Dr. R. Genovese Pres.

Dr. S. Napolitano Est.

1. Pubblico impiego – organizzazione e funzionamento di ASO e ASL –è atto di macro-organizzazione di diritto privato

2. Pubblico impiego – intervento del giudice ordinario – è limitato alla violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore /

3. Pubblico impiego / incarico di dirigente medico del ssn / non configura svolgimento di mansioni superiori

1. In tema di organizzazione delle Aziende Sanitarie Ospedaliere e delle ASL, l’art.3 del Dlgs n.502/1992 ne affida l’organizzazione e il funzionamento ad “atto aziendale di diritto privato”, adottato dal Direttore generale nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. La giurisprudenza di legittimità – Cass.SS.UU., 4 luglio 2014, n.15304; e più recentemente, Cass.SS.UU. 8 luglio 2019, n.18262 – qualifica l’atto aziendale come atto di macro-organizzazione di diritto privato, ritenendo che per le Aziende sanitarie, le speciali disposizioni del Dlgs n.502/1992 contengano una deroga alle previsioni dettate dal Dlgs n.165/2001 per le Amministrazioni Pubbliche in genere, in coerenza con l’assetto aziendalistico-imprenditoriale che si è voluto conferire, con scopi di maggiore efficienza, agli Enti del Servizio Sanitario Nazionale.

2. In assenza di violazione di norme imperative, le speciali regole procedurali previste con il regolamento interno, oltre che i generali vincoli per le Pubbliche Amministrazioni posti dal Dlgs n.165/2001 nell’esercizio del potere privatistico di organizzazione e gestione del personale (ad. esempio i vincoli e i limiti posti nel disciplinare il conferimento di incarichi dirigenziali, tenuto conto anche delle innovazioni introdotte più in generale dal Dlgs n.150/2009) rendono possibile un intervento del Giudice solo quando dal superamento di esse derivi la violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore, ma, nel caso in esame, atteso che il ricorrente ha regolarmente partecipato alla procedura selettiva per l’attribuzione dell’incarico dirigenziale temporaneo insieme all’altro candidato, che a lui è stato preferito in una valutazione comparativa, non è dato individuare alcuna lesione di diritti soggettivi del ricorrente, sotto questo specifico profilo con la conseguenza che le doglianze espresse sul punto, appaiono del tutto destituite di fondamento.

3. La sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale (ai sensi dell’art. 18 CCNL dirigenza medica e veterinaria 8.6.2000, biennio economico, art. 8 CCNL 22.2.2001, art. 38, co. 4, CCNL 10.2.2004 e art. 11, ccnl 3.11.2005) non si configura come svolgimento di mansioni superiori in quanto avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria.

L'articolo in tema di selezione per l’attribuzione dell’incarico temporaneo di Dirigente medico di una struttura complessa proviene da Giustamm.

L’ordinanza del TAR Lazio (Sez. I ter), affronta, in sede cautelare, la questione dell’applicabilità dell’istituto del c.d. spoils system ai dirigenti delle Agenzie Regionali istituite dalla Regione Lazio con particolare riguardo alla natura di queste ultime quali enti dipendenti della Regione.
Come noto, infatti, lo Statuto della Regione Lazio, come modificato e approvato con L.R. Stat. 11.11.04 n. 1, all’art. 55, prevede che : “possono essere istituiti, con specifiche leggi regionali, enti pubblici dipendenti dalla Regione …”, al comma IV che “i componenti degli organi istituzionali decadono dalla carica il novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio, salvo conferma con le stesse modalità previste per la nomina” e al V comma che “gli incarichi di direzione delle strutture di massima dimensione degli enti pubblici dipendenti sono conferiti dai rispettivi organi di Amministrazione e cessano di diritto il novantesimo giorno successivo all’insediamento dei nuovi organi, salvo conferma da parte degli organi stessi”.
A sua volta, l’art. 71 della L. R. n. 9/2005 dal titolo “disposizioni per la prima attuazione delle norme statutarie in materia di nomine e designazioni di competenza degli organi della Regione e degli enti dipendenti”, dispone che “le norme statutarie concernenti la decadenza dalla carica di componente degli organi istituzionali degli enti pubblici dipendenti e la cessazione di diritto degli incarichi dirigenziali presso la Regione e gli enti pubblici dipendenti, di cui agli articoli 53, comma 2 e 55, commi 4 e 5 si applicano a decorrere dal primo rinnovo, successivo alla data di entrata in vigore dello Statuto, degli organi di riferimento della Regione o degli enti pubblici dipendenti”.
La Regione Lazio, in forza di tali disposizioni, dichiarava l’automatica decadenza del Direttore Generale dell’A.R.P.A. Lazio, ritenendo che l’Agenzia fosse da considerarsi “ente dipendente dalla Regione” e, quindi, anch’essa destinataria del c.d. spoils system.
Il Collegio, seppure ad una prima delibazione sommaria, attesa la sede cautelare, ha espresso in modo analitico le ragioni dell’accoglimento dell’istanza di sospensiva, applicando, innanzitutto, il fondamentale principio ermeneutica, di prevalenza letterale che esprime in modo chiaro ed univoco la volontà del legislatore.
Poiché le “Agenzie” sono istituite ex art. 54 dello statuto e non dall’art. 55, la limitazione ai sensi dell’art. 71 della L.R. n. 9/2005 dello spoils system unicamente ai dirigenti e agli organi istituzionali della Regione e degli enti dipendenti di cui all’art. 55 dello Statuto, era preclusa l’operatività di detta norma che non poteva essere applicata in modo estensivo o analogico.
Peraltro sull’applicabilità dello spoil system esclusivamente agli enti contemplati nell’art. 55 dello Statuto regionale e non agli enti istituiti ex artt. 54 e 56 si segnala la precedente ordinanza del TAR Lazio – Sez. I bis, 1° settembre 2005 n. 4871 secondo la quale la scelta del legislatore regionale di delimitare “l’ambito applicativo della disposizione di cui all’art. 71 ai soli enti indicati dall’art. 55 dello Statuto – con conseguente esclusione delle agenzie regionali di cui all’art. 54 – costituisce scelta normativa coerente con la ratio sostanziale dell’istituto del c.d. spoil system, non riferibile a strutture a forte caratterizzazione tecnico-funzionale che operano in regime di autonomia in quanto esercenti attività connesse a competenze non riconducibili esclusivamente alla Regione”.
Infatti, in linea con l’ordinanza del Consiglio di Stato Sez. V n. 5836 del 19.10.05 di rimessione alla Corte Costituzionale “del combinato disposto dell’art. 55, comma 4, dello Statuto della Regione Lazio, approvato con legge regionale 11 novembre 2004 n. 1 e dell’art. 71, commi 1, 3 e 4 lett. a), della legge regionale 17 febbraio 2005 n. 9, per contrasto con gli artt. 97, 32, 117, comma 3, ultimo periodo, e 117, comma 2, lett. l), della Costituzione”, il Collegio ha valutato se l’A.R.P.A., al di là del dato letterale delle disposizioni statutarie richiamate dalla Regione Lazio, potesse essere considerata “ente dipendente dalla Regione”.
Il TAR, seguendo l’indirizzo del Consiglio di Stato in base al quale sono enti dipendenti quelli che “costituiscono lo strumento attraverso il quale la Regione provvede all’erogazione dei servizi sanitari nell’esercizio della competenza in materia di tutela della salute ad essa attribuita dalla Costituzione”, ha escluso tale qualificazione nella considerazione che l’A.R.P.A. ha nei suoi compiti istituzionali quello della tutela della materia “ambiente” che ai sensi dell’art. 117 lett s) della Costituzione è riservata allo Stato (seppure con titolarità alle Regioni di competenze legislative minori).

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L'articolo Non è ammesso lo <i>spoils system </i>per le Agenzie della Regione Lazio proviene da Giustamm.

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L'articolo Prospettive di riforma della dirigenza pubblica proviene da Giustamm.

1.- Premessa; 2.- Contenuti e finalità della riforma; 3.- L’istituzione di ruoli unificati, l’abolizione delle due fasce e la “piena mobilità tra i ruoli”; 4.- Le nuove regole di accesso alla dirigenza; 5.- Le modalità di conferimento degli incarichi; 6.- Il “collocamento in disponibilità” e la “decadenza dal ruolo unico”; 7.- Alcune proposte di modifica; 8.- Considerazioni conclusive.

L’inizio dell’esame[1] da parte del Senato del disegno di legge (deliberato dal Governo nella riunione del Consiglio dei Ministri del 10 luglio 2014) di “riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” suggerisce una disamina della riforma della dirigenza pubblica[2], per come risultante dal testo dell’art.10 del predetto provvedimento, finalizzata ad evidenziarne alcuni profili di dubbia compatibilità costituzionale e, comunque, di irragionevolezza.
Occorre avvertire, innanzitutto, che la disposizione, ancorché strutturata come delega legislativa, contiene l’elencazione di criteri e principi direttivi sufficientemente puntuali, specifici e dettagliati da consentire un’agevole prefigurazione della disciplina sostanziale che risulterà dall’emanazione dei decreti delegati.
La configurazione della norma come di delegazione, quindi, non preclude all’interprete un’analisi critica della riforma dell’ordinamento della dirigenza dalla stessa autorizzata, nella misura in cui gli aspetti essenziali della revisione normativa del vigente regime positivo della dirigenza pubblica restano cristallizzati nella delega e vincolano il Governo alla loro stretta osservanza nella predisposizione e nell’emanazione dei decreti legislativi.
Residuano, ovviamente, dalla delega spazi di discrezionalità nella sua attuazione, che, tuttavia, attengono a profili di dettaglio o marginali della riforma, e non alle scelte fondamentali del riordino della dirigenza, per come voluto dal Governo al momento della deliberazione del disegno di legge e, allo stato, (sostanzialmente) confermato dal Parlamento.
La disposizione in esame contiene una radicale revisione delle regole che presidiano tutti gli aspetti della disciplina della dirigenza, sostituendole con un sistema del tutto innovativo.
Rispetto alle riforme deliberate nelle precedenti legislature (con l’eccezione di quella, ormai risalente, della privatizzazione del pubblico impiego, in generale, e della dirigenza in particolare), che si sono perlopiù limitate a modifiche di alcuni aspetti della disciplina dell’accesso e degli incarichi, questa si atteggia come un vero e proprio stravolgimento dell’assetto ordinamentale del rapporto tra i dirigenti e la pubblica amministrazione.
La riforma voluta dal Governo Renzi, a ben vedere, introduce un regime del rapporto di lavoro dei dirigenti completamente diverso, sotto tutti i profili, da quello esistente, tanto che resta davvero arduo identificare, tra le due discipline confrontate, profili di continuità, ragioni comuni o finalità coerenti.
La radicalità della riforma in questione esige, allora, una disamina seria e scrupolosa, non solo della sua utilità e della sua “bontà”, nel merito delle scelte che la presuppongono, ma anche della sua coerenza con i principi costituzionali di riferimento.
Appare, addirittura, superfluo rammentare quanto l’assetto della dirigenza pubblica influisca sul funzionamento della pubblica amministrazione, sulla qualità dei servizi erogati ai cittadini, sul perseguimento degli interessi generali affidati alla cura di ogni struttura amministrativa e, in definitiva, sul bene della collettività degli amministrati.
Non solo, ma l’ordinamento della dirigenza, e, in particolare, le regole preordinate a disciplinare l’accesso a essa e il conferimento degli incarichi, incidono sul rapporto tra la politica e l’amministrazione, sicchè la loro radicale modifica dev’essere scrutinata con particolare severità, al fine di escludere che il nuovo regime possa ledere gli indefettibili canoni dell’indipendenza dell’amministrazione dalla politica.
Un’errata o improvvida revisione di tali regole finirebbe, infatti, per alterare gli equilibri (anche di rango costituzionale) tra la sfera riservata alla politica e quella riservata all’amministrazione, con conseguente (e inaccettabile) pregiudizio degli interessi generali.
Il testo della disposizione in questione sarà, quindi, esaminato alla luce degli insegnamenti della Corte costituzionale e dei comuni canoni di ragionevolezza delle leggi, con il solo scopo di segnalare alcuni profili problematici e di suggerirne la correzione nel proseguimento dell’iter di approvazione del disegno di legge o anche, in caso negativo, nelle fasi successive di controllo della costituzionalità della legge delega e, comunque, di approvazione dei decreti legislativi di attuazione (per i quali è stato opportunamente previsto il parere del Consiglio di Stato).

2.- Contenuti e finalità della riforma.

Premesso che la riforma interviene a innovare pressoché tutti i profili della vigente disciplina sostanziale della dirigenza, ci limiteremo, in questo paragrafo, a illustrare le novità maggiormente rilevanti e, in ogni caso, quelle su cui si appunteranno i rilievi critici di seguito formulati.
Per una migliore intelligenza della riforma, si avrà cura, poi, di indovinare gli interessi che, con ciascuna innovazione, il Governo intende perseguire.
L’identificazione delle finalità della riforma si appalesa, tuttavia, ardua, atteso che la relazione illustrativa, così come quella di analisi di impatto della regolamentazione, omettono di chiarire gli scopi ai quali risultano preordinate le novità più significative.
A ben vedere, infatti, la relazione illustrativa si limita a descrivere il contenuto dei principi e dei criteri direttivi, mentre nell’a.i.r. l’indicazione dell’obiettivo dell’intervento normativo, relativamente all’art.10 del d.d.l., risulta cristallizzata nella sola locuzione “razionalizzazione della dirigenza pubblica” e, quindi, in una formula lessicale talmente generica ed equivoca da costringere l’interprete a immaginare i risultati che il Governo si attende dalla riforma.
La ricerca della “motivazione” della riforma o, meglio, degli interessi a essa sottesi resta, quindi, affidata all’interprete, che non può avvalersi del prezioso ausilio delle relazioni di accompagnamento del disegno di legge e che, tuttavia, non può prescindere, nell’esegesi del testo della disposizione, dalla individuazione degli obiettivi che il Governo ha inteso conseguire con la relativa proposta di riforma.
Sennonché, mentre per alcune novità risulta agevole, in quanto immediatamente intuitiva, l’individuazione della ragione dell’intervento normativo, per altre (e, in particolare, per quelle più significative) resta davvero difficile comprenderne i motivi reali.
Si procederà, allora, a una sintetica descrizione delle principali novità e alla corrispondente ricerca delle ragioni che ne hanno ispirato la proposta e delle finalità che con la stessa si intendono raggiungere, con la riserva di commentarne la ragionevolezza nelle sezioni dello scritto dedicate alle singole innovazioni esaminate.
La più importante novità è senz’altro costituita dall’istituzione di tre ruoli (dei dirigenti dello Stato, delle regioni e degli enti locali), dalla previsione della piena mobilità tra gli stessi, dall’eliminazione della distinzione in due fasce e dall’enunciazione della possibilità del conferimento degli incarichi dirigenziali ai dirigenti appartenenti a ciascuno dei tre ruoli.
Orbene, riguardo alla disciplina che risulterà dall’attuazione della delega, per come appena sintetizzata, risulta davvero arduo identificare le finalità perseguite.
Appaiono, invero, oscure e difficilmente decifrabili le ragioni per le quali la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a dirigenti appartenenti ai ruoli non solo di un’altra amministrazione, ma, addirittura, di un altro livello di governo, costituisca un miglioramento dell’ordinamento della dirigenza.
Probabilmente il decisore politico avrà immaginato che, in tal modo, l’amministrazione risulta arricchita dalla diversa professionalità maturata dal dirigente presso un differente livello di governo.
Ma, ovviamente, in difetto dell’esplicitazione della “motivazione” di tale decisione, si tratta solo di un’ipotesi.
Potrebbero astrattamente ipotizzarsi anche ragioni diverse da quella appena indicata, ma, in mancanza di sicuri riscontri, quella appena enunciata si appalesa come la più plausibile.
Un’altra innovazione molto rilevante è senz’altro quella con cui si modificano le regole di accesso alla dirigenza, con la conferma del doppio canale del corso-concorso e del concorso, ma con una sostanziale revisione delle modalità della selezione e della definitiva immissione nei ruoli.
Si stabilisce, in particolare, quanto al corso-concorso, che i vincitori vengano immessi nei ruoli come funzionari, che svolgano un’attività di formazione per un periodo di quattro anni e che vengano, poi, definitivamente immessi nei ruoli unici della dirigenza, dopo il superamento di un esame e, quanto al concorso, l’assunzione a tempo determinato dei vincitori e l’assunzione a tempo indeterminato solo dopo il superamento di un esame di conferma, dopo un triennio di servizio, con la previsione della risoluzione del rapporto di lavoro nell’ipotesi di mancato superamento dello stesso.
Viene, inoltre, affidata alla Scuola nazionale dell’amministrazione (d’ora innanzi SNA), della quale si prevede una profonda revisione della forma giuridica, delle funzioni e dell’organizzazione, la gestione delle predette procedure, anche per la selezione dei dirigenti delle regioni e degli enti locali.
Così riassunta la riforma dell’accesso alla dirigenza, occorre rilevare che la sua finalità appare rintracciabile nell’esigenza di far precedere l’immissione nei ruoli da un’adeguata esperienza, i cui esiti positivi vanno certificati, per entrambe le modalità di ingresso, da una successiva verifica (che condiziona la definitiva immissione nei ruoli dirigenziali).
In ordine, invece, alla disciplina del conferimento degli incarichi dirigenziali viene codificato il principio della selezione competitiva, nel senso che la loro assegnazione dev’essere preceduta dalla pubblicazione di un avviso pubblico, contenente i requisiti e i criteri stabiliti dall’amministrazione e approvati dalle Commissioni per la dirigenza, statale, regionale o locale, e, per gli incarichi apicali o di livello dirigenziale generale, dalla preselezione di un numero predeterminato dei candidati, che, come si è già detto, possono appartenere a un ruolo di un livello di governo diverso da quello dell’amministrazione procedente, in possesso dei requisiti stabiliti (questa volta direttamente) dalle predette Commissioni.
Ancorché non sia stata esplicitata nelle relazioni di accompagnamento, la finalità perseguita con tale innovazione può essere agevolmente identificata nell’esigenza di valorizzare il merito, di ridurre gli spazi di discrezionalità del soggetto che conferisce l’incarico e di favorire la selezione del candidato che presenti le competenze e le attitudini più utili e appropriate per le funzioni che dovrà svolgere (anche se, come sarà precisato appresso, le modifiche proposte non appaiono utili nè efficaci, rispetto alla realizzazione di tali interessi).
Un’innovazione radicale, da ultimo, è quella che concerne il regime giuridico ed economico previsto per i dirigenti che restano sprovvisti di incarico.
Si prevede, al riguardo, che i dirigenti privi di incarico hanno diritto all’erogazione del trattamento economico fondamentale e della parte fissa della retribuzione, vengono collocati in disponibilità e, dopo un determinato periodo (non stabilito dalla delega) in disponibilità, decadono dal ruolo unico (si intende: vengono licenziati).
In questo caso resta davvero difficile individuare la ratio dell’intervento, anche se, tenuto conto delle criticità segnalate nell’a.i.r., appare plausibile l’identificazione dello scopo della riduzione del numero complessivo dei dirigenti pubblici, rispetto al quale le misure del collocamento in disponibilità e della risoluzione del rapporto di lavoro si rivelano direttamente funzionali.
Anche in questo caso risultano immaginabili altre finalità dell’intervento, ma quella appena segnalata appare la più razionale, sicché è preferibile pensare ad essa.
Il disegno riformatore dettagliato nella delega si compone di ulteriori interventi attinenti alla formazione permanente, alla durata degli incarichi, alla valutazione dei risultati, alla responsabilità dei dirigenti e alla retribuzione, che si eviterà di illustrare e di commentare, siccome relativi a modifiche sostanzialmente condivisibili o, in ogni caso, di minore impatto sull’assetto fondamentale della dirigenza pubblica.
Risultano, in particolare, utili e apprezzabili gli interventi intesi ad accrescere gli obblighi formativi dei dirigenti, ad assicurare un collegamento meritocratico tra l’esito della valutazione dei risultati e il conferimento degli incarichi e ad assegnare a ciascun dirigente uno strumento di premialità, nell’amministrazione del personale affidato alla sua gestione, effettivamente selettivo.
Mentre, per il resto, si formulano i sintetici rilievi che seguono.
Con riferimento alla durata degli incarichi, il criterio dell’equilibrio di genere nel conferimento degli incarichi appare incoerente con il principio del merito: se si deve scegliere il migliore e se la procedura è davvero imparziale appare irrazionale condizionare la scelta al sesso del candidato.
Sulla valutazione dei risultati appare oscuro il criterio relativo alla “mancata differenziazione delle valutazioni dei dirigenti e dei dipendenti quale criterio di valutazione”. Se vuol dire che deve essere valutato male il dirigente che non distingue la valutazione dei dipendenti affidati alla sua direzione il criterio appare irragionevole, imponendo una valutazione negativa in difetto di ulteriori indici di cattiva gestione del personale amministrato.
Sulla responsabilità dei dirigenti si segnala la genericità dei criteri direttivi, che si limitano alla previsione del riordino delle disposizioni legislative, nonché l’ambiguità del criterio relativo alla “esclusiva imputabilità ai dirigenti della responsabilità per l’attività gestionale” (non presente nel testo del governo, ma contenuto in un emendamento del relatore).
Premesso che quest’ultimo parametro, a un primo esame, appare (per certi versi) pleonastico, non risulta, in ogni caso, chiaro se il carattere di esclusività sia finalizzato a escludere la responsabilità dei funzionari o dei politici.
In entrambi i casi si tratta di un criterio errato, nella misura in cui appaiono astrattamente configurabili, anche quanto all’attività gestionale, profili di responsabilità di entrambe le predette categorie (che sembrerebbero così esonerate da qualsivoglia responsabilità).
Sulla retribuzione, si rileva che il criterio secondo cui la retribuzione di risultato non può superare il 15 per cento del totale appare incoerente con la finalità di valorizzare il merito e di premiare il conseguimento degli obiettivi, attesa l’esiguità del peso assegnato alla massima incidenza della retribuzione di risultato (anche se risulta depositato in Commissione un emendamento del relatore, che sarà verosimilmente approvato, diretto a eliminare la predetta percentuale).
Rimane, peraltro, irrisolto il problema (a dire il vero risalente e non addebitabile alla riforma in esame) dell’incertezza degli spazi che residuano alla contrattazione (collettiva e individuale) nella disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti.
Con la disposizione in esame, a ben vedere, si finisce per introdurre una nuova regolazione legislativa dei diritti e degli obblighi di personale (ancora?) contrattualizzato, senza che risulti chiaro il ruolo (ammesso che sopravviva) riservato alla contrattazione nella definizione degli stessi.
Così sintetizzate le novità più significative e formulati i sintetici rilievi che precedono, si svolgeranno, nei paragrafi che seguono, alcune considerazioni critiche, con il solo obiettivo di offrire un contributo al miglioramento della riforma, per mezzo della correzione o dell’eliminazione di previsioni di dubbia costituzionalità, di manifesta incoerenza o, comunque, di scarsa efficacia.

3.- L’istituzione di ruoli unificati, l’abolizione delle due fasce e la “piena mobilità tra i ruoli”.

