Marcella Gargano

Una recente sentenza della Cassazione, Sezione Lavoro, n. 21316 del 6 luglio 2022, ripropone il tema della contrattazione collettiva nel pubblico impiego, in particolare di quella integrativa.

La vicenda da cui è scaturita la pronuncia della Cassazione ha ad oggetto l’attribuzione a dirigenti medici alle dipendenze dell’Asl di Potenza, soccombenti in appello e ricorrenti in Cassazione, di una maggiorazione stipendiale (dichiarata illegittima) che superava il trattamento previsto dal C.C.N.L. per gli incarichi di pari funzione e senza che la stessa fosse legata a una maggiore produttività, in realtà solo finalizzata ad assicurare a tale personale il precedente trattamento economico goduto alle dipendenze della disciolta azienda sanitaria di Lagonegro.

I giudici di legittimità, dopo una attenta analisi del quadro normativo (artt. 2, 40, 40- bis e 45 del d.lgs. n. 165/2001), affermano, al pari di quanto già sostenuto dai giudici della Corte di Appello di Potenza – Sezione Lavoro, con la sentenza n. 146 del 24 maggio 2016, che la contrattazione integrativa a livello aziendale non può porsi in contrasto con la contrattazione collettiva nazionale, dovendo essa svolgersi nelle materie, con i vincoli e nei limiti, stabiliti da quest’ultima, non mancando di evidenziare che quel che rileva, nel caso di specie, è l’assenza di collegamento della detta maggiorazione stipendiale con una prestazione lavorativa o con un incremento di produttività concordati a livello di contrattazione collettiva nazionale. Il che si pone in contrasto con la vigente normativa, rappresentando di per sé una violazione dei vincoli di bilancio e del principio generale per il quale solo i contratti collettivi nazionali e non quelli integrativi possono disciplinare il trattamento retributivo.

Una prima riflessione riguarda il rapporto gerarchico tra i livelli contrattuali in materia di trattamento economico accessorio. Al riguardo, giova osservare che, ai sensi del riformato art. 40, comma 3 bis, le amministrazioni pubbliche hanno il potere di attivare autonomi livelli di contrattazione integrativa per disciplinare e stimolare l’impegno e la qualità della performance individuale.

Una seconda riflessione riguarda il controllo sulla compatibilità delle spese sostenute dalle pubbliche amministrazioni per l’erogazione dei trattamenti economici accessori, affidato, dall’art. 40-bis, comma 1, al collegio dei revisori dei conti, al collegio sindacale e agli uffici centrali di bilancio, cui va aggiunto il divieto, previsto dal successivo comma 7, di procedere a qualsiasi adeguamento delle risorse destinate alla contrattazione integrativa, in caso di mancato adempimento delle disposizioni contenute nello stesso articolo 40-bis.

Una terza riflessione è data dal fatto che la contrattazione pubblica, in quanto impegna danaro pubblico, non potrà sfuggire al controllo giurisdizionale della Corte dei conti, attivabile ex post, in caso di violazione delle norme legislative o contrattuali poste a salvaguardia del corretto impegno delle risorse pubbliche, ed ex ante, nella formazione stessa del contratto di comparto, dovendo la Corte certificare l’attendibilità dei costi contrattuali trasmessi dall’ARAN e la loro compatibilità con gli strumenti di programmazione e di bilancio.

Con specifico riferimento al controllo giurisdizione contabile in materia di danno da contrattazione decentrata, un punto di partenza è rappresentato dalla sentenza n. 372 del 14 giugno 2006 della Sezione Giurisdizionale Lombardia, in cui si afferma che il sindacato della Corte non avviene principaliter, ma incidenter tantum, al solo fine di cogliere, in caso di acclarata macroscopica violazione del dettato normativo o di sovrastanti fonti contrattuali nazionali, profili di illiceità comportamentale forieri di danno erariale.

Un secondo arresto giurisprudenziale è dato, invece, dalla sentenza n. 123 del 13 maggio 2010 della Sezione Giurisdizionale Basilicata, secondo cui ciò che rileva, ai fini della giurisdizione della Corte, non è l’adozione dell’atto illegittimo o la sottoscrizione di una clausola contrattuale nulla, ma la concretizzazione di un comportamento gestionale dannoso nel quale si sia tradotto quel provvedimento o quell’accordo.

Un peculiare aspetto è, infine, l’individuazione dei soggetti che potrebbero essere chiamati a rispondere dell’eventuale danno da contrattazione. Va detto che gli unici responsabili sono i rappresentanti della parte pubblica, sia per la stipulazione delle clausole poi dichiarate nulle, sia per la sottoscrizione definitiva del contratto decentrato integrativo da parte dell’organo di direzione politica.

Quanto ai componenti delle delegazioni sindacali che hanno sottoscritto l’accordo, le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 14689 del 14 luglio 2015 hanno escluso la responsabilità degli stessi, in quanto portatori di interessi dei lavoratori, antagonistici agli interessi datoriali pubblici.

Pare il caso di ricordare che una ricorrente fattispecie di danno da contrattazione è stata rappresentata dalla disciplina delle progressioni orizzontali e verticali. La citata sentenza della Sezione Giurisdizionale della Basilicata n. 143 del 13 maggio 2010, infatti, attiene proprio a irregolari procedure di progressioni orizzontali indette dall’Università della Basilicata.

Con riferimento alla funzione consultiva rimessa alla Corte dei conti, invece, merita di essere richiamata la recente delibera della Sezione Regionale di Controllo per la Basilicata n. 40/2023, secondo la quale è stata reputata non ammissibile la richiesta avanzata dal Sindaco del Comune di Rapolla di un parere ex art. 7, co. 8, della l. n. 131/2003 che, muovendo da un orientamento applicativo dell’ARAN in materia di progressioni verticali (CFL 209) – riferito al rapporto esistente tra “numero di assunzioni dall’esterno e numero di progressioni verticali sia durante il cosiddetto periodo transitorio di prima applicazione del nuovo ordinamento che nella fase di applicazione a regime del nuovo CCNL Funzioni Locali del 16 novembre 2022” (orientamento, peraltro, condiviso anche dalla Ragioneria Generale dello Stato e dal Dipartimento della Funzione Pubblica) – sollecitava la Sezione a esprimere il proprio avviso in merito al fatto “se la riserva del 50% dell’accesso dall’esterno vada comunque rispettata a prescindere dalla ulteriore ed autonoma fonte di finanziamento dello 0,55% dl monte salari”.

In primo luogo, circa la questione di inammissibilità, la Sezione di Controllo per la Basilicata osserva che la materia delle progressioni verticali di per sé non rientra nel concetto di contabilità pubblica. Sul punto, le Sezioni riunite in sede di controllo, decidendo una questione di massima sollevata proprio dalla Sezione, hanno avuto modo chiarire che, “ancorché la materia delle progressioni verticali, al pari di quella concernente le assunzioni, risulta destinataria dei limiti e dei divieti a tutela degli equilibri di bilancio e delle esigenze di coordinamento della finanza pubblica,” tuttavia, non tutte le problematiche a essa afferenti sono scrutinabili, risultando necessario l’ulteriore requisito che la questione debba porre “problematiche ermeneutiche afferenti ai limiti e ai divieti sopra indicati” (cfr., Sezioni riunite della Corte dei conti, Deliberazione n. 54/CONTR/2010), requisito che appare mancare nel caso in esame, concernente, in estrema sintesi, esclusivamente la diversa tematica inerente il rispetto, nell’applicazione del CCNL del 16 novembre 2022 in materia di progressioni verticali, della riserva del 50% dell’accesso dall’esterno.

Ulteriore motivo di inammissibilità, sempre secondo la Sezione di Controllo per la Basilicata, è costituito dal fatto che la materia della interpretazione delle norme stabilite dalla contrattazione collettiva di settore esula dal perimetro della contabilità di stato, riguardando il diritto del lavoro. Sul punto, pare il caso di sottolineare che le Sezioni regionali di controllo hanno escluso, in maniera pressocché costante, di potersi pronunciare su questioni attinenti all’interpretazione e al contenuto dei CCNL e degli istituti dagli stessi disciplinati «Nella materia giuslavoristica pubblica il Legislatore ha devoluto chiare attribuzioni in capo all’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni. Non a caso, questo Consesso ha chiarito a più riprese che

“l’articolo 46 d.lgs. n. 165/2001 attribuisce” proprio all’ARAN “una specifica funzione in tema di interpretazione delle clausole dei contratti collettivi ai fini di una loro uniforme applicazione”, con la conseguenza che “il consolidato orientamento della giurisprudenza delle Sezioni regionali di controllo formatosi nell’esercizio dell’attività consultiva esclude che sulla materia de qua le Sezioni regionali possano rendere pareri in ragione della esistenza di una specifica disciplina di legge” (cfr., Sezione Controllo Lombardia Deliberazione n. 120/2022/PAR. In senso conforme, Sezione Controllo Emilia Romagna Deliberazione n. 19/2019/PAR e, da ultimo, Sezione Controllo per la Regione Siciliana Deliberazione n. 133/2023/PAR).

L’importanza del ruolo della contrattazione collettiva e del principio del risultato è confermata anche dal recente parere n. 3360/2023 reso dall’ANAC in data 11 ottobre 2023 a seguito del quesito posto da un Ente in merito alla disciplina degli incentivi alle funzioni tecniche contenuta nell’art. 45 del nuovo codice degli appalti e, in particolare:

• se il codice demanda all’Ente l’adozione di un apposito regolamento per la determinazione dei criteri di riparto degli incentivi e di riduzione delle risorse a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o costi;
• se l’espressione “senza la confluenza nel fondo per l’incentivazione” (contenuta nella relazione al codice, nella parte che commenta l’art. 45 comma 3) si riferisca allo specifico fondo per gli incentivi delle funzioni tecniche di cui alla precedente formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e, di conseguenza, al Fondo risorse decentrate destinate al personale dipendente;
• se debba essere sottratta alla contrattazione integrativa la definizione dei criteri di riparto, posto che non è più previsto dall’art. 45 lgs. 36/2023 il rinvio alla contrattazione integrativa e, dunque, non potendo tale materia più rientrare nella fattispecie di cui all’art.7, comma 4 lett. g), CCNL Funzioni Locali del 16/11/2022 (“i criteri generali per l’attribuzione dei trattamenti accessori per i quali specifiche leggi operino un rinvio alla contrattazione collettiva”), posto che nel testo dell’art. 45 non è stato riproposto l’esplicito richiamo alla contrattazione decentrata contenuto nell’art. 113 del d.lgs. 50/2016.

Al riguardo, giova evidenziare che l’art. 45 del d.lgs. 36/2023 reca una disciplina degli “incentivi alle funzioni tecniche” semplificata, negli aspetti procedurali, rispetto alle previsioni dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, nell’ottica di garantire maggiore speditezza nell’ambito di una corretta ed effettiva erogazione degli incentivi.

Il testo dell’art. 45 del codice, infatti, non reca più l’obbligo, che era previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, di destinare le risorse per gli incentivi a un “apposito fondo”,

né di ripartire risorse “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.

Allo stesso modo, la relazione al codice, nel commentare il comma 3 dell’art. 45, precisa che gli incentivi per funzioni tecniche “sono erogati direttamente al personale dipendente, senza la confluenza nel fondo per l’incentivazione, come previsto dal vigente articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, attuando così una notevole semplificazione sul piano finanziario, burocratico e contabile”.

Il nuovo quadro normativo, pertanto, non impone più l’adozione di un apposito regolamento e la costituzione di un apposito fondo, quale condizione essenziale ai fini del riparto degli incentivi, ma dispone che le amministrazioni definiscano i criteri entro il termine (ordinatorio) di trenta giorni dall’entrata in vigore del codice, intendendo in tal modo realizzare tutte le condizioni per rendere effettiva l’erogazione degli incentivi e dare concreta attuazione alla previsione normativa.

Ma se è vero, osserva l’ANAC, che la formulazione dell’art. 45 del d.lgs. n. 36/2023 non riporta un esplicito riferimento alla contrattazione integrativa, è altresì vero che non esclude il riferimento alla contrattazione collettiva nell’ambito della gestione degli incentivi.

Infatti, sottolinea il parere dell’ANAC, l’articolo 45 va letto in combinato disposto con l’articolo 1 del codice che, nell’enunciare il “principio del risultato”, al comma 4 prescrive che: “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”.

Pertanto, l’attribuzione degli incentivi deve essere fatta sempre nel rispetto delle modalità previste dalla contrattazione collettiva e deve essere orientata al principio del risultato. Sul punto è chiara la relazione al codice che, nel commentare l’art. 1, comma 4 lett. b), specifica che “il risultato rappresenta anche criterio per l’attribuzione e la ripartizione degli incentivi economici, rimandando alla naturale sede della contrattazione collettiva per la concreta individuazione delle modalità operative”.

Peraltro, già la Ragioneria Generale dello Stato con il parere prot. n. 225928 del 12 settembre 2023, reso a seguito di richiesta di un Comune in riferimento all’interpretazione dell’art. 45, comma 4 del d.lgs. n. 36/2023, dopo aver rilevato “come il previgente decreto legislativo n. 50/2016, all’articolo 113, comma 3, già prevedeva che la corresponsione dell’incentivo fosse “disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti” e pertanto la diversa

formulazione disposta dal comma 4 dell’articolo 45 del decreto legislativo n. 36/2023, non appare dirimente ai fini della prospettata esclusione degli incentivi per le funzioni tecniche dal fondo delle risorse decentrate”, aveva affermato che “gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 45, comma 4, decreto legislativo n. 36/2023, sebbene non soggetti a contrattazione integrativa, debbono essere ricompresi nel fondo delle risorse decentrate”. Quanto innanzi trova fondamento nel combinato disposto di cui:

• all’articolo 2, comma 3, terzo periodo del decreto legislativo 165/2001 e nell’articolo 79, comma 2, lettera a) del contratto collettivo nazionale di lavoro 16 novembre 2022, che stabilisce che “l’attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi (…)”;
• all’articolo 67, comma 3, lettera c) del contratto collettivo nazionale di lavoro delle Funzioni locali del 22 maggio 2018, che prevede, nell’alimentazione delle risorse variabili del fondo risorse decentrate, le “risorse derivanti da disposizione di legge che prevedano specifici trattamenti economici in favore del personale, da utilizzarsi secondo quanto previsto dalle medesime disposizioni di legge”.

Alla luce di tutto quanto innanzi, emerge un quadro interpretativo che conferma l’attualità e la centralità della contrattazione integrativa ai fini dell’attribuzione dei trattamenti accessori nel pubblico impiego.

L'articolo LA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA NEL PUBBLICO IMPIEGO E IL TRATTAMENTO ECONOMICO ACCESSORIO proviene da Giustamm.

1. Tradizionalmente abbiamo studiato che il giudice applica le leggi.
Questo dogma, negli ultimi decenni si è alquanto relativizzato, per il sopravvenire della prevalenza della Costituzione, poi del diritto comunitario e ancora del diritto convenzionale. Ormai viene stabilmente richiesto al giudice, prima di applicare la legge, non solo di rinviare pregiudizialmente questioni a Corti superiori, ma soprattutto di disapplicare la legge e prima ancora a procedere a una serie di test di interpretazione conforme.
Procediamo con ordine, per dare un quadro di come si sia complicata l’attività di applicazione della legge da parte dei giudici.
Fino all’entrata in vigore della Costituzione la soggezione del giudice alla legge non trovava deroghe. Poi, con l’entrata in funzione del sistema accentrato di giustizia costituzionale, si è attivato il modello incidentale di controllo sulle leggi, creando il potere-dovere del giudice di sospendere l’applicazione delle leggi di dubbia costituzionalità, per rinviare la relativa questione alla Corte costituzionale.
Subito dopo ha preso corpo la primautè del diritto comunitario che, fino agli anni ’70, si è cercato di far passare attraverso il modello del controllo accentrato di costituzionalità. Poi, dopo le precise indicazioni della Corte di giustizia, si è dovuto ammettere il sistema della disapplicazione, che ha riconosciuto ai giudici comuni la potestà di disattendere la legge, per fare spazio alla normativa comunitaria direttamente applicabile.
In tal modo il controllo sulle leggi è divenuto “misto” e cioè: accentrato in caso di conflitto con la Costituzione, diffuso per contrasto con il diritto comunitario.
Sempre per restare al diritto comunitario, si è sviluppata la dottrina della interpretazione adeguatrice, tesa a far interpretare la legge interna in senso conforme alle norme comunitarie non direttamente applicabili.
Parallelamente, la Corte costituzionale ha insistito non poco sull’esigenza che si operasse una interpretazione conforme anche della Costituzione, in maniera da prevenire le questioni di costituzionalità, ove i giudici vedessero nelle disposizioni legislative una possibilità interpretativa conforme alla Costituzione.
L’intreccio della prevalenza del diritto comunitario e della diretta applicazione della Costituzione hanno modificato il ruolo del giudice comune. Il giudice non deve più solo applicare la legge, ma la può interpretare in maniera anche, talora, distante dalla lettera della disposizione, per darne una lettura conforme alla Costituzione o al diritto comunitario. Fermo restando il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia o la proposizione di una questione alla Corte costituzionale, ove della legge non si possa dare una interpretazione conforme e residuino profili di incompatibilità comunitaria o costituzionale.

2. Da ultimo è arrivato il diritto convenzionale e in particolare la Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Soprattutto dopo la novella dell’art. 117 Cost. e il riconoscimento che gli obblighi internazionali costituiscono un limite per la legge statale e regionale, i giudici hanno cercato di dare applicazione diretta anche alle norme dei trattati internazionali e, in particolare, della CEDU. Non solo mediante interpretazione conforme, ma anche mediante disapplicazione di leggi interne confliggenti con norme convenzionali.
La Corte costituzionale è intervenuta nel 2007, con le sentenze n. 347 e 348. Le c.d. sentenze gemelle hanno impostato la prevalenza delle norme convenzionali in termini di interpretazione conforme o di controllo di costituzionalità, escludendo la disapplicazione ad opera dei giudici comuni.
Così, l’intreccio tra disapplicazione, interpretazioni conformi, rinvii pregiudiziali, questioni di costituzionalità si è complicato ancora di più, complicando la vita ai giudici comuni.
Ora il giudice costituzionale torna sul punto e cerca di mettere chiarezza sull’interpretazione convenzionale, con quella che sembra una pagina di un “manuale di istruzioni”, prima ancora che una sentenza costituzionale.
Al par. 6 della sentenza n. 311 del 2009, possiamo infatti leggere:
“Nel caso in cui si profili un contrasto tra una norma interna e una norma della Convenzione europea, il giudice nazionale comune deve, pertanto, procedere ad una interpretazione della prima conforme a quella convenzionale, fino a dove ciò sia consentito dal testo delle disposizioni a confronto e avvalendosi di tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica. Beninteso, l’apprezzamento della giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente va operato in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza, secondo un criterio già adottato dal giudice comune e dalla Corte europea (Cass. 20 maggio 2009, n. 10415; Corte eur. dir. uomo 31 marzo 2009, Simaldone c. Italia, ric. n. 22644/03).
Solo quando ritiene che non sia possibile comporre il contrasto in via interpretativa, il giudice comune, il quale non può procedere all’applicazione della norma della CEDU (allo stato, a differenza di quella comunitaria provvista di effetto diretto) in luogo di quella interna contrastante, tanto meno fare applicazione di una norma interna che egli stesso abbia ritenuto in contrasto con la CEDU, e pertanto con la Costituzione, deve sollevare la questione di costituzionalità (anche sentenza n. 239 del 2009), con riferimento al parametro dell’art. 117, primo comma, Cost., ovvero anche dell’art. 10, primo comma, Cost., ove si tratti di una norma convenzionale ricognitiva di una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta. La clausola del necessario rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, dettata dall’art. 117, primo comma, Cost., attraverso un meccanismo di rinvio mobile del diritto interno alle norme internazionali pattizie di volta in volta rilevanti, impone infatti il controllo di costituzionalità, qualora il giudice comune ritenga lo strumento dell’interpretazione insufficiente ad eliminare il contrasto”.
Sembra finalmente un richiamo alla chiarezza, per facilitare il giudice a districarsi nell’intreccio. Prima di applicare la legge occorre passare indenne da almeno 6 controlli: tre tentativi di interpretazione conforme (comunitaria, costituzionale e convenzionale), la disapplicazione per conflitto con il diritto comunitario e due possibili rinvii pregiudiziali (alla Corte di giustizia o alla Corte costituzionale).
Il tortuoso percorso dell’applicazione della legge sembra più chiaro, ma ben presto potrà acquistare un ulteriore passaggio preventivo.
La Convenzione europea dei diritti dell’uomo diventerà una fonte ad applicazione diretta mediante il passaggio comunitario attraverso il Trattato di Lisbona. Allora anche il contrasto con la CEDU comporterà disapplicazione e non solo interpretazione conforme.
La Corte costituzionale ne è ben consapevole e lo pone in rilievo nella già menzionata parentesi: “… l’applicazione della norma della CEDU (allo stato, a differenza di quella comunitaria provvista di effetto diretto)…” (corsivo aggiunto).
A quel punto i controlli preventivi per il giudice diventeranno 7 e non più 6, dovendo anche verificare che la legge nazionale non vada disapplicata per contrasto con norme CEDU.
A livello sistematico, è facile rilevare come il giudice sia sempre meno bouche de la loi e necessiti sempre di più di “istruzioni per l’uso”, per orientarsi nell’applicazione delle numerose fonti superiori alla legge.

(pubblicato il 1.12.2009)

Note

L'articolo Interpretazione convenzionalmente conforme: istruzioni per l’uso proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Le norme che disciplinano la materia. – 3. La ratio del divieto e i suoi lineamenti sostanziali.– 4. Le incompatibilità degli avvocati: un utile raffronto. – 5. Il caso problematico delle attività in società di investimento. – 6. Conclusioni.

Il presente scritto ha lo scopo di illustrare il regime delle incompatibilità dei pubblici dipendenti e di esaminarne alcuni aspetti problematici, con particolare attenzione ai ricercatori universitari.
Trattasi di una tematica di notevole interesse e di ampio respiro giuridico, molto più di quanto possa percepirsi all’apparenza e a uno sguardo solo sommario: dimostrarne l’assoluta non marginalità è, lo si confessa, lo scopo ultimo e profondo delle seguenti riflessioni.

2. Le norme che disciplinano la materia.

La materia qui indagata si articola lungo una disciplina generale, applicabile a tutti i pubblici dipendenti, e una disciplina settoriale, riferita specificamente alla docenza universitaria.
Quest’ultima costituisce, per molti versi, un riflesso e uno sviluppo della prima, ed è quindi alla disciplina generale che, primariamente, occorre far cenno.
Essa, in origine, è recata dagli artt. 60 ss. d.p.r. n. 3/1957, a norma dei quali “l’impiegato non può esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all’uopo intervenuta l’autorizzazione del ministro competente”, e a eccezione dei “casi di società cooperative” oppure di “enti ai quali lo Stato partecipi o comunque contribuisca”.
La violazione del divieto comporta, a seguito dello svolgimento di un procedimento necessariamente connotato dalla comunicazione di avvio, dal contraddittorio infraprocedimentale, dalla diffida alla rimozione della ritenuta causa di incompatibilità e dalla mancata ottemperanza da parte dell’interessato, la decadenza dall’impiego[1].
La perdurante vigenza di tale disciplina, applicabile come detto in via generale, viene puntualmente confermata dai provvedimenti normativi, nel tempo succedutisi, di riforma organica del pubblico impiego e, in particolare, dall’art. 58 d.lgs. n. 29/1993, seguito dall’art. 53 d.lgs. n. 165/2001, il quale ultimo, nel suo comma 1, così recita: “resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli artt. 60 ss. d.p.r. n. 3/1957”. La stessa norma, nei successivi commi, facoltizza l’espletamento di incarichi retribuiti anche a favore di soggetti privati nella sola ipotesi in cui ciò sia stato previamente e specificamente autorizzato dall’amministrazione di appartenenza, e l’incarico non confligga con le superiori esigenze legate al buon andamento della p.a.; vi è inoltre, pur a seguito dell’autorizzazione, un penetrante e continuo controllo, e l’obbligo di provvedere a periodiche comunicazioni.
Disciplina meno restrittiva vi è per i dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale: per essi, a norma degli artt. 6 d.p.c.m. n. 117/1989 e 1, commi 56 ss., l. n. 662/1996, è consentito, previa motivata autorizzazione dell’amministrazione o dell’ente di appartenenza, “l’esercizio di altre prestazioni di lavoro che non arrechino pregiudizio alle esigenze di servizio e non siano incompatibili con le attività di istituto della stessa amministrazione o ente”; la necessità della preventiva autorizzazione, ma non il presupposto della non interferenza con i compiti istituzionali, viene invece meno in caso di prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno.
Venendo ora alla regolamentazione nel settore della docenza universitaria, essa in primo luogo si rinviene nel d.p.r. di riordino n. 382/1980 il quale, per i professori, nettamente distingue il regime delle incompatibilità a seconda che l’impegno con l’Università sia a tempo pieno oppure definito: mentre il primo “è incompatibile con lo svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con l’assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l’esercizio del commercio e dell’industria”, il secondo invece “è compatibile con lo svolgimento di attività professionali e di attività di consulenza anche continuativa esterne e con l’assunzione di incarichi retribuiti”; viene peraltro sancita l’incompatibilità, anche per il professore con regime di impiego a tempo definito, “con l’esercizio del commercio e dell’industria”.
Per quanto concerne il ruolo dei ricercatori – oggetto principale della presente trattazione, e istituito proprio con il d.p.r. in parola – vi è, nell’art. 34, un generale e generico rinvio alla disciplina delle incompatibilità di cui al t.u. n. 3/1957: per i professori associati, il legislatore ha scelto di non fare lo stesso bensì, nell’art. 22 del medesimo d.p.r. n. 382/1980, di richiamare lo statuto giuridico dei professori ordinari, il che rimarca la pregnanza del rinvio al t.u. n. 3/1957 disposto per i primi.
Vi è quindi una non uniformità di disciplina delle incompatibilità tra professori e ricercatori universitari, non uniformità la quale si ripropone nel d.l. n. 57/1987, convertito nella l. n. 158/1987 e recante, appunto, disposizioni urgenti per i ricercatori universitari.
L’art. 1 del d.l. istituisce invero, anche per la figura dei ricercatori, l’opzione tra regime a tempo pieno e a tempo definito, senza però da ciò far discendere una corrispondente distinzione sul versante delle incompatibilità, al contrario di quanto, come visto, accade per i professori: nel suo comma 1, la norma afferma infatti che “l’ufficio di ricercatore è incompatibile con l’esercizio del commercio, dell’industria o comunque di attività imprenditoriali e con altri rapporti di impiego pubblici e privati”.
È questa la disposizione – operante anche in caso di opzione per il tempo definito – che attualmente regola la materia qui specificamente attenzionata; ed è disposizione che, quand’anche non priva di affinità con l’art. 60 d.p.r. n. 3/1957, è però dotata di autonoma valenza prescrittiva per il fatto di sancire l’incompatibilità con l’esercizio di qualsivoglia “attività imprenditoriale”[2].

