La recente promulgazione della legge 29/03/2001 n. 97 recante la nuova disciplina normativa dei rapporti tra procedimento penale (e giudicato penale) e lavoro alle dipendenze delle P. A. offre, innanzitutto, l’occasione per una breve disamina storica dell’evoluzione legislativa della materia.

Un’univoca indicazione normativa è stata per lungo tempo fornita dalla disposizione dell’art. 85 comma 1° lett. A) del D.P.R. n. 3/57 (T.U. degli impiegati civili dello Stato) e dalle disposizioni affini dettate per il settore degli enti locali e per gli altri enti pubblici autarchici.

Tali disposizioni sancivano la destituzione “di diritto” del pubblico dipendente a seguito (e, cioè, come effetto accessorio ed automatico) di intervenuta condanna penale irrevocabile dello stesso pubblico dipendente per i delitti ivi elencati (e riconducibili per lo più alla categoria dei delitti contro la personalità dello Stato, dei delitti contro la P. A., dei delitti contro la fede pubblica).

Il principio di automaticità della destituzione del pubblico dipendente è rimasto vigente nell’ordinamento giuridico fino alla sentenza n. 971 del 14 ottobre 1988 della Corte Costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del citato articolo 85 comma 1° lett. A) del D.P.R. n. 3/57, per violazione degli artt. 3,4,35 e 97 della Costituzione (1).

La pronuncia costituzionale ha censurato la previsione normativa dell’automaticità della destituzione del pubblico dipendente, ritenendo che fossero in tal modo irragionevolmente precluse la gradualità della sanzione disciplinare da applicare in conseguenza della condanna penale irrevocabile e la possibilità per la P. A. di valutare di volta in volta i casi concreti (risultandone così vulnerato il principio costituzionale del buon andamento).

La legge 7 febbraio 1990 n. 19 ha inteso colmare il vuoto normativo creato dalla citata sentenza costituzionale, stabilendo all’art. 9: a) che “il pubblico dipendente non può essere destituito di diritto a seguito di condanna penale. E’ abrogata ogni contraria disposizione di legge”; b) che la destituzione può peraltro essere irrogata al pubblico dipendente in esito a rituale procedimento disciplinare; c) che la sospensione cautelare del pubblico dipendente dal servizio non può avere comunque durata superiore a cinque anni.

La prima previsione normativa di cui sopra ha pertanto recepito in toto le indicazioni della Corte Costituzionale preclusive dell’automaticità della destituzione, ed ha comportato il venir meno di tutte le residue disposizioni contrarie di legge .

La previsione normativa della destituibilità del pubblico dipendente, ancorché all’esito di un procedimento disciplinare, ha positivamente rimosso possibili dubbi sull’irrogabilità di tale estrema sanzione disciplinare in correlazione al giudicato penale di condanna dello stesso pubblico dipendente.

L’introduzione di un espresso limite temporale di durata massima della sospensione cautelare dal servizio ha attenuato il rigore delle previdenti disposizioni degli artt. 91 e 92 del T.U. n. 3/57, che non sancivano alcun limite temporale per la sospensione cautelare,facoltativa o obbligatoria.

Nell’ambito di una politica legislativa, tesa in quegli anni ad inasprire il regime sanzionatorio a carico dei pubblici funzionari o dipendenti imputati di gravi delitti (lesivi della trasparenza, o della legalità e dell’imparzialità dell’azione amministrativa), la successiva legge 18/1/92 n° 16 ha altresì previsto: a) l’immediata sospensione del pubblico dipendente nei casi di condanna anche non definitiva per il delitto di associazione mafiosa o di associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, o per alcuni delitti contro la P. A. (lettere a e b del comma 4°- septies dell’art. 15 della legge n°55/90 così modificata); b) la sospensione del pubblico dipendente nel caso di condanna in primo grado confermata in appello, per qualsiasi delitto commesso con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio (lett. c dello stesso comma 4 – septies);

c) la decadenza di diritto del pubblico dipendente a seguito del giudicato penale di condanna per i delitti sopraindicati (comma 4° – octies).

La persistente vigilanza della Corte Costituzionale sulla legittimità della disciplina normativa in materia ha indotto il legislatore ad operare un’attenuazione del rigore del sistema.

Infatti, con sentenza n. 197 del 27 aprile 1993 (2), la Corte Costituzionale, riprendendo le considerazioni già formulate nella fondamentale sentenza n° 971/88, aveva dichiarato l’incostituzionalità del comma 4° octies dell’art. 15 della legge n°55/90 (quale introdotto dalla legge n. 16/92, nella parte in cui prevedeva, pur se sotto la forma di decadenza, la destituzione di diritto del pubblico dipendente a seguito di condanna penale irrevocabile.

La detta attenuazione del previgente rigore normativo è stata realizzata sia dall’art. 59 del dlgs. del 3 febbraio 1993 n. 29 in tema di privatizzazione del pubblico impiego (il cui art. 59 ha rimesso ai contratti collettivi la definizione della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni (3), sia dalla legge 13/12/1999 n. 475 che, nel modificare l’art. 15 della citata legge n. 55/90, ha previsto la necessità della condanna definitiva per l’ operatività della sospensione immediata del pubblico dipendente nei casi di cui alle lettere a e b del comma 4° septies dello stesso art. 15, ed ha ridotto i casi di sospensione per condanna definitiva in relazione ai reati comportanti abuso d’ufficio.

La legge 27 marzo 2001 n. 97 è, pertanto, intervenuta in un quadro normativo bisognoso di un assetto più stabile e definitivo della materia.

Del nuovo testo normativo va innanzitutto evidenziato l’ampio riferimento, contenuto nelle sue disposizioni, ai dipendenti di “amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica”; formulazione, questa che, per la sua ampiezza, ricomprende non soltanto il tradizionale settore pubblico (Stato ed enti autarchici in senso stretto), ma anche gli enti pubblici economici, le pubbliche amministrazioni speciali (authorities ed agenzie), nonché gli enti privati (di natura corporativa o meno) caratterizzati organizzativamente e strutturalmente da una preminente presenza pubblica (come, ad es., gli enti lirici e le società speciali di gestione dei servizi locali).

L’ampliamento, in tal modo operato dell’ambito di applicabilità della disciplina in esame, sembra da un lato ispirato dall’esigenza di impedire la fruizione, da parte di dipendenti di enti o imprese formalmente private (ma in realtà esercenti funzioni pubbliche o pubblici servizi), di un regime disciplinare più favorevole (perché correlato alle dinamiche della contrattazione collettiva) (4) rispetto a quello valevole per i dipendenti pubblici in senso stretto, e dall’altro lato finisce con il costituire una sorta di riconoscimento dell’esistenza di un settore pubblico allargato, caratterizzato dalla prevalente natura pubblicistica delle norme ad esso relative.

Una significativa novità della riforma è costituita dall’introduzione (art. 3 legge n. 97/2001) di un’ipotesi di trasferimento del pubblico dipendente (inteso nel senso lato di cui sopra a seguito di rinvio a giudizio) per i delitti contro la P. A. contemplati dallo stesso articolo.
Si tratta di una misura discrezionalmente adottabile dall’amministrazione di appartenenza sulla base di un prudente apprezzamento dell’opportunità o meno della permanenza del dipendente nell’ufficio (in relazione al discredito che la stessa amministrazione può eventualmente subire per effetto di tale permanenza) (5).

Il secondo comma dello stesso art. 3 prevede altresì il potere dell’amministrazione datrice di lavoro di collocare il dipendente in posizione di aspettativa o di disponibilità (e con il diritto dello stesso al trattamento economico in godimento) nei casi in cui in relazione alla qualifica rivestita dal dipendente o per obiettivi motivi organizzativi non sia possibile attuare il trasferimento d’ufficio.

Fermo restando quest’ultimo potere del datore di lavoro, il trasferimento d’ufficio del dipendente a seguito di rinvio a giudizio deve assicurare allo stesso dipendente, ai sensi dell’art. 2103 c.c., l’equivalenza professionale tra le mansioni precedentemente esercitate e quelle assegnate per effetto del trasferimento. Il comma 3° dell’art. 3 sancisce l’inefficacia della misura adesso in esame nel caso di intervenuta sentenza di proscioglimento o assoluzione, anche non definitiva, o di decorso del termine di cinque anni dalla sua adozione (sempre che non sia intervenuta sentenza di condanna definitiva).

L’art. 4 legge n°97/2001 disciplina ex novo (con implicito effetto abrogativo di tutte le disposizioni previgenti) la sospensione cautelare del pubblico dipendente in relazione al procedimento penale e dispone che tale sospensione operi (doverosamente, e cioè senza alcun margine di discrezionalità da parte dell’amministrazione) nel caso di condanna anche non definitiva per alcuno dei reati già indicati dal menzionato art. 3, comma 1, ed ancorché sia concessa la sospensione condizionale della pena.

Tale sospensione automatica del dipendente dal servizio non è di per sé incompatibile con la previsione, da parte della contrattazione collettiva, di altre distinte ipotesi di sospensione cautelare del pubblico dipendente nell’ambito di procedimenti disciplinari per fatti non penalmente rilevanti (ad es. per gravi negligenze di servizio non integranti illeciti dolosi).

Il secondo comma dell’art. 4 sancisce l’inefficacia della sospensione nel caso di intervenuta sentenza di assoluzione o di proscioglimento, anche non definitiva, e nel caso di avvenuto decorso di un termine pari a quello di prescrizione del reato contestato al pubblico dipendente.

Gli effetti del giudicato penale di condanna sul rapporto di impiego o di lavoro pubblico (nel senso sopra illustrato) sono disciplinati dall’art. 5 della legge n. 97/2001, che introduce nel codice penale, – mediante la modifica dell’art. 19 e l’inserimento dell’art. 32 quinquies – una nuova pena accessoria, consistente nell’estinzione dello stesso rapporto di lavoro o di impiego a seguito della condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni per i delitti contro la P. A. ivi contemplati.

Il quarto comma dello stesso art. 5 prevede altresì la possibilità dell’estinzione del rapporto, a seguito di rituale procedimento disciplinare, e, pertanto, non quale effetto accessorio ed automatico del giudicato penale nel caso di intervenuta sentenza irrevocabile di condanna del dipendente, ancorché a pena condizionalmente sospesa, per i medesimi delitti di cui sopra.

In quest’ultimo caso, il procedimento disciplinare deve avere inizio entro gg. 90 dalla comunicazione della sentenza all’amministrazione competente per lo stesso procedimento e deve concludersi entro 180 giorni dal suo inizio o procedimento, salvi i diversi termini previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro.

Alla stregua delle indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale con la sentenza n°187/1999, i termini di cui sopra hanno natura perentoria (con la conseguenza della definitiva estinzione della potestà disciplinare della P. A. in caso di loro inosservanza).

L’efficacia della sentenza penale nel procedimento disciplinare è adesso regolata dall’art. 1 della legge n. 97/2001, che, nel modificare l’art. 653 c.p.c., ha, da un lato ,disposto che la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio di responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale ed all’affermazione che l’imputato lo ha commesso e, dall’altro lato, ha stabilito che la sentenza penale irrevocabile di assoluzione (anche non pronunciata in dibattimento) ha uguale efficacia di giudicato nel procedimento disciplinare quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o non costituisce illecito penale o che l’imputato non lo ha commesso.

Dal quadro normativo fin qui descritto emerge un’evidente restrizione del margine di valutazione, da parte della P. A., delle risultanze del processo penale(irrevocabilmente conclusosi con la condanna o con l’assoluzione del pubblico dipendente), perché sono state estese le formule di proscioglimento vincolanti nel successivo procedimento disciplinare, ed è stata altresì sancita l’efficacia pro judicato anche delle sentenze di condanna o di assoluzione non pronunciate a seguito di dibattimento, ed altresì delle sentenze di patteggiamento (com’è dato desumere dal combinato disposto dei nuovi artt. 445, comma 1°, II° periodo, e 653, comma 1° bis, del c.p.p., quali novellati dagli artt. 2 e 1 della legge in esame).

L’interrogativo più rilevante suscitato dall’approvazione della nuova disciplina legislativa in esame è costituito dalla sorte dell’avvenuta reintroduzione di una forma di estinzione automatica del rapporto di lavoro pubblico, quale mera conseguenza accessoria della condanna penale irrevocabile del pubblico dipendente per alcuni delitti contro la P. A..

E’ questo un interrogativo solo apparentemente eludibile dalla circostanza che l’estinzione del rapporto di impiego è adesso prevista come autonoma pena accessoria, e ciò perché, comunque, anche la nuova previsione normativa finisce con il sottoporre il pubblico dipendente alla sanzione della destituzione di diritto, senza consentirgli di far valere, nell’adeguata sede del procedimento disciplinare, l’eventuale eccessività della stessa destituzione rispetto alle particolarità del caso concreto.

Appare pertanto probabile che prima o poi la Corte Costituzionale sarà chiamata a pronunciarsi sulla conformità della nuova pena accessoria in tema di estinzione “penale” del rapporto di lavoro pubblico alle medesime norme parametro (artt. 3, 4, 35, 97 della Costituzione) già ritenute violate dalle originarie disposizioni contenute nell’art. 85 lett. a del D.P.R. n. 3/57 e in analoghi testi legislativi.

Sul piano più strettamente giuslavoristico, si può comunque osservare fin d’ora che la reintroduzione legislativa, e come tale inderogabile, di una forma di estinzione automatica del rapporto di lavoro pubblico ha comportato un sensibile ridimensionamento dell’autonomia normativa collettiva nella materia. Ed infatti risulta in tal modo precluso qualsiasi intervento integrativo sul punto da parte della contrattazione collettiva, in palese contraddizione con l’indirizzo dettato dall’art. 59 del d.lgs. n. 29/1993 (che prevede che la tipologia delle infrazioni delle relative sanzioni è definita dai contratti collettivi) e volto ad equiparare l’impiego pubblico al lavoro privato (6). Torna forse così la ricorrente sfiducia del legislatore (e dell’opinione pubblica) nella capacità della contrattazione collettiva del settore pubblico di tutelare adeguatamente l’interesse del datore di lavoro (pubblico) alla correttezza ed alla puntualità della prestazione lavorativa del dipendente?!

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Argomenti correlati:

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 2 luglio 2001 n. 212 (solleva q.l.c. dell’art. 4 della L. n. 97/2001, il quale prevede che la sospensione è obbligatoria per alcuni reati e la durata massima della sospensione stessa va commisurata ad un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato), in questa rivista, n. 7-8/2001 con nota di F. FONTANELLA.

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NOTE

1) Il testo integrale della sentenza è pubblicato in CONS. DI Stato 1988, II , 1779, La declaratoria di incostituzionalità in tal modo operata ha colpito anche analoghe disposizioni di legge in materia come ad esempio l’art. 236 del D. L. P. Reg. sic. n. 6/55 e n.2 47 R. D. n. 383/34.

2) Per il testo integrale della sentenza v. Consiglio di Stato 1993, II, 692.

3) Per un’ampia disamina delle ragioni della riforma e dei principi ispiratori delle deleghe legislative (leggi n. 421/92, n.59/97) e dei relativi decreti legislativi in tema di P.I. v. D’ANTONA, Contratto collettivo sindacati e processo del lavoro dopo la “seconda“ privatizzazione del P.I. in Foro italiano 1999 , I, 621-634; CARINCI, ZOPPOLI, Progettando il testo unico sul pubblico impiego, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, anno 2000 , pag. 5 ss; Sabino CASSESE, La riforma della pubblica amministrazione, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, anno 2000, pag. 107.

4) Ed infatti, l’art. 7 dello Statuto dei lavoratori (legge n. 300/70) conferisce alla contrattazione collettiva un rilevante spazio di intervento in sede di disciplina degli aspetti sostanziali e procedimentali delle sanzioni disciplinari applicabili nel rapporto di lavoro subordinato.

5) La legittimità o meno della scelta al riguardo discrezionalmente operata dall’amministrazione potrà essere sindacata in sede giudiziaria, non tanto sulla base dei tradizionali canoni di valutazione e di individuazione delle c.d. fattispecie sintomatiche di eccesso di potere, bensì sul piano dei doveri strumentali di correzione (correttezza e buona fede ) che hanno acquisito ormai preminente rilevanza a seguito della privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico.

In ogni caso l’ipotesi di trasferimento introdotto dalla norma in esame si pone in termini di specialità rispetto al generale potere datoriale – ex art. 2103 c.c.- di trasferire il dipendente per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

6) Equiparazione , questa che ha raggiunto una significativa espressione nel passaggio (attuato dall’art. 29 del decreto legislativo n. 80/98) dalla riserva di giurisdizione del giudice amministrativo (v. l’originario testo dell’art. 68 del d. lgs. n. 29/93) per le controversie in tema di responsabilità, anche disciplinare, del pubblico dipendente alla generale giurisdizione del giudice ordinario del lavoro anche su tali controversie (con la conseguente valorizzazione sia del contratto collettivo , sia dei profili di correttezza e di buona fede nello svolgimento del rapporto di lavoro, rispetto ai tradizionali presidi normativi dell’attività amministrativa e dei suoi tipici vizi di legittimità).

Note

L'articolo Prime riflessioni sulla nuova disciplina legislativa del procedimento disciplinare a carico del pubblico dipendente indagato o condannato in sede penale proviene da Giustamm.

L’esame della giurisprudenza non è interessante soltanto perchè, mediante esso, si ricavano principi spesso innovativi nel campo del diritto, ma anche perchè talvolta le pronunce dei giudici costituiscono lo specchio dei costumi dell’epoca che attraversiamo.

Ciò vale soprattutto per la giurisprudenza penale, la quale deve spesso occuparsi di casi che riguardano la morale pubblica ed il costume (si pensi ad es. all’epoca in cui i motivi d’onore potevano essere apprezzati dal giudice e costituivano, secondo il codice penale, una attenuante che consentiva – come efficacemente recitava il titolo di un famoso film – una specie di “divorzio all’italiana”; ma si pensi anche al recente caso della c.d. “sentenza jeans”, che ha ritenuto impraticabile uno stupro perché la vittima indossava dei jeans particolarmente attillati).

Il giudice deve risolvere spesso questioni non facili che implicano giudizi morali o comunque il riferimento a nozioni evanescenti, qual’è quella del comune senso del pudore, variamente apprezzata nel corso del tempo (v. ad es., i numerosi provvedimenti adottati negli anni ’80 dal Pretore Samperi, che diedero luogo a non poche discussioni).

Anche la giurisprudenza amministrativa, pur dietro l’usbergo del giudizio di legittimità, nella sua qualità di “diritto vivente”, spesso si trova ad affrontare casi che con la morale pubblica ed il costume hanno comunque a che fare.