Come già rilevato, la novità più significativa della riforma (tanto da meritare l’aggettivo di “rivoluzionaria”) è senz’altro quella che prevede l’istituzione del “sistema della dirigenza pubblica” e, in particolare, dei tre ruoli, unificati e coordinati, l’abolizione delle due fasce e la piena mobilità tra i ruoli.
Si tratta di un sistema che, a ben vedere, ancorché organizzato su tre ruoli, equipara, a tutti gli effetti (e, in particolare, al fine del conferimento degli incarichi), i dirigenti dei diversi livelli di governo, sicchè la formale distinzione in tre “elenchi” appare priva di valenza sostanziale, risulta poco comprensibile e si traduce in un dato meramente estrinseco e convenzionale, tanto che appare arduo anche decifrare la relazione di coordinamento tra gli stessi (così come risulta incomprensibile come il principio della piena mobilità tra i ruoli consenta la stima del fabbisogno dirigenziale per ciascuno dei livelli di governo nei quali sono articolati i ruoli).
Per effetto di tale nuovo sistema, infatti, la cui declinazione nei decreti delegati risulta (per quanto qui rileva) vincolata e stringente, un incarico in un’amministrazione statale potrà essere conferito, con le modalità appresso esaminate, a un dirigente appartenente a un ruolo dei dirigenti delle regioni o degli enti locali, e, ovviamente, viceversa, in ossequio al principio della “piena mobilità tra i ruoli”.
Il conseguimento della presunta finalità di tale sistema, prima individuata nell’esigenza di apportare alle amministrazioni professionalità ed esperienze diverse da quelle possedute dai dirigenti (ancora) formalmente dipendenti da esse, dovrebbe conseguire al rilievo dell’inadeguatezza del regime vigente (che confina la platea dei destinatari degli incarichi dirigenziali entro i ruoli di ciascuna amministrazione, con le limitate eccezioni della conferibilità di incarichi a dirigenti di altre amministrazioni o, addirittura, estranei all’amministrazione).
Sennonchè non è dato comprendere su quali analisi o valutazioni si fondi tale presupposta (e logicamente necessaria) considerazione.
Anzi, tra tutte le critiche che vengono ordinariamente rivolte all’attuale assetto ordinamentale della dirigenza, quella della inidoneità della distinzione dei ruoli per singola amministrazione non figura mai, anche tenuto conto che il regime vigente già contempla, all’art.19, commi 5-bis e 6, d.lgs. n.165 del 2001, la possibilità di conferire, entro aliquote determinate (ma sufficienti), incarichi dirigenziali a soggetti esterni alla singola amministrazione, così come consente il conferimento a questi ultimi di incarichi di diretta collaborazione.
La disciplina attuale, a ben vedere, coniuga, con un giusto equilibrio, l’esigenza di reperire i dirigenti nei ruoli dell’amministrazione presso cui si sono formati e in relazione alle cui funzioni hanno sviluppato le loro competenze con quella, pure avvertita (e, infatti, soddisfatta), di assegnare un numero limitato di incarichi a soggetti che portino la diversa esperienza maturata in un’altra amministrazione o, addirittura, nel privato.
Nessuno, in altri termini, avvertiva come necessaria e urgente la sostanziale equiparazione dei dirigenti di tutte le amministrazioni pubbliche.
Ma, quand’anche si volesse ritenere condivisibile lo scopo sopra identificato, si dovrebbe, parimenti, rilevare l’inadeguatezza del nuovo sistema a conseguirlo (perlomeno per la fase transitoria, che implica l’automatica confluenza nei ruoli unificati dei dirigenti attualmente in servizio).
Appare, invero, veramente difficile sostenere che le funzioni di dirigente generale di un ministero possano essere svolte più efficacemente da un dirigente di un comune, rispetto a un dirigente dello Stato, o che, in ogni caso, le competenze sviluppate dal primo in un’amministrazione locale possano arricchire l’amministrazione dello Stato (più di quanto possano farlo quelle di un dirigente che si è formato in un’amministrazione centrale).
E non è una questione di gerarchia tra diversi livelli di governo, ma di adeguatezza delle capacità professionali rispetto all’amministrazione presso cui sono state (e dovranno essere) svolte le funzioni dirigenziali, come accade del resto anche nel settore privato (troppo spesso imitato, anche malamente, nelle riforme del comparto pubblico) dove la mobilità dei dirigenti è condizionata dalle relative specializzazioni.
La professionalità acquisita dai dirigenti statali, regionali o degli enti locali deve, infatti, intendersi riferita alle caratteristiche peculiari di quelle amministrazioni, sicchè la piena mobilità prevista dalla riforma, più che arricchire le amministrazioni interessate da incarichi a dirigenti provenienti da altri livelli di governo, finisce per impoverire quelle che perdono le specifiche competenze dei dirigenti che si sono formati nei loro ruoli, senza, peraltro, arrecare alle altre significative e comparabili utilità, quantomeno fino a quando non verranno omologate e uniformate le procedure di reclutamento.
Non solo, ma anche le regole di accesso nei diversi ruoli sono così differenti (perlomeno per come concepite e declinate finora), quanto alla preparazione teorica e alla conoscenza delle materie attribuite alla responsabilità dei diversi livelli di governo, che la mobilità prefigurata dalla delega si risolve, a ben vedere, in una irragionevole fungibilità delle competenze e in una inefficace osmosi delle attitudini professionali, con un evidente pregiudizio del buon andamento della pubblica amministrazione, secondo una sciagurata eterogenesi dei fini.
Il sistema appena esaminato, quindi, appare configgente con il precetto costituzionale consacrato all’art.97, nella misura in cui consente l’assegnazione della titolarità degli uffici pubblici a dirigenti potenzialmente sprovvisti di adeguate competenze e capacità (in quanto formatisi presso organizzazioni amministrative che svolgono funzioni completamente diverse da quelle intestate alle strutture che possono essere chiamati a dirigere).
Se appare dubbia la costituzionalità del sistema, a regime, dell’unificazione dei ruoli e della piena mobilità tra gli stessi, risulta, invece, più chiaramente incostituzionale la disciplina transitoria, là dove prevede che i dirigenti attualmente in servizio vengano inseriti nei nuovi ruoli unici, che, di conseguenza, quelli di prima fascia perdano il pertinente regime giuridico ed economico (ben potendo essere affidati a essi incarichi di funzione di seconda fascia) e che, comunque, siano soggetti alle regole della piena mobilità.
Si tratta di previsioni che incidono in peius sullo status giuridico ed economico già acquisito dai dirigenti in servizio e che ledono, di conseguenza, l’affidamento sulla sua stabilità.
In un recente scritto[3] è stata ricordata la (copiosa e univoca) giurisprudenza costituzionale sulle disposizioni impropriamente retroattive, quelle, cioè, che modificano (anche se solo per il futuro) diritti attinenti a rapporti di durata, che ammette la loro compatibilità con la Carta fondamentale alle sole condizioni che le norme peggiorative siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale, e, segnatamente, da esigenze finanziarie straordinarie, e rivestano un’efficacia temporale limitata, risolvendosi, altrimenti, in un’arbitraria e incostituzionale ablazione di diritti acquisiti[4].
Nella fattispecie in esame, tali esigenze straordinarie non sono ravvisabili, né vengono (tantomeno) enunciate e, pertanto, la modificazione della sfera giuridica dei dirigenti si rivela lesiva del legittimo affidamento ingenerato in essi al momento della vittoria del concorso ovvero, per i dirigenti di prima fascia, al momento del conseguimento della relativa posizione giuridica ed economica.
Con la disposizione transitoria in commento, a ben vedere, non solo si riducono i diritti economici dei dirigenti in servizio, ma si ammette la possibilità di ricoprire incarichi dirigenziali presso altri livelli di governo, pena, in caso di rifiuto, il licenziamento, come chiariremo meglio di seguito.
Rispetto allo stato giuridico ed economico attuale, quindi, si stravolgono le regole del rapporto di lavoro, per come conosciute al momento dell’ingresso nei ruoli, con una tale radicalità da configurare un nuovo e diverso rapporto, imposto autoritativamente per legge e senza il consenso degli interessati, che, pure, sono titolari di contratti, collettivi e individuali, che ne stabiliscono il (più favorevole) regime giuridico ed economico.
E ciò in manifesta violazione dei principi costituzionali (per come decifrati e applicati dal Giudice delle leggi) che tutelano il legittimo affidamento sulla stabilità dell’assetto giuridico ed economico di rapporti di genesi negoziale (quali quelli in esame) e che ne vietano la modifica unilaterale, se non nell’ipotesi, nella specie inconfigurabile, in cui la reformatio in peius risulti giustificata dall’esigenza di tutelare superiori e preminenti valori costituzionali[5].
Come chiarito meglio infra, infatti, i beni costituzionali astrattamente invocabili per giustificare la modifica peggiorativa dello status dei dirigenti, e, cioè, l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, non solo non vengono tutelati, con la riforma in commento, ma ne risultano, addirittura, pregiudicati e inficiati, di guisa che la lesione del legittimo affidamento non può in alcun modo ritenersi giustificata e bilanciata dalla contemporanea realizzazione di interessi costituzionali maggiormente rilevanti.
Se tali principi valgono, in generale, per tutti i dirigenti, il vizio appena riscontrato si rivela più evidente per quelli di prima fascia, nella misura in cui gli stessi vengono irragionevolmente privati dei diritti, giuridici ed economici, pertinenti al loro status e legittimamente acquisiti sulla base della disciplina, normativa e contrattuale, vigente.
La violazione della tutela del legittimo affidamento, alla quale la Corte ha costantemente riconosciuto valore costituzionale, risulta, nella fattispecie in esame, chiaramente integrata, nella stessa misura in cui a un ufficiale dell’Esercito venisse tolto per legge il grado acquisito o se, addirittura, lo stesso venisse retrocesso, sempre per legge, al grado di sottufficiale.
Ma l’eliminazione delle due fasce si rivela irragionevole anche sotto altri due profili.
Innanzitutto, in quanto produce l’effetto (contrario a ogni logica meritocratica) di confinare la dirigenza nell’unico ambito del comparto pubblico nel quale viene (sostanzialmente) eliminata la carriera e, poi, perché rischia di generare un rilevante contenzioso, nella misura in cui consente ai dirigenti (attualmente) di seconda fascia di essere preferiti ai dirigenti (attualmente) di prima fascia nel conferimento di incarichi dirigenziali generali (nonostante l’allegazione, da parte dei primi, di esperienze professionali sicuramente meno rilevanti di quelle che possono vantare i secondi).
Da ultimo, si rileva che l’istituzione, con legge dello Stato, dei ruoli unici dei dirigenti regionali (e probabilmente anche degli enti locali) confligge con il principio costituzionale per cui l’organizzazione delle amministrazioni dei diversi livelli di governo resta affidata alla loro autonomia[6].

4.- Le nuove regole di accesso alla dirigenza.

La modifica delle regole di accesso alla dirigenza è caratterizzata dalla conferma del doppio canale del corso-concorso e del concorso, ma dalla significativa novità che la definitiva immissione dei vincitori nei ruoli risulta condizionata dal superamento, dopo un periodo di “prova”, di un’ulteriore verifica dell’idoneità del candidato ad acquisire la qualifica di dirigente a tempo indeterminato.
Se appare condivisibile l’esigenza di imporre la formazione di un’esperienza pratica, prima di formalizzare l’immissione nei ruoli del vincitore del corso-concorso o del concorso, appaiono, invece, discutibili l’utilità e l’efficacia degli strumenti proposti per realizzare quell’interesse.
Si prevede, in particolare, quanto al corso-concorso, che i vincitori vengano immessi in servizio come funzionari e che, dopo una formazione della durata di quattro anni, vengano sottoposti a un nuovo esame, finalizzato alla loro definitiva immissione in ruolo come dirigenti, e, quanto al concorso, che i vincitori vengano assunti come dirigenti a tempo determinato e che, dopo tre anni di servizio, vegano sottoposti a un esame di conferma, per la loro assunzione a tempo indeterminato.
Ora, entrambi tali sistemi appaiono farraginosi, forieri di complicazioni, produttivi di contenzioso, intrinsecamente incoerenti e incapaci di soddisfare efficacemente il fabbisogno di dirigenti stimato dalle amministrazioni.
Si tratta, infatti, di due procedure che, per un verso, impediscono alle amministrazioni di acquisire, da subito, la certezza della definitiva assunzione come dirigenti dei vincitori di entrambe le selezioni e, per un altro, introducono un’anomala condizione risolutiva del rapporto di lavoro, che finisce per creare una forma sui generis di precariato.
Ma, soprattutto, utilizzano (entrambe) uno strumento (il secondo esame) che appare del tutto sproporzionato rispetto al condivisibile fine di anteporre, all’assegnazione delle funzioni di gestione, un periodo di adeguata formazione pratica.
Una volta, infatti, che la preparazione teorica è stata scrutinata nelle procedure di selezione, residua la sola esigenza di imporre ai vincitori, più che un ulteriore scrutinio, un periodo di formazione che serva alla comprensione delle modalità di gestione dei compiti amministrativi che saranno loro affidati (così come avviene per i magistrati, prima dell’assegnazione delle funzioni giurisdizionali).
Il secondo esame, invece, risulta inutilmente oneroso, sotto più profili.
Innanzitutto, costa l’impegno delle risorse, personali e finanziarie, necessarie all’espletamento dello scrutinio definitivo.
L’eventuale mancata conferma, poi, risulta certamente produttiva di un contenzioso (che, in ogni caso, costituisce un costo per l’amministrazione).
L’aleatorietà della stabilità della vittoria della prima selezione, infine, produce un impatto negativo sull’organizzazione delle amministrazioni, non potendosi computare le relative assunzioni a scomputo del fabbisogno stimato, sicchè, anche sotto tale profilo, il principio del buon andamento si rivela esposto al vulnus dell’incertezza nell’acquisizione del personale dirigenziale necessario.
Si aggiunga, ancora, quanto al corso-concorso, che l’assunzione dei vincitori come funzionari si rivela incoerente con la tradizionale configurazione di quella procedura come preordinata all’assunzione dei dirigenti, a meno che il corso-concorso non venga configurato, nei decreti delegati, come finalizzato all’assunzione di funzionari (salva la successiva ed eventuale acquisizione della qualifica dirigenziale, in esito ad una nuova e ulteriore selezione).
Ma si tratta di un’innovazione così radicale che, se questa è l’intenzione, dovrebbe essere precisata nella delega.
In merito al concorso si rileva, ancora, con una notazione più propriamente politica, che l’assunzione di dirigenti a tempo determinato, dallo stesso implicata, contraddice le politiche di contenimento del fenomeno del precariato e di favore per i rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
Da ultimo, ci permettiamo di dubitare che l’affidamento, per legge, alla SNA delle competenze relative al reclutamento e alla formazione dei dirigenti dei ruoli regionali sia compatibile con le prerogative costituzionali delle Regioni, che dovrebbero comprendere anche l’organizzazione delle assunzioni del loro personale dirigenziale[7].

5.- Le modalità di conferimento degli incarichi.

Le innovazioni previste per il conferimento degli incarichi si risolvono nell’implementazione (rispetto alla disciplina vigente) dei profili di pubblicità e di imparzialità (mediante il coinvolgimento in diverse fasi dei processi delle Commissioni previste alla lett.b dell’art.10) delle procedure di selezione dei dirigenti ai quali affidare l’incarico e dovrebbero servire a garantire la trasparenza e l’efficacia (rispetto alle effettive esigenze dell’amministrazione) delle pertinenti scelte, mentre non vengono modificate le regole relative allo spoil system (che resta, quindi, disciplinato dalle disposizioni vigenti).
Sennonché, a ben vedere, il regime prefigurato nella delega difetta di alcuni elementi essenziali perché le condivisibili esigenze appena segnalate possano essere concretamente soddisfatte.
In mancanza, infatti, della previsione dell’obbligo di motivazione della scelta da parte del soggetto nominante, che dia conto degli esiti di un doveroso confronto concorrenziale tra i curricula dei candidati, e, quindi, della sua giustiziabilità, le modifiche proposte non servono a comprimere gli spazi di discrezionalità della scelta e ad assicurare l’imparzialità della decisione e la coerenza della selezione con le reali esigenze di professionalità dell’amministrazione.
Per come è configurata nella delega, la nuova disciplina del conferimento degli incarichi rischia, in altri termini, di produrre il solo (voluto?) effetto di consentire al politico di scegliersi i dirigenti in una platea più ampia, con il conseguente nocumento dell’interesse generale alla separazione tra politica e amministrazione e in probabile violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione[8].
L’auspicata valorizzazione del merito dei dirigenti potrebbe, in definitiva, risolversi nel paradossale aumento degli spazi di libertà del soggetto nominante, in ragione dell’aumento, per l’effetto combinato del principio della piena mobilità tra i ruoli, del novero dei dirigenti entro il quale operare una scelta che resta ampiamente discrezionale.
Né le segnalate criticità possono ritenersi risolte con la più stringente disciplina prevista per il conferimento degli incarichi relativi a uffici di vertice e di quelli corrispondenti a uffici di livello dirigenziale generale, atteso che la fissazione dei requisiti e dei criteri da parte delle Commissioni e la preselezione di un numero predeterminato di candidati, se valgono a limitare gli spazi di libertà del soggetto nominante, non servono certo ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità della scelta.
Nonostante l’infelice formulazione lessicale di tale criterio, infatti, sembra che il soggetto nominante resti, comunque, vincolato al solo rispetto della rosa di candidati selezionati dalla Commissione (nel numero che, si presume, sarà stabilito nei decreti delegati, o, addirittura, discrezionalmente dall’amministrazione per ogni procedura) e che, per il resto, rimanga libero di scegliere il dirigente generale, senza alcun obbligo di comparazione tra i curricula né di coerente motivazione.
Se ne ricava l’impressione che, rispetto alla disciplina legislativa vigente, che, pure, stabilisce, all’art.19 d.lgs. n.165 del 2001, i criteri alla cui stregua devono essere conferiti gli incarichi, prescrive la pubblicazione dell’avviso e dei criteri di scelta e impone la valutazione delle domande, la nuova disciplina non contenga significative innovazioni e continui a permettere, come adesso, un’estrema discrezionalità nella scelta del dirigente a cui affidare l’incarico.
Appare, da ultimo, incomprensibile il criterio di preferenza, nella scelta del dirigente a cui affidare l’incarico, per i “candidati” che hanno maturato esperienze in amministrazioni differenti, finendo per pregiudicare irragionevolmente i dirigenti che hanno acquisito una specializzazione professionale nella loro amministrazione (con l’espletamento delle funzioni ad essa attribuite), ma anche di danneggiare quest’ultima (che resta esposta a perdere le migliori professionalità interne).
Si tratta di un criterio che pare ispirato dal sospetto che la permanenza di un dirigente presso l’amministrazione presso cui si è formato possa inquinare la correttezza della sua gestione (e che, come tale, va rifiutato), ma che si risolve in un ingiustificato vulnus per l’organizzazione e per l’efficienza dell’amministrazione interessata.
Non sfugge a chi scrive, per concludere, che, sulle regole procedurali del conferimento degli incarichi, la delega è rimasta (volutamente?) generica, sicchè, se resta formulata nei termini attuali, occorrerà attendere il decreto legislativo attuativo per esprimere un giudizio compiuto, ben potendo essere ivi stabilite più stringenti modalità di selezione (ivi inclusi gli obblighi di motivazione e di comparazione tra i curricula, siccome non esclusi dalla delega).
Allo stato, tuttavia, non si può che confermare il difetto, nel nuovo regime, di novità che garantiscano il conferimento degli incarichi dirigenziali secondo logiche (esclusivamente) imparziali e meritocratiche.
Mentre scriviamo, da ultimo, non è ancora chiaro se sopravviva o meno la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a estranei all’amministrazione, secondo le modalità stabilite all’art.19, comma 6, d.lgs. n.165 del 2001, che risulterebbe, tuttavia, se confermata, del tutto irragionevole, a fronte dell’ampiezza della platea (per effetto della piena mobilità tra i ruoli) entro cui scegliere i dirigenti e della conseguente impossibilità dell’insussistenza, in essa, della professionalità ricercata.

6.- Il “collocamento in disponibilità” e la “decadenza dal ruolo unico”.

La disciplina dello status giuridico ed economico dei dirigenti privi di incarico, che, nell’ordinamento attuale, si risolve nell’istituto dei c.d. incarichi di studio, contempla il collocamento in disponibilità e la decadenza dal ruolo unico (e, cioè, il licenziamento), dopo un determinato periodo (che la delega non precisa).
Anche in questo caso difetta il rilievo delle criticità dell’assetto giuridico vigente, così come l’identificazione delle finalità perseguite, anche se appare plausibile l’individuazione dello scopo della progressiva riduzione del numero dei dirigenti (probabilmente stimato esorbitante rispetto alle reali esigenze dell’amministrazione).
Il regime proposto, tuttavia, confligge insanabilmente con l’art. 97 e, comunque, con l’art. 35 della Costituzione.
Quanto al primo dei due parametri, è sufficiente ricordare che la Corte costituzionale ha in più occasioni rilevato che “a differenza di quanto accade nel settore privato, nel quale il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere dell’amministrazione di esonerare un dirigente dall’incarico e di risolvere il rapporto di lavoro, è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell’interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi”, contestualmente ritenuti consacrati nei precetti costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione[9].
La Corte, in particolare, ha giudicato violati tali parametri da disposizioni che prevedano l’automaticità della risoluzione del rapporto di lavoro e che prescindano “dall’accertamento dei risultati conseguiti”[10].
E non varrebbe obiettare che, in quelle fattispecie, la Corte ha esaminato disposizioni intese a produrre l’effetto della decadenza da incarichi in essere, sia perché, nel corpo della motivazione, si enunciano, più in generale, i principi che devono presidiare il licenziamento dei dipendenti pubblici (e non la sola revoca per legge degli incarichi dirigenziali), sia, e soprattutto, perché tali regole devono intendersi a fortiori applicabili e riferibili a fattispecie nelle quali l’accertamento dei risultati conseguiti non è neppure configurabile nei confronti del dirigente licenziato, siccome privo di incarico (non per colpa sua) e per il quale, quindi, la risoluzione del rapporto di lavoro appare ancora più ingiustificata.
Una volta riscontrato, infatti, nel paragrafo che precede, il carattere sostanzialmente discrezionale del conferimento degli incarichi, si deve concludere per l’assoluta mancanza di qualsivoglia profilo di responsabilità in capo al dirigente che non è stato selezionato e per la conseguente incostituzionalità del suo licenziamento (che, si ripete, esige “l’accertamento dei risultati conseguiti”), quale conseguenza automatica e vincolata del mero fatto di non aver ricevuto incarichi per un determinato periodo.
Quand’anche, tuttavia, non dovesse ritenersi invocabile il parametro costituzionale dell’art.97, resterebbe sicuramente violato l’art.35, il cui rispetto postula che il licenziamento consegua all’accertamento di una qualsivoglia, ma grave, forma di responsabilità a carico del lavoratore.
La risoluzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (e cioè il licenziamento) può, in altri termini, ritenersi costituzionalmente compatibile solo se si fonda sull’addebito e sulla rimproverabilità al lavoratore di gravi inadempienze, inerenti, ovviamente, alla violazione dei suoi obblighi contrattuali, ma non certo se si basa sulla incolpevole mancanza di mansioni da svolgere (e all’assegnazione delle quali il dipendente ha diritto).
Nel caso in esame, a ben vedere, al dirigente non si può rimproverare nulla, se non di non aver ricevuto incarichi, che, come visto, sono connotati da un’elevata discrezionalità, sicchè può prodursi l’effetto paradossale (e inaccettabile, oltre che incostituzionale) che, se un dirigente non piace alla “politica”, rischia di perdere il posto di lavoro.
Posto, peraltro, che nella selezione di ingresso la preparazione del dirigente e le sue competenze professionali sono già state positivamente scrutinate, ogni successiva valutazione di inadeguatezza (che deve fondare il licenziamento) dev’essere rigorosamente compiuta con riguardo alla diligenza e alle capacità dimostrate nell’esecuzione della prestazione lavorativa, ma non può astrattamente presumersi dal solo dato dell’assenza di incarichi (che, di per sé, non appare significativo di alcuna violazione).
Non solo, ma il regime disegnato nella delega può inquinare le dinamiche dei rapporti tra politica e dirigenza, nel senso che il dirigente resta esposto alla volontà, o anche all’arbitrio, della politica (se non succube di essa), pena la perdita del posto di lavoro, di guisa che, anche sotto tale profilo, appare configurabile la lesione dei principi di imparzialità e di buon andamento.
La perdita della garanzia della stabilità del rapporto di lavoro rischia, in altri termini, di minare l’indipendenza del dirigente, ormai indifeso, e di nuocere al principio di autonomia dell’amministrazione dalla politica (per come inteso dalla giurisprudenza della Corte costituzionale).
E’ evidente che si tratta di rischi patologici e remoti, ma che la disciplina in esame non vale in alcun modo a scongiurare. Anzi.
Mentre, per concludere, il vigente sistema delle regole attinenti ai ruoli separati, alla stabilità della prima fascia e agli incarichi di studio serve a garantire una effettiva indipendenza dei dirigenti dalla politica, nella misura in cui i relativi diritti valgono a rafforzarne l’autonomia gestionale e la capacità di resistenza alle indebite ingerenze dei politici, la loro revisione, nei termini prima illustrati e analizzati, si risolve in un indebolimento della dirigenza e in una sua “permeabilità” alla politica e alla sua eventuale influenza sull’amministrazione.
Il timore del mancato conferimento, in futuro, di incarichi e, addirittura, del possibile licenziamento, così come la “gratitudine” per quelli già affidati, espongono, infatti, il dirigente a un rapporto di sudditanza con il politico, che finisce per inficiare irrimediabilmente i valori costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento[11].

7.- Alcune proposte di modifica.

Al fine di fugare ogni sospetto circa il carattere meramente sterile e critico del presente scritto, si formulano, in conclusione, alcune proposte di correzione che servono a eliminare le storture sopra segnalate.
In merito all’unificazione dei ruoli e alla piena mobilità tra gli stessi, occorrerebbe limitare quest’ultima, stabilendo un’aliquota massima (che potrebbe essere del 20%) di incarichi dirigenziali assegnabili, presso ciascuna amministrazione, a dirigenti appartenenti ad altri ruoli e modificare la disciplina transitoria, chiarendo che le nuove regole (ivi compresa l’abolizione delle due fasce) si applicano solo ai dirigenti assunti dopo l’emanazione dei decreti legislativi.
Queste due modifiche appaiono quelle più funzionali a tutelare le legittime aspettative (o, meglio, i diritti) dei dirigenti attualmente in servizio e, tuttavia, a soddisfare l’esigenza, avvertita dal Governo come ineludibile, di permettere la mobilità tra i dirigenti di diversi livelli di governo.
In ordine all’accesso alla dirigenza e alla rilevata farraginosità del secondo esame, il medesimo scopo (dell’obbligatorietà di un periodo di formazione) potrebbe essere parimenti (e più economicamente) raggiunto mediante la semplice previsione di un periodo di tirocinio, che contempli l’affiancamento ai dirigenti in servizio che svolgono le competenze indefettibili dell’amministrazione di destinazione, all’esito del quale vengano assegnate all’interessato le funzioni direttive.
Si potrebbe, anche, prevedere la possibilità che, all’esito del tirocinio, il dirigente “affidatario” provveda a risolvere il rapporto di lavoro, con provvedimento motivato che rilevi la manifesta inidoneità del tirocinante ad assumere le funzioni dirigenziali.
In tal modo si eviterebbero le complicazioni del secondo esame e si perseguirebbe utilmente l’interesse a un’adeguata formazione del vincitore della selezione di accesso alla dirigenza.
Quanto, ancora, alle modalità di conferimento degli incarichi, si dovrebbero introdurre delle regole stringenti volte ad assicurare la serietà della selezione e la sua giustiziabilità, come l’obbligo di motivazione della scelta, la doverosità di un confronto competitivo, la fissazione di parametri valutativi cogenti e l’affidamento a un organo realmente indipendente degli incarichi di direzione generale, oppure lasciare invariato il regime attuale, senza le inutili complicazioni procedurali previste nella delega.
In ordine, infine, alla decadenza dal ruolo unico, occorre, per conformarne la disciplina ai richiamati principi costituzionali, eliminare l’automatismo del licenziamento quale conseguenza vincolata della mera assenza di incarichi per un determinato periodo (che incorrerebbe in una sicura declaratoria di incostituzionalità) e limitarne l’operatività alle sole ipotesi in cui il dirigente non abbia partecipato ad alcun avviso pubblico, presso amministrazioni del suo livello di governo, o abbia irragionevolmente e immotivatamente rifiutato incarichi che gli sono stati proposti (ma sempre da amministrazioni appartenenti al livello di governo del ruolo a cui appartiene l’interessato).
Al fine di accrescere la produttività della dirigenza e di migliorarne le prestazioni, si dovrebbe, da ultimo, rivedere profondamente il sistema dell’assegnazione degli obiettivi, la disciplina della verifica del conseguimento dei risultati e le regole della responsabilità dirigenziale.
Si ritiene, in definitiva, che le condivisibili finalità di ottimizzare la capacità di lavoro dei dirigenti pubblici vengano raggiunte più efficacemente, oltre che più correttamente, con la configurazione di un assetto della responsabilità dirigenziale che si fondi sull’esigibilità di prestazioni di qualità e sulla sanzionabilità di quelle carenti e insoddisfacenti (così come sulla possibilità di premiare quelle eccellenti), più che con la flessibilità degli incarichi o, addirittura, con la instabilità dello stesso posto di lavoro.

8.- Considerazioni conclusive.