3. La ratio del divieto e i suoi lineamenti sostanziali.

Nonostante la peculiarità da ultimo evidenziata, la disciplina generale di cui agli artt. 60 ss. t.u. n. 3/1957 resta un punto fermo e imprescindibile per individuare la ratio sottesa all’introdotto regime delle incompatibilità.
Al riguardo, ricorrente è la massima secondo cui “l’incompatibilità prevista per i pubblici dipendenti dagli articoli 60 del t.u. n. 3 del 1957 e 58 del d.lgs. n. 29 del 1993 fonda la propria ratio sulla opportunità di evitare le disfunzioni e gli inconvenienti che deriverebbero all’Amministrazione dal fatto che il proprio personale, anche rivestendo cariche sociali, si dedichi ad attività imprenditoriali, caratterizzate da un nesso tra lavoro, rischio e profitto”[3].
Leggendo la massima alla luce di superiori principi e criteri orientativi, evidente è la centralità dell’elemento costituito dal “lavoro”: la ratio autentica delle incompatibilità non va infatti, a ben vedere, ravvisata nella rischiosità o remuneratività dell’ulteriore attività espletata, bensì nel principio di esclusività delle prestazioni del pubblico impiegato, principio che obbliga quest’ultimo a indirizzare tutte le sue energie all’espletamento di compiti istituzionali e che osta alla formazione di centri di interesse alternativi rispetto all’ufficio pubblico rivestito[4].
Nello specifico, il dovere di esclusività[5] – di respiro costituzionale, a mente degli artt. 97 e 98 Cost. – deve ritenersi violato ogniqualvolta emerga lo svolgimento di un’attività per sua natura caratterizzata da intensità, continuità e professionalità, e questo a prescindere dall’essere una tale attività configurabile come piccola impresa, impresa artigianale[6], agricola[7], industriale o commerciale; il divieto, inoltre, per il suo carattere obiettivo e per il suo attenere allo status giuridico del dipendente pubblico, opera anche se la dispersione di energie è meramente potenziale ed eventuale, secondo il consueto schema della prognosi ex ante[8].
Chiamata ad accertare la sussistenza di cause di incompatibilità ex art. 60, e con precipuo riferimento alla causa di incompatibilità integrata dall’assunzione di cariche societarie[9], la giurisprudenza ha poi affermato che primario criterio discretivo è l’esercizio di funzioni gestorie, non essendo sufficiente, a far scattare l’incompatibilità, la mera partecipazione al capitale di rischio e, quindi, l’assunzione della qualità di socio[10].
A questo proposito, funzioni gestorie sono di certo rinvenibili in capo all’amministratore delegato; dubbi sono sorti, invece, per quanto concerne le figure dei presidenti e dei consiglieri di amministrazione privi di deleghe, da più parti osservandosi che il mero ruolo di vigilanza e indirizzo a essi attribuito dalla legge è giocoforza privo di intensità e continuità, e non è così in grado di porsi in conflitto con i valori che le norme sull’incompatibilità mirano a tutelare.
Un diverso approccio è però possibile, e forse preferibile[11]: esso muove dalla natura della delega di funzioni all’amministratore delegato, la quale, quand’anche ampia, non attua un vero trasferimento di competenze in capo a questo, di modo che il consiglio può in ogni momento avocare a sé le decisioni e incorrere in responsabilità per omessa vigilanza; i consiglieri, in altre parole, restano titolari di una competenza concorrente e, in qualche misura, sovraordinata, vieppiù se è ad essi conferito anche il potere di rappresentanza[12].
Il così tracciato riferimento all’assunzione di cariche societarie è, si badi, di certo esportabile anche nel contesto delle incompatibilità valevoli per i ricercatori universitari, e può costituire valido parametro interpretativo per quel vago e generico[13] richiamo alle “attività imprenditoriali”; potendosi poi comunque discutere se sia del pari estendibile, in tale contesto, la clausola di esenzione relativa alle società cooperative e/o a fini non di lucro.

4. Le incompatibilità degli avvocati: un utile raffronto.

A questo punto dell’indagine, utile è il raffronto con il regime delle incompatibilità previsto per gli avvocati, così da scrutare eventuali divergenze di disciplina, e la loro intima ragione.
Tale regime è regolato dall’art. 3 r.d. n. 1578/1933, il quale, tra l’altro, professa l’incompatibilità della professione di avvocato “con l’esercizio del commercio” e “con ogni altro impiego retribuito, anche se consistente nella prestazione di opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario”; l’accertamento della violazione comporta, ai sensi dell’art. 37, comma 1, l’adozione del provvedimento amministrativo della cancellazione dall’albo o, in caso di condotta fraudolenta e deontologicamente rilevante, un vero e proprio illecito disciplinare[14].
Eccezioni[15] sono previste, nel comma 4 della medesima norma, per i professori e gli assistenti universitari e per i soggetti assunti presso gli uffici legali degli enti pubblici, limitatamente però alle cause e agli affari propri di questi e con l’esclusione di compiti meramente amministrativi o comunque contrari alle regole della professione forense[16].
Al di là delle affinità tra i sintagmi utilizzati – evidente soprattutto nel richiamo all’“esercizio del commercio” – tutt’affatto diversa è la ratio generalmente ravvisata in questa disciplina: qui, più che alla – possibile – dispersione di energie, si guarda alla tutela dell’autonomia e della libertà di determinazione del professionista[17] e, sullo sfondo, alla stessa dignità e decoro del ruolo ricoperto[18].
Trattasi, è evidente, di esigenze dalla valenza molto più indefinita ed eterea, suscettibili di essere violate anche da comportamenti privi di quella professionalità e continuità di certo invece richiesta nel caso dei pubblici dipendenti[19].
Limpide le parole della Suprema Corte nella sentenza a Sezioni Unite n. 2848 del 19 luglio 1976[20], in cui si legge che “le attività il cui esercizio è ritenuto incompatibile, a norma dell’art. 3 del r.d.l. 27-11-33 n. 1578 con le professioni forensi non sono caratterizzate dalla professionalità, ossia dalla normalità del loro esercizio in vista dell’attitudine a produrre reddito, bensì dalla idoneità che può, di volta in volta, derivare dall’essere dirette alla cura d’interessi che possono interferire nell’esercizio delle suddette professioni, ovvero dalla subordinazione che esse determinano nei confronti dei terzi, ovvero, infine, dai poteri che comportano in chi le esercita”.

5. Il caso problematico delle attività in società di investimento.

Fatte queste considerazioni – anche comparative – in ordine alle caratteristiche sostanziali delle attività vietate in quanto incompatibili, e alla ratio del divieto, è opportuno soffermarsi brevemente su alcuni aspetti problematici legati alla nozione di industria e di commercio presente nell’art. 60 d.p.r. n. 3/1957, e, con precipuo riguardo ai ricercatori universitari, nell’art. 1 d.l. n. 57/1987.
A questo scopo, non dettando tali norme un criterio specifico per l’individuazione di attività di commercio e di industria, ovvero di attività imprenditoriali tout court, occorre necessariamente guardare all’art. 2195 c.c.[21], il quale delinea le sottocategorie dell’impresa industriale e commerciale: la prima è “diretta alla produzione di beni o di servizi”, la seconda ha a oggetto “un’attività intermediaria nella circolazione dei beni” e, come la precedente, si estende al complesso delle “attività ausiliarie”.
I modelli e le forme di manifestazione sono davvero molteplici, e arduo potrebbe apparire, in ipotesi di confine, il coordinamento tra la disciplina societaria e quella delle incompatibilità: perplessità potrebbero sorgere, a esempio, con riferimento a società esentate dal fallimento o con oggetto sociale dagli impalpabili contorni, come di frequente accade nell’universo delle società di investimento.
A un attento esame, è nondimeno possibile accostare queste ultime al variegato fenomeno – specificamente menzionato nello stesso art. 2195 c.c. – delle imprese bancarie o assicurative; in ciò supportati dal condiviso assunto secondo cui intermediazione si verifica anche se alla raccolta del risparmio non si accompagni l’esercizio del credito, funzione questa che, in aggiunta alla precedente, è invece tipica dell’attività stricto sensu bancaria[22].
Emblematico il caso delle società di gestione del risparmio, le quali, pur se escluse dalle procedure fallimentari[23], sono comunque in grado di rientrare a pieno nel campo applicativo del divieto, e di integrare quel centro di interesse alternativo più sopra descritto.
Tali società – volte a raccogliere risparmio impiegandolo poi per l’acquisto di valori mobiliari, e conosciute nel nostro ordinamento sin dalla l. n. 77/1983, e forse già con l. n. 1966/1939 – danno infatti vita a un’attività commerciale in senso proprio[24], a prescindere dai profili di rischio e rimuneratività i quali, come accennato, da sé soli sono totalmente irrilevanti.
Ciò, peraltro, è quanto mai vero se solo si considera, sotto una diversa visuale, che le società di gestione del risparmio presentano problemi di corporate governance ancor più di altre società, in guisa che si parla in dottrina di vera e propria fund governance[25], e la stessa legge – soprattutto allo scopo di evitare conflitti di interesse – impone l’adozione di misure preventive e stringenti requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza in capo agli organi gestori e di controllo[26].

6. Conclusioni.

Sono questi, in conclusione, gli elementi su cui poter fondare una lucida e obiettiva ricostruzione della materia: a quanto risulta, dal tenore letterale delle norme, e dall’interpretazione dottrinale e giurisprudenziale che a esse è fornita, la violazione del divieto, e quindi l’incompatibilità, può essere esclusa solo in caso di prestazione occasionale, non coinvolgente funzioni gestorie e mossa da un fine – almeno prevalentemente – mutualistico[27].
I Maestri insegnano, d’altronde, la specialità del rapporto di lavoro pubblico e la necessaria “inegualità” rispetto al rapporto di lavoro prettamente privato – almeno per certi delicati aspetti, e allo scopo di tutelare superiori esigenze – della sua disciplina.

________________________________________

[1] Per il suo collegamento con un’obiettiva situazione fattuale, tale sanzione è per lo più ritenuta estranea all’ambito della responsabilità e del licenziamento disciplinare: per tutti, si veda Cass. civ., Sez. lav., 21 agosto 2009, n. 1860.

[2] La maggior severità della regolamentazione delle incompatibilità per ciò che attiene ai ricercatori universitari rispetto a quanto disposto in via generale per gli impiegati civili è, anche se fugacemente, rimarcata da P. Virga, Il pubblico impiego, Milano, 1991, 703.

[3] Si esprimono così, tra gli altri, T.a.r. Veneto, Sez. I, 26 gennaio 1999, n. 35; T.a.r. Veneto, Sez. I, 4 novembre 1992, n. 428.

[4] In questo senso va, infatti, la più diffusa interpretazione dottrinale e giurisprudenziale. Per averne un’idea, si veda T.a.r. Campania, Napoli, Sez. II, 22 gennaio 2002, n. 389, il quale parla di “vincolo di esclusività e lealtà”; come pure, con riferimento a un’attività di manutenzione di lavatrici, Cons. St., Sez. V, 16 maggio 1989, n. 297.

[5] Analogo dovere non vi si rinviene nell’impiego privato, nel quale, come correttamente segnalato da V. Tenore, Le attività extraistituzionali e le incompatibilità per il pubblico dipendente, in Lav. nelle p.a., 2007, 1097 ss., “il codice civile si limita a vietare esclusivamente attività extralavorative del dipendente che si pongano in concorrenza con l’attività del datore (art. 2105 c.c.)”.

[6] L’attività artigianale implica infatti una struttura imprenditoriale ed è caratterizzata da continuità, professionalità e fine di lucro: così, proprio con riferimento alla tematica delle incompatibilità dei pubblici dipendenti, Cons. St., Sez. VI, 24 settembre 1993, n. 629; T.a.r. Puglia, Lecce, 26 agosto 1991, n. 530.

[7] Sul punto si sofferma la circolare della Presidenza del Consiglio – Dip. Funzione pubblica n. 6 del 18 luglio 1997, secondo cui l’attività di partecipazione in società agricole a conduzione familiare “rientra tra quelle compatibili solo se l’impegno richiesto è modesto e non abituale o continuato durante l’anno. Spetta all’amministrazione valutare che le modalità di svolgimento sono tali da non interferire sull’attività ordinaria”.

[8] Sull’irrilevanza dell’effettivo grado di rendimento e livello di assiduità, cfr. Cass. civ., Sez. lav., 19 gennaio 2006, n. 967; Cons. St., Sez. IV, 13 gennaio 1999, n. 24; T.a.r. Molise, 9 dicembre 1994, n. 329; cfr. anche la già menzionata T.a.r. Puglia, Lecce, 26 agosto 1991, n. 530, secondo cui la ratio dell’art. 60 t.u. n. 3/1957 “risiede nell’eminente considerazione in termini di esclusività e conclusività dell’apporto professionale dell’impiegato pubblico, che per la scelta fatta – di tutelare interessi pubblici – non può, solo per questo, intrattenere rapporti che non si risolvano nel senso di questa tutela”.

[9] A norma degli artt. 60 e 61 t.u. n. 3/1957, lo si rammenta, dal divieto sono escluse le società cooperative o che comunque non perseguono un fine di lucro. A questo riguardo, di ardua e incerta collocazione sono le casse rurali e artigiane e le casse di risparmio: sulle prime, cfr. Cons. St., Sez. VI, 24 settembre 1996, n. 1251 e la già citata circolare n. 6/1997; sulle seconde, Cons. St., Ad. gen., 1 febbraio 1995, il quale conclude per la non operatività del divieto in ragione della prevalente funzione erogatrice di servizi culturali e scientifici.

[10] Lo rileva, ex multis, Cons. St., Sez. VI, 4 giugno 1985, n. 271, cui si deve altresì l’importante precisazione che alla qualifica di socio non è automaticamente rapportabile quella di “imprenditore commerciale”.

[11] Quest’approccio è condiviso, tra gli altri, da P. Virga, Il pubblico impiego, cit., 195, il quale sostiene che “all’impiegato è inibito di assumere la qualità di amministratore di qualsiasi tipo di società commerciale”.

[12] La rappresentanza ha però natura e carattere difformi rispetto al potere interno di gestione e, nel caso venga conferita al presidente del consiglio di amministrazione, usuale è l’affermazione secondo cui egli sarebbe un mero nuncius, in quanto tale abilitato a sottoscrivere atti già deliberati, ma non ad assumere autonome decisioni.

[13] La vaghezza, genericità – e maggior severità – della norma di cui all’art. 34 d.l. n. 57/1987 ben si comprende alla luce del ruolo e della funzione dei ricercatori universitari, cui spetta “contribuire allo sviluppo della ricerca scientifica universitaria” e cui sono affidati “compiti didattici integrativi dei corsi di insegnamento ufficiali, ivi comprese le esercitazioni, la collaborazione con gli studenti nelle ricerche attinenti alle tesi di laurea e la partecipazione alla sperimentazione di nuove modalità di insegnamento e alle connesse attività tutoriali”: così si esprime l’art. 7 l. n. 28/1980, che, forse proprio in ragione di tale cruciale e delicata funzione, aveva in origine previsto per i ricercatori il solo impegno didattico a tempo pieno.

[14] Ossia, lo rileva Cass. civ., Sez. un., 26 giugno 2003, n. 10162, “una condotta idonea a compromettere la reputazione del professionista e la dignità della classe forense”. Sulla non invalidazione, in caso di illecito, degli atti giuridici posti in essere al di fuori dell’esercizio della professione, vedasi poi Cass. civ., Sez. II, 27 maggio 1987, n. 4734.

[15] In quanto deroga a un principio generale, esse sono di stretta interpretazione: lo sottolinea Cons. St., Sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 372.

[16] Secondo Cass. civ., Sez. un., 19 ottobre 1990, n. 10178, ciò, però, “non osta all’attribuzione, nell’ambito delle attività di natura professionale, di mansioni di diverso contenuto e importanza né all’assoggettamento ai poteri gerarchici dei superiori, in relazione all’anzianità ed all’inquadramento conseguito da ciascun dipendente”. Di necessaria “posizione di indipendenza” discorre invece T.a.r. Puglia, Lecce, Sez. II, 14 gennaio 2008, n. 7.

[17] Cfr., ex plurimis, Cass. civ., Sez. un., 24 giugno 2009, n. 14810; Cass. civ., Sez. un., 11 aprile 1981, n. 2119; Cons. naz. forense, 12 ottobre 1999, n. 165.

[18] Proprio per questo, si nota, eccezione vi è per i rapporti di pubblico impiego, rapporti che per loro natura danno luogo a una condizione di maggior autonomia rispetto all’impiego privato: in tal guisa si esprimono Cons. naz. forense, 21 febbraio 2003, n. 5; Cass. civ., Sez. un., 11 novembre 1991, n. 12017; Cass. civ., Sez. un., 6 agosto 1990, n. 7939, le quali due ultime, su questo presupposto, affermano la non configurabilità di un contrasto con l’art. 3 Cost. Si consideri, inoltre, che gli avvocati dipendenti di enti pubblici sono assegnati in via esclusiva all’ufficio legale dell’ente di appartenenza, e vengono iscritti in un elenco speciale annesso all’albo.

[19] Le conclusioni cui si giunge con riferimento all’assunzione di cariche societarie, sono, tra i due settori di disciplina, invece le medesime: anche per gli avvocati l’incompatibilità sorge invero solo in caso di esercizio di funzioni di gestione e di rappresentanza (cfr., a esempio, Cass. civ., Sez. un., 5 gennaio 2007, n. 37).

[20] A tale sentenza, pur risalente, pedissequamente rinvia Cass. civ., Sez. lav., 21 maggio 1994, n. 5010.

[21] Medesima operazione è effettuata da Cass. civ., Sez. lav., 12 agosto 1996, n. 7484, seppur al diverso e limitato fine dell’applicabilità degli sgravi contributivi.

[22] Cfr., ex plurimis, Cass. civ., Sez. un., 10 febbraio 1992, n. 1455; Cass. civ., Sez. lav., 26 aprile 1993, n. 4866; Cass. civ., Sez. I, 6 agosto 1979, n. 4558; e, con riferimento alle società fiduciarie, Trib. Milano, 10 maggio 1985; conferma vi è peraltro, anche se in un ristretto ambito settoriale, nell’art. 49 l. n. 88/1989.

[23] L’assoluta inutilità di ogni indagine sulla consistenza patrimoniale della società e sulla sua esposizione a procedure concorsuali è messa in risalto da Cass. civ., Sez. un., 5 gennaio 2007, n. 37, la quale, seppur riferita alla disciplina delle incompatibilità degli avvocati – in precedenza esaminata –, è di certo espressione sul punto di un principio generale.

[24] Come osservato da V. Vulpetti, voce Società finanziaria, in Enc. dir., 1990, Milano, 1114, dubbi potrebbero sorgere solo nell’ipotesi di società con oggetto sociale limitato al semplice godimento dei frutti degli investimenti.

[25] Acute, al riguardo, le osservazioni di M. Stella Richter, La governance delle società di gestione del risparmio, in Giur. comm., 2009, 670 ss., il quale evidenzia come “nelle società di gestione del risparmio ai tradizionali conflitti di interessi propri di ogni società azionaria, e quindi ai correlativi problemi di agenzia e ai correlativi costi, se ne aggiunge un altro: quello tra soci della società di gestione del risparmio e partecipanti ai fondi da questa società gestiti”.

[26] Davvero significativi, in tal senso, gli artt. 13 e 21 t.u. n. 58/1998. Quest’ultimo, nel suo comma 1-bis inserito dall’art. 4 d.lgs. n. 164/2007, prescrive che “nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le s.i.m., le imprese di investimento extracomunitarie, le s.g.r., le società di gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie: a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti; b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato; c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

[27] Si consideri che il Consiglio di Stato, nella decisione n. 364 del 20 luglio 1999, ha riscontrato l’incompatibilità addirittura nel caso limite dell’incarico di presidente di un consorzio di bonifica.

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(pubblicato il 23.1.2008)

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(pubblicato il 22.1.2009)

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E’ stata data notizia dai giornali che si è vicini all’emanazione dei decreti attuativi delle disposizioni contenute nell’articolo 34, comma 11, della legge 289/2002. L’enfasi tipica di tali notizie, è apparsa oggettivamente eccessiva. Essere “vicini” all’emanazione di decreti che avrebbero dovuto vedere la luce entro il 2 marzo 2003 non pare, a ben vedere, granchè come risultato.

Il tempo eccessivo trascorso tra la vigenza della legge finanziaria e la vigenza dei decreti attuativi ha lasciato aperto un problema che ha destato non poca confusione: gli enti locali per procedere alle assunzioni debbono preventivamente rideterminare la dotazione organica al 31.12.2003 anche prima della vigenza dei D.P.C.M.?

Come spesso accade, si sono fronteggiate due opinioni.

La prima, maggiormente seguita, è quella che abbraccia la tesi dell’applicabilità immediata della rideterminazione provvisoria delle dotazioni organiche, ai sensi dell’articolo 34, comma 3.

Tale opinione trova supporto nella circolare 1/2003 del Ministero dell’interno, nella quale si legge che “Fino al perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione, le dotazioni organiche sono provvisoriamente fissate, mediante specifico atto ricognitivo, in misura pari ai posti coperti al 31/12/2002, tenuto conto anche dei posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale”.

L’opposta tesi che rimette anche la disciplina della rideterminazione provvisoria alla vigenza dei decreti attuativi è indirettamente affermata, invece, dal Dipartimento per la Funzione pubblica con la circolare 11 aprile 2003, n. 2125-15, nella quale si legge che “in relazione al quadro normativo delineato, si ritiene opportuno fornire le indicazioni di seguito riportare, concordate con il Ministero dell’economia e delle finanze ìC Dipartimento della ragioneria generale dello Stato, al fine di consentire il modo omogeneo l’attuazione degli adempimenti previsti, per le Amministrazioni dello Stato e per gli enti e/o agenzie da essi vigilati, per le aziende autonome e per gli enti pubblici non economici, atteso che per le regioni, le autonomie locali e gli enti del Servizio sanitario nazionale, ai sensi del comma 11 del citato articolo 34, l’ambito di applicazione predetti commi 1, 2 e 3, sarà definito negli appositi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, previo accordo tra Governo, Regioni e autonomie locali, in sede di Conferenza unificata”. La frase non lascia dubbi sul fatto che per la Funzione pubblica il comma 3 dell’articolo 34 trovi applicazione per le amministrazioni dello Stato, ma non per gli enti locali.

Il tema del contendere, ovviamente, deriva dalla tecnica di scrittura delle norme, sempre caratterizzata dall’eccessiva criticità, accompagnata dall’involuzione della forma espressiva.

In effetti, l’articolo 34 nei primi tre commi stabilisce alcuni fondamentali principi ai quali gli enti debbono attenersi (rideterminazione delle dotazioni ed invarianza della spesa) affermando in modo drastico che sino al perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione delle dotazioni organiche esse “sono provvisoriamente individuate in misura pari ai posti coperti al 31 dicembre 2002 [¡­]”. Poiché nel comma 1 si fa riferimento a tutte le amministrazioni pubbliche previste dall’articolo 1, comma 2, del D.lgs 165/2001, la norma appare in effetti applicabile e cogente anche per gli enti locali.

Tuttavia, il seguente comma 11 dell’articolo 34, nel nono periodo afferma che “con i decreti di cui al presente comma è altresì definito, per le regioni, per le autonomie locali e per gli enti del servizio sanitario nazionale, l’ambito applicativo delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3, del presente articolo”.

La norma sembra essere con buona evidenza una disposizione particolare e specifica, il rinvio ad una modalità attuativa del disposto contenuto nei commi 1, 2 e 3.

Ma se così è, allora il complesso delle disposizioni contenute nei primi 3 commi dell’articolo 34 è da leggere non come norme immediatamente applicabili agli enti locali, ma come principi ai quali i decreti attuativi del comma 11 debbono attenersi, per definire un ambito applicativo che potrebbe essere in parte differente da quello segnato dai detti 3 commi.

Tale lettura appare in tutto conforme all’autonomia degli enti locali. Le disposizioni dei primi tre commi dell’articolo 34 sono scritte e pensare specificamente per le amministrazioni statali, immediate e dirette destinatarie della norma. Oltre tutto, l’articolo 34, proprio laddove detta una disciplina del rapporto di lavoro pubblico di regioni ed enti locali lascia aperti seri dubbi di costituzionalità, dal momento che a leggere l’articolo 117 della Costituzione la legge statale non dispone della competenza in tale materia.

Sembra almeno corretto che l’attuazione dei principi contenuti nei primi tre commi, sia pur provenendo da fonte statale, sia almeno discussa da istituzioni finalizzate alla concertazione tra Stato ed autonomie locali dei contenuti dei provvedimenti adottati dal primo nei confronti delle seconde.

Per essere maggiormente certi nel seguire tale tesi, è opportuno verificare se essa regge all’applicazione dei criteri interpretativi previsti dalla legge.

Ora, secondo l’articolo 12, comma 1, delle preleggi il primo criterio interpretativo è quello letterale: alla legge non può che attribuirsi altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione.

Allora, il comma 11 stabilisce che con i decreti attuativi occorre definire l’ambito applicativo dei primi tre commi dell’articolo 34.

Il significato del verbo definire è chiaro: deriva da latino e letteralmente significa “tracciare i confini” (finis= confine). Significa, dunque, delimitare, determinare nello spazio, nel tempo o nel ragionamento qualche cosa.

Anche ambito è parola di etimologia latina, derivante da ambì©re, che vuol dire andare intorno ad un ambiente, girare in uno spazio. Per traslazione, l’ambito è lo spazio circoscritto in cui si svolge un’attività, un’azione, un ragionamento.

Applicativo è aggettivo derivante da applicare, il cui significato è mettere in atto, eseguire.

Stando al significato proprio delle parole nel rispetto della loro connessione, allora, pochi dubbi insorgono sul fatto che il legislatore abbia demandato ad una fonte secondaria il compito di stabilire l’estensione dell’applicabilità dei primi tre commi dell’articolo 34.

Dunque, appare che i decreti, in quanto attuativi, siano la condizione necessaria per indicare entro quali confini i primi tre commi sono applicabili. Ciò significa che, fermi restando i principi generali di detti commi, i decreti potrebbero fissare confini particolari alla rideterminazione provvisoria, prevedendo, ad esempio, che essa riguardi certe categorie e non altre, certe percentuali del personale e non altre, certi elementi di elasticità nel computo e non altri.

In mancanza dell’ambito applicativo, tuttavia, non resta che concludere che i primi 3 commi, ivi incluso il comma 3, risultano inapplicabili.

Tale conclusione, che potrebbe apparire eccessivamente drastica, sembra molto meno foriera di conseguenze, se si pensa, poi, all’efficacia che la rideterminazione provvisoria delle dotazioni organiche produce sulla disciplina delle assunzioni. Efficacia che, a ben vedere, è del tutto nulla.

Infatti, per i comuni fino a 3.000 abitanti, comunque i primi 3 commi dell’articolo 34, non sono applicabili.

Per quanto riguarda i comuni con oltre 5.000 abitanti e le province che abbiano rispettato il patto di stabilità 2002 (non consideriamo gli enti che non hanno rispettato il patto, per i quali v’è un blocco rispetto al quale la rideterminazione delle dotazioni è certamente ininfluente), il comma 11 dell’articolo 34 prevede un sistema di blocco delle assunzioni pressoché totale, rispetto al quale la rideterminazione provvisoria, in mancanza di decreti attuativi non ha alcun effetto.

Infatti, l’accorto legislatore, per beneficiare degli effetti di un prolungato blocco della spesa pubblica, ha stabilito col comma 11 che “fino all’emanazione dei decreti di cui al presente comma trovano applicazione le disposizioni di cui al comma 4”.

Detta norma ha avuto ed ha lo scopo di impedire alle amministrazioni di effettuare assunzioni a tempo indeterminato. Se, infatti, la dotazione organica provvisoria coincide sostanzialmente con i posti coperti al 31.12.2002, salvo le poche eccezioni previste dal comma 4 stesso, è chiaro che non vi sono vuoti d’organico colmabili. Dunque, le amministrazioni per assumere, nel rispetto dei limiti previsti dall’articolo 34 della legge finanziaria, debbono comunque e necessariamente rideterminare la dotazione organica, ai sensi dei commi 1 e 2.