Ricordo da ultimo la sentenza dello stesso T.A.R. Lazio, Sez. I ter, depositata alcune settimane addietro e pubblicata in questa rivista, riguardante il caso di una aspirante poliziotta che era stata ritenuta inidonea perchè, nel corso dell’esame medico, era stato rilevato che aveva due tatuaggi. In quel caso il T.A.R., rilevato che i tatuaggi non riportavano espressioni offensive, ma messaggi augurali redatti in una lingua straniera, ha ritenuto illegittimo il provvedimento negativo dell’Amministrazione.

Ma ricordo anche, diversi anni addietro, un caso riguardante un provvedimento con il quale era stata trasferita “per incompatibilità ambientale” una professoressa per il fatto che essa, quantunque coniugata, come risultava dalle relazioni ispettive redatte dagli occhiuti ispettori ministeriali inviati a seguito di un esposto anonimo, intratteneva “intense” relazioni sessuali con vari colleghi di lavoro. Per la verità nella specie si trattava di un caso non già di incompatibilità ambientale, ma, per così dire, di eccessiva compatibilità ambientale.

Il T.A.R. tuttavia, letti gli atti, sentiti i patroni delle parti ed udito il relatore, considerato che le relazioni ispettive erano particolarmente dettagliate, ritenne legittimo il provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale della generosa professoressa. Non so immaginare che cosa pensò della sentenza il marito della professoressa in questione, il quale, tramite la sentenza stessa, venne dichiarato – in nome del popolo italiano – indirettamente ma altrettanto inequivocabilmente – cornuto. La sentenza peraltro passò in giudicato, per mancata proposizione dell’appello.

Non meno sorprendente è l’episodio affrontato dalla sentenza in rassegna, già riportato da qualche giornale locale, che riguarda il caso di un poliziotto palermitano in congedo ordinario scoperto dai colleghi catanesi “verso le ore 3 del mattino in abbigliamento femminile, pesantemente truccato e con vistosa parrucca nera sul capo, alla guida della sua autovettura”.

Come risulta dal testo della sentenza, il poliziotto in questione, a seguito del fermo, ha dato varie versioni per giustificare il travestimento e precisamente:

a) in un primo momento “ha giustificato alla Polizia il travestimento con abiti femminili affermando di essere uno studente universitario e di trovarsi in quelle condizioni solo per arrotondare le sue entrate economiche, con qualche cliente occasionale”; non si è fatto quindi riconoscere quale poliziotto, mentendo “agli operatori sulle sue qualità personali”, ma si è qualificato come uno studente che, attraverso la professione di trans (in inglese: “she-male”), cercava di arrotondare le sue scarse finanze “con qualche cliente occasionale”;

b) in una seconda fase, forse rendendosi conto che la prima versione non reggeva, si è qualificato quale agente di p.s. ed ha giustificato il travestimento con una presunta missione di “addetto alla vigilanza ad obiettivi sensibili”; affermava quindi che il travestimento si era reso necessario per sventare possibili attentati o delitti;

c) in una terza fase ha reso invece una serie di dichiarazioni contrastanti (“dapprima esistenza di problemi familiari all’interno della famiglia ed infine travestimento effettuato nel tentativo di sincerarsi della fedeltà della fidanzata ed eventualmente sorprenderla, senza essere riconosciuto, in compagnia di altro uomo in un pub od in una discoteca”).

Così, come un moderno Fantomas, dagli sconcertanti panni di studente travestito per “arrotondare” le sue magre finanze “con qualche cliente occasionale”, il nostro poliziotto è passato ad indossare quelli più seriosi di agente in missione segreta addetto alla vigilanza di obiettivi sensibili, per vestire infine quelli – non meno imbarazzanti – di sospettoso fidanzato potenzialmente tradito dalla fidanzata (secondo gli accertamenti compiuti, quest’ultima era la versione più attendibile, tant’è che, in sede di procedimento disciplinare, è stato osservato che l’interessato “aveva a disposizione modalità di accertamento – della fidanzata: n.d.r. – molto più semplici, più efficaci e dignitose, come emerso nel corso della trattazione orale”).

L’amministrazione ha ritenuto, a seguito di procedimento disciplinare, di dover destituire l’eclettico agente non già perchè “l’episodio di travestimento del ricorrente fosse indicativo di un suo particolare orientamento sessuale” (affermazione questa che, visti i tempi che corrono, non sarebbe stata politically correct [1] ed avrebbe scatenato le ire delle varie associazioni a difesa degli omosessuali), ma nella mancanza del senso della lealtà che avrebbe contraddistinto il comportamento dell’agente, “in quanto nella sua qualità di tutore dell’ordine, avrebbe dovuto considerare il disvalore della sua azione ed astenersi dalla commissione del fatto” .

Affermazione quest’ultima, per la verità, abbastanza equivoca, come equivoco era l’abbigliamento dell’agente in questione, ma che è stata interpretata dal T.A.R. nel senso che le dichiarazioni false e comunque contraddittorie rese a seguito del fermo dall’agente, nonchè il complessivo comportamento tenuto dall’interessato, dimostravano la mancanza di senso della lealtà ed il fatto che nell’interessato stesso mancava “la considerazione, la stima e la rispettabilità di se stesso”.

Sotto questo profilo il T.A.R. Lazio ha ritenuto legittimo l’impugnato provvedimento di destituzione, ricordando peraltro che la valutazione in sede giurisdizionale della proporzione tra fatti addebitati e misura della sanzione deve fermarsi alla ricerca di elementi di irragionevolezza o di illogicità eventualmente emergenti dagli atti di causa, ma non può spingersi alla reiterazione di un inammissibile giudizio di merito.

La vicenda è interessante, oltre che per l’episodio di costume esaminato, anche perché consente di affrontare la delicata questione della refluenza del comportamento privato del dipendente pubblico sul suo rapporto di lavoro.

Abolito ormai non solo il certificato ma anche il requisito della buona condotta che un tempo si chiedeva ai pubblici dipendenti (sia consentito far rinvio al mio breve saggio Abolizione del requisito della buona condotta e causa ostative all’instaurazione del rapporto di pubblico impiego, in Foro amm., 1988, p. 1629 ss.), è da chiedersi infatti se il comportamento del dipendente pubblico fuori dal rapporto di lavoro e nel corso della sua vita privata possa dare luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

La risposta a tale quesito richiederebbe un approfondimento ben maggiore rispetto a quello concesso delle presenti note, redatte “a caldo” dopo aver letto la sentenza.

Tuttavia, in via di larga approssimazione, può affermarsi che il comportamento del dipendente pubblico al di fuori del rapporto di lavoro non può di regola dare luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari a condizione che tale comportamento non finisca per refluire sul decoro della P.A. nonchè sulla stessa affidabilità del soggetto interessato.

Non a caso l’aspetto della vicenda sul quale fa leva la sentenza in rassegna per ritenere legittimo l’impugnato provvedimento di destituzione dal servizio non è il fatto che il travestimento poteva essere indicativo di un determinato orientamento sessuale, ma sono le dichiarazioni contraddittorie rese dall’agente a seguito del fermo, le quali tradivano (molto più degli abiti femminili che aveva indossato) una sostanziale inaffidabilità del soggetto in questione, soprattutto se poste in relazione al ruolo particolarmente delicato (agente di p.s. e quindi normalmente, nell’esercizio delle funzioni d’istituto, anche pubblico ufficiale) che lo stesso era normalmente chiamato a svolgere. Sotto questo profilo le conclusioni alle quali è pervenuto il T.A.R. del Lazio sono da condividere. (G.V., 17-11-2001).

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(1)Per chi ha tempo e voglia di approfondire l’argomento, suggerisco di leggere il gustoso elenco pubblicato dall’Università di Bergen, alla pagina http://www.fi.uib.no/~borgland/pcterms.html, che traduce in maniera politically correct diversi termini inglesi; così, ad es. dishonest (disonesto) viene tradotto in ethically disoriented (letteralmente “disorientato sotto il profilo etico”), unemployed (disoccupato) con involuntarily leisured (involontariamente a spasso), wrong (in errore) con differently logical (con una differente logica) ed infine bald (calvo) con l’espressione follicularly challenged (individuo con problemi follicolari).

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V. TAR LAZIO, SEZ. I TER – Sentenza 15 novembre 2001 n. 9459.

Note

L'articolo La rilevanza, sotto il profilo disciplinare, della vita privata del dipendente pubblico proviene da Giustamm.

Il fatto

Siamo nel maggio del 1986, all’ombra del Vesuvio.

Un docente, sottoposto a procedimento penale per aver ” …detenuto, trasportato, offerto ecc.” sostanze stupefacenti (quantunque in modica quantità: art.72 della legge 685.75), viene reso destinatario dal locale Provveditore agli Studi dapprima di un provvedimento di sospensione cautelare obbligatoria dal servizio, in forza dell’art.91 d.p.r. 3.57 (t.u. degli impiegati civili dello Stato); di seguito, acclarata la incompatibilità della relativa permanenza in servizio con l’interesse pubblico affidato all’Amministrazione scolastica, e stante la ritenuta gravità della esecrabile imputazione penale subita, la ridetta sospensione cautelare muta veste da obbligatoria in facoltativa (d.m. del luglio 1987).

Trascorsi cinque anni, il professore si rivolge al Tar Campania che, confortatene le tesi difensive (sentenza n.328/93), limita temporalmente gli effetti della sospensione cautelare al quinquennio dalla data di adozione del primo provvedimento, ritenendo la corrispondente parentesi legittima esclusivamente con riferimento all’arco temporale che va dal 23 maggio 1986 al 23 maggio 1991.

Eseguita per via amministrativa la pronuncia in parola, il docente viene riammesso in servizio a decorrere dal dicembre 1993, tornando effettivamente in cattedra, peraltro, solo in data 7 dicembre 1994.

Medio tempore, fa il suo corso il pari-pendente processo penale: il professore partenopeo viene condannato dalla Corte d’Appello di Napoli (sentenza n.375/93) a due anni e tre mesi di reclusione e a Lit. 100.000 di multa; ricorre invano in Cassazione (sentenza di rigetto n.536/93); assiste al passaggio in giudicato della relativa pronuncia di condanna e viene alfine sottoposto, ai sensi dell’art.103 e seguenti del t.u. 3.57 a rituale procedimento disciplinare.

Dopo aver corso in un primo momento financo il rischio della destituzione dal servizio, dalla clemenza della Commissione di disciplina affiora da ultimo la proposta d’irrogargli la ben più lieve sanzione compendiantesi nella sospensione dall’insegnamento per sei mesi, ai sensi e per gli effetti di cui all’art.94 lettera c) del d.p.r. 417.74, proposta di seguito recepita nell’atto provveditorale n.151 del 12 agosto 1994.

Peculiare rilevanza rivestono, all’occorrenza, le puntualizzazioni operate dal Provveditore nel contesto letterale del provvedimento sanzionatorio in parola:

a) il periodo corrispondente alla sanzione inflitta (sei mesi) deve essere computato in quello – ben più ampio – di scontata sospensione cautelare dal servizio, a titolo dapprima obbligatorio e dipoi facoltativo;

b) per il restante frangente temporale trascorso dal docente in stato di sospensione cautelare, allo stesso non compete alcun trattamento economico, dovendosi tener fede ad una omologa linea ermeneutica tracciata in materia da una delibera adottata dalla Corte dei Conti in sede di controllo e risalente al 1992.

Ne segue la più che prevedibile reazione giurisdizionale dell’insegnante, il quale chiede al Tar Napoli – facendo leva sul disposto di cui all’art.96 del t..u. n.3.57 – di essere restituito in integrum sotto il profilo patrimoniale con riferimento all’intero quinquennio di “scontata” sospensione cautelare, dedotti i sei mesi irrogati a titolo di sanzione definitiva.

Ma invano: i giudici di prime cure abbracciano la tesi già fatta propria dalla Corte dei Conti, ribadendo la insussistenza dell’invocato diritto ad una (pur parziale) ricostruzione in termini economici della carriera del dipendente scolastico, sulla base del seguente percorso argomentativo.

l’illecito del dipendente ha aperto la via ad un procedimento penale nei relativi confronti;

l’instaurazione di tale procedimento penale legittima la sospensione cautelare dal servizio del dipendente-imputato (o indagato, nella fase delle indagini preliminari);

la sospensione cautelare, a propria volta, avuto riguardo al rapporto di servizio tra dipendente e p.a., ne interrompe il nesso sinallagmatico, al cospetto di una causa sostanzialmente non imputabile all’Amministrazione e, al contrario, riconducibile al dipendente stesso;

la corrispettività prestazionale tra opus lavorativo e retribuzione subisce pertanto una brusca interruzione in forza di un “agente esterno” alla p.a., con conseguente duplice alternativa: a) nel caso in cui il dipendente già sospeso dal servizio venga successivamente assolto in sede penale, lo stesso avrà diritto alla piena ricostruzione, anche sul crinale economico, della carriera; b) nel caso cui invece lo stesso venga condannato, tale ricostruzione non potrà essere fatta oggetto di pretesa da parte del medesimo, quand’anche il periodo di sospensione effettivamente “scontato” superi quello corrispondente alla pena e/o alla sanzione disciplinare definitiva da scontare.

Del pari prevedibile – dinanzi a cotanto infausto esito dell’iniziativa di prime cure – l’immediato gravame del docente, che invoca dal Consiglio di Stato adito in sede d’appello la tutela negatagli dal Tar sulla scorta di una diffusa analisi esegetica impostata sul dato normativo di riferimento.

La difesa muove dal disposto di cui all’art.96 del t.u. 3.57, alla stregua del quale, supposto inequivoco, qualunque sia stata la natura della sospensione cautelare subita dal dipendente (obbligatoria, ovvero facoltativa), ove il periodo di relativa durata si riveli superiore a quello corrispondente alla irrogata sanzione disciplinare definitiva, per l’esubero il dipendente stesso ha diritto al trattamento economico non percepito.

Tale precetto, a dire dell’appellante (peraltro col conforto di buona parte della giurisprudenza amministrativa), sarebbe pienamente compatibile con quei casi particolari nei quali il procedimento disciplinare segua a processo penale esitato in condanna, specificamente regolati dal successivo art.97.

Del resto, il fatto che sia stata – se si escludono le ipotesi più gravi – sostanzialmente eliminata dal sistema la c.d. destituzione di diritto (specie grazie a note prese di posizione da parte della Corte Costituzionale, riconducibili al crepuscolo degli anni ‘80), conferma come l’eventuale intervento di una condanna penale rappresenti ormai semplicemente uno tra i molteplici fatti idonei ad attivare un procedimento disciplinare, senza che ciò possa incidere in alcun modo sui rapporti tra provvedimento definitivo che ne scaturisce e sospensione cautelare (obbligatoria o facoltativa) già subita dal dipendente, rapporti in ogni caso disciplinati dal ridetto art.96.

L’insegnante cesella infine abilmente il proprio impianto difensivo evitando di decampare dal confortante modello riconducibile, sul punto, alla più accreditata giurisprudenza amministrativa.

Quest’ultima, ferma su posizioni collocate ad identica latitudine rispetto a quelle abbracciate dall’appellante, ha diuturnamente evitato devianti trappole concettuali sulla scorta di una coppia di specifiche e puntuali considerazioni non scevre invero – nella rappresentazione offertane dalla parte – da una qualche larvata autoreferenzialità:

a) la sospensione “cautelare”, proprio perché tale, non può comportare sempiterni effetti negativi;

b) quanto asserito dalla Corte dei Conti non ha mai trovato l’avallo dei Tar e del Consiglio di Stato, al contrario orientati nell’opposta direzione favorevole all’appellante.

La VI Sezione destinataria del gravame del docente, dopo aver peraltro confermato queste ultime asserzioni e dopo aver operato un pedissequo catalogo riepilogativo (ord. n.3084) delle pronunce che, come denunciato dal ricorrente, ne conforterebbero le ragion, ritiene – nondimeno – di non poter chiudere autonomamente la partita, invocando un ennesimo intervento sul punto da parte del Supremo Organo della Giustizia Amministrativa.

La decisione della Plenaria

L’Adunanza non manca di palesare in ouverture, quando pure indirettamente, la propria stanca inerzialità nell’affrontare una questione tutt’altro che nuova in relazione al relativo orbe decisionale, ricordando tosto come l’orientamento favorevole alle ragioni del ricorrente abbia trovato conferma, oltrechè in plurime decisioni delle sezioni semplici, in taluni recenti pronunce del medesimo Supremo Consesso (precisamente, la n.8 del 1997 e la n.15 del 1999: per la diversa fattispecie in cui al procedimento penale con coeva sospensione dal servizio non abbia poi fatto seguito il procedimento disciplinare nei confronti del dipendente, cfr. peraltro la recente decisione n.2 del 2002).

Schiudendo poi lo scrigno dell’imbastito impianto motivazionale, il Collegio afferma senza indugio il fermo proposito di non voler rivisitare il proprio, collaudato orientamento inteso a sminuire il rilievo altrove (ed in prime cure) tributato alla “responsabilità esclusiva del dipendente” (penalmente condannato) onde farne discendere per lo stesso peculiari e sfavorevoli conseguenze, specie in punto di effetti della subita sospensione cautelare dal servizio ove essa sia risultata superiore, in termini di tempo, all’arco diacronico-effettuale di cui al definitivo provvedimento sanzionatorio “di merito”.

Primo parametro confermativo non potrebbe che essere, in proposito, quello letterale: se si escludono “…le indennità o compensi per servizi o funzioni di carattere speciale o per prestazioni di carattere straordinario”, al dipendente vanno ineludibilmente corrisposti – ai sensi dell’art.96 comma 2° del d.p.r. 3.57 – tutti gli assegni non percepiti, in specie, nelle ipotesi in cui:

a) il dipendente medesimo, già sottoposto a sospensione cautelare dal servizio, sia stato prosciolto nella successiva sede disciplinare “di merito”;

b) egli – ed è l’ipotesi considerata – già sottoposto alla ridetta sospensione cautelare, sia stato reso destinatario, all’esito del giudizio di “merito disciplinare”, di una sospensione dal servizio di minor durata rispetto alla prefata sospensione parentetica (ovvero, a fortiori, di una sanzione meno grave della stessa sospensione dal servizio).

Il fatto dunque che all’origine dell’intera vicenda “sospensiva” vi sia la sottoposizione dell’impiegato pubblico ad un procedimento penale non si mostra circostanza idonea, secondo l’Adunanza, a spostare i termini della questione e le generalizzanti, raggiunte conclusioni sul piano letteral-ermeneutico.

