione cattolica giustificava la sua differente posizione e il trattamento penale differenziato rispetto a quello riconosciuto alle altre confessioni. Come già ricordato, la situazione era certamente confacente alle scelte operate e in vigore all’epoca dell’emanazione del codice penale, in cui la religione cattolica era effettivamente la religione di Stato; la religione di uno Stato che, per le sue scelte, poteva ben definirsi, confessionale.L’evoluzione maturata dalla giurisprudenza costituzionale e culminata nelle pronunce del 2002 ha tratto origine dalle note sentenze che si sono occupate del problema dell’adeguamento della disciplina al mutato assetto derivato dalla Costituzione del 1948. Le diverse pronunce, pur riferendosi di volta in volta alle differenti fattispecie, riguardavano tutti un’identica questione di fondo e miravano tutte ad un medesimo risultato: assicurare la pari libertà e un’uguaglianza sostanziale di trattamento tra le diverse confessioni religiose (rectius: eliminare le disposizioni che ancora prevedevano un trattamento di favore per la religione cattolica).La sentenza n. 440 del 18 ottobre 1995 della Corte Costituzionale ha affrontato la questione della legittimità costituzionale dell’art. 724 del cod. pen. (reati contro la bestemmia) in riferimento agli art. 3, 8 e 25, secondo comma, della Costituzione.La norma in oggetto, nella sua formulazione originaria, sanzionava con l’ammenda la condotta di chi pubblicamente “bestemmia con invettive o parole oltraggiose, contro la Divinità o i Simboli o le Persone venerati nella religione dello Stato”.La sentenza in esame ha chiuso un iter che era iniziato già molti anni prima, giungendo alla definitiva dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma in oggetto limitatamente alle parole “o i simboli o le Persone venerati nella religione dello Stato”. È la stessa sentenza che ripercorre dettagliatamente lo sviluppo storico della vicenda citando e riportando il contenuto parziale delle precedenti pronunce della Corte Costituzionale.Già nel 1958 la Corte con la sentenza n. 79 si era occupata dell’art. 724, sottoponendo il reato di bestemmia ad una riconsiderazione alla luce dei nuovi principi costituzionali di libertà e di uguaglianza dei cittadini e di laicità dello Stato. La novità della sentenza è stata quella di operare una conversione del bene giuridico protetto dalla norma: la religione cattolica, da religione dello Stato in quanto organizzazione politica, diviene religione dello Stato in quanto società e la sua tutela differenziata si giustifica per la “rilevanza che ha avuto ed ha … in ragione della antica ininterrotta tradizione del popolo italiano, la quasi totalità del quale ad essa appartiene”. Viene così in evidenza ed assume carattere fondamentale il criterio della maggioranza; si dà infatti rilevanza alla circostanza che la religione cattolica “è professata nello Stato italiano dalla quasi totalità dei suoi cittadini, e come tale è meritevole di particolare tutela penale”. Nel 1973, con la sentenza n. 14, la Corte, pur auspicando un tempestivo intervento riformatore del legislatore, raggiunge un ulteriore traguardo sostituendo il concetto di religione con quello di “sentimento religioso”.Con la sentenza n. 925 del 1988 si assiste all’abbandono definitivo del criterio quantitativo della maggioranza, ritenendosi ormai non più “accettabile ogni tipo di discriminazione (basata) soltanto sul maggiore o minore numero degli appartenenti alle varie confessioni religiose”.
La norma mantiene tuttavia la sua vigenza, più che altro come forma di tutela del buon costume.
Una considerazione particolare merita la sentenza 925 dell’88, nella parte in cui, relativamente all’espressione “religione di Stato”, ha affermato che “l’innegabile venir meno dell’espressione ‘religione di Stato’ non esclude che, entro il contesto dell’art. 724 del codice penale, essa ne abbia acquistato uno diverso” quello cioè di religione cattolica in quanto già religione di Stato. Fa riflettere la circostanza particolare per cui la Corte inviti a considerare e interpretare un’espressione contenuta in una norma, per di più penale, secondo un significato differente da quello immediatamente percepibile. Le parole non sono più da intendere per quello che appaiono ma, per ben comprenderne il significato, è necessario sapere cosa in quel particolare momento e contesto rappresentano.Anche oggi, lo si vedrà più ampiamente in seguito, il Consiglio di Stato, nella vicenda relativa all’esposizione del Crocifisso nelle scuole pubbliche invita a dare a un simbolo dal significato univoco un significato differente e sicuramente nuovo. Solo nel 1995 con la citata sentenza n. 440 la Corte, di fronte alla persistente inerzia del legislatore, dichiara l’illegittimità della norma, nella parte lesiva dei principi di uguaglianza.Definita la disciplina del reato di bestemmia, con la sentenza n. 329 del 14 novembre 1997 è stata modificata l’originaria configurazione del reato di offesa alla religione dello Stato mediante vilipendio di cose, art. 404 del cod. pen. La stessa formulazione del reato mal si adattava ad un’istituzione, nella quale non era più individuabile una “religione dello Stato”, da favorire rispetto a tutte le altre, invece tollerate.L’art. 402 del cod. pen. (vilipendio contro la religione dello Stato), per le medesime ragioni già illustrate, è stato eliminato con sentenza n. 508 del 2000 che, tra l’altro, nella parte dedicata al diritto, ribadisce che l’equidistanza e l’imparzialità dello Stato dalle differenti confessioni religiose, “è il riflesso del principio di laicità che la Corte Costituzionale ha tratto dal sistema delle norme costituzionali, un principio che assurge al rango di ‘pricipio supremo’ caratterizzando in senso pluralistico la forma del nostro Stato, entro il quale hanno da convivere, in eguaglianza di libertà, fedi, culture e tradizioni diverse”.L’art 405 cod. pen. (turbamento di funzioni religiose del culto cattolico) è stato modificato in senso confacente ai principi costituzionali, solo nel 2002 con la sentenza n. 327.Fanno parte di questi interventi anche le sentenze che hanno eliminato dalla formula del giuramento ogni riferimento alla divinità, sul presupposto che “la religione e gli obblighi morali che ne derivano non possono essere imposti come mezzo al fine dello Stato”. ( C. Cost. 5 maggio 1995, n. 149; C. Cost. 8 ottobre 1996, n. 334)Con questi lenti passi si è giunti a rendere quanto più effettivo possibile il principio di laicità dello Stato, che da statico è divenuto dinamico. La laicità così non si limita alla sola formulazione legislativa ma diventa effettiva tramite interventi concreti degli organi statali, volti a rimuovere gli ostacoli e gli impedimenti alla sua realizzazione. (C. Cass. pen., sez. IV, 1 marzo 2000, n. 4273)

5. Il problema dell’esposizione in pubblico dei simboli religiosi a fronte del principio della laicità dello Stato.
Restringendo il campo dell’indagine, è interessante porre particolare attenzione ai problemi che si pongono quando, nel concerto vivere civile, il principio della laicità dello Stato viene a collidere con la libertà religiosa dei singoli.Posto, cioè, che da un alto è vigente ed operante all’interno del nostro Stato – ma lo stesso può dirsi per la maggior parte dei paesi europei – il principio della laicità quale principio supremo dell’ordinamento, e posto che, come visto, vige pienamente l’altrettanto fondamentale principio della libertà religiosa, bisogna esaminare in che modo si pongono questi due principi quando un soggetto intende esporre, in luoghi così detti pubblici, perché di pertinenza della Pubblica amministrazione, simboli religiosi; e in che rapporto si pongono o interagiscono questi due principi, quando sia la stessa Amministrazione che espone o consente che si esponga un simbolo religioso all’interno dei suoi uffici.
In relazione al prevalere dell’uno o dell’altro principio le soluzioni al problema giuridico sono differenti.
Se si ritiene prevalente la salvaguardia della laicità dello Stato, allora nessun simbolo di riferimento di alcuna confessione o credo dovrebbe essere esposto in luoghi di pertinenza dell’Amministrazione. In questo modo la laicità, intesa come effettiva separazione della sfera dello Stato da quella religiosa, trova piena realizzazione pratica.Se, al contrario, si ritiene prevalente la libertà religiosa allora, la Pubblica amministrazione dovrebbe paradossalmente esporre nei suoi locali i simboli di riferimento di tutte le confessioni. Questo problema teorico si è concretizzato in Italia in occasione della nota vicenda dell’esposizione del crocifisso nella scuole pubbliche, nelle aule giudiziarie, nei seggi elettorali; all’estero più diffusamente con riferimento al velo indossato dalle donne di religione islamica.Come è ovvio il problema che si è posto, non è stato quello generico dell’esposizione in pubblico dei simboli religiosi, ma quello della loro esposizione in luoghi di pertinenza dello Stato.[19] In altre parole, che i simboli religiosi possano liberamente essere esposti in luoghi pubblici non è in discussione: chiunque può, ad esempio, circolare mostrando e ostentando un crocifisso, anche di notevoli dimensioni.[20] Il problema si pone, invece, quando il suddetto comportamento è tenuto in luoghi di pertinenza dello Stato.

6. Lo stato della questione negli Stati dell’Europa Occidentale: la Francia e il Belgio.
Proprio l’esigenza, avvertita da molti, di rendere quanto più effettivo possibile il principio di laicità, ha sollevato le note questioni in merito all’esposizione e all’ostentazione dei simboli religiosi.I problemi che ne sono derivati sono stati sostanzialmente di due tipi: da un lato, è stata manifestata l’opportunità che in uno stato laico non vengano esposti in luoghi pubblici simboli quali ad es. il crocifisso, così da non turbare la sensibilità altrui. Dall’altro è stato fatto valere il diritto dei singoli, proprio in quanto facenti parte di uno stato laico, a vivere liberamente le proprie esperienze religiose, indossando i simboli di riferimento quali ad esempio il velo o un crocifisso, a scuola o nei luoghi di lavoro (non essendo in discussione la libertà all’interno delle mura domestiche). In Francia, il problema dell’ostentazione dei simboli religiosi in luoghi pubblici si è posto prevalentemente con riferimento al velo islamico, al c.d. foulard che la maggior parte delle donne di religione islamica deve indossare nella vita di tutti i giorni.[21]
La querelle si è posta con riferimento al concreto comportamento dei cittadini all’interno dello Stato laico. [22]
L’episodio che ha dato origine al dibattito nazionale e che ha portato all’emanazione della nota legge del 15 marzo 2004 n. 228, risale al 1989 e riguarda il comportamento di alcune studentesse musulmane del collegio Gabriel Havez di Creil, nel dipartimento dell’Oise, che erano solite indossare il velo islamico anche all’interno del collegio e durante le ore di lezione.A seguito di diversi interventi sul tema del Conseil d’Etat e di alcune circolari ministeriali, a porre fine al dibattito è intervenuta la già citata legge del 2004 che vieta agli studenti degli istituti di formazione non universitaria di indossare segni o tenute che manifestino ostensibilmente un’appartenenza religiosa e prevede, in caso di violazione, l’apertura di un procedimento disciplinare, preceduta da un dialogo tra l’alunno e il capo di istituito che, nelle sue ultime conseguenze, può arrivare persino all’espulsione dello studente.
Il velo, però potrà essere liberamente indossato dagli studenti delle scuole private.
Questa, per sommi capi, la situazione attuale della Francia: da un lato è riconosciuta la laicità dello Stato e la libertà religiosa di tutti, dall’altro, è vietato ostentare segni e tenute che possono portare a riconoscere immediatamente una certa appartenenza religiosa.[23]Si è quindi di fronte al paradosso per cui studenti di religione islamica, appartenenti a famiglie nella quali è praticata la religione musulmana, per poter frequentare un istituto di istruzione scolastica e allo stesso tempo rispettare i dettami del proprio credo sono costretti a iscriversi in scuole private, la maggior parte delle quali cattoliche. Le scuole cattoliche, quindi, sono più aperte e “laiche” delle scuole pubbliche statali. Ancora, altra conseguenza del divieto ricade sui minori appartenenti a famiglie musulmane che scelgono la scuola privata: non potendo confrontarsi con la realtà delle scuole pubbliche, non potranno tentare un’effettiva integrazione né potranno godere della possibilità di crescere in un ambiente scevro da condizionamenti religiosi, rimanendo “prigionieri” delle scelte il più delle volte loro imposte dalla famiglia di origine.
La tutela della libertà religiosa dei “figli francesi” si risolve a danno dei “diversi”, costretti a rimanere separati.
In più, il divieto di indossare il velo, pur limitato a certi ambienti, può comportare conseguenze anche a livello della personalità se si considera che, mentre per alcune donne può essere vissuto come un obbligo, per altre rappresenta un segno distintivo, di appartenenza, uno strumento di protezione, da cui può essere doloroso doversi separare. La donna, così privata di un elemento della sua personalità, ed abituata a portarlo in ogni altra circostanza e momento della giornata, si vede “spogliata” delle sue tradizioni, convinzioni, abitudini, con un evidente limitazione della sua libertà personale. Il divieto di portare il velo sembra configgere, quindi, con un diritto della personalità
Anche il Belgio ha affrontato problemi analoghi.
Gli articoli della Costituzione Belga, che si riferiscono alla libertà religiosa (19 e 20), esprimono il principio di laicità che viene poi concretamente interpretato nel senso di un impegno al rispetto delle diversità piuttosto che alla omologazione culturale e religiosa.[24]In mancanza di una legge sulla libertà religiosa, la strada seguita nella soluzione concreta dei problemi è stata quella del ragionevole bilanciamento degli interessi. In linea teorica, la libertà di esporre simboli religiosi è riconosciuta ai cittadini e non alla pubblica amministrazione che deve rimanere neutrale rispetto ad ogni convinzione. Ed infatti, quando si pose il problema dell’esposizione del crocifisso nella aule giudiziarie, il Ministro della giustizia manifestò l’intenzione di eliminare qualsiasi simbolo religioso dalle aule. La prima interrogazione fu presentata alla Camera Federale nel marzo del 1994, ma solo all’interrogazione scritta depositata dal deputato G. Versnick nell’ottobre 2000, fece seguito una circolare ministeriale con la quale veniva esplicitamente chiesto ai magistrati e ai funzionari a capo degli uffici giudiziari di rimuovere i crocifissi. La volontà di bilanciare, a seconda delle circostanze, i diversi interessi in gioco è evidente con riferimento al caso dei seggi elettorali, molti dei quali ospitati in edifici scolastici cattolici. Alle doglianze mosse per la presenza del crocifisso, il Ministro dell’Interno e della funzione pubblica rispondeva che, sul diritto dei votanti, la cui serenità e neutralità deve essere garantita dal presidente del seggio, prevale l’orientamento confessionale della struttura ospitante. Quando il problema si è posto con riferimento al velo islamico, vietato alle studentesse dal regolamento interno di un istituto di formazione per assistenti sociali, il Tribunale di Bruxelles, chiamato ad intervenire dal alcune studentesse di fede islamica, ha trovato una soluzione equa e di compromesso. Quando le stesse frequentano le lezioni all’interno dell’istituto sono legittimate ad indossarlo, quando invece svolgono attività esterne a contatto con il pubblico, c.d. stages, in ossequio al Codice deontologico delle Associazioni Francofone degli assistenti sociali del 1985, devono dimetterlo in ossequio al dovere di rinunciare ad ogni manifestazione religiosa, per garantire un servizio ispirato alla neutralità.

