L’ordinanza in rassegna fornisce l’occasione per alcune riflessioni sui problemi insorti per effetto della norma transitoria di cui all’art. 45 comma 17 D.Lgs. 31/3/1998 n. 80.

Tale disposizione stabilisce che le controversie in materia di pubblico impiego c.d. privatizzato, “relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998”, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre in via transitoria le controversie concernenti questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data continuano ad essere decise dal giudice amministrativo nel contesto della propria giurisdizione esclusiva “e debbono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.

Nel caso preso in esame dal TAR Friuli Venezia Giulia, le pretese avanzate dalla ricorrente riguardavano il periodo del rapporto di lavoro antecedente al 30 giugno 1998, pertanto risultava corretto il promuovimento del gravame avanti al giudice amministrativo. Solo che il ricorso veniva notificato prima della scadenza del predetto termine di decadenza, ma depositato a termine ormai scaduto, senza tener conto che il giudizio amministrativo, a differenza di quello civile, può ritenersi proposto non con la mera notificazione bensì solo con la vocatio iudicis, che si attua attraverso il deposito del ricorso presso la Segreteria del TAR, che dà vita al rapporto giuridico processuale ed investe il giudice del potere-dovere di pronunciarsi sulla domanda [1].

Nel caso di specie quel Collegio non si è però limitato a dichiarare l’inammissibilità del gravame per intervenuta decadenza, ma, dando prova di particolare sensibilità per le possibili conseguenze pregiudizievoli per la ricorrente, correlate ad una preclusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale, ha sollevato questione di legittimità costituzionale del più volte citato art. 45. E ciò tanto sotto il profilo della violazione degli artt. 76 e 77 1° comma della Costituzione per eccesso di delega ed in subordine per contrasto con gli artt. 3 e 24 della Carta costituzionale.

L’ordinanza del TAR Friuli Venezia Giulia qui esaminata si colloca sulla stessa linea seguita dal TAR Catania sez. III, che con l’ordinanza n. 149/01 aveva già sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 comma 17 D.Lgs 80/98, sotto il profilo però della sola violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione [2].

La motivazione dell’ordinanza è quanto mai completa e convincente.

Vale però la pena richiamare per un opportuno confronto tutta una serie di sentenze con le quali vari TAR, aditi da ricorrenti che chiedevano tutela per diritti maturati in relazione a periodi del rapporto lavorativo anteriori al 30/6/98, con ricorsi parimenti notificati entro il 15/9/2000, ma depositati a termine decadenziale ormai scaduto [3], oppure con ricorsi notificati e depositati posteriormente a detto termine in quanto relativi a provvedimenti concernenti la fase del rapporto lavorativo antecedente il 30/6/98, ma adottati successivamente al 15/9/2000 [4], hanno ritenuto di limitarsi a dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

In particolare la decisione del TAR per l’Abruzzo – sezione Pescara n. 511/01 risulta emblematica di un diverso orientamento rispetto a quello seguito dal TAR Friuli Venezia Giulia e dal TAR Catania. Quel Collegio ha infatti escluso la possibilità di sollevare in tale sede questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 comma 17 per lesione del diritto di difesa, “in quanto tale questione presuppone che il dipendente pubblico non possa adire dopo il 15 settembre 2000 il giudice ordinario e che tale giudice debba in merito dichiarare il proprio difetto di giurisdizione o respingere le richieste per intervenuta prescrizione o decadenza.

Sul punto deve, però, osservarsi che la soluzione di tali questioni appartiene di certo oggi alla giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, al quale sono oggi devolute in via generale le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (art. 68 , I comma, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29); per cui soltanto tale giudice, ove investito dalla parte interessata, potrà in ipotesi ed ove ritenga di non poter accogliere le richieste del pubblico impiegato, interpretando sfavorevolmente la predetta espressione , sollevare questione di legittimità costituzionale della normativa in parola”.

Quanto mai attesa sarà quindi una pronunzia, auspicabilmente di accoglimento, da parte delle Corte Costituzionale su una norma che, avendo introdotto un termine di decadenza per il promuovimento in via transitoria delle liti inerenti tali questioni avanti al giudice amministrativo, è destinata a riflettersi negativamente sui giudizi in corso e non, con una portata allo stato non misurabile, se solo si considera che tale norma andrebbe a precludere di fatto ogni forma di tutela giurisdizionale sia in relazione a ricorsi tardivamente proposti per errore, sia a quelli comunque non prima proponibili perché conseguenti ad un provvedimento adottato successivamente al 15/9/2000, ma riferentesi ad una fase del rapporto di impiego antecedente al 30/6/1998 [5].

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[1] Cfr P. Virga, Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, Milano 1997, pag. 303

[2] TAR Catania sez. III, ord. 5/4/2001 n. 149, in www.diritto.it

[3] TAR per l’Abruzzo – sez. Pescara, 10/5/2001 n. 511; TAR Puglia Bari – sez. I, 19/4/2001 su ric. N. 2738/00; TAR Puglia Bari – sez. I, 19/4/2001 su ric. N. 2438/00; TAR Sicilia sez. II 23/1/2001 n. 413; TAR Sicilia sez. II, 23/1/2001 n. 340;

[4] TAR Puglia-Bari, sez. I, 7/2/2001; TAR Campania, sez. III, 22/2/2001; TAR Calabria sez. Reggio Calabria 24/1/2001 su ric. N. 2372/00; TAR Calabria sez. Reggio Calabria 24/1/2001 su ric. N. 2368/00; TAR Lazio 8/2/2001 n. 280; TAR Calabria sez. I 22/2/2001 n. 344; TAR Sicilia sez. II 22/2/2001 n. 814; TAR Sicilia sez. II 9/2/2001 n. 522. Le sentenze sono reperibili per esteso in Internet sul sito ufficiale dei TAR.

[5] Sulla preclusione di tutela correlata al mancato rispetto del termine del 15/9/2000 per questioni relative al rapporto lavorativo ante 30/6/1998, si ritiene che non vada ad incidere la nuova formulazione della relativa disposizione, ora contenuta nell’art. 69 comma 7 D.Lgs 30/3/2001 n. 165, che contiene le “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”.

Tale disposizione, che nel primo periodo riproduce sostanzialmente il testo del previgente art. 45 comma 17 D.Lgs 80/98, nel suo secondo periodo così recita: “Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data (id est 30/6/1998) restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.

A parere di chi scrive, la mutata formulazione del disposto rivestirebbe carattere meramente formale e non sostanziale, in quanto il confermato richiamo alla decadenza precluderebbe comunque la proposizione avanti al giudice ordinario di questioni relative alla fase del rapporto di lavoro anteriore al 30/6/1998 non tempestivamente promosse avanti al giudice amministrativo.

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V. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Ordinanza 31 agosto 2001 n. 107

Note

L'articolo Nota a T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Ordinanza 31 agosto 2001 n. 107 proviene da Giustamm.

E’ questo l’avviso, recentissimo, della Sezione V del T.A.R. di Napoli, che, con la sentenza in rassegna – depositata qualche giorno addietro – ha affrontato uno specifico profilo della più vasta e complessa questione della giurisdizione in materia di pubblico impiego: l’individuazione dell’Autorità Giudiziaria fornita di giurisdizione sulle controversie in materia di impiego pubblico, aventi ad oggetto il conferimento delle c.d. “posizioni organizzative” nelle PP.AA.

I Giudici della Campania, nel ricorso proposto da una dipendente del Comune di Napoli – insorta per ottenere il conferimento di posizione organizzativa – hanno declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

In fatto, appare utile precisare che la ricorrente, dipendente del 92° Servizio Attività Decentrate – Famiglia Associazione Volontariato del Comune di Napoli, con qualifica di assistente sociale, aveva impugnato i provvedimenti amministrativi con cui lo stesso ente locale aveva disatteso il pregresso ricorso amministrativo proposto avverso la graduatoria finale diretta all’individuazione delle c.d. “posizioni organizzative” – categoria D.

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In merito all’istituto delle c.d. “posizioni organizzative”, appare utile sommariamente ricordare quanto appresso.

L’art. 8 del C.C.N.L. 31 marzo 1999 (in G.U., 24 aprile 1999, n. 95) prevede che, tra gli altri, gli enti locali istituiscono posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di responsabilità di prodotto e di risultato: lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa, lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali, lo svolgimento di attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienze.

L’art. 9 del precitato CCNL stabilisce, inoltre, che gli incarichi relativi all’area delle posizioni organizzative sono conferiti dai dirigenti ai dipendenti classificati nella qualifica “D”, per un periodo non inferiore ad un anno e non superiore a cinque anni (rinnovabile), previa determinazione di criteri generali da parte dell’Amministrazione.

Il successivo art. 10 del CCNL prevede la corresponsione agli incaricati di una “retribuzione di posizione” che, insieme alla “retribuzione di risultato”, assorbe, sostanzialmente, tutte le competenze accessorie e le indennità previste dal CCNL, compreso il compenso per il lavoro straordinario.

L’art. 16 del CCNL sopra citato dispone che la definizione dei criteri generali per la disciplina della valutazione delle posizioni organizzative e relativa graduazione delle funzioni è oggetto di concertazione.

Dal contenuto delle disposizioni normative sopra riportate, emerge, in sostanza, che le prefate posizioni di lavoro costituiscono l’”Area delle posizioni organizzative”, e che le stesse si collocano in una fascia che può considerarsi intermedia: immediatamente al di sopra delle altre aree funzionali, ed immediatamente al di sotto dell’area della dirigenza.

In sintonia con quanto innanzi, si è inoltre affermato (2), al riguardo, che le mansioni svolte dal personale cui viene conferita la posizione organizzativa, sono di “…rango pre-dirigenziale…”, ovvero che le stesse devono essere svolte dal funzionario “…non dirigente…”, investito, tuttavia, delle relative funzioni, sia in termini organizzativi, sia in termini funzionali e retributivi.

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La motivazione della decisione che si annota, delinea, in via esegetica – sia pure ai soli fini della questione pregiudiziale di giurisdizione – un quadro dell’istituto delle “posizioni organizzative”, del tutto coerente con il dato letterale delle disposizioni normative innanzi riportate.

Di particolare rilievo appaiono le seguenti affermazioni dell’Organo giudicante:

-) il Collegio ha chiarito, innanzitutto, che si tratta di posizioni di particolare responsabilità, da attribuirsi in esito alla predisposizione di una graduatoria.

Sul contenuto di tale affermazione non sembra si possano avere dubbi, se si considera che le posizioni in parola, come noto, e come innanzi ribadito, sono caratterizzate da elevata autonomia gestionale ed organizzativa, alta professionalità e specializzazione correlate a diploma di laurea e/o scuole universitarie, e/o all’iscrizione ad albi professionali, ovvero da attività di staff, di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo con elevate autonomia ed esperienze;

-) ha osservato, altresì, che la procedura amministrativa per il conferimento delle posizioni organizzative non dà luogo ad un concorso interno o ad una progressione verticale, e non è nemmeno assimilabile alla normale progressione orizzontale; e ciò sul rilievo che, da un lato, trattasi di procedura tutta interna alla gestione del rapporto di lavoro “depubblicizzato”, e che, dall’altro, la stessa trova svolgimento esclusivamente all’interno della categoria “D” – categoria iniziale D.3 (già 8^ qualifica funzionale nel previgente ordinamento).

In sostanza, l’Organo giurisdizionale adìto, nell’ottica della razionalizzazione del sistema di tutela giurisdizionale afferente il rapporto di lavoro privatizzato alla dipendenze delle PP.AA., ha escluso in radice la sussistenza di qualsivoglia elemento di possibile equiparazione tra procedure concorsuali (art.63, comma 4, d. lgs. 30 marzo 2001, n.165), e procedure di tipo comparativo per il conferimento di p.o., fugando ogni dubbio in ordine alla possibilità di individuare limitazioni di sorta al “passaggio”, al giudice ordinario, dell’intera materia del lavoro pubblico;

-) ha precisato, ancora, che il caso esaminato esula dalla controversa problematica relativa alla giurisdizione dei concorsi interni nelle PP.AA.; ha corroborato tale precisazione richiamando un precedente arresto della Sezione (1), secondo cui deve escludersi la giurisdizione del G.A. tutte le volte in cui, nel pubblico impiego, trova realizzazione una fattispecie di promozione del personale, nel circoscritto spazio di una medesima categoria, settore e profilo;

-) secondo i Giudici amministrativi campani, infine, il conferimento di una posizione organizzativa, da un lato, consiste, in sostanza, nell’attribuzione temporanea di un incarico, e, dall’altro, attiene, in senso stretto, al profilo gestionale del rapporto di lavoro, senza inferire la posizione funzionale del dipendente.

A tal proposito, l’affermazione dell’Organo giurisdizionale adìto non può che condividersi, se si valuta che, nel caso sottoposto al sindacato di legittimità, l’istante ha impugnato, tra l’altro, provvedimenti amministrativi dirigenziali e che, come noto, l’art.107, comma 3°, lett. e), d.lgs, n.267/2000, dispone testualmente:

“Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente:

e) gli atti di amministrazione e gestione del personale;”

-) in linea con recenti interventi dottrinari (2),i Giudici del T.A.R. di Napoli, hanno concluso, da ultimo, che, pertanto, le controversie sulle “posizioni organizzative” rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art.63, comma 1°, D. Lgs., 30 marzo n.165.

*^*^*

Una considerazione conclusiva.

A proposito delle posizioni organizzative è stato affermato (2) che nei comuni privi di personale appartenente alla categoria “D”, il conferimento di dette posizioni è da prendere in considerazione con riferimento al personale di categoria B e C; si è detto pure che, nei comuni privi di dirigenti, le prefate posizioni possono essere conferite esclusivamente in favore dei responsabili dei servizi, formalmente individuati con specifici provvedimenti di organizzazione (art.1, comma 1°, D. Lgs., 30 marzo 2001, n.165).

Con la decisione che si annota, tra l’altro, si afferma – con valenza di precipuo puntello argomentativo – che una delle ragioni per cui le controversie in materia di posizioni organizzative devono ritenersi rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, è da ravvisare nel fatto che il conferimento delle p.o. avviene, esclusivamente, in favore di personale collocato all’interno della medesima categoria funzionale (D), per un torno di tempo determinato, con correlata retribuzione di posizione e di risultato, e soltanto previo espletamento di procedura meramente comparativa.

Dovrebbe discendere – ragionando a contrariis – che, nel caso di conferimento di p.o. e di possibile partecipazione alla relativa procedura di personale appartenente a più categorie diverse tra loro (B e C), poiché nella procedura di tipo comparativo tornerebbero, in tal caso, ad avere rilievo elementi tipici delle procedure concorsuali interne, le eventuali questioni controverse, sotto il profilo della giurisdizione, dovrebbero essere affrontate dal G.A.

Note:

(1) “Anche dopo le innovazioni introdotte in materia di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo dal D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80, rientra nella giurisdizione amministrativa la controversia avente per oggetto l’approvazione delle operazioni della Commissione esaminatrice di un concorso interno.” (T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, 8 febbraio 2002, n.736; in I T.A.R. 2002, I, 1536).

