• Relazione al convegno Le Università in giudizio: questioni sostanziali e processuali- Pisa, 8.3.2011

SOMMARIO : 1. Premessa; 2. L’azione di condanna; 3. L’azione avverso il silenzio e il danno da ritardo; 4. L’azione di adempimento; 5. L’azione di accertamento; 6. L’azione di nullità; 7.Giudizio di cognizione e ottemperanza

1. Premessa

Il tema delle azioni proponibili nei confronti della PA è quello nei quale trova maggiore esplicazione il principio di effettività enunciato nel codice del processo amministrativo. Principio che è enunciato con particolare rilievo, visto che è indicato all’art. 1 e quindi può essere considerato il principale criterio ispiratore e interpretativo del corpo normativo codicistico. Del resto tutta l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale degli ultimi quindici anni è stata nel senso che la tutela del ricorrente, in un rapporto con l’Amministrazione nel quale questa non si pone più in posizione di supremazia ma su un piano di parità con gli amministrati, non può trovare soddisfazione solo attraverso il tradizionale rimedio impugnatorio-demolitorio perché questo rimedio non è in grado di far fronte a tutte le domande di giustizia. In questa ottica l’art. 44 della legge 69/2009, nello stabilire la delega al Governo per il riassetto del processo amministrativo, tra i criteri direttivi da osservarsi dal legislatore delegato, indicava la finalità di assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela e di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice con la previsione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Dando attuazione alla delega, il codice prevede per l’appunto una serie di azioni, rovesciando l’impostazione della legislazione precedente. Mentre infatti nel previgente sistema normativo vi era spazio solo per l’elencazione dei poteri del Giudice e da questi si ricostruivano le azioni esercitabili, adesso la prospettiva è completamente mutata; vengono indicate prima le azioni necessarie per assicurare la tutela delle posizioni giuridiche soggettive e dopo, le pronunce che il Giudice, in correlazione con le azioni previste, può emettere.
Occorre dire che proprio dal punto di vista dell’effettività della tutela il codice è stato molto criticato anche per le aspettative che si erano create per la previsione sia dell’azione di accertamento, diretta ad accertare i rapporti giuridici in contestazione, sia dell’azione di adempimento, diretta ad ottenere la condanna all’emanazione di un provvedimento amministrativo dal determinato contenuto, che erano contenute nella bozza di progetto elaborata nella speciale commissione istituita presso il Consiglio di Stato e che poi sono state cancellate. Ad ogni modo, secondo molti, le due azioni di accertamento e di adempimento sarebbero comunque esercitabili ricorrendo a ricostruzioni interpretative di una qualche complessità.
Quelle che seguono sono considerazioni sulle azioni esperibili sulla base del codice, tralasciando l’azione di annullamento che non presenta particolari problemi.

2. L’azione di condanna

L’art. 30 del codice prevede anzitutto la condanna al risarcimento del danno per la lesione dell’interesse legittimo e, nei casi di giurisdizione esclusiva, dei diritti soggettivi.
Al riguardo, nel prevedere per la prima volta la risarcibilità del danno da interesse legittimo, la sentenza della Cassazione 500/99 aveva ancorato la tutela risarcitoria all’ingiustizia del danno, costituente fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di in interesse giuridicamente rilevante. L’art. 2043 c.c. in questa prospettiva veniva considerato quale norma primaria fondante essa stessa il diritto soggettivo al risarcimento indipendentemente dalla posizione soggettiva lesa, diritto soggettivo o interesse legittimo che fosse. La legge 205 del 2000 invece attribuiva la giurisdizione al Giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità ( e non esclusiva) sulla base evidentemente di un’impostazione dogmatica completamente mutata. Infatti la pretesa risarcitoria non poteva a questo punto che essere considerata come un ulteriore aspetto della tutela accordata all’interesse legittimo. Convalidando questa impostazione, la Corte Costituzionale affermava che il risarcimento del danno ingiusto non costituiva una nuova materia attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo ma uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio da utilizzare al fine di rendere giustizia al cittadino nei riguardi dell’amministrazione. Si trattava del resto di dare attuazione all’art. 24 Cost. che, riconoscendo che all’interesse legittimo debba essere assicurata una tutela piena ed effettiva, implica che il giudice debba essere munito di poteri adeguati allo scopo ( Corte Cost. sentenze 204/2004 e 191/2006).
Rimaneva però un fortissimo punto di contrasto tra Consiglio di Stato e Cassazione sulla cd pregiudiziale amministrativa. Infatti il supremo consesso della giustizia amministrativa (1) riteneva, con argomentazioni che mi sono sempre sembrate convincenti, che non fosse esperibile l’azione di risarcimento relativa a danni causati da provvedimenti non tempestivamente impugnati entro il termine di decadenza. A fondamento di questa posizione principalmente si ricordava: a) la certezza che deve connotare l’azione amministrativa ed è strettamente correlata con il termine di decadenza entro il quale è possibile esperire il ricorso giurisdizionale; b) l’esecutività del provvedimento per cui vi poteva essere un irredimibile contrasto tra il dovere dell’Amministrazione di portare ad esecuzione l’atto e l’accertamento della sua illegittimità in sede di giudizio risarcitorio.
La Suprema Corte invece sosteneva l’assoluta autonomia dell’azione di risarcimento, esperibile nel termine di prescrizione di cinque anni e giungeva sino a ritenere ammissibile la sindacabilità da parte delle Sezioni Uniti ex art.362 c.p.c. per motivi attinenti alla giurisdizione della decisione del Consiglio di Stato che aveva respinto la domanda risarcitoria a causa della pregiudiziale (2).
La soluzione adottata dal codice è stata definita da molti come una soluzione di compromesso (3). A chi vi parla, a dire il vero, non sembra che si possa parlare di compromesso ma piuttosto di una vittoria per il Consiglio di Stato. Infatti la pregiudiziale, pur formalmente cancellata, incombe con tutta la sua presenza in tutta la disciplina che regola l’azione risarcitoria. Infatti è vero che l’azione è formalmente esperibile in via autonoma ma entro un brevissimo termine di decadenza di 120 giorni in luogo del termine prescrizionale di cinque anni. Inoltre si cerca di favorire in tutti i modi l’esercizio dell’azione di annullamento. Infatti non solo l’azione risarcitoria è esperibile unitamente all’azione di annullamento ma ugualmente ad azione già promossa e anche una volta ottenuto l’annullamento dell’atto, entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza; con una disposizione, quest’ultima, che vuole evidentemente consentire all’interessato di agire per l’annullamento, poi attendere e, a seconda dell’esito, agire successivamente per il risarcimento.
Inoltre è anche stabilito che il giudice esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti. Per comprendere tale disposizione occorre tener presente che in dottrina era stata proposta, al fine del superamento del contrasto tra Consiglio di Stato e Cassazione, una sorta di nuovo concordato come quello che nel 1929 aveva portato all’adozione del criterio della causa petendi in luogo di quello del petitum formale al fine del riparto di giurisdizione e che poi era stato confermato l’anno successivo dalle decisioni dell’Adunanza Plenaria e delle Sezioni Unite. In sostanza si proponeva un accordo fondato sulla rinuncia da parte del Consiglio di Stato alla pregiudiziale mentre, d’altro canto, la mancata proposizione del ricorso di annullamento avrebbe potuto acquisire rilievo ex art. 1227 2° comma c.c. che stabilisce che il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza (4). Occorre osservare però che un tale compromesso sarebbe stato in contrasto con la giurisprudenza della Suprema Corte secondo cui la mancata proposizione di un’azione giurisdizionale, per la gravosità che essa comporta, non è valutabile ex art. 1227 2° comma c.c. (5).
La soluzione adottata dal codice è proprio quella suggerita in dottrina che qualcuno peraltro ha fortemente criticato (6).
L’art. 30 3° comma fa riferimento all’esperimento dei previsti strumenti di tutela. Si discute se in tale espressione possa ricomprendersi l’invito rivolto dall’interessato all’Amministrazione all’esercizio del proprio potere di autotutela; in caso di risposta affermativa l’interessato avrebbe comunque titolo ad ottenere il risarcimento dei danni che avrebbe evitato con la proposizione del ricorso di annullamento qualora abbia sollecitato l’auto annullamento dell’atto. Occorre osservare che in una precedente versione della norma si faceva espressa menzione dell’invito all’esercizio dell’autotutela ma alla fine il riferimento è stato eliminato.
La dottrina che si è espressa sul punto è per la soluzione positiva (7) sulla base dei principi di buona fede e dell’ordinaria diligenza che imporrebbero di valutare il complessivo comportamento successivo all’adozione del provvedimento lesivo dell’interesse legittimo. Sul punto è però lecito nutrire delle perplessità. Il potere di autotutela è infatti previsto nel nostro ordinamento non a tutela dell’interesse del privato ma unicamente a presidio del pubblico interesse e l’amministrazione, anche qualora riscontri l’illegittimità del proprio atto, può procedere all’annullamento del medesimo solo qualora vi siano motivi di interesse pubblico in tal senso (art. 21-nonies l. 241/90). Questo principio, secondo cui l’annullamento in via di autotutela è discrezionale e mai doveroso, salvo alcune ipotesi particolarissime, è così radicato che anche in caso di pronuncia di incostituzionalità della norma sulla cui base è stato emesso il provvedimento amministrativo, l’annullamento d’ufficio conserva la propria natura discrezionale. Lo stesso avviene anche nell’ipotesi di illegittimità comunitaria dell’atto. Anche in questo caso, dopo qualche pronuncia di segno contrario (8), si è giunti alla conclusione che il potere di autotutela non si trasforma da potere discrezionale a vincolato; i presupposti del potere di autotutela non possono risolversi nel mero accertamento della illegittimità comunitaria (9). Sul punto si è espressa conformemente la stessa Corte di Giustizia (10).
In realtà il mancato esercizio del potere di autotutela, malgrado l’invito del privato a provvedere in tal senso, potrebbe al più venire in considerazione non nella parte in cui l’art. 30, 3° comma fa riferimento agli strumenti di tutela ma nella parte precedente della medesima disposizione normativa laddove è previsto che nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti. Peraltro un comportamento dell’amministrazione censurabile sotto il profilo della negligenza dovrebbe venire in considerazione, più che dal punto di vista del potere di auto annullamento non esercitato, ancora prima, dal lato del mancato accoglimento dei motivi e delle ragioni prospettate dal privato a seguito del preavviso di rigetto ex art. 10 bis l.241/90. Questa disposizione, tra l’altro, rappresenta un unicum nel nostro ordinamento perché, per come è formulata, non sembra far riferimento, in ipotesi, all’art.1227 comma 1 c.c. e quindi a un fatto colposo concorrente a cagionare il danno, ma a un più generale potere del giudice, sulla base del comportamento delle parti, a determinare la stessa entità del risarcimento liquidabile. Sembra che si sia introdotta una fattispecie di danno punitivo che è quel danno che negli ordinamenti giuridici anglosassoni viene attribuito a ristoro della parte danneggiata, oltre il danno effettivamente subito, quale sanzione per un comportamento gravemente colposo del danneggiante. Nel nostro ordinamento peraltro è sempre valso il principio per cui il danno può essere liquidato solo nella misura della effettiva diminuzione patrimoniale. Al riguardo la Corte di Cassazione si è espressa nel senso che nell’ordinamento italiano vigente l’idea della punizione e della sanzione è estranea al risarcimento del danno, così come è indifferente la condotta del danneggiante e si è spinta fino a sostenere che la funzione assegnata alla responsabilità civile, che ha essenzialmente il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, costituisce principio di ordine pubblico interno; ha pertanto ritenuto che non potesse delibarsi la sentenza di una Corte statunitense che aveva liquidato un danno in misura non correlata all’effettiva lesione (11). La norma di cui all’art. 30 3° comma prima parte si pone in contrasto con questo principio come del resto la disposizione contenuta nell’art. 26 2° comma del codice con la previsione, introdotta sul modello dell’art. 96 3° comma c.p.c., che il giudice possa condannare, anche d’ufficio, la parte soccombente al pagamento in favore dell’altra parte di una somma di denaro equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati (12).
Da notare come la condanna possa avvenire anche d’ufficio, come d’ufficio sembra esercitabile il potere del giudice di escludere il risarcimento dei danni evitabili con l’ordinaria diligenza di cui all’art. 30 3° comma (13); anche in quest’ultimo caso vi è uno scostamento dalla tradizione civilistica nella quale l’art.1227 comma 2 c.c. è sempre stato considerato dalla giurisprudenza come fondante un’eccezione in senso stretto, rilevabile esclusivamente su istanza di parte (14).

3. L’azione avverso il silenzio e il danno da ritardo

L’azione può essere proposta fino a che l’inadempimento perdura ma comunque non oltre un anno dalla conclusione del procedimento, come era già previsto dall’art. 2 l.241/90 dopo le modifiche del 2005. La ragione è evidentemente quella di risolvere la situazione di incertezza entro un tempo determinato, consentendo in ogni caso, come è del resto logico, la facoltà per l’interessato di riproporre l’istanza di avvio del procedimento. La formulazione appare quindi un compromesso tra la concezione secondo cui il ritardo dell’amministrazione nel provvedere da luogo ad un illecito permanente, destinato dunque a cessare sul piano teorico solo con l’adozione del provvedimento e l’esigenza di definire la questione entro un certo spazio temporale, per evitare di lasciare l’amministrazione esposta indefinitamente all’azione avverso il silenzio. La soluzione adottata, si è detto (15), implicherebbe che il ritardo dell’amministrazione sia da considerarsi come un illecito permanente che però potrebbe durare al massimo un anno, decorso il quale esso verrebbe meno insieme all’obbligo per l’amministrazione stessa di provvedere.
Si ribadisce che per la proposizione dell’azione non è necessaria la diffida. Resta però aperto il problema, nell’ipotesi in cui una diffida venga inoltrata, se questa valga o meno a interrompere il termine per la proposizione dell’azione; si tratta di vedere in definitiva se il termine per l’azione avverso il silenzio abbia natura prescrizionale, per cui l’eventuale diffida possa avere valore interruttivo ovvero se viceversa debba considerarsi decadenziale, rispetto al quale nessun rilievo essa potrebbe assumere (16). In dottrina, chi si è occupato dell’argomento ha ritenuto che nel silenzio del codice la proposizione della diffida a provvedere valga ad interrompere il termine, conformemente alla giurisprudenza che si era formata anteriormente all’entrata in vigore del codice (17).
Al riguardo personalmente nutro qualche dubbio. Considerare il termine annuale per la proposizione dell’azione avverso il silenzio come prescrizionale mi sembra che vada contro la concezione del codice che è quella di porre una serie di termini di decadenza per non lasciare situazioni incerte. Inoltre al termine annuale per l’azione contro il silenzio è strettamente collegato il termine per proporre l’azione risarcitoria per il danno da ritardo che è di 120 giorni dalla scadenza dell’anno. Se questo termine è di decadenza e lo è certamente (18), sembra difficile considerare il termine di cui all’art. 31 1° comma come di prescrizione. Questa tesi però finirebbe con l’aggravare la posizione del privato, costretto a iniziare nuovamente il procedimento, per cui i tribunali potrebbero scegliere l’opzione più favorevole al ricorrente.
Per quanto riguarda il danno da ritardo occorre notare l’abbassamento della tutela rispetto possono a quanto previsto dall’art. 2bis della l. 241/90 introdotto dalla l. 69/2009. Mentre questa disposizione prevedeva che l’azione risarcitoria potesse essere esperita entro il termine prescrizionale di cinque anni, la nuova norma introduce invece il termine di decadenza di cui si è appena detto.
Il danno da ritardo era stato ancorato dalla giurisprudenza anteriore al codice alla spettanza del bene della vita. In altri termini non era risarcibile il ritardo in sé considerato ma solo ove il procedimento fosse da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario (19). Infatti il solo ritardo nell’emanazione di un atto non era considerato elemento sufficiente per configurare un danno ingiusto. Al riguardo il codice ribadisce il riferimento al danno ingiusto. L’art. 30 2° comma contempla infatti l’ingiustizia del danno sia in relazione all’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa sia al mancato esercizio di quella obbligatoria, il che dovrebbe far ritenere che non possa riconoscersi la risarcibilità del danno da mero ritardo (20). Si è però osservato che il mancato rispetto del termine è un illecito e gli illeciti danno luogo a responsabilità civile. In altri termini il danno ingiusto è di per sé causato dalla stessa inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento; la spettanza del bene della vita sarebbe quindi estranea alla questione se spetti il risarcimento del danno per il ritardo in quanto il bene tutelato dalla norma è la certezza del rispetto del termine finale del procedimento (21).

4.L’azione di adempimento

L’azione di adempimento, malgrado la mancata previsione da parte del codice, è stata ritenuta dalla dottrina ugualmente esperibile (22). Al riguardo si valorizza la disposizione contenuta nell’art.34 comma 1 lett. c) che stabilisce che il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, condanna all’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio. Al riguardo si dice che attraverso tale disposizione si può arrivare ad una tutela adeguata degli interessi pretensivi non solo nel caso dell’azione avverso il silenzio ma anche nell’ipotesi in cui l’amministrazione, anziché rimanere inerte, abbia provveduto con un atto di diniego. In entrambe le ipotesi la posizione del privato è la medesima e, sulla base dell’art. 30 comma 1 che prevede l’esperibilità dell’azione di condanna unitamente ad altra azione, si dovrà ammettere la possibilità di esercitare l’azione di adempimento unitamente all’azione di annullamento del diniego o all’azione avverso il silenzio. Il potere del giudice di condannare l’amministrazione all’emanazione del provvedimento sarà in entrambi i casi subordinato alle condizioni alle quali l’art. 31 comma 3 consente al giudice del silenzio di valutare la fondatezza della pretesa; ovverosia qualora si tratti di attività vincolata o non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità.
Tale costruzione risponde ad un’evidente esigenza di ragionevolezza anche se essa appare in contraddizione con la scelta del legislatore di inserire la disciplina delle azioni quale presupposto dei conseguenti poteri del giudice. Il ricavare al contrario l’azione dal possibile contenuto della sentenza di condanna sembra in contrasto con la concezione di fondo del codice.
Si è anche aggiunto che l’azione di adempimento viene costruita enfatizzando una disposizione inserita in un contesto, quello dell’art. 34 comma 1 lett. c, che ha ad oggetto la condanna essenzialmente a misure risarcitorie e che, con il riferimento all’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio, sembra riferirsi piuttosto ad ipotesi in cui la sola condanna al risarcimento non sarebbe sufficiente ad assicurare una piena tutela (23).
Si è comunque osservato che il problema alla fine consiste nel permettere al giudice di avere elementi sufficienti per valutare la pretesa sostanziale; a tal fine si dovrebbe ammettere che l’amministrazione in sede di provvedimento finale e , ancor prima, con il preavviso di rigetto ex art.10 bis l.241/90 dovrebbe esaurire tutto il proprio potere, essendole precluso di poter emettere un nuovo atto di diniego per motivi diversi da quelli indicati (24). Anzi, a ben vedere, la questione è proprio questa: se si ritiene che l’amministrazione con il diniego non esaurisca il proprio potere, l’azione di adempimento potrà essere utile solo in casi limitati; se invece si ammette che, una volta emesso l’atto, essa non abbia più il potere di disporre ancora negativamente, la posizione del privato sarà comunque garantita attraverso l’effetto conformativo della sentenza, anche se certamente l’azione di adempimento gli darebbe un vantaggio ancora maggiore. Tanto che si è sostenuta l’introduzione di una norma che affermi espressamente l’obbligo per l’amministrazione, di indicare, in sede di preavviso di rigetto e con il finale diniego, tutti i motivi ostativi (25).

5. L’azione di accertamento

La bozza redatta dalla Commissione istituita presso il Consiglio di Stato prevedeva, tra le azioni esperibili, anche un’azione diretta a chiedere l’accertamento (anche in relazione ad interessi legittimi) dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle consequenziali pronunce dichiarative. Anche per questa ipotesi si sostiene che, pur nel silenzio della versione definitiva del codice, l’azione di accertamento sia esercitabile . Infatti, si dice, l’azione è sempre stata ammessa nel sistema processuale civilistico anche in mancanza di una norma espressa e del resto il codice del processo amministrativo contiene un rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali (art.39). Inoltre il codice disciplina una serie di azioni di accertamento, in tema di silenzio, di nullità, di cessazione della materia del contendere, di violazione e elusione del giudicato, di inefficacia del contratto, che dimostrerebbero la compatibilità con il sistema dell’azione di accertamento pura (26).

Tutto ciò è condivisibile; però non bisogna dimenticare che la stessa versione provvisoria del codice, nel prevedere l’azione di accertamento, stabiliva che essa non avrebbe comunque potuto essere proposta in due ipotesi: con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, per evitare che l’azione amministrativa potesse essere orientata pro futuro (questa clausola è adesso prevista in generale dall’art. 34 comma 2); allorché il ricorrente avrebbe potuto salvaguardare la propria posizione giuridica con l’azione di annullamento. In tal modo si introduceva un limite comunque presente nel sistema (27); infatti tutte le volte che c’è un atto lesivo, l’azione di accertamento sarebbe inutile perché resterebbe ferma la regola contenuta nel provvedimento. In sostanza l’estensione dell’azione di accertamento all’interesse legittimo, una volta ammessa, potrebbe essere destinata al più a chiarire la portata della regola concretamente posta dal provvedimento amministrativo dopo l’esercizio del potere pubblico (come si legge nella relazione illustrativa della bozza del codice), cioè non a porre in discussione la legittimità di quella regola ma a chiarire, in caso di contestazione, gli effetti che da essa derivino; ovvero potrebbe essere esperibile nei casi in cui è già stata configurata dalla giurisprudenza, cioè nell’ipotesi di un’attività privata che potrebbe essere interdetta da un intervento provvedimentale solo ipotetico. Si è infatti ammesso che il terzo possa far accertare dal giudice la carenza dei presupposti per l’esercizio di un’attività edilizia intrapresa sulla base di una denuncia di inizio di attività (oggi segnalazione certificata d’inizio attività, SCIA) (28).
In giurisprudenza il Tar Toscana ha dichiarato inammissibile una domanda di accertamento del diritto ad ottenere il permesso di soggiorno in quanto il ricorrente vanterebbe nella specie solo una posizione di interesse legittimo, non suscettibile di accertamento in sede impugnatoria (TAR Toscana 15.3.2011).