7. Il caso del crocifisso in Italia.
Negli ultimi anni, anche l’Italia ha dovuto affrontare questioni analoghe a quelle sorte nei paesi d’oltralpe. [25]
La discussione sull’esposizione del crocifisso nelle scuole è stata quella che si è posta con maggiore prepotenza. Mancando una normativa specifica, la soluzione è stata data di volta in volta dalla giurisprudenza.Esaminando le sentenze che si sono occupate dei diversi casi, è possibile rendersi conto come, dietro le scelte operate dai giudici, il più delle volte si sia celata la volontà di riconfermare le radici della storia italiana, tradizionalmente cattolica, senza sacrificare la laicità conquistata.La soluzione del problema è passata anche e soprattutto attraverso il significato specifico della croce: ora simbolo esclusivamente religioso, ora simbolo laico, espressione di tradizioni e valori laici.Dal punto di vista strettamente giuridico, la questione deve prendere le mosse dal quesito se le norme che prevedono l’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, siano ancora vigenti o piuttosto debbano essere considerate implicitamente abrogate dalla Carta Costituzionale e dalla nuova regolamentazione concordataria sull’insegnamento della religione cattolica.Si tratta degli art. 159 e 190 del decreto legislativo n. 297 del 16 aprile 1994 (approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado), come integrati rispettivamente dall’art. 119 del regio decreto 26 aprile 1928 n. 1297 (approvazione del regolamento generale sui servizi dell’istruzione elementare) e dall’art. 118 del regio decreto 30 aprile 1924 n. 965 (ordinamento interno delle Giunte e dei Regi istituti di istruzione media), nella parte in cui includono il crocifisso tra gli arredi delle aule scolastiche; nonché dell’art. 676 del medesimo d.lgs. n. 297 del 1994 nella parte in cui conferma la vigenza dei predetti regi decreti. Sul punto, già nel 1988, con il parere n. 63 del 27 aprile, è intervenuto il Consiglio di Stato, sez. II, il quale ha ritenuto innanzitutto di dover evidenziare “che il Crocifisso, o più semplicemente la Croce, a parte il significato per i credenti, rappresenta il simbolo della civiltà e della cultura cristiana, nella sua radice storica, come valore universale, indipendente da specifica confessione religiosa”.Già nelle prime pronunce, il Consiglio di Stato – questo sarà poi l’orientamento proprio anche di altre giurisdizioni – ha posto in luce “l’indubbio significato storico- culturale” del crocifisso dando così avvio a quel orientamento di pensiero, non unanimemente condivisibile, che vede nel simbolo cristiano del sacrificio del figlio di Dio in redenzione dell’umanità, un simbolo storico dal valore universale e non identificativo di alcuna confessione religiosa particolare. Venendo al cuore del problema il parere ha ritenuto che, essendo le citate norme regolamentari preesistenti ai Patti Lateranensi e non in contrasto con questi, “non si è tutt’ora verificata nei confronti delle medesime, alcuna delle condizioni previste dall’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale. In particolare non appare ravvisabile un rapporto di incompatibilità con norme sopravvenute né può configurarsi una nuova disciplina dell’intera materia, già regolata dalle norme anteriori”.Ancora insistendo sul significato storico della Croce e ritenendo che “la presenza del Crocifisso nelle aule scolastiche (non) possa costituire motivo di costrizione della libertà individuale, a manifestare le proprie convinzioni in materia religiosa”, il Consiglio di Stato ha concluso nel senso che le norme in discussione dovessero ritenersi legittimamente operanti.Le stesse norme sono state poi oggetto di una questione di legittimità costituzionale, sollevata, con riferimento al principio della laicità dello Stato e agli art. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 della Cost., dal T.A.R. Veneto, sez. II, nel corso del giudizio poi conclusosi con la sentenza del 22 marzo 2005, n. 1110.La Corte Costituzionale, con una decisone da più parti definita pilatesca, si è pronunciata per la inammissibilità della questione proposta atteso che “l’impugnazione … si appalesa il frutto di un improprio trasferimento su disposizioni di rango legislativo di una questione di legittimità concernente le norme regolamentari richiamate: norme prive di forza di legge, sulle quali non può essere invocato un sindacato di legittimità costituzionale”; ha rimesso, quindi, la questione alla giurisdizione del T.A.R. (ordinanza n. 389 del 15 dicembre 2004).Così argomentando, la Corte ha precisato che le norme che prevedono l’esposizione del Crocifisso nelle aule scolastiche si collocano nella gerarchia delle fonti a livello secondario, in posizione subordinata rispetto agli atti aventi forza e valore di legge e alla Costituzione e, in quanto tali, non possono essere oggetto di sindacato giurisdizionale. Nulla però ha detto in ordine al merito del problema che è rimasto così in ombra e, quindi, sempre attuale.Il TA.R., reinvestito del problema, riconoscendo innanzitutto nel crocifisso “un simbolo religioso cristiano, di univoco significato confessionale (la cui) affissione nelle aule scolastiche non sarebbe compatibile con il principio supremo di laicità dello Stato … e con la conseguente posizione di equidistanza e di imparzialità tra le diverse confessioni che lo Stato deve mantenere”, ha tuttavia concluso nel senso che le norme regie, che lo includono tra gli arredi delle aule delle scuole pubbliche, non sono state abrogate, né espressamente né implicitamente da successive norme di grado costituzionale, legislativo ovvero regolamentare. In particolare, ricorda il T.A.R., le suddette previsioni, anteriori al Trattato e al Concordato tra la Santa Sede e l’Italia, non appaiono contrastare con le disposizioni contenute in quegli atti pattizi, in cui nulla viene stabilito relativamente all’esposizione del crocifisso nelle scuole, come in qualsiasi ufficio pubblico. In più, i due atti normativi risultano vigenti anche alla luce del d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297, il cui art. 676, intitolato “norme di abrogazione”, che, infatti, dispone che “le disposizioni inserite nel presente testo unico, vigono nella formulazione da esso risultante; quelle non inserite restano ferme, ad eccezione delle disposizioni contrarie od incompatibili con il testo unico stesso, che sono abrogate”. Le norme recate dall’art. 118 del r.d. del 1924 n. 965 e dall’art. 119 del r.d. del 1928 n. 1297, non configgendo con il testo, restano dunque in vigore.Invero, così stando le cose, sorge spontanea una riflessione: la Corte Costituzionale, investita della questione di legittimità delle norme regie, ha ritenuto che le stesse non avessero forza e valore di legge bensì regolamentare, ed ha reinvestito della questione il T.A.R.Allora, se la stessa Corte Costituzionale ha sostenuto che le norme la cui legittimità è stata messa in discussione non hanno forza e valore di legge, non dovrebbe essere in dubbio che le stesse dovrebbero cedere di fronte a principi e valori costituzionali contrari; cioè al principio di laicità. Ed infatti, in tal senso, si è pronunciato nel 2003 il Tribunale di L’Aquila, sostenendo che la normativa sul crocifisso, per quanto laica si voglia intendere, risponde invece ad intenti confessionali, in quanto appartiene ad una sistema costituzionale, quello dello Statuto Albertino, che all’art. 1 sanciva che la religione cattolica era la sola religione dello Stato.Premesso l’abbandono esplicito di tale principio a seguito dell’abrogazione dell’articolo ad opera del Protocollo Addizionale agli Accordi di modifica del Concordato del 1929 e la scelta di laicità effettuata dalla Costituzione, il Tribunale di L’Aquila, forse l’unico veramente aderente al dettato normativo, ha ritenuto non più in vigore le norme regolamentari e, quindi, si è pronunciato per la rimozione del crocifisso dalle aule in nome della tutela della libertà religiosa e del principio costituzionale della laicità dello Stato. Ha ritenuto infatti che “l’abrogazione esplicita di un principio giuridico comporta necessariamente e naturalmente l’abrogazione tacita delle disposizioni che vi fanno riferimento, in particolare se si tratta di normativa di rango secondario, che offre una minore resistenza nell’eventuale contrasto determinatosi con l’introduzione di una nuova disciplina della materia, dovendo le disposizioni regolamentari, per loro stessa natura, seguire il dettato di determinate disposizioni di legge”.Essendo lo Stato Italiano laico, ed essendo il crocifisso un simbolo religioso, la sua esposizione nelle aule è da ritenersi incostituzionale; come ricorda il Tribunale, la suddetta normativa rappresenta “uno dei sintomi più evidenti del neo-confessionismo statale del regime fascista”, pertanto, così continua la sentenza, “la funzione regolamentare esplicata dai suddetti regi decreti non può non ritenersi superata … L’esplicita abrogazione del principio della religione cattolica come religione di Stato, ha sicuramente introdotto un nuovo assetto normativo che si pone in contrasto insanabile con la disciplina … che impone l’esposizione del crocifisso. Per quanto l’accordo di revisione del 1984 non contenga alcun riferimento esplicito all’affissione del crocifisso, assorbente è il rilevo che i provvedimenti che ciò prescrivono, peraltro di rango secondario, in quanto intimamente legati al principio della religione di Stato, debbano ritenersi abrogati”.Recentemente, nel febbraio 2006, il Consiglio di Stato, si è nuovamente pronunciato sul problema dell’esposizione del crocifisso nella aule delle scuole pubbliche. Con la sentenza n. 556 del 13.02.2006, sez. VI, il Consiglio di Stato ha sostanzialmente confermato il contenuto della decisione di primo grado, in ossequio al valore della tolleranza, del rispetto reciproco, della tutela dei diritti; ha concluso, quindi, per la legittimità dell’affissione del crocifisso nell’aule delle scuole, ancorché pubbliche; e quindi per la vigenza delle norme regie di riferimento.[26]

8. Esame comparativo delle sentenze.
Se confrontiamo le decisioni, quella data dal Tribunale dell’Aquila e quelle del T.A.R. e del Consiglio di Stato, risulta evidente come, nonostante l’identità delle premesse, vi sia poi di fatto una radicale divergenza nell’impostazione del problema e nella sua soluzione.Il punto di partenza per la definizione del caso è stato lo stesso: la laicità dello Stato – sottesa alle norme della Costituzione e definitivamente sancita dalla giurisprudenza costituzionale – e la convinzione per la quale nessun simbolo identificativo di una particolare religione possa essere affisso nelle aule delle scuole pubbliche senza urtare con il richiamato principio di laicità.Il Tribunale dell’Aquila, percorrendo una via che, ad oggi, non è stata più intrapresa da altro giudice, in modo molto lineare e senza attardarsi in speculazioni linguistiche sul significato del crocifisso, ha fondato la soluzione del problema sul dato legale dell’abrogazione della normativa di rango secondario, non coerente con i principi fissati dalla costituzione. Il crocifisso, la cui affissione nelle scuole si deve ad una normativa non più in vigore, deve essere rimosso.
Il T.A.R. e il Consiglio di Stato, invece, premessa la vigenza delle norme regie, sono giunti alla soluzione opposta.
Tuttavia, se, per il Tribunale il Crocifisso deve essere rimosso in nome della laicità dello Stato, per il T.A.R. e per il Consiglio di Stato deve rimanere proprio in nome dello stesso principio.La sentenza del T.A.R. (n. 1110, 22.03.2205) si chiude così “riassumendo e concludendo, il crocifisso inteso come simbolo di una particolare storia, cultura e identità nazionale – elemento questo immediatamente percepibile – oltre che espressione di alcuni principi laici della comunità – il che richiede invece un ragionevole sforzo interpretativo – può essere legittimamente collocato nelle aule della scuola pubblica, in quanto non solo non contrastante ma addirittura affermativo e confermativo del principio della laicità dello Stato Repubblicano”.Al T.A.R. non è sicuramente sfuggita l’estrosità della soluzione; è la stessa sentenza che parla di “sforzo interpretativo” necessario per accettare e intendere il crocifisso quale simbolo della laicità dello Stato. Il ragionamento, lungo e articolato, è stato incentrato tutto sulla laicità della Repubblica Italiana e sul valore polisemantico della croce; essa stessa simbolo di valori di libertà, uguaglianza e quindi laicità.Facendo ricorso anche al noto brocardo “date a Cesare quel che è di Cesare e a Dio quel che è di Dio” il TA.R. ricostruisce i fondamenti della religione cristiana (di cui il crocifisso è simbolo identificativo) mettendone in luce i valori della tolleranza dell’altro e della difesa della dignità dell’uomo: “in particolare il cristianesimo … con la sua forte accentuazione del precetto dell’amore per il prossimo e ancor più con l’esplicita prevalenza data alla carità sulla stessa fede, contiene in nuce quelle idee di tolleranza, eguaglianza e libertà che sono alla base dello stato laico moderno e di quello italiano in particolare”.Il ragionamento fatto sui valori fondanti del cristianesimo è stato utilizzato per convincere che la laicità degli stati moderni è stata faticosamente conseguita anche grazie all’ausilio di questi valori. Il TA.R. conclude: “nel nucleo centrale e costante della fede cristiana … si può agevolmente individuare il principio della dignità dell’uomo, di tolleranza, di libertà anche religiosa e quindi in ultima analisi il fondamento della stessa laicità dello Stato”. Il T.A.R. quindi, e lo stesso farà poi anche il Consiglio di Stato, non si sofferma sul problema se i simboli religiosi, in questo caso il crocifisso, possano o non possano essere esposti nelle aule delle scuole di uno stato laico e pluralista come il nostro, ma, tramite un espediente dialettico, aggira l’ostacolo, concludendo che la croce non sia un simbolo religioso o almeno che lo stesso non sia solo un simbolo religioso. In quanto espressione di un sistema di valori di libertà, uguaglianza, dignità umana e tolleranza religiosa, e quindi anche della laicità dello Stato, può ben essere esposto nelle scuole pubbliche di uno stato laico. In conclusione, in nome della laicità dello Stato, è condivisa la richiesta dei ricorrenti di escludere che simboli religiosi vengano ammessi nelle aule scolastiche; tuttavia, non essendo il crocifisso un simbolo religioso, o almeno non essendo solo un simbolo religioso, non è necessario rimuoverlo. La sua esposizione non lede la libertà religiosa di nessuno, anzi la conferma.Nello stesso senso si è pronunciato da ultimo anche il Consiglio di Stato con la già citata sentenza n. 556 del 2006, che ha rigettato il ricorso sulla base della considerazione che il crocifisso nelle scuole italiane non costituisce la semplice esposizione di un simbolo religioso, ma rappresenta e richiama valori civilmente rilevanti e segnatamente quei valori di tolleranza, rispetto reciproco, valorizzazione della persona, affermazione dei suoi diritti, riguardo alla sua libertà, autonomia della coscienza morale nei confronti dell’autorità, solidarietà umana, rifiuto di ogni discriminazione, che ispirano l’ordine costituzionale italiano. Non ne può essere quindi disconosciuta, anche in un orizzonte laico, una funzione simbolica altamente educativa, a prescindere dalla religione professata.I giudici amministrativi ribaltano i termini del problema: ciò che i ricorrenti contestano all’insegna della libertà religiosa (cioè l’esposizione del crocifisso), viene rappresentato nelle decisioni come mezzo per tutelare proprio la libertà religiosa. E se così non fosse, se il crocifisso rappresentasse solo valori prettamente religiosi, allora, in nome della laicità dello Stato e della libertà religiosa, dovrebbe senza indugio essere rimosso.Il Consiglio di Stato e anche il T.A.R., con argomentazioni apprezzabili, sembrano dimenticare che alla croce è riconosciuta prima di tutto una valenza religiosa quale simbolo, innegabile, (anzi identificativo più di qualunque altro) della religione cristiana e di quella cattolica in particolare. Giungono così alla conclusione, sicuramente ad oggi condivisa dalla maggioranza, di ammettere l’esposizione del crocifisso nelle scuole, ma al prezzo di negarne il significato e il valore religioso: rimane affisso nelle aule perchè, in quel particolare contesto, nell’ambito della scuola statale, non rappresenta valori religiosi ma laici. Si è fatto del simbolo cristiano per eccellenza un oggetto capace di riempirsi dei diversi significati che ognuno, a seconda delle circostanze, vuole vedere; per un cristiano simboleggerà il sacrificio del figlio di Dio, per un non credente potrà ricordare i valori della tradizione storica italiana (sarà quindi un simbolo laico), per altri potrà apparire, a seconda dei casi, come un oggetto d’arte o un oggetto senza valore. Affisso vicino alla fotografia del Presidente della Repubblica per alcuni potrà avere lo stesso significato.A ben vedere, chi è rimasto “ferito” dalle decisioni della giurisprudenza è stato proprio il crocifisso, privato e spogliato del suo significato e valore cristiano. Resta da chiedersi perché il Consiglio di Stato, organo di indiscusso prestigio e competenza, preposto alla tutela della giustizia nell’amministrazione, abbia scelto di dare questa soluzione a scapito di una soluzione conforme al dettato costituzionale.Forse garantire la pacifica convivenza in questo particolare momento storico è sembrato, e sembra, il fine primario cui tendere.[27]

