(*) Testo della relazione presentata in occasione del Convegno organizzato dall’Università di Bologna – Scuola di specializzazione in studi sull’amministrazione pubblica (SPISA) en tenutosi a Bologna il 7 marzo 2008, sul tema “L’impiego pubblico non privatizzato: il caso della magistratura”.

Indice: 1 – Le ragioni metagiuridiche della giurisdizione amministrativa del pubblico impiego. 2 – Le scelte ondivaghe del legislatore. La fuga dalla privatizzazione. 3 – Profili di costituzionalità. Il caso Meocci. 4 – Pluralità di giurisdizioni, effettività di tutela, incarichi dirigenziali e spoil system. 5 – Pluralità di giurisdizioni e traslatio judicii.6 – Istanze di separatezza e principio di omogeneità. 7 – Principio di specialità e sistema delle fonti. 8 – Le (immotivate) deroghe a principi generali del pubblico impiego.9 – La specialità della giurisdizione amministrativa. La rottura del tabù della discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica. 10 – Discrezionalità ed alta amministrazione. L’avanzamento degli ufficiali delle FFA. Il caso Speciale. Il caso Carbone. 11 – L’impegno del giudice amministrativo.

1 – Le ragioni metagiuridiche della giurisdizione amministrativa del pubblico impiego.
Registrava Mario Nigro, sul finire degli anni ’70, nel suo breve ma prezioso manuale sulla “ Giustizia amministrativa“, che la materia del pubblico impiego è in tale continua trasformazione e soggetta a tali spinte contraddittorie da far auspicare (come già aveva fatto Calamandrei in sede Costituente) la concentrazione di tutte le controversie presso un unico giudice, che nella prospettazione dell’Autore, pur accreditato avvocato amministrativisa, era naturalmente quello ordinario (Giustizia Amministrativa, il Mulino, 1979, pag. 201).
A distanza di venticinque anni dalla denuncia del grande maestro, la Corte Costituzionale ricorda come la Costituzione, attribuendo al giudice ordinario «il ruolo di giudice naturale dei diritti soggettivi tra privati e pubblica amministrazione», avrebbe recepito e fatto propri i principi ispiratori della legge n. 2248 del 1865, All. E, così conferendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un carattere residuale, che può giustificare «eccezioni ma non stravolgimenti» rispetto alla «tendenziale generalità ed illimitatezza delle attribuzioni del giudice ordinario». Più in particolare, dai lavori della Costituente, come osserva la Corte, non emergono elementi di chiarificazione relativamente alla previsione, nel testo dell’art. 103 Cost., della giurisdizione esclusiva: previsione che compare quasi come accessoria rispetto a quella generale di legittimità, per «la inscindibilità delle questioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza delle prime», le quali impongono di «aggiungere la competenza del Consiglio di Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari specificamente indicate dalla legge» (Corte costituzionale, 6 luglio 2004 , n. 204, sub 2.1 e 3 della motivazione).
Da questi due messaggi, che si collocano temporalmente agli estremi di un percorso legislativo attraversato da scelte spesso incoerenti rispetto alla filosofia della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego ma che certamente, con la riforma del 1992, segnano l’abbandono o quanto meno la fortissima riduzione della clausola di specialità di questa materia, nasce nell’interprete il dubbio circa la legittimità o almeno l’utilità della conservazione della giurisdizione amministrativa esclusiva nei confronti di categorie di lavoratori per le quali gli aspetti di tutela di diritti soggettivi, sia per quanto attiene i contenuti del rapporto di lavoro (retribuzione, ferie, orario, assenze, disciplina, forme collettive di rivendicazione, ecc.) sia per quanto riguarda le fonti di disciplina sostanziale, rimesse comunque, direttamente o indirettamente, alla contrattazione collettiva, non si pongono con carattere differenziato rispetto alle categorie privatizzate.
Tuttavia, anche se la riforma della legge delega n. 421 del 1992 ha segnato l’abbandono della onnipresenza della giurisprudenza amministrativa, da sempre avvertita dalla dottrina giuslavoristica come il più forte garante dell’unitarietà e del carattere pubblicistico della disciplina del pubblico impiego, secondo quanto ribadito da Treu nel primo commento a cura di Carinci al d. lgs. n. 29/1993 (pag. 8 del commentario “ Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Giuffrè, I ed., 1995, pag. 8), restano a mio avviso valide tutte le ragioni di ordine storico, istituzionale e fattuale-statistico, che militano per il mantenimento, quanto meno sul piano funzionale, di questa giurisdizione speciale.
Sul piano storico, non va dimenticata l’istanza di garanzia che il G.A. ha sempre saputo rappresentare nei confronti dei pubblici impiegati.
Fra i mille esempi, mi sembra sufficiente ricordare quello offerto dalla materia della responsabilità disciplinare, rispetto alla quale il Consiglio di Stato – pur operando in un clima politico fondato su precisi e dichiarati, almeno nelle proclamazioni ufficiali, valori di capacità, efficienza e fedeltà al regime e su una configurazione dell’ordinamento del personale pensata sul modello dell’ordinamento militare, tanto che, come noto, il R.D. 11 novembre 1923, n. 2395, sull’ “Ordinamento gerarchico delle Amministrazioni dello Stato”, classificava il personale per gradi gerarchici corrispondenti a quelli militari – seppe applicare principi ermeneutici tratti dalla scuola del diritto naturale e razionale. Con tale metodo interpretativo il Consiglio di Stato fece ricorso a principi oggi ormai radicati nell’odierna realtà positiva, ma a quell’epoca davvero innovativi, come quello del contraddittorio e di difesa dell’incolpato, richiamandosi a un “principio di ragione” il quale, anche se non scritto, “deve intendersi sempre sotteso a qualsiasi legge che importi l’applicazione di una sanzione disciplinare o la privazione di un ufficio per motivi inerenti alla persona dell’esonerando” (Ad. Gen., 28 aprile 1932, n. 105; Ad. Gen., 31 marzo 1932, n. 71).
Non si dica che il riferimento storico quale ragione giustificativa di una permanente giurisdizione speciale è ormai un fuor d’opera, non potendosi la storia sostituire all’evoluzione del sistema positivo. Il ricorso a principi del giusnaturalismo razionalistico moderno, che ha rappresentato lo strumento usato dalla magistratura amministrativa per opporsi – e non solo nei tempi bui della dittatura – al clima di diffuso positivismo attraverso il quale tutto si giustifica e tutto si compie in nome della (malintesa) sovranità del Parlamento, rappresenta un patrimonio culturale, prima che giuridico, da non disperdere. Occorre anzi rafforzare, anche attraverso nuove modalità di formazione della magistratura che non si esauriscano nel solo tecnicismo, il metodo di praticare quell’ autorità della ragione come fonte di conoscenza vera, in funzione critica nei confronti delle legislazioni storicamente realizzate, cui faceva riferimento Grozio per affermare la superiorità del diritto naturale rispetto a quello positivo. Si tratta di un metodo tanto più prezioso in un momento, come quello attuale, in cui la politica e gli altri centri di potere (sindacale, economico, culturale, di informazione) appaiono incapaci (se non addirittura nolenti) di governare secondo lo spirito di razionalità e l’intero sistema di produzione normativa, a tutti i livelli, è sempre più ispirato da ragioni e motivi ideologici, partitici se non addirittura faziosi, fideistici, egoistici (e perciò irrazionali), che concorrono a fornire la configurazione di una legislazione e di una amministrazione “dei partiti”, come recentemente denunciato anche dalla Corte costituzionale a proposito dello spoil system previsto da talune leggi regionali (C. Cost., 23 marzo 2007, n. 104).
Sul piano degli istituti giuridici, poi, il pubblico impiego continua ancor oggi a rappresentare un prezioso terreno di coltura e sperimentazione di tecniche ed istitutiprocessuali esportabili in altri settori del contenzioso affidati al G.A.: basti pensare alle tematiche sul potere di disapplicazione dell’atto presupposto espressamente riconosciuto al giudice ordinario (cfr. art. 63, comma 1, del d. lgs. n. 165/2001), ai poteri istruttori e decisori del giudice, al sempre più incisivo sindacato sull’attività discrezionale della PA., al principio di effettività della tutela con riferimento soprattutto al giudizio di ottemperanza, il quale sovente rischia di risolversi in una beffa per il ricorrente vincitore nel merito. Significative appaiono, al riguardo, le tematiche e gli episodi registrati soprattutto nell’ambito dei concorsi universitari: citerò, per tutte, le vicende di una docente universitaria aspirante ad un posto di professore di seconda fascia, la quale, dopo quattro sentenze a lei favorevoli, in sede di merito e di ottemperanza, a cominciare dal quella del TAR Lazio, sezione III, 25 febbraio 1993, n. 141, per finire con quella del Cons. St., sez. VI, n. 8243/03, al termine di un contenzioso durato circa quindici anni si è vista negare, dal commissario ad acta, l’interesse sostanziale per la cui concreta soddisfazione ella aveva agito in giudizio.
Sul piano statistico, inoltre, permane un’impressionante quantità di giudizi proposti e pendenti. Secondo le cifre riferite all’anno 2006, il pubblico impiego continua a costituire ancora la terza causa di contenzioso innanzi al G. A., dopo l’edilizia e l’urbanistica e dopo la materia dei contratti, con una percentuale del 16,57% per i TAR e del 33,12 per il CdS (cfr. Talice, Analisi dell’attività della G.A. nel 2006, in Giurisdizione Amministrativa. 2007, IV, pag. 415 e seg.).
Si tratta di una mole rilevante di contenzioso, che soltanto in parte si spiegacon i numeri altrettanto significativi delle categorie non privatizzate, che ammontano ad oltre mezzo milione di lavoratori, di cui ben 290.000 soltanto tra ufficiali, sottufficiali e truppa delle FFAA (cfr. Tenore – Carinci, Il pubblico impiego non privatizzato, Giuffrè, 2007, vol. II, pagg. 55, 73 e 81; cfr., più in generale, Pozzi, Il contenzioso lavoristico delle carriere non privatizzate…, in Lav. nelle P.A., 2007, I, pag. 1034).

2 – Le scelte ondivaghe del legislatore. La fuga dalla privatizzazione.
I dati quantitativi sopra brevemente riportati, che danno una legittimazione, anche sul piano dell’utilità pratica, ad un giudice speciale del pubblico impiego il cui lavoro altrimenti sarebbe scaricato sui colleghi della giustizia ordinaria, già pesantemente e endemicamente gravati di un arretrato assai più spaventoso di quello pendente innanzi alla giustizia amministrativa, sono destinati ad aumentare, tenuto conto delle incomprensibili scelte legislative di introdurre nuove categorie nell’ambito delle deroghe soggettive alla privatizzazione, secondo criteri disomogenei, che trovano giustificazioni, più che in vincoli costituzionali, in quelle esigenze di convenienza politico-sindacale, da subito lamentate sin dal primo apparire del d. lgs. n. 29/1993 (Tursi, in “Il lavoro alle dip. delle p.a.”, cit., pag. 202) .
Fra le categorie più recentemente ricondotte dalla disciplina privatistica nell’area pubblicistica è da registrare quella introdotta dalla legge 3 agosto 2007, n. 124 (nuova disciplina sul sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e del segreto), la quale all’ articolo 21 ha stabilito che il nuovo “Dipartimento delle informazioni per la sicurezza” (DIS), istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha una propria, separata dotazione di personale, costituito da un contingente “speciale” del personale addetto al medesimo Dipartimento e ai servizi di informazione per la sicurezza, organizzato in un ruolo unico, distinto per tre aree di funzioni: amministrative, operative e tecniche.
Le controversie di “tutto il personale” del neo istituito ruolo separato (compreso, quindi, quello addetto a mere funzioni ausiliarie e di supporto all’attività di intelligence) del nuovo Dipartimento, nonostante esso costituisca una struttura della Presidenza del Consiglio, il cui personale è di norma privatizzato, sono affidate, dall’articolo 22 della legge, al giudice amministrativo, cui, per di più, si applicano le disposizioni agevolative e di favore – di cui non godono altre categorie altrettanto importanti per gli interessi vitali del Paese – di cui all’articolo 23-bis della legge n. 1034 del 1971.
Né si dica che questa scelta è insita nelle esigenze di riservatezza, continuità e celerità funzionale, che caratterizzano l’intero apparato dei servizi (dal commesso al Capo Dipartimento) , quasi che il giudice ordinario, seppure con adeguati rimedi processuali, non sappia far fronte a tali esigenze.
E’ ulteriormente da ricordare che tra le categorie non privatizzate il legislatore ha ricollocato il Corpo nazionale dei vigili del fuoco, al cui riassetto si è provveduto con il d. lgs. 8 marzo 2006, n. 139 (emanato in attuazione della delega di cui all’art. 11 della legge di semplificazione 2001, 29 luglio 2003, n. 229), laddove l’articolo 6 dispone che il rapporto d’impiego del personale permanente del Corpo è disciplinato in regime di diritto pubblico.
Ciò determina un ulteriore incremento dell’oltre mezzo milione di lavoratori sottratti alla privatizzazione, ai quali si sono aggiunti 32.000 Vigili del fuoco, nonché un numero ancora imprecisato (in quanto da individuarsi in sede regolamentare) ma comunque non irrilevante di dipendenti del DIS e dei servizi di sicurezza.
Questi interventi legislativi, non rispondenti ad alcuna logica di omogeneità e razionalità, sono l’indice di una mai sopita tentazione – per parafrasare una fortunata formula adoperata dalla dottrina per l’esperienza della legge quadro n. 93 del 1983 – di fuga dalla privatizzazione e di una ripubblicizzazione dei dipendenti privatizzati, secondo un disegno misterioso ed imperscrutabile, che riguarda non solo le categorie ma anche gli stessi istituti riferiti al personale privatizzato.
Mi riferisco, in particolare, al recente intervento legislativo contenuto nella legge finanziaria del 2008, il quale ha inciso profondamente sul contenuto dell’art. 36 del d. lgs. n. 165/2001, novellato, appunto, dall’art. 3, comma 79, della citata legge n. 244/2007, il quale ha sostanzialmente riscritto la norma di riferimento, espungendo dal p.i. tutto il settore dei lavori c.d. flessibili concepiti dalla versione antecedente della norma, già recentemente novellata con il d.l. n. 4/2006 per renderla almeno in parte coerente con le disposizioni del decreto Biagi n. 276/2003.
Di questa novità normativa mi preme sottolineare l’assoluta incongruenza ed irrazionalità rispetto ad un generale disegno legislativo di omogeneizzazione rispetto al settore privato, nonché la sua contrarietà al principio costituzionale di buon andamento, rispetto al quale le forme di lavoro flessibile del pubblico impiego appaiono coerenti, da sempre rispondendo all’esigenza di far fronte celermente, senza gli appesantimenti del procedimento concorsuale (anche se sempre nel rispetto del principio di imparzialità), ad esigenze funzionali oggettive, eccezionali e temporanee.
La nuova versione dell’articolo 36 citato, infatti, impone alle pubbliche amministrazioni di assumere personale “esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato” ed impedisce alle stesse, se non in casi eccezionali e limitatissimi anche sul piano temporale, di “ avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa”, con ciò ribaltando, per tale fondamentale aspetto della disciplina del p.i., la formula dell’articolo 2, comma 2, dello stesso d. lgs. n. 165.
Andando di questo passo, della privatizzazione fra poco resterà solo il nome e le amministrazioni, anche grazie alle spinte conservative ed autoreferenziali delle organizzazioni sindacali, rimaste in quella che è stata acutamente indicata come “ la pigrizia sindacale” (cfr. Corriere della Sera del 29 marzo 2008) torneranno a cullarsi nei tabù del posto fisso e dell’inamovibilità dei lavoratori (compresi quelli più negligenti, incapaci e menefreghisti), che ne hanno determinato l’inesorabile declino.

3 – Profili di costituzionalità. Il caso Meocci.
L’atteggiamento oscillante ed incoerente del legislatore pone indubbi problemi di costituzionalità sotto vari profili:
– per eccesso di delega, in quanto, ad esempio, la ricordata legge n. 229 del 2003 sui VVFF, tra i criteri direttivi per la revisione e il riassetto della normativa che disciplina le funzioni e i compiti del Corpo “nonché l’ordinamento del personale per gli aspetti non demandati alla contrattazione collettiva nazionale” non solo non consente di rinunciare alla privatizzazione, ma anzi la presuppone;
– per incoerenza con i presupposti della mancata privatizzazione di talune categorie, laddove essa si intenda giustificare, tra i vari criteri di esclusione dalla privatizzazione, in relazione al disposto dell’art. 98, comma 3, della Costituzione, che vieta a talune categorie di funzionari pubblici (perciò rimasti in regime pubblicistico) di effettuare scelte di schieramento ed appartenenza in senso partitico latamente inteso, compresa quindi anche l’appartenenza sindacale: il personale dei vigili del fuoco, ad esempio, non è certo sottoposto a tale divieto ed anzi è tradizionalmente e notoriamente caratterizzato da una forte coscienza ed aggregazione di interessi di categoria, secondo forme e termini riconducibili alla tradizione del sindacalismo più agguerrito;
– per incoerenza e non giustificazione della discrezionalità legislativa : ad esempio, per avere sottratto alla giurisdizione del g.o. un intero segmento organizzativo come il DIS, in spregio ad ogni motivazione di natura funzionale, tenuto conto, come già detto, che nel neo istituito Dipartimento, integralmente sottratto alla privatizzazione, coesistono professionalità di tipo investigativo para poliziesco o militare ma anche profili lavorativi di tipo meramente amministrativo ;
– per incoerenza rispetto alle dichiarate finalità della privatizzazione, di cui alla l. n. 421/1992, che sono quelle di contenimento, razionalizzazione e controllo della spesa per il settore del pubblico impiego. Con riguardo all’esperienza successiva alla contrattualizzazione del settore pubblico, soprattutto per quanto riguarda la medio-alta dirigenza, la privatizzazione ha portato ad una lievitazione dei costi per il personale, mentre le categorie rimaste nel regime pubblicistico hanno visto congelati o frenati i propri livelli retributivi. Alla prova dei fatti è stata invece proprio la non privatizzazione di un numero cospicuo di dipendenti a rappresentare un cospicuo risparmio per il Governo ed una beffa per i “privilegiati” rimasti nell’area pubblicistica: gli stipendi, ad esempio, di un sottufficiale o di un ufficiale dei Carabinieri oscillano tra i 1.700-1.800 euro di un maresciallo all’apice della carriera sino al massimo di 4.000 euro netti mensili per un colonnello, un referendario TAR, che entra in magistratura amministrativa con concorso di secondo grado, quindi con anzianità anagrafica di accesso di norma mai inferiore a 35 anni, percepisce non oltre 3.700 euro netti mensili. Si tratta di cifre sperequate, a fronte dei trattamenti della medio – alta dirigenza, ed addirittura ridicole se rapportate ai mega dirigenti pubblici (senza parlare poi dei “manager” delle s.p.a. pubbliche, cioè gli ex boiardi di Stato) , i cui stipendi sono determinati esclusivamente con contratto individuale (art. 24, comma 2, d. lgs. n. 165/2001);
– per incoerenza rispetto alle istanze della riforma processuale del p.i., la quale non ha realizzato due blocchi di giurisdizione affidati a due giudici esclusivi. Da un lato, infatti, al G.A. rimangono sottratte una serie di controversie: quelle pensionistiche, rimaste alla giurisdizione della Corte dei Conti, le controversie riguardanti la responsabilità disciplinare dei magistrati ordinari, affidate alla giurisdizione esclusiva della Cassazione, le controversie in tema di repressione della condotta antisindacale monovalente o monoofensiva, affidate al g.o. anche a tutela dei sindacati delle categorie non privatizzate, quelle relative all’ azione di rivalsa nei confronti di tutti i magistrati ai sensi della legge n. 117 del 1988 (da non confondere con quella di cui alla c.d. legge Pinto n. 89/2001). Per converso, il giudice ordinario non può conoscere di controversie aventi comunque riflessi su rapporti di impiego privatizzati o privatistici, come quelle relative ad eventuali sanzioni amministrative irrogate nei confronti di un lavoratore privato ovvero quelle relative al diritto d’accesso a sensi della legge n. 241 del 1990, che ben può riguardare anche gli atti di diritto privato concernenti la gestione dei rapporti di lavoro, controversie che comunque possono avere incidenza , seppure indiretta, sullo stesso rapporto di lavoro.
Significative, al riguardo, appaiono le vicende risolte con le sentenze del Cons. St., sez. VI, 30/1/2007, n.341 e 18/12/2007, n. 6546, relative al caso del direttore generale della RAI (c.d. caso Meocci).
Con la prima delle due ricordate decisioni il G. A., respingendo l’appello contro la sentenza del TAR che aveva dichiarato legittima la sanzione nei confronti della RAI e del dr. Meocci irrogata dall’AGCOM per violazione delle norme sul conflitto di interessi per i commissari dell’Autorità, ha sì sottolineato che “ la nomina a direttore generale del dr. Meocci è presa in considerazione dall’Autorità solamente come fattispecie violativa del divieto, gravante in capo agli ex componenti dell’A.G.COM., di intrattenere qualsivoglia specie di rapporto professionale con le imprese operanti nel “settore di competenza” e che “la misura amministrativa è qui espressione della potestà pubblicistica , di vigilanza e sanzionatoria,prevista da una norma di diritto pubblico ispirata ad una duplice esigenza” (evitare che l’esercizio della carica commissariale sia inquinato anche solo dal sospetto di future personali utilità; e, sotto altro profilo, dalla necessità di scongiurare il rischio che la peculiare esperienza e le relazioni maturate dai componenti delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità durante lo svolgimento dell’incarico possano essere utilizzate, dopo la cessazione dell’incarico stesso, da imprese operanti nei rispettivi settori); che, dunque, la controversia “ non si ammanta di contorni giuslavoristici di pertinenza esclusiva del giudice del lavoro “. Resta il fatto, però, che anche se il nodo del contendere non tocca, in senso stretto, il profilo giuslavoristico della coerenza dell’incarico di direttore generale con il rapporto di lavoro anteriore alla nomina, tuttavia, se la sanzione dell’Autorità è legittima, tale accertamento di legittimità non potrà che riflettersi negativamente anche sulla validità del rapporto di lavoro scaturito dal conferimento delle funzioni di direttore generale.
L’intersezione di aspetti pubblicistici con quelli lavoristici si coglie soprattutto nella seconda delle due sentenze del Consiglio, concernente l’istanza di accesso proposta dal Codacons all’accordo transattivo concluso dalla R.A.I. spa con il dott. Meocci in ordine alla sanzione pecuniaria irrogatogli dall’Autorità. Per contrastare la tesi dell’Avvocatura dello Stato, secondo cui la predetta istanza di accesso sarebbe stata inammissibile perché esercitata rispetto ad un “soggetto di diritto privato”, quale la R.A.I., al di fuori della sua “attività di pubblico interesse”, il Consiglio osserva che, essendo coinvolta la realizzazione di un delicato interesse di natura pubblica, “ le vicende del rapporto di lavoro del Direttore generale, inclusa un’eventuale transazione attinente la conclusione del rapporto e la ipotizzata regolamentazione concordata con la società datrice dei costi derivanti da una pregressa e notoria attività sanzionatoria dell’Autorità preposta, non può dirsi estranea all’attività di pubblico interesse della R.A.I.” .

4 – Pluralità di giurisdizioni, effettività di tutela, incarichi dirigenziali e spoil system.
Questa pluralità di giurisdizioni contrasta con quella esigenza di semplificazione e di concentrazione che ha fatto ritenere alla Corte costituzionale legittimo l’affidamento al g.o. delle controversie in materia di incarichi dirigenziali (C. Cost., n. 275/2001) e crea situazioni di incertezza e disagio che incidono sul principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Emblematica appare, al riguardo, proprio la vicenda degli incarichi dirigenziali, per i quali si registrano motivati segni di insofferenza rispetto alla ormai granitica giurisprudenza della Cassazione.
L’orientamento costante della Corte regolatrice, infatti, assegna alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia concernente i provvedimenti in questione. La problematica è stata sollevata ripetutamente, soprattutto con riferimento al conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario di cui al D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15, sul rilievo che la procedura per il conferimento di detto incarico non ha natura di procedura concorsuale, ancorché ad essa siano ammessi anche soggetti estranei al S.S.N., e soggetti che, seppure medici dello stesso servizio sanitario, sono legati comunque con rapporto di lavoro ad enti diversi rispetto a quello che indice la procedura (Cass., Sez. lav., 12 novembre 2007 , n. 23480; Sez. un., ord.za 27 gennaio 2004, n. 1478 ; conforme sostanzialmente Sez. un., ord.za 8 novembre 2005, n. 21593).
Significativa di tale atteggiamento di (in)sofferenza , al riguardo, appare l’ord.za del Consiglio di stato, sez. V, 16 ottobre 2007 , n. 5388,che ha di nuovo sollevato questione di costituzionalità dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8, relativa alla spoil system dei Direttori generali ASL per violazione degli artt. 3, 24, 101, 103, 113 e 117 lett. L) della Costituzione.
La ricordata ordinanza, con riferimento alle varie eccezioni preliminari sollevate dalle amministrazioni resistenti, ha rilevato che “…circa l’eccezione di difetto di giurisdizione , la Sezione ritiene di poter ribadire il punto di vista già espresso con la propria ordinanza n. 5838/05 e ritenuto non implausibile dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 104 del 2007: la non conferma del dirigente, destinata a svolgersi con le stesse modalità della nomina, postula infatti l’esercizio di uno (straordinario) potere discrezionale al cospetto del quale non è configurabile pariteticità delle contrapposte posizioni delle parti. Non diverso appare, d’altronde, l’orientamento della Corte regolatrice la quale, proprio a partire dal rilievo che la non conferma (quella che, nel nostro caso, ha fatto sì che il ricorrente fosse dichiarato decaduto in virtù del meccanismo di spoil system poi dichiarato non conforme a Costituzione) << implica una valutazione discrezionale sull'idoneità del Direttore generale a svolgere l' incarico affidatogli >>, ha ritenuto devoluta alla giurisdizione del g.a. l’impugnazione del relativo provvedimento (Cass. Sez. un., ord. n. 2065, 11 febbraio 2003)”.
In effetti, non è chi non veda l’incoerenza di devolvere al giudice amministrativo tute le controversie di categorie affidatarie istituzionalmente di compiti di difesa di interessi fondamentali dello Stato, anche se svolte ai più bassi livelli (Forze di Polizia e Forze Armate, Diplomatici, Magistrati, Professori Universitari, ecc.) e rimettere al g.o. le controversie relative ad incarichi dirigenziali comportanti assunzione di responsabilità e poteri altrettanto delicati di quelli affidati alle categorie non privatizzate: basti solo pensare al ruolo svolto dal Capo del Dipartimento del Tesoro o della Ragioneria Generale dello Stato del Ministero del’economia.