(2) Cfr. F. VERGINE, La dirigenza e le posizioni organizzative nell’Ente locale e nello Stato. Il conferimento e la revoca dell’incarico, in questa Rivista, n. 3-2002, pag. http://www.giustamm.it/articoli/vergine_incarichi.htm.

Note

L'articolo Riparto di giurisdizione nel pubblico impiego: sulle c.d. “posizioni organizzative” decide il giudice ordinario proviene da Giustamm.

Il T.A.R. della Calabria – Catanzaro, con la sentenza in rassegna, ha declinato la giurisdizione in favore di quella del Giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, dichiarando inammissibile il gravame.

La vicenda sottoposta al sindacato dell’Organo giurisdizionale, ha visto, in fatto, dapprima il regolare espletamento di una procedura selettiva e concorsuale per la copertura di quattro posti di dirigente medico di primo livello, e, successivamente, dopo l’approvazione della graduatoria e l’utile collocazione dei quattro vincitori, non la conseguente – per non dire naturale – assunzione in servizio dei candidati, bensì la comunicazione al quarto classificato, dell’avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’annullamento del bando di concorso, alla rettifica e alla riduzione, da quattro a tre, dei posti da ricoprire.

I Giudici calabresi hanno innanzitutto individuato, come oggetto precipuo e sostanziale della domanda, non tanto le censure mosse dal ricorrente avverso i provvedimenti amministrativi di secondo grado, tesi all’annullamento del bando di concorso e alla riduzione dei posti di dirigente medico di primo livello da coprire (da quattro a tre), quanto l’estremo interesse sottostante all’aspirazione del candidato – risultato vincitore e classificatosi quarto nella graduatoria legittimamente e definitivamente approvata – ad essere, in ogni caso, definitivamente assunto dalla P.A.

Secondo il “decisum” in commento, la domanda introduttiva si faceva apprezzare per un “petitum sostanziale” cristallino, identificabile con l’esclusivo desiderio dell’istante di ottenere il riconoscimento del diritto alla costituzione del rapporto d’impiego, anche in forza, evidentemente, dell’affidamento ingenerato dall’ente assuntore.

E, alla stregua del “petitum sostanziale” così approfonditamente acclarato, l’Organo giudicante ha statuito che la controversia, pur sottoposta alla propria attenzione, doveva essere conosciuta, per difetto di giurisdizione, dal Giudice Ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

Nel chiaro tenore delle ragioni a base della pronuncia – che, sotto lo specifico profilo appresso indicato, non può che condividersi – si percepisce l’implicito riferimento del Collegio all’art. 386 cod. proc. civ., in forza del quale “… la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda…” .

Il provvedimento giurisdizionale in commento, evidentemente, consolida il costante orientamento, anche della Corte di legittimità, confermato, tra l’altro, proprio di recente (1), secondo cui i rapporti tra le diverse giurisdizioni devono essere regolati in base al criterio del “petitum sostanziale”.

Il T.A.R. Calabria ha, inoltre, richiamato l’orientamento della Suprema Corte (2) ed una recente decisione del Massimo Consesso di Giustizia Amministrativa (3), in cui, tra l’altro, viene affermata, ex art.68, del d.lgs. n.29 del 1993, nel testo sostituito prima dall’art.29 del d.lgs.n.80 del 1998, e poi dall’art.63 del d.lgs. n.165 del 2001, la giurisdizione dell’A.G.O. anche in ipotesi di controversie attinenti a rapporti di lavoro alle dipendenze delle PP.AA., ove vengono in rilievo atti amministrativi presupposti “…che qualora siano rilevanti, vengono disapplicati se illegittimi…”. Così confermando, altresì, implicitamente, la maggiore ampiezza del potere di disapplicazione riconosciuto al giudice del lavoro rispetto alla previsione generale contenuta nell’art.5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, estesa ad ogni ipotesi di illegittimità dei provvedimenti amministrativi.

Colpisce, nel congruo percorso motivazionale della pronuncia, l’uso, da parte dei Giudici calabresi, del termine “…tensione…alla costituzione del rapporto di impiego …”, sintomo della propensione, esternata dall’Organo Giudicante, a considerare la pretesa azionata dal candidato vincitore, a tutela del bene della vita costituzionalmente protetto (artt.1 e 35 Cost.), quale interesse pre “…tensivo” all’assunzione, lìddove, come noto, non del tutto isolato è rimasto qualche arresto giurisprudenziale (4), (5), (6), che, pure di recente, ha affermato la sussistenza non di un interesse legittimo, ma di un vero e proprio diritto soggettivo perfetto all’assunzione, una volta approvata la graduatoria finale con la declaratoria dei relativi vincitori (7).

Appare utile, da ultimo, ricordare – quale recente e dibattuta problematica strettamente correlata a quella del riparto di giurisdizione in esame – che, in fattispecie simili a quella oggetto della sentenza annotata, rimane aperta, in ogni caso – salva la mera tutela risarcitoria – la questione dei limiti applicativi del principio di effettività della tutela giurisdizionale, anche in relazione all’auspicio formulato da recente dottrina, di assicurare, nella materia del rapporto di lavoro “depubblicizzato” alle dipendenze delle PP.AA., l’identità tra giudice della cognizione e giudice dell’esecuzione.

E ciò, in considerazione del seguente duplice ordine di ragioni:

a) la sussistenza del legittimo potere decisionale della P.A. di non procedere alla nomina di un vincitore di una procedura concorsuale, ogniqualvolta venga meno la necessità ovvero la convenienza della copertura del posto messo a concorso, in presenza di valide ragioni di pubblico interesse;

b) la scelta anche eventualmente cumulativa, del soggetto titolare del diritto – una volta ottenuta una sentenza esecutiva, passata in giudicato, costitutiva di un rapporto di lavoro di pubblico impiego – degli strumenti più opportuni tra quelli che l’ordinamento giuridico appresta ai fini dell’effettiva eseguibilità delle decisioni dell’A.G.O. in materia di pubblico impiego privatizzato e/o contrattualizzato (giudizio di ottemperanza, esperibilità dell’azione esecutiva, ex art. 612 e segg. c.p.c, avuto riguardo al limite dell’incoercibilità dell’obbligazione e dell’infungibilità della prestazione, istituti previsti dalla legge 20 maggio 1970, n. 300, espressamente richiamata dall’art. 51, comma 2°, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165).

Note:

(1) “Ai sensi dell’art.386 c.p.c., la giurisdizione si determina dall’oggetto della domanda ed il significato della disposizione va inteso, per consolidato orientamento giurisprudenziale, nel senso che il criterio in base al quale debbono essere regolati i rapporti tra le diverse giurisdizioni è quello del “petitum sostanziale”, ossia dello specifico oggetto e della reale natura della controversia, da identificarsi non soltanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, in funzione della “causa petendi” costituita dal contenuto della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuabile in relazione alla sostanziale protezione accordata, in astratto, dall’ordinamento alla posizione medesima, senza che a tal fine possa assumere rilievo la prospettazione della parte” (Cass.Civ., Sez.Un., 2 agosto 2002, n.11626, in CED Cass., rv 556596).

(2) Cass. Civ., Sez.Un., 22 marzo 2001, n.128, in CED Cass., rv 546187.

(3) Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2002 n. 3974, in Giust.it – Rivista internet di diritto pubblico, n. 7/8-2002.

(4) “Il coordinamento fra il disposto dell’art.68, comma 1 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n.29, come sostituito dal decreto legislativo 3 marzo 1998, n.80, secondo cui le controversie concernenti l’assunzione appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario ed il comma 4, secondo cui sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione, va correttamente operato nel senso che dal momento di indizione del bando di concorso sino al termine della procedura, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, laddove dal momento del superamento della prova del concorso sorge in capo all’aspirante un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione con conseguente giurisdizione del giudice ordinario. Nella nozione di procedura concorsuale è ricompreso ogni riferimento a modalità procedimentalizzate di selezione del personale non necessariamente coincidenti con l’ipotesi di concorso in senso stretto (Tribunale di Napoli – Sez. Lavoro, 10 febbraio 2001; in Orientamenti Giurisprudenza del Lavoro, 2001, 203).

(5) Tribunale di Lecce, Sezione Lavoro, ordinanza 8 novembre 2001, in Giust.it – Rivista internet di diritto pubblico, n.11/2001.

(6) T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, ordinanza 24 novembre 1999, n. 467, in Foro It., 2000, III, 39.

(7) v. anche in argomento Tribunale di Brindisi, Sezione Lavoro, 10 dicembre 1999, in Giust.it Rivista internet di diritto pubblico.

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V. TAR CALABRIA – CATANZARO, SEZ. II – Sentenza 9 ottobre 2002 n. 2365

Note

L'articolo Nota a TAR CALABRIA – CATANZARO, SEZ. II – Sentenza 9 ottobre 2002 n. 2365 proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna il T.A.R. della Puglia – Bari appare in sintonia con il pensiero espresso dal Consiglio di Stato, secondo cui l’art. 45, punto 17, parte seconda D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80 – come novellato dall’art. 69, c. 7°, ultimo alinea, del D. Lgs. n. 165 del 2001 – costituisce non una norma sulla giurisdizione, ma un ostacolo insormontabile all’esercizio dell’azione, disvelandosi, in tal senso, una preclusione assoluta.

Ne consegue che – secondo la pronuncia che si annota – un ricorso giurisdizionale avente ad oggetto controversie di pubblico impiego anteriori alla data del 30 giugno 1998, e non proposte entro il 15 settembre 2000, deve dichiararsi inammissibile per intervenuta decadenza sostanziale dell’istante dal diritto azionato, a seguito di estinzione dello stesso.

Il corredo motivazionale della decisione annotata è in sintonia, in particolare, con la recente decisione della Sez. V del Consiglio di Stato (ordinanza 10 maggio 2002, n.1752, in questa Rivista, n. 6-2002, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds4_2002-05-10.htm).

Si ritiene utile ricordare, altresì, il recente diverso avviso del T.A.R. per la Puglia – Lecce, Sez. II, espresso con sentenza 29 giugno 2002, n.3020, in questa Rivista n. 7/8 2002, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarpugliale2_2002-06-29.htm.

La segnalazione del provvedimento giurisdizionale in esame è apparsa opportuna avendo, il Collegio giudicante adìto, deciso l’interessante e singolare fattispecie di un ricorso giurisdizionale in materia di pubblico impiego, che, pur ritualmente notificato in data 15 settembre 2000, era stato depositato presso la Segreteria del T.A.R. il successivo 16 ottobre 2000.

Si osserva, da ultimo – quale profilo ritenuto di rilievo – che i Giudici amministrativi pugliesi, dopo aver chiarito che nel giudizio amministrativo, diversamente da quello civile, il rapporto processuale si instaura soltanto con il deposito del ricorso presso la Segreteria del T.A.R., per un verso, hanno emesso una pronuncia di sostanziale ed implicita decadenza della ricorrente dal diritto azionato, per l’intervenuta estinzione dello stesso, e, per altro verso, hanno contestualmente dichiarato di non essere forniti di giurisdizione, per essere stato depositato il ricorso, presso la Segreteria del T.A.R., in data 16 ottobre 2000 e, quindi, oltre il termine decadenziale del 15 settembre 2000.

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V. TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I – Sentenza 27 settembre 2002 n. 4126

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Con l’ordinanza sopra riportata (ampliativa rispetto alla precedente ordinanza del 21.11.2002, pubblicata su questo sito) la Corte di Appello ha ritenuto di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, c.7, D. Lgs. 30.3.2001, n° 165, lamentando la violazione dei parametri costituzionali di cui all’art. 3 e agli artt. 76 e 77 della Costituzione.

Più in particolare, la lesione di cui all’art. 3 deriverebbe dall’aver consentito detta norma “la rinascita postuma di un eventuale diritto soggettivo travolto da una decadenza sostanziale”, mentre la lesione degli artt. 76 e 77 deriverebbe da un eccesso del legislatore delegato avuto riguardo ai principi stabiliti nella legge delega(L. 24.11.2000, n° 340).

La Regione Calabria, quale parte nel giudizio a quo, ha già provveduto a costitursi avanti la Corte costituzionale, con il patrocinio del Dirigente l’Avvocatura Regionale; chi scrive, avendo collaborato alla redazione dell’atto di costituzione, ritiene di poter effettuare le osservazioni che seguono sull’atto di rimessione

La questione, in relazione all’art. 3 Cost., è inammissibile. Infatti la parte di motivazione volta a comparare la posizione di chi ha agito sino all’entrata in vigore del D. Lgs. 165/01 e di chi ha agito successivamente appare prospettare la lesione del parametro invocato in via meramente ipotetica (“…si potrebbe trovare di fronte ad una decisione avente forza di giudicato.”) e certemente non riferibile al contenzioso sottoposto all’attenzione del Giudice rimettente:ciò rende la questione, prospettata in via ipotetica e perplessa, palesemente inammissibile(ex plurimis, Corte Costituzionale, sentenze nn° 32, 195 e 446 del 2002; ordinanza n° 2 del 2001)

L’intera questione, per come prospettata dal Giudice a quo, è comunque infondata.

Come indispensabile premessa alle argomentazioni che verranno esposte, si deve necessariamente richiamare la giurisprudenza della Corte Costituzionale, secondo la quale, ove una lettura della norma sottoposta a vaglio sia seguita dalla prevalente giurisprudenza (e costituisca quindi il c.d. “diritto vivente”) e risulti compatibile con il dato testuale della stessa norma “il giudice, nell’operare la ricognizione del contenuto normativo della disposizione da applicare al caso portato al suo esame, deve costantemente essere guidato dall’esigenza di rispettare i precetti costituzionali e, quindi, solo ove un’interpretazione appaia confliggente con alcuno di essi, è tenuto ad adottare quella diversa lettura che risulti aderente ai principi costituzionali altrimenti vulnerati(ex multis, Corte Costituzionale, sentenza n° 69 del 1999; ordinanze nn°158 del 2002, 277 del 200 e 147 del 1998).

La diversa opzione emeneutica, rispettosa dei precetti costituzionali invocati dal Giudice rimettente, esiste, ed è peraltro assolutamente prevalente sia nella giurisprudenza di merito che in quella di legittimità.

Tra i Giudici di merito che hanno propugnato tale interpretazione, l’esposizione più compiuta ed articolata è sicuramente quella data dalla Corte d’Appelo de L’Aquila con la sentenza del 14.3.2002(Ranalli/Amm. Prov. Teramo), estensore il Consigliere Paolo SORDI.