Nella speranza di aver offerto, con le sintetiche riflessioni che precedono, un contributo al miglioramento di una riforma che, giova ricordarlo, riveste un’importanza cruciale per il funzionamento del sistema, si ribadisce, per concludere, che una buona riforma della dirigenza pubblica dev’essere concepita come preordinata a soddisfare l’interesse generale al miglioramento della qualità dell’azione amministrativa (e non quelli, particolari, dei dirigenti o dei politici).
Lungi da ogni pretesa di completezza di esame della complessità della riforma dell’ordinamento della dirigenza pubblica e delle sue implicazioni, si auspica, nondimeno, che si tenga conto delle puntuali proposte correttive e dei rilievi critici sopra formulati, già nel prosieguo dell’iter di approvazione della legge delega o, comunque, nei vagli di costituzionalità che seguiranno e, in ogni caso, nella fase di predisposizione e di emanazione dei decreti delegati.
Sarebbe bene approfittare di una delle ultime occasioni nelle quali (probabilmente) una legge dall’impatto così rilevante resta ancora soggetta alla regola della doppia approvazione conforme delle due Camere e realizzare, così, quell’interesse, sotteso alla previsione costituzionale del bicameralismo paritario, a una più approfondita meditazione, nella seconda lettura, della materia regolata nel disegno di legge e scongiurare i pericoli insiti nella concentrazione del suo esame presso una sola assemblea legislativa.
E ciò (si ripete) nell’esclusivo e superiore interesse della collettività, e non a difesa degli interessi corporativi e sindacali dei dirigenti (rispetto ai quali chi scrive resta del tutto indifferente).
Già nel 1880 Silvio Spaventa[12] si chiedeva: “come è possibile che un partito al governo non abusi del potere, che ha nelle mani, in danno e ad offesa degli altri?”, ma offriva contestualmente la risposta: “la soluzione sta nel fare un’essenziale distinzione tra governo e amministrazione”.
E proseguiva, avvertendo l’urgenza di una legge “sullo stato degli impiegati, che definisca assai precisamente le condizioni ed i modi con cui gli uffici pubblici vengono conferiti, come si può avanzare e le cause per cui si perdono” ed ammonendo che, in difetto di tale legge, “gli abusi che un ministero di partito può commettere…sono innumerevoli e irreparabili”.
Il rischio che occorre scongiurare, in generale e a prescindere dal merito della riforma in esame, è, in definitiva, proprio quello di configurare un assetto della dirigenza pubblica che la renda ossequiosa al (o, comunque, meno indipendente dal) Governo.
Si deve evitare, per concludere, che prevalga la cattiva politica, che preferisce scegliersi liberamente dirigenti fedeli (più che capaci), sulla buona politica, che riesce a valorizzare e governare le professionalità di ruolo di ciascuna amministrazione (le quali non hanno bisogno di essere surrogate da sostituti sprovvisti di adeguate competenze e solo più permeabili alle esigenze dei politici).
La buona amministrazione ha bisogno dell’indipendenza di una dirigenza competente e responsabile, così come il buon governo ha bisogno dell’autonomia decisionale della politica.
Ma non è certo subordinando la prima alla seconda che si realizza il fine del miglioramento dell’amministrazione della cosa pubblica.

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[1] Mentre scriviamo è in corso l’esame dell’A.S.1577 in Commissione Affari Costituzionali.
[2] Per una compiuta analisi della materia della dirigenza pubblica si vedano: COLAPIETRO, La “controriforma” del rapporto di lavoro della dirigenza pubblica, in Le nuove leggi civili commentate, 4-5, 2002, 646 ss.; A. PATRONI GRIFFI, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica. Contributo a uno studio del rapporto di “autonomia strumentale” tra politica e amministrazione, 2002, 29 ss.; LANOTTE, Lavoro e p.a. – La dirigenza pubblica, in Dir. prat. lav., 2003, 10, 682 ss.; CUCCURU, Il ruolo della dirigenza alla luce della separazione tra politica e amministrazione, in Foro amm. Tar, 2003, 4, 1409 ss.; CASSESE, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2003, 2, 231 ss.; DURVAL, La riforma della pubblica amministrazione ed il sistema di valutazione dei dirigenti, in Lav. e prev. oggi, 2009, 3, 321 ss.; D’APONTE, La riforma Brunetta e l’attualità dello studio del diritto del lavoro pubblico, in Il lavoro nelle p.a., 5, 2011, 675 ss.; SETTIMI, Dirigenza statale, incarichi ad esterni e spoil system, in Il lavoro nelle p.a., 1, 2011, 128 ss.; PAPA, Dirigenze pubbliche e responsabilità “al plurale” tra oscillazioni normative e giurisprudenziali, in Il lavoro nelle p.a., 6, 2011, 9355 ss.; DI CASOLA, Dirigenza fiduciaria ed uffici di diretta collaborazione: è legittimo uno spoils system «rafforzato», in Rivista Italiana di Diritto del lavoro, 2, 2011, 350 ss; D’ORTA, L’organizzazione delle p.a. dal diritto pubblico al diritto privato:il fallimento di una riforma, in Il lavoro nelle p.a., 3-4, 2011, 391 ss.; COLAPIETRO, Politica e amministrazione: riflessioni a margine di un rapporto controverso, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 171-172, 2011, 147 ss; BACCHINI, Lo spoils system e l’elemento della fiduciarietà: profili problematici e spunti di riflessione fra Corte costituzionale ed evoluzione normativa, in Il lavoro nelle p.a., 5, 2012, 7931 ss.
[3] DEODATO, I limiti costituzionali alla spending review, in Rassegna dell’Avvocatura generale dello Stato, n.2/2014, al quale rinviamo per una compiuta analisi del problema della costituzionalità delle norme che modificano in peius i diritti relativi a rapporti di durata.
[4] Corte cost., sent. nn.155/1990, 91/1982, 108/1981, 13/1977, 194/1976.
[5] Corte cost., sent. nn. 160/2013, 92/2013, 24/2009, 399/2008.
[6] Cfr. Corte cost., nn. 206/1999, 235/2010 e 7/2011.
[7] Si veda al riguardo la nota n. 3.
[8] Cfr. Corte cost., sentt. nn. 81/2013, 104/2007, 103/2007, 233/2006, 9/2006, 193/2002, 275/2001 e 13/1996 nonché ord. n. 11/2002.
[9] Corte cost. n.351/2008. Ma si vedano anche Corte cost. nn.103 e 104 del 2007.
[10] Corte cost. n.351/08, cit.
[11] Sulle questioni relative ai rapporti tra politica e amministrazione si veda F. PATRONI GRIFFI, Tecnici e politica nelle democrazie, in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] SPAVENTA, Discorso pronunciato nell’Associazione costituzionale di Bergamo il 7 maggio 1880 (secondo alcune fonti il 6 maggio 1880), in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 26.3.2015)

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla costituzionalità e sulla ragionevolezza di alcuni aspetti della riforma della dirigenza pubblica proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il superamento del principio della indeterminatezza della durata del rapporto di impiego pubblico subordinato e l’affermazione della compatibilità tra forme contrattuali di inquadramento flessibili a tempo determinato ed esercizio di funzioni dirigenziali. 2. La scissione tra rapporto di impiego cd. “base” quale momento di reclutamento della forza lavoro e il contratto di affidamento di funzioni dirigenziali quale regolamento di interessi accessorio al principale; 3. Gli articoli 50, comma 10 e 109 e 110 del D.,Lvo 267/2000. La negozialità quale presupposto fondante l’instuarazione di una relazione lavorativa accessoria ad un rapporto originario di impiego.

1. L’importante sentenza Tar Lombardia-Brescia, 28 aprile 2003, n. 462, pubblicata in questa Rivista, n. 5/2003, merita particolare attenzione per gli importanti principi giuridici che con chiarezza dalla stessa discendono.

In particolare i giudici analizzano, quale oggetto principale del ricorso, il delicato tema della legittimazione da parte di un responsabile di un servizio comunale, incaricato con contratto di collaborazione esterna, e non inquadrato stabilmente in seno all’amministrazione civica, ad adottare atti di gestione inerenti al suo servizio di competenza.

La risposta offerta dai giudici è favorevole a tale interpretazione [1] in virtù dell’attuale configurazione del rapporto di pubblico impiego che, in forza della sua privatizzazione, si presta ad essere compatibile, nelle modalità in cui lo stesso si esplica, con tipologie di inquadramento lavorativo c.d. “flessibile” tra le quali rientra, altresì, un rapporto di collaborazione a tempo determinato.

Ciò che tuttavia si presta ad una attenta analisi è il ragionamento che ha condotto il giudice amministrativo a tale conclusione.

In sostanza, si afferma, che – in virtù del conseguimento del principio di distinzione tra l’attività di indirizzo politico e di controllo e l’attività di gestione, che impone alle amministrazioni locali di dotarsi di risorse umane con potere di adozione di atti di gestione, attuativi di quanto in sede di programmazione e di pianificazione politica è stato individuato, della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, che ha determinato il quasi definitivo superamento della logica fondata sul rapporto di impiego pubblico tradizionale per adeguarsi a tipologie di relazioni lavorative più flessibili e , soprattutto, meno vincolanti per l’ente, a garanzia di una maggiore efficienza ( es. rapporti di lavoro a tempo determinato, part time orizzontale e verticale, lavoro interinale, collaborazioni esterne inquadrate nello schema della subordinazione, telelavoro, collaborazioni di tipo occasionale, etc) – la presenza di una risorsa umana scelta ed inquadrata in seno all’amministrazione secondo la tipologia di rapporto più funzionale alle concrete esigenze dell’ente non è incompatibile con l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

2. Il principio degno di maggior rilievo è, tuttavia, la prospettazione giuridica espressa dai giudici amministrativi per cui accanto ad una relazione lavorativa principale è possibile l’instaurazione di un rapporto contrattuale collegato – tra i quali ad es. si possono ricondurre, a parere dello scrivente,il conferimento di funzioni dirigenziali ai dipendenti degli enti locali a prescindere dalla categoria di appartenenza originaria ai sensi dell’art. 109, comma 2, T.U. EE.LL., l’ affidamento di funzioni anche dirigenziali al Segretario comunale ai sensi dell’art. 97, comma 4, lett. D) del citato decreto legislativo, la nomina del Segretario comunale quale direttore generale, l’ affidamento delle funzioni di responsabile unico del procedimento per la realizzazione dei lavori pubblici, l’ affidamento dell’incarico di posizione organizzativa in enti in cui è assente o presente la classe dirigente) [2] – così da scindere il rapporto di impiego c.d. principale da un regolamento di interessi accessorio al contratto di primo inquadramento che consente l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

In sostanza, accanto ad una relazione negoziale principale – cd “contratto – base”, con cui si è reclutata la forza lavorativa, che, come detto, oltre a potere essere rappresentata dal tipico contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, potrà esplicarsi in diverse altre forme contrattuali flessibili, caratterizzate principalmente dall’essere a tempo determinato, si instaura, a seguito di un atto sindacale, un ulteriore contratto di incarico di funzioni dirigenziali che consentirà al soggetto agente l’adozione di tutti gli atti di gestione o comunque necessari al conseguimento degli obiettivi in sede politica prefissati.

In fase di valutazione di quanto conseguito dal dipendente incaricato all’espletamento di funzioni dirigenziali, si concluderà per la conferma o la revoca del contratto di incarico, fermo restando il contratto base che vivrà di vita normativa autonoma per ciò che attiene alla disciplina ad esso applicabile.

Dunque, secondo il Tar Lombardia – Brescia – l’attuale assetto normativo, sistematicamente analizzato, consente il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato in o extra dotazione organica, ai sensi dell’art. 110, commi 1 e 2 .

Per obiettivi determinati, poi, il comma 6 del citato articolo consente, a tempo determinato, il ricorso a collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità nelle forme di assunzione flessibile che l’ordinamento consente e che varieranno nella tipologia adottata di assunzione in relazione alle concrete realtà locale in cui dovranno operare.

In tale ultima ipotesi, successivo al contratto base seguirà, un ulteriore rapporto negoziale, accessorio al principale, che consentirà l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

3. Il riferimento giuridico al quale i giudici si sono richiamati al fine di individuare il momento negoziale propulsivo per addivenire alla conclusione del rapporto contrattuale accessorio è l’art. 50, comma 10 del D.Lvo 267/2000.

La norma, com’è noto, consente al Sindaco di nominare i responsabili degli uffici e dei servizi e di attribuire e definire gli incarichi dirigenziali e di collaborazione esterna secondo le modalità e i criteri stabiliti dagli articoli 109 e 110, nonché dai rispettivi statuti e regolamenti.

Come già in precedenza accennato, l’art. 110 consente ai commi 1, 2 e 6 tre differenti tipologie di inquadramento di un soggetto agente con funzioni dirigenziali in seno all’amministrazione locale.

Un accenno merita, pertanto, il solo art. 109 del D.Lvo 267/2000.

La norma, infatti, riconosce, a seguito di provvedimento motivato del Sindaco, negli enti privi di dirigenti, l’affidamento di funzioni dirigenziali ai responsabili degli uffici e dei servizi, indipendentemente dalla categoria di appartenenza degli stessi e in deroga ad ogni altra disposizione.

Orbene, non mi soffermerò sulla ricostruzione giuridica della disposizione in esame rimandando, ove vi fosse interesse, a quanto già dallo scrivente affermato in un precedente testo [3], anche se si rileva come per gli affidamenti di funzioni dirigenziali ai sensi dell’art. 109, comma 2, la ricostruzione giuridica offerta dai giudici amministrativi è perfettamente confacente.

In sostanza, l’unica differenza risiede nella circostanza che il ricorso all’art. 110, nelle diverse formule che lo stesso propone all’operatore, è giustificato dall’impossibilità o dall’inopportunità del ricorso alla facoltà di cui all’art. 109, comma 2.

Il procedimento è, tuttavia, il medesimo.

Mentre, infatti, con il ricorso alla fattispecie di cui all’art. 110 la costituzione del contratto base avviene sulla base di un procedimento di assunzione a tempo determinato, sul quale si instaurerà, poi, un ulteriore contratto di attribuzione di funzioni dirigenziali, nell’ipotesi di cui all’art. 109, comma 2, il contratto base è già identificato nell’originario contratto di assunzione a tempo indeterminato che inquadra il dipendente e ad esso si collegherà, indipendentemente dalla categoria originaria di appartenenza, ma nel rispetto dell’apicalità, un altro contratto avente ad oggetto l’ affidamento di funzioni dirigenziali.

Ciò che rileva, per entrambe le ipotesi, è il concetto di negozialità dei rapporti di lavoro richiamato anche dalla giurisprudenza.

Un vincolo contrattuale accessorio al contratto cd. base potrà essere il risultato solo di un incontro di volontà espresse nelle forme della proposta e dell’accettazione e non di un atto autoritativo che, ove adottato, risulterebbe contrario alle logiche costituzionali sulle quali si fondano le relazioni lavorative e, dunque, emesso in carenza di potere.

E, soprattutto, risulterà incompatibile con l’attuale sistema giuridico, ancora in evoluzione, ma certo tendente in tutti i suoi settori a riconoscere nel presupposto della negozialità l’esplicarsi dell’agire tra le parti nelle relazioni giuridiche che vede le stesse protagoniste.

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[1] Contra, in questa Rivista, L. Oliveri, Le differenze intercorrenti tra le collaborazioni esterne e gli incarichi dirigenziali a contratto (nota a Tar Lombardia-Brescia, 28 aprile 2003, n. 462).

[2] Cfr sul tema S. Glinianski, Gli atti di conferimento di funzioni dirigenziali al personale degli enti locali – Profili problematici circa la natura giuridica degli atti di conferimento di funzioni ulteriori ai dipendenti e funzionari degli enti locali rispetto alla loro categoria originaria di inquadramento” Ed. Noccioli – Firenze – 2003.

[3] Cfr, nota 2.

V. TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Sentenza 28 aprile 2003 n. 462

V. anche LUIGI OLIVERI, Le differenze intercorrenti tra le collaborazioni esterne e gli incarichi dirigenziali a contratto

Note

L'articolo Contratto “base” di reperimento della “forza lavoro” e conferimento di funzioni dirigenziali al personale degli enti locali quale momento propulsivo per la costituzione di un ulteriore regolamento contrattuale accessorio al rapporto principiale di impiego proviene da Giustamm.

Le considerazioni svolte dalla sentenza in rassegna rispetto alla possibilità di conferire gli incarichi di dirigente negli enti locali mediante forme contrattuali appaiono pregevoli e condivisibili.

La sentenza appare, da questo punto di vista, un eccellente chiarimento delle conseguenze derivanti dalla contrattualizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, dalla quale deriva la possibilità di utilizzare sostanzialmente tutte le forme flessibili offerte dal sistema anche per la copertura dei posti dirigenziali.

Se, dunque, non può che concordarsi sulla ricostruzione della natura giuridica della fonte costitutiva del rapporto di lavoro dirigenziale, al contrario le conclusioni tratte dalla sentenza, che ritiene possibile regolare gli incarichi dirigenziali con l’articolo 110, comma 6, del d.lgs 267/2000, appaiono non coerenti con la ricostruzione proposta, non corrette e non condivisibili.

Nel redigere la sentenza, il T.A.R. sembra si sia lasciato prendere la mano, nell’affermare che l’articolo 110, comma 6, legittimi “l’attribuzione di incarichi dirigenziali attraverso rapporti di lavoro cosiddetti atipici, in questo caso di collaborazione”.

Non è, infatti, da mettere in discussione che il rapporto di lavoro dei dirigenti (non l’incarico dirigenziale) possa essere regolato anche in forme diverse dal contratto di lavoro a tempo indeterminato disciplinato dalle norme dei d.lgs 267/2000 e 165/2001, nonché dai contratti collettivi del comparto enti locali.

E’, anzi, da ritenere che questa possibilità, ormai scontata a seguito della contrattualizzazione del rapporto di lavoro, sia sottolineata e confermata dai commi 1 e 2 dell’articolo 110 del testo unico sull’ordinamento locale, che consentono il primo la “copertura” di posti in organico mediante contratti a termine di “diritto privato” ed il secondo la creazione di figure dirigenziali extra organico con contratti a termine. Tali contratti sono da considerare “di diritto privato” perchè ad essi non si applica la disciplina normativa e contrattuale tipica del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, come risultante dal combinato disposto dei contratti collettivi del comparto pubblico e dal d.lgs 165/2001, bensì regole contrattuali non influenzate dalla contrattazione collettiva, ma dalla disciplina del codice civile e della legislazione privatistica in senso proprio.

Tuttavia, una cosa è prendere atto che il rapporto di lavoro dei dirigenti possa instaurarsi con forme flessibili; altro è confondere il rapporto di lavoro dirigenziale, sia pure a tempo determinato, sia pure, magari, interinale, sia pure disciplinato in base alle regole del telelavoro e del part-time, con le collaborazioni esterne.

Il rapporto di lavoro dirigenziale, infatti, appare assolutamente incompatibile con la configurazione di un rapporto di parasubordinazione esterna, ipotesi sostanzialmente regolata dall’articolo 110, comma 6, del testo unico, per una semplice ma ineluttabile circostanza: occorre necessariamente l’inserimento del dirigente nell’organizzazione dell’impresa-ente locale, affinchè possa aversi realmente l’immedesimazione organica che sola può permettere l’esplicazione dei poteri gestionali propri della dirigenza.

Non bisogna, infatti, confondere la fattispecie del comma 6 dell’articolo 110, con quelle dei precedenti commi 1 e 2, anche se vengono trattate nell’ambito del medesimo articolo.

Il comma 6 è chiarissimamente riferito a “collaborazioni esterne”, come esplicitamente è scritto. Queste sono certamente collaborazioni coordinate e continuative o incarichi professionali, qualificabili agli effetti fiscali come lavoro para subordinato, che però impediscono radicalmente ai soggetti incaricati di instaurare un rapporto organico con l’ente e, quindi, di manifestarne e formarne la volontà, nell’esercizio dei poteri dirigenziali.

Il comma 6, infatti, fissa un criterio che distingue in modo marcato il tipo di incarico che disciplina dal rapporto di lavoro subordinato: si tratta dell’estraneità all’organizzazione dell’ente, derivante dalla qualificazione di “collaborazioni esterne”. Esterno vuol dire che il collaboratore non entra a far parte dell’organico, né in ruolo, né fuori ruolo ma pur sempre nell’ambito di una dotazione organica, sia pure accresciuta in via straordinaria entro il limite del 5%, come consente il comma 2 dell’articolo 110.

Nell’ambito delle analisi compiute dalla giurisprudenza dei criteri caratterizzanti il rapporto di lavoro subordinato e le collaborazioni, sono state sottolineate alcune caratteristiche distintive. Da un lato sono valutati come caratteri distintivi delle collaborazioni:

la sottoposizione al potere gerarchico del datore di lavoro;

l’assunzione della responsabilità di risultato

l’obbligazione a compiere comunque un certo quantitativo di lavoro

sono considerati in generale elementi propri del rapporto di lavoro subordinato. Per altro verso:

la mancanza di un precipuo rapporto gerarchico;

l’assunzione della sola responsabilità professionale;

l’obbligazione di conseguire solo l’obiettivo e di non vincolarsi personalmente al datore di lavoro.

Tuttavia, nelle collaborazioni o incarichi professionali, talvolta, si assiste ad obbligazioni più ampie: il consulente può vincolarsi ad una presenza determinata in ufficio, ad una prestazione oraria determinata, ad una disciplina delle assenze, ad una retribuzione prestabilita ed erogata periodicamente. Tutte caratteristiche che avvicinano la collaborazione al lavoro subordinato, proprie del lavoro para subordinato che è visto come tertium genus, ulteriore fonte del rapporto organico.

Però, in realtà, il problema non consiste nell’individuazione della fonte da cui deriva il rapporto organico tra persona fisica ed ente, essendo scontato, come visto sopra, che detto rapporto non discende esclusivamente dal un contratto di lavoro subordinato.

Occorre, allora, comprendere se un collaboratore coordinato e continuativo o un incaricato professionale, come certamente è l’incaricato ai sensi dell’articolo 110, comma 6, possa esercitare le funzioni pubblicistiche dell’organo amministrativo.

Ma, al di là degli organi elettivi e straordinari, sono solo i “dirigenti” (o in loro assenza i responsabili di servizio, previa applicazione dell’articolo 109, comma 2, del testo unico) a svolgere le funzioni di organi gestionali e ciò in funzione della loro stabile collocazione nell’ambito dei ranghi “aziendali”.

L’articolo 110, allora, mentre introduce modalità maggiormente flessibili di reclutamento e gestione del rapporto con i dirigenti, non li trasforma, tuttavia, in professionisti esterni o in prestatori d’opera.

Anche se i commi 1 e 2 non parlano espressamente di contratto di lavoro subordinato, si riferiscono, però, alla copertura di posti in dotazione, oppure al possesso di requisiti per la qualifica da ricoprire, con un chiarissimo riferimento all’inserimento stabile nell’organizzazione dell’ente, che certamente manca nei riguardi di chi è qualificato come collaboratore “esterno”, esterno, evidentemente, alla struttura burocratica e perciò privo della natura di organo e, quindi, non titolare di un rapporto organico con l’ente.

Del resto, i commi 1 e 2 fanno espresso riferimento alla figura del dirigente: non è dubbio che, applicando al lavoro presso pubbliche amministrazioni le disposizioni del codice civile, come previsto dal D.lgs 165/2001, i dirigenti siano comunque titolari esclusivamente di rapporti di lavoro subordinato, giacchè ai sensi dell’articolo 2095 “i prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri, impiegati e operai”. Chi è qualificato dirigente, dunque, è per ciò stesso lavoratore subordinato. Lo stesso vale nelle aziende private, nelle quali il management quando non è dipendente, ovvero assunto come dirigente, intrattiene rapporti contrattuali di tipo societario, come amministratore delegato o componente del consiglio di amministrazione. Proprio l’espressa qualificazione del codice civile dei dirigenti quali prestatori di lavoro subordinati deve necessariamente portare a concludere che è l’inserimento nell’organizzazione aziendale, anche derivante da forme flessibili, a determinare il rapporto di dirigenza e, dunque, di “immedesimazione organica”. Una collaborazione esterna, in quanto tale, non determina rapporto di lavoro subordinato ed inserimento nell’organizzazione e, pertanto, non consente, a pena non solo di illegittimità ma anche di nullità, da parte del collaboratore esterno di immedesimare organicamente l’ente pubblico, di rappresentarlo e di formare e manifestare, dunque, la sua volontà.

La sentenza del T.A.R. Brescia afferma il contrario, intendendo porre in essere un’apertura verso configurazioni del rapporto di lavoro dirigenziale di carattere “aziendalistico”. Ma è la stessa consolidata giurisprudenza del lavoro a privare di pregio la tesi secondo cui il rapporto di lavoro dirigenziale possa coincidere con un incarico di collaborazione esterna.

Nel settore privato, con specifico riferimento alle compagnie di assicurazioni, ad esempio, si è chiarito [1] che l’esazione dei premi assicurativi può essere compiuta sia con l’opera di un lavoratore dipendente, sia mediante ausiliari esterni, non subordinati e non inseriti nella organizzazione gerarchica imprenditoriale. In tal caso, per la qualificazione giuridica del negozio in concreto concluso come contratto di lavoro autonomo o subordinato, occorre, allora, verificare se ricorra o meno quello che viene considerato il requisito tipico della subordinazione: la prestazione dell’attività lavorativa, intellettuale o manuale che sia, con inserimento nell’organizzazione imprenditoriale. E’ questa, dunque, la discriminante tra un rapporto subordinato ed un rapporto parasubordinato.

Per contro, altri caratteri del negozio contrattuale, come la continuità, la rispondenza dei suoi contenuti ai fini propri dell’impresa, le modalità di erogazione della retribuzione non assumono rilievo determinante ai fini di quella qualificazione, essendo compatibili sia con il rapporto di lavoro subordinato, sia con quello di lavoro autonomo.