Tale adempimento per le amministrazioni statali è la condizione per procedere alle assunzioni, sia pure entro gli angusti limiti imposti dall’articolo 34.

Per gli enti locali con oltre 5.000 abitanti e per le province, invece, è del tutto inutile, ai fini dello sblocco delle assunzioni. Infatti, l’articolo 11 estende la durata della disciplina del blocco delle assunzioni di cui al comma 4 fino all’emanazione dei decreti attuativi. Pertanto, se un ente locale procede alla rideterminazione provvisoria della dotazione e poi alla determinazione definitiva, in sostanza, pur compiendo atti comunque utili per la propria organizzazione, non ottiene alcun beneficio ai fini dello sblocco delle assunzioni, in quanto deve necessariamente attendere che entrino in vigore i decreti attuativi, al contenuto dei quali dovrebbe, inoltre, eventualmente conformare la propria attività di rideterminazione delle dotazioni, se effettuata in modo difforme.

Poiché, in sostanza, tali enti non possono assumere prima dell’emanazione dei decreti se non nel rispetto delle limitate deroghe concesse dalla legge, i provvedimenti relativi alle dotazioni adottati prima dei D.P.C.M. attuativi avrebbero il solo scopo di simulare gli effetti dell’applicazione del principio dell’invarianza della spesa e della non proliferazione del numero dei posti in organico.

Ma altrettanto inutile, ai fini dello sblocco delle assunzioni, è la rideterminazione provvisoria e definitiva per gli enti con più di 3.000 abitanti e meno di 5.000. Tali enti, infatti, possono liberamente assumere, in quanto non sottoposti alla disciplina del patto di stabilità. Infatti, l’intera disciplina del comma 11 è riferita esclusivamente alle province ed agli enti con oltre 5.000 abitanti.

I comuni con popolazione compresa tra i 3.000 ed i 5.000 abitanti sono presi in considerazione dall’articolo 34 esclusivamente al fine dei commi 1 e 2. Il comma 3 è da ritenere, nei loro confronti, inapplicabile, perché impedirebbe ad enti non sottoposti al patto di stabilità, di effettuare spese per il personale. Ma le limitazioni alle assunzioni, previste dal comma 11, hanno lo scopo di garantire il “concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica”. Gli enti che sono fuori da tali obblighi di concorso al conseguimento di tali obiettivi, non possono evidentemente essere soggetti a limiti per le assunzioni, come del resto ha definitivamente chiarito l’articolo 1-sexies della legge 50/2003. Allora, non essendovi limiti alle assunzioni per gli enti con popolazione tra i 3.000 ed i 5.000 abitanti, non può nemmeno esservi applicazione del comma 3.

Rimane il dubbio dell’applicazione dei commi 1 e 2 dell’articolo 34, che prevedono l’obbligo della rideterminazione definitiva delle dotazioni nel rispetto dei principi dell’invarianza della spesa e del non incremento dei posti.

C’è da sottolineare che non applicandosi a tali enti il comma 11, è per loro irrilevante la vigenza dei D.P.C.M. attuativi. Dunque, si potrebbe ritenere che per i comuni con popolazione tra i 3.000 ed i 5.000 abitanti sia necessario rideterminare le dotazioni organiche in via definitiva nei rigorosi termini previsti dai commi 1 e 2 dell’articolo 34.

Leggendo, però, lo schema di accordo concernente la fissazione per le regioni, per gli enti appartenenti al servizio sanitario nazionale e per enti locali che hanno rispettato il patto di stabilità, di criteri e limiti per le assunzioni di personale a tempo indeterminato nell’anno 2003, nonchè l’ambito applicativo delle disposizioni relative alla rideterminazione degli organici, in attuazione dell’articolo 34, comma 11, della legge 27 dicembre 2002 n. 289, si scorge che nel punto 7 è stabilito quanto segue: “i comuni appartenenti alla fascia demografica fino a 10.000 abitanti, nel provvedere alla rideterminazione delle dotazioni organiche, possono fare riferimento al rapporto dipendenti-popolazione della fascia demografica di appartenenza di cui all’articolo 119, comma 3, del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77 e successive modificazioni ed integrazioni, anziché ai criteri ed ai limiti di cui all’articolo 34, comma 2, della legge 27 dicembre 2002, n. 289”.

La disposizione, così come l’intero testo dello schema di accordo, conferma che i decreti attuativi costituiscono condizione per l’applicazione delle disposizioni dei primi 3 commi dell’articolo 34, nonché norme particolari, dotate della competenza di derogare parzialmente ai contenuti dei citati commi, prevedendo una norma diversa, ma compatibile, dal dettato normativo, in modo da tenere conto delle peculiarità degli enti locali.

Dunque, non solo la fascia degli enti compresi tra i 3.000 ed i 5.000 abitanti può rideterminare le dotazioni in ambiti molto più ampli di quelli previsti per le altre amministrazioni pubbliche dal comma 3 dell’articolo 34, ma, addirittura, tale possibilità sarà estesa anche agli enti con popolazione fino a 10.000 abitanti.

Insomma, dalla disamina analitica delle disposizioni dell’articolo 34 e dai dati che emergono dallo schema di D.P.C.M. attuativo, si ricava la conferma che la rideterminazione provvisoria e definitiva per gli enti locali è subordinata alla concreta entrata in vigore dei decreti attuativi, che forniscono i parametri per pianificare le assunzioni in relazione alle nuove dotazioni organiche.

Solo gli enti con popolazione superiore ai 10.000 abitanti procedono alla rideterminazione nel pieno rispetto dei commi 1, 2 e 3 dell’articolo 34, con l’eccezione, comunque, de gli enti terremotati e quelli colpiti da calamità naturali; gli enti in dissesto finanziario di cui all’articolo 244 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e le unioni di comuni e le comunità montane. Per gli enti con popolazione inferiore, il comma 3 della legge finanziaria può non essere applicato.

Sembra, dunque, di poter concludere che dalla legge 289/2002 non è derivato per gli enti locali alcun obbligo di effettuare la rideterminazione provvisoria delle dotazioni organiche.

Appare, allora, da non condividere la circolare 1/2003 del Ministero dell’interno, non solo perché fuorviante nel contenuto, ma anche perché istituzionalmente non corretta, dal momento che ha inteso anticipare, per altro con conclusioni non conformi agli schemi di decreti attuativi, effetti per legge riconducibili a fonti del tutto diverse, quali appunto i D.P.C.M. che si “avvicinano” con quasi 4 mesi di ritardo rispetto alle scadenze previste.

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Documenti correlati:

P. MONEA – E. IORIO, Le novità dell’art. 34 della legge finanziaria per il 2003 in materia di personale, in attesa del D.P.C.M. applicativo.

Note

L'articolo Il problema dell’applicabilità della rideterminazione provvisoria della dotazione organica agli enti locali proviene da Giustamm.

1. La rideterminazione delle dotazioni organiche.

Il comma 1 dell’art. 34, L. 289/02, legge finanziaria il 2003, impone a tutte le amministrazioni pubbliche, con la sola esclusione dei comuni con meno di 3.000 abitanti, la rideterminazione delle dotazioni organiche.

Detta rideterminazione dovrà avvenire sulla base dei principi di cui al comma 1 dell’art. 1 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e comunque tenendo conto degli ulteriori principi dettati dallo stesso comma 1 dell’art. 34 della finanziaria.

Per chiarezza espositiva appare opportuno rammentare i principi contenuti all’ art. 1, comma 1, d.lgs. 165/01;

a) accrescimento dell’efficienza delle amministrazioni in relazione a quella dei corrispondenti uffici e servizi dei Paesi dell’Unione europea, anche mediante il coordinato sviluppo di sistemi informativi pubblici;

b) razionalizzazione del costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica;

c) realizzazione della migliore utilizzazione delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni, curando la formazione e lo sviluppo professionale dei dipendenti, garantendo pari opportunità alle lavoratrici ed ai lavoratori e applicando condizioni uniformi rispetto a quello del lavoro privato.

Inoltre gli enti locali nella rideterminazione degli organici, ai sensi dell’art. 34, comma 1, L. 289/02, dovranno tenere conto:

– del processo di riforma della P.A. di cui alla L. 59/97 e successive modifiche, nonché a disposizioni di leggi speciali sul riordino e la razionalizzazione di specifici settori della P.A.;

– del processo di trasferimento di funzioni a regioni ed enti locali derivanti dall’attuazione della L. 59/97 e successive modifiche e dalla L. Cost. 3/2001;

– delle previsioni di cui al capo III della L. 448/01 (finanziaria per il 2002) .

Con riferimento a tal ultimo punto sembra che il legislatore abbia voluto richiamare tutte quelle disposizioni contenute nel capo III della legge citata, tese ad incrementare l’affidamento all’esterno di servizi pubblici gestiti in maniera diretta .

Tale interpretazione pare confermata dall’art. 36 della legge 448/2001, che a chiusura del Capo III del Titolo III chiarisce con assoluta evidenza la ratio sottesa alle disposizioni ivi contenute prevedendo che “In conseguenza delle attività poste in essere ai sensi del presente capo, le Pubbliche amministrazioni apportano, con le modalità previste dai rispettivi ordinamenti, le relative variazioni in diminuzione alle proprie dotazioni organiche…..”

Stando alla ricostruzione effettuata risulta evidente l’intenzione del legislatore diretta a ridurre la spesa per il personale, tant’è che al fine di garantirne il risultato ha posto, al comma 2, due limiti cogenti, a cui le amministrazioni devono attenersi nel procedimento di rideterminazione delle dotazione organiche e precisamente:

– l’invarianza della spesa

– le dotazioni organiche rideterminate non possono comunque superare il numero dei posti in organico complessivi vigenti alla data del 29 settembre 2002.

Le problematiche interpretative ed applicative che si pongono in relazione ai suddetti limiti sono molteplici e di diverso tenore.

In particolare, in relazione al primo (invarianza della spesa) se ne rinvengono almeno due:

a) se il riferimento sia alla spesa effettiva o alla spesa potenziale;

b) quale sia il parametro di riferimento per di verificare l’invarianza.

Al fine di non bloccare del tutto le procedure di reclutamento della P.A. e paralizzare anche le attività di queste ultime, sembra ragionevole ritenere che l’invarianza della spesa dovrà derivare dal rapporto tra la spesa sostenuta per la copertura di tutti i posti previsti nella nuova dotazione organica rideterminata e la spesa potenzialmente derivante dalla totalità dei posti previsti nella dotazione organica vigente alla data del 29 settembre 2002 , ivi compresi quelli non coperti, con esclusione, quindi , del criterio dell’effettività.

In relazione al secondo limite, infatti, si rileva come il riferimento sia ai posti previsti in organico alla data del 29 settembre 2002 a prescindere dal fatto che fossero o meno coperti.

Ciò, sebbene di difficile verificazione, potrebbe dar luogo a fattispecie in cui successivamente al data del 29 settembre 2002 non solo la dotazione organica potrebbe essere stata oggetto di revisione prevedendo nuovi posti, ma questi potrebbero anche essere stati già effettivamente coperti.

Cosa succederà dei posti previsti in organico in data successiva al 29 settembre 2002 e già coperti a tempo indeterminato?

Com’è noto la legge impone che la dotazione organica debba essere rideterminata per un numero di posti pari al massimo a quelli previsti alla data del 29 settembre 2002, pertanto la soluzione non potrà che essere la seguente:

a) necessaria inclusione nella dotazione organica dei posti istituiti successivamente alla data del 29 settembre 2002 e già coperti a tempo indeterminato, con necessaria contestuale esclusione dei posti compresi nella dotazione a quella data, ma ancora vacanti;

b) qualora l’operazione di cui sub a) non sia sufficiente per rideterminare i posti in organico in numero non superiore a quelli previsti dalla data del 29 settembre 2002, evidentemente i posti istituiti successivamente a quella data e coperti a tempo indeterminato non potranno che considerarsi come posti in soprannumero.

E’ importante, infatti, che il numero complessivo dei posti previsti nella dotazione organica rideterminata non sia quantitativamente superiore a quelli previsti alla data del 29 settembre 2002, ben potendo qualitativamente essere diversi

E’ doveroso rammentare che le autonomie locali per poter procedere alla rideterminazione delle dotazioni, prevista dal combinato disposto dei commi 1, 2 e 3 dell’articolo 34, dovranno comunque attendere l’emanazione dei decreti del Presidente del consiglio, come previsto dal comma 11 del medesimo articolo, che individueranno l’ambito applicativo delle disposizioni contenute ai commi 1, 2, e 3.

Tali ultimi provvedimenti potrebbero indicare anche un riferimento temporale entro il quale procedere alla rideterminazione delle dotazioni, che manca del tutto nell’articolo 34 in oggetto, sebbene il comma 3 dell’articolo appena citato prevede una automatica e provvisoria rideterminazione delle dotazioni organiche degli enti locali, sempre con esclusione dei comuni con meno di 3.000 abitanti, la quale troverà applicazione sino al perfezionamento dei provvedimenti definitivi di rideterminazione previsti dal comma 1 dell’art. 34, L. 289/02.

Detta rideterminazione provvisoria includerà un numero di posti pari a quelli coperti alla data del 31 dicembre 2002.

Inoltre la norma precisa che, al fine di individuare il numero dei posti coperti si dovrà tener conto non solo di quelli effettivamente coperti, ma anche di quelli in relazione a cui siano in corso:

– procedure di reclutamento, ovvero concorsi o selezioni;

– procedure di mobilità;

– procedure di riqualificazione del personale, ovvero di progressione interna.

Ciò significa che sarà sufficiente che alla data del 31 dicembre 2002 fosse in corso, e quindi anche solo avviato, il relativo procedimento a prescindere dallo stato dello stesso e dunque che sia stata adottata la determinazione di indizione del concorso o della selezione interna, che sia pervenuta la domanda di mobilità da parte di un dipendente di un altro ente ( procedimento ad iniziativa di parte) o sia stata adottata la determinazione di indizione di una procedura di mobilità ( ad iniziativa di ufficio) .

In conclusione, nelle more di perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione avrà efficacia la dotazione provvisoria di cui al comma 3 della normativa citata.

Da ciò consegue che:

a) la vecchia dotazione organica ha cessato di avere efficacia alla data del 1° gennaio 2003, essendo rimasta in vigore sino al 31 dicembre 2002;

b) la nuova dotazione organica, così come rideterminata automaticamente in via provvisoria produce effetti a decorrere dal 1 gennaio 2003;

c) nessun atto della giunta, né di organo alcuno dell’ente locale è necessario essendo la rideterminazione automatica “ope legis”, potendosi tutt’al più ipotizzare un atto meramente ricognitivo del dirigente competente per materia;

d) la dotazione organica provvisoriamente rideterminata continuerà a produrre effetti sino all’esecutività del nuovo atto di rideterminazione espressa dell’organico e quindi, ove ciò non avvenga, a tempo indeterminato, fatte salve le eventuali ed ulteriori indicazioni da emanarsi con i decreti suddetti.

Competenza ed ambito applicativo

Compete alla giunta comunale, in virtù della clausola residuale di cui all’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 267/2000, adottare gli atti necessari finalizzati alla rideterminazione delle dotazioni.

Come già più volte sottolineato l’obbligo della rideterminazione trova applicazione nei confronti di tutte le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2 , e art. 70 , comma 4, del D.Lgs. 165/2001, con espressa ed esclusiva esclusione dei Comuni al di sotto di 3000 abitanti.

Ciò significa che vi saranno tenuti non solo i comuni con almeno 3.000 abitanti e, ove fossero eventualmente istituite, le città metropolitane, ma anche ogni altro ente locale, e quindi comunità montane, comunità isolane o dell’arcipelago, consorzi e unioni di comuni, a prescindere dalla popolazione.

2. I limiti alle assunzioni negli enti locali nel 2003.

Ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica, legge finanziaria per l’anno 2003 pone una serie di limitazioni alle procedure di reclutamento del personale distinguendo tra:

a) assunzioni a tempo determinato;

b) assunzioni a tempo indeterminato;

c) contratti di formazione e lavoro;

d) assunzione a tempo determinato del direttore generale.

Prevede inoltre un’ulteriore diversificazione tra :

a) province e comuni con oltre 5.000 abitanti che abbiano rispettato il patto di stabilità interna;

b) province e comuni con oltre 5.000 abitanti che non abbiano rispettato il patto di stabilità interna;

c) comuni con non più di 5.000 abitanti ed altri enti locali non assoggettati al rispetto del patto di stabilità interna.

I limiti alle assunzioni a tempo indeterminato per province e comuni con oltre 5.000 abitanti in regola con il patto di stabilità interna

Il comma 11 dell’art. 34 della L. 289/02, relativamente alle province ed ai comuni con oltre 5.000 abitanti che abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno per l’anno 2002, così come anche alle regioni, rimette ad uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri la determinazione dei criteri e dei limiti da rispettare per le assunzioni a tempo indeterminato per l’anno 2003.

Detti decreti dovranno essere adottati:

– entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della L. 289/02, e quindi entro il 2 marzo 2003 (abbondantemente trascorsi);

– previo accordo tra Governo, regioni ed autonomie locali da concludere in sede di Conferenza unificata.

Quanto ai contenuti dei decreti suddetti, la legge individua dei criteri direttivi cui essi dovranno attenersi, che possono riassumersi nei seguenti:

a) contenimento delle assunzioni entro il 50% delle cessazioni dal servizio verificatesi nel corso del 2002, “fatto salvo il ricorso alle procedure di mobilità” e tenuto conto, in relazione alla tipologia degli enti:

– della dimensione demografica;

– dei profili professionali del personale da assumere,

– dell’essenzialità dei servizi da garantire;

– dell’incidenza delle spese del personale sulle entrate correnti.

b) contenimento della percentuale entro il 20% delle cessazioni dal servizio avvenute nel corso del 2002 per le province ed i comuni con oltre 5.000 abitanti che abbiano un rapporto dipendenti-popolazione superiore a quello di cui all’art. 119, comma 3, d.lgs. 77/95 e successive modifiche, maggiorato del 30% o la cui percentuale di spesa del personale rispetto alle entrate correnti sia superiore alla media regionale per fasce demografiche.

Ai sensi del comma 3 dell’art. 119 del d.l.gs. 267/00 i rapporti medi, dipendenti-popolazione, ivi indicati sono i seguenti

Fascia demografica
Rapporto medio

Dipendenti/popolazione

Fino a 999 abitanti
1/95

Da 1000 a 2999 abitanti
1/100

Da 3000 a 9.900 abitanti
1/105

Da 10.000 a 59.999 abitanti
1/95

Da 60.000 a 249.999 abitanti
1/80

Oltre 249.999 abitanti
1/60

PROVINCE

Fascia demografica
Rapporto medio

Dipendenti/popolazione

Fino a 299.999 abitanti
1/520

Da 300.000 a 499.999 abitanti
1/650

Da 500.000 a 999.999 abitanti
1/830

Da 1.000.000 a 2.000.000 abitanti
1/770

Oltre 2.000.000 abitanti
1/1.000

Al di fine di procedere alle assunzioni di personale gli enti suddetti dovranno autocertificare il rispetto per l’anno 2002 delle regole del patto di stabilità interna, certificazione di competenza del Responsabile del servizio finanziario.

Regime transitorio delle assunzioni a tempo indeterminato nelle province e nei comuni con oltre 5.000 abitanti in regola con il patto di stabilità interna

Abbiamo sopra detto come l’individuazione di criteri e limiti per le assunzioni a tempo indeterminato da parte degli enti in regola con il patto di stabilità interna per il 2002 sia rimessa a uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri da emanarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della finanziaria.

In attesa dell’emanazione dei decreti suddetti trova applicazione il regime di blocco previsto dall’art. 4 del medesimo art. 34 che vieta ogni e qualsiasi assunzione a tempo indeterminato ad eccezione :

a) delle assunzioni di personale appartenente alle categorie protette;

b) delle assunzioni di “figure professionali non fungibili la cui consistenza organica non sia superiore all’unità”. Trattasi delle assunzioni relative ai c.d. ” posti unici ” d’organico , per le quali, l’ente nel momento in cui ne programma l’assunzione in deroga, dovrà dimostrare la non sostituibilità in relazione alla propria struttura organizzative.

Limiti alle assunzioni a tempo indeterminato per province e comuni con oltre 5.000 abitanti non in regola con il patto di stabilità interna

Relativamente alle province ed ai comuni con oltre 5.000 abitanti che non abbiano rispettato il patto di stabilità per l’anno 2002, il comma 11 dell’art. 34 della finanziaria conferma, per l’anno 2003, la disciplina delle assunzioni a tempo indeterminato di cui all’art. 19, L. 448/01, legge finanziaria per il 2002.

Tale ultima disposizione disciplinava il regime delle assunzioni a tempo indeterminato per l’anno 2002 e ugualmente diversificava tra:

– enti che avevano rispettato il patto di stabilità interno per il 2001;

– enti che non avevano rispettato detto patto di stabilità per il 2001.

Alla prima categoria di enti locali non veniva infatti posta limitazione alcuna.

Analogamente, per le comunità montane, per le comunità isolane o dell’arcipelago, per le unioni di comuni e le città metropolitane, nessuna limitazione trovava applicazione.(sulla non assoggettabilità al divieto di Unioni di comuni e Città metropolitane si veda anche ANCI, Scheda di lettura sulla L. 448/01, sulla non assoggettabilità, oltre che dei comuni con meno di 5.000 abitanti, delle Comunità montane, delle Unioni di comuni e dei Consorzi fra enti locali, Circ. Min. Int., 4 marzo 2002, n. 1/02. Analogamente Ragioneria generale Stato, n. 3733/02).

L’art. 19 della L. 448/01 vietava ogni assunzione a tempo indeterminato agli enti locali i quali non avessero rispettato per il 2001 le disposizioni del patto di stabilità interno, con le sole eccezioni:

– delle assunzioni attraverso procedure di mobilità tra enti, nei limiti in cui siano ammesse dalle disposizioni di legge e contrattuali, con l’avvertenza che le procedure di mobilità tra enti locali appartenenti a regioni diverse erano da ritenersi ammesse solo ove il comune procedente all’assunzione avesse un rapporto dipendenti-popolazione inferiore a quello di cui al comma 3 dell’art. 119 del D.Lgs. 77/95;

– delle assunzioni connesse al passaggio di funzioni e competenze agli enti locali il cui onere fosse coperto dai trasferimenti erariali compensativi della mancata assegnazione di unità di personale;

– delle assunzioni relative a figure professionali non fungibili la cui consistenza in organico non sia superiore all’unità;

– delle assunzioni relative alle categorie protette.

Peraltro si ribadisce che in ogni caso sono consentite ai sensi del comma 11 dell’art. 34 della L. 289/02 le assunzioni connesse al passaggio di funzioni e competenze alle regioni e agli enti locali il cui onere sia coperto dai trasferimenti erariali compensatiti della mancata assegnazione delle unità di personale.

Le assunzioni a tempo indeterminato negli enti locali non assoggettati alle regole del patto di stabilità interna

La norma in commento ha senz’altro chiarito il regime delle assunzioni per le Autonomie locali sottoposte alle regole del patto di stabilità, fermo restando l’emanazione dei Decreti del Presidente del consiglio dei Ministri, ma notevoli dubbi ha ingenerato in ordine al regime delle stesse per gli enti non sottoposti a tali regole.

Ed invero, l’ ultimo capoverso dell’art.10 espressamente prevede ” Per le Regioni e le autonomie locali , nonché……” si applicano disposizioni di cui al comma 11″.

Quest’ultimo, individua i contenuti dei decreti ministeriali i quali dovranno fissare ” per le amministrazioni regionali per le Province e i Comuni superiori a 5000 abitanti che abbiano rispettato il patto di stabilità interno per l’anno 2002 , e per gli altri enti locali ” la disciplina delle assunzioni.

Sebbene l’inciso “altri enti locali” poteva ricomprendere anche gli enti locali non destinatari delle regole suddette, è altrettanto vero che i seguenti commi si riferivano esclusivamente agli enti sottoposti alla disciplina del patto di stabilità, senza alcuna indicazione, in materia di assunzioni, agli enti sottratti ai vincoli di finanza pubblica.

Pertanto, i primi commentatori, sulla base di una ricostruzione logico-sistematica della normativa in commento, avevano dall’ambito di applicazione delle limitazioni in materia di assunzioni, i comuni inferiori a 5000 abitanti le comunità montane, le Unioni di comuni, le città metropolitane e i consorzi tra enti locali e, dunque , tutti gli enti non soggetti ai vincoli di finanza pubblica..

Il dubbio interpretativo è stato finalmente sciolto dallo stesso legislatore, che con decreto legge n.50 del 31/03/2003 successivamente modificato in sede di conversione, all’art. 1 sexies ha espressamente escluso i comuni inferiori a 5.000 abitanti dal rispetto dei vincoli previsti dall’art 34, comma 11, della legge 289/2002 in quanto non sottoposti alle regole del patto di stabilità interno

Nonostante la mancata indicazione degli altri enti, ugualmente non sottoposti alle regole del patto, sembra ragionevole e coerente ritenerli ugualmente esclusi dai vincoli di cui al comma 11 dell’art. 34.

Va comunque ricordato che, se è vero che gli enti di cui sopra non sono assoggettati alle limitazioni nelle assunzioni di cui al comma 11 dell’art. 34 della L. 289/02, sono comunque assoggettati all’obbligo di rideterminazione delle dotazioni organiche di cui ai commi 1, 2 e 3 del sopra richiamato art. 34, oltre che alla rideterminazione automatica, fatta salva la possibilità in sede di decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di prevedere per detti commi (1, 2 e 3) un ambito applicativo più limitato.

Conseguentemente, seppur indirettamente, delle limitazioni esistono in tema di assunzioni a tempo indeterminato, anche per gli enti locali sopra indicati, con la sola esclusione dei comuni con meno di 3.000 abitanti, i quali non sono assoggettati neppure all’obbligo di rideterminazione degli organici.

E’ doveroso un breve accenno all’incidenza della normativa in commento sulla possibilità per gli enti di dar corso a procedimenti di progressione verticale interni.

Stando all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, che definisce il sistema delle progressioni interne quale strumento di qualificazione del personale non finalizzato alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro , e consequenziale affermare l’assoluta inifluenza dei limiti all’assunzione previsti dall’art. 34 sulle procedure di progressione interna.

L’assunto trova conferma nella stessa circolare del Ministero dell’Interno (Circolare 4 marzo 2002, n. 1/02), che con riferimento alle previsioni di cui alla finanziaria per il 2002 ha riconosciuto legittimo l’esperimento e conclusione delle procedure di progressione interna verticale, anche in presenza di limitazioni alle assunzioni .Non legittima, invece, la copertura del posto che per effetto della progressione venga a rendersi vacante.

Di diversa opinione chi ritiene che le progressioni interne verticali sono dirette, comunque, alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, diversicandosi, esclusivamente per la diversa procedura utilizzata per la copertura del posto.

In ogni caso, è bene ricordare che in sede di programmazione occorrerà, comunque, perseguire l’obiettivo della riduzione della spesa per il personale e quindi programmare sulla base di tale principio anche le procedure di progressione..

La deroga per il personale della polizia municipale.

Il comma 17 dell’art. 34 della L. 289/02 contiene una deroga alle limitazioni alle assunzioni in favore del personale delle polizie municipali.

In primo luogo va rilevato come si tratti di previsione normativa che contiene un rinvio improprio al comma 12 dell’art. 34 e sul quale occorre soffermarsi.

Infatti il comma 17 recita:

“Sono escluse dalle limitazioni previste dal comma 12 per la pubblica amministrazione, le assunzioni di personale delle polizie municipali….”.

In realtà il comma 12 non disciplina le limitazioni delle assunzioni, ma la proroga di validità delle graduatorie.