Tale sentenza, la cui massima recita”L’art. 69, c.7, D.Lgs. 165/01 non attribuisce al G.O. la giurisdizione sulle controversie di pubblico impiego relative al periodo di rapporto precedente al 30.6.98 non proposte davanti al G.A. prima del 15.9.00”, esamina funditus il dato letterale della norma sottoposta allo scrutinio di questa Corte, per ricavarne la condivisibile conclusione che le controversie relative al periodo del rapporto antencedente al 30.6.98 e non proposte avanti il G.A. entro il 15.9.00 “sono, puramente e semplicemente ignorate dal legislatore del 2001.Ciò per la semplice – ma ottima – ragione che, nel momento in cui veniva emanato il d.lgs. 165..quella categoria di controversie non era più ipotizzabile proprio essendo ormai decorso il termine imposto dal d.lgs. n.80 del 98 a pena di decadenza per la loro instaurazione….Nel 2001 potevano esistere(e quindi potevano essere oggetto di normazione) solamente controversie relative al perido post 30.6.98 ovvero controversie relative a questioni ante 30.6.98 ma già pendenti davanti ai giudici amministrativi..In realtà il legislatore del 2001, nel precisare che le controversie relative alle questioni attinenti al periodo precedente al luglio 1998 restano di competenza del giudice amministrativo qualora siano state proposte entro il 15 settembre 2000, ha voluto semplicemente ribadire l’ormai intervenuta decadenza per tutti i casi in cui controversie su simili questioni non siano state introdotte prima del 15.settembre 2000″.

A tale interpretazione hanno aderito numerosi Tribunali calabresi ( v. ex multis Trib. Cosenza – G.L., sentenze nn° 1016, 1019 e 1027/02; Trib. Locri – G.L., sent. n° 362/02; Trib. Rossano – G.L., sent. n° 1092/02; Trib. Catanzaro – G.L., ord. coll. n° 12/02 e sent. n° 4378/02; Trib. Castrovillari – G.L., sentenze 22.11.02 e 10.1.03; Tribunale Lamezia Terme – G.L, sent. n° 51/02) e non(Trib. Firenze – G.L., sentenze nn° 671/02, 1112/02, 1458/02; Trib. Roma, sent. 1.4.03): in particolare, nella sentenza del Tribunale di Catanzaro n° 4378/02 sopra citata, si legge l’acuto rilievo secondo il quale “Il dato letterale,infatti, è equivoco, perché se la norma avesse voluto superare il discrimine temporale del 30 giugno 1998, che era stato introdotto dall’art. 45, c.17, D.Lgs. 80/1998, ed attribuire al giudice ordinario tutte le cause di pubblico impiego, a prescindere dal periodo cui inerisice la questione controversa, non avrebbe avuto bisogno di ribadire l’esistenza di un termine entro il quale era necessario proporre ricorso al giudice amministrativo” .

CORTE D’APPELLO DI CATANZARO, SEZIONE LAVORO – Ordinanza 23 gennaio 2003

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Il T.A.R. della Sicilia – Palermo, con la sentenza che si annota – pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art.9 della legge n.205/2000 – ha emesso declaratoria di insussistenza della propria giurisdizione, in relazione all’impugnativa proposta da una dipendente del Comune di Palermo, avverso, tra l’altro, una determinazione dirigenziale di indizione di procedura selettiva interna a 32 posti di assistente sociale coordinatore nello stesso ente locale.

Secondo la pronuncia in rassegna – e secondo il confermato precedente indirizzo della medesima Autorità giudiziaria adìta – un ricorso giurisdizionale avente ad oggetto l’impugnativa di provvedimenti amministrativi afferenti i così detti “concorsi interni”, deve essere sottratto al G.A., per essere portato alla cognizione del G.O., fornito di giurisdizione ai sensi dell’art.68 D.Lgs. 29/1993, come novellato dal D.Lgs. 80/1998.

E ciò sul rilievo che i menzionati “concorsi interni”, secondo il pensiero del T.A.R. isolano, non possono essere assimilati alle “procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle PP.AA.”, soltanto per le quali opera l’eccezione alla giurisdizione del Giudice Ordinario, disciplinata dall’art.68, D. Lgs. 29/1993, come novellato dal D.Lgs. 80/1998.

I Giudici amministrativi, hanno, evidentemente e ragionevolmente, considerato un’eccezione alla regola (secondo cui, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n.29/1993, come novellato dal n.80/1998, sono attribuite al G.O. tutte le controversie in materia di pubblico impiego), quella prevista dall’art.68 d.lgs. n.29/1993, come novellato dal n.80/1998, alla cui stregua l’unica fattispecie in cui permane la giurisdizione del G.A. è costituita dalle controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pp.aa.

Il T.A.R. Palermo, da ultimo, al fine di corroborare il proprio avviso sulla sussistenza, nella fattispecie sindacata, della giurisdizione in favore del G.O., ha puntualizzato, tra l’altro, che, nel caso esaminato, venivano in rilievo atti amministrativi afferenti la regolamentazione ed indizione di procedure selettive interne, aventi la funzione, in via esclusiva, di disciplinare le modalità di progressione in carriera dei dipendenti dell’amministrazione.

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V. TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. I – Sentenza 24 gennaio 2003 n. 92

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Con la presente ordinanza, il Tar Calabria, Reggio Calabria, avanza nuovamente dubbi sulla legittimità costituzionale della disposizione che impone, a pena di decadenza, la proposizione dinanzi al giudice amministrativo, entro la data del 15 settembre 2000, delle questioni di pubblico impiego relative al periodo di lavoro anteriore alla data del 30 giugno 1998 (cfr. negli stessi termini TAR Calabria, Reggio Calabria, 27 gennaio 2004 n.43).
Già con l’ordinanza n.231 del 2002, lo stesso tribunale ha sollevato questione di legittimità costituzionale di siffatta norma che, rispetto alla controversia sottesa, era contenuta nell’ormai abrogato art.45 comma 17, d.lg. 31 marzo 1998 n.80 (TAR Calabria, Reggio Calabria, 11 aprile 2002 n.231, in Foro amm. TAR 2002, 1395). In questa precedente occasione, i giudici hanno ritenuto sussistente un contrasto con gli artt.3, 24 e 36 Cost., rilevando rispettivamente un’ingiustificata sperequazione tra dipendenti pubblici e privati in ordine al diverso termine di prescrizione per adire il giudice competente, la compressione della tutela giurisdizionale e, infine, la incisione di posizioni soggettive, quale innanzitutto il diritto alla retribuzione.
Pertanto, rispetto a siffatta ordinanza, la nuova pronuncia appare fondata su un impianto argomentativo in parte diverso, in quanto sono state ribadite sì le censure sia di disparità di trattamento tra dipendenti pubblici e quelli privati, sia di compressione del diritto di azione dei primi, ma si è evidenziato anche un eccesso di delega rispetto all’art.11, l. 15 marzo 1997 n.59.
Dubbi sulla legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art.45 comma 17, d.lg. n.80 del 1998, e confermata nell’art.69 comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n.165, sono stati manifestati anche da altri tribunali (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 5 aprile 2001 n.149, in Giur. it. 2002, 1410. Va altresì notato che la Corte di Appello di Catanzaro, sez. lav., ha sollevato q.l.c. dell’art.69 comma 7, d.lg. n. 165 del 2001, in riferimento all’art.76 Cost., perché la delega conferita dall’art.1 comma 8, l. 24 novembre 2000 n.340, stabiliva l’esercizio di una attività meramente compilativa per la redazione del testo unico delle norme concernenti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche: App. Catanzaro, sez. lav., 23 gennaio 2003).
Per contro, il Consiglio di Stato ha ritenuto “congruo” il termine decadenziale ai fini della tutela delle posizioni soggettive dei lavoratori pubblici, nascenti da situazioni anteriori al 30 giugno 1998, negando la sussistenza di vizi lesivi della Costituzione tanto nella prospettiva di una presunta compressione del diritto di azione, potendo i dipendenti pubblici contare su un termine non inferiore a due anni e settantasette giorni, quanto nell’ottica di un asserito eccesso di delega, perché la norma che ha disposto l’adozione di appropriate misure organizzative e processuali atte a prevenire disfunzioni per il sovraccarico del contenzioso (art. 11, l. n.59 del 1997) aveva come fine la soluzione dei problemi connessi al passaggio della giurisdizione in materia di pubblico impiego al giudice ordinario anche in relazione alla contestuale devoluzione al giudice amministrativo di significativi ambiti di giurisdizione in altre materie (Cons. Stato, sez. IV, 5 aprile 2003 n.1804, in Foro amm. CDS 2003, 1272; cfr. pure, TAR Campania, Napoli, sez.V, 17 dicembre 2001 n.5485).
Non va, da ultimo, trascurato l’orientamento della Corte di cassazione che rileva la conformità della disposizione contenuta nell’art.45 comma 17, d.lg. n.80 del 1998 (ora art.69 comma 7, d.lg. n.165 del 2001), rispetto ai principi della delega e di quelli contemplati negli artt.24 e 113 Cost. (Cass. civ., sez. un., 15 maggio 2003 n.7509; Cass. civ., sez. un., 7 marzo 2003 n.3512; Cass. civ., sez. un., 27 gennaio 2002 n.2953).

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T.A.R. CALABRIA, REGGIO CALABRIA – Sentenza 26 marzo 2004 n.241

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(*) Testo della relazione presentata in occasione del Convegno organizzato dall’Università di Bologna – Scuola di specializzazione in studi sull’amministrazione pubblica (SPISA) en tenutosi a Bologna il 7 marzo 2008, sul tema “L’impiego pubblico non privatizzato: il caso della magistratura”.

Indice: 1 – Le ragioni metagiuridiche della giurisdizione amministrativa del pubblico impiego. 2 – Le scelte ondivaghe del legislatore. La fuga dalla privatizzazione. 3 – Profili di costituzionalità. Il caso Meocci. 4 – Pluralità di giurisdizioni, effettività di tutela, incarichi dirigenziali e spoil system. 5 – Pluralità di giurisdizioni e traslatio judicii.6 – Istanze di separatezza e principio di omogeneità. 7 – Principio di specialità e sistema delle fonti. 8 – Le (immotivate) deroghe a principi generali del pubblico impiego.9 – La specialità della giurisdizione amministrativa. La rottura del tabù della discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica. 10 – Discrezionalità ed alta amministrazione. L’avanzamento degli ufficiali delle FFA. Il caso Speciale. Il caso Carbone. 11 – L’impegno del giudice amministrativo.

1 – Le ragioni metagiuridiche della giurisdizione amministrativa del pubblico impiego.
Registrava Mario Nigro, sul finire degli anni ’70, nel suo breve ma prezioso manuale sulla “ Giustizia amministrativa“, che la materia del pubblico impiego è in tale continua trasformazione e soggetta a tali spinte contraddittorie da far auspicare (come già aveva fatto Calamandrei in sede Costituente) la concentrazione di tutte le controversie presso un unico giudice, che nella prospettazione dell’Autore, pur accreditato avvocato amministrativisa, era naturalmente quello ordinario (Giustizia Amministrativa, il Mulino, 1979, pag. 201).
A distanza di venticinque anni dalla denuncia del grande maestro, la Corte Costituzionale ricorda come la Costituzione, attribuendo al giudice ordinario «il ruolo di giudice naturale dei diritti soggettivi tra privati e pubblica amministrazione», avrebbe recepito e fatto propri i principi ispiratori della legge n. 2248 del 1865, All. E, così conferendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un carattere residuale, che può giustificare «eccezioni ma non stravolgimenti» rispetto alla «tendenziale generalità ed illimitatezza delle attribuzioni del giudice ordinario». Più in particolare, dai lavori della Costituente, come osserva la Corte, non emergono elementi di chiarificazione relativamente alla previsione, nel testo dell’art. 103 Cost., della giurisdizione esclusiva: previsione che compare quasi come accessoria rispetto a quella generale di legittimità, per «la inscindibilità delle questioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza delle prime», le quali impongono di «aggiungere la competenza del Consiglio di Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari specificamente indicate dalla legge» (Corte costituzionale, 6 luglio 2004 , n. 204, sub 2.1 e 3 della motivazione).
Da questi due messaggi, che si collocano temporalmente agli estremi di un percorso legislativo attraversato da scelte spesso incoerenti rispetto alla filosofia della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego ma che certamente, con la riforma del 1992, segnano l’abbandono o quanto meno la fortissima riduzione della clausola di specialità di questa materia, nasce nell’interprete il dubbio circa la legittimità o almeno l’utilità della conservazione della giurisdizione amministrativa esclusiva nei confronti di categorie di lavoratori per le quali gli aspetti di tutela di diritti soggettivi, sia per quanto attiene i contenuti del rapporto di lavoro (retribuzione, ferie, orario, assenze, disciplina, forme collettive di rivendicazione, ecc.) sia per quanto riguarda le fonti di disciplina sostanziale, rimesse comunque, direttamente o indirettamente, alla contrattazione collettiva, non si pongono con carattere differenziato rispetto alle categorie privatizzate.
Tuttavia, anche se la riforma della legge delega n. 421 del 1992 ha segnato l’abbandono della onnipresenza della giurisprudenza amministrativa, da sempre avvertita dalla dottrina giuslavoristica come il più forte garante dell’unitarietà e del carattere pubblicistico della disciplina del pubblico impiego, secondo quanto ribadito da Treu nel primo commento a cura di Carinci al d. lgs. n. 29/1993 (pag. 8 del commentario “ Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Giuffrè, I ed., 1995, pag. 8), restano a mio avviso valide tutte le ragioni di ordine storico, istituzionale e fattuale-statistico, che militano per il mantenimento, quanto meno sul piano funzionale, di questa giurisdizione speciale.
Sul piano storico, non va dimenticata l’istanza di garanzia che il G.A. ha sempre saputo rappresentare nei confronti dei pubblici impiegati.
Fra i mille esempi, mi sembra sufficiente ricordare quello offerto dalla materia della responsabilità disciplinare, rispetto alla quale il Consiglio di Stato – pur operando in un clima politico fondato su precisi e dichiarati, almeno nelle proclamazioni ufficiali, valori di capacità, efficienza e fedeltà al regime e su una configurazione dell’ordinamento del personale pensata sul modello dell’ordinamento militare, tanto che, come noto, il R.D. 11 novembre 1923, n. 2395, sull’ “Ordinamento gerarchico delle Amministrazioni dello Stato”, classificava il personale per gradi gerarchici corrispondenti a quelli militari – seppe applicare principi ermeneutici tratti dalla scuola del diritto naturale e razionale. Con tale metodo interpretativo il Consiglio di Stato fece ricorso a principi oggi ormai radicati nell’odierna realtà positiva, ma a quell’epoca davvero innovativi, come quello del contraddittorio e di difesa dell’incolpato, richiamandosi a un “principio di ragione” il quale, anche se non scritto, “deve intendersi sempre sotteso a qualsiasi legge che importi l’applicazione di una sanzione disciplinare o la privazione di un ufficio per motivi inerenti alla persona dell’esonerando” (Ad. Gen., 28 aprile 1932, n. 105; Ad. Gen., 31 marzo 1932, n. 71).
Non si dica che il riferimento storico quale ragione giustificativa di una permanente giurisdizione speciale è ormai un fuor d’opera, non potendosi la storia sostituire all’evoluzione del sistema positivo. Il ricorso a principi del giusnaturalismo razionalistico moderno, che ha rappresentato lo strumento usato dalla magistratura amministrativa per opporsi – e non solo nei tempi bui della dittatura – al clima di diffuso positivismo attraverso il quale tutto si giustifica e tutto si compie in nome della (malintesa) sovranità del Parlamento, rappresenta un patrimonio culturale, prima che giuridico, da non disperdere. Occorre anzi rafforzare, anche attraverso nuove modalità di formazione della magistratura che non si esauriscano nel solo tecnicismo, il metodo di praticare quell’ autorità della ragione come fonte di conoscenza vera, in funzione critica nei confronti delle legislazioni storicamente realizzate, cui faceva riferimento Grozio per affermare la superiorità del diritto naturale rispetto a quello positivo. Si tratta di un metodo tanto più prezioso in un momento, come quello attuale, in cui la politica e gli altri centri di potere (sindacale, economico, culturale, di informazione) appaiono incapaci (se non addirittura nolenti) di governare secondo lo spirito di razionalità e l’intero sistema di produzione normativa, a tutti i livelli, è sempre più ispirato da ragioni e motivi ideologici, partitici se non addirittura faziosi, fideistici, egoistici (e perciò irrazionali), che concorrono a fornire la configurazione di una legislazione e di una amministrazione “dei partiti”, come recentemente denunciato anche dalla Corte costituzionale a proposito dello spoil system previsto da talune leggi regionali (C. Cost., 23 marzo 2007, n. 104).
Sul piano degli istituti giuridici, poi, il pubblico impiego continua ancor oggi a rappresentare un prezioso terreno di coltura e sperimentazione di tecniche ed istitutiprocessuali esportabili in altri settori del contenzioso affidati al G.A.: basti pensare alle tematiche sul potere di disapplicazione dell’atto presupposto espressamente riconosciuto al giudice ordinario (cfr. art. 63, comma 1, del d. lgs. n. 165/2001), ai poteri istruttori e decisori del giudice, al sempre più incisivo sindacato sull’attività discrezionale della PA., al principio di effettività della tutela con riferimento soprattutto al giudizio di ottemperanza, il quale sovente rischia di risolversi in una beffa per il ricorrente vincitore nel merito. Significative appaiono, al riguardo, le tematiche e gli episodi registrati soprattutto nell’ambito dei concorsi universitari: citerò, per tutte, le vicende di una docente universitaria aspirante ad un posto di professore di seconda fascia, la quale, dopo quattro sentenze a lei favorevoli, in sede di merito e di ottemperanza, a cominciare dal quella del TAR Lazio, sezione III, 25 febbraio 1993, n. 141, per finire con quella del Cons. St., sez. VI, n. 8243/03, al termine di un contenzioso durato circa quindici anni si è vista negare, dal commissario ad acta, l’interesse sostanziale per la cui concreta soddisfazione ella aveva agito in giudizio.
Sul piano statistico, inoltre, permane un’impressionante quantità di giudizi proposti e pendenti. Secondo le cifre riferite all’anno 2006, il pubblico impiego continua a costituire ancora la terza causa di contenzioso innanzi al G. A., dopo l’edilizia e l’urbanistica e dopo la materia dei contratti, con una percentuale del 16,57% per i TAR e del 33,12 per il CdS (cfr. Talice, Analisi dell’attività della G.A. nel 2006, in Giurisdizione Amministrativa. 2007, IV, pag. 415 e seg.).
Si tratta di una mole rilevante di contenzioso, che soltanto in parte si spiegacon i numeri altrettanto significativi delle categorie non privatizzate, che ammontano ad oltre mezzo milione di lavoratori, di cui ben 290.000 soltanto tra ufficiali, sottufficiali e truppa delle FFAA (cfr. Tenore – Carinci, Il pubblico impiego non privatizzato, Giuffrè, 2007, vol. II, pagg. 55, 73 e 81; cfr., più in generale, Pozzi, Il contenzioso lavoristico delle carriere non privatizzate…, in Lav. nelle P.A., 2007, I, pag. 1034).