Il Collegio, con la precisione metodologica che gli è cara, si preoccupa quindi di confutare in modo puntuale quanto argomentato nella pronuncia di prime cure sempre sul fondamento dell’art.96 d.p.r. 3.57.

Prima del 1988, aveva osservato il Tribunale vesuviano, quella disposizione avrebbe dovuto assumersi destinata a normare la sola fattispecie in cui, ex art.92, ad una precedente sospensione cautelare dal servizio per gravi motivi – tuttavia non riconducibili alla instaurazione di un procedimento penale a carico del dipendente – quest’ultimo fosse stato reso destinatario di un giudizio disciplinare.

Nel caso in cui invece il giudizio disciplinare avesse fatto seguito alla instaurazione di un processo penale a carico del pubblico impiegato, questi non avrebbe pertanto potuto invocare l’art.96; un problema di possibile applicabilità di tale disposizione anche alle fattispecie di previa instaurazione di un processo penale si sarebbe posta solo a partire dalla nota sentenza della Corte Costituzionale n.971 del 1988 che, eliminando la gran parte delle ipotesi di destituzione di diritto seguente a condanna penale ed imponendo pertanto, anche a seguito di detta condanna, la necessità di far luogo ad un procedimento disciplinare (con possibilità di una sanzione “di merito” meno estesa temporalmente rispetto alla subita sospensione cautelare), avrebbe – ma solo teoricamente – aperto la via ad una possibile operatività dell’art.96 anche al cospetto della ridetta, peculiare fattispecie.

In realtà, precisa l’Adunanza come anche anteriormente al noto “spartiacque” del Giudice delle leggi datato 1988, in tutti i casi in cui il dipendente – già penalmente perseguito – avesse subito una condanna per reati diversi da quelli implicanti, ex art.85 comma 1° lettera a) del t.u., la relativa automatica destituzione ope legis, l’art. 96 avrebbe dovuto ritenersi pienamente applicabile, onde la Corte Costituzionale si sarebbe più semplicemente attivata nel senso di ampliarne i margini di effettiva operatività, proprio attraverso la sostanziale eliminazione dal perimetro del giuridicamente rilevante delle ipotesi di destituzione di diritto.

Per dirla ancor più semplicemente, l’aver subito una condanna penale ed un successivo procedimento disciplinare è evenienza inidonea a scalfire il diritto del dipendente ad una restitutio in integrum nel caso in cui l’arco temporale di sospensione cautelare dal servizio si sia rivelato più ampio di quello di effettiva, obbligata interruzione (in conseguenza di pena o sanzione disciplinare “di merito”) del nesso prestazionale sinallagmatico; è del resto evidente come, prima del 1988, dovessero ritenersi esclusi tutti quei casi, oggi scomparsi, nei quali alla sospensione cautelare dal servizio in conseguenza di un pendente procedimento penale avesse fatto seguito, all’esito di quest’ultimo, una condanna per reato implicante destituzione di diritto, con conseguente giuridica impossibilità di ripetere alcunché dall’Amministrazione sotto il profilo economico.

Peraltro, puntualizza con rigore argomentativo il Collegio, il fatto di trovarsi al cospetto di una materia sulla cui regolamentazione campeggia il più classico “panta rei” (tutto scorre) – in forza tanto dell’incessante diluvio normativo, con sovente avvicendarsi di disposizioni abrogative, quanto del parimenti non infrequente sopravvenire di pronunce demolitorie ad opera della Corte Costituzionale – impone di reinterpretare continuamente, e con pari flessibilità, il dato positivo alla luce delle innovazioni che via via lo coinvolgono.

Con l’ulteriore precipitato onde, a tutt’oggi e proprio a seguito del plurimenzionato innesto precettivo di fine anni ’80 ad opera del Giudice delle leggi, l’art.96 del d.p.r. n.3.57 non potrebbe che essere interpretato nel ridetto senso di riconoscere al dipendente il diritto alla restitutio in integrum nel noto caso di squilibrio tra tempo della cautela e tempo del merito disciplinare, quand’anche quest’ultimo segua a condanna penale.

A tanto va aggiunto il carattere “tipico” dell’ordinamento del c.d. “pubblico impiego” (oggi, impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni), onde l’assetto precettivo che regola il rapporto di servizio tra dipendente e p.a. datoriale non può non dirsi funzionale – prima ed oltre che a garantire il pubblico dipendente – ad ottimalmente assicurare quella quotidiana interfaccia con gli amministrati attraverso la quale la macchina burocratica si fa “servizio” rispetto ai cittadini medesimi.

E’ proprio la settorialità del contesto normativo di riferimento a guidare impreteribilmente verso la del pari “autonoma” valutabilità amministrativa, sulla scorta di regole proprie e specifiche, del comportamento del dipendente, quand’anche penalmente rilevante, eccettuati i soli casi, positivamente disciplinati in seno al t.u. sul pubblico impiego, al ricorrere dei quali è quanto sortito dalle aule della giustizia penale a compulsare ogni possibile chance di diversa ponderazione del contegno medesimo in sede disciplinare, come nelle ipotesi:

a) della avvenuta emissione di un mandato o ordine di cattura (art.91, comma 1° seconda ipotesi del dpr 3/.57);

b) delle sentenze di proscioglimento con formula piena (art.97 dpr 3.57);

c) della condanna penale che importi interdizione perpetua dai pubblici uffici, con conseguente, legittima destituzione ope iuris (art.85 comma 1° lett.b. dpr 3.57).

Si tratta di ipotesi eccezionali che non possono condurre, stando all’iter argomentativo del Collegio, ad una ritrazione di improbabili principi generali idonei a consentire una sovrapposizione, in termini di rilevanza, delle fattispecie penal-giudiziali alle ben distinte valutazioni da operarsi in sede disciplinare, ed in funzione del “conseguimento ottimale degli obiettivi della funzione amministrativa”, affidato in prima e fondamentale battuta proprio alla capacità dei dipendenti di assolvere secondo precisi e definiti canoni il loro onere prestazionale nei confronti del datore pubblico.

Procedendo nella pars destruens del proprio excursus inteso a significare la inattendibilità delle opposte tesi, l’Adunanza giunge a prendere esplicitamente a petto – per confutarla – la prospettiva ermeneutica fatta propria dalla Corte dei Conti ed abbracciata dal Tar vesuviano, alla stregua della quale in caso di intervenuta condanna penale sarebbe l’art.97 del t.u., da intendersi quale eccezione rispetto al precedente art.96, ad impedire la restitutio in integrum del dipendente per il periodo “differenziale” tra l’effettiva sanzione da scontarsi e la già scontata sospensione cautelare.

Basta, sul punto, un richiamo alla argomentata pronuncia in seduta Plenaria n.15 del 1999: è impossibile stabilire un rapporto di regola ad eccezione con riferimento a due precetti che disciplinano fasi temporalmente distinte dei pur innegabili nessi tra procedimento penale e reazioni disciplinari.

Ed invero, l’art.96 presuppone che un procedimento disciplinare si sia svolto ed abbia esitato in una sanzione necessariamente da assorbire, sotto il profilo temporale, nella già scontata sospensione cautelare, con restitutio in integrum a favore del dipendente quanto al residuo; il successivo art.97 presuppone invece un procedimento disciplinare non ancora aperto, ovvero tuttora in corso, fissando alla p.a. datoriale le coordinate da seguire nell’eventualità in cui il parallelo procedimento penale (questo sì) si sia concluso con sentenza di proscioglimento pieno del dipendente, con conseguente piena reintegrazione del dipendente nella propria situazione giuridico-economica.

Nell’eventualità in cui invece:

a) il proscioglimento non sia stato con formula piena;

b) ovvero il dipendente sia stato condannato in relazione ad un reato che, non implicando interdizione perpetua dai pubblici uffici, non rechi seco la destituzione di diritto,

secondo il Collegio, ove non già intrapreso, va attivato procedimento disciplinare nei confronti del dipendente, all’esito del quale la fattispecie non potrà che rifluire sotto l’egida dell’art.96 dpr 3.57, con conseguente eventuale restitutio in integrum del dipendente in presenza di sanzione più “breve” della sospensione cautelare (qualora scontata).

Da diversa angolatura prospettica, a diversamente opinare verrebbe frustrata, in caso di condanna penale del pubblico dipendente seguita da mancata reintegrazione del medesimo, la più autentica portata “cautelare” della sospensione dal servizio irrogatagli in corso di procedimento giurisdizionale punitivo: altrimenti detto, il sospendere “cautelarmente” il pubblico impiegato senza poi restituirgli le retribuzioni perse nell’eventualità in cui, pur penalmente alfine condannato, allo stesso sia stata irrogata una pena o una sanzione disciplinare temporalmente inferiore alla subita sospensione, significherebbe in realtà averlo da subito disciplinarmente sanzionato sotto le mentite spoglie di una “parentesi” cautelare del rapporto di servizio.

Tutto lo zelo che il Collegio tributa alla fattispecie emerge poi allorché i Giudici romani passano a valutare le obiezioni “di mera opportunità” sollevate da qualche parte in ordine al possibile incentivo, fornito all’Amministrazione dall’orientamento favorevole alla restitutio in integrum, a più largamente disporre la destituzione del dipendente in sede di procedimento disciplinare di merito anche per infrazioni poco gravi – quando pure penalmente sanzionate – allo scopo di evitare le pesanti conseguenze “finanziario-restitutorie” connesse alla irrogazione di una sanzione disciplinare di minor spessore special-preventivo.

Dopo aver rammentato come l’ordinamento, “in questa materia” [intendi: quella disciplinare], escluda qualsiasi “…preoccupazione di carattere umanitario”, l’Adunanza rammenta che in realtà è la legge stessa (art.84 dpr 3.57) a potenzialmente autorizzare la destituzione con riguardo a molteplici ipotesi sovente meno gravi di quelle stesse cui consegua condanna penale del dipendente, incidentalmente (ed in sostanza) facendo rilevare come – nel particolare caso di specie (condanna a 2 anni e 3 mesi di reclusione per detenzione e spaccio di sostanze stupefacenti, seppure in modica quantità, inflitta ad un docente di scuola media) – lo stesso “interesse pubblico alle condizioni ottimali di insegnamento” ben avrebbe dovuto suggerire alla p.a. procedente l’irrogazione della destituzione medesima.

Quest’ultima peraltro, ove in concreto disposta, avrebbe consentito alla parte datoriale pubblica di automaticamente bypassare proprio la nota questione della restitutio.

Prima di accogliere (a questo punto, davvero di buon grado?) l’appello del dipendente, il Collegio non può mancare di prendere posizione sulla obiezione concernente la presunta imputabilità della sospensione cautelare al solo impiegato – ove questo sia stato reso destinatario di un procedimento penale – e non già anche all’Amministrazione, tale da far rifluire l’effrazione al nesso sinallagmatico tra retribuzione e prestazione lavorativa nell’alveo della responsabilità pubblica.

In realtà, osserva l’Adunanza, solo nel caso in cui sia stato spiccato nei confronti del dipendente – secondo l’arcaica terminologia di cui al vecchio codice – mandato o ordine di cattura, la p.a. può concretamente definirsi “obbligata” (peraltro dalle stesse circostanze di fatto: non può lavorare chi sia ormai astretto in vinculis) a sospenderlo cautelarmente dal servizio.

In tutti gli altri casi, è invece essa stessa a valutare i presupposti per l’adozione di tale strumento “cautelare” onde, nel caso in cui il successivo giudizio di “merito” disciplinare sortisca un verdetto più favorevole, tale circostanza lascia immancabilmente affiorare il diritto del dipendente (tra gli altri) alle “retribuzioni differenziali” perse, non potendosi quegli assumere quale responsabile da “lesione d’obbligo” ex art.1218 c.c.

L’appello della parte privata viene adunque accolto, sebbene in parte: in relazione al quinquennio di subita sospensione cautelare viene infatti disposta la restitutio in integrum del dipendente per un importo pari al totale delle retribuzioni perse, sottratti tuttavia due archi temporali ben distinti e sommantisi tra loro:

a) i 6 mesi di sanzione disciplinare irrogata (sospensione dalla qualifica);

b) i 2 anni e 3 mesi di reclusione inflitti dal giudice penale, quand’anche non scontati per sospensione condizionale della condanna.

In “zona cesarini” i Giudici di Piazza Capo di Ferro riprendono infatti, per confermarne le coordinate, un ulteriore orientamento espresso già dalla decisione n.15 del 1999, alla stregua del quale il fatto che la condanna penale non sia stata scontata per sospensione condizionale della pena non appare circostanza idonea ad escludere il diniego di restitutio in integrum per il corrispondente periodo lavorativo trascorso in stato di sospensione cautelare dal servizio, risultando anzi confermate dalla condanna penale (pur condizionalmente sospesa) le “ragioni di cautela” che avevano indotto la p.a. proprio alla ridetta sospensione dal servizio.

Il ragionamento va riconnesso logicamente e ragionevolmente a quello testè scandagliato in punto di nesso soggettivo tra irrogata sospensione cautelare, interruzione del nesso sinallagmatico-lavoristico e perdita delle retribuzioni da parte del dipendente pubblico: ex post, positivamente accertata la relativa responsabilità in sede penale, emerge difatti la (allora solo apparente, ed allo stato di mero fumus, ma ormai) piena opportunità che sorresse al tempo il provvedimento amministrativo di sospensione cautelare, con conseguente, definitiva imputabilità (stavolta certa) della deviazione asillagmatica al dipendente.

E’ ben vero che a seguito della recente modifica dell’art.166 cp ad opera dell’art.4 legge 19.90, ove questi abbia subito una condanna penale condizionalmente sospesa, lo stesso non vedrà pregiudizialmente pendere sul proprio capo un indefettibile dato negativo quanto a possibili, future assunzioni presso una pubblica amministrazione.

E tuttavia, osserva il Collegio, ancora una volta ci si trova dinanzi a fasi distinte dell’interazione tra processo penale e rapporto di servizio

Se pertanto ab imis, e con riguardo alla eventuale costituzione di tale rapporto, non potrebbe “pesare” una condanna penale condizionalmente sospesa, neppure potrebbe negarsi la imputabilità della sospensione cautelare di detto rapporto, ove già in atto, ad un dipendente che ad essa abbia dato un netto abbrivio commettendo un fatto poi giudicato con sentenza penalmente rilevante, quand’anche non sia stato poi in concreto chiamato a scontare la pena per relativa sospensione condizionale.

L’appellante può ben dirsi, insomma, “mezzo salvo”.

Spunti di riflessione

A distanza di poco più di due mesi dall’ultimo intervento in materia (decisione n.2 del 28 febbraio 2002), e coevamente ad una ulteriore, ferma presa di posizione della Corte Costituzionale (sentenza n.145 del 3 maggio 2002 resa, curiosamente, su ordinanze di rimessione proprio del Tar Campania), il Supremo Consesso Amministrativo torna dunque sui rapporti tra processo penale e procedimento disciplinare.

Mette conto subito ribadire, da un lato, quanto già precisato in chiosa alla ridetta decisione n.2.2002, trattarsi ovvero di un fenomeno con ogni probabilità destinato – almeno per quanto concerne i decisa dell’Adunanza – a divenire vieppiù evanescente col passare degli anni, in considerazione del noto passaggio della giurisdizione sul c.d. “pubblico impiego” dal giudice amministrativo a quello ordinario, in concomitanza con la contestuale “privatizzazione” del rapporto di impiego medesimo e col trasferimento di gran parte dei relativi settori di disciplina – non escluso quello disciplinare – all’area della contrattazione collettiva; e precisare, dall’altro, come a realmente inframezzare, sotto il profilo delle fattispecie in concreto rilevanti, le prese di posizione tanto della Plenaria quanto della Consulta si ponga l’avvento della tutt’altro che inosservata legge n.97 del 27 marzo 2001, intesa ad ex professo normare proprio il “rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare”, in una con gli “effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche”.

Volendo fare quel tantino di ordine necessario, se non a capire nel profondo ciascuna ratio decidendi (non ne sarebbe il luogo opportuno), quantomeno ad individuarne le principali direttrici, converrà chiarire come tanto la decisione n.2.2000 dell’Adunanza Plenaria quanto la successiva n.4 epigrafata muovano, statuendovi sù, dal vaglio di fatti accaduti prima del ridetto neoinnesto normativo, riferendosi ad un frangente temporale ancora assai vicino ad una sfera di preponderanza “pubblicistica” in materia di “impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”, come palesato in specie dal costante riferimento alle norme del datato t.u. n.3.57.

In particolare, il Collegio:

dapprima si è occupato degli effetti che, in materia di eventuale restitutio in integrum del pubblico dipendente già cautelarmente sospeso dal servizio, potrebbero discendere dal mero intervento di una condanna in sede penale dello stesso, escludendo che – in assenza della instaurazione di un rituale procedimento disciplinare “di merito” – tale condanna penale sia idonea a convertire in sanzione disciplinare quella che era e rimane un mero strumento di cautela (decisione n.2 del 2002);

quindi, con la pronuncia in parola, ha preso posizione sul quantum della restitutio in integrum allorchè il procedimento disciplinare “di merito” sia effettivamente seguito alla sospensione cautelare dal servizio, curando anche di evidenziare in che termini incide su tale reintegrazione (sempre sotto il profilo quantitativo), la eventuale condanna detentiva penale (decisione n.4 del 2002).

Entrata in vigore nel primo quadrimestre del 2001 la menzionata legge n.97, è quindi intervenuta – sollecitata all’uopo dai medesimi giudici amministrativi partenopei – la Corte Costituzionale con la decisione n.145 del 2002, pubblicata il giorno seguente rispetto alla n. 4 della Plenaria:

a) dichiarando la incostituzionalità del relativo art.4 comma 2°, laddove dispone che la sospensione dei pubblici dipendenti dal servizio perde efficacia decorso un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato;

b) assumendo la necessaria proporzionalità, imposta dall’art.3 della Costituzione, della misura sospensiva cautelare, stante la relativa emanazione (ovvero adozione quando, come nel caso di specie del “pubblico impiego”, essa sia riconducibile ad una p.a.) sulla scorta di un mero fumus, che fa sempre salvo il definitivo accertamento di merito, dovendone esclusivamente preservare gli effetti;

c) chiarendo la portata generale da riconoscersi all’art.9 comma 2° della legge n.19 del 1990, laddove viene previsto – con autentica clausola di garanzia – un termine quinquennale di durata massima di ogni e qualsivoglia sospensione cautelare dal servizio, sia essa facoltativa o obbligatoria;

d) affermando la piena costituzionalità del comma 1° dell’art.4 legge 97.01, laddove è previsto che il pubblico dipendente (ovvero comunque il dipendente di ente a prevalente partecipazione pubblica) condannato – quand’anche in via non definitiva – per uno dei delitti elencati dal precedente art.3 comma 1°, venga necessariamente sospeso dal servizio; salva la sopravvenuta inefficacia di tale sospensione ove, in relazione al medesimo fatto, intervenga successivamente sentenza di proscioglimento o di assoluzione non definitiva;

e) additando la lesione inferta, sia all’interesse generale al buon andamento della p.a., che allo stesso rapporto di fiducia tra Amministrazione e cittadini: laesio che la sovente inerzia delle prima ad irrogare sospensioni cautelari dal servizio – pur al cospetto di fattispecie di reato particolarmente gravi, oltrechè pregnanti in termini di infedeltà – ha indubitabilmente implicato, e che la legge n.97.01 ha inteso in qualche modo e de futuro scongiurare attraverso taluni congegni non scevri da innovativa “automaticità” tra vicende penalistiche ed iniziative disciplinari.