5 – Pluralità di giurisdizioni e traslatio judicii.
Sussiste quindi una situazione di incertezza sulla giurisdizione che non giova certo al cittadino, neppure con l’ausilio dell’istituto della traslatio judicii, come reinterpretato dalla Corte costituzionale, con la nota sentenza 12 marzo 2007 , n. 77, scaturita da una ordinanza di rimessione del Tribunale amministrativo regionale della Liguria, il quale aveva dubitato, in riferimento agli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non consente al giudice amministrativo che declini la giurisdizione di disporre la continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.
La Corte, come noto, ha fatte proprie le argomentazioni del TAR, convenendo che “se è vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all’epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con l’art. 24 (ribadendolo con l’art. 111) all’intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi. Questa essendo la essenziale ragion d’essere dei giudici, ordinari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale”.
Non v’è dubbio che la sentenza della Corte agevola i problemi connessi alla scelta del giudice privo di giurisdizione; tuttavia, anche se la domanda conserva i suoi effetti sostanziali e processuali, resta il fatto che la declinatoria di giurisdizione costringe la parte ad un’ulteriore attività processuale di riassunzione (art. 50 c.p.c.).

6 – Istanze di separatezza e principio di omogeneità.
Fra tutte tali incertezze, occorre individuare quel fine di ragione di cui s’è detto all’inizio e che serva a comporre ad unità o almeno a razionalità un sistema normativo ormai ingovernabile.
Appare difficile contestare che gli ordinamenti del personale non privatizzato sono caratterizzati da esigenze, istituti e principi di natura settoriale, fondati su quella “diversità ontologica che distingue il lavoro privato dall’impiego pubblico” cui fece riferimento il Consiglio di Stato per opporsi alla privatizzazione (Cons. St., Ad. Gen., 31 agosto 1992, n. 146), nonché da quella distinzione funzionale e diversità di status che caratterizza le categorie non privatizzate, più volte ribadita anche dalla Corte Cost. (Corte cost., 21 luglio 1988, n. 860; Corte costituzionale, 9 dicembre 2005 , n. 442) e ampiamente sottolineata in via ancor più generale dal Consiglio di Stato in occasione del ricordato parere sul d.d.l. sulla privatizzazione, sfociato nella legge n. 241/1992 (Ad. Gen., n. 146/1992, cit.).
Fra le indubbie differenze che segnano i due ordinamenti del lavoro pubblico, basti pensare alla nozione di gerarchia. E’ incontestabile la distinzione fra gerarchia personale – tipica di un apparato rimasto sostanzialmente e culturalmente coercitivo, nonostante la democratizzazione dell’ordinamento militare (v. Carinci-Tenore, op. cit., vol. II,, pg. 394), intesa come potere unilaterale da cui nasce una relazione intersoggettiva di comando-soggezione, di natura anzitutto formale regolata dalle qualifiche – e gerarchia aziendale ex art. 2086 cod. civ., da concepirsi come potere di organizzazione, direzione e controllo, riguardante le scelte e le modalità delle prestazioni previste in contratto.
Notevoli sono anche le distinzioni in ordine alle modalità della tutela degli interessi di categoria, che nell’ambito delle categorie non privatizzate è assicurata attraverso forme differenziate di associazionismo rappresentativo, caratterizzate da principi di isolamento, separatezza e funzionalizzazione, evidentemente sconosciuti all’esperienza sindacale comune.
Tornando alla materia disciplinare, quella militare costituisce l’esempio forse più marcato di una distinzione “ontologica” (Ad. Gen., n. 146/1992, cit.), in quanto ispirata all’etica del dovere, da intendersi come osservanza di regole di vita, che trascendono lo stesso status di militare e dovrebbero caratterizzare gli stessi rapporti politici, civili e sociali del personale con le stellette.
L’ordinamento disciplinare delle Forze Armate tende ad esaltare l’orgoglio dell’appartenenza non solo ad un ordinamento separato ma all’intera collettività nazionale.
Essa è assai più forte che negli altri settori del p.i., tanto da essere oggetto di una tutela più forte rispetto a quella riservata nel settore del pubblico impiego privatizzato, in quanto assistita da quella penale, come sottolineato da Corte Cost., con sentenza 21 novembre 2000 , n. 519, riguardante l’art. 183 c.p.m.p. le manifestazioni e grida “sediziose”.
Analogamente per l’ordinamento della Polizia, dove permane ancora – seppure con gli aggiornamenti imposti dalla Corte costituzionale, con la sentenza 28 luglio 2000 , n. 391, che ha espunto il criterio della moralità familiare – il requisito della buona condotta, cioè di “idoneità morale” richiesto per chi aspira all’immissione nel corpo, preposto ai delicati compiti di contrasto alla criminalità, e che deve dare dimostrazione di un passato indenne da mende quanto all’osservanza della legge penale (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 maggio 2007, n. 1958).
Tuttavia, la separatezza e specialità, da elemento critico e negativo potrebbe trasformarsi in valore di riferimento: attraverso il collegamento necessario con l’ordinamento repubblicano e la società civile, la disciplina militare e degli altri corpi preposti alla sicurezza interna potrebbe costituire, infatti, lo strumento di riaffermazione di una filosofia dei doveri assai preziosa in un momento in cui si registra, ad ogni livello, la crisi di ogni regola e impegno personale e la forza del sindacato si appanna per l’incapacità di portare ad effettivo compimento proclamazioni di efficienza e dedizione verso l’utenza dei pubblici dipendenti(cfr. su tali tematiche cfr. Tenore – Carinci, op. cit., vol. II, pag. 404 e seg.).
In questa ottica si spiega perché il generale principio di proporzionalità della sanzione, e il mantenimento del posto di lavoro per i tossicodipendenti, sono stati ritenuti recessivi rispetto ad altri non meno importanti valori connessi all’etica ed alla morale; in questo quadro si giustifica la rimozione nei confronti di appartenenti alla GdF per indebita simulazione di verifiche fiscali con finte verbalizzazioni (Cons. St., sez. IV, n. 2830/2007 ; Cons. St., sez. IV, n. 2844/ 2007); ovvero per guida in stato di alterazione psichica per assunzione di stupefacenti (Cons. St., sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5759).

7 – Principio di specialità e sistema delle fonti.
Il principio di specialità si pone con specifica complessità nella materia delle fonti applicabili ai settori esclusi dalla privatizzazione.
La tematica è nota. Sin dalla prima versione del d. lgs. n. 29/1993 si è posto il problema di quante di quelle disposizioni potessero trovare applicazione anche ai settori rimasti in regime di diritto pubblico e rispetto alle tesi di tendenziale unificazione si contrapposero quelle miravano ad esaltare la specialità degli ordinamenti non privatizzati. Di questa tematica è indizio una recente sentenza del T.a.r. Lazio, sez. I bis, la n. 5285/2007, con la quale il Tribunale ha dichiarato il personale delle FFAA totalmente estraneo alla procedura di stabilizzazione prevista dal comma 519 della legge finanziaria 2007, n. 296 del 2006, che pure, allo stesso comma, prevede la stabilizzazione del personale precario dei VVFF, categoria oggi esclusa dalla privatizzazione, in quanto di nuovo “militarizzata”, secondo quanto denunciato dai sindacati del personale del Corpo.
Di qui la ulteriore conferma di scelte legislative incoerenti, inspiegabili e sostanzialmente incostituzionali: una volta che si acceda al principio di specialità, non si vede perché esso valga per talune categorie non privatizzate e non pure per altre.

8 – Le (immotivate) deroghe a principi generali del pubblico impiego.
Il criterio ermeneutico della specialità, seppur fondato su elementi di oggettive esigenze funzionali ed ordinamentali, non vuol dire tuttavia separatezza dai valori fondamentali dell’ordinamento.
La stessa giurisprudenza della Corte costituzionale ha continuato a tracciare le linee di demarcazione del principio di specialità rispetto alle regole generali del p.i. privatizzato, a loro volta rappresentative dei precetti costituzionali, come il diritto di contrarre matrimonio e di avere una famiglia , discendente dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ovvero di non essere sottoposti ad interferenze arbitrarie nella vita privata (proclamato nell’articolo 12 della Dichiarazione universale e nell’articolo 8 della Convenzione europea; e vedi oggi anche l’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea); diritti e principi in relazione ai quali la stessa Corte ha ritenuto illegittime tutte le norme che prescrivevano requisiti di accesso ai corpi militari collegati a stati personali (essere senza prole, essere celibi, nubili o vedovi) incompatibili con tali principi (sentenze 12 novembre 2002, n. 445 e 24 luglio 2000 , n. 332).
Andrebbero pertanto rimeditate, sul piano della legittimità costituzionale od ordinaria, le numerose deroghe a principi generali del pubblico impiego che non trovano ragione in elementi oggettivi, soprattutto in materia concorsuale.
Dovrebbe pertanto essere abbandonata, anche alla luce dei ricorrenti insegnamenti della Corte costituzionale, la diffusa previsione di concorsi interamente riservati agli interni nell’ordinamento delle FFAA, oppure alla composizione delle commissioni di concorso delle categorie non privatizzate, sovente costituite da appartenenti alla stessa amministrazione che indice la procedura concorsuale e senza la garanzia della presidenza affidata ad un soggetto imparziale .
Tra i vari esempi, al riguardo, particolarmente significativo, in termini negativi, appare il D.Lgs. 5 ottobre 2000, n. 334, di riordino dei ruoli del personale direttivo e dirigente della Polizia di Stato.
L’articolo 8 del citato decreto, concernente il concorso per la nomina a primo dirigente, dispone, al comma 7, che la commissione del concorso, per titoli ed esami, nominata con decreto del capo della polizia – direttore generale della pubblica sicurezza, è presieduta dal vice direttore generale con funzioni vicarie ed è composta da un direttore di ufficio o direzione centrale del dipartimento della pubblica sicurezza, da un dirigente dei ruoli del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia con qualifica non inferiore a dirigente superiore, che svolga funzioni di questore, ed infine, quali semplici componenti, da un consigliere di Stato o della Corte dei conti, i quali, invece, nelle generali discipline concorsuali assumono sempre la posizione di Presidente, anche nei concorsi a più elevata competenza tecnica, dove, in astratto, tale figura non sarebbe apparentemente compatibile con il principio della necessaria composizione delle commissioni concorsuali “ esclusivamente” con esperti di comprovata competenza nelle materie oggetto di esame (art. 35, comma 3, d. lgs. n. 165/2001) .
Lo stesso legislatore, d’altro canto, si è talvolta dato carico dell’esigenza di riavvicinamento degli ordinamenti speciali all’ordinamento generale, in applicazione dei principi costituzionali, attraverso scelte normative di almeno parziale abbandono del regime di chiusura e separatezza dell’ordinamento militare e dei Corpi di polizia. A titolo di esempio, basti considerare il d. lgs. 31 gennaio 2000, n. 24, il qualeha previsto la possibilità di reclutamento su base volontaria del personale militare anche di sesso femminile nelle Forze armate e nel Corpo della guardia di finanza.
Tornando al problema delle fonti, occorre sempre trovare un punto di riferimento che segni l’equilibrio fra specialità e principi generali, soprattutto quando questi ultimi siano rinvenibile nell’ambito dell’ordinamento generale del p.i. non privatizzato.
A tal proposito, il Consiglio di stato, sez. IV, con sentenza 31 maggio 2007 , n. 2844, ha significativamente stabilito che il termine di novanta giorni fissato dall’art. 110 del testo unico n. 3 del 1957 per concludere l’inchiesta disciplinare è disposizione di carattere generale, applicabile anche quando, come nel caso dell’ordinamento della GdF, trovano applicazione le specifiche regole previste da una legislazione speciale .
In conclusione, parafrasando un vecchio parere del Consiglio di Stato (sez. I, n. 175 del 1985), si può dire che la compatibilità fra ordinamenti speciale e quello generale possa sussistere, salve espresse esclusioni e salva la verifica di costituzionalità delle stesse, ogni volta che debba essere assicurata la uniformità degli indirizzi di fondo ed il rispetto delle compatibilità finanziarie in un quadro generale di finanza pubblica allargata.

9 – La specialità della giurisdizione amministrativa. La rottura del tabù della discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica.
Analogo discorso vale per la giurisdizione amministrativa, per troppo tempo mantenuta in posizione di speciale separazione strutturale e funzionale dall’ordinamento giudiziario, ma nell’ambito della quale da anni, anche con l’ausilio di sporadici interventi normativi, si persegue sempre più l’obiettivo della effettività, completezza e satisfattività della tutela, che rappresenta il filo conduttore e l’elemento ispiratore di ogni attività giurisdizionale.
Significativo è l’evolversi delle forme di sindacato sull’eccesso di potere, il quale tende sempre più, nella pratica dei giudici, a liberarsi dagli angusti limiti propri di un raffronto fra fattispecie e norma e a penetrare nel nucleo essenziale dell’attività della amministrazione, verificandone l’adeguatezza sostanziale. e limitando le aree di privilegio dell’agire amministrativo, come quelle rappresentate dalla discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica.
Quanto alla discrezionalità tecnica, una delle sentenze più rappresentative, al riguardo, che costituisce, a mio avviso, una sorta di punto di svolta dei tradizionali orientamenti ispirati alla intangibilità delle scelte delle amministrazioni, può considerarsi quella del Cons. St., sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247.
Secondo tale significativa decisione la discrezionalità tecnica non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, perché essa riguarda un concetto diverso dal merito delle scelte operate dall’amministrazione, identificando, al contrario, le ipotesi in cui l’operato dell’amministrazione stessa, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere.
Nel solco di quell’orientamento, recentemente la sentenza delCons. St., sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4635, in tema di concorsi universitari (si trattava del conferimento di un posto di professore di prima fascia per la disciplina di malattie dell’apparato locomotore) ha evidenziato che la difficoltà da parte del giudice nell’esercitare un “sindacato intrinseco” su procedure concorsuali, in cui, al di là delle previsioni del bando, sono forti sia la caratterizzazione da parte dei componenti della commissione che le valutazioni, anche soggettive, espresse dai componenti di questa, non deve condurre ad una rinuncia all’esercizio di un controllo giudiziale, che tenda ad una tutela giurisdizionale sempre più incisiva, senza peraltro che il giudice possa avventurarsi in sconfinamenti nell’attività amministrativa di diretta valutazione, propria solo dell’amministrazione e delle commissioni giudicatrici. Se la valutazione e la comparazione dei candidati in un concorso universitario (ma non solo) non attiene a profili di opportunità, ma costituisce applicazione delle norme generali e speciali che regolano tali procedure, l’operato del Giudice deve tendere, di conseguenza, alla “verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche” sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.
Non v’è dubbio che, nonostante tutti gli sforzi di rendere trasparente l’operato delle commissioni di concorso, rimane un alto tasso di soggettività, naturale nell’esercizio del potere di giudizio da parte dei membri, anche quando (e purtroppo non sempre) esso sia esercitato nella più assoluta buona fede: ciò che ad uno pare un buon compito o una adeguata e chiara esposizione orale ad un altro potrà sembrare mediocre e insufficiente. E’ per questo che il legislatore (art. 35, comma 3, d. lgs. n. 165/2001) ha cercato di rafforzare ed arricchire il procedimento concorsuale, imponendo rigorosi e articolarti principi di oggettività e trasparenza, che si traducano anzitutto nella necessità di predisporre preventivamente chiari ed esaustivi criteri correttivi, senza i quali il giudizio dei commissari, in quanto esposto in termini numerici, cioè sostanzialmente esoterici, si risolve in una cappa imperscrutabile.
E’ da dire che nella fattispecie concreta portata all’esame del Consiglio e risolta con la riportata sentenza n. 4635 del 2007 le pur impalpabili distinzioni tra sindacato intrinseco e competenze valutative esclusive della p.a. erano facili da applicare, stante, ripetesi, l’abnormità del comportamento della commissione giudicatrice, i cui dubbi sull’originalità della produzione scientifica di un candidato non apparivano supportati da nessun elemento ed anzi contrastavano con l’intera storia professionale del candidato come risultante dalle acquisizioni documentali e con quanto prodotto in giudizio dall’interessato in ordine ai molteplici, documentati e significativi riconoscimenti avuti.
Nel quadro di tale evoluzione, deve perciò valutarsi con cautela e perplessità quell’orientamento della Giustizia amministrativa, sempre in tema di concorsi universitari, secondo il quale non deve esserci necessaria congruenza tra giudizi individuali e quelli collegiali della commissione, in quanto questi ultimi vengono elaborati “collegialmente” ad esito di una discussione plenaria in cui ogni commissario, che abbia giudicato positivamente due candidati, nella fase di valutazione comparativa può maturare il convincimento della superiorità dell’uno rispetto all’altro (cfr. Cons. St., Sez. VI, 7 marzo 2007, n. 1063). Ciò comporta il rischio che in sede di discussione collettiva e per effetto di pressioni interne od esterne il singolo commissario può rimangiarsi il proprio giudizio senza incappare nel vizio di contraddittorietà.

10 – Discrezionalità ed alta amministrazione. L’avanzamento degli ufficiali delle FFA. Il caso Speciale. Il caso Carbone.
Altro settore significativo in cui si registra più fortemente la tematica della discrezionalità amministrativa, attesa anche la quantità e varietà del contenzioso, è quello dei procedimenti di avanzamento del personale militare, caratterizzati dall’uso di parametri altamente soggettivi, tanto che per essi si è addirittura parlato di “giudizi basati su equità e sensibilità corporativa” (Tenore-Carinci, Il pubblico impiego non privatizzato, cit., vol. IV, pag. 274).
Qui gli sforzi dei Giudici per introdurre un sindacato forte appaiono meno evidenti.
Per dirla con la giurisprudenza ricorrente, la discrezionalità tecnica delle commissioni di avanzamento è sindacabile solo in presenza di valutazioni incoerenti o irragionevoli, tali da configurare un vizio della funzione comportante “palesi aberrazioni” ed “emergente con assoluta immediatezza” (fra le innumerevoli pronunce, cfr. Cons. St., sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5187, ed ivi ulteriori riferimenti ; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 5 settembre 2006 , n. 8003; Cons. St., sez. IV, 16 dicembre 2005, n. 7149; Cons. Stato, sez. IV, 3 giugno 1997 n. 592).
Anche recentemente, in occasione delle procedure di avanzamento al grado di generale di brigata della GdF, si sono ripetute formule ormai stereotipate, del tipo “è assai ampia la discrezionalità attribuita alla Commissione superiore di avanzamento, che è chiamata ad esprimersi su candidati di solito dotati di ottimi profili di carriera, le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi, da effettuarsi attraverso un apprezzamento dei titoli e dei requisiti in via di astrazione e di sintesi, non condizionato dalla meccanica valutazione delle singole risultanze documentali “ (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 2642 del 2007) . Il che, se applicato alla lettera, significherebbe consentire un vero sindacato giurisdizionale soltanto in casi limitatissimi di episodi di assoluta arroganza, incapacità o protervia delle commissioni valutatrici.
Non è raro, tuttavia, imbattersi – soprattutto nella giurisprudenza amministrativa di primo grado -in motivazioni da cui traspare lo sforzo del giudice di cogliere l’onestà intellettuale e la bontà sostanziale delle scelte fatte dalle commissioni stesse, attraverso la lettura e l’analisi dell’intero fascicolo personale del candidato e dei “controinteressati”, per cercare di cogliere profili di eccesso di potere in senso assoluto o relativo, che stanno al di sopra della soglia dell’assoluta immediatezza e percebilità di errori (che a questo punto sarebbero da qualificare svarioni), la quale rientra come detto, nei normali parametri di valutazione c.d. ab externo della discrezionalità tecnica.
Spesso si fa leva su un controllo giurisdizionale di razionalità intrinseca più che di logicità apparente, di attendibilità sostanziale più che di verosimiglianza formale: controllo in base al quale,. per esempio, non è logicamente possibile che ad un ufficiale pilota di elicottero (il quale notoriamente non può volare se non in possesso di eccellenti condizioni mentali e fisiche) sia dato un punteggio, per le qualità psico-fisiche, analogo a quello attribuito a ufficiali che hanno svolto funzioni a terra, per le quali evidentemente non occorrono particolari condizioni di salute ( Consiglio di Stato, sez. IV, 30 luglio 2007, n. 4242 ).
Connesso al problema della discrezionalità è quello della natura del provvedimento impugnato.
Mi riferisco, essenzialmente, agli atti di alta amministrazione, come i provvedimenti di nomina ai vertici burocratici degli apparati non privatizzati , per i quali sovente si assume che la scelta dei soggetti da nominare prescinde da ogni forma di valutazione comparativa – il che esime, anche, da adempimenti di partecipazione procedimentale – e deve avvenire sulla base di valutazioni di carattere “eminentemente fiduciario”, con riferimento alla probabilità (o verosimiglianza) di svolgimento ottimale di mansioni pubbliche , secondo i normali criteri della fedeltà del pubblico impiegato rispetto agli organi di vertice e della neutralità rispetto alle persone titolari di tali organi, nonché all’avvicendarsi al governo delle varie correnti politiche (cfr. Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2005 , n. 1391 riguardante la nomina a direttore generale del Ministero di Grazia e Giustizia – Dipartimento dell’ Amministrazione penitenziaria).
Si tratta di affermazioni suscettibili di critica, soprattutto per una intrinseca contraddittorietà (la fedeltà non va d’accordo con la neutralità) e, ancor più, per il riferimento alla nozione di “fiduciarietà”, sovente malamente intesa ed applicata, dietro la quale si possono celare meccanismi di cooptazione piuttosto che di selezione oggettiva ed imparziale (o, se si vuole, neutrale).
In realtà, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza a proposito di due casi eclatanti, “ gli atti preordinati alla provvista di personale dello Stato ai massimi livelli sono atti d’alta amministrazione e non d’indirizzo politico e, come tali, soggiacciono comunque al sindacato giurisdizionale, secondo le regole proprie del giudizio di legittimità. Al riguardo, i parametri di legittimità di tali atti, cui si deve rapportare l’azione amministrativa, sono quelli direttamente identificabili negli art. 97 e 113 Cost., oltre che nella disciplina di rango ordinario contenuta nella L. 7 agosto 1990 n. 241. Da ciò discende, per un verso, l’esigenza sostanziale che i soggetti prescelti siano effettivamente in possesso di qualificazione professionale adeguata al grado, alla complessità e alla delicatezza delle funzioni inerenti all’ufficio; e, per altro verso, l’esigenza formale che dagli atti del procedimento emergano i criteri seguiti dalla P.A. ai fini della scelta o, comunque, le ragioni che la giustifichino, sì da consentirne la puntuale verifica anche in sede giurisdizionale” (così, per estratto, TAR Lazio – Roma, Sez. II, 15 dicembre 2007 n. 13361, concernente il caso della revoca, in realtà mai avvenuta, del comandante della GdF, generale Speciale).
In altra occasione, anch’essa assurta agli onori della cronaca giornalistica, oltre che giudiziaria, il Giudice amministrativo ha sottolineato come “ la circostanza che soprattutto in occasione della nomina di una così alta carica l’amministrazione (e per essa il Consiglio Superiore della Magistratura) eserciti un elevatissimo potere discrezionale, che non può logicamente esaurirsi nel mero riscontro da parte dei singoli candidati dei requisiti prescritti dalla legge, ma che importa articolate, delicate e talvolta addirittura sfumate valutazioni sulla stessa personalità dei candidati, sulle loro capacità organizzative, sul loro prestigio (e sul prestigio che eventualmente hanno già conferito agli uffici precedentemente ricoperti e che astrattamente sono in grado di assicurare a quello da ricoprire), limita e attenua, ma non esclude, il sindacato giurisdizionale” sull’esercizio di detto potere discrezionale, il quale costituisce pur sempre espressione di un’attività formalmente e sostanzialmente amministrativa (e non un atto di carattere politico o paragiurisdizionale). La predetta discrezionalità circoscrive, tuttavia, i poteri del giudice all’accertamento estrinseco della sua legittimità, cioè al riscontro dell’esistenza dei presupposti e alla congruità della motivazione nonché all’esistenza del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2007 , n. 3893 relativa alla nomina a primo Presidente della Cassazione; v, anche C.d.S., sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 7112; 20 dicembre 2005, n. 7216; 27 dicembre 2004, n. 8210; 2 novembre 2004, n. 7105).
Ma anche con tali limitazioni, il sindacato essenzialmente “documentale” del GA, se approfondito ed accurato, se condotto cioè attraverso una completa ed adeguata istruttoria e una sapiente lettura degli atti, riesce a rompere il diaframma della discrezionalità, anche quando l’operato dell’amministrazione sia più sofisticato e assai meno maldestro di quello registrato nel ricordato caso della revoca del comandante della GdF, in cui (secondo la ricostruzione dei fatti operata dalla sentenza del TAR) non si capisce bene se l’esercizio della discrezionalità sia più frutto della sbrigativa superficialità dell’azione amministrativa che non della arroganza del potere. I fatti, in estrema sintesi, come riportati nella citata sentenza, sono questi: il Ministro dell’economia aveva convocato l’alto ufficiale per rivolgergli la richiesta di dimissioni dalle funzioni di Comandante generale del Corpo, offrendogli in cambio la nomina a consigliere della Corte dei conti, offerta declinata con missiva personale indirizzata allo stesso Ministro, il quale, subito dopo, proponeva l’adozione del DPR 1 giugno 2007, con cui lo stesso Comandante è stato sostituito nelle predette funzioni con altro generale di c.a., senza esplicitare le relative ragioni, rese note dallo stesso Ministro solo successivamente e peraltro in sede impropria, cioè in occasione di un’audizione innanzi al Senato della Repubblica, nella cui allocuzione al ricorrente sono state contestate varie inadempienze e slealtà.