2 – Le scelte ondivaghe del legislatore. La fuga dalla privatizzazione.
I dati quantitativi sopra brevemente riportati, che danno una legittimazione, anche sul piano dell’utilità pratica, ad un giudice speciale del pubblico impiego il cui lavoro altrimenti sarebbe scaricato sui colleghi della giustizia ordinaria, già pesantemente e endemicamente gravati di un arretrato assai più spaventoso di quello pendente innanzi alla giustizia amministrativa, sono destinati ad aumentare, tenuto conto delle incomprensibili scelte legislative di introdurre nuove categorie nell’ambito delle deroghe soggettive alla privatizzazione, secondo criteri disomogenei, che trovano giustificazioni, più che in vincoli costituzionali, in quelle esigenze di convenienza politico-sindacale, da subito lamentate sin dal primo apparire del d. lgs. n. 29/1993 (Tursi, in “Il lavoro alle dip. delle p.a.”, cit., pag. 202) .
Fra le categorie più recentemente ricondotte dalla disciplina privatistica nell’area pubblicistica è da registrare quella introdotta dalla legge 3 agosto 2007, n. 124 (nuova disciplina sul sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e del segreto), la quale all’ articolo 21 ha stabilito che il nuovo “Dipartimento delle informazioni per la sicurezza” (DIS), istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha una propria, separata dotazione di personale, costituito da un contingente “speciale” del personale addetto al medesimo Dipartimento e ai servizi di informazione per la sicurezza, organizzato in un ruolo unico, distinto per tre aree di funzioni: amministrative, operative e tecniche.
Le controversie di “tutto il personale” del neo istituito ruolo separato (compreso, quindi, quello addetto a mere funzioni ausiliarie e di supporto all’attività di intelligence) del nuovo Dipartimento, nonostante esso costituisca una struttura della Presidenza del Consiglio, il cui personale è di norma privatizzato, sono affidate, dall’articolo 22 della legge, al giudice amministrativo, cui, per di più, si applicano le disposizioni agevolative e di favore – di cui non godono altre categorie altrettanto importanti per gli interessi vitali del Paese – di cui all’articolo 23-bis della legge n. 1034 del 1971.
Né si dica che questa scelta è insita nelle esigenze di riservatezza, continuità e celerità funzionale, che caratterizzano l’intero apparato dei servizi (dal commesso al Capo Dipartimento) , quasi che il giudice ordinario, seppure con adeguati rimedi processuali, non sappia far fronte a tali esigenze.
E’ ulteriormente da ricordare che tra le categorie non privatizzate il legislatore ha ricollocato il Corpo nazionale dei vigili del fuoco, al cui riassetto si è provveduto con il d. lgs. 8 marzo 2006, n. 139 (emanato in attuazione della delega di cui all’art. 11 della legge di semplificazione 2001, 29 luglio 2003, n. 229), laddove l’articolo 6 dispone che il rapporto d’impiego del personale permanente del Corpo è disciplinato in regime di diritto pubblico.
Ciò determina un ulteriore incremento dell’oltre mezzo milione di lavoratori sottratti alla privatizzazione, ai quali si sono aggiunti 32.000 Vigili del fuoco, nonché un numero ancora imprecisato (in quanto da individuarsi in sede regolamentare) ma comunque non irrilevante di dipendenti del DIS e dei servizi di sicurezza.
Questi interventi legislativi, non rispondenti ad alcuna logica di omogeneità e razionalità, sono l’indice di una mai sopita tentazione – per parafrasare una fortunata formula adoperata dalla dottrina per l’esperienza della legge quadro n. 93 del 1983 – di fuga dalla privatizzazione e di una ripubblicizzazione dei dipendenti privatizzati, secondo un disegno misterioso ed imperscrutabile, che riguarda non solo le categorie ma anche gli stessi istituti riferiti al personale privatizzato.
Mi riferisco, in particolare, al recente intervento legislativo contenuto nella legge finanziaria del 2008, il quale ha inciso profondamente sul contenuto dell’art. 36 del d. lgs. n. 165/2001, novellato, appunto, dall’art. 3, comma 79, della citata legge n. 244/2007, il quale ha sostanzialmente riscritto la norma di riferimento, espungendo dal p.i. tutto il settore dei lavori c.d. flessibili concepiti dalla versione antecedente della norma, già recentemente novellata con il d.l. n. 4/2006 per renderla almeno in parte coerente con le disposizioni del decreto Biagi n. 276/2003.
Di questa novità normativa mi preme sottolineare l’assoluta incongruenza ed irrazionalità rispetto ad un generale disegno legislativo di omogeneizzazione rispetto al settore privato, nonché la sua contrarietà al principio costituzionale di buon andamento, rispetto al quale le forme di lavoro flessibile del pubblico impiego appaiono coerenti, da sempre rispondendo all’esigenza di far fronte celermente, senza gli appesantimenti del procedimento concorsuale (anche se sempre nel rispetto del principio di imparzialità), ad esigenze funzionali oggettive, eccezionali e temporanee.
La nuova versione dell’articolo 36 citato, infatti, impone alle pubbliche amministrazioni di assumere personale “esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato” ed impedisce alle stesse, se non in casi eccezionali e limitatissimi anche sul piano temporale, di “ avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa”, con ciò ribaltando, per tale fondamentale aspetto della disciplina del p.i., la formula dell’articolo 2, comma 2, dello stesso d. lgs. n. 165.
Andando di questo passo, della privatizzazione fra poco resterà solo il nome e le amministrazioni, anche grazie alle spinte conservative ed autoreferenziali delle organizzazioni sindacali, rimaste in quella che è stata acutamente indicata come “ la pigrizia sindacale” (cfr. Corriere della Sera del 29 marzo 2008) torneranno a cullarsi nei tabù del posto fisso e dell’inamovibilità dei lavoratori (compresi quelli più negligenti, incapaci e menefreghisti), che ne hanno determinato l’inesorabile declino.

3 – Profili di costituzionalità. Il caso Meocci.
L’atteggiamento oscillante ed incoerente del legislatore pone indubbi problemi di costituzionalità sotto vari profili:
– per eccesso di delega, in quanto, ad esempio, la ricordata legge n. 229 del 2003 sui VVFF, tra i criteri direttivi per la revisione e il riassetto della normativa che disciplina le funzioni e i compiti del Corpo “nonché l’ordinamento del personale per gli aspetti non demandati alla contrattazione collettiva nazionale” non solo non consente di rinunciare alla privatizzazione, ma anzi la presuppone;
– per incoerenza con i presupposti della mancata privatizzazione di talune categorie, laddove essa si intenda giustificare, tra i vari criteri di esclusione dalla privatizzazione, in relazione al disposto dell’art. 98, comma 3, della Costituzione, che vieta a talune categorie di funzionari pubblici (perciò rimasti in regime pubblicistico) di effettuare scelte di schieramento ed appartenenza in senso partitico latamente inteso, compresa quindi anche l’appartenenza sindacale: il personale dei vigili del fuoco, ad esempio, non è certo sottoposto a tale divieto ed anzi è tradizionalmente e notoriamente caratterizzato da una forte coscienza ed aggregazione di interessi di categoria, secondo forme e termini riconducibili alla tradizione del sindacalismo più agguerrito;
– per incoerenza e non giustificazione della discrezionalità legislativa : ad esempio, per avere sottratto alla giurisdizione del g.o. un intero segmento organizzativo come il DIS, in spregio ad ogni motivazione di natura funzionale, tenuto conto, come già detto, che nel neo istituito Dipartimento, integralmente sottratto alla privatizzazione, coesistono professionalità di tipo investigativo para poliziesco o militare ma anche profili lavorativi di tipo meramente amministrativo ;
– per incoerenza rispetto alle dichiarate finalità della privatizzazione, di cui alla l. n. 421/1992, che sono quelle di contenimento, razionalizzazione e controllo della spesa per il settore del pubblico impiego. Con riguardo all’esperienza successiva alla contrattualizzazione del settore pubblico, soprattutto per quanto riguarda la medio-alta dirigenza, la privatizzazione ha portato ad una lievitazione dei costi per il personale, mentre le categorie rimaste nel regime pubblicistico hanno visto congelati o frenati i propri livelli retributivi. Alla prova dei fatti è stata invece proprio la non privatizzazione di un numero cospicuo di dipendenti a rappresentare un cospicuo risparmio per il Governo ed una beffa per i “privilegiati” rimasti nell’area pubblicistica: gli stipendi, ad esempio, di un sottufficiale o di un ufficiale dei Carabinieri oscillano tra i 1.700-1.800 euro di un maresciallo all’apice della carriera sino al massimo di 4.000 euro netti mensili per un colonnello, un referendario TAR, che entra in magistratura amministrativa con concorso di secondo grado, quindi con anzianità anagrafica di accesso di norma mai inferiore a 35 anni, percepisce non oltre 3.700 euro netti mensili. Si tratta di cifre sperequate, a fronte dei trattamenti della medio – alta dirigenza, ed addirittura ridicole se rapportate ai mega dirigenti pubblici (senza parlare poi dei “manager” delle s.p.a. pubbliche, cioè gli ex boiardi di Stato) , i cui stipendi sono determinati esclusivamente con contratto individuale (art. 24, comma 2, d. lgs. n. 165/2001);
– per incoerenza rispetto alle istanze della riforma processuale del p.i., la quale non ha realizzato due blocchi di giurisdizione affidati a due giudici esclusivi. Da un lato, infatti, al G.A. rimangono sottratte una serie di controversie: quelle pensionistiche, rimaste alla giurisdizione della Corte dei Conti, le controversie riguardanti la responsabilità disciplinare dei magistrati ordinari, affidate alla giurisdizione esclusiva della Cassazione, le controversie in tema di repressione della condotta antisindacale monovalente o monoofensiva, affidate al g.o. anche a tutela dei sindacati delle categorie non privatizzate, quelle relative all’ azione di rivalsa nei confronti di tutti i magistrati ai sensi della legge n. 117 del 1988 (da non confondere con quella di cui alla c.d. legge Pinto n. 89/2001). Per converso, il giudice ordinario non può conoscere di controversie aventi comunque riflessi su rapporti di impiego privatizzati o privatistici, come quelle relative ad eventuali sanzioni amministrative irrogate nei confronti di un lavoratore privato ovvero quelle relative al diritto d’accesso a sensi della legge n. 241 del 1990, che ben può riguardare anche gli atti di diritto privato concernenti la gestione dei rapporti di lavoro, controversie che comunque possono avere incidenza , seppure indiretta, sullo stesso rapporto di lavoro.
Significative, al riguardo, appaiono le vicende risolte con le sentenze del Cons. St., sez. VI, 30/1/2007, n.341 e 18/12/2007, n. 6546, relative al caso del direttore generale della RAI (c.d. caso Meocci).
Con la prima delle due ricordate decisioni il G. A., respingendo l’appello contro la sentenza del TAR che aveva dichiarato legittima la sanzione nei confronti della RAI e del dr. Meocci irrogata dall’AGCOM per violazione delle norme sul conflitto di interessi per i commissari dell’Autorità, ha sì sottolineato che “ la nomina a direttore generale del dr. Meocci è presa in considerazione dall’Autorità solamente come fattispecie violativa del divieto, gravante in capo agli ex componenti dell’A.G.COM., di intrattenere qualsivoglia specie di rapporto professionale con le imprese operanti nel “settore di competenza” e che “la misura amministrativa è qui espressione della potestà pubblicistica , di vigilanza e sanzionatoria,prevista da una norma di diritto pubblico ispirata ad una duplice esigenza” (evitare che l’esercizio della carica commissariale sia inquinato anche solo dal sospetto di future personali utilità; e, sotto altro profilo, dalla necessità di scongiurare il rischio che la peculiare esperienza e le relazioni maturate dai componenti delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità durante lo svolgimento dell’incarico possano essere utilizzate, dopo la cessazione dell’incarico stesso, da imprese operanti nei rispettivi settori); che, dunque, la controversia “ non si ammanta di contorni giuslavoristici di pertinenza esclusiva del giudice del lavoro “. Resta il fatto, però, che anche se il nodo del contendere non tocca, in senso stretto, il profilo giuslavoristico della coerenza dell’incarico di direttore generale con il rapporto di lavoro anteriore alla nomina, tuttavia, se la sanzione dell’Autorità è legittima, tale accertamento di legittimità non potrà che riflettersi negativamente anche sulla validità del rapporto di lavoro scaturito dal conferimento delle funzioni di direttore generale.
L’intersezione di aspetti pubblicistici con quelli lavoristici si coglie soprattutto nella seconda delle due sentenze del Consiglio, concernente l’istanza di accesso proposta dal Codacons all’accordo transattivo concluso dalla R.A.I. spa con il dott. Meocci in ordine alla sanzione pecuniaria irrogatogli dall’Autorità. Per contrastare la tesi dell’Avvocatura dello Stato, secondo cui la predetta istanza di accesso sarebbe stata inammissibile perché esercitata rispetto ad un “soggetto di diritto privato”, quale la R.A.I., al di fuori della sua “attività di pubblico interesse”, il Consiglio osserva che, essendo coinvolta la realizzazione di un delicato interesse di natura pubblica, “ le vicende del rapporto di lavoro del Direttore generale, inclusa un’eventuale transazione attinente la conclusione del rapporto e la ipotizzata regolamentazione concordata con la società datrice dei costi derivanti da una pregressa e notoria attività sanzionatoria dell’Autorità preposta, non può dirsi estranea all’attività di pubblico interesse della R.A.I.” .