Se, allora, nel settore privato la parasubordinazione coincide con la mancanza di inserimento nell’organizzazione imprenditoriale, la convergenza tra la disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche con il rapporto di lavoro privato non può che lasciar concludere per il determinarsi della medesima conseguenza anche nel settore pubblico. Nel quale, dunque, rapporti di parasubordinazione o di collaborazione esterna non danno luogo ad inserimento del lavoratore (qualunque ne sia la qualifica professionale) nell’organizzazione dell’ente. Il che ne impedisce l’espressione dei poteri pubblici, esplicabili solo da chi, proprio perchè incardinato nell’organizzazione, in quanto inscindibilmente parte, persona fisica che agisce come “braccio” della persona giuridica pubblica, di questa sia “organo”. Sembra assolutamente chiaro che l’organo “stabile” della persona giuridica pubblica debba appartenere necessariamente alla sua organizzazione. Solo per l’organo straordinario, quale tipicamente la commissione di concorso o il direttore dei lavori di un’opera pubblica, non si richiede lo stabile inserimento nell’organizzazione: ciò perchè l’organo straordinario è per legge legittimato a svolgere funzioni pubbliche per conto dell’ente che lo incarica, imputando la propria attività a tale ente.

Che il rapporto di collaborazione esterna sia cosa nettamente diversa dal rapporto di lavoro subordinato, lo ha affermato anche la giurisprudenza amministrativa [2], nel sostenere che se un’amministrazione rileva lo svolgimento, da parte di un proprio dipendente, di un altro rapporto di lavoro, il principio del divieto di contemporanea costituzione di due diversi rapporti di lavoro subordinato con la pubblica amministrazione non è violato, qualora l’ente presso il quale il lavoratore presti la “seconda” prestazione affermi che si tratti di un rapporto di collaborazione esterna. Questa non contrasta col divieto di contemporaneo rapporto di lavoro con altro soggetto, perchè cosa diversa dal rapporto di lavoro vero e proprio, in quanto carente dell’inserimento nell’organizzazione del datore di lavoro [3].

Questo essendo il fulcro del problema, meno rilevanti appaiono i dati fondamentali per stabilire quando si sia in presenza o meno di subordinazione che danno vita, dunque, all’inserimento del lavoratore nell’organizzazione del comune. Tali elementi sono stati considerati [4], la predeterminazione della retribuzione, l’esclusività delle prestazioni, il rispetto di un dato orario di lavoro, nonchè [5] la predeterminazione del contenuto delle prestazioni, l’organizzazione degli strumenti produttivi da parte del datore, la prestazione dell’attività lavorativa nei locali di quest’ultimo e l’assenza di rischio economico del lavoratore.

Si tratta, come si nota, di elementi che concorrono a confermare la volontà delle parti di configurare il rapporto come prestazione lavorativa subordinata a tutti gli effetti, nell’ambito dell’organizzazione dell’ente.

Ora, tali elementi appaiono in rapporto di chiarissima incompatibilità con la disposizione contenuta nell’articolo 110, comma 6, del testo unico, per una serie di ragioni.

In primo luogo, in base ad un’interpretazione meramente letterale. Il comma 6 parla con chiarezza cristallina di “collaborazioni esterne”: una volta che il legislatore ha espresso in modo assolutamente non equivoco il precetto normativo, non pare proprio possibile attribuire alla norma un significato diverso da quello proprio delle parole utilizzate, secondo la connessione di esse, come dispone l’articolo 12 delle preleggi. In claris non fit interprtatio: basterebbe limitarsi all’asettica lettura della norma per concludere in modo non confutabile che essa non si riferisce a rapporti di lavoro con qualifica dirigenziale svolti all’interno dell’organizzazione dell’ente, ma a rapporti di collaborazione svoli all’esterno, da condurre secondo le modalità proprie della prestazione d’opera intellettuale consulenziale.

Questa conclusione porta con sé alcuni corollari, che forniscono le, a questo punto ridondanti, ma ulteriori motivazioni a suffragio dell’inconciliabilità irrimediabile tra il comma 6 dell’articolo 110 ed un rapporto di lavoro dirigenziale.

Poiché si tratta di “collaborazione”, l’incarico di cui al comma 6 non consiste nello svolgimento di una funzione, sia di linea, sia di staff, propria dell’ente, ma nell’erogazione di un servizio volto a fornire agli uffici elementi valutativi di alta specializzazione, non altrimenti reperibili in base alla professionalità dell’ente. Il collaboratore, insomma, mette a disposizione di chi esprime la volontà dell’ente, gli elementi per la formazione di tale volontà, ma non può formarla a sua volta, né esprimerla. Esso è “esterno” all’ente: non è un organo, non appartiene all’organizzazione. Risponde, dunque, all’ente in base alla propria competenza professionale.

Sicchè, per questa stessa ragione un collaboratore esterno non può essere un dirigente, in quanto non assumerebbe la tipica responsabilità dirigenziale che è responsabilità qualificata “di risultato”. Al contrario, assumerebbe la peculiare responsabilità del professionista intellettuale connessa ad un’obbligazione di mezzi, consistente nell’impegno a mettere a disposizione del committente le proprie cognizioni professionali per tendere al raggiungimento di un certo obiettivo, ma non impegnandosi al risultato del conseguimento dell’obiettivo.

E’ vero che il comma 6 parla di “obiettivi determinati” e tale formulazione ha fuorviato la decisione del Tar. Tali obiettivi non sono quelli previsti dal piano esecutivo di gestione. O, meglio, non sono esclusivamente tali obiettivi.

L’obiettivo determinato di cui al comma 6 è, certamente, coincidente o compatibile con uno o più degli obiettivi che l’amministrazione intende perseguire in base al piano esecutivo di gestione. Ma la determinatezza dell’obiettivo richiesta dalla legge è anche riferita alla possibilità di attribuire l’incarico di collaborazione in base ad un chiaro fine della medesima. La legge, insomma, non consente collaborazioni indeterminate e generiche, ma tese a specificare con precisione l’obiettivo della collaborazione: ad esempio, in campo culturale, la collaborazione nella valutazione del valore artistico di manifestazioni od opere da inserire in un programma di allestimenti o di sostegno finanziario, per motivare le scelte amministrative, in mancanza di una professionalità in grado di rendere tale prestazione nell’ambito dell’ente.

Infine, proprio la determinatezza dell’obiettivo voluta dalla norma priva di pregio le conclusioni della sentenza del Tar Brescia, che ritiene possibile regolare l’incarico di direzione di una struttura di vertice comunale mediante collaborazione esterna. Il travisamento della disciplina normativa appare piuttosto chiaro. Non è certo possibile considerare che la direzione di una struttura sia un obiettivo determinato. Che possa essere a tempo determinato la collocazione alla direzione della struttura, non v’è alcun dubbio.

Ma la direzione di una struttura non è affatto un obiettivo. Al contrario, è un mezzo, uno strumento organizzativo e gestionale, indispensabile per fare sì che:

1) la struttura disponga di una direzione che definisca con il vertice politico i fini da perseguire;

2) la struttura disponga di un vertice amministrativo da cui dipenda la gestione delle risorse strumentali, umane e di controllo;

3) la struttura disponga di un vertice che assicuri l’ordinato e coerente dispendio delle risorse in modo da conseguire i fini stabiliti, in modo unitario e coordinato.

La direzione della struttura, insomma, fa sì che la struttura disponga essa di una serie di obiettivi, definiti col Peg, e delle indicazioni direzionali necessarie per conseguirli e monitorarli.

Allora, la direzione di una struttura non può certo consistere in un “obiettivo determinato”, in quanto non può che essere un insieme di obiettivi determinati e di poteri pubblici assegnati ad un organo gestionale, incardinato nell’organizzazione dell’ente e, dunque, dotato del potere di formare e manifestare la volontà dell’ente, nel rispetto degli indirizzi politico-amministrativi espressi dall’organo di governo. Ciò che assolutamente non può rinvenirsi nel collaboratore esterno, cui si richiede esclusivamente una prestazione professionale altamente specializzata e determinata con chiarezza, finalizzata a consentire all’ente e, dunque, ad una sua struttura gestionale di conseguire al meglio uno dei tanti obiettivi gestionali a proprio carico.

Ma vi è di più. Il comma 6 dell’articolo 110 non può essere considerato una forma di instaurazione di un rapporto dirigenziale, solo per il fatto che improvvidamente tale comma sia inserito nell’articolo riguardante gli incarichi a contratto.

Se si tratta il comma 6 come uno tra i possibili contratti flessibili con i quali disciplinare il rapporto dirigenziale, non si capisce, allora, perchè la legge lo abbia trattato non solo come rapporto “esterno”, ma distinto, separato ed ultroneo agli altri rapporti riconducibili ai commi 1 e 2 del testo unico.

La dottrina [6] ha messo in rilievo che l’articolo 110, comma 6, è stato previsto in analogia con quanto disposto dall’articolo 7, comma 6, del D.lgs 165/2001, del quale è norma speculare anche se maggiormente ermetica.

Si è pure messo in rilievo [7] che le collaborazioni esterne di cui all’articolo 110, comma 6, del testo unico sono fondamentalmente diverse dai contratti a tempo determinato o, comunque, flessibile, previsti dai commi 1 e 2, in quanto non configurano un rapporto di lavoro subordinato proprio, non comportano l’espletamento di funzioni pubbliche, non comportano alcun tipo di rapporto diretto con le strutture interne dell’amministrazione, non comportano il potere di formazione di atti che abbiano valenza verso l’esterno.

Queste affermazioni sono contenute anche nella relazione illustrativa del testo unico, che costituisce fondamentale elemento interpretativo in quanto rappresenta i “lavori preparatori” alla formazione del testo e, dunque, l’elemento della volontà espressa dal legislatore, che non pare possa essere né ignorato né del tutto stravolto da interpretazioni differenti.

Se, allora, il rapporto è configurato come collaborazione esterna e viene gestito in tale guisa, non si possono considerare legittimamente adottati gli atti amministrativi assunti dal collaboratore, per assoluta carenza di potere.

Oltre tutto, occorre un’ulteriore ed ultima considerazione. Se l’articolo 110, comma 6, potesse essere considerato come forma contrattuale ulteriore, come specie del genere incarichi a contratto di cui ai commi 1 e 2, si perverrebbe ad un’alterazione dell’ordine organizzativo posto dalla legge.

L’articolo 110, con i commi 1 e 2, infatti permette:

1)la copertura di posti di ruolo, con contratti a termine;

2)la creazione di posti extra ruolo, sempre con contratti a termine, ma nella misura massima del 5% dei del totale della dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva.

I contratti flessibili, dunque, o servono per coprire posti di ruolo, o servono per incrementare a tempo determinato il ruolo, ma solo entro limiti numerici invalicabili e, comunque, nel rispetto del possesso dei requisiti previsti per l’accesso alla dirigenza (selezione concorsuale pubblica e laurea).

Se si ritenesse anche il comma 6 come fonte concorrente al reclutamento della dirigenza, salterebbe ogni equilibrio organizzativo (e di spesa), in quanto tale norma non prevede né limiti numerici, né riferimenti ai requisiti da possedere, né l’utilizzabilità al fine di coprire posti di ruolo o non di ruolo. Potrebbe essere il sistema per creare una dirigenza “parallela” a quella di ruolo, con l’impossibilità di controllare gli effetti economici ed organizzativi.

Le conseguenze, i fini dell’articolo 110, comma 6, del testo unico non possono essere questi, non possono essere quelli prefigurati dalla sentenza del Tar Brescia, che pare evidenziare, nelle sue conclusioni, fortissimi punti di debolezza, che rafforzano l’opinione di chi sostiene che le collaborazioni esterne sono e restano istituto distinto dal rapporto di lavoro dirigenziale.

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[1] Cassazione civile, Sezione lavoro, 30 luglio 1984 n. 4566.

[2] T.A.R. Lazio, Sez. III, 30 giugno 1997, n. 1507.

[3] In senso parzialmente opposto di è espresso il Dipartimento della Funzione pubblica col parere 164/02.

[4] Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2001, n. 1723.

[5] Cass. civ., Sez. lavoro, 6 luglio 2001, n. 9152.

[6] N. Rinaldi in L’ordinamento degli enti locali, Rimini, 2003, pag. 1014.

[7] E. Barusso, Organizzazione e Personale in Commenti al T.U. sull’ordinamento delle autonomie locali, vol. 4, Rimini, 2001, pag. 713.

V. TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Sentenza 28 aprile 2003 n. 462

V. anche STEFANO GLINIANSKI, Contratto “base” di reperimento della “forza lavoro” e conferimento di funzioni dirigenziali al personale degli enti locali quale momento propulsivo per la costituzione di un ulteriore regolamento contrattuale accessorio al rapporto principiale di impiego

Note

L'articolo Le differenze intercorrenti tra le collaborazioni esterne e gli incarichi dirigenziali a contratto proviene da Giustamm.

Uno tra i tanti nodi irrisolti lasciati dalla contrattualizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche è l’applicabilità, ai dirigenti, del recesso ad nutum.

Sul tema la dottrina si è profusa nel tentativo di comprendere se esista o meno, in concreto, la possibilità di applicare tale istituto, senza per la verità riuscire a dare una risposta definitiva.

Scopo del presente lavoro non è fornire tale risposta, in quanto mancano ancora sicuri elementi di valutazione. Proprio per questa ragione, comunque, si intende porre in maniera problematica il tema dell’applicazione secca ed incondizionata dell’articolo 2118 del codice civile alla dirigenza, al fine di fornire argomentazioni contrarie alle posizioni radicalmente inclini alla sussistenza del potere di recesso ad nutum delle amministrazioni nei confronti dei dirigenti pubblici [1].

Il dato di partenza dell’analisi non può che essere, al contrario, l’estrema difficoltà di affermare in modo reciso se il recesso ad nutum possa essere applicato alla dirigenza.

A ben vedere, il problema riguarda la stessa sussistenza, nell’ordinamento attuale, di un potere così ampio di recesso dal contratto di lavoro da parte del datore.

Il recesso unilaterale disciplinato dall’articolo 2118 è il frutto di una concezione liberistica del rapporto di lavoro, mirante tutelare la libertà contrattuale delle parti e ad allineare la risoluzione del contratto alla disciplina di ogni altro contratto a tempo indeterminato, sul presupposto, oggettivamente non accettabile, di un’eguaglianza della posizione delle parti in causa.

L’articolo 2118, dunque, consente al datore di lavoro di risolvere il contratto senza l’obbligo di fornire alcuna motivazione, prevedendo il solo onere procedurale di dare al lavoratore il preavviso.

Ecco perché si parla di recesso ad nutum, letteralmente derivante dal semplice “cenno del capo” del datore: la risoluzione del rapporto di lavoro dipende esclusivamente dall’intenzione di avvalersi del potere incondizionato di interrompere il sinallagma. Per l’articolo 2118 basta la sola prova della volontà di recedere: al giudice è preclusa ogni indagine rispetto alle motivazioni poste alla base della risoluzione del contratto.

Ora, è vero che ai dirigenti privati non si applica né l’articolo 18 della legge 300/1970, né la disciplina di tutela dei licenziamenti contenuta nella legge 604/1966. Così come è vero che si sia in presenza di una tendenziale assimilazione del rapporto di lavoro pubblico a quello privato, sicchè, in linea di principio la disciplina del rapporto di lavoro della dirigenza privata dovrebbe coincidere con quella propria della dirigenza pubblica.

Pertanto, poiché caratteristica fondamentale del rapporto di lavoro dei dirigenti privati è il rapporto di fiducia con l’imprenditore, l’interruzione di tale rapporto, che evidentemente non è possibile ricondurre a specifiche motivazioni tecniche, postula il recesso ad nutum. Dunque, altrettanto dovrebbe prevedersi per la dirigenza pubblica. Anche perché, l’articolo 2, comma 2, del D.lgs 165/2001 stabilisce che i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V, del codice civile.

Resta il fatto, però, che lo “slancio” liberista dell’articolo 2118 è stato profondamente rivisto. Per i dipendenti non in possesso della qualifica, a mente dell’articolo 1 della legge 604/1966 il licenziamento non può avvenire che per giusta causa ai sensi dell’articolo 2119 del codice civile, o per giustificato motivo. Dunque, si è esclusa radicalmente la possibilità della risoluzione unilaterale ed immotivata.

La contrattazione collettiva, inoltre, ha preso possesso della materia ed è intervenuta a disciplinare la materia della risoluzione del rapporto di lavoro anche dei dirigenti. Gran parte dei contratti collettivi hanno mitigato il potere di recesso unilaterale del datore di lavoro, creando la possibilità di presentare ricorso ad un collegio di conciliazione, dotato del potere di verificare la giustificatezza del licenziamento, la cui carenza è sanzionata con penalità economiche anche molto rilevanti.

I contratti non hanno, in tal modo, disapplicato l’articolo 2118 del codice civile, la cui conformità alla Costituzione è stata più volte affermata dalla Consulta, né previsto l’estensione ai dirigenti delle tutele previste per i gli altri lavoratori dipendenti dalla legge 604/1966 e dall’articolo 18 della legge 300/1970. Tuttavia, certamente hanno indirettamente modificato la “natura” del recesso del datore di lavoro, che non può considerarsi unilaterale e privo della necessità di una motivazione.

Infatti, se un contratto collettivo consente di verificare in concreto se i motivi addotti per il licenziamento siano o meno giustificati, ci significa che non basta più la semplice espressione di volontà del datore. Pertanto, pur vigendo ancora l’articolo 2118, il recesso non è più considerabile ad nutum, dal momento che esiste un soggetto dotato del potere di ingerire nel merito della decisione del datore di lavoro.

Se questo, allora, è per la dirigenza privata, per il conclamato fenomeno della convergenza del lavoro pubblico verso quello privato non può non essere anche per la dirigenza pubblica.

Ma, a ben vedere, analizzando la normativa sulla dirigenza pubblica si riscontrano altri e ben più rilevanti elementi che mettono seriamente in crisi la teoria del licenziamento ad nutum del dirigente pubblico e del dirigente dell’ente locale, nello specifico.

Appare necessario riferirsi ad una fondamentale affermazione in proposito espressa dalla Corte costituzionale, con la sentenza 313/1996, specificamente rivolta alla dirigenza pubblica: “è appena il caso di rammentare che l’applicabilità al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti delle disposizioni previste dal codice civile comporta non già che la pubblica amministrazione possa liberamente recedere dal rapporto stesso, ma semplicemente che la valutazione dell’idoneità professionale del dirigente è affidata a criteri e a procedure di carattere oggettivo – assistite da un’ampia pubblicità e dalla garanzia del contraddittorio -, a conclusione delle quali soltanto può essere esercitato il recesso”.

Il quadro normativo preso in considerazione dalla Consulta era il D.lgs 29/1993. Ma esso, sostanzialmente, non è cambiato nemmeno a seguito del riordino compiuto col D.lgs 165/2001 e la riforma della legge 145/2002.

La Consulta afferma, in sostanza:

1)l’articolo 2118 mantiene la sua vigenza;

2)esso è, in linea teorica soltanto, applicabile alla dirigenza pubblica;

3)in realtà, la pubblica amministrazione non dispone di un potere di recesso unilaterale;

4)al contrario, la P.A. dispone di un potere di valutazione sui dirigenti, riguardante la loro idoneità professionale, sia al momento del conferimento degli incarichi dirigenziali, sia nel momento di esprimere un giudizio in merito alla capacità di svolgere con la capacità richiesta la funzione gestionale prevista;

5)il potere di valutazione sulla capacità gestionale dei dirigenti si esplica in base alle procedure, pubbliche ed in contraddittorio, previste dalle norme legislative e contrattuali;

6)solo a conclusione di tali procedure è possibile esercitare il recesso.

Difficile, alla luce della ricostruzione della Corte costituzionale, ritenere che la risoluzione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici possa essere configurata alla stregua del recesso ad nutum.

Tale difficoltà è, per altro, accentuata dalla verifica del dettato normativo dell’articolo 21 del D.lgs 165/2001 e delle disposizioni contrattuali sul recesso dal rapporto di lavoro contenute nella contrattazione collettiva dell’area dirigenza del comparto enti locali (ma considerazioni analoghe potrebbero essere svolte anche per i Ccnl delle altre aree dirigenziali).

L’articolo 21 del testo unico sul pubblico impiego stabilisce che “Il mancato raggiungimento degli obiettivi, ovvero l’inosservanza delle direttive imputabili al dirigente, valutati con i sistemi e le garanzie di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, comportano, ferma restando l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo, l’impossibilità di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale. In relazione alla gravità dei casi, l’amministrazione può, inoltre, revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione dei ruoli di cui all’articolo 23, ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo”.

La norma gradua, a ben vedere, gli interventi sanzionatori che possono condurre fino al licenziamento.

Occorre, in primo luogo, la valutazione del mancato raggiungimento degli obiettivi (ed i contratti dovrebbero stabilire una graduazione per chiarire in cosa consista il mancato raggiungimento, in coerenza col sistema di valutazione permanente dell’ente), o dell’inosservanza delle direttive.

Accertato quanto sopra, la prima conseguenza è l’impossibilità del rinnovo dell’incarico. Il che implica lo spostamento verso un altro incarico. Ricordiamo che contrariamente a quanto avviene nell’impiego privato, per la dirigenza pubblica di ruolo la qualifica dirigenziale è diretta conseguenza dell’accesso ai ruoli dirigenziali a seguito dei concorsi previsti dall’articolo 28 del D.lgs 165/2001. L’esercizio delle funzioni dirigenziali, dunque, è intimamente connesso al possesso della qualifica, tanto è vero che non possono esistere dirigenti privi di incarico dirigenziale, a meno che non siano incorsi proprio nelle sanzioni previste dall’articolo 21. Dunque, non è che la perdita dell’incarico comporta perdita dello status di dirigente; a questo scopo occorre proprio il licenziamento.

Solo in presenza di casi gravi, la cui specificazione appare rimessa alla contrattazione collettiva, l’amministrazione invece di spostare il dirigente ad altro incarico può privarlo di uncarico e collocarlo a disposizione, oppure, per casi ancora più gravi, recedere dal rapporto, ma nel rispetto delle disposizioni del contratto collettivo.

Allora, occorre verificare quanto dispone, allo scopo, l’articolo 27 del Ccn il data 10.4.1996 dell’area dirigenza del comparto enti locali, a mente del quale “1. Nel caso di recesso dell’amministrazione, quest’ultima deve comunicarlo per iscritto all’ interessato, indicandone contestualmente i motivi e rispettando, salvo che nel caso del comma 2, i termini di preavviso.

2. In caso di recesso per giusta causa si applica l’art. 2119 del codice civile. La giusta causa consiste in fatti e comportamenti, anche estranei alla prestazione lavorativa, di gravità tale da essere ostativi alla prosecuzione, sia pure provvisoria, del rapporto di lavoro.

3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2, l’amministrazione prima di adottare l’atto di recesso, contesta per iscritto l’addebito all’interessato convocandolo, non prima che siano trascorsi cinque giorni dal ricevimento della contestazione, per sentirlo a sua difesa. Il dirigente può farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un legale di sua fiducia. Se l’amministrazione lo ritenga necessario, in concomitanza con la contestazione, può disporre la sospensione dal lavoro del dirigente, per un periodo non superiore a trenta giorni, con la corresponsione del trattamento economico complessivo in godimento e conservazione dell’anzianità di servizio.

4. La responsabilità particolarmente grave e reiterata, accertata secondo le procedure di cui all’art. 20 del D. lgs. n. 29 del 1993, costituisce giusta causa di recesso. In tale caso non si applicano i commi 1, 2 e 3 dell’art. 30. Costituisce condizione risolutiva del recesso l’annullamento della procedura di accertamento della responsabilità del dirigente disciplinata dall’art. 20 del D.Lgs. n. 29 del 1993”.

Si nota che il contratto, nella sostanza, riprende tutti i passaggi indicati dalla Consulta. Il recesso non può essere considerato ad nutum, in quanto si richiede una procedura in contraddittorio, la cui violazione può anche implicare la reintegrazione.

E’ vero che il comma 2 richiama il recesso per giusta causa, differenziando, così, la propria disciplina da quella del comma 1, il quale è, in sostanza, assimilabile all’articolo 2118 del codice civile.

Tuttavia, non si può con assoluta certezza ricondurre il comma 1 dell’articolo 27 alla disciplina di diritto comune. Anzi, vi sono pronunce giurisprudenziali di segno del tutto contrario.

Il Consiglio di Stato, Sezione VI, con sentenza 9722/2002 riguardante il recesso ad nutum disposto dal C.N.R. nei confronti di un proprio dirigente, ha stabilito che l’ipotesi di recesso della amministrazione, disciplinato da norma contrattuale analoga a quella degli enti locali, pur essendo ricalcata sul “licenziamento ad nutum” disciplinato dall’art. 2118 del Codice Civile, se ne discosta in ogni caso per due aspetti essenziali:

– su un piano sostanziale, in quanto richiede una giustificazione, non essendo sufficiente la nuda manifestazione della volontà risolutoria (l’Amministrazione infatti è tenuta a dare… “specificazione dei motivi…”);

– su un piano procedimentale, in quanto anche all’ipotesi di recesso previsto dal 1° comma dell’art. 27 si applicano le formalità stabilite dal 3° comma, e segnatamente la formale “contestazione dell’addebito”.

Per tale ragione, secondo il Consiglio di stato, la decisione del C.N.R. (avvenuta prima dell’attribuzione al giudice ordinario della giurisdizione) è stata ritenuta censurabile. In particolare, con riguardo al profilo sostanziale, in quanto se è apparso vero che la risoluzione del rapporto di lavoro del dirigente disposta ai sensi dell’art. 2118 Cod. civ. fosse stata sufficientemente motivata con l’enunciazione delle ragioni atte ad evidenziare la rottura del rapporto fiduciario è, d’altra parte, anche necessario che tali ragioni siano effettivamente sussistenti. Secondo i giudici di Palazzo Spada, dunque, occorre che“il venir meno del rapporto fiduciario sia imputabile a cause obbiettive e non sia invece utilizzato come pretesto per “liberarsi” del dirigente”.

Questa interpretazione appare tanto più rilevante, quanto si ponga attenzione alla circostanza che il rapporto tra dirigente pubblico ed amministrazione è certamente differente da quello intercorrente tra il dirigente privato e l’imprenditore.

In questo ultimo ambito, il dirigente è, correttamente, considerato come alter ego dell’imprenditore. Il rapporto fiduciario è intensissimo, dal momento che il manager privato è, concretamente, la mano operativa dell’imprenditore, colui che gli garantisce il perseguimento dei propri interessi economici ed imprenditoriali. Coerentemente con questa impostazione, il venir meno di una coincidenza assoluta di pensiero ed azione, in sostanza il venir meno della fiducia, può portare ad una risoluzione del rapporto, comunque da motivare, in base ai già ricordati contratti collettivi privatistici.

Sebbene anche per la dirigenza privata si faccia un gran parlare di rapporto fiduciario, a ben vedere subentrano nel rapporto di lavoro della dirigenza pubblica altri elementi normativi ed organizzativi che differenziano in modo nettissimo tale disciplina da quella privatistica.