9. Riflessioni critiche e conclusioni.
Dopo aver messo a confronto le sentenze più importanti in tema di esposizione dei simboli religiosi, e in particolare del crocifisso, in luoghi di pertinenza della Pubblica amministrazione, è necessario spendere qualche parola ulteriore di commento.E’ interessante notare come, nei casi trattati, il diritto fondamentale non è stato al centro di un rapporto tra il cittadino e lo Stato, ma al centro del rapporto tra una comunità religiosa assai numerosa e altre modestamente rappresentate. Le problematiche trattate, infatti, hanno avuto origine dalla richiesta avanzata da soggetti portatori di un’idea minoritaria, coloro che vorrebbero l’eliminazione dei simboli religiosi, in particolare della religione cattolica, dalla scuola, e la maggioranza dei cittadini Italiani tradizionalmente legati ai valori cristiani, e quindi favorevoli all’esposizione del crocifisso nelle scuole.Storicamente, le “lotte” portate avanti per ottenere il riconoscimento dei diritti fondamentali, si sono poste nei confronti dell’autorità: il contro-altare del diritto fondamentale è stato quindi sempre il soggetto detentore del potere cioè colui che ha gli strumenti coattivi per intervenire e incidere sullo stesso.Oggi, ottenuto il riconoscimento dell’originarietà e indisponibilità assoluta dei diritti fondamentali, non solo da parte dello Stato ma anche a livello comunitario, il cittadino si rivolge proprio allo Stato, suo originario avversario, per chiedere la tutela di questi diritti nei confronti degli altri soggetti, che, per tutelare le proprie posizioni, finiscono con il limitare lo speculare diritto altrui. Questo è un aspetto che meriterebbe un adeguato approfondimento che non sembra possibile in questa sede. Riteniamo comunque importante avere segnalato come, anche nel settore dei diritti fondamentali, abbia un grosso peso la così detta opinione sociale, che altro non è se non l’opinione della maggior parte degli individui di una comunità.Tenuto conto delle varie sfaccettature del problema, non è detto che le soluzioni oggi accolte dalla giurisprudenza, e variamente commentate dalla dottrina, risultino durevoli.Potrebbe ipotizzarsi che sulla materia intervenga il legislatore dettando la normativa che sia applicabile all’esposizione dei simboli religiosi nei luoghi di pertinenza della Pubblica amministrazione.Allo stato attuale, però, sembra improbabile che il legislatore accetti di sobbarcarsi il pesante onere di realizzare una mediazione portata da forze politiche diverse, fortemente influenzate dagli organi ufficiali della Chiesa cattolica.Il legislatore – ovvero le forze politiche – trova più comodo scaricare sulla “società civile” l’onere di realizzare la mediazione e di elaborare le regole applicabili. L’onere quindi si trasferisce su altri “attori” della vita civile, e in primo luogo sui magistrati, che a loro volta rifiutano di assolvere a un compito che spetterebbe al Parlamento e ripiegano verso soluzioni formali e tali comunque da non determinare forti rivolgimenti in un settore così delicato.

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[1] Solo per citarne alcuni: La Repubblica, 12 febbraio 2004, Il velo proibito per una nuova Francia; 17 febbraio 2004, Chador. Un problema europeo; dal sito del Corriere della sera: 22 ottobre 2006, “Il velo legge di Dio” la guerra scoppia in TV; 25 ottobre 2006, Il caso del velo arriva in Parlamento; 27 ottobre 2006, Il velo? Come i capelli lunghi negli anni 60; 9 aprile 2006, Crocifisso nei seggi: polemiche; 17 ottobre 2006, Crocifisso al collo, sospesa dalla British; 16 febbraio 2006, Il crocifisso nelle scuole, simbolo di valori civili.
[2] F. FINOCCHIARO, Diritto ecclesiastico, IX ed., Zanichelli, Bologna, 2003, pagg. 40 e ss.
[3] Solo con questa consapevolezza, tenendo a mente tutti i fattori, normativi e non, che intervengono nella concreta definizione della libertà religiosa, si possono capire le scelte che sono state fatte a livello giurisprudenziale negli ultimi anni e che non sempre sono di facile comprensione. Scelte che a volte hanno voluto riconfermare e ribadire la laicità dello Stato, altre si sono orientate più a favore della religione cattolica.
[4] Non può non sottolinearsi, tuttavia, che alcune volte il problema del bilanciamento tra opposti diritti fondamentali ha visto come protagonisti, non persone appartenenti a differenti culture e tradizioni, ma cittadini Italiani ed Europei, che, non riconoscendosi nella tradizione cattolica del nostro paese, hanno ritenuto lesive dei propri diritti abitudini invalse e generalmente accettate.
[5] “Viviamo in un momento di tumultuoso incontro con altre culture e, per evitare che esso si trasformi in scontro, è necessario riaffermare anche simbolicamente la nostra identità tanto più che essa si caratterizza proprio per i valori di rispetto per la dignità di ogni essere umano e di universalismo solidale” TA.R. Veneto, Venezia, sez. III, 22.03.2005, n. 1110.
[6] Pressioni che oggi molti ritengono di subire anche dall’affissione in luoghi pubblici di un crocifisso.
[7] Recentemente in Inghilterra è sorta una questione, riferita dai mass-media, di una dipendente della compagnia aerea British Airwais che è stata invitata dai sui superiori a non indossare il crocifisso (per quanto piccolo) durante le ore di lavoro.

[8] La libertà religiosa come principio supremo dell’ordinamento giuridico si deve, infatti, innanzitutto ad alcune pronunce della Suprema Corte che, chiamata a decidere su differenti questioni attinenti al suo concreto esercizio, ha definito la stessa in tal senso (cfr. sent. 203/1989; 259/1990; 195/1993; 329/1997).
[9] G.U. RESCIGNO, Corso di diritto pubblico, VII, Bologna, 2002/2003, pag. 626.
[10] Da un lato lo Stato moderno può contare sulla rigidità e fermezza delle norme Costituzionali, dall’altro ogni principio e valore assumono vesti differenti in ragione del diverso contesto storico politico preso in esame.
[11] La laicità, infatti, può essere intesa come equidistanza delle istituzioni da tutte le religioni, o più propriamente come netta separazione tra la sfera dello Stato e quella religiosa; sul punto si veda, senza pretesa di esaustività, F. FINOCCHIARO, cit. passim.; C. CARDIA, Manuale di diritto ecclesiastico, Bologna, 1996, pagg. 163 e ss.; Id., voce Stato laico, in Enc. Dir., vol. XLIII, Milano, 1990, pp. 874-890.
[12] Cfr. la II parte della Costituzione Europea, che riprende e fa proprio il testo della Carta dei diritti fondamentali dell’unione, c.d. Carta di Nizza, del 2000.
[13] Il diritto canonico fa coincidere questi diritti innati con il nucleo fondamentale del diritto divino: che proviene all’uomo direttamente da Dio e la cui caratteristica tipica è data dall’immutabilità. Il primo riconoscimento dei diritti umani si deve a Ciro il Grande, re dei Persiani, che nel 539 a.C. creò quello che è oggi conosciuto come Cilindro di Ciro , ritenuto da molti come il primo esempio di documento riguardante i diritti umani. Il cilindro si trova oggi al British Museum e una copia è custodita significamene nella sede delle Nazioni Unite che, nel 1971 ha pubblicato per intero il testo in tutte le lingue dei paesi membri, come la prima dichiarazione dei diritti umani della storia. Nel medioevo, in tema di riconoscimento dei diritti umani come diritti naturali, si distinse la figura di Tommaso d’Aquino. E’ poi nella Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti d’America del 1776 che si riconoscono i diritti fondamentali della persona; successivamente anche nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, redatta in Francia nel 1789. Terminata la seconda guerra mondiale è nel 1958 a New York che viene redatta la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo.
[14] Sovente nel corso della storia si è assistito all’insanabile contrasto tra il diritto positivo e il diritto che per brevità definiamo naturale. Senza andare troppo indietro nel tempo, volendo citare un episodio relativamente recente, si può fare riferimento al processo di Norimberga che si concluse con la condanna degli ufficiali e gerarchi nazisti. In quella occasione, la contrapposizione tra diritto positivo e giustizia si manifestò in tutta la sua importanza e drammaticità: l’ordinamento giuridico della Germania nazista, pur formalmente valido ed efficace, era tuttavia espressione di principi e valori ingiusti per non discriminarli proprio perché violava i canoni più elementari della convivenza umana. La tragicità di questo contrasto, che non sempre si è manifestato e si manifesta così immediatamente come nel caso citato, è sempre stato presente nella società umana, da quando questa si è data un ordinamento e delle regole. Anche al mondo greco, così attento alle sfumature dell’animo umano e alla tragicità della sua esistenza terrena, non è sfuggito questo conflitto che viene infatti rappresentato in tutta la sua drammaticità da Sofocle nell’Antigone. Si è così giunti alla definitiva consapevolezza dell’esistenza di diritti della persona che, in nessun caso, possono essere disconosciuti.
[15] F. CUOCOLO, Istituzioni di diritto pubblico, XI ed., Milano, 2000, p. 703 e ss.
[16] Con la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, gli Stati firmatari hanno istituito la Corte Europea dei diritti dell’uomo, chiamata ad assicurare il rispetto degli impegni derivanti dalla Convenzione e dai suoi protocolli. Sebbene la Corte non possa essere adita prima dell’esaurimento delle vie di ricorso interne ed entro un periodo di sei mesi a partire dalla data della decisone interna definitiva (art. 34, I comma), la Convenzione, con la sua istituzione, ha garantito un livello di giurisdizione sopranazionale posto a tutela dei diritti e delle libertà dell’individuo, anche e soprattutto nei confronti dello Stato. La possibilità di apprestare una tutela giurisdizionale alle previsioni della Convenzione dà alla stessa un ampio valore vincolante.
[17] A. BALDASSARRE, voce “Diritti inviolabili”, in Enc. Giur., vol. XI, Roma, 1989; A. CASSESE, I diritti umani oggi, Bari, 2005.
[18] Passaggi della relazione ministeriale al codice penale del 1930.
[19] Tali essendo i luoghi in cui viene svolta l’attività della Pubblica Amministrazione e dell’amministrazione della giustizia, nonché i locali dove si svolgono le operazioni elettorali.
[20] Si pensi al caso di un soggetto che esponga il crocifisso sulla sua automobile e circoli per le vie cittadine; o di chi distribuisca sulla pubblica via volantini inneggianti ad una confessione religiosa.
[21] Il velo islamico (hjiab) è un simbolo religioso e politico che, ancor oggi, in molti paesi musulmani, rappresenta un obbligo sociale che incombe sulle donne. Manca, tuttavia, nel Corano, una specifica prescrizione che si riferisca ad esso o che lo imponga come un comandamento di Dio; solo tramite l’attività interpretativa del testo, si è giunti a ritenere l’indispensabilità del suo uso. Probabilmente, ciò che per alcuni rappresenta oggetto di un vero e proprio comandamento di Dio, ha le sue origini più che nella religione, negli usi di una comunità primitiva, in cui le donne erano solite portare il velo per ragioni igieniche, come protezione dalla polvere. Abitudine, questa anche di altre comunità, tra cui quella cristiana. Anche la Madonna, tradizionalmente, viene raffigurata con il capo coperto da un velo. Per maggiori approfondimenti sul tema vedi S. QAMNI, La donna nei testi religiosi e nella leggenda, in Adab Wa Naqd, nn. 1-3, Il Cairo, marzo 1994; G. VERCELLIN, Istituzioni del mondo musulmano, Einaudi, Torino, 1996; Z. LAOUEDJ, Dalla parola al crimine, in La schiavitù del velo, voci di donne contro l’integralismo islamico, a cura di G. Sgrena, Manifestolibri s.r.l., Roma, 1995; , M. C. IVALDI, Verso una nuova definizione della laicità? La recente normativa a proposito dei segni religiosi nella scuola in Francia, in Il diritto ecclesiastico, IV, 2004; G. POGGESCHI, Il velo islamico in Francia: un problema di società multietnica, in Quad. Cost., agosto 1995, II, 297; S. FERRARI, Le ragioni del velo, novembre 2004, recepito in internet, sito WWW.OLIR.IT; J. LUTHER, Il velo scoperto dalla legge: tavole di giurisprudenza costituzionale comparata, novembre 2004, recepito in internet, sito WWW.OLIR.IT; F. PATRUNO, Crocifisso, giurisprudenza straniera e laicità, giugno 2005, recepito in internet, sito WWW.OLIR.IT; A. DI MARTINO, La decisione sul velo del Bundesverfassungsgeiricht e A. RATTI, Il velo islamico all’esame della Corte europea dei diritti dell’uomo, entrambi di settembre 2007 e recepiti in Internet, sito WWW.associazionedeicostituzionalisti.it/redazione.html .
[22] La tradizione Francese dei rapporti tra potere politico e fenomeni religiosi, se si escludono il periodo napoleonico e la Restaurazione, è sempre stata improntata alla separazione delle due sfere. È del 1905 la legge che sancisce la separazione dello Stato dalla Chiesa, ponendo le basi per lo sviluppo di un sistema fortemente laico. La Costituzione del 4 ottobre 1958 ha definito la Francia come Repubblica indivisibile, laica, democratica e sociale.
[23] Quale sia poi la differenza tra indossare e ostentare è ancora da definire e quindi rimesso a valutazioni discrezionali.
[24] Per una ricostruzione della vicenda belga vedi M. CAVINO, La soluzione belga del problema della esposizione dei simboli religiosi, ottobre 2005, recepito in Internet, sito WWW.OLIR.IT.
[25]E. DIENI, Simboli, religioni, regole e paradossi, testo corredato di note, del contributo presentato alla Tavola rotonda Crocifisso, velo e turbante. Simboli e comportamenti religiosi nella società plurale, Campobasso, 21- 22 aprile 2005, organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università del Molise, recepito in internet, sito WWW.OLIR.IT; A. PUGLIOTTO, Verdetto pilatesco sul crocifisso in aula. Dopo l’ordinanza si naviga a vista, nota a sent. C. Cost. 15.12.2004, n. 389, in Diritto e giustizia, 2005, 3, 80; S. BARAGLIA, Il crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche: una questione ancora aperta, in Giur. Cost., 2004, 3, 2130; M. CANONICO, Il crocifisso nelle aule scolastiche: una questione ancora aperta, in Il dir. Eccl., 2004, 2, 259; F. MARGIOTTA BROGLIO, Obbligatorio o non obbligatorio? Il crocifisso per ora resta appeso, dicembre 2004, recepito in Internet, sito WWW.OLIR.IT; N. FIORITA, Se il crocifisso afferma e conferma la laicità dello Stato: paradossi, incongruenze e sconfinamenti di una sentenza del TAR Veneto, aprile 2005, recepito in Internet, sito WWW.OLIR.IT; M. MADONNA, L’esposizione del crocifisso nella aule scolastiche dal caso do Ofena all’ordinanza della Corte Costituzionale n. 389 del 13 dicembre 2004: brevi note su una questione ancora aperta, dicembre 2004, recepito in Internet, sito WWW.OLIR.IT; G. DI COSIMO, Simboli religiosi nei locali pubblici le mobili frontiere dell’obiezione di coscienza, in Giur. Cost., 2000, 2, 1130.
[26] Analoghe questioni si erano già poste in precedenza e riguardavano l’affissione del crocifisso nei seggi elettorali e nelle aule giudiziarie. Con la sentenza n. 4273 del 1 marzo 2000 la Cassazione penale, sez. IV, annullando la sentenza impugnata (C. d’Appello di Torino, 28 aprile 1999), ha ritenuto che costituisce “giustificato motivo di rifiuto dell’ufficio di presidente, scrutatore o segretario – ove non sia stato l’agente a domandare di essere ad esso designato – la manifestazione della libertà di coscienza, il cui esercizio determini un conflitto tra la personale adesione al principio supremo di laicità dello Stato e l’adempimento dell’incarico, a causa dell’organizzazione elettorale in relazione alla presenza nella dotazione propria degli arredi dei locali destinati a seggi elettorali, pur se casualmente non di quello di specifica designazione, del crocifisso o di altre immagini religiose”. Nel settembre del 2005, la Corte di Cassazione è intervenuta per decidere sull’ammissibilità dell’istanza di rimessione di un procedimento, giustificata dall’imputato dalla presenza del crocifisso nell’aula di udienza. Anche in tal caso la Corte si è limitata a decidere sul problema processuale proposto senza addentrarsi nelle maglie della problematica di fondo, così argomentando: “l’istante contesta radicalmente la legittimità costituzionale nonché la persistente validità ed efficacia di quella circolare (emanata il 29 maggio del 1929 dall’allora Ministro di grazia e giustizia che prescriveva la presenza della croce nelle aule di udienza) sollevando questioni importanti che tuttavia esulano propriamente dal thema decidendum”. Nel novembre dello stesso anno il Tribunale de L’Aquila, con la sentenza del 18 novembre 2005, ha ritenuto sussistenti gli estremi del reato di rifiuto di atti di ufficio di cui all’art. 328, 1 comma del cod. pen., nel comportamento di un magistrato, giudice di Tribunale, che rifiutava di tenere le udienze adducendo, come motivo della decisone di astenersi, la presenza del crocifisso nei locali destinati alla trattazione delle cause.
[27] Il giudice amministrativo non è nuovo ai tentativi di sottrarsi a prendere una posizione chiara in merito al problema della legittimità dell’esposizione del crocifisso nei luoghi pubblici e in particolare nelle aule scolastiche (T.A.R. Lazio, III bis, sent. 23.07.2003, n. 8128). Era avvenuto che un soggetto avesse rivolto all’autorità scolastica una diffida a rimuovere da un’aula il simbolo del crocifisso, in quanto lesivo del diritto di libertà religiosa. Giacché a questa diffida non era seguito nessun provvedimento da parte dell’autorità scolastica, il soggetto aveva impugnato davanti al Giudice amministrativo il silenzio tenuto dalla pubblica amministrazione a fronte della sua diffida. Il Giudice amministrativo ha dichiarato inammissibile il ricorso per motivi di carattere formale. Ha ritenuto, infatti, che, nel caso di specie, non poteva ritenersi che si fosse formato il silenzio impugnabile, in quanto la diffida non era stata preceduta dall’istanza, indirizzata all’amministrazione scolastica, di rimuovere il crocifisso. Si è ritenuto quindi che dovesse essere osservato il procedimento tipico e necessario per la formazione del silenzio inadempimento; procedimento che ha due momenti importanti di scansione e, cioè, l’istanza dell’interessato, l’inerzia dell’amministrazione e la notifica della diffida a provvedere. Mancando il primo atto, cioè l’istanza dell’interessato, a nulla poteva servire la diffida e, tanto meno, apparire idonea alla formazione del silenzio impugnabile. Questo ragionamento ha portato ad una sentenza di inammissibilità del ricorso e ha consentito al Giudice amministrativo di eludere il problema. Di contro si sarebbe potuto ragionevolmente ritenere che, ai fini della formazione del silenzio, non fosse necessaria nessuna domanda; infatti se si dovesse ipotizzare che l’esposizione del crocifisso contrasti con il principio di laicità dello Stato, sarebbe dovere dell’amministrazione rimuoverlo, senza bisogno di alcun atto dei privati che la stimolasse a compiere un atto di ripristino della legalità. In sostanza si vuol dire che, se la rimozione del crocifisso fosse un atto dovuto, il procedimento relativo dovrebbe aprirsi d’ufficio e non sarebbe necessaria alcuna istanza; con l’ulteriore conseguenza che la diffida a provvedere sarebbe idonea a determinare il silenzio inadempimento. Come si diceva, il T.A.R. in questo caso si sarebbe trovato costretto a prendere una decisione nel merito, mentre la rilevazione dell’inidoneità del procedimento per la formazione del silenzio impugnabile gli ha consentito di eludere il problema e di non scontentare nessuno.