4 – Pluralità di giurisdizioni, effettività di tutela, incarichi dirigenziali e spoil system.
Questa pluralità di giurisdizioni contrasta con quella esigenza di semplificazione e di concentrazione che ha fatto ritenere alla Corte costituzionale legittimo l’affidamento al g.o. delle controversie in materia di incarichi dirigenziali (C. Cost., n. 275/2001) e crea situazioni di incertezza e disagio che incidono sul principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Emblematica appare, al riguardo, proprio la vicenda degli incarichi dirigenziali, per i quali si registrano motivati segni di insofferenza rispetto alla ormai granitica giurisprudenza della Cassazione.
L’orientamento costante della Corte regolatrice, infatti, assegna alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia concernente i provvedimenti in questione. La problematica è stata sollevata ripetutamente, soprattutto con riferimento al conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario di cui al D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15, sul rilievo che la procedura per il conferimento di detto incarico non ha natura di procedura concorsuale, ancorché ad essa siano ammessi anche soggetti estranei al S.S.N., e soggetti che, seppure medici dello stesso servizio sanitario, sono legati comunque con rapporto di lavoro ad enti diversi rispetto a quello che indice la procedura (Cass., Sez. lav., 12 novembre 2007 , n. 23480; Sez. un., ord.za 27 gennaio 2004, n. 1478 ; conforme sostanzialmente Sez. un., ord.za 8 novembre 2005, n. 21593).
Significativa di tale atteggiamento di (in)sofferenza , al riguardo, appare l’ord.za del Consiglio di stato, sez. V, 16 ottobre 2007 , n. 5388,che ha di nuovo sollevato questione di costituzionalità dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8, relativa alla spoil system dei Direttori generali ASL per violazione degli artt. 3, 24, 101, 103, 113 e 117 lett. L) della Costituzione.
La ricordata ordinanza, con riferimento alle varie eccezioni preliminari sollevate dalle amministrazioni resistenti, ha rilevato che “…circa l’eccezione di difetto di giurisdizione , la Sezione ritiene di poter ribadire il punto di vista già espresso con la propria ordinanza n. 5838/05 e ritenuto non implausibile dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 104 del 2007: la non conferma del dirigente, destinata a svolgersi con le stesse modalità della nomina, postula infatti l’esercizio di uno (straordinario) potere discrezionale al cospetto del quale non è configurabile pariteticità delle contrapposte posizioni delle parti. Non diverso appare, d’altronde, l’orientamento della Corte regolatrice la quale, proprio a partire dal rilievo che la non conferma (quella che, nel nostro caso, ha fatto sì che il ricorrente fosse dichiarato decaduto in virtù del meccanismo di spoil system poi dichiarato non conforme a Costituzione) << implica una valutazione discrezionale sull'idoneità del Direttore generale a svolgere l' incarico affidatogli >>, ha ritenuto devoluta alla giurisdizione del g.a. l’impugnazione del relativo provvedimento (Cass. Sez. un., ord. n. 2065, 11 febbraio 2003)”.
In effetti, non è chi non veda l’incoerenza di devolvere al giudice amministrativo tute le controversie di categorie affidatarie istituzionalmente di compiti di difesa di interessi fondamentali dello Stato, anche se svolte ai più bassi livelli (Forze di Polizia e Forze Armate, Diplomatici, Magistrati, Professori Universitari, ecc.) e rimettere al g.o. le controversie relative ad incarichi dirigenziali comportanti assunzione di responsabilità e poteri altrettanto delicati di quelli affidati alle categorie non privatizzate: basti solo pensare al ruolo svolto dal Capo del Dipartimento del Tesoro o della Ragioneria Generale dello Stato del Ministero del’economia.

5 – Pluralità di giurisdizioni e traslatio judicii.
Sussiste quindi una situazione di incertezza sulla giurisdizione che non giova certo al cittadino, neppure con l’ausilio dell’istituto della traslatio judicii, come reinterpretato dalla Corte costituzionale, con la nota sentenza 12 marzo 2007 , n. 77, scaturita da una ordinanza di rimessione del Tribunale amministrativo regionale della Liguria, il quale aveva dubitato, in riferimento agli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non consente al giudice amministrativo che declini la giurisdizione di disporre la continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.
La Corte, come noto, ha fatte proprie le argomentazioni del TAR, convenendo che “se è vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all’epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con l’art. 24 (ribadendolo con l’art. 111) all’intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi. Questa essendo la essenziale ragion d’essere dei giudici, ordinari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale”.
Non v’è dubbio che la sentenza della Corte agevola i problemi connessi alla scelta del giudice privo di giurisdizione; tuttavia, anche se la domanda conserva i suoi effetti sostanziali e processuali, resta il fatto che la declinatoria di giurisdizione costringe la parte ad un’ulteriore attività processuale di riassunzione (art. 50 c.p.c.).

6 – Istanze di separatezza e principio di omogeneità.
Fra tutte tali incertezze, occorre individuare quel fine di ragione di cui s’è detto all’inizio e che serva a comporre ad unità o almeno a razionalità un sistema normativo ormai ingovernabile.
Appare difficile contestare che gli ordinamenti del personale non privatizzato sono caratterizzati da esigenze, istituti e principi di natura settoriale, fondati su quella “diversità ontologica che distingue il lavoro privato dall’impiego pubblico” cui fece riferimento il Consiglio di Stato per opporsi alla privatizzazione (Cons. St., Ad. Gen., 31 agosto 1992, n. 146), nonché da quella distinzione funzionale e diversità di status che caratterizza le categorie non privatizzate, più volte ribadita anche dalla Corte Cost. (Corte cost., 21 luglio 1988, n. 860; Corte costituzionale, 9 dicembre 2005 , n. 442) e ampiamente sottolineata in via ancor più generale dal Consiglio di Stato in occasione del ricordato parere sul d.d.l. sulla privatizzazione, sfociato nella legge n. 241/1992 (Ad. Gen., n. 146/1992, cit.).
Fra le indubbie differenze che segnano i due ordinamenti del lavoro pubblico, basti pensare alla nozione di gerarchia. E’ incontestabile la distinzione fra gerarchia personale – tipica di un apparato rimasto sostanzialmente e culturalmente coercitivo, nonostante la democratizzazione dell’ordinamento militare (v. Carinci-Tenore, op. cit., vol. II,, pg. 394), intesa come potere unilaterale da cui nasce una relazione intersoggettiva di comando-soggezione, di natura anzitutto formale regolata dalle qualifiche – e gerarchia aziendale ex art. 2086 cod. civ., da concepirsi come potere di organizzazione, direzione e controllo, riguardante le scelte e le modalità delle prestazioni previste in contratto.
Notevoli sono anche le distinzioni in ordine alle modalità della tutela degli interessi di categoria, che nell’ambito delle categorie non privatizzate è assicurata attraverso forme differenziate di associazionismo rappresentativo, caratterizzate da principi di isolamento, separatezza e funzionalizzazione, evidentemente sconosciuti all’esperienza sindacale comune.
Tornando alla materia disciplinare, quella militare costituisce l’esempio forse più marcato di una distinzione “ontologica” (Ad. Gen., n. 146/1992, cit.), in quanto ispirata all’etica del dovere, da intendersi come osservanza di regole di vita, che trascendono lo stesso status di militare e dovrebbero caratterizzare gli stessi rapporti politici, civili e sociali del personale con le stellette.
L’ordinamento disciplinare delle Forze Armate tende ad esaltare l’orgoglio dell’appartenenza non solo ad un ordinamento separato ma all’intera collettività nazionale.
Essa è assai più forte che negli altri settori del p.i., tanto da essere oggetto di una tutela più forte rispetto a quella riservata nel settore del pubblico impiego privatizzato, in quanto assistita da quella penale, come sottolineato da Corte Cost., con sentenza 21 novembre 2000 , n. 519, riguardante l’art. 183 c.p.m.p. le manifestazioni e grida “sediziose”.
Analogamente per l’ordinamento della Polizia, dove permane ancora – seppure con gli aggiornamenti imposti dalla Corte costituzionale, con la sentenza 28 luglio 2000 , n. 391, che ha espunto il criterio della moralità familiare – il requisito della buona condotta, cioè di “idoneità morale” richiesto per chi aspira all’immissione nel corpo, preposto ai delicati compiti di contrasto alla criminalità, e che deve dare dimostrazione di un passato indenne da mende quanto all’osservanza della legge penale (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 maggio 2007, n. 1958).
Tuttavia, la separatezza e specialità, da elemento critico e negativo potrebbe trasformarsi in valore di riferimento: attraverso il collegamento necessario con l’ordinamento repubblicano e la società civile, la disciplina militare e degli altri corpi preposti alla sicurezza interna potrebbe costituire, infatti, lo strumento di riaffermazione di una filosofia dei doveri assai preziosa in un momento in cui si registra, ad ogni livello, la crisi di ogni regola e impegno personale e la forza del sindacato si appanna per l’incapacità di portare ad effettivo compimento proclamazioni di efficienza e dedizione verso l’utenza dei pubblici dipendenti(cfr. su tali tematiche cfr. Tenore – Carinci, op. cit., vol. II, pag. 404 e seg.).
In questa ottica si spiega perché il generale principio di proporzionalità della sanzione, e il mantenimento del posto di lavoro per i tossicodipendenti, sono stati ritenuti recessivi rispetto ad altri non meno importanti valori connessi all’etica ed alla morale; in questo quadro si giustifica la rimozione nei confronti di appartenenti alla GdF per indebita simulazione di verifiche fiscali con finte verbalizzazioni (Cons. St., sez. IV, n. 2830/2007 ; Cons. St., sez. IV, n. 2844/ 2007); ovvero per guida in stato di alterazione psichica per assunzione di stupefacenti (Cons. St., sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5759).

7 – Principio di specialità e sistema delle fonti.
Il principio di specialità si pone con specifica complessità nella materia delle fonti applicabili ai settori esclusi dalla privatizzazione.
La tematica è nota. Sin dalla prima versione del d. lgs. n. 29/1993 si è posto il problema di quante di quelle disposizioni potessero trovare applicazione anche ai settori rimasti in regime di diritto pubblico e rispetto alle tesi di tendenziale unificazione si contrapposero quelle miravano ad esaltare la specialità degli ordinamenti non privatizzati. Di questa tematica è indizio una recente sentenza del T.a.r. Lazio, sez. I bis, la n. 5285/2007, con la quale il Tribunale ha dichiarato il personale delle FFAA totalmente estraneo alla procedura di stabilizzazione prevista dal comma 519 della legge finanziaria 2007, n. 296 del 2006, che pure, allo stesso comma, prevede la stabilizzazione del personale precario dei VVFF, categoria oggi esclusa dalla privatizzazione, in quanto di nuovo “militarizzata”, secondo quanto denunciato dai sindacati del personale del Corpo.
Di qui la ulteriore conferma di scelte legislative incoerenti, inspiegabili e sostanzialmente incostituzionali: una volta che si acceda al principio di specialità, non si vede perché esso valga per talune categorie non privatizzate e non pure per altre.