6. L’azione di nullità

L’art. 34 comma 4 prevede l’azione di nullità, cioè un’azione volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge (art.21 septies l.241/90 e altri casi tassativamente previsti). La scelta del legislatore è stata quella di prevedere anche per tale ipotesi un termine di decadenza, fissato in 180 giorni con l’eccezione della nullità per gli atti in violazione o elusione del giudicato per la quale vale il termine di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza (art. 114). Il termine di decadenza vale però solo ove la nullità venga fatta valere in via principale; può invece essere sempre opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Il riferimento alla rilevabilità d’ufficio va intesa ovviamente non nel senso che il giudice possa rilevare la nullità di un atto a seguito di un’azione proposta oltre il termine di 180 giorni o quando esso venga in rilevo in altro giudizio quale atto presupposto senza che sia stato fatto oggetto dell’azione nel termine ma che ciò possa avvenire in favore della parte resistente, ovvero dell’amministrazione, allorché quest’ultima non abbia proposto la relativa eccezione.

7. Giudizio di cognizione e ottemperanza

Un aspetto particolarmente significativo della nuova disciplina riguarda la potestà che viene attribuita al giudice della cognizione di esercitare poteri una volta attribuiti al giudice dell’ottemperanza; un’innovazione che si riconnette alla necessità di assicurare l’effettività e la pienezza della tutela ( art. 1 e 7 comma 7). Al riguardo la generale previsione dell’art. 34 comma 1 lettera e) del codice consente al giudice della cognizione di disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, ivi compresa la nomina di un commissario ad acta.
E’ dubbio se il giudice della cognizione possa disporre le astreintes previste dall’art. 114, comma 4 lett. e). E’ vero che la dizione dell’art. 34 sembra tale da ricomprendere anche queste misure, però sembra più corretta un’interpretazione che riservi al giudice dell’ottemperanza il potere di sanzionare quelle violazioni o inosservanze successive o ritardi nell’esecuzione del giudicato che il codice, con la predetta disposizione, ha voluto punire, introducendo un fortissimo strumento di pressione nei confronti dell’Amministrazione. Al riguardo occorre considerare la specialità della misura che avrebbe giustificato un espresso richiamo dall’art. 34 comma 1 lett. e) così com’è avvenuto per il commissario ad acta.
In ogni caso questo potere non potrà essere esercitato dal giudice della cognizione per assicurare l’esecuzione delle ordinanze cautelari e delle sentenze non passate in giudicato visto che l’art. 114 riserva la misura, esercitabile dallo stesso giudice dell’ottemperanza, per la sola mancata attuazione del giudicato (29).

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1) In questo senso v. Cons. Stato Adunanza Plenaria 12/2007; tra le ultime decisioni v. Cons. Stato, IV, 31.3.2009 n. 1917; Cons. Stato , 3.02.2009 n.587. Secondo l’impostazione seguita in tali decisioni la mancata impugnazione dell’atto amministrativo non costituiva una preclusione processuale ma impediva che che il danno potesse essere considerato ingiusto o illecita la condotta dell’amministrazione; ne conseguiva il rigetto della domanda nel merito. La costruzione qui seguita costituiva una reazione dinanzi alla presa di posizione della Cassazione che aveva ritenuto esperibile il ricorso per motivi di giurisdizione dinanzi alle stesse Sezioni Unite qualora il Consiglio di Stato non avesse deciso nel merito per ragione della mancata impugnazione dell’atto nel termine di decadenza.
2) Cass.Sez. Un. 13.11.2007 n. 23741; Cass. Sez. Un. 23.12.2008 n. 30254. Cass. Sez. Un. 13.6.2006 n. 13660.
3) V. ad esempio ZERMAN, L’effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministraiva.it; CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo alla ricerca dell’effettività della tutela, in www.giustizia-amministrativa.it
4) CARINGELLA, Una soluzione antica per un problema attuale in Il diritto amministrativo a parole, Roma 2007.
5) Cass., Sez. I , 5.5.2010 n. 10895; Cass. , Sez. III,27.6.2007 n. 14853; Cass., Sez. III, 29.9.2005 n. 19139.
6) GRECO, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa?, in www.giustamm.it , 12/2010 osserva che considerare il mancato esercizio dell’azione di annullamento contrario all’ordinaria diligenza e quindi causa unica dell’evento dannoso o causa di interruzione del nesso causale costituisce un’operazione ardita sul piano logico e della proporzionalità.
7) GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it; CAPONIGRO, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it
8) Cons. Stato, Sez.VI, 5 .6. 1998 n.918.
9) Cons. Stato, Sez..VI, 4.4.2008 n. 1414; Cons.Stato Sez.VI 3.3.2006 n. 1023.
10) Corte di Giustizia 13.1.2004, C-453/00, Khune; Corte di Giustizi, 12.2.2008, C-2/06,. Kempter. Sulle problematiche relative all’illegittimità comunitaria e all’illegittimità costituzionale derivata dell’atto amministrativo v. PIGNATELLI, Legalità costituzionale ed autotutela amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it.
11) Cass., sez. III, 19.1.2007 n. 1183.
12) Su una lettura dell’art. 26 2° comma in termini di danno punitivo v. VIOLA, I danni punitivi nella responsabilità civile della p.a. dopo il nuovo Codice del processo amministrativo, in La Responsabilità Civile 12/2010. Nel senso che l’art. 96 3° comma c.p.c. (introdotto dalla l.69/2009) abbia previsto una figura di danno punitivo si sono espressi molti giudici di merito (tra i molti Trib. Roma 11.1.2010; Trib. Piacenza 7.12.2010; Trib. Roma sez. di Ostia 9.12.2010 e da ultimo Trib. Varese 22.1.2011). In dottrina v. Dalla Massara, Terzo comma dell’art. 96 cod. proc. civ.: quando, quanto e perché? in La nuova giurisprudenza civile commentata, 1/11; VACCARI, L’art. 96 comma 3° cod-proc.civ.: profili applicativi e prospettive giurisprudenziali, in la nuova giurisprudenza civile commentata, 1/11; RICCIO, I danni punitivi non sono, dunque, in contrasto con l’ordine pubblico interno, in Contr. e impr., 2009.
13) In questo senso GRECO, Che fine ha fatto la pregiudizialità amministrativa, cit. . Si confronti l’art. 30 comma 3 con l’art. 144 comma 4 lett. e) che, nel prevedere il potere del giudice dell’ottemperanza di fissare una somma per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nelle’esecuzione del giudicato da parte dell’amministrazione, vincola l’esercizio di tale potere alla richiesta di parte. La norma riproduce letteralmente la prima parte dell’art.614 bis c.p.c. introdotto dalla l.69/2009.
14) Cass., sez. III, 25.5.2010 n. 12714. Giurisprudenza consolidata.
15) CAPONIGRO, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, cit.
16) In dottrina nel senso di considerare la diffida come atto avente efficacia interruttiva, tra gli altri, DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo commentato, Milano 2008; LACAVA, La nuova disciplina del silenzio inadempimento dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005 in www.amministrazioneincammino.luiss.it . Contrario è CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007.
17) VIOLA, Le azioni avverso il sillenzio della P.A. nel nuovo codice del processo amministrativo: aspetti problematici, in www.federalismi.it
18) Ritiene invece che si debba parlare di prescrizione, perché la previsione del termine mirerebbe a salvaguardare non la certezza dei rapporti giuridici ma l’esigenza di evitare che il patrimonio del soggetto passivo del rapporto possa restare troppo a lungo soggetto a pretese patrimoniali altrui, SCOGNAMIGLIO, Appunti per una prima lettura dell’art. 34, comma 1, lett. c), d), ed e): le sentenze di condanna e condanna al risarcimento dei danni, in www.giustizia-amministrativa.it.
19) Cons. Stato, sez. IV 23.3.2010 n.1699; Cons. Stato Ad. Plen. 15.12.2005 n.7. Da ultimo Tar Lombardia 12.1.2011 n.35.
20) DURANTE, I rimedi contro l’inerzia dell’amministrazione:istruzioni per l’uso, con un occhio alla giurisprudenza e l’altro al codice del processo amministrativo, approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104 in www.giustizia-amministrativa.it; CAPONIGRO, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, cit.
21) PATRONI GRIFFI, Valori e principi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei poteri pubblici in www.giustizia-amministrativa.it ; v. anche QUINTO, Il risarcimento del danno da ritardo: un passo avanti ed uno indietro, in www.GiustAmm.it 2/2011.
22) GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it; CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo alla ricerca dell’effettività della tutela, n www.giustizia-amministrativa.it; CLARICH, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele in www.giustizia-amministrativa.it; PATRONI GRIFFI, Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, in www.giustizia-amministrativa.it; ZERMAN, L’effettività della tutela nel Codice del processo amministrativo, cit. TORCHIA, Le nuove pronunce nel Codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it
23) VELTRI, Le azioni di accertamento, adempimento, nullità ed annullamento nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it
24) PATRONI GRIFFI, Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, cit; GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, cit;
25) VELTRI, Le azioni di accertamento, adempimento, nullità ed annullamento nel codice del processo amministrativo, cit.
26) PATRONI GRIFFI, Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, cit..
27) In questo senso VELTRI, Le azioni di accertamento, adempimento, nullità ed annullamento nel codice del processo amministrativo, cit..
28) Cons. Stato, sez. VI, 9.2.2009, n. 717; la questione è stata rimessa all’adunanza plenaria dalla quarta sezione del Consiglio di Stato con ordinanza 5.1.2011 n.14 .
29) Ritengono invece che il giudice della cognizione possa disporre le astreintes, LIPARI, L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza in www.federalismi.it e VIOLA, Le astreintes nel nuovo processo amministrativo, in Urbanistica e Appalti, 2,2011.

Note

L'articolo Sulle azioni esperibili verso la p.a. nel nuovo codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni logiche del problema. 3. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni storiche del problema. 4. La sospensione cautelare dal servizio. 5. La sospensione obbligatoria dal servizio. 6. La prima ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 7. La seconda ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 8. La terza ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 9. La quarta ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 10. La sospensione facoltativa dal servizio. 11. La prima ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio. 12. La seconda ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio. 13. La terza ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio. 14. L’ipotesi del trasferimento a séguito di rinvio a giudizio. 15. I problemi di costituzionalità. 16. Le vicende della sospensione cautelare. 17. Sospensione cautelare e sanzioni non espulsive. La retitutio in integrum.

1. Introduzione

Le ragioni del presente lavoro sono rese esplicite dal suo titolo: indagare le modalità di intervento della sospensione cautelare dal servizio [1] del pubblico dipendente, [2] così come oggi può o deve essere disposta, anche tenendo conto del recente intervento del giudice delle leggi in materia per comprenderne le ragioni e mostrare quale sia la direzione cui esse conducono [3].

Prima di approfondire i termini del problema, deve essere osservato che in materia di diritto disciplinare, ed in particolare in tema di sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, la Corte costituzionale si è sempre distinta per interventi ragionati, i quali hanno posto e profondamente segnato lo sviluppo della relativa sistematica [4].

Di qui la sicura rilevanza della sentenza 2/5/2002 n. 145, in materia di sospensione cautelare obbligatoria dal servizio del pubblico dipendente, la quale si inserisce a pieno titolo nella più ampia problematica dei rapporti fra processo penale e procedure disciplinari, e quindi nella più articolata tematica dell’interferenza fra i due ámbiti sanzionatorî [5], pronuncia sostanzialmente confermata dalla successiva ordinanza 10/2/2003 n. 60.

Gli istituti oggetto di intervento ortopedico e nomofilattico del giudice delle leggi sono di per sé di indubbia rilevanza e giustificano un’analisi delle vicende che li ineriscono, tutti comunque in relazione con gli effetti introdotti nell’ordinamento dalla legge 27/3/2001 n. 97, come si è avuto modo di evidenziare in altri lavori dedicati alla materia [6].

La delicatezza e la rilevanza della materia giustifica pertanto l’anteposizione di qualche chiosa sulla tematica dell’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare, ámbito al quale è riservata la prossima partizione del lavoro.

La sospensione cautelare dal servizio, infatti, è istituto strettamente connesso all’ipotesi dell’interferenza fra processo penale e procedura o procedimento disciplinare, posto che, nella quasi totalità dei casi, la sospensione cautelare è prevista e di fatto disposta proprio quando la condotta attiva o omissiva del pubblico dipendente víola cumulativamente un precetto penale ed un dovere di servizio.

2. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni logiche del problema.

Premesso che nell’esercizio del potere disciplinare la pubblica amministrazione agisce iure privatorum con atti gestionali di tipo datoriali [7] [8] l’interferenza fra procedura disciplinare [9] e processo penale è un’evenienza che rinviene la propria scaturigine quando un medesimo fatto può essere molteplicemente qualificato da norme poste a tutela di differenti interessi entrambi giuridicamente rilevanti, e quindi, nel caso di specie, quando la condotta del pubblico dipendente concretizza simultaneamente violazione sia di doveri di servizio [10], sia di specifici precetti penali [11]. Di qui la possibilità di specifiche relazioni fra responsabilità disciplinare e responsabilità penale, e quindi fra procedure sanzionatorie differenti, ancorché non irrelate.

La presenza nell’ordinamento complessivamente inteso di una molteplicità di forme di responsabilità può essere esemplificata in termini puramente logico-formali mediante una precisa locuzione sintagmatica, la quale ha il vantaggio di spiegare in termini assiomatici, e quindi assolutamente neutri dal punto di vista ordinamentale, l’intenzione e l’estensione della categoria giuridica della responsabilità tout court.

In particolare, la categoria giuridica della responsabilità può essere utilmente indagata rappresentandola nei termini di una relazione di implicazione necessaria [12], del tipo “{[-(Op)→□S] & [-(Op)] → □S}”, laddove “p” è l’azione che un dato soggetto agente deve tenere, “O” la sua obbligatorietà, “-(Op)” rappresenta la violazione della norma “Op”, “□” denota la necessarietà, “S” la sanzione prevista dall’ordinamento, e “→” l’implicazione necessaria [13].

Il sintagma “{[-(Op)→□S] & [-(Op)] → □S}”, può pertanto essere letto nei termini seguenti: se una data norma “Op” che qualifica come obbligatoria una data azione “p” viene violata, allora segue necessariamente la sanzione “S” [14].

Dall’interpretazione della formula si ricava agevolmente che le conseguenze in termini giuridici della violazione di un obbligo che ha ad oggetto una medesima azione “p” sono una funzione, e quindi una variabile dipendente, della tipologia della sanzione “S” che l’ordinamento ad essa riconnette. Da ciò segue subito che data la molteplicità delle tipologie delle sanzioni ammesse in un dato ordinamento giuridico, una medesima azione “p” può simultaneamente costituire il presupposto logico della comminazione di più sanzioni, il che, detto altrimenti, significa che una medesima condotta commissiva o omissiva può dare luogo a molteplici forme di responsabilità.

In questo modo, se “S”, ossia la sanzione ordinamentalmente prevista, è una sanzione penale, la violazione del precetto “Op” dà luogo a responsabilità penale, mentre, in modo del tutto speculare, se la sanzione “S” è di natura disciplinare, la violazione del precetto “Op” dà luogo a responsabilità qualificata in tali termini, in quanto concretizza una violazione del codice disciplinare [15] [16].

3. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni storiche del problema.

Guardando allo sviluppo storico delle relazioni fra responsabilità penale e responsabilità disciplinare, e quindi in presenza della concomitante violazione di più interessi violati definiti in tale modo, l’ordinamento da sempre ha optato per la pregiudiziale penale [17], facendo dipendere, sia pure in vario modo [18], l’esito del procedimento o della procedura disciplinare dalla previa definizione del processo penale rispetto al quale il primo o la prima sono connessi.

La sistematica attuale della pregiudiziale penale rispetto alla procedura disciplinare non si discosta molto da quella normata dal D.P.R. 10/1/1957 n. 3, prima vera e propria disciplina organica del rapporto di pubblico impiego [19], dalla quale, per contro, ha mutuato peculiarità e caratteristiche salienti.

La continuità sostanziale fra l’ordinamento previgente al D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 e quello successivo alla depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego in esso contenuta è dimostrabile osservando che l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 prevedeva in termini espliciti che qualora un medesimo comportamento tenuto dal pubblico dipendente avesse contravvenuto simultaneamente sia a norme penali e sia alle specifiche norme a tutela dei doveri di servizio, la prosecuzione o l’avvio del procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere subordinata alla previa definizione con sentenza passata in giudicato del relativo processo penale comunque interconnesso [20].

Come si desume analizzando l’attuale ordinamento disciplinare, la regola della pregiudizialità penale è stata mantenuta anche dopo la depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego, e quindi anche dopo che le varie fattispecie in cui essa si articola sono state enucleate e definite dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto, in applicazione dell’art. 55, comma 3 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Superato l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3, la normativa rilevante in subiecta materia è ora quella prevista nello specifico dai varî contratti collettivi nazionali di comparto [21], cui si affiancano gli artt. 9 e 10 della legge 17/1/1990 n. 19 e l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

Così come la generica interferenza fra processo penale e procedimento disciplinare, anche la sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente rinviene il proprio antecendente storico immediato nel D.P.R. 10/1/1957 n. 3, e precisamente nei suoi artt. 91 e 92, i quali enucleavano accanto alla misura cautelare obbligatoria il proprio analogon facoltativo [22].

Anche l’istituto della sospensione cautelare dal servizio è stata fatta oggetto di depublicizzazione, evenienza oggi assolutamente pacifica [23], ma a suo tempo revocata in dubbio da parte della dottrina che contestava che dall’esercizio della delega legislativa contenuta nell’art. 2 della legge 23/10/1992 n. 421 fosse scaturita una depubblicizzazione del potere disciplinare in generale [24].

Secondo una tesi di chiara matrice conservatrice, il potere disciplinare doveva essere considerato estraneo agli effetti della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, in quanto materia coperta da una specifica riserva di legge, e, come tale esclusa dagli effetti della contrattazione collettiva nazionale. Questa tesi si fondava su una interpretazione letterale e particolarmente rigorosa dell’art. 2, comma 1, lett. c), n. 1) della legge 23/10/1992 n. 421, secondo la quale “sono regolate con legge, ovvero sulla base della legge o nell’ambito dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o amministrativi (…) le responsabilità giuridiche attinenti ai singoli operatori nell’espletamento di procedure amministrative” [25].

Più in dettaglio, quest’opzione interpretativa si fondava sulla nozione di responsabilità, intendendola comprensiva della responsabilità disciplinare nell’espletamento della prestazione lavorativa, giungendo a ritenere viziata per eccesso di delega legislativa qualunque tesi che avesse l’obiettivo di considerare interessati dalla privatizzazione anche i poteri disciplinari, con la conseguenza del mantenimento della giurisdizione esclusiva in capo al giudice amministrativo sulle controversie in subiecta materia.

La tesi, peraltro originariamente inconsistente in quanto non distingueva fra responsabilità interne al rapporto di lavoro e responsabilità ad esso esterne [26], era poi avallata dall’osservazione che per i dirigenti generali delle pubbliche amministrazioni veniva mantenuto il potere disciplinare fondato sulla disciplina pubblicistica, con ciò accreditando l’estensione di tale potere anche nei confronti dei ruoli subdirigenziali in nome dell’unità del rapporto di pubblico impiego, ancorché privatizzato.

Le ragioni dell’ambiguità proprie della prima privatizzazione sono state eliminate con il primo decreto correttivo del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29, ossia con l’art. 27 del D.Lgs. 23/12/1993 n. 546, espungendo la clausola di specialità prevista per la dirigenza generale dall’art. 20, comma 5 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 nella sua formulazione originaria e ribadendo l’applicabilità generalizzata al rapporto di impiego privatizzato della disciplina contenuta nella legge 20/5/1970 n. 300 a prescindere dalla dimensione organizzativa della singola pubblica amministrazione.

La norma de qua, peraltro, si limitava a prevedere che i contenuti essenziali del potere disciplinare, ossia la tipologia e l’entità delle relative sanzioni, potessero e non necessariamente dovessero essere normati mediante contrattazione collettiva nazionale [27].

Questa anomalia è stata definitivamente eliminata con l’art. 27, comma 3 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 80, adottato in attuazione dell’art. 11, comma 4 della legge 15/3/1997 n. 59, secondo cui la tipologia delle infrazioni disciplinari e delle relative sanzione deve essere normata dalla contrattazione collettiva nazionale, con ciò ribadendo che la fonte primaria del potere disciplinare per le pubbliche amministrazioni interessate dalla privatizzazione del rapporto di impiego non è un atto normativo, ma direttamente la contrattazione collettiva, che si sviluppa dal confronto fra l’ARAN e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative di comparto [28].

L’art. 45, comma 16 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 80 ha poi eliminato il riferimento alla dirigenza generale prima illustrato, determinando il venire meno delle ragioni della differenziazione del titolo del potere disciplinare in funzione del ruolo del pubblico dipendente, con ciò accreditando l’unitarietà dello stesso rapporto di impiego depubblicizzato.

Oggi, in definitiva, l’istituto della sospensione cautelare dal servizio è pressoché interamente depubblicizzata, e rinviene la propria fonte di regolamentazione della contrattazione collettiva nazionale dei varî comparti negoziali, senza che ciò escluda o possa in alcun modo escludere che il legislatore possa altrimenti normarla, come del resto è avvenuto proprio con la legge 23/3/2001 n. 97, e prima ancora con la legge 7/2/1990 n. 19 [29].