pubblicato il 21.3.2007

Note

L'articolo Problemi della liberta’ religiosa. Il crocifisso nei luoghi pubblici: sentenze a confronto. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premesse per un inquadramento sistematico. – 2. Protezione dei dati personali e confessioni religiose nell’esperienza italiana. 3. La disciplina del Regolamento UE 2016/679, fra continuità e innovazione: a) il trattamento dei dati sensibili da parte di enti e organismi religiosi (art. 9, par. 2, lett. d) – 4. (segue) b) I corpus normativi delle Chiese (art. 91). 5. Le soluzioni adottate nel Decreto della Conferenza episcopale italiana del 25 maggio 2018, nella prospettiva della necessaria armonizzazione fra protezione dei dati, libertà religiosa e autonomia confessionale.

1. Nell’odierna “società dell’informazione”[1] lo sviluppo della normativa in materia di protezione dei dati personali coinvolge anche soggetti e attività per lungo tempo rimasti estranei o considerati remoti rispetto a un simile ambito settoriale. E’ questo il caso delle Chiese e associazioni o comunità religiose, che a partire dalla metà degli anni ’90 sono state interessate in misura crescente dagli interventi dell’Unione europea e del legislatore nazionale che hanno progressivamente (ri)definito perimetro e contenuti della privacy[2], portando dalla rivendicazione del diritto a “essere lasciato solo” all’attuale sistema di protezione dei dati personali.
Questa linea di tendenza trova ulteriore conferma nel Regolamento UE 2016/679[3], nel quale l’elemento religioso assume rilievo specifico in alcune disposizioni che, ove riferite all’esperienza italiana e collocate in una prospettiva sistemica, appaiono di notevole interesse e complessità, sia sul piano teorico e istituzionale sia sul piano applicativo.
La nuova disciplina infatti, per la sua pervasività, appare suscettibile di incidere significativamente anche sull’attività degli enti ecclesiastici e in ultima analisi sulla condizione giuridica delle Chiese, facendo avvertire l’esigenza, e la difficoltà, di armonizzare tale disciplina con la specialità di regime degli enti ecclesiastici,  con il diritto alla libertà religiosa inteso nella sua dimensione non solo individuale ma anche istituzionale e con le prerogative di indipendenza e autonomia delle Chiese, quali garantiti a livello costituzionale e pattizio.
Si tratta peraltro di un’armonizzazione necessaria, tanto più dopo che l’Unione europea si è impegnata, al livello più alto della gerarchia delle fonti e con una formula vincolante di notevole portata programmatica, a rispettare e non pregiudicare lo status di cui godono le Chiese e le associazioni e comunità religiose nei Paesi membri secondo le rispettive legislazioni nazionali (art. 17, par. 1, TFUE)[4].   
In questa prospettiva, le disposizioni che appaiono di maggiore interesse sono contenute, oltre che in alcune enunciazioni premissive (cfr. in particolare i Considerando n. 4 e 165), nell’art. 9, par. 2, lett. d) e soprattutto nell’art. 91 del Regolamento, che, rispettivamente, disciplinano il trattamento  dei dati sensibili da parte (anche) di enti e organismi con finalità religiosa e prevedono la possibilità di continuare ad applicare i corpus normativi eventualmente predisposti dalle Chiese e associazioni o comunità religiose.
Queste disposizioni, se in parte introducono rilevanti elementi di novità – in particolare nell’art. 91 – per altra parte tengono ampiamente conto dell’evoluzione normativa intervenuta negli ultimi due decenni.
 
2. Nell’esperienza italiana tale evoluzione, originata dalla Direttiva 95/46/CE, si è sviluppata in ambito statuale a partire dalla legge n. 675 del 31 dicembre 1996, che, riguardo al trattamento dei c.d. dati sensibili, fra i quali rientrano quelli idonei a rivelare le convinzioni religiose e l’adesione a organizzazioni a carattere religioso, stabiliva la possibilità del trattamento "solo con il consenso scritto dell’interessato e previa autorizzazione del Garante" (art. 22).
Nel successivo assestamento normativo, sviluppatosi coerentemente con l’approccio costituzionale del bilanciamento degli interessi e con la prospettiva relazionale e dialettica indicata fin dalle prime disposizioni della citata legge n. 675/1996, numerose integrazioni del testo hanno ponderato la protezione dei diritti della personalità, fra cui quello alla riservatezza, con altre esigenze, quali gli interessi pubblici e le libertà fondamentali, fra cui la libertà religiosa.
In quest’ottica, la disciplina dei dati sensibili è stata modificata dapprima con l’art. 5 del D.lgs. 11 maggio 1999, n. 135, che ha introdotto l’art. 22, comma 1-bis. In base a tale disposizione, per le  confessioni religiose i cui rapporti con lo Stato sono regolati da accordi o intese ai sensi degli articoli 7 e 8 della Costituzione[5], l’obbligo del rispetto della disciplina rafforzata (consenso scritto dell’interessato e autorizzazione del Garante) prevista per il trattamento dei dati sensibili veniva escluso in presenza di alcune condizioni espressamente indicate. In particolare, il trattamento doveva riguardare i dati relativi agli aderenti delle confessioni religiose nonché i soggetti che con riferimento a finalità di natura esclusivamente religiosa hanno contatti regolari con le medesime confessioni ed essere effettuato dai relativi organi o enti civilmente riconosciuti, “sempre che i dati non siano comunicati o diffusi fuori delle medesime confessioni. Queste ultime determinano idonee garanzie relativamente ai trattamenti effettuati”.
La modifica così introdotta riequilibrava il sistema. La rinuncia ad estendere la normativa statuale all’ambito interno delle confessioni religiose per un verso appariva “conferma dell’aspirazione ‘relazionale’ che anima la legge e la rivela attenta ad esigenze alternative rispetto a quelle assunte ad oggetto specifico della sua tutela” e, per altro verso, faceva emergere “una sensibilità nuova, quanto apprezzabile, per la primigenia autonomia riconosciuta dalla Costituzione al fattore religioso”[6].
Questa impostazione trovava conferma nella disciplina prevista dal Codice in materia di protezione dei dati personali (d. lgs. 196/2003), che peraltro non mancava di introdurre alcune importanti novità.
Per il trattamento dei dati personali comuni effettuato dagli enti religiosi si stabiliva l’applicabilità della disciplina generale prevista dall’art. 24, comma 1, lett. h) per gli enti senza scopo di lucro.  In base a tale disciplina, non era necessario il consenso del titolare dei dati nel caso di trattamenti effettuati, con esclusione della comunicazione all’esterno e della diffusione,  da parte di associazioni, enti ed organismi senza scopo di lucro, anche se non riconosciuti, “in riferimento a soggetti che hanno con essi contatti regolari o ad aderenti, per il perseguimento di scopi determinati e legittimi individuati dall’atto costitutivo, dallo statuto o dal contratto collettivo, e con modalità di utilizzo previste espressamente con determinazione resa nota agli interessati all’atto dell’informativa ai sensi dell’art. 13”.
Riguardo invece al trattamento dei dati sensibili effettuato dalle confessioni religiose e, più precisamente, “dai relativi organi, ovvero da enti civilmente riconosciuti”, l’art. 26, comma 3, lett. a) del Codice stabiliva che la disciplina rafforzata prevista in via generale dal primo comma dello stesso articolo non si applicasse al trattamento dei dati relativi agli aderenti alle confessioni religiose e ai soggetti che con riferimento a finalità di natura esclusivamente religiosa “hanno contatti regolari con le medesime confessioni, & sempre che i dati non siano diffusi o comunicati fuori delle medesime confessioni. Queste ultime determinano idonee garanzie relativamente ai trattamenti effettuati, nel rispetto dei principi indicati al riguardo con autorizzazione del Garante”.
Una tale formulazione, piuttosto generica nel ricorso a locuzioni quali ad esempio “contatti regolari” ovvero dati diffusi o comunicati “fuori” delle confessioni, risultava innovativa laddove prevedeva che le idonee garanzie dovessero essere determinate dalle confessioni religiose “nel rispetto dei principi indicati al riguardo con autorizzazione del Garante”[7].
Questa disposizione ha suscitato qualche perplessità[8], non solo perché eccedente rispetto alle esigenze di coordinamento indicate dalla legge delega, ma anche (e soprattutto) perché suscettibile di alterare l’equilibrio raggiunto nella precedente formulazione riguardo alla disciplina applicabile al trattamento dei dati sensibili di natura religiosa, con il rischio di limitare così la libertà e l’autonomia delle confessioni religiose.
Peraltro anche tale previsione doveva essere interpretata alla luce della norma di chiusura del sistema contenuta nell’art.181, comma 6 del Codice, secondo cui le confessioni religiose che, prima dell’adozione del Codice, abbiano “determinato e adottato nell’ambito del rispettivo ordinamento le garanzie di cui all’articolo 26, comma 3, lettera a) possono proseguire l’attività di trattamento nel rispetto delle medesime”. Questa disposizione non operava un rinvio fisso alle norme di matrice confessionale bensì un riconoscimento delle “garanzie” eventualmente determinate da parte delle confessioni religiose (e quindi anche di eventuali successive modifiche) che, lungi dal creare un’area di immunità ingiustificata, pareva piuttosto determinato dalla necessità di tenere conto della peculiare condizione riconosciuta a tali soggetti nel nostro ordinamento.  
In tale prospettiva, è stato osservato che mediante la normativa prevista dal combinato disposto degli articoli 26, comma 3, lett. a) e 181, comma 6 del nuovo Codice l’ordinamento statuale ha inteso ritrarsi da ogni forma di controllo  preventivo dell’attività di trattamento dei dati svolta dalle confessioni religiose, che potrebbe comprimere l’autonomia istituzionale delle confessioni medesime. Ad esse viene delegato il compito di “stabilire regole di tutela preventiva dell’interessato nonché forme di corretto esercizio del trattamento”[9], restando comunque affidato allo Stato il compito di verificare il rispetto dei diritti inviolabili della persona alla luce dei principi cardine della disciplina introdotta dal nuovo Codice[10].
 