Ci si riferisce, evidentemente, ai principi rinvenienti dagli articoli 97 e 98 della Costituzione, per effetto dei quali, come ha ricordato il Tar Lazio, Sezione II Ter, 8 aprile 2003, n. 3276, l’apparato burocratico, ed in particolare quello dirigenziale che assume veste di vero e proprio organo amministrativo, ha caratteri di professionalità, produttività nel perseguimento dell’interesse pubblico, imparzialità, legalità ed indipendenza.

Pertanto, il dirigente privato assicura professionalità e “valore aggiunto” all’impresa, perseguendo l’interesse privato dell’imprenditore in una posizione di totale assimilazione col suo interesse e di intrinseca dipendenza piena.

Al contrario, il dirigente pubblico deve con professionalità e produttività (mancando le quali l’incarico può essere revocato o l’ente pubblico può recedere dal contratto) garantire il rispetto della legalità ed il perseguimento di un interesse che non è proprio della parte politica che occupa l’organo di governo, ma l’interesse pubblico, nel rispetto dell’imparzialità e dell’indipendenza di azione. Indipendenza che, secondo il Tar Lazio, esclude ogni legame gerarchico tra organi politici e dirigenti, in modo tale da non configurare, come insegna la Consulta, una garanzia costituzionale simile a quella di cui godono i giudici soggetti solo alla legge, ma, comunque, da permettere una libertà di azione nel rispetto dei limiti della “dipendenza funzionale” dall’organo di governo, che implica l’obbligo di rispettarne le politiche generale e gli atti di indirizzo, scegliendo i mezzi da utilizzare e sopportando la responsabilità gestionale di valutare l’idoneità di tali mezzi a conseguire i fini politico amministrativi posti, ma pur sempre nel rispetto della legalità e dell’imparzialità.

Così stando le cose, le particolari garanzie organizzative costituzionali a ben vedere impediscono di ritenere che l’articolo 2118 sia integralmente applicabile al recesso dal rapporto di lavoro dirigenziale, se inteso come risoluzione unilaterale.

In realtà l’applicazione dell’articolo 2118 del codice civile è subordinata al previo esperimento delle procedure di garanzia previste dalla legge (articolo 21 del D.lgs 165/2001) e dai contratti ed alla verifica della motivazione alla base del recesso.

Appare, allora, più coerente con l’attuale impostazione normativa concludere che alla dirigenza pubblica non si applichino, come alla dirigenza privata, le norme della legge 604/1966, ma che, allo stesso modo, l’articolo 2118 del codice civile sia il riferimento per non limitare le ipotesi di licenziamento alla sola giusta causa.

Anche se occorre sottolineare che proprio l’articolo 21 del D.lgs 165/2001 in sostanza riconnette alla giusta causa la stragrande maggioranza dei casi di recesso, in quanto connessi per lo più alla responsabilità di non conseguire i risultati previsti dalla programmazione.

Sicchè, il riferimento sfumato al recesso unilaterale potrebbe essere considerato alla base del particolare tipo di recesso conseguente alla violazione delle direttive, fattispecie particolarmente grave per un dirigente, se implicante un sostanziale scostamento dagli obiettivi politico amministrativi fissati dall’amministrazione. Infatti, il dirigente è colui che con professionalità assume il compito di dare la concreta attuazione a tali direttive. La sistematica e consapevole violazione delle stesse, pur non portando necessariamente a risultati negativi, può, tuttavia, giungere a risultati politici del tutto diversi da quelli prefigurati dalle direttive politiche.

La fattispecie meriterebbe dal legislatore o dai contratti ulteriori specificazioni, in quanto le direttive non possono, per loro stessa natura, implicare ordini giuridici così intensi da vincolare l’azione dei dirigenti, a meno di non ricostruire surrettiziamente quel rapporto di gerarchia che la stessa giurisprudenza ammette non sussistere tra organi di governo e dirigenti.

Tuttavia, solo in rapporto all’articolo 2118 del codice civile de alle altre norme contrattuali in materia di recesso dal rapporto di lavoro è possibile fare riferimento a presupposti per il licenziamento ulteriori alla giusta causa, quale appunto la violazione delle direttive.

Pertanto, il recesso ad nutum come causa di licenziamento riconnessa alla sola volontà immotivata del datore pare non possa essere configurato per la dirigenza pubblica, fermo restando un ambito di recesso più ampio rispetto a quello caratterizzante il rapporto di lavoro degli altri dipendenti pubblici, riconducibile proprio alla capacità dei dirigenti di rispettare gli indirizzi, che potrebbe essere considerata come la definizione di quel rapporto di fiducia “spurio” proprio della dirigenza pubblica in rapporto con gli organi di governo.

— *** —

[1] Vedasi G. PERDONÀ, Il licenziamento del dirigente pubblico in Risorse Umane, 1/2003, ed. Maggioli, pagg. 64 e 65, che in maniera eccessivamente diretta ritiene che il datore di lavoro pubblico “può recedere dal rapporto di lavoro intrattenuto con il dirigente in ogni tempo e per qualsivoglia motivo (purchè non illecito)”.

Note

L'articolo Il problema della configurabilità del recesso ad nutum per la dirigenza degli enti locali proviene da Giustamm.

(brevi note alla sentenza n. 9814 del 14 aprile 2008 della Cassazione)

1. Nella sentenza in commento la Corte di Cassazione si pronuncia sull’applicazione della normativa che disciplina la dirigenza pubblica, con specifico riguardo al controverso tema della tutela del dirigente nel conferimento degli incarichi. In essa si stabilisce, in particolare, che l’amministrazione nell’attribuzione degli incarichi di funzione dirigenziale ha il dovere di osservare regole procedimentali e di motivare le relative decisioni.
L’iter logico argomentativo seguito dalla Suprema Corte nella decisione muove da una serie di considerazioni di carattere generale:
– “gli atti inerenti al conferimento degli incarichi dirigenziali sono esclusi dalla categoria degli atti amministrativi e vanno ascritti a quella degli atti negoziali”;
– tali atti sono sottratti “al regime e alle regole proprie degli atti amministrativi” e pertanto non trovano applicazione le regole ed i principi contenuti nella l. n. 241 del 1990;
– hanno, invece, applicazione, le norme del “codice civile in tema di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro” ed i “principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte in tema di limiti interni dei poteri attribuiti dalle norme al privato datore di lavoro: questi limiti si configurano in presenza di disposizioni, contrattuali e normative, che dettano le regole di esercizio del potere discrezionale, sul piano sostanziale o su quello del procedimento da seguire, regole suscettibili di essere integrate e precisate dalle clausole generali che obbligano ad applicarle secondo correttezza e buona fede (art. 1175 e 1375 cc.)”.
– il potere datoriale dell’amministrazione risulta, tuttavia, disciplinato e limitato sotto un duplice profilo: in primo luogo, dalla previsione normativa contenuta nell’art. 19, c.1 del d.lgs. n. 165 del 2001[1]; in secondo luogo, dalle regole di correttezza e buona fede “siccome regole applicabili anche all’attività di diritto privato alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.”.
Il punto d’approdo dell’argomentazione è che i limiti da ultimo evidenziati “procedimentalizzano” l’esercizio del potere di conferimento degli incarichi, in particolare, obbligando l’amministrazione: 1) a valutazioni “anche” comparative; 2) a consentire forme di partecipazione ai processi decisionali; 3) ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte.

2. Nella sentenza in commento la Suprema Corte, pur negando l’applicazione del regime e delle regole “proprie degli atti amministrativi (come dettate in particolare dalla l. n. 241 del 1990)”, ricava l’osservanza di regole similari mediante il ricorso ai principi di buona fede e correttezza.
Se il risultato della sottoposizione dell’esercizio del potere di conferimento degli incarichi a dette regole è ampiamente condivisibile, meno condivisibile è l’argomentazione utilizzata dalla Cassazione.
Come osservato, infatti, nella sentenza il richiamo all’art. 97 Cost. non ha lo scopo di consentire l’applicazione dei principi contenuti nella legge sul procedimento, ma quello di giustificare l’“osservanza delle regole di correttezza e buona fede” da parte dell’amministrazione.
Tuttavia, si deve osservare che se l’amministrazione, ai sensi dell’art. 5. c. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001, agisce con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro, nell’esercizio di siffatti poteri datoriali dovrebbe essere comunque tenuta all’osservanza delle regole di correttezza e buona fede, al pari di quanto lo è il datore di lavoro privato. In realtà, al richiamo della norma costituzionale deve essere assegnata una diversa e specifica funzione, ovvero quella di integrare i principi di buona fede e correttezza con quelli di imparzialità e buon andamento.
Ciò in ragione, sia della natura pubblica del soggetto, che della specialità della disciplina alla cui applicazione questo è tenuto.
Appare incoerente, pertanto, aver invocato l’art. 97 Cost. al fine di giustificare l’applicazione delle regole di buona fede e correttezza agli atti di conferimento degli incarichi e contemporaneamente averne negato la natura di atti amministrativi (ancorché negoziali).Si è efficacemente osservato, con riguardo all’interpretazione del c. 1 bis dell’art. 1 l. n. 241 del 1990, laddove si stabilisce che “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”, che l’amministrazione “anche quando utilizza strumenti privatistici, esercita poteri discrezionali, finalisticamente vincolati e non è dotata di autonomia privata, ossia non può determinare in modo libero ed incontrollabile l’assetto di interessi che intende realizzare”[2].
Il vincolo del fine, così definito, si traduce nel dovere di motivare le proprie determinazioni, assunte nel perseguimento dell’interesse generale e nel rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità, nonché soggette sotto questi profili al controllo giudiziale successivo.
All’art. 1 c.1 della l. n. 241 del 1990 il legislatore, in particolare, prevede, senza in realtà distinguere tra attività amministrativa consensuale e provvedimentale, che l’attività amministrativa “persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità e di trasparenza nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.
Si è osservato, al riguardo, che, “se rimane fermo il principio di legalità dell’agire amministrativo nel senso di predeterminazione di una norma dell’agire da parte del legislatore o da parte dello stesso potere esecutivo, gli atti della P.A., anche se espressi in forme di diritto privato, non potrebbero essere negozi”, bensì “atti esecutivi, cioè atti del tutto simili agli atti amministrativi, con le caratteristiche e le problematiche proprie degli atti amministrativi”[3].
Ne deriva che l’amministrazione, anche ove agisca mediante gli strumenti e secondo le regole del diritto comune, svolge un’attività amministrativa, rimanendo soggetta al suo regime[4].
Criticabile appare pertanto la premessa da cui muove la sentenza, ovvero “che gli atti inerenti al conferimento degli incarichi dirigenziali sono esclusi dalla categoria degli atti amministrativi e vanno ascritti a quella degli atti negoziali”, laddove ciò si traduca nel riconoscere all’amministrazione autonomia privata nella gestione del rapporto, eventualmente limitata alla stregua dei soli principi codicistici.
Occorre precisare in proposito che, ancorché non si voglia parlare di esercizio di poteri pubblici nel conferimento degli incarichi[5], si tratta pur sempre di atti posti in essere (unilateralmente) dall’amministrazione che devono ritenersi soggetti ai principi che in via generale sovrintendono all’attività amministrativa.
La limitazione sul piano funzionale e procedimentale del potere dell’amministrazione in qualità di datore di lavoro sarebbe dovuta scaturire, giusto il richiamo all’art. 97 Cost., dall’applicabilità dei principi contenuti nella l. n. 241 del 1990, anche integrati dai principi di buona fede intesi in senso oggettivo[6].
È agevole notare, infatti, che le regole individuate dalla Suprema Corte, consistenti nella predeterminazione dei criteri, nella partecipazione degli interessati, nell’obbligo di motivazione, sono le regole dettate dalla legge sul procedimento che costituiscono attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., oltre naturalmente a quelle poste direttamente dall’art. 19 della d.lgs. n. 165 del 2001[7].
Al riguardo, più chiaramente, rispetto alla sentenza in commento, la Corte Costituzionale ha affermato che la procedimentalizzazione nella gestione del rapporto con i dirigenti (revoca o conferimento degli incarichi) deriva dalla necessità di una preventiva fase valutativa da parte dell’amministrazione.
La Consulta precisa, in particolare, che tale fase si presenta essenziale “per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa”[8].
Prendendo atto dei principi espressi dalla Corte Costituzionale, lo stesso Dipartimento della Funzione Pubblica ha riconosciuto, con la circolare n. 10 del 19 dicembre 2007, che in tema di conferimento degli incarichi dirigenziali è “necessaria una certa procedimentalizzazione della materia, a prescindere dalla natura che si voglia riconoscere agli atti in questione”.
Si impone, in particolare, “un’adeguata pubblicità relativamente ai posti di funzione vacanti” e “un’adeguata ponderazione per individuare il dirigente di ruolo”.
In via generale, “l’attribuzione dell’incarico deve essere il risultato di una valutazione in cui debbono essere considerati vari fattori, tra i quali i risultati di gestione conseguiti, verificati medianti la valutazione di cui all’art. 21, comma 4, del CCNL del 21 aprile 2006 e l’esperienza professionale acquisita eventualmente anche con riferimento alla particolare struttura la cui responsabilità si tratta di affidare.
Anche la discrezionalità insita nel conferimento di incarichi in base all’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001 e nelle corrispondenti norme organizzative vigenti per gli enti pubblici e per la Presidenza del Consiglio deve sempre svolgersi nel rispetto della correttezza, attuando un’attenta stima della professionalità e dell’esperienza degli interessati ed evitando in ogni caso che allo strumento in questione si faccia ricorso in modo arbitrario”.

3. La sottoposizione del potere dell’amministrazione di conferire gli incarichi a limiti sostanziali e procedurali deve combinarsi, d’altro canto, con una piena tutela sul piano processuale della situazioni soggettive contrapposte all’esercizio di tale potere.
Sotto il profilo della tutela giurisdizionale è ormai pacifico che nel conferimento di incarichi (ma anche riguardo alla revoca dei medesimi ed ai provvedimenti disciplinari) l’amministrazione agisce in quanto titolare di un potere al quale corrispondono posizioni giuridiche tutelate in capo ai soggetti passivi, già definite dalla Suprema Corte e dalla Consulta come interessi legittimi di diritto privato[9].
Quest’ultima figura soggettiva, in particolare, implica e consente, pur nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, un sindacato di ragionevolezza e correttezza delle scelte derivanti dall’esercizio di poteri autoritativi sottoposti a vincoli funzionali o di motivazione.
In questo senso, nella storica sentenza n. 5688 del 1979 le Sezioni unite della Suprema Corte hanno precisato i contorni della figura dell’interesse legittimo di diritto privato, affermando, con riguardo al rapporto di lavoro di diritto comune, che “il sindacato del giudice ordinario, quando abbia ad oggetto l’esercizio di un potere discrezionale, non può non atteggiarsi, per ragioni di efficienza, in modo analogo a quello in cui si atteggia il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio del potere pubblico e pertanto non può non estendersi anch’esso alla rilevazione di forme di eccesso di potere, come quando ad esempio, si deduca che la sanzione disciplinare è stata inflitta dall’imprenditore allo scopo di raggiungere, in tal modo, un risultato che sarebbe stato impossibile o disagevole realizzare per altra via, ovvero si prospettino ipotesi di arbitrarietà o iniquità manifesta”[10].
Va aggiunto che, con riguardo al rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, la qualificazione in termini di interesse legittimo di diritto privato, piuttosto che di diritto pubblico, non deve incidere in senso restrittivo sui caratteri del sindacato, dal momento che il potere di scelta dell’amministrazione non è limitato, come evidenziato, soltanto dai generali principi di buona fede, correttezza e ragionevolezza, ma anche da quelli propriamente pubblicistici di imparzialità e di buon andamento[11].
La connotazione privatistica dell’interesse legittimo appare, in questo quadro costituire piuttosto un tentativo per rendere coerente il sistema di tutela processuale previsto dal legislatore con l’art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001, che, come è noto, affida al giudice ordinario la cognizione delle controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Ciò deve consentire al giudice ordinario un sindacato di legittimità sull’esercizio dei poteri datoriali, svolto comunque alla stregua delle regole e dei principi cui è soggetta l’attività discrezionale dell’amministrazione[12].4. Dalle esposte considerazioni emerge la soggezione del potere di conferimento degli incarichi dirigenziali a limiti e regole che hanno specifici contenuti e finalità.
Occorre considerare, infatti, che dette regole non sono dirette alla esclusiva protezione dei soggetti sottoposti alla potestà datoriale dell’amministrazione, come avviene a fronte dell’esercizio di poteri da parte del datore di lavoro privato, ma sono dirette a garantire anche – e principalmente – sul piano organizzativo il rispetto dei principi di imparzialità da parte della stessa amministrazione[13].
L’applicazione dei principi del giusto procedimento e delle norme contenute nell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 deve ritenersi, in questo senso, diretta, tanto alla tutela dell’interesse pubblico, quanto alla tutela della pretesa del dirigente.
Con riguardo all’interesse pubblico, infatti, non si può non considerare la natura funzionale dello specifico rapporto di conferimento di incarico, diretto ad incardinare personale negli organi (decisori) di gestione dell’organizzazione amministrativa.
Sotto quest’ultimo profilo, il rapporto tra vertice politico e dirigenza nella vigente disciplina normativa si colloca in un disegno in cui l’organo di governo, a cui spetta la nomina dei dirigenti generali, è titolare del potere di indirizzo politico, che si risolve nella determinazione delle direttive per l’azione e la gestione amministrativa.
Resta escluso, per contro, la titolarità di un concreto potere di gestione all’organo di governo. È l’apparato amministrativo e, in particolare, la dirigenza generale, a cui sono riservati i poteri di gestione come “sfera di azione autonoma”[14], che traduce l’indirizzo politico in attività amministrativa, curando in concreto la soddisfazione degli interessi pubblici, coinvolgendo in questo disegno, in una sorta di meccanismo a cascata (di nomine e di direttive, di assegnazione delle risorse per perseguire gli obiettivi fissati nelle direttive[15]) anche la dirigenza non generale. Alla stregua della disciplina vigente, in cui gli incarichi dirigenziali sono caratterizzati dalla temporaneità e, quindi, dalla possibilità di mutamento, la scelta dell’affidamento di un determinato incarico produce effetti, tanto sulla “carriera” del dirigente, quanto sul buon andamento e sull’imparzialità dell’ente.
Pertanto, ove l’attribuzione degli incarichi non fosse ancorata all’applicazione di criteri obiettivi predeterminati e trasparenti, ne risulterebbe sicuramente pregiudicata, attraverso l’indebolimento della posizione del dirigente, l’effettività dei principi dettati dall’art. 97 Cost.
Nella citata separazione tra sfera di indirizzo politico e di gestione, la scelta di assegnare un dato incarico al dirigente non può allora che fondarsi sull’idoneità tecnico-professionale del dirigente stesso ad attuare gli obiettivi indicati dall’organo di governo, anche in relazione alla valutazione dell’incarico precedentemente svolto.
Del resto, sino a prova contraria, i dirigenti dell’amministrazione incardinati nell’ufficio sono titolari di organi burocratici e non di organi di governo[16], per cui la nomina non può seguire logiche di appartenenza politica, ma rigorosi e verificabili criteri fondati sul merito e sull’adeguatezza professionale. In caso contrario, ove la nomina fosse meramente politica, non essendo vincolata a criteri predeterminati, a regole procedimentali ed all’obbligo di motivazione, verrebbe vanificato lo stesso modello di separazione introdotto dal legislatore[17].
La Corte costituzionale ha evidenziato, al riguardo, che il principio di imparzialità è “alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l’azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l’azione dell’amministrazione, la quale, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al “servizio esclusivo della Nazione” (art. 98, Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento (in questo senso, sia pure con riferimento ad un ambito di disciplina diverso da quello in esame, vedi sentenza n. 453 del 1990, nonché sentenza n. 333 del 1993)”[18].Al riguardo, una prima garanzia, sul piano della disciplina sostanziale del rapporto, deriva dal diritto di ogni dirigente all’attribuzione di un incarico.
Il diritto soggettivo all’incarico, implicito nel sistema, è espressamente previsto, ad esempio, dall’art. 20 CCNL area I Ministeri- Dirigenza quadriennio normativo 2002/2005 (e già nei contratti collettivi ad esso precedenti, vds. art. 13 del CCNL 1998/2001) e impedisce che il dirigente possa essere – in ipotesi, con intento di marginalizzazione o punitivo – lasciato senza incarico. Il dirigente vanta, pertanto, una pretesa pienamente tutelata sul piano giuridico a svolgere le funzioni connesse alla sua qualifica[19].
Tale previsione non sarebbe però sufficiente a contrastare un tendenziale indebolimento della posizione del dirigente ed un conseguente effetto di precarizzazione, se non fosse verificabile e quindi sindacabile che l’affidamento dell’incarico avvenga in relazione all’esito di una valutazione sull’idoneità e sulle capacità, secondo quanto previsto dal c. 1 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001.
La dottrina ha, infatti, da tempo evidenziato che se dalla normativa – come correttamente interpretata alla stregua della decisione in commento – “risulta sostanzialmente garantita la conservazione del posto di lavoro da parte del dirigente (il recesso da parte dell’amministrazione dal rapporto di lavoro è possibile solo “nei casi di maggiore gravità”), continua a non essere garantita la correttezza nella revoca degli incarichi”, in un complessivo disegno di precarizzazione della dirigenza[20].
Occorre, d’altro canto, evidenziare che, se la mancata conferma del precedente incarico svolto dal dirigente – a favore di un incarico meno “pesante” o addirittura di studio e ricerca -, ovvero, più gravemente, la revoca di esso prima della scadenza, costituiscono, ai sensi dell’art. 21 del d.lgs. 165 del 2001, misure corrispondenti ad una valutazione negativa, è del tutto evidente che la scelta in tal senso dell’amministrazione non può essere immotivata e sottratta ad un successivo sindacato giudiziale.
Tali principi in tema di conferimento degli incarichi contenuti nella normativa trovano, infine, specificazione nella contrattazione collettiva, anche sotto il profilo procedimentale, in merito alle modalità di svolgimento della valutazione degli incarichi dirigenziali[21].
Quanto premesso permette di chiarire che, pur non sussistendo nel vigente ordinamento un diritto del dirigente a vedersi assegnato uno specifico incarico, il potere dell’amministrazione di conferire (e revocare) incarichi ai dirigenti non può essere arbitrario, e quindi strumentale a realizzare una malintesa relazione di fiduciarietà politica tra nominante e nominato, bensì discrezionale (sarebbe meglio dire tecnico-discrezionale) e ciò in via primaria a tutela del buon andamento e dell’imparzialità.Solo sulla base di questi presupposti e con l’applicazione dei principi del giusto procedimento l’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 può spiegare la propria portata garantista e l’intera vigente disciplina della disciplina della dirigenza pubblica può ritenersi non contrastare con l’art. 97 Cost.5. Si può concludere osservando che la Cassazione nella sentenza in commento afferma il principio della soggezione delle determinazioni unilaterali dell’amministrazione nel conferimento degli incarichi ai dirigenti a regole di carattere procedimentale e sostanziale.
Tale affermazione, insieme al sindacato successivo del giudice sulla loro applicazione, ha una fondamentale importanza sul piano dell’assetto organizzativo dell’amministrazione pubblica e rappresenta un indubbio progresso nella direzione del rafforzamento delle garanzie di imparzialità dell’amministrazione.
Per contro, la giurisprudenza della Cassazione si è mostrata sinora compatta nel negare l’applicazione dei principi e delle regole della legge n. 241 del 1990 agli atti di conferimento e revoca degli incarichi, pur riconoscendo in via di principio la tutelabilità delle situazioni giuridiche coinvolte[22].
La decisione in commento, pur non superando sul piano formale il predetto limite (diversamente da quanto espressamente ha fatto la Corte cost. nelle sent. nn. 103 e 104 del 2007, nonché la recentissima sent. n. 161 del 2008), lo supera sul piano sostanziale, indicando i principi a cui si deve attenere l’amministrazione nel conferimento degli incarichi, seppur ricorrendo, nell’ambito di una ricostruzione tutta privatistica, ai soli principi di buona fede e correttezza.
La Cassazione con la sentenza in commento è pervenuta, pertanto, a soluzioni sostanzialmente corrette ed auspicate, pur senza abbandonare del tutto il precedente orientamento.

