Dr. R. Genovese Pres.

Dr. S. Napolitano Est.

1. Pubblico impiego – organizzazione e funzionamento di ASO e ASL –è atto di macro-organizzazione di diritto privato

2. Pubblico impiego – intervento del giudice ordinario – è limitato alla violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore /

3. Pubblico impiego / incarico di dirigente medico del ssn / non configura svolgimento di mansioni superiori

1. In tema di organizzazione delle Aziende Sanitarie Ospedaliere e delle ASL, l’art.3 del Dlgs n.502/1992 ne affida l’organizzazione e il funzionamento ad “atto aziendale di diritto privato”, adottato dal Direttore generale nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. La giurisprudenza di legittimità – Cass.SS.UU., 4 luglio 2014, n.15304; e più recentemente, Cass.SS.UU. 8 luglio 2019, n.18262 – qualifica l’atto aziendale come atto di macro-organizzazione di diritto privato, ritenendo che per le Aziende sanitarie, le speciali disposizioni del Dlgs n.502/1992 contengano una deroga alle previsioni dettate dal Dlgs n.165/2001 per le Amministrazioni Pubbliche in genere, in coerenza con l’assetto aziendalistico-imprenditoriale che si è voluto conferire, con scopi di maggiore efficienza, agli Enti del Servizio Sanitario Nazionale.

2. In assenza di violazione di norme imperative, le speciali regole procedurali previste con il regolamento interno, oltre che i generali vincoli per le Pubbliche Amministrazioni posti dal Dlgs n.165/2001 nell’esercizio del potere privatistico di organizzazione e gestione del personale (ad. esempio i vincoli e i limiti posti nel disciplinare il conferimento di incarichi dirigenziali, tenuto conto anche delle innovazioni introdotte più in generale dal Dlgs n.150/2009) rendono possibile un intervento del Giudice solo quando dal superamento di esse derivi la violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore, ma, nel caso in esame, atteso che il ricorrente ha regolarmente partecipato alla procedura selettiva per l’attribuzione dell’incarico dirigenziale temporaneo insieme all’altro candidato, che a lui è stato preferito in una valutazione comparativa, non è dato individuare alcuna lesione di diritti soggettivi del ricorrente, sotto questo specifico profilo con la conseguenza che le doglianze espresse sul punto, appaiono del tutto destituite di fondamento.

3. La sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale (ai sensi dell’art. 18 CCNL dirigenza medica e veterinaria 8.6.2000, biennio economico, art. 8 CCNL 22.2.2001, art. 38, co. 4, CCNL 10.2.2004 e art. 11, ccnl 3.11.2005) non si configura come svolgimento di mansioni superiori in quanto avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria.

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L’ordinanza del TAR Lazio (Sez. I ter), affronta, in sede cautelare, la questione dell’applicabilità dell’istituto del c.d. spoils system ai dirigenti delle Agenzie Regionali istituite dalla Regione Lazio con particolare riguardo alla natura di queste ultime quali enti dipendenti della Regione.
Come noto, infatti, lo Statuto della Regione Lazio, come modificato e approvato con L.R. Stat. 11.11.04 n. 1, all’art. 55, prevede che : “possono essere istituiti, con specifiche leggi regionali, enti pubblici dipendenti dalla Regione …”, al comma IV che “i componenti degli organi istituzionali decadono dalla carica il novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio, salvo conferma con le stesse modalità previste per la nomina” e al V comma che “gli incarichi di direzione delle strutture di massima dimensione degli enti pubblici dipendenti sono conferiti dai rispettivi organi di Amministrazione e cessano di diritto il novantesimo giorno successivo all’insediamento dei nuovi organi, salvo conferma da parte degli organi stessi”.
A sua volta, l’art. 71 della L. R. n. 9/2005 dal titolo “disposizioni per la prima attuazione delle norme statutarie in materia di nomine e designazioni di competenza degli organi della Regione e degli enti dipendenti”, dispone che “le norme statutarie concernenti la decadenza dalla carica di componente degli organi istituzionali degli enti pubblici dipendenti e la cessazione di diritto degli incarichi dirigenziali presso la Regione e gli enti pubblici dipendenti, di cui agli articoli 53, comma 2 e 55, commi 4 e 5 si applicano a decorrere dal primo rinnovo, successivo alla data di entrata in vigore dello Statuto, degli organi di riferimento della Regione o degli enti pubblici dipendenti”.
La Regione Lazio, in forza di tali disposizioni, dichiarava l’automatica decadenza del Direttore Generale dell’A.R.P.A. Lazio, ritenendo che l’Agenzia fosse da considerarsi “ente dipendente dalla Regione” e, quindi, anch’essa destinataria del c.d. spoils system.
Il Collegio, seppure ad una prima delibazione sommaria, attesa la sede cautelare, ha espresso in modo analitico le ragioni dell’accoglimento dell’istanza di sospensiva, applicando, innanzitutto, il fondamentale principio ermeneutica, di prevalenza letterale che esprime in modo chiaro ed univoco la volontà del legislatore.
Poiché le “Agenzie” sono istituite ex art. 54 dello statuto e non dall’art. 55, la limitazione ai sensi dell’art. 71 della L.R. n. 9/2005 dello spoils system unicamente ai dirigenti e agli organi istituzionali della Regione e degli enti dipendenti di cui all’art. 55 dello Statuto, era preclusa l’operatività di detta norma che non poteva essere applicata in modo estensivo o analogico.
Peraltro sull’applicabilità dello spoil system esclusivamente agli enti contemplati nell’art. 55 dello Statuto regionale e non agli enti istituiti ex artt. 54 e 56 si segnala la precedente ordinanza del TAR Lazio – Sez. I bis, 1° settembre 2005 n. 4871 secondo la quale la scelta del legislatore regionale di delimitare “l’ambito applicativo della disposizione di cui all’art. 71 ai soli enti indicati dall’art. 55 dello Statuto – con conseguente esclusione delle agenzie regionali di cui all’art. 54 – costituisce scelta normativa coerente con la ratio sostanziale dell’istituto del c.d. spoil system, non riferibile a strutture a forte caratterizzazione tecnico-funzionale che operano in regime di autonomia in quanto esercenti attività connesse a competenze non riconducibili esclusivamente alla Regione”.
Infatti, in linea con l’ordinanza del Consiglio di Stato Sez. V n. 5836 del 19.10.05 di rimessione alla Corte Costituzionale “del combinato disposto dell’art. 55, comma 4, dello Statuto della Regione Lazio, approvato con legge regionale 11 novembre 2004 n. 1 e dell’art. 71, commi 1, 3 e 4 lett. a), della legge regionale 17 febbraio 2005 n. 9, per contrasto con gli artt. 97, 32, 117, comma 3, ultimo periodo, e 117, comma 2, lett. l), della Costituzione”, il Collegio ha valutato se l’A.R.P.A., al di là del dato letterale delle disposizioni statutarie richiamate dalla Regione Lazio, potesse essere considerata “ente dipendente dalla Regione”.
Il TAR, seguendo l’indirizzo del Consiglio di Stato in base al quale sono enti dipendenti quelli che “costituiscono lo strumento attraverso il quale la Regione provvede all’erogazione dei servizi sanitari nell’esercizio della competenza in materia di tutela della salute ad essa attribuita dalla Costituzione”, ha escluso tale qualificazione nella considerazione che l’A.R.P.A. ha nei suoi compiti istituzionali quello della tutela della materia “ambiente” che ai sensi dell’art. 117 lett s) della Costituzione è riservata allo Stato (seppure con titolarità alle Regioni di competenze legislative minori).

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1.- Premessa; 2.- Contenuti e finalità della riforma; 3.- L’istituzione di ruoli unificati, l’abolizione delle due fasce e la “piena mobilità tra i ruoli”; 4.- Le nuove regole di accesso alla dirigenza; 5.- Le modalità di conferimento degli incarichi; 6.- Il “collocamento in disponibilità” e la “decadenza dal ruolo unico”; 7.- Alcune proposte di modifica; 8.- Considerazioni conclusive.

L’inizio dell’esame[1] da parte del Senato del disegno di legge (deliberato dal Governo nella riunione del Consiglio dei Ministri del 10 luglio 2014) di “riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” suggerisce una disamina della riforma della dirigenza pubblica[2], per come risultante dal testo dell’art.10 del predetto provvedimento, finalizzata ad evidenziarne alcuni profili di dubbia compatibilità costituzionale e, comunque, di irragionevolezza.
Occorre avvertire, innanzitutto, che la disposizione, ancorché strutturata come delega legislativa, contiene l’elencazione di criteri e principi direttivi sufficientemente puntuali, specifici e dettagliati da consentire un’agevole prefigurazione della disciplina sostanziale che risulterà dall’emanazione dei decreti delegati.
La configurazione della norma come di delegazione, quindi, non preclude all’interprete un’analisi critica della riforma dell’ordinamento della dirigenza dalla stessa autorizzata, nella misura in cui gli aspetti essenziali della revisione normativa del vigente regime positivo della dirigenza pubblica restano cristallizzati nella delega e vincolano il Governo alla loro stretta osservanza nella predisposizione e nell’emanazione dei decreti legislativi.
Residuano, ovviamente, dalla delega spazi di discrezionalità nella sua attuazione, che, tuttavia, attengono a profili di dettaglio o marginali della riforma, e non alle scelte fondamentali del riordino della dirigenza, per come voluto dal Governo al momento della deliberazione del disegno di legge e, allo stato, (sostanzialmente) confermato dal Parlamento.
La disposizione in esame contiene una radicale revisione delle regole che presidiano tutti gli aspetti della disciplina della dirigenza, sostituendole con un sistema del tutto innovativo.
Rispetto alle riforme deliberate nelle precedenti legislature (con l’eccezione di quella, ormai risalente, della privatizzazione del pubblico impiego, in generale, e della dirigenza in particolare), che si sono perlopiù limitate a modifiche di alcuni aspetti della disciplina dell’accesso e degli incarichi, questa si atteggia come un vero e proprio stravolgimento dell’assetto ordinamentale del rapporto tra i dirigenti e la pubblica amministrazione.
La riforma voluta dal Governo Renzi, a ben vedere, introduce un regime del rapporto di lavoro dei dirigenti completamente diverso, sotto tutti i profili, da quello esistente, tanto che resta davvero arduo identificare, tra le due discipline confrontate, profili di continuità, ragioni comuni o finalità coerenti.
La radicalità della riforma in questione esige, allora, una disamina seria e scrupolosa, non solo della sua utilità e della sua “bontà”, nel merito delle scelte che la presuppongono, ma anche della sua coerenza con i principi costituzionali di riferimento.
Appare, addirittura, superfluo rammentare quanto l’assetto della dirigenza pubblica influisca sul funzionamento della pubblica amministrazione, sulla qualità dei servizi erogati ai cittadini, sul perseguimento degli interessi generali affidati alla cura di ogni struttura amministrativa e, in definitiva, sul bene della collettività degli amministrati.
Non solo, ma l’ordinamento della dirigenza, e, in particolare, le regole preordinate a disciplinare l’accesso a essa e il conferimento degli incarichi, incidono sul rapporto tra la politica e l’amministrazione, sicchè la loro radicale modifica dev’essere scrutinata con particolare severità, al fine di escludere che il nuovo regime possa ledere gli indefettibili canoni dell’indipendenza dell’amministrazione dalla politica.
Un’errata o improvvida revisione di tali regole finirebbe, infatti, per alterare gli equilibri (anche di rango costituzionale) tra la sfera riservata alla politica e quella riservata all’amministrazione, con conseguente (e inaccettabile) pregiudizio degli interessi generali.
Il testo della disposizione in questione sarà, quindi, esaminato alla luce degli insegnamenti della Corte costituzionale e dei comuni canoni di ragionevolezza delle leggi, con il solo scopo di segnalare alcuni profili problematici e di suggerirne la correzione nel proseguimento dell’iter di approvazione del disegno di legge o anche, in caso negativo, nelle fasi successive di controllo della costituzionalità della legge delega e, comunque, di approvazione dei decreti legislativi di attuazione (per i quali è stato opportunamente previsto il parere del Consiglio di Stato).

2.- Contenuti e finalità della riforma.