3. Rispetto a questa evoluzione, il nuovo Regolamento UE introduce una disciplina a cavallo fra continuità e innovazione, non priva di nodi problematici che occorre sciogliere in via interpretativa.
Riguardo ai dati sensibili, il divieto di trattamento stabilito come regola generale dall’art. 9 non esclude alcune eccezioni, che interessano anche gli enti e organismi con finalità religiose ove sussistano determinate condizioni. In particolare, è necessario che il trattamento di dati effettuato da uno di tali soggetti avvenga “nell’ambito delle sue legittime attività…” e “…con adeguate garanzie’; che tale trattamento riguardi “unicamente i membri, gli ex membri o le persone che hanno regolari con esse a motivo delle sue finalità”; che i dati personali “non siano comunicati all’esterno senza il consenso dell’interessato”‘. In presenza di tali condizioni, ovvero quando l’individuo abbia fornito il proprio consenso, il trattamento dei dati sensibili è lecito (art. 9, n.  2, lett. d). )[11].
Questa previsione ricalca quella già contenuta nell’art. 8 della Direttiva 95/46/CE[12] e nella prima parte dell’art. 26, comma 3, lett. a) del Codice della privacy, con la  novità dell’inclusione anche degli ex membri fra i soggetti dei quali è consentito il trattamento dei dati ove ricorrano le condizioni appena richiamate.
Si tratta di una novità rilevante e positiva, se si considera che, non applicandosi il Regolamento alle persone decedute[13], gli “ex membri” devono essere identificati con quanti hanno scelto di non essere più parte degli enti menzionati nell’art. 9, n. 2, lett. d), ossia, per quanto qui più specificamente interessa, di una fondazione, associazione o altro organismo senza scopo di lucro che persegua finalità religiose. In base a tale previsione, dovrebbero essere evitate interpretazioni del diritto di cancellazione (art. 17) e del diritto di opposizione (art. 21) che risulterebbero in contrasto con l’autonomia delle confessioni religiose e lo svolgimento di alcune loro funzioni istituzionali (si pensi ad esempio alla tenuta dei registri di battesimo[14], o di cresima),  oltre che con esigenze di memoria storica che è interesse di tutti salvaguardare[15].
Esclusa la novità relativa agli ex membri, per il resto risulta confermata l’impostazione che riconduce al diritto comune il trattamento  dei dati effettuato dagli enti e organismi con finalità religiosa[16], fatta salva la presenza, peraltro solo eventuale, dei corpus normativi predisposti dalle Chiese di cui al successivo art. 91 e nei limiti della portata ad essi riconosciuta.
 
4. In base a quest’ultima disposizione, qualora in uno Stato membro Chiese e associazioni o comunità religiose applichino, al momento dell’entrata in vigore del Regolamento, corpus completi di norme a tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento, questi corpus “possono continuare ad applicarsi purché siano resi conformi al presente regolamento” (par. 1). Le Chiese e le associazioni religiose che applicano tali corpus “sono soggette al controllo di un’autorità di controllo indipendente che può essere specifica, purché soddisfi le condizioni di cui al capo VI del presente regolamento” (par. 2).
Tale formulazione sembra riflettere, da un lato, la volontà di riconoscere un qualche margine di autonomia alle Chiese e associazioni o comunità religiose,  nella consapevolezza della peculiare natura di tali soggetti e (comunque) dell’obbligo per l’Unione europea di rispettarne lo status previsto dalle legislazioni nazionali, obbligo derivante dall’art. 17, n. 1 TFUE, significativamente richiamato dal Considerando n. 165 dello stesso Regolamento. Dall’altro lato, la volontà di circoscrivere rigorosamente i margini di tale autonomia e riaffermare un generale principio di assoggettamento alla disciplina eurounitaria in materia di protezione dei dati personali.
Ne deriva un testo che appare frutto di una maturazione non sempre lineare, nel quale la ricerca di un bilanciamento risente della fatica del compromesso e mostra la difficoltà di trovare un reale punto di equilibrio. Emergono contraddizioni in parte ancora irrisolte, che in sede di interpretazione e attuazione potrebbero portare a forzature di segno unilaterale, o fortemente restrittive della libertà e autonomia delle Chiese, ridotte a dover replicare la disciplina regolamentare nei corpus normativi eventualmente elaborati e a subire  poteri di controllo difficilmente compatibili con soggetti e attività istituzionali; o, al contrario, fortemente riduttive rispetto alle esigenze di protezione dei dati personali che sono alla base del nuovo Regolamento.
Ricostruzioni di questo genere, fondate sulla pretesa superiorità assiologica di taluni diritti fondamentali rispetto ad altri diritti (egualmente fondamentali), finirebbero per riflettere più l’ideologia dell’interprete  che le scelte  effettivamente operate dal legislatore, per enfatizzare alcune antinomie piuttosto che risolverle.
Per evitare simili rischi, nell’interpretazione dell’art. 91, n. 1 si potrebbe (dovrebbe) ritenere che per soddisfare il requisito della “completezza” non è richiesta alla normativa di matrice confessionale una pedissequa identità di disciplina, ma è sufficiente che tale normativa sia organica e contenga tutte le previsioni che, in base al Regolamento, appaiano necessarie rispetto alla specificità del trattamento dei dati effettuato dalle Chiese.
Considerazioni analoghe possono valere anche in ordine all’ulteriore requisito della “conformità”, o più precisamente dell’obbligo di conformazione della normativa confessionale al Regolamento.
Qualora l’esigenza di conformità (rectius conformazione) venisse interpretata in senso restrittivo, ossia quale sinonimo di identità, le Chiese sarebbero infatti tenute a recepire in modo pressoché integrale le disposizioni contenute nel Regolamento e la possibilità di applicare il proprio corpus risulterebbe una sorta di “concessione” solo retorica, priva di effetti sostanziali. Tale esigenza invece, anche in presenza di eventuali “disallineamenti” fra le rispettive discipline, può essere adeguatamente realizzata secondo canoni di ragionevolezza interpretando il requisito della “conformità” come congruità, sostanziale coerenza  delle norme confessionali rispetto ai valori e principi fondamentali dello stesso Regolamento[17]. 
In quest’ottica si potrebbe ritenere, in via di prima esemplificazione, che i corpus normativi delle Chiese, per risultare completi o essere resi conformi, non debbano necessariamente prevedere o introdurre disposizioni del Regolamento relative ad aspetti quali ad esempio la cosiddetta profilazione o la portabilità,  mentre è necessario che prevedano o introducano disposizioni adeguate in materia di liceità del trattamento, informativa dell’interessato, conservazione dei dati.
Nell’applicazione dei propri corpus normativi, completi e conformati nei termini anzidetti, è previsto (art. 91, n. 2) che le Chiese e le associazioni o comunità religiose siano soggette al controllo di un’autorità indipendente, che può essere “specifica”, purché soddisfi le condizioni di indipendenza e competenza e sia in grado di esercitare i compiti e i poteri previsti dal capo VI del Regolamento.
Tenuto conto della natura di tali condizioni e della portata di tali poteri, assai penetranti, questa formulazione – che andava coordinata meglio rispetto alla previsione contenuta nel par. 1 dello stesso art. 91 – finisce per confermare l’interrogativo di fondo che emerge dalla lettura del nuovo Regolamento, se cioè la disciplina introdotta dall’art. 91 consenta un effettivo rispetto non solo della libertà religiosa (nella sua dimensione individuale e istituzionale) ma anche dell’indipendenza, della libertà e dell’autonomia delle Chiese[18], quale garantita in Italia a livello costituzionale e pattizio e riaffermata nell’Unione europea per effetto del principio generale di cui al più volte richiamato art. 17, n. 1 TFUE[19].
 
5. Questo interrogativo non può trovare risposta nel D.lgs. n. 101 del 10 agosto 2018, recante disposizioni per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del Regolamento (UE) 2016/679[20], che si limita ad abrogare le disposizioni del Codice della privacy di interesse per le Chiese e gli enti ecclesiastici già esaminate[21].
Qualche utile spunto di riflessione può ricavarsi invece dalla lettura del Decreto generale della Conferenza episcopale italiana recante “Disposizioni per la tutela del diritto alla buona fama e alla riservatezza”[22], approvato dalla 71ª Assemblea Generale  per aggiornare la normativa canonica particolare[23] ai fini della “conformazione” richiesta dall’art. 91, n. 1 del Regolamento UE.
Le enunciazioni di maggiore interesse (nell’economia del presente contributo) sono contenute nelle premesse e nell’art. 22 del Decreto.
Le premesse chiariscono i presupposti e offrono il quadro di riferimento nel quale si colloca l’intervento del legislatore canonico, (ri)affermando i valori e i principi imprescindibili per la Chiesa (anche) nella disciplina di questo specifico ambito settoriale. In quest’ottica non sorprende, anzi pare necessitata la scelta di mantenere ferme tutte le formule premissive già contenute nel Decreto CEI  del 1999, con una sola rilevante novità, inserita, come subito vedremo, fra i “considerando” iniziali.
Viene così richiamato anzitutto il diritto della persona alla buona fama e alla riservatezza garantito nell’ordinamento ecclesiale dal can. 220 del Codice del 1983[24], riconoscendosi l’opportunità di introdurre una sua più articolata regolamentazione e assumendo quale finalità della normativa canonica particolare quella di garantire che il trattamento dei dati personali relativi ai fedeli, agli enti ecclesiastici, alle aggregazioni ecclesiali nonché alle persone che entrano in contatto con i medesimi soggetti si svolga nel pieno rispetto di tale diritto[25]. Subito dopo viene enunciato un principio di fondo che assume valore centrale nell’economia del Decreto, secondo cui “la Chiesa cattolica, ordinamento giuridico indipendente e autonomo nel proprio ordine, ha il diritto nativo e proprio di acquisire, conservare e utilizzare per i suoi fini istituzionali i dati &”. In quest’ottica, si precisa che “nulla è innovato” circa la vigente normativa canonica, in special modo per quanto riguarda la celebrazione del matrimonio canonico, lo svolgimento dei processi, la procedura per la dispensa pontificia super rato et non consumato, le disposizioni circa il segreto naturale, d’ufficio e ministeriale e la tenuta degli archivi ecclesiastici. Mantengono altresì “pieno vigore” le disposizioni di natura pattizia per tutta una serie di materie e di ambiti espressamente richiamati, che vanno dalla celebrazione del matrimonio canonico con effetti civili alla delibazione delle sentenze canoniche di nullità matrimoniale, dalle sentenze e provvedimenti circa persone ecclesiastiche o religiose e concernenti materie spirituali o disciplinari emanati da autorità ecclesiastiche e ufficialmente comunicati alle autorità civili fino all’attività istituzionale dell’Istituto Centrale e degli Istituti diocesani per il sostentamento del clero e all’azione svolta da questi e dalla Conferenza Episcopale Italiana per la promozione delle erogazioni liberali. Analogamente, “hanno valore in Italia” le disposizioni di diritto particolare della CEI, con particolare riguardo al sacramento del matrimonio e all’annotazione del battesimo dei figli adottivi. Questo puntuale richiamo della normativa canonica, costituzionale e pattizia  viene rafforzato con l’introduzione di un ulteriore richiamo della normativa eurounitaria e in particolare dell’art. 17 TFUE, n. 1, che rappresenta una novità utile per favorire una corretta interpretazione e applicazione del nuovo Decreto CEI.
Le principali questioni potranno riguardare la natura e le funzioni della cosiddetta autorità di controllo. La soluzione adottata al riguardo nell’art. 22 del Decreto CEI, che si limita a riprendere la formula utilizzata nell’art. 91, n. 2 del Regolamento UE, risulta improntata a un prudente realismo. Si tratta infatti di una soluzione aperta, che non avalla né tantomeno rafforza ipotesi di ingiustificato assoggettamento delle Chiese al diritto dell’Unione e, al tempo stesso, evita fughe in avanti della normativa canonica particolare rispetto a un quadro di evoluzione ancora tutto da definire. Al riguardo, pur con le incertezze derivanti dalla genericità della formula utilizzata dal Regolamento[26], in base ai consueti canoni di interpretazione letterale e sistematica sembra doversi ritenere che l’Autorità di controllo a) non possa essere istituita o collegata ad una confessione religiosa, ma sia stata prevista e disciplinata dal legislatore dell’Unione europea come autorità pubblica, cioè statuale; b) in teoria potrebbe essere “specifica”, quindi diversa e peculiare, rispetto al Garante per la protezione dei dati personali istituito a livello nazionale. Tuttavia, occorre domandarsi se in pratica l’eventuale duplicazione delle strutture non comporti il rischio di una frammentazione di indirizzi e di una dispersione di dati e competenze non necessaria.
Rispetto a questi aspetti, e più in generale a una disciplina che si segnala per la sua novità e complessità, potrebbe risultare opportuno attivare qualche forma di collaborazione fra Stato e Chiese, che, fermi restando i rispettivi ambiti di autonomia e competenze, possa favorire soluzioni interpretative e prassi attuative quanto più possibile condivise, attente ai profili teorici e istituzionali e insieme capaci di un consapevole pragmatismo.
La scelta della collaborazione e del dialogo – sviluppata sul presupposto della necessaria coesistenza e armonizzazione fra ordinamenti, piuttosto che sulla enfatizzazione delle antinomie o sulla ricerca di opinabili prevalenze – trova solido fondamento nella disciplina di rango primario che regola i rapporti fra Stato e Chiese a livelli sia nazionale sia europeo.
Nell’esperienza italiana, si darebbe ulteriore attuazione e sviluppo a  quella “regola della bilateralità”[27] che l’art. 13, comma 2 dell’Accordo fra Repubblica italiana e Santa Sede del 18 febbraio 1984 (L. 121/1985) indica come principio guida per la disciplina delle fattispecie, necessariamente non delimitabili a priori, in cui venga a trovarsi  coinvolto il sentimento religioso dei cittadini-fedeli[28].
A livello europeo, si darebbe ulteriore attuazione e sviluppo alla possibilità di dialogo strutturato fra l’Unione europea e le Chiese prevista dall’art. 17, n. 3 TFUE, che se da un lato non consente l’identificazione del dialogo con una sorta di impropria “contrattazione” su materie estranee rispetto agli ambiti di interesse delle Chiese[29], dall’altro sembra egualmente escludere ogni rigida delimitazione a priori degli ambiti tematici che ne possono formare oggetto[30]. La previsione di un dialogo aperto, trasparente e regolare, significativamente fondata sul riconoscimento dell’identità e del contributo specifico delle Chiese e associazioni e comunità religiose, apre infatti nuove e rilevanti prospettive per gli sviluppi del rapporto fra tali soggetti e l’Unione europea[31], alimentate dalla comune aspirazione che l’Europa unita abbia il suo più sicuro presidio nel riconoscimento del valore unico e irriducibile della persona umana e della sua dignità. 
 
 

Note

L'articolo Impatto del Regolamento Europeo di protezione dei dati personali per la Chiesa. Prime soluzioni nei Decreti generali delle Conferenze episcopali: l’esperienza italiana proviene da Giustamm.

1. Introduzione.

1. La vicenda.

1. Una motivazione alternativa a supporto di un dispositivo condivisibile.

1. Osservazioni critiche sulla motivazione offerta dalla Consulta.

• il “metodo bilaterale”, sotteso all’art. 8, comma 3, Cost., che “pretende una concorde volontà delle parti, non solo nel condurre e nel concludere una trattativa, ma anche, prima ancora, nell’iniziarla”;
• la “non configurabilità di una pretesa soggettiva alla conclusione positiva” delle trattative (e quindi alla stipulazione dell’intesa), che svuota “di significato l’affermazione di una pretesa soltanto al suo avvio”;
• il venire in rilievo di “determinazioni importanti, nelle quali sono già impegnate la … discrezionalità politica” del Governo “e la responsabilità che normalmente ne deriva in una forma di governo parlamentare”; “la necessità di ben considerare la serie di motivi e vicende, che la realtà mutevole e imprevedibile dei rapporti politici interni ed internazionali offre copiosa, i quali possono indurre il Governo a ritenere non opportuno concedere all’associazione, che lo richiede, l’avvio delle trattative”; “scelte del genere, per le ragioni che le motivano, non possono costituire oggetto di sindacato da parte del giudice”.

Note

L'articolo La natura di atto politico, immune dal sindacato giurisdizionale, del rifiuto governativo di avviare trattative finalizzate alla conclusione di intese per regolare i rapporti con confessioni religiose: considerazioni a margine della sentenza della Corte Costituzionale n. 52/2016 proviene da Giustamm.