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[1] Art. 19 c.1 del d.lgs. n. 165 del 2001: “Per il conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale si tiene conto, in relazione alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati, delle attitudini e delle capacita’ professionali del singolo dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli obiettivi fissati nella direttiva annuale e negli altri atti di indirizzo del Ministro”.
[2] Così, F.G. Scoca, Il punto sulla disciplina del procedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2006, p. 3. In questo senso, v. già N. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione, in www.giustamm.it, 2005; F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it, 2005.
[3] F. Merusi, Il diritto privato della P.A. alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. amm., 2004, p. 649 ss.
[4] F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, in Enc. Dir., Agg. VI, 2002, p. 94 ss. Secondo l’A. “l’amministrazione agisce sempre secondo valutazioni discrezionali anziché libere, ed è tenuta ad sempre a dare applicazione ai principi costituzionali e non, che risultano effettivamente vigenti; adeguandosi ad una doppia necessità: perseguire l’interesse pubblico e rispettare le (o tenere conto delle) situazioni soggettive del privato”.
[5] Come pur si potrebbe sostenere in considerazione della previsione contenuta nel c. 2 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dalla l. n. 145 del 2002. in essa si prevede, infatti, è con un provvedimento che viene conferito l’incarico e con cui sono individuati “l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, (…) nonché la durata dell’incarico”. Il contratto individuale è accessivo al provvedimento e diretto a stabilire il “corrispondente trattamento economico, nel rispetto dei princìpi definiti dall’articolo 24”. Vds., al riguardo, W. Giulietti, La tutela dell’interesse pubblico nel conferimento degli incarichi ai dirigenti dopo la legge n. 145 del 2002, in Dir. proc. amm., 2003, p. 907 ss. La Corte cass., sez. lav. 20 marzo 2004, n. 5659, ha sul punto, tuttavia, affermato che “l’art. 19 (nuovo testo) adopera la locuzione “provvedimento”, intendendo sicuramente riferirsi all’esercizio di un potere, ma significativamente, nel contesto del vivace dibattito in corso, non aggiunge il predicato “amministrativo”, costantemente presente, invece, nelle norme che disciplinano gli atti di esercizio del potere pubblico (l. 241/1990, in particolare, art. 3., e, nell’ambito dello stesso d.lgs.165/2001, art. 16, lett. d, in relazione alla lett. c, art. 17, lett. b). La disposizione, inoltre, si inserisce in un testo normativo, al quale non si è ritenuto di apportare modifiche, nel quale è enunciato il principio di riserva al dominio del diritto pubblico solo degli atti menzionati dall’art. 2, c. 1, mentre tutti quelli che attengono ai profili organizzativi e gestionali di rapporti di lavoro già costituiti (ed è il caso degli incarichi dirigenziali) sono assunti con la capaciti e i poteri del datore di lavoro (art. 5, c. 2, norma che si riferisce a tutti gli organi competenti ad assumere determinazioni sull’organizzazione degli uffici e la gestione, che possono anche essere gli organi di governo nei casi espressamente contemplati dal decreto, secondo il disposto dell’art. 4, c. 1.t lett. g)”.
[6] Vds. F.G. Scoca, Tutela giurisdizionale e comportamento della pubblica amministrazione contrario alla buona fede, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea, L. garofano (a cura di), Padova, 2003, vol. III, p. 471 ss., secondo cui i principio di buona fede oggettiva è incluso all’interno dello statuto tipico dell’agire dell’amministrazione; L. Giani, Funzione amministrativa ed obblighi di correttezza. Profili di tutela del privato, Napoli, 2005, in part. p. 86. L’A. riconosce che anche nel diritto amministrativo la buona fede oggettiva costituisce un principio generale “volto a disciplinare il comportamento di un soggetto (l’amministrazione-amministrato)” e che essa è “finalizzata, ove intesa nell’accezione più ampia, a garantire che le parti del rapporto amministrativo tengano un comportamento corretto, ispirato ai principi di correttezza, solidarietà, ragionevolezza, proporzionalità, rispetto al quale le norme tese a garantire la partecipazione del privato al procedimento assumono un ruolo centrale”. Si osserva, altresì, che un tale principio, da un punto di vista oggettivo, non riguarda solo il provvedimento in quanto tale, ovvero la decisione assunta dall’amministrazione, ma anche la formazione dell’atto.
[7] Vds., da ultimo, Corte cost., 16 maggio 2008, n. 146, in cui, decidendo per la legittimità costituzionale di una norma che differenzia i lavoratori privati da quelli pubblici in relazione al trattamento retributivo delle festività coincidenti con la domenica, si osserva che “Questa Corte in più occasioni ha ammesso la possibilità di una disciplina differenziata del rapporto di lavoro pubblico rispetto a quello privato, in quanto il processo di omogeneizzazione incontra il limite “della specialità del rapporto e delle esigenze del perseguimento degli interessi generali” (sentenza n. 275 del 2001). La pubblica amministrazione, infatti, “conserva pur sempre – anche in presenza di un rapporto di lavoro ormai contrattualizzato – una connotazione peculiare”, essendo tenuta “al rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento cui è estranea ogni logica speculativa” (sentenza n. 82 del 2003).
Ha altresì già precisato che la specificità del “lavoro pubblico, per il quale rileva l’art. 97 Cost.” (sentenza n. 367 del 2006) legittima differenziazioni di trattamento rispetto al lavoro privato, e che “le peculiarità del contratto collettivo nel pubblico impiego [che è] “efficace erga omnes”, “funzionale all’interesse pubblico di cui all’art. 97 Cost.”, inderogabile sia in peius che in melius, oggetto di diretto sindacato da parte della Corte di cassazione per violazione o falsa applicazione” influiscono anche sul piano processuale determinando “l’impossibilità di ritenere a priori irrazionali le peculiarità” della diversa disciplina (sentenza n. 199 del 2003)”.
[8] Corte cost., sent. 27 marzo 2007, n. 103.
[9] Corte cass., sez. un., sent. 24 febbraio 2000, n. 41, in Giust. Civ., 2000, I, 155; Corte cost., sent. 23 luglio 2001, n. 275, in Giur. cost., 2001, p. 3212, con nota di P. Chirulli, Incarichi dirigenziali e giurisdizione: una decisione prudentemente “minimalista”.
[10] Corte cass., sez. un., sent. 2 novembre 1979, n. 5688, in Foro It., 1979, I, p. 2548 ss., con nota di Barone, anche su G.I., 1980, I, p. 440 ss., con nota di A. Di Majo. Vds. F.G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 37 ss.; L. Bigliazzi Geri, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milano, 1967.
[11] P. Chirulli, Incarichi dirigenziali e giurisdizione: una decisione prudentemente “minimalista”, cit., p. 2321, in cui l’A. sottolinea come l’art. 18 del d.lgs. n. 387 del 1998 abbia “autorizzato il giudice ordinario, nell’esercizio di una giurisdizione che la Corte costituzionale afferma essere “piena”, a sindacare forma e motivazione degli atti di conferimento e di revoca degli incarichi dirigenziali, integrando a tal fine i principi di correttezza e buona fede con quello di imparzialità, cui le scelte organizzative pubbliche dovrebbero sempre conformarsi”.
[12] W. Giulietti, Le determinazioni unilaterali dell’amministrazione nell’affidamento delle funzioni ai dirigenti. Profili di tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 2002, p. 345 ss.
[13] N. Longobardi, Il diritto del dirigente al conferimento d’incarico. Una questione ingiustificatamente controversa, in La composizione stragiudiziale delle controversie di lavoro nel pubblico impiego privatizzato, L. Giani (a cura di), Roma, 2001, p. 11, in cui l’Autore afferma che “l’amministrazione si trova astretta nella sua generale azione dai principi di imparzialità e buon andamento, che devono informare in primo luogo l’organizzazione (articolo 97), imponendo anzitutto un generale dovere di trasparenza, e dai principi di ragionevolezza, correttezza e buona fede, indipendentemente dalle modalità pubblicistiche o privatistiche della sua azione”.
[14] M. D’Orsogna, Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica amministrazione, Torino, 2001, p. 114.
[15] W. Giulietti, La funzione di programmazione dell’attività amministrativa mediante allocazione delle risorse. La vigente disciplina del bilancio dello Stato e le prospettive evolutive, in Riv. amm. Rep. it., 2003, pp. 863 ss.
[16] Sulla distinzione vds. B. Cavallo, Teoria e prassi della pubblica organizzazione, Milano, 2005, pp. 151-152.
[17] Il carattere apicale dell’incarico da conferire potrebbe, semmai, incidere sui criteri con i quali effettuare la scelta, giustificando valutazioni discrezionali più ampie relativamente all’idoneità a realizzare gli specifici obiettivi indicati dall’organo politico; non potrebbe, al contrario, mai giustificare scelte di tipo arbitrario e svincolate dalla possibilità di un controllo successivo. Vsd. G. D’Alessio, Gli incarichi di funzioni dirigenziali, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche Commentario, F. Carinci – M. D’Antona (a cura di), Milano, 2000, p. 767.
[18] Corte cost., sent. 27 marzo 2007, n. 103. Vds., da ultimo, Corte cost., 7 maggio 2008, n. 161, in cui è stata dichiarata “l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 161, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2006, n. 286, nella parte in cui dispone che gli incarichi conferiti al personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), “conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto”“, sia in considerazione che “la natura esterna dell’incarico non costituisce un elemento in grado di diversificare in senso fiduciario il rapporto di lavoro dirigenziale, che deve rimanere caratterizzato, sul piano funzionale, da una netta e chiara separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie”, sia in considerazione, rispetto al caso di specie, che il potere ministeriale di conferma “non attribuisce alcuna garanzia di autonomia funzionale, atteso che dalla mancata conferma la legge fa derivare la decadenza automatica senza alcuna possibilità di controllo giurisdizionale”.
[19] Diritto che può essere limitato solo in conseguenza dell’accertamento di una (grave) responsabilità dirigenziale, in termini di misura sanzionatoria irrogata ai sensi dell’art. 21 c. 1 del d.lgs. n. 165 del 2001.
[20] N. Longobardi, Il sistema politico-amministrativo e la riforma mancata. Temi, sintesi, approfondimenti considerazioni, Torino, 1999, p. 196 ss.; S. Cassese, Il nuovo regime dei dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale, in Gior. dir. amm., 2002, p. 1344.
[21] Vds. per l’area I Ministeri- Dirigenza quadriennio normativo 2002/2005 l’art. 21 “verifica e valutazione dei risultati dei dirigenti” prevede ai cc. 6 ss.: “6. La valutazione del dirigente è improntata ai seguenti principi: • motivazione della valutazione, oggettività delle metodologie, trasparenza e pubblicità dei criteri usati e dei risultati; • diretta conoscenza dell’attività del valutato da parte dell’organo proponente o valutatore di prima istanza; • partecipazione al procedimento del valutato, anche attraverso la presentazione, da parte dello stesso dirigente, di una sintetica relazione scritta riguardante l’attività svolta e la corrispondenza della stessa con gli obiettivi assegnati;• contraddittorio in caso di valutazione non positiva, da realizzarsi in tempi certi e congrui; • previsione della prima e della seconda istanza ai sensi del d. lgs. n. 286 del 1999. 7. Nel valutare l’operato del dirigente, le amministrazioni dovranno, comunque, tener conto in modo esplicito della correlazione tra gli obiettivi da perseguire, le direttive impartite e le risorse umane, finanziarie e strumentali effettivamente poste a disposizione dei dirigenti medesimi, anche mediante verifiche intermedie finalizzate al monitoraggio dell’attività svolta in relazione allo stato di avanzamento nella realizzazione degli obiettivi prestabiliti e all’eventuale sopravvenuto mutamento degli obiettivi fissati e delle risorse assegnate. 8. I criteri di valutazione sono comunicati ai dirigenti prima dell’inizio dei relativi periodi di riferimento. 9. La valutazione non può essere svolta dagli organi preposti a servizi ispettivi o di regolarità contabile o legittimità amministrativa. 10. Le procedure ed i principi sulla valutazione della dirigenza, dettati dal d. lgs. n. 286 del 1999, si applicano a tutti i tipi di responsabilità dirigenziale previsti dal d. lgs. n. 165 del 2001. 11. La valutazione può essere anticipatamente conclusa, anche ad iniziativa del dirigente interessato, nel caso di evidente rischio grave di risultato negativo della gestione che si verifichi prima della scadenza annuale”. L’art. 62 al comma 1 dispone espressamente che “1. Le amministrazioni che, in mancanza di una espressa valutazione negativa, alla scadenza dell’incarico non intendano riconfermare lo stesso, conferiscono al dirigente un altro incarico di pari valore economico”.
[22] Vds. Corte cass., sez. lav., 20 marzo 2004, n. 5659; Corte cass., sez. lav., 6 aprile 2005, n. 7131; Corte cass., sez. un.,7 luglio 2005, n. 14252; Corte cass., sez. lav., 22 febbraio 2006, n. 3880

V. ANCHE CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE LAVORO – Sentenza 14 aprile 2008 n. 9814

(pubblicato il 23.5.2008)

Note

L'articolo Il conferimento degli incarichi ai dirigenti: dai principi alle regole proviene da Giustamm.

1. Le norme censurate e la decisione 2. I precedenti. Tre quesiti irrisolti 3. Che novità nella sentenza n. 161 del 2008? Un più chiaro indirizzo per le ipotesi a regime 4. Il valore politico di una sentenza di accoglimento: quale valutazione? 5. Dubbi conclusivi.

1. Le norme censurate e la decisione.

A distanza di poco più di un anno dagli ultimi decisa in tema di rapporti tra politica e amministrazione[1], la Corte Costituzionale torna a pronunciarsi in materia, giudicando fondata la questione di legittimità sollevata, dal Tribunale di Roma, in relazione all’art. 2, comma 161, del d.l. n. 262 del 3 ottobre 2006 (convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2006, n. 286) per violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione. [2]
Ancora una volta, la problematica che occupa la Corte è quella della decadenza automatica da incarichi dirigenziali: decadenza disposta, in via diretta, da una norma di legge, al di fuori delle fattispecie in cui la cessazione del rapporto di ufficio del dirigente – instaurato con i provvedimenti di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 19 del d. lgs. n. 165/2001 – viene invece a dipendere dall’accertamento di responsabilità per mancato conseguimento degli obbiettivi o per violazione delle direttive (art. 21, c. 1, seconda parte del medesimo d. lgs. n. 165/2001).
Per meglio chiarire la questione sollevata dal giudice a quo, è opportuno ricostruire il quadro normativo di riferimento, ponendone in luce la formazione sedimentaria. Ed occorre, dunque, prendere le mosse dalle modifiche apportate all’impianto originario dell’art. 19 del d. lgs. n. 165 del 2001 (“Incarichi dirigenziali”) dalla legge n. 145 del 2002.
Da un lato, infatti, senza porre mano al testo del comma 3 della norma, attinente al conferimento degli incarichi relativi ad uffici dirigenziali apicali, il legislatore del 2002 ha previsto che questi ultimi cessino “decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo” (art. 3, c. 1, lett. i), l. n. 145 cit.), novellando, così, il comma 8 dello stesso articolo 19. La norma, originariamente, attribuiva all’organo politico il potere di modificare, confermare o revocare gli incarichi stessi, entro i novanta giorni successivi al proprio insediamento.
Sotto tutt’altro versante, la legge n. 145 cit. ha poi inserito, nel corpo dell’art. 19 del d. lgs. 165 del 2001, il comma 5 bis, che stabilisce in quali ipotesi ed a quali condizioni gli incarichi di direzione di uffici dirigenziali – di ogni livello – possano essere conferiti, dalle PP.AA., a dirigenti pubblici non appartenenti ai ruoli di cui all’articolo 23[3], “purché dipendenti delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ovvero di organi costituzionali, previo collocamento fuori ruolo, comando o analogo provvedimento secondo i rispettivi ordinamenti”.
Infine, nel 2006, il d.l. n. 262, da un lato, è intervenuto ulteriormente sull’art. 19 del d. lgs. n. 165/2001 e ha modificato il testo del già novellato comma 8, estendendo a tutti gli incarichi conferiti ai sensi dei commi 5 bis (e 6) l’ipotesi a regime di decadenza automatica, dallo stesso comma 8, come detto, prima contemplata esclusivamente per gli incarichi apicali (art. 2, c. 159, d.l. cit.): gli uni e gli altri cessano, in forza della disposizione richiamata, ai novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo. Per i medesimi incarichi il d.l. n. 262 del 2006 ha previsto, inoltre, un’ipotesi una tantum di decadenza automatica.
L’art. 2, c. 161, ha stabilito infatti che, in sede di prima applicazione della novella al comma 8 disposta dalla norma testé citata, “gli incarichi ivi previsti, conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto […]”.
È con riferimento a quest’ultima disposizione che la pronuncia in commento accerta la violazione degli art. 97 e 98 della Costituzione, dichiarandone l’illegittimità.

2.
I precedenti.

La materia del decidere, nella pronuncia in epigrafe, è estremamente affine all’oggetto del giudizio di costituzionalità compiuto dalla Corte, da poco più di un anno, con le sentenze n. 103 e n. 104 del 2007.
Ed infatti, nella prima, i Giudici della Consulta avevano già rilevato il conflitto con gli artt. 97 e 98 Cost. di un’ipotesi di decadenza una tantum: quella prevista, dalla legge n. 145 del 2002, per gli incarichi relativi ad uffici dirigenziali generali[4]; nella sentenza n. 104, la Corte aveva invece affrontato (sia pure con riferimento a norme di legge regionale) il tema della decadenza automatica a regime di organi dirigenziali di livello non generale ed aveva, inoltre, pronunciato l’incostituzionalità di un’ipotesi di spoils system a regime dei direttori generali di Aziende sanitarie regionali.
Altrettanto noto è che, in entrambe le pronunce, l’argomento principe della motivazione posta a suffragio della declaratoria di incostituzionalità era imperniato sull’elevato grado d’incomprimibilità riconosciuto, in subiecta materia, al principio di buon andamento[5].
Principio che, imponendo come primo corollario la garanzia di continuità dell’azione amministrativa, renderebbe irragionevole la previsione, per legge, di ipotesi di interruzione della preposizione ad un ufficio, anteriormente alla sua naturale (e convenuta) scadenza, in difetto di un procedimento di valutazione del dirigente, avente ad oggetto il suo operato (ed al quale, per altro verso, lo stesso dirigente possa partecipare).
Il principio di buon andamento, infatti, non consentirebbe – nelle motivazioni delle due pronunce del marzo 2007 – né la revoca ex lege (ipotesi una tantum) dell’incarico, già conferito con provvedimento dell’organo di indirizzo politico-amministrativo (e dedotto ad oggetto del contratto accessorio), né la previsione – sia pure a regime – della cessazione automatica di incarichi dirigenziali relativi ad organi amministrativi non apicali, in ragione del mero avvicendarsi di nuove compagini di Governo degli Enti.
Se questo era l’indirizzo assunto dalla Consulta nelle sentenze n. 103 e n. 104 del 2007, poteva, forse, dirsi scontata, ancor prima della pubblicazione della sentenza in commento, la sorte della norma dalla stessa travolta, che prevedeva la cessazione una tantum di incarichi dirigenziali, indipendentemente dal tipo e dal livello della struttura di cui gli stessi attribuissero la direzione.
La norma censurata, infatti, si infrangeva con evidenza contro il principio cuore della sentenza n. 103/2007, secondo il quale “la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità al modello [del buon andamento]”[6]; e cozzava, parimenti, con l’insegnamento chiaramente espresso dalla seconda pronuncia del 2007: “Il dirigente è sottoposto alle direttive del vertice politico e al suo giudizio, ed in seguito a questo può essere allontanato. Ma non può essere messo in condizioni di precarietà che consentano la decadenza senza la garanzia del giusto procedimento”[7].
Tuttavia, per quanto il dispositivo della sentenza del maggio 2008 possa apparire difettoso del carattere della novità, l’occasione è buona per cercare, tra le righe della motivazione, una traccia della risposta alle questioni che, sebbene collimanti con quelle risolte, non risultavano univocamente chiarite dalle sentenze n. 103 e n. 104 del 2007:
1) ferma l’incostituzionalità delle norme che prevedano, con effetto una tantum, la cessazione di un incarico di dirigente generale (non apicale) dello Stato (sent. n. 103 del 2007), è conforme a Costituzione la previsione di ipotesi di decadenza automatica dal medesimo incarico per il periodo a regime (come quella veicolata dall’art. 19 c. 8 del d. lgs. n. 165/2001, novellato dal d. l. n. 262 del 2006)?;
2) (se sì:) può la decadenza dall’incarico prescindere da una valutazione dell’operato del dirigente (valutazione che pare essere indefettibile nelle motivazioni di C. Cost. n. 103 e, forse ancor di più, n. 104 del 2007)?
3) (se così non è:) deve, questo procedimento di valutazione, reputarsi imprescindibile anche per l’ipotesi di decadenza a regime, introdotta, per tutta la dirigenza apicale, dalla legge n. 145 del 2002?
Sono questi, infatti, alcuni tra i temi che hanno finora animato il dibattito dottrinario, in materia di spoils system, in una prospettiva prettamente interpretativa e non solo in quella, de iure condendo, che la stessa scienza dovrebbe assumere, una volta ottenuta dalla Consulta la risposta ai predetti quesiti.
Ed è evidente, per chiunque abbia dedicato minima attenzione alle vicende di giustizia costituzionale inerenti al sistema delle spoglie ‘all’italiana’ degli ultimi anni, che rispondere a ciascuno dei tre quesiti comporta (per l’interprete, così come comporterebbe per la Corte, se vi desse espressa risposta) la soluzione di un meta-interrogativo: se, cioè, nelle sentenze n. 103 e n. 104 del 2007, vi sia da cogliere la scia dell’indirizzo già espresso dalla Consulta, circa un anno prima, con la sentenza n. 233 del 2006, o se in esse vi sia piuttosto da leggere un rilevante, quanto silenzioso, revirement rispetto alle tesi del 2006.
Ciò perché, a ben guardare, i tre dubbi più sopra esposti non sarebbero così pressanti se, prima delle due pronunce di accoglimento del 2007, la Corte non avesse ‘salvato’ lo spoils system regionale della cui legittimità, nel 2006, fu chiamata a decidere.
In quest’ultima occasione, come si ricorderà, la Consulta si era pronunciata sulla conformità a Costituzione di alcune norme legislative delle Regioni Calabria e Abruzzo, le quali prevedevano sia uno spoils system una tantum per determinati uffici dirigenziali, sia ipotesi di decadenza automatica a regime, legate al rinnovo della composizione degli organi di indirizzo politico delle Regioni[8].
La pronuncia (per vero, più attraverso statuizioni d’inammissibilità che d’infondatezza), aveva finito col mantenere in piedi le norme impugnate, lasciando intendere che non fosse contraria all’art. 97 della Costituzione la previsione della cessazione automatica, all’insediamento di un nuovo Consiglio o di una nuova Giunta regionale, degli incarichi dirigenziali direttamente conferiti dai precedenti organi di indirizzo politico; negli argomenti della Corte, anzi, risultava essere proprio il principio di buon andamento a legittimare la protezione della continuità tra politica ed amministrazione mediante la previsione di uno spoils system (vuoi a regime, vuoi una tantum).
Unico limite al sistema delle spoglie sembrava, nello spirito di quella decisione, la necessità che esso si riferisse, in via esclusiva, a posizioni di rango effettivamente apicale dell’organizzazione: solo la contiguità con l’organo politico legittima, infatti, la decadenza da un ufficio anteriormente alla sua naturale scadenza; solo l’elevato grado di fiduciarietà dell’incarico ne può ragionevolmente comportare la cessazione al momento (ed in ragione) del mutamento di composizione dell’organo di indirizzo politico.
La notazione era operata, tuttavia, con riferimento ad un’amministrazione che contempla, per legge, esclusivamente un livello di macro strutture organizzative. Gli incarichi di dirigenza generale coincidono cioè, in quella realtà organizzativa, con gli incarichi apicali: tale ultima qualificazione è, dunque, riferita, nella sentenza n. 233/2006, a tutti quelli conferiti direttamente dagli organi di indirizzo politico-amministrativo.
Anche alla luce di tale ragione, già nelle osservazioni dei primi commentatori, la questione dello spoils system della dirigenza statale appariva tutt’altro che risolta dalla pronuncia del 2006.
Vi era stato, soprattutto, chi da subito aveva rilevato[9] come di quella sentenza non fossero da mettere in evidenza solo gli argomenti che assolvevano la dottrina impugnata, ma anche l’identità dell’inquisitore: considerando a quanti ed a quali elementi, questi, aveva limitato l’impugnazione, e con il limite dei motivi in ragione dei quali, lo stesso, gridava all’eresia.
Nell’occasione, infatti, non era stato un giudice remittente a sollevare, incidentalmente, la questione di costituzionalità: quest’ultima era stata, significativamente, proposta in via principale dal Presidente di quello stesso Consiglio dei Ministri che – presentato il d.d.l. poi divenuto legge n. 145/2002 ed introdotto, per gli incarichi apicali, lo spoils system di cui al c. 8 dell’art. 19 d. lgs. cit. – aveva anche beneficiato della cessazione degli incarichi di dirigenza generale conferiti dal precedente Governo. Incarichi dai quali l’art. 3, c. 7, della legge n. 145 cit. (che di lì ad un anno sarebbe stato investito dalla declaratoria d’incostituzionalità di cui alla sent. n. 103/2007) disponeva, come più volte ricordato, la decadenza una tantum.
Potrebbe quindi dirsi, in parziale rettifica di quanto poco sopra affermato, che la lettura congiunta delle sentenze del 2007 e di quella del 2006, anziché non dare risposta ai tre quesiti sopra formulati, ne ammette forse due per ciascuno.
In relazione al primo dubbio, ad esempio, ben si potrebbe sostenere, sul presupposto che le tre pronunce disegnino un quadro interpretativo coerente[10], che la decadenza automatica da un incarico di dirigenza generale non apicale sia conforme a Costituzione – se prevista a regime, e non una tantum. Ciò perché, innanzitutto, tale conclusione sembra ricavarsi dalla sentenza n. 233 del 2006, la quale non ha appurato alcuna confliggenza tra le norme di legge che prevedevano ipotesi di spoils system per la dirigenza generale della Regione Calabria e l’art. 97 della Costituzione. La pronuncia ha anzi precisato che l’ipotesi di decadenza automatica è illegittima per i soli incarichi non conferiti direttamente dagli organi d’indirizzo politico dell’Ente. A favore di tale interpretazione militerebbe anche il fatto che nessuna delle sentenze del 2007 ha interessato, nel merito, ipotesi di decadenza automatica a regime di organi dirigenziali generali (dello Stato o delle Regioni Lazio e Sicilia), non smentendo in nulla, pertanto, quell’indirizzo.
Ma si potrebbe, al contempo, sostenere anche una tesi opposta, sempre fondata sulla lettura congiunta delle tre pronunce, secondo la quale la previsione a regime della decadenza automatica da uffici dirigenziali generali sarebbe da considerare costituzionalmente illegittima.
La tesi si potrebbe argomentare, ad esempio, notando che quanto rilevato dalla sent. n. 104 del 2007 intorno all’illegittimità della cessazione automatica a regime dalla carica dei direttori generali di ASL della Regione Lazio sia estensibile alla fattispecie della dirigenza generale dello Stato; o che l’apparente effetto di salvataggio della sent. n. 233 del 2006 sia dovuto (anziché ad un effettivo placet della Corte) al fatto che la norma della Regione Calabria (che prevedeva l’ipotesi di spoils system per ogni livello d’incarico dirigenziale) sia stata impugnata in relazione all’art. 97 Cost., in quell’occasione, solo in quanto coinvolgente incarichi dirigenziali non conferiti dal vertice politico. Per i dirigenti d’investitura politica, invero, la questione di legittimità era stata invece sollevata esclusivamente in relazione ad un preteso difetto di potestà legislativa regionale in materia di disciplina delle modalità di preposizione a determinati uffici e di deposizione dai medesimi.[11]
In altri termini, il Governo – che probabilmente aveva più interesse a non mettere in dubbio l’ortodossia dello spoils system statale, piuttosto che a vedere condannata l’eresia regionale – aveva sostenuto, in quella sede, che la norma veicolante lo spoils system confliggesse, quanto alla dirigenza apicale, con l’art. 117 Cost., e che solo limitatamente alla dirigenza non apicale (che la Corte ebbe a identificare in quella non generale) la legge rivelasse, invece, una violazione dei principi di buon andamento e imparzialità.
In questa intollerabile posizione degna di un Carneade di Cirene l’interprete si vede costretto ad affrontare anche gli altri due quesiti sopra formulati: sulla scorta delle tre sentenze del 2006 e del 2007 non è possibile, infatti, comprendere se le ipotesi di spoils system a regime, previste, dalla legge, per la dirigenza generale (e non interessate dal giudizio), pur ammessane la conformità a Costituzione, possano essere intese, in effetti, quali ipotesi di decadenza automatica; o se invece, per quanto affermato dalla Corte, sia l’automaticità ad essere, comunque, esclusa: ogni ipotesi di cessazione dall’incarico necessita, per essere legittimamente prevista, di una preventiva ed imprescindibile fase di valutazione del dirigente.
Nessun elemento consente di chiarire, infine, se – quanto alla necessità della valutazione dei risultati – l’eventuale conclusione affermativa raggiunta per la dirigenza generale possa essere estesa alla dirigenza apicale.