Premesso che la riforma interviene a innovare pressoché tutti i profili della vigente disciplina sostanziale della dirigenza, ci limiteremo, in questo paragrafo, a illustrare le novità maggiormente rilevanti e, in ogni caso, quelle su cui si appunteranno i rilievi critici di seguito formulati.
Per una migliore intelligenza della riforma, si avrà cura, poi, di indovinare gli interessi che, con ciascuna innovazione, il Governo intende perseguire.
L’identificazione delle finalità della riforma si appalesa, tuttavia, ardua, atteso che la relazione illustrativa, così come quella di analisi di impatto della regolamentazione, omettono di chiarire gli scopi ai quali risultano preordinate le novità più significative.
A ben vedere, infatti, la relazione illustrativa si limita a descrivere il contenuto dei principi e dei criteri direttivi, mentre nell’a.i.r. l’indicazione dell’obiettivo dell’intervento normativo, relativamente all’art.10 del d.d.l., risulta cristallizzata nella sola locuzione “razionalizzazione della dirigenza pubblica” e, quindi, in una formula lessicale talmente generica ed equivoca da costringere l’interprete a immaginare i risultati che il Governo si attende dalla riforma.
La ricerca della “motivazione” della riforma o, meglio, degli interessi a essa sottesi resta, quindi, affidata all’interprete, che non può avvalersi del prezioso ausilio delle relazioni di accompagnamento del disegno di legge e che, tuttavia, non può prescindere, nell’esegesi del testo della disposizione, dalla individuazione degli obiettivi che il Governo ha inteso conseguire con la relativa proposta di riforma.
Sennonché, mentre per alcune novità risulta agevole, in quanto immediatamente intuitiva, l’individuazione della ragione dell’intervento normativo, per altre (e, in particolare, per quelle più significative) resta davvero difficile comprenderne i motivi reali.
Si procederà, allora, a una sintetica descrizione delle principali novità e alla corrispondente ricerca delle ragioni che ne hanno ispirato la proposta e delle finalità che con la stessa si intendono raggiungere, con la riserva di commentarne la ragionevolezza nelle sezioni dello scritto dedicate alle singole innovazioni esaminate.
La più importante novità è senz’altro costituita dall’istituzione di tre ruoli (dei dirigenti dello Stato, delle regioni e degli enti locali), dalla previsione della piena mobilità tra gli stessi, dall’eliminazione della distinzione in due fasce e dall’enunciazione della possibilità del conferimento degli incarichi dirigenziali ai dirigenti appartenenti a ciascuno dei tre ruoli.
Orbene, riguardo alla disciplina che risulterà dall’attuazione della delega, per come appena sintetizzata, risulta davvero arduo identificare le finalità perseguite.
Appaiono, invero, oscure e difficilmente decifrabili le ragioni per le quali la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a dirigenti appartenenti ai ruoli non solo di un’altra amministrazione, ma, addirittura, di un altro livello di governo, costituisca un miglioramento dell’ordinamento della dirigenza.
Probabilmente il decisore politico avrà immaginato che, in tal modo, l’amministrazione risulta arricchita dalla diversa professionalità maturata dal dirigente presso un differente livello di governo.
Ma, ovviamente, in difetto dell’esplicitazione della “motivazione” di tale decisione, si tratta solo di un’ipotesi.
Potrebbero astrattamente ipotizzarsi anche ragioni diverse da quella appena indicata, ma, in mancanza di sicuri riscontri, quella appena enunciata si appalesa come la più plausibile.
Un’altra innovazione molto rilevante è senz’altro quella con cui si modificano le regole di accesso alla dirigenza, con la conferma del doppio canale del corso-concorso e del concorso, ma con una sostanziale revisione delle modalità della selezione e della definitiva immissione nei ruoli.
Si stabilisce, in particolare, quanto al corso-concorso, che i vincitori vengano immessi nei ruoli come funzionari, che svolgano un’attività di formazione per un periodo di quattro anni e che vengano, poi, definitivamente immessi nei ruoli unici della dirigenza, dopo il superamento di un esame e, quanto al concorso, l’assunzione a tempo determinato dei vincitori e l’assunzione a tempo indeterminato solo dopo il superamento di un esame di conferma, dopo un triennio di servizio, con la previsione della risoluzione del rapporto di lavoro nell’ipotesi di mancato superamento dello stesso.
Viene, inoltre, affidata alla Scuola nazionale dell’amministrazione (d’ora innanzi SNA), della quale si prevede una profonda revisione della forma giuridica, delle funzioni e dell’organizzazione, la gestione delle predette procedure, anche per la selezione dei dirigenti delle regioni e degli enti locali.
Così riassunta la riforma dell’accesso alla dirigenza, occorre rilevare che la sua finalità appare rintracciabile nell’esigenza di far precedere l’immissione nei ruoli da un’adeguata esperienza, i cui esiti positivi vanno certificati, per entrambe le modalità di ingresso, da una successiva verifica (che condiziona la definitiva immissione nei ruoli dirigenziali).
In ordine, invece, alla disciplina del conferimento degli incarichi dirigenziali viene codificato il principio della selezione competitiva, nel senso che la loro assegnazione dev’essere preceduta dalla pubblicazione di un avviso pubblico, contenente i requisiti e i criteri stabiliti dall’amministrazione e approvati dalle Commissioni per la dirigenza, statale, regionale o locale, e, per gli incarichi apicali o di livello dirigenziale generale, dalla preselezione di un numero predeterminato dei candidati, che, come si è già detto, possono appartenere a un ruolo di un livello di governo diverso da quello dell’amministrazione procedente, in possesso dei requisiti stabiliti (questa volta direttamente) dalle predette Commissioni.
Ancorché non sia stata esplicitata nelle relazioni di accompagnamento, la finalità perseguita con tale innovazione può essere agevolmente identificata nell’esigenza di valorizzare il merito, di ridurre gli spazi di discrezionalità del soggetto che conferisce l’incarico e di favorire la selezione del candidato che presenti le competenze e le attitudini più utili e appropriate per le funzioni che dovrà svolgere (anche se, come sarà precisato appresso, le modifiche proposte non appaiono utili nè efficaci, rispetto alla realizzazione di tali interessi).
Un’innovazione radicale, da ultimo, è quella che concerne il regime giuridico ed economico previsto per i dirigenti che restano sprovvisti di incarico.
Si prevede, al riguardo, che i dirigenti privi di incarico hanno diritto all’erogazione del trattamento economico fondamentale e della parte fissa della retribuzione, vengono collocati in disponibilità e, dopo un determinato periodo (non stabilito dalla delega) in disponibilità, decadono dal ruolo unico (si intende: vengono licenziati).
In questo caso resta davvero difficile individuare la ratio dell’intervento, anche se, tenuto conto delle criticità segnalate nell’a.i.r., appare plausibile l’identificazione dello scopo della riduzione del numero complessivo dei dirigenti pubblici, rispetto al quale le misure del collocamento in disponibilità e della risoluzione del rapporto di lavoro si rivelano direttamente funzionali.
Anche in questo caso risultano immaginabili altre finalità dell’intervento, ma quella appena segnalata appare la più razionale, sicché è preferibile pensare ad essa.
Il disegno riformatore dettagliato nella delega si compone di ulteriori interventi attinenti alla formazione permanente, alla durata degli incarichi, alla valutazione dei risultati, alla responsabilità dei dirigenti e alla retribuzione, che si eviterà di illustrare e di commentare, siccome relativi a modifiche sostanzialmente condivisibili o, in ogni caso, di minore impatto sull’assetto fondamentale della dirigenza pubblica.
Risultano, in particolare, utili e apprezzabili gli interventi intesi ad accrescere gli obblighi formativi dei dirigenti, ad assicurare un collegamento meritocratico tra l’esito della valutazione dei risultati e il conferimento degli incarichi e ad assegnare a ciascun dirigente uno strumento di premialità, nell’amministrazione del personale affidato alla sua gestione, effettivamente selettivo.
Mentre, per il resto, si formulano i sintetici rilievi che seguono.
Con riferimento alla durata degli incarichi, il criterio dell’equilibrio di genere nel conferimento degli incarichi appare incoerente con il principio del merito: se si deve scegliere il migliore e se la procedura è davvero imparziale appare irrazionale condizionare la scelta al sesso del candidato.
Sulla valutazione dei risultati appare oscuro il criterio relativo alla “mancata differenziazione delle valutazioni dei dirigenti e dei dipendenti quale criterio di valutazione”. Se vuol dire che deve essere valutato male il dirigente che non distingue la valutazione dei dipendenti affidati alla sua direzione il criterio appare irragionevole, imponendo una valutazione negativa in difetto di ulteriori indici di cattiva gestione del personale amministrato.
Sulla responsabilità dei dirigenti si segnala la genericità dei criteri direttivi, che si limitano alla previsione del riordino delle disposizioni legislative, nonché l’ambiguità del criterio relativo alla “esclusiva imputabilità ai dirigenti della responsabilità per l’attività gestionale” (non presente nel testo del governo, ma contenuto in un emendamento del relatore).
Premesso che quest’ultimo parametro, a un primo esame, appare (per certi versi) pleonastico, non risulta, in ogni caso, chiaro se il carattere di esclusività sia finalizzato a escludere la responsabilità dei funzionari o dei politici.
In entrambi i casi si tratta di un criterio errato, nella misura in cui appaiono astrattamente configurabili, anche quanto all’attività gestionale, profili di responsabilità di entrambe le predette categorie (che sembrerebbero così esonerate da qualsivoglia responsabilità).
Sulla retribuzione, si rileva che il criterio secondo cui la retribuzione di risultato non può superare il 15 per cento del totale appare incoerente con la finalità di valorizzare il merito e di premiare il conseguimento degli obiettivi, attesa l’esiguità del peso assegnato alla massima incidenza della retribuzione di risultato (anche se risulta depositato in Commissione un emendamento del relatore, che sarà verosimilmente approvato, diretto a eliminare la predetta percentuale).
Rimane, peraltro, irrisolto il problema (a dire il vero risalente e non addebitabile alla riforma in esame) dell’incertezza degli spazi che residuano alla contrattazione (collettiva e individuale) nella disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti.
Con la disposizione in esame, a ben vedere, si finisce per introdurre una nuova regolazione legislativa dei diritti e degli obblighi di personale (ancora?) contrattualizzato, senza che risulti chiaro il ruolo (ammesso che sopravviva) riservato alla contrattazione nella definizione degli stessi.
Così sintetizzate le novità più significative e formulati i sintetici rilievi che precedono, si svolgeranno, nei paragrafi che seguono, alcune considerazioni critiche, con il solo obiettivo di offrire un contributo al miglioramento della riforma, per mezzo della correzione o dell’eliminazione di previsioni di dubbia costituzionalità, di manifesta incoerenza o, comunque, di scarsa efficacia.

3.- L’istituzione di ruoli unificati, l’abolizione delle due fasce e la “piena mobilità tra i ruoli”.

Come già rilevato, la novità più significativa della riforma (tanto da meritare l’aggettivo di “rivoluzionaria”) è senz’altro quella che prevede l’istituzione del “sistema della dirigenza pubblica” e, in particolare, dei tre ruoli, unificati e coordinati, l’abolizione delle due fasce e la piena mobilità tra i ruoli.
Si tratta di un sistema che, a ben vedere, ancorché organizzato su tre ruoli, equipara, a tutti gli effetti (e, in particolare, al fine del conferimento degli incarichi), i dirigenti dei diversi livelli di governo, sicchè la formale distinzione in tre “elenchi” appare priva di valenza sostanziale, risulta poco comprensibile e si traduce in un dato meramente estrinseco e convenzionale, tanto che appare arduo anche decifrare la relazione di coordinamento tra gli stessi (così come risulta incomprensibile come il principio della piena mobilità tra i ruoli consenta la stima del fabbisogno dirigenziale per ciascuno dei livelli di governo nei quali sono articolati i ruoli).
Per effetto di tale nuovo sistema, infatti, la cui declinazione nei decreti delegati risulta (per quanto qui rileva) vincolata e stringente, un incarico in un’amministrazione statale potrà essere conferito, con le modalità appresso esaminate, a un dirigente appartenente a un ruolo dei dirigenti delle regioni o degli enti locali, e, ovviamente, viceversa, in ossequio al principio della “piena mobilità tra i ruoli”.
Il conseguimento della presunta finalità di tale sistema, prima individuata nell’esigenza di apportare alle amministrazioni professionalità ed esperienze diverse da quelle possedute dai dirigenti (ancora) formalmente dipendenti da esse, dovrebbe conseguire al rilievo dell’inadeguatezza del regime vigente (che confina la platea dei destinatari degli incarichi dirigenziali entro i ruoli di ciascuna amministrazione, con le limitate eccezioni della conferibilità di incarichi a dirigenti di altre amministrazioni o, addirittura, estranei all’amministrazione).
Sennonchè non è dato comprendere su quali analisi o valutazioni si fondi tale presupposta (e logicamente necessaria) considerazione.
Anzi, tra tutte le critiche che vengono ordinariamente rivolte all’attuale assetto ordinamentale della dirigenza, quella della inidoneità della distinzione dei ruoli per singola amministrazione non figura mai, anche tenuto conto che il regime vigente già contempla, all’art.19, commi 5-bis e 6, d.lgs. n.165 del 2001, la possibilità di conferire, entro aliquote determinate (ma sufficienti), incarichi dirigenziali a soggetti esterni alla singola amministrazione, così come consente il conferimento a questi ultimi di incarichi di diretta collaborazione.
La disciplina attuale, a ben vedere, coniuga, con un giusto equilibrio, l’esigenza di reperire i dirigenti nei ruoli dell’amministrazione presso cui si sono formati e in relazione alle cui funzioni hanno sviluppato le loro competenze con quella, pure avvertita (e, infatti, soddisfatta), di assegnare un numero limitato di incarichi a soggetti che portino la diversa esperienza maturata in un’altra amministrazione o, addirittura, nel privato.
Nessuno, in altri termini, avvertiva come necessaria e urgente la sostanziale equiparazione dei dirigenti di tutte le amministrazioni pubbliche.
Ma, quand’anche si volesse ritenere condivisibile lo scopo sopra identificato, si dovrebbe, parimenti, rilevare l’inadeguatezza del nuovo sistema a conseguirlo (perlomeno per la fase transitoria, che implica l’automatica confluenza nei ruoli unificati dei dirigenti attualmente in servizio).
Appare, invero, veramente difficile sostenere che le funzioni di dirigente generale di un ministero possano essere svolte più efficacemente da un dirigente di un comune, rispetto a un dirigente dello Stato, o che, in ogni caso, le competenze sviluppate dal primo in un’amministrazione locale possano arricchire l’amministrazione dello Stato (più di quanto possano farlo quelle di un dirigente che si è formato in un’amministrazione centrale).
E non è una questione di gerarchia tra diversi livelli di governo, ma di adeguatezza delle capacità professionali rispetto all’amministrazione presso cui sono state (e dovranno essere) svolte le funzioni dirigenziali, come accade del resto anche nel settore privato (troppo spesso imitato, anche malamente, nelle riforme del comparto pubblico) dove la mobilità dei dirigenti è condizionata dalle relative specializzazioni.
La professionalità acquisita dai dirigenti statali, regionali o degli enti locali deve, infatti, intendersi riferita alle caratteristiche peculiari di quelle amministrazioni, sicchè la piena mobilità prevista dalla riforma, più che arricchire le amministrazioni interessate da incarichi a dirigenti provenienti da altri livelli di governo, finisce per impoverire quelle che perdono le specifiche competenze dei dirigenti che si sono formati nei loro ruoli, senza, peraltro, arrecare alle altre significative e comparabili utilità, quantomeno fino a quando non verranno omologate e uniformate le procedure di reclutamento.
Non solo, ma anche le regole di accesso nei diversi ruoli sono così differenti (perlomeno per come concepite e declinate finora), quanto alla preparazione teorica e alla conoscenza delle materie attribuite alla responsabilità dei diversi livelli di governo, che la mobilità prefigurata dalla delega si risolve, a ben vedere, in una irragionevole fungibilità delle competenze e in una inefficace osmosi delle attitudini professionali, con un evidente pregiudizio del buon andamento della pubblica amministrazione, secondo una sciagurata eterogenesi dei fini.
Il sistema appena esaminato, quindi, appare configgente con il precetto costituzionale consacrato all’art.97, nella misura in cui consente l’assegnazione della titolarità degli uffici pubblici a dirigenti potenzialmente sprovvisti di adeguate competenze e capacità (in quanto formatisi presso organizzazioni amministrative che svolgono funzioni completamente diverse da quelle intestate alle strutture che possono essere chiamati a dirigere).
Se appare dubbia la costituzionalità del sistema, a regime, dell’unificazione dei ruoli e della piena mobilità tra gli stessi, risulta, invece, più chiaramente incostituzionale la disciplina transitoria, là dove prevede che i dirigenti attualmente in servizio vengano inseriti nei nuovi ruoli unici, che, di conseguenza, quelli di prima fascia perdano il pertinente regime giuridico ed economico (ben potendo essere affidati a essi incarichi di funzione di seconda fascia) e che, comunque, siano soggetti alle regole della piena mobilità.
Si tratta di previsioni che incidono in peius sullo status giuridico ed economico già acquisito dai dirigenti in servizio e che ledono, di conseguenza, l’affidamento sulla sua stabilità.
In un recente scritto[3] è stata ricordata la (copiosa e univoca) giurisprudenza costituzionale sulle disposizioni impropriamente retroattive, quelle, cioè, che modificano (anche se solo per il futuro) diritti attinenti a rapporti di durata, che ammette la loro compatibilità con la Carta fondamentale alle sole condizioni che le norme peggiorative siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale, e, segnatamente, da esigenze finanziarie straordinarie, e rivestano un’efficacia temporale limitata, risolvendosi, altrimenti, in un’arbitraria e incostituzionale ablazione di diritti acquisiti[4].
Nella fattispecie in esame, tali esigenze straordinarie non sono ravvisabili, né vengono (tantomeno) enunciate e, pertanto, la modificazione della sfera giuridica dei dirigenti si rivela lesiva del legittimo affidamento ingenerato in essi al momento della vittoria del concorso ovvero, per i dirigenti di prima fascia, al momento del conseguimento della relativa posizione giuridica ed economica.
Con la disposizione transitoria in commento, a ben vedere, non solo si riducono i diritti economici dei dirigenti in servizio, ma si ammette la possibilità di ricoprire incarichi dirigenziali presso altri livelli di governo, pena, in caso di rifiuto, il licenziamento, come chiariremo meglio di seguito.
Rispetto allo stato giuridico ed economico attuale, quindi, si stravolgono le regole del rapporto di lavoro, per come conosciute al momento dell’ingresso nei ruoli, con una tale radicalità da configurare un nuovo e diverso rapporto, imposto autoritativamente per legge e senza il consenso degli interessati, che, pure, sono titolari di contratti, collettivi e individuali, che ne stabiliscono il (più favorevole) regime giuridico ed economico.
E ciò in manifesta violazione dei principi costituzionali (per come decifrati e applicati dal Giudice delle leggi) che tutelano il legittimo affidamento sulla stabilità dell’assetto giuridico ed economico di rapporti di genesi negoziale (quali quelli in esame) e che ne vietano la modifica unilaterale, se non nell’ipotesi, nella specie inconfigurabile, in cui la reformatio in peius risulti giustificata dall’esigenza di tutelare superiori e preminenti valori costituzionali[5].
Come chiarito meglio infra, infatti, i beni costituzionali astrattamente invocabili per giustificare la modifica peggiorativa dello status dei dirigenti, e, cioè, l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, non solo non vengono tutelati, con la riforma in commento, ma ne risultano, addirittura, pregiudicati e inficiati, di guisa che la lesione del legittimo affidamento non può in alcun modo ritenersi giustificata e bilanciata dalla contemporanea realizzazione di interessi costituzionali maggiormente rilevanti.
Se tali principi valgono, in generale, per tutti i dirigenti, il vizio appena riscontrato si rivela più evidente per quelli di prima fascia, nella misura in cui gli stessi vengono irragionevolmente privati dei diritti, giuridici ed economici, pertinenti al loro status e legittimamente acquisiti sulla base della disciplina, normativa e contrattuale, vigente.
La violazione della tutela del legittimo affidamento, alla quale la Corte ha costantemente riconosciuto valore costituzionale, risulta, nella fattispecie in esame, chiaramente integrata, nella stessa misura in cui a un ufficiale dell’Esercito venisse tolto per legge il grado acquisito o se, addirittura, lo stesso venisse retrocesso, sempre per legge, al grado di sottufficiale.
Ma l’eliminazione delle due fasce si rivela irragionevole anche sotto altri due profili.
Innanzitutto, in quanto produce l’effetto (contrario a ogni logica meritocratica) di confinare la dirigenza nell’unico ambito del comparto pubblico nel quale viene (sostanzialmente) eliminata la carriera e, poi, perché rischia di generare un rilevante contenzioso, nella misura in cui consente ai dirigenti (attualmente) di seconda fascia di essere preferiti ai dirigenti (attualmente) di prima fascia nel conferimento di incarichi dirigenziali generali (nonostante l’allegazione, da parte dei primi, di esperienze professionali sicuramente meno rilevanti di quelle che possono vantare i secondi).
Da ultimo, si rileva che l’istituzione, con legge dello Stato, dei ruoli unici dei dirigenti regionali (e probabilmente anche degli enti locali) confligge con il principio costituzionale per cui l’organizzazione delle amministrazioni dei diversi livelli di governo resta affidata alla loro autonomia[6].