Pertanto il rinvio dovrà necessariamente riferirsi ad altro comma dell’articolo 34 della legge 289/02.

Secondo una prima ricostruzione il rinvio sembrerebbe essere al comma 11, dovendo pertanto ritenersi che per effetto del rinvio al “rispetto del patto di stabilità” le limitazioni trovino applicazione solo per i comuni con oltre 5.000 abitanti che non abbiano rispettato detto patto per il 2002 con nessuna limitazione invece per tutti gli altri comuni e per le unioni di comuni, se non quello evidentemente del rispetto delle previsioni di bilancio.

Diversamente dalla suddetta interpretazione il Ministero con la circolare n.1/2003 ritiene che il rinvio (tecnicamente non corretto) sia da intendersi al comma 13 con l’evidente limitazione alle sole assunzioni a tempo determinato.

In tal senso, infatti, la circolare precisa che “sono escluse dalle predette limitazioni sulle assunzioni a termine, ai sensi del successivo comma 17, “le assunzioni di personale delle polizie municipali nel rispetto del patto di stabilità e dei bilanci comunali, ferme restando le piante organiche stabilite dalle regioni”. Deve premettersi che la norma è applicabile solo a quegli enti che non hanno rispettato nell’anno 2002 il patto di stabilità. Pertanto, la stessa deve interpretarsi nel senso che le assunzioni che gli enti andranno ad effettuare a tal fine non devono in alcun caso comportare l’inosservanza del patto di stabilità per l’anno 2003, mentre la relativa spesa deve trovare piena copertura nel bilancio dell’ente. Ferma restando la competenza dei comuni alla determinazione degli organici della polizia municipale, devono essere rispettati gli eventuali parametri dettati dalle regioni ai sensi dell’articolo 6, comma 2, della legge 7 marzo 1986, n.65 (le regioni, possono “stabilire le norme generali per la istituzione del servizio tenendo conto della classe alla quale sono assegnati i comuni”). Solo a tali condizioni risulta possibile derogare al limite di spesa posto dal precedente comma 13

Quanto al limite del rispetto delle “piante organiche stabilite dalle regioni” il riferimento all’art. 6, comma 2, punto 1) della L. 65/86, la legge quadro sulla polizia municipale, ai sensi del quale le regioni provvedono con legge regionale a “stabilire le norme generali per la istituzione del servizio tenendo conto della classe alla quale sono assegnati i comuni” ed all’art. 7, comma 2, punto 1) della surrichiamata legge, ai sensi del quale il regolamento comunale sullo stato giuridico del personale della polizia municipale stabilisce “il contingente numerico degli addetti al servizio, secondo criteri di funzionalità e di economicità, in rapporto al numero degli abitanti del comune e ai flussi della popolazione, alla estensione e alla morfologia del territorio, alle caratteristiche socio-economiche della comunità locale”.

In attuazione di dette previsioni della legge quadro statale diverse leggi regionali hanno individuato quella che impropriamente il comma 17 dell’art. 34 della L. 298/02 definisce “piante organiche” ovvero i parametri per la corretta individuazione del numero degli appartenenti ai servizi e corpi della polizia municipale dei diversi comuni in relazione a popolazione ed altre caratteristiche degli enti.

Il richiamo, seppur ancora una volta formulato con terminologia impropria, del comma 17 dell’art. 34 della finanziaria 2003 a detto elemento starà a significare che la deroga alle limitazioni delle assunzioni sarà comunque consentita fino alla copertura al massimo della totalità del numero dei posti previsti per il corpo o servizio della P.M. del singolo ente in base ai parametri regionali, mentre tornerà a rivivere per l’eventuale copertura di posti ulteriori rispetto a quelli.

Va rilevato come essendo la deroga espressamente disposta con riferimento al “personale delle polizie municipali” non sembri applicabile al personale delle polizie provinciali.

Validità delle graduatorie

Il comma 12 dell’art. 34 della L. 289/02 dispone la proroga di un anno dei termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale dipendente delle amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle locali.

Trattasi però di disposizione che trova applicazione solo ed esclusivamente nei confronti degli enti assoggettati a limitazioni delle assunzioni per l’anno 2003.

Conseguentemente detta deroga si applicherà alle province ed ai comuni con oltre 5.000 abitanti, a prescindere dal fatto che abbiano o meno rispettato le regole del patto di stabilità interna per il 2002.

Infatti, sia nell’uno che nell’altro caso, seppur in termini diversi, detti enti sono assoggettati a delle limitazioni nelle assunzioni. La deroga invece, non troverà applicazione, stando all’interpretazione prima sostenuta, nei confronti di quegli enti non assoggettati al rispetto del patto di stabilità interna e quindi in quanto tali non assoggettati dalla finanziaria per il 2003 a limitazione alcuna in ordine alle assunzioni.

3. Le assunzioni a tempo determinato negli enti locali ai sensi della legge finanziaria.

La legge finanziaria per il 2003 non pone limitazione alcuna relativamente alle assunzioni a tempo determinato a carico:

a) degli enti locali (province e comuni con oltre 5.000 abitanti) che hanno rispettato il patto di stabilità interno per il 2002;

b) degli enti locali (comuni sino a 5.000 abitanti, comunità montane, comunità isolane e dell’arcipelago, unioni di comuni, consorzi fra enti locali, città metropolitane) non tenuti al rispetto del patto di stabilità interna.

Ai sensi del comma 13 dell’art. 34 della L. 289/02, invece, gli enti locali, quali province e comuni con oltre 5.000 abitanti, i quali, nonostante vi fossero tenuti, non abbiano rispettato il patto di stabilità per il 2002, potranno procedere ad assunzioni a tempo determinato, nell’anno 2003, entro il limite del 90% della spesa media annua sostenuta a tale titolo nel triennio 1999-2001.

In particolare la disposizione citata, nei limiti della percentuale suddetta consente l’assunzione di personale a tempo determinato, o con convenzione, ovvero con contratto di collaborazione coordinata e continuativa.

L’ambito di applicazione della disposizione appena citata non brilla certamente in chiarezza, tant’è che dai primi commenti non emergono interpretazioni univoche.

Ed, invero, non è chiaro se lo stesso si riferisca ai soli incarichi a termine conclusi mediante stipula di convenzioni o di contratti di collaborazione coordinata e continuativa o anche alle assunzioni con contratti di lavoro subordinato a termine di cui al D.Lgs. 368/2001.

In altri termini non è chiaro se la dizione ” assunzione di personale a tempo determinato” sia tale da comprendere qualsivoglia tipologia di rapporto di lavoro (sia autonomo che subordinato), caratterizzato esclusivamente dall’apposizione di un termine di durata al rapporto stesso e, dunque, il richiamo alle convenzioni ed ai contratti di collaborazione coordinata e continuativa rappresenti una mera esemplificazione. Diversamente si discute se l’espresso richiamo a tali strumenti, (convenzione e contratto di collaborazione coordinata e continuativa) limiti l’ambito applicativo della disposizione solo a tale tipologia di rapporti di lavoro caratterizzati dall’autonomia della prestazione.

Secondo un primo orientamento, che privilegia una interpretazione restrittiva del comma 13 suddetto, la normativa in parola si riferirebbe ai soli rapporti lavorativi a termine attivati mediante contratti di collaborazione coordinata e continuativa o convenzioni.

Tuttavia, tale interpretazione oltre a non tenere in debito conto l’espressione ” assunzione di personale a tempo determinato” non considera l’evidente linea di continuità tra le pertinenti disposizioni contenute nell’art.19 , comma 1, della legge finanziaria per l’anno 2002 e quelle di cui all’art. 34 comma 13 della medesima legge per l’anno 2003.

Ed invero, il comma 1 dell’art. 19 L. 448/2001 prevedeva, per gli enti non in regola con il patto di stabilità, un limite di spesa per il personale a tempo determinato o assunto mediante convenzione.

Con circolare n.1/2002 del Ministero dell’Interno è stato chiarito che, per quel che riguarda le assunzioni a termine, bisogna esemplificativamente, fare riferimento alle facoltà di assunzione a termine previste dagli articoli 3 (contratti di formazione e lavoro) e 7 ( contratti a termine) del C.C.N.L. del 14/09/2000. Ai contratti a tempo determinato di cui all’art. 90 , comma 1 ( personale addetto agli uffici di supporto agli organi di direzione politica) del d. lgs. 267/2000 , (agli incarichi a contratto di cui all’art.110, commi 1 e 2 del medesimo decreto legislativo gli unici espressamente esclusi dalla recente circolare 1/2003 in quanto non costituiscono spesa per il personale ai sensi dell’art 110 comma 3); per le convenzioni, invece, il riferimento esemplificativo è individuato nell’art. 7, comma 6, del d.lgs.165/2001 e dell’art.110, comma 6 del dlgs. 267/2000.

Conseguentemente, stando a quanto sopra detto e tenendo conto della disciplina in materia già contenuta nella L.448/2001, sembra potersi affermare che il limite percentuale di spesa per le assunzioni di personale a tempo determinato, contenuto nel comma 13 dell’articolo in oggetto, è tale da ricomprendere, sia i rapporti di lavoro subordinato a termine, sia quelle forme di lavoro autonomo le quali, seppur di durata determinata, non sono affatto riconducibili all’ambito della fattispecie di lavoro subordinato.

Su tale aspetto, peraltro, la recente circolare precisa che la limitazione di spesa sia da riferire cumulativamente alle tipologie di personale e non separatamente a ciascuna di esse. Ciò allo scopo di lasciare alle singole amministrazioni la discrezionalità nella gestione di tale personale, onde far fonte in modo ottimale alle mutevoli e contingenti esigenze di servizio; vanno escluse da tale limite le spese sostenute per l’assunzione del Direttore generale e tutte quelle assunzioni temporanee, convenzioni e co.co.co. attuative di progetti finanziati da fondi statali, regionali o comunitari con la sola esclusione della quota parte di spesa sostenuta con finanziamenti esterni espressamente finalizzati ad assunzioni.

Si fa presente, altresì, che esula dal campo di applicazione della disposizione citata l’eventuale ricorso da parte delle amministrazioni pubbliche al contratto di fornitura di lavoro temporaneo che, non rappresenta una forma di assunzione di personale a tempo determinato.

In tal caso, infatti, tra l’amministrazione utilizzatrice ed il lavoratore non si instaura un rapporto di lavoro a tempo determinato, bensì un rapporto di dipendenza funzionale, cui si riconnette l’esercizio, da parte dell’ente utilizzatore , di soli poteri direttivi.

In merito, deve, altresì, ribadirsi come non costituisca spesa per il personale, e pertanto non può essere considerata rilevante ai fini della determinazione dei limiti assunzionali, quella relativa alle assunzioni di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 110 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.267, concernente le assunzioni per la copertura, a tempo determinato, dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione; detta spesa, ai sensi del comma 3 dello stesso articolo 110, non va computata tra i costi del personale. Parimenti non va considerata la spesa relativa alle assunzioni interinali di cui all’articolo 2 del C.C.N.L. del 14 settembre 2000.

Il comma 13 dell’art. 34 del d.lgs. 267/00, esclude esplicitamente dalle limitazioni poste alle assunzioni a tempo determinato quella del direttore generale di cui all’art. 108 del d.lgs. 267/00, la quale quindi sarà sempre possibile anche per gli enti i quali non abbiano rispettato il patto di stabilità interna per il 2002.

4. I contratti di formazione e lavoro.

Com’è noto il contratto di formazione e lavoro può essere oggetto di trasformazione al termine della sua durata, in contratto a tempo indeterminato, con le procedure previste dalla legge e dal CCNL, tant’è che ai sensi del comma 17 dell’art. 3 delle c.d. code contrattuali del CCNL del comparto regioni-autonomie locali, la mancata conferma dei titolari di detti contratti in misura superiore al 40% dei rapporti scaduti negli ultimi 24 mesi, tranne che ciò non sia dovuto a comprovata impossibilità correlata ad eventi eccezionali ed imprevedibili, configura causa impeditiva della stipula di nuovi contratti di formazione e lavoro.

Il comma 18 dell’art. 34 della finanziaria per il 2003 disciplina in modo specifico anche la fattispecie dei contratti di formazione e lavoro disponendo:

a) relativamente a quelli scaduti nel 2002 e a quelli che scadranno nel 2003 la sospensione delle procedure di conversione dei contratti di formazione e lavoro in contratti a tempo indeterminato;

b) relativamente a quelli in essere la proroga al 31 dicembre 2003.

La sospensione della procedura di conversione significa:

a) che detti rapporti non potranno essere trasformati nel corso del 2003;

b) che peraltro nonostante si tratti di contratti anche già scaduti nel corso del 2002 la procedura di trasformazione possa riprendere nel 2004.

Trattasi quindi di disciplina in qualche modo più restrittiva rispetto a quella dettata per le altre assunzioni a tempo indeterminato, in quanto sembrerebbe che in nessun caso detti rapporti possano essere oggetto di trasformazione nel corso del corrente anno.

Detto divieto è riferito ad ogni P.A. e quindi ad ogni ente locale (la circolare 2/2003 del Ministero dell’Interno, infatti non fa alcuna distinzione), non discriminando il comma 18 dell’art. 34 né in relazione all’entità demografica né in relazione al fatto che il patto di stabilità interna sia stato o meno rispettato.

A fronte di detto regime di sfavore rispetto alla trasformazione del rapporto di formazione e lavoro in rapporto a tempo indeterminato vi è relativamente ai rapporti in essere, e quindi a quelli in corso al 1° gennaio 2003, data di entrata in vigore della L. 289/02, la proroga disposta ope legis sino al 31 dicembre 2003.

Ciò significa che un contratto di formazione e lavoro di durata massima pari a 24 mesi in scadenza il 2 gennaio 2003 viene ad essere prorogato di un ulteriore anno e ciò sino al 31 dicembre 2003.

Secondo un orientamento si riteneva che relativamente a detta proroga il singolo ente non sembri disporre di discrezionalità alcuna, decretando il comma 18 dell’art. 34 che “i rapporti in essere….sono prorogati al 31 dicembre 2003” e non che l’ente ha facoltà di prorogarli: il Ministero dell’Interno, diversamente, ritiene che la proroga “risulti possibile” al fine di assicurare la continuità dei rapporti esistenti con ciò eliminando quello che da taluni era stato individuato come un effetto discorsivo della finanziaria che sotto questo profilo avrebbe condizionato i bilanci degli enti locali imponendo una spesa.

Secondo la circolare del Ministero Interno nr. 1/2003, il personale destinatario della disposizione in questione è esclusivamente quello che ha concluso o che concluderà, nel corso del 2003, con esito favorevole, il corso di formazione e lavoro e non tutto il personale con cui è stato stipulato il contratto. Si precisa, altresì, che i requisiti richiesti per le procedure di riconversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, dei contratti di formazione e lavoro debbono essere considerati al momento della scadenza del contratto a tempo determinato e non al momento della futura trasformazione. Peraltro, la spesa relativa allo stesso personale non concorre a determinare il tetto di quella di cui al comma 13, riguardando una particolare categoria, destinata alla sistemazione in ruolo, in quanto assunta ab origine nel quadro della programmazione del fabbisogno di personale.

5. La programmazione del fabbisogno di personale per gli anni 2004 e 2005.

Ai sensi del comma 22 dell’art. 34 della L. 289/02 per gli anni 2004 e 2005 gli enti locali dovranno adeguare le proprie politiche di reclutamento del personale al principio di contenimento della spesa in coerenza con gli obiettivi fissati dai documenti di finanza pubblica; di ciò pertanto dovrà tenersi conto in sede di programmazione del fabbisogno di personale.

Non solo: ai sensi del comma 15 dell’art. 29 della L. 289/02 le province ed i comuni con oltre 5.000 abitanti che non conseguono nel 2003 gli obiettivi in tema di patto di stabilità interna di cui ai commi 4 e 6 del sopra citato art. 29 non potranno “procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo”, e quindi neanche a tempo determinato, né potranno “avvalersi di eventuali deroghe in proposito disposte per il periodo di riferimento” per il 2004.

Lo stesso dicasi per il 2005 e 2006 in relazione all’eventuale mancato conseguimento di detti obiettivi per il 2004 e 2005.

6. Le assunzioni attraverso procedure di mobilità esterna

La finanziaria per il 2003 esprime un favor relativamente alle procedure di mobilità tra enti locali.

Infatti:

a) il comma 21 dell’art. 34 prevede che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanarsi entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della L. 289/02 su proposta del Ministro per la Funzione Pubblica, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle finanze, siano stabilite “anche in deroga alla normativa vigente, procedure semplificate per potenziare e accelerare i processi di mobilità, anche intercompartimentali, del personale delle pubbliche amministrazioni”;

b) il comma 11 dell’art. 34, nel dettare le limitazioni alle assunzioni a tempo indeterminato per province e comuni con più di 5.000 abitanti che abbiano rispettato il patto di stabilità interno per il 2002, fa comunque “salvo il ricorso alle procedure di mobilità”, il che sembrerebbe significare che limite alcuno sussiste in relazione ad esse, se non ovviamente quello della previsione del posto nella dotazione organica e della copertura di bilancio;

c) il comma 11 dell’art. 34 della L. 448/01, cui rinvia l’art. 19 della L. 289/02, consente le assunzioni per effetto di procedure di mobilità anche agli enti che tenutivi non abbiano rispettato il patto di stabilità interno per il 2002.

Con la circolare inerenti le problematiche interpretative dell’articolo 34 della legge 289/2002, il Ministero dell’Interno ha confermato la legittimità di tale procedura, ovviamente nei limiti della dotazione organica rideterminata ovvero per come cristallizzata alla data del 31 dicembre 2003 limitandola soltanto agli enti che abbiano rispettato il predetto patto di stabilità.

Tale facoltà, precisa infatti il Ministero, è esercitabile senza alcun limite per gli enti che abbiano rispettato il patto di stabilità mentre è subordinata ai limiti previsti dall’art. 19 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 per gli enti che non abbiano rispettato il patto di stabilità.

Non incide sulla mobilità la non emanazione dei DPCM applicativi previsti dal comma 11 dell’art. 34.

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V. anche L. OLIVERI Il problema dell’applicabilità della rideterminazione provvisoria della dotazione organica agli enti locali.

Note

L'articolo Le novità dell’art. 34 della Legge Finanziaria per il 2003 in materia di personale in attesa del D.P.C.M. applicativo proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: l’organizzazione della pubblica Amministrazione; 2. Le fonti dell’ordinamento del personale contrattualizzato; 3. L’accesso alla pubblica Amministrazione: concorsi pubblici e procedure selettive interne; 4. La vicenda delle pseudo-procedure di riqualificazione e la giurisprudenza della Corte costituzionale; 5. La nullità assoluta delle disposizioni contrattuali contrastanti con norme imperative; 6. (Segue). Sulla ammissibilità di una legge speciale di sanatoria; 7. L’esperienza negativa della contrattazione collettiva nazionale ed integrativa; 8. Sull’illegittimità costituzionale della c. d. privatizzazione del pubblico impiego; 9. Pubblica Amministrazione e governo dell’economia; 10. Conclusioni: rimeditare un nuovo ordinamento professionale della P. A. e sanare il caos.

1. Premessa: l’organizzazione della pubblica Amministrazione.

La pubblica Amministrazione [1] è, per disposto costituzionale (at. 97 Cost.), organizzata in base alla legge [2] proprio al fine di poter al meglio curare gli interessi pubblici in modo imparziale ed efficace [3]. Segnatamente, la Costituzione impone una riserva relativa di legge per la disciplina del “fenomeno organizzatorio” dello Stato, degli enti pubblici e degli altri soggetti (anche privati) [4] complementari, che estrinsecano il pubblico potere e sono istituiti in funzione del perseguimento degli interessi della collettività. A completamento della disciplina posta dalla legge è consentita l’integrazione normativa ad opera dei regolamenti governativi e, in casi circoscritti, dei regolamenti ministeriali. Dunque, la P. A. è “retta” essenzialmente da norme giuridiche.

In un simile contesto, viene ad inserirsi l’evoluzione della legislazione ordinaria, che a partire dalla legge delega n. 421 del 1992, sfociata nel d.lgs n. 29 del 1993 e proseguita coi i decreti legislativi n. 80 e n. 387 del 1998, fino al testo unico (ricognitivo) d.lgs 165 del 2001, hanno ridisegnato il c. d. “lavoro pubblico” [5] in termini di “privatizzazione”, rectius di contrattualizzazione del “rapporto di lavoro”, che, peraltro, rappresenta l’aspetto più significativo della organizzazione della Amministrazione pubblica. Infatti, l’organizzazione degli apparati pubblici si risolve massimamente nella gestione delle risorse umane e di quelle strumentali affidate ad un certo centro decisionale pubblico, mentre gli scopi e gli interessi da perseguire sono direttamente fissati dalle norme. In un simile contesto, il margine operativo discrezionale affidato alle decisioni dirigenziali risulta delimitato e fondato sui parametri della scienza dell’amministrazione [6].

Invero, il significato del termine “privatizzazione”, di cui pure si è abusato nella letteratura scientifica, è stato travisato e se ne è fatto un uso distorto, polisenso, privo di una struttura compiuta. In sostanza, esso ha generato e continua a generare equivoci, alimentando una consustanziale scarsa chiarezza del nuovo disegno della organizzazione amministrativa.

Sul punto, va subito ribadito che la disciplina del lavoro pubblico afferisce strettamente alla organizzazione della P.A., costituendone anzi l’ossatura fondamentale. Infatti, la dottrina amministrativistica ha da sempre predicato la inscindibilità dell’organizzazione dell’ufficio dalla gestione dei rapporti di lavoro. Peraltro, qualsiasi disegno organizzativo fa, in concreto, i conti con il personale a disposizione (il dirigente pubblico non può assumere o licenziare in proprio), per cui non vi è alcuna soluzione di continuità tra organizzazione degli uffici e gestione del rapporto di lavoro. Tuttavia, oggi assistiamo ad una distinzione degli elementi della “organizzazione” e del “rapporto lavorativo”, nella pubblica Amministrazione, che appare artificiosa e priva di un fondamento reale.

La prestazione lavorativa del funzionario pubblico traduce sul piano concreto precetti normativi e si inserisce nell’alveo dell’organizzazione amministrativa, poiché essa non è altro che il suo prodotto. Tanto più l’organizzazione sarà perfetta, tanto più la prestazione del funzionario sarà legale, efficiente ed efficace. Non è possibile separare l’organizzazione della struttura della P. A. dalla disciplina del lavoro pubblico.

Per altro verso, l’espletamento delle funzioni pubbliche [7] implica la prestazione di attività amministrative [8] ad alto contenuto di professionalità da parte dei funzionari e dipendenti pubblici, che richiedono il possesso di requisiti culturali e capacità teoriche di spessore e, insieme, la maturazione di un’esperienza pratica, che va continuamente arricchita con il costante aggiornamento personale.

Dunque, il lavoro alle dipendenze delle diverse pubbliche Amministrazioni deve essere strutturato per poter consentire l’esercizio delle funzioni pubbliche, secondo i principi costituzionali della legalità [9], della imparzialità [10] e del buon andamento [11]. Mentre, l’organizzazione della P.A. ha, alla sua base, la gestione dei rapporti di lavoro dei soggetti che in una situazione di immedesimazione organica agiscono per l’ente pubblico.

Proprio al fine di reperire le migliori risorse umane per l’ottimale organizzazione dell’Amministrazione pubblica, l’art. 51, co. 1, Cost. prevede il principio del libero accesso alle funzioni pubbliche e, in via strumentale, l’art. 97, co. 3, Cost. il principio del concorso pubblico quale metodo migliore per il reclutamento dei soggetti con più spiccate potenzialità e maggiore preparazione culturale tra una pluralità di concorrenti.

Pertanto, l’accesso ai pubblici uffici è, dalla nostra Costituzione, previsto, inderogabilmente, come “aperto a tutti” coloro che siano in possesso di requisiti professionali predeterminati per legge.

Un’Amministrazione efficiente consente un virtuoso sviluppo economico e, quindi, rileva dal punto di vista del diritto pubblico dell’economia, in quanto è necessario escogitare quell’insieme di “riforme strutturali”, che consentano alla stessa di poter evolvere nella direzione di una “organizzazione complessa” autenticamente al servizio della comunità statuale e, quindi, dei cittadini e degli attori economici del mercato (imprese, lavoratori e consumatori). Può dirsi, in sostanza, che il primo intervento pubblico nell’economia di uno Stato democratico di diritto dell’età contemporanea si risolva proprio nella realizzazione di una organizzazione della P. A., ispirata dai criteri di legalità, imparzialità e buon andamento.

2. Le fonti dell’ordinamento del personale contrattualizzato.

L’ordinamento del personale dipendente delle pubbliche Amministrazioni è stato suddiviso in due regimi fondamentali: 1) regime a statuto pubblicistico-autoritativo (art. 3, d.lgs n. 165/2001, d.P.R. n. 3/1957 e leggi di settore); 2) regime a statuto contrattualizzato-paritetico (art. 2, co. 2, d.lgs n. 165/2001). Nel primo sistema permane la configurazione tradizionale del pubblico impiego quale rapporto di lavoro di diritto pubblico, che ha origine in un atto amministrativo di nomina, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo (in sede di giurisdizione esclusiva) e i rapporti sono regolati sulla base della relazione autorità dell’ente pubblico e interesse legittimo del dipendente (atti autoritativi jure jumperii), eccettuati taluni diritti in genere riguardanti l’aspetto economico (atti paritetici jure gestionis). Diversamente, nel secondo sistema l’impostazione è quella del rapporto di diritto privato, seppure restano presenti profili di specialità ed una certa connotazione pubblicistica, il rapporto di lavoro ha origine in un contratto individuale paritetico tra P. A. e dipendente, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario e, quindi, i rapporti sono regolati sulla base della relazione potere-dovere della autorità pubblica e diritto soggettivo del dipendente (atti privatistici di micro-organizzazione, ex art. 5, co. 2, d.lgs n. 165), salva l’esistenza di residuali interessi legittimi con riferimento agli atti che delineano le linee fondamentali di organizzazione degli uffici (atti di macro-organizzazione, ex art. 2, co. 1, d.lgs n. 165), che continuano ad avere la forma di provvedimenti amministrativi [12].

Un tale assetto dicotomico – a parere di chi scrive – criticabile sotto diversi profili, tra cui quello della carenza di sistematicità nell’individuare le motivazioni e le categorie di dipendenti che vanno assoggettate all’uno o all’altro regime, è stato tuttavia giudicato costituzionalmente legittimo dalla Corte costituzionale almeno fino a qualche anno fa [13].

Le ambigue formulazioni di talune disposizioni del d.lgs n. 29 del 1993 e succ. mod., che rinviavano alla contrattazione collettiva per la determinazione di diversi profili della disciplina del lavoro pubblico hanno determinato diversi dubbi interpretativi. Peraltro, i successivi provvedimenti modificativi del d.lgs. n. 29 cit. e, in particolare, il d.lgs n. 80 del 1998 e il d.lgs n. 387 del 1998, hanno reso più marcata la c. d. privatizzazione, con ciò sollevando ulteriori dubbi sulla persistente validità di detta impostazione.