3. Che novità nella pronuncia n. 161 del 2008?. Un più chiaro indirizzo per le ipotesi a regime

S’è già detto che il dispositivo della sentenza n. 161 del 2008 non può essere d’alcun aiuto alla soluzione dei dubbi prospettati: se non altro perché esso riguarda un’ipotesi di decadenza una tantum, e non la coeva (ma, allo stato, sopravvissuta) previsione a regime di decadenza ex art. 19, c. 8.
La sentenza n. 161/2008, nel pronunciare l’inammissibilità – per irrilevanza – della censura rivolta all’ipotesi di decadenza automatica a regime dei dirigenti generali non apicali, si preoccupa anzi di precisare che l’esame di merito “[…] deve riguardare esclusivamente il comma 161”, vale a dire l’ipotesi una tantum e non quella a regime, contemplata dal comma 159 dello stesso art. 2 del d.l. n. 262 del 3 ottobre 2006.
Ed invero, quanto ai precedenti richiamati, è stato sufficiente alla Corte fare un pressoché integrale rinvio alle motivazioni della sentenza n. 103 del 2007 (e non, invece, ad esempio, a quelle della n. 104/2007).
La pronuncia esclude, innanzitutto, che gli elementi differenziali tra la norma impugnata e quella caducata dalla n. 103 del 2007 consentano di pervenire a differenti conclusioni rispetto a quelle ivi raggiunte: non importa, in altri termini, che lo spoils system sia qui previsto per incarichi affidati ai soli dirigenti estranei ai ruoli ministeriali, né che, rispetto alla decadenza automatica già disposta dall’art. 2, c. 7, della legge n. 145 del 2002, quella prevista dalla norma censurata contempli un potere di conferma dell’incarico in capo all’organo politico (da esercitarsi entro il medesimo termine di sessanta giorni)[12].
Tanto premesso, la pronuncia si limita a riprodurre testualmente le affermazioni-cardine della sent. n. 103 del 2007.
Anche sotto l’aspetto motivo, pertanto, la sentenza in commento, di primo acchito, non parrebbe dire nulla di nuovo.
Tuttavia, a ben guardare, qualche utile indicazione può forse scorgersi, più che tra i suoi obiter dicta, tra quelli che, della sentenza n. 103 del 2007, non vengono richiamati.
È il caso di evidenziare, infatti, l’omissione di quell’argumentum a fortiori che, nel corpo della sentenza n. 103/2007, ostava maggiormente alla tentazione dell’interprete di trasporne – tout court – le statuizioni, ivi riferite allo spoils system una tantum, alla distinta fattispecie di decadenza automatica a regime.
Tra i passi riportati, infatti, non compare quello che, in conclusione dell’ampia e strutturata motivazione della sentenza n. 103 del 2007, evidenziava che “la natura provvedimentale dell’atto legislativo impone, sotto il profilo della non arbitrarietà e della ragionevolezza delle scelte, un sindacato ancora più rigoroso”.
L’omissione della citazione di tale significativo passo potrebbe giustificare, forse, una lettura dell’intera motivazione come riferibile, a buon diritto, anche alla norma non ammessa – per irrilevanza della relativa questione nella fattispecie dedotta innanzi al giudice a quo – allo scrutinio di legittimità costituzionale: vale a dire il comma 159 dello stesso art. 2 del d.l. n. 262/2006.
Norma che, modificando il comma 8 dell’art. 19 d. lgs. n. 165/2001, veicola, come ricordato, la previsione di decadenza a regime per gli stessi incarichi dirigenziali di cui la norma caducata disponeva la cessazione una tantum.
Se la Corte, nella pronuncia in commento, non fa menzione di alcun “rigore” ulteriore richiesto dalla natura provvedimentale della legge impugnata, come invece fa la n. 103 del 2007, sembrano ben estensibili anche all’interpretazione dell’ipotesi a regime, senza forzature, le considerazioni secondo cui “la previsione di una anticipata cessazione […] del rapporto in corso – in assenza di una accertata responsabilità dirigenziale – impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità ad un nuovo modello di azione della pubblica amministrazione […] che misura l’osservanza del canone dell’efficacia e dell’efficienza «alla luce dei risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita» (sentenza n. 103 del 2007)”[13].
Allo stesso modo, non sembra da circoscrivere al solo caso dello spoils system una tantum il principio secondo cui il rapporto dirigenziale deve essere “connotato da specifiche garanzie, le quali presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell’azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico-amministrativo e quelli di gestione”.
Nella sentenza in commento non sembra, insomma, sottintesa alcuna diversità giuridicamente apprezzabile, alla luce dei principi di imparzialità e buon andamento, tra l’ipotesi in cui l’evento risolutivo contemplato dalla norma si identifica con un termine decorrente dall’entrata in vigore di una legge e quella in cui, invece, l’evento con effetto risolutivo è individuato nell’insediamento di un nuovo Esecutivo.
Nell’uno e nell’atro caso, infatti, “la decadenza automatica […] è collegata al verificarsi di un evento […] che è indipendente dal rapporto tra organo politico […]” e dirigenza.[14]
E potrebbe sostenersi ancora che se, in effetti, la fattispecie dello spoils system una tantum godesse, agli occhi della Corte, di autentica autonomia concettuale rispetto a quella a regime, il contrasto con i principi costituzionali sarebbe stato probabilmente colto, nelle motivazioni delle sue pronunce vertenti su ipotesi di tal specie, senza il dispendio di alcun argomento attinente – sia pure in via indiretta – alle ipotesi prive di effetto istantaneo.
Sarebbe stato sufficiente, in altri termini, rilevare la natura di leggi-provvedimento delle norme impugnate ed accertare il difetto, in esse, dei requisiti che una siffatta specie di atto legislativo deve possedere.
Invece la Consulta, che all’argomento aveva dedicato, nel corpo della sentenza 103 del 2007, qualche stringata considerazione, ne omette del tutto la puntuale analisi nell’ultima pronuncia del maggio 2008.
Sembrerebbe, così, di avere trovato risposta al primo dei quesiti più sopra formulati: una risposta ‘assorbente’ rispetto alle altre due questioni prospettate.
Una volta escluso che, per il periodo a regime, possa reputarsi conforme a Costituzione la previsione di ipotesi di decadenza legate al solo avvicendarsi delle compagini di Governo, infatti, parrebbe privo di senso il discutere intorno alla necessità, per siffatta evenienza, di alcun procedimento di valutazione del dirigente (quesiti sub 2 e 3).

4. Il valore politico di una sentenza di accoglimento: quale valutazione?

Così, a ben vedere, tuttavia non è.
Non pare, infatti, che la conclusione appena raggiunta intorno all’analogia tra la fattispecie dello spoils system una tantum e quella a regime sia immediatamente ‘spendibile’ dall’interprete: si può forse ritenere che questi possa ora ‘disapplicare’, autonomamente, il disposto dell’art. 19, c. 8, del d. lgs. n. 165 del 2001, almeno limitatamente alle modifiche allo stesso apportate dal c. 159 dell’art. 2 del d.l. n. 262 del 2006?
Sembra di no; sembra anzi che, in subiecta materia, il Giudice delle leggi sia orientato a mantenere riservata a sé la prerogativa di disegnare, per gradi, uno statuto costituzionale del rapporto tra politica e amministrazione.
Se la Corte avesse inteso offrire all’interprete gli strumenti per procedere ad un’autonoma valutazione delle residue ipotesi di spoils system (o di quelle a venire), la sentenza in epigrafe probabilmente non recherebbe, in dispositivo, l’annullamento della norma impugnata, ma interpreterebbe la stessa, respingendo la questione di legittimità.
L’occasione sarebbe stata, proprio sulla scorta dei punti saldi e costanti della precedente giurisprudenza costituzionale, quanto mai propizia.
Come si è già più volte sottolineato, in ogni pronuncia in cui l’ipotesi di decadenza automatica di dirigenti di nomina politica è stata posta allo scrutinio della Corte in relazione all’art. 97 della Costituzione, infatti, quest’ultima non ha mancato di sottolineare che, se le norme censurate avessero subordinato l’operatività della decadenza all’esito negativo di un preventivo procedimento di valutazione del dirigente, esse non avrebbero svelato l’intollerabile infrazione del principio di continuità dell’azione amministrativa che, invece, manifestavano.
Ed allora, se la Corte, analizzando le differenze strutturali tra la fattispecie astratta dello spoils system una tantum disegnata dalla legge del 2002 e quella contemplata dalla norma del 2006, avesse attribuito maggiore rilevanza al fatto che quest’ultima prevedeva, a differenza della precedente, un potere di riconferma dell’incarico in capo all’organo di indirizzo, ben avrebbe potuto dire che la norma andava necessariamente interpretata nel senso che, nel previsto termine di sessanta giorni, il Ministro avrebbe dovuto effettuare una valutazione dell’operato dei preposti agli uffici in questione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 d. lgs. n. 286 del 1999.
La Corte, invece:
non si pronuncia intorno alla possibilità di dare un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma: riporta solamente, in fatto, la notizia che detta valutazione è stata effettuata dal Giudice remittente;
non si pronuncia, in punto di ammissibilità, intorno all’idoneità degli elementi differenziali tra le fattispecie a rendere non estensibile, al caso in esame, il decisum della sentenza n. 103 del 2007;
afferma, in punto di merito, che queste differenze, poiché attinenti, appunto, alla struttura del rapporto, non assumono giuridica rilevanza ai fini del decidere.
Una possibile spiegazione del perché la Corte, per il tramite di tale procedimento logico, abbia ritenuto di dover accogliere la censura, è quella secondo cui, se avesse rigettato la questione, rilevando che la norma impugnata ammetteva un’interpretazione conforme a Costituzione ed un’applicazione rispettosa del principio di buon andamento nei termini sopra indicati, essa avrebbe finito col bandire dai limiti della legittimità costituzionale, una volta per tutte, lo spoils system.
Qualora, infatti, la valutazione (a cui la Corte sembra attribuire la capacità di ‘salvare’ le previsioni legislative di decadenza dall’incarico dirigenziale anteriormente alla sua naturale scadenza) venisse a coincidere con quella già prevista per il controllo dell’operato dei dirigenti ex art. 5 d. lgs. n. 286/1999, il preteso spoils system resterebbe tale solo nel nome, non godendo, nei fatti, di alcuna autonomia concettuale rispetto all’istituto della responsabilità dirigenziale.
Parte della dottrina, invero, ha peraltro soffermato il proprio sguardo più attento, in commento alla sentenza n. 103 del 2007, proprio sulle affermazioni della Corte inerenti all’assenza, nella norma censurata, della previsione di alcuna preventiva valutazione del dirigente[15].
È stato evidenziato, in quell’occasione, che per interpretare l’orientamento della Corte in modo da ritenere ancora ammissibili, per l’Ordinamento, ipotesi di spoils system, è necessario mettere in luce, nel corpo di quella pronuncia, l’inciso secondo cui la valutazione potrebbe essere effettuata “anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa”.
Si profilerebbe, secondo una certa lettura, la possibilità per l’organo di indirizzo politico di effettuare una valutazione anche del “colore politico” del dirigente, non solo delle sue attitudini professionali e della sua esperienza. Ciò consentirebbe di raggiungere il difficile equilibrio tra l’esigenza di soggezione dell’azione amministrativa all’indirizzo politico e la necessaria distinzione tra funzioni politico-amministrative e funzioni gestionali.
Se così stanno le cose, se davvero la Corte intende per “valutazione” un quid alii rispetto a quella nota allo ius conditum – in quanto inerente ad elementi che, nell’accertamento della responsabilità dirigenziale, non possono e non devono acquisire alcun rilievo – l’ammissibilità di uno spoils system di tal fatta non potrebbe che ipotizzarsi de iure condendo: la sua introduzione sarebbe rimessa alla potestà del legislatore[16].
Questi dovrebbe far precedere la previsione delle ipotesi di spoils system da quella di prodromici procedimenti di valutazione: che però non siano esclusivamente attenti, ex post, all’operato del dirigente, ma si soffermino, ex ante, anche sulla personalità del valutato, su un forecast di sintonia tra questi ed il ‘colore’ dell’indirizzo politico.
Sarebbe ingenuo, infatti, ipotizzare che la scelta del Ministro possa essere una scelta “color blind”; e sarebbe errato sul piano della legittimità costituzionale ignorare come questo ‘colorato’ potere di scelta consenta di porre in armonia il principio di responsabilità politica, da un lato, e le esigenze di imparzialità e buon andamento, dall’altro.
Citando la sentenza n. 103 del 2007 (considerato in diritto n. 3.3), anche quella in commento afferma la necessità di “un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell’ambito del quale, da un lato, l’amministrazione esterni le ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa – per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista; dall’altro, al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato [corsivo aggiunto]”.
Anche in quest’ultima pronuncia, dunque, potrebbe sostenersi che la Corte segua una “linea mediana” – con una marcata funzione di indirizzo per il legislatore ordinario – che, da un lato, subordina la previsione di ipotesi di spoils system alla presenza di una valutazione, ma, dall’altro, precisa che in questa valutazione ben può trovar spazio un giudizio di affinità politica.

5. Dubbi conclusivi
La dottrina testé citata, che probabilmente ha colto l’essenziale dell’indirizzo assunto dalla Corte nella materia in esame, ha altresì rilevato la valenza equivoca, nel corpo della sentenza n. 103 del 2007, del ricorso al principio di continuità dell’azione amministrativa[17]. Identiche obbiezioni potrebbero essere sollevate a quella in commento.
Alla stregua della prima, infatti, anche la n. 161 del 2008 sembra generare una singolare e non giustificata commistione tra un principio riferibile all’oggettività dell’attività svolta dall’organo (la continuità che è, appunto, corollario del buon andamento) ed un principio di tutela delle situazioni giuridiche soggettive del lavoratore (o, a seconda delle prospettive, dell’amministrato); una continuità, quest’ultima, sinonimo di stabilità del rapporto giuridico soggettivo costituito all’atto del conferimento dell’incarico. Entrambe le accezioni (oggettiva e soggettiva) di continuità imporrebbero la procedimentalizzazione dei poteri incidenti sulle relative vicende costitutive, modificative, estintive (o, come nella specie, la bocciatura delle previsioni legislative di spoils system che da tali procedimenti prescindano).
A me pare, tuttavia, che un ostacolo identico a quello che viene rilevato in ordine a questa possibilità di ricondurre tanto le garanzie di buon andamento dell’amministrazione, quanto quelle di tutela del lavoratore-dirigente, al medesimo alveo protettivo dell’art. 97 Cost., sia opponibile, a ben vedere, alla possibilità che il legislatore ordinario introduca fattispecie ‘procedimentalizzate’ di spoils system, trovando il modo di dar rilievo, nel contesto di una scelta motivata effettuata dal Ministro, anche alla personalità e, magari, all’orientamento politico del dirigente da designare (o revocare).
Anche questo aspetto della pronuncia (se l’interpretazione offertane è corretta) cela, infatti, in relazione alla nozione di incarico, una indebita commistione tra profilo soggettivo e profilo oggettivo: tra ciò che l’incarico è sul piano dei contenuti e ciò che, invece, è il problema del suo conferimento o della sua revoca ad un titolare determinato.
La risposta alla domanda: “cosa dovrà fare quest’organo?”, insomma, è ben distinta dalla soluzione del quesito “chi ne deve essere il titolare, Tizio o Caio?”.
Non è revocabile in dubbio, infatti, che, all’atto del proprio insediamento, il Ministro possa (lo possa fare già adesso, a legislazione invariata) esercitare i propri poteri di direzione e di indirizzo, orientare da subito l’attività dei singoli uffici al perseguimento di obbiettivi che, se diverso è l’indirizzo politico, saranno diversi da quelli fissati dal precedente vertice politico.
Ma una siffatta potestà non ha nulla a che vedere con la designazione di nuovi titolari degli organi.
Non si dica, infatti, che l’opportunità di procedere a nuove nomine sia consigliata, anch’essa, dalla necessità che l’organo politico, al momento del proprio insediamento, possa imprimere il suo nuovo indirizzo al proprio dicastero.
Come precisato, infatti, se è indubbio che non possono essere ignorate le precise indicazioni dell’art. 95 Cost. intorno all’imprescindibile direzione politica dell’attività amministrativa, altrettanto indubbio è che tale principio impone unicamente che il Ministro possa adottare, al proprio insediamento, nuovi obiettivi politici, mediante l’emanazione di atti di direttiva. Non discende dal principio di responsabilità politica, invece, la necessità che gli incarichi, nuovi in senso oggettivo, debbano essere conferiti a soggetti designati ex novo.
Non solo nulla impedisce, ma è in qualche modo l’unica conclusione sensata, anzi, ritenere che debba essere il vecchio dirigente (nominato dal governo uscente) ad attuare il nuovo indirizzo politico, conformandosi alle nuove direttive e – nel caso di fruizione, da parte dell’organo di indirizzo politico, del potere di modifica dell’incarico – perseguendo i nuovi obbiettivi dedotti ad oggetto della prestazione da lui dovuta.
Qualora quest’ultima risulti professionalmente (non politicamente) sovradimensionata o poco affine alle competenze del dirigente, dovrebbe essere questi, a rigor di logica, a voler recedere dal contratto prima della scadenza convenuta col precedente Governo.
Ciò perché, in ogni caso, la valutazione di risultato – da effettuarsi con cadenza annuale o, in presenza di “rischio grave di un risultato negativo”, entro un termine inferiore all’anno – attesterà, prima o poi, la sua inettitudine, legittimando l’esercizio del potere di revoca da parte dell’organo politico (art. 5, cc. 2 e 4, d. lgs. n. 286/1999). Di un controllore, dunque, molto attento, poiché cromaticamente non affine.
Un simile rilievo può, forse, essere tacciato d’ingenuità. Si può, infatti, definire poco realistica l’ipotesi di una scelta del dirigente compiuta, dal Ministro, in modo del tutto asettico rispetto al colore politico. E l’argomento parrebbe valevole a giustificare l’anticipata revoca dell’incarico, qui in considerazione: questa prelude, sulla scia di un’unica ragione, ad un conferimento che non può essere color blind.
A me pare però che tale argomentare non sia condivisibile.
Parafrasando Nigro: “Il fatto è che, se vi sono nell’amministrazione insufficienze e contraddizioni [che] dipendono da condizioni della nostra stessa società e quindi sono mali rimovibili solo in quanto si possano modificare queste condizioni […]”, non può ignorarsi che altri mali sono “eliminabili – e da eliminare prima possibile – perché sono stati ed eventi propri dell’amministrazione”[18].
Ed allora – giusta l’incapacità dell’organo politico, per propria natura, d’essere attento ai meri profili di efficienza dell’azione amministrativa (ed indifferente ai colori) – perché mai la legge dovrebbe ratificare, acquisendola a regola positiva, tale pre-giuridica ‘debolezza’?
Se la legge è, allo stato, incapace di porre un efficace rimedio alle commistioni che in concreto si producono tra giudizio di affinità politica e valutazione delle professionalità, se la fiduciarietà non è, nei fatti, retta da puri elementi meritocratici, come invece vorrebbe il modello organizzativo astratto, da tali notazioni può forse derivare uno sforzo teorico volto a perfezionare la disciplina del momento costitutivo del rapporto.
Non sembra né necessario né opportuno, invece, rimediare con la previsione, da parte del legislatore, di fattispecie di decadenza anticipata dall’incarico che, se non automatiche, siano nondimeno subordinate alla valutazione della dissonanza politica, anziché fondate sull’accertamento di un fallimento gestionale o dell’incapacità organizzativa del dirigente.
A ben vedere, l’idea che la legge debba in qualche modo obliterare lo straripamento del potere politico-amministrativo oltre gli argini della programmazione degli obbiettivi e della scelta dei dirigenti sulla base di criteri oggettivi e misurabili pare fondarsi, più che sulla incorreggibile nolontà del politico di limitarsi ad una valutazione (prospettica ed ex post) di efficienza, sulla sua tendenziale incapacità di svolgerla.
Il vero problema è, cioè, all’osso, la sfiducia diffusamente maturata, in pochi anni di esperienza, nei confronti dei meccanismi di valutazione della responsabilità dirigenziale.
L’esperienza ha infatti dimostrato come la rilevazione della qualità delle prestazioni rese dai dirigenti sia tutt’altro che semplice[19].
Calata nel contesto sociale delle organizzazioni pubbliche, infatti, la responsabilità dirigenziale (nella sua accezione più stretta e ‘negativa’) ha finito con l’appiattirsi sulla responsabilità disciplinare: e con l’essere avocata, anche per tal via, alla competenza ‘concorrente’ – ma di assai dubbia validità – della contrattazione collettiva.
Si è così trasformata in una materia di trattativa sindacale, la cui vera sedes elettiva è la parte economica di Accordi e Contratti collettivi: all’interno della materia, per i rappresentanti delle aree dirigenziali, l’obbiettivo altro non è che il predicato di un’indennità, voce retributiva di parte variabile, di cui essi tendono ad ottenere l’indiscriminata erogazione, a beneficio di una categoria indistintamente rappresentata, quasi indipendentemente da alcuna valutazione sull’operato dei singoli dirigenti.
Tanto che, nella pratica dei tribunali, il problema della responsabilità dirigenziale coincide tutt’al più con quello della misura in cui un’indennità d’obbiettivo debba essere corrisposta, se non lo è stata per l’intero; quasi impossibile, invece, incontrare casi di revoca di incarico legati all’accertamento negativo compiuto dall’organo di controllo (salve, ovviamente, le ipotesi-limite in cui la responsabilità dirigenziale sorge insieme e si fonde alla responsabilità disciplinare).
Se questa è, nel concreto, la responsabilità del dirigente pubblico, è ovvio come non residui spazio operativo alcuno ai meccanismi di valutazione dei dirigenti (quanto meno sotto il profilo dell’attività: sotto il profilo organizzativo, invece, gli uffici di valutazione e controllo esistono – almeno presso la gran parte delle strutture ministeriali – ed occupano le prestazioni lavorative di considerevole parte dei dipendenti pubblici).
È per questo che ritengo il discutere intorno allo spoils system, in relazione alla realtà organizzativa italiana, più come una via di fuga da un problema che come un problema in sé[20].
Poiché il potere politico versa in una sorta di asimmetria informativa intorno al grado di performance offerto dal dirigente (e intorno a quello che il dirigente può, prevedibilmente, offrire) si individua nello spoils system lo strumento che consente al Ministro di recuperare la propria responsabilità in eligendo: in luogo della ponderata consapevolezza che potrebbe acquisirsi da una valutazione di puro merito, si affida alla fiduciarietà politica il compito di rimediare alla necessità, aggiungendo un anello alla catena rappresentativa che, dal pricipale/Popolo, conduce prima all’agente/Parlamento, poi al sub agente-Governo (ed, infine, al sub-sub agente/dirigente pubblico).
Ma il problema che si intende, per tal via, aggirare, è assai più grave di quanto sembri: non si può rinunciare al buon funzionamento dei sistemi di rilevazione dell’efficienza senza ritenere fallita l’intera riforma.
La responsabilità dirigenziale è, infatti, sul piano del rapporto di lavoro, ciò che, sul piano oggettivo dei rapporti interorganici, è il cardine del modello adottato dal legislatore[21].
Si potrebbe dire che essa sta alla responsabilità politica, nell’organizzazione pubblica, come il quality management sta, nella politica produttiva di un’impresa, alla ricognizione delle preferenze espresse dai consumatori sul mercato[22].
Il binomio indirizzo-controllo, in altri termini, è essenziale, non solo utile, all’attuale conformazione dei rapporti interorganici delle amministrazioni pubbliche italiane: esso rende possibile una dislocazione verticale dei poteri gestionali in un modello organizzativo che attribuisce la qualità di organo non più, soltanto, all’ufficio del vertice politico, ma a tanti uffici quanti sono i centri di responsabilità dirigenziale. E lo fa, diversamente dalla quasi totalità delle amministrazioni pubbliche europee, in un’ottica spiccatamente aziendalistica: non è un caso che, a differenza degli altri Paesi, l’Italia assume il modello contrattuale a paradigma delle relazioni di lavoro nella gran parte degli ambiti amministrativi[23].
Tant’è vero che il modello della valutazione di risultato, com’è noto, ha una scala applicativa assai più vasta di quella che sarebbe sufficiente alla soluzione degli equilibri tra politica e amministrazione, ed è replicato da ogni anello della catena, fino all’ultimo ufficio dirigenziale. La soggezione ad una valutazione di risultato esprime l’idea di una misurabilità del rendimento e la necessità che la P.A. accerti con metodicità, sulla base di indici e standards, l’efficienza, l’efficacia e l’economicità delle attività poste in essere in un periodo di tempo dato.
Una valutazione del dirigente ha ragion d’essere, insomma, proprio e soltanto in quanto prescinde del tutto da elementi esogeni al mero giudizio di rendimento.
Se si ignorasse tutto ciò si smarrirebbe quindi, nel precipuo ambito del tema in considerazione, la linea posta, sin dalle riforme dei primi anni Novanta, a demarcare gli ambiti di separazione e di continuità tra politica e amministrazione[24].
L’impianto costituzionale descrive, com’è noto, due anime necessariamente coesistenti nel rapporto tra i due termini.
Una separazione, che garantisce la distanza dell’interesse politico dal provvedere sul caso concreto, ed è criterio saldato ai principi di cui agli artt. 97 e 98 della Costituzione; ed una continuità che riconduce alla responsabilità politica (ed al principio di democraticità dell’Ordinamento) l’azione degli apparati dotati di potere amministrativo. Nell’impianto costituzionale, la continuità è ovviamente protetta dall’art. 95.
Ebbene, nelle riforme che, dall’inizio degli anni ’90, hanno interessato l’organizzazione amministrativa ed i rapporti di pubblico impiego, la misurabilità delle prestazioni ha costituito lo strumento per individuare un nuovo punto di equilibrio tra le due esigenze richiamate.
La continuità tra potere politico ed azione amministrativa deve arrestarsi, secondo tale modello, all’interno degli ambiti in cui la legittimità del potere pubblico non può che essere orientata all’input, vale a dire negli ambiti in cui la valutazione del potere non può che essere ideologica, politica essa stessa, misurabile solo in considerazione del giudizio espresso, al momento del voto, dagli elettori.
Man mano che l’azione politica si spiega in obbiettivi (prima politico-amministrativi, poi amministrativi tout court) essa può invece trarre legittimità dalla propria misurabilità: svelando così una maggiore o minore capacità di soddisfare gli interessi pubblici – individuati, in obiettivi, dall’organo di indirizzo – secondo parametri oggettivi. È questo l’ambito della separazione concepito dall’art. 4 del d. lgs. 165/2001, che affida ai dirigenti compiti autonomi ma valutabili. È dalla valutazione, misura dell’output della prestazione dirigenziale, che il relativo potere trae la propria unica fonte legittimante[25].
Nelle più recenti pronunce della Corte costituzionale, in materia di spoils system, si fa menzione, con significato parzialmente differente, non di separazione e continuità, ma di due nozioni di continuità.
Una continuità esprime la fluidità di trasformazione dell’indirizzo politico in una concreta e conforme azione degli apparati burocratici[26]; una differente continuità, anch’essa intesa in modo atecnico, traduce, invece, una tensione opposta: l’esigenza che l’attività programmata per l’organo amministrativo nel breve periodo sia portata al termine della scadenza originariamente convenuta (e – in forza della dubbia ‘rifrazione’ soggettiva, più sopra richiamata – da un unico titolare).
Per questa via, la Corte è riuscita, finora, a comporre, nel principio di buon andamento, la contraddizione corrente, in Costituzione, tra i principi di responsabilità politica e imparzialità. Ma ha ignorato, per tal via, il peso specifico di questi due principi rimasti, nei suoi argomenti, per così dire assorbiti.
Non solo è, infatti, restato in ombra il ruolo autonomo del principio di imparzialità (richiamato soltanto, come in endiadi, con il buon andamento), ma si è smarrito il metodo di protezione del principio di responsabilità politica che, nel suo disegno, la riforma intrapresa dal ’92-’93 appresta.
Non deve temersi, insomma, solo il rischio che una designazione dell’incaricato operata sulla scorta di una valutazione politica consenta l’indiretto dominio, da parte del Ministro, anche dell’attività provvedimentale, e che risulti così vanificata – almeno in potenza – una delle principali aspirazioni della riforma. Un rischio di almeno pari gravità, invero, si annida nella ragione opposta.
E ciò perché se, sul piano delle garanzie costituzionali, la separazione del corpo burocratico è essenzialmente il sinonimo dell’imparzialità amministrativa, sul piano sociologico la separazione è un attributo endemico agli apparati amministrativi. Una tendenza che ne fa, in qualche modo, un potere autonomo[27], e che alla stregua dei poteri autonomi – o aspiranti ad esserlo – porta la burocrazia a straripare nell’ambito di altre competenze: quelle, appunto, politiche.
Se la valutazione dirigenziale non funziona, e se la legge oblitera tale dato, trovando meccanismi alternativi di fidelizzazione politica tra organi, ciò che deve essere temuto non è, probabilmente, la straziante pretermissione che un tale dirigente generale subirà vedendo conferito al collega incompetente (ma di buon colore) l’incarico di direzione di Dipartimento, né il più inquietante aspetto della corresposione indiscriminata di indennità d’obiettivo e della loro progressiva salarizzazione (con buona pace della finanza pubblica e della funzione di incentivo alla produttività che, formalmente, dovrebbero invece avere nello spirito della legge e dei contratti collettivi).
Il rischio più grande è che la politica (intesa come apparato), fiduciosa di poter recuperare a valle le redini del potere, cessi di svolgere le proprie primarie funzioni – che sono invece quelle della programmazione e della definizione, a monte, di obbiettivi politico–amministrativi, divenendo definitivamente incapace di farlo. E che invece la separata burocrazia, adusa ormai a programmare, sopperendo all’incapacità dell’organo politico, acquisisca, de facto, tale potere. E, sottoponendosi ad autoreferenziali e comodi obbiettivi, smarrisca il senso della propria missione, senza tema d’incorrere in alcuna responsabilità.