4.- Le nuove regole di accesso alla dirigenza.

La modifica delle regole di accesso alla dirigenza è caratterizzata dalla conferma del doppio canale del corso-concorso e del concorso, ma dalla significativa novità che la definitiva immissione dei vincitori nei ruoli risulta condizionata dal superamento, dopo un periodo di “prova”, di un’ulteriore verifica dell’idoneità del candidato ad acquisire la qualifica di dirigente a tempo indeterminato.
Se appare condivisibile l’esigenza di imporre la formazione di un’esperienza pratica, prima di formalizzare l’immissione nei ruoli del vincitore del corso-concorso o del concorso, appaiono, invece, discutibili l’utilità e l’efficacia degli strumenti proposti per realizzare quell’interesse.
Si prevede, in particolare, quanto al corso-concorso, che i vincitori vengano immessi in servizio come funzionari e che, dopo una formazione della durata di quattro anni, vengano sottoposti a un nuovo esame, finalizzato alla loro definitiva immissione in ruolo come dirigenti, e, quanto al concorso, che i vincitori vengano assunti come dirigenti a tempo determinato e che, dopo tre anni di servizio, vegano sottoposti a un esame di conferma, per la loro assunzione a tempo indeterminato.
Ora, entrambi tali sistemi appaiono farraginosi, forieri di complicazioni, produttivi di contenzioso, intrinsecamente incoerenti e incapaci di soddisfare efficacemente il fabbisogno di dirigenti stimato dalle amministrazioni.
Si tratta, infatti, di due procedure che, per un verso, impediscono alle amministrazioni di acquisire, da subito, la certezza della definitiva assunzione come dirigenti dei vincitori di entrambe le selezioni e, per un altro, introducono un’anomala condizione risolutiva del rapporto di lavoro, che finisce per creare una forma sui generis di precariato.
Ma, soprattutto, utilizzano (entrambe) uno strumento (il secondo esame) che appare del tutto sproporzionato rispetto al condivisibile fine di anteporre, all’assegnazione delle funzioni di gestione, un periodo di adeguata formazione pratica.
Una volta, infatti, che la preparazione teorica è stata scrutinata nelle procedure di selezione, residua la sola esigenza di imporre ai vincitori, più che un ulteriore scrutinio, un periodo di formazione che serva alla comprensione delle modalità di gestione dei compiti amministrativi che saranno loro affidati (così come avviene per i magistrati, prima dell’assegnazione delle funzioni giurisdizionali).
Il secondo esame, invece, risulta inutilmente oneroso, sotto più profili.
Innanzitutto, costa l’impegno delle risorse, personali e finanziarie, necessarie all’espletamento dello scrutinio definitivo.
L’eventuale mancata conferma, poi, risulta certamente produttiva di un contenzioso (che, in ogni caso, costituisce un costo per l’amministrazione).
L’aleatorietà della stabilità della vittoria della prima selezione, infine, produce un impatto negativo sull’organizzazione delle amministrazioni, non potendosi computare le relative assunzioni a scomputo del fabbisogno stimato, sicchè, anche sotto tale profilo, il principio del buon andamento si rivela esposto al vulnus dell’incertezza nell’acquisizione del personale dirigenziale necessario.
Si aggiunga, ancora, quanto al corso-concorso, che l’assunzione dei vincitori come funzionari si rivela incoerente con la tradizionale configurazione di quella procedura come preordinata all’assunzione dei dirigenti, a meno che il corso-concorso non venga configurato, nei decreti delegati, come finalizzato all’assunzione di funzionari (salva la successiva ed eventuale acquisizione della qualifica dirigenziale, in esito ad una nuova e ulteriore selezione).
Ma si tratta di un’innovazione così radicale che, se questa è l’intenzione, dovrebbe essere precisata nella delega.
In merito al concorso si rileva, ancora, con una notazione più propriamente politica, che l’assunzione di dirigenti a tempo determinato, dallo stesso implicata, contraddice le politiche di contenimento del fenomeno del precariato e di favore per i rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
Da ultimo, ci permettiamo di dubitare che l’affidamento, per legge, alla SNA delle competenze relative al reclutamento e alla formazione dei dirigenti dei ruoli regionali sia compatibile con le prerogative costituzionali delle Regioni, che dovrebbero comprendere anche l’organizzazione delle assunzioni del loro personale dirigenziale[7].

5.- Le modalità di conferimento degli incarichi.

Le innovazioni previste per il conferimento degli incarichi si risolvono nell’implementazione (rispetto alla disciplina vigente) dei profili di pubblicità e di imparzialità (mediante il coinvolgimento in diverse fasi dei processi delle Commissioni previste alla lett.b dell’art.10) delle procedure di selezione dei dirigenti ai quali affidare l’incarico e dovrebbero servire a garantire la trasparenza e l’efficacia (rispetto alle effettive esigenze dell’amministrazione) delle pertinenti scelte, mentre non vengono modificate le regole relative allo spoil system (che resta, quindi, disciplinato dalle disposizioni vigenti).
Sennonché, a ben vedere, il regime prefigurato nella delega difetta di alcuni elementi essenziali perché le condivisibili esigenze appena segnalate possano essere concretamente soddisfatte.
In mancanza, infatti, della previsione dell’obbligo di motivazione della scelta da parte del soggetto nominante, che dia conto degli esiti di un doveroso confronto concorrenziale tra i curricula dei candidati, e, quindi, della sua giustiziabilità, le modifiche proposte non servono a comprimere gli spazi di discrezionalità della scelta e ad assicurare l’imparzialità della decisione e la coerenza della selezione con le reali esigenze di professionalità dell’amministrazione.
Per come è configurata nella delega, la nuova disciplina del conferimento degli incarichi rischia, in altri termini, di produrre il solo (voluto?) effetto di consentire al politico di scegliersi i dirigenti in una platea più ampia, con il conseguente nocumento dell’interesse generale alla separazione tra politica e amministrazione e in probabile violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione[8].
L’auspicata valorizzazione del merito dei dirigenti potrebbe, in definitiva, risolversi nel paradossale aumento degli spazi di libertà del soggetto nominante, in ragione dell’aumento, per l’effetto combinato del principio della piena mobilità tra i ruoli, del novero dei dirigenti entro il quale operare una scelta che resta ampiamente discrezionale.
Né le segnalate criticità possono ritenersi risolte con la più stringente disciplina prevista per il conferimento degli incarichi relativi a uffici di vertice e di quelli corrispondenti a uffici di livello dirigenziale generale, atteso che la fissazione dei requisiti e dei criteri da parte delle Commissioni e la preselezione di un numero predeterminato di candidati, se valgono a limitare gli spazi di libertà del soggetto nominante, non servono certo ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità della scelta.
Nonostante l’infelice formulazione lessicale di tale criterio, infatti, sembra che il soggetto nominante resti, comunque, vincolato al solo rispetto della rosa di candidati selezionati dalla Commissione (nel numero che, si presume, sarà stabilito nei decreti delegati, o, addirittura, discrezionalmente dall’amministrazione per ogni procedura) e che, per il resto, rimanga libero di scegliere il dirigente generale, senza alcun obbligo di comparazione tra i curricula né di coerente motivazione.
Se ne ricava l’impressione che, rispetto alla disciplina legislativa vigente, che, pure, stabilisce, all’art.19 d.lgs. n.165 del 2001, i criteri alla cui stregua devono essere conferiti gli incarichi, prescrive la pubblicazione dell’avviso e dei criteri di scelta e impone la valutazione delle domande, la nuova disciplina non contenga significative innovazioni e continui a permettere, come adesso, un’estrema discrezionalità nella scelta del dirigente a cui affidare l’incarico.
Appare, da ultimo, incomprensibile il criterio di preferenza, nella scelta del dirigente a cui affidare l’incarico, per i “candidati” che hanno maturato esperienze in amministrazioni differenti, finendo per pregiudicare irragionevolmente i dirigenti che hanno acquisito una specializzazione professionale nella loro amministrazione (con l’espletamento delle funzioni ad essa attribuite), ma anche di danneggiare quest’ultima (che resta esposta a perdere le migliori professionalità interne).
Si tratta di un criterio che pare ispirato dal sospetto che la permanenza di un dirigente presso l’amministrazione presso cui si è formato possa inquinare la correttezza della sua gestione (e che, come tale, va rifiutato), ma che si risolve in un ingiustificato vulnus per l’organizzazione e per l’efficienza dell’amministrazione interessata.
Non sfugge a chi scrive, per concludere, che, sulle regole procedurali del conferimento degli incarichi, la delega è rimasta (volutamente?) generica, sicchè, se resta formulata nei termini attuali, occorrerà attendere il decreto legislativo attuativo per esprimere un giudizio compiuto, ben potendo essere ivi stabilite più stringenti modalità di selezione (ivi inclusi gli obblighi di motivazione e di comparazione tra i curricula, siccome non esclusi dalla delega).
Allo stato, tuttavia, non si può che confermare il difetto, nel nuovo regime, di novità che garantiscano il conferimento degli incarichi dirigenziali secondo logiche (esclusivamente) imparziali e meritocratiche.
Mentre scriviamo, da ultimo, non è ancora chiaro se sopravviva o meno la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a estranei all’amministrazione, secondo le modalità stabilite all’art.19, comma 6, d.lgs. n.165 del 2001, che risulterebbe, tuttavia, se confermata, del tutto irragionevole, a fronte dell’ampiezza della platea (per effetto della piena mobilità tra i ruoli) entro cui scegliere i dirigenti e della conseguente impossibilità dell’insussistenza, in essa, della professionalità ricercata.

6.- Il “collocamento in disponibilità” e la “decadenza dal ruolo unico”.

La disciplina dello status giuridico ed economico dei dirigenti privi di incarico, che, nell’ordinamento attuale, si risolve nell’istituto dei c.d. incarichi di studio, contempla il collocamento in disponibilità e la decadenza dal ruolo unico (e, cioè, il licenziamento), dopo un determinato periodo (che la delega non precisa).
Anche in questo caso difetta il rilievo delle criticità dell’assetto giuridico vigente, così come l’identificazione delle finalità perseguite, anche se appare plausibile l’individuazione dello scopo della progressiva riduzione del numero dei dirigenti (probabilmente stimato esorbitante rispetto alle reali esigenze dell’amministrazione).
Il regime proposto, tuttavia, confligge insanabilmente con l’art. 97 e, comunque, con l’art. 35 della Costituzione.
Quanto al primo dei due parametri, è sufficiente ricordare che la Corte costituzionale ha in più occasioni rilevato che “a differenza di quanto accade nel settore privato, nel quale il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere dell’amministrazione di esonerare un dirigente dall’incarico e di risolvere il rapporto di lavoro, è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell’interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi”, contestualmente ritenuti consacrati nei precetti costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione[9].
La Corte, in particolare, ha giudicato violati tali parametri da disposizioni che prevedano l’automaticità della risoluzione del rapporto di lavoro e che prescindano “dall’accertamento dei risultati conseguiti”[10].
E non varrebbe obiettare che, in quelle fattispecie, la Corte ha esaminato disposizioni intese a produrre l’effetto della decadenza da incarichi in essere, sia perché, nel corpo della motivazione, si enunciano, più in generale, i principi che devono presidiare il licenziamento dei dipendenti pubblici (e non la sola revoca per legge degli incarichi dirigenziali), sia, e soprattutto, perché tali regole devono intendersi a fortiori applicabili e riferibili a fattispecie nelle quali l’accertamento dei risultati conseguiti non è neppure configurabile nei confronti del dirigente licenziato, siccome privo di incarico (non per colpa sua) e per il quale, quindi, la risoluzione del rapporto di lavoro appare ancora più ingiustificata.
Una volta riscontrato, infatti, nel paragrafo che precede, il carattere sostanzialmente discrezionale del conferimento degli incarichi, si deve concludere per l’assoluta mancanza di qualsivoglia profilo di responsabilità in capo al dirigente che non è stato selezionato e per la conseguente incostituzionalità del suo licenziamento (che, si ripete, esige “l’accertamento dei risultati conseguiti”), quale conseguenza automatica e vincolata del mero fatto di non aver ricevuto incarichi per un determinato periodo.
Quand’anche, tuttavia, non dovesse ritenersi invocabile il parametro costituzionale dell’art.97, resterebbe sicuramente violato l’art.35, il cui rispetto postula che il licenziamento consegua all’accertamento di una qualsivoglia, ma grave, forma di responsabilità a carico del lavoratore.
La risoluzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (e cioè il licenziamento) può, in altri termini, ritenersi costituzionalmente compatibile solo se si fonda sull’addebito e sulla rimproverabilità al lavoratore di gravi inadempienze, inerenti, ovviamente, alla violazione dei suoi obblighi contrattuali, ma non certo se si basa sulla incolpevole mancanza di mansioni da svolgere (e all’assegnazione delle quali il dipendente ha diritto).
Nel caso in esame, a ben vedere, al dirigente non si può rimproverare nulla, se non di non aver ricevuto incarichi, che, come visto, sono connotati da un’elevata discrezionalità, sicchè può prodursi l’effetto paradossale (e inaccettabile, oltre che incostituzionale) che, se un dirigente non piace alla “politica”, rischia di perdere il posto di lavoro.
Posto, peraltro, che nella selezione di ingresso la preparazione del dirigente e le sue competenze professionali sono già state positivamente scrutinate, ogni successiva valutazione di inadeguatezza (che deve fondare il licenziamento) dev’essere rigorosamente compiuta con riguardo alla diligenza e alle capacità dimostrate nell’esecuzione della prestazione lavorativa, ma non può astrattamente presumersi dal solo dato dell’assenza di incarichi (che, di per sé, non appare significativo di alcuna violazione).
Non solo, ma il regime disegnato nella delega può inquinare le dinamiche dei rapporti tra politica e dirigenza, nel senso che il dirigente resta esposto alla volontà, o anche all’arbitrio, della politica (se non succube di essa), pena la perdita del posto di lavoro, di guisa che, anche sotto tale profilo, appare configurabile la lesione dei principi di imparzialità e di buon andamento.
La perdita della garanzia della stabilità del rapporto di lavoro rischia, in altri termini, di minare l’indipendenza del dirigente, ormai indifeso, e di nuocere al principio di autonomia dell’amministrazione dalla politica (per come inteso dalla giurisprudenza della Corte costituzionale).
E’ evidente che si tratta di rischi patologici e remoti, ma che la disciplina in esame non vale in alcun modo a scongiurare. Anzi.
Mentre, per concludere, il vigente sistema delle regole attinenti ai ruoli separati, alla stabilità della prima fascia e agli incarichi di studio serve a garantire una effettiva indipendenza dei dirigenti dalla politica, nella misura in cui i relativi diritti valgono a rafforzarne l’autonomia gestionale e la capacità di resistenza alle indebite ingerenze dei politici, la loro revisione, nei termini prima illustrati e analizzati, si risolve in un indebolimento della dirigenza e in una sua “permeabilità” alla politica e alla sua eventuale influenza sull’amministrazione.
Il timore del mancato conferimento, in futuro, di incarichi e, addirittura, del possibile licenziamento, così come la “gratitudine” per quelli già affidati, espongono, infatti, il dirigente a un rapporto di sudditanza con il politico, che finisce per inficiare irrimediabilmente i valori costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento[11].

7.- Alcune proposte di modifica.