Tanto premesso, e senza soffermarsi sui dettagli, è sufficiente – pur stante il diverso quadro di riferimento, in punto di normativa applicabile, per ciascuno degli autorevoli Organi giurisdizionali considerati – uno sguardo d’insieme al precedente sentiero riassuntivo per avvedersi di una certa qual inuniformità di fondo dei rispettivi indirizzi.

In specie, con riferimento ai rapporti tra liturgia penale, i relativi esiti, fausti o infausti per il dipendente, e sorte di quest’ultimo sotto il profilo disciplinare, pare di percepire una maggior dose di predicata “autonomia di giudizio” in sede amministrativa da parte dei Giudici di Piazza Capo di Ferro rispetto a quelli di Palazzo dei Marescialli, onde l’Autorità disciplinare appare, a seconda dei casi, più o meno svincolata dalle risultanze del processo penale.

Certo, appare innegabile il dato nuovo di sistema emergente proprio dalla legge n.97.01 ed inteso ad indubitabilmente innescare – come anticipato supra – una maggiore automaticità tra risultanze penalistiche e sviluppi ed esiti disciplinari di una medesima vicenda fattuale (cfr., ultra omnia, il novellato art.653 cpp): un novum ius positum, all’evidenza, in gran parte fatto salvo dalla Consulta (se si eccettua la questione del rapporto tra durata della sospensione e prescrizione penale) attraverso un lusinghiero richiamo alla generalizzata sostituzione valutativa ex lege – con riguardo alle possibili reazioni disciplinari (pur cautelae causa) nei confronti del dipendente pubblico seriamente coinvolto in un processo penale – del nomopoieta all’amministratore di turno.

Resta da sperimentare, nondimeno, quale sarà l’effettivo trend ermeneutico abbracciato dai giudici ordinari (e da quelli amministrativi, per la residua area di competenza) dinanzi a possibili “zone grigie” al cospetto delle quali si rivelasse ancora possibile scegliere tra l’”autonomia” o la “dipendenza” del giudizio.

Del resto in materia lo stesso legislatore si è sovente mostrato ondivago, con ogni probabilità – in rapporto ai vari settori ordinamentali di volta in volta avvinti o “soluti” da eventuali pregiudizialità valutative – a cagione delle specifiche esigenze cui puntiformemente assolvere.

Così, esemplificando,

se nel 1988 – coevamente alla nota sentenza della Consulta (n.971) intesa a marchiare di incostituzionalità la più parte dei casi di destituzione di diritto – entrava in vigore un codice di procedura penale chiaramente orientato da un lato a scoraggiare la costituzione di parte civile nel processo penale e dall’altro a svincolare il più possibile i giudizi resi in un settore da possibili influenze di giudicati riconducibili all’altro;

trascorsi più d’una dozzina di anni, ad un nuovo provvedimento normativo (la legge 97.01) inteso a vincolativamente orientare l’azione amministrativa contenziosa in sede disciplinare sulla falsariga degli sviluppi e delle risultanze processualpenalistiche fa seguito – nel consueto “calderone” della “Finanziaria 2002” (legge 488.01) – un ulteriore innesto precettivo (art.12) che, rimodellando l’art.2 del decreto sul contenzioso tributario (d.legsl.vo 546.92), consente financo al giudice delle imposte (fatta eccezione per le “solite” questioni di falso nonché di stato e capacità delle persone) di risolvere “….in via incidentale ogni questione da cui dipenda la decisione delle controversie rientranti nella propria giurisdizione”!

Da un rilievo all’altro, sempre sulla falsariga della pronuncia in chiosa, non appaia ormai un fuor d’opera soffermarsi – prima di chiudere- su una questione di pura opportunità processualistica.

Scorrendo i repertori, non capita troppo spesso di scorgere – quantomeno ad intervalli sì brevi – questioni già risolte dalle Sezioni Unite, nondimeno ripropostele in modo tanto pedissequo ed insisito come invece accade se si scandaglia il destino del Supremo Consesso Amministrativo.

Senza indugiare troppo sulla palmare quanto peculiare “affezione” che la Plenaria, del resto in tal senso sollecitata dalle Sezioni Semplici, mostra nei confronti della spinosa materia disciplinare e dei relativi rapporti con quella penale, mette conto subito precisare che, se dubbi si riaffacciano con simil frequente cadenza periodica come nel caso in parola (in relazione al quale un precedente esattamente “in termini” dell’Adunanza risale appena a due anni addietro), proprio la delicatezza dell’argomento milita per vieppiù “intensi” (ed autorevoli) interventi giurisprudenziali orientati alla invocata chiarezza.

Nondimeno, non sfuggirà in specie al costituzionalista come nel processo celebrato innanzi alla Consulta sussista uno strumento, posto dal legislatore a disposizione del Giudice delle leggi, attraverso il quale – ove la Corte non si determini nel senso di mutare orientamento (e qualche “invertita rotta” in materia disciplinare pare potersi scorgere all’odierno, sol che si confronti la plurimenzionata decisione n.971.88 con la recentissima n.145.02) – è consentito alla stessa non ripiegarsi su questioni già vagliate, limitandosi piuttosto ad un banale rinvio al precedente, nel contesto letterale di una pronuncia di mero rito.

Ora, tradurre le note sentenze (o, a volte, le ordinanze) di “manifesta infondatezza” di una questione di costituzionalità già affrontata in passato in omologhi provvedimenti affidati alle Sezioni Unite della Cassazione, da un lato, ed all’Adunanza Plenaria, dall’altro – magari attraverso un sapiente utilizzo all’uopo del rito in camera di consiglio, e ferma sempre la libertà per il Collegio giudicante, ove lo ritenga opportuno di riaffrontare il busillis, magari in termini maggiormente elaborati, al nobile fine di dissipare ulteriori eventuali dubbi – potrebbe contribuire a sveltirne l’agenda in tutti i casi in cui, al contrario, non vi sia nulla da aggiungere al già detto.

Non resta che ri-apprezzare – tracimando ormai dallo strictum ius e riprendendo la navigazione tra i tempestosi, cruenti flutti di annunciate riforme lavoristiche e di sbandierati “articoli 18” – l’equilibrio d’un Giudice il quale, improvvisatosi dapprima “Amministrazione”, pur sottilmente additando se stesso ad implacabile “destitutore”, prende dipoi subito atto, tornato in sé, delle coordinate normative e provvedimentali che pedissequamente è chiamato ad applicare, reintegrando patrimonialmente un “problematico” docente destinatario di una “mera” sospensione dalla qualifica (oltrechè di una condanna penale per detenzione e spaccio di stupefacenti).

Pochi giudicanti, nondimeno, siedono (e statuiscono) a Palazzo Spada……

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V. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 2 maggio 2002 n. 4

V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 3 maggio 2002 n. 145

Note

L'articolo La Plenaria tra apparenti salvezze e mezze “ricondanne” disciplinari del condannato penale proviene da Giustamm.

1. Il fatto.

Nella seconda metà degli anni ‘80 un docente di ruolo di scuola media superiore, già soggetto a procedimento penale, viene reso destinatario di una misura di custodia cautelare, per poi esser rimesso in libertà il 16 di luglio del 1986.

Tale data finisce col rappresentare il dies a quo a decorrere dal quale l’Amministrazione scolastica – al fine di scongiurare immediati, imbarazzanti “rientri” – dispone per il docente in questione la sospensione cautelare c.d. “facoltativa” dal servizio.

Il provvedimento parentetico, interruttivo della regolare erogazione della prestazione lavorativa, viene peraltro expressis verbis adottato sul presupposto dell’art.91 del d.p.r. n.3 del 1957, e pertanto assunto quale “sospensione cautelare facoltativa (dal servizio)….fino alla conclusione del procedimento disciplinare”.

Il docente finisce col subire una condanna alla reclusione per un torno di tempo pari ad un anno e quattro mesi; solo a partire dal 7 febbraio 1992, data del decreto ministeriale di revoca della ridetta sospensione “facoltativa” lo stesso viene quindi reimmesso pleno iure nelle funzioni di docenza, non senza, peraltro, un contestuale invito operato dal Ministero al competente Provveditore affinché curi la tempestiva instaurazione del procedimento di “merito” disciplinare.

Trascorre un decennio dal primigenio abbrivio della vicenda ed il ridetto Provveditore agli Studi di Venezia, che peraltro non ha mai raccolto l’invito, pervenutogli dagli uffici romani, ad intraprendere il procedimento disciplinare, con due decreti in data 6 settembre 1996 e 21 gennaio 1997, provvede a ricostruire all’insegnante la complessiva posizione giuridica ed economica, oltrechè ad elaborarne il progetto di liquidazione della relativa indennità di buonuscita.

Viene, nondimeno, assunto come irrilevante (ai fini tanto della predetta ricostruzione di carriera, quanto del rammentato progetto di liquidazione della buonuscita) il frangente diacronico che ha visto il docente sospeso cautelarmente dal servizio (16 luglio 1986 – 7 febbraio 1992), sospingendo quest’ultimo a reagire innanzi al locale Tar.

Il Tribunale lagunare afferma, in via pregiudiziale, la propria giurisdizione sulla proposta controversia (se ne sospettava da parte dell’intimata Amministrazione un potenziale discessus a favore della Corte dei Conti); respinge l’eccezione di prescrizione sollevata ancora dalla parte pubblica per poi, nel merito, accogliere parzialmente le censure avanzate dal ricorrente ed appuntantesi proprio sulla esclusione, asseritamente illegittima, del tratto temporale di sospensione facoltativa dal servizio dal compendio cronologico rilevante ai fini della ricostruzione di carriera e del connesso progetto di liquidazione della indennità di buonuscita.

Il resistente Ministero della Pubblica Istruzione (oggi Ministero dell’Istruzione) grava in appello la sentenza del Tar dei Dogi adducendo innanzi al Consiglio di Stato due ordini di censure, con la prima delle quali, in rito, viene ribadito il presunto difetto di giurisdizione del Tar a conoscere vertenze, quali quella di pertinenza, concernenti in realtà l’accertamento del diritto a pensione, o comunque questioni connesse a tale accertamento.

Nel merito la difesa pubblica – con argomentazione, prima facie, tutt’altro che periclitante – nega alla fattispecie in parola l’applicazione dell’art. 96 del datato t.u. sugli impiegati civili dello Stato n. 3 del 10 gennaio 1957 (disposizione che farebbe leva sul necessario espletamento di una sequenza disciplinare “di merito”, nella specie non avutasi, al fine di legittimare l’irrilevanza del periodo di sospensione “cautelare” dal servizio in rapporto alla eventuale restitutio in integrum), per abbracciare la tesi che vede piuttosto operativo, in ipotesi quali quella all’esame, il successivo art.97.

Quest’ultima disposizione, in particolare, prevedrebbe delle “eccezionali ipotesi di indennizzo” per il pubblico dipendente già soggetto a procedimento penale, garantendone la restitutio in integrum nel solo caso di proscioglimento o di assoluzione, ma vietando – sulla base di uno stringente ragionamento a contrario – tale reintegrazione in ipotesi, come quella di specie, in cui l’imputato pubblico dipendente sia stato alfine condannato, quand’anche al provvedimento di sospensione cautelare non abbia poi fatto seguito un autentico procedimento disciplinare.

In altri termini, il fatto che sia intervenuta condanna è evenienza idonea a scongiurare, nell’ottica fatta propria dall’Amministrazione (e, per essa, dall’Avvocatura dello Stato) la possibilità che il dipendente che fu imputato abbia ricostruita la carriera, anche a fini pensionistici; e ciò non soltanto con riferimento al periodo in cui lo stesso sia stato materialmente privato della libertà personale, ma financo in relazione al circuito temporale che lo abbia visto – pur fisicamente libero – nondimeno “facoltativamente” sospeso dal servizio ad iniziativa della p.a. datoriale.

Si riscontrerebbe infatti, in entrambi i casi, una frattura del sinallagma contrattuale tra parte pubblica e privato prestatore di lavoro, restando irrilevante, con riguardo alla seconda delle ipotesi considerate (impiegato fisicamente libero, e tuttavia non reintegrato nella posizione lavorativa), che sia stato o meno successivamente intrapreso procedimento disciplinare nei confronti del dipendente ab origine cautelarmente (e “facoltativamente”) sospeso dal servizio.

Proposto controricorso dall’appellato vincitore in prime cure, la VI Sezione del Consiglio di Stato provvede in primis a rigettare la istanza di sospensione dell’esecuzione interposta dall’Amministrazione scolastica con riguardo alla gravata pronuncia del Tar Veneto (ordinanza n.1870 dell’8 ottobre 1999), per poi riaffermare, in rito, la riconducibilità delle fattispecie quali quella all’esame alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di c.d. “pubblico impiego” (si ricade temporalmente sotto l’egida del vecchio regime ante-decreto 80.98).

Viene, da ultimo, rimesso all’Adunanza Plenaria, con decisione all’uopo (n.2658 del 19 dicembre 2000 – 8 maggio 2001) il vaglio della questione che ha costituito il perno del pronunciamento veneziano, ovvero la significatività o meno, pro-dipendente ed a fini di relativa ricostruzione della carriera e di conseguente liquidazione della indennità di buonuscita, del periodo in cui lo stesso, già sottoposto a procedimento penale, pur libero (ovvero non più destinatario di misura custodiale o comunque idonea a restringerne la libertà personale) – e come tale in condizioni di erogare le proprie energie lavorative – sia stato reso dall’Amministrazione destinatario di un provvedimento cautelare di sospensione c.d. “facoltativa” dal servizio, con conseguente materiale interruzione del sinallagma contrattuale, senza che a tale evenienza abbia poi fatto seguito la tempestiva instaurazione di un rituale procedimento disciplinare.

2. La decisione della Plenaria.

Il Collegio – in ciò concordando con quanto già premesso dalla Sezione Sesta in sede di rimessione – prende le mosse dalla considerazione onde la fattispecie de qua (pendenza di un processo penale, contemporanea irrogazione da parte della p.a., in via cautelare, della sospensione c.d. “facoltativa” dal servizio, successiva condanna dell’imputato pubblico dipendente e difetto di un procedimento disciplinare a carico del medesimo da parte dell’Amministrazione datoriale) non trovi un esplicito riscontro, in termini di disciplina, nel vigente contesto ordinamentale, con ciò implicitamente denunciando quella agonicità normativa solo in parte colmata (almeno stando ai primi commenti in proposito) dalla recente legge n.89 del 2001, in ogni caso inapplicabile ratione temporis alla fattispecie in considerazione.

Vengono quindi passati in rapida rassegna dall’Adunanza – con la consueta, paludata “solennità” – i tre orientamenti giurisprudenziali che hanno tentato nel corso degli anni di colmare la ridetta “falla” normativa.

Il primo dei quali, più tradizionale, ha da sempre recisamente escluso, ai fini della eventuale ricostruzione della carriera di un dipendente già ex facultate sospeso dal servizio, che possa assumersi rilevante la pendenza di un procedimento o, dipoi, di un processo penale, e lo stesso definitivo esito di quest’ultimo, quand’anche nel senso della condanna di tale dipendente, in difetto di una sequenza disciplinare successivamente all’uopo orchestrata dalla p.a. nella relativa veste di datore di lavoro.

Da questa prospettiva, pertanto, anche nell’ipotesi in cui il ricorrente abbia alfine subito una condanna penale, ciò costituirebbe una evenienza comunque inidonea ad intaccarne il diritto alla piena ricostruzione della carriera, pur con riferimento al periodo in cui il sinallagma tra la prestazione lavorativa ed i pertinenti riconoscimenti giuridico-economici sia stato infranto ad iniziativa cautelare dell’Amministrazione, ogniqualvolta questa abbia poi omesso di tradurre la “cautela sospensiva” nel “merito” del conseguente procedimento disciplinare.

Al cospetto di un incalzante bradisismo giuridico che connota la materia sondata, vien quindi fatto all’Adunanza di registrare un secondo orientamento pretorio, giunto a conclusioni del tutto opposte rispetto a quello testè passato in rassegna, e peraltro già dubitativamente richiamato dalla stessa Sezione rimettente.

Nel relativo solco si collocano quelle decisioni intese a ritenere pienamente fungibili – al fine di escludere il riconoscimento al dipendente del trattamento economico (anche pensionistico) direttamente correlato al periodo in cui lo stesso è stato cautelarmente sospeso dal servizio – tanto il successivo provvedimento irrogativo della sanzione disciplinare (all’esito del relativo procedimento all’uopo instaurato), quanto l’eventuale sentenza di condanna penale, pur in difetto di attivazione del ridetto procedimento disciplinare da parte della p.a.

Con riguardo a quest’ultima opzione ermeneutica, affiora dall’iter motivazionale della pronuncia in commento, additato quale autorevole precedente (almeno prima facie) conforme, la decisione della stessa Adunanza n.15 del 1999; si tratta tuttavia – come lo stesso Collegio ha cura di precisare – di una decisione in realtà intervenuta su fattispecie diversa da (seppure in qualche modo analoga a) quella neosottoposta al Supremo Consesso Amministrativo.

Lì, al contrario che qui, alla sospensione cautelare aveva fatto seguito, oltre alla sentenza di condanna, anche un rituale procedimento disciplinare a carico del dipendente-imputato, con conclusiva irrogazione di un provvedimento di sospensione dalla qualifica; se ne era tratto l’autorevole precipitato giuridico onde avrebbe dovuto assumersi ben ricostruibile la carriera del dipendente in rapporto a quella frazione di sospensione cautelare non cronologicamente “coperta” da altro titolo “di merito”, quale appunto la sospensione disciplinare dalla qualifica o la sentenza di condanna del giudice penale, a quest’ultimo fine da intendersi in effetti come pienamente fungibili.