4. La sospensione cautelare dal servizio.

La sospensione dal servizio [30] è una misura cautelare propria e tipica della procedura disciplinare, variamente connotata di volta in volta in termini di obbligatorietà e di facoltatività, che rinviene la propria fonte talvolta in atti normativi, talaltra nei contratti collettivi nazionali di lavoro.

Di sospensione cautelare dal servizio discettano oggi nell’ordinamento una pluralità di fonti di regolazione, talune di rango legislativo, altre ascritte alla contrattazione collettiva nazionale di comparto [31]: la legge 7/2/1990 n. 19, la legge 27/3/2001 n. 97, il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 nonché i varî contratti, ossia, per il comparto regioni – Enti locali, il c.c.n.l. del 6/7/1995, e per il comparto Ministeri, il c.c.n.l. del 16/5/1995 [32].

5. La sospensione obbligatoria dal servizio.

La sospensione obbligatoria da servizio, come si è avuto modo di accennare, è una misura ordinamentalmente prevista per interrompere momentaneamente l’esecuzione del rapporto lavorativo, talvolta per ragioni puramente e semplicemente logiche, talaltra per effettive motivazioni di ordine cautelare, sempre comunque in relazione ad evenienze in cui si configura la presenza di un procedimento penale o di prevenzione in corso, piuttosto che ultimato.

Per le pubbliche amministrazioni interessate dalla depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego, la disciplina dalle sospensione obbligatoria dal servizio è ascritta alla fonte pattizia [44] cui si affiancano l’art. 94 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 [45] e l’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

L’assetto normativo che scaturisce dalla normativa di riferimento è di complessa analisi e comprensione, proprio in considerazione delle intersecazioni che sussistono fra le varie fonti di regolazione.

La sospensione cautelare obbligatoria è sempre un atto meramente dovuto, e piú precisamente, un atto di gestione del personale, la competenza alla cui adozione è funzionalmente ascritta alla dirigenza [46].

In questo senso, in quanto atto dovuto, è di tutta evidenza che la sua adozione non può che essere disposta dal responsabile dell’ufficio di disciplina, senza che di ciò sia in alcun modo interessato il dirigente nella cui dotazione di personale è inserito il dipendente che ne è colpito.

La sospensione obbligatoria dal servizio, pertanto, ha effetti meramente dichiarativi di una situazione esplicitamente prevista dalla norma della contrattazione collettiva nazionale di comparto o direttamente dalla legge, pur producendo effetti costitutivi: la sospensione temporanea del rapporto di lavoro.

6. La prima ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio.

La prima ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio [47] si verifica quando il dipendente sia stato colpito da una misura di restrizione della libertà personale comunque denominata, che comporta la privazione della retribuzione [48] per un fatto a lui imputabile.

Rispetto al testo dell’art. 91 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3, dal quale logicamente deriva, la disciplina pattizia si discosta per l’ampiezza della formula che ne costituisce il presupposto: il riferimento, infatti, non è più limitato alla sopravvenienza di un “mandato od ordine di cattura”, ma all’adozione di una più generica “misura restrittiva della libertà personale”.

In questo modo, la sospensione cautelare obbligatoria deve essere disposta in presenza dell’arresto (art. 379 c.p.p.), del fermo (art. 384 c.p.p.) [49], dell’ordine di custodia cautelare in carcere o in luogo di cura (artt. 285 e 286 c.p.p.), di arresti domiciliari (art. 284 c.p.p.), e di obbligo o divieto di dimora (art. 283 c.p.p.) [50].

In questo primo caso, la sospensione dal servizio non ha natura propriamente cautelare e propedeutica, ma rappresenta una pura e semplice esigenza di tipo logico-giuridico connessa all’impossibilità fisica a che il pubblico dipendente possa prestare un’attività lavorativa purchessia: in presenza della restrizione della libertà personale disposta dal giudice cui consegue la sospensione della corresponsione della retribuzione viene alterato, per fatto indipendente dalla volontà della pubblica amministrazione, l’equilibrio fra le prestazioni dedotte nel rapporto lavorativo, il quale non può che essere sospeso per la ragione prima evidenziata.

E’ di tutta evidenza, infatti, che in assenza dell’espletamento dell’attività lavorativa con privazione della retribuzione, l’amministrazione non trae alcuna utilità dal dipendente, con la conseguenza che il relativo rapporto lavorativo non può che essere momentaneamente sospeso, salvo essere ripreso nel suo divenire una volta venuta meno la causa che è presupposto dell’attivazione della misura cautelare, salva, ovviamente, la regolarizzazione dei rapporti economici a vantaggio del dipendente [51].

La pubblica amministrazione può sempre, cessati gli effetti della sospensione cautelare obbligatoria, non riammettere il dipendente in servizio quando ricorrano gli estremi per fa seguire anche senza soluzione di continuità, la sospensione cautelare facoltativa. A questo proposito deve essere osservato che l’eventuale protrazione della sospensione facoltativa configura l’adozione di una misura ontologicamente distinta dalla previa sospensione obbligatoria [52].

7. La seconda ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio

La seconda ipotesi di sospensione cautelare obbligatoria dal servizio è disciplinata direttamente dall’art. 289 c.p.p. [53], e riguarda il caso in cui nel corso del processo penale il giudice disponga la sospensione di un pubblico dipendente in ordine allo svolgimento di tutte o parte delle attività lavorative usualmente rese.

In tutti questi casi, la pubblica amministrazione deve limitarsi a rispettare il provvedimento del giudice, non utilizzando le prestazioni del lavoratore, o utilizzandole nel rispetto del principio dell’equivalenza delle mansioni previsto per tutto il pubblico impiego interessato alla depubblicizzazione del relativo rapporto dall’art. 52 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

8. La terza ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio

La terza ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio, anch’essa normata dalla fonte pattizia [54] si verificava nei casi previsti dall’art. 15, commi 1, 2, 3 e 4 della legge 19/3/1990 n. 55, così come modificato dall’art. 1, comma 1 della legge 18/1/1992 n. 16, prima che tali disposizioni fossero in parte ridimensionate dalla giurisprudenza della Corte costituzionale [55], dalla legge 13/12/1999 n. 475 [56] e dagli effetti abrogativi ordinamentalmente indotti dall’art. 274, comma 1, lett. p) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

Il rinvio alle fonti di cognizione da parte della norma contrattuale deve essere rettamente inteso, giacché evidenzia elementi di problematicità.

Le norme cui la fonte pattizia fa rinvio, infatti, sono state colpite da abrogazione esplicita da parte dell’art. 274, comma 1, lett. p) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, ed il loro testo è stato riproposto in modo pedissequo dagli artt. 58, comma 1, lett. a) b), c), d), e) e 59, comma 1, lett. a), b), c) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, esplicitamente richiamato dall’art. 94, comma 1 in tema di responsabilità disciplinare dei dipendenti delle Province e dei Comuni [57].

Tutto ciò, peraltro, vale solo per il comparto contrattuale Regioni – Enti locali, mentre non opera per gli enti del comparto Ministeri, per i quali le ipotesi in cui la pubblica amministrazione deve obbligatoriamente procedere alla sospensione dal sevizio del proprio dipendente sono relative solo all’eventualità che esso sia stato colpito da un provvedimento debitamente passato in giudicato emesso dal giudice penale che írroga una condanna definitiva o che dispone l’applicazione di una misura di prevenzione contro la delinquenza mafiosa.

La differenziazione del trattamenti è dovuta alla sopravvenienza della legge 13/12/1999 n. 475, che ha introdotto nell’ordinamento vistose differenziazioni sull’estensione della sospensione cautelare obbligatoria, ancorandola alla formazione del giudicato sulle fattispecie dell’art. 1, comma 1 della legge 19/3/1990 n. 55 nel suo testo ripetutamente modificato per il personale del comparto Ministeri, lasciando gli enti del comparto Regioni – Enti locali nella disponibilità di una più ampia casistica.

Ciò può esser mostrato osservando che per i dipendenti di quest’ultimo comparto contrattuale le ipotesi nelle quali si procede a sospensione cautelare obbligatoria sono non solo quelle previste dall’art. 1, comma 1 della legge 19/3/1990 n. 55 e successive modificazioni ed integrazioni, coincidenti con quelle previste per il comparto Ministeri, e con quelle di cui all’art. 58 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, ma anche quelle indicate dal successivo art. 59, per le quali non è affatto richiesto il passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna o di applicazione della misura di prevenzione.

Nello specifico, per gli enti locali territoriali la sospensione obbligatoria dal servizio è attivabile nei casi previsti dalle lett. a), b), c), d), e) dell’art. 58, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, che corrispondono pedissequamente alle cause ostative alla candidatura alle elezioni provinciali, comunali e circoscrizionali, nonché dalle lett. a), b), c) dell’art. 59, comma 1 che corrispondono alle cause di sospensione dalle relative cariche politiche.

Sono pertanto obbligatoriamente sospesi dal servizio i dipendenti che si trovino in una delle situazioni evidenziate, avendo cura di rimarcare che per effetto della legge 13/12/1999 n. 475 la sospensione cautelare obbligatoria nell’ipotesi in esame presuppone sempre e comunque la definitività della sentenza penale di condanna o di applicazione della misura di prevenzione [58] solo nel primo gruppo di fattispecie, comuni ad entrambi i comparti contrattuali, mentre per gli enti locali territoriali la sospensione cautelare deve essere obbligatoriamente disposta anche nei casi corrispondenti al secondo gruppo di fattispecie [59], che hanno ad oggetto provvedimenti penali non definitivi.

Dall’analisi delle varia fattispecie normativamente elencate, si evince che la sospensione obbligatoria dal servizio è disposta nelle ipotesi sotto elencate, sia in presenza di reati consumati, sia in presenza delle ipotesi di tentativo ai sensi dell’art. 56 c.p. [60].

In primo luogo, la misura cautelare della sospensione obbligatoria colpisce coloro che hanno riportato condanna definitiva per il delitto previsto dall’articolo 416 bis c.p. o per il delitto di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui all’articolo 74 del D.P.R. 9/10/1990 n. 309, o per un delitto previsto dal suo art. 7, concernente la produzione o il traffico di dette sostanze, o per un delitto concernente la fabbricazione, l’importazione, l’esportazione, la vendita o cessione, nonché, nei casi in cui sia inflitta la pena della reclusione non inferiore ad un anno, il porto, il trasporto e la detenzione di armi, munizioni o materie esplodenti, o per il delitto di favoreggiamento personale o reale commesso in relazione a taluno dei predetti reati.

In secondo luogo, essa colpisce coloro che hanno riportato condanna definitiva per i delitti previsti dagli articoli 314 (peculato), 316 (peculato mediante profitto dell’errore altrui), 316 bis (malversazione a danno dello Stato), 317 (concussione), 318 (corruzione per un atto d’ufficio), 319 (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio), 319 ter (corruzione in atti giudiziari), 320 (corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio) c.p..

In terzo luogo, essa è disposta nei confronti di coloro che sono stati condannati con sentenza definitiva alla pena della reclusione complessivamente superiore a sei mesi per uno o più delitti commessi con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o a un pubblico servizio diversi da quelli esplicitamente indicati nell’ipotesi immediatamente precedente.

In quarto luogo, la sospensione obbligatoria dal servizio deve essere disposta nei confronti di coloro che sono stati condannati con sentenza definitiva ad una pena non inferiore a due anni di reclusione per delitto non colposo.

In quinto luogo, essa colpisce coloro nei cui confronti il tribunale ha applicato, con provvedimento definitivo, una misura di prevenzione, in quanto indiziati di appartenere ad una delle associazioni di cui all’articolo 1 della legge 31/5/1965 n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 13/9/1982 n. 646.

Limitatamente agli enti del comparto Regioni – Enti locali, la sospensione cautelare dal servizio deve essere disposta anche nelle seguenti ipotesi.

In primo luogo, nei confronti dei dipendenti che hanno riportato una condanna non definitiva per uno dei delitti indicati all’articolo 58, comma 1, lettera a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, o per uno dei delitti previsti dagli articoli 314, comma 1, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319 ter e 320 c.p..

In secondo luogo, la misura in esame va applicata a ai dipendenti che, con sentenza di primo grado, confermata in appello per la stessa imputazione, hanno riportato, dopo la costituzione del rapporto di impiego una condanna ad una pena non inferiore a due anni di reclusione per un delitto non colposo

In terzo luogo ed ultimo luogo, la sospensione obbligatoria va disposta nei confronti dei dipendenti ai quali l’autorità giudiziaria ha applicato, con provvedimento non definitivo, una misura di prevenzione in quanto indiziati di appartenere ad una delle associazioni di cui all’articolo 1 della legge 31/5/1965 n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 12/9/1982 n. 646.

9. La quarta ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio.

Un quarto intervento in materia di sospensione obbligatoria dal servizio è stato disposto dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, con la quale il legislatore ha inteso dare veste formale alle istanze di moralizzazione dell’attività della pubblica amministrazione, e fornire regole certe e rigorose alla gestione delle devianze dell’azione amministrativa dalle corrette linee guida della legalità e del buon andamento esplicitamente sancite dall’art. 97 Cost. [61].

L’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, attraverso il rinvio mobile al suo precedente art. 3, comma 1 prevede una serie di casistiche nelle quali deve essere disposta la sospensione obbligatoria dal servizio dei pubblici dipendenti in genere.

Nei casi indicati dalla presente normativa, la sospensione obbligatoria dal servizio viene disposta per taluni dei reati contro la pubblica amministrazione precedentemente citati anche in presenza di sentenze penali di condanna non definitive, indipendentemente dal grado di giudizio, e dal fatto che la pena sia stata o meno sospesa, con ciò ponendo parziale rimedio alla disparità di trattamento fra il comparto contrattuale Regioni – Enti locali ed i restanti comparti del pubblico impiego dovuta alla legge 13/12/1999 n. 475.

Secondo l’art. 4, la cui rubrica è intitolata alla sospensione a seguito di condanna non definitiva, si fa sempre luogo alla sospensione dal servizio, ancorché sia concessa la sospensione condizionale della pena, per alcuno dei delitti previsti dall’articolo 3, comma 1, e quindi per i delitti di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter e 320 c.p..

La formulazione della disposizione de qua, desta perplessità, in quanto parzialmente sovrapposta a quella di cui all’art. 59, comma 1 lett. a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, nei cui confronti, peraltro, prevale in quanto lex specialis, come disposto dall’art. 8 della legge 27/3/2001 n. 97.

L’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, infatti, non contiene menzione degli art. 316 (peculato mediante profitto dell’errore altrui) e 316 bis (malversazione ai danni dello Stato) c.p., compresi nell’elencazione di cui all’art. 59, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, norma che non risulta applicabile nei confronti dei dipendenti degli enti locali territoriali o in forza del principio di prevalenza di cui all’art. 8, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, ovvero in conseguenza dei normali effetti abrogativi della legge cronologicamente successiva.

Ciò può essere mostrato osservando che nei casi di cui agli artt. 316 e 316 bis c.p., l’ente locale territoriale non può piú procedere a sospensione obbligatoria ai sensi dell’art. 58, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 perché o colpito dagli effetti abrogativi impliciti proprî alla legge 27/3/2001 n. 97, o perché è inoperante il rinvio a tale norma esperito dall’art. 27, comma 4 del c.c.n.l. del 6/7/1995, in quanto soccombente per effetto dell’art. 8, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97.

La sospensione obbligatoria dal servizio prevista dalla legge 27/3/2001 n. 97 si presentava in modo differente anche in relazione alla sua durata, in deroga a quanto previsto dall’art. 27, comma 8 del c.c.n.l. del 6/7/1995.

A differenza di quanto prevede tale ultima disposizione, infatti, la sospensione obbligatoria dal servizio di cui all’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 poteva essere protratta anche oltre i cinque anni ordinarî previsti dalla normativa contrattuale, e precisamente fino al termine di prescrizione del reato. Ciò si ricavava testualmente dall’esplicita previsione di un termine differente, che coincideva, per l’appunto, con la consumazione dei termini di prescrizione del reato, la cui ampiezza sovente eccede il termine quinquennale ordinario previsto dalla normativa pattizia.

Sulla materia è di recente intervenuta la Corte costituzionale [62], la quale ha ritenuto che il termine massimo di sospensione cautelare obbligatoria prevista dalla normativa de qua sia manifestamente irragionevole, in quanto irrazionalmente dilatato nel tempo. Anche nell’ipotesi in esame, pertanto, come insegnato dal giudice delle leggi, il termine massimo di sospensione cautelare obbligatoria è di cinque anni, come espressamente previsto dalla normativa contrattuale in generale, e comunque dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, “vera e propria clausola di garanzia avente portata generale e dunque comprensiva” [63].

10. La sospensione facoltativa dal servizio

La sospensione facoltativa dal servizio è una misura che viene adottata dalla pubblica amministrazione al di fuori delle ipotesi di obbligatorietà qualora si verifichino evenienze previste che ne suggeriscano il ricorso, e, a differenza della sospensione obbligatoria, è interamente disciplinata dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto [64].

La sua funzione è quella di garantire una forma di tutela agile e possibilmente immediata a che l’attività della pubblica amministrazione non subisca detrimento per effetto della presenza del dipendente “problematico”, con ciò preservandone il prestigio, l’imparzialità e l’immagine [65].

Rispetto al previgente sistema, la sospensione cautelare facoltativa dal servizio, così come risulta dalle fonti pattizie che la prevedono, è sorretta da un più elevato grado di tassatività e quindi di precisione delle relative fattispecie, evenienza connessa con il superamento dei principî di supremazia speciale, che consentivano alla pubblica amministrazione di amministrare il rapporto di impiego con ámbiti di discrezionalità impensabili dopo il completamento della depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego [66].

A differenza della sospensione obbligatoria, nella quale la sospensione cautelare è sempre connessa alla presenza di un processo penale o di prevenzione, la sospensione cautelare facoltativa può prescinderne laddove essa assolve effettivamente alle funzioni di cautela medio tempore nel corso degli accertamenti istruttorî che vengono disposti dall’ufficio di disciplina [67].

Per queste ragioni, la sospensione facoltativa dal servizio deve essere disposta dal responsabile dell’ufficio di disciplina, eventualmente sentito il dirigente nella cui struttura è incardinato il dipendente sub iudice, che vi procede nell’esercizio di poteri datoriali e quindi iure privatorum.

Si discute sull’obbligo di motivazione dell’atto con cui la misura cautelare è disposta. La risposta alla questione, di indubbio interesse e dagli importanti riflessi pratico-applicativi, è strettamente connessa con il più ampio problema della natura provvedimentale piuttosto che datoriale degli atti con cui viene amministrato il rapporto di pubblico impiego dopo la sua depubblicizzazione.

In questo modo, è del tutto evidente che se si ritiene che la sospensione cautelare sia atto mediante il quale si assicura la gestione del rapporto di lavoro con i poteri del privato datore di lavoro, l’atto che la dispone è adottato iure privatorum con la conseguenza che esso non deve essere assistito da motivazione, la quale rileverà in sede contenziosa laddove l’amministrazione dovrà fornire la prova delle relative ragioni per le quali ad essa ha fatto ricorso [68].

Per contro, chi sostiene la natura provvedimentale della misura cautelare, la sospensione cautelare facoltativa dal servizio sconta l’onere di motivazione, anche e soprattutto al fine di concretizzare nel caso di specie il principio di buon andamento dell’azione amministrativa previsto dall’art. 97, comma Cost. [69].

11. La prima ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio

La prima ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio [70] disciplina il caso in cui il dipendente può essere sospeso dal servizio con privazione della retribuzione quando venga sottoposto a procedimento penale, senza che da ciò consegua la restrizione della libertà personale.

E’ questo il caso in cui il dipendente viene rinviato a giudizio per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro o comunque tali da comportare, se accertati, l’applicazione di sanzioni disciplinari espulsive.

Presupposto dell’applicazione delle sospensione cautelare facoltativa in esame è l’avvenuto rinvio a giudizio del dipendente nell’accezione indicata dall’art. 429 c.p.p., fattispecie alla quale sono equiparate la richiesta di pena ex art. 444 c.p.p., la richiesta di giudizio immediato ex art. 453 c.p.p., l’emissione del decreto penale di condanna a sanzione pecuniaria ex art. 459 c.p.p., il decreto di citazione a giudizio ex art. 555 c.p.p. e la presentazione nel giudizio direttissimo ex art. 449 c.p.p. [71].

La sospensione cautelare facoltativa di cui è caso, pertanto, è ancorata all’imputazione di fatti direttamente connessi al rapporto di lavoro, ovvero ai fatti che, se accertati, possono condurre all’adozione di provvedimenti espulsivi quali il licenziamento con o senza preavviso nelle ipotesi previste dalla disciplina pattizia.

Nell’ipotesi de qua, la sospensione dal servizio prescinde dalla sopravvenienza di uno specifico provvedimento sanzionatorio di natura penale o di prevenzione, per essere connessa al puro e semplice atto del rinvio a giudizio disposto ai sensi dell’art. 429 c.p.p., con ciò intendendo rimarcare la necessità che il processo penale sia giunto ad uno stato di avanzamento tale da appoggiarsi su di una documentazione che, pur nel rispetto della presunzione di innocenza dell’imputato sancita dall’art. 27 Cost., consenta di apprezzare approfonditamente le esigenze di preservazione della tutela dell’immagine e del decoro della pubblica amministrazione [72].

La contrattazione collettiva nazionale di comparto esige che i fatti ascritti al dipendente siano direttamente attinenti al rapporto di lavoro. Ciò che si vuole, pertanto, è che sussista un effettivo nesso di collegamento di natura oggettiva fra i varî fatti ascritti al dipendente ed il rapporto di impiego alle dipendenze dell’ente pubblico datore di lavoro, come accade nei casi di abuso d’ufficio, o di reati commessi con abuso di funzioni.

La sospensione facoltativa dal servizio è possibile se ed in quanto i fatti oggetto di contestazione siano riconducibili ad una delle fattispecie disciplinarmente rilevanti nelle quali opera il licenziamento con o senza preavviso [73].