Al fine di fugare ogni sospetto circa il carattere meramente sterile e critico del presente scritto, si formulano, in conclusione, alcune proposte di correzione che servono a eliminare le storture sopra segnalate.
In merito all’unificazione dei ruoli e alla piena mobilità tra gli stessi, occorrerebbe limitare quest’ultima, stabilendo un’aliquota massima (che potrebbe essere del 20%) di incarichi dirigenziali assegnabili, presso ciascuna amministrazione, a dirigenti appartenenti ad altri ruoli e modificare la disciplina transitoria, chiarendo che le nuove regole (ivi compresa l’abolizione delle due fasce) si applicano solo ai dirigenti assunti dopo l’emanazione dei decreti legislativi.
Queste due modifiche appaiono quelle più funzionali a tutelare le legittime aspettative (o, meglio, i diritti) dei dirigenti attualmente in servizio e, tuttavia, a soddisfare l’esigenza, avvertita dal Governo come ineludibile, di permettere la mobilità tra i dirigenti di diversi livelli di governo.
In ordine all’accesso alla dirigenza e alla rilevata farraginosità del secondo esame, il medesimo scopo (dell’obbligatorietà di un periodo di formazione) potrebbe essere parimenti (e più economicamente) raggiunto mediante la semplice previsione di un periodo di tirocinio, che contempli l’affiancamento ai dirigenti in servizio che svolgono le competenze indefettibili dell’amministrazione di destinazione, all’esito del quale vengano assegnate all’interessato le funzioni direttive.
Si potrebbe, anche, prevedere la possibilità che, all’esito del tirocinio, il dirigente “affidatario” provveda a risolvere il rapporto di lavoro, con provvedimento motivato che rilevi la manifesta inidoneità del tirocinante ad assumere le funzioni dirigenziali.
In tal modo si eviterebbero le complicazioni del secondo esame e si perseguirebbe utilmente l’interesse a un’adeguata formazione del vincitore della selezione di accesso alla dirigenza.
Quanto, ancora, alle modalità di conferimento degli incarichi, si dovrebbero introdurre delle regole stringenti volte ad assicurare la serietà della selezione e la sua giustiziabilità, come l’obbligo di motivazione della scelta, la doverosità di un confronto competitivo, la fissazione di parametri valutativi cogenti e l’affidamento a un organo realmente indipendente degli incarichi di direzione generale, oppure lasciare invariato il regime attuale, senza le inutili complicazioni procedurali previste nella delega.
In ordine, infine, alla decadenza dal ruolo unico, occorre, per conformarne la disciplina ai richiamati principi costituzionali, eliminare l’automatismo del licenziamento quale conseguenza vincolata della mera assenza di incarichi per un determinato periodo (che incorrerebbe in una sicura declaratoria di incostituzionalità) e limitarne l’operatività alle sole ipotesi in cui il dirigente non abbia partecipato ad alcun avviso pubblico, presso amministrazioni del suo livello di governo, o abbia irragionevolmente e immotivatamente rifiutato incarichi che gli sono stati proposti (ma sempre da amministrazioni appartenenti al livello di governo del ruolo a cui appartiene l’interessato).
Al fine di accrescere la produttività della dirigenza e di migliorarne le prestazioni, si dovrebbe, da ultimo, rivedere profondamente il sistema dell’assegnazione degli obiettivi, la disciplina della verifica del conseguimento dei risultati e le regole della responsabilità dirigenziale.
Si ritiene, in definitiva, che le condivisibili finalità di ottimizzare la capacità di lavoro dei dirigenti pubblici vengano raggiunte più efficacemente, oltre che più correttamente, con la configurazione di un assetto della responsabilità dirigenziale che si fondi sull’esigibilità di prestazioni di qualità e sulla sanzionabilità di quelle carenti e insoddisfacenti (così come sulla possibilità di premiare quelle eccellenti), più che con la flessibilità degli incarichi o, addirittura, con la instabilità dello stesso posto di lavoro.

8.- Considerazioni conclusive.

Nella speranza di aver offerto, con le sintetiche riflessioni che precedono, un contributo al miglioramento di una riforma che, giova ricordarlo, riveste un’importanza cruciale per il funzionamento del sistema, si ribadisce, per concludere, che una buona riforma della dirigenza pubblica dev’essere concepita come preordinata a soddisfare l’interesse generale al miglioramento della qualità dell’azione amministrativa (e non quelli, particolari, dei dirigenti o dei politici).
Lungi da ogni pretesa di completezza di esame della complessità della riforma dell’ordinamento della dirigenza pubblica e delle sue implicazioni, si auspica, nondimeno, che si tenga conto delle puntuali proposte correttive e dei rilievi critici sopra formulati, già nel prosieguo dell’iter di approvazione della legge delega o, comunque, nei vagli di costituzionalità che seguiranno e, in ogni caso, nella fase di predisposizione e di emanazione dei decreti delegati.
Sarebbe bene approfittare di una delle ultime occasioni nelle quali (probabilmente) una legge dall’impatto così rilevante resta ancora soggetta alla regola della doppia approvazione conforme delle due Camere e realizzare, così, quell’interesse, sotteso alla previsione costituzionale del bicameralismo paritario, a una più approfondita meditazione, nella seconda lettura, della materia regolata nel disegno di legge e scongiurare i pericoli insiti nella concentrazione del suo esame presso una sola assemblea legislativa.
E ciò (si ripete) nell’esclusivo e superiore interesse della collettività, e non a difesa degli interessi corporativi e sindacali dei dirigenti (rispetto ai quali chi scrive resta del tutto indifferente).
Già nel 1880 Silvio Spaventa[12] si chiedeva: “come è possibile che un partito al governo non abusi del potere, che ha nelle mani, in danno e ad offesa degli altri?”, ma offriva contestualmente la risposta: “la soluzione sta nel fare un’essenziale distinzione tra governo e amministrazione”.
E proseguiva, avvertendo l’urgenza di una legge “sullo stato degli impiegati, che definisca assai precisamente le condizioni ed i modi con cui gli uffici pubblici vengono conferiti, come si può avanzare e le cause per cui si perdono” ed ammonendo che, in difetto di tale legge, “gli abusi che un ministero di partito può commettere…sono innumerevoli e irreparabili”.
Il rischio che occorre scongiurare, in generale e a prescindere dal merito della riforma in esame, è, in definitiva, proprio quello di configurare un assetto della dirigenza pubblica che la renda ossequiosa al (o, comunque, meno indipendente dal) Governo.
Si deve evitare, per concludere, che prevalga la cattiva politica, che preferisce scegliersi liberamente dirigenti fedeli (più che capaci), sulla buona politica, che riesce a valorizzare e governare le professionalità di ruolo di ciascuna amministrazione (le quali non hanno bisogno di essere surrogate da sostituti sprovvisti di adeguate competenze e solo più permeabili alle esigenze dei politici).
La buona amministrazione ha bisogno dell’indipendenza di una dirigenza competente e responsabile, così come il buon governo ha bisogno dell’autonomia decisionale della politica.
Ma non è certo subordinando la prima alla seconda che si realizza il fine del miglioramento dell’amministrazione della cosa pubblica.

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[1] Mentre scriviamo è in corso l’esame dell’A.S.1577 in Commissione Affari Costituzionali.
[2] Per una compiuta analisi della materia della dirigenza pubblica si vedano: COLAPIETRO, La “controriforma” del rapporto di lavoro della dirigenza pubblica, in Le nuove leggi civili commentate, 4-5, 2002, 646 ss.; A. PATRONI GRIFFI, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica. Contributo a uno studio del rapporto di “autonomia strumentale” tra politica e amministrazione, 2002, 29 ss.; LANOTTE, Lavoro e p.a. – La dirigenza pubblica, in Dir. prat. lav., 2003, 10, 682 ss.; CUCCURU, Il ruolo della dirigenza alla luce della separazione tra politica e amministrazione, in Foro amm. Tar, 2003, 4, 1409 ss.; CASSESE, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2003, 2, 231 ss.; DURVAL, La riforma della pubblica amministrazione ed il sistema di valutazione dei dirigenti, in Lav. e prev. oggi, 2009, 3, 321 ss.; D’APONTE, La riforma Brunetta e l’attualità dello studio del diritto del lavoro pubblico, in Il lavoro nelle p.a., 5, 2011, 675 ss.; SETTIMI, Dirigenza statale, incarichi ad esterni e spoil system, in Il lavoro nelle p.a., 1, 2011, 128 ss.; PAPA, Dirigenze pubbliche e responsabilità “al plurale” tra oscillazioni normative e giurisprudenziali, in Il lavoro nelle p.a., 6, 2011, 9355 ss.; DI CASOLA, Dirigenza fiduciaria ed uffici di diretta collaborazione: è legittimo uno spoils system «rafforzato», in Rivista Italiana di Diritto del lavoro, 2, 2011, 350 ss; D’ORTA, L’organizzazione delle p.a. dal diritto pubblico al diritto privato:il fallimento di una riforma, in Il lavoro nelle p.a., 3-4, 2011, 391 ss.; COLAPIETRO, Politica e amministrazione: riflessioni a margine di un rapporto controverso, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 171-172, 2011, 147 ss; BACCHINI, Lo spoils system e l’elemento della fiduciarietà: profili problematici e spunti di riflessione fra Corte costituzionale ed evoluzione normativa, in Il lavoro nelle p.a., 5, 2012, 7931 ss.
[3] DEODATO, I limiti costituzionali alla spending review, in Rassegna dell’Avvocatura generale dello Stato, n.2/2014, al quale rinviamo per una compiuta analisi del problema della costituzionalità delle norme che modificano in peius i diritti relativi a rapporti di durata.
[4] Corte cost., sent. nn.155/1990, 91/1982, 108/1981, 13/1977, 194/1976.
[5] Corte cost., sent. nn. 160/2013, 92/2013, 24/2009, 399/2008.
[6] Cfr. Corte cost., nn. 206/1999, 235/2010 e 7/2011.
[7] Si veda al riguardo la nota n. 3.
[8] Cfr. Corte cost., sentt. nn. 81/2013, 104/2007, 103/2007, 233/2006, 9/2006, 193/2002, 275/2001 e 13/1996 nonché ord. n. 11/2002.
[9] Corte cost. n.351/2008. Ma si vedano anche Corte cost. nn.103 e 104 del 2007.
[10] Corte cost. n.351/08, cit.
[11] Sulle questioni relative ai rapporti tra politica e amministrazione si veda F. PATRONI GRIFFI, Tecnici e politica nelle democrazie, in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] SPAVENTA, Discorso pronunciato nell’Associazione costituzionale di Bergamo il 7 maggio 1880 (secondo alcune fonti il 6 maggio 1880), in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 26.3.2015)

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(breve commento all’ordinanza 3 ottobre 2002 del Tribunale di Belluno)

Non si può che concordare con la decisione del Tribunale di Belluno, secondo il quale l’applicazione della rotazione degli incarichi dirigenziali ad un solo – id est ad alcuni determinati – dirigente determina la conseguenza di una illegittima discriminazione del dirigente coinvolto.

Occorre, comunque, ricordare che la decisione del tribunale bellunese trova precisi riscontri in un giurisprudenza del lavoro che si può ormai considerare pacifica in tal senso. Tra le decisioni giurisprudenziali adottate in tal senso, merita ricordare l’ordinanza n. 125/01 in data 28 marzo 2001 del giudice del lavoro di Parma (in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/private/ago/tribparmalav_2001-125.htm, a seguito della quale chi scrive ebbe a sostenere che ” in presenza di un riordino degli incarichi, tutte le posizioni dirigenziali preesistenti sono da mettere in discussione, o, meglio, tutti i dirigenti dovrebbero essere sottoposti alla valutazione richiesta dagli articoli 19, commi 1 e 2, del D.lgs 29/1993 e dall’articolo 13 del CCNL in data 23.12.1999, in quanto la modifica delle strutture dirigenziali comporta di per sé la necessità di rivedere l’idoneità dei dirigenti rispetto ad incarichi che, necessariamente, appaiono nuovi e diversi rispetto ai precedenti.

La revoca “mirata”, allora, di incarichi di direzione in strutture operative, con conseguente assegnazione a funzioni di staff del tutto vuote, come nel caso – a dire del giudice – del comune di Parma, comporta una distorsione del concetto di organizzazione come atto generale, in quanto è lampante la volontà di utilizzare il regolamento di organizzazione come strumento teso a determinare in via immediata (anche se poi con efficacia differita al provvedimento sindacale di nomina) una modifica dell’incarico dirigenziale” (Dirigenti locali, incarichi e revoche: un sistema in cerca di equilibri, in www.giustamm.it).

La rotazione, insomma, se adottata come criterio per la riorganizzazione delle strutture e, di conseguenza, degli incarichi, non può essere limitata ad un solo o, comunque, ad un determinato numero di dirigenti.

Il criterio della rotazione va applicato in sede di eventuale possibile migliore utilizzo delle capacità gestionali dei dirigenti. L’attribuzione al dirigente X di un incarico diverso, presuppone la sussistenza di un dirigente Y che abbia dimostrato di potere svolgere in modo altrettanto (se non migliore) efficace i compiti connessi alla direzione della struttura. Ma ciò implica l’ulteriore valutazione dei carichi di lavoro, e dunque l’opportunità di considerare se un dirigente Z possa farsi carico della posizione lasciata dal dirigente Y, o se non occorra accorpare alcune strutture dirigenziali, coinvolgendo, allora, anche il dirigente K.

Si potrebbe continuare. E’ quanto meno logico che la rotazione implica una complessiva valutazione e riconsiderazione degli incarichi.

Se viene utilizzata per fondare lo spostamento ad personam di un dirigente da un incarico ad un altro (o, addirittura a posizioni in staff per il “parcheggio” retribuito), si è in presenza di un utilizzo distorto di quello che è solo un criterio per il miglior utilizzo dei dirigenti, e non un sistema per ottenere una dirigenza “fedele”.

L’ordinanza del Tribunale di Belluno, per altro, appare in linea con una volontà del legislatore della legge 145/2002 di rinunciare, a ben vedere, alla rotazione come criterio di assegnazione degli incarichi, dal momento che tale rotazione è stata espunta dal testo novellato dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001.

Sono, dunque, decisioni come l’ordinanza 9 giugno 2001 n. 429 del Tribunale di Verona (in www.giustamm.it) che si pongono su una linea di retroguardia, incline ad attribuire agli organi di governo un potere di revoca ad libitum degli incarichi dirigenziali che finisce per vanificare il principio di separazione delle funzioni dirigenziali da quelle di governo.

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SOMMARIO: 1) Il quadro normativo: ragioni, metodo e finalità dell’indagine. – 2) Atto nullo e responsabilità aquiliana del dirigente. – 3) Atto nullo e responsabilità amministrativa del dirigente. – 4) I rapporti tra responsabilità aquiliana e responsabilità amministrativa da atto nullo. – 5) Profili funzionali della responsabilità da atto nullo.

1) Il quadro normativo: ragioni, metodo e finalità dell’indagine.

Negli ultimi anni il legislatore ha introdotto un numero sempre più crescente di previsioni dirette a sanzionare gli atti della pubblica amministrazione con la nullità, addossando, contemporaneamente, la responsabilità da atto nullo ai dirigenti, o ai funzionari, che hanno dato luogo alla fattispecie invalida.

Innanzitutto, tra le norme meno recenti, devono essere richiamate una serie di disposizioni, sia di ordine generale (1), che di carattere settoriale (2), le quali, da un lato, “colpiscono” con la nullità gli atti di assunzione nel pubblico impiego adottati in violazione di norme imperative e, dall’altro, imputano la relativa responsabilità ai funzionari che hanno dato luogo agli atti nulli (3).

La stessa tecnica è stata, poi, utilizzata dalla legge 15 luglio 1994, n. 444 (di conversione del decreto – legge 16 maggio 1994, n. 293) sulla prorogatio degli organi amministrativi, la quale, qualificando come nulli gli atti privi dei requisiti previsti dalla norma (4), imputa le conseguenze dannose derivanti dalla nullità ai soggetti responsabili della ricostituzione degli organi scaduti (5).