A dissipare ogni incertezza normativa è, in ultimo, intervenuto il legislatore con la legge di semplificazione del 1999, l. n. 340 del 2000 [14], la quale all’art. 1, co. 8, ha conferito una delega al Governo per l’emanazione di un testo unico di riordino delle norme, diverse da quelle del diritto comune, che regolano i rapporti di lavoro dei dipendenti “privatizzati” a seguito del d.lgs n. 29 del 1993 e succ. mod. Il testo unico appare di tipo ricognitivo delle fonti normative e cioè non innovativo, in quanto semplicemente finalizzato a realizzare un migliore coordinamento sistematico delle disposizioni. Infatti, i criteri guida fondamentali, specificamente individuati dalla legge delega, per l’emanazione del testo unico sono volti al “migliore coordinamento delle disposizioni” con particolare riguardo alla necessità di indicare “espressamente” nel nuovo testo unico: a) le disposizioni abrogate (a seguito dei CC.CC.NN.LL. del quadriennio 1994-1997, ex art. 72 del d.lgs n. 29 cit.); b) le norme di legge generali e speciali del pubblico impiego che hanno cessato di produrre effetti (dal secondo CC.CC.NN.LL. previsto dallo stesso art. 72 d.lgs n. 29).

Sul punto è stato approvato il d.lgs. n. 165 del 2001 [15], di attuazione della sopra riferita delega, il quale ha scandito temporalmente – con apposite disposizioni contenute nel titolo VII (Disposizioni diverse e norme transitorie finali) e negli allegati A), B), C) – la sequenza della abrogazione e della inapplicabilità delle disposizioni normative “superate” dalla contrattazione collettiva e, più in generale, dal nuovo assetto privatistico del rapporto di lavoro pubblico.

Invero, si tratta di un chiarimento normativo atteso, soprattutto dagli operatori delle varie PP. AA., che definisce espressamente (negli allegati) quali siano le disposizioni di legge sul pubblico impiego non più vigenti (in quanto inapplicabili a seguito della contrattazione collettiva); mentre, deve ritenersi che le restanti disposizioni in materia di pubblico impiego restino in vigore, perlomeno fino a che non siano “superate” da puntuali ulteriori disposizioni della contrattazione collettiva [16].

In sostanza, la “abrogazione” e la “inapplicabilità” delle disposizioni normative speciali sul pubblico impiego vengono rimesse ad “un sistema di ricognizione delle fonti di tipo espresso”, che passa attraverso la menzione e l’aggiornamento degli allegati al T. U. n. 165 del 2001, restando esclusa ogni possibilità per l’operatività di ogni “meccanismo di tipo inespresso”.

Più specificamente, il quadro normativo di riferimento può essere riassunto nei seguenti termini:

1) La Costituzione sancisce i canoni fondamentali del “pubblico impiego”, prevedendo i principi di: legalità, imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.); servizio esclusivo nell’interesse della Nazione (art. 98 Cost.); apertura dei pubblici uffici a chiunque abbia i prescritti requisiti in condizione di egualianza (art. 51 Cost.); dovere di fedeltà alla Repubblica e dovere di adempimento alle funzioni pubbliche con disciplina ed onore (art. 54 Cost.).

2) In virtù dell’art. 2 (fonti), co. 2, del testo unico d.lgs. n. 165 del 2001, i rapporti di lavoro pubblico (c. d. privatizzato [17]) sono disciplinati a scalare:

a) dalle stesse disposizioni normative speciali del d.lgs. n. 165 del 2001 (che, peraltro, in realtà non costituisce affatto un vero testo unico esaustivo di tutte le disposizioni normative in tema di pubblico impiego [18]);

b) da altre disposizioni normative speciali (pubblicistiche) sottratte espressamente (esplicitamente o implicitamente) alla forza derogatoria dei contratti collettivi;

c)da residuali disposizioni normative generali e speciali o accordi sindacali recepiti in d. P. R. (ex l. n. 93 del 1993) vigenti alla data del 13 gennaio 1994, ma potenzialmente disapplicabili dalla successiva contrattazione collettiva (art. 69, co. 1, T. U. 165) e, quindi, solo limitatamente ai soggetti ed alle materie regolate contrattualmente non più applicabili;

d) dal codice civile (libro V, titolo II, capo I) e dalle leggi generali privatistiche sui rapporti di lavoro subordinato nelle imprese;

e) dai contratti collettivi quadro e di categoria, che possono “derogare” (rectius: rendere inapplicabili) le altre disposizioni di legge, salvo che la legge stessa non disponga espressamente (esplicitamente o implicitamente) in senso contrario.

3) In base all’art. 69 (Norme finali), in via generale e di principio, viene stabilito che gli accordi sindacali recepiti in d. P. R. (ex l. n. 93/’83) e le norme generali e speciali sul pubblico impiego costituiscono disciplina regolatrice dei rapporti di lavoro alle dipendenze di PP. AA. Tuttavia, esse sono divenute inapplicabili a seguito dei C.C.N.L del quadriennio 1994/1997 in relazione ai soggetti e alle materie da questi ultimi contemplati e cessano di produrre ogni effetto dalla sottoscrizione dei C.C.N.L. del quadriennio 1998/2001 (e andranno accluse agli allegati).

4) Ai sensi, invece, dell’art. 71 (Disposizioni inapplicabili a seguito della sottoscrizione dei contratti collettivi), in via più specifica ed analitica, vengono enumerate con la tecnica del rinvio agli “allegati” le norme di legge attualmente effettivamente disapplicate dalla contrattazione collettiva, rimanendo le altre disposizioni non citate ancora vigenti, perlomeno fino a quando nuovi CC.CC.NN.LL. non intervengano su tali materie. In ogni caso, viene previsto un meccanismo di “integrazione” degli allegati, al fine di avere la precisa contezza delle norme non più applicabili. Dunque, agli effetti pratici, solo le disposizioni di legge incluse negli allegati possono ritenersi effettivamente non più applicabili, a seguito della contrattazione collettiva.

5) L’art. 72 (Abrogazioni di norme), poi, elenca le disposizioni di legge abrogate (in senso proprio), alla luce del nuovo quadro normativo sul pubblico impiego privatizzato; mentre le disposizioni normative non citate sono senz’altro vigenti, a meno che non vengano rese inapplicabili dalla contrattazione collettiva e, quindi, incluse negli allegati al T. U. n. 165 cit. [19].

In ultima analisi, la pluralità di fonti (Costituzione, disposizioni normative speciali inderogabili o derogabili, disposizioni normative comuni al lavoro privato, contratti collettivi di lavoro di diritto comune) disegna un quadro della regolamentazione del lavoro pubblico alquanto (e inutilmente) astruso, che può ingenerare dubbi ed equivoci, a tutto danno dei lavoratori.

In ogni modo, il nuovo testo unico n. 165 del 2001 ha il pregio di aver operato una (difficile) ricognizione delle fonti normative speciali attualmente vigenti ed applicabili sul pubblico impiego, introducendo un meccanismo di disapplicazione da parte della contrattazione collettiva di tipo espresso, che passa per l’elencazione negli allegati ed il loro aggiornamento.

Pertanto, qualsiasi futuro “superamento” della disciplina normativa speciale in materia di pubblico impiego è destinata a passare attraverso il meccanismo dell’aggiornamento degli “allegati” al d.lgs. n. 165 del 2001, onde conferire l’indispensabile certezza della disciplina applicabile.

3. L’accesso alla pubblica Amministrazione: concorsi pubblici e procedure selettive interne.

La metodologia costituzionalmente imposta per il reclutamento dei dipendenti della pubblica Amministrazione è rappresentata dal pubblico concorso (art. 97, co. 3, Cost.) [20].

L’art. 35 del d.lgs n. 165 del 2001 prevede che l’assunzione, nelle Amministrazioni pubbliche, avvenga con contratto individuale di lavoro, a seguito di “procedure selettive”, volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano, in ogni caso, in misura adeguata l’accesso dall’esterno.

Pertanto, esistono due canali fondamentali di accesso, ovverosia due diverse tipologie di procedure selettive: 1) il concorso pubblico esterno; 2) la procedura di riqualificazione interna.

Il concorso pubblico è aperto a tutti coloro, sia esterni all’Amministrazione che interni alla stessa, che abbiano requisiti predeterminati per legge.

Trattasi di una procedura formalizzata che si articola in più fasi, mirate all’accertamento tecnico [21] della preparazione dei candidati dimostrata in un contesto di pubblica e trasparente competizione, attraverso l’espletamento di talune prove selettive [22].

La partecipazione è aperta a tutti coloro che posseggano i requisiti generali di idoneità e i requisiti speciali di preparazione, previsti a seconda del tipo di concorso e prescritti dalla legge e dai regolamenti. Pertanto, ogni soggetto in possesso di prefissate qualità giuridiche ha il diritto soggettivo perfetto a presentare domanda di partecipazione e l’interesse legittimo allo svolgimento dello stesso secondo ciò che è previsto dalla normativa.

Il pubblico concorso – come detto – rappresenta la regola generale e fondamentale per l’accesso al pubblico impiego. Le procedure selettive, ai sensi dell’art. 35, co. 3, del d.lgs n. 165 del 2001, si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità delle selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.

La disciplina positiva del pubblico concorso, in sostanza, ripete dalle disposizioni costituzionali la propria impostazione, sviluppandone i contenuti nella direzione di un meccanismo di selezione realmente imparziale, professionale, e funzionale alla acquisizione ed alla valorizzazione delle migliori risorse umane.

La procedura di riqualificazione, invece, costituisce un procedimento di valutazione interna a ciascuna Amministrazione, che svolge la funzione di assicurare un avanzamento esclusivamente al personale che ricopra una posizione inferiore a quella posta in selezione, ma che pure sia in possesso del titolo e delle qualità per poter ricoprire la posizione superiore. Dunque, si tratta di un sistema di reclutamento privilegiato che consente ai dipendenti interni di poter avanzare ad una qualifica superiore.

In una simile ottica, i “pubblici concorsi” e le “procedure selettive interne” sono poste in un ordine che vede i primi come regola generale ed i secondi come eccezione.

Va chiarito, poi, che la stessa contrattazione collettiva, a livello di comparto, ha escluso l’ammissibilità di procedure di avanzamento di massa mascherate da percorsi di pseudo-riqualificazione, senz’altro illegittimi o, per meglio dire, nulli sotto il profilo negoziale ed illeciti sotto il profilo della responsabilità amministrativa patrimoniale davanti alla Corte dei Conti.

4. La vicenda delle pseudo-procedure di riqualificazione e la giurisprudenza della Corte costituzionale.

Superati nella legislazione e nella normativa regolamentare, i concorsi interni sembrano essere ritornati in voga grazie alla c. d. contrattualizzazione del pubblico impiego [23]. Sono tante le leggi speciali o semplicemente i contratti collettivi integrativi (o decentrati), che hanno dato l’avvio ad una nuova “stagione” di avanzamenti di carriera di massa fondati sulla semplice base della anzianità di servizio. Quasi del tutto assente è la considerazione dei meriti e della preparazione teorica e culturale; elemento predominante, ritenuto come esaustivo della valutazione della preparazione del dipendente, è la sola anzianità di servizio, a dispetto delle disposizioni normative in tema di accesso alle pubbliche Amministrazioni e di gestione del personale stabilite dal d.lgs n. 165 del 2000.

Invero, la normativa speciale ed i contratti integrativi hanno disposto una sorta di avanzamento del personale dalla qualifica inferiore a quella superiore o, per meglio dire (stando al nuovo “frasario” della CCNL), da una posizione economica o categoria ad un’altra, in modo quasi del tutto automatico. Le procedure di avanzamento sono state denominate, nel gergo sindacale, di “riqualificazione” o di “reinquadramento”, ma sostanzialmente trattasi dell’attribuzione di una qualifica più elevata, che peraltro, di norma, per legge e in base agli stessi contratti collettivi di comparto, è prevista come accessibile dall’esterno. Altamente penalizzati risultano i giovani funzionari, entrati a seguito di concorso pubblico nella VIII q. f., i quali, spesso forniti di laurea e titoli post lauream e professionali, sono rimasti al palo e si vedono raggiunti da una pletora indistinta di personale proveniente dalle qualifiche più basse nella quasi totalità sfornito del titolo di laurea.

In un siffatto contesto, la neo-istituita contrattazione integrativa, a livello di singola Amministrazione, ha inteso utilizzare i fondi per il miglioramento e l’incentivazione del servizio, per realizzare uno slittamento di massa in avanti del personale, senza considerare meriti, preparazione teorica, livello culturale e abilità pratiche dei singoli dipendenti, in palese contrasto con quanto stabilito dal d.lgs. n. 165 del 2001 e da tutti i CCNL di comparto.

Un simile atteggiamento immotivato ha causato l’opposizione del personale direttivo di elevata qualificazione professionale e ha leso, inevitabilmente, gli interessi legittimi di coloro che aspirano ad una occupazione nella pubblica Amministrazione, senza sottacere i riflessi organizzativi dovuti alla presenza di una pluralità eccessiva di personale con qualifiche medio-alte, non in possesso dei prescritti requisiti, ed al depauperamento delle qualifiche inferiori.

La struttura della pubblica Amministrazione perde la tradizionale connotazione piramidale [24] in favore di una strutturazione romboidale (se non a piramide rovesciata) caratterizzata da un’eccessiva presenza di personale inquadrato in quella che un tempo costituiva la VIII qualifica funzionale.

Siamo in presenza di uno “stato di fatto” che supera tutti i principi dello “Stato di diritto”.

L’effetto di una simile situazione non potrà che sortire inefficienze e caos nelle strutture amministrative a tutto detrimento della qualità [25] dei servizi resi ai cittadini. Infatti, se è vero che i c. d. percorsi di riqualificazione hanno comunque consentito di appagare le legittime aspettative del personale più preparato e titolato, da troppo tempo rimasto fermo nella qualifica di provenienza, ad avanzare in “carriera”; tuttavia, la “promozione” in massa ed automatica, spesso senza alcun corso di formazione ed esame selettivo, finisce per generare un appiattimento verso l’alto, che danneggia il personale più professionalizzato (compreso quello rinveniente dai predetti percorsi) e avvantaggia immotivatamente e contra legem quello meno professionalizzato, con gli effetti negativi in termini di demotivazione e disincentivo al lavoro che è facile intuire.

La Corte costituzionale ha avuto modo di occuparsi spesso delle c. d. progressioni interne di carriera, esprimendosi, sostanzialmente, in favore di un sistema che coniughi le giuste aspirazioni di avanzamento dei dipendenti con l’imperativo costituzionale della legalità, imparzialità e buon andamento della attività e della organizzazione della pubblica Amministrazione.

In tale materia, il giudice delle leggi ha sempre rimarcato la necessità di realizzare selezioni serie, informate a criteri validi ed aperte all’accesso esterno, proprio al fine di assicurare l’efficienza della P. A. ed il reclutamento dei migliori.

In un siffatto quadro, vanno ricordate, tra le tante, le sentenze costituzionali (n. 1 del 1999; n. 194 del 2002; n. 218 del 2002; n. 373 del 2002), le quali enucleano i principi fondamentali, che devono essere inderogabilmente rispettati per l’ingresso nella P. A. e per la progressione in carriera.

Invero, la giurisprudenza della Corte sul punto appare costante e non muta impostazione neanche dopo il nuovo ordinamento del personale che ha abbandonato le più ortodosse qualifiche funzionali [26] in favore del raggruppamento per aree/categorie; ciò a ben ragione, essendo i principi ribaditi dal Giudice delle leggi universalmente applicabili, qualunque sia l’assetto ordinamentale che si voglia dare al personale della pubblica Amministrazione, in quanto direttamente rapportati ai principi della legalità, imparzialità e buon andamento, che informano l’organizzazione e l’attività degli uffici pubblici (nazionali e territoriali).

In questa sede, il discorso viene limitato alle sentenze della Corte costituzionale successive all’anno 1998 e, quindi, ai decreti legislativi n. 80 e seguenti, che sviluppano e consolidano la c. d. privatizzazione del pubblico impiego inopinatamente decretata dal d.lgs n. 29 del 1993.

La prima sentenza da ricordare è quella della Corte costituzionale del 4 gennaio 1999 n. 1 [27], la quale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 3, commi 205, 206 e 207, della legge del 28 dicembre 1995 n. 549, come modificato dall’art. 6, co. 6 bis, del D. L. 31 dicembre 1996 n. 669 conv. in L. 28 febbraio 1997 n. 30, in materia di avanzamento del personale dell’Amministrazione finanziaria, per contrasto con l’art. 97, co. 1 e 3, Cost. e con il criterio della ragionevolezza, nella parte in cui introduce procedure concorsuali interne di riqualificazione per l’accesso alla settima qualifica funzionale, in quanto non sono ammissibili deroghe al regime del concorso pubblico per il passaggio ad una “fascia funzionale” superiore, atteso che il concorso interno viola il principio del buon andamento della P. A. ed arreca grave pregiudizio al principio di efficienza.

La Corte prende le mosse ricordando come il concorso pubblico resti sempre “il metodo migliore” per l’assunzione di personale chiamato a svolgere le proprie funzioni in condizioni di “imparzialità” (art. 97 Cost.) ed al servizio esclusivo della “Nazione” (art. 98, co. 1°, Cost.). A tale regime non è sottratto il passaggio ad una “fascia funzionale” superiore nell’ambito del sistema di classificazione del personale per qualifiche funzionali e non per carriere.

Peraltro, la Corte censura le stesse modalità individuate dalla legge speciale oggetto di giudizio, che consentirebbe “una sorta di globale scivolamento verso l’alto di quasi tutto il personale”, realizzando una “anacronistica forma di generalizzata cooptazione”. Ancora, la Corte si pronuncia negativamente sulle stesse modalità di progressione affidate ad un generico percorso di riqualificazione, privo di momenti realmente selettivi, basato essenzialmente sul possesso di una certa anzianità di servizio, anche a discapito del possesso del titolo di studio, di norma, richiesto per l’accesso alla qualifica e realizzato attraverso una verifica della professionalità basata su un esame teorico-pratico dai contenuti generici. Osserva la Corte, sotto il profilo dell’irragionevolezza, che: “l’ammissione ai corsi, non solo riguarda tutti i posti disponibili nella detta qualifica ed è riservata ai soli dipendenti in servizio ad una certa data, ma è consentita perfino a quanti, fra questi, non appartengono alla qualifica immediatamente inferiore: così finendo col conferire all’anzianità di servizio una funzione del tutto abnorme. Il dipendente, anche in mancanza del titolo di studio prescritto […] viene ammesso al corso di qualificazione soltanto con il superamento di una prova scritta di contenuto più che mai generico […] E tale genericità si estende ai contenuti del corso stesso e all’esame finale”.

Una siffatta disciplina – osserva infine la Corte – contrasta con gli stessi criteri ispiratori della c. d. privatizzazione della disciplina del pubblico impiego, che al contrario vuole introdurre elementi di efficienza nella organizzazione della P.A.

La Corte costituzionale, con la sentenza del 16 maggio 2002 n. 194, [28] ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, commi 205, 206 e 207, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), come modificato dall’art. 22, comma 1, lettere a), b) e c) della legge 13 maggio 1999, n. 133, che prevedeva la copertura del 70% dei posti disponibili nelle dotazioni organiche dell’amministrazione finanziaria per i livelli dal quinto al nono, mediante apposite procedure di riqualificazione riservate al personale appartenente alle qualifiche funzionali inferiori. Inoltre, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 22, comma 2, della medesima legge 13 maggio 1999, n. 133, che, a seguito della pronuncia di illegittimità costituzionale, aveva fatto salvi gli atti e i procedimenti già adottati.

La pronuncia della Corte è imperniata su due postulati fondamentali: 1) i concorsi interni (e simili procedure) sono inammissibili nel caso di passaggio da una qualifica (o fascia) funzionale a quella superiore; 2) l’anzianità di servizio maturata dal dipendente non può costituire requisito idoneo, pure in mancanza del titolo di studio prescritto, per il passaggio ad una qualifica superiore.

Trattasi di due capisaldi della organizzazione del lavoro pubblico che vengono ribaditi – con forza e a chiare lettere – dall’alta Corte e che deve ritenersi rappresentino principi generali valevoli per tutte le pubbliche Amministrazioni.

In particolare, viene giudicato censurabile, sotto il profilo della legittimità costituzionale, la previsione di un “concorso interno”, riservato ai dipendenti dell’Amministrazione per una percentuale dei posti disponibili particolarmente elevata (70%), in luogo del “concorso pubblico” con riserva ai dipendenti interni di parte dei posti. Un principio quest’ultimo già stabilito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 1 del 1999, che evince il contrasto dei concorsi interni o interamente riservati o di altre simili procedure concorsuali o di riqualificazione con gli artt. 3, 51 e 97 della Costituzione.

In particolare, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, il passaggio ad una “fascia funzionale superiore”, caratterizzata dal possesso di specifici requisiti culturali e dallo svolgimento di peculiari mansioni, comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate, che è soggetto (quale figura di reclutamento) alla regola del pubblico concorso.

Difatti, esclusivamente il metodo della gara offre le migliori garanzie di selezione dei soggetti più capaci tra una pluralità di candidati.

Il pubblico concorso rappresenta quel meccanismo strumentale rispetto ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento della P. A., derogabile, a detta del giudice delle leggi soltanto qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi; forme che possono considerarsi non irragionevoli solo in presenza di particolari situazioni, che possano giustificarle per una migliore garanzia del buon andamento dell’Amministrazione.

Altro passaggio significativo del percorso motivazionale della Corte costituzionale è costituito dalla valutazione della inadeguatezza del parametro della anzianità a fondare, da sola o in prevalenza, l’inquadramento in una qualifica superiore.

Il semplice criterio del possesso di una certa anzianità di servizio – ribadisce la Corte – non può giustificare in assoluto né la riserva ai dipendenti interni di una rilevante percentuale dei posti disponibili, né l’ammissibilità del conseguimento della qualifica superiore, pure in mancanza del titolo di studio prescritto.

Segnatamente, trattasi di un criterio del tutto inidoneo a garantire, di per sé, una seria verifica dei requisiti attitudinali, il quale genera soltanto una sorta di automatico e generalizzato scivolamento verso la qualifica superiore, che non trova alcun addentellato normativo. Al contrario, le stesse norme costituzionali (art. 97 Cost.), di legge ordinaria (d.lgs. n. 165 del 2001) e anche contrattuali di comparto (CCNL Ministeri) impediscono forme di progressione in carriera senza adeguate verifiche del possesso dei requisiti di idoneità.

La sentenza della Corte costituzionale del 23 maggio 2002 n. 218 [29] è intervenuta, a breve distanza, a riaffermare i principi della precedente pronuncia del 19 maggio. In questo caso, al centro dell’attenzione è il settore delle Camere di commercio, rispetto al quale viene dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 12, co. 1, della legge 11 maggio 1999, n. 140 (Norme in materia di attività produttive), che prevede l’inquadramento, nella qualifica immediatamente superiore e con effetti giuridici ed economici decorrenti dalla data di entrata in vigore della stessa legge del personale, in servizio alla data di entrata in vigore del decreto-legge 23 settembre 1994, n. 547, convertito nella legge 22 novembre 1994, n. 644, che, alla data del 12 luglio 1982, rivestiva la qualifica di capo servizio, conseguita secondo l’ordinamento camerale vigente alla predetta data.

Invero, l’illegittimità della norma de qua appare fin troppo evidente.

E’ stato sostanzialmente previsto un inquadramento, a semplice domanda, dei dipendenti che rivestivano la qualifica di capo servizio, nella qualifica immediatamente superiore, cioè nella specie dirigenziale, al di fuori di qualsiasi procedura concorsuale o di riqualificazione ed indipendentemente dall’esistenza di una vacanza nella relativa pianta organica.

In pratica, viene in evidenza una macroscopica violazione dell’art. 97 Cost., in quanto è disposta una notevole deroga ingiustificata alla regola del pubblico concorso, senza neppure prevedere una qualche forma di verifica del possesso dei requisiti richiesti per l’attribuzione della qualifica superiore o di riqualificazione.

Anche in detta occasione, la Corte costituzionale chiarisce che – nell’ambito del sistema vigente, non strutturato in carriere predefinite – l’accesso a funzioni più elevate, ossia il passaggio ad una fascia funzionale superiore, rapportabili comunque alle nove qualifiche funzionali (e a fortori nel caso di passaggio alla separata area della dirigenza) determina una forma di reclutamento soggetta alla regola del pubblico concorso ex art. 97 Cost.

Il meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci rappresentato dal concorso pubblico resta il metodo migliore per la selezione di: “organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità”; costituendo la procedura concorsuale: “ineludibile momento di controllo, funzionale al miglior rendimento della pubblica amministrazione”.

Pertanto, sono da ritenere senz’altro costituzionalmente illegittime le norme che stabiliscono il passaggio a fasce funzionali superiori, in deroga alla regola del pubblico concorso, o comunque non prevedono alcun criterio selettivo, o verifiche attitudinali adatte a garantire l’accertamento dell’idoneità dei candidati in relazione ai posti da ricoprire, realizzando così una sorta di automatico e generalizzato scivolamento verso l’alto del personale.

La sentenza della Corte costituzionale del 23 luglio 2002 n. 373 [30] ha censurato la procedura di riqualificazione realizzata nell’ambito del personale della Regione Puglia.

In particolare, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo il combinato disposto dell’art. 32, co. 1, della legge della Regione Puglia 4 febbraio 1997 n. 7 (Norme in materia di organizzazione dell’amministrazione regionale) e dell’art. 39 della legge della Regione Puglia 9 maggio 1984 n. 26 (Norme per la disciplina del trattamento giuridico ed economico del personale regionale per il triennio 1982-1984. Accordo nazionale del 29 aprile 1983), nella parte in cui – in palese violazione dell’art. 97 Cost. – riserva la copertura della totalità dei posti messi a concorso al personale interno.

Ancora una volta, secondo il pensiero dell’alta Corte, il passaggio dei dipendenti delle pubbliche Amministrazioni ad una “fascia funzionale” superiore comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è, conseguentemente, soggetto alla regola del pubblico concorso enunciata dal terzo comma dell’art. 97 della Costituzione.

Peraltro, viene ribadito che il pubblico concorso, quale metodo che offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci, rappresenta uno strumento per la realizzazione del canone di efficienza dell’Amministrazione e può dirsi pienamente rispettato, solo qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi. Per cui un concorso non può prevedere una riserva totalitaria in favore di concorrenti interni all’Amministrazione.

Sulla materia, anche l’Avvocatura Generale dello Stato ha avuto modo di pronunciarsi, con un parere, sugli effetti delle sentenze della Corte costituzionale ed ha stigmatizzato come le procedure di riqualificazione, in atto presso diversi ministeri, appaiano per diversi versi illegittime. L’Avvocatura erariale afferma che la sentenza n. 194 del 2002 enuncia principi generali: “dei quali non può non tenersi conto per valutare la legittimità delle procedure di riqualificazione”. Siffatti principi si riassumerebbero nella regola aurea della impossibilità di un “automatico e generalizzato scivolamento verso l’alto del personale”. Comunque sia, le procedure di riqualificazione devono tendere ad: “accertare e migliorare le capacità tecnico professionali specificamente occorrenti per la qualifica superiore cui il dipendente aspira”. Ancora ricorda l’Avvocatura nel proprio parere: “Il rischio (in taluni casi già concretatosi) della declaratoria di nullità delle clausole dei contratti integrativi che abbiano previsto, oltre il limite dei criteri sopraindicati, la procedura di riqualificazione non può essere bilanciato dalle aspettative di avanzamento di carriera creata nel personale dipendente, perché tale aspettativa si fonderebbe su clausole nulle per contrasto a norme inderogabili (quella dell’accesso ai pubblici impieghi per concorso pubblico e quelle che solo eccezionalmente con criteri rigorosi consentano l’utilizzo di procedure diverse) e per ciò sarebbe improduttiva di effetto”. Conclude l’Avvocatura: “Tale situazione comporta un rilevante rischio di esposizione ad annullamento delle procedure poste in atto secondo quanto già concretamente verificatosi per talune Amministrazioni (vd Ord. Trib. Salerno 17.7.2001 per l’Amministrazione della Giustizia)”.