La formulazione delle disposizioni contrattuali che prevedono la sospensione cautelare facoltativa de qua disgiungono l’ipotesi della sopravvenienza del rinvio a giudizio “per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro” da quella in cui essi siano “tali da comportare, se accertati, l’applicazione della sanzione disciplinare del licenziamento”.

Ciò potrebbe condurre a ritenere che l’ipotesi di sospensione cautelare in argomento non sia semplice, ma duplice,in quanto ancorata a due differenti fattispecie. A questo proposito deve essere evidenziato che nel caso in cui il fatto sub iudice non sia di per sé riconducibile ad un’ipotesi per la quale è prevista la sanzione disciplinare epurativa, viene meno a priori il nesso di strumentalità la misura cautelare e sanzione espulsiva, con ciò determinando l’esposizione all’obbligo risarcitorio della restitutio in integrum del dipendente per effetto della mancata retroazione del licenziamento – che in ipotesi non v’è – alla data dell’adozione della misura cautelare stessa.

La conclusione cui si giunge ricorrendo ad argomentazioni logico-sistematiche, pertanto, non può non indurre a ritenere che la fattispecie prevista per la sospensione cautelare de qua sia sostanzialmente unitaria e che nell’utilizzare la particella disgiuntiva “o” le parti della contrattazione collettiva nazionale siano incorse in una mera svista.

Quanto alle fattispecie penalmente rilevanti, l’ordinamento ne circoscrive l’ampiezza a fatti quali l’occultamento, da parte del responsabile della custodia, del controllo o della vigilanza, di fatti e circostanze relativi ad illecito uso, manomissione, distrazione o sottrazione di somme o beni di pertinenza dell’Amministrazione o ad essa affidati [74], la condanna passata in giudicato per un delitto che, commesso fuori del servizio e non attinente in via diretta al rapporto di lavoro, non ne consenta la prosecuzione per la sua specifica gravità [75], l’accertamento che l’impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi e, comunque, con mezzi fraudolenti [76], la condanna passata in giudicato per i delitti di cui agli artt. 314, comma 1, 316, 316 bis, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p. [77], nonché la condanna passata in giudicato quando dalla stessa consegua l’interdizione perpetua dai pubblici ufficî [78].

A differenza di quanto accade per la sospensione obbligatoria, non è richiesto che la sottoposizione a processo penale comporti l’applicazione di misure restrittive della libertà personale comunque denominate.

12. La seconda ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio

La seconda ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio è prevista dalle fonti pattizie [79] e riguarda il caso in cui, cessato lo stato di restrizione della libertà personale previsto dal precedente comma 1, la pubblica amministrazione può prolungare anche successivamente il periodo di sospensione del dipendente, fino alla sentenza definitiva, alle medesime condizioni di cui al proprio comma 2.

L’ipotesi avuta presente dalla contrattazione collettiva nazionale è quella in cui il dipendente sia stato in precedenza colpito da una misura di restrizione della libertà in connessione ad un procedimento penale, poi venuta meno, indipendentemente dalla sua motivazione.

In questo caso, la pubblica amministrazione può disporre il prolungamento dello stato di sospensione dal servizio fino alla sopravvenienza della sentenza definitiva, sempre che sussistano i presupposti indicati dal precedente comma 2.

L’ipotesi de qua presenta un intuitivo elemento di problematicità, in quanto non è immediatamente evidente se per potervi ricorrere sia o meno necessaria la previa emissione del rinvio a giudizio ex art. 429 c.p.p., ovvero se da esso si possa prescindere.

Alla complessa e delicata problematica non può che essere fornita risposta negativa. Ciò può essere mostrato osservando che in quest’ipotesi si è in presenza di un caso di prolungamento facoltativo della sospensione cautelare obbligatoria dopo la cessazione dello stato di restrizione della libertà dell’imputato, la quale ben può essere stata disposta nel corso delle fasi propedeutiche alla richiesta di rinvio a giudizio ed al suo successivo rilascio.

In questo modo, si può ritenere che il ricorso al sintagma “alle medesime condizioni di cui al comma 2” contenuto nelle fonti pattizie consente di considerare rilevanti le cause ed i presupposti processuali che hanno condotto al ricorso alla sospensione obbligatoria dal servizio prima facie, fra i quali si rinviene sicuramente anche la mera sottoposizione ad indagini [80].

L’adozione della sospensione facoltativa di cui è caso deve essere disposta con particolare accortezza, ricorrendovi solo quando, sulla base di un giudizio di prognosi postuma, appaia ragionevolmente prevedibile che la procedura disciplinare si chiuderà con l’adozione di una misura espulsiva.

Il mancato licenziamento del dipendente facoltativamente sospeso, infatti, può essere il presupposto logico-giuridico della restitutio in integrum, la quale espone sempre il datore di lavoro all’obbligo di rifonderlo per tutti i mancati guadagni connessi alla privazione della retribuzione.

13. La terza ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio

La terza ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio è normata dalle fonti pattizie [81], e riguarda i casi in cui essa assolve ed effettive esigenze cautelari strumentali ad assicurare una corretta rappresentazione dei fatti nell’ambito di una procedura disciplinare attivata secondo la normativa contrattuale [82].

Secondo le fonti di regolazione dell’istituto, comma 1 del c.c.n.l. del 6/7/1995, infatti, qualora la pubblica amministrazione datrice di lavoro riscontri la necessità di espletare accertamenti su fatti addebitati al dipendente a titolo di infrazione disciplinare punibili con la sanzione della sospensione dal servizio e dalla retribuzione, può disporre, nel corso del procedimento disciplinare, l’allontanamento dal lavoro per un periodo di tempo non superiore a trenta giorni, con conservazione della retribuzione.

La formulazione lessicale delle disposizioni pattizie inducono a ritenere che la sospensione cautelare de qua possa essere disposta solo dopo l’avvenuta instaurazione della procedura disciplinare, ossia dopo l’avvenuta contestazione degli addebiti [83], il che pone qualche problema di “strategia accusatoria” in ordine alla rappresentazione al dipendente inquisito sul verso e sulla direzione delle indagini disciplinari [84].

Quando la procedura disciplinare viene effettivamente conclusa con l’irrogazione della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, il periodo dell’allontanamento cautelativo è computato nella sanzione effettivamente inflitta, fermo restando che la privazione della retribuzione è limitata agli effettivi giorni di sospensione irrogati e che il periodo trascorso in sospensione cautelare, escluso quello computato come sospensione dal servizio, è valutabile agli effetti dell’anzianità di servizio, in quanto derivante da fatto dell’amministrazione datrice di lavoro.

Quanto all’onere di motivazione, valgono qui le medesime argomentazioni sviluppate nel precedente § 10, anche se taluno ritiene che, l’atto datoriale con cui viene disposto l’allontanamento cautelare de quo dal servizio deve essere sorretto da idonea motivazione, che indichi le ragioni che ne rendono opportuna l’adozione, con specifico riferimento alle ragioni della cautela [85], per le quali è doveroso il riferimento alla natura del fatto per cui si procede, in relazione alla posizione del dipendente della struttura dell’ente di appartenenza [86].

14. L’ipotesi del trasferimento a séguito di rinvio a giudizio

Il trasferimento a séguito di rinvio a giudizio è una novità prevista dall’art. 3 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede che, salva l’applicazione della sospensione dal servizio prevista dai rispettivi ordinamenti, quando nei confronti del dipendente di una pubblica amministrazione è disposto il rinvio a giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p. per taluni degli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, o 320 c.p., l’amministrazione di appartenenza dispone il trasferimento ad un ufficio diverso da quello in cui prestava servizio al momento del fatto, nel rispetto della corrispondenza delle funzioni, per inquadramento, mansioni e prospettive di carriera.

In questo caso, la pubblica amministrazione procede nell’adempimento di uno specifico obbligo [87], come si ricava dalla stessa disposizione che lo prevede [88], nell’ambito di una misura cautelare doverosa quanto al se ricorrervi, ma variabile quanto al suo possibile contenuto, che non è semplice ma triplice [89].

L’ipotesi avuta presente dal legislatore assolve ad effettive esigenze di cautela dell’immagine dell’ente datore di lavoro, il quale riceve discredito dalla permanenza del dipendente presso l’ufficio teatro della consumazione del fatto. Proprio per queste ragioni, il legislatore ha previsto che l’amministrazione di appartenenza, in relazione alla propria organizzazione, proceda al trasferimento di sede, o alla attribuzione di un incarico differente da quello già svolto dal dipendente, in presenza di evidenti motivi di opportunità circa la permanenza del dipendente nell’ufficio ed in considerazione del discredito che l’amministrazione stessa può ricevere da tale permanenza.

Le esigenze di preservazione dell’integrità della pubblica amministrazione datrice di lavoro sono considerate talmente prevalenti che essa può porre il dipendente in posizione di aspettativa o di disponibilità, con diritto al trattamento economico in godimento salvo che per gli emolumenti strettamente connessi alle presenze in servizio, in base alle disposizioni dell’ordinamento dell’amministrazione di appartenenza, ogni qualvolta non sia possibile attuare il trasferimento di ufficio in ragione della qualifica rivestita, ovvero per obiettivi motivi organizzativi.

Come tutte le misure cautelari, anche il trasferimento in pendenza di rinvio a giudizio è misura a carattere provvisorio e transeunte, i quali si consolidano nel caso in cui sia intervenuta sentenza di condanna definitiva.

Per queste ragioni, i provvedimenti di trasferimento e collocamento in aspettativa o in disponibilità perdono efficacia se viene successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva e, in ogni caso, decorsi cinque anni dalla loro adozione, salvo che il dipendente chieda di rimanere presso il nuovo ufficio o di continuare ad esercitare le nuove funzioni.

In questi casi, nei quali evidentemente le esigenze cautelari si sono appalesate inutili col senno del poi, la pubblica amministrazione deve adottare i provvedimenti consequenziali nei dieci giorni successivi alla comunicazione della sentenza, anche a cura dell’interessato, il quale deve essere comunque sentito al fine di garantirgli la migliore forma di reinserimento nel posto di lavoro originario.

In ogni caso, e quindi anche in presenza dell’assoluzione con formula piena sul fatto, il dipendente trasferito in occasione ad un rinvio a giudizio per talune dei delitti indicati non vanta alcun diritto all’ottenimento delle sede originaria di lavoro. In presenza di obiettive e motivate ragioni per le quali la riassegnazione all’ufficio originariamente coperto sia di pregiudizio alla sua funzionalità, l’amministrazione di appartenenza può non dare corso al rientro.

Dal punto di vista procedurale, l’art. 3, comma 5 della legge 27/3/2001 n. 97 prevede esplicitamente che il decreto di rinvio a giudizio emesso nei confronti di dipendenti di amministrazioni pubbliche per alcuno dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319 ter e 320 c.p. sia notificato anche all’ente datore di lavoro, per permettere alla pubblica amministrazione di adottare gli atti di competenza.

Anche in questo caso, l’adozione degli atti conseguenziali da parte dell’ufficio per le procedure disciplinari è evidentemente subordinato alla comunicazione del relativo provvedimento giurisdizionale da parte della cancelleria del giudice a quo, ovvero all’autonoma iniziativa del dipendente trasferito.

15. I problemi di costituzionalità

Incidendo sullo ius in officio, è più che ovvio che l’istituto della sospensione cautelare sia stato fatto oggetto di verifica ed accertamento della sua conformità al testo costituzionale [90]

Ciò è avvenuto a più riprese nell’ambito di un complesso iter che si è snodato attraverso molteplici pronunce del giudice delle leggi particolarmente significative, delle quali è conclusiva la sentenza 3/5/2002 n. 145 [91], oggi seguita dall’ordinanza 10/2/2003 n. 60.

Le vicende che hanno caratterizzato i termini della questione sono noti, e rientrano in un percorso argomentativo seguito dal giudice delle leggi ispirato ad estrema coerenza e sensibilità ermeneutica.

In questo contesto è particolarmente significativo l’intervento attualizzato con la sentenza della Corte costituzionale 3/6/1999 n. 206 [92], con la quale il giudice delle leggi ha riconosciuto la conformità a costituzione dell’art. 15, comma 4 septies, della legge 19/3/1990, n. 55 come modificato dall’art. 1 della legge 18/1/1992 n. 16, rendendo esplicito il proprio orientamento sulla natura giuridica dell’istituto.
Questa pronuncia riveste particolare importanza perché è in essa che viene delineata in termini espliciti la natura giuridica della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, sgombrando il campo da argomentazioni ictu oculi non pertinenti, ed estranee alla reale portata e funzione della misura in esame [93].

Osservato che la funzione della sospensione cautelare in generale è quella di evitare che per effetto dell’interferenza con il processo penale siano messi in pericolo interessi connessi all’amministrazione, derivanti dalla permanenza dell’impiegato nell’ufficio, la Corte ha avuto modo di osservare correttamente che il pregiudizio possibile concerne in particolare la “credibilità” dell’amministrazione presso il pubblico, cioè il rapporto di fiducia dei cittadini verso l’istituzione, che può rischiare di essere incrinato dall’”ombra” gravante su di essa a causa dell’accusa da cui è colpita una persona attraverso la quale l’istituzione stessa opera [94].

L’enunciazione del principio contiene evidenti elementi di relazione con il principio di ragionevolezza e di proporzionalità, rendendo evidente che la sospensione cautelare deve risultare sempre e comunque congrua rispetto all’effettività ed alla consistenza dell’esigenza che la fonda e che la genera, in rapporto alla gravità dell’accusa, al nesso di questa con le funzioni pubbliche svolte dall’impiegato, alla natura delle funzioni medesime, nonché al bilanciamento con l’eventuale interesse dell’amministrazione a continuare ad avvalersi dell’opera dell’impiegato nonostante la pendenza dell’accusa. E trattandosi della valutazione di interessi strettamente legati all’attività amministrativa, non v’è dubbio che, in via ordinaria, dovrebbe essere la stessa amministrazione a compiere il relativo apprezzamento, con riguardo alle caratteristiche del singolo caso, rendendo indispensabile la verificazione in concreto del nesso di adeguatezza della stessa rispetto all’esigenza cautelare [95].

Come acutamente osservato, però, da ciò non può farsi affatto discendere un divieto per il legislatore di prevedere ipotesi di sospensione cautelare obbligatoria, sempre che la misura cautelare sia ragionevole rispetto all’esigenza che ad essa è sottesa.

L’obbligatorietà della sospensione cautelare, infatti, non viola di per sé il principio di buon andamento dell’azione amministrativa enunciato dall’art. 97 Cost., come del resto non lo viola di per sé ogni scelta legislativa che vincoli l’operato della pubblica amministrazione in rapporto a singoli e determinati presupposti normativamente stabiliti purché ragionevoli ed argomentati [96].

In questo modo, il legislatore effettua, nell’esercizio della propria discrezionalità, la valutazione che fonda l’ipotesi di sospensione cautelare, apprezzando ex ante la consistenza degli interessi coinvolti in termini di ragionevolezza.

Quanto alla durata della sospensione cautelare, deve essere osservato che il principio della durata massima quinquennale introdotto nell’ordinamento dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, considerato costituzionalmente legittimo dalla sentenza del giudice delle leggi 24/10/1995 n. 447 [97], è stato di recente scardinato dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale ne ha ancorato il termine massimo alla prescrizione del reato per le fattispecie da essa previste, con ciò accreditando la possibilità di sospensioni cautelari obbligatorie ultradecennali.

In questo ámbito, la sentenza 3/6/1999 n. 206 riveste particolare importanza, perché evidenzia in nuce la presenza nell’ordinamento di una norma di chiusura che áncora la durata della cautela a cinque anni, ossia l’art. 9, comma 2, secondo e terzo periodo, della legge 7/2/1990 n. 19 [98].

La Corte ha avuto modo di intervenire nuovamente in materia di sospensione cautelare del pubblico dipendente con la recente sentenza 3/5/2002 n. 145 [99], resasi necessaria proprio a séguito dell’entrata in vigore dell’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97, che prevede che la misura cautelare perda efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva ovvero dopo il decorso di un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato.

Com’è ovvio l’attenzione del giudice delle leggi si è focalizzata non sulla prima, ma sulla seconda delle due evenienze prospettate dal legislatore [100], per concludere che la norma è irragionevole ed irrazionale nel suo contenuto, perché in contrasto con il principio di eguaglianza formale e sostanziale enunciato dall’art. 3 Cost..

V’è, infatti, da chiedersi, come la Corte potesse argomentare favorevolmente nei confronti dell’effettiva sussistenza della funzione della sospensione cautelare in presenza del suo protrarsi nel termine di prescrizione del reato dopo aver affermato che “una misura cautelare, proprio perché tale, e cioè tendente a proteggere un interesse nell’attesa di un successivo accertamento (nella specie giudiziale), deve per sua natura essere contenuta nei limiti di durata strettamente indispensabili per la protezione di quell’interesse, e non deve essere tale da gravare eccessivamente sui diritti che essa provvisoriamente comprime, in ossequio al criterio di proporzionalità della misura cautelare, riconducibile all’art. 3 della Costituzione” [101]

Proprio per questi motivi, il giudice delle leggi ha dichiarato non conforme al principio di ragionevolezza espresso dall’art. 3 Cost. l’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97 [102], prevedendo altresì, nell’esercizio della propria competenza nomopoietica caratteristica delle sentenze additive che per la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio in generale trovi applicazione il termine di cinque anni previsto in via generale dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, norma alla quale deve essere attribuito il carattere di clausola di garanzia e di norma di chiusura del sistema [103], fermo restando che il legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità, può sempre disciplinare differentemente la materia prevedendo termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello quinquennale, ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento [104].

Da quanto appena evidenziato, emerge con tutta evidenza che una volta decorso il termine della massima durata della sospensione cautelare, il pubblico dipendente matura un diritto soggettivo pieno ad essere immediatamente reintegrato nel posto di lavoro, non residuando alla pubblica amministrazione datrice di lavoro alcuna discrezionalità in materia [105], salve le precisazioni che saranno fatte nel prosieguo del lavoro a proposito della sospensione cautelare facoltativa.

A questo punto, non può non essere segnalato che, a séguito delle censure di incostituzionalità di cui alla sentenza del giudice delle leggi 3/5/2002 n. 145, un’analoga questione è stata sollevata dal Consiglio superiore della magistratura con propria ordinanza 12/7/2002 n. 396 [106], in relazione ad una fattispecie nella quale l’ordinamento non prevede l’indicazione della durata massima della sospensione cautelare obbligatoria.

A riprova della sicura rilevanza del contenimento della durata della sospensione cautelare dal servizio entro termini ragionevoli, è stato infatti autorevolmente osservato che la mancata previsione di un termine di durata massima della misura cautelare della sospensione dal servizio, applicata pur sempre in relazione alla pendenza di un procedimento penale anche se in base ad una autonoma e sommaria delibazione nel merito, è in contrasto con l’art. 3 Cost.: ciò, infatti, introduce una disparità di trattamento che non può essere in alcun modo giustificata rispetto al modo in cui è disciplinata l’ipotesi della sospensione applicata in relazione ad un procedimento penale [107].

Il riferimento, com’è ovvio, continua ad essere alla sospensione cautelare obbligatoria, la quale, proprio perché ha carattere interdittivo e limitativo dello ius in officio, non può non essere sempre contenuta entro il termine indicato dal legislatore, rinvenuto dalla Corte costituzionale con propria sentenza 3/5/2002 n. 145 in cinque anni, salvo differente statuizione in termini espliciti, sempre suscettibile di verifica in termini di ragionevolezza e razionalità [108] in sede di riscontro della conformità a costituzione della fattispecie che la prevede.

La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di sospensione cautelare obbligatoria, tuttavia, non esaurisce affatto l’estensione della problematicità connessa all’istituto nella sua generalità, posto che l’ordinamento da sempre conosce l’ulteriore fattispecie della sospensione cautelare facoltativa dal servizio, la quale è generalmente predeterminata per fattispecie, ma non per termine massimo.

Gli elementi di problematicità sono poi particolarmente evidenti posto che è ammissibile che la pubblica amministrazione datrice di lavoro possa non riammettere in servizio il dipendente una volta spirato il termine massimo quinquennale previsto per la sospensione cautelare obbligatoria ogni qualvolta ravvisi gli estremi per attivare la correlativa misura cautelare facoltativa, come si desume dai principî enunciati dalla sentenza della Corte costituzionale 24/10/1995 n. 447 [109].

Al problema della predeterminazione ex lege della durata della sospensione cautelare facoltativa dal servizio la Corte costituzionale ha posto rimedio con la recentissima sentenza 31/10/2002 n. 433 [110].

In questo ambito, il giudice delle leggi, ha infatti avuto modo di evidenziare che per le misure cautelari facoltative, ferma restando, l’insindacabile libertà del legislatore di fissare, con il rispetto del generale limite della non manifesta irragionevolezza, gli specifici presupposti della loro adozione, rimane ferma la possibilità di non prevedere un termine massimo della loro durata diverso dal proscioglimento o dalla declaratoria di estinzione del reato.

La sospensione cautelare facoltativa dal servizio, infatti, può non contemplare la previsione di un limite temporale di efficacia, proprio in quanto essa è in ogni momento revocabile, in relazione al possibile venir meno delle esigenze cautelari che la giustificano [111].

La peculiarità della sospensione cautelare facoltativa esige pertanto che il suo termine massimo ammissibile sia desumibile per tabulas in relazione all’effettività dimostrata ed argomentata della sussistenza delle ragioni che in concreto la supportano.

Le misure cautelari a carattere facoltativo, fermo sempre il sindacato in termini di ragionevolezza, infatti, sono disposte discrezionalmente dalla pubblica amministrazione allorché riscontri in concreto l’impossibilità di proseguire il rapporto lavorativo con il proprio dipendente fino a quando sussistano le esigenze cautelari che le giustificano [112], previa valutazione in termini comparativi di quei valori così bene evidenziati nella sentenza 3/5/1999 n. 206 [113].