Viene, da ultimo, scandagliato un terzo orientamento pretorio (fatto proprio, in specie, da qualche Tar e dalla Corte dei Conti), inteso ad assumere negativamente rilevante – a fini di eventuale ricostruzione della carriera del dipendente – la intervenuta sospensione cautelare dal servizio, quand’anche la p.a. non vi abbia fatto seguire un procedimento disciplinare, ogniqualvolta comunque penda un procedimento penale a carico del dipendente, escluso il solo caso in cui il giudizio penale si concluda con sentenza che neghi la pretesa punitiva dello Stato (assoluzione).

In altri termini, stando a questo terzo corno dell’alternativa, poggiante su una rigorosissima esegesi del dato normativo, l’adozione di un provvedimento di sospensione cautelare “facoltativa” a causa della pendenza di un procedimento penale sarebbe circostanza comunque idonea (fatto salvo il successivo intervento “sanante” di una sentenza di assoluzione) a spezzare inesorabilmente il sinallagma che avvince la prestazione lavorativa da un lato ed il correlato trattamento economico (anche de futuro) dall’altro, a nulla rilevando la circostanza che l’ipotesi disciplinarmente rilevante non sia stata in seguito vagliata nel “merito” attraverso un procedimento avviato alla bisogna dalla competente p.a..

Ci si troverebbe pertanto al cospetto di un caso in cui la sospensione cautelare dal servizio sarebbe rilevante “in negativo” per il dipendente a causa del solo e semplice collegamento con una accusa penale che abbia fatto del medesimo un imputato (salva assoluzione), riprendendo uno schema analogo a quello già scolpito dall’art.15 comma 4-septies della legge n.55 del 1990 (come introdotto dalla legge n.16 del 1992), a mente del quale il dipendente pubblico va immediatamente sospeso dal servizio quando, oltrechè condannato anche in via non definitiva in relazione a determinati delitti, ovvero sottoposto a misure di prevenzione, sia stato anche solo rinviato a giudizio in relazione ai delitti predetti.

Il principio generale cui si parametra tale filone decisionale appare dunque quello per cui l’obbligo retributivo va ineludibilmente subordinato alla prestazione lavorativa, onde entrambi i poli necessariamente stanno e cadono insieme: mancata la prestazione lavorativa, in ogni caso non può essere riconosciuto alcun trattamento economico alla stessa correlato, in disparte il solo caso in cui il processo penale si concluda nel senso dell’innocenza del dipendente, come esplicitamente affermato dall’art.97 del t.u. n.3 del 1957.

Con riguardo a quest’ultima eventualità – osserva il Collegio con espressione icastica – viene posto a carico dell’Amministrazione dal menzionato orientamento il “rischio dell’accusa infondata”, sicchè una sospensione cautelare “avventata” concomitante ad un processo penale, che si veda alfine sottratto il relativo titolo giustificativo in forza di una successiva pronuncia di assoluzione, imporrà la piena ricostruzione della carriera.

Al contrario, il fatto che il t.u. abbia sottaciuto la diversa ipotesi della condanna del dipendente “imputato” porterebbe a ritenere – stando sempre all’ipotesi giurisprudenziale in rassegna – che in tale ultimo caso, a prescindere dall’avvenuta attivazione (o meno) di un procedimento disciplinare, sia lo stesso riconoscimento di relativa colpevolezza in sede penale a sorreggere ed insieme giustificare l’infrangersi del sinallagma ad iniziativa della parte pubblica datoriale e la conseguente, negata ricostruibilità della carriera in rapporto al periodo in cui il dipendente stesso è stato reso destinatario effettuale di un provvedimento di sospensione cautelare dal servizio.

Una conclusione in tal senso – quella, peraltro, ritenuta preferibile dalla VI Sezione rimettente – troverebbe un addentellato sistematico anche nel di recente reintrodotto (ad opera della summenzionata legge n.87 del 2001) art.653 c.p.p., a palmare tenor del quale viene ormai attribuita efficacia di giudicato (con riguardo al successivo procedimento disciplinare) proprio alla sentenza penale irrevocabile di condanna del dipendente, quanto all’accertamento che il fatto penalmente rilevante si è effettivamente verificato e che lo steso è riconducibile all’impiegato medesimo.

Il menzionato neoinnesto precettivo paleserebbe la indiscussa idoneità proprio della condanna penale ad imputare l’avvenuta effrazione del rapporto sinallagmatico al dipendente cautelarmente sospeso dal servizio, con l’ulteriore conseguenza onde lo stesso non potrebbe in seguito dirsi legittimato a pretendere, con riferimento a quel frangente temporale, la ricostruzione della relativa carriera a fini giuridici, economici e pensionistici.

Il Collegio, prima di scardinare quanto convintamente propugnato dalla VI Sezione rimettente sull’onda del trend pretorio in parola, ne passa in rassegna le ulteriori argomentazioni addotte a conforto della vagliata opzione ermeneutica:

a) il fatto che la sospensione “facoltativa” dal servizio conservi in ogni caso la propria natura cautelare, potendo conseguentemente ritenersi armonizzabile con la Costituzione;

b) l’evenienza per cui della stessa non potrebbe conseguentemente predicarsi alcuna consistenza sanzionatoria, essendo la stessa correlata ad un procedimento penale (e non già disciplinare), e dovendosi essa, ad un tempo, ritenere strettamente aderente al noto principio civilistico che facoltizza una parte a non dare seguito esecutivo al proprio impegno contrattuale nell’eventualità che la controparte non faccia altrettanto (un pur vago richiamo al risaputo canone inadimpleti non est adimplendum, di cui all’art.1460 c.c.);

c) la considerazione onde, per irrogare la sospensione facoltativa “non restituibile in integrum” occorrerebbe comunque la intervenuta contestazione al dipendente – in sede penale – di un reato particolarmente grave, potenzialmente idoneo a compromettere il prestigio della p.a. datoriale in caso di autorizzata permanenza del dipendente in questione nell’ufficio ricoperto;

d) la possibilità, giammai negata, di adire il giudice competente al fine di ottenere una verifica di legittimità dell’operato dell’Amministrazione che abbia cautelarmente sospeso un dipendente dal servizio, se del caso anche ex post, ovvero nel tempo in cui la negata legittimità del provvedimento (per acclarata insussistenza dei relativi presupposti) possa giovare alla più volte menzionata ricostruzione della carriera;

e) infine, il limite temporale (5 anni) fissato alla sospensione cautelare dall’art.9 della legge n. 55 del 1990: una barriera capace di garantire il contemperamento tra opposti interessi (quello della p.a. alla non compromissione della propria immagine e quello del dipendente alla salvaguardia del proprio status giuridico-economico) da assumersi entrambi come costituzionalmente garantiti (rispettivamente, articoli 97 e 36 Cost.).

In realtà – ed è finalmente la Plenaria a prendere la parola – già ad uno sguardo d’emblée né la pur invocata Carta Costituzionale, né il dato letterale, né quello sistematico paiono congiurare nel senso di una confortabilità della rigorosa tesi da ultimo scandagliata e pur decisamente abbracciata dalla Sezione rimettente.

Movendo, ante omnia, dalla lettera normativa che affiora dal sistema ordinamentale vigente, il Collegio si dà subito cura di ribadire – in ciò mostrandosi sintonizzato sulla medesima lunghezza d’onda del giudice a quo – la natura “cautelare” del provvedimento di sospensione dal servizio, per come chiaramente evincibile:

a) dall’art.91 del t.u. n.3.57, con riferimento al caso in cui il dipendente resone destinatario sia stato sottoposto a procedimento penale, o comunque sia stato colpito da misura restrittiva della libertà personale;

b) dall’art.92, con riferimento alla diversa ipotesi in cui quegli sia sottoponibile, ovvero sia stato già sottoposto a procedimento disciplinare;

con la precisazione onde – escluso il caso della intervenuta misura restrittiva della libertà personale – sulla eventuale irrogazione della sospensione cautelare nelle altre due fattispecie (pendenza di un procedimento penale, ovvero di una sequenza disciplinare) regna incontrastata la discrezionalità dell’Amministrazione.

La misura, continua coerentemente l’Adunanza, proprio perché cautelare, è da circoscriversi diacronicamente come temporanea, oltre che “esplicitamente e logicamente preordinata” ad un evento al verificarsi del quale il sommario vaglio che l’aveva sottesa deve necessariamente essere scalzato e sostituito da un nuovo, più approfondito e definitivo esame della fattispecie.

A tal proposito, ed in questa ottica, solo determinate e specifiche condanne penali (con riferimento, evidentemente, a reati particolarmente gravi) potrebbero legislativamente ritenersi idonee ad espropriare l’Amministrazione di quel potere discrezionale istituzionalmente tributatole dall’ordinamento e funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico; quella potestà esercitata – nel contesto del successivo procedimento disciplinare – attraverso la novella ponderazione di una cornice fattuale che, già a suo tempo scandagliata in modo sommario in occasione della cautela, impone, una volta intervenuta la sentenza penale di condanna, una più completa ed approfondita rivisitazione dei singoli passaggi che ne hanno compendiato le concrete coordinate.

Più nel dettaglio, una volta intervenuta sentenza penale non assolutoria ai sensi dell’art.530 c.p.p. (il fatto non sussiste, ovvero l’impiegato non lo ha commesso), e pertanto, segnatamente, una volta intervenuta sentenza di condanna, toccherà all’Amministrazione datoriale valutare

– quel peculiare interesse pubblico che si rapporta alla pedissequa osservanza dei doveri congeniti al rapporto di servizio (disattesi dal dipendente dentro o fuori dell’ufficio, a seconda della singola fattispecie che lo ha visto condannato)

– in una con l’altro, inerente alla opportunità (o meno) di affidare all’impiegato riottoso quegli stessi compiti già in precedenza affidatigli, ovvero di affidargliene altri, ovvero ancora di sollevarlo temporaneamente da ogni incarico attraverso una sanzione (c.d. “merito disciplinare”).

Da questa prospettiva, assumere che la sentenza penale di condanna – pur in difetto di un successivo procedimento disciplinare – sia idonea ad automaticamente convertire la misura cautelare della sospensione dal servizio in altra misura di carattere afflittivo significherebbe ineludibilmente espropriare la p.a. della chance, ad essa riservata dall’ordinamento, di rivalutare il fatto (pur penalmente rilevante) accertato in sentenza alla luce del complessivo quadro in cui esso si è iscritto e delle stesse conseguenze penali che ne sono derivate al dipendente (tipo di reato acclarato; entità della pena inflitta), al precipuo scopo di parametrarlo agli interessi pubblici per come supra esemplificati (e gravitanti massime attorno alla eventuale inopportunità di una permanenza del dipendente stesso nella precipua orbita dell’Ufficio di appartenenza).

In definitiva, per i Giudici di Palazzo Spada in seduta Plenaria già stando al semplice dato letterale evincibile dagli articoli 91 e 92 del t.u. n. 3 del 1957, ed al relativo riferimento alla “cautelarità” del provvedimento di sospensione dell’impiegato dal servizio, si appalesa insopprimibile la garanzia di un ulteriore apprezzamento in capo alla P.A. datoriale quanto a definitiva stabilizzazione in sede disciplinare (e specie a fini di successiva ricostruzione della carriera del dipendente) degli effetti della intervenuta sentenza penale di condanna.

Sempre tale “apprezzamento riservato” all’Amministrazione appare al Collegio – questa volta sotto il profilo più propriamente sistematico – naturaliter immanente a quel microcosmo precettivo che compendia l’intera “materia della disciplina”, ovvero a quell’articolato del testo unico del 1957 (articoli da 78 a 123) attraverso il quale vengono normati presupposti e fasi del procedimento disciplinare nei confronti del dipendente pubblico (a tutt’oggi, ormai, con riferimento ai soli dipendenti “non contrattualizzati”).

Se il legislatore non ha previsto esplicitamente l’ipotesi della sentenza penale di condanna del dipendente alla quale non abbia fatto seguito – ad iniziativa della p.a. interessata – l’instaurarsi di un procedimento disciplinare, ciò è stato con ogni probabilità giammai per endogena ritrosia verso il necessario avvicendarsi delle ridette autonome fasi sequenziali, quanto piuttosto per la rara configurabilità di una simile evenienza, a fronte della prevedibilmente “normale” reazione della parte datoriale pubblica, sul piano disciplinare, all’intervenuto accertamento della imputabilità di un fatto di reato ad un proprio dipendente.

Nulla sospinge dunque, secondo il Supremo Collegio, a ritenere irrilevante l’instaurazione del ridetto procedimento disciplinare, che deve anzi ritenersi imprescindibile anche al fine di evitare – sempre con riguardo alla successiva ed eventuale richiesta di restitutio in integrum da parte del dipendente interessato – conseguenze discrepanti a fronte di fattispecie sostanzialmente analoghe, quali quella in cui tale procedimento disciplinare, pur tempestivamente instaurato a seguito del pronunciamento penale, si sia poi estinto.

In sostanza, una volta intervenuta sentenza penale di condanna dell’impiegato pubblico, l’ipotesi di omesso abbrivio ad un procedimento disciplinare andrebbe pienamente assimilata, quanto a regime giuridico applicabile ed a consistenze effettuali sostenibili in tema di eventuale ricostruzione della carriera del dipendente (anche a fini pensionistici), a quella di pur intervenuta instaurazione di tale procedimento e di successiva estinzione del medesimo.

Una indiretta conferma della tesi prospettata il Collegio estrapola dalle maglie della vigente disciplina in materia di destituzione (la “massima” delle sanzioni disciplinari), irrogabile al pubblico dipendente in conseguenza di intervenuta, grave condanna penale dello stesso: una destituzione notoriamente “automatica” nel solo caso in cui alla condanna segua l’interdizione perpetua dai pubblici uffici, occorrendo, in diversa ipotesi, ancora una volta il dipanarsi all’uopo di una sequenza procedimentale con finalità disciplinari, ad iniziativa dell’Amministrazione di riferimento.

Lo stesso Giudice delle Leggi del resto già nell’1988 – con la sentenza n.971 del 14 ottobre (in seguito ripresa, tra le altre, dalla sentenza n.197 del 27 aprile 1993) – pronunciandosi, cassandola, sulla disposizione di maggior peso a tal proposito [l’art.85 lettera a) del testo unico del 1957], aveva evidenziato la irrazionalità, e conseguente frizione con l’art.3 Cost., di una relativa ermeneusi sganciata dalla necessità di conservare in ogni caso in capo alla p.a. datoriale un autonomo potere di valutazione, sul piano disciplinare e nel contesto di un procedimento instaurato all’uopo, dei fatti che avevano condotto al pronunciamento penale.

Il procedimento disciplinare viene pertanto ribaditamente assunto da Palazzo Spada come la “naturale sede” della ridetta, autonoma valutazione avente ad oggetto il contegno del dipendente penalmente condannato, quand’anche tale vaglio non sia funzionale alla relativa destituzione, quanto piuttosto, ed in ogni caso, alla concreta irrogabilità di quella che, col privarlo dello stipendio fino ad un massimo di 5 anni e col negarne il computo, in pari tempo, dell’anzianità di servizio (a fini tanto economici che giuridici), si atteggia ad autentica sanzione nei confronti del medesimo.

Affidato alle cure della p.a., in caso di intervenuta pronuncia di condanna del dipendente in sede penale, ovvero anche solo di semplice iscrizione dello stesso nel registro delle notizie di reato, appare dunque al Supremo Collegio essere il concreto potere di adottare “misure correlative a [quel]la violazione dei doveri dell’impiegato” che la fattispecie penale indefettibilmente reca seco.

L’interesse pubblico a tale potere sotteso, se da un lato va perseguito dall’Amministrazione attraverso una autonoma e ponderata valutazione delle circostanze che gravitano attorno alla ipotesi violativa di specie, per come specificamente atteggiatasi, dall’altro appare financo limitato nella relativa, concreta soddisfazione, da un’articolata schiera di precetti quali, in particolare:

– quello inteso a fissare alla p.a. un termine perentorio per l’inizio del procedimento disciplinare nei confronti del dipendente colpito da sentenza irrevocabile di condanna;

– quello che ne impone un epilogo entro una ben precisa scadenza;

– ovvero, ancora, quello che sanziona l’inerzia superiore ai 90 giorni con l’estinzione della sequenza disciplinare, e con l’ulteriore, grave precipitato compendiantesi nella impossibilità di rinnovare il procedimento estinto (art.120 del t.u. n.3.57).

Si tratta di un vero e proprio, pedissequo “onere di tempestività” gravante sull’Amministrazione in materia punitivo-sanzionatoria, a globalizzante ed estrema salvaguardia del quale l’art.9 comma 2° della legge n.19 del 1990 ha financo previsto una perdita di efficacia in ogni caso del provvedimento cautelare di sospensione dal servizio, ove la relativa operatività si sia protratta per un periodo superiore a 5 anni (salvo revoca antecedente).

Si tratta di dati di sistema che consentono all’Adunanza – in relazione al commendevole obiettivo dalla stessa divisato – di adeguatamente sorreggere il “peso specifico” che essa intende tributare alle autonome valutazioni dell’Amministrazione rispetto alle coordinate processualpenalistiche di volta in volta rilevanti.

Ad uscirne indefettibilmente valorizzata è quella potestà discrezionale pubblica in qualche modo già tradottasi nel provvedimento cautelare di sospensione dal servizio, e che deve (ove si intenda negare al dipendente la invocata restitutio in integrum) successivamente trovare un qualche “compimento” nella affermata o denegata irrogabilità del provvedimento punitivo “di merito”, all’esito di un procedimento all’uopo cadenzato dal legislatore e da assumersi ancora una volta quale “naturale sede di valutazione” della fattispecie già sottoposta e/o vagliata dal giudice penale.

L’ultimo scorcio di percorso motivazionale si appunta, ad ulteriore conferma di quanto già esplicitato in luoghi precedenti, su quanto disposto dalla Corte Costituzionale con la recente sentenza n.206 del 3 giugno 1999, intervenuta in sede di vaglio della conformità alla Carta Fondamentale dell’art.15 comma 4.septies delle legge n.55.90, laddove impone la automatica sospensione dal servizio dei dipendenti pubblici in presenza delle condizioni elencate al comma 1 del medesimo articolo, con particolare riferimento a talune fattispecie di intervenuta condanna penale nonché, in relazione a determinati delitti (ma l’ipotesi è stata poi espunta dall’ordinamento con la legge n.475.99), anche a seguito di semplice rinvio a giudizio.