8 – Le (immotivate) deroghe a principi generali del pubblico impiego.
Il criterio ermeneutico della specialità, seppur fondato su elementi di oggettive esigenze funzionali ed ordinamentali, non vuol dire tuttavia separatezza dai valori fondamentali dell’ordinamento.
La stessa giurisprudenza della Corte costituzionale ha continuato a tracciare le linee di demarcazione del principio di specialità rispetto alle regole generali del p.i. privatizzato, a loro volta rappresentative dei precetti costituzionali, come il diritto di contrarre matrimonio e di avere una famiglia , discendente dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ovvero di non essere sottoposti ad interferenze arbitrarie nella vita privata (proclamato nell’articolo 12 della Dichiarazione universale e nell’articolo 8 della Convenzione europea; e vedi oggi anche l’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea); diritti e principi in relazione ai quali la stessa Corte ha ritenuto illegittime tutte le norme che prescrivevano requisiti di accesso ai corpi militari collegati a stati personali (essere senza prole, essere celibi, nubili o vedovi) incompatibili con tali principi (sentenze 12 novembre 2002, n. 445 e 24 luglio 2000 , n. 332).
Andrebbero pertanto rimeditate, sul piano della legittimità costituzionale od ordinaria, le numerose deroghe a principi generali del pubblico impiego che non trovano ragione in elementi oggettivi, soprattutto in materia concorsuale.
Dovrebbe pertanto essere abbandonata, anche alla luce dei ricorrenti insegnamenti della Corte costituzionale, la diffusa previsione di concorsi interamente riservati agli interni nell’ordinamento delle FFAA, oppure alla composizione delle commissioni di concorso delle categorie non privatizzate, sovente costituite da appartenenti alla stessa amministrazione che indice la procedura concorsuale e senza la garanzia della presidenza affidata ad un soggetto imparziale .
Tra i vari esempi, al riguardo, particolarmente significativo, in termini negativi, appare il D.Lgs. 5 ottobre 2000, n. 334, di riordino dei ruoli del personale direttivo e dirigente della Polizia di Stato.
L’articolo 8 del citato decreto, concernente il concorso per la nomina a primo dirigente, dispone, al comma 7, che la commissione del concorso, per titoli ed esami, nominata con decreto del capo della polizia – direttore generale della pubblica sicurezza, è presieduta dal vice direttore generale con funzioni vicarie ed è composta da un direttore di ufficio o direzione centrale del dipartimento della pubblica sicurezza, da un dirigente dei ruoli del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia con qualifica non inferiore a dirigente superiore, che svolga funzioni di questore, ed infine, quali semplici componenti, da un consigliere di Stato o della Corte dei conti, i quali, invece, nelle generali discipline concorsuali assumono sempre la posizione di Presidente, anche nei concorsi a più elevata competenza tecnica, dove, in astratto, tale figura non sarebbe apparentemente compatibile con il principio della necessaria composizione delle commissioni concorsuali “ esclusivamente” con esperti di comprovata competenza nelle materie oggetto di esame (art. 35, comma 3, d. lgs. n. 165/2001) .
Lo stesso legislatore, d’altro canto, si è talvolta dato carico dell’esigenza di riavvicinamento degli ordinamenti speciali all’ordinamento generale, in applicazione dei principi costituzionali, attraverso scelte normative di almeno parziale abbandono del regime di chiusura e separatezza dell’ordinamento militare e dei Corpi di polizia. A titolo di esempio, basti considerare il d. lgs. 31 gennaio 2000, n. 24, il qualeha previsto la possibilità di reclutamento su base volontaria del personale militare anche di sesso femminile nelle Forze armate e nel Corpo della guardia di finanza.
Tornando al problema delle fonti, occorre sempre trovare un punto di riferimento che segni l’equilibrio fra specialità e principi generali, soprattutto quando questi ultimi siano rinvenibile nell’ambito dell’ordinamento generale del p.i. non privatizzato.
A tal proposito, il Consiglio di stato, sez. IV, con sentenza 31 maggio 2007 , n. 2844, ha significativamente stabilito che il termine di novanta giorni fissato dall’art. 110 del testo unico n. 3 del 1957 per concludere l’inchiesta disciplinare è disposizione di carattere generale, applicabile anche quando, come nel caso dell’ordinamento della GdF, trovano applicazione le specifiche regole previste da una legislazione speciale .
In conclusione, parafrasando un vecchio parere del Consiglio di Stato (sez. I, n. 175 del 1985), si può dire che la compatibilità fra ordinamenti speciale e quello generale possa sussistere, salve espresse esclusioni e salva la verifica di costituzionalità delle stesse, ogni volta che debba essere assicurata la uniformità degli indirizzi di fondo ed il rispetto delle compatibilità finanziarie in un quadro generale di finanza pubblica allargata.

9 – La specialità della giurisdizione amministrativa. La rottura del tabù della discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica.
Analogo discorso vale per la giurisdizione amministrativa, per troppo tempo mantenuta in posizione di speciale separazione strutturale e funzionale dall’ordinamento giudiziario, ma nell’ambito della quale da anni, anche con l’ausilio di sporadici interventi normativi, si persegue sempre più l’obiettivo della effettività, completezza e satisfattività della tutela, che rappresenta il filo conduttore e l’elemento ispiratore di ogni attività giurisdizionale.
Significativo è l’evolversi delle forme di sindacato sull’eccesso di potere, il quale tende sempre più, nella pratica dei giudici, a liberarsi dagli angusti limiti propri di un raffronto fra fattispecie e norma e a penetrare nel nucleo essenziale dell’attività della amministrazione, verificandone l’adeguatezza sostanziale. e limitando le aree di privilegio dell’agire amministrativo, come quelle rappresentate dalla discrezionalità tecnica e dall’attività di natura politica.
Quanto alla discrezionalità tecnica, una delle sentenze più rappresentative, al riguardo, che costituisce, a mio avviso, una sorta di punto di svolta dei tradizionali orientamenti ispirati alla intangibilità delle scelte delle amministrazioni, può considerarsi quella del Cons. St., sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247.
Secondo tale significativa decisione la discrezionalità tecnica non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, perché essa riguarda un concetto diverso dal merito delle scelte operate dall’amministrazione, identificando, al contrario, le ipotesi in cui l’operato dell’amministrazione stessa, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere.
Nel solco di quell’orientamento, recentemente la sentenza delCons. St., sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4635, in tema di concorsi universitari (si trattava del conferimento di un posto di professore di prima fascia per la disciplina di malattie dell’apparato locomotore) ha evidenziato che la difficoltà da parte del giudice nell’esercitare un “sindacato intrinseco” su procedure concorsuali, in cui, al di là delle previsioni del bando, sono forti sia la caratterizzazione da parte dei componenti della commissione che le valutazioni, anche soggettive, espresse dai componenti di questa, non deve condurre ad una rinuncia all’esercizio di un controllo giudiziale, che tenda ad una tutela giurisdizionale sempre più incisiva, senza peraltro che il giudice possa avventurarsi in sconfinamenti nell’attività amministrativa di diretta valutazione, propria solo dell’amministrazione e delle commissioni giudicatrici. Se la valutazione e la comparazione dei candidati in un concorso universitario (ma non solo) non attiene a profili di opportunità, ma costituisce applicazione delle norme generali e speciali che regolano tali procedure, l’operato del Giudice deve tendere, di conseguenza, alla “verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche” sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.
Non v’è dubbio che, nonostante tutti gli sforzi di rendere trasparente l’operato delle commissioni di concorso, rimane un alto tasso di soggettività, naturale nell’esercizio del potere di giudizio da parte dei membri, anche quando (e purtroppo non sempre) esso sia esercitato nella più assoluta buona fede: ciò che ad uno pare un buon compito o una adeguata e chiara esposizione orale ad un altro potrà sembrare mediocre e insufficiente. E’ per questo che il legislatore (art. 35, comma 3, d. lgs. n. 165/2001) ha cercato di rafforzare ed arricchire il procedimento concorsuale, imponendo rigorosi e articolarti principi di oggettività e trasparenza, che si traducano anzitutto nella necessità di predisporre preventivamente chiari ed esaustivi criteri correttivi, senza i quali il giudizio dei commissari, in quanto esposto in termini numerici, cioè sostanzialmente esoterici, si risolve in una cappa imperscrutabile.
E’ da dire che nella fattispecie concreta portata all’esame del Consiglio e risolta con la riportata sentenza n. 4635 del 2007 le pur impalpabili distinzioni tra sindacato intrinseco e competenze valutative esclusive della p.a. erano facili da applicare, stante, ripetesi, l’abnormità del comportamento della commissione giudicatrice, i cui dubbi sull’originalità della produzione scientifica di un candidato non apparivano supportati da nessun elemento ed anzi contrastavano con l’intera storia professionale del candidato come risultante dalle acquisizioni documentali e con quanto prodotto in giudizio dall’interessato in ordine ai molteplici, documentati e significativi riconoscimenti avuti.
Nel quadro di tale evoluzione, deve perciò valutarsi con cautela e perplessità quell’orientamento della Giustizia amministrativa, sempre in tema di concorsi universitari, secondo il quale non deve esserci necessaria congruenza tra giudizi individuali e quelli collegiali della commissione, in quanto questi ultimi vengono elaborati “collegialmente” ad esito di una discussione plenaria in cui ogni commissario, che abbia giudicato positivamente due candidati, nella fase di valutazione comparativa può maturare il convincimento della superiorità dell’uno rispetto all’altro (cfr. Cons. St., Sez. VI, 7 marzo 2007, n. 1063). Ciò comporta il rischio che in sede di discussione collettiva e per effetto di pressioni interne od esterne il singolo commissario può rimangiarsi il proprio giudizio senza incappare nel vizio di contraddittorietà.

10 – Discrezionalità ed alta amministrazione. L’avanzamento degli ufficiali delle FFA. Il caso Speciale. Il caso Carbone.
Altro settore significativo in cui si registra più fortemente la tematica della discrezionalità amministrativa, attesa anche la quantità e varietà del contenzioso, è quello dei procedimenti di avanzamento del personale militare, caratterizzati dall’uso di parametri altamente soggettivi, tanto che per essi si è addirittura parlato di “giudizi basati su equità e sensibilità corporativa” (Tenore-Carinci, Il pubblico impiego non privatizzato, cit., vol. IV, pag. 274).
Qui gli sforzi dei Giudici per introdurre un sindacato forte appaiono meno evidenti.
Per dirla con la giurisprudenza ricorrente, la discrezionalità tecnica delle commissioni di avanzamento è sindacabile solo in presenza di valutazioni incoerenti o irragionevoli, tali da configurare un vizio della funzione comportante “palesi aberrazioni” ed “emergente con assoluta immediatezza” (fra le innumerevoli pronunce, cfr. Cons. St., sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5187, ed ivi ulteriori riferimenti ; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 5 settembre 2006 , n. 8003; Cons. St., sez. IV, 16 dicembre 2005, n. 7149; Cons. Stato, sez. IV, 3 giugno 1997 n. 592).
Anche recentemente, in occasione delle procedure di avanzamento al grado di generale di brigata della GdF, si sono ripetute formule ormai stereotipate, del tipo “è assai ampia la discrezionalità attribuita alla Commissione superiore di avanzamento, che è chiamata ad esprimersi su candidati di solito dotati di ottimi profili di carriera, le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi, da effettuarsi attraverso un apprezzamento dei titoli e dei requisiti in via di astrazione e di sintesi, non condizionato dalla meccanica valutazione delle singole risultanze documentali “ (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 2642 del 2007) . Il che, se applicato alla lettera, significherebbe consentire un vero sindacato giurisdizionale soltanto in casi limitatissimi di episodi di assoluta arroganza, incapacità o protervia delle commissioni valutatrici.
Non è raro, tuttavia, imbattersi – soprattutto nella giurisprudenza amministrativa di primo grado -in motivazioni da cui traspare lo sforzo del giudice di cogliere l’onestà intellettuale e la bontà sostanziale delle scelte fatte dalle commissioni stesse, attraverso la lettura e l’analisi dell’intero fascicolo personale del candidato e dei “controinteressati”, per cercare di cogliere profili di eccesso di potere in senso assoluto o relativo, che stanno al di sopra della soglia dell’assoluta immediatezza e percebilità di errori (che a questo punto sarebbero da qualificare svarioni), la quale rientra come detto, nei normali parametri di valutazione c.d. ab externo della discrezionalità tecnica.
Spesso si fa leva su un controllo giurisdizionale di razionalità intrinseca più che di logicità apparente, di attendibilità sostanziale più che di verosimiglianza formale: controllo in base al quale,. per esempio, non è logicamente possibile che ad un ufficiale pilota di elicottero (il quale notoriamente non può volare se non in possesso di eccellenti condizioni mentali e fisiche) sia dato un punteggio, per le qualità psico-fisiche, analogo a quello attribuito a ufficiali che hanno svolto funzioni a terra, per le quali evidentemente non occorrono particolari condizioni di salute ( Consiglio di Stato, sez. IV, 30 luglio 2007, n. 4242 ).
Connesso al problema della discrezionalità è quello della natura del provvedimento impugnato.
Mi riferisco, essenzialmente, agli atti di alta amministrazione, come i provvedimenti di nomina ai vertici burocratici degli apparati non privatizzati , per i quali sovente si assume che la scelta dei soggetti da nominare prescinde da ogni forma di valutazione comparativa – il che esime, anche, da adempimenti di partecipazione procedimentale – e deve avvenire sulla base di valutazioni di carattere “eminentemente fiduciario”, con riferimento alla probabilità (o verosimiglianza) di svolgimento ottimale di mansioni pubbliche , secondo i normali criteri della fedeltà del pubblico impiegato rispetto agli organi di vertice e della neutralità rispetto alle persone titolari di tali organi, nonché all’avvicendarsi al governo delle varie correnti politiche (cfr. Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2005 , n. 1391 riguardante la nomina a direttore generale del Ministero di Grazia e Giustizia – Dipartimento dell’ Amministrazione penitenziaria).
Si tratta di affermazioni suscettibili di critica, soprattutto per una intrinseca contraddittorietà (la fedeltà non va d’accordo con la neutralità) e, ancor più, per il riferimento alla nozione di “fiduciarietà”, sovente malamente intesa ed applicata, dietro la quale si possono celare meccanismi di cooptazione piuttosto che di selezione oggettiva ed imparziale (o, se si vuole, neutrale).
In realtà, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza a proposito di due casi eclatanti, “ gli atti preordinati alla provvista di personale dello Stato ai massimi livelli sono atti d’alta amministrazione e non d’indirizzo politico e, come tali, soggiacciono comunque al sindacato giurisdizionale, secondo le regole proprie del giudizio di legittimità. Al riguardo, i parametri di legittimità di tali atti, cui si deve rapportare l’azione amministrativa, sono quelli direttamente identificabili negli art. 97 e 113 Cost., oltre che nella disciplina di rango ordinario contenuta nella L. 7 agosto 1990 n. 241. Da ciò discende, per un verso, l’esigenza sostanziale che i soggetti prescelti siano effettivamente in possesso di qualificazione professionale adeguata al grado, alla complessità e alla delicatezza delle funzioni inerenti all’ufficio; e, per altro verso, l’esigenza formale che dagli atti del procedimento emergano i criteri seguiti dalla P.A. ai fini della scelta o, comunque, le ragioni che la giustifichino, sì da consentirne la puntuale verifica anche in sede giurisdizionale” (così, per estratto, TAR Lazio – Roma, Sez. II, 15 dicembre 2007 n. 13361, concernente il caso della revoca, in realtà mai avvenuta, del comandante della GdF, generale Speciale).
In altra occasione, anch’essa assurta agli onori della cronaca giornalistica, oltre che giudiziaria, il Giudice amministrativo ha sottolineato come “ la circostanza che soprattutto in occasione della nomina di una così alta carica l’amministrazione (e per essa il Consiglio Superiore della Magistratura) eserciti un elevatissimo potere discrezionale, che non può logicamente esaurirsi nel mero riscontro da parte dei singoli candidati dei requisiti prescritti dalla legge, ma che importa articolate, delicate e talvolta addirittura sfumate valutazioni sulla stessa personalità dei candidati, sulle loro capacità organizzative, sul loro prestigio (e sul prestigio che eventualmente hanno già conferito agli uffici precedentemente ricoperti e che astrattamente sono in grado di assicurare a quello da ricoprire), limita e attenua, ma non esclude, il sindacato giurisdizionale” sull’esercizio di detto potere discrezionale, il quale costituisce pur sempre espressione di un’attività formalmente e sostanzialmente amministrativa (e non un atto di carattere politico o paragiurisdizionale). La predetta discrezionalità circoscrive, tuttavia, i poteri del giudice all’accertamento estrinseco della sua legittimità, cioè al riscontro dell’esistenza dei presupposti e alla congruità della motivazione nonché all’esistenza del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2007 , n. 3893 relativa alla nomina a primo Presidente della Cassazione; v, anche C.d.S., sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 7112; 20 dicembre 2005, n. 7216; 27 dicembre 2004, n. 8210; 2 novembre 2004, n. 7105).
Ma anche con tali limitazioni, il sindacato essenzialmente “documentale” del GA, se approfondito ed accurato, se condotto cioè attraverso una completa ed adeguata istruttoria e una sapiente lettura degli atti, riesce a rompere il diaframma della discrezionalità, anche quando l’operato dell’amministrazione sia più sofisticato e assai meno maldestro di quello registrato nel ricordato caso della revoca del comandante della GdF, in cui (secondo la ricostruzione dei fatti operata dalla sentenza del TAR) non si capisce bene se l’esercizio della discrezionalità sia più frutto della sbrigativa superficialità dell’azione amministrativa che non della arroganza del potere. I fatti, in estrema sintesi, come riportati nella citata sentenza, sono questi: il Ministro dell’economia aveva convocato l’alto ufficiale per rivolgergli la richiesta di dimissioni dalle funzioni di Comandante generale del Corpo, offrendogli in cambio la nomina a consigliere della Corte dei conti, offerta declinata con missiva personale indirizzata allo stesso Ministro, il quale, subito dopo, proponeva l’adozione del DPR 1 giugno 2007, con cui lo stesso Comandante è stato sostituito nelle predette funzioni con altro generale di c.a., senza esplicitare le relative ragioni, rese note dallo stesso Ministro solo successivamente e peraltro in sede impropria, cioè in occasione di un’audizione innanzi al Senato della Repubblica, nella cui allocuzione al ricorrente sono state contestate varie inadempienze e slealtà.