In questo filone giurisprudenziale si inserisce la recentissima ordinanza della Corte costituzionale 10/2/2003 n. 60, nella quale sono state consolidate le argomentazioni sempre precedentemente enunciate in sede di scrutinio di legittimità, il giudice delle leggi limitandosi a restituire al giudice a quo il fascicolo di causa, e richiamando per relationem quanto già osservato nella precedente e fondamentale sentenza 3/5/2002 n. 145.

Ciò vale a ribadire definitivamente che le esigenze sottese alla sospensione cautelare non possono protrarsi indefinitamente, come del resto ora previsto dalla contrattazione collettiva nazionale dei varî comparti della pubblica amministrazione.

In considerazione di ciò sia la normativa di fonte legislativa, sia quella che deriva dalla contrattazione collettiva nazionale prevedono che la sospensione cautelare obbligatoria non possa essere protratta oltre cinque anni dalla data in cui essa è stata disposta, come del resto originariamente previsto dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, e come ora si deve necessariamente ritenere anche in relazione all’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 per ciascuno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1, ossia quelli di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p., salva sempre la possibilità di sospensione cautelare facoltativa, con le precisazioni precedentemente evidenziate.

16. Le vicende della sospensione cautelare

Una volta disposta, la sospensione cautelare esplica effetti proprî, primo fra tutti quello della sospensione del rapporto lavorativo.

Alla sospensione cautelare, peraltro, sono proprî anche altri effetti, taluni relativi alle ripercussioni sulla retribuzione del dipendente sospeso, altri afferenti alla sua protraibilità nel tempo.

In primo luogo, quanto ai secondi, deve essere osservato che le esigenze sottese alla sospensione cautelare non possono protrarsi indefinitamente.

In considerazione di ciò sia la normativa di fonte legislativa, sia quella che deriva dalla contrattazione collettiva nazionale prevedono che la sospensione cautelare non possa essere protratta per oltre cinque anni dalla data in cui essa è stata disposta. In questo senso dispone oggi l’art. 27, comma 8 del c.c.n.l. del 6/7/1995, che ha ripreso testualmente quanto previsto dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19.

A ciò faceva eccezione quanto previsto dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 in relazione alla sospensione cautelare obbligatoria per interferenza con il processo penale per uno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1, ossia quelli di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p., per i quali la sospensione cautelare decade di diritto una volta spirato il relativo termine di prescrizione, normalmente più lungo dell’ordinario termine quinquennale.

La norma, infatti, è stata dichiarata non conforme a costituzione dalla Corte costituzionale con la sentenza 2/5/2002 n. 145, della quale si è detto diffusamente nel paragrafo precedente, e per effetto della quale la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio non può comunque eccedere i cinque anni dal momento in cui è stata disposta.

In tutti questi casi, venuta meno la sospensione cautelare, il dipendente deve essere immediatamente riammesso in servizio, fermo restando che la relativa procedura disciplinare continua ad essere sospesa in attesa del sopraggiungere del giudicato in sede penale. Ovviamente la pubblica amministrazione può sempre far seguire la sospensione facoltativa alla sospensione cautelare obbligatoria una volta che quest’ultima sia venuta meno, fermo restando che debbono sussistere i relativi presupposti per potervi procedere [114].

Quanto alla sospensione per mere esigenze cautelari nel corso del procedimento disciplinare, opera il termine perentorio di 30 giorni previsto dalle fonti pattizie [115], con la conseguenza che durante il suo decorso l’ufficio disciplinare deve completare gli accertamenti istruttorî necessarî.

In secondo luogo, al dipendente cautelarmente sospeso spetta la corresponsione di un assegno alimentare il cui importo è paro al 50% delle spettanze retributive fisse mensili nonché gli assegni del nucleo famigliare, con esclusione i ogni compenso accessorio comunque denominato, ancorché pensionabile [116]

In terzo luogo, deve essere osservato che la sospensione cautelare esplica effetti sugli emolumenti del dipendente potendo condurre la pubblica amministrazione datrice di lavoro a corrispondere le spettanze arretrate nel caso in cui al procedimento disciplinare non consegua il licenziamento con o senza preavviso. E’ questo il caso della cosiddetta restitutio in integrum della quale si dirà nella prossima partizione del capitolo.

17. Sospensione cautelare e sanzioni non espulsive. La retitutio in integrum

La restitutio in integrum è un istituto tipico e proprio dell’ordinamento disciplinare del pubblico impiego, indipendentemente dalla sua privatizzazione, ed in questo senso, era originariamente previsto dall’art. 97, comma 1 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 [117].

Secondo tale norma, il dipendente cautelativamente sospeso dal servizio in occasione di un processo penale poi conclusosi con l’assoluzione o il proscioglimento perché il fatto non sussiste o perché l’imputato non lo ha commesso aveva diritto alla corresponsione a conguaglio di tutte le voci retributive non erogate, fino a concorrenza del conseguimento del trattamento economico cui avrebbe avuto diritto se fosse stato in servizio.

In modo del tutto analogo, dispongono oggi le fonti pattizie [118], secondo le quali nel caso di sentenza definitiva di assoluzione dibattimentale o di proscioglimento istruttorio con formula piena sul fatto, il dipendente cautelarmente sospeso ha diritto al conguagliamento di quanto erogato a titolo di indennità con quanto gli sarebbe stato corrisposto se fosse stato mantenuto in servizio.

Definita in questi termini, la restitutio in integrum è espressione di un principio generale dell’ordinamento, in base al quale non possono essere fatte gravare sul pubblico dipendente le conseguenze economiche che derivano dall’adozione di atti dovuti ex lege o unilateralmente adottati dalla pubblica amministrazione al di fuori dell’ambito di disponibilità del dipendente, che è pur sempre una parte del contratto di lavoro, ancorché alle dipendenze dell’ente pubblico.

La restitutio in integrum, pertanto, è una misura che mira a ristabilire l’equilibrio del sinallagma contrattuale in presenza di sue alterazioni che sono geneticamente connesse ad eventi non disponibili per una delle parti del rapporto di lavoro.

In base a tale presupposto, si può evidenziare che il diritto alla restitutio in integrum non sussiste quando l’esito della procedura disciplinare, comunque connessa con il processo penale, sia l’irrogazione di una sanzione non conservativa, ossia il licenziamento con o senza preavviso.

Che la misura ripristinatoria de qua non operi discende pianamente dalla considerazione che il licenziamento intimato dalla pubblica amministrazione decorre dalla data dell’avvenuta sospensione cautelare disposta nei confronti del dipendente [119]. In questo caso, al dipendente sospeso cautelarmente e poi assoggettato a licenziamento disciplinare non compete altro se non l’assegno alimentare corrispondente al 50% delle spettanze retributive, il quale avendo nauta giuridica non retributiva, ma alimentare non può essere in alcun modo intaccato o assoggettato a recupero da parte della pubblica amministrazione.

Non sussiste certo obbligo di restitutio in integrum nel caso in cui la sospensione cautelare sia stata disposta nel corso della procedura disciplinare al di fuori di qualsivoglia interconnessione con il processo penale, quando essa è stata disposta per mere esigenze istruttorie e l’infrazione contestata fosse sanzionabile in astratto almeno non la sospensione dal servizio e dalla retribuzione.

In questo primo caso, ove la sospensione cautelare facoltativa rispende a mere esigenze istruttorie tali appalesatesi nel corso della procedura disciplinare attivata con la contestazione degli addebiti, le fonti pattizie non prevedono alcuna decurtazione retributiva [120] a differenza di quanto accadeva nella vigenza dell’ordinamento fondato sull’art. 96 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 [121].

Per contro, è dovuta la restitutio in integrum ogni qualvolta il dipendente cautelarmente sospeso nel corso di una procedura disciplinare connessa a processo penale sia stato assolto nell’ambito di quest’ultimo con formula piena sul fatto.

In questo caso, la normativa di fonte pattizia [122] che deve essere opportunamente raccordata con quanto dispone l’art. 653 c.p.p. nel testo modificato dall’art. 1, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, prevede l’obbligatorietà del ricalcolo degli emolumenti stipendiali in presenza dell’assoluzione con formula piena, tale essendo quella disposta con le formule “perché il fatto non sussiste”, “perché l’imputato non lo ha commesso” [123].

Maggiormente problematiche sono le ipotesi nelle quali il dipendente cautelarmente sospeso e condannato in sede penale sia stato assoggettato ad una sanzione differente dal licenziamento con o senza preavviso, ovvero sia stato assolto in sede disciplinare.

A tali ipotesi si aggiungono poi quelle che si verificano quando la procedura disciplinare non sia stata efficacemente condotta a termine per il verificarsi della sua estinzione, o archiviazione, e quando la procedura disciplinare connessa al processo penale non sia stata tempestivamente riassunta o attivata nei termini perentorî previsti dall’art. 25, comma 9 del c.c.n.l. del 6/7/1995, o dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, ovvero ancóra dall’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

In questi casi si contrappongono sostanzialmente due orientamenti dei quali il primo a favore dell’ammissibilità della restitutio in integrum, mentre l’altro la esclude.

Per il primo orientamento, l’adozione della misura ripristinatoria è dovuta al fatto che il dipendente, che è sostanzialmente assoggettato ai poteri organizzativi e direttivi del datore di lavoro, non ha reso la propria prestazione lavorativa per fatto a lui non imputabile, e quindi solo e soltanto in relazione ad una valutazione datoriale rivelatasi poi inconsistente, sproporzionata o comunque non condotta a compimento mediante l’irrogazione della sanzione epurativa [124].

In questo caso, al dipendente cautelarmente sospeso deve essere garantito il ricalcolo degli emolumenti dovuti al netto dell’assegno alimentare comunque percepito secondo quanto è previsto dalla normativa pattizia.

All’interno di tale primo orientamento si discute se in caso di intervenuta condanna in sede penale a pena detentiva, effettivamente scontata o comunque sospesa, l’importo complessivo della restitutio in integrum debba essere o meno depurato dell’importo corrispondente al periodo detentivo.

La giurisprudenza dominante opta per la tesi positiva, evidenziando che nel periodo di sospensione cautelare obbligatoria per interferenza con il processo penale la pubblica amministrazione è nell’impossibilità di disporre degli effetti della normativa che la prevede, talché non può fare altro se non sospendere il dipendente [125].

Per un secondo filone ermeneutico, particolarmente attento alle conseguenze economiche sovente gravose che incombono sulla pubblica amministrazione in caso di ricalcolo degli emolumenti retributivi, in caso di condanna del dipendente cui non sia seguita l’irrogazione della sanzione espulsiva, questi non ha diritto alla restitutio in integrum [126].

Ciò viene argomentato osservando che la mancata esecuzione della prestazione lavorativa da parte del dipendente è comunque dovuta a fatto a lui ascrivibile ed imputabile, come è risultato dalla condanna in sede penale, e che la pubblica amministrazione, in presenza dell’interferenza con il processo penale subisce puramente e semplicemente gli effetti della sospensione obbligatoria, non potendone disporre.

Quantunque non in linea con l’orientamento dominante, la tesi contraria alla restitutio in integrum nei termini appena espressi merita accoglimento, se non altro perché la sua correlativa non rinviene fondamento esplicito né nella normativa, né nel testo delle fonti pattizie [127].

Le fonti pattizie integrate dal nuovo testo dell’art. 653 c.p.p., infatti, prevedono l’obbligatorietà della misura ripristinatoria solo e soltanto nel caso di assoluzione con formula piena sul fatto, escludendola a contrario in tutte le altre ipotesi [128].

Con riferimento all’obbligo di rifusione del trattamento economico in argomento è di particolare importanza analizzare quali siano le voci retributive che devono essere tenute presenti ai fini della quantificazione degli importi da corrispondere al dipendente sospeso.

A questo proposito, un utile supporto applicativo può essere desunto dalla giurisprudenza che si è andata consolidando sull’interpretazione dell’art. 97, comma 1 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3.

Seguendo tali orientamenti, si può concludere che non rientrano nella quantificazione delle somme da corrispondere a titolo di restitutio in integrum gli importi che presuppongono l’effettività delle prestazioni lavorative: in questo senso, non sono dovuti gli importi connessi allo straordinario, alle indennità di rischio, o che comunque remunerano il disagio della prestazione lavorativa.

Per contro rientrano nel ricalcalo tutte le somme corrispondenti alle retribuzioni tabellari, all’indennità integrativa speciale, al maturato economico. Da tali somme debbono essere detratti gli emolumenti che il dipendente abbia tratto in relazione ad altre attività comunque svolte durante il periodo di sospensione [129], nonché l’importo dell’assegno alimentare di spettanza previsto dalla contrattazione collettiva nazionale [130].

Un ultimo accenno deve essere fatto in relazione alla pienezza degli effetti ripristinatorî della restitutio in integrum, con particolare riferimento al fatto che le somme corrisposte dalla pubblica amministrazione a tale titolo sono comunque erogate tardivamente, imponendo sia la loro rivalutazione, sia il pagamento degli interessi moratorî.

Pertanto, ove la sospensione cautelare venga revocata a séguito di sentenza definitiva di assoluzione o di proscioglimento con formula piena, per effetto della restituito in integrum che trova la sua giustificazione nella necessità di evitare ogni possibile pregiudizio per il dipendente, questi ha diritto alla rivalutazione e agli interessi sulle somme arretrate aventi natura retributiva, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidatosi in materia già nella vigenza degli artt. 88 e 97 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3.

In relazione a tale profilo, peraltro, occorre tenere presente anche la recente disciplina in materia di criterî e modalità per la corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria per ritardato pagamento degli emolumenti retributivi, pensionistici ed assistenziali a favore dei pubblici dipendenti contenuta nell’art. 22, comma 36, della legge 23/12/1994 n. 724 [131].

Tale norma, infatti, stabilisce che, a partire dal 17/1/1995, l’importo dovuto a titolo di interessi legali sui crediti relativi alle retribuzioni dei dipendenti, deve essere portato in detrazione dalle somme spettanti a titolo di rivalutazione monetaria. In virtù di tale previsione, il divieto di applicazione congiunta della rivalutazione monetaria e degli interessi legali da essa introdotta, trova applicazione solo a partire dall’1/1/1995, e conseguentemente ne sono esclusi quegli emolumenti il diritto alla percezione dei quali sia maturato in data antecedente al 31/12/1994.

Note

L'articolo La sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente. Note minime sull’istituto e spunti per una riflessone in margine alla sentenza della Corte costituzionale 2 maggio 2002 n. 145. proviene da Giustamm.

(note a margine di Corte Cost., sentenza 3 maggio 2002 n. 145*)

1. La decisione della Corte Costituzionale n. 145/2002 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 comma 2 della legge 27.3.2001 n. 97, nella parte in cui dispone che la sospensione cautelare dal servizio perde efficacia decorso un periodo pari a quello di prescrizione del reato.

Condividendo la perplessità espressa dal giudice a quo, la Consulta sottolinea che è manifestamente eccessiva la durata di una misura cautelare la cui estensione temporale può essere persino ultradecennale.

Per tale ultimo motivo, essa non appare rispettosa di un corretto bilanciamento degli interessi tra l’esigenza cautelare, propria della P.A., e quella di non comprimere eccessivamente l’interesse a rendere la prestazione lavorativa da parte del dipendente.

Nel dichiarare l’illegittimità della norma de quo, con argomentazione articolata ed ineccepibile, la Corte chiarisce che l’individuazione di un termine di efficacia coincidente con quello di prescrizione del reato genera un duplice ordine di problemi.

Per un verso, pone notevoli difficoltà operative alle singole Amministrazioni, essendo sottese all’individuazione del termine prescrizionale del reato “valutazioni che solo l’autorità giudiziaria può compiere”.

Per altro verso, tale meccanismo fa sì che la cessazione della misura cautelare non si ricolleghi al decorso di un determinato arco temporale (vale a dire ad un termine in senso proprio), bensì al verificarsi di un fatto (prescrizione del reato), tale da determinare il “venir meno, insieme al reato, di qualsiasi esigenza cautelare ad esso connessa.”

La carenza del termine di efficacia della misura cautelare, intervenuta a seguito della sentenza della Corte Costituzionale di cui sopra, non comporta però l’illegittimità dell’ipotesi di sospensione di cui al comma 1 del medesimo art. 4. Ad essa infatti si applica il termine di durata di cui alla legge n° 19/90, art. 9 comma 2, che prevede, com’è noto, la perdita di efficacia della sospensione cautelare dal servizio a causa di procedimento penale decorso un termine massimo di cinque anni.

Tale disposizione si riferisce, secondo l’autorevole avviso già espresso nella sentenza della Corte Costituzionale n. 206/99 – con la quale fu dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.15 comma 4 septies della legge 55/90 – a tutti i provvedimenti di sospensione dal servizio a causa del procedimento penale, sia facoltativi sia obbligatori.

2. L’art. 9 comma 2 della legge 19/90 ora citato, fu sottoposto a giudizio di costituzionalità, promosso dal Consiglio di Stato nel 1994, per contrasto con gli articoli 3, 4 e 97 della Costituzione nella parte in cui dispone la revoca di diritto della sospensione (ex art. 91 D.P.R. n°3/57, nella fattispecie esaminata della Consulta) decorso il termine quinquennale.

Ad avviso del giudice rimettente, la previsione di cui al citato art. 9 comma 2 comporterebbe, tra l’altro, “un rigido automatismo (in favore del dipendente inquisito) che fa sorgere dubbi di legittimità costituzionale della norma per irragionevolezza laddove essa pone sul medesimo piano tutti i tipi di reato senza differenziarli secondo la loro gravità.”

La Corte Costituzionale, con sentenza n° 447/95, dichiarò l’infondatezza della dedotta questione di legittimità. Infatti, pur “perdurando, (…) l’esigenza cautelare di non riammettere in servizio il dipendente in ragione della particolare gravità e dell’irrimediabile pregiudizio che all’attività dell’ente pubblico, datore di lavoro, deriverebbe dalla seppur condizionata riattivazione del rapporto di impiego, (…) la sopravvenuta inefficacia di diritto della sospensione cautelare adottata ex art. 91 – proprio perché si fonda su un presupposto autonomo e diverso da quello della sospensione c.d. facoltativa di cui all’art. 92 – non esclude né preclude il ricorso a quest’ultima come strumento alternativo di cautela delle ragioni dell’Amministrazione.”

Ad avviso della Corte “è cioè possibile che, pur decorso il termine quinquennale suddetto, sussistano “gravi motivi” che, ancorché non sia esaurito il procedimento penale, giustifichino la perdurante (ma non ancora definitiva) estromissione del dipendente dal posto di lavoro, motivi che non possono consistere più nel mero dato formale dell’imputazione penale, ma possono (e debbono) riguardare la commissione dell’addebito disciplinare”.

Conclude, infine, evidenziando che il descritto meccanismo, oltre a garantire le ragioni dell’amministrazione ed in particolare le sue esigenze di buon andamento, consente altresì al dipendente sospeso di impugnare eventualmente il provvedimento, sotto il profilo dell’insussistenza dei gravi motivi posti a fondamento dello stesso o di chiederne la revoca, nell’ipotesi un cui possa essere rilevata la cessazione dei gravi motivi.

3. Sembra quindi potersi desumere, dall’esame della decisione n. 447/95, che la legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2°, della legge 19/90 fosse legata al permanere, in capo all’Amministrazione, di uno strumento di tutela, qual è l’art. 92 del D.P.R. n° 3/57, che consentiva la protrazione dello stato di sospensione oltre il quinquennio.

Ferme restando le considerazioni sin qui formulate, non può però sfuggire che il quadro normativo di riferimento del pubblico impiego sia nel frattempo notevolmente mutato, incidendo in maniera significativa anche sulla materia in esame.

Di particolare rilievo, per il tema che occupa, è la disapplicazione – da parte dei contratti collettivi e dei decreti legislativi 29/93 prima e 165/01 poi – delle previgenti norme in materia di pubblico impiego, tra le quali figura l’art. 92 del D.P.R. n. 3/57.

La disapplicazione di tale ultima norma è esplicita per quanto concerne il comparto Ministeri, ex art. 43 del CCNL 94/97, nonché ai sensi dall’allegato A di cui all’art. 71 comma 1 del D.lvo 165/01.

Tale disapplicazione non è altrettanto espressa invece per quanto riguarda il comparto Regioni – Autonomie Locali, per il quale non può comunque escludersi che essa si sia verificata in via implicita.

Venuto meno, così, lo strumento giuridico offerto dall’art. 92 del D.P.R. n. 3/57 per il prolungamento della sospensione oltre il termine di cinque anni, la questione della legittimità costituzionale dell’art. 9 comma 2, nei termini di cui alla sentenza n. 447/95, sembra riacquistare particolare rilevanza.

Ciò in quanto non sembra rinvenirsi una norma di contenuto analogo al più volte citato art. 92 nella disciplina prevista dalla legge 97/2001 e dal CCNL Ministeri 1994/97 e tuttora vigente in parte qua.

Analoga riflessione, ovviamente, potrebbe formularsi per quanto concerne il comparto Regioni – Autonomie Locali, ove si addivenisse al convincimento della tacita disapplicazione, anche per quest’ultimo, dell’art. 92.

L’art. 27 del citato CCNL, infatti, prevede quattro distinte ipotesi di sospensione – facoltative ed obbligatorie – dipendenti da procedimento penale e per questo rientranti pienamente nella sfera applicativa dell’art. 9 comma 2 della legge 19/90.

Nemmeno soccorre allo scopo la previsione di cui all’art. 26, concernente un’ipotesi di sospensione cautelare in corso di procedimento disciplinare esclusivamente strumentale all’espletamento di accertamenti sui fatti addebitati al dipendente.

Per tale peculiare caratteristica, la norma in parola non è assimilabile, nella ratio, alla previsione di cui all’art. 92 del D.P.R. n° 3/57. Per di più, la sospensione ex art. 26 è limitata, nella durata massima, a soli 30 giorni e tale breve periodo trascorso in sospensione cautelare, computabile ai fini dell’anzianità di servizio, deve essere interamente retribuito al dipendente oggetto del provvedimento di allontanamento cautelativo.