1. A quasi quattro anni dalla sentenza del Consiglio di Stato che sembrava aver posto fine alla questione della presenza del crocifisso nelle aule scolastiche degli istituti pubblici, irrompe sulla scena la Corte Europea dei diritti dell’uomo con una sentenza che non ha mancato di suscitare dibattiti e polemiche nel mondo politico e istituzionale italiano e, come era prevedibile, nel mondo cattolico.[1]
Dal cuore dell’Europa, che è sempre stata storicamente legata al simbolo cristiano per eccellenza, viene oggi la condanna dell’Italia a rimuovere i crocifissi dalla scuole. La Corte «estime que l’exposition obligatoire d’un symbole d’une confession donné dans l’exercice de la fonction publique relativement à des situations spécifiques relevant du contrôle guovernemental, en particulier dans les salles de classe, restreint le droit des parents d’éduquer leurs enfants selon leurs convinctions ainsi que le droit des enfants scolarisés de croire ou de ne pas croire»; considera l’esposizione della croce incompatibile con «le devoir incombant à l’Etat de respecter la neutralité dans l’exercice de la fonction publique, en particulier dans le domaine de l’éducation».[2]
I Giudici della seconda sezione, il 3 novembre hanno dichiarato recevable la richiesta della signora Soile Lautsi la quale, esaurite le vie di doglianza nazionali, nel 2006 ha fatto ricorso lamentando che «l’exposition de la croix dans les salles de classe de l’école publique fréquentée par ses enfants était une ingérence incompatibile avec la liberté de conviction et de religion ainsi qu’avec le droit à une éducation et un enseignement conformes à ses convictions religieuses et philosophiques»[3].
Ricordiamo che la questione era stata originariamente posta dalla medesima ricorrente nel 2004 dinnanzi al T.A.R. Veneto per ottenere l’annullamento della decisione assunta dal consiglio dell’Istituto, frequentato dai propri figli minori, nella parte in cui deliberava di lasciare esposti negli ambienti scolastici i simboli religiosi.[4]
Il Tribunale adito, con la sentenza n. 1110 del 22 marzo 2005, dopo aver ricordato il significato e l’importanza della laicità,[5] aveva tuttavia rigettato il ricorso sostenendo che l’esposizione della croce non può ritenersi lesiva di nessun principio o libertà costituzionali in quanto la stessa deve e può essere considerata quale simbolo «di un sistema di valori di libertà, uguaglianza, dignità umana e tolleranza religiosa e quindi anche della laicità dello Stato … prescinde dalle libere convinzioni di ciascuno, non esclude alcuno e ovviamente non impone e non prescrive nulla a nessuno …». In tal modo il T.A.R., interpretando il sentimento della maggioranza del popolo italiano, aveva “salvato” il crocifisso dalle inevitabili conseguenze di un’applicazione rigorosa del diritto vigente. Se le nome che includono il crocifisso tra gli arredi delle scuole risalgono infatti ad un periodo in cui la religione cattolica era la religione dello Stato, uno Stato per l’appunto confessionale, con l’avvento della Repubblica Italiana, l’entrata in vigore della Costituzione del 1948 e la riforma dei Patti Lateranensi con il Concordato del 1984, sarebbe stato logico escludere la vigenza della predetta normativa non più coerente con i principi di laicità, aconfessionalità e libertà religiosa vigenti.
E le medesime considerazioni già fatte dal T.A.R. le aveva riproposte nel 2006 il Consiglio di Stato con la nota sentenza n. 556 del 13 febbraio, che ha specificato che l’art. 118 del r.d. 1924, che impone il mantenimento del crocifisso nelle aule scolastiche, non viola il principio della laicità dello Stato in quanto la croce rappresenta e richiama valori civilmente rilevanti, quali la tolleranza, il rispetto reciproco, la valorizzazione della persona, l’affermazione dei suoi diritti, il rispetto della sua libertà, l’autonomia della coscienza nei confronti dell’autorità, la solidarietà umana, il rifiuto di ogni discriminazione, valori tutti che ispirano l’ordine costituzionale italiano. Il Consiglio di Stato aveva quindi sottolineato come in Italia l’esposizione del crocifisso non sia discriminatoria per i non credenti in quanto la croce è un simbolo capace di rappresentare e richiamare quei valori, civilmente rilevanti, che ispirano il nostro ordine costituzionale.
La sentenza del Consiglio di Stato aveva quindi messo in evidenza la natura polisemantica del simbolo del crocifisso così rendendo compatibile la sua affissione nelle scuole pubbliche con la indiscussa laicità della nostra Repubblica.[6]
Al di là del risultato che si sperava di ottenere, le considerazioni che si rinvengono nella sentenza meritano un ulteriore approfondimento per il metodo interpretativo delle norme che è stato utilizzato, la cui vigenza viene fatta dipendere dal significato attribuibile al crocifisso e non alla disciplina da esse dettata. Se simbolo esclusivamente religioso la sua esposizione nelle aule scolastiche, in quanto in contrasto con il principio di laicità, dovrà ritenersi in contrasto con la Costituzione; se al contrario simbolo espressivo di valori civilmente riconosciuti potrà legittimamente essere esposto. La norma che lo include tra gli arredi delle scuole pubbliche sarà di conseguenza da ritenersi abrogata nel primo caso, conforme alla Costituzione e dunque valida ed efficace nel secondo.
Il Consiglio di Stato ammette quindi che l’esposizione di un simbolo religioso in un luogo di pertinenza dello Stato, come la scuola, è incompatibile con il principio costituzionale delle laicità e che pertanto la normativa che prevedesse tale esposizione dovrebbe ritenersi non più in vigore perché superata dalla contraria disciplina costituzionale. Nel caso specifico, però, riconosciuto che il crocifisso non esprime un significato esclusivamente religioso ma anche laico, il regio decreto che lo include tra arredi delle aule può ritenersi tutt’ora in vigore perché non in contrasto con alcun principio o valore costituzionale.
Si assiste così ad un fenomeno non tipico in tema di interpretazione di una norma che, in questo modo, deriva la sua vigenza dal particolare significato riconducibile all’oggetto “crocifisso”; non quindi dal senso attribuibile alla norma stessa, secondo il significato letterale delle parole utilizzate, ma dalla particolare interpretazione di un elemento ad essa estrinseco. Nel caso particolare, poi, la aleatorietà di siffatta interpretazione dipende dal valore altamente simbolico del crocifisso che, come dimostra la questione che si tratta, per alcuni esprime solo valori religiosi, per altri anche valori laici, per altri ancora può essere un oggetto vuoto privo di significati o un oggetto dal valore esclusivamente artistico.
Il regio decreto del 1924, quindi, sarebbe in vigore non perché in assoluto le sue prescrizioni sono da ritenersi conformi al dettato costituzionale, ma perché le stesse sono interpretate alla luce di una considerazione ampia e laica del crocifisso. Se così non fosse, se cioè il crocifisso fosse da intendere esclusivamente nel suo significato religioso, allora saremmo in presenza di una norma regolamentare in contrasto con un principio supremo dell’ordinamento costituzionale, in quanto in un luogo pubblico di pertinenza dello Stato, sarebbe prevista, anzi imposta, l’esposizione del simbolo identificativo di una religione.
La sentenza del Consiglio di Stato nella veste appena illustrata può quindi idealmente accostarsi e paragonarsi alle sentenze interpretative di rigetto della Corte Costituzionale che riconoscono la validità delle norme di legge la cui legittimità è messa in dubbio, secondo la particolare interpretazione loro data dalla Corte.

2. Lo sforzo di mediazione fatto dai giudici nazionali nel tentare di salvare il crocifisso è stato ora vanificato dalla recente sentenza della Corte di Strasburgo, la quale ricostruita la “storia” delle norme italiane che includono la croce tra gli arredi della aule scolastiche, ha riscontrato, a carico dell’Italia, la violazione dell’art. 2 del protocollo addizionale alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e congiuntamente dell’art. 9 della stessa Convenzione.[7] Ha cioè ritenuto che l’affissione del crocifisso alle pareti delle aule degli istituti scolastici pubblici si pone in contrasto con il diritto dei genitori di educare i figli secondo le proprie convinzioni religiose e filosofiche e con il diritto alla libertà religiosa.
Leggendo la sentenza e confrontandola con le pronunce dei giudici amministrativi è subito evidente come tutto l’argomentare che tanto spazio ha occupato delle sentenze del T.A.R. Veneto e del Consiglio di Stato, è stato solo sfiorato dai giudici di Strasburgo per arrivare alla decisione finale. Non è stata cioè tenuta in particolare considerazione l’eventualità, tanto ragionata e sostenuta dai giudici italiani, che la croce, simbolo cristiano per eccellenza, potesse, al di là e ancor prima del suo significato religioso, rappresentare la laicità dello Stato. Sul punto la sentenza è molto chiara e lapidaria: «… del l’avis de la Cour, le symbole du crucifix a une pluralità de significations parmi lesquelles la signification religieuse est prédominante»; in più i giudici non comprendono come l’esposizione nelle aule delle scuole pubbliche di un simbolo come il crocifisso che «est raisonnable d’associer au catholicisme» possa essere funzionale al pluralismo educativo e alla laicità dello Stato.
Nel corso del giudizio, al contrario, lo Stato italiano – le Gouvernement – aveva molto insistito sul punto, ribadendo quanto già affermato dai giudici nazionali in merito alla pluralità di significati del crocifisso. Continuava la difesa che in Italia la libertà religiosa è pienamente garantita: nonostante la croce sia presente nelle classi, non è domandato né agli insegnanti né agli alunni di indirizzargli alcun segno di saluto di riverenza o semplice riconoscenza e meno che meno è chiesto di recitare delle preghiere in classe, «… il ne leur est même pas demndéde prêter une quelconque attention au crucifix». L’insegnamento è totalmente laico pluralista, i programmi scolastici non contengono alcun allusione ad una religione particolare e l’istruzione religiosa è facoltativa. Secondo il Governo italiano queste considerazioni sarebbero confermate anche dalla giurisprudenza della Corte che esige un’ingerenza molto più attiva della semplice esposizione di un simbolo per riconoscere l’esistenza d limiti ai diritti e alle libertà. Quale che sia la forza evocativa del simbolo, un’immagine non è paragonabile all’impatto di un comportamento attivo.[8]
D’altro canto, come riportato dal testo della decisione, la requérant ha esposto che in Italia esiste una «question religieuse» poiché nel consentire l’esposizione del crocifisso nelle scuole «l’Etat accorde á la religion catholique une position privilégiée qui se traduirait par une ingérence étatique dans le droit á la liberté de pensée, de conscience et de religion de la requérante et de ses enfants et dans le droit de la requérante d’éduquer ses enfants conformément á ses convictions morales et religieuses, ainsi que par une forme de discrimination á l’égard des non catholiques …». La presenza della croce, la cui valenza, al di là delle altre possibili chiavi di lettura, è sicuramente religiosa, si traduce, quindi, sempre ad avviso della ricorrente, in una forma di discriminazione per i non cattolici, capace di limitare il loro diritto alla libertà di pensiero e coscienza, soprattutto data la giovane età dei soggetti coinvolti che per tale ragione sono infatti «plus vulnérables». E, proprio questo punto è stato tenuto in considerazione dalla Corte che ha posto particolare attenzione alla minore età e alla conseguente facile influenzabilità degli studenti che definisce come «esprits qui manquent ancore (selon le niveau de maturità de l’enfant) de la capacité critique permettant de prendre distance par rapport a un message décuolant d’un croix préférentiel manifesté par l’Etat en matiére religieuse», mostrando sensibilità verso i soggetti deboli coinvolti nella vicenda.[9]

3. Nel analizzare la sentenza della Corte di Strasburgo è necessario anche mettere in luce alcuni aspetti particolarmente interessanti; al di là della condanna dell’Italia alla rimozione del crocifisso, infatti, la sentenza merita attenzione per aver delineato il modo di rapportarsi tra loro dei diritti fondamentali presi in esame; per aver sottolineato l’importanza e il ruolo insostituibile dei genitori nell’educazione dei figli, prevalente su quello della scuola; per aver messo in chiaro che la particolare considerazione accordata in Italia alla Chiesa cattolica non può mai spingersi oltre lo spirito e il dettato costituzionale.
A sostegno delle sue tesi la Corte ha infatti posto, accanto al principio di laicità e di libertà religiosa (art. 9 della C.E.D.U.), il diritto all’istruzione, in particolare il diritto dei genitori a trasmettere ai figli le proprie convinzioni religiose e filosofiche (art. 2 del Protocollo addizionale), così evidenziando come i due diritti, lungi dal limitarsi a vicenda, si rafforzano. In più, nel testo della sentenza, nell’argomentare la propria decisione, la Corte invita a leggere le due prescrizioni del Protocollo n. 1 alla luce, non solo l’una dell’altra, ma anche, in particolare, degli art. 8, 9 e 10 della Convenzione. Il diritto all’istruzione, e in particolare il diritto dei genitori all’educazione dei figli secondo le personali convinzioni religiose e filosofiche, cui lo Stato deve rispetto, si collega, e dagli stessi trae forza, al diritto al rispetto della vita privata e familiare, alla libertà di pensiero, coscienza e religione, alla libertà di espressione.
Queste considerazioni della Corte meritano particolare attenzione in quanto di solito il rapporto tra i diritti fondamentali genera una tensione che porta ad una limitazione reciproca per cui è necessario bilanciare di volta in volta gli opposti interessi. La libertà di manifestazione del pensiero, ad esempio, deve bilanciarsi con il diritto all’onore, alla reputazione e anche alla riservatezza dei soggetti coinvolti; il diritto alla vita del nascituro con il contrapposto diritto alla salute della madre; la libertà personale con le esigenze della giustizia; la libertà e segretezza delle corrispondenza con quelle connesse alla sicurezza sociale.[10]
Nel caso portato all’attenzione della Corte, invece, i diritti fondamentali coinvolti, anziché limitarsi reciprocamente, si rafforzano. Perché la libertà religiosa sia concretamente rispettata, è necessario che sia garantito anche il diritto dei genitori all’educazione dei figli, diritto che, a sua volta, è strettamente collegato con il diritto alla vita privata e familiare. La sfera religiosa rientra quindi nell’ambito personale, privato ed inviolabile della vita e delle scelte familiari oltre il quale non è consentita alcuna ingerenza da parte dell’autorità pubblica, a meno che l’ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, per il benessere economico del paese, per la difesa dell’ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui.[11]
Venendo agli altri punti sopra ricordati, merita attenzione il fatto che la Corte abbia sentito la necessità di richiamare e fare leva anche sugli oneri educativi dei genitori che si affiancano e prevalgono sul concorrente ruolo della scuola. Per escludere che il crocifisso possa essere esposto nelle aule, i giudici di Strasburgo hanno messo in luce che il valore religioso dello stesso si pone in contrasto non solo con il ruolo educativo della scuola ma anche con quello dei genitori, così restituendo alla famiglia, in particolare agli esercenti la potestà, il ruolo di attori e protagonisti del processo educativo. La Corte, in particolare, ha ritenuto che l’esposizione del simbolo identificativo di una confessione in un contesto pubblico, in particolare nelle aule delle scuole, limita il diritto dei genitori all’educazione dei figli secondo le proprie convinzioni come anche il diritto degli scolari di credere o di non credere.
Famiglia e scuola, quindi, si contendono, ma sarebbe più corretto dire si dividono, l’onere dell’educazione degli scolari: il diritto all’educazione che fa capo alla scuola deve essere bilanciato con lo speculare diritto dei genitori. Entrambi svolgono un ruolo fondamentale ed insostituibile ma, come emerge dalla sentenza in commento, il ruolo svolto dalla famiglia, quando viene in evidenza il diritto alla libertà religiosa e di coscienza, è prevalente su quello della scuola.[12] La scuola deve rendere possibile e non ostacolare il percorso educativo dei genitori anche non interferendo con le scelte educative.[13]
La Corte, infine, nell’argomentare la sua decisione, ha anche toccato il tema della posizione privilegiata che ha nel nostro Paese la religione cattolica. Nonostante la laicità permei il tessuto costituzionale, è proprio la Costituzione che pone la Chiesa Cattolica in una situazione, se non privilegiata, quanto meno differente, rispetto alle altre confessioni che restano, ancora oggi, di minoranza. L’art. 7 è infatti esclusivamente dedicato alla Chiesa Cattolica e ai rapporti con lo Stato, mentre l’art. 8, in via residuale, è volto alla regolamentazione dei rapporti con tutte le confessioni diverse dalla cattolica.[14]
Non si può quindi affermare che la conquistata laicità del nostro paese abbia del tutto eliminato ogni forma di privilegio e diversità di posizione della Chiesa Cattolica rispetto alle altre religioni; l’Italia, si ricorda, per lungo tempo è stata un paese confessionale, un paese cioè nel quale la religione cattolica era, non solo la religione della maggioranza del popolo, ma la religione ufficiale dello Stato. L’abbandono della confessionalità e l’avvento della laicità non potevano comportare cambiamenti netti e repentini; mutamenti di questo genere, infatti, così profondi e significativi, avvengono molto lentamente e prova ne è che, dal 1948 ad oggi, molti passi sono stati fatti per rendere concretamente operante il principio della laicità; in particolare la Corte Costituzionale è intervenuta più volte al fine di adeguare il dettato normativo alla nuova realtà costituzionale.
Come emerge dalla sentenza della Corte Europea, anche accedendo alla tesi per la quale la religione cattolica conservi una posizione di privilegio all’interno del nostro ordinamento giuridico, non si può giungere a conclusioni differenti tali da giustificare la presenza del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche. I principi supremi dell’ordinamento costituzionale, in quanto supremi, prevalgono sulle norme della stessa Costituzione; ed altresì prevalenti sono le prescrizioni contenute nella C.E.D.U. Con l’adesione alla Convenzione, infatti, l’Italia è entrata a far parte di un ordinamento più ampio di natura sovranazionale cedendo parte della sua sovranità, con il solo limite dell’intangibilità dei principi e dei diritti fondamentali dalla stessa garantiti.[15] Posto quindi che tra le norme della C.E.D.U. e i principi supremi dell’Ordinamento Costituzione c’è sintonia, come quelle in tema di libertà religiosa, il risultato non poteva essere diverso.