11 – L’impegno del giudice amministrativo.
Al di fuori di tali casi di macroscopica incapacità di ben amministrare, in cui il tasso di illegittimità non richiede soverchie fatiche di indagine e motivazione, il GA del pubblico impiego non privatizzato è chiamato ad un continuo sforzo per rendere la tutela che gli viene chiesta dal cittadino non solo effettiva ma anche satisfattiva, come ha avuto recentemente modo di puntualizzare il Presidente del TAR Lazio Pasquale de Lise in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2008.
Questo sforzo richiede un dovere di attenzione, aggiornamento professionale e sensibilità tecnica e sentimento istituzionale che va in più direzioni.
Anzitutto, nell’uso sapiente ed adeguato di tutti i mezzi di prova consentiti, soprattutto la CTU, ormai messa a disposizione del GA con assoluta ampiezza dalla riforma processuale introdotta dalla legge n. 205/2000. Quando dall’accertamento del fatto incontrovertibile e non opinabile si passa a quello di un fatto non incontrovertibile alla luce di oscillanti e non acquisite conoscenze scientifiche, ovvero, ancora, alla valutazione delle correlazioni tra il fatto ed i suoi effetti (ad esempio l’idoneità all’impiego) il giudice non solo può ma deve, in presenza di precise e circostanziate deduzioni di parte, avvalersi della CTU. Al riguardo deve purtroppo registrarsi, insieme ad autorevoli voci di studiosi, avvocati e giudici, la refrattarietà culturale del GA ad avvalersi di tale strumento probatorio, come dimostra anche la mancanza di un’organica disciplina interna sulla materia e di un albo dei consulenti presso il Consiglio di Stato (purtoppo non conosco le realtà dei singoli Tribunali amministrativi).
Occorre, poi, procedere al superamento della pregiudiziale amministrativa (soprattutto in tema di risarcimento del danno), rispetto alla quale la criticata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2007 continua a far registrare un inutile quanto dannoso braccio di ferro tra GA e GO, anche se non mancano precise prese di posizione dissenzienti dello stesso GA.
Voglio solo ricordare, a tal proposito, come alcuni magistrati amministrativi , tra i quali Francesco Caringella (“ La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale “, relazione al convegno di Lecce dei giorni 12 e 13 ottobre 2007, sul tema “Le nuove frontiere del giudice amministrativo: risarcimento, pregiudiziale, translatio”) e il Presidente de Lise in occasione della ricordata cerimonia di apertura dell’anno giudiziario presso il TAR Lazio, si siano sforzati di conciliare le posizioni apparentemente irriducibili della Cassazione e del Consiglio di Stato facendo uso delle coordinate comparate, civilistiche ed amministrativistiche. Da questo coordinamento si evincerebbe il principio comune, secondo cui l’omessa impugnazione, piuttosto che fungere da preclusione processuale della domanda risarcitoria, rileverebbe come condotta colposa che impedisce il risarcimento dei danni che l’impugnazione avrebbe verosimilmente evitato mentre è neutra con riferimento ai danni (invero residuali se non scolastici) che si sarebbero prodotti comunque, rispetto ai quali cioè detta condotta omissiva è eziologicamente muta.
Servirebbero, ancora, politiche giudiziarie tese a contrastare la “cultura” dell’ arroganza o dell’incapacità burocratica.
E’ notoriamente diffusa l’abitudine processuale delle nostre amministrazioni a trincerarsi dietro “i tempi tecnici del procedimento amministrativo”, le “difficoltà interpretative” della norma da applicare, l’esistenza di “orientamenti giurisprudenziali difformi”, l’emanazione di “direttive vincolanti”, la “complessità della fattispecie”, la non chiarezza del decisum, soprattutto in sede di ottemperanza.
Spetta al giudice, nell’esercizio della scrupolosa valutazione dei casi concreti, verificare se si tratti di giustificazioni reali e verosimili, ovvero di clausole di stile tese a camuffare un persistente atteggiamento di fastidio e di supponenza, purtroppo ancora assai diffuso presso il nostro ceto burocratico, nonostante le infinite riforme per modernizzare e rendere efficaci le nostre pubbliche amministrazioni e la loro dirigenza.
Di qui la necessità dell’impegno dei Giudici a non limitarsi ad annullare l’atto ma a curare anche la parte “ordinatoria” delle sentenze per verificare, con espressa motivazione, l’imputabilità dei motivi dell’illegittimità dello stesso all’imperizia o negligenza del singolo funzionario e della PA.
Nello stesso senso dovrebbe essere curato, soprattutto attraverso l’azione di coordinamento dei Presidenti, lo sforzo di abbandonare l’iniqua ed illegittima prassi della compensazione delle spese processuali, ovvero delle liquidazioni irrisorie, soprattutto se messe a confronto con quelle disposte dalla Corte di Cassazione in caso di soccombenza.
Non si vuol certo dire che serva una sorta di terrorismo giudiziario per riportare ordine ed efficienza nell’azione amministrativa (e lealtà di comportamenti da parte del dipendente), ma solo che chiunque provochi indebitamente un’azione giudiziaria, deve sapere che sarà chiamato a pagarne le conseguenze patrimoniali.

(pubblicato il 2.4.2008)

Note

L'articolo Serve ancora una giurisdizione speciale del lavoro pubblico? proviene da Giustamm.

E’ agli atti della Camera (con il numero 323), un disegno di legge di “Delega al Governo per l’adozione di disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, per il riordino e la razionalizzazione della disciplina generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”. Tra i principi ed i criteri direttivi di cui il Governo è chiamato a tener conto, particolare rilievo assumono, ai fini del discorso che qui interessa, quelli di cui all’art. 1, lettere n e w. Poiché, questi, rispettivamente, esprimono l’esigenza: di “confermare e rafforzare l’attribuzione in via generale al giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, della giurisdizione sulle controversie individuali e collettive relative ai rapporti alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ….”; di “operare gli opportuni adeguamenti formali delle disposizioni concernenti le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, per assicurarne il migliore coordinamento sistematico, perseguendo la semplificazione del linguaggio e la chiarezza testuale”.
Le esigenze di cui si è appena sopra riferito da un lato, riflettono, ed al tempo stesso riassumono con estremo nitore, il mancato compimento del percorso – intrapreso come noto almeno dal 1993 –[1] di privatizzazione sostanziale e processuale del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni; dall’altro, individuano una delle possibili ragioni nelle quali, a volte invero in maniera artificiosa, come si dirà più oltre, è stata rintracciata la complessità del medesimo processo di privatizzazione, dunque la sua incompiutezza.
L’oscurità del linguaggio utilizzato dal legislatore, la tecnica legislativa contrassegnata, in questo settore più che in altri, da una sovrapposizione pressocchè continua di norme, hanno effettivamente contribuito a rendere il tema della privatizzazione e quello conseguente del riparto di giurisdizione un terreno dagli incerti confini.
Eppure, evidentemente solo in apparenza, la norma contenuta nell’articolo 63 del decreto legislativo 165/2001 (e succ. modifiche ed integrazioni) è chiara. Ciò che tuttavia rimane incerto, e ne fornisce riscontro immediato la casistica giurisprudenziale è, in concreto, rinvenire una netta linea di demarcazione tra ciò che è giustiziabile, ed in che modo, dall’autorità giudiziaria ordinaria piuttosto che dal giudice amministrativo. Si prendano ad esempio, come casi paradigmatici, due pronunzie emesse, a poca distanza l’una dall’altra, dall’Adunanza Plenaria e dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione[2]. Nella fattispecie dell’inquadramento nelle graduatorie permanenti degli insegnanti, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo. Pur riconoscendo natura vincolata – rectius meramente dichiarativa – all’attività svolta dall’Amministrazione, poiché contrassegnata dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità anche valutativa o tecnica, il Consiglio di Stato ha giudicato la corrispondente posizione soggettiva del privato della consistenza dell’interesse legittimo: l’attività amministrativa oggetto del sindacato, è stata ritenuta tutelare in via diretta l’interesse pubblico.
Individuato il fine direzionale della norma, la conseguente situazione del privato non può ricevere protezione se non in via mediata, poiché appunto assume così la consistenza di interesse legittimo: di qui la sussistenza della giurisdizione del g.o..
A soluzione diametralmente opposta pervengono le Sezioni Unite della Corte di Cassazione: “l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione, colloca la fattispecie dell’inserimento in graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti, e che è preordinata al conferimento di posti di lavoro che si renderanno disponibili, al di fuori di quella concorsuale”. La pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria ha ad oggetto la conformità a legge di atti privi di natura autoritativa, che “non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato. Di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi”.
Come si vede, il medesimo caso viene risolto con soluzioni di segno opposto, frutto dell’applicazione di categorie giuridiche disomogenee. C’è una spiegazione per l’incertezza della giurisprudenza (dimostrata dal caso appena riportato)[3] e, come accennato in apertura, per l’istanza di riordino e razionalizzazione di cui il legislatore, ancora nel 2008, si fa carico. Senz’altro la cd. privatizzazione del pubblico impiego fa infatti (per così dire) i conti, costituendone anzi uno dei terreni di sperimentazione privilegiata, con un processo di trasformazione che investe tutta la pubblica amministrazione, la sua articolazione, i suoi modi di agire[4].
Non è questa la sede per ripercorrere le tappe della privatizzazione del pubblico impiego[5]: basti rilevare però che una equiparazione sostanziale tra il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni ed il trattamento garantito ai lavoratori privati non può sostenersi totale, seppure in questo senso abbia sicuramente impresso una accelerazione il decreto legislativo 80/98[6]. Ed infatti, nonostante la specialità del rapporto legata all’esigenza del perseguimento degli interessi generali, non costituisce ostacolo a che le posizioni soggettive dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche vengano riportate, quanto alla tutela giudiziaria nell’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c.[7].
Il processo che tende ad uniformarle a quella dei lavoratori del settore privato non arriva ad estendere ai lavoratori “contrattualizzati” l’applicazione dell’articolo 13 dello Statuto dei Lavoratori, degli articoli 2103 e 2116 del codice civile[8]. Non senza dire dell’articolo 36 del decreto 165/01: ancor prima che la legge 244/2007 lo modificasse, nel senso di escludere la possibilità per le pubbliche amministrazioni di avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile, previste invece dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa (se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi) anche sotto questo profilo.
Diversa infatti la tutela: nel settore pubblico, la violazione di norme in tema di assunzione attraverso forme flessibili di lavoro comportava la nullità del contratto, non la conversione automatica del rapporto di lavoro in uno a tempo indeterminato; non ha cioè previsto alcuno spazio alla richiesta di danno[9]. Il meccanismo di tutela offerto dalla conversione del rapporto a termine in uno a tempo indeterminato è invero oggetto di un recentissimo disegno di legge che ne prevede l’abrogazione, anche per il settore del lavoro privato. Ma le ragioni che hanno sinora sorretto il diverso regime di tutela offerta per il settore pubblico nella materia dei cd. contratti flessibili, rispondono ad una logica diversa da quella che, presumibilmente, ispira oggi il legislatore che interviene sulle norme del cd. precariato nel settore privato.
Si tratta, infatti, di norme che riguardano l’assunzione, cioè il momento genetico del rapporto: riservato, nel settore pubblico, a procedure concorsuali, irriducibili alla prospettiva privatistica: poiché, altrimenti, i principi di imparzialità ed efficienza, secondo il costante indirizzo della Corte Costituzionale, non riuscirebbero ad essere garantiti. E tanto è stato ritenuto sufficiente per limitare al solo rimedio risarcitorio la tutela del lavoratore assunto da una pubblica amministrazione. E’ il riferimento a tali principi che consente di entrare in quello che si ritiene essere il punto delle questioni più sopra prospettate: la preoccupazione, al fondo, di recuperare il rispetto (meglio l’assicurazione) del buon andamento degli uffici nel momento in cui ogni decisione in tema di gestione del personale è rimessa alla capacità datoriale delle pubbliche Amministrazioni.
Il nodo irrisolto del processo di privatizzazione sembra essere raffigurato dalla apparente aporia contenuta nelle previsioni di cui agli articoli 2 e 5 del d.lgvo 165/01 (così come successivamente integrato e modificato). Come è stato efficacemente evidenziato[10], la questione attiene alla natura della decisione datoriale: sul piano formale, e sicuramente privata, non necessariamente collegata alla funzione. La rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa, in base al disposto di cui all’art. 5 d.lgvo citato, passa attraverso determinazioni inerenti all’organizzazione degli uffici ed alla gestione dei rapporti di lavoro assunti “con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro”.
E se, su di un piano generale, è innegabile che l’attività amministrativa può ritenersi funzionalizzata anche quando esercitata attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali[11], e che i principi di buon andamento ed imparzialità riguardino allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati con il diritto privato[12], bisogna intendersi sulla rilevanza dei suddetti principi, generali, nel giudizio sulla condotta del datore di lavoro pubblico nel rapporto con il dipendente[13]. Operazione resa ancor più complessa dal fatto che il rapporto di lavoro, meglio alcuni aspetti dello stesso, siano difficilmente distinguibili dall’organizzazione o ad essa strettamente legate.
Il diritto privato del rapporto di lavoro pubblico dell’organizzazione non sono cioè mondi separati, seccamente divisibili[14]. Tanto si riflette nella non sempre agevole distinzione tra gli atti di cd. macro e micro organizzazione[15]ma, ai fini che qui interessano, soprattutto sulla compatibilità delle finalità impresse dalla legge all’attività amministrativa con la natura privata del rapporto[16]. E’ l’equilibrato “dosaggio delle fonti regolatrici”[17] a dover allora guidare l’operatore del diritto nel difficile compito di garantire i valori espressi dall’articolo 97 della Costituzione non necessariamente con lo “strumentario” pubblicistico, ossia con regole pensate con riferimento al potere pubblico.
L’uso delle forme privatistiche impedisce l’applicazione delle regole che gravano sull’azione della p.A. svolta in regime pubblicistico. Ma ciò non comporta evasione dell’Amministrazione dalle garanzie di legalità[18] le cui declinazioni, anzi, rilevano come limite interno del potere. Ciò non nega una finalizzazione a traguardi primari di interesse generale anche dell’attività estranea al diritto pubblico, che anzi tendenzialmente è sempre riscontrabile (e la riprova è fornita, nel caso che ci occupa, dal più volte menzionato articolo 5 d.lgvo 165/2001), ma impone – come accennato – che tale regola sia integrata con la individuazione delle regole positive.
Per la garanzia dell’interesse generale, rappresentato dal raggiungimento del risultato nella moderna declinazione dei principi di efficienza ed efficacia, è sufficiente la previsione normativa: mentre quanto alla tutela degli interessi del lavoratore sono operanti fonti diverse.
Ecco perché si esclude[19]che la rispondenza ai principi di efficienza ed efficacia da parte della pubblica amministrazione datrice di lavoro sia sufficiente a qualificare la relativa attività in termini provvedimentali, e perciò a richiedere l’applicazione delle norme sul procedimento amministrativo, segnatamente degli artt. 3 e 7 l. 241/90. Dunque, e correlativamente, il potere utilizzato dalla p.A. nella gestione del rapporto di lavoro con il personale è altro da quello normalmente utilizzato dalla pubblica amministrazione[20].
Sul versante della tutela, ciò comporta che i modi di verifica della legittimità degli atti adottati dalla pubblica amministrazione nella veste di privato datore di lavoro non devono essere quelli, formali, del giudice amministrativo, ma devono spostarsi sul versante della legalità, intesa tanto nell’accezione formale che in quella sostanziale[21].
Resta però il problema non tanto della tecnica di verifica dell’azione svolta dalla p.A. privato datore di lavoro, quanto dei mezzi riconosciuti all’a.g.o. per assicurare la tutela.
E’ il problema che si pone almeno tutte le volte in cui la domanda di giustizia rivolta al giudice ordinario, ed il suo riconoscimento, dipenda dalla valutazione di un provvedimento amministrativo che si atteggia quale presupposto rispetto alla pretesa dedotta in giudizio[22] [23]. In tale evenienze è stato ritenuto che il giudizio ordinario non offra spazi di tutela, dal momento che il giudice ordinario può soltanto disapplicare l’atto, il che non consente di conseguire quell’utilità che solo l’esercizio positivo del potere può assicurare: per ottenere questo risultato è necessario il controllo del giudice amministrativo[24]. Così dispone, del resto, l’art. 63 del d.lgvo 165/01 che anzi prevede che quando l’atto amministrativo presupposto sia rilevante ai fini della decisione chiesta al giudice ordinario, l’impugnazione del medesimo davanti al giudice amministrativo non sia causa di sospensione del processo civile.
Dunque, pur al cospetto di una disciplina del rapporto di lavoro che si tenta di omogenizzare, sul piano della disciplina sostanziale applicabile, con quella del lavoro privato, sul piano processuale è il dato normativo che privilegia la via dell’intervento necessario, nei casi qui in discussione, di più di una giurisdizione[25], lasciando intatto il problema della fungibilità delle sentenze con il provvedimento[26]. Con il quadro normativo dato, non sorprende che si torni all’utilizzo delle nozioni di interessi legittimi di diritto privato[27] e, contemporaneamente, alla luce delle più recenti acquisizioni dottrinarie e giurisprudenziali in tema di risarcimento del danno e annullamento, entri in crisi la utilità stessa dell’attuale sistema di riparto di giurisdizione[28].

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* Il presente scritto costituisce la versione aggiornata ed integrata della relazione svolta al convegno “Il riparto di giurisdizione alla luce delle più recenti innovazioni normative e giurisprudenziali” tenutosi a Chieti il 9.11.2007, ed è destinato alla imminente pubblicazione, per i tipi dell’Editoriale Scientifica, dei relativi atti.
[1] Su cui si vedano, tra i contributi relativi alla prima fase del processo, R. Villata, Prime considerazioni in tema di privatizzazione del pubblico impiego e tutela giurisdizionale, Dir. proc. Amm. 1993, p. 399; G. Rescigno, La nuova disciplina del pubblico impiego. Rapporto di diritto privato speciale o rapporto di diritto pubblico speciale? In Lav.dir., 1993, 553; A. Corpaci, La fase transitoria. Il nuovo quadro normativo sul pubblico impiego, Foro It., V, 1995, p. 41; S. Cassese, M. D’Antona, Dall’impiego pubblico al rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Milano, 1997.
[2] Si tratta, rispettivamente, della sentenza Ad. Plen. C.d.S. 24.5.2007 n. 8 e dall’ordinanza Cass. SS.UU. 13.2.2008 n. 3399. La prima, con il testo integrale, è rinvenibile su Foro Amm. C.d.S., 2007, 1410, nonché in Giorn. Dir. amm. 10/2007, 1066 ss.; la seconda, sulla rivista telematica Lexitalia n. 2/2008.
[3] Cfr. F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, comma 1 bis, della l. 241/90, in Foro Amm., Cds, 3/2005, p. 951.
[4] Per il suddetto fenomeno, si vedano S. Cassese, Le privatizzazioni: arretramento o riorganizzazione dello Stato, Riv. It.,Dir.Pubbl.Com. 1996, pag. 579; G. Napolitano, Il giudice amministrativo di fronte alle privatizzazioni, in Mercato, Concorrenza e Regole, 2003, p. 537 ss. Dello stesso autore, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2005.
[5] L. Torchia, Del passaggio della giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, Ragiusan, 1999, p. 270 ss.; S. Battini, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Padova, 2000; M. Dell’Olio, B. Sassani (a cura di) Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo. Commento a d.lgs 31 marzo 1998 n. 80 e 29 ottobre 1999 n. 387, Milano, 2001. E. Ales, La pubblica amministrazione quale imprenditore e datore di lavoro. Un’interpretazione giuslavoristica del rapporto tra indirizzo e gestione, Milano, 2002.
[6] Definito da più parti un compromesso giurisdizionale, cfr. F. Carinci, Giurisprudenza costituzionale e cd. privatizzazione del pubblico impiego, in Il lavoro nelle PP.AA., 2006, 499 ss., spec. 529.
[7] Così Cass. SS.UU. Civ. 24.2.2000 n. 41.
[8] Cfr. S. Giacchetti, Notarelle minime a margine di un recente convegno in tema di giurisdizione, in I TAR, 2005, II, 187 ss.
[9] Cfr. B. Cimmino, Il precariato nella pubblica amministrazione dopo le sentenze Vassallo e Marrosu e Sordino: tutto come prima? In Giorn. dir. amm. 4.7.p. 363 ss.
[10] da A. Pioggia, Giudice e funzione amministrativa. Giudice ordinario e potere privato dell’amministrazione datore di lavoro, Milano, 2004; id. Funzione amministrativa e giudice del lavoro, Lav. Pubbl.Amm. 2/2007, spec. pp. 401 ss.
[11] Così F.G.Scoca, L’attività amministrativa, voce in Enc. Dir. VI, Milano, 2002 . E’ dello stesso Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm. 3/02 p. 431, la tesi secondo cui il potere autoritativo rimane tale anche quando viene espressa in atti bilaterali, poiché esercizio di un’attività connotata da un potere precettivo.
[12] Così C.d.S. Ad.plen. ord. 30.9.2000 n. 1.
[13] Cosi, F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, comma 1 bis, della l. 241/90, cit., p. 953 ss.
[14] Cfr. G. Napolitano, secondo cui “ridurre i momenti autoritativi non giunge mai a negare la presenza di un’area necessaria del potere amministrativo”. A proposito, invece, della “cultura dell’indistinzione”, cfr. F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm.,2004, 687 ss.; P. Chirulli, Autonomia pubblica e diritto privato, Padova, 2005.
[15] Cfr., sul punto, C.d.S., VI, 19 giugno 2008 n. 3065, in lexitalia n. 7/8 2008.
[16] Cfr. ancora F. Trimarchi Banfi, L’articolo 1 l. 241, cit., p. 954 ; S. Battini, Cosa c’è di pubblico nella disciplina del rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche?: per un “test di necessità”, in L.P.A., 2/2007, p. 331, secondo cui il ricorso al diritto pubblico speciale dopo la privatizzazione è giustificato nella misura in cui il legislatore ritenga dover realizzare valori che con il ricorso allo strumento del diritto comune non è possibile realizzare. Definisce poi Nobili ed incerti i confini tra diritto pubblico e diritto privato, a causa dei continui sconfinamenti del primo.
[17] Secondo il “monito” della Corte Cost. 25.7.1996, n. 313, invero in tema di privatizzazione della dirigenza (generale).
[18] Cfr. V. Spagnuolo Vigorita, Problemi giuridici dell’ausilio finanziario pubblico ai privati, Napoli, 1964 ora in Opere Giuridiche, Napoli, 2001, vol. I, p. 363, a proposito dei problemi degli ausili concessi in forme di diritto privato; F. Trimarchi Banfi, L’art. 1 l. 241, cit., p. 956 prende ad esempio proprio il caso delle sovvenzioni, a dimostrazione che la regola dell’imparzialità nell’attribuzione delle utilità è garantita comunque ma va ricavata dalle norme di cui all’art. 41 della Costituzione e non da quelle di cui all’art. 3 in quanto riferite ai pubblici poteri.
[19] Cfr. Cass. Sez. Lav. 20.3.2004 n. 5659, in Giorn. dir. amm. 2004, p. 1095.
[20] Cfr., ancora, F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, cit., p. 955, che evidenzia l’impossibilità di assimilare il potere del privato datore di lavoro alla discrezionalità amministrativa, sul rilievo che il carattere discrezionale del potere privato è solo quello circoscritto dallo scopo della norma attributiva del potere che lo prevede. Con la conseguenza, che in sede di controllo del relativo esercizio rilevi non ogni disfunzione (come è nel caso della discrezionalità amministrativa) ma solo quella espressa dal contrasto della scelta con la norma attributiva del potere.
[21] Cfr. Cass. SS.UU. sent. 41/2000, cit., secondo cui, diversamente, e cioè se il giudice ordinario occupasse gli spazi sottratti al giudice amministrativo, attraverso appunto un controllo sulla legittimità, si perpetuerebbe “la separatezza tra l’area del lavoro pubblico e quello del lavoro privato”. Sul tema delle diversità di tutela apprestate dal giudice amministrativo e da quello ordinario, cfr. G. Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico e dei poteri privati: prospettive comuni e aspetti problematici, in Dir. Pubbl., 2003, p. 475 ss.; F. Figorilli, Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica amministrazione, Torino, 2002.
[22] Cfr. A. Travi, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, Dir. proc. amm., 2000, p. 311.
[23] Cfr. sent. n. 21592/2005.
[24] Cfr. C. Cass. Sent. n. 12092/2004.
[25] Cfr. Cass. SS.UU. n. 21592/2005; C.d.S., 18.1.06 n. 128 in Foro Amm. C.d.S. 2006, p. 892 ss. con nota di M. Montini, Il residuo ambito della giurisdizione amministrativa nel pubblico impiego privatizzato e gli effetti dell’annullamento dell’atto amministrativo presupposto sul rapporto di lavoro. Secondo G. e C. Giacchetti, Occupazione in carenza di potere, riparto di giurisdizione, concezione “a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro Amm., CdS.3/06 p. 1074, ogni forma di riparto di giurisdizione che lascia aperto l’intervento di più di una giurisdizione si pone in contrasto con il principio del giusto processo di cui all’art. 111 della Costituzione.
[26] Su cui, ancora, G. Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico, cit. Si veda però, C.d.S., V, ord. 29.5.2007 n. 2700, su Lexitalia 6/07 (a proposito della questione dei Direttori generali ASL e dello spoil system nella Regione Lazio), che sembra muoversi nel senso di riconoscere al giudice già nella fase cautelare di dare il provvedimento (nel caso specifico, la reintegra nel posto di lavoro).
[27] Su cui si vedano le ancora attuali riflessioni di L. Iannotta, Atti non autoritativi ed interessi legittimi, Napoli, 1984, spec. pp. 176 ss.; A. Romano Tassone, per le difficoltà, attraverso la sola chiave soggettiva di rinvenire la distinzione tra i sistemi pubblico e privato e per l’applicazione dello statuto del diritto pubblico alle ipotesi di conflitto sociale, anche se la personalità dei soggetti è di diritto privato.
[28] Già prima delle riforme degli anni 1998-2000, cfr. G. Pastori, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, Riv. Dir. proc., 1996, 929. Di grande ed attuale interesse si veda, da ultimo, M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suo giudice, Napoli, 2008.

(pubblicato il 1.8.2008)

Note

L'articolo Il riparto di giurisdizione nella materia del pubblico impiego* proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna presenta spunti interessanti di riflessione in relazione alla questione del criterio (cronologico) del riparto di giurisdizione in materia di controversie di lavoro alle dipendenze della PA, anche alla luce della formula dell’art. 69, comma 7°, del TU n. 165/2001.