Infine, vi è stato il recente d.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (attuativo della legge n. 59/97 – c.d. Bassanini I) da cui emergono ben due ipotesi di responsabilità dirigenziale da atto nullo. In primo luogo vi è l’art. 56, quinto comma, d.Lgs. n. 29/93 (così come modificato dall’art. 25, d.Lgs. n. 80/98), il quale, per un verso, sanziona con la nullità l’attribuzione delle mansioni superiori al di fuori dei casi previsti dalla legge, e, per l’altro, accolla al dirigente responsabile, che abbia agito con dolo o colpa grave, il maggior onere conseguente (6) . In secondo luogo vi è l’art. 36, ottavo comma, del d.Lgs. 29/93 (nella novella introdotta dall’art. 22, d.Lgs. n. 80/98), il quale, introducendo una ipotesi patente di nullità virtuale (ovvero quella nullità che, se anche non espressamente prevista, deriva dalla violazione di norme imperative) (7), stabilisce che le assunzioni effettuate in contrasto con disposizioni imperative impediscono la valida costituzione del rapporto a tempo indeterminato, con la conseguente imputazione della responsabilità per danni ai dirigenti autori dell’infrazione (8).

Orbene, da questo quadro di diritto positivo emerge chiaramente un trend legislativo diretto ad introdurre una tecnica di invalidità e di responsabilità speciale rispetto allo schema ordinario. Più in particolare, nel nostro sistema a diritto amministrativo il regime dell’invalidità degli atti e della conseguente responsabilità per la loro adozione, si caratterizza, come è noto, per colpire con l’annullabilità (e più raramente con la disapplicazione) gli atti invalidi, imputando eccezionalmente (9) la relativa responsabilità all’amministrazione (ed in via di regresso al funzionario autore dell’atto, per le sole ipotesi di dolo e colpa grave, così come previsto dall’art. 3, l. n. 639/96). Con le disposizioni sopra richiamate, invece, tale schema si incrina, in quanto, da un lato, viene prevista come forma d’invalidità la nullità e, dall’altro, si imputa la responsabilità direttamente all’autore dell’atto.

In considerazione del particolare modello introdotto dal legislatore, l’intento delle presenti riflessioni è quello di analizzare quali siano le caratteristiche strutturali e funzionali di questa tecnica di responsabilità, verificando altresì gli effetti che essa produce sull’organizzazione dell’amministrazione.

Da un punto di vista metodologico, in primis, ricostruiremo i rapporti intercorrenti tra nullità e responsabilità, analizzando partitamente i distinti profili della responsabilità civile e della responsabilità amministrativa del dirigente e, successivamente, cercheremo di evidenziare le interferenze tra la due tipologie di illecito sopra evidenziate.

2) Atto nullo e responsabilità aquiliana del dirigente.

Seguendo il percorso descritto, occorre principiare l’analisi dalle “conseguenze aquiliane” che derivano dagli atti nulli posti in essere dal dirigente.

Più in particolare occorre chiedersi se l’illecito in questione comporti una responsabilità diretta ed esclusiva del dirigente, oppure una responsabilità concorrente con quella della pubblica amministrazione.

In linea di principio entrambe le soluzioni potrebbero essere sostenute, in quanto dal punto di vista teorico non esiste concordia sulla nozione di nullità.

Secondo un primo orientamento (10), tra l’altro accolto da una parte della giurisprudenza amministrativa (11), l’atto nullo è giuridicamente inesistente. Si tratta cioè di un atto irrilevante ed inefficace, “morto prima di nascere”, che non può essere imputato all’amministrazione, in quanto non è mai venuto ad esistere. Corollario di tale impostazione, è che, non essendo configurabile in caso di attività nulla un rapporto organico, gli illeciti, posti in essere a seguito dell’atto inesistente, vengono imputati al funzionario responsabile. In definitiva, secondo questo primo orientamento la responsabilità civile del dirigente (ed in genere del funzionario) derivante da atto nullo, sarebbe un caso di responsabilità diretta e personale (12).

Peraltro, in dottrina vi è un secondo indirizzo diretto a sostenere che l’atto nullo è una fattispecie certamente invalida, ma rilevante ed esistente nel mondo giuridico (13), per cui la relativa fattispecie viene comunque imputata dal titolare dell’organo all’amministrazione ed anche quest’ultima risponde dell’illecito conseguente (14). Secondo la cennata ricostruzione, la natura della responsabilità del dirigente da atto nullo è analoga a quella derivante da atto annullabile, poiché in entrambe le ipotesi l’attività invalida viene imputata all’amministrazione. In definitiva ci troviamo di fronte alla classica ipotesi della responsabilità aquiliana solidale, così come disciplinata dall’art. 28 Cost.

Questa tesi, tuttavia, come ha notato una parte della dottrina, sembra essere sconfessata dalle disposizioni in apertura richiamate, ove il legislatore, prevedendo un’ipotesi di responsabilità del dirigente per atto nullo, sembra voler evitare una diretta responsabilità dello Stato e degli enti pubblici. In altri termini si tratterebbe di espresse deroghe legislative al criterio ordinario d’imputazione della responsabilità (15).

Tali rilievi, peraltro, non possono essere condivisi, poichè le disposizioni relative alla responsabilità del dirigente per atto nullo devono essere interpretate alla luce dell’art. 28 Cost. il quale stabilisce che, secondo la pacifica interpretazione giurisprudenziale, l’amministrazione risponde in solido con i dipendenti dei danni da questi cagionati nell’esercizio delle loro funzioni.

Ne deriva che la tecnica introdotta dalle disposizioni in esame non può essere configurata come un’ipotesi di responsabilità diretta del dirigente, in quanto una simile interpretazione lederebbe il principio di tutela del terzo, coperto costituzionalmente dall’art. 28 Cost. (16).

E’, quindi, necessario leggere le disposizioni in commento alla luce dei canoni della c.d. “interpretazione adeguatrice”, che impone di attribuire alle norme di legge il senso voluto dalla Costituzione.

In quest’ottica, la prima conclusione cui bisogna giungere è che nel nostro ordinamento, stante il precetto costituzionale della massima tutela del cittadino, il fatto illecito derivante dall’atto nullo deve essere imputato ex art. 28 anche all’amministrazione, e tale regola deve essere rispettata anche nell’ipotesi in cui la legge prevede espressamente che i dirigenti e i funzionari sono responsabili dei risultati dell’attività nulla.

Tutt’al più si può ammettere che queste regole speciali impongono una inversione di responsabilità rispetto all’ipotesi tipica di illecito della p.a. Più in particolare si deve ritenere che, nel caso di nullità cui sia correlata la responsabilità del funzionario, il cittadino, nell’instaurare l’azione di responsabilità civile, dovrà chiamare a rispondere in via primaria l’impiegato e in via secondaria, per l’ipotesi d’insolvenza totale o parziale del titolare dell’organo, la pubblica amministrazione (17).

In altre parole, le norme in esame prevedono una imputazione disomogenea dell’attività nulla, nel senso che l’atto, in quanto esistente, viene imputato all’amministrazione, mentre i risultati (18), in via primaria ricadono nella sfera del funzionario ed in via sussidiaria, nel caso di totale o parziale insolvenza di quest’ultimo, sono riferiti alla p.a.

In sintesi sul punto si possono trarre le seguenti conclusioni:

a) l’atto nullo non è inesistente, bensì rilevante e perciò non si può accettare la tesi secondo cui le conseguenze dell’attività nulla vanno imputate esclusivamente al funzionario;

b) gli atti nulli vanno imputati all’amministrazione, la quale risponde, solidalmente con il funzionario, dei danni arrecati ai cittadini;

c) tale regola subisce una deroga, allorquando il legislatore stabilisce espressamente che i titolari degli organi sono responsabili degli atti nulli, poiché in quest’ultima evenienza il funzionario risponde in via primaria del danno arrecato ai terzi, mentre l’amministrazione è responsabile in via sussidiaria, per il caso di totale o parziale insolvenza del titolare dell’organo.

3) Atto nullo e responsabilità amministrativa del dirigente.

Seguendo l’iter metodologico esposto, occorre ora analizzare la responsabilità amministrativa del dirigente derivante da atto nullo.

La suddetta trattazione deve necessariamente prendere le mosse dalla giurisprudenza del giudice contabile, la quale ha ripetutamente affrontato la tematica de qua (19).

In proposito la Corte dei Conti ha evidenziato che la responsabilità dei funzionari per atto nullo non è da ascrivere né al campo della responsabilità formale (consistente nell’obbligo di rispondere delle somme illegalmente erogate, prescindendo sia dalla produzione di un danno patrimoniale effettivo, sia dall’elemento psicologico), né a quello della responsabilità sanzionatoria (volta solamente a punire gli amministratori che abbiano dato vita a provvedimenti nulli, prescindendo da ogni questione di danno effettivo o potenziale), rientrando, invece, nella ordinaria fattispecie di responsabilità amministrativa per danno e per colpa (20).

Tuttavia, sempre secondo il giudice contabile, la responsabilità per atto nullo, pur rientrando – per l’appunto – nell’ordinaria tipologia della responsabilità amministrativa, comporta un giudizio particolarmente rigoroso, in quanto il danno sofferto dall’amministrazione non può essere “oggetto di sanatoria”. All’uopo giova rammentare che secondo la giurisprudenza, al fine dell’imputazione del danno erariale, occorre ponderare la diminuzione economica patita dall’ente pubblico a causa dell’atto invalido con l’utiliter coeptum da parte della pubblica amministrazione: se da tale ponderazione emerge una prevalenza dell’utilità ricevuta rispetto al danno prodotto dall’attività illegittima, la Corte dei Conti ravvisa un’ipotesi di sanatoria, con la conseguente assoluzione del funzionario citato in giudizio. Allorquando il danno erariale deriva da atto nullo del funzionario, la magistratura contabile esclude l’operatività della valutazione sull’utiliter coeptum, poiché il legislatore, con la previsione del regime di invalidità forte, ha escluso a monte l’utilità gestoria, non avendo la p.a. “un potere astratto”, conferito da norme di organizzazione specifiche, che attribuisca alla medesima “l’emanazione, anche in sanatoria, dell’atto appropriativo della gestione effettuata” (21).

Ne consegue che, nell’ipotesi di responsabilità amministrativa da atto nullo, il funzionario viene condannato al risarcimento del danno erariale a prescindere dall’utilità della sua gestione e, pertanto, sotto tale profilo, la previsione della nullità dell’atto comporta un inasprimento del regime di responsabilità del dirigente, il quale non può invocare alcuna esimente al proprio operato.

4) I rapporti tra responsabilità aquiliana e responsabilità amministrativa da atto nullo.

Individuati i profili strutturali della responsabilità aquiliana e di quella amministrativa da atto nullo, si vogliono ora vedere le loro possibili relazioni.

In primo luogo devono essere distinte le ipotesi in cui il funzionario ha solo una responsabilità “interna” da quelle, invece, in cui ha una responsabilità “esterna”. In secondo luogo, si tratta di verificare se tra le due fattispecie di responsabilità vi siano delle interferenze, come del resto accade nell’ipotesi tipica prevista dall’art. 28 Cost., ove l’amministrazione risponde dell’illecito aquiliano del proprio dipendente, agendo poi in via di regresso (tramite l’azione di responsabilità amministrativa esercitata dalle procure regionali presso la Corte dei Conti) nei confronti del medesimo impiegato.

Innanzitutto, occorre evidenziare che, in base al diritto positivo, vi sono delle ipotesi di illecito da atto nullo che rilevano solo dal punto di vista interno, nei rapporti tra p.a. e dirigente, e che possono essere fatte valere in via di responsabilità amministrativa. Si tratta di quei casi in cui il terzo non subisce un danno dalla nullità dell’atto, poiché l’ordinamento attribuisce giuridica rilevanza alle prestazioni di fatto compiute dal destinatario dell’ “attività nulla”. Rientrano in tale ambito sia le ipotesi di nullità dell’attribuzione di mansioni superiori, dove le disposizioni normative fanno salvi i trattamenti economici aggiuntivi attribuiti all’impiegato, sia i casi di nullità del rapporto di lavoro instaurato in contrasto con le norme sulle assunzioni, dove la giurisprudenza, applicando l’art. 2126 c.c., fa salvi i trattamenti economici corrisposti ai prestatori di lavoro di fatto. In tali fattispecie, non essendovi un terzo danneggiato, il dirigente risponde solamente a titolo di responsabilità amministrativa, con la conseguente attribuzione della cognizione dell’illecito alla giurisdizione della Corte dei Conti (22).

Seguendo la linea di lettura precedentemente accolta, ben più complessa è l’ipotesi in cui il titolare dell’organo abbia cagionato, a seguito dell’atto nullo, un danno ad un terzo, poiché bisogna distinguere tra l’evenienza in cui la responsabilità da atto nullo non viene riferita espressamente al funzionario e quella in cui, invece, è prevista specificatamente in capo al soggetto agente.

Orbene, nel primo caso, come già si è sopra evidenziato, il dirigente risponderà secondo lo schema dell’art. 28 Cost., d’onde il danneggiato, in prima battuta, potrà chiamare in giudizio la p.a, e questa, successivamente esperirà azione di rivalsa nei confronti del funzionario responsabile.

Nella seconda ipotesi, ovvero quella dove la responsabilità viene imputata in via diretta al dirigente, la vicenda si presenta, invece, più articolata poiché si possono verificare due situazioni differenti: o il funzionario riesce a rifondere completamente il danno al terzo danneggiato, ed allora l’amministrazione non subirà pregiudizio dall’illecito compiuto dal proprio impiegato, o, al contrario, il titolare dell’organo, a seguito della sentenza di condanna, risulta essere parzialmente o totalmente insolvente, con la conseguenza che l’amministrazione potrà essere chiamata in via sussidiaria a rifondere il danno al terzo leso.

Va da sé che mentre nella prima ipotesi ci troviamo di fronte ad un caso in cui risponde solamente il dirigente, nella seconda evenienza, invece, è l’amministrazione a risarcire l’illecito (anche se in via sussidiaria), e pertanto il funzionario potrà essere chiamato a rispondere in via amministrativa

In definitiva dall’analisi testé esposta emerge che la responsabilità da atto nullo può configurare:

a) ipotesi di sola responsabilità interna (caso in cui manchi un terzo danneggiato);

b) ipotesi di sola responsabilità esterna (caso della responsabilità diretta del funzionario solvente),

c) ipotesi di concorso di responsabilità aquiliana ed amministrativa (caso della responsabilità da atto nullo senza l’imputazione in via diretta al titolare dell’organo e caso della responsabilità diretta del funzionario totalmente o parzialmente insolvente).

5) Profili funzionali della responsabilità da atto nullo.

In sede di conclusioni si vuole vedere se l’introduzione della responsabilità da atto nullo rafforzi l’efficienza della p.a.

La risposta a tale quesito, peraltro, non può ricevere una soluzione unitaria in considerazione delle diverse matrici strutturali della responsabilità in esame.

Sotto il profilo della responsabilità amministrativa, la figura di illecito in esame si presenta come un efficace strumento per il recupero delle somme erogate in dispregio di divieti legislativi, poiché, grazie all’interpretazione rigorosa data dalla Corte dei Conti in materia, i danni arrecati all’amministrazione da gestioni contrarie alla legge non possono essere “sanati”.

Per quanto riguarda, invece, la responsabilità aquiliana da atto nullo, i benefici per i conti pubblici emergono solamente allorquando sia prevista una responsabilità diretta del titolare dell’organo. Beneficio, peraltro, che nel caso concreto può venire meno, allorquando il funzionario risulti insolvente.

Quindi le previsioni in esame sono da valutarsi positivamente, in quanto, trasferendo il rischio del danno da attività amministrativa sul dirigente, anziché sulla p.a, producono sicuramente un contenimento della spesa pubblica

Tuttavia, questa tecnica d’imputazione, di chiara ispirazione “efficientista”, può provocare effetti negativi all’interno dell’organizzazione. Infatti non è arduo ipotizzare che il dirigente, di fronte al timore di rispondere in via diretta ed aggravata degli atti sanzionati con la nullità, sarà portato a curare con una diligenza quasi “certosina” quei procedimenti di cui è personalmente e direttamente responsabile, provocando un rallentamento dell’attività amministrativa (23).

Da tali rilievi consegue che uno smisurato aumento delle ipotesi di responsabilità da atto nullo potrebbe comportare un gap di efficienza nell’attività amministrativa, a scapito del principio di buon andamento.

In conclusione, ben vengano le disposizione in parola, purché il legislatore le limiti a settori strategici dell’azione pubblica, evitando il paradosso che le norme sull’efficienza economica creino ulteriori inefficienze organizzative.