Il Giudice delle Leggi si è pronunciato nel senso della piena costituzionalità della disposizione in quanto – così come già l’art.91 comma 1° del t.u. del 1957 – interpretabile nel senso della previsione, in essa contenuta, di una mera misura cautelare, e non già di una “sorta di sanzione anticipata” irrogabile al dipendente.

In altri termini, l’accusa penale collegata al rinvio a giudizio è in grado di porre potenzialmente in pericolo taluni interessi dell’Amministrazione ove l’impiegato che ne sia stato reso destinatario sia fisicamente mantenuto nel pieno delle sue funzioni; di qui la sospensione dello stesso dalla prestazione lavorativa, ferma restando la necessità, una volta intervenuta la eventuale sentenza penale di condanna, di un’autonoma verifica, in sede disciplinare, delle ulteriori conseguenze che potrebbero discenderne sul rapporto di servizio, traducibili in una apposita sanzione.

Il Collegio tira dunque le fila dell’indagine letterale e sistematica condotta – anche alla luce dei menzionati pronunciamenti della Corte – sul sistema ordinamentale vigente sostenendo che, intervenuta una sentenza penale di condanna di un dipendente, la mancata attivazione del procedimento disciplinare nei prescritti termini da parte dell’Amministrazione competente – al fine di assicurarsi l’autonomo, cadenzato e garantito vaglio della fattispecie già oggetto di scrutinio in sede processuale penale – sortisce il medesimo effetto riconducibile ad un procedimento disciplinare iniziato e lasciato estinguere per inerzia della parte pubblica medesima.

Ne risulta infatti definitivamente travolta, quanto a potenziali ricadute negative sul trattamento giuridico ed economico del dipendente, la operatività effettuale della eventuale sospensione dal servizio anteriormente disposta a titolo di cautela, con conseguente pieno diritto del dipendente medesimo alla piena restitutio in integrum della propria posizione anche previdenziale.

3. Spunti di riflessione

Volendo rimanere aderenti allo specimen della questione affrontata e risolta dal Supremo Consesso Amministrativo, viene in primo luogo da riflettere su come ci si trovi verosimilmente dinanzi ad una delle ultime decisioni in materia di c.d. “pubblico impiego” (oggi, più correttamente, “impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”) riconducibili all’Adunanza Plenaria.

Come già anticipato più sopra, appare difatti plausibilmente e senza soverchi problemi sostenibile come la disciplina che ha fatto da sfondo all’autorevole pronunciamento in epigrafe possa, in futuro, venire in rilievo limitatamente alle non numerose controversie che investano il rapporto tra Amministrazione e pubblici dipendenti c.d. “non contrattualizzati” (magistrati, avvocati e procuratori dello Stato).

Quanto agli altri, non solo sarà notoriamente il giudice ordinario a conoscerne, ma muterà lo stesso quadro normativo cui fare riferimento da parte di un’Amministrazione sempre più assimilata ad una parte datoriale privata, e che con ogni probabilità rinverrà le guide lines del proprio potere disciplinare in disposizioni convenzionalmente gemmate all’esito di negoziazioni con le controparti sindacali e, alfine, cristallizzate nei contratti collettivi di pertinenza dei singoli comparti, a livello tanto generale quanto integrativo.

Qualcosa, tuttavia, non muterà.

E non si tratta sic et simpliciter della pur riscontrata ed originale riproposizione, con riguardo alla sede procedimentale (quand’anche contenziosa), del noto rapporto di strumentalità tra sommaria “cautela” ed approfondito “merito”, senz’altro ben più collaudato in riferimento al binario normativo ed attizio di stampo processuale, ma che si mostra comunque coerente con una tendenza di fondo del Supremo Consesso Amministrativo ad in qualche modo assimilare l’Autorità amministrativa a quella giurisdizionale (è sufficiente, in proposito, un richiamo alla decisione n.9 del 2001 in materia di autorizzazioni paesistiche e di rapporti tra l’Autorità statale “controllante” e regionale “controllata”).

Nel quadro di un diritto amministrativo palesantesi sempre più ectoplasmatico (in forza della sostanziale e pur progressiva evaporazione di principi e/o concetti da sempre connaturati alla sua stessa consistenza, quali quello di “discrezionalità” o di “interesse legittimo”), ed al cospetto di quella che, a seconda della diversa faccia di una medesima medaglia di volta in volta considerata, può essere definita come “deprovvedimentalizzazione” ovvero “contrattualizzazione” del relativo settore ordinamentale (oltre che della anamorfosi del relativo processo), affiora prepotente nell’immaginario degli addetti ai lavori la sensazione di trovarsi ormai dinanzi ad una sorta di diritto civile “speciale”, in cui una delle parti di un rapporto che resta tendenzialmente paritario (salvo eccezioni funzionali al miglior perseguimento dell’interesse collettivo) è individuabile nella pubblica amministrazione.

Ecco il precipitato di una forma mentis pericolosamente capace di obnubilare quella che è una delle più autentiche caratteristiche di questa affascinante branca della scienza giuridica, ovvero la trasversalità.

Si tratta, con riferimento ancora al diritto amministrativo, di un ramo del sistema innegabilmente vicino all’esperienza civilistica, dalla quale mutua ormai diversi principi e canoni in vista del concreto assetto dei rapporti tra parte pubblica e parte privata (o anche tra le stesse parti pubbliche), come innegabilmente dimostra l’esperienza giurisprudenziale sviluppatasi attorno a talune disposizioni della fondamentale legge n.241 del 1990, prima fra tutte l’art.11 sui c.d. accordi “procedimentali” e “provvedimentali”.

Non difettano tuttavia, e la pronuncia della Plenaria in rassegna ne costituisce un illuminante esempio, significativi punti di contatto anche con lo stesso crinale penalistico del sistema, tanto con riguardo alla materia sostanziale che processuale.

Con riferimento alla prima, sarà sufficiente por mente a tutta la problematica che ruota attorno alla figura dell’eccesso di potere, ed a come esso si atteggia, anche solo potenzialmente, all’interno di talune fattispecie di reato quali l’abuso d’ufficio o la corruzione; ovvero al rilievo del “silenzio” della p.a. in rapporto alla possibile configurazione del delitto di omissione di atti d’ufficio; ovvero, ancora, alle questioni che investono la possibile disapplicazione di atti amministrativi da parte del giudice penale, con particolare riferimento alla materia urbanistica (art.20 della legge n.47.85), o ambientale-paesaggistica; ovvero, e da ultimo, alla possibilità che norme penali “in bianco” siano integrate nella relativa, concreta valenza punitiva dalla mediazione di specifici o non meglio additati provvedimenti amministrativi, come nel “classico” caso dell’art.650 c.p..

Un esempio di stampo pretorio è più che mai recente in proposito, oltre che pienamente pertinente alla problematica affrontata e risolta dalla pronuncia della Plenaria in commento: la V Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione n. 5832 del 15 novembre 2001, ha ritenuto che la contestazione al (e dunque, a fortiori, la acclarata commissione da parte del) dipendente di fatti di reato specificamente attinenti alla sfera dell’Amministrazione, e che traggano origine proprio dalle funzioni da quegli esercitate – tipici i casi dell’abuso d’ufficio, della corruzione, della concussione, della turbata libertà degli incanti e via dicendo – è evenienza idonea a ritenere sufficientemente motivato il provvedimento di relative sospensione cautelare dal servizio sulla scorta del semplice richiamo a tali figure criminose.

Venendo al versante processuale, campeggia in primis proprio il rapporto che intercorre tra processo e sentenza penale, da un lato, e procedimento amministrativo disciplinare, dall’altro.

Emblematica la questione della rilevanza o meno da tributarsi, a fini disciplinari, alla sentenza penale emessa a seguito di c.d. “patteggiamento”, a lungo considerata dalla giurisprudenza amministrativa quale pronuncia minus habens, in quanto non implicante una accertata responsabilità penale in capo al “condannato”, con conseguente non assimilabilità della stessa ad una pronuncia di condanna esitata da un pubblico (e più completamente istruito) dibattimento; impossibile pretermettere, ancora una volta, un richiamo alla testè menzionata decisione della V Sezione n. 5832 del 2001, che ha, al contrario, ritenuto pienamente equiparabile a fini disciplinari la sentenza “patteggiata” a quella di condanna, quanto ad accertamento di responsabilità del dipendente ed a conseguente, possibile adozione, sulla relativa base, di un provvedimento di sospensione cautelare dal servizio (per i dipendenti degli Enti locali la ridetta equiparazione è peraltro expressis verbis sancita dall’art.58 comma 2° del t.u. n. 267 del 2000).

Tornando al caso di specie, colpisce la vigoria con la quale l’Adunanza difende il potere di autonoma valutabilità – da riconoscersi all’Amministrazione con riferimento all’eventuale esercizio del potere disciplinare – del fatto criminoso (o pseudo-tale) riconducibile al dipendente, e già oggetto di scrutinio in sede processualpenalistica.

In una fase in cui è la stessa figura dell’interesse legittimo (o quantomeno la relativa, anodina locuzione), come ormai da più parti denunciato, a “perdere quota”, potrebbe difatti apparire tutt’altro che peregrina la sensazione di assistere ad una sorta di “canto del cigno” proprio di quella discrezionalità valutativa della p.a. che da sempre ha costituito il più autentico oggetto del potere pubblico, l’ineludibile contraltare dell’interesse legittimo medesimo.

Con maggior pacatezza si deve piuttosto, e con ogni probabilità, riconoscere come la discrezionalità, al pari del contratto, del potere, della situazione giuridica soggettiva, rappresenti uno schema insopprimibile in un contesto ordinamentale evoluto e raffinato, al di là di come si voglia poi concretamente definire la figura sottesa all’interesse che al relativo dispiegarsi si contrappone.

E se, con riferimento alle relazioni interprivate, si contano non da ieri innumerevoli contributi intesi ad evidenziare contesti precettivi dall’esame dei quali emerge prepotente la disomogeneità delle posizioni rivestite da ciascuna delle parti dialoganti – è la datata, ma sempre accattivante questione dei poteri privati e dell’interesse legittimo nel diritto civile, con particolare riguardo alle materie della famiglia, dei rapporti societari o di quelli che avvincono il prestatore al datore di lavoro – non mancano significativi terreni d’elezione dell’interfaccia potere-soggezione nell’ambito dello stesso diritto penale e processuale penale.

L’esempio più lampante appare quello scolpito nell’art.132 del “codice Rocco”, notoriamente rubricato “Potere discrezionale del giudice nell’applicazione della pena: limiti”; dinanzi ad una cornice edittale predefinita tra un minimo ed un massimo, si consente al giudice penale, in piena coerenza con le coordinate di cui al principio di legalità della pena, di scegliere la sanzione in concreto irrogabile al reo e di parametrarla ad una serie di indici, funzionalizzando tale potere punitivo (cui non può che corrispondere la “soggezione” dell’imputato destinatario della condanna) ad un preciso interesse pubblico, quello all’attuazione della pretesa punitiva statale in misura il più possibile aderente ai due poli, rispettivamente, della gravità del reato e della capacità a delinquere del colpevole (art.133 c.p.).

E’ quello che, mutatis mutandis, accade tutte le volte in cui la legge affida alla p.a. la potestà di scegliere tra diverse opzioni in vista del perseguimento dell’interesse pubblico dalla stessa di volta in volta istituzionalmente perseguito: a rilevare è dunque, nuovamente, il principio di legalità, nel suo proteiforme atteggiarsi a fondamento e limite del potere amministrativo.

E’ quello che, più in specie, accade allorché l’Amministrazione datoriale, sovrapponendosi alle valutazioni già operate in sentenza dal giudice penale (ovvero dal titolare dell’accusa in sede di richiesta di rinvio a giudizio; cfr. a tal proposito la recente legge n.89 del 2001 che, nel ridisegnare i rapporti tra processo penale e procedimento disciplinare, ha previsto anche talune fattispecie di rilevanza della mera “ipotesi punitiva” formulata dal p.m. al G.u.p.), decida di non dar corso alla pretesa punitiva riconnettibile alla probabile violazione, da parte del pubblico impiegato, dei doveri afferenti al relativo ufficio, siccome presumibile dalla intervenuta condanna penale (o dalla menzionata richiesta di rinvio a giudizio).

Poter scegliere in funzione (ed a garanzia) di un interesse alieno rispetto a quello proprio del soggetto agente, secondo precisi criteri prefissati dalla legge, resta dunque, assieme alla composizione spontanea degli opposti interessi tra i paciscenti, uno – e non certo l’ultimo – tra i fili che intessono la trama dell’impianto normativo vigente, del quale la Plenaria resta in qualche modo il più fedele, insieme, baluardo ed interprete.

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V. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 28 febbraio 2002 n. 2

Note

L'articolo Rito penale, procedimento disciplinare e restitutio in integrum: l’autorevole “punto” (di vista) della Plenaria. proviene da Giustamm.

1. La privatizzazione della materia disciplinare. – Dall’art. 2 comma 1 lett. c) della legge delega, che ha ribadito il disposto della legge quadro, poteva desumersi che la materia delle responsabilità disciplinari dovesse rimanere regolata dalle fonti pubblicistiche e, in particolare, dal testo unico degli impiegati civili dello Stato (art. 78-123) e che le relative controversie dovessero rimanere sottratte al giudice del lavoro.

Senonchè la legislazione successiva si è orientata in senso diametralmente opposto, come si desume dagli artt. 20 e 59 del D. lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 e, sopratutto, dall’art. 74 dello stesso decreto, che addirittura ha abrogato l’art. 2 della legge quadro, senza peraltro preoccuparsi di abrogare le successive norme conseguenziali.

Manca peraltro una norma di legge delega che espressamente devolva la materia disciplinare alla contrattazione collettiva; nè a tale lacuna ha supplito la nuova delega conferita dalla L. 15 marzo 1997 n. 59, perchè quest’ultima si è limitata solo al tema del codice di comportamento (art. 11 comma 4 lett. i) (1).

Tuttavia nei tempi più recenti si è registrata una inversione di tendenza, in quanto il legislatore si è visto costretto ad intervenire per porre rimedio alla inefficacia dell’apparato sanzionatorio e alle disfunzioni della nuova procedura. E’ significativo a questo proposito che almeno per due principali oggetti dell’area disciplinare e cioè per i rapporti fra procedimento penale e procedimento disciplinare e per l’applicazione della misura della sospensione cautelare il legislatore ha ritenuto indispensabile riappropriarsi del suo potere normativo, come risulta dal disegno di legge anti-corruzione approvato dalla Camera ed attualmente all’esame del Senato.

Si è molto discusso sulla natura di tale “codice” (2), approvato nelle forme di un “regolamento”, sostenendosi da alcuni la sua natura “etica” e da altri la sua natura propriamente “disciplinare”, nel recente decreto 80/98, formulato un apposito articolo (art. 27), che è uno dei più pasticciati del decreto stesso.

Tale articolo, dopo di avere solennemente riaffermato la piena efficacia del codice di comportamento, quale definito dal Dipartimento della funzione pubblica sentite le organizzazioni sindacali e dopo di avere riconfermato l’obbligo della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale e della consegna al dipendente all’atto della assunzione, prevede una revisione dinamica del “codice” attraverso due azioni, una affidata alle pubbliche amministrazioni, che sono abilitate a formulare proposte di modifica e di coordinamento e un’altra affidata all’organo di vertice, che ha l’obbligo di implementare (rectius attuare) il sistema. Infine è stata addirittura prevista una procedura di verifica per elaborare integrazioni e specificazioni.

Concludendo, la devoluzione della materia delle infrazioni e delle sanzioni alla contrattazione collettiva suscita forti perplessità, sia per il fatto che si abbandona alla negoziazione una materia così delicata come quella della definizione dei doveri del pubblico impiegato nei confronti della p.a., sia per il fatto che molti degli illeciti costituenti infrazioni disciplinari costituiscono anche fatti penalmente rilevanti, la cui definizione è riservata al legislatore (3).

2. Infrazioni e sanzioni. – Sono state previste le seguenti sanzioni: multa (che sostituisce la riduzione dello stipendio), sospensione dal lavoro e dalla retribuzione (che sostituisce la sospensione) e infine licenziamento (che sostituisce la destituzione) e che, a sua volta, può essere con preavviso o senza preavviso.

In realtà, le sanzioni sono assai più miti che per il passato, perchè la sospensione dal servizio (sostituita dalla sospensione dal lavoro e dalla retribuzione) scende da sei mesi a dieci giorni e la riduzione dello stipendio (sostituita dalla multa), che prima poteva arrivare ad un quinto dello stipendio mensile, è ora limitata ad appena quattro ore di retribuzione.

Non deve poi indurre in errore la previsione di un licenziamento senza preavviso quale massima sanzione esplusiva, perchè tale licenziamento è previsto per l’ipotesi per la quale in passato si prevedeva addirittura la decadenza per abbandono arbitrario dell’ufficio.

Il nuovo ordinamento non riconosce più il principio della “doverosità” nella applicazione della sanzione (nullum crimen sine lege). Non esiste quindi più una obbligatorietà della azione disciplinare analoga alla obbligatorietà della azione penale (4). Aggiungasi che è stato introdotto il nuovo istituto della “riduzione della sanzione su richiesta dell’incolpato”, secondo il quale “con il consenso del dipendente, la sanzione applicata può essere ridotta” (art. 59, 6° comma D. lgs 29/93).

3. Procedimento. – Nel nuovo ordinamento, il procedimento è estremamente semplificato, perchè, essendo stata soppressa la commissione di disciplina, tutte le operazioni sono rimesse all’ufficio di disciplina. Quest’ultimo contesta l’addebito, istruisce il procedimento ed applica la sanzione, salvo che si tratti di rimprovero o di censura, nel qual caso il capo ufficio provvede direttamente.

Tale unificazione delle due funzioni rinnega il principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui costituisce vizio della procedura la circostanza che dell’organo giudicante facciano parte coloro che hanno compiuto atti istruttori del procedimento disciplinare (5).

4. Termini. – Trascorsi quindici giorni dalla convocazione, la sanzione viene applicata nei successivi quindici giorni, mal si concilia con l’art. 7, 5° comma dello statuto dei lavoratori (espressamente richiamato nello stesso art. 59), che sembrerebbe imporre un termine minimo di soli cinque giorni dalla contestazione dell’addebito per effettuare la “convocazione” (6).

Secondo l’interpretazione che è stata data nei contratti collettivi (art. 24 c.c. ministeri, art. 24 c.c. enti locali, art. 27 c.c. enti pubblici), le due norme vanno coordinate nel senso che la convocazione per la difesa non può avvenire prima che siano trascorsi cinque giorni lavorativi dalla contestazione. Trascorsi inutilmente 15 giorni dalla convocazione per la difesa del dipendente, la sanzione può essere applicata nei successivi 15 giorni.