La lettura della norma proposta dal Giudice del lavoro di Cosenza, anche se rischia di esporre la disposizione a sospetti di costituzionalità, mi sembra in linea con il criterio di riparto temporale adottato dal legislatore delegato del 1998, che all’art. 45, comma 17°, ha devoluto al GO solo le questioni sorte successivamente al 30.6.1998.

Resta, comunque, aperta la questione della reale portata innovativa dell’art. 69, comma 7°, del TU n. 165/2001 e della stessa natura del termine, per la proposizione della domanda giudiziale fissato da tale norma, che – a mio avviso – ha natura decadenziale, la cui violazione impedisce al dipendente di azionare la propria pretesa sia innanzi al GA (come testualmente statuisce la norma) sia innanzi al GO, investito della giurisdizione in materia solo per le questioni maturate successivamente al 30.6.1998.

Sulla tematica si attende la decisione della Corte Costituzionale, a seguito della proposizione della questione di costituzionalità (da parte del Tar Sicilia – Catania, sezione III, ord. 5 aprile 2001 n. 149) dell’art. 45, comma 17°, del D.lg.vo n. 80/1998, in relazione agli artt. 3 e 24 della Cost.

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V. TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – Sentenza 21 novembre 2001 n. 1769

Note

L'articolo Breve commento a TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – Sentenza 21 novembre 2001 n. 1769 proviene da Giustamm.

Sebbene di recente si sia affermato un indirizzo giurisprudenziale, soprattutto del giudice ordinario, tendente a ricondurre alla giurisdizione dell’A.G.O. le controversie relative alle progressioni verticali (eredi dei vecchi concorsi interni), la situazione appare, e ben vedere, ancora estremamente incerta.

Ha ripreso, ancora più di recente, vigore, infatti, il filone interpretativo che riconosce, invece, per le controversie in questione la giurisdizione del giudice amministrativo, anche se le interpretazioni appaiono radicalmente contrastanti tra di loro.

In effetti l’acclarato contrasto lascia sgomenti. Situazioni del tutto simili, la richiesta di tutela avverso provvedimenti ritenuti lesivi della propria situazione giuridica come soggetto interessato ad una procedura di progressione verticale, sono risolta con modalità assolutamente differenti. Alcuni giudici amministrativi (Tar Puglia – Bari, Sez. II, 14 marzo 2002, n. 1509; Tar Veneto, Sez. II, 3 aprile 2002, n. 1287) negano la propria giurisdizione ed affermano quella ordinaria.

Altri giudici amministrativi (Tar Puglia – Lecce, Sez. II, 31 gennaio 2002, n. 583 e 27 febbraio 2002, n. 912; Tar Campania – Napoli, Sez. V, 736/2002; Tar Calabria – Catanzaro, Sez. II, 11 marzo 2002, n. 568) invece affermano la propria giurisdizione ed offrono tutela ai ricorrenti.

Il risultato, ovviamente, non è equivalente, in quanto di fronte al giudice ordinario il dipendente leso nei propri interessi non può ottenere i rimedi tipici della giurisdizione amministrativa.

Addirittura, la sentenza pronunciata dal Tar Calabria – Catanzaro da ultimo citata ha riconosciuto tutela a cittadini che non hanno potuto partecipare alle procedure selettive interne, riconoscendo il loro interesse legittimo al rispetto, da parte dell’amministrazione comunale interessata, del principio posto dall’articolo 35, comma 1, lettera a), del D.lgs 165/2001 secondo il quale le procedure selettive per le assunzioni presso amministrazioni pubbliche debbono consentire un adeguato accesso dall’esterno, sicché sono illegittime programmazioni di assunzioni che riservino la copertura dei posti vacanti in organico esclusivamente a procedure di progressione verticale. Appare ovvio che simile pronuncia un giudice ordinario non è in grado di emetterla, in quanto non potrebbe conoscere dell’interesse legittimo di cui sopra.

L’orientamento espresso dalle sentenze che affermano la giurisdizione del giudice amministrativo appare, comunque, quello da preferire, perché sembra quello più appagante e meno problematico, rispetto all’indirizzo opposto, che non riesce a rispondere alle incongruenze cui va incontro, in primo luogo quella della inapplicabilità della tutela del giudice ordinario a situazioni di interesse legittimo (1).

Perché la fattispecie delle progressioni verticali possa considerarsi fonte di diritti soggettivi e non di interessi legittimi, occorrerebbe ammettere la sussistenza di un rapporto negoziale paritario tra amministrazione pubblica – datore di lavoro e dipendente, tale da consentire a questo di vantare, ricorrendo le condizioni previste dalla legge o dal contratto, un diritto alla progressione di carriera.

Ma, a ben vedere, è proprio la fattispecie della progressione di carriera nell’ambito di un unico percorso lavorativo che manca, nell’ambito del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Carenza, cui si accompagna anche la sufficientemente chiara ascrizione della procedura di progressione verticale nell’ambito dell’attività amministrativa di tipo discrezionale e non certo negoziale di diritto comune.

Sul primo punto, è piuttosto facile osservare che al rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche non si applica l’istituto dell’inquadramento unico (2), tipico dell’impiego privato.

Il sistema dell’inquadramento unico, talvolta definito come concezione monistica della carriera del lavoratore, prevede il parziale superamento della divisione tra categorie di lavoratori subordinati, ai fini della progressione di carriera.

La suddivisione tra operai ed impiegati in particolare, e tra questi e “quadri”, in sostanza avrebbe connotati quasi esclusivamente legati al profilo professionale ed alle mansioni lavorative assegnate. Tuttavia, nel percorso di carriera, che è sostanzialmente omogeneo (anche se più “spedito” per gli impiegati) le mansioni possono essere modificate (verso l’alto, nel rispetto dell’articolo 2103 del codice civile), determinando un cambiamento del profilo professionale. Ciò determina, da un lato il diritto-dovere del datore di lavoro di procedere ad una “rotazione” delle mansioni dei propri dipendenti, sia al fine di provvedere alla migliore organizzazione del lavoro, sia al fine di rispondere alla legittima aspirazione ad una progressione della professionalità del dipendente.

Dall’altro lato, il diritto-dovere del lavoratore di negoziare l’acquisizione di posizioni di lavoro di maggiore professionalità a pari livello od anche a livello superiore, che consentono l’ascesa nei livelli retributivi, cui corrisponde anche l’ascesa nell’inquadramento delle categorie, sicchè il dipendente assunto come operaio può accedere fino alla categoria dei quadri.

Oltre tutto, l’esercizio del potere organizzativo del datore di lavoro di assegnare al lavoratore mansioni superiori prolungato per un certo periodo di tempo comporta, come noto, l’acquisizione ope legis della progressione di carriera. Molti contratti prevedono, addirittura, passaggi da un livello all’altro basati sulla semplice anzianità, fattispecie sostanzialmente espunta dall’ambito dell’impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche(3).

Queste tipiche caratteristiche del rapporto di lavoro privato non trovano riscontro nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. In effetti, sia il D.lgs 165/2001, sia i contratti collettivi prevedono una ancora netta divisione delle categorie professionali, che restano nettamente separate ed “impermeabili” tra loro, al punto che non si applica, per espressa previsione normativa(4), la progressione di carriera come conseguenza dello jus variandi del datore di lavoro pubblico.

Dunque, il dipendente presso amministrazioni pubbliche non può per attività negoziale, o anche solo per una situazione di facere o pati del datore di lavoro che agevoli o rimanga inerte rispetto all’esercizio di mansioni superiori, progredire da una categoria professionale ad un’altra.

La resa ad un maggior livello di professionalità delle prestazioni lavorative consente in modo sostanzialmente negoziale, ma da accertare secondo quanto prevede la contrattazione decentrata e la metodologia di valutazione permanente, l’accesso ad un livello retributivo più elevato, però sempre nell’ambito della categoria di appartenenza.

Solo la progressione verticale, allora, consente il passaggio alla categoria superiore. Ma la progressione non può essere considerata strumento per la crescita professionale “mirata” di uno o anche più dipendenti previamente individiduati, nel senso che non è possibile utilizzare la progressione verticale come sistema per far assurgere Tizio o Caio alla categoria superiore.

Infatti, la progressione verticale si presenta come strumento di selezione di personale già impiegato presso l’ente, purchè ricorrano le seguenti condizioni:

1) vi sia stata la concertazione sui criteri generali per l’espletamento delle progressioni verticali;

2) vi sia la regolamentazione interna delle procedure e dei requisiti, che tenga conto delle risultanze delle procedure concertative;

3) si sia effettuata una ricognizione delle potenzialità professionali dei dipendenti dell’ente;

4) si sia riscontrato che esistano nell’ambito dell’ente dipendenti che, pur impiegati in mansioni non connesse a quelle cui possono assurgere a seguito della progressione, dispongano, comunque, delle potenzialità necessarie, valutate in base al titolo di studio, ai crediti formativi, alle valutazioni ottenute;

5) sia stata effettuata la programmazione triennale delle assunzioni;

6) detta programmazione abbia previsto la copertura di posti vacanti della dotazione organica anziché mediante concorso pubblico, attraverso progressione verticale (essendo esclusa la possibilità che il 100% dei posti vacanti sia ricoperto mediante “concorsi interni”).

Pertanto, non appare possibile “creare” un percorso di progressione verticale apposito per soddisfare legittime aspirazioni di carriera.

Né la progressione verticale può essere considerato atto di gestione del rapporto di lavoro già in corso. Infatti, l’esito finale consiste in un inquadramento contrattuale diverso rispetto a quello posseduto in precedenza e nell’assegnazione di mansioni e responsabilità a loro volta differenti, in totale discontinuità con la precedente vicenda lavorativa e contrattuale. Tanto che occorre stipulare un nuovo contratto di lavoro, che dia conto di alcuni elementi sicuramente innovativi: infatti, restando al comparto enti locali, l’articolo 14 del CCNL del CCNL in data 6.7.1995, il contratto deve indicare la tipologia del rapporto di lavoro, la qualifica (oggi categoria) di inquadramento professionale, le mansioni corrispondenti alla categoria di assunzione, tutti elementi che per effetto della progressione verticale si modificano necessariamente, rendendo necessaria la stipulazione di un nuovo contratto di lavoro.

Inoltre, poiché è possibile anche l’assegnazione ad una differente sede, il nuovo contratto si rende vieppiù necessario, in quanto anche l’indicazione della sede di destinazione dell’attività lavorativa è elemento considerato necessario del contratto di lavoro.

Come esattamente sottolinea il Tar Campania Napoli, Sezione V, 376/2002, nel caso della progressione verticale si è in presenza “di una vera procedura concorsuale, diretta alla nomina del dipendente in una qualifica superiore e avente lo scopo di scegliere tra i dipendenti partecipanti i migliori di essi, così come avviene nei concorsi pubblici”.

Infatti, la progressione verticale è istituto finalizzato alla costituzione di un rapporto di lavoro nuovo e diverso rispetto a quello già in costanza con l’amministrazione di appartenenza. Se, allora, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo occorre riferirsi, appunto, alla circostanza che il provvedimento sia finalizzato alla gestione del rapporto in atto (in tal caso opera la giurisdizione del giudice ordinario), oppure che sia volto all’instaurazione di un rapporto di lavoro (in questa ipotesi opera la giurisdizione del giudice amministrativo), poiché la progressione è finalizzata alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro tra dipendente ed amministrazione, la procedura di selezione essendo a monte della nuova costituzione del rapporto di lavoro deve essere ascritta alla giurisdizione amministrativa.

Il datore di lavoro pubblico mediante la progressione verticale non compie atti di gestione organizzativa e negoziale, né esercita lo jus variandi, ma attua un procedimento amministrativo di selezione, la cui legittimità deriva, per altro, dai presupposti indicati prima, il che esclude del tutto che si tratti di puro e semplice atto gestionale del rapporto in corso, non sindacabile, pertanto, dal punto di vista del rispetto dei presupposti di legittimità previsti dalla normativa legislativa e contrattuale.

Il dipendente che partecipa ad una progressione verticale non è posto in una relazione negoziale paritaria con l’amministrazione. Vanta, invece, l’interesse legittimo alla regolare applicazione della procedura cui l’amministrazione è vincolata dalla legge, dalla contrattazione collettiva, dagli esiti della concertazione aziendale e dagli atti regolamentari, oltre che dagli specifici provvedimenti attuativi della procedura.

Risulta piuttosto paradossale che nell’impiego privato sempre più il giudice tenti di adottare sistemi di tutela dei lavoratori simili a quelli del giudice amministrativo(5) e che nell’impiego pubblico, contestualmente, si neghi la tutela propria delle situazioni di interesse legittimo, negando la qualificazione della posizione giuridica del partecipante alle selezioni di progressioni verticali come, appunto, di interesse legittimo.

Come ha correttamente sottolineato il Tar Puglia Lecce, Sezione II, 27.2.2002, n. 912, per inquadrare correttamente la fattispecie, occorre fare riferimento a quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con Ordinanza 4 gennaio 2001, n. 2/2001.

La Consulta ha, difatti, sancito che nell’ipotesi di concorso pubblico con riserva di posti a dipendenti dell’ente non è corretto ritenere che per i concorrenti “esterni” operi la giurisdizione amministrativa, mentre per quelli interni la giurisdizione ordinaria, in considerazione della presunta configurazione del concorso, nella quota di riserva, come atto di gestione del rapporto di lavoro. Al contrario, sia per gli “esterni”, sia per gli “interni” si tratta di una “procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando”.

Poiché, allora, la procedura di progressione verticale è finalizzata all’acquisizione di un diverso status del dipendente, sicchè equivale ad una nuova assunzione tout court, come sostiene il Tar Lecce “la partecipazione ad un concorso integralmente riservato agli interni e la partecipazione ad una procedura selettiva pubblica con una aliquota di posti riservata agli interni costituiscono entrambe situazioni giuridiche che trovano il presupposto nell’esistenza di un rapporto di impiego con l’ente pubblico”. Ma detto presupposto non può portare a confondere quella che resta una procedura per l’assunzione ad un nuovo rapporto di lavoro, nell’ambito della quale emergono interessi legittimi, con la gestione del rapporto di lavoro in corso.

Questa interpretazione dovrebbe estendersi anche alla specifica materia dell’assegnazione degli incarichi dirigenziali, in quanto anche in questo caso si verte in materia di interessi legittimi e non di diritti soggettivi e, comunque, quella prevista dall’articolo 19 del D.lgs 165/2001 è una procedura concorsuale o, quanto mento, para concorsuale, e non una contrattazione negoziale in cui le parti, dirigente ed amministrazione agiscono su un medesimo livello.

A maggior ragione detta interpretazione dovrà prevalere se entrerà in vigore la riforma della dirigenza pubblica nel testo attuale, che qualifica espressamente l’incarico come provvedimento amministrativo, escludendo, dunque, in radice il carattere negoziale di diritto privato dell’atto.

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(1) In proposito, L. OLIVERI, La giurisdizione relativa alle assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/articoli/oliveri_assunzioni.htm

(2) Per un approfondimento sull’istituto v. F. CARINCI ed altri, Diritto del Lavoro – Il rapporto di lavoro subordinato, Torino 1998, pagg. 220 e ss.

(3) Fa parziale eccezione la carriera dei segretari comunali, che il CCNL ha in parte delineato in base anche a profili di anzianità.

(4) Combinato disposto degli articoli 2, comma 2, e 52, del D.lgs 165/2001, il quale ultimo, in particolare, contiene la peculiare disciplina delle mansioni specificamente applicabile all’impiego pubblico, ad esclusione dell’articolo 2103 del codice civile.

(5) F. CARINCI, op. cit., pag. 231.

Note

L'articolo Riflessioni sulla giurisdizione relativa alle vertenze per le “progressioni verticali” proviene da Giustamm.

(note a margine di TRIBUNALE DI BARI, SEZ. LAVORO – Ordinanze 31 luglio 2000 e 3 ottobre 2000)

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1. In regime di giurisdizione esclusiva amministrativa, l’esecuzione del provvedimento del Giudice in materia di pubblico impiego (1) era condizionata dal potere discrezionale dell’Amministrazione di perseguire prioritariamente l’interesse pubblico (2).

Il tema trovava riscontro nella più ampia problematica della “effettività” del giudicato del Giudice nei rapporti con al Pubblica Amministrazione in termini di potere di assunzione di provvedimenti coercitivi.

Invero, in diritto civile, trova applicazione, a regime, l’istituto della esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.) che ha attuazione generalizzata, non solo in caso di inadempimento di un contratto preliminare, ma in qualsiasi ipotesi di violazione di obblighi a contrarre (siano di fonte legale o negoziale), tanto per i contratti aventi efficacia obbligatoria che reale (4).

Nonostante il carattere generale dell’istituto, tuttavia, la giurisprudenza più antica si esprimeva in modo pressoché unanime nel dichiarare inammissibile l’esecuzione specifica di un contratto preliminare stipulato dalla Pubblica Amministrazione (5) ritenendo che ciò comporti una illegittima intrusione nella sfera riservata all’attività amministrativa.

Siffatta costruzione non era condivisa dalla dottrina che, acquisito il presupposto della posizione paritaria dei contraenti (scaturente dalla onerosità del contratto), ha escluso – a corollario – l’esercizio legittimo di un potere di autotutela ed il ricorso a poteri autoritativi; di conseguenza ha ritenuto applicabili le norme di diritto privato (e quindi anche l’art. 2932 c.c.) per l’esecuzione di atti che la P.A. abbia posto in essere iure privatorum.

Sicchè (per l’orientamento dottrinario richiamato) le lesioni del diritto soggettivo risultano tutelabili davanti al Giudice ordinario, anche con domanda di esecuzione in forma specifica, atteso che la sentenza che tenga luogo del contratto non concluso non incide su attività pubblicistiche dell’amministrazione.

La ricostruzione dogmatica schematicamente sopra descritta ha sotteso una corretta ridefinizione della distinzione diritto soggettivo – interesse legittimo (6), concludendo per la non “degradabilità” (per carenza del relativo potere) delle posizioni di diritto soggettivo (ed in particolare di quella del promissorio, acquirente per effetto di un provvedimento di revoca della deliberazione a contrattare) per effetto di atto autoritativo della P.A.

La Corte di Cassazione, tuttavia, non ha accolto i rilievi della dottrina ed ha consolidato la giurisprudenza di merito, sull’assunto che il contratto preliminare è fonte di un obbligo di fare (e cioè della prestazione del consenso alla conclusione di un contratto definitivo) e che ai sensi dell’art. 4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E., il giudice ordinario non può (in ossequio al principio della separazione dei poteri) condannare la Pubblica Amministrazione ad un facere.

L’ordine del giudice, secondo questa tesi, concretizzerebbe un obbligo incoercibile, restando riservato all’apprezzamento discrezionale della P.A., la scelta del comportamento che la stessa ritiene rispondere maggiormente al pubblico interesse.

Sicchè, per la giurisprudenza dominante, il giudice che, sostituendosi all’autorità amministrativa pronunci una sentenza che possa produrre gli effetti del contratto che la P.A. abbia ritenuto di non concludere, al fine difetta di giurisdizione (7).

Solo in tempi più recenti (8) la Cassazione ha sostenuto, tuttavia, che l’azione di esecuzione in forma specifica nei confronti della P.A. sia ammissibile, ma con il limite (che deriverebbe dall’applicazione della norma da ultimo citata) che la sentenza non produrrebbe effetti costitutivi ma un semplice accertamento degli effetti prodotti dal contratto preliminare.

La Corte ha così superato la preclusione di condannare la P.A. alla esecuzione in forma specifica, nel senso che la sentenza ex art. 2932 non condanna ad un facere, bensì ha solo il fine di attuare la situazione giuridica che si sarebbe realizzata con la conclusione del contratto.

Secondo questa ultima tesi il Giudice non si sostituisce all’inadempiente nello svolgimento di un’attività negoziale ma produce, attraverso la sentenza, gli effetti del contratto non concluso e cioè il risultato che già le parti avevano previsto di conseguire.

Poiché questo orientamento, così come concepito in una prospettiva “dichiarativa”, non vincola la P.A. quest’ultima conserva il potere di scegliere se sia più conforme al pubblico interesse adempiere al contratto preliminare ovvero incorrere nella responsabilità per inadempimento; di conseguenza nei rapporti con l’Amministrazione pubblica il contratto preliminare darebbe luogo ad un vincolo meno intenso di quanto non accade nei rapporti iure privatorum, che impedisce di conseguire mediante la pronuncia giudiziale gli effetti derivanti dal contratto definitivo (9).

Tuttavia, benchè superato l’orientamento restrittivo scaturente dalla impossibilità della condanna al facere, la prospettiva “dichiarativa” dell’ordine del Giudice non evolve il quadro normativo di riferimento, perché persiste il più che un dato, un vuoto normativo che consolida la P.A. quale titolare di un potere discrezionale anche nei rapporti iure privatorum.

Sicchè, seguendo quest’ultima costruzione giuridica, ai fini di dare attuazione concreta all’ordine del Giudice necessitava introdurre nel nostro ordinamento, una specifica previsione di azione di adempimento, diretta ad ottenere una condanna dell’Amministrazione a provvedere o una sentenza comunque produttiva degli effetti del provvedimento richiesto, come previsto dalla legislazione di altri stati europei (10).

In sintesi nella elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale la rilevante sussistenza (anche) di rapporti paritari tra p.a. e privati non superava l’ostacolo normativo rinveniente dal vincolo dell’ex art.4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E, sicchè si imponeva una ridefinizione dell’istituto in termini normativi.

2. Anche in regime di “pubblico impiego” la giurisprudenza riconosceva posizioni paritarie nel rapporto tra P.A. e dipendente, allorquando “l’organo di gestione di una p.a. provvisto di ampi poteri discrezionali, sia venuto nella determinazione di autodisciplinare l’esercizio”, atteso che anch’esso “è tenuto ad osservare le regole che si è dato, le quali assumono carattere vincolante.” (11).

Tanto trovava applicazione in materia di indebito, con necessità per l’amministrazione di preventiva rimozione dell’atto “per poter disporre il recupero dell’indebito”. (12)

Soprattutto il principio aveva trovato applicazione anche in materia concorsuale ed in relazione alla fattispecie oggetto di commento; rilevava, infatti, la giurisprudenza amministrativa come fosse “illegittima la delibera d’indizione di un concorso pubblico, ove si rendano disponibili posti entro il biennio dalla pubblicazione della graduatoria di merito e l’amministrazione comunale si sia determinata con un atto regolamentare di avvalersi della facoltà, attribuitale dall’art. 24 comma 15, d.P.R. 25 giugno 1983 n. 347, di dar corso alla nomina di candidati idonei ma non vincitori di precedenti concorsi, avendo l’amministrazione novato una potestà discrezionale in attività vincolata mediante un atto di autoregolamentazione” (13)

Ma in fase di esecuzione del provvedimento giurisdizionale per così dire “ricompariva” la potestà discrezionale della P.A. e la tutela della posizione giuridica del dipendente in relazione all’interesse pretensivo finiva “compressa”, se non del tutto “evanescente”.

Con l’avvento della c.d. privatizzazione (recte: contrattualizzazione) del lavoro pubblico, pur non essendosi realizzata la piena assimilazione nell’ambito del genus lavoro subordinato del lavoro pubblico e di quello privato, si riscontra una diversa disciplina del rapporto di lavoro pubblico con impianto paritario e conseguente miglior considerazione dei profili contrattuali.

Soprattutto in relazione alla giurisdizione, come dato innovativo di carattere processuale, ma con innegabili riflessi sul piano sostanziale.

Ciononostante, per le ragioni suesposte, anche in regime di privatizzazione restava, comunque, irrisolto il descritto “vuoto” normativo che riconfermava, in carenza di norma specifica, la carenza di potere del giudice nel dettare provvedimenti effettivamente vincolanti per il datore di lavoro pubblico.

A tanto ha posto rimedio, per lo specifico ordinamento di settore, l’art.68 del D.Lgs n.29/93 (come modificato dal D.Lgs n.80/98, come sostituito prima dall’art. 33 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall’art. 29 del d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall’art. 18 del d.lgs n. 387 del 1998), trasfuso nell’art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165. La norma citata non è solo il corollario processuale della riconduzione del lavoro pubblico nell’ambito dei rapporti paritari, ma conferisce al Giudice quel potere di adottare provvedimenti con efficacia costitutiva, tali da superare il difetto di giurisdizione in ordine all’obbligo di facere, scaturente dall’allegato E; sicchè la posizione del lavoratore pubblico ha attualmente più tutela, per lo specifico profilo, di altro contraente privato che operi in relazione con la P.A. in un regime paritario.

3. La norma applicata nei precedenti giurisprudenziali commentati, ha una portata così complessa da renderne farraginosa la concreta applicazione in relazione alla sopravvivenza del “binario” diritto soggettivo / interesse legittimo.

Invero, posto che in materia di conferimento di incarichi dirigenziali la posizione del dipendente è configurabile come di interesse legittimo, ad avviso di chi scrive il tenore della stessa, secondo un meccanismo normativo di ripartizione di giurisdizione che impernia il D.Lgs n.80/98, individua un criterio di devoluzione esclusiva della giurisdizione per materia; così si esprime il comma 1 dello stesso articolo, nel disposto combinato di cui al comma 4 (14).

Ma lo stesso comma primo, ultimo capoverso, nello stabilire che permane una giurisdizione, sia pure residuale, del Giudice Amministrativo spiega come la giurisdizione esclusiva del Giudice del Lavoro trovi poi applicazione limitatamente alle materie indicate nello stesso comma (15).

Premesso che non può escludersi che anche nel rapporto di lavoro pubblico privatizzato possano sussistere posizioni autoritative della P.A. che non trovino riscontro diretto nella relazione contrattuale e paritetica del rapporto (16) (si pensi, ad esempio, al conferimento di determinati incarichi che non siano di carattere dirigenziale e non attengano direttamente al rapporto di lavoro), ad avviso di scrive, per quelle limitate controversie che possono sorgere al di fuori del novero delle previsioni di cui alla stessa norma, si applicherà il criterio a regime di cui all’art. 4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E, stabilendo se la posizione del dipendente sia di interesse legittimo o di diritto soggettivo.

Nelle stesse materie la norma non prevede solo un potere per così dire “negativo” del Giudice di disapplicare l’atto amministrativo ma, attuando nei termini sopra descritti la previsione di cui all’art. 2932 c.c. sancisce la facoltà dello stesso giudicante di adottare ” nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati” sino a consentire effetti diretti della pronunzia giurisprudenziale: “le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro” (art.68 cit. comma 2).