(*) Il presente contributo è il frutto di una comune riflessione dei due autori. Tuttavia i §§ 1 e 2 sono stati redatti dal dott. Antonio Bartolini, mentre i §§ 3 e 4 dalla dott. Laura Cesarini. Il § 5 è stato scritto a due mani.

NOTE

(1) Ci si riferisce all’art. 3, sesto comma, t.u. imp. Civ. St., che così dispone:

” Salve le eccezioni previste dal presente decreto, l’assunzione agli impieghi senza il concorso prescritto per le singole carriere è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell’Amministrazione, ferma restando la responsabilità dell’impiegato che vi ha provveduto.”.

(2) Si veda l’art. 14, settimo e ottavo comma, legge 20 maggio 1985, n. 207 (Disciplina transitoria per l’inquadramento diretto nei ruoli nominativi regionali del personale non di ruolo delle unità sanitarie locali), che così dispone:

” Dalla data di entrata in vigore della presente legge è fatto divieto di conferire incarichi, supplenze o rapporti libero-professionali anche mediante convenzioni o comunque di utilizzare a qualsiasi titolo personale in deroga alle vigenti disposizioni di legge.

Tutti gli atti ed i provvedimenti relativi adottati in violazione del divieto di cui al precedente comma sono nulli ed impegnano la responsabilità personale e diretta dei componenti degli organi di amministrazione che li dispongono.”.

(3) Sulla responsabilità del funzionario in suddetta materia si vedano i contributi di A. PALAZZO, La frode unilaterale nella costituzione del rapporto di lavoro, in Scritti in onore di S. Pugliatti, II, Milano, 1978, 627 ss. e in particolare 657 ss.; M. CALDARERA, Retribuzione delle prestazioni di fatto: responsabilità diretta del funzionario o della pubblica amministrazione ?, in Le prestazioni di fatto nel rapporto di lavoro con le u.s.l. (Centro nazionale studi di diritto del lavoro – Domenico Napoletano – Atti del Convegno di Catania, 19-20 settembre 1990, n. 19), Milano, 1992, 109 ss.; F. RAPISARDA, Responsabilità per danno nelle prestazioni di fatto nel rapporto di lavoro con le u.s.l., in Le prestazioni di fatto nel rapporto di lavoro con le u.s.l., cit., 59 ss.

(4) L’art. 6, secondo e terzo comma, l. n. 444/94 stabilisce che:

” 2. Tutti gli atti adottati dagli organi decaduti sono nulli.

3. I titolari della competenza alla ricostituzione e nei casi di cui all’art. 4, comma 2, i presidenti degli organi collegiali sono responsabili dei danni conseguenti alla decadenza determinata dalla loro condotta, fatta in ogni caso salva la responsabilità penale individuale nella condotta omissiva.”.

(5) Per le problematiche riguardanti la legge sulla prorogatio cfr. B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, in Tratt. dir. amm. diretto da Santaniello, III, Padova, 1993, 302; P. VIRGA, Reiterato il decreto sulla prorogatio amministrativa (commento al d.l. 19 novembre 1992 n. 439), in Corr. giur., 1993, 13 ss.; G. ENDRICI, La prorogatio nell’organizzazione amministrativa: la fine di un principio, in Riv. trim. dir. pubbl., 1994, 369 ss.; M. IMMORDINO, La proroga degli organi amministrativi tra principi costituzionali e “principi fondamentali” (Nota a Corte Cost., 30 dicembre 1994, n. 464, Reg. Calabria c. Pres. Cons.), in Nuove autonomie, 1995, 107 ss.; G. ARMAO, La Corte dei Conti, la regione siciliana e la “proroga della prorogatio” (Nota a Corte Conti, Sez. contr. reg. Sicilia, 26 ottobre 1995), in Nuove autonomie, 1996, 126 ss.

(6) La novella dell’art. 56, quinto comma, d.Lgs. n. 29/93, così dispone:

“Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, e’ nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore e’ corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l’assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave”.

(7) Per il concetto di nullità virtuale cfr. per tutti C. M. BIANCA, Diritto civile, Il contratto, III, Milano, 1984, 582 ss. e F. GALGANO, Il negozio giuridico, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, III,1, Milano, 1988, 231 ss.

Sulla nullità virtuale nel pubblico impiego si veda anche la recente Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 7 giugno 1997, n. 1288, in Foro amm., 1998, 937 ss., dove viene stabilito che nei rapporti di lavoro con la p.a., stante la natura negoziale degli atti di gestione del personale, “si dissolve e svanisce la rilevanza dei vizi di legittimità degli atti amministrativi, che viene automaticamente sostituita da quella dei vizi di nullità e annullabilità contrattuale previsti dal codice civile. La violazione di legge, pertanto, non è più causa di illegittimità e di annullabilità (come per tutti i provvedimenti amministrativi), bensì causa di nullità per contrarietà a norme imperative (art. 1418, I c., c.c.).”.

(8) Il nuovo art. 36, ottavo comma, d.Lgs. n. 29/93, prevede che:

“In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.”.

(9) Parliamo di “eccezionalità” con riguardo alle ipotesi di responsabilità per lesione di interessi legittimi. Per un primo approccio a detta problematica si veda Risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi (Atti del 43° Convegno di studi amministrativi – Varenna 18-20 settembre 1997), in corso di pubblicazione.

(10) Per la tesi secondo cui la nullità è assorbita nell’inesistenza, si veda in sede di teoria generale B. DE GIOVANNI, La nullità nella logica del diritto, Napoli, 1964, 69 ss.; C. ESPOSITO, La validità delle leggi: studio sui limiti della potestà legislativa, i vizi degli atti legislativi e il controllo giurisdizionale, Milano, 1964, rist. inalterata dell’ed. 1934, 235 ss.; A. FEDELE, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, 1943, 32 ss.; per il diritto amministrativo si veda: R. CARANTA, L’inesistenza dell’atto amministrativo, Torino, 1990, passim, 89 ss.; M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, II, 310 ss.; A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, 648 ss.

(11) Cfr. Tar Campania, Sez. IV, 30 aprile 1993, n. 64, in Foro amm., 1993, 1640 ss. (con nota di V. TENORE, Note in calce ad una innovativa sentenza in tema di esercizio di mansioni superiori nel pubblico impiego sanitario).

(12) In tal senso si veda in dottrina: A.M. SANDULLI, op. cit., 1116, il quale ritiene “che non sono riferibili all’amministrazione (…) gli atti viziati da incompetenza assoluta (straripamento di potere) e M. CALDARERA, Retribuzione delle prestazioni di fatto, cit., 117, secondo cui l’attribuzione al funzionario della responsabilità da atto nullo manifesta l’intenzione del legislatore di evitare una diretta responsabilità dello Stato e degli enti pubblici per i danni derivanti dalla dichiarata nullità dei rapporti illecitamente costituiti”. In senso analogo anche TAR Campania, sez. IV, 30 aprile 1993, n. 64, cit.

(13) Sul punto per la teoria generale cfr. G. FILANTI, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983, passim, ma in particolare 91 ss.; H. KELSEN, Teoria generale del diritto e dello stato, Milano, 1952, 162 ss.; R. SACCO, Nullità ed annullabilità (diritto civile), in Nss. Dig. it., Torino, 1965, 856 ss.

Per il diritto amministrativo si veda B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, cit., 298 ss. secondo il quale “è ben vero, che in via meramente astratta, l’inesistenza coglie la situazione dell’atto che non acquista rilevanza giuridica come tale per l’ordinamento, mentre la nullità appare quale reazione sanzionatoria dello stesso ad uno stato invalidante il provvedimento, che si contrappone, quasi in termini bipolari alla minore e meno grave misura di reazione dell’annullabilità. Da ciò è possibile inferire che la reazione prevista nei pretesi casi di inesistenza, cioè la carenza di potere e la cd. incompetenza assoluta, consiste nella nullità del provvedimento assunto come inesistente. Ne deriverebbe che il provvedimento inesistente è da considerarsi giuridicamente nullo, e non viceversa “. In senso analogo si leggano inoltre: A. PIRAS, Invalidità (dir. amm.), in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, 602 ss.; R. VILLATA, L’atto amministrativo, in Mazzaroli, Pericu, A. Romano, Roversi Monaco, Scoca, (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna, 1998, II, 1456 ss.;

(14) Così in giurisprudenza: Cass., Sez. Un., 18 ottobre 1979, n. 5427, in Mass. Foro it., 1979, 1093; Cass., Sez. lav., 19 gennaio 1983, n. 526, ivi, 106 s.

(15) E’ questa l’opinione di M. CALDARERA, op. cit., 119.

(16) Sull’introduzione da parte dei moderni diritti positivi del rapporto organico al fine di tutelare meglio i terzi cfr. per tutti M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., I, 147.

(17) Peraltro, secondo F. MERUSI, M. CLARICH, Art. 28 Cost., in Artt. 27-28. Rapporti civili, Commentario della Costituzione, fondato da Branca e continuato da Pizzorusso, Bologna, 1991, 356 ss., una corretta lettura dell’art. 28 Cost., dovrebbe portare ad applicare il principio della responsabilità sussidiaria della p.a. alle sole ipotesi di violazione dei diritti fondamentali del cittadino.

(18) L’atto nullo, difatti, per un principio pacifico nel diritto amministrativo non produce effetti. Invece l’atto nullo, inteso come fattispecie esistente, rilevante ma inefficace, produce risultati, ovvero effetti non giuridici, tuttavia suscettibili di valutazione giuridica. Nel caso in esame il risultato è costituito dal danno, valutabile giuridicamente nell’ottica dell’art. 2043 c.c.. Sul concetto di imputazione di risultati il riferimento d’obbligo è a M.S. GIANNINI, op. cit., 126 s.

(19) A tal proposito si vedano ex multis Corte Conti, Sez. I, 18 gennaio 1984, n. 14, in Foro amm., 1985, 617 ss.; Id., Sez. riun., 20 marzo 1987, n. 531/A, ivi, 1987, 2801; Id., Sez. I, 25 gennaio 1989, n. 25, ivi, 1989, 1569.

Per una serie di commenti al cennato indirizzo cfr. A. ARACRI, Problemi nuovi in tema di nullità dell’atto amministrativo, ivi, 1994, 1030 ss.; M. CALDARERA, Retribuzione delle prestazioni di fatto, cit., 114 ss.; A. POLICE, La disciplina attuale della responsabilità amministrativa, in Scoca (a cura di), La responsabilità amministrativa e il suo processo, Padova, 1997, 97 ss.; F. RAPISARDA, Responsabilità per danno nelle prestazioni di fatto, cit., 59 ss.

(20) Sul punto si veda la fondamentale Corte Conti, Sez. I, 18 gennaio 1984, n. 14, cit.

(21) Le parole tra virgolette sono sempre di Corte Conti, Sez. I, 18 gennaio 1984, n. 14, cit.

(22) E difatti la Corte dei Conti ha affermato di avere in tale materia una giurisdizione esclusiva: sul punto si veda sempre Corte Conti, Sez. I, 18 gennaio 1984, n. 14, cit.

(23) Del resto, come hanno segnalato F. MERUSI, M. CLARICH, Art. 28 Cost., cit., 372, già in sede di lavori preparatori della Costituente l’on. Carignani aveva sottolineato che la previsione di una responsabilità diretta del funzionario può avere effetti pratici disastrosi per il pubblico dipendente, il quale sarebbe paralizzato nella sua attività e nelle sue iniziative dal pericolo di dover rispondere patrimonialmente in proprio.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 26 gennaio 1999 n. 64

Note

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Il tema della possibilità di delegare funzioni all’interno della pubblica amministrazione ha fatto scorrere da tempo i tradizionali fiumi di inchiostro, appassionando giuristi, amministratori ed operatori del mondo pubblico.

Si deve riconoscere, preliminarmente, che il tema merita tutta l’attenzione che ha ricevuto perché, come è noto, è la stessa Costituzione a pretendere che l’assetto delle competenze sia stabilito per legge e dunque non si può prendere sotto gamba un precetto costituzionale se non si vuole dare un altro colpo – e di quelli robusti – al nostro ordinamento.

Si ritiene di dover sottolineare preliminarmente questo aspetto dal momento che, negli ultimi anni, la stessa Corte Costituzionale è dovuta intervenire più volte per ricondurre nell’alveo costituzionale decisioni legislative che risultavano in contrasto con alcuni dei principi più importanti contenuti nella Carta.

Di recente il legislatore è intervenuto con la legge n. 145 del 15 luglio 2002, che, introducendo il comma 1° bis all’articolo 17 del decreto legislativo 165/2001, ha previsto espressamente la delegabilità delle funzioni dirigenziali, nell’intento di chiarire definitivamente una questione che per molti anni è stata sotto i riflettori della dottrina e della giurisprudenza.

La nuova disposizione, dispone testualmente che: “I dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l’articolo 2103 del codice civile”.

E’ iniziato immediatamente il solito lavorìo inteso ad allargare la portata della norma secondo una prassi ormai ben conosciuta e perseguita.

Sull’argomento è intervenuto, sulle pagine di questa rivista, Stefano Tenca, che, con uno scritto molto stringato, ha voluto spezzare una lancia in favore della tesi per cui – negli enti locali privi di dirigenti – la delegabilità delle funzioni dirigenziali potrebbe essere utilizzata anche dai responsabili di servizio.

Una delle principali argomentazioni addotte dal Tenca è rivolta ai comuni di minori dimensioni.

Sostiene, infatti, tale Autore che “La disposizione consente, nelle realtà locali minori, di realizzare l’ormai consolidato principio generale dell’ordinamento amministrativo di separazione tra funzioni di indirizzo spettanti agli organi politici ed attribuzioni gestionali demandate all’apparato burocratico: essa presenta contenuto sostanzialmente analogo al primo comma ove si riconosce in capo al Sindaco il potere, nei Comuni dotati di dirigenti, di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali.”

Luigi Oliveri – con il quale il Tenca espressamente entra in polemica – ha garbatamente risposto su queste pagine evidenziando principalmente il concetto per cui, in base alla nuova normativa, il dirigente (qualunque dirigente) ha tra le sue competenze quella di poter delegare – nei modi e limiti di cui alla citata disposizione – quei dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate, nell’ambito degli uffici ad essi affidati.

Ben diversa è la posizione del funzionario non dirigente che, in quanto tale, non è minimamente oggetto dell’autorizzazione alla delega disposta dalla novella prima citata. La differenza è confermata, sostiene Oliveri, anche dalla considerazione per cui ” … assume rilievo decisivo la lettura dell’articolo 109, comma 2, in combinazione con l’articolo 50, comma 10, del testo unico, che assegna al sindaco il potere di nominare i responsabili degli uffici e dei servizi, distinguendo questa funzione da quella di definire gli incarichi dirigenziali. La prima ha proprio lo scopo di costituire il presupposto per l’esercizio delle funzioni dirigenziali da parte dei funzionari; la seconda, invece, solo quella di determinare il rapporto organico tra dirigente ed ente (collocazione nelle funzioni di direzione di una certa area, in line o staff).

Pertanto, nel primo caso, se il funzionario delega le proprie funzioni ad altro dipendente:

a) provvede senza che la legge lo consenta;

b) aggira gli obblighi e le responsabilità derivanti dalla nomina come responsabile di servizio, presupposto necessario per l’esercizio delle funzioni dirigenziali.”

Nel condividere la tesi dell’Oliveri, sia consentito aggiungere qualche ulteriore considerazione, cercando di dare un contributo sia sul piano giuridico che su quello pratico.

Sul piano giuridico, la considerazione del Tenca prima riportata, per la quale la sua tesi consentirebbe di realizzare il principio della distinzione dei ruoli negli enti minori, rischia di essere fuorviante sol che si presti attenzione al contenuto della norma in commento ed a quello dell’articolo 109, comma 2 del TUEL.

In primo luogo occorre richiamare la necessità del rispetto delle regole ermeneutiche, per le quali non è consentito eludere la chiarezza della legge, secondo il brocardo in claris non fit interpretatio. L’articolo 17, comma 1 bis si rivolge solo e soltanto ai dirigenti e non a tutti coloro che svolgono funzioni dirigenziali.

Se il legislatore lo avesse voluto, lo avrebbe detto e quindi, invece di parlare di dirigenti, avrebbe parlato di dirigenti o responsabili di servizio.