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[1] Sono entrambe del 23 marzo 2007 le sentenze n. 103 e n.104. In proposito si veda, nel testo, infra – par. 2 – con le indicazioni bibliografiche ivi segnalate.

[2] Ordinanza del 9 luglio 2007 del Tribunale di Roma nel procedimento civile vertente tra B.G. e il Ministero delle comunicazioni, iscritta al n. 773 del registro ordinanze 2007 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima serie speciale, dell’anno 2007.[3] Anche l’art. 23, com’è noto, è stato interessato, nel 2002, da una radicale riformulazione: l’art. 3, c. 4, della legge n. 145 ha, infatti, posto fine alla breve vita del ruolo unico della dirigenza pubblica, istituendo un ruolo dirigenziale presso ciascuna amministrazione dello Stato, anche ad ordinamento autonomo.[4] Accanto all’ipotesi di decadenza automatica al novantesimo giorno dall’insediamento del Governo (sulla quale v. supra, § 1) la legge n. 145 disponeva, infatti, la cessazione degli incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali (art. 3, c. 7), al sessantesimo giorno dalla propria entrata in vigore.[5] G. Corso – G. Fares, Quale spoils system dopo la sentenza 103 della Corte costituzionale?, in www.giustamm.it., sottolineano che la Corte ha preferito “fare appello “in particolare” al buon andamento dell’amministrazione, sfruttando la doppia valenza dell’art. 97, e più precisamente al «principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa»”. Gli AA. mettono in evidenza il valore di tale peso preminente che il principio assume rispetto a quello di imparzialità. Sul punto, v. infra, § 5. Con riferimento anche alla n. 104 del 2007 si veda in particolare F. Merloni, Lo spoils system è inapplicabile alla dirigenza professionale: dalla Corte nuovi passi nella giusta direzione, in Le Regioni, 5/2007, 836 e ss.

[6] Così la sentenza n. 103/2007, considerato in diritto n. 9.2.

[7] Sentenza n. 104/2007, considerato in diritto n. 2.10, con riferimento al direttore generale di una A.S.L. del Lazio, assimilabile tuttavia alla figura del dirigente generale dello Stato in virtù dell’analogia dei poteri di nomina: rimessi – nell’uno e nell’altro caso – ai rispettivi organi d’indirizzo politico-amministrativo. In commento alla pronuncia, oltre ad F. Merloni, Lo spoils system cit., v. S. de Gotzen, ibidem, 848 e ss..[8] Corte costituzionale, 16 giugno 2006 , n. 233. In commento si segnalano i contributi di S. Battini, In morte del principio di distinzione tra politica e amministrazione: la Corte preferisce lo spoils system, in Giornale di diritto amministrativo, 8/2006, 911 e ss.; G. Gardini, Lo spoils system al primo vaglio di costituzionalità: le nomine fiduciarie delle Regioni sono legittime, ma la querelle resta aperta, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 3-4/2006; F. Merloni, Primi incerti tentativi di arginare lo spoils system nelle Regioni, in Le Regioni, 6/2006.

[9] S. Battini, cit., passim.

[10] Ma, si badi, non è questa la tendenza della dottrina prevalente, che preferisce leggere discontinuità tra gli indirizzi espressi dalla Corte nel 2006 e nel 2007: F. Merloni, Lo spoils system cit., passim; nel senso della necessaria limitazione delle conclusioni raggiunte dalla sentenza n. 233 del 2006 alla peculiarità del caso trattato e, comunque, all’ambito della dirigenza regionale, v. G. Gardini, Lo spoils system cit., passim.

[11] Sul punto si rinvia ancora a S. Battini, cit.. In particolare p. 914 e s..

[12] Come segnalato in apertura, le uniche differenze tra la norma dichiarata illegittima dalla sentenza in commento e quella travolta dalla n. 103 del 2007 attengono all’ambito di applicazione e alla previsione di un eventuale potere di conferma in capo all’esecutivo.

[13] Così la sentenza in commento al considerato in diritto sub 3.3..

[14] Il passo è tratto da C. cost. n. 104 del 2007: in quel contesto, peraltro, è riferito proprio all’ipotesi di decadenza a regime dettata per i direttori generali di ASL da una norma di legge della Regione Lazio.

[15] G. Corso – G. Fares, cit.;

[16] Cfr. B. Cavallo, Teoria e prassi della pubblica organizzazione, Milano, 2005, 542, citato da G. Corso – G. Fares, cit.

[17] G. Corso – G. Fares, cit.

[18] M. Nigro, Amministrazione publica (Organizzazione giuridica dell’), in Enciclopedia giuridica, Roma, 1991, 7.

[19] cfr. M. R. Spasiano, La responsabilità dirigenziale, in M. P. Chiti – R. Ursi (a cura di), La dirigenza pubblica: analisi e prospettive. Atti del Convegno – Palermo, 1-2 Dicembre 2006, Torino, 2007, 161 e ss.. [20] Ad uguale conclusione pare pervenire F. Merloni, Dirigenza pubblica e amministrazione imparziale. Il modello italiano in Europa, Bologna, 2006, segn. 173 e ss., per il quale i meccanismi di spoils system altro non sarebbero che un “aggiramento della distinzione” tra politica e amministrazione.[21] In questo senso v. F. Merloni, La dirigenza pubblica italiana in ottica comparata, in M. P. Chiti –R. Ursi (a cura di), cit., p. 57; soprattutto, dello stesso A., Dirigenza pubblica e amministrazione imparziale cit., 165 e ss..[22] La duplice valenza dei meccanismi di rilevazione dei risultati – da un lato premiale ed incentivante nei confronti dei dirigenti, dall’altro indicativa della qualità e della razionalità dei processi produttivi per le stesse pubbliche amministrazioni – è il frutto di un unico approccio di politica del diritto, profondamente influenzato dalle riflessioni degli economisti intorno alle inefficienze del settore pubblico. Si veda J. E. Stiglitz, Economia del settore pubblico, Milano, 2007, 197 e ss.. Per una prospettiva pratica sul valore del quality management nella produzione privata di beni e servizi si veda M. Pagliaro, Scenario: Qualità. La pratica della qualità nell’impresa del XXI secolo, http://www.qualitas1998.net/scenarioqualita/, 2007.

[23] F. Merloni, Dirigenza pubblica cit., 143 e ss..

[24] Il riferimento è alla dicotomia descritta da M. Nigro, op. cit., 4 e ss..

[25] Sulle “credenze” nella legittimità “orientate all’input” e “orientate all’output” (corrispondenti, grossomodo, all’idea di un governo da parte del popolo e di un governo per il popolo) v. F. W. Scharpf, Governare l’Europa, Bologna, 1997, 13 e ss.; dello stesso A. si veda Games Real Actors Play. Actor Centered Institutionalism in Policy Research, Boulder, Col., Westview, 1997, ivi citato.

[26] Si veda, in particolare, il considerato in diritto n. 5 della sentenza n. 104 del 2004, ove si richiama l’indirizzo di C. cost. n. 233 del 2006.

[27] M. Nigro, op. cit., ibidem.

(pubblicato il 17.7.2008)

Note

L'articolo Meriti e fiduciarietà politica nello statuto professionale dei dirigenti generali dello Stato.<br><i>(Nota a Corte Costituzionale n. 161 del 7 maggio 2008)</i> proviene da Giustamm.

L’articolo 13, comma 1, della legge 265/99 ha come è noto introdotto all’articolo 51 della legge 142/90 l comma “01”, che ha abrogato l’articolo 2 del Dpr 347/83, consentendo, così, a tutti gli enti locali, anche di minori dimensioni, di istituire la dirigenza.

Si tratta di una norma che consente agli enti locali di organizzare in maniera finalmente flessibile la propria struttura. La presenza di una struttura diretta da una qualifica dirigenziale, infatti, non può dipendere esclusivamente dal criterio demografico, com’era previsto dall’abrogato articolo 2 del Dpr 347/83, visto che le implicazioni gestionali ed organizzative di ciascun ente impongono un’organizzazione peculiare e specifica per ciascun ente.

L’innovazione introdotta dalla legge 265/99 si scontra, però, con le difficoltà attuative derivanti sia dalla novità, sia dal corretto inquadramento della riforma nell’ambito del complesso normativo riguardante il personale dipendente da pubbliche amministrazioni.

Coloro che si sono sforzati di interpretare le norme per individuare le regole alla base dell’accesso alla dirigenza negli enti appartenenti agli ex tipi 3, 4 ed inferiori ai 3.000 abitanti, concordano sul presupposto necessario per accedere alla qualifica dirigenziale, concordemente individuato nel concorso.

Il problema, però, sta nel fatto che presso gli enti che eventualmente istituiscano la dirigenza operano già delle figure apicali, le quali a giusta ragione aspirano alla riqualificazione professionale ed alla collocazione nella qualifica dirigenziale.

La questione che si apre, allora, è la seguente: è possibile e legittimo ricorrere al sistema del concorso interno o interamente riservato a vantaggio di queste figure apicali, per portarle alla qualifica dirigenziale?

Quei pochi comuni che si stanno ponendo il problema sembrano orientati per la risposta positiva. Parte della dottrina (1) considera esistente un vero e proprio diritto dei dipendenti apicali al concorso interno per l’accesso alla dirigenza.

Questa interpretazione si basa sulle seguenti considerazioni.

1) La sussistenza a carico degli enti locali di un obbligo ad esperire le procedure dei concorsi interni prima di procedere al concorso pubblico. Questo obbligo sarebbe ricavabile dall’articolo 4, comma 4, del CCNL dell’ara del personale non dirigenziale, a mente del quale le selezioni che ammettano l’accesso dei posti dall’esterno sono possibili se le selezioni interne abbiano avuto esito negativo o se manchino del tutto nell’ambito dell’ente le professionalità da selezionare.

2) L’articolo 36-bis del D.lgs 29/93, che consente ai comuni di disciplinare autonomamente l’accesso agli impieghi, i requisiti d’accesso e le procedure concorsuali, pur nel rispetto dei principi contenuti nell’articolo 36 del medesimo decreto legislativo.

Ciò consentirebbe, allora, agli enti locali di regolamentare l’accesso alla dirigenza senza alcun vincolo del rispetto di norme relative ad altri ordinamenti. In particolare, senza tenere conto dell’articolo 28 del D.lgs 29/93, che stabilisce regole ben precise per l’accesso alla dirigenza, quali: l’accesso per concorso per soli esami; il possesso della laurea; il possesso dell’anzianità di almeno 5 anni quali dipendenti di ruolo di pubbliche amministrazioni svolti in posizioni per accedere alle quali è richiesta la laurea; per coloro che non dipendono da pubbliche amministrazioni, la laurea e diplomi di specializzazione o dottorati di ricerca o la qualifica dirigenziale ottenuta presso strutture private, con anzianità almeno quinquennale nelle funzioni dirigenziali.

3) Secondo chi ammette la possibilità per gli apicali degli enti locali nei quali venga istituita ex novo la dirigenza il rispetto dell’articolo 28 del D.lgs non è necessario, giacchè si può fare riferimento all’articolo 6, comma 12, della legge 127/97 a mente del quale “gli enti locali possono prevedere concorsi interamente riservati al personale dipendente, in relazione a particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente”. La dottrina che si riporta, sostiene che figure quali il ragioniere capo o il dirigente dell’ufficio tecnico non possano non aver già acquisito all’interno la professionalità dirigenziale che consenta loro di accedere alla qualifica dirigenziale attraverso un concorso interamente loro riservato. Del resto, l’articolo 6, comma 12, citato tace completamente del requisito del titolo di studio, mentre il personale apicale degli enti locali ai sensi del D.lgs 77/95 e delle riforme Bassanini esercita già le funzioni dirigenziali, sicchè è indubitabile che disponga di una professionalità acquisita e del diritto alla dirigenza, anche qualora non sia in possesso della laurea.

Non pare, però, che queste interpretazioni possano essere condivise. A ben guardare, infatti, si fondano su presupposti non del tutto corretti, che fanno mancare le basi alla conclusione dell’esistenza di un diritto al concorso riservato per l’accesso alla dirigenza.

Presunto obbligo ad esperire il concorso interno. Il primo presupposto che si contesta è l’esistenza dell’obbligo ad esperire preventivamente il concorso interno. A ben leggere la normativa vigente ed il CCNL in data 31.3.99, detto obbligo non pare sussistere, o, meglio, non riguarda sicuramente la totalità dei posti vacanti da coprire.

Infatti, in primo luogo l’articolo 36, comma 1, lettera a), dispone che l’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene tramite procedure selettive “che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno”. Questo è un principio che non può essere tradito ai sensi del successivo articolo 36-bis. E del resto detta disposizione è stata ripresa dall’articolo 4, comma 1, del CCNL in data 31.3.99 a mente del quale gli enti locali possono procedere alle procedure selettive per le progressioni verticali (gli ex concorsi interni) nei limiti dei posti vacanti della dotazione organica che non siano stati destinati all’accesso dall’esterno.

L’interpretazione sistematica, allora, rivela che gli enti sono tenuti a lasciare che l’accesso ad un numero adeguato di posti avvenga esclusivamente dall’esterno. Quindi, almeno per questi posti, l’obbligo alla selezione interna assolutamente non esiste.

Inoltre, poiché la valutazione dell’adeguatezza del reclutamento dall’esterno è lasciata all’ente, non si può certo ritenere adeguato l’accesso dall’esterno pari allo 0% dei posti da coprire.

Ciò che, semmai, è obbligatorio per gli enti locali è stabilire, attraverso la programmazione triennale delle assunzioni, quali siano i posti vacanti in dotazione organica potenzialmente da coprire attraverso la progressione verticale. Fermo restando che comunque di obbligo alla progressione verticale non si può parlare, visto che lo stesso CCNL in data 31.3.99all’articolo 4, comma 4, dispone espressamente che qualora le selezioni interne abbiano esito negativo, i posti destinati alla progressione verticale vanno coperti con concorsi pubblici.

I CCNL DI COMPARTO. Ma anche prescindendo dalle analisi fin qui svolte, l’operazione interpretativa che intenda evidenziare un diritto degli apicali all’accesso alla dirigenza pare mancare di una base fondamentale, la cui assenza fa cascare l’intera impalcatura. Infatti, non pare possibile applicare alla dirigenza istituti contrattuali e normativi che, invece, valgono per il personale non dirigenziale.

Gli articoli 36 e 36-bis del D.lgs 29/93, difatti, riguardano l’accesso agli impieghi del personale non dirigenziale, come meglio si specificherà di seguito.

Dal canto suo, l’articolo 4, comma 1, del CCNL in data 31.3.99 fa espresso riferimento alle “categorie” professionali. La dirigenza, come è noto, non è una categoria (ex profilo professionale) ma una qualifica specifica e a parte, il cui status giuridico, per altro, è regolamentato da specifici contratti riservati all’apposita area dirigenziale, che, pur appartenendo al medesimo comparto, è autonoma e distinta dall’area delle categorie non dirigenziali.

PROGRESSIONI VERTICALI E CONCORSI INTERNI. Quanto detto sopra porta ad escludere che si possa utilizzare l’istituto della progressione verticale per l’accesso dalla categoria D3 alla dirigenza. Le progressioni verticali, infatti, sono ammissibili solo nell’ambito delle categorie, il cui ultimo sviluppo è l’accesso alla categoria D. Da lì in poi è consentita la sola progressione orizzontale, non l’osmosi verso la qualifica dirigenziale.

Per quanto concerne i concorsi interni, essi sono ormai di fatto abrogati e sostituiti, appunto, dalle progressioni verticali. Residuano solo i concorsi riservati di cui all’articolo 6, comma 12, della legge 127/97, relativi a profili professionali o figure professionali caratterizzate da professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente.

E’ facile, tuttavia, dimostrare come questa fattispecie non possa considerarsi estesa alla dirigenza. In primo luogo poiché la dirigenza non è un profilo professionale. In secondo luogo perché la specializzazione professionale dei dirigenti, per legge non può essere acquisita esclusivamente all’interno dell’ente: le regole per l’accesso alla dirigenza di cui all’articolo 28 del D.lgs 29/93 testimoniano bene che la professionalità considerata per i concorsi può anche essere acquisita dall’esterno.

Inoltre, non vale considerare che gli apicali svolgono già funzioni dirigenziali. L’istituzione della dirigenza negli enti locali privi, ai sensi della legge 265/99, comporta una riorganizzazione interna diversa, per qualità e quantità delle funzioni settoriali, implicando oggettivamente una diversa professionalità in capo agli apicali. Cade, pertanto, il presupposto stesso per l’applicazione dell’articolo 6, comma 12. E ciò anche senza volere considerare che il dirigente è un manager e non uno specialista settoriale. Il ragioniere capo può aver maturato un’enorme professionalità ed esperienza nel suo campo, ma essere carente delle capacità organizzative e della flessibilità gestionale che deve possedere il dirigente anche in conseguenza del principio della rotazione degli incarichi dirigenziali, inesistente per le figure apicali.

ACCESSO ALLA DIRIGENZA. L’accesso alla dirigenza è disciplinato e regolato dall’articolo 28 del D.lgs 29/93. Lo spazio di regolamentazione autonoma per gli enti locali è molto inferiore a quello che la dottrina favorevole ai concorsi riservati per gli apicali ritiene.

In primo luogo, l’articolo 36 del D.lgs 29/93 e l’articolo 6, comma 12, della legge 127/97 non parlano né di titolo di studio, né di dirigenza, in quanto non sono, come sopra si è cercato di evidenziare, destinati a disciplinare l’accesso alla dirigenza.

Ciò vale certamente per l’articolo 36 del D.lgs 29/93. L’intera disciplina della dirigenza nel D.lgs 29/93, infatti, è contenuta nel capo II del medesimo. Per interpretare le disposizioni sullo status dei dirigenti, allora, occorre guardare alle norme contenute in questo capo, e non al di fuori di esso: e l’articolo 36 è contenuto nel Capo III.

Inoltre, nel Capo II è collocato l’articolo 27-bis, a mente del quale gli enti locali nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare adeguano i propri ordinamenti all’articolo 3 del D.lgs 29/93 ed alle norme contenute nel capo dedicato alla dirigenza. Dunque, lo spazio normativo assegnato ai regolamenti degli enti locali dall’articolo 36-bis del D.lgs 29/93 è ridotto, per quanto riguarda la dirigenza, al rispetto dei confini previsti dall’articolo 27-bis del medesimo decreto.

Inoltre, la giurisprudenza amministrativa concordemente ritiene che l’articolo 28 del D.lgs 29/93 sia applicabile agli enti locali (2). Pertanto, non possono essere ammessi concorsi negli enti locali per l’accesso alla dirigenza che non prevedano obbligatoriamente la laurea ed almeno i requisiti ulteriori disciplinati dall’articolo 28 medesimo.

CONCLUSIONI. Alla luce di queste argomentazioni, ci si sente di escludere radicalmente la possibilità che negli enti in cui la dirigenza sia istituita ex novo gli apicali possano vantare un diritto al concorso interamente riservato (essendo del tutto impossibile la progressione verticale) per accedere alla qualifica dirigenziale. L’unica strada legittimamente percorribile è quella del concorso pubblico, nel rispetto dei principi generali dell’articolo 28 del D.lgs 29/93.

Qualche notazione, infine, di merito. L’applicazione delle norme e dei contratti appare oggettivamente difficile e ostica, se è possibile per un identico problema suggerire soluzioni radicalmente opposte, ma entrambe solidamente argomentate come quelle esposte nel presente studio. Uno sforzo chiarificatore del legislatore diviene impellente e non più rinviabile.

Al di là di questo, considerato che la percentuale di laureati negli enti locali è bassissima, lasciare aperta la strada per riqualificare e promuovere ulteriormente figure la cui professionalità non è sufficientemente spiccata mediante i concorsi interni, sembra una via vecchia, un già visto all’indomani del Dpr 347/83.

Non si vorrebbe che questo “vento” liberalizzatore di carriere ed accessi alla dirigenza fosse da un lato il figlio, dall’altro uno strumento per legittimare (con un’operazione mal comune mezzo gaudio) accessi a carriere dirigenziali effettuati scavalcando il principio costituzionale dell’accesso alle carriere per concorsi (ci si riferisce alle promozioni sul campo dei segretari comunali).

E’ vero che con i nuovi ordinamenti professionali e l’accorpamento dei livelli in categorie, determinate fasce di lavoratori hanno beneficiato di una sorta di promozione a quella superiore. Ciò, però, è connaturato ad un ridisegno così complessivo che la privatizzazione del rapporto di lavoro e la nuova stagione contrattuale hanno determinato.

Ma una cosa è il passaggio ad un livello diverso (maggiore) nell’ambito di una medesima carriera, cosa diversa è il passaggio dalla carriera professionale direttiva, a quella dirigenziale.

Almeno finchè sarà vigente l’articolo 97 della Costituzione manovre di questo genere se saranno estese alla totalità dei dipendenti pubblici, non per questo riceveranno legittimità: al contrario, saranno indice di maggiore censurabilità costituzionale.

Per tutti vedasi V. Papadia, “Art. 13 legge 265/99: enti locali senza tipologia. Lotta tra dirigenti e segretari per la supremazia gerarchica e contraddizioni per l’organizzazione delle strutture degli enti e diritto al concorso riservato”, in Comuni d’Italia n. 2/2000, ed. Maggioli.
Vedansi Tar Calabria-Catanzaro, 7.6.1999, n. 29; Tar Toscana, II, 26.8.1998, n. 766; Tar Lazio, 22.10.1997, n. 1635, Tar Emilia Romagna, Bologna II, 20.11.1996, n. 371. Si tratta di decisioni riguardanti la precedente formulazione dell’articolo 28 ed in relazione all’abrogato articolo 13 del D.lgs 29/93, sostituito dall’articolo 27-bis. Ma nella sostanza chiariscono che l’articolo 28 è norma generale applicabile agli enti locali, il cui spazio di regolamentazione per l’accesso alla dirigenza è da essa condizionato.

Note

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