4. E tali poteri hanno trovato attuazione nelle pronunzie oggetto di commento.

Si è contestato l’orientamento giurisdizionale di cui è testimonianza in relazione alla compressione dei poteri discrezionali della p.a. con riferimento allo specifico quadro normativo di riferimento dell’ordinamento di settore (17).

Chi scrive ritiene di non condividere siffatta elaborazione.

Invero, si verta o meno in tema di giurisdizione esclusiva, l’efficacia della norma è limitata, a parte i casi normativamente individuati, (le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte) a posizioni giuridiche di diritto soggettivo, sicchè il precetto non potrà operare in carenza di siffatta posizione.

Sotto tale profilo la disposizione, trasfusa sul piano sostanziale, esprime il senso della effettiva rilevanza della privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, e cioè del dato reale (occultato dalla natura autoritativa attribuita al datore di lavoro) che il rapporto di lavoro pubblico è un rapporto contrattuale.

Ciò premesso occorre stabilire se il Giudice ha il potere di adottare provvedimenti coercitivi anche in presenza di poteri discrezionali della P.A.

Ad avviso dello scrivente la risposta è positiva.

La discrezionalità, invero, non comporta necessariamente una corrispondente posizione di interesse legittimo.

A sostegno dell’elaborazione dottrinale che ha distinto la discrezionalità tecnica da quella politica ed ha evidenziato il carattere non vincolante dell’esercizio della prima in ordine al configurarsi di posizioni di diritto soggettivo, in subiecta materia può essere utilmente richiamato l’orientamento giurisprudenziale in tema di controversie promosse da dipendenti di enti pubblici economici, utile in regime di “privatizzazione”.

A conferma, dunque, “la circostanza, infatti, che determinati comportamenti di un ente pubblico economico, nell’ambito della gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, siano caratterizzati da meccanismi di valutazione o scelta con margini di discrezionalita’, non osta a che il giudice ordinario, cui sono devolute le controversie inerenti a quel rapporto di lavoro, sia competente a sindacare la legittimita’ di tali atti e comportamenti, sia in relazione alle regole generali della correttezza e della buona fede fissate dall’art. 1175 e dall’art. 1375 c.c., sia in relazione al rispetto delle prescrizioni formali e sostanziali dettate dalla legge o dalla contrattazione collettiva, atteso che i medesimi configurano espressione non di un potere amministrativo, in collegamento con la difesa di superiori interessi di ordine generale, ma di un potere privatistico, del tutto analogo a quello spettante a qualsiasi altro imprenditore nel settore privato”. (18)

Anche sotto profilo l’orientamento del Giudice di Bari appare non lesivo dei poteri di organizzazione della P.A. e conforme non solo al dettato normativo ma anche ai principi che presiedono l’ordinamento di settore.

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(1) Cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV ,10.08.2000 n. 4459, in Cons. Stato 2000, I, p.1862

(2) Ulteriore limite alla esecuzione dei provvedimenti del Giudice Amministrativo scaturiva ai fini della effettività del comando dalla rilevanza che l’ordinamento riconosceva nel processo amministrativo al giudicato; siffatta rilevanza, a tenore dei primi provvedimenti giurisprudenziali, ssussite anche nel regime introdotto dall’art. 10 della L. n. 205/2000 (cfr: T.A.R. Toscana sez. II, 7 novembre 2000, n. 2281 in TAR Toscana 2000).

(3) Per un’ampia disamina sulle fattispecie di esecuzione forzata ai danni della P.A. Giancarlo Montedoro: L’esecuzione forzata ed il giudizio di ottemperanza nei confronti della pubblica amministrazione, in www.dirittoitalia.it.

(4) Cfr. Cass. n.872/1966 e n. 5278/1977

(5) Cfr. Cass. n. 1540/1989.

(6) “Una relazione tra privato e P.A. in tanto sia configurabile come diritto soggettivo, in quanto una norma di legge strutturi la relazione in termini di diritto soggettivo/obbligo; negli altri casi potrà sussistere una posizione attiva del privato di interesse protetto o semplice.

Per la proprietà commutativa siamo portati a ritenere che ogni qualvolta la P.A. abbia una posizione di obbligo la parte privata sia portatrice di un diritto soggettivo.

Si perviene, così (in maniera anche empirica) alla percezione di due distinte possibili relazioni tra privato e P.A. con configurazione di due diverse posizioni attive del privato, il quale nella relazione paritaria è titolare di un diritto soggettivo, in quella potestativa di un interesse legittimo.

La ricostruzione empirica prospettata ha una sua finalità: dimostrare come diritto soggettivo ed interesse legittimo siano posizioni strutturalmente e funzionalmente divergenti, assolutamente non affini.

A corollario possiamo ritenere che diritto soggettivo ed interesse legittimo siano più in generale categorie giuridiche ontologicamente distinte ed assolutamente difformi, non associabili.

Ad ulteriore corollario possiamo escludere ogni progressione tra le due posizioni, con consequenziale inesistenza di posizione intermedie o affini.

Possiamo quindi licenziare serenamente le nozioni di “diritto affievolito” e “diritto soggetto ad espansione” come categorie astruse, prive di riscontro nella relazione naturalistica e giuridica.

In luogo di queste desuete categorie è più corretto distinguere gli interessi legittimi pretesivi (quando l’oggetto della relazione è una pretesa del privato che soggiace alla potestà) ed interessi legittimi oppositivi ( qualora il potere autoritativo della P.A. incida su un interesse consolidato del privato)”. A.B. Fedele Marotti: stralcio dalla dispensa per la scuola di formazione professionale della “Fondazione Scuola Forense di Bari, “La risarcibilità dell’interesse legittimo ed il D.Lgs. n.80/98: Appunti per una ricostruzione dogmatica”, Lezione tenuta il 30.10.00.

(7) cfr: Cass. 31/1/1952, n. 269, in Foro amm. 1952, II, 1, 58 e in Foro it. rep. 1952, voce Amministrazione dello Stato, n. 105; Cass. 9/12/1960, n. 3214, in Giust. civ. 1961, I, 435 e in Foro it. 1961, I, 951, con nota critica di Montesano, Obblighi di fare e azioni civili contro la pubblica amministrazione; Cass. 5/4/1966, n.872, in Foro it. 1966, I, 950; in termini: App. Genova 21/3/1961, in Foro it. rep. 1963, voce Amministrazione dello Stato, n.116; App.di Palermo 7/12/1967, in Giur. sic. 1968, 799.

(8) Cass. 26/5 n. 1858 1969 in Giur. It. 1970, I, 186, con note di La Valle; in Foro it. 1969, I, 2179, con note di Di Nanni; in Giust. Civ. 1970, I, 139 con note di Annunziata, Sulla pretesa incoercibilità dell’obbligo della p. a. di stipulare il contratto definitivo.

(9) Contra: Pret. Mil. 18 /3 /1966 quando si controverta su rapporti in cui la p.a. abbia agito iure privatorum; in termini Trib. Avellino 27 /12/ 1971 in Giur. Merito 1972, III, 138, con nota di Andreani, Considerazioni sulla c.d. esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto.

In Germania ad esempio, l’art. 42 del VWGO del 21/12 /1960 modificato dalla legge del 17/12/1990 prevede un’azione di condanna – verpflichtunsklage – che consente di agire in giudizio per la condanna dell’ amministrazione all’emanazione di un atto amministrativo rifiutato od omesso.

Tale azione è stata prevista nella proposta di riforma del processo amministrativo dall’art. 3, lett. e, dell’O.d.l. n. 788 approvata dalla Camera dei Deputati nella seduta del 12/10/1989, trasmessa al Senato e discussa in Comitato ristretto dalla 1° Commissione Affari Costituzionali; i lavori non si conclusero entro i termini della legislatura

(11) Corte Conti sez. contr., 20 maggio 1994, n. 35 in Cons. Stato 1994, II,1695; T.A.R. Lombardia sez. I, Milano, 23 aprile 1990 n. 260 in T.A.R. 1990, 2507; T.A.R. Piemonte sez. II, 24 maggio 1986 n. 277 in Foro amm. 1986, 2479.

(12) Cons. Stato sez.IV, 14 luglio 1987 n. 422 in Rass. avv. Stato 1987, I,357; Cons. Stato sez.IV, 14 luglio 1987 n. 422, in Foro amm. 1987, 1725 .

(13) T.A.R. Lombardia sez. Brescia, 27 maggio 1987 n. 521 in Foro amm. 1987, fasc. 11.

(14) 1. “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1 comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi………

4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 2 commi 4 e 5 del presente decreto, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi».

(15) “L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo”.

(16) In senso conforme: Tribunale di Rimini, 13.07.00 (in Il lavoro nella Pubblica Amministrazione, p.1128 /00 con commento di Monica Navilli) per il quale la giurisdizione del giudice ordinario non si estende alla domanda di scorrimento di graduatoria per concorso versando l’aspirante in una posizione di interesse legittimo.

Se il principio appare condivisibile lo stesso appare erroneamente applicato al caso di specie nel quale ad avviso dei precedenti commentati sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice del lavoro.

(17) Sull’ordine del Giudice che impone il ricorso allo scorrimento dello graduatorie: Luigi Oliveri Nota all’ordinanza del giudice del lavoro di Roma 3 gennaio 2001 sull’utilizzo obbligatorio delle graduatorie degli idonei dei concorsi pubblici, in www.giust.it. n. 01-2001.

(18) Cfr. da ultimo Cons. Stato Sez.IV 9 aprile 1999 n.601 in Cons. Stato 99, I, 584.

(19) Cassazione Civile, Sez. Unite n° 1 del 5/01/89.

(Si ringrazia l’avv. Roberto D’Addabbo per aver segnalato i precedenti giurisprudenziali oggetto di commento).

Note

L'articolo La discrezionalità della P.A. nell’esecuzione di provvedimenti giurisdizionali attinenti a rapporti di lavoro privatizzati proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il comportamento antisindacale; 2. Il riparto di giurisdizione, 2.1 Il riparto nel sistema previgente la L. 146/90, 2.2 Giurisdizione ai sensi della L. 146/90, 2.3 Privatizzazione del pubblico impiego e suoi riflessi sul riparto di giurisdizione, 3. Giurisdizione alla luce dell’attuale assetto normativo.

1. Il comportamento antisindacale.

Per comportamento antisindacale si intende l’insieme dei comportamenti posti in essere dal datore di lavoro diretti ad impedire o limitare l’esercizio della libertà e dell’attività sindacale nonché del diritto di sciopero (art.28 Statuto dei lavoratori).

Il comportamento illegittimo non è strutturalmente descritto dalla norma ma è individuato solo per l’idoneità a ledere i beni protetti (libertà, attività sindacale, diritto di sciopero). “E’, cioè, solo strutturalmente aperto e (solo) teleologicamente determinato… Questa tecnica di individuazione della fattispecie è motivata dalla consapevolezza che i beni protetti possono essere lesi, nella pratica, da comportamenti diversi non tipizzabili a priori” [i].

“Devono pertanto ritenersi vietate tutte quelle condotte che si rivelano idonee ad arrecare offesa ai suddetti beni protetti, ferma l’irrilevanza dell’elemento intenzionale.

Occorre peraltro che il comportamento, per poter essere definito antisindacale, abbia prodotto o sia oggettivamente idoneo a produrre la lesione della libertà sindacale o del diritto di sciopero; ove il risultato dovesse risultare conforme a quello che la legge intende proteggere, la condotta non potrebbe qualificarsi come antisindacale anche se apparentemente abbia limitato la libertà sindacale o il diritto di sciopero, essendo dovuta all’esercizio del non contestabile diritto del datore di lavoro al quale non si contrapponga un opposto diritto dei lavoratori che sia valido a costatare il primo, o all’adempimento di un dovere” (Cass. Sez. lav., 1.12.1999,n. 13383).

Il termine “comportamento” è comprensivo anche di meri fatti materiali del datore di lavoro, quali intimidazioni, minacce, indagini antisindacali, ecc.. Possono ricomprendersi anche fatti omissivi quali il rifiuto di fornire informazioni necessarie all’esercizio dell’attività sindacale.

Nella nozione di comportamento antisindacale rientrano, inoltre, non solo i comportamenti discriminatori in senso stretto, cioè implicanti una differenza attuale di trattamento tra uno o più lavoratori, ma anche i comportamenti presi nei confronti della generalità dei dipendenti del datore di lavoro. Si pensi ad esempio a serrate, riduzioni o sospensioni di orario.

Infine la condotta antisindacale, a seconda che incida esclusivamente su diritti propri ed esclusivi del sindacato (come il diniego di mettere a disposizione del sindacato locali idonei per lo svolgimento dell’attività sindacale) o posizioni sostanziali del sindacato correlate a posizioni individuali dei lavoratori (come atti discriminatori in senso stretto nei confronti di alcuni lavoratori, trasferimento di dipendente con qualifica di dirigente sindacale), si distingue in condotta antisindacale monoffensiva o plurioffensiva.

Quest’ultima classificazione, creata in giurisprudenza, è stata per lungo tempo posta alla base dell’individuazione del criterio di riparto di giurisdizione in materia.

Precisata la nozione in generale di comportamento antisindacale si può ora affrontare la questione del riparto di giurisdizione in materia.

2. Il riparto di giurisdizione

2.1 Il riparto nel sistema previgente la L. 146/90

Nel sistema antecedente la L. 146/90, incidendo il comportamento antisindacale su posizioni sostanziali di diritto della parte lesa, non si dubitava che il giudice naturale fosse il G.O., in armonia con il sistema generale di riparto della giurisdizione basato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi delineato dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo; molto si discuteva sulla tipologia di procedura – ordinaria o speciale – da applicare alle diverse situazioni.

I contrasti presenti nella giurisprudenza di merito furono così composti da Cass. SS.UU. n. 4399/1984.

A fronte di condotte antisindacali monoffensive si distingueva:

1) datore di lavoro ente pubblico economico: stante il disposto di cui all’art. 37 St. Lav. vi era diretta applicazione dell’art. 28 e della relativa procedura (pretore in funzione di giudice del lavoro).

2) datore di lavoro pubblica amministrazione statale: competenza al Tribunale ex art. 9 c.p.c. con rito ordinario (infatti l’art. 37 non richiamava le P.A. statali ai fini dell’applicazione dell’art. 28).

A fronte di condotte antisindacali plurioffensive, ovvero lesive di prerogative proprie del sindacato ma correlate a posizioni soggettive dei singoli lavoratori pubblici, la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di impiego pubblico attraeva anche le controversie in materia di comportamenti antisindacali, così da evitare eventuali contrasti di giudicati.

Ne conseguiva che, nel sistema antecedente la L. 146/90, il riparto di giurisdizione dipendeva dalla tipologia di comportamento antisindacale posto in essere [ii].

2.2 Giurisdizione ai sensi della L. 146/90.

Sul sistema di riparto sopra descritto, ha inciso profondamente la L. 146/90, la quale ha introdotto i commi 6° e 7° all’art. 28 St. Lav.

Con la suddetta normativa il legislatore ha proceduto a positivizzare il lungo processo d’evoluzione giurisprudenziale in materia.

Il 6° comma prevedeva la devoluzione di tutte le controversie in materia di comportamento antisindacale, indipendentemente dalla natura del datore di lavoro che li avesse posti in essere, alla giurisdizione del G.O. con le forme speciali previste dall’art. 28.

Il comma 7° riservava invece alla giurisdizione del giudice amministrativo “unicamente le ipotesi in cui il denunciato comportamento antisindacale sia lesivo anche di situazioni soggettive inerenti il rapporto di lavoro di pubblico impiego (cioè plurioffensivi) e le organizzazioni sindacali chiedano la rimozione dei provvedimenti lesivi delle predette situazioni” (Così Cass. SS.UU. 3320/95).

Gli ultimi due commi dell’art. 28 L. 300/70 non potevano che interpretarsi nel senso che “le controversie promosse nei confronti dello Stato e delle altre pubbliche amministrazioni e con le quali sia denunciata una condotta antisindacale del datore di lavoro, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario quando il comportamento dedotto in giudizio integri una violazione di interessi propri ed esclusivi del sindacato o quando la condotta del datore abbia carattere plurioffensivo perché, pur incidendo direttamente sulla posizione del singolo dipendente, viene ad interferire nella sfera giuridica del sindacato con la lesione di diritti strettamente collegati con quelli del dipendente.”[iii]

In quest’ultima ipotesi, perché possa essere tenuta ferma la giurisdizione del G.O., occorre che non venga contemporaneamente richiesta la rimozione del provvedimento lesivo della situazione soggettiva del dipendente, dato che, se tale rimozione sia espressamente domandata, la controversia appartiene alla giurisdizione del G.A.[iv]

2.3 Privatizzazione del pubblico impiego e suoi riflessi sul riparto di giurisdizione.

Sul riparto giurisdizionale sopra descritto ha inciso significativamente il processo di privatizzazione del pubblico impiego.

La versione originaria del D.Lgs. 29/93, c.d. prima privatizzazione, esplicitamente devolveva alla giurisdizione del G.O., in funzione di giudice del lavoro, “tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, con esclusione delle materie di cui ai numeri da 1 a 7 dell’art. 2, comma 1, lettera c) della L. 421/92” (art. 68, comma1).

Nessuna disposizione prendeva in considerazione il riparto di giurisdizione in materia di comportamento antisindacale, per il quale, conseguentemente, ha continuato ad applicarsi la disposizione di cui all’art. 28 St. Lav. come modificato dalla L. 146/90.

Il quadro normativo cambia radicalmente in seguito alla profonda riforma introdotta dal D.Lgs. 80/98.

Ai sensi della nuova versione dell’art. 2 D.Lgs. 29/93, (oggi artt. 2 e 3 D.Lgs. 165/2001), i rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei magistrati ordinari, amministrativi e contabili, degli avvocati e procuratori della Stato, del personale militare e delle Forze di polizia di Stato, del personale della carriera diplomatica e prefettizia, sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato d’impresa, e le relative controversie (art. 68 D.Lgs. 29/93, oggi art. 63 del D.Lgs. 165/01) sono devolute al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, ivi comprese le controversie concernenti condotte antisindacali.

La previsione di una specifica disposizione concernente la devoluzione della giurisdizione in materia di comportamenti antisindacali al G.O. ha comportato, a parere dello scrivente, fin dal 1998 l’intervenuta abrogazione, per riformulazione successiva della disciplina relativa, dei commi 6° e 7° dell’art. 28 St. Lav.

Da ciò conseguiva:

1) per il personale privatizzato attribuzione della giurisdizione in materia di comportamento antisindacale al G.O. sul disposto dell’art. 68, comma 3, del D.Lgs. 29/93;

2) per il personale non privatizzato attribuzione dell’intera materia del comportamento antisindacale, sia monoffensivo che plurioffensivo alla giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’art. 68, comma 4 della medesima disposizione legislativa (Restano devolute al G.A ”in sede di giurisdizione esclusiva le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’art. 2, commi 4 e 5, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”).

Quest’impostazione risulta definitivamente confermata a seguito dell’intervenuta abrogazione esplicita dei commi 6° e 7° dell’art. 28 ad opera della L. 83/00, subito seguita dalla riproposizione del contenuto dell’art. 68 del D.Lgs. 29/93 nel testo dell’art. 63 del D. Lgs. 165/01.

3 La giurisdizione alla luce dell’attuale assetto normativo.

Ciò detto con riferimento all’evoluzione storica del sistema di riparto giurisdizionale in materia, può ora affrontarsi la questione alla luce dell’attuale quadro normativo e precisamente della disposizione di cui all’art. 63 D.Lgs. 165/01 (ex art. 68 D. Lgs. 29/93) nonché dell’art. 4 L. 83/00 il quale, come detto, ha espressamente abrogato gli ultimi due commi dell’art. 28 dello Statuto dei lavoratori.

Le decisioni giurisprudenziali più recenti approdano, quasi contemporaneamente, ad opposte soluzioni interpretative; non ci si può che augurare che sul punto si pronunci, definitivamente risolvendo la questione, la Cassazione a Sezioni Unite.

Il Tribunale Napoli, Sez. 1, Lav., n. 2631/02 ha negato la propria giurisdizione in materia di comportamento antisindacale riguardante personale pubblico non privatizzato sui seguenti presupposti:

a) l’art. 63 del D.Lgs. 165/01 nel devolvere alla cognizione del G.O. le controversie di lavoro del personale pubblico ha espressamente escluso alcune categorie di soggetti e tale esclusione si estende anche alle controversie sindacali;

b) l’attribuzione delle suddette controversie al G.A. “è condivisibile in quanto coerente con il nuovo assetto normativo disciplinante il riparto di giurisdizione in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, basato non più sulla distinzione delle posizioni soggettive fatte valere, ma sulla generale devoluzione all’A.G.O. delle controversie in materia di pubblico impiego ad eccezione di alcune materie e di alcuni rapporti specifici che continuano ad essere attribuiti alla giurisdizione del G.A.”.

Differentemente il T.A.R. Liguria, sez. II, n. 722/02 ha negato la propria giurisdizione in materia di comportamento antisindacale e precisamente in una fattispecie in cui l’organizzazione sindacale aveva impugnato un provvedimento di trasferimento di un dipendente con qualifica di dirigente sindacale; trattavasi di chiara ipotesi di comportamento antisindacale plurioffensivo in cui, al fianco della lesione delle prerogative sindacali, si postulava la lesione della posizione del dipendente.

Il G.A. ha negato la propria giurisdizione:

a) sul combinato disposto dell’art. 63, comma 3, D. Lgs. 165/01 e dell’art. 4 L. 83/00 “non può infatti fondatamente sostenersi che” nel devolvere la giurisdizione in materia di comportamento antisindacale al G.O. “ al legislatore sia sfuggita la circostanza che gli ultimi due commi dell’articolo, che fissavano la riferita competenza del G.A. in ipotesi, fossero già stati espressamente abrogati (dall’art. 4 L.83/00)”;

b) sul presupposto che al G.O., in funzione di giudice del lavoro, sia attribuita una “cognizione incondizionata in materia di condotta antisindacale delle Pubbliche Amministrazioni, che non trova ostacolo nella circostanza che il comportamento addebitato all’Ente Pubblico si sostanzi in un formale provvedimento amministrativo”.

Nel proseguo della presente nota ci si dedicherà a commentare l’esito interpretativo cui è pervenuto il Tribunale Genovese avvalendosi, sotto il profilo dialettico, della contrapposta decisione del tribunale campano, al fine di sottolineare l’attualità di un problema che sembrava assopito alla luce dei più recenti interventi giurisprudenziali e che improvvisamente si è riaperto in tutta la sua portata.

Chi scrive non condivide, infatti, il percorso interpretativo adottato dal tribunale genovese per le seguenti ragioni di diritto.

In primo luogo l’art. 63 D.Lgs. 165/01 (ex art 68 del D.Lgs. 29/93) ha completamente ridisegnato il riparto di giurisdizione in materia di rapporti d’impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.

Infatti il primo comma attribuisce alla giurisdizione del G.O., in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 (quelle c.d. privatizzate), incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale…

Il comma 3 dell’art. 63 specificamente devolve alla giurisdizione del G.O., in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 28 L. 300/70.

Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro non privatizzati, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.

Un’interpretazione logica e sistematica dell’art. 63, comma 3, non può che indurre a ritenere che la stessa vada letta nello specifico contesto in cui è inserita (ovvero norma generale in materia di riparto di giurisdizione sulle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubbliche amministrazioni) e con riferimento al principio stabilito dal primo comma dello stesso articolo (ovvero devoluzione al G.O. delle controversie in materia di pubblico impiego privatizzato).[v]

Da ciò ne consegue che la cognizione del giudice ordinario in materia di condotta antisindacale non può che riferirsi ai rapporti ed alle materie di cui al primo comma e precisamente al personale pubblico privatizzato, con la conseguenza della spettanza in capo al giudice amministrativo delle controversie in materia di comportamenti antisindacali riguardanti il personale pubblico non privatizzato e precisamente magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati e procuratori della Stato, personale militare e delle Forze di polizia di Stato, personale della carriera diplomatica e prefettizia.

E ciò è coerente con la volontà espressa dal legislatore di creare per le controversie in materia di rapporti di lavoro la cui giurisdizione rimane in capo al G.A. una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, senza distinzione, quindi, tra diritti ed interessi portati al suo esame.

Questo tanto più in un trend normativo che sembra intenda trasformare in eccezione la regola generale (fino a qualche anno fa) che fondava il riparto di giurisdizione sulla nota distinzione tra diritti e interessi, privilegiando in termini massivi il criterio del gruppo di materie.

In secondo luogo non può trascurarsi che il comportamento antisindacale altro non è che un comportamento scorretto ed illegittimo che si inserisce nelle relazioni datore di lavoro-organizzazioni sindacali e che si estrinseca in un comportamento materiale od in un provvedimento che a buon diritto rientra nel concetto di “rapporto di lavoro” rilevante a fini del combinato disposto di cui all’art. 63, commi 1° e 3°.

Diversamente opinando si vanificherebbe l’intero sistema di riparto giurisdizionale delineato dal legislatore in quanto si attribuirebbe al G.O., stante la natura della tutela ex art. 28 ed il carattere costitutivo della pronuncia, la facoltà di incidere su rapporti (pubblico impiego non privatizzato) specificatamente esclusi dalla sua giurisdizione ed in violazione del divieto di cui all’art. 4 L.A.C..

Non può infatti dimenticarsi che la necessità di evitare la devoluzione al G.O. di controversie dirette all’eliminazione di atti amministrativi è oggi venuta meno unicamente per i rapporti di lavoro privatizzati, in cui “l’atto antisindacale” del datore di lavoro pubblico non può che assumere la natura di atto privatistico di scorretta gestione del rapporto di lavoro e come tale suscettibile di cognizione da parte del G.O. anche ove venga richiesta l’eliminazione dell’atto o dei relativi effetti.

Diversamente per i rapporti di lavoro riguardanti le categorie non privatizzate in cui la rimozione dell’atto antisindacale non può che passare attraverso la pronuncia costitutiva del giudice amministrativo.

In definitiva, nel nuovo sistema delineato dal legislatore anche in materia antisindacale ciò che rileva ai fini della determinazione della giurisdizione è unicamente la riconducibilità o meno della condotta incriminata nell’ambito di un rapporto di lavoro privatizzato.

Tale ricostruzione non è sconfessata dall’abrogazione dei commi 6° e 7° dell’art. 28.