4. La questione sulla quale la Corte Europea ha forse detto l’ultima parola ha riacceso il fuoco della polemica e ha portato vivo sconforto e preoccupazione. E non solo, come già detto, tra i cattolici praticanti ma anche tra tutti coloro che, pur non osservanti o credenti, restano tuttavia affezionati a quel simbolo che rappresenta la sintesi storica dell’Italia e anche dell’Europa che, a detta di molti, sembra dimenticare la propria origine e le proprie tradizioni.
Proprio in risposta alle critiche che hanno accompagnato la diffusione delle notizie sulla sentenza, il Governo ha espresso la volontà di presentare “ricorso” avverso la sentenza e la stampa ha dato ampia informazione di questa iniziativa.
In proposito è bene chiarire che in realtà è improbabile che siffatto “ricorso” condurrà agli esiti sperati in quanto, si ricorda, il rinvio alla Grande Camera non è un vero e proprio appello come quello che è possibile porre contro le decisioni di primo grado dei Giudici nazionali, ma una richiesta di riesame, che può essere avanzata dalle parti della controversia, soltanto «in casi eccezionali».[16] Perché la richiesta del Governo italiano sia esaminata dalla Grande Camera è necessario che superi il vaglio rappresentato da un collegio di cinque giudici, la cui funzione è proprio quella di valutare l’opportunità di rimettere le questioni alla Grande Camera. Il Collegio decide positivamente solo quando accerta che l’ «oggetto del ricorso solleva gravi problemi di interpretazione o di applicazione della Convenzione o dei Protocolli, e anche una grave questione di carattere generale».
Sussiste dunque solo una eventualità che la questione dell’esposizione dei crocifissi nelle aule degli istituti scolastici italiani, sia riesaminata dalla Corte Europea; ed in questo caso non è azzardato presumere che la stessa si pronuncerà conformemente alla decisione di primo grado. La Corte, infatti, come ha già dimostrato, lasciando da parte le speculazioni sul significato simbolico della croce, decide sulla base del diritto vigente e, proprio il diritto quale emerge dal testo della C.E.D.U., oltre che della Costituzione italiana, conduce inesorabilmente alla condanna alla rimozione di ogni simbolo religioso dalla scuola pubblica.
E’ da presumere, pertanto, che in ultimo l’Italia dovrà conformarsi al volere della Corte Europea le cui decisioni, infatti, non sono meri suggerimenti o pareri ma sentenze con efficacia vincolante che, a determinate condizioni, divengono definitive. In particolare, quelle pronunciate dalla Grande Camera lo sono sempre, tutte le altre, come quella che al momento ci occupa, lo divengono, secondo quanto previsto dall’art. 44 della C.E.D.U., quando le parti dichiarano che non richiederanno il rinvio del caso dinnanzi alla Grande Camera, automaticamente dopo tre mesi dalla data della sentenza, se non è stato richiesto il predetto rinvio, infine quando il Collegio della Grande Camera respinge la richiesta di rinvio.[17]

5. Concludendo, quindi, si potrebbe provocatoriamente ipotizzare che una o forse l’unica via precorribile al fine di rendere compatibile con l’ordinamento l’esposizione del crocifisso nelle scuole pubbliche sarebbe quella della modifica del sistema italiano di definizione dei rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose.
Ma se la Repubblica italiana rimane uno Stato laico, che si mantiene quindi, se non indifferente, quanto meno in una posizione di equidistanza da tutte le confessioni religiose, non può consentire che in spazi di pertinenza pubblica siano esposti i simboli di riferimento di una confessione, indipendentemente dalla circostanza che la stessa sia, ancora oggi, comune alla maggioranza del popolo.[18]
Tra l’altro, il multiculturalismo che sempre più caratterizza la nostra società, arricchendola anche dal punto di vista religioso, porta con sé delle conseguenze che si traducono, come nel caso dell’esposizione dei simboli cristiani nei luoghi pubblici, nella rinuncia a tradizioni fino ad ora serenamente tollerate ma in realtà non pienamente conformi ai principi di laicità vigenti.
E’ prevedibile comunque che nessuno, o quasi nessuno, anche tra i più fervidi oppositori alla sentenza di Strasburgo, vorranno sacrificare il principio di laicità e tutti i suoi corollari, in ossequio a nostalgiche affezioni al crocifisso che, peraltro, nessun Tribunale potrà mai allontanare dalle menti e dai cuori. E valga a conforto dei credenti che la separazione tra la sfera politica e istituzionale e la sfera religiosa fu teorizzata per primo dallo stesso Cristo nella esortazione ai fedeli “date a Dio quello che è di Dio, a Cesare quello che è di Cesare”.

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[1] Tutti i quotidiani nazionali del 4 novembre, giorno successivo alla pubblicazione in internet del testo della sentenza, hanno dedicato la prima pagina alla notizia riportando i commenti degli esponenti del mondo politico: si vedano ad esempio la Repubblica, che titolava Via i crocifissi dalle scuole, e il Corriere della sera, La Corte europea: via i crocifissi. E’ interessante notare come le critiche mosse siano state manifestate non solo, come era prevedibile, dai cattolici e dai politici di destra ma anche dalla sinistra laica: come riportato da la Repubblica, G. Fini, presidente della Camera, ha commentato dicendo «mi auguro che la sentenza non venga salutata come giusta affermazione della laicità delle istituzioni»; F. Lombardi, portavoce del Vaticano dice «stupisce che una Corte europea intervenga in una materia legata all’identità del popolo italiano»; P.L. Bersani, segretario del partito democratico, ha ritenuto che un’antica tradizione come il crocifisso non possa essere offensiva per nessuno e ha parlato di «buon senso vittima del diritto», con un’evidente riferimento all’antico e mai superato problema del rapporto tra diritto e giustizia; R. Chieppa, su l’Avvenire, critica la sentenza ritenendo il crocifisso «fondamentale nella storia e nella cultura d’Occidente». Non sono mancati commenti più moderati e favorevoli alla sentenza. Si veda: S. Rodotà, su la Repubblica, La battaglia sul simbolo, ha evidenziato che «questa sentenza ci riporta verso un’Europa più ricca, verso un’Italia in cui si rafforzano le condizioni della convivenza tra diversi».
[2] E’ prevedibile, quindi, che gli effetti di questa pronuncia non saranno limitati e circoscritti al mondo della scuola e dell’insegnamento ma coinvolgeranno anche tutti i luoghi pubblici: i luoghi di pertinenza dello Stato nei quali viene svolta una funzione pubblica.
[3] Così riporta letteralmente la sentenza.
[4] Nel corso del giudizio il T.A.R. inviò gli atti alla Corte Costituzionale sollevando la questione di legittimità in riferimento al principio della laicità dello Stato, delle norme, ancora in vigore se pur risalenti nel tempo, che includono il crocifisso tra gli arredi delle aule scolastiche. In particolare riteneva costituzionalmente illegittimi, in riferimento agli artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 della Costituzione, gli artt. 159 e 190 del d.lgs. 16 aprile 1994 n. 297, come specificati rispettivamente dall’art. 119 del r.d. n. 1297 del 1928 e dall’art. 118 del r.d. n. 965 del 1924, e l’art. 676 del d.lgs. 16 aprile 1994 n. 297, nella parte in cui conferma la vigenza delle suddette disposizioni. La Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 389 del 2004, in luogo di pronunciarsi sul punto, dichiarava inammissibile la questione sul presupposto della natura regolamentare delle norme coinvolte. L’ordinanza si può leggere in Foro it., 2005, I, 1, 329.
[5] La sentenza, che si può leggere in Foro It., 2005, III, 439, così recita: «questo collegio non crede si possa dubitare che il valore costituzionale cui fare riferimento sia la laicità dello Stato, chiaramente sancita dalla Costituzione repubblicana … Stato laico significa altresì che nella scuola pubblica in cui si devono formare i giovani anche ai valori di libertà, democrazia e laicità dello Stato, non è lecito imporre alcun tipo di credo religioso e anzi risulta doverosa un’educazione improntata alla massima libertà e al rispetto reciproco …».
[6] S. Rodotà, nell’articolo già citato La battaglia sul simbolo, sul punto, nel commentare la sentenza di Strasburgo, sottolineava come la stessa «Libera anche il mondo cattolico da argomentazioni strumentali che, pur di salvare quella presenza sui muri delle scuole, riducevano il simbolo drammatico della morte di Cristo a una icona culturale, ad una mediocre concessione compromissoria ai partiti di ispirazione cristiana».
[7] La norma richiamata del Protocollo, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, così recita: «Il diritto all’istruzione non può essere rifiutato a nessuno. Lo Stato, nell’esercizio delle funzioni che assume nel campo dell’educazione e dell’insegnamento, deve rispettare il diritto dei genitori di assicurare tale educazione e tale insegnamento secondo le loro convinzioni religiose e filosofiche». L’art. 9 della C.E.D.U. recita: «Ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo, così come la libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti. La libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo non può essere oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono stabilite dalla legge e costituiscono misure necessarie, in una società democratica, per la pubblica sicurezza, la protezione dell’ordine, della salute o della morale pubblica, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui».
[8] Si veda Affaire Folgero c. Norvegia, n. 15472/02, CEDH 2007 – VIII
[9] Un simile ragionamento è stato di recente fatto dal Tribunale spagnolo della città di Valladolid, nella sentenza del 2008.
[10] Sulle tecniche di bilanciamento di diritti fondamentali si veda G. Barone, Diritti fondamentali. Diritto a una vita serena. Il percorso della giurisprudenza, Acireale-Roma, 2008, pagg. 19 e ss.
[11] Art. 8, II comma, C.E.D.U.
[12] L’insegnamento della religione, infatti, è subordinato alla volontà dei genitori, manifestata all’atto dell’iscrizione.
[13] Sul punto si veda G. Vecchio, Autonomia privata, ordinamento scolastico, sussidiarietà e diritti di cittadinanza: il patto educativo di corresponsabilità, in Quaderni del dipartimento di studi politici, 4, 2009, Milano. Non sempre il diritto all’educazione dei genitori prevale su quello della scuola; in merito si veda Cass. Civ., sez. un., ord. n. 2656 del 05.02.2008 che compone in termini differenti il diritto fondamentale dei genitori all’educazione e alla formazione dei figli con il principio della libertà di insegnamento. La Corte prevede infatti la possibilità che i programmi e i metodi didattici scelti dalla scuola contrastino con gli indirizzi educativi della famiglia, ammettendo così che sia impartita nella scuola un’istruzione non pienamente corrispondente alla mentalità e alla convinzioni dei genitori. Ai nostri fini è interessante però notare che la Corte limiti espressamente questa possibilità «non solo nell’approccio alla materia sessuale, ma anche nell’insegnamento di specifiche discipline, come la storia, la filosofia, l’educazione civica, le scienze …» così escludendo l’ambito della religione e della coscienza.
[14] La menzione dei Patti all’interno della Costituzione ha in passato alimentato accesi dibattiti tra illustri costituzionalisti e studiosi di diritto ecclesiastico in ordine alla possibile “costituzionalizzazione” degli stessi. Sul punto si veda C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, vol. II, Padova, 1969, pp. 1375 e ss.; F. Finocchiaro, Diritto Ecclesiastico, IX ed., Bologna, 2003, pp. 75 e ss.
[15] Si veda Corte Costituzionale, 24 ottobre 2007, n. 348 in Riv. Dir. Internazionale, 2008, 1, 197.
[16] L’art. 43, primo comma, della C.E.D.U., rubricato Rinvio dinnanzi alla Grande Camera, così recita: «Entro un termine di tre mesi a decorrere dalla data della sentenza di una Camera, ogni parte alla controversia può, in casi eccezionali, chiedere che il caso sia rinviato dinnanzi alla Grande Camera».
[17] L’art. 46 della C.E.D.U., rubricato Forza vincolante ed esecuzione delle sentenze, così recita: «Le alte Parti Contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte nelle controversie nelle quali sono parte. La sentenza definitiva della Corte è trasmessa al Comitato dei Ministri che ne sorveglia l’esecuzione».
[18] In tema di diritti fondamentali, infatti, non può farsi leva sul criterio della maggioranza ai fini del bilanciamento reciproco. Il diritto fondamentale di un singolo individuo “pesa” quanto i contrapposti diritti fondamentali di altre dieci, cento, mille persone. Sul punto si veda di recente G. Barone, Locali pubblici e principio di laicità dello Stato: l’Ordine degli avvocati vuole il crocifisso, in Quaderni reg., 2009, 431-441, che, in particolare, sub nota 9, richiamando la recente giurisprudenza sul punto, sottolinea che «… l’atteggiamento dello Stato non può che essere di equidistanza e imparzialità nei confronti di ogni fede senza che assuma rilevanza alcuna il dato quantitativo dell’adesione»; e G. Fiandaca, Il diritto di morire tra paternalismo e liberalismo penale, in Foro It., vol. 6, V, 227, che sostiene la necessità che si diffonda una cultura che «dovrebbe rifiutare, già in linea di principio, la possibilità di far legittimamente assurgere il mero principio maggioritario a criterio decisivo di deliberazione nelle materie eticamente controverse, nell’ambito delle quali coesistono pluralisticamente più concezioni della vita e più visioni morali».