In effetti, le notizie di cronaca ci riferiscono di una moltitudine di ricorsi presentati in diverse Amministrazioni, aventi come oggetto la contestazione della validità delle procedure di riqualificazione, proprio con riguardo ai principi espressi dalla Corte costituzionale. Siffatti ricorsi sono stati, per quel che consta, tutti accolti dalla giurisprudenza di merito, anche in sede di ricorso cautelare d’urgenza, ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ. La fondatezza degli stessi è lapalissiana alla luce di quanto dedotto fino a questo punto. Possiamo, ad esempio, ricordare la sentenza del Tribunale di Lamezia Terme del 10 ottobre 2002, [31] pronunciatosi relativamente ad un corso di riqualificazione bandito dal Ministero della Giustizia. In quella occasione, il Tribunale adito ha fatto riferimento alle diverse pronunce della Corte costituzionale ed ha affermato, espressamente, che dalle stesse: “possono evincersi una serie di criteri che debbono essere rispettati nell’ambito dei passaggi interni del personale delle Pubbliche Amministrazioni da un livello ad altro più elevato, al fine di rendere conformi le procedure stesse con i principi dettati dagli artt. 97, 98 e 51 della Costituzione”. In particolare, il Tribunale osserva come non sia consentito dal sistema: a) provvedere alla copertura dei posti disponibili solo con una procedura interna; b) prevedere l’accesso al corso di riqualificazione anche a chi non appartenga alla qualifica immediatamente inferiore; c) conferire all’anzianità di servizio un peso abnorme, pure in mancanza del titolo di studio previsto. Alla luce di siffatti rilievi, il Giudice conclude per la illegittimità del bando, del CCNI e pure del CCNL del comparto ministeri per contrasto alle disposizioni costituzionali sui pubblici concorsi. Più specificamente, il Tribunale del Lavoro qualifica in termini di illegittimità la procedura di riqualificazione e, conseguentemente, in termini di nullità i contratti stipulati ed i provvedimenti di inquadramento.

In ultima analisi, il postulato di fondo delle pronunce della Corte costituzionale mira a valorizzare al massimo grado la fondamentale disciplina tracciata dall’art. 97 Cost., la quale impone al legislatore e ovviamente, per gli spazi consentiti dalla stessa legge, alla contrattazione collettiva di realizzare un reclutamento del personale chiamato a lavorare nella e per la pubblica Amministrazione – ovverosia in funzione della legalità e della cura degli interessi pubblici – assolutamente imparziale, attraverso metodi selettivi che valorizzino le qualità e le potenzialità del personale, che adeguatamente formato teoricamente ed addestrato praticamente, può essere in grado di assicurare prestazioni lavorative professionali di elevato contenuto.

5. La nullità assoluta delle disposizioni contrattuali contrastanti con norme imperative.

Il nuovo ordinamento contrattuale del lavoro pubblico si muove all’interno di un quadro sistematico, che prevede delle necessarie limitazioni alla discrezionalità (o arbitrio) della contrattazione collettiva, nell’interesse pubblico. Invero, l’inquadramento del personale alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni sottostà a principi costituzionali ed a una gerarchia delle fonti normative, da cui non si può in nessun caso prescindere.

Innanzi tutto, la contrattazione collettiva di comparto deve rispettare i principi posti dagli articoli della Costituzione in materia di organizzazione della P. A. per come sviluppati dalla legge ordinaria e cioè, nel nostro caso, principalmente, dal Testo unico d.lgs n. 165 del 2001. Le norme di principio ricavabili costituiscono norme inderogabili ai sensi dell’art. 1374 cod. civ. ed integrano ex lege i contratti collettivi (di comparto ed integrativi) ed i contratti individuali di lavoro.

In secondo luogo, la C.C.N.L. di comparto non può essere derogata, neanche in meljus dalla contrattazione collettiva integrativa, che ha il solo compito di completare la disciplina di comparto limitatamente agli istituti ed alle materie che ad essa siano espressamente attribuite dallo stesso contratto di comparto. L’art. 40, co. 3, del d.lgs n. 165 cit. sanziona con la nullità le clausole del C.C.N.I. che violino i vincoli posti dalle disposizioni del C.C.N.L. Più specificamente, è previsto che: “Le pubbliche amministrazioni non possono sottoscrivere in sede decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale o pluriennale di ciascuna amministrazione. Le clausole difformi sono nulle e non possono essere applicate”. In pratica, il testo normativo è molto rigoroso ed è stato impostato in modo tale da precludere la sottoscrizione di contratti integrativi contrastanti, in tutto o in parte, con i contratti di comparto, disponendo la nullità assoluta ed insanabile delle clausole difformi ed imponendo un divieto assoluto di applicazione delle disposizioni nulle ai soggetti contraenti (parte pubblica e parte sindacale), con la conseguente responsabilità per danno erariale in capo ai soggetti trasgressori. Segnatamente, in caso di contratti integrativi contenenti clausole nulle, possono essere chiamati a risponderne per danno all’erario anche i responsabili sindacali sottoscrittori [32].

La necessità di osservare la gerarchia delle fonti (essenzialmente: 1) Costituzione; 2) leggi ed atti aventi forza di legge; 3) regolamenti; 4) C.C.N.L.; 5) C.C.N.I.) costituisce un imperativo categorico insormontabile, sicché la norma di rango superiore possiede il carattere della inderogabilità da parte di quella di rango inferiore.

Il contratto individuale di lavoro, eventualmente sottoscritto in violazione di norme imperative, è conseguentemente nullo (art. 1418 cod. civ.) e privo di efficacia fin dall’origine [33]. Trattasi di nullità assoluta ed insanabile, che può essere fatta valere in giudizio da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 1421 cod. civ.). Inoltre, l’azione di nullità, conformemente ai principi generali, è imprescrittibile (art. 1422 cod. civ.); mentre, il contratto nullo non può essere convalidato (art. 1423 cod. civ.). Tuttavia, le prestazioni di fatto svolte dal lavoratore che abbia sottoscritto il contratto nullo sono risarcite ai sensi dell’art. 2126 cod. civ. Inoltre, la disciplina di cui al d.lgs n. 165 del 2001 – si badi bene – non pone alcun tipo di deroga od eccezione alle disposizioni civilistiche, che devono ritenersi applicabili interamente.

Nel senso della nullità si è espressa autorevole dottrina [34], la quale ha sottolineato come: “in difetto di pubblico concorso il rapporto di impiego è nullo, o se si preferisce giuridicamente inesistente”, per cui la nullità ovvero l’annullamento degli atti di procedura e di assunzione: “negano il titolo giuridico al mantenimento di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con conseguente illiceità derivata di ogni atto, anche di spesa, che pretenda darvi fondamento”.

L’azione di nullità può essere proposta da chiunque abbia un interesse personale, diretto, concreto ed attuale alla dichiarazione di nullità dei contratti nulli (art. 1421 cod. civ. e art. 100 cod. proc. civ.). In argomento, va chiarito che un simile interesse possa essere sicuramente ravvisato anche in capo a quel personale già dipendente, appartenente ad una data qualifica, che si veda raggiunto o scavalcato nella stessa qualifica dal personale che ha partecipato alla procedura di riqualificazione, poiché ciò ovviamente può incidere negativamente sullo status di carriera dello stesso, in quanto aumentano gli aspiranti agli incarichi o allo svolgimento delle particolari mansioni nel contesto peculiare organizzativo di ogni Amministrazione. Inoltre, non va sottovalutato l’interesse del personale, che possiede una data qualifica, a non vedersi aumentare il numero di coloro che, raggiunta la stessa qualifica, possono aspirare, a distanza di tempo, ad una progressione di carriera ancora superiore.

E’ più che evidente che, in tal modo, le prospettive di carriera del personale entrato in Amministrazione per concorso pubblico finiscono per essere messe in discussione, a causa dell’ampliamento del numero di personale che, poi, potrà aspirare all’avanzamento verso l’ex IX q. f. (attuale posizione C3). Verrebbero, in sostanza, a determinarsi una pluralità di concorrenti: a) i funzionari C2 (ex VIII q. f.) entrati in servizio a seguito di concorso pubblico e b) i funzionari C2 per progressione interna dalla posizione C1 (magari raggiunta a sua volta, in passato, attraverso una mera progressione interna ex lege, come risulta sia accaduto in diverse Amministrazioni). E’ facile presagire quali nefasti effetti può determinare una simile situazione sulla organizzazione della P. A., che viene a determinarsi – è bene ribadirlo – senza che sia stata mai realizzata, in molte Amministrazioni, una progressione basata su un autentico percorso di riqualificazione e su un esame selettivo.

Ad ogni modo, la contrattazione collettiva, nel suo complesso (di comparto ed integrativa), presenta numerosi profili di nullità.

Trattandosi di nullità assoluta non esisterebbe un titolo di spesa valido, che possa essere regolarmente vistato e registrato dagli Uffici Centrali di Bilancio, ex Ragionerie Centrali dello Stato [35] (né pare mai possibile il visto e la registrazione da parte della Corte dei Conti, ove investita della questione a seguito dell’ordine del Ministro avverso il rifiuto di registrazione da parte degli uffici di ragioneria [36]).

A nulla vale il rilievo, che taluno fa, in merito allo svolgimento di fatto di mansioni superiori, quale motivazione profonda dell’avvio dei corsi di riqualificazione. Dal punto di vista giuridico, come affermato a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa [37], l’eventuale svolgimento di mansioni di fatto superiori è assolutamente irrilevante, sia ai fini economici sia ai fini di carriera e, pertanto, non può in alcun modo giustificare ex se un inquadramento automatico al livello superiore. Segnatamente, l’inquadramento in un certo profilo, con corresponsione di un certo livello stipendiale, può avvenire solo a seguito di concorso pubblico. In ogni caso, lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, secondo giurisprudenza costante [38], può considerarsi tale, a ratione, soltanto se le mansioni effettivamente svolte siano nella loro totalità o quantomeno prevalenza superiori rispetto a quelle che si dovrebbero svolgere, non essendo sufficiente lo svolgimento occasionale o parziale di mansioni superiori. Nella maggioranza dei casi di esercizio di funzioni superiori, queste sono soltanto occasionali e limitate a taluni aspetti marginali; peraltro, vale la pena osservare che, nella pubblica Amministrazione, l’esercizio di mansioni superiori potrebbe ritenersi addirittura precluso in modo tassativo nelle ipotesi dell’espletamento di pregnanti funzioni pubbliche quali quelle connesse all’esercizio di funzioni di polizia amministrativa (l. n. 689 del 1981), di polizia giudiziaria, o di rappresentanza in giudizio dell’Amministrazione, delle quali talune figure professionali pubbliche sono investite, perché altrimenti si commetterebbe, nei casi limite, il reato di usurpazione di funzioni pubbliche (art. 347 cod. pen.) o quello di abuso di ufficio (art. 323 cod. pen.).

Da ultimo la Corte costituzionale, con sentenza del 20 aprile 2003 n. 115 [39], ha stabilito che: “il principio di proporzionalità della retribuzione, di cui all’art. 36 della Costituzione, richiede che il temporaneo svolgimento delle mansioni superiori sia sempre aggiuntivamente compensato rispetto alla retribuzione delle qualifica di appartenenza, ma non impone la piena corrispondenza al complessivo trattamento economico di chi sia titolare di quelle funzioni appartenendo ad un ruolo diverso ed essendo stata oggettivamente accertata con apposita selezione concorsuale la maggiore qualificazione professionale, significativa di una più elevata qualità del lavoro prestato; in altri termini, lo svolgimento di mansioni superiori non implica l’automatica applicazione del corrispondente trattamento economico, ben potendo essere non pienamente omogenee le prestazioni lavorative effettuate”. In sostanza, secondo il Giudice delle Leggi, lo svolgimento di mansioni superiori può essere al più oggetto di risarcimento o di indennizzo, mai necessariamente di corresponsione del trattamento economico equivalente alla posizione superiore, poiché il dipendente che svolga mansioni superiori, non avendo superato il prescritto concorso per quel tipo di inquadramento, non è detto che adempi alle mansioni superiori con la stessa perizia di chi abbia superato il concorso.

Inoltre, va ribadito, a chiare lettere, che lo svolgimento di mansioni superiori è attualmente regolato dall’art. 52 d.lgs n. 165 del 2001. La normativa speciale in materia ha conosciuto una certa apertura; tuttavia, la disciplina rimane rigida e sottoposta a precisi vincoli. Infatti, l’art. 52, co. 1, seconda parte, cit. prevede che: “L’esercizio di fatto di mansioni superiori non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione”. Soltanto per obiettive esigenze di servizio, il comma 2 dell’art. 52 consente, previo conferimento di formale incarico, l’attribuzione delle funzioni superiori in soli due ipotesi: a) vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi; b) sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto per la durata dell’assenza.

In ogni caso, il comma 3 dell’art. 52 stabilisce che possono essere considerate mansioni superiori soltanto: “l’attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni”. Infine, per il comma 5 dell’art. 52, oltre le ipotesi contemplate (vacanza di posto in organico e sostituzione di altro dipendente), risulta: “nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore”. Dell’eventuale esborso economico per coprire le differenze retributive risponde direttamente il dirigente.

Dal complesso impianto della normativa costituzionale e di legge ordinaria, nonché dalla interpretazione della Corte costituzionale, è possibile evincere il dato di fondo per il quale, lo svolgimento delle mansioni superiori sono vietate dall’ordinamento e non possono mai generare il diritto all’inquadramento al livello superiore (sono cioè irrilevanti ai fini della carriera), ma possono, al più, essere rilevanti ai fini retributivi (previo formale incarico).

E’ più che evidente che, in un simile contesto, appaiono pretestuose e prive di alcun fondamento giuridico i ricorsi al Tribunale del lavoro – di cui si hanno notizie sindacali – che pure taluni dipendenti pubblici ministeriali, ponendo in grave difficoltà l’Amministrazione di appartenenza, hanno intentato al fine di ottenere un inquadramento con decorrenza giuridica ed economica anteriore a quella scaturente dalla data della firma del contratto sottoscritto all’esito dell’espletamento della procedura interna di riqualificazione. Non solo i dipendenti de quibus vengono inquadrati ad un livello superiore in violazione di tutte le disposizioni normative in materia (costituzionali, di legge ordinaria e di contratto collettivo di comparto), ma ciò non è apparso sufficiente agli stessi; infatti, viene richiesto il riconoscimento di una posizione giuridica ed economica superiore ai funzionari, ex VIII q. f., entrati con regolare concorso pubblico. A dirimere ogni questione, va osservato che il T. U. ricognitivo n. 165/2001 (anche dei decreti lgs nn. 80 e 378 del 1998) ha previsto, all’art. 69, co. 7, un ulteriore termine preclusivo per la proposizione dei ricorsi fondati sul periodo di lavoro antecedente al 30 giugno 1998. Giova ricordare che la recentissima sentenza della Corte cost. 24 aprile 2003 n. 144 [40] ha dichiarato, con ordinanza, manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 45, co. 17, del d.lgs n. 80 del 1998 (ora riformulato nell’art. 69, co. 7, del T. U. 165/2001) nella parte in cui dispone che: “le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore alla data del 30 giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione del G. A. e devono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”. Pertanto, la Corte Costituzionale ha reputato tale speciale termine di decadenza e la ripartizione di giurisdizione (transitoria) effettuata dal legislatore costituzionalmente pienamente legittimi. Sul punto, si può sostenere che sussista la carenza di giurisdizione del G.O.

In definitiva, l’argomento dello svolgimento di fatto di mansioni superiori non può essere ritenuto valido per giustificare la realizzazione di illegittimi percorsi di riqualificazione. D’altro canto, ove dovesse ritenersi possibile una simile opzione e dovesse prevalere l’orientamento alla soppressione delle declaratorie professionali esistenti in corrispondenza delle diverse posizioni economiche (che tali non sono, in realtà, a dispetto del nomen juris), l’attuale personale subalterno e sprovvisto di titolo di laurea finirebbe per acquisire una posizione, in carriera, superiore ai funzionari ex VIII q. f., entrati in Amministrazione previo regolare concorso, con ciò “scavalcando” illegittimamente gli stessi, determinando in tal modo il caos assoluto nell’organizzazione del lavoro.

(prima parte)

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Note

L'articolo L’illegittimità e la nullità delle pseudo-procedure di riqualificazione del personale nel pubblico impiego proviene da Giustamm.

1. PREMESSA

La sentenza delle Cassazione SS.UU. n. 15403 del 2003 ha segnato un punto di svolta nella travagliata vicenda dei concorsi interni nel pubblico impiego, perchè ha ribaltato la posizione di quell’organo in tema di giurisdizione nelle controversie sulle procedure concorsuali. Le Sezioni Unite, ripensando il precedente orientamento (1) (seguito anche costantemente dalla giurisprudenza amministrativa ) (2), hanno considerato unitariamente i concorsi interni e i concorsi pubblici ed hanno ricondotto entrambi alla competenza del giudice amministrativo, interpretando la formula dell’articolo 63, comma 4, del dlgs n. 165/2001 (“restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti pubblici”) come riferita “non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore, con la conseguenza che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo non solo le controversie in materia di concorsi pubblici, ma anche quelle in materia di concorsi interni e procedure di promozione.”

A parte la cautela d’obbligo in questa tormentata fase di transizione verso l’impiego pubblico privatizzato, si deve condividere l’approdo interpretativo della Cassazione, perché si conforma alla tesi storica della Corte costituzionale (3), secondo cui, anche dopo la privatizzazione del rapporto di impiego, il passaggio ad una fascia funzionale superiore equivale ad accesso ad un nuovo posto di lavoro, con la conseguenza che la selezione interna deve svolgersi alla stregua di un pubblico concorso, con le medesime regole.
Sull’onda della sentenza n. 15403, alcuni commentatori (4) hanno sottoposto ad esame critico l’intero capitolo dei concorsi interni spingendosi a limitare lo sviluppo professionale negli enti locali alla sola tipologia delle progressioni verticali “nel limite dei posti vacanti della dotazione organica […] che non siano stati destinati all’accesso dall’esterno”, ad escludere in via di principio l’avanzamento automatico verso una qualifica superiore e a ritenere disapplicati i concorsi riservati, previsti nell’articolo 91 del TUEL.
Altri (5) , muovendo dalla considerazione che le progressioni verticali sono costitutive di nuovi rapporti di lavoro e dunque assimilabili in tutto e per tutto alle assunzioni dall’esterno, hanno ipotizzato la loro soggezione al blocco delle assunzioni posto dalla finanziaria.
Entrambe le tesi, ove accreditate, comporterebbero effetti dirompenti per il personale degli enti locali: la prima segnerebbe l’abrogazione dell’articolo 91, comma 3, del dlgs n. 267/2000 relativo ai concorsi interamente riservati, la seconda porterebbe alla pratica disapplicazione delle progressioni verticali, in quanto ammetterle solo nelle ipotesi derogatorie del blocco – congiuntamente o residualmente alle assunzioni esterne – vorrebbe dire in pratica non poterne più fare.
Per verificare se realmente la sentenza della Cassazione n. 15403/2003 autorizzi questi due assunti è necessario ricostruire normativamente entrambi gli istituti (sviluppo professionale e progressione verticale).

2. Lo sviluppo professionale nel pubblico impiego come istituto distinto dalla progressione selettiva.

Lo sviluppo professionale nel pubblico impiego, ancorché non disciplinato organicamente, è ricostruibile nei suoi tratti essenziali dalle tracce di disciplina presenti nella legge quadro. La disposizione di riferimento è l’articolo 52, comma 1, del dlgs n. 165/2001, la quale contiene un cenno allo sviluppo professionale nel punto in cui prevede che il prestatore di lavoro sia adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, …ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive”.

La formula autorizza due conclusioni:
a) la prima è che la legge quadro non solo contempla l’istituto dello sviluppo professionale, ma ne dà anche una sommaria definizione identificandolo come categoria organizzativa funzionale all’avanzamento verso una qualifica superiore rispetto a quella rivestita all’atto dell’ assunzione;
b) la seconda è che la legge quadro considera lo sviluppo professionale e le progressioni selettive come due istituti autonomi tra loro, entrambi finalizzati all’accesso alla qualifica superiore, ma distinti in ragione della sussistenza o meno di procedure concorsuali/selettive.

Questa differenza di fondo tra sviluppo professionale e progressione verticale segna la loro diversa natura: il primo si atteggia come misura gestionale, di competenza degli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, la seconda come strumento amministrativo assimilabile ai concorsi, la cui funzione pubblicistica discende direttamente dall’articolo 97 della Costituzione. La conseguenza è che, mentre la progressione, stante la prova concorsuale che si interpone tra la vecchia e la nuova qualifica, produce discontinuità nel rapporto di lavoro; lo sviluppo professionale, caratterizzato dall’avanzamento interno al rapporto preesistente, resta soggetto – per effetto dell’articolo 2, comma 2, del dlgs n. 165/2001 – alle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle legge sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve specifiche deroghe previste dalla legge.

E’ bene rimarcare che lo schema appena descritto non prende origine né dalla contrattazione collettiva, nè dalla riflessione dottrinale, né dall’interpretazione giurisprudenziale, ma fonda direttamente sulla legge quadro del 2001, le cui disposizioni costituiscono – secondo il dettato dell’articolo 1, comma 3, della legge – princìpi fondamentali ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione, cioè princìpi gerarchicamente sovraordinati alle altre fonti di diritto e dotati di propria autonomia, e quindi la loro legittimazione prescinde dall’esistenza delle (eventuali) norme contrattuali di recepimento e delle (eventuali) fonti attuative.

3. L’istituto delle mansioni superiori come ipotesi di sviluppo professionale positivamente fondata.

Tuttavia, un siffatto principio sarebbe privo di utilità se non avesse riscontri attuativi. In questa prospettiva è importante verificare se il diritto vivente contempla ipotesi riconducibili alla categoria dello sviluppo professionale senza concorso.

Una prima fattispecie (caratterizzata da profili di temporaneità), è rinvenibile nello stesso articolo 52 della legge quadro. Si tratta dell’esercizio delle mansioni superiori, le quali, entro i limiti tipologici e temporali delle due cause legittimanti (vacanza di posto in organico e sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie), abilitano il dirigente ad assegnare il prestatore ad un posto della qualifica superiore. Nel primo caso, il nuovo status si protrae per un periodo massimo di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posto, nel secondo per un periodo anche superiore, fino a tutta la durata dell’assenza del titolare.

Gli effetti di questa transitoria assegnazione sono solo effetti economici, essendo riconosciuto al lavoratore il semplice diritto alla corresponsione della differenza di trattamento economico tra le due qualifiche ed essendogli viceversa esplicitamente vietato l’inquadramento definitivo nella qualifica transitoriamente occupata.

E’ importante osservare però che la legge quadro non vieta l’effetto giuridico né in via di principio nè in via definitiva, ma solo al fine di rimetterne la disciplina al contratto (“…i contratti collettivi possono regolare diversamente gli effetti… Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”).

Dal dato appena esaminato rileva che nelle ipotesi di esercizio improprio di mansioni superiori il divieto all’inquadramento superiore ha natura di impedimento temporaneo e strategico che dura fino alla data dell’eventuale diversa regolazione del contratto collettivo, il quale legittimamente può far scaturire dall’esercizio delle mansioni superiori non solo effetti economici, ma anche effetti giuridici. Il corollario naturale è che il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore a seguito dell’esercizio di mansioni superiori è configurato dalla legge alla stregua di un diritto possibile, momentaneamente compresso in attesa della regolazione contrattuale.

Questo è sufficiente a dimostrare che lo sviluppo professionale senza concorso non rappresenta né una pericolosa eterodossia, né un vuoto afflato giuridico, ma piuttosto un principio dell’ordinamento giuspubblicistico sufficientemente definito nei suoi tratti essenziali dalla stessa legge quadro, applicabile direttamente in via temporanea su iniziativa del dirigente, e rimesso alla disciplina contrattuale per la possibile utilizzazione come istituto stabile.

Bisogna anche aggiungere che la prospettiva della stabilità dell’istituto non soltanto è possibile, ma è anche auspicabile, essendo evidente che l’attuale regolazione si presenta monca e incompleta, perché mantiene irrisolto il nodo degli effetti giuridici. Nel lavoro privato, da cui l’istituto è mutuato, il criterio individuato per la chiusura della disciplina è l’assegnazione definitiva del lavoratore che sia stato utilizzato in mansioni superiori oltre il limite previsto per la causale legittimata (sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto), sul presupposto che in questo caso il comportamento del datore di lavoro è significativo sia della necessità di quella posizione stabile di lavoro nell’organizzazione aziendale e sia della garanzia di affidabilità professionale del lavoratore in quella mansione.

La legge quadro lascia trapelare, nemmeno troppo implicitamente, che lo scostamento dallo schema civilistico (6) non deve essere considerato né come la scelta definitiva, né come quella più coerente, nella prospettiva dell’avvicinamento del pubblico impiego al lavoro privato, che resta pur sempre la filosofia ispiratrice del decreto legislativo sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

In questo contesto, non appare condivisibile la conclusione (7) di chi fa discendere dalla differente disciplina delle mansioni tra impiego pubblico e lavoro privato, un generale principio di definitiva esclusione dello “sviluppo professionale” senza concorso, ritenendo l’istituto di esclusiva applicazione privatistica e ontologicamente estraneo al rapporto di pubblico impiego.

4. L’ipotesi di sviluppo professionale contrattualmente fondata.

Ma c’è una seconda fattispecie di sviluppo professionale senza concorso contrattualmente fondata, ed è quella ricavabile in via indiretta dall’articolo 3, comma 6, del CCNL marzo 1999, secondo cui gli enti, “in relazione al proprio modello organizzativo, identificano i profili professionali non individuati nell’allegato A o aventi contenuti professionali diversi rispetto ad essi e li collocano nelle corrispondenti categorie nel rispetto delle relative declaratorie, utilizzando in via analogica i contenuti delle mansioni dei profili indicati a titolo semplificativo nell’allegato A”.

Questa formula presuppone una serie di valutazioni tutte interne all’ente, correlate alla specificità del modello organizzativo, come strumento dinamico e funzionale ai programmi di attività propri dell’ente, (dlgs n. 165, articolo 2, comma 1, lettera a), nel perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia ed economicità. Se il modello organizzativo deve essere funzionale ai programmi significa che deve essere periodicamente rivisitato sia per adeguarlo agli obiettivi annuali, e sia per adeguare i profili professionali – quelli non individuati nel CCNL e quelli che, pur se individuati, hanno nell’ente un diverso contenuto professionale – con l’obiettivo della loro corretta collocazione o ricollocazione nella categoria propria, nel rispetto delle declaratorie esemplificamene indicate nell’allegato A del CCNL 1999.

Non dimentichiamo che l’accrescimento di contenuto professionale dei profili e la conseguente ricollocazione è un fenomeno ricorrente degli enti locali, correlato a situazioni modificative quali: le nuove opzioni organizzative proprie dell’ente, le sopravvenute interpretazioni giurisprudenziali circa il contenuto professionale prevalente, l’attribuzione di nuove mansioni per effetto di compiti e deleghe legislative.

Nel passato gli accordi collettivi hanno dovuto prendere atto formalmente di questo fenomeno e apportare correzioni alle precedenti collocazioni, com’è avvenuto con l’articolo 34 del DPR n. 333/1990 (8) , che proprio in ragione di un conclamato accrescimento professionale che interessava vari profili dell’ordinamento allora vigente, si preoccupò della ricollocazione superiore per ben 14 di quei profili, nominativamente individuati. In applicazione della rivalutazione dei profili gli enti inquadrarono automaticamente il personale che li rivestiva nelle nuove posizioni, mediante un’operazione di sviluppo professionale automatico, previa riduzione e aumento dei corrispondenti posti, rispettivamente nella dotazione organica della qualifica di provenienza ed in quella di nuovo inquadramento.