Infatti, differentemente da quanto ritiene il giudice genovese, secondo il quale abrogando il comma 7° dell’art. 28 il legislatore ha definitivamente eliminato la giurisdizione del G.A. in subiecta materia, l’abrogazione delle norme suddette, disposta dall’art. 6 L.83/00 si inserisce in un contesto normativo già chiaro e preciso in cui l’art. 68 del D.Lgs. 29/93 e s.m.i. aveva già delineato il riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A. sul presupposto della natura del rapporto di lavoro, privatizzato o meno, dedotto in controversia.

In questo contesto, la riformulazione della medesima disposizione da parte del D.lgs. 165/01 conferma l’interpretazione sopra sostenuta secondo cui il legislatore ha voluto creare a seconda dell’intervenuta o meno privatizzazione del rapporto di lavoro, la giurisdizione esclusiva del G.O. o del G.A.

Infine chi scrive non condivide neppure la seconda osservazione proposta dal T.A.R. e cioè che l’art. 63, comma 3 dovrebbe essere interpretato quale norma fondante una giurisdizione esclusiva del G.O. in materia di comportamento antisindacale.

In realtà dalla lettura coordinata dei primi quattro commi dell’art. 63 del D.Lgs. 165/01 non si evince la volontà del legislatore di creare in capo al G.O. una giurisdizione esclusiva in tema di condotta antisindacale ma semplicemente di razionalizzare il riparto di giurisdizione, utilizzando come discrimen l’avvenuta privatizzazione o meno del rapporto di lavoro dedotto in causa. La norma infatti, come detto, non può essere interpretata senza tener conto del contesto normativo in cui è inserita, contesto che ne determina ambito di applicazione ed efficacia sostanziale.

L’abolizione dei commi 6°e 7° non può, infatti, che essere interpretata nel senso che nei rapporti di lavoro privatizzati la trasformazione dell’’atto antisindacale da atto amministrativo ad atto privatistico di gestione del rapporto di lavoro ha fatto venir meno l’impossibilità per il G.O. di pronunciare decisioni costitutive di rimozione dell’atto, potere che invece non ha bisogno di esplicita previsione per le questioni dedotte di fronte al G.A.

Da ciò consegue che l’attribuzione al G. A. della giurisdizione riguarda pertanto l’intero complesso dei comportamenti antisindacali per il personale pubblico non privatizzato, siano essi monoffensivi o plurioffensivi.

L’inclusione anche dei comportamenti monoffensivi risulta, infatti, coerente con la volontà del legislatore di dividere in maniera netta, “manichea” la giurisdizione a seconda del tipo di rapporto di lavoro dedotto in controversia nell’ottica ed in coerenza con la nuova regola del riparto basata non più sulla posizione soggettiva tutelata, ma sulla materia cui afferisce la posizione.

La stessa distinzione tra comportamento monoffensivo e plurioffensivo, nata e sviluppatasi proprio per meglio definire il riparto di giurisdizione in subiecta materia, appare ormai travolta dal nuovo sistema di riparto che ha alla base, questa volta, la netta distinzione tra personale pubblico privatizzato e non privatizzato

Questa affermazione risulta avvalorata anche alla luce dei nuovi poteri di cognizione e di decisione attribuiti al G.A. ai sensi della L. 205/00, poteri che permettono al giudice amministrativo di dare piena tutela alle posizioni di diritto soggettivo con i medesimi strumenti adottati da sempre dal G.O.

Un’ultima annotazione appare necessaria: individuato nel giudice amministrativo il giudice competente in materia di condotta antisindacale rimane aperto il problema della procedura applicabile.

Chi scrive ritiene non ci siano ragioni ostative all’adozione da parte del G.A. della medesima procedura prevista dall’art. 28 St. Lav., procedura la cui applicazione era peraltro espressamente disposta dall’abrogato comma 7°, ed ora da considerarsi applicabile in quanto procedura generale per ogni controversia riguardante comportamenti antisindacali, indipendentemente dal giudice adito.

Ciò non toglie, peraltro, che qualora questa interpretazione non sia condivisa sarà compito del G.A. tracciare in sede pretoria, come già fatto in altre occasioni, l’iter procedurale più idoneo, utilizzando tutti gli strumenti a sua disposizione per garantire una pronta ed efficace tutela delle posizioni soggettive attribuite alla sua giurisdizione, non potendo l’assenza di una chiara disposizione in materia di procedura impedire al giudice di dare tutela ai ricorrenti che allo stesso si sono rivolti.

— *** —

[i] Carinci, Tamajo, Tosi, Treu, Diritto del lavoro, 1984, Torino.

[ii] “Nel settore degli enti pubblici non economici le associazioni sindacali sono sempre legittimate ad agire in giudizio per la repressione di comportamenti antisindacali lesivi dei propri diritti alla libertà ed attività sindacale nonché all’esercizio del diritto di sciopero; la giurisdizione spetta al giudice ordinario – e l’azione può essere fatta valere nelle forme speciali ex art. 28 dello statuto dei lavoratori oltre che nelle forme ordinarie – se il comportamento denunciato incide direttamente e soltanto sui diritti del sindacato; la giurisdizione spetta invece al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ove il comportamento antisindacale denunciato incida su diritti sindacali correlati a posizioni individuali dell’impiegato.” Così Cass. SS.UU. 4399/1984.

[iii] Così Cass. SS.UU. 7955/93

[iv] Così Cass. SS.UU. 445/1996, nonché Cass. SS.UU. 436/00 “In tema di comportamento antisindacale e con riguarda alla disciplina in vigore prima delle nuove disposizioni introdotte dal D.Lgs. 29/93, come modificato ed integrato, in particolare, dal D,Lgs. 80/98, gli ultimi tre commi dell’art. 28 L. 300/70, introdotti dalla L. 146/90, vanno interpretati nel senso che le controversie instaurate contro lo Stato e le altre pubbliche amministrazioni al fine di denunciare una condotta antisindacale appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario quando il comportamento dedotto in giudizio integri una violazione di interessi propri ed esclusivi del sindacato, ovvero abbia carattere plurioffensivo perché, pur incidendo direttamente sulla posizione del singolo dipendente, viene ad interferire anche nella sfera giuridica del sindacato, ledendo diritti di questo strettamente connessi con quelli del dipendente; in tale ultimo caso, tuttavia, qualora venga richiesta in giudizio la rimozione del provvedimento lesivo della situazione soggettiva del dipendente, la controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 28 cit.”; nello stesso senso anche Cass. SS.UU. 3478/94, in Mass., 1994; Tar Sicilia, Sez. I, Palermo 843/93, in Foro amm., 1994, 960; Trib. Firenze 11.6.1993, in Foro it., 1994, I, 908; Cass. SS.UU. 1450/9, in Mass., 1993.

[v] Nello stesso senso anche Tribunale di Reggio Calabria, ordinanza 4.5.2001: “La giurisdizione sulle controversie relative a comportamenti antisindacali concernenti rapporti di lavoro di cui all’art. 2, commi 4 e 5, del D. Lgs. 29/93, tra cui quelle della Polizia di Stato, spetta al G.A. Dopo l’abrogazione dei commi sesto e settimo dell’art. 28 Stat. Lav…..questo tipo di controversie è regolato unicamente dall’art. 68…..Il rapporto intercorrente tra il terzo ed il quarto comma dell’art. 68 può essere agevolmente compreso ove si consideri che, in sede di determinazione della giurisdizione, il legislatore, già al comma 1, ha fatto riferimento ai rapporti di lavoro esclusi dalla privatizzazione. Ne consegue che lo stesso comma 4 si presenta rispetto al primo comma, dunque, come una mera ripetizione la cui funzione è quella di rendere la specialità del dato soggettivo (le categorie sottratte alla privatizzazione), prevalente sulla specialità consistente nella materia antisindacale”.

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V. TAR LIGURIA, SEZ. II – Decreto 22 giugno 2002 n. 702

Note

L'articolo Comportamento antisindacale nel pubblico impiego non privatizzato: alla ricerca del giudice competente proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’interferenza del processo penale sulla procedura disciplinare. Introduzione. – 2. Le ipotesi in cui si configura l’interferenza. Gli interventi del legislatore. – 3. Il primo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. – 4. Il secondo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. – 5. Il terzo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. – 6. La consumazione della pregiudiziale penale e le fattispecie rilevanti. La riassunzione, i termini ed il completamento della procedura disciplinare. – 7. La sentenza assolutoria. – 8. La sentenza di condanna. Il divieto degli automatismi espulsivi. – 9. La sentenza di patteggiamento.

1. L’interferenza del processo penale sulla procedura disciplinare. Introduzione.

L’interferenza fra procedura disciplinare [1] e processo penale è un’evenienza di sicura rilevanza che si configura, come meglio sarà evidenziato nel prosieguo, in modo non semplice, ma almeno triplice, e trova la propria scaturigine quando un medesimo fatto può essere molteplicemente qualificato da norme poste a tutela di differenti interessi entrambi giuridicamente rilevanti, e quindi, nel caso di specie, quando la condotta del pubblico dipendente concretizza simultaneamente violazione sia di doveri di servizio [2], sia di specifici precetti penali [3]. Di qui la possibilità di specifiche relazioni fra responsabilità disciplinare e responsabilità penale, e quindi fra procedure sanzionatorie differenti, ancorché non irrelate.

La presenza nell’ordinamento complessivamente inteso di una molteplicità di forme di responsabilità può essere esemplificata in termini puramente logico-formali mediante una precisa locuzione sintagmatica, la quale ha il vantaggio di spiegare in termini assiomatici e quindi neutri l’intensione e l’estensione della categoria giuridica della responsabilità tout court.

In particolare, la categoria giuridica della responsabilità può essere utilmente indagata rappresentandola nei termini di una relazione di implicazione necessaria [4], del tipo “{[-(Op)→□S) & -(Op)] → □S}”, laddove “p” è l’azione che un dato soggetto agente deve tenere, “O” la sua obbligatorietà, “-(Op)” rappresenta la violazione della norma “Op”, “□” denota la necessarietà, “S” la sanzione prevista dall’ordinamento, e “→” l’implicazione necessaria [5].

Il sintagma “{[-(Op)→□S) & -(Op)] → □S}”, può pertanto essere letto nei termini seguenti: se una data norma “Op” che qualifica come obbligatoria una data azione viene violata, allora segue necessariamente la sanzione S [6].

Dall’interpretazione della formula si ricava agevolmente che le conseguenze in termini giuridici della violazione di un obbligo che ha ad oggetto una medesima azione sono una funzione, ossia una variabile dipendente, della tipologia della sanzione “S” che l’ordinamento ad essa riconnette, e che quindi data la molteplicità delle tipologie delle sanzioni ammesse in un dato ordinamento giuridico, una medesima azione può simultaneamente costituire il presupposto logico della comminazione di più sanzioni, il che, detto altrimenti, significa che una medesima condotta può dare luogo a molteplici forme di responsabilità.

In questo modo, se “S”, ossia la sanzione ordinamentalmente prevista, è una sanzione penale, la violazione del precetto “Op” dà luogo a responsabilità penale, mentre, in modo del tutto speculare, se la sanzione “S” è di natura disciplinare, la violazione del precetto “Op” dà luogo a responsabilità qualificata in tali termini, in quanto concretizza una violazione del codice disciplinare [7] [8].

Guardando allo sviluppo storico delle relazioni fra responsabilità penale e responsabilità disciplinare, e quindi in presenza della concomitante violazione di più interessi violati definiti in tale modo, l’ordinamento da sempre ha optato per la pregiudiziale penale, e quindi ha sempre inteso far dipendere, sia pure in vario modo [9], l’esito del procedimento o della procedura [10] disciplinare dalla previa definizione del processo penale rispetto al quale il primo o la prima sono connessi.

L’attuale disciplina della pregiudizialità del processo penale rispetto alla procedura disciplinare è molteplicemente articolata e variamente distribuita nell’ambito di varie fonti di regolazione, delle quali solo talune sono vere e proprie fonti-atto nel senso previsto dall’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile [11]. Di pregiudiziale penale, infatti, trattano sia norme di legge, sia norme della contrattazione collettiva nazionale di comparto, le quali ultime, come è noto, non sono fonti-atto dell’ordinamento, quantunque ad esse sia specificamente commessa la regolamentazione di specifici rapporti giuridici [12].

La sistematica attuale della pregiudiziale penale rispetto alla procedura disciplinare non si discosta molto da quella normata dal D.P.R. 10/1/1957 n. 3, prima vera e propria disciplina organica del rapporto di pubblico impiego [13], dalla quale, per contro, ha mutuato peculiarità e caratteristiche salienti.

La continuità sostanziale fra l’ordinamento previgente al D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 e quello successivo alla depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego in esso contenuta è dimostrabile osservando che l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 prevedeva in termini espliciti che qualora un medesimo comportamento tenuto dal pubblico dipendente avesse contravvenuto simultaneamente sia a norme penali e sia alle specifiche norme a tutela dei doveri di servizio, la prosecuzione o l’avvio del procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere subordinata alla previa definizione con sentenza passata in giudicato del relativo processo penale comunque interconnesso [14].

Come si desume analizzando l’attuale ordinamento disciplinare, la regola della pregiudizialità penale è stata mantenuta anche dopo la depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego, e quindi anche dopo che le varie fattispecie in cui essa si articola sono state enucleate e definite dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto, in applicazione dell’art. 55, comma 3 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Superato l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3, la normativa rilevante in subiecta materia è ora quella prevista nello specifico dai varî contratti collettivi nazionali di comparto [15], cui si affiancano gli artt. 9 e 10 della legge 17/1/1990 n. 19 e l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

2. Le ipotesi in cui si configura l’interferenza. Gli interventi del legislatore.

Ferma restando la pregiudizialità del processo penale sulla procedura disciplinare, le ipotesi in cui tale evenienza può in concreto verificarsi, come cennato di passaggio, sono tre.

Il primo caso in cui la pregiudiziale in esame sicuramente sussiste è disciplinato dalle fonti contrattuali [16], e si configura ogni qualvolta la scaturigine della procedura disciplinare è un fatto riconducibile in via immediata ad una fattispecie penalmente rilevante. L’evenienza, per essere più precisi, si configura quando l’autorità disciplinare ritiene che il fatto per il quale sta per attivare la misura reattiva a presidio del corretto adempimento della prestazione lavorativa è in contrasto anche con una norma penale, in quanto offende uno specifico interesse tutelato in tale ambito.

La seconda ipotesi di interferenza è parimenti disciplinata dalle fonti contrattuali collettive nazionali [17], e si configura quando la commissione del reato si appalesa durante il corso di una procedura disciplinare già regolarmente avviata dall’autorità competente.

La terza ipotesi di interferenza si configura quando la violazione dei doveri di servizio contenuti nel codice disciplinare [18] emerge dopo la formazione del giudicato sul processo penale che sia stato autonomamente avviato e condotto a termine senza che la pubblica amministrazione datrice di lavoro ne sia stata comunque interessata ed informata [19].

Accanto ai tre tipi di concomitanza appena evidenziati, che afferiscono propriamente alle ragioni dell’interferenza fra i due ambiti sanzionatorî, ne sussiste un quarto, il quale riguarda il suo modo, ossia gli effetti della sentenza penale di assoluzione e di condanna sulla procedura disciplinare, con particolare riferimento all’automatico riversamento delle risultanze della prima sulla seconda.

La materia dell’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare è stata fatta oggetto di molteplici interventi legislativi, sia a carattere generale, sia di tipo settoriale, nonché di pronunce della Corte costituzionale che sono intervenute in materia di termini per la riassunzione del procedimento disciplinare [20] ed in materia di divieto degli automatismi espulsivi e di conseguenziale necessità di collocare la comminazione delle sanzioni disciplinari nel loro luogo naturale: il procedimento disciplinare [21].

Cosí, in primo luogo, il legislatore è intervenuto in modo non semplice, ma duplice con la legge 17/1/1990 n. 19, in tema sia di riassunzione del procedimento disciplinare successivamente alla formazione del giudicato penale di condanna, sia in materia di divieto degli automatismi espulsivi.

In secondo luogo, il legislatore ha normato parte della materia con la legge 27/3/2001 n. 97 in riferimento sia ai termini per la riassunzione della procedura disciplinare in pendenza del processo penale, sia in materia di vincolatività della sentenza penale nella procedura disciplinare, sia, infine, in relazione alle ripercussioni del patteggiamento della pena in sede penale sulla responsabilità disciplinare [22].

3. Il primo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare.

La prima ipotesi di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare è disciplinata dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto, ed ha ad oggetto il caso in cui l’avvio della procedura disciplinare trova il proprio fondamento in un fatto che costituisce reato, talché la contestazione degli addebiti assolve alla duplice funzione di avvio della procedura disciplinare e di momento di emergenza dell’ipotesi di illecito penale mediante obbligo di denuncia [23] e quindi di una vera e propria notizia criminis.

In questo primo caso, l’ufficio di disciplina deve procedere senza indugio alla contestazione degli addebiti, disponendo, peraltro, subito sia la sospensione della procedura disciplinare, sia l’immediata trasmissione della notizia criminis al pubblico ministero territorialmente competente al fine di rispettare la pregiudiziale penale, salvo riassume la prima entro il termine previsto dalla normativa di settore una volta conclusa la relativa vicenda [24].

La riassunzione deve essere perfezionata mediante l’adozione di una atto esplicito [25] entro i termini perentorî previsti dalla disciplina di settore, la quale si rinviene nella specifica normativa contrattale di comparto [26] e negli artt. 9, comma 2 e 10, comma 3 della legge 7/2/1990 n. 19 in via generale, salve le eccezioni previste dall’art. 5, comma 5 della legge 27/3/2001 n. 97, limitatamente ai reati indicati nel suo art. 3, comma 1 [27].

I termini, sulla conformità a Costituzione dei quali ha avuto modo di pronunciarsi la Corte costituzionale con sentenza 28/5/1999 n. 197 [28], sono quindi in via generale di 180 giorni per la riassunzione della procedura disciplinare [29] e di 90 giorni per la sua definizione; essi decorrono dalla data dall’avvenuta piena conoscenza della sentenza da parte del responsabile dell’ufficio di disciplina perché formalmente comunicata dalla cancelleria del giudice penale. Ovviamente, la sentenza di cui è caso deve essere passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività.

Il dies a quo decorre, più precisamente, dal momento in cui la sentenza passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività è formalmente pervenuta al responsabile dell’ufficio di disciplina, ed è quindi nella sua piena disponibilità [30].

La riattivazione si perfeziona con la riassunzione della procedura, e quindi entro il relativo termine deve essere adottato l’atto datoriale che la dispone, senza che nel medesimo termine debba essere perfezionata anche la sua relativa consegna al dipendente.

La procedura disciplinare, una volta effettuata la sua riassunzione nei termini appena visti, deve essere conclusa entro il termine di 90 giorni, con l’adozione dello specifico atto di comminazione della sanzione, eventualmente anche patteggiata ai sensi dell’art. 55, comma 6 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 [31]

I termini di riassunzione e di conclusione della procedura disciplinare sono invertiti nel caso in cui i fatti di reato rilevanti siano riconducibili ad una delle ipotesi previste dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97. La riassunzione della procedura disciplinare, in questo caso, deve essere perfezionata entro 90 giorni, ed essa deve essere conclusa entro 180 giorni. Anche in questo caso, i termini della procedura decorrono dal concretizzarsi dei medesimi eventi precedentemente illustrati.

I termini previsti dalle specifiche normative di settore sono perentorî, come del resto ha più volte avuto modo di pronunciarsi la giurisprudenza nella vigenza della legge 7/1/1990 n. 19 [32], in quanto posti a tutela del principio di certezza della definizione di rapporti giuridici sottostanti, la cui disciplina ed il cui governo costituiscono specificazione di potestà rimesse in via esclusiva alla pubblica amministrazione perché estrinsecazione della potestà di autoorganizzazione al pari di qualunque datore di lavoro [33].

4. Il secondo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare.

La seconda ipotesi di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare si configura quando la commissione del reato interconnesso si appalesa durante il corso di una procedura disciplinare già regolarmente avviata mediante specifica contestazione degli addebiti al pubblico dipendente incolpato [34] secondo la normativa contrattuale di comparto di volta in volta rilevante.

In questo caso, il responsabile dell’ufficio di disciplina deve procedere all’immediata sospensione della relativa procedura sanzionatoria, sempre al fine di rispettare la pregiudiziale penale in subiecta materia, salvo riassumerla entro il termine previsto dalla normativa di settore nei modi e nei termini già evidenziati nella precedente partizione, alla quale si rimanda in toto.

5. Il terzo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare.

La terza ipotesi di interferenza in subiecta materia si configura quando la violazione dei doveri di servizio da parte del pubblico dipendente emerge dopo la formazione del giudicato a conclusione del processo penale che sia stato autonomamente avviato e condotto a compimento definitivo senza che la pubblica amministrazione ne sia stata interessata o comunque resa partecipe [35].

In questo caso, il responsabile dell’ufficio di disciplina deve procedere a pena di decadenza all’avvio della procedura disciplinare entro il termine previsto dalla relativa contrattazione collettiva nazionale di comparto, ossia entro 20 giorni dalla data della conoscenza della sentenza penale di condanna [36].

Anche in questo caso fa eccezione la procedura di attivazione prevista dall’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, la quale, peraltro, come più volte evidenziato, opera solo per i reati indicati al suo art. 3, comma 1. In questo caso, il termine di avvio della procedura disciplinare è di 90 giorni dal perfezionamento della cognizione della sentenza penale di condanna formalmente comunicata dalla cancelleria del giudice a quo, fermo restando che essa deve essere conclusa entro 180 giorni dalla data del perfezionamento degli effetti recettizî della contestazione degli addebiti nei confronti del pubblico dipendente incolpato.

In questa terza ipotesi di interferenza, l’avvio della procedura disciplinare sulla base della sentenza penale soggiunta non si discosta concettualmente da quanto previsto in via generale dalla normativa in materia di contestazione di addebiti.

Qui la differenza specifica rispetto alla disciplina generale è data dal fatto che la rappresentazione dei fatti e la loro riferibilità al dipendente incolpato sono delineati in modo definitivo dalla sentenza penale passata in giudicato, rispetto alla quale l’ufficio di disciplina è vincolato, salvo sempre l’autonomo apprezzamento dello specifico disvalore effettuato assumendo come paradigma di giudizio il codice disciplinare.

6. La consumazione della pregiudiziale penale e le fattispecie rilevanti. La riassunzione, i termini ed il completamento della procedura disciplinare.

Una volta che il processo penale si è completato con il formarsi del giudicato sulla relativa pronuncia definitiva, sia essa di assoluzione piuttosto che di condanna, si consuma la pregiudiziale penale rispetto alla procedura disciplinare.

In relazione a tale evenienza si pone il problema della portata degli effetti preclusivi che la sentenza penale definitiva ha rispetto alle procedure sanzionatorie di tipo disciplinare, e quindi del margine di apprezzamento che residua in capo alla pubblica amministrazione in subiecta materia.

Poiché la logica del processo penale riferita giudizio in termini di illiceità di un determinato fatto è binaria, e culmina in senso positivo o negativo per l’imputato, a seconda che questi venga condannato o meno, un primo ordine di problemi che si pone all’interprete è quello di stabilire quale sia l’effettiva portata dell’effetto preclusivo che hanno le sentenze di assoluzione fermo restando che l’assoluzione può intervenire sia sul fatto, sia per effetto della qualificazione del fatto.

Un secondo ordine di problemi è poi quello speculare della rilevanza delle sentenze di condanna definitive e delle sentenze con pena patteggiata [37].

Strettamente connesso a quest’ultima eventualità è la necessità che l’ufficio di disciplina proceda alla riassunzione o all’attivazione con contestazione degli addebiti entro i termini decadenziali previsti, a seconda dei casi, o dalla specifica normativa desunta dalla contrattazione collettiva nazionale di settore, ovvero dagli artt. 9, comma 2 e 10, comma 3 della legge 7/2/1990 n. 19 in via generale, salve le eccezioni previste dall’art. 5, comma 5 della legge 27/3/2001 n. 97, limitatamente ai reati indicati nel suo art. 3, comma 1.

Dal punto di vista procedurale, la riassunzione della procedura disciplinare una volta consumata la pregiudiziale penale è rigidamente normata dalle fonti pattizie e da quelle legislative.

Così, in primo luogo, la procedura disciplinare connessa con un procedimento penale comunque attivata ed incidentalmente sospesa deve essere riassunta entro 180 giorni dalla data in cui la pubblica amministrazione ha avuto conoscenza della sentenza definitiva [38]. L’ipotesi avuta presente dalla fonte di regolazione pattizia è chiaramente riferita all’ipotesi in cui l’ufficio di disciplina abbia attivato la relativa procedura a fronte di un fatto che costituisce ictu oculi violazione cumulativa sia di una norma penale, sia di una norma del codice disciplinare, caso nel quale la contestazione degli addebiti assolve al duplice scopo sia di attivazione della pretesa punitiva nel secondo ambito, sia di momento di concretizzazione di una specifica notizia criminis, nonché al caso in cui la procedura disciplinare sia stata sospesa successivamente al suo avvio in quanto le ragioni dell’interferenza penale si sono concretizzate in un momento successivo alla sua attivazione.

In secondo luogo, la procedura disciplinare connessa ad un processo penale afferente ad uno dei reati previsti dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97 deve essere riassunta, nel caso della sua previa attivazione e successiva sospensione ovvero avviata ex novo, entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione della sentenza penale di condanna alla pubblica amministrazione e deve concludersi, salvi differenti termini previsti in modo specifico ed esplicito dai contratti collettivi nazionali, entro 180 giorni dal termine di inizio o di prosecuzione del procedimento disciplinare stesso, secondo quanto prevede l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

In terzo luogo, la procedura disciplinare connessa ad un processo penale del cui esito la pubblica amministrazione sia venuta a conoscenza solo dopo la sua ultimazione deve essere attivata a pena di decadenza entro 20 giorni dal momento in cui l’autorità disciplinare ha avuto comunicazione della sentenza di condanna [39], salvo il caso in cui il reato sia riconducibile ad una delle fattispecie di cui all’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97.

Con riferimento alle varie scansioni temporali che concorrono a definire il modo mediante il quale opera la riassunzione, l’attivazione, ovvero la conclusione della procedura disciplinare in subiecta materia sorgono specifici problemi di ordine logico-giuridico, sui quali è necessario soffermarsi.

Cosí, in primo luogo, di natura ambigua è il termine di attivazione della procedura disciplinare entro 20 giorni dalla data di conoscenza della sentenza penale definitiva quando essa sia l’elemento che ne genera l’avvio nei termini da ultimo elucidati.