11 – L’impegno del giudice amministrativo.
Al di fuori di tali casi di macroscopica incapacità di ben amministrare, in cui il tasso di illegittimità non richiede soverchie fatiche di indagine e motivazione, il GA del pubblico impiego non privatizzato è chiamato ad un continuo sforzo per rendere la tutela che gli viene chiesta dal cittadino non solo effettiva ma anche satisfattiva, come ha avuto recentemente modo di puntualizzare il Presidente del TAR Lazio Pasquale de Lise in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2008.
Questo sforzo richiede un dovere di attenzione, aggiornamento professionale e sensibilità tecnica e sentimento istituzionale che va in più direzioni.
Anzitutto, nell’uso sapiente ed adeguato di tutti i mezzi di prova consentiti, soprattutto la CTU, ormai messa a disposizione del GA con assoluta ampiezza dalla riforma processuale introdotta dalla legge n. 205/2000. Quando dall’accertamento del fatto incontrovertibile e non opinabile si passa a quello di un fatto non incontrovertibile alla luce di oscillanti e non acquisite conoscenze scientifiche, ovvero, ancora, alla valutazione delle correlazioni tra il fatto ed i suoi effetti (ad esempio l’idoneità all’impiego) il giudice non solo può ma deve, in presenza di precise e circostanziate deduzioni di parte, avvalersi della CTU. Al riguardo deve purtroppo registrarsi, insieme ad autorevoli voci di studiosi, avvocati e giudici, la refrattarietà culturale del GA ad avvalersi di tale strumento probatorio, come dimostra anche la mancanza di un’organica disciplina interna sulla materia e di un albo dei consulenti presso il Consiglio di Stato (purtoppo non conosco le realtà dei singoli Tribunali amministrativi).
Occorre, poi, procedere al superamento della pregiudiziale amministrativa (soprattutto in tema di risarcimento del danno), rispetto alla quale la criticata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2007 continua a far registrare un inutile quanto dannoso braccio di ferro tra GA e GO, anche se non mancano precise prese di posizione dissenzienti dello stesso GA.
Voglio solo ricordare, a tal proposito, come alcuni magistrati amministrativi , tra i quali Francesco Caringella (“ La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale “, relazione al convegno di Lecce dei giorni 12 e 13 ottobre 2007, sul tema “Le nuove frontiere del giudice amministrativo: risarcimento, pregiudiziale, translatio”) e il Presidente de Lise in occasione della ricordata cerimonia di apertura dell’anno giudiziario presso il TAR Lazio, si siano sforzati di conciliare le posizioni apparentemente irriducibili della Cassazione e del Consiglio di Stato facendo uso delle coordinate comparate, civilistiche ed amministrativistiche. Da questo coordinamento si evincerebbe il principio comune, secondo cui l’omessa impugnazione, piuttosto che fungere da preclusione processuale della domanda risarcitoria, rileverebbe come condotta colposa che impedisce il risarcimento dei danni che l’impugnazione avrebbe verosimilmente evitato mentre è neutra con riferimento ai danni (invero residuali se non scolastici) che si sarebbero prodotti comunque, rispetto ai quali cioè detta condotta omissiva è eziologicamente muta.
Servirebbero, ancora, politiche giudiziarie tese a contrastare la “cultura” dell’ arroganza o dell’incapacità burocratica.
E’ notoriamente diffusa l’abitudine processuale delle nostre amministrazioni a trincerarsi dietro “i tempi tecnici del procedimento amministrativo”, le “difficoltà interpretative” della norma da applicare, l’esistenza di “orientamenti giurisprudenziali difformi”, l’emanazione di “direttive vincolanti”, la “complessità della fattispecie”, la non chiarezza del decisum, soprattutto in sede di ottemperanza.
Spetta al giudice, nell’esercizio della scrupolosa valutazione dei casi concreti, verificare se si tratti di giustificazioni reali e verosimili, ovvero di clausole di stile tese a camuffare un persistente atteggiamento di fastidio e di supponenza, purtroppo ancora assai diffuso presso il nostro ceto burocratico, nonostante le infinite riforme per modernizzare e rendere efficaci le nostre pubbliche amministrazioni e la loro dirigenza.
Di qui la necessità dell’impegno dei Giudici a non limitarsi ad annullare l’atto ma a curare anche la parte “ordinatoria” delle sentenze per verificare, con espressa motivazione, l’imputabilità dei motivi dell’illegittimità dello stesso all’imperizia o negligenza del singolo funzionario e della PA.
Nello stesso senso dovrebbe essere curato, soprattutto attraverso l’azione di coordinamento dei Presidenti, lo sforzo di abbandonare l’iniqua ed illegittima prassi della compensazione delle spese processuali, ovvero delle liquidazioni irrisorie, soprattutto se messe a confronto con quelle disposte dalla Corte di Cassazione in caso di soccombenza.
Non si vuol certo dire che serva una sorta di terrorismo giudiziario per riportare ordine ed efficienza nell’azione amministrativa (e lealtà di comportamenti da parte del dipendente), ma solo che chiunque provochi indebitamente un’azione giudiziaria, deve sapere che sarà chiamato a pagarne le conseguenze patrimoniali.

(pubblicato il 2.4.2008)

Note

L'articolo Serve ancora una giurisdizione speciale del lavoro pubblico? proviene da Giustamm.

E’ agli atti della Camera (con il numero 323), un disegno di legge di “Delega al Governo per l’adozione di disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, per il riordino e la razionalizzazione della disciplina generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”. Tra i principi ed i criteri direttivi di cui il Governo è chiamato a tener conto, particolare rilievo assumono, ai fini del discorso che qui interessa, quelli di cui all’art. 1, lettere n e w. Poiché, questi, rispettivamente, esprimono l’esigenza: di “confermare e rafforzare l’attribuzione in via generale al giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, della giurisdizione sulle controversie individuali e collettive relative ai rapporti alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ….”; di “operare gli opportuni adeguamenti formali delle disposizioni concernenti le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, per assicurarne il migliore coordinamento sistematico, perseguendo la semplificazione del linguaggio e la chiarezza testuale”.
Le esigenze di cui si è appena sopra riferito da un lato, riflettono, ed al tempo stesso riassumono con estremo nitore, il mancato compimento del percorso – intrapreso come noto almeno dal 1993 –[1] di privatizzazione sostanziale e processuale del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni; dall’altro, individuano una delle possibili ragioni nelle quali, a volte invero in maniera artificiosa, come si dirà più oltre, è stata rintracciata la complessità del medesimo processo di privatizzazione, dunque la sua incompiutezza.
L’oscurità del linguaggio utilizzato dal legislatore, la tecnica legislativa contrassegnata, in questo settore più che in altri, da una sovrapposizione pressocchè continua di norme, hanno effettivamente contribuito a rendere il tema della privatizzazione e quello conseguente del riparto di giurisdizione un terreno dagli incerti confini.
Eppure, evidentemente solo in apparenza, la norma contenuta nell’articolo 63 del decreto legislativo 165/2001 (e succ. modifiche ed integrazioni) è chiara. Ciò che tuttavia rimane incerto, e ne fornisce riscontro immediato la casistica giurisprudenziale è, in concreto, rinvenire una netta linea di demarcazione tra ciò che è giustiziabile, ed in che modo, dall’autorità giudiziaria ordinaria piuttosto che dal giudice amministrativo. Si prendano ad esempio, come casi paradigmatici, due pronunzie emesse, a poca distanza l’una dall’altra, dall’Adunanza Plenaria e dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione[2]. Nella fattispecie dell’inquadramento nelle graduatorie permanenti degli insegnanti, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo. Pur riconoscendo natura vincolata – rectius meramente dichiarativa – all’attività svolta dall’Amministrazione, poiché contrassegnata dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità anche valutativa o tecnica, il Consiglio di Stato ha giudicato la corrispondente posizione soggettiva del privato della consistenza dell’interesse legittimo: l’attività amministrativa oggetto del sindacato, è stata ritenuta tutelare in via diretta l’interesse pubblico.
Individuato il fine direzionale della norma, la conseguente situazione del privato non può ricevere protezione se non in via mediata, poiché appunto assume così la consistenza di interesse legittimo: di qui la sussistenza della giurisdizione del g.o..
A soluzione diametralmente opposta pervengono le Sezioni Unite della Corte di Cassazione: “l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione, colloca la fattispecie dell’inserimento in graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti, e che è preordinata al conferimento di posti di lavoro che si renderanno disponibili, al di fuori di quella concorsuale”. La pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria ha ad oggetto la conformità a legge di atti privi di natura autoritativa, che “non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato. Di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi”.
Come si vede, il medesimo caso viene risolto con soluzioni di segno opposto, frutto dell’applicazione di categorie giuridiche disomogenee. C’è una spiegazione per l’incertezza della giurisprudenza (dimostrata dal caso appena riportato)[3] e, come accennato in apertura, per l’istanza di riordino e razionalizzazione di cui il legislatore, ancora nel 2008, si fa carico. Senz’altro la cd. privatizzazione del pubblico impiego fa infatti (per così dire) i conti, costituendone anzi uno dei terreni di sperimentazione privilegiata, con un processo di trasformazione che investe tutta la pubblica amministrazione, la sua articolazione, i suoi modi di agire[4].
Non è questa la sede per ripercorrere le tappe della privatizzazione del pubblico impiego[5]: basti rilevare però che una equiparazione sostanziale tra il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni ed il trattamento garantito ai lavoratori privati non può sostenersi totale, seppure in questo senso abbia sicuramente impresso una accelerazione il decreto legislativo 80/98[6]. Ed infatti, nonostante la specialità del rapporto legata all’esigenza del perseguimento degli interessi generali, non costituisce ostacolo a che le posizioni soggettive dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche vengano riportate, quanto alla tutela giudiziaria nell’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c.[7].
Il processo che tende ad uniformarle a quella dei lavoratori del settore privato non arriva ad estendere ai lavoratori “contrattualizzati” l’applicazione dell’articolo 13 dello Statuto dei Lavoratori, degli articoli 2103 e 2116 del codice civile[8]. Non senza dire dell’articolo 36 del decreto 165/01: ancor prima che la legge 244/2007 lo modificasse, nel senso di escludere la possibilità per le pubbliche amministrazioni di avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile, previste invece dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa (se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi) anche sotto questo profilo.
Diversa infatti la tutela: nel settore pubblico, la violazione di norme in tema di assunzione attraverso forme flessibili di lavoro comportava la nullità del contratto, non la conversione automatica del rapporto di lavoro in uno a tempo indeterminato; non ha cioè previsto alcuno spazio alla richiesta di danno[9]. Il meccanismo di tutela offerto dalla conversione del rapporto a termine in uno a tempo indeterminato è invero oggetto di un recentissimo disegno di legge che ne prevede l’abrogazione, anche per il settore del lavoro privato. Ma le ragioni che hanno sinora sorretto il diverso regime di tutela offerta per il settore pubblico nella materia dei cd. contratti flessibili, rispondono ad una logica diversa da quella che, presumibilmente, ispira oggi il legislatore che interviene sulle norme del cd. precariato nel settore privato.
Si tratta, infatti, di norme che riguardano l’assunzione, cioè il momento genetico del rapporto: riservato, nel settore pubblico, a procedure concorsuali, irriducibili alla prospettiva privatistica: poiché, altrimenti, i principi di imparzialità ed efficienza, secondo il costante indirizzo della Corte Costituzionale, non riuscirebbero ad essere garantiti. E tanto è stato ritenuto sufficiente per limitare al solo rimedio risarcitorio la tutela del lavoratore assunto da una pubblica amministrazione. E’ il riferimento a tali principi che consente di entrare in quello che si ritiene essere il punto delle questioni più sopra prospettate: la preoccupazione, al fondo, di recuperare il rispetto (meglio l’assicurazione) del buon andamento degli uffici nel momento in cui ogni decisione in tema di gestione del personale è rimessa alla capacità datoriale delle pubbliche Amministrazioni.
Il nodo irrisolto del processo di privatizzazione sembra essere raffigurato dalla apparente aporia contenuta nelle previsioni di cui agli articoli 2 e 5 del d.lgvo 165/01 (così come successivamente integrato e modificato). Come è stato efficacemente evidenziato[10], la questione attiene alla natura della decisione datoriale: sul piano formale, e sicuramente privata, non necessariamente collegata alla funzione. La rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa, in base al disposto di cui all’art. 5 d.lgvo citato, passa attraverso determinazioni inerenti all’organizzazione degli uffici ed alla gestione dei rapporti di lavoro assunti “con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro”.
E se, su di un piano generale, è innegabile che l’attività amministrativa può ritenersi funzionalizzata anche quando esercitata attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali[11], e che i principi di buon andamento ed imparzialità riguardino allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati con il diritto privato[12], bisogna intendersi sulla rilevanza dei suddetti principi, generali, nel giudizio sulla condotta del datore di lavoro pubblico nel rapporto con il dipendente[13]. Operazione resa ancor più complessa dal fatto che il rapporto di lavoro, meglio alcuni aspetti dello stesso, siano difficilmente distinguibili dall’organizzazione o ad essa strettamente legate.
Il diritto privato del rapporto di lavoro pubblico dell’organizzazione non sono cioè mondi separati, seccamente divisibili[14]. Tanto si riflette nella non sempre agevole distinzione tra gli atti di cd. macro e micro organizzazione[15]ma, ai fini che qui interessano, soprattutto sulla compatibilità delle finalità impresse dalla legge all’attività amministrativa con la natura privata del rapporto[16]. E’ l’equilibrato “dosaggio delle fonti regolatrici”[17] a dover allora guidare l’operatore del diritto nel difficile compito di garantire i valori espressi dall’articolo 97 della Costituzione non necessariamente con lo “strumentario” pubblicistico, ossia con regole pensate con riferimento al potere pubblico.
L’uso delle forme privatistiche impedisce l’applicazione delle regole che gravano sull’azione della p.A. svolta in regime pubblicistico. Ma ciò non comporta evasione dell’Amministrazione dalle garanzie di legalità[18] le cui declinazioni, anzi, rilevano come limite interno del potere. Ciò non nega una finalizzazione a traguardi primari di interesse generale anche dell’attività estranea al diritto pubblico, che anzi tendenzialmente è sempre riscontrabile (e la riprova è fornita, nel caso che ci occupa, dal più volte menzionato articolo 5 d.lgvo 165/2001), ma impone – come accennato – che tale regola sia integrata con la individuazione delle regole positive.
Per la garanzia dell’interesse generale, rappresentato dal raggiungimento del risultato nella moderna declinazione dei principi di efficienza ed efficacia, è sufficiente la previsione normativa: mentre quanto alla tutela degli interessi del lavoratore sono operanti fonti diverse.
Ecco perché si esclude[19]che la rispondenza ai principi di efficienza ed efficacia da parte della pubblica amministrazione datrice di lavoro sia sufficiente a qualificare la relativa attività in termini provvedimentali, e perciò a richiedere l’applicazione delle norme sul procedimento amministrativo, segnatamente degli artt. 3 e 7 l. 241/90. Dunque, e correlativamente, il potere utilizzato dalla p.A. nella gestione del rapporto di lavoro con il personale è altro da quello normalmente utilizzato dalla pubblica amministrazione[20].
Sul versante della tutela, ciò comporta che i modi di verifica della legittimità degli atti adottati dalla pubblica amministrazione nella veste di privato datore di lavoro non devono essere quelli, formali, del giudice amministrativo, ma devono spostarsi sul versante della legalità, intesa tanto nell’accezione formale che in quella sostanziale[21].
Resta però il problema non tanto della tecnica di verifica dell’azione svolta dalla p.A. privato datore di lavoro, quanto dei mezzi riconosciuti all’a.g.o. per assicurare la tutela.
E’ il problema che si pone almeno tutte le volte in cui la domanda di giustizia rivolta al giudice ordinario, ed il suo riconoscimento, dipenda dalla valutazione di un provvedimento amministrativo che si atteggia quale presupposto rispetto alla pretesa dedotta in giudizio[22] [23]. In tale evenienze è stato ritenuto che il giudizio ordinario non offra spazi di tutela, dal momento che il giudice ordinario può soltanto disapplicare l’atto, il che non consente di conseguire quell’utilità che solo l’esercizio positivo del potere può assicurare: per ottenere questo risultato è necessario il controllo del giudice amministrativo[24]. Così dispone, del resto, l’art. 63 del d.lgvo 165/01 che anzi prevede che quando l’atto amministrativo presupposto sia rilevante ai fini della decisione chiesta al giudice ordinario, l’impugnazione del medesimo davanti al giudice amministrativo non sia causa di sospensione del processo civile.
Dunque, pur al cospetto di una disciplina del rapporto di lavoro che si tenta di omogenizzare, sul piano della disciplina sostanziale applicabile, con quella del lavoro privato, sul piano processuale è il dato normativo che privilegia la via dell’intervento necessario, nei casi qui in discussione, di più di una giurisdizione[25], lasciando intatto il problema della fungibilità delle sentenze con il provvedimento[26]. Con il quadro normativo dato, non sorprende che si torni all’utilizzo delle nozioni di interessi legittimi di diritto privato[27] e, contemporaneamente, alla luce delle più recenti acquisizioni dottrinarie e giurisprudenziali in tema di risarcimento del danno e annullamento, entri in crisi la utilità stessa dell’attuale sistema di riparto di giurisdizione[28].