In definitiva, il legislatore ha posto un doppio limite: non si può applicare la sanzione prima di cinque giorni dalla contestazione (art. 7, 5° comma St. lav.) e dopo 30 giorni. I termini, come previsti dall’attuale sistema appaiono eccessivamente rigidi, perchè potrebbe presentarsi l’esigenza di un termine più lungo, allorchè gli elementi addotti dal dipendente a sua discolpa dovessero richiedere ulteriori indagini. Tale rigidità si ritorce contro lo stesso dipendente, perchè quest’ultimo potrebbe avere l’interesse che vengano acquisite le prove delle circostanze e dei fatti invocati a sua discolpa (7).

Più opportunamente l’ordinamento precedente faceva decorrere il termine di decadenza ai fini della estinzione del processo dall’ultimo atto di procedura.

5. Conciliazione e arbitrato. – Tale tentativo di conciliazione raramente potrà sortire esito favorevole, perchè il rappresentante dell’amministrazione, anche se investito di poteri dirigenziali, difficilmente vorrà assumersi la responsabilità di accettare una transazione proposta dal dipendente.

E’ fatta salva, in ogni caso, entro venti giorni dalla applicazione della sanzione (8) la impugnazione con ricorso al collegio arbitrale di disciplina, che decide entro 90 giorni dalla impugnazione (9). Il collegio si compone di due rappresentanti dell’amministrazione, e di due rappresentanti i dipendenti ed è presieduto da un presidente esterno alla amministrazione.

A tal fine le amministrazioni stabiliscono, sentite le organizzazioni sindacali, le modalità per la periodica designazione di dieci rappresentanti dell’amministrazione e di dieci rappresentanti dei dipendenti, che, di comune accordo, indicano cinque presidenti. In mancanza di accordo, la amministrazione richiede la nomina di questi ultimi al presidente del tribunale del luogo dove risiede il collegio (art. 59, 8° comma D. lgs. 29/93).

Si è posta la questione se i rappresentanti dell’amministrazione debbono essere nominati direttamente dagli organi di vertice ovvero debbono essere scelti su base elettiva. Alla adozione di quest’ultima soluzione costituiva ostacolo il precetto contenuto nell’art. 8, 1° comma lett. d) del D.Lgs. 29/93, che vietava ai rappresentati sindacali o ai designati dalle confederazioni o associazioni sindacali di far parte di commissioni, ma tale articolo è stato abrogato dall’art. 43 della L. 80/98.

Altro problema che è insorto è quello se debbano essere costituiti collegi differenziati in relazione alle varie categorie del personale, in guisa da garantire che gli arbitri abbiano una conoscenza approfondita della vertenza da decidere.

Il collegio arbitrale deve decidere entro 90 giorni e tale periodo di tempo costituisce anche il limite temporale dell’effetto sospensivo della sanzione per effetto del ricorso al collegio stesso (art. 59, 7° comma ult. parte D. Lgs. 29!93). Tale effetto sospensivo potrebbe essere sfruttato dall’incolpato strumentalmente come mezzo dilatorio per ritardare la applicazione della sanzione.

Il lodo arbitrale non è impugnabile innanzi alla giurisdizione amministrativa (10), essendo solo ammesso ricorso alla Corte di appello per violazione di disposizioni inderogabili di legge e per difetto assoluto di motivazione.

6. Valutazioni conclusive. – La riforma del sistema disciplinare ha indubbiamente conseguito alcuni obiettivi di snellezza e accelerazione che il legislatore si proponeva, ma non ha certo raggiunto l’obiettivo di assicurare la pronta ed efficace azione che al fine di garantire la efficienza dell’amministrazione ed i risultati sono stati deludenti.

Le disfunzioni non sono solo imputabili solo a ritardi ed inadempienze delle amministrazioni, ma sopratutto alla frammentarietà e disorganicità dell’apparato sanzionatorio.

La stessa scarsezza di produzione giurisprudenziale in ordine alla interpretazione delle norme dei contratti collettivi in materia disciplinare rivela che ben pochi sono stati i procedimenti disciplinari che nell’ultimo quinquennio sono stati celebrati e ben pochi sono quelli che si sono conclusi con punizioni di tale gravità da giustificare la impugnazione (11).

Ad alcuni dei più gravi difetti dell’attuale disciplina potrà porre rimedio l’approvazione del disegno di legge anticorruzione, che, già approvato dalla Camera dei deputati è ora all’esame del Senato. Ma l’approvazione di tale disegno di legge non potrà che eliminare alcune delle gravi disfunzioni (per le infrazioni costituenti anche reato), ma lascerà immutata la generale impostazione normativa del sistema disciplinare.

Nel rapporto pubblicistico, manca un “padrone” sollecito a fare rispettare i doveri dei dipendenti e, poichè anche la materia disciplinare è stata devoluta alla competenza dirigenziale, custodi dell’osservanza dei doveri dei dipendenti sono i loro stessi “colleghi”, i quali, per colleganza o per connivenza, sono poco disposti ad adottare misure severe per ottenere dai dipendenti il rispetto della legalità.

Se quindi può condividersi la estensione di alcuni principi privatistici nel campo disciplinare (soprattutto per la snellezza e celerità), tuttavia va rilevato che la riforma non può realizzarsi con la automatica sostituzione della disciplina pubblicistica con quella privatistica, sibbene con l’innesto di alcuni principi del diritto del lavoro nella disciplina del pubblico impiego (12).

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NOTE:

(1) Dubbi sulla legittimità costituzionale dell’attuale disciplina in materia disciplinare per la mancanza di una norma di legge delega che espressamente devolva la materia alla contrattazione collettiva e per la perdurante vigenza del principio opposto consacrato nelle due leggi fondamentali (legge quadro e legge sulla privatizzazione) sono stati espressi nella deliberazione della Corte dei Conti del 9 maggio 1997 n. 70, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni IV, 289.

(2) Sul codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, Redazione, Il codice di comportamento delle pubbliche amministrazioni, in Rass. Tar 1995, 98; Mainardi e Miscione, Potere e responsabilità disciplinari, in Carinci, Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, Milano 1995, 1032; Viola, La pubblicazione del codice disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, in T.A.R. 1996 II, 75; Vallebona, Il codice di condotta dei dipendenti pubblici e i pericoli di una incontrollata ansia di moralizzazione, in Dir. lav. 1994 I, 211.

(3) In questo senso vedansi le acute osservazioni della citata deliberazione della Corte dei conti del 9 maggio 1997 n. 70.

(4) In questo senso si è orientata la dottrina prevalente, Pellacani, L’applicabilità della statuto dei lavoratori ai rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Padova 1994, 85, Viola, Introduzione minima al diritto disciplinare del pubblico impiego privatizzato, in T.A.R. 1996, 123, Passalacqua, Il potere disciplinare cit. 191. Per il precedente ordinamento invece la dottrina propendeva per la esclusione della discrezionalità, Mor, Le sanzioni disciplinari e il principio “nullum crimen sine lege”, Milano 1974; Colalillo, Appunti per uno studio sistematico sulla natura del potere disciplinare, in Riv. amm. 1980, 98 ss.

(5) In omaggio al principio della separazione fra funzione inquirente e funzione decidente, per il precedente ordinamento, non era consentito al funzionario, che si era occupato della istruttoria di un procedimento disciplinare, di partecipare quale giudice alla commissione di disciplina, Cons. Stato VI sez. 18 giugno 1993 n. 444 in C.S. 1993 I, 746.

(6) Varie soluzioni sono state offerte dalla dottrina allo scopo di potere armonizzare le due norme, che appaiono fra di loro contrastanti, Pellacani, L’applicabilità dello statuto dei lavoratori cit. 87; Mainardi-Miscione, Potere e responsabilità disciplinare cit., 1047. Nella prassi si concede un unico termine di venti giorni per la difesa, che decorre dalla data della notifica dell’atto di contestazione; qualora il dipendente non si presenti, il provvedimento deve essere emanato entro i 15 giorni successivi alla data di convocazione, Alberti, L’applicazione del nuovo sistema di disciplina cit. 219.

(7) Sempre in relazione ai termini previsti dalla L. 19/1990 è stata rimessa alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale del principio della perentorietà dei termini disciplinari sotto il profilo che la tutela del diritto di difesa sarebbe compromessa da una possibile valutazione “affrettata” dai fatti dovuta alla eccessiva limitazione dei tempi, VI 17 ottobre 1997 n. 1498 in C.S. 1997 I, 1438.

(8) Il termine di venti giorni non può considerarsi di carattere perentorio perché, fra l’altro, si sovrappone all’altro termine per l’esperimento del tentativo di conciliazione, Mainardi-Miscione, Potere e responsabilità disciplinari cit., 1051.

(9) Martinelli, L’arbitrato in materia di impugnativa delle sanzioni disciplinari in Voce 1997 n. 3-4, 234; Armovilli, Brevi considerazioni in merito al collegio arbitrale di disciplina, in Nuova rass. 1997, 1412.

(10) Cons. Stato, VI Sez., 23 novembre 1997 n. 1374 in C.S. 1997 I, 1247.

(11) “La riduzione del contenzioso in materia disciplinare non può non derivare da un atteggiamento mite della amministrazione nel comminare le sanzioni e da una sostanziale disarticolazione della funzione disciplinare. Minimo è il ricorso alla funzione disciplinare e il più delle volte contrassegnato da sanzioni irrilevanti, che non inducono a ricorrere al collegio arbitrale”. Corte dei conti, deliberazioni sez. controllo, 9 maggio 1997 n. 70, cit.

(12) “Nel settore disciplinare l’effetto innovativo si realizza mediante la integrazione e non già mediante la automatica sostituzione della disciplina pubblicistica con quella privatistica”, Cons. Stato, Sez. II, 22 febbraio 1995 n. 1481 in C.S. 1998 II, 308.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 17 settembre 2002 n. 4665

Note

L'articolo La responsabilita’ disciplinare proviene da Giustamm.

(note a margine di Cassazione, sez. VI pen., sent. 13 settembre 2002 n. 30751)

La Cassazione penale, con la sentenza in rassegna, ha stabilito che l’uso ripetuto del telefono dell’amministrazione per chiamate personali rientra nella fattispecie di reato di peculato (art. 314 c.p.), in quanto, attraverso l’uso del telefono, avviene un’appropriazione delle energie (cioè degli impulsi elettronici attraverso i quali si realizzano le trasmissioni telefoniche) entrate a far parte della sfera di disponibilità dell’amministrazione stessa.

La Suprema Corte, con la sua decisione, esclude che il fatto lesivo sia rappresentato dall’uso dell’apparecchio telefonico, in quanto esso viene configurato dall’appropriazione del bene di proprietà dell’amministrazione rappresentato dalle predette energie, le quali devono essere utilizzate per necessità di servizio pubblico e non per motivi privati.

La sentenza, poi, non esclude possa anche esservi un uso legittimo del telefono per ragioni private, quale il caso eccezionale, autorizzato dal proprio superiore, con cui il dipendente comunica situazioni personali (ad esempio il classico caso della telefonata con cui viene informata la propria famiglia che si rientrerà a casa in ritardo).

Quel che deve essere, comunque, escluso dall’ambito della liceità è l’uso ripetuto del telefono dell’amministrazione per esigenze del dipendente che nulla hanno a che fare con il servizio per il quale il telefono viene assegnato, in quanto, nella fattispecie si realizza un’apprensione illecita degli impulsi telefonici di proprietà dell’amministrazione; senza escludere anche il caso del disagio che si crea all’utenza che, pur avendo esigenza di comunicare con l’ufficio pubblico, trova continuamente la linea occupata.

La sentenza in parola, con l’affermazione del predetto principio, segue l’impostazione più attenta della dottrina che vede la vera essenza del peculato «nell’offesa a un interesse patrimoniale della p.a.» [1], dove il dipendente si appropria di una cosa altrui (impulsi telefonici della p.a.), mutandone il possesso e compiendo atti incompatibili con il titolo per cui si possiede quel determinato bene.

Impostazione questa che non ritiene sufficiente individuare il bene leso solo con riferimento ai noti principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità (art. 97 Cost.), anche se il reato di peculato comporta sia un uso arbitrario della cosa in contrasto con i fini dell’amministrazione e sia un vantaggio illecito del dipendente che, nell’occasione, sfrutta la propria posizione, dal momento che gli obblighi di buona amministrazione sono, comunque, coessenziali all’espletamento di ogni attività pubblica [2].

A questo occorre aggiungere che anche nuove le norme sul comportamento dei dipendenti della pubblica amministrazione [3], introdotte con il Codice di comportamento, prevedono all’art. 2 l’utilizzo dei beni strumentali a disposizione soltanto in funzione delle attività che si devono svolgere per l’ente pubblico e all’art. 10 si dispone che il dipendente, salvo i casi di urgenza, non utilizza le linee telefoniche per esigenze private, mettendo così in rilievo il fatto che tali doverose condotte rientrino nell’osservanza dei principi di cui all’art. 97 della Carta fondamentale, al di fuori dei quali non vi può essere un’amministrazione pubblica efficiente in grado di produrre risultati [4].

Tutto ciò premesso in ordine all’aspetto penale della fattispecie e a quello comportamentale sull’uso degli strumenti dell’amministrazione da parte dei dipendenti, la vicenda, comunque, comporta anche un danno economico che deve essere risarcito da colui che si è appropriato indebitamente dei beni dell’amministrazione, ma anche, in alcuni casi, da parte di, per obblighi di servizio, doveva esercitare una funzione di controllo sull’uso di tali beni ed è venuto meno a tale funzione tutoria [5].

Orbene, l’uso ripetuto del telefono di servizio per motivi privati comporta un danno patrimoniale pari al costo delle telefonate sopportato dall’amministrazione in tale occasione.

Una volta che presso l’amministrazione sia stato scoperto il danno, questo deve essere portato a conoscenza della competente Procura regionale della Corte dei Conti da parte dell’amministrazione (rappresentata nell’occasione dal funzionario titolare del pubblico ufficio), in quanto trattasi di un fatto che può dar luogo a responsabilità (cfr. art. 53 del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, T.U. delle leggi sulla Corte dei Conti).

Indipendentemente dall’entità del danno accertato, il responsabile potrebbe anche rimborsare all’amministrazione il costo delle telefonate private effettuate definendo, così, la propria posizione in via amministrativa ed evitando le conseguenze di un giudizio di responsabilità amministrativa (ipotesi questa che nell’esperienza pratica si realizza a fronte di danni di modesta entità).

La Corte dei conti [6] ha già avuto modo di giudicare i comportamenti del pubblico dipendente convenuto nel giudizio di responsabilità amministrativa per l’uso fraudolento del telefono di proprietà dell’ente pubblico e, nell’occasione, ha condannato il dipendente di un’azienda ospedaliera a risarcire il danno prodotto dall’uso indebito dell’apparecchio telefonico, in quanto questi aveva effettuato una serie di chiamate internazionali, addebitandone i costi all’amministrazione. L’indagine interna, una volta acquisiti i tabulati della TELECOM, portò all’identificazione del responsabile in colui che aveva la materiale disponibilità del telefono da cui erano state effettuate le chiamate, assumendo, nel caso specifico, certezza probatoria il fatto che il responsabile avesse non solo accesso all’apparecchio, ma anche che questo non poteva essere utilizzato senza la sua consapevolezza.

L’uso fraudolento di un bene dell’amministrazione con l’appropriazione delle sue utilità realizza, come emerge dalla fattispecie in rassegna, il reato di peculato e, una volta accertata l’entità del danno finanziario subito dall’amministrazione, è possibile avviare il giudizio di responsabilità amministrativa nei confronti degli autori del danno, indipendentemente dall’esito del giudizio penale, in quanto il giudizio contabile non viene mai sospeso automaticamente a seguito della pendenza di un processo penale concernente fatti identici [7].

D’altra parte con l’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale non è stata riprodotta la disposizione di cui all’art. 3 del previgente codice del 1930, relativo alla sospensione del giudizio civile e amministrativo in pendenza del procedimento penale, con la conseguenza che è scomparso il rapporto di pregiudizialità tra il processo penale e il processo amministrativo-contabile, che si muovono, appunto, in una dimensione di separatezza e autonomia [8].

Quel che occorre evidenziare è che la Cassazione con questa sentenza, ai fini dell’esclusione del reato di peculato, individua, come fattispecie priva di rilevanza penale, l’uso eccezionale del telefono per «impellenti esigenze di comunicazioni private» che, qualora non venissero effettuate, produrrebbero un disagio e una disfunzione all’amministrazione, dal momento che il dipendente, non potendo far fronte a importanti esigenze umane, avrebbe sicuramente un minor rendimento nell’attività lavorativa.

In questo caso, con l’utilizzazione del telefono per esigenze personali, si perviene, come affermato dalla Suprema Corte, a una convergenza tra gli interessi della p.a. e le necessità private del dipendente, ai fini di un più proficuo perseguimento dei fini pubblici.

La previa informativa al dirigente dell’ufficio non è più prevista invece dal nuovo codice di comportamento (decreto 28.11.2000), potendosi così ipotizzare che nemmeno il dirigente possa consentire un uso privato del telefono pubblico al di fuori del caso delle impellenti esigenze di comunicazioni private.

La giurisprudenza contabile ha, invece, avuto modo di affermare la sussistenza della responsabilità amministrativa in presenza di telefonate illegittimamente effettuate per motivi privati e in assenza dell’autorizzazione dell’apparecchio da parte del proprio superiore [9].

Infine, occorre accennare anche alla responsabilità in cui possono incorrere coloro che, per motivi di servizio, avevano il dovere di vigilare affinché l’uso del mezzo telefonico avvenisse nel rispetto delle norme e degli interessi dell’ufficio.

All’interno dell’organizzazione di un ufficio pubblico la funzione di controllo sull’uso corretto dei beni e dei mezzi dell’amministrazione ha una funzione rilevante, dal momento che essa serve a impedire la realizzazione di comportamenti illeciti e scorretti, ma anche a intervenire tempestivamente per limitare i danni che si sono verificati una volta realizzatisi i predetti comportamenti.

Infatti, la giurisprudenza [10] ha avuto modo di affermare la sussistenza della responsabilità amministrativa sotto il profilo del mancato esercizio delle attività di controllo su coloro che gestivano beni dell’amministrazione (la casistica più frequente riguarda i consegnatari e i contabili).