Nessuna ipotesi di sospensione per gravi motivi è individuabile nella legge 97/2001, che prevede all’art. 4 solo fattispecie riconnesse a condanna penale per determinate tipologie di reato.

Analoga riflessione può svolgersi per quanto attiene al d. lvo. 267/2000 (T.U. degli Enti Locali) che all’art. 94 prevede, per i dipendenti degli Enti Locali, casi di sospensione cautelare anch’essi riconducibili a procedimento penale.

In un contesto normativo che, come si è visto, presenta non pochi elementi di incertezza, sarebbe auspicabile, da parte del legislatore, un ulteriore intervento atto a chiarire il tema specifico del termine di efficacia della sospensione cautelare.

Di tale esigenza si rende autorevolmente interprete la stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 145/2002, laddove ribadisce “la possibilità che il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità individuati da questa Corte, disciplini nuovamente la materia, anche fissando termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello di cui al citato art. 9 della legge n°19 del 1990 ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento.”

Note

L'articolo La dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 comma 2 della legge 27.3.2001 n. 97: brevi spunti sul tema del termine di efficacia della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione 2. La funzione della sospensione cautelare 3. La durata della sospensione cautelare 4. Gli ulteriori interventi della Corte costituzionale 5. L’ordinanza della Corte costituzionale 10 febbraio 2003, n. 60.

1. Introduzione.

Incidendo sullo ius in officio, è piú che ovvio che l’istituto della sospensione cautelare [2] sia stato fatto oggetto di verifica ed accertamento della sua conformità al testo costituzionale.

Ciò è avvenuto a più riprese nell’ámbito di un complesso iter che si è snodato attraverso molteplici pronunce del giudice delle leggi particolarmente significative, delle quali è conclusiva la sentenza 3 maggio 2002 n. 145 [3], di recente seguita dall’ordinanza 10 febbraio 2003 n. 60.

Le vicende che hanno caratterizzato i termini della questione sono noti, e rientrano in un percorso argomentativo seguíto dal giudice delle leggi ispirato ad estrema coerenza e sensibilità ermeneutica.

In questo contesto è particolarmente significativo l’intervento attualizzato con la sentenza della Corte costituzionale 3 giugno 1999 n. 206 [4], con la quale il giudice delle leggi ha riconosciuto la conformità a Costituzione dell’art. 15, comma 4 septies, della legge 19/3/1990, n. 55 come modificato dall’art. 1 della legge 18/1/1992 n. 16, rendendo esplicito il proprio orientamento sulla natura giuridica dell’istituto.

2. La funzione della sospensione cautelare.

Questa pronuncia riveste particolare importanza perché è in essa che viene affrontata in termini espliciti la natura giuridica della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, sgombrando il campo da argomentazioni ictu oculi non pertinenti, ed estranee alla reale portata e funzione della misura in esame [5].

Osservato che la funzione della sospensione cautelare in generale è quella di evitare che per effetto dell’interferenza con il processo penale siano messi in pericolo interessi connessi all’amministrazione, derivanti dalla permanenza dell’impiegato nell’ufficio, la Corte ha avuto modo di osservare correttamente che il pregiudizio possibile concerne in particolare la “credibilità” dell’amministrazione presso il pubblico, cioè il rapporto di fiducia dei cittadini verso l’istituzione, che può rischiare di essere incrinato dall’”ombra” gravante su di essa a causa dell’accusa da cui è colpita una persona attraverso la quale l’istituzione stessa opera [6].

L’enunciazione del principio contiene evidenti elementi di relazione con il principio di ragionevolezza e di proporzionalità, rendendo evidente che la sospensione cautelare deve risultare sempre e comunque congrua rispetto all’effettività ed alla consistenza dell’esigenza che la fonda e che la genera, in rapporto alla gravità dell’accusa, al nesso di questa con le funzioni pubbliche svolte dall’impiegato, alla natura delle funzioni medesime, nonché al bilanciamento con l’eventuale interesse dell’amministrazione a continuare ad avvalersi dell’opera dell’impiegato nonostante la pendenza dell’accusa. E trattandosi della valutazione di interessi strettamente legati all’attività amministrativa, non v’è dubbio che, in via ordinaria, dovrebbe essere la stessa amministrazione a compiere il relativo apprezzamento, con riguardo alle caratteristiche del singolo caso, rendendo indispensabile la verificazione in concreto del nesso di adeguatezza della stessa rispetto all’esigenza cautelare [7].

Come acutamente osservato, però, da ciò non può farsi affatto discendere un divieto per il legislatore di prevedere ipotesi di sospensione cautelare obbligatoria, sempre che la misura cautelare sia ragionevole rispetto all’esigenza che ad essa è sottesa.

L’obbligatorietà della sospensione cautelare, infatti, non víola di per sé il principio di buon andamento dell’azione amministrativa enunciato dall’art. 97 Cost., come del resto non lo víola di per sé ogni scelta legislativa che vincoli l’operato della pubblica amministrazione in rapporto a singoli e determinati presupposti normativamente stabiliti purché ragionevoli ed argomentati [8].

Ciò equivale a dire che nelle ipotesi di obbligatorietà della sospensione cautelare è il legislatore ad effettuare, nell’esercizio della propria discrezionalità, la valutazione comparativa che la fonda, apprezzando ex ante la consistenza degli interessi coinvolti in termini di ragionevolezza, fondamentale valore costituzionale che incide sia sulla fattispecie, sia sulla durata della sospensione cautelare obbligatoria.

3. La durata della sospensione cautelare.

Risolto il problema della legittimità costituzionale della sospensione cautelare obbligatoria, residua l’ulteriore problema della sua durata.

A questo proposito deve essere osservato che il principio della durata massima quinquennale introdotto nell’ordinamento dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, considerato costituzionalmente legittimo dalla sentenza del giudice delle leggi 24/10/1995 n. 447 [9], è stato di recente scardinato dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale ne ha ancorato il termine massimo alla prescrizione del reato per le fattispecie da essa previste, con ciò accreditando la possibilità di sospensioni cautelari obbligatorie ultradecennali.

In questo ámbito, la sentenza 3/6/1999 n. 206 riveste particolare importanza, perché evidenzia la presenza nell’ordinamento di una norma di chiusura che áncora la durata della cautela a cinque anni, ossia l’art. 9, comma 2, secondo e terzo periodo, della legge 7/2/1990 n. 19, norma secondo la quale “quando vi sia stata sospensione cautelare dal servizio a causa del procedimento penale, la stessa conserva efficacia, se non revocata, per un periodo di tempo comunque non superiore ad anni cinque”, e “decorso tale termine la sospensione cautelare è revocata di diritto” [10].

La Corte ha avuto modo di intervenire nuovamente in materia di sospensione cautelare del pubblico dipendente con la recente sentenza 3/5/2002 n. 145 [11], resasi necessaria proprio a séguito dell’entrata in vigore dell’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97, che prevede che la misura cautelare perda efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva ovvero dopo il decorso di un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato.

Com’è ovvio l’attenzione del giudice delle leggi si è focalizzata non sulla prima, ma sulla seconda delle due evenienze prospettate dal legislatore [12], per concludere che la norma è irragionevole ed irrazionale nel suo contenuto, perché in contrasto con il principio di eguaglianza formale e sostanziale enunciato dall’art. 3 Cost..

V’è, infatti, da chiedersi, come la Corte potesse argomentare favorevolmente nei confronti dell’effettiva sussistenza della funzione della sospensione cautelare in presenza del suo protrarsi nel tempo dopo aver affermato che “una misura cautelare, proprio perché tale, e cioè tendente a proteggere un interesse nell’attesa di un successivo accertamento (nella specie giudiziale), deve per sua natura essere contenuta nei limiti di durata strettamente indispensabili per la protezione di quell’interesse, e non deve essere tale da gravare eccessivamente sui diritti che essa provvisoriamente comprime, in ossequio al criterio di proporzionalità della misura cautelare, riconducibile all’art. 3 della Costituzione”.

Proprio per questi motivi, il giudice delle leggi ha dichiarato non conforme al principio di ragionevolezza espresso dall’art. 3 Cost. l’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97 [13], prevedendo altresì, nell’esercizio della propria competenza nomopoietica caratteristica delle sentenze additive che per la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio in generale trovi applicazione il termine di cinque anni previsto in via generale dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, norma alla quale deve essere attribuito il carattere di clausola di garanzia e di norma di chiusura del sistema [14], fermo restando che il legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità, può sempre disciplinare differentemente la materia prevedendo termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello quinquennale, ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento [15].

Da quanto appena evidenziato, emerge con tutta evidenza che una volta decorso il termine della massima durata della sospensione cautelare, il pubblico dipendente matura un diritto soggettivo pieno ad essere immediatamente reintegrato nel posto di lavoro, non residuando alla pubblica amministrazione datrice di lavoro alcuna discrezionalità in materia [16], salve le precisazioni che saranno fatte nel prosieguo del lavoro a proposito della sospensione cautelare facoltativa.

4. Gli ulteriori interventi della Corte costituzionale.

A questo punto, non può non essere segnalato che, a séguito delle censure di incostituzionalità di cui alla sentenza del giudice delle leggi 3/5/2002 n. 145, un’analoga questione è stata sollevata dal Consiglio superiore della magistratura con propria ordinanza 12/7/2002 n. 396 [17], in relazione ad una fattispecie nella quale l’ordinamento non prevede l’indicazione della durata massima della sospensione cautelare obbligatoria.

A riprova della sicura rilevanza del contenimento della durata della sospensione cautelare dal servizio entro termini ragionevoli, è stato infatti autorevolmente osservato che la mancata previsione di un termine di durata massima della misura cautelare della sospensione dal servizio comunque qualificata, applicata pur sempre in relazione alla pendenza di un procedimento penale anche se in base ad una autonoma e sommaria delibazione nel merito, è in contrasto con l’art. 3 Cost.: ciò, infatti, introduce una disparità di trattamento che non può essere in alcun modo giustificata rispetto al modo in cui è disciplinata l’ipotesi della sospensione applicata in relazione ad un procedimento penale [18].

Il riferimento, com’è ovvio, continua ad essere alla sospensione cautelare obbligatoria, la quale, proprio perché ha carattere interdittivo e limitativo dello ius in officio, non può non essere sempre contenuta entro il termine indicato dal legislatore, rinvenuto dalla Corte costituzionale con propria sentenza 3/5/2002 n. 145 in cinque anni, salvo differente statuizione in termini espliciti, sempre suscettibile di verifica in termini di ragionevolezza e razionalità [19] in sede di riscontro della conformità a costituzione della fattispecie che la prevede.

La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di sospensione cautelare obbligatoria, tuttavia, non esaurisce affatto l’estensione della problematicità connessa all’istituto nella sua generalità, posto che l’ordinamento da sempre conosce l’ulteriore fattispecie della sospensione cautelare facoltativa dal servizio, la quale è generalmente predeterminata per fattispecie, ma non per termine massimo [20].

Gli elementi di problematicità sono poi particolarmente evidenti posto che è ammissibile che la pubblica amministrazione datrice di lavoro possa non riammettere in servizio il dipendente una volta spirato il termine massimo quinquennale previsto per la sospensione cautelare obbligatoria ogni qualvolta ravvisi gli estremi per attivare la correlativa misura cautelare facoltativa, come si desume dai principî enunciati dalla sentenza della Corte costituzionale 24/10/1995 n. 447 [21].

Al problema della predeterminazione ex lege della durata della sospensione cautelare facoltativa dal servizio la Corte costituzionale ha posto rimedio con la recentissima sentenza 31/10/2002 n. 433 [22].

In questo ámbito, il giudice delle leggi, ha infatti avuto modo di evidenziare che per le misure cautelari facoltative, ferma restando, l’insindacabile libertà del legislatore di fissare, con il rispetto del generale limite della non manifesta irragionevolezza, gli specifici presupposti della loro adozione, rimane ferma la possibilità di non prevedere un termine massimo della loro durata diverso dal proscioglimento o dalla declaratoria di estinzione del reato.

La sospensione cautelare facoltativa dal servizio, infatti, può non contemplare la previsione di un limite temporale di efficacia, proprio in quanto essa è in ogni momento revocabile, in relazione al possibile venir meno delle esigenze cautelari che la giustificano [23].

La peculiarità della sospensione cautelare facoltativa esige pertanto che il suo termine massimo ammissibile sia desumibile per tabulas in relazione all’effettività dimostrata ed argomentata della sussistenza delle ragioni che in concreto la supportano.

Le misure cautelari a carattere facoltativo, fermo sempre il sindacato in termini di ragionevolezza, infatti, sono disposte discrezionalmente dalla pubblica amministrazione allorché riscontri in concreto l’impossibilità di proseguire il rapporto lavorativo con il proprio dipendente fino a quando sussistano le esigenze cautelari che le giustificano [24], previa valutazione in termini comparativi di quei valori così bene evidenziati nella sentenza 3 maggio 1999 n. 206 [25].

5. L’ordinanza della Corte costituzionale 10 febbraio 2003, n. 60.

In questo filone giurisprudenziale si inserisce la recentissima ordinanza della Corte costituzionale 10 febbraio 2003 n. 60, nella quale sono state consolidate le argomentazioni sempre precedentemente enunciate in sede di scrutinio di legittimità, il giudice delle leggi limitandosi a restituire al giudice a quo il fascicolo di causa, e richiamando per relationem quanto già osservato nella precedente e fondamentale sentenza 3 maggio 2002 n. 145.

Ciò vale a ribadire definitivamente che le esigenze sottese alla sospensione cautelare non possono protrarsi indefinitamente, come del resto ora previsto dalla contrattazione collettiva nazionale dei varî comparti della pubblica amministrazione.

In considerazione di ciò sia la normativa di fonte legislativa, sia quella che deriva dalla contrattazione collettiva nazionale prevedono che la sospensione cautelare obbligatoria non possa essere protratta oltre cinque anni dalla data in cui essa è stata disposta, come del resto originariamente previsto dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, e come ora si deve necessariamente ritenere anche in relazione all’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 per ciascuno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1, ossia quelli di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p., salva sempre la possibilità di sospensione cautelare facoltativa, con le precisazioni precedentemente evidenziate.

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[1] Il presente lavoro costituisce un’anticipazione di un più ampio intervento di prossima ultimazione avente ad oggetto l’istituto della sospensione cautelare dal servizio.

[2] Sulla sospensione cautelare in occasione del procedimento o della procedura disciplinare per tutti si vedano: Tenore e Noviello, La responsabilità e il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, Giuffrè, Milano, 2002, 357; Nobile, Formulario degli atti e procedure disciplinari negli enti locali, ICA, Bergamo, 2002, 75; Franchini, Condanna penale del dipendente pubblico e sospensione obbligatoria dal servizio, in “Giorn. Dir. Amm.”, 2002, 755; Viola, La sospensione cautelare dal servizio dopo la privatizzazione del pubblico impiego, in “Rass. Giur. San.”, 1997, 306; Pasquini, La sospensione cautelare, “Rass. Giur. San.”, 1997, 289; Virga, Il pubblico impiego, Giuffrè, Milano, 1991, 231. Per la giurisprudenza piú autorevole, da ultimo, Cons. Stato sez. VI 8/5/2001 n. 2568, in www.giustamm.it, 2001; Cons. Stato Ad. Plen. 2/5/2002 n. 4, in www.giustamm.it, 2002.

[3] A commento della sentenza, si vedano: Squeglia, La dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 comma 2 della legge 27.3.2001 n. 97: brevi spunti sul tema del termine di efficacia della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, in www.giustamm.it, 2002; Tenore e Noviello, op. cit., 386.

[4] Corte cost. 3/6/1999 n. 206, in www.giustamm.it, 1999, nonché in “Guida al diritto”, 1999, 80, con nota di commento di Florenza, La misura cautelare applicata dal legislatore tutela la credibilità dell’amministrazione. La medesima pronuncia del giudice delle leggi è riportata, fra gli altri, in “Foro it.”, 1999, I, 2149.

[5] In particolare, la Corte costituzionale sgombra il campo dalle argomentazioni che miravano a vulnerare la sospensione cautelare in quanto in contrasto con i principî di presunzione di innocenza dell’imputato. Come la Corte ha avuto modo di evidenziare, infatti, “la natura cautelare della misura prevista comporta, in primo luogo, che, ai fini dello scrutinio di legittimità costituzionale, non si possa, direttamente, mettere in gioco il parametro costituito dal principio di presunzione di non colpevolezza dell’imputato fino alla condanna definitiva, di cui all’art. 27, secondo comma, della Costituzione.

Le misure cautelari, infatti, operano per definizione prima dell’accertamento definitivo della colpevolezza in ordine ai reati a cui esse pure talora (come nella specie) si collegano. La presunzione di non colpevolezza potrebbe essere chiamata in causa solo indirettamente, in quanto la misura, per i suoi caratteri di irragionevolezza assoluta o di sproporzione o di eccesso rispetto alla funzione cautelare, dovesse in realtà apparire, non come una cautela ma come una sorta di sanzione anticipata, conseguente alla commissione del reato: essendo criterio costituzionalmente imposto quello secondo cui una misura siffatta, incidendo su diritti, in tanto si giustifica in quanto sia disposta “in base ad effettive esigenze cautelari”, sia “congrua e proporzionata rispetto a queste ultime”, e non abbia “presupposti di tale indeterminata ampiezza e caratteristiche di tale automatismo” da trasformarsi in una vera e propria sanzione anticipata”.

La Corte, interviene in termini espliciti anche sull’asserito contrasto con la normativa costituzionale in materia di diritti fondamentali costituiti dal diritto al lavoro e dai diritti del lavoratore (artt. 4, 35 e 36 della Costituzione), osservando che essi “potrebbero venire in considerazione, ancora una volta, solo indirettamente, nel caso in cui risultasse che l’incongruità della misura rispetto alle esigenze cautelari (di per sé suscettibili di condurre, nell’ambito di un bilanciamento non irragionevole, ad una temporanea compressione di altri diritti) la rendesse tale da restringere quei diritti senza una ragione giustificatrice sufficiente).

[6] Per la Corte, si è qui in presenza di “di un interesse della collettività meritevole di protezione dal punto di vista costituzionale, essendo riconducibile al principio di buon andamento dell’amministrazione (art. 97, primo comma, della Costituzione), e in definitiva al rapporto “politico” che lega gli utenti e i destinatari dell’attività amministrativa a coloro che, occupando pubblici uffici, hanno il dovere di adempiere le funzioni pubbliche loro affidate “con disciplina ed onore” (art. 54, secondo comma, della Costituzione), ponendosi “al servizio esclusivo della Nazione” (art. 98, primo comma, della Costituzione)”.

[7] E’ del tutto ovvio, con queste premesse, che l’esigenza di proporzionalità non si pone rispetto al fatto commesso costituente reato, ma rispetto al pregiudizio che deriva all’interesse pubblico dalla permanenza dell’impiegato nell’ufficio nonostante la pendenza dell’accusa penale, non ancora accertata.

[8] Sul punto, ex plurimis, Tenore e Noviello, op. cit., 385. La tesi originariamente enunciata nella sentenza 3/6/1999 n. 206 è stata di recente ribadita dalla sentenza della Corte Costituzionale 3/5/2002 n. 145, cit.

[9] La si veda in “Foro it.”, 1996, I, 15.

[10] Sulla durata massima quinquennale della sospensione cautelare, Tenore e Noviello, op. cit., 428, anche e soprattutto in relazione alle varie tipologie di sospensione cautelare previsti oggi sia dalla legge, sia dalla contrattazione collettiva nazionale dei singoli comparti.

[11] Corte cost. 3/5/2002 n. 145, in www.giustamm.it, 2002.

[12] Il giudice delle leggi, infatti, ha potuto agevolmente osservare che “quanto alla prima delle due ipotesi, la sospensione resta in questo caso caducata in quanto la sentenza di proscioglimento o di assoluzione determina il venir meno del presupposto stesso della misura, rappresentato appunto dall’esistenza di una sentenza di condanna. Sicché, deve escludersi che, nella specie, ricorra la previsione di un mero termine di durata della misura cautelare. Conclusivamente, l’unico termine di durata previsto dalla norma è quello, fissato dal legislatore per relationem, rappresentato dal decorso di un periodo di tempo pari al termine di prescrizione dello specifico reato cui la condanna non definitiva si riferisce”.

[13] In ragione della puntualità delle motivazioni, è bene riportare il testo della pronuncia. “Va considerato infatti che, in relazione ad alcuni fra i delitti indicati dalla norma, il termine di prescrizione può raggiungere una durata ultradecennale tenuto conto anche degli effetti interruttivi della sentenza di condanna ai sensi dell’art. 160, ultimo comma, del codice penale.

Un siffatto periodo di tempo, se assunto quale termine di durata di una misura cautelare, non può che ritenersi manifestamente eccessivo, comportando, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, una evidente quanto irragionevole compressione dei diritti del singolo.

A ciò si aggiunga che il termine in tal modo individuato viene evidentemente a coincidere – almeno astrattamente – con il compimento di una causa di estinzione del reato, cosicché la durata massima della misura risulta in sostanza ricollegata non tanto (o non solo) al decorso di un determinato periodo di tempo quanto piuttosto al (simultaneo) verificarsi di un fatto tale da determinare in realtà il venir meno, insieme al reato, di qualsiasi esigenza cautelare ad esso connessa. Con ulteriore, intrinseca violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza della misura cautelare.

Si consideri, da ultimo, che la norma, prevedendo – accanto alla sentenza di proscioglimento – quale autonoma causa di cessazione di efficacia della misura cautelare, il decorso di un periodo di tempo pari a quello della durata della prescrizione, comporta valutazioni, precluse alla pubblica amministrazione, che solo l’autorità giudiziaria può compiere: si pensi all’incidenza sul decorso della prescrizione delle circostanze aggravanti e attenuanti del reato. Con la conseguenza che la suddetta causa di cessazione di efficacia della misura cautelare viene necessariamente a coincidere con quella rappresentata dalla sentenza di proscioglimento.