Nel vigente regime la valutazione di conformità del contenuto dei profili con la categoria di appartenenza e la adozione degli atti conseguenziali è attribuita dall’articolo 3, comma 4, del CCNL 1999 direttamente ai singoli enti, i quali vi provvedono in relazione al proprio modello organizzativo e in coerenza con i contenuti delle mansioni dei profili indicati a titolo semplificativo nell’allegato A del CCNL marzo 1999.

In conclusione, anche nel caso dell’articolo 3, comma 4, come già avvenne per l’articolo 34 del DPR n. 333/1990, l’operazione successiva a quella della ricollocazione dei profili nelle nuove categorie non può essere che quella dell’automatico inquadramento del personale in possesso di quel profilo, ciò che realizza di fatto per i dipendenti interessati uno sviluppo professionale da una categoria all’altra senza concorso.

5. Il rebus dei profili caratterizzati dall’esperienza interna
Un vero e proprio rompicapo è rappresentato dai concorsi caratterizzati dall’esperienza interna nella formulazione dell’articolo 4, comma 2, del CCNL marzo 1999.

Prima facie sembra che a questi concorsi sia riservata una doppia disciplina apparentemente simile, la prima risalente all’articolo 12, comma 6, della legge n. 127/1997 (ora recepita nell’articolo 91, comma 3, del TUEL) ed applicabile esclusivamente agli enti locali, secondo cui: “Gli enti locali che non versino nelle situazioni strutturalmente deficitarie possono prevedere concorsi interamente riservati al personale dipendente, solo in relazione a particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente.” La seconda, dettata nell’articolo 4, comma 2, del CCNL marzo 1999, a tenore della quale: “Gli enti che non versino nelle condizioni strutturalmente deficitarie ai sensi delle vigenti disposizioni procedono alla copertura dei posti vacanti dei profili caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno degli stessi enti con le medesime procedure previste dal presente articolo”.

In realtà, queste due formule pur avendo un avvio testuale pressocchè identico (“gli enti che non versino nelle situazioni/condizioni strutturalmente deficitarie…), per il resto sono profondamente diverse, relativamente alla forma, al contenuto, alla finalità, alla tipologia degli enti destinatari.

Riguardo alla forma, l’articolo 91 del TUEL ha valore di principio dell’ordinamento locale. Come tale è indisponibile all’autonomia normativa, ed è derogabile solo da una legge successiva che disponga espressamente in senso contrario (articolo 1, commi 3 e 4 del TUEL). L’articolo 4 del CCNL è invece clausola contrattuale, modificabile in qualsiasi momento dalle parti che l’ hanno sottoscritta e suscettibile di interpretazione autentica ad opera delle parti medesime.

Riguardo al contenuto, l’articolo 91 si sostanzia nell’attribuzione agli enti non deficitari della facoltà di prevedere nel proprio ordinamento concorsi interamente riservati al personale dipendente, relativamente a particolari profili o figure professionali caratterizzati da professionalità acquisita (in passato) esclusivamente all’interno dell’ente. La seconda non tratta questo tema, ma si limita ad estendere le procedure delle progressioni verticali ai posti vacanti caratterizzati da una professionalità acquisibile (in futuro) esclusivamente dall’interno, ciò che equivale ad assimilare questi concorsi alle progressioni verticali, sia riguardo alla deroga al titolo di studio, sia riguardo alla riserva interna da contenere entro il limite dei posti vacanti non destinati all’esterno.

Riguardo alla finalità, l’elemento di diversificazione è ancor più rilevante. Il TUEL sembra volto ad identificare unità di personale (non profili professionali), per riservare loro uno speciale sviluppo professionale interamente riservato in ragione di una professionalità acquisita tutta dall’interno e in relazione alla particolare natura del profilo rivestito. Di contro il contratto mira ad identificare profili professionali (non unità di personale), caratterizzati da professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno, e una volta identificati li accomuna alle procedure delle progressioni verticali.

Riguardo agli enti destinatari, l’ambito di applicazione dell’articolo 91 è quello degli enti locali (province, comuni, unioni di comuni), mentre l’ambito di applicazione del CCNL 1999 è molto più vasto e riguarda tutti i quindici enti del comparto del personale delle regioni e delle autonomie locali, elencati (9) nell’articolo 5 dell’accordo nazionale quadro del 2.6.1998, comprendente oltre agli enti locali, le regioni a statuto ordinario, gli enti pubblici non economici regionali, le camere di commercio industria, artigianato, agricoltura e così via.

Nel tentativo di sciogliere i nodi che la disposizione contrattuale ha prodotto, le parti firmatarie sono intervenute due volte in sede di interpretazione autentica. Una prima volta con l’articolo 9 del CCNL 5.10.2001 per chiarire “che in materia di progressione verticale del personale nel sistema di classificazione, è integralmente ed esclusivamente confermata la disciplina dell’articolo 4 del CCNL del 31.3.1999, relativo alla revisione del sistema di classificazione del personale del comparto Regioni-Autonomie Locali, anche nella vigenza dell’articolo 91, comma 3, del TUEL n.267/2000”. Bisogna dire che il chiarimento è affermazione lapalissiana e tautologica, cioè non dà nuovi apporti di conoscenza sulla differente struttura delle due disposizioni, bensì si limita aconfermare la vigenza di entrambe le discipline.

Recentemente le parti firmatarie sono nuovamente intervenute con la dichiarazione congiunta n. 1 in calce al CCNL gennaio 2004 nella quale “concordano nell’affermare che le iniziative selettive degli enti per favorire lo sviluppo professionale del personale attraverso i passaggi interni alla categoria superiore, sono tutte riconducibili alla disciplina dell’articolo 4 del CCNL del 31.3.1999. Le diverse espressioni utilizzate come: concorsi interni, selezioni interne, passaggi interni, ecc, sono da ritenere come equivalenti anche quando dovessero riguardare la copertura di posti caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno. Anche qui le parti non danno contributi interpretativi di pregio sul rapporto tra le due norme fondanti dei concorsi interni, limitandosi a ripetere quello che il contratto già aveva detto nel 1999 e cioè che i concorsi interni per i posti caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno sono in pratica progressioni verticali.

Ancor più vaga e rinunciataria è l’ARAN (deputata a compiti di interpretazione delle clausole contrattuali nelle fattispecie vertenziali previste dell’articolo 64 del dlgs n. 165/2001) quando è intervenuta (10) per chiarire la differenza tra l’espressione professionalità ‘acquisita’ e ‘acquisibile’. In quell’occasione si è rifiutata in pratica di chiarire, affermando sbrigativamente che “il problema relativo alla eventuale differenza tra le espressioni “professionalità acquisibile” di cui all’art. 4 del CCNL del 31.3.1999 e “professionalità acquisita” di cui all’art. 91 del D.Lgs. n. 267/2000, non ha alcuna rilevanza pratica”.

Viceversa, dal dato normativo emerge una radicale differenza tra le due disposizioni, come abbiamo avuto modo di annotare nei passaggi precedenti. In particolare è venuto in evidenza che il senso dell’articolo 91 del TUEL è quello di un’autorizzazione, a favore degli enti locali non deficitari, a disciplinare, se lo vogliono, una forma speciale di sviluppo professionale mediante la previsione di concorsi interamente riservati al personale dipendente che abbia acquisito (in passato) una particolare professionalità esclusivamente all’interno dell’ente.
Gli enti locali (e solo gli enti locali) che intendono esercitare questo diritto potestativo legalmente fondato possono prevedere nel proprio regolamento una speciale regolamentazione per procedimentalizzare questi particolari concorsi interni interamente riservati al personale dipendente sul presupposto della professionalità acquisita all’interno dell’ente, elemento quest’ultimo di non agevole dimostrazione, ma che tuttavia è necessario ampiamente e circostanziatamene motivare (11).

Viceversa resta oscuro il senso della (parallela) norma contrattuale (articolo 4, comma 3, del CCNL marzo 1999).
In particolare, non si comprende:
a) perchè le parti firmatarie hanno ritenuto di utilizzare nel contratto la formula prevista dalla legge n. 127/1997, che riguarda la riserva integrale di concorsi interni, per disciplinare una fattispecie del tutto diversa da quella positivamente fondata, alimentando la confusione e rinunciando a fornire i chiarimenti sulla specificità delle due procedure;
b) perché le parti hanno pensato di distinguere tipologicamente i concorsi interni riservati e le progressioni verticali, per poi ricondurli entrambi alla medesima fattispecie (progressioni verticali) e considerarli unitariamente in tutto e per tutto (dichiarazione congiunta n.1);
c) perché delle due tipologie di accesso considerate nell’articolo 4 (progressioni verticali e concorsi interni), che le parti medesime dichiarano completamente assimilabili una all’altra, la prima è consentita a tutti gli enti e l’altra è riservata solo agli enti non deficitari;
d) qual è la ratio della limitazione della procedura di questi concorsi (che sono progressioni verticali) agli enti non deficitari;
d) perché la dichiarazione congiunta n. 1 (da collocare temporalmente al gennaio del 2004) si contrappone frontalmente alla sentenza della Cassazione n. 15403 (che è del 2003) ritenendo “che la regolazione e la attuazione delle “progressioni verticali” debbano essere ricomprese nella attività di gestione di diritto comune secondo la disciplina dell’articolo 5, comma 2, del D.Lgs.n.165 del 2001”, quando ormai la natura pubblicistica delle progressioni verticali è da ritenere un dato consolidato?

6. Le progressioni verticali e il blocco delle assunzioni

Il secondo nodo da sciogliere è la possibile applicazione del blocco delle assunzioni alle progressioni verticali. Abbiamo visto all’inizio che taluni commentatori partendo dalla sentenza della Cassazione n. 15403/2003 hanno posto questo problema sulla base del nuovo indirizzo giurisprudenziale, che considera il passaggio ad una posizione superiore alla stregua di accesso ad un nuovo posto di lavoro, ciò che lo farebbe soggiacere alle regole del pubblico concorso e quindi, forse, ai limiti dalla finanziaria sulle assunzioni esterne.

La tesi non appare condivisibile. Il primo punto di debolezza è dato dalla estensione analogica cui la tesi ricorre, in contrasto con i principi di diritto, per attribuire gli effetti di una legge speciale e derogatoria a fattispecie non comprese in quella disciplina. Altrettanto impropria è la parificazione delle due fattispecie sotto il profilo dei loro costi unitari, non assimilabili in quanto esprimono misure di gran lunga diverse. Un altro punto critico risiede nell’estensione del principio di assimilazione delle procedure concorsuali anche agli atti di assunzione. Il criterio di assimilazione delle procedure concorsuali è stato affermato dalla giurisprudenza ai soli fini della giurisdizione. Gli atti di assunzione non possono essere assorbiti nel procedimento concorsuale, e quindi nella assimilazione effettuata dalla giurisprudenza, in quanto rappresentano il momento iniziale di un nuovo procedimento, autonomo rispetto al primo, devoluto espressamente al giudice ordinario, dall’articolo 63, comma 1, della legge quadro.

Alla luce di queste obiezioni si deve ragionevolmente concludere che i criteri e i limiti per le assunzioni a tempo indeterminato posti dalla finanziaria non possano essere estesi tout court alle progressioni interne, le quali se sono parificate ai concorsi pubblici relativamente alla giurisdizione e all’effetto della novazione del rapporto, secondo la più recente elaborazione giurisprudenziale, restano tipologicamente ed ontologicamente distinte dalle assunzioni a tempo indeterminato – cui il blocco esplicitamente si riferisce (articolo 34, comma 11, della legge n. 289/2002) – non perdendo mai le progressioni la loro connotazione identitaria di strumenti attuativi dello sviluppo professionale interno, secondo il dettato dell’articolo 52 della legge quadro sull’impiego pubblico.

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NOTE

1. In passato la Cassazione riteneva che la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa delle controversie in materia di impiego pubblico privatizzato concernesse esclusivamente le procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto di lavoro e non riguardasse i casi in cui il concorso fosse diretto non già ad assumere, ma a promuovere il personale già assunto. Questa posizione fondava sull’idea che il legislatore avesse inteso attribuire al giudice ordinario la giurisdizione su tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione fino all’estinzione, compresa ogni fase intermedia relativa a qualsiasi vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in carriera e realizzata attraverso una selezione di tipo concorsuale (così, testualmente, v. la sentenza 2954/02 in motivazione; v. nello stesso, in precedenza, le sentenze 128/01, 7859/01, 15602/01 e successivamente le ordinanze 2514/02 e 9334/02).
2. Cassazione – SS.UU. – Sentenza 17 Luglio 2001, n. 965; Cassazione – SS.UU. – Sentenza 11 Giugno 2001 n. 7859; CdS, sezione V – Sentenza 15 Marzo 2001 N. 1519; TAR Friuli Venezia Giulia – Sezione di Trieste, Sentenza 26 Gennaio 2002; Tribunale di Campobasso – Sentenza 15 Gennaio 2002; T.A.R. Emilia Romagna – Sezione di Parma – Sentenza 20 dicembre 2001, n. 1050; TAR Veneto – sezione di Venezia – Sentenza 3 Settembre 2001, N. 2509; TAR Sicilia – Sezione di Palermo – Ordinanza 23 novembre 2000 n. 1922:
3. Sull’influenza esercitata dalla Corte Costituzionale nel determinare il nuovo orientamento la Cassazione si sofferma lungamente nella sentenza, di cui si riportano i passaggi più significativi “… la stessa Corte costituzionale, argomentando dalla norma contenuta nell’articolo 97 della Costituzione secondo cui ai pubblici uffici, che debbono essere organizzati in modo da assicurare il buon andamento della Pubblica amministrazione, si accede mediante concorso salvi i casi stabiliti dalla legge” anche prima della cosiddetta privatizzazione aveva sostenuto che il concorso costituisce, di norma, la regola generale per l’accesso ad ogni tipo di pubblico impiego, anche a quello inerente ad una fascia funzionale superiore, essendo lo stesso il mezzo maggiormente idoneo ed imparziale per garantire la scelta dei soggetti più capaci ed idonei ad assicurare il buon andamento della Pubblica amministrazione” (v. le sentenze 487/91, 453/90, 161/90). Questo indirizzo ha trovato conferma nella successiva giurisprudenza costituzionale intervenuta dopo la privatizzazione del rapporto di impiego, essendo stato in particolare precisato che il passaggio ad una fascia funzionale superiore costituisce l’accesso ad un nuovo posto di lavoro e che la selezione, alla stregua di qualsiasi altro strumento di reclutamento, deve rimanere soggetta alla regola del pubblico concorso (v., fra le tante, le sentenze 320/97 e 314/94). Questi principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale hanno trovato puntuale applicazione, da parte della medesima giurisprudenza, quando la Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di diverse disposizioni legislative che avevano riservato solamente ai dipendenti interni alcune volte in modo pressoché automatico, in carenza di una vera e propria procedura selettiva l’accesso ad un’area funzionale superiore. Il giudice delle leggi, dopo avere ribadito che il passaggio ad una fascia funzionale superiore, nel quadro di un sistema come quello oggi in vigore che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti”, deve essere attuato mediante una forma di reclutamento che permette “un selettivo accertamento delle attitudini” e, quindi, mediante pubblico concorso, ha rilevato che quest’ultimo non può essere riservato esclusivamente ai dipendenti interni, il nuovo assetto creato dal legislatore essendo preordinato a realizzare il valore dell’efficienza, grazie a strumenti gestionali che consentono di assicurare il contenuto della prestazione in termini di produttività ovvero una sua più flessibile utilizzazione”. Per questa ragione è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di plurime disposizioni di legge (alcune delle quali relative ai corsi-concorso per la riqualificazione del personale del ministero delle Finanze: articolo 3, commi, 205, 206 e 207 legge 549/95 e successive modificazioni) nella parte in cui le stesse prevedevano il passaggio a fasce funzionali superiori “in deroga alla regola del pubblico concorso” o comunque non prevedevano “alcun criterio selettivo”, ovvero riservavano, esclusivamente o in maniera ritenuta eccessiva, al personale interno l’accesso alla qualifica superiore. Inoltre, come è stato sottolineato dalla stessa Corte costituzionale, la previsione non già di un concorso pubblico con riserva dei posti, bensì di un concorso interno, in quanto riservato ai dipendenti dell’amministrazione per una percentuale dei posti disponibili particolarmente elevata, appare irragionevole e si pone in contrasto con gli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione (v. le sentenze 4 1/1999, 194/02, 218/02 e 373/02). A tali principi si è ispirata la medesima Corte costituzionale nel motivare l’ordinanza 2/2001, con la quale è stata dichiarata la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 68 decreto legislativo 29/1993 e successive modificazioni (ora articolo 63 decreto legislativo 165/01). In tale ordinanza la Corte, nel fornire la sua interpretazione della norma di legge, ha affermato che la procedura selettiva diretta all’accesso ad una qualifica superiore – e riservata sia al personale interno all’amministrazione, sia a candidati esterni integra “una vera e propria procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando”.
4. Luigi OLIVERI, Critiche alla configurazione delle progressioni verticali come accesso a nuovo impiego in Lexitalia.it, n. 2/2004.
5. Luca TAMASSIA, Il rebus delle progressioni verticali (in Guida agli enti locali n. 16/2004 pagg. 16 e 17)
6. Articolo 2103 c.c.. Mansioni del lavoratore. “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad una altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto contrario è nullo”.
7. (vedi Luigi Oliveri in Critiche alla configurazione delle progressioni verticali come accesso a nuovo impiego in Lexitalia.it, n. 2/2004, già citata.
8. Si riporta l’articolo 34 del DPR 3 AGOSTO 1990, N. 333, e la allegata tabella 2:
“Articolo 34 – FIGURE PROFESSIONALI. 1. Le figure professionali elencate nella tabella n. 2 allegata al presente regolamento, sono ascritte alla qualifica funzionale indicata nella tabella stessa a decorrere dal 1.10.1990. 2. I dipendenti che svolgono le funzioni proprie dei profili dell’area informatica, individuati nella tabella n. 3, nell’ambito della qualifica funzionale posseduta sono inquadrati nei corrispondenti profili della predetta area. Ove manchi tale corrispondenza di qualifica, gli enti, secondo le norme del proprio ordinamento, possono istituire i posti di organico corrispondenti in relazione alle proprie esigenze funzionali. 3. In attuazione dei commi 1 e 2 gli enti provvedono, secondo i rispettivi ordinamenti, alle conseguenti operazioni di riduzione e aumento dei corrispondenti posti, rispettivamente nella dotazione organica della qualifica di provenienza ed in quella di nuovo inquadramento.
Tabella 2 L’ADDETTO AI SERVIZI AUSILIARI, DI ANTICAMERA, DI PORTINERIA E DI CUSTODIA DELLE CAMERE DI COMMERCIO è ricollocato dalla II qualifica funzionale alla III; L’OPERATORE SOCIO ASSISTENZIALE è ricollocato dalla III alla IV; L’ADDETTO AI SERVIZI TECNICI CON COMPITI DI CONDUZIONE DI AUTOVEICOLI DELLE CAMERE DI COMMERCIO è ricollocato dalla III alla IV; Il BAGNINO E ASSISTENTE AI BAGNANTI è ricollocato dalla III alla IV; Il TERMINALISTA O ADDETTO ALLA REGISTRAZIONE DATI DELL’ AREA INFORMATICA è ricollocato dalla IV alla V; Il CONDUTTORE MACCHINE OPERATRICI COMPLESSE è ricollocato dalla IV alla V; L’AUTISTA DI SCUOLA BUS è ricollocato dalla IV alla V; La PUERICULTRICe è ricollocata dalla IV alla V; L’INFERMIERE GENERICO è ricollocato dalla IV alla V; Il SEGRETARIO DI CANCELLERIA DI CONCILIAZIONE è ricollocato dalla IV alla VI; L’ASSISTENTE SOCIALE è ricollocato dalla VI alla VII; CANCELLIERe DI CONCILIAZIONE è ricollocato dalla VI alla VII; Il DIRETTORE DEI CENTRI DI FORMAZIONE PROFESSIONALE è ricollocato dalla VI alla VIII.”
9. Si riporta l’articolo 5 dell’ANQ del 6 giugno 1998 relativo alla definizione degli enti del comparto “1. Il comparto di contrattazione collettiva di cui all’art. 2, comma 1, lettera C), comprende il personale dipendente: dalle regioni a statuto ordinario; dagli enti pubblici non economici dipendenti dalle regioni a statuto ordinario; dagli istituti autonomi per le case popolari, dai consorzi regionali degli istituti stessi e dalla loro associazione nazionale (ANIACAP); dai comuni; dalle province; dalle comunità montane; dai consorzi, associazioni e comprensori tra comuni, province e comunità montane; dalle ex istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza (ex IPAB), che svolgono prevalentemente funzioni assistenziali; dalle università agrarie ed Associazioni agrarie dipendenti dagli enti locali; dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e dalle loro associazioni regionali cui esse partecipano ed i cui dipendenti siano disciplinati dai contratti collettivi relativi al rapporto di lavoro pubblico; dalle autorità di Bacino , ai sensi della legge 21 ottobre 1994, n. 584.”
10. In Raccolta sistematica delle disposizioni contrattuali concernenti il rapporto di lavoro del personale del comparto regioni e autonomie locali Al quesito (R13) riguardante la differenza sostanziale tra l’espressione professionalità ‘acquisita’ e ‘acquisibile’ e la differenza tra le progressioni verticali e i concorsi interni, ha risposto in questi termini: “Siamo dell’opinione, infatti, che l’art. 4 del CCNL del 31.3.1999 ha individuato una sola procedura di selezione interna per favorire lo sviluppo professionale e verticale del personale delle Autonomie locali; questa unica procedura può essere utilizzata per la copertura di tutti i posti vacanti della dotazione organica delle diverse Categorie (con esclusione dei posti della dirigenza che sono sempre coperti mediante selezione pubblica) fatta eccezione per quelli che la programmazione triennale dei fabbisogni ha espressamente destinato all’accesso dall’esterno mediante selezioni pubbliche nel rispetto dell’art. 35, comma 1, del Dlgs. n. 165/2001.Le selezioni interne ex art. 4 del CCNL, pertanto, ricomprendono tutte le tipologie selettive e, quindi, anche gli eventuali posti destinati a premiare le professionalità “acquisibili” o “acquisite”.
11. Vedi, sulla necessità della motivazione, TAR CALABRIA (Catanzaro) Sez. II; decisione in forma semplificata del 7.3.2002.

Note

L'articolo LO SVILUPPO PROFESSIONALE E LE PROGRESSIONI VERTICALI NEL PUBBLICO IMPIEGO DOPO LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE N. 15403/2003 proviene da Giustamm.

Con la sentenza in esame il T.A.R. Campania, uniformandosi all’orientamento prevalente, declina la propria giurisdizione in materia di accesso al lavoro nelle PP.AA.[1] allorquando questo non avvenga a seguito di concorso pubblico[2], bensì mediante la stipulazione delle <> previste dall’art.11[3], L. 12.03.99, n.68.
Nella specie, il Comune di M., dovendo coprire i posti di lavoro a tempo indeterminato riservati ai disabili e alle categorie protette, aveva chiesto alla Provincia di N., quale titolare delle funzioni in materia di mercato del lavoro[4], di potervi procedere mediante chiamata nominale di lavoratori socialmente utili[5] già impiegati in progetti comunali e appartenenti a tali categorie, previa stipulazione della relativa convenzione, ex art.11, L. 12.03.99, n.68, con il Servizio di Collocamento Obbligatorio della Provincia medesima, alla quale, tra l’altro, inviava una bozza di accordo recante i nominativi degli l.s.u. da assumere.
Interpellata la Commissione di cui all’art.6, c.3, D.Lgs. 23 dicembre 1997, n.469, in ottemperanza a quanto disposto dall’art.11, c.1, L. 68/99, questa aveva rilasciato parere favorevole per l’assunzione diretta mediante la convenzione de qua dei soli l.s.u. appartenenti alla categoria dei disabili, negandolo, viceversa, per l’assunzione, con le stesse modalità, dei l.s.u. appartenenti alle cd. categorie protette, ritenendo il sistema previsto dall’art.11, L. n.68/99, non estensibile a queste ultime, in linea con la circolare interpretativa del Ministero del Lavoro e con l’orientamento dell’Osservatorio del Mercato del Lavoro e della Occupazione della Regione Campania (cd. O.R.M.E.L.), sentito, nelle more, sulla questione.
In ragione di ciò, l’Amministrazione Provinciale aderiva alla convenzione per il collocamento mirato dei disabili individuati dal Comune proponente, mentre comunicava a quest’ultimo di dover negare il proprio consenso per la parte relativa all’avviamento dei due l.s.u. appartenenti alle cd. categorie protette, sulla scorta dei richiamati pareri.
Avverso il diniego solo i due lavoratori appartenenti alle cd. <>, e non pure il Comune, proponevano ricorso al T.A.R. Campania al fine di ottenerne l’annullamento, previa sospensiva, deducendo l’illegittimità dell’atto per eccesso di potere e violazione degli artt.11-18[6], della L. n.68/99 e dell’art.3, della L. n.241/90 e, conseguentemente, la sussistenza del loro diritto ad essere assunti dal Comune di M., così come da questo proposto in convenzione.
Convenuti in giudizio la Provincia di N., la Regione Campania ed il Comune di M., si costituiva solo la prima che, sollevando una serie di eccezioni preliminari e di merito, chiedeva dichiararsi l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso ricorso.
Discussa la causa nella Camera di Consiglio fissata per l’istanza cautelare, il Collegio si riservava per la decisione nel merito con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art.9, c.1, L. 21 luglio 2000, n.205 e, all’esito, accoglieva l’assorbente eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in via preliminare dall’amministrazione convenuta.
Difetto motivato col richiamo all’art.63, c.1, D.Lgs. 30 marzo 2001, n.165, secondo cui sono devolute al giudice del lavoro tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro con le PP.AA. (salvo talune eccezioni), residuando al giudice amministrativo la giurisdizione relativa alle controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei lavoratori[7].
Il Collegio, dunque, considerato che l’accesso al lavoro dei ricorrenti nel Comune non sarebbe avvenuto in base all’espletamento di un concorso, bensì a seguito di un’eventuale, stipulanda, convenzione, concludeva declinando la propria giurisdizione.
In realtà, premesso che la giurisdizione del G.A. in materia di accesso al cd. pubblico impiego privatizzato è ristretta alle sole ipotesi in cui questo avvenga mediante <>[8] e che il su riportato art.63 nulla ha innovato in ordine ai criteri di riparto già vigenti in materia di mercato del lavoro (ex cd. collocamento), al fine di individuare il giudice competente occorre far riferimento al classico discrimine dicotomico fondato sulla natura della posizione giuridica tutelata: interesse legittimo – giudice amministrativo; diritto soggettivo – giudice ordinario.
Nel caso di specie, pertanto, al fine di accertare se e in quale sede giudiziaria gli appartenenti alle cd. categorie protette ed aspiranti all’assunzione presso la P.A. col sistema delle convenzioni di cui all’art.11, L. 68/99, possano essere tutelati, occorrerà preventivamente chiarire la natura della posizione sostanziale dagli stessi vantata nei confronti del potenziale datore di lavoro (nel caso che ci occupa, pubblico ma, astrattamente e più in generale, anche privato) e dell’amministrazione titolare delle funzioni in materia di mercato del lavoro (oggi le Province) e, segnatamente, del potere di stipulare le convenzioni previste dall’art.11, L. n.68/99[9].
Accertamento sostanziale strettamente collegato a quello della natura, del contenuto e della portata delle convenzioni di cui trattasi.
In assenza di una definizione normativa specifica, questa potrebbe farsi rientrare nel novero dei cd. <> che la P.A. può stitpulare con i privati <>, così come espressamente statuito dall’art.11, c.1, L. 7 agosto 1990, n.241[10].
Le convenzioni per l’inserimento lavorativo dei disabili e dei lavoratori appartenenti alle categorie protette, difatti, laddove stipulate, sono destinate a sostituire, inglobandolo, il provvedimento finale (ossia il cd. <>) col quale l’ufficio competente per il collocamento obbligatorio avvia al lavoro i soggetti di cui all’art.1, L. 68/99, a seguito dell’istanza inoltrata dai datori cui è fatto obbligo di assumerli nelle percentuali fissate dalla medesima legge.
Che le convenzioni, laddove stipulate, valgono a sostituire l’atto conclusivo del procedimento di assunzione obbligatoria, avviato su istanza datoriale, emerge dall’alternatività stessa dei due strumenti di avviamento espressamente contemplata dall’art.7, c.1, L. n.68/99, secondo cui: “Ai fini dell’adempimento dell’obbligo previsto dall’articolo 3 i datori di lavoro assumono i lavoratori facendone richiesta di avviamento agli uffici competenti ovvero attraverso la stipula di convenzioni ai sensi dell’articolo 11”.
Naturalmente, permane in capo all’amministrazione procedente la più ampia discrezionalità in ordine all’opportunità o meno di addivenire alla stipulazione della convenzione, piuttosto che procedere all’avviamento secondo il procedimento ordinario descritto dall’art.9, l. cit., con l’unico limite del rispetto dello scopo previsto dalla stessa fonte attributiva del potere, ossia quello di <> (così il comma 1, art.11, L. n.68/99).
Al fine di perseguire in maniera ottimale tale scopo, lo strumento dell’accordo previsto dall’art.11, L. n.68/99, si presenta oltremodo duttile ed i suoi possibili contenuti, che lo stesso legislatore suggerisce, non sono da ritenersi tassativi, ad eccezione del termine.
Eccezione naturalmente spiegabile in ragione della necessità di prevedere una data finale certa entro la quale il datore di lavoro debba adempiere agli obblighi previsti dall’accordo e, primo tra tutti, quello di assumere i lavoratori disabili o appartenenti alle categorie protette.
Elastiche, viceversa, le modalità delle assunzioni obbligatorie, tra le quali il legislatore si limita a contemplare, senza esaurirle, quelle della scelta nominativa, del tirocinio, del contratto a termine e del periodo di prova più lungo di quello previsto dai contratti collettivi di lavoro.
Che le modalità previste dalla legge non siano esaustive o limitanti è desumibile agevolmente dal tenore letterale del comma 2, secondo periodo, dell’art.11, L. n.68/99, secondo cui: “Tra le modalità che possono essere convenute vi sono anche …”.
A dispetto, viceversa, della perentorietà della previsione del termine contenuta nel primo periodo del medesimo comma: “Nella convenzione sono stabiliti i tempi e le modalità che il datore di lavoro si impegna ad effettuare”.