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* Il presente scritto costituisce la versione aggiornata ed integrata della relazione svolta al convegno “Il riparto di giurisdizione alla luce delle più recenti innovazioni normative e giurisprudenziali” tenutosi a Chieti il 9.11.2007, ed è destinato alla imminente pubblicazione, per i tipi dell’Editoriale Scientifica, dei relativi atti.
[1] Su cui si vedano, tra i contributi relativi alla prima fase del processo, R. Villata, Prime considerazioni in tema di privatizzazione del pubblico impiego e tutela giurisdizionale, Dir. proc. Amm. 1993, p. 399; G. Rescigno, La nuova disciplina del pubblico impiego. Rapporto di diritto privato speciale o rapporto di diritto pubblico speciale? In Lav.dir., 1993, 553; A. Corpaci, La fase transitoria. Il nuovo quadro normativo sul pubblico impiego, Foro It., V, 1995, p. 41; S. Cassese, M. D’Antona, Dall’impiego pubblico al rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Milano, 1997.
[2] Si tratta, rispettivamente, della sentenza Ad. Plen. C.d.S. 24.5.2007 n. 8 e dall’ordinanza Cass. SS.UU. 13.2.2008 n. 3399. La prima, con il testo integrale, è rinvenibile su Foro Amm. C.d.S., 2007, 1410, nonché in Giorn. Dir. amm. 10/2007, 1066 ss.; la seconda, sulla rivista telematica Lexitalia n. 2/2008.
[3] Cfr. F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, comma 1 bis, della l. 241/90, in Foro Amm., Cds, 3/2005, p. 951.
[4] Per il suddetto fenomeno, si vedano S. Cassese, Le privatizzazioni: arretramento o riorganizzazione dello Stato, Riv. It.,Dir.Pubbl.Com. 1996, pag. 579; G. Napolitano, Il giudice amministrativo di fronte alle privatizzazioni, in Mercato, Concorrenza e Regole, 2003, p. 537 ss. Dello stesso autore, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2005.
[5] L. Torchia, Del passaggio della giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, Ragiusan, 1999, p. 270 ss.; S. Battini, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Padova, 2000; M. Dell’Olio, B. Sassani (a cura di) Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo. Commento a d.lgs 31 marzo 1998 n. 80 e 29 ottobre 1999 n. 387, Milano, 2001. E. Ales, La pubblica amministrazione quale imprenditore e datore di lavoro. Un’interpretazione giuslavoristica del rapporto tra indirizzo e gestione, Milano, 2002.
[6] Definito da più parti un compromesso giurisdizionale, cfr. F. Carinci, Giurisprudenza costituzionale e cd. privatizzazione del pubblico impiego, in Il lavoro nelle PP.AA., 2006, 499 ss., spec. 529.
[7] Così Cass. SS.UU. Civ. 24.2.2000 n. 41.
[8] Cfr. S. Giacchetti, Notarelle minime a margine di un recente convegno in tema di giurisdizione, in I TAR, 2005, II, 187 ss.
[9] Cfr. B. Cimmino, Il precariato nella pubblica amministrazione dopo le sentenze Vassallo e Marrosu e Sordino: tutto come prima? In Giorn. dir. amm. 4.7.p. 363 ss.
[10] da A. Pioggia, Giudice e funzione amministrativa. Giudice ordinario e potere privato dell’amministrazione datore di lavoro, Milano, 2004; id. Funzione amministrativa e giudice del lavoro, Lav. Pubbl.Amm. 2/2007, spec. pp. 401 ss.
[11] Così F.G.Scoca, L’attività amministrativa, voce in Enc. Dir. VI, Milano, 2002 . E’ dello stesso Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm. 3/02 p. 431, la tesi secondo cui il potere autoritativo rimane tale anche quando viene espressa in atti bilaterali, poiché esercizio di un’attività connotata da un potere precettivo.
[12] Così C.d.S. Ad.plen. ord. 30.9.2000 n. 1.
[13] Cosi, F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, comma 1 bis, della l. 241/90, cit., p. 953 ss.
[14] Cfr. G. Napolitano, secondo cui “ridurre i momenti autoritativi non giunge mai a negare la presenza di un’area necessaria del potere amministrativo”. A proposito, invece, della “cultura dell’indistinzione”, cfr. F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm.,2004, 687 ss.; P. Chirulli, Autonomia pubblica e diritto privato, Padova, 2005.
[15] Cfr., sul punto, C.d.S., VI, 19 giugno 2008 n. 3065, in lexitalia n. 7/8 2008.
[16] Cfr. ancora F. Trimarchi Banfi, L’articolo 1 l. 241, cit., p. 954 ; S. Battini, Cosa c’è di pubblico nella disciplina del rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche?: per un “test di necessità”, in L.P.A., 2/2007, p. 331, secondo cui il ricorso al diritto pubblico speciale dopo la privatizzazione è giustificato nella misura in cui il legislatore ritenga dover realizzare valori che con il ricorso allo strumento del diritto comune non è possibile realizzare. Definisce poi Nobili ed incerti i confini tra diritto pubblico e diritto privato, a causa dei continui sconfinamenti del primo.
[17] Secondo il “monito” della Corte Cost. 25.7.1996, n. 313, invero in tema di privatizzazione della dirigenza (generale).
[18] Cfr. V. Spagnuolo Vigorita, Problemi giuridici dell’ausilio finanziario pubblico ai privati, Napoli, 1964 ora in Opere Giuridiche, Napoli, 2001, vol. I, p. 363, a proposito dei problemi degli ausili concessi in forme di diritto privato; F. Trimarchi Banfi, L’art. 1 l. 241, cit., p. 956 prende ad esempio proprio il caso delle sovvenzioni, a dimostrazione che la regola dell’imparzialità nell’attribuzione delle utilità è garantita comunque ma va ricavata dalle norme di cui all’art. 41 della Costituzione e non da quelle di cui all’art. 3 in quanto riferite ai pubblici poteri.
[19] Cfr. Cass. Sez. Lav. 20.3.2004 n. 5659, in Giorn. dir. amm. 2004, p. 1095.
[20] Cfr., ancora, F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, cit., p. 955, che evidenzia l’impossibilità di assimilare il potere del privato datore di lavoro alla discrezionalità amministrativa, sul rilievo che il carattere discrezionale del potere privato è solo quello circoscritto dallo scopo della norma attributiva del potere che lo prevede. Con la conseguenza, che in sede di controllo del relativo esercizio rilevi non ogni disfunzione (come è nel caso della discrezionalità amministrativa) ma solo quella espressa dal contrasto della scelta con la norma attributiva del potere.
[21] Cfr. Cass. SS.UU. sent. 41/2000, cit., secondo cui, diversamente, e cioè se il giudice ordinario occupasse gli spazi sottratti al giudice amministrativo, attraverso appunto un controllo sulla legittimità, si perpetuerebbe “la separatezza tra l’area del lavoro pubblico e quello del lavoro privato”. Sul tema delle diversità di tutela apprestate dal giudice amministrativo e da quello ordinario, cfr. G. Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico e dei poteri privati: prospettive comuni e aspetti problematici, in Dir. Pubbl., 2003, p. 475 ss.; F. Figorilli, Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica amministrazione, Torino, 2002.
[22] Cfr. A. Travi, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, Dir. proc. amm., 2000, p. 311.
[23] Cfr. sent. n. 21592/2005.
[24] Cfr. C. Cass. Sent. n. 12092/2004.
[25] Cfr. Cass. SS.UU. n. 21592/2005; C.d.S., 18.1.06 n. 128 in Foro Amm. C.d.S. 2006, p. 892 ss. con nota di M. Montini, Il residuo ambito della giurisdizione amministrativa nel pubblico impiego privatizzato e gli effetti dell’annullamento dell’atto amministrativo presupposto sul rapporto di lavoro. Secondo G. e C. Giacchetti, Occupazione in carenza di potere, riparto di giurisdizione, concezione “a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro Amm., CdS.3/06 p. 1074, ogni forma di riparto di giurisdizione che lascia aperto l’intervento di più di una giurisdizione si pone in contrasto con il principio del giusto processo di cui all’art. 111 della Costituzione.
[26] Su cui, ancora, G. Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico, cit. Si veda però, C.d.S., V, ord. 29.5.2007 n. 2700, su Lexitalia 6/07 (a proposito della questione dei Direttori generali ASL e dello spoil system nella Regione Lazio), che sembra muoversi nel senso di riconoscere al giudice già nella fase cautelare di dare il provvedimento (nel caso specifico, la reintegra nel posto di lavoro).
[27] Su cui si vedano le ancora attuali riflessioni di L. Iannotta, Atti non autoritativi ed interessi legittimi, Napoli, 1984, spec. pp. 176 ss.; A. Romano Tassone, per le difficoltà, attraverso la sola chiave soggettiva di rinvenire la distinzione tra i sistemi pubblico e privato e per l’applicazione dello statuto del diritto pubblico alle ipotesi di conflitto sociale, anche se la personalità dei soggetti è di diritto privato.
[28] Già prima delle riforme degli anni 1998-2000, cfr. G. Pastori, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, Riv. Dir. proc., 1996, 929. Di grande ed attuale interesse si veda, da ultimo, M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suo giudice, Napoli, 2008.

(pubblicato il 1.8.2008)

Note

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La sentenza in rassegna presenta spunti interessanti di riflessione in relazione alla questione del criterio (cronologico) del riparto di giurisdizione in materia di controversie di lavoro alle dipendenze della PA, anche alla luce della formula dell’art. 69, comma 7°, del TU n. 165/2001.

La lettura della norma proposta dal Giudice del lavoro di Cosenza, anche se rischia di esporre la disposizione a sospetti di costituzionalità, mi sembra in linea con il criterio di riparto temporale adottato dal legislatore delegato del 1998, che all’art. 45, comma 17°, ha devoluto al GO solo le questioni sorte successivamente al 30.6.1998.

Resta, comunque, aperta la questione della reale portata innovativa dell’art. 69, comma 7°, del TU n. 165/2001 e della stessa natura del termine, per la proposizione della domanda giudiziale fissato da tale norma, che – a mio avviso – ha natura decadenziale, la cui violazione impedisce al dipendente di azionare la propria pretesa sia innanzi al GA (come testualmente statuisce la norma) sia innanzi al GO, investito della giurisdizione in materia solo per le questioni maturate successivamente al 30.6.1998.

Sulla tematica si attende la decisione della Corte Costituzionale, a seguito della proposizione della questione di costituzionalità (da parte del Tar Sicilia – Catania, sezione III, ord. 5 aprile 2001 n. 149) dell’art. 45, comma 17°, del D.lg.vo n. 80/1998, in relazione agli artt. 3 e 24 della Cost.

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V. TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – Sentenza 21 novembre 2001 n. 1769

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