La norma impugnata risulta, dunque, sotto differenti e concorrenti profili, lesiva del principio di ragionevolezza garantito dall’art. 3 della Costituzione e deve essere, sotto tale aspetto, dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in cui dispone che la sospensione perde efficacia decorso un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato”.

[14] In termini estremamente chiari, la Corte ha cosí avuto modo di evidenziare che la declaratoria di incostituzionalità, nei termini sopra specificati, non rende la sospensione obbligatoria dal servizio priva del necessario termine di durata e non ne comporta, pertanto, l’illegittimità costituzionale.

Come si afferma nella più volte citata sentenza n. 206 del 1999, è, infatti, possibile rinvenire nel sistema una previsione di durata massima della misura cautelare sospensiva – quella, di cinque anni, contenuta nell’art. 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990, n. 19) – alla quale deve attribuirsi il carattere di una vera e propria clausola di garanzia, avente portata generale e dunque comprensiva – in difetto di diversa disciplina legislativa – di ogni e qualsiasi ipotesi di «sospensione cautelare dal servizio a causa del procedimento penale», sia facoltativa che obbligatoria.

L’art. 4, comma 2, della legge 27 marzo 2001, n. 97, deve essere, dunque, letto – a seguito della presente declaratoria di illegittimità costituzionale – nel senso che la sospensione dal servizio disposta a norma del comma 1 perde efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva e, in ogni caso, decorsa una durata complessivamente non superiore a cinque anni della sospensione, facoltativa o obbligatoria, riferibile al medesimo procedimento penale”.

[15] Come hanno acutamente osservato Tenore e Noviello, op, cit., 430, “può quindi ritenersi che il tetto quinquennale rappresenti, nel nostro sistema, una regola generale, e che eventuali norme statuenti durate maggiori si prestino a censure di incostituzionalità”.

[16] In questo senso, Tenore e Noviello, op, cit. 390, i quali evidenziano come il principio de quo non sia stato pacificamente accolto dalla giurisprudenza, quanto meno nel periodo di vigenza generalizzata del D.P.R. 10/1/1957 n. 3.

[17] Consiglio superiore della magistratura, sez. disciplinare – Ordinanza 12 luglio 2002 n. 396 – (in G.U. n. 37 del 18 settembre 2002), in www.giustamm.it, 2002.

[18] Ult. not. cit.

[19] Corte cost. 3/5/2002 n. 145, loc. cit., la quale, a questo proposito ha osservato che “resta ferma, ovviamente, la possibilità che il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità individuati da questa Corte, disciplini nuovamente la materia, anche fissando termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello di cui al citato art. 9 della legge n. 19 del 1990 ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento”.

[20] Sulla sospensione cautelare facoltativa dal servizio, Tenore e Noviello, op. cit., 414; Nobile, op. cit., 81.

[21] In questo senso Tenore e Noviello, La responsabilità e il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, Giuffrè, Milano, 2002, 431, i quali considerano la presente ipotesi una delle eccezioni all’obbligo di immediata riammissione in servizio una volta spirato il termine quinquennale per la sospensione cautelare obbligatoria: “La seconda eccezione all’immediato rientro del dipendente (obbligatoriamente) sospeso nasce dalla segnalata decisione 24 ottobre 1995 n. 447 della Corte costituzionale, che ebbe a chiarire che il decorso termine del quinquennio ex art. 9, l. n. 19 del 1990 non comporta alcun automatico rientro del dipendente in servizio qualora l’amministrazione intenda adottare, ove ne sussistano i presupposti, un successivo provvedimento di sospensione facoltativa”.

[22] Corte cost. 31/10/2002 n. 433, in www.giustamm.it, 2002.

[23] Corte cost. 2/11/2000 n. 454, in www.giustamm.it, 2000. In tale sentenza, che afferisce al regime del rapporto di impiego dei notaî, la Corte ha avuto modo di affermare che “la inabilitazione del notaio, sottoposto a procedimento disciplinare per fatti che, se accertati, comportano la destituzione, è misura cautelare correlata, essenzialmente, all’esigenza di impedire che il notaio accusato di fatti gravi continui ad esercitare le delicate funzioni a lui affidate nelle more dell’accertamento dell’illecito, con pregiudizio per la credibilità della professione.

Si tratta di una misura per sua natura provvisoria, perché “destinata a caducarsi o ad essere revocata quando vengono a cessare le situazioni che l’hanno determinata, o ad essere sostituita con una sanzione disciplinare definitiva” (…).

Essa è di applicazione facoltativa: in tanto può essere adottata, in quanto l’autorità competente riscontri in concreto la sussistenza delle esigenze cautelari che la motivano, e può essere mantenuta solo fino a quando tali esigenze permangano.

Inoltre, l’avvio del procedimento disciplinare, anche se successivamente sospeso in attesa della definizione di quello penale, comporta una valutazione sia pure sommaria dei fatti, e la contestazione degli addebiti all’interessato, il quale è così posto in condizione di negarne la sussistenza o l’idoneità a valere come motivo della inabilitazione (…).

La misura è altresì sempre revocabile, oltre che a seguito di accertamenti negativi dell’illecito (come quando intervenga una pronuncia, ancorché non definitiva, di proscioglimento), anche in base ad un discrezionale apprezzamento della permanenza delle esigenze cautelari, apprezzamento che può anche volgersi a valutare l’incidenza che sulle esigenze in questione abbia il tempo trascorso senza che sia intervenuto un accertamento positivo di responsabilità. E tale revocabilità sussiste indipendentemente dal fatto che si sia concluso il procedimento penale, in attesa della definizione del quale il procedimento disciplinare sia stato sospeso: onde non rileva, ai fini che qui interessano, il quesito se tale sospensione del procedimento disciplinare sia, o meno, necessaria in pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti.

Si aggiunga, infine, che un ulteriore elemento di garanzia per il soggetto colpito dalla misura cautelare è ravvisabile nella attribuzione della competenza ad adottare (e a revocare) tale misura ad un organo giurisdizionale, sia esso il giudice penale o il tribunale civile, cui spetta l’applicazione delle sanzioni disciplinari più gravi a carico dei notai (art. 151 della legge n. 89 del 1913).

4.- In questo contesto, si deve escludere che sia costituzionalmente necessaria la determinazione di un limite massimo di durata, oltre il quale la misura non possa essere mantenuta, pur permanendo, in ipotesi, le esigenze cautelari.

Non possono dirsi dunque violati, dalla norma censurata, i principi di ragionevolezza e di proporzionalità di cui all’art. 3 della Costituzione”.

[24] Corte cost. 2/11/2000 n. 454, in www.giustamm.it, 2000.

[25] Sulla possibilità di far seguire alla sospensione cautelare obbligatoria l’analoga misura facoltativa, per tutte, Cons. Stato sez. IV, 22/2/2001 n. 971, in “Cons. stato”, 2001, I, 381.

Note

L'articolo La sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente al vaglio del giudice delle leggi: dalla sentenza 3/5/1999 n. 206 all’ordinanza della Corte costituzionale 10/2/2003 n. 60. Note essenziali sull’istituto <a name="_ftn1S"><a href="#_ftn1">[1]</a>. proviene da Giustamm.

Con ordinanza n. 395 del 19.1.2000, il TAR Napoli ha negato la tutela cautelare ad un consigliere regionale subentrato ad altro sospeso ex art. 15 co. 4 bis L. 55/90. Secondo il TAR campano, quindi, possono essere immediatamente riammessi i consiglieri eletti negli enti locali (Regioni, comuni, province, circoscrizioni) a suo tempo sospesi perché sottoposti a procedimento penale.

La pronuncia rappresenta una prima rapida applicazione della legge 475/1999, entrata in vigore nei primi giorni del 2000.

Nel caso esaminato, la reintegra riguardava un consigliere regionale sospeso due anni prima dal Presidente del Consiglio dei Ministri, a causa di un rinvio a giudizio per associazione di tipo mafioso. La legge 475/1999 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 17.12.1999 n. 295 e riportata altresì in Guida agli enti locali, n.2/2000, oltre che nella presente rivista), oltre a restituire il diritto ad esercitare il mandato elettorale ai soggetti sospesi dalla carica perché rinviati a giudizio per associazione di tipo mafioso, reati di droga ed armi, peculato, malversazione, concussione e corruzione, pone un limite massimo alla durata della sospensione, prevedendo la cessazione automatica della misura decorsi diciotto mesi.

In applicazione di tale ultima disposizione, la Regione Campania, poche ore dopo l’entrata in vigore della legge, aveva reintegrato un consigliere sospeso a seguito del rinvio a giudizio per il reato previsto dall’art. 416 bis cod. pen. La rapidità della Regione non è tuttavia stata condivisa dal candidato a suo tempo subentrato, quale primo dei non eletti della stessa lista.

Il TAR ha ritenuto corretto il comportamento della Regione, rientrando il caso nell’ipotesi di cessazione automatica della misura (probabilmente perchè in punto di fatto era decorso del termine di diciotto mesi dalla sospensione). La L. 475 ha introdotto nel comma 4 bis un automatismo (“la sospensione cessa di diritto di produrre effetti decorsi 18 mesi…”): meccanismo che escluderebbe valutazioni di opportunità da parte della Regione.

Inoltre, il giudice amministrativo ha rilevato che il consigliere, a suo tempo allontanato e nel 2000 reintegrato in applicazione dalla L. 475/1999, gode di un maggiore consenso dagli elettori, sicché vanta un maggior titolo a rappresentare il corpo elettorale rispetto al primo dei non eletti, divenuto consigliere solo in conseguenza dell’altrui sospensione.

Più in generale, la L. 475/99 rappresenta la diretta applicazione di una sentenza della Corte costituzionale (n. 141) che, fin dal 1996, aveva dichiarato contrarie alla Carta fondamentale le norme limitative dell’accesso alle cariche pubbliche a seguito di provvedimenti giurisdizionali penali non definitivi.

In dettaglio, la Corte aveva ritenuto illegittima l’ineleggibilità di soggetti semplicemente rinviati a giudizio o condannati con sentenza non ancora passata in giudicato ovvero sottoposti a misura di prevenzione con provvedimento non definitivo. Il tutto sulla base del riconoscimento costituzionale del diritto di elettorato passivo, quale momento fondamentale della partecipazione dei cittadini alla vita democratica del Paese, compromesso in eguale misura dall’esclusione di soggetti non condannati con sentenza irrevocabile. Tale provvedimento assumeva quindi i caratteri di una vera e propria sanzione anticipata.

Distinguendo tra limiti alla partecipazione alla competizione elettorale e limiti all’esercizio di una carica già ottenuta, la sentenza n. 141 non è intervenuta sull’art. 15 co. 4 bis L. 55/90, riguardante la sospensione di diritto degli eletti. Anzi, proprio la Corte costituzionale metteva in risalto l’incongruità di “una misura irreversibile come la non candidabilità, in forza di quei presupposti ai quali la legge attribuisce fisiologicamente – ove sopravvenuti – l’effetto meramente sospensivo”.

La L. 475 prevede, per l’ipotesi di sospensione, una disciplina più favorevole rispetto al passato e pone un termine alla durata dell’allontanamento, stabilendo la cessazione di diritto dopo diciotto mesi. In tal modo, vengono meno le incertezze legate ai tempi lunghi della giustizia penale.

Si noti peraltro che la L. 475/1999 non contiene disposizioni transitorie volte a regolamentare le (numerose) situazioni pendenti, cioè le sospensioni e le surroghe già in corso nei consigli degli enti locali. A tale carenza ha rimediato il TAR, in via interpretativa, ampliando anche retroattivamente gli effetti della legge a chi non aveva contestato la propria sospensione.

La reintegra immediata dei consiglieri sospesi in applicazione della previgente normativa fa sì che ogni conseguenza sulla rappresentatività sia rinviata alla fase successiva della condanna. Ciò, considerata la durata delle cariche elettive, consente all’eletto di portare a termine il proprio mandato.

Solo in parte la L. 475/1999 riequilibra la severità prevista nel 1990, quando equipara (art. 15 comma 1 bis) gli effetti di una pronuncia di patteggiamento a quelli di una sentenza di condanna. Chi non patteggia e non e’ ancora stato condannato con altra sentenza ha quindi la possibilità di un’immediata reintegra, che l’organo politico (Consiglio) può disporre in piena autonomia, sulla base della documentazione prodotta da qualsiasi soggetto interessato.

Nota a TAR Campania-Napoli, Sez. I, ordinanza 19 gennaio 2000 n. 395*

Note

L'articolo Una prima applicazione della L. n. 475/99 proviene da Giustamm.

L’art. 15, comma 4-septies della L. 19 marzo 1990, n. 55, prevedeva che il pubblico dipendente venisse immediatamente ed automaticamente sospeso cautelarmente in caso di condanna non definitiva e, per alcuni reati, in caso di semplice rinvio a giudizio, qualora fosse imputato di reati particolarmente gravi (associazione di tipo mafioso, traffico di stupefacenti o di armi o esplosivi, peculato, malversazione etc.).

L’eccessivo rigore di tale norma aveva suscitato dubbi di costituzionalità, specie dopo che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 141 del 1996 aveva dichiarato la incostituzionalità della disposizione della legge antimafia che comminava la incandidabilità alle elezioni regionali, provinciali e comunali di coloro che fossero stati condannati con sentenza non ancora passata in giudicato.

La questione di legittimità costituzionale della norma era stata sollevata dal Tar della Sicilia con ordinanza del 7 aprile 1998 n. 599, ma la eccezione di incostituzionalità era stata respinta dalla Corte costituzionale con decisione 3 giugno 1999 n. 206, sotto il profilo che la sospensione cautelare, a differenza della destituzione, non opera in via definitiva sul rapporto di impiego, consentendo all’impiegato di essere reintegrato nelle sue funzioni e di ottenere la restitutio in integrum economica, qualora venga emessa una sentenza definitiva di proscioglimento.

Nel progetto di legge anticorruzione – attualmente all’esame del Senato – era prevista una attenuazione della rigidità della norma, nel senso che, per farsi luogo alla sospensione cautelare obbligatoria, fosse necessaria almeno una sentenza di condanna di primo grado, mentre nell’ipotesi di semplice rinvio a giudizio si prevedeva solo la misura cautelare del “trasferimento dell’impiegato ad altro ufficio”.

Ma, nelle more dell’esame del progetto di legge anticorruzione, il Parlamento ha affrontato il problema delle conseguenze delle condanne penali ai fini della ineleggibilità e incompatibilità degli eletti a cariche pubbliche (regionali, provinciali, comunali, circoscrizionali), approvando la L. 13 dicembre 1999, n. 475 (entrata in vigore il 1° gennaio 2000).

Con tale legge è stato previsto per gli eletti un doppio regime, secondo che sia o meno intervenuta una sentenza di condanna di primo grado, ovvero una sentenza di condanna definitiva passata in autorità di cosa giudicata. La ineleggibilità scaturisce solo da una sentenza definitiva (anche se patteggiata), mentre la sentenza di condanna di primo grado comporta solo una sospensione dalla carica elettiva per un periodo non superiore a 18 mesi.

Sarebbe stato logico che tale doppio regime fosse stato esteso anche ai pubblici dipendenti, dato che la legge 55/1990 trovava applicazione sia per i titolari di cariche elettive, che per i pubblici dipendenti.

Senonché, a causa di una imperfetta tecnica legislativa relativa al richiamo delle norme di rinvio contenute nel citato conuna 4-septies dell’art. 15, si è determinata una diversificazione tra le due categorie.

In particolare, per gli eletti a cariche pubbliche si distingue secondo che l’eletto abbia subito una condanna definitiva ovvero una condanna non definitiva, mentre per i pubblici dipendenti non è stata posta alcuna distinzione fra le due ipotesi, con la conseguenza che per i dipendenti pubblici la sospensione immediata dal servizio scatta solo dopo la condanna passata in giudicato.

Le sconcertanti conseguenze che derivano da tale disparità di trattamento hanno fatto gridare allo scandalo, essendo sembrato assurdo che un impiegato di una amministrazione (ad es., quella finanziaria) condannato per un reato contro la pubblica amministrazione (ad es., corruzione o peculato), rimanga al suo posto fino a quando non venga emessa la sentenza della Cassazione.

Tuttavia la situazione non è così allarmante come è stato denunciato dalla stampa e ciò per due ragioni.

In primo luogo, la sospensione in pendenza di procedimento penale scatta comunque automaticamente per il dipendente colpito da misura restrittiva della libertà personale e permane per la durata dello stato di detenzione o comunque dello stato restrittivo della libertà e ciò per la impossibilità per l’impiegato di rendere la prestazione a causa dello stato di detenzione.

In secondo luogo, rimane ferma la facoltà dell’amministrazione di adottare, in luogo della sospensione obbligatoria, la sospensione facoltativa nel caso in cui l’impiegato sia stato rinviato a giudizio o condannato per fatti attinenti al rapporto di lavoro o comunque per fatti tali da comportare, se accertati, l’applicazione della sanzione del licenziamento (art. 27 C.C.N.L. ministeri, art. 27 C.C.N.L. regioni ed enti locali).

Mentre, però secondo l’ordinamento precedente, la sospensione cautelare scattava automaticamente per il semplice rinvio a giudizio, secondo l’ordinamento attuale, la sospensione cautelare in pendenza di procedimento penale, richiede una motivazione specifica e puntuale e non è più automatica ed immediata.

In proposito va ricordato che le cancellerie hanno l’obbligo di dare comunicazione alla amministrazione interessata di quei provvedimenti di natura penale che riguardano il pubblico dipendente e l’amministrazione, una volta a conoscenza della condanna anche non definitiva, è tenuta ad adottare gli eventuali provvedimenti cautelari, qualora la permanenza in servizio arrechi pregiudizio alla regolarità del funzionamento degli uffici e al prestigio dell’amministrazione.

Documenti correlati:

Corte costituzionale, sentenza n. 141 del 1996 (link a Consulta on line)

Corte costituzionale, sentenza 3 giugno 1999 n. 206

L. 13 dicembre 1999, n. 475

Rassegna stampa: Roberta Miraglia, Grazie a una «leggina» i lavoratori dello Stato e degli enti locali potranno restare in servizio anche con una sentenza sfavorevole – «Pa», condanne senza effetti – La sospensione scatta con la pronuncia definitiva – Ancora fermo al Senato il Ddl anticorruzione
( Il Sole 24 Ore, 4 dicembre 1999 – Norme e tributi)

Note

L'articolo Abolita la sospensione cautelare obbligatoria proviene da Giustamm.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania-Napoli, ha sollevato, con l’ordinanza in rassegna, questione di costituzionalità dell’art. 4 della legge 27 marzo 2001 n. 97, recante «Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche» (in Gazzetta Ufficiale del 5 aprile 2001 n. 80 ed in Giustizia amministrativa n. 5-2001, pag. 441 ss., con nota di R. Squeglia).

In particolare, l’art. 4 (sospensione a seguito di condanna non definitiva), prevede che:

1. Nel caso di condanna anche non definitiva, ancorché sia concessa la sospensione condizionale della pena, per alcuno dei delitti previsti dall’articolo 3, comma 1, i dipendenti indicati nello stesso articolo sono sospesi dal servizio.

2. La sospensione perde efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva e, in ogni caso, decorso un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato.

In ordine a tale disposizione, il quadro legislativo va ricostruito come segue.

Con sentenza 14 ottobre 1988 n. 971, la Corte Costituzionale ha dichiarato la illegittimità dell’art. 85, lett. a) del TU 3/1957 comportante la automaticità della destituzione del dipendente pubblico.

A seguito di tale decisione, è intervenuta la legge 7 febbraio 1990 n. 19 che, all’art. 9, secondo comma, ha regolato la destituzione del dipendente della pubblica amministrazione e stabilito il tempo massimo della sospensione cautelare dal servizio (di cui agli articoli 91 e 92 del TU 3/57).

Ulteriore intervento legislativo, è stato attuato con la legge 18 gennaio 1992 n. 16, di modifica dell’art. 15 della legge 55/1990.

In particolare, il legislatore ha disposto (comma 4-septies) che si sarebbe fatto luogo all’immediata sospensione del dipendente di pubbliche amministrazioni in una pluralità di casi, fra cui la condanna per alcuni reati contro la pubblica amministrazione: lettera b) del comma 4-septies dell’art. 15 legge 55/1990.

Il successivo comma 4-octies dell’art. 15 della legge 55/1990 prevedeva la decadenza di diritto a seguito di condanna definitiva per specifici delitti (in parte citati).

Con legge 13 dicembre 1999 n. 475 (cfr. Corte Cost. 6 maggio 1996 n. 141) il legislatore è intervenuto nuovamente sull’art. 15 della legge 55/1990: la modifica della casistica riportata alle lettere del comma 1 dell’art. 15 della L. 55/1990 è rilevante, in quanto i casi ivi riportati sono presi in considerazione ai fini della sospensione automatica del pubblico dipendente, per effetto del comma 4-septies del medesimo art. 15 che a essi fanno riferimento.

Va tuttavia rilevato che l’art. 15 della legge 55/1990 è stato negativamente sottoposto al vaglio di costituzionalità per quanto attiene alla previsione del comma 4-octies in quanto esso prevede, pur sotto il nomen juris di decadenza, una forma di destituzione di diritto indipendentemente dal procedimento disciplinare.

Ai fini della valutazione dell’art. 4 della legge n. 97/2001, va invece rilevato che la Corte Costituzionale con sentenza 26 maggio-3 giugno 1999 n. 206, ha ritenuto costituzionalmente legittimo il comma 4-septies dell’art. 15 L. 55/1990 ove si prevede la sospensione automatica del dipendente della pubblica amministrazione.

E’ però intervenuto il TUEL (Dlgs 267/2000) che ha, fra l’altro, abrogato l’art. 15 della L. 55/1990, salvo per ciò che riguarda gli amministratori e i componenti degli organi delle aziende sanitarie e ospedaliere e i consiglieri regionali.