Per l’ipotesi de qua il momento del decorso del termine coincide con la conoscenza della sentenza di condanna passata in giudicato. Per ragioni di tipo sistematico, il termine de quo non può che essere considerato perentorio, in quanto la comunicazione della sentenza di condanna assolve alle medesime funzioni del rapporto amministrativo del capo struttura [40] al titolare dell’ufficio disciplinare, il quale ultimo deve procedere alla relativa contestazione degli addebiti.

Il dies a quo decorre piú precisamente dal momento in cui la sentenza passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività è formalmente pervenuta al titolare dell’ufficio di disciplina.

L’attivazione si perfeziona con la contestazione degli addebiti, e quindi entro il relativo termine deve essere perfezionata la fase dell’adozione del relativo atto, senza che entro il termine di 20 giorni debba essere altresì perfezionata anche la consegna al dipendente dell’atto con cui essa è disposta, quantunque essa abbia natura intrinsecamente recettizia [41].

Considerazioni del tutto analoghe valgono sia per le ipotesi delineate dagli artt. 9, comma 2 e 10 comma 3 della legge 7/2/1990 n. 19, sia per quelle avute presenti dall’art.5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, indipendentemente dalla differente distribuzione dei termini di 90 e 180 giorni in esse prevista [42].

Anche in questo caso, pertanto, la riassunzione o l’attivazione del procedimento disciplinare deve essere attuata con un apposito atto di riattivazione ovvero con una contestazione degli addebiti ex novo debitamente perfezionata con la relativa consegna al dipendente ferma sempre la conclusione della procedura disciplinare nei termini previsti dalla specifica disciplina di settore.

Quanto ai termini di riassunzione o di attivazione, essi decorrono dall’avvenuta piena conoscenza da parte del responsabile dell’ufficio per le procedure disciplinari, perché formalmente comunicata dalla cancelleria del giudice penale la relativa sentenza passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività.

Quanto ai termini di conclusione delle procedure disciplinari riattivate o avviate ex novo a séguito della consumazione della pregiudiziale penale, non può non essere osservato che non sussiste piena sovrapposizione fra di essi e l’ordinario temine di ultimazione fisiologico di 120 giorni previsto dalla specifica normativa di settore a livello di contrattazione collettiva nazionale di comparto [43].

Il problema interpretativo appena adombrato può essere risolto osservando che la normativa in materia di attivazione o riattivazione della procedura disciplinare una volta consumata la pregiudiziale penale ha natura di lex specialis in relazione alla materia che ne costituisce oggetto, talché prevale sui contenuti dalla normativa ordinaria, che, in aggiunta, non è fonte di diritto in quanto avente natura contrattuale.

Così, in primo luogo, il termine di 90 giorni avuto presente dalla legge 7/2/1990 n. 19 per le ipotesi in cui sia caso di una sanzione disciplinare di tipo espulsivo è l’unico applicabile all’ipotesi in esame, senza che possa in alcun modo essere sostenuto che la definizione del relativo procedimento disciplinare può essere protratta fino allo spirare del termine di 120 giorni previsto dalla contrattazione collettiva nazionale in via generale [44].

Differente è il caso previsto dall’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede che la conclusione del procedimento disciplinare connesso a taluni dei reati previsti dal suo art. 3, comma 1 debba essere ultimato entro 180 giorni dalla riassunzione o dall’attivazione, salvo che un differente termine non sia previsto dalla contrattazione collettiva nazionale. In questo caso, il legislatore ha indebolito la cogenza della norma, prevenendo che un atto pattizio possa individuare termini differenti da quello specifico di 180 giorni. E’ pertanto onere specifico parti della suddetta contrattazione operare in tale senso, osservando peraltro che l’intervento deve afferire strettamente all’ipotesi in esame, in assenza di che si è in presenza di una chiara violazione dell’art. 8 della legge 27/2/2001 n. 97 [45].

Da ciò si conclude che non costituisce affatto attuazione dell’art. 5, comma 4 della presente legge il richiamo al termine generale di 120 giorni previsto dalla disciplina normativa contrattuale nazionale di comparto per carenza del requisito della specificità.

7. La sentenza assolutoria

Come si è avuto modo di evidenziare sia pure di passaggio, la sentenza assolutoria può avere contenuto duplice. Essa, infatti, può riguardare sia il fatto, ossia un accadimento collocato nel tempo e nello spazio, ed allora mette capo ad un giudizio di tipo storico, sia la qualificazione del fatto, ed allora presuppone un giudizio valutativo su di un fatto comunque accertato e quindi ascritto e riferito all’imputato.

La materia è ora normata dall’art. 653 c.p.p. nel testo modificato dall’art. 1 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede che la sentenza penale irrevocabile ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento che il fatto non sussiste, non costituisce illecito penale ovvero che l’imputato non lo ha commesso.

Dall’analisi della normativa appena richiamata è possibile trarre una prima conclusione, ossia che non tutte le sentenze definitive assolutorie esplicano davvero effetti preclusivi sulle procedura disciplinare proprio perché differente è l’oggetto cui esse afferiscono. Detto altrimenti, la preclusività della sentenza penale di assoluzione è una variabile dipendente, e quindi una funzione, del suo contenuto in concreto, e quindi della sua motivazione.

Effetti autenticamente preclusivi sono esplicati solo dalle sentenze sul fatto, ossia quelle emesse perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso. In questo caso è del tutto evidente che l’esito del processo penale mette capo ad un giudizio storico in termini vero-funzionali sull’essere o meno avvenuta una data azione o omissione originariamente ascritta al dipendente pubblico, e che l’accertamento negativo di esso non può che riversarsi automaticamente nella procedura disciplinare proprio per effetto della pregiudiziale penale [46].

Del pari è evidente che la sentenza assolutoria resa “perché il fatto non costituisce reato” non ha effetti vincolanti sulla procedura disciplinare, se non in relazione all’accertamento del fatto in quanto nulla toglie che il medesimo fatto, il cui accadimento è stato comunque accertato dal punto di vista storico, possa configurare violazione del codice disciplinare, con conseguente obbligo di attivare o di riassumere la relativa procedura sanzionatoria [47].

In quest’ultimo caso, sulla pubblica amministrazione grava l’onere di riassunzione o attivazione della procedura disciplinare, nonché quello del tutto conseguenziale della sua definizione nel rispetto della normativa di riferimento piú volte richiamata e quindi dei termini perentorî ordinamentalmente previsti.

Dal punto di vista procedurale, l’ufficio di disciplina, una volta acquisita la sentenza penale di assoluzione con formula piena sul fatto, non può fare altro che prendere atto degli effetti preclusivi proprî del provvedimento giurisdizionale de quo, disponendo il non luogo a procedere a séguito della formazione del giudicato sulla condotta del pubblico dipendente cosí assolto, in quanto non a lui riferibile in un modo purchessia.

Differente, per contro, è il caso in cui la sentenza assolutoria ha a proprio fondamento non un giudizio sul fatto, ma una valutazione in termini di non illiceità penale del fatto stesso comunque oggetto di specifico accertamento in sede penale.

In questo caso, il fatto, ancorché non penalmente illecito, può essere ciò nondimeno, rilevante ai fini disciplinari, il che significa che la relativa procedura deve essere riassunta o attivata nei termini previsti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore o dalla normativa specifica di riferimento a pena di decadenza e che il fatto accertato nei modi e nei termini che sono scaturiti dal processo penale deve essere posto in relazione con il codice disciplinare per essere valutato alla sua stregua.

Del resto la rilevanza di giudicato perché il fatto non costituisce illecito penale nei modi indicati dall’art. 653, comma 1 c.p.p. cosí come modificato dall’art. 1, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, significa che un accertamento sul fatto è stato compiuto da parte del giudice penale, e che su di esso si è formato il giudicato, evenienza della quale l’ufficio di disciplina non può non tenere conto dal punto di vista storico proprio in ragione della pregiudizialità penale operante in subiecta materia [48].

Le medesime conclusioni valgono quando l’imputato viene prosciolto per il sopraggiungere di eventi che nulla hanno a che fare con l’accertamento in concreto della responsabilità penale come accade quando il reato si prescrive o l’imputato beneficia di provvedimenti clemenziali.

In quest’ultimo caso, nel quale la sentenza del giudice penale ha ad oggetto piú propriamente non il fatto, ma il processo, è di immediata evidenza che valgono le medesime considerazione di tipo logico-giuridico prima esposte in relazione alla formula assolutoria “perché il fatto non costituisce reato” o “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato”, che, in questo caso, operano a fortiori.

8. La sentenza di condanna. Il divieto degli automatismi espulsivi

La sentenza penale di condanna al pari della sentenza di assoluzione esplica effetti immediati nell’ambito della procedura disciplinare pendente o da attivare, e gli effetti che ad essa sono proprî sono quelli indicati dall’art. 653, comma 1 bis c.p.p. nel testo modificato dall’art. 1, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97.

Più in dettaglio, secondo quanto stabilito dalla norma di riferimento, la sentenza penale di condanna, una volta divenuta definitiva, ha efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare quanto alla sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale ed all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

Una volta sopravvenuta la sentenza penale di condanna, l’ufficio di disciplina deve disporre la riassunzione o l’attivazione della relativa procedura nei modi e nei termini previsti dalla contrattazione collettiva nazionale di riferimento o dalla normativa specifica di settore, nel rispetto dei relativi termini perentorî a pena di estinzione.

La sentenza penale di condanna, comunque, non può mai condurre all’automatica attivazione di misure espulsive al di fuori di un procedura disciplinare regolarmente incardinata, giacché la Corte costituzionale [49] ha piú volte avuto modo di evidenziare che nessuna sanzione disciplinare può essere irrogata al di fuori di un procedimento che costituisce cumulativamente il luogo ed il modo dell’esercizio dei poteri disciplinari da parte della pubblica amministrazione [50].

La vicenda non era estranea all’ordinamento, e di essa si era già occupato il legislatore, il quale con l’art. 22 della legge 29/3/1983 n. 93 aveva introdotto nell’ordinamento disciplinare del pubblico impiego il principio di tassatività ed il principio del necessario procedimento. Su di essa, peraltro, il giudice delle leggi aveva avuto modo di pronunciarsi, dichiarando inammissibili le relative questioni [51] di costituzionalità, sostanzialmente facendo appello al noto paradigma della discrezionalità delle scelte rimessa in via esclusiva al legislatore, la quale, come noto, esclude in radice che la Corte Costituzionale possa sindacare il merito della questione, salvo poi smentire il proprio precedente pronunciamento in subiecta materia con le sentenze 14/10/1988 n. 971 e 27/04/1993 n. 197 [52].

In sintesi, dalla sentenza penale di condanna non può mai scaturire l’adozione di automatismi espulsivi di sorta, in quanto le condotte per le quali è previsto il licenziamento con e senza preavviso previsto [53] costituiscono solo e soltanto il presupposto per l’irrogazione della relativa sanzione, talché essa non può derivare necessariamente ed automaticamente dalla pura e semplice sopravvenienza della sentenza penale di condanna regolarmente passata in giudicato.

A ciò sembra fare eccezione quanto previsto dall’art. 5 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede una misura espulsiva automatica nel caso in cui sopraggiunga la condanna penale definitiva a sanzione detentiva non inferiore a tre anni per taluno dei delitti indicati dal suo art. 3, comma 1, ossia per i reati di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, e 320 c.p..

Per comprendere le ragioni della correttezza dell’intervento legislativo occorre inserire il disposto dell’art. 5 della legge de qua nel testo e nel contesto dei richiami cui esso fa riferimento.

Seguendo quest’opzione interpretativa è agevole evidenziare che l’estinzione del rapporto di impiego o di lavoro prevista dall’art. 5, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97 non è una misura espulsiva di natura disciplinare per la cui adozione è sempre e comunque necessaria una procedura disciplinare, ma una sanzione penale accessoria che si aggiunge a quelle già previste dall’art. 19 c.p., e che consegue di diritto alla condanna definitiva come effetto penale di essa ai sensi dell’art. 20 c.p. [54] cosí come previsto dalla normativa generale in subiecta materia.

Seguendo questa tesi, inoltre, diviene evidente che l’estinzione del rapporto di lavoro o di impiego non è neppure l’unica misura epurativa disciplinata dalla normativa penalistica, giacché l’art. 19, comma 1 c.p. prevede ed ha sempre previsto quale pena accessoria proprio l’interdizione dai pubblici ufficî, che può essere perpetua o temporanea, come si ricava dall’art. 28 c.p..

Dal punto di vista sistematico, l’art. 5, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97 prevede, in modo del tutto conseguenziale, l’inserimento di un art. 32 quinquies nel codice penale per descrivere il contenuto della nuova pena accessoria, evidenziandone l’ambito di applicabilità.

La pena accessoria dell’estinzione del rapporto lavoro o di servizio alle dipendenze dell’ente pubblico, e quindi anche della pubblica amministrazione, consegue de iure quando, salvo quanto previsto dagli artt. 29 e 31 c.p. [55], vi sia stata condanna alla reclusione per un periodo temporale non inferiore ai tre anni a séguito dell’accertamento definitivo della responsabilità penale per uno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, e quindi per i reati di cui agli artt. 314, comma 1 , 317, 318, 319, 319 ter, e 320 c.p..

Ciò detto, è ora utile delineare il quadro organico delle misure penali a carattere espulsivo anche in considerazione della recente novella legislativa.

Dalla comparazione fra le varie fattispecie in esame si ricava il seguente assetto normativo, che costituisce l’ambito di riferimento in materia di sanzioni penali accessorie che si riversano sul rapporto di lavoro del pubblico dipendente condannato, a prescindere dal fatto che egli sia o meno assoggettato a procedura disciplinare.

Così, in primo luogo, quando la sanzione penale principale comporta l’applicazione della pena accessoria dell’interdizione perpetua dai pubblici ufficî, il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione si estingue automaticamente per effetto della sentenza penale definitiva, indipendentemente dalla tipologia del reato commesso dal pubblico dipendente, purché il fatto commesso sia un delitto e la condanna alla reclusione non sia inferiore ai cinque anni, e comunque quando il pubblico dipendente è condannato all’ergastolo.

In secondo luogo, quando la sanzione penale principale è stata comminata per taluno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97 e non è inferiore ai tre anni, il rapporto di lavoro si estingue per effetto della sentenza penale di condanna, rendendo evidente il maggior rigore rispetto all’ipotesi precedentemente illustrata, giacché in questo caso il limite sanzionatorio minimo è di soli tre anni e non di cinque.

In terzo luogo, quando la sanzione penale principale è stata comminata per altri delitti comunque previsti dalla normativa vigente, e la pena non è inferiore ai tre anni, o il reato è stato commesso con violazione dei doveri di ufficio connessi all’esercizio di una pubblica funzione, il rapporto di lavoro è sospeso per effetto dell’automatico operare dell’interdizione temporanea dai pubblici ufficî.

Al di fuori delle ipotesi evidenziate si colloca l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede esplicitamente l’evenienza che la sentenza penale definitiva di condanna per taluno dei reati previsti dal precedente art. 3, comma 1 alla reclusione inferiore ai tre anni possa condurre all’estinzione dal rapporto di impiego.

In questo caso, del tutto correttamente, la norma richiede l’attivazione o la riassunzione dell’apposita procedura disciplinare, solo al termine della quale può essere disposta la misura epurativa del licenziamento con o senza preavviso ai sensi della specifica normativa di cui alla contrattazione collettiva nazionale di comparto.

Ovviamente, la procedura disciplinare deve essere avviata o riassunta entro 90 giorni dalla piena conoscenza della sentenza definitiva di condanna comunicata da parte della competente cancelleria del giudice che la ha emessa. La procedura disciplinare deve essere poi conclusa entro i successivi 180 giorni a pena di estinzione, così come previsto dall’art. 5, comma 5 della legge 23/3/2001 n. 97 nei modi e nei termini evidenziati nei precedenti paragrafi.

9. La sentenza di patteggiamento

Una specifica ipotesi di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare si verifica sicuramente quando il primo viene definito mediante sentenza di condanna con sanzione a richiesta dell’imputato, meglio nota come sentenza di patteggiamento della pena [56].

Questa tipologia di sentenza pone all’interprete non pochi problemi di tipo sistematico, in quanto, nonostante l’apparenza, la sentenza di patteggiamento in ambito penale presenta peculiarità che sono sintomatiche del fatto che essa non ha la medesima connotazione di una comune sentenza di condanna che sia sopraggiunta a conclusione di un processo pervenuto a definizione a séguito di un’ordinaria istruttoria dibattimentale negli usuali gradi del giudizio [57].

La sentenza penale di patteggiamento è prevista dall’art. 444 c.p.p. ed è descritta nei suoi elementi essenziali nei termini di un provvedimento giurisdizionale di applicazione della pena di minore entità su richiesta di una della parti del processo alle condizioni normativamente indicate e date.

La sentenza di patteggiamento può essere adottata dal giudice penale se sussistono cumulativamente due ordini di condizioni, l’uno positivo, l’altro negativo.

Cosí, dal primo punto di vista, l’adozione della sentenza di patteggiamento da parte del giudice è subordinata sia all’assenso della parte che non ha formulato la domanda, sia all’evenienza che non debba essere pronunciata sentenza di proscioglimento ai sensi dell’art. 129 c.p.p., sia ancora alla circostanza che, sulla base degli atti acquisiti al processo, sia stata considerata esatta la qualificazione giuridica del fatto, nonché corretta l’applicazione e la comparazione delle circostanze prospettate.

Dal secondo punto di vista, la sentenza di patteggiamento non può essere adottata quando la sanzione detentiva che dovrebbe essere irrogata eccede, da sola o congiunta all’eventuale sanzione pecuniaria, in concreto i due anni di detenzione o di arresto.

La sentenza di patteggiamento della pena in ambito penale, pertanto, incontra limitazioni di ordine sia quantitativo, sia qualitativo.

La sentenza di patteggiamento prevista dall’art. 444 c.p.p., in quanto conduce all’irrogazione di una sanzione penale principale, sembra presupporre l’ammissione di responsabilità da parte dell’imputato in ordine ai fatti ascritti ed assunti come rilevanti nell’impianto accusatorio. In questo senso, non parrebbe concettualmente scorretto ritenere che la sentenza de qua abbia natura giuridica di sentenza di condanna, come del resto sembrerebbe potersi desumere dalla lettura dell’art. 445, comma 1, ultima proposizione c.p..

Rispetto alle usuali sentenze penali di condanna, peraltro, la pronuncia di patteggiamento non rende applicabili le sanzioni penali accessorie, e comunque conduce all’estinzione del reato sempre che l’imputato non commetta un delitto o una contravvenzione della stessa indole, rispettivamente, entro i cinque e i due anni dalla sua adozione [58].

La sentenza di patteggiamento, non esplica effetti sui giudizî amministrativi che fossero pendenti perché fondati sul medesimo fatto. Ciò non significa affatto che essa non esplichi effetti sulla procedura disciplinare che fosse pendente o da attivare. Una simile evenienza, infatti, si ricava a partire da quanto dispone l’art. 653, comma 1 bis c.p.p., aggiunto dall’art. 1, comma 1, lett. c) della legge 27/3/2001 n. 97, espressamente fatto salvo dall’art. 2 della medesima fonte.

Nonostante le facili suggestioni che paiono essere desumibili dalla lettura dell’art. 445, comma 1, c.p.p. sulla natura giuridica della sentenza di patteggiamento occorre rettamente intendersi, giacché il legislatore ben lungi dall’averla definita in termini di sentenza di condanna, si è limitato a porre un mero nesso di equiparazione fra le due tipologie di provvedimenti giurisdizionali.

Come ha correttamente avuto modo di evidenziare la Corte di Cassazione a sezioni unite [59], il fatto che la sentenza di patteggiamento sia equiparata ad una comune sentenza di condanna esclude proprio ciò che parrebbe argomentabile in modo frettoloso dalla lettura della disposizione normativa che la prevede.

L’equiparazione legislativamente disposta, infatti, esclude proprio che la sentenza di patteggiamento abbia natura giuridica di sentenza di condanna. L’equiparazione disposta dal legislatore, infatti, concerne esclusivamente “ l’applicazione di una pena ad un soggetto per un determinato reato: il rapporto di affinità si dissolve e la sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. manifesta la sua singolare tipicità rispetto ad ogni altra pronuncia di condanna proprio con riferimento all’altra essenziale componente e cioè, l’accertamento della responsabilità dell’accusato. Ed infatti anche sul piano formale della estrinsecazione della decisione assunta dal giudice, l’applicazione della pena, indicata dalla parte, si dissocia completamente dalla dichiarazione di colpevolezza nei confronti del destinatario della sanzione, per l’assoluta incompatibilità di una siffatta dichiarazione con i limiti genetici e strutturali del procedimento al quale si ricollega” [60].

Ed infatti, “non potendo l’art. 445 c.p.p. occuparsi di effetti che da quella sentenza giammai avrebbero potuto derivare per l’ovvia ragione che in essa era assente la componente capace di produrli, e cioè il riconoscimento giudiziale completo della responsabilità penale dell’accusato, una volta fatta salva la disciplina delle deroghe, ha con una norma di chiusura, evidenziato che in relazione agli altri effetti si applicava la disciplina generale, però pur sempre nell’ambito di quel rapporto di equiparazione che tanto era giustificato in quanto poggiava su di una componente costante della pronuncia di condanna, e cioè l’applicazione di una sanzione penale” [61].

L’equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una sentenza penale di condanna ha immediate ripercussioni in ámbito disciplinare quoad effectum, con la conseguenza che l’autorità disciplinare della pubblica amministrazione nella quale è incardinato il pubblico dipendente che ha patteggiato l’applicazione della sanzione penale incontra gli stessi vincoli procedurali di cui dovrebbe tenere conto in presenza di una comune sentenza penale di condanna.

Detto altrimenti, l’autorità disciplinare della pubblica amministrazione deve attivare o riassumere la relativa procedura nei termini previsti dalla rispettiva normativa di settore più volte richiamata e disporre la comminazione della sanzione disciplinare ritenuta applicabile in concreto, anche patteggiata ai sensi dell’art. 55, comma 6 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Dal punto di vista procedurale, pertanto, il comportamento della sentenza penale di patteggiamento è del tutto identico a quello dell’usuale sentenza penale conosciuta dal codice di rito, il che significa che l’autorità disciplinare o riassume una procedura già avviata nei modi e nei termini previsti dalla singola normativa contrattuale [62], o attiva ex novo una procedura disciplinare nel caso in cui il momento emergente della relativa responsabilità sia costituito proprio dalla sentenza di patteggiamento della pena [63].

Se gli effetti procedurali proprî della sentenza penale di patteggiamento sono identici a quelli generati da una comune sentenza penale di condanna, differenti sono le conseguenze indotte sulla procedura disciplinare dal punto di vista sostanziale.

Più in particolare, sugli effetti della sentenza di patteggiamento nella procedura disciplinare occorre correttamente intendersi, giacché se da un lato è fuor di dubbio che essa esplichi effetti in tale sede, dall’altro non è immediatamente evidente individuare in ordine a cosa ciò si verifichi.

A questo proposito, seguendo anche l’orientamento della giurisprudenza dominante, utilmente corroborata dalla giurisprudenza delle Corte costituzionale [64] sembra utile distinguere fra affermazione della responsabilità e suo accertamento, avendo cura di evidenziare che le due nozioni possono non essere in concreto completamente coincidenti, anche se è indubitabile che esse siano fra di loro in relazione logica [65].

Per rendersi conto di ciò è bene iniziare l’indagine in subiecta materia dalla constatazione che la sentenza di patteggiamento è una sentenza con la quale viene comminata una sanzione penale, che presuppone che l’imputato non sia proscioglibile per ragioni che riguardano il fatto commesso. In questo senso, è di immediata evidenza che la sentenza di patteggiamento abbia delle evidenti relazioni di presupposizione con i fatti commessi dall’imputato, giacché è proprio in rapporto ad essi che trova fondamento il giudizio di proscioglimento.

Di immediata evidenza, però, è che il processo di accertamento dei fatti in concreto non interviene, né si consolida con la precisione e l’approfondimento che sono tipici della sentenza di condanna che definisce il dibattimento nella sua massima estensione e quindi nell’ambito di un’istruttoria dibattimentale effettuata in pubblica udienza.

Ovvio è pertanto che gli effetti vincolanti della sentenza di patteggiamento sulla procedura disciplinare siano una diretta funzione del momento nel quale la richiesta di patteggiamento viene richiesta e conseguenzialmente accordata dal giudice. Ed a questo proposito deve essere rammentato che la richiesta di patteggiamento può essere esperita nel corso delle indagini preliminari, piuttosto che nella fase preliminare del dibattimento prima della sua formale apertura. In questi momenti, il giudice competente a decidere, che può essere sia il giudice per le indagini preliminari, sia il giudice del dibattimento, fonda il proprio convincimento sulla rappresentazione dei fatti desumibile dal fascicolo di causa nello stato di fatto in cui si trova [66]

Da ciò si desume subito che la sentenza di patteggiamento, pur presupponendo un accertamento di responsabilità, può, in concreto, ed a seconda dei casi, fondarsi su un accertamento più o meno completo dei fatti.

Se ciò è vero, come si ritiene che sia, allora non si può non dedurre che l’utilizzazione della sentenza penale di patteggiamento nel corso della procedura disciplinare non può essere decisa e risolta in modo apodittico argomentando a partire puramente e semplicemente dalla sua equiparazione ad una sentenza penale di condanna, ma deve essere decisa caso per caso, assumendo come rilevante il contenuto motivazionale della pronuncia del giudice penale in funzione del momento in cui essa sopraggiunge.

Di qui, come cennato di passaggio, l’utilità della distinzione fra affermazione della responsabilità ed accertamento della responsabilità, per osservare che la sentenza penale di patteggiamento presuppone sempre nella sua massima estensione l’affermazione della responsabilità, rispetto alla quale l’accertamento delle responsabilità è tanto piú approfondito quanto piú avanzate sono le indagini del pubblico ministero nel corso del divenire del processo penale, fermo restando che il completo accertamento della responsabilità dell’imputato è logicamente incompatibile con il procedimento di cui all’art. 444 c.p.p..

L’endiadi “affermazione della responsabilità ed accertamento della responsabilità”, pertanto, ha il pregio di rendere evidente il differente ambito nel quale i suoi due membri rilevano, il che, a sua volta, contribuisce a corroborare l’utilità della distinzione e le conseguenze che da essa derivano.