Stante una tale elasticità, non può escludersi che all’interno della medesima convenzione le parti possano prevedere la combinazione delle diverse modalità di assunzione ipotizzabili, purché idonee e finalizzate in concreto a favorire l’inserimento lavorativo dei soggetti tutelati.
Del resto, proprio questa duttilità dell’istituto dovrebbe, da un lato, accerescere le possibilità di inserimento dei lavoratori svantaggiati e, dall’altro, consentire alle amministrazioni di modularne di volta in volta il contenuto, adattandolo alle singole realtà locali ed alle diverse caratteristiche e potenzialità dei datori di lavoro e dei lavoratori da collocare.
Caratteristiche che valgono a spiegare, altresì, la ragione dell’ampia discrezionalità riconosciuta agli uffici competenti di stipulare o meno tali accordi e, in caso affermativo, a quali condizioni.
Hanno facoltà di stipulare con gli uffici del collocamento obbligatorio le convenzioni de quibus anche i datori di lavoro pubblici, parimenti tenuti a coprire una percentuale dei posti in organico con lavoratori appartenenti alle categorie di cui all’art.1, L. n.68/99.
Né la natura pubblica di entrambi i soggetti collide con la ricostruzione sopra offerta della fattispecie in esame.
Sia perché è lo stesso legislatore a prevedere che i datori di lavoro pubblici possano accedere allo strumento convenzionale (sebbene, vedremo, con limiti e vincoli diversi, derivanti dalla loro stessa natura), sia perché alcuna preclusione si rinviene nel dettato dell’art.11, L. n.241/90 che riconosce alla P.A. procedente – nei casi previsti dalla legge – il potere di stipulare accordi sostitutivi del provvedimento finale <> dai soggetti di cui all’articolo 7, ossia dei destinatari diretti del provvedimento, tra i quali potrebbe figurare anche una P.A., non in veste di titolare di pubbliche funzioni, bensì in veste di amministrato.
Nel caso di specie, più precisamente, in veste di datore di lavoro astretto ai medesimi obblighi di assunzione obbligatoria gravanti sui datori di lavoro privati.
In una: la P.A. datrice di lavoro, nel contesto in parola, non è né amministrazione procedente, né amministrazione titolare di una qualche funzione o interesse pubblico rilevante o concorrente con quello della P.A. competente a gestire il collocamento obbligatorio.
Le due volontà, pertanto, non risultano in alcun modo equiordinate, ponendosi, una in posizione di soggezione rispetto all’altra, nell’esercizio del suo potere funzionale.
Al pari di un datore di lavoro privato.
Circostanza che induce ad escludere che le convenzioni programmatiche e di collocamento mirato di che trattasi, ove concluse con un altro soggetto pubblico, assumano i caratteri delle conferenze di servizi decisorie o degli accordi di programma di cui ai successivi artt.14 e 15, L. 241/90.

Sebbene, come poc’anzi osservato, anche le PP.AA. risultino obbligate al pari dei privati alle assunzioni delle cd. categorie protette, in ordine alle loro modalità la legge ha dettato talune differenze, nel tempo assottigliatesi, anche a seguito della cd. privatizzazione del pubblico impiego.
La legge 2 aprile 1968, n.482 (poi espressamente abrogata dall’art.22, L. n.68/99), infatti, obbligava le PP.AA. alle assunzioni in questione, nei soli limiti delle vacanze d’organico e le vincolava al concorso solo per i posti delle cd. carriere direttive, riconoscendo loro la facoltà di scelta nominativa dei lavoratori iscritti nelle liste di collocamento obbligatorio per i posti delle cd. categorie esecutive ed equipollenti.
Facoltà che, in assenza di una disciplina legislativa, è stata in qualche modo limitata solo dalla giurisprudenza amministrativa attraverso l’introduzione dell’obbligo di predeterminazione dei criteri oggettivi in base ai quali la P.A. avrebbe dovuto operare la scelta nominativa dei lavoratori, in modo da consentire una verifica delle ragioni della decisione adottata[11].
Successivamente, invece, con l’emanazione del D. Lgs. 3 febbraio 1993, n.29, il legislatore ha introdotto l’obbligo generale per le PP.AA. di assumere i lavoratori appartenenti alle categorie protette mediante chiamata numerica degli iscritti alle liste di collocamento, senza alcuna distinzione tra carriere esecutiva o direttiva.
Unica eccezione, quella prevista in favore dei soggetti tutelati dalla L. 13.08.1980, n.466,
ossia i congiunti delle vittime del dovere o di azioni terroristiche, per l’assunzione dei quali è possibile la chiamata nominativa.
Da ultimo, con la L. 68/99 il divieto di chiamata nominativa è stato temperato prevedendo la possibilità per le PP.AA. – datrici di lavoro di stipulare con gli Ufficio di collocamento le convenzioni di cui all’art.11, col conseguente riconoscimento della facoltà di assunzione nominativa, purché ivi prevista e positivamente valutata dalla P.A. procedente.
La chiamata nominativa, tuttavia, è espressamente previsto che possa riguardare i soli disabili e non pure gli appartenenti alle cd. categorie protette, in quanto, nonostante l’art.18, c.2, L. n.68/99, disponga che, nelle more della emanazione di una specifica normativa, anche la loro assunzione sia effettuata con le modalità di cui all’art.7, comma 1 e, per l’effetto, pure mediante le convenzioni di cui all’art.11, il regolamento di esecuzione, approvato con D.P.R. 10 ottobre 2000, n.333, all’art.7, c.9, ha espressamente previsto che: “In conformità con quanto previsto dall’articolo 36, commi 1 e 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, come modificato dall’articolo 22, comma 1, del citato decreto legislativo n.80 del 1998, i datori di lavoro pubblici assolvono l’obbligo di cui all’articolo 18, comma 2, della legge n.68 del 1999 mediante procedure selettive concorsuali e, per le qualifiche e i profili per cui è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, mediante l’avviamento a selezione ai sensi della normativa vigente, ferma restando l’assunzione per chiamata diretta nominativa per le speciali categorie di cui al comma 4, come disciplinata dal citato articolo 36, comma 2, e dall’articolo 21 della legge 5 dicembre 1988, n.52”.
Né il predetto divieto di chiamata nominativa degli appartenenti alle cd. “categorie protette” (non disabili) è venuto meno con la successiva entrata in vigore del D.Lgs. 30 marzo 2001, n.165, in quanto l’art.35, c.2, dispone che le assunzioni dei soggetti di cui alla L. n.68/99 avvenga per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della normativa vigente e, dunque, sia della medesima L. n.68/99, che del relativo regolamento.
Così delineata la natura e la portata oggettiva e soggettiva delle convenzioni in esame, consegue che, in applicazione dell’art.11, c.5, L. n.241/90, tutte le controversie relative alla loro formazione, conclusione ed esecuzione, siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nel caso in cui, secondo l’orientamento prevalente, queste sorgano tra le parti stipulanti, mentre, laddove siano promosse da un terzo, ai fini dell’individuazione del giudice competente dovrà guardarsi alla consistenza della posizione giuridica che questi lamenti lesa, radicandosi la giurisdizione del G.A. o del G.O. a seconda che abbia natura di interesse legittimo o di diritto soggettivo.
Ciò premesso, dunque, la controversia risolta con la sentenza in commento certamente esulava dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non essendo stato il diniego di stipulazione della convenzione impugnato dal Comune – futuro datore di lavoro, bensì dai soli lavoratori potenzialmente chiamati in via diretta dallo stesso.
Ossia dai terzi, i quali non risultano né tra i sottoscrittori della convenzione, né tra i partecipi delle <> preliminari all’accordo, né ancora tra i soggetti che la legge prevede possano partecipare alla fase istruttoria del procedimento di avviamento che, come noto, inizia con la relativa richiesta al collocamento obbligatorio da parte del datore di lavoro (richiesta cui, ai fini de quibus è equiparata la trasmissione dei prospetti di cui alla L. n.68/99).
Tanto ciò è vero che i ricorrenti hanno avuto premura di integrare il contraddittorio anche nei confronti del controinteressato, ossia di colui che, iscritto nella medesima lista delle cd. categorie protette sarebbe stato, in via ordinaria, il soggetto avviato al lavoro dal servizio di collocamento in quanto occupabnte una posizione poziore in graduatoria.
Invero l’assunzione nominativa dei ricorrenti non sarebbe derivata direttamente dalla convenzione, ove pure fosse stata stipulata, bensì da un atto diverso e successivo esecutivo, per così dire, di una parte della convenzione programmatica di cui all’art.11, L. n.68/99 (posto che, come sopra osservato, la modalità di assunzione per chiamata nominale è solo uno dei suoi possibili contenuti ma non li esaurisce).
La contestualità formale degli atti de quibus (convenzione e richiesta nominativa del lavoratore) ed il loro collegamento genetico (in quanto la chiamata nominativa può essere inoltrata e soddisfatta solo se prevista come legittima modalità di assunzione nella convenzione precedentemente stipulata, ex art.11, L. n.68/99, salvo i diversi, altri, casi tassativamente consentiti dalla legge) non incide sulla rispettiva autonomia, soggettiva ed oggettiva, e sui rispettivi effetti.
Di tal ché, mentre la prima vincola i soli soggetti contraenti (uffici competenti e datore di lavoro) e ha ad oggetto il programmato inserimento dei lavoratori appartenenti a talune categorie, anche attraverso tirocini, assistenza specifica etc.; la seconda vale ad individuare il lavoratore prescelto e col quale il datore potrà stipulare il relativo contratto di lavoro dandone comunicazione agli uffici di collocamento.
Del resto, se le convenzioni di cui all’art.11, L. n.68/99 sostituiscono e sono alternative all’atto di avviamento, deve ritenersi che ne abbiano analoga efficacia, almeno per la parte in cui dispongano in merito al collocamento del lavoratore.
E, l’atto di avviamento, per la più autorevole dottrina e per la giurisprudenza, non costituisce il rapporto di lavoro ex lege che, invece, mantiene la sua natura contrattuale ed è stipulato dal lavoratore col solo datore.
Esso, piuttosto, si pone, al contempo, da un lato, come una sorta di autorizzazione a stipulare il contratto di lavoro, a fronte di una richiesta del datore di lavoro e, dall’altro, come un obbligo a contrarre (ossia ad assumere un lavoratore protetto).
Talché anche la convenzione, in parte qua, vale a sostituire l’atto autorizzatorio (ed obbligatorio) di avviamento, conferendo al datore di lavoro, per un verso, la facoltà di procedere a chiamare direttamente un determinato iscritto nelle liste di collocamento obbligatorio, col quale poi stipulare il contratto individuale di lavoro, senza dover rispettare l’ordine di graduatoria e, per altro verso, obbligandolo pur sempre ad assumere lavoratori protetti.
In buona sostanza la convenzione rimuove il divieto di chiamata diretta, legittimandola nel più ampio contemperamento degli interessi composti nell’accordo sostitutivo.
Esclusa così la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, parimenti deve escludersene quella di legittimità, in ragione del petitum e della causa petendi prospettata dai ricorrenti.
Questi, di fatto, lamentano la lesione del loro diritto all’assunzione presso il Comune in conseguenza del rifiuto opposto dalla Provincia, titolare delle funzioni in materia di collocamento obbligatorio, alla stipulazione della convenzione di cui all’art.11, L. n.68/99, in base alla quale l’ente locale avrebbe poi potuto assumerli mediante chiamata nominale.
Pertanto, il giudice deputato a conoscere della controversia sarebbe, in astratto, quello ordinario.
In concreto, tuttavia, difettano in capo ai ricorrenti le tre condizioni dell’azione che potrebbero far ritenere ammissibile ed accoglibile il ricorso promosso innanzi al G.O.
Più precisamente, difetta l’interesse ad agire, ex art.100 c.p.c., che si concreta nell’esigenza di colui che propone la domanda, di conseguire un risultato utile e giuridicamente apprezzabile e non altrimenti conseguibile che con l’intervento del giudice[12], in quanto pur se il G.O. annullasse (rectius: disapplicasse) il rifiuto di stipulare la convenzione di cui all’art.11, L. n.68/99, questa non sarebbe di fatto stipulata. Né il G.O. potrebbe emettere una sentenza costitutiva e sostitutiva del consenso a contrarre, ex art.2932 c.c. (esecuzione in forma specifica che la giurisprudenza addirittura esclude finanche per il datore di lavoro nei confronti del lavoratore già avviato dall’Ufficio di collocamento)[13].
Siffatta conclusione, sia perché la P.A. nell’esercizio del suo potere funzionale non è in alcun modo coercibile, pena la violazione dei limiti di cui agli artt.4 e 5 L.A.C.[14], sia perché i lavoratori ricorrenti sono terzi e non parti della convenzione medesima e, come tali, risultano privi della relativa legittimazione ad agire, sia, infine, perché gli stessi non sono specificamente individuati nelle convenzioni programmatiche di cui all’art.11, L. n.68/99 (che, come osservato, possono contemplare anche l’assunzione dei disabili mediante la loro chiamata nominativa, ma rinviano poi, per la concreta individuazione, alla successiva richiesta inoltrata dal datore all’ufficio competente).
Difetta, inoltre, in capo ai lavoratori la legittimazione ad agire, ex art.81 c.p.c., in quanto terzi estranei alla sottoscrizione della convenzione e, ancor prima, alla stessa decisione in ordine all’an ed al quomodo della sua stipulazione.
Infine, difetta anche la terza ed ultima delle condizioni dell’azione, ossia l’esistenza del diritto, intendendosi per tale la necessità che il fatto dedotto in giudizio si trovi oggettivamente a coincidere con una fattispecie astrattamente prevista e tutelata da una norma di legge.
Come poc’anzi chiarito, infatti, i lavoratori appartenenti alle cd. categorie protette, quali i ricorrenti, non possono essere assunti dalle pubbliche amministrazioni mediante chiamata nominale, nemmeno previa stipula di apposita convenzione con gli uffici competenti, ex art.11, L. n.68/99, stante il divieto testualmente previsto dall’art.7, del D.P.R. 10.10.00, n.333.

Avv. Paola Cosmai

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NOTE

[1] Stante il disposto dell’art.35, D.Lgs. 30 marzo 2001, n.165, il reclutamento del personale nelle PP.AA. avviene esclusivamente <>.
[2] Per <> deve intendersi <> secondo la lineare definizione offerta da T.A.R. Campania – Napoli, III^ Sez., 10 maggio 2002, n.2661 e 27 aprile 2004, n.7425. Si vedano, inoltre, Trib. Latina, ord. 20 marzo 2003 in Lav. PP.AA., Giuffré, 2003, pg.379, con nota di Domenico Pizzonia, con molteplici richiami giurisprudenziali cui si rinvia.
In dottrina, tra i tanti, più recenti: AA.VV. <>, Giuffré; Oberdan Forlenza <> in Guida al Pubblico Impiego Locale, Il Sole 24Ore, n.7/8, 2004, pg.72 e ss.; F. Buffa: <>, La Tribuna, 2004; Franco Carinci – Lorenzo Zoppoli: <>, Utet, 2004.
[3] Così recita l’art.11, L.68/99: <<1. Al fine di favorire l’inserimento lavorativo dei disabili, gli uffici competenti, sentito l’organismo di cui all’articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 23 dicembre 1997, n.469, come modificato dall’articolo 6 della presente legge, possono stipulare con il datore di lavoro convenzioni aventi ad oggetto la determinazione di un programma mirante al conseguimento degli obiettivi occupazionali di cui alla presente legge. 2. Nella convenzione sono stabiliti i tempi e le modalità delle assunzioni che il datore di lavoro si impegna ad effettuare. Tra le modalità che possono essere convenute vi sono anche la facoltà della scelta nominativa, lo svolgimento di tirocini con finalità formative o di orientamento, l’assunzione con contratto di lavoro a termine, lo svolgimento di periodi di prova più ampi di quelli previsti dal contratto collettivo, purché l’esito negativo della prova, qualora sia riferibile alla menomazione da cui è affetto il soggetto, non costituisca motivo di risoluzione del rapporto di lavoro. 3. La convenzione può essere stipulata anche con datori di lavoro che non sono obbligati alle assunzioni ai sensi della presente legge. 4. Gli uffici competenti possono stipulare con i datori di lavoro convenzioni di integrazione lavorativa per l’avviamento di disabili che presentino particolari caratteristiche e difficoltà di inserimento nel ciclo lavorativo ordinario. 5. Gli uffici competenti promuovono ed attuano ogni iniziativa utile a favorire l’inserimento lavorativo dei disabili anche attraverso convenzioni con le cooperative sociali di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 8 novembre 1991, n.381, e con i consorzi di cui all’articolo 8 della stessa legge, nonché con le organizzazioni di volontariato iscritte nei registri regionali di cui all’articolo 6 della legge 11 agosto 1991, n.266, e comunque con gli organismi di cui agli articoli 17 e 18 della legge5 febbraio 1992, n.104, ovvero con altri soggetti pubblici e privati idonei a contribuire alla realizzazione della presente legge. 6. L’organismo di cui all’articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 23 dicembre 1997, n.469, come modificato dall’articolo 6 della presente legge, può proporre l’adozione di deroghe ai limiti di età e di durata dei contratti di formazione – lavoro e di apprendistato, per le quali trovano applicazione le disposizioni di cui al comma 3 ed al primo periodo del comma 6 dell’articolo 16 del decreto – legge 16 maggio 1994, n.299, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1994, n.451. Tali deroghe devono essere giustificate da specifici progetti di inserimento mirato. 7. Oltre a quanto previsto al comma 2, le convenzioni di integrazione lavorativa devono: a) inidcare dettagliatamente le mansioni attribuite al lavoratore disabile e le modalità del loro svolgimento; b) prevedere forme di sostegno, di consulenza e di tutoraggio da parte degli appositi servizi regionali o dei centri di orinetamento professionale e degli organismi di cui all’articolo 18 della legge 5 febbraio 1992, n.104, al fine di favorire l’adattamento al lavoro del disabile; c) prevedere verifiche periodiche sull’andamento del percorso formativo inerente la convenzione di integrazione lavorativa, da parte degli enti pubblci incaricati delle attività di sorveglianza e controllo>>.
[4] Il conferimento alle Regioni e agli Enti Locali di funzioni e compiti in materia di mercato del lavoro, ai sensi dello art.1, L. 15 marzo 1997, n.59, è avvenuto col D.Lgs. 23 dicembre 1997, n.469. Copiosi gli scritti in materia. Tra i più recenti si segnalano: AA.VV.: <>, IPSOA, 2004; Michele Tiraboschi: <>, Giuffré, 2003; Alfredo Casotti – Maria Rosa Gheido:<>, IPSOA, 2003; Rusciano – Zoppoli: <>, Jovene, 1999; AA. VV.: <> Zanichelli, 2004.
[5] Per un approfondimento di tali forme di impiego si rinvia, per tutti, a: Giuseppe Ferraro: <>, Giappichelli, 2033; Ciucciovino: <> in Dir. Lav. Rel. Ind., 1997, p.263; e D’Antona – Romei: <> in Diritto del Mercato del Lavoro, 1999, p.115.
[6] Più precisamente, lamentavano la violazione dell’art.11 in comb. disp. col comma 2 dell’art.18, L. n.68/99, che prevede espressamente che: <<2. In attesa di una disciplina organica del diritto al lavoro degli orfani e dei coniugi superstiti di coloro che siano deceduti per causa di lavoro, di guerra o di servizio, ovvero in conseguenza dell’aggravarsi dell’invalidità riportata per tali cause, nonché dei coniugi e dei figli di soggetti riconosciuti grandi invalidiper causa di guerra, di servizio di lavoro e dei profughi italiani rimpatriati, il cui status è riconosciuto ai sensi della legge 26 dicembre 1981, n.763, è attribuita in favore di tali soggetti una quota di riserva, sul numero di dipendenti dei datori di lavoro pubblici e privati che occupano più di cinquanta dipendenti, pari a un punto percentuale e determinata secondo la disciplina di cui all’articolo 3, commi 3, 4 e 6, e all’articolo 4, commi 1, 2 e 3, della presente legge. La predetta quota è pari ad un’unità per i datori di lavoro, pubblci e privati, che occupano da cinquantuno a centocinquanta dipendenti. Le assunzioni sono effettuate con le modalità di cui all’articolo 7, comma 1. Il regolamento di cui all’articolo 20 stabilisce le relative norme di attuazione.>>.
[7] Così dispone l’art.63, c.1, D.Lgs. 30 marzo 2001, n.165, <<1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo. 2. Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. 3. (omissis). 4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi. 5. (omissis)>>.
[8] Noto il dibattito dottrinale e giurisprudenziale in ordine a quale sia l’A.G. competente a decidere sui cd. concorsi interni o con riserva dei posti agli interni. Secondo un primo orientamento, poiché i concorsi interni non hanno ad oggetto la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, ma la modificazione di un rapporto già esistente, le questioni riguardanti gli stessi sarebbero devolute alla giuridizione ordinaria. In tal senso, per tutte: Cass. 22.03.01, n.128, Cass. 11.06.01, n.7859. E per la giurisprudenza di merito: Trib. Salerno 17.07.01 in Lav. PP.AA., Giuffré, 2001, II, pg.854; Trib. Venezia, ord. 15.12.99 in Giust. Civ., 2000, I, I, pg.267. In dottrina, si segnala: Aurilio: <> in Lav. PP.AA., Giuffré, 2000, pg.1155. Successivamente, la Suprema Corte ha precisato che i concorsi interni che non comportino variazione di area o di categoria, rientrerebbero nella giurisdizione ordinaria, in quanto privi di efficacia novativa del rapporto di lavoro già esistente, viceversa laddove il concorso comporti l’accesso del lavoratore a categorie superiori, le controversie inerenti al relativo concorso sarebbero devolute al giudice amministrativo in quanto questo è strumentale alla creazione di un nuovo rapporto di lavoro con mansioni differenti. Per tutte: Cass. S.U. 15.10.03, n.15403 e Cass. S.U. 10.12.03, n.18886.
[9] Altri tipi di convenzioni per agevolare l’inserimento dei disabili e delle categorie potette o svantaggiate sono previste dal successivo art.12, L. n.68/99 e, dall’art.14, D.Lgs. 10 settembre 2003, n.276, recante le norme di attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato de lavoro di cui alla L. 14 febbraio 2003, n.30. Pur senza entrare in argomento, stante la differente tipologia delle convenzioni previste dall’art.11 e dall’art.12, L. n.68/99, ci si limita a segnalare che, all’indomani dell’entrata in vigore dell’art.14, D.Lgs. n.276/03, che propone un tipo di convenzione <> analogo a quello già previsto dal citato art.12, L. n.68/99, sono stati sollevati dubbi sulla abrogazione o meno di quest’ultimo. In realtà l’art.12, l. cit., non è incluso tra le disposizioni espressamente abrogate dall’art.85, c.1, D.Lgs. n.276/03, né può ritenersi tacitamente abrogato o sostituito, atteso che gli istituti previsti da questo e dall’art.14, D.Lgs. n.276/03, sebbene presentino indubbie affinità, sono diversamente caratterizzati, anche sotto il profilo del campo di applicazione soggettivo. Pertanto, l’art.12, L. n.68/99, deve ritenersi tutt’ora vigente.
[10] Articolo che, almeno per gli accordi sostitutivi del provvedimento, ha una portata meramente ricognitiva riconoscendo alla P.A. il potere di concluderli solo nei casi previsti dalla legge. Molteplici ormai gli scritti sul tema. Per tutti: Giuseppe Nerio Carugno: <>, Utet, 2003; Castiello: <> in Dir. Proc. Amm, 1993, pg.124; Immordino: <> in Dir. Amm, 1997, pg.103; Pasquale Picone: <> Ed. Scientifica, 2001; Rocco Galli: <> Cedam, 2003; AA. VV.: <> Monduzzi, 2003; Francesco Caringella: <> Simone, 2002.

[11] Così T.A.R. Abruzzo 21.09.88, n.329 e T.A.R. Calabria 21.07.87, n.325, entrambe inedite ma citate in Falcone – Pozzi: <>.
[12] Così Cass. Civ. n. 6371/80 e n.2423/80. La sua esistenza si determina in base al vantaggio che si spera di conseguire con l’azione proposta ed è, quindi, sufficiente un utile sperabile, secondo Cass. Civ. 24.05.75, n.2115.
[13] Per tutte: Cass. n.4953/98 e n.2568/92. Tale assunto ha ricevuto anche l’avallo della Corte Costituzionale che con le ord. nn.872/88 e 269/89 ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt.10, c.1 e 16, c.4, L. n.482/68 così come interpretati dalla corte di Cassazione nel senso che non è consentita la costituzione ex lege del rapporto di lavoro ed è inammissibile il ricorso all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo.
[14] E, del resto, lo stesso art.11, L. n.68/99, statuisce che gli uffici competendi <> e non <> stitulare le convenzioni de quibus.