Poiché l’uso indebito del telefono dell’amministrazione viene contestato al responsabile principale, a titolo di dolo, colui che, invece, abbia omesso colpevolmente l’esercizio delle proprie funzioni di controllo risponderà in via sussidiaria e a titolo di colpa grave [11].

Infatti, la giurisprudenza [12] è stabile nel configurare una responsabilità a carico del soggetto che abbia contribuito, con una condotta gravemente colposa, ad agevolare la realizzazione di un illecito da cui sia derivato danno erariale, posto in essere da altro soggetto (il responsabile principale), la cui condotta sia caratterizzata da dolo.

D’altra parte la funzione di controllo sul corretto uso dei beni dell’amministrazione è essenziale per una sana gestione economica, di conseguenza coloro che hanno il dovere di servizio di controllare, nel caso in cui omettano l’esercizio della propria funzione tutoria dovranno, in un modo o nell’altro, rispondere del danno prodotto, in quanto la mancata attivazione del controllo comporta, nei fatti, un’agevolazione delle attività illecite [13].

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[1] Cfr. M. Gallo, Delitto di peculato ed illecito amministrativo, in Riv. penale, 1966, I, 399 e Fiandaca Musco, Diritto penale, parte speciale, vol. I, pagg. 138 e 140, Bologna, ed. 1997.

[2] Cfr. Fiandaca Musco, cit. pag. 138.

[3] Decreto 28 novembre 2000 pubblicato in G.U. n. 84 del 10 aprile 2001 e Circolare n. 2198/M1/1D/MZ del 12 luglio 2001 in G.U. n. 183 dell’8.8.2001, riportati, il primo provvedimento in Giustizia amministrativa n. 5/2000, pag. 446 e il secondo nel n. 9/2001, pag. 928.

[4] Cfr. la circolare citata nella nota precedente.

[5] Ad esempio, nel caso di illeciti realizzati da agenti contabili (cioè di coloro che hanno maneggio di valori e beni dell’amministrazione) la giurisprudenza ravvisa la responsabilità a titolo di colpa grave e in via sussidiaria per quegli amministratori e funzionari che, pur tenuti a vigilare sui contabili, si siano sottratti a tale funzione in modo da agevolare, per assenza di controllo, le condotte illecite, cfr. ex multis Corte dei Conti, sezione II centrale, n. 194 del 25.5.2000.

[6] Cfr. Corte dei Conti, Sez. Piemonte, sent. n. 361 del 4.3.1999 alla pag. web http://www.amcorteconti.it/spiemont.htm.

[7] Così Corte dei Conti, Sez. II centrale, n. 291/A del 10.9.2001; si deve anche segnalare che nel caso in cui il processo penale dovesse concludersi con l’assoluzione con la formula che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso, questa farà stato nel processo contabile ai sensi dell’art. 652 c.p.p., così Corte dei Conti, Sez. Campania n. 134 del 20.12.2001, Riv. Corte dei Conti, n. 6/2001, pag. 156.

[8] Così Corte dei conti, Sez. Abruzzo, sent. n. 506 del 4.6.2001.

[9] Corte dei Conti, Sez. Liguria, n. 442 del 17.5.2001, Riv. Corte dei Conti, n. 5 del 2001, pag. 167, anche in questo caso l’ammontare del danno era corrispondente all’importo delle telefonate effettuate.

[10] Cfr. Corte dei Conti Sez. Lazio, n. 462 del 17 maggio 1999 dove è stata affermata la colpa grave di un militare preposto alle funzioni di consegnatario in relazione ad ammanchi di beni avuti in consegna, violando le prescrizioni normative in materia di conservazione dei materiali. In questo caso la responsabilità è stata estesa anche ai superiori gerarchici che hanno omesso (capo servizio amministrativo) di esercitare le attività di controllo sul consegnatario dei beni.

[11] Per la nozione di colpa grave cfr. ex multis Corte dei Conti Sez. I centrale n. 246/A del 4.8.1999 che individua la colpa grave in una situazione di macroscopica contraddizione tra il comportamento tenuto nella specifica circostanza dal pubblico dipendente e il minimum di diligenza imposto dal rapporto di servizio, in relazione alla mansioni e ai doveri di servizio.

[12] Corte dei Conti sez. d’appello Regione Sicilia, n. 259 del 13.12.2001, Riv. Corte dei Conti, n. 6/2001, pag. 98.

[13] Corte dei Conti sez. Abruzzo n. 506 del 2001 cit.

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V. anche CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE – Sentenza 13 settembre 2002 n. 30751

Note

L'articolo Alcune osservazioni sulle conseguenze patrimoniali conseguenti all’utilizzo abusivo del telefono della p.a. proviene da Giustamm.

Un assistente di polizia impugnava innanzi al Tar del Lazio un decreto del Capo della polizia con il quale era stata irrogata nei suoi confronti la sanzione della destituzione dal servizio.
Il procedimento disciplinare era stato sospeso, in base all’art. 11 del D.P.R. 25 ottobre 1981 n.737 (recante il regolamento di disciplina del personale della P.S.), solo al momento del rinvio a giudizio, e non al momento della iscrizione dell’interessato nel registro degli indagati. Il ricorrente contestava tale scelta in quanto difforme dalla disposizione ora menzionata, secondo la quale allorché l’appartenente ai ruoli dell’amministrazione della pubblica sicurezza venga sottoposto, per gli stessi fatti, a procedimento disciplinare ed a procedimento penale, il primo deve rimanere sospeso fino alla definizione del procedimento penale con sentenza passata in giudicato.
Con la sentenza n.3187 del 6 aprile 2004 la Sezione I Ter del Tar del Lazio ha respinto il ricorso, argomentando nel senso della coincidenza tra il momento di avvio del “procedimento penale” ed il momento di avvio dell’ “azione penale”, che in realtà segna lo starting point del processo penale.
La pronuncia si espone a qualche rilievo critico.
Mentre nel vecchio codice la locuzione “procedimento” era spesso sinonimo di “processo” o di “giudizio”, viceversa nel nuovo c.p.p. il termine ‘procedimento’ sta ad indicare l‘insieme delle attività non giurisdizionali espletate dalla P.G. e dal P.M. ai fini dell’esercizio (successivo ed eventuale) dell’azione penale.
In realtà il nuovo codice di procedura penale, che come è noto ha profondamente innovato rispetto al vecchio sistema processuale, non rende agevole il compito di rintracciare una puntuale definizione di “procedimento penale”. Tuttavia un dato sembra enucleabile con chiarezza: l’uso del termine “processo” implica l’esclusione della fase investigativa che è precedente all’esercizio dell’azione penale. Ne discende che la fase del procedimento inizia con l’acquisizione della notizia di reato e termina con l’esercizio dell’azione penale (art.405 c.p.p.), momento in cui prende corpo, invece, la fase del processo.
In sintesi:
a) il procedimento si colloca nella fase delle indagini preliminari;
b) con il termine processo ci si riferisce a tutta l’attività che segue all’esercizio dell’azione penale.
Nella delineata prospettiva appare anche sostenibile che il “processo” (pur connotato dai caratteri che sopra abbiamo evidenziato) possa configurarsi come una “species” del “genus” procedimento, ove quest’ultimo venga inteso in una più estensiva accezione; per dirla altrimenti, il primo termine potrebbe rapportarsi al secondo come il meno si rapporta al più.
Quanto ora osservato, vale a dire la non coincidenza tra le nozioni di “procedimento” e di “processo”, induce a dissentire dal ragionamento svolto dal Tar nella sentenza qui in esame, circa il tempus della sospensione del procedimento disciplinare ex art. 11 D.P.R. 737 cit.
Peraltro non può tralasciarsi che in diverse occasioni lo stesso Giudice amministrativo laziale (v. per tutte T.A.R. Lazio, Sez. I ter, sentenza n. 373 del 1 marzo 1995) si era espresso in senso nettamente contrario all’indirizzo da ultimo sposato, in sede di raffronto tra l’art.117 del D.P.R. 3/57 in materia di sospensione del procedimento disciplinare (norma che prevede la sospensione de qua con l’inizio dell’azione penale) ed il ripetuto art.11 del d.P.R. 737/81 (norma che come detto prescrive la medesima sospensione in presenza di procedimento penale).
Nella sentenza n. 373/95 il Tar del Lazio aveva posto l’accento sul dato testuale, vale a dire sulla circostanza che nel caso dei dipendenti della Polizia di Stato l’art.11 del D.P.R. 737/81 parla di «procedimento penale» e non di «azione penale»; ciò che verosimilmente deriva dall’intento di attribuire una maggior tutela ai dipendenti di P.S. rispetto agli altri pubblici impiegati in ragione della delicatezza delle funzioni svolte dai primi e del particolare grado di “onorabilità” ed “affidabilità” che ad esse deve riconoscersi. Inoltre lo stesso Tar aveva pure messo in risalto come una mancata sospensione del procedimento disciplinare potesse collidere con la finalità ordinamentale consistente nell’evitare una duplice di accertamento dei fatti, in sede amministrativa e giudiziaria.
Si potrebbe opporre a siffatta ricostruzione che nella fase delle indagini preliminari non si mira ad un accertamento dei fatti in senso tecnico (nella sentenza n.3187/2004 la funzione delle indagini preliminari viene infatti individuata nella formazione di elementi di convincimento del P.M. ai fini del successivo esercizio dell’azione penale); tuttavia l’obiezione sembra dover cedere di fronte ad una ulteriore notazione: anche se quanto ora detto fosse vero, di accertamento vero e proprio con funzione probatoria dovrebbe comunque parlarsi nel caso di incidente probatorio, destinato esso pure a collocarsi nella fase delle indagini preliminari.
Non è superfluo evidenziare, poi, che nella sentenza del T.A.R. Veneto n.1241 del 18 ottobre 1995 (invero annullata dal Consiglio di Stato con la criptica sentenza n. 4068 del 10 ottobre 1989), si è stabilito che ai sensi dell’art.11 D.P.R. n. 737/81 è illegittima l’apertura di un procedimento disciplinare nei confronti di un agente della polizia di Stato per fatti in relazione ai quali sia instaurato anche un procedimento penale, prima che sulla richiesta di archiviazione si sia pronunciato il G.I.P.
Come si vede, il tema rimane profondamente controverso.
Forse il vero punto nodale della questione – che i giudici di via Flaminia hanno evitato di esaminare – è che il D.P.R. 737/81 è stato emanato in conformità di quei quei principi “inquisitori” e quelle (deteriori) garanzie offerte dall’allora vigente c.p.p. (si veda infatti la figura del Funzionario Istruttore che ricorda il vecchio Giudice Istruttore, o la figura del dipendente sottoposto a procedimento disciplinare, denominato espressamente “inquisito”, ecc.), che oggi mal si attagliano ad un sistema processual -penalistico improntato ad un’ottica di tipo “accusatorio”, che offre invece numerose e penetranti garanzie difensive tutelate financo dall’art.111 della Costituzione.
In tale ottica anche nell’ambito dell’ordinamento di P.S. il termine “procedimento” potrebbe essere sostituito con il termine “processo”. Ma ciò richiede un esplicito intervento di riforma del regolamento di disciplina degli appartenenti alla Polizia di Stato: sino a quel momento sembra doversi tenere ferma la fedeltà alla littera legis.

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I TER – Sentenza 6 aprile 2004 n. 3187

Note

L'articolo Procedimento penale e sospensione del procedimento disciplinare: il caso degli appartenenti alla Polizia di Stato proviene da Giustamm.

Rosanna de Nictolis Presidente, Maria Immordino Consigliere, estensore; PARTI: (Ministero dell’interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato presso la cui sede distrettuale domiciliato, per legge, in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6 contro Omissis, rappresentata e difesa dall’avvocato Paola Aiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giorgio Milone in Palermo, via Borrelli, n. 50;

Sul rilievo delle "giustificazioni" del pubblico impiegato nel procedimento discipliare.

1.- Pubblica Amministrazione – pubblico impiego – procedimento disciplinare – “giustificazioni” ex art. 120 DPR n. 3/1957 – rilievo.
 

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 8/1/2021 n.17 proviene da Giustamm.

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF, Estensore PARTI: OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avv. Diego Di Grazia contro Ministero della Giustizia, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli

Procedimento disciplinare: apprezzamento dei fatti, valutazione delle prove e punibilità  del comportamento rientra nella sfera discrezionale dell’amministrazione.

1. Pubblico impiego- procedimento disciplinare- apprezzamento dei fatti, valutazione delle prove e punibilità  del comportamento – sfera discrezionale dell’amministrazione- vi rientra.

2. Pubblico impiego- procedimento disciplinare- valutazione della gravità  di un comportamento- proporzione tra sanzione disciplinare e gravità  dei fatti- discrezionalità  dell’ amministrazione- deve sussistere.

1. Nel procedimento disciplinare l’apprezzamento dei fatti, la valutazione delle prove e della punibilità  del comportamento rientrano nella sfera discrezionale dell’Amministrazione, sindacabile in sede di legittimità  soltanto nel caso di manifesta irragionevolezza o di travisamento manifesto dei fatti.

2. Rientra nell’ambito della discrezionalità  dell’Amministrazione, che svolge il procedimento disciplinare nei confronti del dipendente, anche la valutazione della gravità  di un comportamento ai fini disciplinari e la proporzione tra la sanzione disciplinare irrogata e la gravità  dei fatti contestati .

N. 01583/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00901/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 901 del 2014, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avv. Diego Di Grazia, domicilio pec come da Registri di Giustizia; 

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domicilio pec come da Registri di Giustizia; domicilio fisico ex lege in Napoli alla via A. Diaz n. 11 presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato; 

per l’annullamento

a) del decreto nr. 275165-2013/24787/ds6 del 26.11.2013 e notificato al ricorrente il 28.11.2013 con cui il Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, su deliberazione del Consiglio Centrale di Disciplina del Corpo di Polizia Penitenziaria, irrogava al ricorrente la sanzione disciplinare della destituzione dal servizio a decorrere dal 02.022010 (data dell’avvenuto arresto); 

b) del verbale del procedimento del 06.11.2013 21.11.2013 con cui il Consiglio Centrale di Disciplina del Corpo di Polizia Penitenziaria deliberava di proporre al Capo del Dipartimento di irrogare la sanzione della destituzione ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. 449; nonchè di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 20 aprile 2020 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, senza discussione orale e sulla base degli atti, come previsto dal comma 5 della citata norma;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 901 dell’anno 2014, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

di essere in servizio come "Assistente" del Corpo di polizia penitenziaria in servizio presso la Casa Circondariale di Napoli Secondigliano;

di essere stato destituito a seguito di sentenza della Corte di Cassazione del 02.07.2013;

di essere infatti stato condannato alla pena della reclusione per anni uno e mesi quattro, che conferma la sentenza di condanna di primo grado per tentata corruzione di cui ai sensi degli artt. 56 (delitto tentato) e 319 (corruzione) del cod. pen.;

che tale sanzione è tuttavia illegittima e sproporzionata.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione per resistere al ricorso.

All’udienza camerale del 6.03.2014, con ordinanza cautelare n. 382/2014, l’istanza cautelare è stata respinta.

All’udienza pubblica di smaltimento del 20.04.2020, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 

1) sproporzione tra la sanzione disciplinare applicata ed i fatti contestati, con conseguente carenza di motivazione; non si è considerato che il ricorrente è stato condannato per un delitto tentato e non consumato; il ricorrente, comunque, è innocente; non vi è alcuna prova che il ricorrente sia colpevole dei fatti addebitatigli; 

2) la destituzione non poteva essere disposta per un delitto semplicemente tentato; 

3) le difese del ricorrente non sono state prese in considerazione.

Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

Come già osservato in sede cautelare, le condotte contestate al ricorrente sono state accertate con sentenza penale passata in giudicato, sicchè non si può, in questa sede, contestare la colpevolezza del ricorrente stesso. 

Inoltre, i fatti addebitati costituiscono atti che rivelano mancanza del senso morale e in grave contrasto con i doveri assunti con il giuramento, fattispecie riconducibili al comma 2 dell’art.6 D.lgs. 449/1992, che disciplina i presupposti del potere di destituzione. 

Per giurisprudenza costante, nel procedimento disciplinare l’apprezzamento dei fatti, la valutazione delle prove e della punibilità  del comportamento rientrano nella sfera discrezionale dell’Amministrazione, sindacabile in sede di legittimità  soltanto nel caso di manifesta irragionevolezza o di travisamento dei fatti manifesto (C.d.S., Sez. VI, n. 2843/2009; C.d.S., Sez. IV, n. 4392/2007; C.d.S., Ad. plen., n. 15/2000); 

Rientra inoltre nell’ambito della discrezionalità  dell’Amministrazione che svolge il procedimento disciplinare nei confronti del dipendente anche la valutazione della gravità  di un comportamento ai fini disciplinari e la proporzione tra la sanzione disciplinare irrogata e la gravità  dei fatti contestati (C.d.S., Sez. VI, n. 5016/2008); in quest’ottica, la condotta del ricorrente, come sopra descritta, è stata correttamente ritenuta incompatibile con i doveri gravanti su quanti appartengono ad un Corpo di Polizia (nella specie penitenziaria).

Si può osservare che è stata ritenuta legittima la sanzione della destituzione nel caso di un appartenente alla Polizia penitenziaria che si era reso responsabile di un’ingiustificata assenza dal servizio (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, Sent. 18-09-2018, n. 2086); nonchè nel caso di un appartenente alla Polizia penitenziaria che si era reso responsabile di peculato, anche laddove l’agente abbia restituito la somma sottratta, in quanto il pregiudizio di cui alla detta norma non può essere configurato solo in termini prettamente economico-patrimoniali (Tar Piemonte, Sez. I Sent., 08/01/2014, n. 28). Tali condotte non appaiono certo pìù gravi di quella addebitata al ricorrente (tentata corruzione); nè è preclusa dall’ordinamento l’adozione della sanzione della destituzione in caso di delitto soltanto tentato.

Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità  della questione, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio. 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così¬ provvede:

1. Respinge il ricorso n. 901 dell’anno 2014;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2020, tenutasi mediante collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF, Estensore

Valeria Ianniello, Primo Referendario

Domenico De Falco, Primo Referendario

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U. Di Benedetto Pres., S. C. Cozzi Est., PARTI: – OMISSIS – rapp. avv.to G. Santagostino c. Ministero della Giustizia rapp. Avvocatura Distrettuale dello Stato

Sulla rilevanza assunta dallo stato di salute dei pubblici dipendenti ai fini dell’assegnazione e del mantenimento delle funzioni.

1. Pubblico impiego – Cambio qualifica – Motivi di salute – Riammissione in servizio – Richiesta accertamento medico – Conseguenze
 

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