L’affermazione della responsabilità, infatti, è l’esito di un tipico giudizio di valore, quale è quello che conduce alla sentenza di condanna, ed ha ad oggetto una statuizione giurisdizionale che investe il puro e semplice disvalore ordinamentale di una data azione od omissione del reo.

L’accertamento della responsabilità, per contro, mette capo ad un giudizio storico, definito all’interno del gioco del processo e, pertanto, normato dalle sue regole, il quale produce una “verità convenzionale”, accertata ed accettata dall’ordinamento giuridico come tale [67] nella sua massima estensione possibile.

Di qui la conseguenza che fra accertamento della responsabilità ed affermazione della responsabilità sussiste una mera relazione di presupposizione unidirezionale, nel senso che la seconda presuppone la prima, senza che il modo in cui si concretizza tale nesso di presupposizione possa essere dato aprioristicamente. Ciò, in buona sostanza, significa che l’affermazione della responsabilità può essere fondata anche su un suo accertamento parziale in relazione ai fatti sub iudice, il che accade tutte le volte in cui la prima non è l’esito di un’istruttoria dibattimentale condotta nella sua massima estensione possibile.

Quanto appena evidenziato deve indurre a riflettere seriamente sulla rilevanza dei fatti accertati nel giudizio penale definito con una sentenza di patteggiamento, proprio perché il modo dell’accertamento della responsabilità esclude una piena cognizione dei fatti e quindi la formazione di un giudizio storico completo sulla loro collocazione nello spazio e nel tempo.

Alla sentenza di condanna a pena patteggiata può essere pertanto fatto riferimento in ambito disciplinare per ritenere accertati quei fatti che, essendo emersi dal giudizio in sede penale, o non sono stati contestati all’imputato, ovvero appaiono fondatamente attribuibili al dipendente in base ad un ragionevole apprezzamento delle risultanze processuali [68].

Tutto ciò consente di enucleare una casistica sufficientemente articolata nella quale a séguito della sopravvenienza della sentenza penale di condanna a pena patteggiata non è necessario procedere ad autonoma ricostruzione dei fatti in ambito disciplinare.

In primo luogo, si possono considerare accertati in sede disciplinare i fatti non controversi in ambito penale, perché ammessi dall’imputato, o perché a lui ascrivibili mediante procedimento di carattere logico deduttivo o di presupposizione. In questo primo caso trovano applicazione le usuali regole stabilite in materia di confessione, in base alle quali si considera provato un fatto ogniqualvolta sfavorevole a colui che ne dichiara l’avvenuto accadimento, nonché le usuali regole inferenziali che consentono di addivenire alla prova di un fatto a partire da un’altra verità certa già assunta come tale e quindi incontestata.

In secondo luogo, possono ritenersi accertati tutti quei fatti che sono stati provati a seguito di regolare istruttoria dibattimentale ogni qualvolta la relativa sentenza di patteggiamento sia stata pronunciata in esito al dibattimento stesso nel giudizio di primo grado ovvero in quello di impugnazione, secondo quanto previsto dall’art. 448, comma 1 c.p.p..

In terzo luogo, si possono considerare accertati i fatti presupposti dal capo di imputazione tutte le volte che la richiesta di patteggiamento sia stata esperita prima delle formalità di apertura del dibattimento, posto che per decidere sul patteggiamento il giudice ha a propria disposizione l’intero fascicolo di causa e quindi la globalità delle risultanze delle indagini disposte dal pubblico ministero.

In tutte queste circostanze, i fatti posti a fondamento della sentenza penale di condanna previo patteggiamento possono essere ritenuti provati anche in ambito disciplinare, senza che il responsabile del relativo ufficio debba procedere a nuovi accertamenti o a nuove ricostruzioni storiche dei relativi accadimenti.

In definitiva, si può concludere osservando che la sentenza di patteggiamento esplica effetti vincolanti e preclusivi in ambito disciplinare in diretta funzione del suo contenuto in concreto, il che significa che tali effetti non possono essere aprioristicamente predeterminati, ma sono una variabile dipendente della motivazione del provvedimento giurisdizionale che la dispone in ogni singola e data evenienza.

Un ulteriore problema posto dalla sentenza di patteggiamento emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. riguarda le modalità alla stregua delle quali deve essere perfezionata la successiva fase di riassunzione della procedura disciplinare.

La questione non è di poco conto, giacché, come si è avuto modo di evidenziare in precedenza, la pronuncia della condanna penale a pena patteggiata normalmente non presuppone, ma anzi concettualmente esclude, la compiutezza della ricostruzione dei fatti posti a fondamento della pronuncia. Tutto ciò rende inevitabile che l’autorità disciplinare della pubblica amministrazione debba effettuare sovente un’autonoma ricostruzione dei fatti.

Una tale evenienza rende fortemente dubbia la possibilità di conclusione della procedura disciplinare nei termini di 90 giorni assegnati dalla legge 7/1/1990 n. 19, termine più breve dell’usuale termine di 120 giorni previsto dalla normativa contrattuale [69].

La questione è stata definitivamente risolta dalla Corte costituzionale con sentenza 28/5/1999 n. 197 [70], la quale ha avuto modo di evidenziare che la previsione di termini abbreviati per addivenire alla definizione della procedura disciplinare in presenza di una sentenza penale di condanna a pena patteggiata è giustificata solo in presenza di una pronuncia giurisdizionale il cui accertamento in fatto sia di estensione tale da esibire il carattere della compiutezza e della definitività.

Secondo il giudice delle leggi, una tale eventualità è del tutto esclusa in caso di patteggiamento, evenienza in cui è piú che normale che la relativa pronuncia possa essere richiamata solo e soltanto per i fatti non controversi, ammessi dal dipendente o a questi ascrivibili in base a processi logico-inferenziali, mentre per tutte le restanti ipotesi l’autorità disciplinare non può fare altro che ricostruire i fatti in modo autonomo.

Tutto ciò, allora, rende evidente l’insufficienza dei termini abbreviati di 90 giorni, imponendo che il responsabile della procedura possa disporre dell’ordinario termine fisiologico di 120 giorni previsto dalla contrattazione collettiva nazionale di settore [71], tesi oggi pacificamente ammessa dalla giurisprudenza più autorevole [72].

Anche in questo caso, i termini sono invertiti quando il reato sub iudice per il quale viene richiesta l’applicazione della pena a domanda dell’imputato è riconducibile all’elencazione tassativa dell’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97. In quest’ipotesi, data la natura di lex specialis della normativa, la procedura disciplinare non potrà che essere riassunta o attivata entro 90 giorni dalla formale comunicazione della sentenza di patteggiamento, per essere definita a pena di estinzione entro i successivi 180 giorni.

Note

L'articolo L’interferenza fra procedura disciplinare e processo penale: la sentenza assolutoria, la sentenza di condanna e la sentenza di patteggiamento proviene da Giustamm.

Con la ordinanza in rassegna (non constano precedenti in termini sul punto) il Consiglio di Stato, sia pur con la sommarietà connessa alla fase cautelare, interviene autorevolmente sulla questione relativa alle conseguenze derivanti dalla violazione dei termini temporali previsti dall’art. 69 D. Lgs. 165/01.

A differenza sia dei Giudici ordinari sia dei Tribunali Amministrativi che si sono pronunciati sulla questione, il Consiglio di Stato qualifica la decadenza sancita dalla norma come “preclusione assoluta all’esercizio dell’azione”, con ambito di operatività della stessa individuato “sul piano sostanziale quale causa di estinzione del diritto”, ritenendo (si ricava per implicito) sussistere la propria giurisdizione e riservandosi evidentemente di pronunciare tale decadenza.

Fino ad ora invece i Giudici (sia ordinari che amministrativi) chiamati ad applicare tale norma, hanno invece dichiarato il difetto di giurisdizione (v. ex multis: TAR RC, sent. n. 512/01; Trib. Lamezia Terme, sent. n. 51/02 ; Trib. CS, ord. n. 17/02; Trib. Locri, sent. n. 362/02); i primi hanno ritenuto che non avrebbe avuto senso mantenere l’espressione “a pena di decadenza” nell’art. 69 ove fosse residuata la giurisdizione del G.O. per le vertenze non instaurate davanti al G.A entro il 15 settembre 2000; i secondi, al contrario, hanno ritenuto che qualunque vertenza proposta dopo tale data rientri nella giurisdizione del G.O., il quale valuterà se dichiarare decaduto dal diritto azionato l’interessato.

In dissonanza con l’orientamento degli altri Giudici Ordinari si è posto il Tribunale di Reggio Calabria (sent. n° 303/02), il quale ha ritenuto sussistere la giurisdizione dell’A.G.O. anche per le questioni attinenti alla fase del rapporto precedente al 30.6.1998 e proposte dopo il 15.9.00, ed ha dichiarato la decadenza sostanziale del diritto azionato, decadenza avente rilevanza pubblicistica e conseguentemente rilevabile anche d’ufficio.

Se si considera inoltre che l’art. 69 D. Lgs. 165/01 – nella parte in cui modifica la norma di cui all’art. 45, c. 17, D. Lgs. 80/98 – ad avviso di chi scrive è afflitto da palese vizio per eccesso di delega in forza degli artt. 76 e 77 della Costituzione, ove esso venga interpretato come norma avente carattere innovativo rispetto alla previgente disciplina, ecco che la questione si fa sempre più complessa: probabilmente solo una (o più) pronunce della Corte Costituzionale (già chiamata a pronunciarsi sul punto, e probabilmente presto chiamata a pronunciarsi sull’eccesso di delega) potranno risolvere in via definitiva tale questione.

Nell’attesa, la pronuncia del Consiglio di Stato introduce nuovi profili di riflessione che dovranno essere adeguatamente ponderati ed approfonditi al fine di pervenire ad una soluzione soddisfacente del problema interpretativo sollevato.

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V. in argomento in questa Rivista:

TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – 21 novembre 2001 n. 1769

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – Ordinanza 31 agosto 2001 n. 107 (che ha sollevato q.l.c.), con commento di C. MICELLI.

CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI – Sentenza 21 dicembre 2000, n. 1323

TAR PUGLIA, SEZ. I – Sentenza 19 marzo 2000 n. 1631

E. A. APICELLA, Una parola (forse definitiva) delle Sezioni unite sul regime transitorio del trasferimento di giurisdizione sulle controversie di impiego pubblico.

A. PAGANO, L’art. 45 dlgs 80/1998: i criteri transitori di riparto nelle controversie di lavoro con la pubblica amministrazione.

G. VIRGA, L’ammaina bandiera del giudice amministrativo in materia di pubblico impiego ed il regime transitorio.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 10 maggio 2002 n. 1752

Note

L'articolo La disciplina transitoria delle vertenze in materia di pubblico impiego: questione di giurisdizione? proviene da Giustamm.

Il Tribunale di Trapani nella qualità di giudice del lavoro ha emesso una ordinanza, accogliendo il ricorso di un dipendente per la partecipazione alle prove selettive con riguardo alla progressione verticale prevista dall’art. 4 del CCNL.

Il giudice del lavoro ha ritenuto legittima la lagnanza del ricorrente ed ha ordinato la ammissibilità con riserva alla selezione, rinviando ad un giudizio di merito il successivo procedimento.

Nella motivazione della sentenza si legge che nessuna delle parti pone in dubbio la competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Anzi, riportando quanto ha espresso l’agenzia ARAN nel parere del 12 aprile 2000, distingue in modo sostanzialmente fra le procedure selettive interne, la progressione verticale nel sistema di classificazione.

La ordinanza ha rilevato che le procedure per progressione verticale attengono all’area privata in quanto derivano da fonte negoziale.

Quindi rimangono interamente nell’area del diritto civile, richiedendo la formalizzazione della decisione con atti di diritto privato.

Ne consegue, secondo l’ordinanza del giudice del lavoro, che il passaggio alla categoria superiore, per effetto dell’articolo 4 del contratto collettivo nazionale di lavoro per il comparto degli EE.LL, non comporta la cessazione del precedente rapporto di lavoro sottoscritto nella categoria inferiore, non essendo l’inizio di uno nuovo contratto nella categoria superiore, bensì un passaggio ad una categoria diversa.

Sostanzialmente equipara la progressione verticale con la progressione orizzontale, in cui non assume rilevanza l’aspetto della selezione interna, che viceversa deriva da una valutazione dei dirigenti.

Il primo quesito da porsi riguarda la natura giuridica della selezione interna per progressione verticale.

A parere del giudice, non comportando un nuova stipulazione di contratto, ma prosecuzione del contratto preesistente tra la pubblica amministrazione e il dipendente, senza soluzione, si ritiene che le relative vertenze rimangono di competenza del giudice del lavoro.

Capire esattamente la natura giuridica della progressione verticale costituisce elemento fondamentale ai fini della dichiarazione di competenza della materia: il giudice ordinario oppure il giudice amministrativo.

L’articolo 4 del CCNL per gli enti locali firmato in data 31 marzo 1999, ha disciplinato la materia della progressione verticale, e dispone espressamente che “gli enti disciplinano le procedure selettive per la progressione verticale, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 36 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, numero 29.”

La fonte normativa della progressione verticale è soltanto il contratto collettivo nazionale di lavoro in quanto, la precedente normativa riguardante i concorsi interni, secondo le procedure previste dai DPR 347/83, 268/87, 333/90, è stata, per espressa disposizione dello stesso contratto, disapplicata.

Si deve pertanto pervenire alla conclusione che la progressione verticale sostituisce la precedente normativa riguardante i concorsi interni, per cui la natura giuridica della stessa non differisce da quella precedentemente esistente.

Questa affermazione comporta la conclusione che la progressione verticale è atto sostanzialmente diverso e si distingue profondamente da quella orizzontale, mirata questa a verificare e valutare la capacità di ciascuno dipendente di conoscere il proprio ruolo e avere le competenze professionali necessarie per svolgere un livello qualitativamente più alto, tale da meritare un aumento di retribuzione senza che da ciò derivi una modifica né al contratto di lavoro né alla posizione.

Ne consegue che nella progressione orizzontale può certamente essere sufficiente la valutazione che è di competenza del dirigente il quale tiene conto degli elementi siccome espressi nell’articolo 5 del CCNL.

A parere nostro la medesima affermazione non può farsi per la progressione verticale, che avendo come presupposto una selezione pubblica, anche se riservata all’interno delle categorie di appartenenza del personale dipendente, prevede un nuovo reclutamento che si trasforma in un nuovo contratto ed in un nuovo inquadramento in una categoria diversa.

Cioè nella progressione verticale occorre una valutazione del soggetto, delle sue potenzialità tecnico professionali, tali da comportare un riconoscimento di una preparazione professionale, che possa consentire una diversa posizione da ricoprire all’interno dell’ente.

Il Prof. Pietro Virga nella rivista elettronica www.giust.it ha pubblicato un articolo su “Progressione verticale mediante procedure selettive”, in cui tra l’altro si legge quanto segue “Per il personale degli enti locali, l’art. 6, 12° comma, della L. 15 maggio 1997 n. 17 ha consentito ai comuni e alle province di indire concorsi riservati al personale dipendente in relazione a particolari profili professionali “caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente” (comma 12).

Per il personale statale dell’amministrazione finanziaria, l’art. 3 della legge 28 dicembre 1995 n, 549, modificato dall’art. 22 della legge 28 febbraio 1997 n. 30, ha consentito agli impiegati di qualifica inferiore, anche privi di prescritto titolo di studio, di accedere alla qualifica superiore mediante procedure seguite da un corso di riqualificazione.”

Senonché le norme relative alla progressione verticale mediante selezione interna dell’amministrazione finanziaria sono state dichiarate costituzionalmente illegittime dalla Corte costituzionale con la sentenza del 4 gennaio 1999 n. 1.”

È consequenziale che l’illustre studioso ritiene che non ci sia differenza alcuna fra il concorso interno, e la selezione per la progressione verticale, per cui ritiene che la censura della Suprema Corte, debba parimenti essere rivolta alle stesse procedure selettive.

Cioè afferma che l’istituto della progressione verticale in nulla si differenzia dal concorso interno che non è un genus differente.

Se concordiamo, per le motivazioni avanti dette, con quanto indicato dal Virga, si devono trarre alcune conseguenze che si riassumono:

Le selezioni per le progressioni verticali devono tenere conto della limitazione dei posti disponibili da riservare all’interno, la cui percentuale non può essere superiore al 50%, secondo le indicazioni date dalla sentenza n.1 del 1999 dalla Corte costituzionale;

La competenza a conoscere le controversie sorgenti dalla selezione pubblica è della Autorità giudiziaria amministrativa e non del giudice ordinario, il quale deve dichiarare la propria incompetenza a decidere, salvo disapplicare, “incidenter tantum”, sulle norme regolamentari, restando preminente l’aspetto pubblicistico della materia, in quanto attiene alla organizzazione e non alla gestione di un contratto di lavoro.

Sullo specifico punto si è pronunciata la Corte Costituzionale con l’ordinanza 4 gennaio 2001, n.2 pubblicata su www.giust.it n. 1/2001, in merito al ricorso proposto dal TAR Catania, riguardante la presunta illegittimità costituzionale dell’articolo 68, 4° comma del D.Lgs.vo 3/2/1993, n.29, che ha trasferito la competenza a conoscere le controversie di lavoro dal giudice amministrativo a quello ordinario.

Il Tar Catania aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale, ritenendo che l’intera materia del rapporto di lavoro, sia l’aspetto regolamentare, sia quello contrattuale, doveva ritenersi devoluta all’A.G.O., in quanto in contrasto con l’art.3 e articolo 24 della Costituzione.

La Corte Costituzionale ha viceversa affermato infondata la questione di legittimità, in quanto ha ritenuto che sussiste e non contrasta con la Carta, la previsione legislativa della ripartizione della competenza in materia regolamentare alla giurisdizione amministrativa, mentre la gestione del rapporto di lavoro vero e proprio alla A.G.O..

La Suprema Corte , in motivazione, si è pronunciata ancora su un aspetto importante per la materia che ci compete, affermando “l’erroneità del presupposto interpretativo da cui muove, il remittente, secondo cui la procedura concorsuale di cui trattasi (concorso esterno e concorso interno n.d.r.), avrebbe differente natura, per i concorrenti in quota di riserva e per quelli esterni, trattandosi, viceversa per gli uni e per gli altri di una procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando; che pertanto l’intera controversia deve ritenersi attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 68, 4° comma del decreto legislativo n.29 del 1993”;

Sulla base di tale principio, di deve affermare che tutte le volte che il giudice del lavoro viene invocato per controversie che riguardano l’aspetto organizzativo, questi deve rimettere la questione al giudice amministrativo, riservandosi di decidere soltanto sugli aspetti di gestione del contratto.

Nelle progressioni verticali, se impugnato il regolamento oppure il bando, emanato in esecuzione di una norma regolamentare, che l’Ente deve emanare per dare attuazione al dispositivo contrattuale (art.4), competente è il T.A.R. e non il giudice del lavoro.

IL T.A.R. Palermo sez. I , con propria ordinanza del 23 novembre 2000, pubblicata su www.giust.it, n. 12/2000, pronunciandosi su una impugnativa di un regolamento riguardante le selezioni per progressioni verticali ha riconosciuto la propria competenza, e ha deciso di pronunciarsi nella materia regolamentare, concordemente con quanto da noi affermato, mentre ha rimesso alla A.G.O. la questione riguardante l’ impugnativa del bando.

Come può evincersi dai documenti citati, ancora non chiara appare la competenza sulla materia, anche se si può affermare che la ordinanza della Corte Costituzionale abbia dato un indirizzo preciso e concreto sulla ormai annosa querelle a chi debbano attribuirsi le competenze: giudice ordinario o amministrativo.

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V. TRIBUNALE DI TRAPANI, SEZ. LAVORO – Ordinanza 2 gennaio 2001

Note

L'articolo Note in margine a sentenza in materia di competenza dell’Autorità Giudiziaria a decidere sulle controversie per le progressioni verticali proviene da Giustamm.

L’ordinanza in rassegna fornisce l’occasione per alcune riflessioni sui problemi insorti per effetto della norma transitoria di cui all’art. 45 comma 17 D.Lgs. 31/3/1998 n. 80.

Tale disposizione stabilisce che le controversie in materia di pubblico impiego c.d. privatizzato, “relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998”, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre in via transitoria le controversie concernenti questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data continuano ad essere decise dal giudice amministrativo nel contesto della propria giurisdizione esclusiva “e debbono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.

Nel caso preso in esame dal TAR Friuli Venezia Giulia, le pretese avanzate dalla ricorrente riguardavano il periodo del rapporto di lavoro antecedente al 30 giugno 1998, pertanto risultava corretto il promuovimento del gravame avanti al giudice amministrativo. Solo che il ricorso veniva notificato prima della scadenza del predetto termine di decadenza, ma depositato a termine ormai scaduto, senza tener conto che il giudizio amministrativo, a differenza di quello civile, può ritenersi proposto non con la mera notificazione bensì solo con la vocatio iudicis, che si attua attraverso il deposito del ricorso presso la Segreteria del TAR, che dà vita al rapporto giuridico processuale ed investe il giudice del potere-dovere di pronunciarsi sulla domanda [1].

Nel caso di specie quel Collegio non si è però limitato a dichiarare l’inammissibilità del gravame per intervenuta decadenza, ma, dando prova di particolare sensibilità per le possibili conseguenze pregiudizievoli per la ricorrente, correlate ad una preclusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale, ha sollevato questione di legittimità costituzionale del più volte citato art. 45. E ciò tanto sotto il profilo della violazione degli artt. 76 e 77 1° comma della Costituzione per eccesso di delega ed in subordine per contrasto con gli artt. 3 e 24 della Carta costituzionale.

L’ordinanza del TAR Friuli Venezia Giulia qui esaminata si colloca sulla stessa linea seguita dal TAR Catania sez. III, che con l’ordinanza n. 149/01 aveva già sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 comma 17 D.Lgs 80/98, sotto il profilo però della sola violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione [2].

La motivazione dell’ordinanza è quanto mai completa e convincente.

Vale però la pena richiamare per un opportuno confronto tutta una serie di sentenze con le quali vari TAR, aditi da ricorrenti che chiedevano tutela per diritti maturati in relazione a periodi del rapporto lavorativo anteriori al 30/6/98, con ricorsi parimenti notificati entro il 15/9/2000, ma depositati a termine decadenziale ormai scaduto [3], oppure con ricorsi notificati e depositati posteriormente a detto termine in quanto relativi a provvedimenti concernenti la fase del rapporto lavorativo antecedente il 30/6/98, ma adottati successivamente al 15/9/2000 [4], hanno ritenuto di limitarsi a dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

In particolare la decisione del TAR per l’Abruzzo – sezione Pescara n. 511/01 risulta emblematica di un diverso orientamento rispetto a quello seguito dal TAR Friuli Venezia Giulia e dal TAR Catania. Quel Collegio ha infatti escluso la possibilità di sollevare in tale sede questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 comma 17 per lesione del diritto di difesa, “in quanto tale questione presuppone che il dipendente pubblico non possa adire dopo il 15 settembre 2000 il giudice ordinario e che tale giudice debba in merito dichiarare il proprio difetto di giurisdizione o respingere le richieste per intervenuta prescrizione o decadenza.

Sul punto deve, però, osservarsi che la soluzione di tali questioni appartiene di certo oggi alla giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, al quale sono oggi devolute in via generale le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (art. 68 , I comma, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29); per cui soltanto tale giudice, ove investito dalla parte interessata, potrà in ipotesi ed ove ritenga di non poter accogliere le richieste del pubblico impiegato, interpretando sfavorevolmente la predetta espressione , sollevare questione di legittimità costituzionale della normativa in parola”.

Quanto mai attesa sarà quindi una pronunzia, auspicabilmente di accoglimento, da parte delle Corte Costituzionale su una norma che, avendo introdotto un termine di decadenza per il promuovimento in via transitoria delle liti inerenti tali questioni avanti al giudice amministrativo, è destinata a riflettersi negativamente sui giudizi in corso e non, con una portata allo stato non misurabile, se solo si considera che tale norma andrebbe a precludere di fatto ogni forma di tutela giurisdizionale sia in relazione a ricorsi tardivamente proposti per errore, sia a quelli comunque non prima proponibili perché conseguenti ad un provvedimento adottato successivamente al 15/9/2000, ma riferentesi ad una fase del rapporto di impiego antecedente al 30/6/1998 [5].

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[1] Cfr P. Virga, Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, Milano 1997, pag. 303

[2] TAR Catania sez. III, ord. 5/4/2001 n. 149, in www.diritto.it

[3] TAR per l’Abruzzo – sez. Pescara, 10/5/2001 n. 511; TAR Puglia Bari – sez. I, 19/4/2001 su ric. N. 2738/00; TAR Puglia Bari – sez. I, 19/4/2001 su ric. N. 2438/00; TAR Sicilia sez. II 23/1/2001 n. 413; TAR Sicilia sez. II, 23/1/2001 n. 340;

[4] TAR Puglia-Bari, sez. I, 7/2/2001; TAR Campania, sez. III, 22/2/2001; TAR Calabria sez. Reggio Calabria 24/1/2001 su ric. N. 2372/00; TAR Calabria sez. Reggio Calabria 24/1/2001 su ric. N. 2368/00; TAR Lazio 8/2/2001 n. 280; TAR Calabria sez. I 22/2/2001 n. 344; TAR Sicilia sez. II 22/2/2001 n. 814; TAR Sicilia sez. II 9/2/2001 n. 522. Le sentenze sono reperibili per esteso in Internet sul sito ufficiale dei TAR.

[5] Sulla preclusione di tutela correlata al mancato rispetto del termine del 15/9/2000 per questioni relative al rapporto lavorativo ante 30/6/1998, si ritiene che non vada ad incidere la nuova formulazione della relativa disposizione, ora contenuta nell’art. 69 comma 7 D.Lgs 30/3/2001 n. 165, che contiene le “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”.

Tale disposizione, che nel primo periodo riproduce sostanzialmente il testo del previgente art. 45 comma 17 D.Lgs 80/98, nel suo secondo periodo così recita: “Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data (id est 30/6/1998) restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.

A parere di chi scrive, la mutata formulazione del disposto rivestirebbe carattere meramente formale e non sostanziale, in quanto il confermato richiamo alla decadenza precluderebbe comunque la proposizione avanti al giudice ordinario di questioni relative alla fase del rapporto di lavoro anteriore al 30/6/1998 non tempestivamente promosse avanti al giudice amministrativo.

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V. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Ordinanza 31 agosto 2001 n. 107

Note

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