(pubblicato il 10.12.2009)

Note

L'articolo La questione del crocifisso arriva a Strasburgo. La Corte, con un’articolata sentenza, ne vieta l’esposizione nelle aule scolastiche. Le polemiche, però, non si sono sopite proviene da Giustamm.

1. La Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza di Grande Camera del 18 marzo 2011 ha affrontato definitivamente la questione della presenza del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche in Italia, concludendo (con quindici voti favorevoli e due contrari) per la non violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 1 (diritto all’istruzione) CEDU.
La nostra attenzione non vuole concentrarsi, in questa sede, sulle motivazioni che hanno condotto la maggioranza dei giudici della Corte a decidere in tal senso ma – in ottica virgiliana che dà spazio anche ai vinti – si prenderà in esame l’opinione dissenziente (del giudice Malinverni, condivisa dal giudice Kalaydjieva) allegata alla sentenza.
Come noto, infatti, la Corte di Strasburgo consente la pubblicazione delle opinioni concordanti e dissenzienti ai sensi dell’art. 45, comma secondo, CEDU, il quale stabilisce che “se la sentenza non esprime in tutto o in parte l’opinione unanime dei giudici, ogni giudice avrà diritto di allegarvi l’esposizione della sua opinione individuale”.
Si tratta di una modalità di redazione delle sentenze adottata da molti collegi giudicanti sia nazionali che internazionali la quale si sostanzia nella facoltà, concessa ai singoli membri costituenti il collegio, di esprimere, motivare e, soprattutto, rendere pubbliche, le eventuali opinioni in dissenso rispetto alle decisioni adottate dalla maggioranza dei membri (opinione dissenziente) ovvero, le opinioni concordanti nella conclusione raggiunta ma non nelle argomentazioni adottate (opinione concorrente)[1].
Nel caso deciso dalla sentenza della Grande Camera, l’opinione dissenziente dei due giudici citati si basa essenzialmente, da un alto, su un’analisi comparatistica della questione nel contesto europeo e, dall’altro, sull’obbligo di neutralità dello Stato nel rispetto dei principi discendenti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Sotto il primo aspetto, i giudici rilevano che la presenza del simbolo religioso nelle scuole pubbliche è espressamente prevista, oltre che in Italia, in un numero molto limitato di Stati membri del Consiglio d’Europa (Austria, Polonia, alcuni Länder tedeschi), mentre nella maggior parte degli Stati europei la questione non è oggetto di una regolamentazione specifica. Peraltro, si sottolinea che la presenza del crocifisso nelle scuole pubbliche italiane si fonda su una base legale estremamente “debole”: si tratta, infatti, di regi decreti molto datati (in particolare, del 1860, del 1924 e del 1928 nonché da una circolare fascista del 1922) e non emanati dal Parlamento, il che li renderebbe del tutto privi di legittimazione democratica.
Ma soprattutto, le Corti supreme e costituzionali europee (come la Corte costituzionale tedesca, il Tribunale federale svizzero, la Corte costituzionale polacca e la stessa Corte di Cassazione italiana) hanno molte volte e senza eccezioni fatto prevalere il principio di neutralità confessionale dello Stato. I giudici non mancano di rimarcare che “viviamo ormai in una società multiculturale in cui la protezione effettiva della libertà religiosa e del diritto all’istruzione richiedono da parte dello Stato la massima neutralità confessionale nell’insegnamento pubblico, il quale deve impegnarsi nel favorire il pluralismo educativo come un elemento fondamentale di una società democratica come concepita dalla Convenzione”. Partendo dal presupposto che il crocifisso è un simbolo prevalentemente religioso, si conclude nel senso che la sua presenza nelle aule scolastiche è idonea a contravvenire al dovere di neutralità dello Stato e costituisce, pertanto, una violazione della libertà religiosa, specie laddove venga imposta agli alunni.
In definitiva, si ritiene sussistente la violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 1 e dell’art. 9 della CEDU nella misura in cui le citate norme, imponendo allo Stato la più rigorosa neutralità confessionale non solo negli insegnamenti ma anche nell’ambiente scolastico più vasto, impediscono allo stesso di esporre, nelle scuole dell’obbligo, gli alunni a simboli di una religione in cui non si identificano.

2. L’istituto della dissenting opinion, nato storicamente nel sistema anglosassone di common law, ha incontrato invece resistenze nella nostra tradizione giuridica di diritto codificato, secondo la quale la sentenza, assunta nel segreto della camera di consiglio, è intesa come pronunciamento del tutto impersonale ed imputabile monoliticamente al collegio che l’ha emanata, a prescindere dalle posizioni individuali di chi ha contribuito a deliberarla. In tal senso, la decisione di un organo collegiale non costituisce la mera sommatoria delle opinioni dei membri deliberanti, ma rappresenta, al contrario, la loro sintesi organica ed impersonale, come ha affermato la Corte costituzionale italiana nella sent. n. 18 del 1989: “La decisione emessa dall’organo giudiziario collegiale, nel nostro ordinamento, tanto in materia civile che penale (…) è un atto unitario, alla formazione del quale concorrono i singoli membri del collegio, in base allo stesso titolo ed agli stessi doveri. La disciplina del processo, infatti, è caratterizzata da un complesso di regole, alla stregua delle quali la decisione, sia essa sentenza, ordinanza o decreto, non rappresenta la somma di distinte volontà e convincimenti dei membri del collegio, ma la loro sintesi – operata secondo la regola maggioritaria – la quale rende la decisione impersonale e imputabile al collegio nel suo insieme” (§ 14 del Considerato in diritto)[2].
L’argomento a favore dell’unità rinviene le proprie radici nella considerazione che le sentenze sono emanate in nome del re: il monarca, a cui i giudici sono soggetti, è uno ed una sola può essere la sua volontà. In epoca repubblicana tale giustificazione è evidentemente mutata nella forma ma non nel risultato in quanto si osserva, a sostegno del mito della soluzione unica, che il diritto – quantomeno quello del singolo caso deciso – deve essere certo ed unitario e le opinioni configgenti ne minerebbero irreparabilmente l’autorità. Per tale ragione oggi si levano ancora molte voci di autorevoli giuristi contrarie all’introduzione nel nostro sistema dell’opinione dissenziente. Uno per tutti l’ex-presidente della Corte costituzionale Gustavo Zagrebelsky, il quale definisce la Corte costituzionale come “un corpo decidente unitario, un giudice in grande che si avvale di quindici piccoli giudici”, la cui logica non potrebbe essere “quella verticale deduttiva da un solo principio costituzionale con esclusione degli altri, dunque una logica che divide e che esige la conta”, ma è al contrario “quella orizzontale compositiva che include ogni possibile ragione costituzionale e unisce senza che si facciano i conti”. Pertanto, a parere del citato giurista, “l’opinione dissenziente, dando consistenza alle posizioni singole dei giudici, mal si concilierebbe con la collegialità, intesa in questo profondo significato”[3].
Non mancano tuttavia gli argomenti a favore dell’istituto in esame, fra i quali tre appaiono particolarmente forti nel dibattito culturale attuale: la cosiddetta teoria discorsiva del diritto, per cui quest’ultimo si forma nel dialogo, tra le parti, e tra le parti ed il giudice; la teoria deliberativa (o, meglio, dibattimentale), secondo la quale il diritto è una discussione da cui emergono argomenti, per cui più ricca è la discussione, più ricco è il diritto; la teoria della Costituzione come organismo vivente, che si alimenta anche grazie al dibattito interno alle Corti supreme[4].
Peraltro, la dissenting opinion è uno strumento per esprimere il pluralismo interno del collegio e per segnalare all’opinione pubblica il carattere controverso di alcuni problemi. In tal senso, la dichiarazione di un disaccordo può essere considerata come un’espressione di speranza che future generazioni di giudici possano o vogliano ripensare al problema. Varrebbe, perciò, anche ad integrare il più ampio dibattito democratico, perché rendebbe più aperto il potere, incoraggerebbe la discussione, assorbirebbe le proteste. Si è osservato, invero, che “se si considera il funzionamento interno delle corti, il dissenso viene manifestato non per convincere una maggioranza, ma perché questa non fu convinta. Quindi, il dissenziente non scrive per dialogare con la maggioranza, ma piuttosto per parlare ad altri poteri (ad esempio, al legislatore), o direttamente all’opinione pubblica (o persino al popolo)”[5].
Quest’ultima considerazione potrebbe valere, a maggior ragione, in relazione a discussioni giuridiche che registrano un alto grado di adesione sociale ai valori sottostanti la controversia e relativamente alle quali si può rilevare un’evidente “spaccatura” nell’opinione pubblica.
Così è accaduto, per l’appunto, in riferimento alla decisione in commento, oggetto di un vivace dibattito politico-istituzionale che ha coinvolto anche gran parte dell’opinione pubblica. Pertanto, proprio il caso in esame potrebbe essere un fertile terreno di prova per testare il peso che possono avere le opinioni dissenzienti viste nell’ottica di una maggiore o minore persuasività della decisione finale.

3. Alla luce delle argomentazioni sostenute dai giudici minoritari, ci si può chiedere, infatti, se la decisione adottata dalla maggioranza della Corte di Strasburgo ne esca alla fine rafforzata o affievolita. Rafforzata, perché le differenti opinioni non minano la ragionevolezza dell’iter logico-motivazionale della sentenza o in alternativa indebolita, perché le argomentazioni fatte proprie dalla maggioranza dei giudici, lette alla luce dei pareri contrari, perdono di consistenza e di persuasività.
È probabile che i giudici estensori della decisione finale, nella consapevolezza del disaccordo sorto all’interno del collegio, siano stati spinti a migliorare la qualità logica ed argomentativa dei loro responsi, evitando il rischio di una pronuncia disorganica e confusionaria, se non addirittura contraddittoria. Inteso in tal senso, l’istituto dell’opinione dissenziente gioverebbe alla chiarezza ed alla persuasività della sentenza in quanto impedirebbe l’emergere nel testo finale di argomentazioni sommarie e apodittiche, destinate a cedere sotto la pressione delle obiezioni di minoranza.
Invero, bisogna ammettere che l’elemento della persuasività viene a volte evidenziato anche dai detrattori della dissenting opinion, i quali osservano che presentare alla pubblica opinione una sentenza che non nasconde la tensione dialettica e conflittuale sviluppatasi tra i giudici e che supera la presunzione di unanimità, significa minarne in radice la credibilità e l’autorevolezza, contribuendo a creare incertezza del diritto.
Senza voler entrare nel più articolato dibattito tra i fautori e i detrattori dello strumento in questione, in definitiva, si potrebbe semplicemente constatare che il dissenso non può non nascondere il germe dello scetticismo perché smaschera la fictio iuris dell’unità monolitica collegiale. In altri termini, fa scoprire la naturale realtà delle idee umane: varie, mutevoli, divergenti, opposte. Ha in sé qualcosa di etimologicamente “diabolico” se si considera che il verbo greco dia-ballo indica l’attività di colui che dis-unisce, che separa, che divide e contrappone.
Dunque, il dissenso insinua il dubbio, nemico del dogma della certezza. A voler considerare il dubbio (e non la certezza) la vera ricchezza della dialettica democratica le opinioni dissenzienti rafforzano più genericamente l’evoluzione socio-giuridica della collettività[6]; a voler considerare la certezza (e non il dubbio) il risultato cui devono tendere le decisioni di coloro che sono chiamati ad assicurare il diritto, le stesse indeboliscono l’esattezza e la ragionevolezza della soluzione prescelta. È pur vero che la certezza potrebbe non sempre essere concepita come un valore assoluto ed intoccabile, ma al contrario, in prospettiva dinamica, come un risultato cui si deve costantemente tendere attraverso correzioni ed approssimazioni successive, all’esito di un processo di dialettica pubblica e trasparente. A tal proposito, potrebbe fungere d’insegnamento il metodo delle scienze naturali in cui, fin dai tempi di Galileo, si ammette ragionevolmente che non esistono affermazioni che non possano essere messe in discussione ed anche le certezze scientifiche più radicate possono crollare davanti a nuove scoperte. Troppo spesso forse ci si dimentica che il diritto è scienza e per di più maggiormente incerta rispetto a quelle naturali, basandosi non già su meccanismi fisici ma su fenomeni sociali, a volte difficili da decifrare e soprattutto da ridurre in sintesi giuridica, come dimostra proprio il controverso caso del crocifisso nelle aule scolastiche.

__________________________________
[1] Ci si limita, in tale sede, a citare una bibliografia “minima” degli studi italiani sul tema: C. Mortati (a cura di), Le opinioni dei giudici costituzionali e internazionali, Milano, Giuffrè, 1964; A. Anzon (a cura di), L’opinione dissenziente, Milano, Giuffrè, 1995; Saulle Panizza, L’introduzione dell’opinione dissenziente nel sistema di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 1998; L’opinione dissenziente (Seminario di studio)
(Palazzo della Consulta – 22 giugno 2009) reperibile in www.cortecostituzionale.it. Sui modi di decidere delle Corti supreme cfr. P. Pasquino e B. Randazzo (a cura di), Come decidono le Corti Costituzionali (e altre Corti), Milano, Giuffrè, 2009.
[2] La Corte costituzionale italiana, come noto, non prevede la pubblicazione delle opinioni dissenzienti o concordanti dei componenti del collegio. Invero, da ultimo, la proposta dell’adozione di tale istituto è stata respinta (con tredici voti contrari e solo due favorevoli) in seno alla Camera di consiglio non giurisdizionale del 10 maggio 2002.
[3] Cfr. G. Zagrebelsky, “La Corte in-politica”, intervento del 20 ottobre 2004, in occasione del XXIII Premio Giuseppe Chiarelli, Roma, Palazzo della Consulta, reperibile in http://www.cortecostituzionale.it/informazione/interventi/interventi.asp.
[4] Cfr. S. Cassese, Lezione sulla cosiddetta opinione dissenziente, introduzione a un seminario della Corte costituzionale (22 giugno 2009), in www.cortecostituzionale.it. Giova ricordare che già Costantino Mortati, in sede di approvazione della legge n. 87 del 1953, si chiedeva se “alla migliore funzionalità degli istituti del controllo di costituzionalità non debba giovare l’adozione del principio della pubblicità, sia del voto dei componenti il collegio giudicante, sia delle motivazioni addotte a sostegno del voto medesimo da quelli fra essi i quali dissentano dalle opinioni della maggioranza, in ordine o al dispositivo o ai motivi da questa fatti valere” (Relazione illustrativa della proposta i emendamenti dell’art. 18).
[5] Cfr. S. Cassese, cit.
[6] Qui il riferimento va, in particolare, a G. Zagrebelsky, Contro l’etica della verità, Roma-Bari, Laterza, 2008, 163, secondo cui la democrazia è proprio il terreno delle res dubiae, ossia delle questioni che possono essere legittimamente decise in un modo e in un altro, mentre invece, laddove fossero sostituite da quelle certae si potrebbe deliberare in un unico modo e solo chi aderisse all’unica verità avrebbe diritto di cittadinanza

(pubblicato il 31.3.2011)

Note

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Di Virgilio R. Maria Presidente, Valitutti Antonio; PARTI: (Unione degli Atei e degli Agnostici Razionalisti – UAAR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Corvaja Fabio c. Comune di Verona, in persona del sindaco pro tempore rapp. e difeso dall’avvocato Zhara Buda Claudia, unitamente agli avvocati Caineri Giovanni R., Moretto Riccardo, Michelon Giovanni, Squadroni Fulvia)

I limiti al diritto di propaganda e diffusione del credo religioso

1.- Costituzione Italiana – principio supremo di laicità  dello Stato – affermabilità  e referenti normativi.
 
3.- Diritti della persona -credo religioso – diritto di propaganda e diffusione – limiti.
 

 

 
 

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Pubblicato il 27/03/2017
N. 01388/2017REG.PROV.COLL.

N. 01748/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

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