Una ulteriore considerazione è quella per cui – e non a caso – l’articolo 109, comma 2, dispone che le funzioni di cui all’articolo 107, commi 2 e 3, possono essere attribuite dal Sindaco ai responsabili degli uffici e dei servizi, indipendentemente dalla qualifica posseduta. Dunque il potere del Sindaco si esaurisce nell’assegnare le funzioni. Ciò significa, ovviamente, che i responsabili di servizio o di ufficio vedono aumentare le proprie funzioni ma non vengono affatto nominati dirigenti, con la conseguenza – tra l’altro – che non può esser loro applicata la norma di cui all’articolo 17, e tantomeno quella di cui al comma aggiunto sotto 1 bis.

Infatti, come fa ben notare l’Oliveri “il comma 2 è norma speciale, che consente la legittimazione “mediata” dell’esercizio delle funzioni dirigenziali da parte di chi non possiede la qualifica dirigenziale, “mediata” perché oltre alla previsione legislativa, occorre un provvedimento amministrativo del sindaco. Il fenomeno in questione è, sì, in tutto analogo a quello della delega, che ricorre in virtù di una doppia disposizione: la prima, normativa, che ammetta la delega; la seconda, amministrativa, che col conferimento effettivo metta in pratica quanto la legge consente. Dunque, se il funzionario non è competente ad esercitare le funzioni dirigenziali a titolo originario, ciò significa che esso è legittimato solo in via straordinaria ad esercitarle e non può ulteriormente, con proprio atto, modificare un assetto di competenze che è frutto di un provvedimento complesso legge-investitura del sindaco.”

Ancora una considerazione, di carattere più pratico ma non per questo, forse, meno importante.

E’ opportuno, necessario ed urgente riflettere sulle conseguenze che, a lungo andare, derivano alla pubblica amministrazione e più ancora alla cittadinanza che ha necessità di servirsene, da una schizofrenia di fondo che, da un lato, vede la conclamata ed asserita volontà di professionalizzazione, specializzazione e responsabilizzazione del personale, mentre dall’altro il continuo ampliamento, senza limiti, dei parametri di valutazione, porta di fatto ad una diminuzione dell’affidabilità tecnico/gestionale di quegli operatori che – pur non essendo in possesso delle abilità e conoscenze necessarie – si vedono affidare grosse responsabilità gestionali.

Preoccupa e fa specie, in particolare, il fatto che sovente tutto questo viene fatto per mere ragioni di economia e rischia di tradursi, nei fatti, nello sfruttamento delle persone che finiscono per fungere da meri prestanome esponendo sé stessi ed anche gli utenti a rischi di non facile quantificazione.

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Documenti correlati:

S. TENCA, Prime considerazioni sulla delega delle funzioni dirigenziali in riferimento ai Comuni privi di dirigenti.

L. OLIVERI, Brevissime note sulla delegabilità delle competenze dirigenziali negli enti privi di dirigenza.

LEGGE 15 luglio 2002, n. 145 (in G.U. n. 172 del 24 luglio 2002 – in vigore dall’8 agosto 2002).

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO, DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA – Circolare 31 luglio 2002 (in G.U. n. 182 del 5 agosto 2002) – Oggetto: modalità applicative della legge sul riordino della dirigenza.

L'articolo Appunti sulla delegabilità delle competenze dirigenziali proviene da Giustamm.

Il secondo comma dell’art. 109 del Decreto Legislativo 267/2000 (Testo Unico Enti Locali) prevede che, nei comuni privi di personale con qualifica dirigenziale, spetta al sindaco l’individuazione, con provvedimento motivato, dei soggetti competenti ad esercitarle, scegliendoli tra:

a) il segretario comunale, attribuendo ad esso ulteriori competenze ai sensi della lettera d) del comma 4 dell’art. 97 del medesimo testo normativo;

b) ai responsabili degli uffici o servizi, indipendentemente dalla loro qualifica, anche in deroga a ogni diversa disposizione.

La norma del testo unico riprende le disposizioni del comma 10 dell’art. 2 della Legge 191/1998, attraverso le quali il Legislatore, conformemente al principio di separazione delle competenze tra organi politici e dirigenti, introdotto dall’art. 51 della Legge 142/1990 e ripreso dal 1° comma dell’art. 107 del Decreto Legislativo 267/2000, ha risolto il problema della distinzione delle competenze negli enti privi di qualifica dirigenziale.

Dal principio della separazione o distinzione delle competenze deriva che il divieto posto agli organi di governo di assumere atti di gestione, salva la deroga di cui all’art. 53 comma 23 della Legge 388/2000 – che, costituendo eccezione ad una regola generale, deve essere interpretata restrittivamente – determina un preciso assetto nel quale le competenze burocratiche costituiscono attribuzione esclusiva dei dirigenti (o responsabili dei servizi), individuati dal sindaco secondo canoni di trasparenza e buona amministrazione.

Nei comuni privi di figure dirigenziali, l’articolo 109 comma 2 TUEL consente al sindaco, che non si sia avvalso della facoltà di cui all’art. 97 comma 4 lett. d) affidando (in tutto o in parte) le competenze gestionali al segretario comunale, di attribuire ai responsabili degli uffici e dei servizi le funzioni dirigenziali (definite dai commi 2 e 3 dell’art. 107).

La disposizione contenuta nell’art. 109, comma 2, del testo unico consente così, nelle realtà locali minori, di realizzare l’ormai consolidato principio generale dell’ordinamento amministrativo di separazione tra funzioni di indirizzo, spettanti agli organi politici, ed attribuzioni gestionali, demandate all’apparato burocratico: essa presenta contenuto sostanzialmente analogo al primo comma ove si riconosce in capo al sindaco il potere, nei Comuni dotati di dirigenti, di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali.

Coerente con detta previsione è il CCNL (siglato il 31/3/1999) che prevede, per figure professionali appartenenti alla categoria direttiva, l’istituzione dell’area delle posizioni organizzative, ovvero l’individuazione di posizioni di lavoro che richiedono, come recita l’art. 8, l’assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato, lo svolgimento di funzioni di direzione o di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione, o lo svolgimento di attività di staff, di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo. Ai sensi del successivo art. 9, comma 1, detti incarichi possono essere conferiti per un periodo “non superiore a 5 anni, previa determinazione di criteri generali da parte degli enti, con atto scritto e motivato e possono essere rinnovati con le medesime formalità”.

Il comma 3 del citato articolo 9 dispone che “gli incarichi possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi” che ha luogo secondo una procedura valutativa modellata sulla responsabilità dirigenziale.

In quest’ultima ipotesi, che riguarda la revoca per ragioni soggettive, sarà evidentemente necessario accertare la “responsabilità colpevole” dell’incaricato per non essere riuscito a conseguire gli obiettivi e i risultati prefissati [1].

Al di fuori di detta fattispecie, è evidente che la revoca dell’incarico della posizione organizzativa esclusivamente per “intervenuti mutamenti organizzativi” e dunque per ragioni oggettive, comporta la soppressione della posizione organizzativa conferita nel rispetto delle regole dell’art. 9 del contratto collettivo di lavoro, che richiede la “previa determinazione di criteri generali da parte degli enti”.

Come si è rilevato, nei comuni al di sopra dei 5.000 abitanti – non rientranti nella deroga di cui all’art. 53 comma 23 della Legge 388/2000 – l’assenza di personale con qualifica dirigenziale ha come unica alternativa l’assegnazione delle funzioni al segretario comunale, in applicazione dell’art. 97, comma 4, lettera d) del testo unico.

A tal proposito si pone il problema se sia possibile la revoca per “intervenuti mutamenti organizzativi” qualora il sindaco, rivedendo il proprio provvedimento di assegnazione di funzioni e in assenza di effettive modificazioni organizzative in seno all’Ente, intenda attribuire al segretario le funzioni dirigenziali. Sembrerebbe che tale ipotesi debba escludersi.

In primo luogo, occorre rilevare che l’atto di revoca è strutturalmente e funzionalmente legato al provvedimento di incarico che ne stabilisce la durata e disciplina le obbligazioni ricadenti sulle parti. Si tratta, nell’ipotesi di revoca dettata da ragioni soggettive, di un atto sostanzialmente punitivo o sanzionatorio, legato ad un comportamento colpevole e negligente dell’incaricato della posizione organizzativa, che non ha osservato le direttive e non ha raggiunto i risultati proposti, e come tale necessita di un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che hanno portato ad una revoca anticipata.

Inoltre, con precipuo riferimento alla formula “per intervenuti mutamenti organizzativi”, se si ritenesse legittima la revoca anticipata in assenza dei presupposti previsti dalla contrattazione collettiva, si ammetterebbe la possibilità di eludere la norma contenuta nell’ultima parte del 3° comma dell’art. 9 del CCNL, che richiede lo specifico accertamento dei risultati negativi da parte del soggetto nei cui confronti si procede. E’ evidente che l’obbligo di idonea motivazione è posto a salvaguardia del riconoscimento della professionalità e della qualità delle prestazioni lavorative individuali, conformemente agli obiettivi sanciti dall’art. 2 del contratto di lavoro del personale degli enti locali. In ordine all’espressione “per intervenuti mutamenti organizzativi”, contenuta nel 3° comma dell’art. 9, è pacifico che trattasi di mutamenti organizzativi che modificano l’organizzazione degli uffici e servizi esistente al momento del conferimento dell’incarico relativo alla posizione organizzativa. Pertanto, risulterebbe illegittimo il provvedimento di revoca assunto in assenza della modifica dell’ordinamento degli uffici e servizi deliberato ai sensi dell’art. 48 comma 3 del Testo Unico Enti Locali.

Ne deriva che può essere valutato “come legittimo l’esercizio del potere di revoca solo ove esso sia sorretto da idonee ragioni organizzative e produttive”, ancorché originate da specifiche inadempienze del soggetto nei cui confronti si procede [2].

Le conclusioni cui si è giunti appaiono poi confermate dal rapporto complessivo tra potere di autotutela della P.A. e contrattualizzazione del pubblico impiego. Invero, la questione va evidentemente affrontata alla luce della normativa che ha disposto la privatizzazione del rapporto di lavoro presso le Pubbliche Amministrazioni.

Occorre rilevare, in particolare, che, ai sensi dell’art. 4 del D.Lgs. 29/1993 (così come modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 80/1998 e pedissequamente trasfuso nell’art. 5 del D.Lgs. 165/2001), “le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro” sono assunte dalle Pubbliche Amministrazioni “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”.

Ciò sta a significare che, a seguito della “contrattualizzazione del pubblico impiego”, la Pubblica Amministrazione ha abbandonato la tradizionale posizione di supremazia nei confronti dei dipendenti pubblici, collocandosi in posizione paritetica rispetto a questi ultimi.

Questa profonda innovazione, intervenuta già con il D.Lgs. 29/1993, ampliata dal D.Lgs. 80/1998, confermata dal D.Lgs. 165/2001, ha portato giurisprudenza e dottrina ad affermare che, nell’organizzazione degli uffici e nella gestione dei rapporti di lavoro, la P.A., in linea di principio, non ha più alcun potere generale di autotutela, atteso l’inscindibile nesso tra tale potestà e la posizione di preminenza che solitamente gli enti pubblici assumono nei confronti dei privati cittadini.

La giurisprudenza civile ha rilevato che “con la privatizzazione del rapporto di lavoro la Pubblica Amministrazione agisce con i poteri e la capacità del privato datore di lavoro, pertanto, è da escludersi che residui in capo ad essa un potere di autotutela, consistente nella revoca di un atto di gestione del personale per esigenze pubbliche” [3].

Il medesimo orientamento è stato assunto dai Giudici amministrativi [4] e risulta ampiamente condiviso dalla dottrina.

Quest’ultima ha correttamente evidenziato che “il concetto di autotutela implica una posizione di preminenza – o, almeno, di supremazia – dell’amministrazione ed è relativo ad atti amministrativi. Per tali motivi, occorre negare la stessa possibilità di attività di autotutela dell’amministrazione nell’ambito del lavoro pubblico contrattualizzato” [5].

Si è osservato, in primo luogo, che gli atti di gestione del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni sono atti di diritto privato e non atti amministrativi, il che è di per sé sufficiente ad escludere la possibilità di un atto di autotutela, che in tanto può aversi in quanto sia dato, appunto, un atto amministrativo su cui lo stesso vada ad incidere.

“La privatizzazione del lavoro pubblico (…) ha comportato che l’amministrazione agisca nella gestione dei rapporti di lavoro <> e che, di conseguenza, si ponga nei confronti del dipendente in posizione di parità e non di supremazia, come avveniva nel vecchio modello autoritativo. Ciò significa che l’amministrazione agisce iure privatorum in virtù di obbligazioni derivanti da atti negoziali che ricadono interamente nell’area privatistica e che (…) non possono essere revocati unilateralmente, sulla base di esigenze pubbliche o scelte discrezionali, ma possono essere soltanto impugnati per vizi tipici del negozio” [6].

Questo breve excursus dottrinale e giurisprudenziale non ha certo il fine di negare la possibilità che la P.A. eserciti un potere di revoca nelle fattispecie in cui ciò sia previsto da un’espressa disposizione contenuta in un testo di legge o in un CCNL, bensì di sostenere la necessità di un’interpretazione restrittiva di tali norme. Pertanto, tornando specificamente all’ipotesi in esame, gli incarichi relativi alle posizioni organizzative possono certamente essere revocati, ma solo ed esclusivamente nei casi espressamente individuati dalla contrattazione collettiva (“in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi”), che vanno interpretati, come si è detto, in maniera restrittiva, pena la violazione della stessa ratio della privatizzazione del pubblico impiego.

Alla luce delle suesposte considerazioni, appare ragionevole ritenere che con l’espressione “intervenuti mutamenti organizzativi” il CCNL abbia inteso fare riferimento ad una reale modificazione di carattere organizzativo introdotta nell’ambito dell’Ente e non ad un semplice “ripensamento” da parte della P.A.. In caso contrario, si riconoscerebbe all’Amministrazione una sorta di “potere di recesso unilaterale” incompatibile con la struttura paritaria ormai acquisita dal rapporto di pubblico impiego.

La modifica o la revoca dell’incarico, pertanto, non può che avvenire a seguito di un accordo tra le parti (P.A. e impiegato incaricato), in virtù di quanto espressamente disposto dall’art. 1372 del Codice Civile, secondo cui: “Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”.

La potestà dell’amministrazione di modificare unilateralmente la posizione organizzativa conferita risulta, quindi, “legata al verificarsi dei presupposti previsti dalla legge e dai contratti collettivi che la legittimano in tal senso” [7].

Quest’ultima affermazione appare confermata da un recente intervento giurisprudenziale, proprio in materia di revoca di posizioni organizzative in un comune privo di dirigenza, in cui il Giudice del lavoro ha ritenuto legittima una revoca dell’incarico conseguente alla modificazione della struttura organica dell’Ente, in quanto, così operando, l’Amministrazione “non vìola né la legge, né il CCNL del 31 marzo 1999, il quale ribadisce la temporaneità dell’incarico e ne legittima la revoca prima della scadenza <> (art. 9, comma 3)” [8].

La dottrina ha in merito precisato che la revoca per intervenuti mutamenti organizzativi si ha “quando, a seguito di ristrutturazioni della struttura dell’ufficio, intervenute in corso di attività, emerge un nuovo modello organizzativo con la ricollocazione di funzioni (accorpamenti, divisione di funzioni, spostamenti di competenza) che incide sull’attività che forma oggetto di posizione organizzativa. In tal caso, se la modifica organizzativo-istituzionale è tale da rendere inattuabile l’attività che forma oggetto di posizione organizzativa, questa può essere revocata, ferma restando la possibilità di rinegoziare l’incarico adattandolo, laddove ciò sia possibile, al nuovo contesto organizzativo” [9].

A ciò è necessario aggiungere che giurisprudenza e dottrina concordano nell’affermare che al conferimento ed alla revoca di posizioni organizzative in comuni privi di dirigenza è necessario applicare i medesimi principi sanciti in ordine all’attribuzione ed alla revoca di incarichi dirigenziali. A conferma di tale prospettazione si è rilevato che “il contratto collettivo rievoca, per l’area delle posizioni organizzative, molti elementi propri della normativa dell’area dirigenziale: temporaneità dell’incarico, valutazione dei risultati (…), retribuzione collegata alla posizione e ai risultati (art. 9 CCNL)” [10].