L’abrogazione, disposta nel TUEL, ha comportato anche l’effetto di eliminare la sospensione automatica dei dipendenti pubblici il cui rapporto di lavoro si è, nel frattempo, “privatizzato” ex Dlgs 29/1993 (ora Dlgs 165 del 30 marzo 2001).

In tale contesto, si cala la legge n. 57/2001 (commentata da G. Forlenza in Guida al diritto n. 16/2001) che prende atto, innanzitutto, del mutamento soggettivo della p.A., non riferendosi solo ai “dipendenti pubblici”, ma testualmente rivolgendosi a dipendenti “di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica”.

All’art. 4 dispone quindi la sospensione in pendenza di processo penale.

La misura si caratterizza per la sua obbligatorietà ed appare molto più severa, come evidenza lo stesso giudice remittente, atteso che la previsione della durata della sospensione, che era prevista in cinque anni decorrenti dalla sua adozione dall’art. 9 della legge 19/90, è ora rapportata a una misura pari a quella della prescrizione che, per reati considerati, è pari a dieci o quindici anni.

Quanto sin qui esposto va dunque comparato con la lettura dell’art. 4 summenzionato da parte del giudice remittente che, proprio in relazione agli effetti ed alla durata, dubita della razionalità della norma, ritenendo, in sintesi, che l’estrema ratio della sospensione automatica possa operare solo nell’ipotesi limite, individuata dalla stessa Corte Costituzionale, nella sentenza nr. 206/99.

V. in argomento:

Corte costituzionale, sentenza 6 maggio 1996 n. 141 (link a Consulta on line)

Corte costituzionale, sentenza 3 giugno 1999 n. 206

L. 13 dicembre 1999, n. 475 e P. VIRGA, Abolita la sospensione cautelare obbligatoria

D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267

Legge 27 marzo 2001, n. 97

D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165*

Note

L'articolo La nuova disciplina della sospensione cautelare dal servizio prevista dall’art. 4 della legge 27 marzo 2001, n. 97. proviene da Giustamm.

Fulvio Rocco, Presidente , Antonia Tassinari, Consigliere, Estensore

Ammonimento ex art. 8 del decreto legge n. 11 del 2009 e reato di stalking ex art. 612-bis cod. pen : natura e differenze.

N. 00056/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00145/2019 REG.RIC.

SENTENZA

nel giudizio introdotto con il ricorso numero di registro generale 145 del 2019, proposto da: 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Perco e Francesco Viale, successivamente sostituiti dall’avvocato Natale Callipari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via Calepina n. 50, presso la Segreteria di questo Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino-Alto Adige/sì¼dtirol di Trento;

contro

il Ministero dell’Interno – Questura della Provincia di Trento, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ex lege in Trento, largo Porta Nuova, n. 9, presso gli uffici della predetta Avvocatura;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

– del verbale di ammonimento orale Q2.2/2019/M.P./26/art. 8 emesso in data 31.05.2019 dal Questore della Provincia di Trento ai sensi dell’art 8 D. L. 23.02.2019 n 11 convertito in L. 23.04.2009 n 38, notificato il 17.06.2019;

oltre ad ogni ulteriore atto e provvedimenti ad esso presupposto, preordinato, conseguente e/o connesso, ancorchè non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva del Ministero dell’Interno – Questura della Provincia di Trento; 

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27 e successivamente modificato dall’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28;

Visto il decreto n. 12 del 30 aprile 2020 del Presidente del T.R.G.A. di Trento;

Relatore nella udienza pubblica del giorno 7 maggio 2020, svoltasi a’ sensi delle precitate disposizioni, il consigliere Antonia Tassinari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Questore di Trento con il provvedimento impugnato, in epigrafe meglio descritto, ha ammonito oralmente il ricorrente, ai sensi dell’art. 8 del decreto legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito nella legge 23 aprile 2009, n. 38, a tenere una condotta conforme alla legge, avvertendolo, altresì¬, della procedibilità  d’ufficio per il delitto di cui all’art. 612 bis del codice penale nel caso di successivi comportamenti analoghi a quelli da cui è derivato il provvedimento di ammonimento. L’adozione del provvedimento di ammonimento è stata preceduta dalla comunicazione del 4 marzo 2019, notificata all’interessato il 27 marzo 2019, di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Con la nota del 5 aprile 2019 il ricorrente, dopo aver acquisito copia degli atti del procedimento, ha presentato le proprie osservazioni in ordine all’adottando ammonimento contestando la sussistenza dei relativi presupposti e chiedendo l’audizione di un soggetto terzo asseritamente informato sui fatti. Le circostanze di fatto che hanno dato origine al provvedimento di ammonimento si collocano nell’ambito del rapporto lavorativo estremamente conflittuale tra il ricorrente datore di lavoro e la controinteressata dipendente dell’impresa del medesimo. In tale contesto hanno anche trovato applicazione nei confronti della dipendente sanzioni di tipo disciplinare (detrazione di ore lavorative) conseguenti all’asserito non corretto svolgimento di prestazioni lavorative. La misura dell’ammonimento è stata richiesta con la nota del 27 febbraio 2019 dalla controinteressata nei confronti del ricorrente per i comportamenti ritenuti persecutori e minacciosi, reiterati nel tempo, di quest’ultimo, che, secondo quanto rappresentato, le avrebbero procurato un grave stato d’ansia con alterazione delle proprie abitudini di vita. Il provvedimento impugnato si riferisce, in particolare, ad un reiterato comportamento aggressivo e pesantemente molesto (urla e insulti di bassissimo spessore nonchè contusioni provocate dal datore di lavoro alla dipendente), che in alcuni episodi ha trovato riscontro nelle dichiarazioni di soggetti che hanno assistito ai fatti conseguentemente confermando quanto descritto dalla controinteressata. L’ammonito, che riconduce a mera dialettica del rapporto tra datore di lavoro e dipendente i fatti e i comportamenti segnalati e posti a fondamento del provvedimento, ne ha chiesto l’annullamento, ritenendolo viziato per i motivi seguenti:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 d.l. 23.2.2019, n. 11 convertito in l. 23.4.2009, n. 38. Difetto di istruttoria. Omessa convocazione della persona informata sui fatti indicata nella memoria difensiva ex art. 10 l. n. 241/1990. 

L’Autorità  di pubblica sicurezza, nonostante la richiesta in tal senso del ricorrente, non ha sentito, come previsto dalla normativa, quale persona informata dei fatti, il legale rappresentante dell’impresa presso la quale presta attività  lavorativa la controinteressata. L’audizione di tale soggetto, così¬ come del denunciato, avrebbe consentito un riscontro in merito alle dichiarazioni rese dal richiedente l’ammonimento. L’incompleta istruttoria ha comportato uno sbilanciamento a favore delle prospettazioni della controinteressata.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 in relazione all’art. 8 d.l. 23.2.2019, n. 11 convertito in l. 23.4.2009, n. 38. Omessa convocazione della persona informata sui fatti indicata nella memoria difensiva ex art. 10 l. n. 241/1990. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Mancata valutazione deduzioni esposte nella memoria difensiva.

La motivazione del provvedimento impugnato non dà conto delle ragioni del mancato accoglimento delle deduzioni presentate dal destinatario dell’ammonimento e, quindi, dell’iter logico giuridico seguito dall’amministrazione al fine dell’adozione della misura con conseguente pregiudizio del diritto di difesa.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione dell’interno, insistendo per la reiezione del ricorso in relazione alla sua infondatezza.

Con ordinanza n. 54 pubblicata il 22 novembre 2019 l’istanza cautelare è stata respinta.

In vista dell’udienza di discussione le parti si sono scambiate memorie ribadendo le rispettive contrapposte tesi; da ultimo la difesa del ricorrente ha depositato brevi note ex art. 84, comma 5, del d.l. n. 18 del 2020, con le quali, richiamate le deduzioni dei precedenti difensori, ha insistito per l’accoglimento del gravame. 

Nella udienza pubblica del 7 maggio 2020, il ricorso è stato trattenuto in decisione senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18 del 2020.

DIRITTO

I) Il ricorso è infondato. 

II) Giova preliminarmente rammentare il quadro normativo in cui si collocano i provvedimenti di ammonimento, già diffusamente illustrato da questo Tribunale in altre occasioni (ex multis: T.R.G.A., Trentino-Alto Adige/sì¼dtirol, Trento, n. 61/2019). Il potere di ammonimento del Questore di cui all’art. 8 del decreto legge n. 11 del 2009 è stato previsto in relazione alla fattispecie di reato, rubricata quale “Atti persecutori“, dell’art. 612 bis del codice penale che punisce  …..chiunque con condotte reiterate minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità  propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita. La pena è aumentata se il fatto è commesso dal coniuge anche separato o divorziato o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se il fatto è commesso attraverso strumenti informatici o telematici.”” Il reato di atti persecutori si configura, quindi, come un reato comune che può essere commesso da chiunque e non presuppone l’esistenza di interrelazioni soggettive specifiche, affettive, sentimentali o comunque qualificate, tra il soggetto agente e la vittima. Ne è conferma la chiara lettera del comma 1 nonchè la previsione di un aggravamento di pena nell’ipotesi di rapporto affettivo/sentimentale di cui al comma 2 dell’art. 612 bis c.p. Dalle disposizioni contenute nel citato art. 8 del decreto legge n. 11 del 2009 (“”1. Fino a quando non è proposta querela per il reato di cui all’articolo 612-bis del codice penale&& la persona offesa può esporre i fatti all’autorità  di pubblica sicurezza avanzando richiesta al questore di ammonimento nei confronti dell’autore della condotta&&.. 2. Il questore, assunte se necessario informazioni dagli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, ove ritenga fondata l’istanza, ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti è stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge e redigendo processo verbale&&””) si ricava che l’istituto dell’ammonimento costituisce una misura di prevenzione con finalità  dissuasive, finalizzata a scoraggiare ogni forma di persecuzione, come in pìù occasioni precisato dalla giurisprudenza, la quale ha rilevato che l’ammonimento è preordinato a che gli atti persecutori posti in essere contro la persona non siano pìù ripetuti e non cagionino esiti irreparabili (C.d.S., sez. III, n. 2599/2015). Il procedimento amministrativo di cui all’art. 8 del decreto legge n. 11 del 2009 si muove, quindi, su un diverso piano (cautelare e preventivo) da quello del procedimento penale per il reato di cui all’art. 612-bis cod. pen., e, conseguentemente, il provvedimento conclusivo (decreto di ammonimento) presuppone non l’acquisizione di prove tali da poter resistere in un giudizio penale avente ad oggetto un’imputazione per il reato di atti persecutori, bensì¬ la sussistenza di elementi dai quali sia possibile desumere un comportamento persecutorio o gravemente minaccioso che possa degenerare e preludere a condotte costituenti reato. Ne consegue che ai fini dell’ammonimento non occorre che si sia raggiunta la prova del reato, bensì¬ è sufficiente far riferimento ad elementi dai quali sia possibile desumere, con un sufficiente grado di attendibilità , un comportamento persecutorio che ha ingenerato nella vittima un perdurante e grave stato di ansia e di paura. Occorre, inoltre, sottolineare che i provvedimenti di ammonimento sono adottati dal Questore nell’ambito di un potere valutativo ampiamente discrezionale di un quadro indiziario che renda verosimile la esistenza di condotte persecutorie, potere rispetto al quale il sindacato del giudice amministrativo non può che essere limitato ai casi di manifesta insussistenza dei presupposti di fatto che legittimano l’adozione del provvedimento o di sua manifesta irragionevolezza e sproporzione (ex multis: T.R.G.A. Trentino-Alto Adige/sì¼dtirol, Trento, n. 118/2017; n. 119/2017 e n. 239/2018). Infine vale, altresì¬, ricordare, per completezza, la giurisprudenza secondo cui anche due soli episodi sono sufficienti a configurare la reiterazione degli atti persecutori (C.d.S., sez. III, n. 2599/2015 nonchè Cass. pen. n. 6417/2010 e 45648/2013).

III) Ciò premesso in linea generale, quanto alla fattispecie in esame e con riferimento al primo motivo, vanno particolarmente considerati gli episodi, confermati dalle deposizioni delle persone informate dei fatti sentite dalla Questura nonchè dagli organi investigativi e richiamati anche per relationem a motivazione del provvedimento di ammonimento, che vengono addebitati al ricorrente. Si tratta di aggressioni verbali, insulti grevi, beceri e volgari, urla e sfuriate a scopo intimidatorio, nonchè in una circostanza anche di lesioni, confermate da referto sanitario, procurate alla controinteressata, in altre parole di comportamenti, sostanzialmente mai negati dal ricorrente, gravi e ripetuti, connotati non da mera ineducazione ed inciviltà , che, oggettivamente, vanno al di là di una situazione lavorativa conflittuale innegabilmente presente e che, come è del tutto evidente, diversamente da quanto pare ritenere il ricorrente, non possono trovare giustificazione alcuna neppure in eventuali inadempienze, ancorchè esasperanti, della prestazione lavorativa da parte della controinteressata. A prescindere dalle mancanze in cui quest’ultima possa essere incorsa, che vanno ovviamente contestate solo con le modalità  previste dall’ordinamento, dagli accadimenti, adeguatamente comprovati dalle dichiarazioni rese anche quali testimoni oculari dai signori -OMISSIS-, riportati nell’ammonimento, emerge in definitiva, esattamente nei termini esposti dalla richiedente la misura, un quadro importante e sintomatico di una situazione che l’amministrazione ha non irragionevolmente considerato riconducibile ai presupposti che giustificano l’adozione del provvedimento impugnato. A mero titolo esemplificativo delle condotte del ricorrente vale riportare tra le altre la seguente inaccettabile frase rivolta alla controinteressata “”Stronza di merda, devi smetterla di leccarmi il culo e devi smetterla di masturbare i tuoi colleghi“” nonchè la simulazione nel corso di una discussione del lancio di un tagliacarte a forma di coltello oltrechè la lesione al ginocchio suesposta che ha determinato la richiesta di intervento delle forze dell’ordine. L’istruttoria compiuta dalla Questura, peraltro, neppure è inficiata dalla lamentata omessa audizione del rappresentante legale della società  presso cui la controinteressata presta l’attività  lavorativa. Il rappresentante legale, per lo pìù non presente agli episodi segnalati, non avrebbe potuto smentirli e, attesa la loro gravità , soprattutto neppure giustificarli nella prospettiva delle dinamiche aziendali o rivendicazioni sindacali. Nemmeno rileva, ai fini di una asserita parzialità  ed incompletezza dell’istruttoria, il fatto che il ricorrente non sia stato personalmente sentito dalla Questura considerato che è stato informato dell’avvio del procedimento di ammonimento, ha chiesto ed ottenuto di accedere agli atti del procedimento stesso, ha potuto presentare le proprie osservazioni le quali, come risulta dal provvedimento impugnato, sono state valutate, ancorchè non ritenute idonee a superare i riscontri emersi nel corso dell’istruttoria. D’altra parte, la norma di cui all’art. 8 del decreto legge 23 febbraio 2009, n. 11 richiede che siano “”sentite le persone informate dei fatti“”, tra le quali rientra sicuramente il soggetto nei cui confronti è chiesto l’ammonimento, ma non significa che quest’ultimo debba essere necessariamente convocato per rendere oralmente le dichiarazioni che egli ben può esporre per iscritto, oltretutto con maggior ponderazione, quindi con maggior completezza ed efficacia, come è avvenuto nel caso in esame. La mancata audizione personale del ricorrente – ancorchè eventualmente richiesta in sede procedimentale – non configura quindi, di per sè, una lesione del diritto di difesa tale da inficiare la legittimità  dell’impugnato provvedimento di ammonimento (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige/sì¼dtirol, Trento, n. 329/2016).

Quanto agli ulteriori presupposti richiesti dalla norma di riferimento (grave e perdurante stato d’ansia, fondato timore per l’incolumità  e radicale mutamento delle abitudini di vita), posto che anche sotto questo profilo la giurisprudenza distingue l’accertamento in ambito penale dall’accertamento da effettuarsi ai fini dell’adozione del provvedimento di ammonimento, va, comunque, evidenziato che quanto riferito nei certificati medici depositati in atti e richiamati nell’ammonimento, integra con sufficiente adeguatezza le condizioni prescritte dalla legge. Il motivo è, dunque, infondato.

IV) Quanto al secondo motivo del ricorso, èius receptum (ex multis: C.d.S., sez. IV, n. 94/2017), anche nella giurisprudenza di questo Tribunale (T.R.G.A., Trentino-Alto Adige/sì¼dtirol, Trento, n. 119/2017), che il dovere dell’Amministrazione di esaminare le memorie prodotte dall’interessato non comporta la confutazione analitica delle osservazioni ivi contenute, essendo sufficiente che esse siano valutate nel loro complesso o per questioni omogenee e fermo restando che il provvedimento finale deve essere corredato da una motivazione che renda percepibili le ragioni del mancato recepimento delle tesi difensive dell’interessato. Nella fattispecie tali suddette ragioni, come rilevato anche nel punto che precede, si evincono inequivocabilmente. Anche il secondo mezzo non coglie, pertanto, nel segno.

V) In conclusione il provvedimento impugnato resiste a tutte le censure svolte con il ricorso con conseguente reiezione del gravame.

Le spese del giudizio seguono, come di norma, la soccombenza e sono poste a carico del ricorrente nella misura indicata in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/sì¼dtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio a favore dell’amministrazione dell’interno nella misura di euro 1.500,00, oltre a oneri di legge. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti e delle libertà  fondamentali nonchè della dignità  delle parti interessate, manda alla segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente, la controinteressata e le altre persone coinvolte nella vicenda.

Così¬ deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, tramite Microsoft Teams, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del d.l. n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Fulvio Rocco, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere

Antonia Tassinari, Consigliere, Estensore

“

L'articolo T.A.R. Trentino Alto Adige – Trento – Sentenza – 8/5/2020 n.56 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento disciplinare di sospensione dall’impiego per mesi cinque, se appare fondata la censura di violazione dell’art. 120 comma 1 D.P.R. n. 3/57, dal momento che dalla data della “proposta” di sanzione a quella di “adozione” della stessa sembra decorso un termine superiore a 90 giorni. (G.S.)

N. 00403/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00565/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 565 del 2011, proposto da:

CAMEROTA STEFANO, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Zaccaglino, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Piemonte in Torino, corso Stati Uniti, 45;

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento disciplinare di sospensione dall’impiego per mesi cinque, inflitta con il Decreto ministeriale n. 0065/III-7/2011 datato 8.2.2011, notificato al ricorrente in data 16.2.2011;

e per il silenzio mantenuto dall’Amministrazione avverso l’istanza di accesso agli atti del procedimento disciplinare presentata dal ricorrente al proprio Ente e trasmessa al Comando Logistico dell’A.M. in data 14.3.2011 con atto prot. n. RMV1/UD-MIL/403/CP61;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un primo esame e allo stato degli atti – in assenza di diverse ed ulteriori deduzioni e/o produzioni documentali da parte dell’Amministrazione resistente – appare fondata la censura di violazione dell’art. 120 comma 1 D.P.R. n. 3/57, dal momento che dalla data della “proposta” di sanzione (06.10.2010) a quella di “adozione” della stessa (08.02.2011 – 16.02.2011) sembra decorso un termine superiore a 90 giorni;

Ritenuto sussistente il dedotto periculum;

Ritenuto equo compensare le spese della presente fase;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima):

a) accoglie la suindicata domanda cautelare e per l’effetto sospende l’esecuzione dell’atto impugnato;

b) compensa le spese della presente fase;

c) fissa l’udienza pubblica di discussione del merito per il giorno 20 dicembre 2011.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 17/6/2011 n.403 proviene da Giustamm.

Va sospesa, ma ai soli fini di una sollecita fissazione del merito in primo grado, la sospensione cautelare dall’attivita’ assistenziale di un medico docente universitario (che si sarebbe fatto sostituire in visite da studenti). In primo grado l’istanza cautelare era stata respinta in quanto, ferma la presunzione di innocenza dell’imputato dipendente fino alla condanna con sentenza irrevocabile, l’adozione da parte dell’Amministrazione di provvedimenti a scopo meramente cautelativo, ai quali è estraneo qualsiasi intento sanzionatorio, consente il contemperamento tra la tutela dell’interesse di rilievo pubblico collegato alla peculiarità e delicatezza delle funzioni esercitate e quella della posizione soggettiva del dipendente stesso anche in considerazione del tenore dell’art.3, commi 57 e 57 bis della legge n.350/2003, il quale consente la piena reintegrazione a seguito di eventuale sentenza di proscioglimento: Inoltre, sempre in primo grado si era sottolineato che la sospensione cautelare afferiva in via esclusiva l’attività assistenziale ed era stata disposta al solo scopo di attendere la decisione del giudice penale. (G.S.)

N. 02317/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03838/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3838 del 2011, proposto da:

Francesco Inchingolo, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso lo studio legale Loiodice & Partners in Roma, via Ombrone n. 12;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense n. 104;

Universita’ degli Studi di Bari, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Regione Puglia;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 00346/2011, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE DALL’ATTIVITÀ ASSISTENZIALE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;

Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2011 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Loiodice e Pappalepore;

Considerato che, stante l’inscindibilità tra funzioni didattiche e di ricerca e quelle assistenziali di cui, allo stato, il prof. Inchingolo è privato fino al 31 dicembre 2011, è indubitabile la sussistenza dei connotati di gravità ed irreparabilità del pregiudizio lamentato dal medesimo a seguito della mancata attribuzione degli incarichi di insegnamento già ricoperti, tenuto conto che nel prossimo mese di settembre si concluderanno le relative operazioni per l’anno accademico 2011-12;

Ritenuto che a tale pregiudizio possa porsi rimedio disponendo la fissazione dell’udienza di merito con priorità, fermi restando gli effetti del provvedimento impugnato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 3838/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito con priorità ai sensi dell’art. 55 cod. proc. amm..

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per i fini di cui innanzi.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 27/5/2011 n.2317 proviene da Giustamm.