Ciò sta a significare evidentemente che i principi elaborati dalla giurisprudenza in ordine alla revoca del conferimento degli incarichi dirigenziali rappresentano coordinate imprescindibili anche per la diversa ma analoga fattispecie della revoca di posizioni organizzative nell’ambito di enti privi di dirigenza.

La giurisprudenza ha in merito affermato che “è illegittima la revoca anticipata dell’incarico conferito a dirigente comunale, laddove l’amministrazione non dimostri – ai sensi dell’art. 13 CCNL Enti locali – l’esistenza di comprovate esigenze organizzative o produttive, essendo a tal fine insufficiente la mera vacanza di altro posto” [11].

Ed ancora: “La modifica dell’incarico dirigenziale concordato non può avere luogo sino alla scadenza se non per mutamenti consensuali, ovvero per volontà unilaterale dell’amministrazione in ipotesi legittimanti la revoca, previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva per ragioni soggettive, oppure per ragioni obiettive, di natura organizzativa e produttiva” [12].

Un forte richiamo ai principi civilistici dettati in materia contrattuale si rinviene poi in un’ulteriore recente pronuncia secondo cui: “La P.A. deve oggi operare secondo i principi di buona fede e correttezza nella gestione dei rapporti di lavoro, al cui rispetto è chiamato ogni contraente nell’esecuzione di un contratto” [13]. Solo un ampio ed articolato utilizzo del concetto di buona fede contrattuale – afferma il Giudice del lavoro nella sentenza – può consentire di garantire al lavoratore alle dipendenze della P.A. un livello di tutela analogo a quello goduto dal pubblico impiegato prima della riforma attraverso il controllo di legittimità esercitato dal Giudice amministrativo con l’istituto dell’eccesso di potere. Se ciò è vero, come è vero, gli enti debbono informare i dirigenti sui criteri di conferimento e revoca dei relativi incarichi in conseguenza di scelte organizzative che si apprestano ad adottare. In mancanza, l’atto attuativo di atti generali di (ri)organizzazione da cui discenda la revoca dell’incarico senza adeguata motivazione è connotato da illegittimità [14].

La giurisprudenza che, invece, riconosce ancora importanti connotati pubblicistici al rapporto di pubblico impiego sostiene che “è illegittimo il provvedimento di revoca dell’incarico di dirigente comunale, qualora sia adottato senza la necessaria preventiva comunicazione all’interessato dell’avvio del relativo procedimento, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990” [15].

Di contrario avviso appare in merito l’orientamento secondo cui “l’atto di revoca delle funzioni dirigenziali e di conferimento al dirigente di altro incarico ha natura di atto privatistico soggetto al regime del diritto civile” [16]. Conseguentemente si afferma che l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, non appare più compatibile con la natura privata del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici [17].

In conclusione, come è stato rilevato in dottrina, se il rapporto di pubblico impiego è da ricostruire come rapporto consensuale di diritto privato, “lo spazio per azioni unilaterali degli enti si riduce sensibilmente, fin quasi ad azzerarsi” [18]. Occorre prendere atto, pertanto, che la posizione di coloro i quali sono stati investiti da posizioni organizzative (così come quella dei dirigenti) è garantita dal contratto stipulato. La rideterminazione degli incarichi, quindi, non potrà mai essere realizzata prescindendo dai presupposti stabiliti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

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[1] PETRONE I., La revoca dell’incarico dirigenziale, in www.filodiritto.com.

[2] Tribunale Napoli, ord. 2 dicembre 2002.

[3] Tribunale Genova, 26 maggio 2000; conformi: Tribunale Genova, 19 agosto 1999; Pretore Venezia, ord. 21 aprile 1999.

[4] TAR Lazio, sez. Latina, 4 dicembre 1996, n. 927; conformi: TAR Lazio, sez. Latina, 15 ottobre 1997, n. 977; TAR Toscana, sez. I, 20 luglio 1999, n. 707.

[5] RICCARDI A., Contrattualizzazione del rapporto di lavoro e autotutela dell’amministrazione, in Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, 1999, II, 380 ss.

[6] PACI N., Sulla revoca del trasferimento del dipendente: dall’“autotutela” della P.A. all’art. 2103 c.c., in Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, 2000, II, 928 ss.; cfr. anche FONTANA G., L’autotutela della Pubblica Amministrazione ed il trasferimento del dipendente pubblico, in Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, 2000, II, 135 ss.

[7] OLIVERI L., Il sistema degli incarichi dirigenziali e delle revoche alla luce delle interpretazioni del giudice del lavoro, in Giust.it, 2000, n. 8; si veda, inoltre, VERGINE F., La dirigenza e le posizioni organizzative nell’Ente locale e nello Stato. Il conferimento e la revoca dell’incarico, in Giust.it, 2002, n. 3

[8] Tribunale Catania, ord. 29 gennaio 2002.

[9] SODA L., Le posizioni organizzative: un caso di middle management nel lavoro pubblico?, in www.db.formez.it.

[10] OTTOLINA I., Margini di tutela legale e contrattuale per un caso di revoca dell’incarico per le posizioni organizzative in un comune privo di dirigenza, in Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, 2002, II, 336.

[11] Tribunale Milano, 31 ottobre 2001.

[12] Tribunale Venezia, 8 giugno 2000.

[13] Tribunale S. Angelo dei Lombardi, 10 maggio 2001.

[14] La necessità di esplicitare le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione alla revoca dell’incarico viene sottolineata anche dalla dottrina: si veda in particolare NAVILLI M., Incarichi dirigenziali negli Enti locali, motivazione dell’atto e tutela cautelare, in Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, 2000, II, 244 ss.

[15] Tribunale Paola, 8 maggio 2000.

[16] Tribunale Nocera Inferiore, 30 marzo 2000.

[17] Tribunale Catania, 9 maggio 2000; conformi: TAR Campania, Napoli, sez. IV, 17 novembre 1999, n. 2984; TAR Toscana, sez. I, 18 giugno 1999, n. 497.

[18] OLIVERI L., Il sistema degli incarichi dirigenziali e delle revoche alla luce delle interpretazioni del giudice del lavoro, cit.

Note

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L'articolo La revoca delle posizioni organizzative nei Comuni privi di dirigenza proviene da Giustamm.

La novella apportata dalla legge 145/2002 all’articolo 19 del d.gs 165/2001, stabilendo che gli incarichi dirigenziali sono assegnati mediante “provvedimento”, ha aperto un acceso dibattito il cui fine consiste nell’individuazione della natura giuridica di tale provvedimento: privatistica o pubblicistica? [1]

Preliminarmente occorre sottolineare che molti autori hanno contestualmente rilevato come la questione posta non abbia, a ben vedere, notevoli implicazioni, dal momento che la qualificazione del provvedimento come amministrativo o privato non può incidere sulla giurisdizione, che rimane incardinata in capo al giudice ordinario, a mente dell’articolo 63 del d.lgs 165/2001.

A ben vedere, però, non risulta indifferente nemmeno dal punto di vista della giurisdizione la qualificazione del provvedimento come di diritto pubblico o privato. Non può essere condivisa l’opinione di chi sostiene che l’irrilevanza della qualificazione dell’atto sia cagionata dalla considerazione che comunque il giudice ordinario non può conoscere e tutelare gli interessi legittimi [2].

Ai sensi dell’articolo 63, comma 2, del d.lgs 165/2001, il giudice ordinario adotta nei confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti costitutivi richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Se così è, allora, il giudice ordinario che conosca un provvedimento amministrativo potrebbe certamente adottare nei suoi confronti il tipico provvedimento costitutivo consistente nell’annullamento [3], il che implica, indirettamente, anche la capacità di esaminare posizioni di interesse legittimo [4].

Dunque, se il provvedimento di conferimento di incarico dirigenziale è considerato di natura amministrativa, ciò determina evidente influenze sulla tutela giudiziale, che evidentemente sarebbe più ampia, in quanto affronterebbe non soltanto gli elementi connessi a diritti soggettivi, che si limiterebbero al diritto ad ottenere un incarico dirigenziale. Ma si estenderebbero a profili di esame del diritto amministrativo e della posizione dell’interesse legittimo alla correttezza dell’agire amministrativo nel condurre correttamente la procedura di assegnazione dell’incarico, valutando, pertanto, la conformità ai criteri legislativi e regolamentari che disciplinano tale iter da parte dell’organo competente. Il giudice ordinario [5] non ha mancato di sottolineare che è un onere specifico delle amministrazioni fissare con chiarezza a livello regolamentare i criteri per il conferimento (e la revoca) degli incarichi dirigenziali.

Quest’ultima considerazione giurisprudenziale appare estremamente importante, perchè fornisce una chiave di lettura possibile per affermare la natura giuridica pubblica e non privata del provvedimento di conferimento dell’incarico. Vi si tornerà nel prosieguo della presente analisi.

Nel frattempo, appare opportuno sintetizzare le argomentazioni poste a fondamento della tesi della natura privatistica del provvedimento di conferimento dell’incarico dirigenziale, rinvenibili nelle seguenti:

a) l’articolo 19 del del d.lgs 165/2001 novellato utilizza il sostantivo “provvedimento”, senza accompagnarlo con l’aggettivo “amministrativo”: ciò, dunque, può legittimamente portare a ritenere che si possa trattare anche sic et simpliciter di un provvedimento unilaterale di diritto privato;

b) poiché l’articolo 2, comma 1, del d.lgs 165/2001 attribuisce natura amministrativa agli atti relativi ai “modi di conferimento della titolarità degli uffici”, ma non agli atti di concreto conferimento, questi ultimi possono ben essere considerati di diritto privato, stante la “contrattualizzazione” del rapporto di lavoro;

c) il provvedimento di conferimento dell’incarico, non a caso, è adottato nell’esercizio del potere disciplinato dall’articolo 5, comma 2, del d.lgs 165/2001, che qualifica le misure inerenti la gestione dei rapporti di lavoro assunte dagli organi preposti alla gestione come atti posti in essere con la capacità del privato datore di lavoro;

d) il riferimento al soggetto competente ad adottare tali atti, inteso come “organo preposto alla gestione” è talmente ampio da non escludere in linea di principio dal novero di tali organi anche quelli di governo;

e) sarebbe una forzatura, comunque, anche ammettendo che il provvedimento abbia natura pubblicistica, pensare che il giudice del lavoro possa con efficienza annullarlo con i canoni del diritto pubblico.

Sono tutte affermazioni degne di nota, le quali mirano, dichiaratamente, a risolvere il problema non dal punto di vista della dottrina amministrativa, bensì in base ai canoni giuslavoristici. Ed, in effetti, è chiaro che il risultato dell’analisi è tendenzialmente influenzato dalla prospettiva con la quale essa viene compiuta.

Per affermare, però, che il punto di vista prettamente giuslavoristico sia quello maggiormente corretto, occorrerebbe essere del tutto certi che il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche sia interamente assimilabile a quello privato. In questo modo vi sarebbe la certezza che l’applicazione dei canoni interpretativi pubblici risulterebbe improprio o, al limite, del tutto non corretto.

Ma alla conclusione che il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche ricada interamente nel diritto comune ostano una serie di decisioni giurisprudenziali, che appaiono di difficile confutazione. La Corte costituzionale con sentenza 27 marzo 2003, n. 89, ad esempio, ha sottolineato che restano profonde e notevoli le differenze tra il rapporto di pubblico impiego ed il lavoro subordinato presso le aziende private. Tale considerazione è stata sposata anche dalla Corte di Cassazione, Sezione Lavoro 5 marzo 2003, n. 3252, oltre che da significativa parte della dottrina.

Resta, invero, uno spazio specifico, non importa quanto ampio o ristretto, per analizzare gli istituti del d.lgs 165/2001 alla luce del diritto amministrativo e non del diritto privato.

Allora, considerare che quando il legislatore, nel modificare le modalità di attribuzione degli incarichi facendole passare da un regime contrattuale ad un regime provvedimentale, abbia fatto riferimento al provvedimento amministrativo non appare assolutamente fuori bersaglio, sebbene vi sia, poi, da dimostrare che la qualificazione del provvedimento come “amministrativo” risulti realmente corretta o, quanto meno, sostenibile.

Ebbene, tale dimostrazione pare possibile, proprio in funzione di una critica delle argomentazioni proposte dalle tesi che affermano, invece, la qualificazione privatistica del provvedimento di conferimento dell’incarico.

La prima argomentazione è la mancanza dell’aggettivo “amministrativo” dopo il sostantivo provvedimento. Si tratta di una sottolineatura di carattere squisitamente dialettico, non in grado di fornire assolutamente una conclusione definitiva. E’, infatti, troppo semplice ribattere che l’argomentazione proposta può essere utilizzata al fine di ottenere il risultato esattamente contrario: poiché il legislatore non ha qualificato il provvedimento come privato, allora tale provvedimento è amministrativo.

Se il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche ricadesse integralmente nel diritto privato, si potrebbe essere portati effettivamente a considerare il provvedimento che ne occupa di diritto privato. Ma così non è. Anzi, poiché le influenze del diritto amministrativo sono ancora molteplici, appare realistico considerare che quando il legislatore utilizza il termine “provvedimento” lo faccia non a caso, prendendo a riferimento proprio il diritto amministrativo, del quale il provvedimento è uno degli elementi fondamentali. Più realisticamente, se il legislatore avesse voluto riferirsi ad un provvedimento unilaterale di diritto privato, avrebbe forse parlato non di di “provvedimento” ma di “atto”, vocabolo più pertinente al lessico del diritto comune.

Debole si rivela anche la seconda argomentazione, secondo la quale l’esercizio dei poteri pubblici e, dunque, l’adozione di atti amministrativi riguarda solo i modi di conferimento della titolarità degli uffici di vertice, non la concreta attribuzione. Di più, tale argomentazione appare contraddittoria.

Nel momento in cui la legge stabilisce che le amministrazioni definiscono, ovviamente con disposizioni regolamentari, i “modi di conferimento” degli incarichi, si deve concludere che a monte del conferimento occorre rispettare una modalità. C’è, dunque, un preciso iter che, del resto, è in parte quello sintetizzato nel comma 1 dell’articolo 19 del d.lgs 165/2001. Il conferimento dell’incarico giunge a seguito dell’esplicazione di una modalità predefinita o da predefinire. Tanto che in mancanza di tale fissazione dei criteri, come visto sopra, la stessa giurisprudenza ordinaria ritiene che l’esercizio del potere di conferire (e revocare) gli incarichi risulti non corretto.

Si potrebbe, è vero, sostenere che un procedimento potrebbe stare anche a monte di un atto unilaterale di natura privata. Sta di fatto, però, che in effetti il provvedimento di conferimento dell’incarico appare la conclusione di un vero e proprio procedimento amministrativo, sicchè la sua natura va considerata amministrativa.

Si tratta di un procedimento amministrativo in quanto il potere esercitato ai fini del conferimento è:

1) pubblicistico dal punto di vista soggettivo, in quanto l’attività è posta in essere da organi pubblici;

2) pubblicistico dal punto di vista oggettivo, perchè l’unilateralità del provvedimento di conferimento sembra proprio la tipica espressione di superiorità di posizione dell’amministrazione pubblica, non tanto la particolare forza contrattuale del datore di lavoro.

Il provvedimento individua:

a) l’oggetto dell’incarico;

b) gli obiettivi da conseguire;

c) la durata dell’incarico,

in relazione alle priorità, ai piani ed ai programmi definiti dagli organi di vertice con i propri atti di indirizzo. Si nota come l’assegnazione dell’incarico sia in toto ricondotta all’iniziativa di un soggetto che non agisce per via negoziale col destinatario dello stesso, il quale può solo “subire” la volontà predeterminata.

E’ proprio l’elemento della predeterminazione del contenuto dell’incarico che induce a ritenere la sua natura amministrativa e non privata. Se il dirigente potesse in qualche misura incidere su elementi fondamentali quali la durata e l’oggetto, potrebbe anche indirettamente “negoziare” risorse, modalità di azione, finalità dell’incarico, assumendosi una corresponsabilità col conferente dell’incarico nella stessa assunzione delle responsabilità connesse. Si sarebbe di fronte, appunto, ad un consenso, certo influenzato dalla parte “forte”, ma comunque assunto con consapevolezza dal dirigente.

Non manca chi critica fortemente la legge 145/2002 proprio perchè eliminando l’elemento contrattuale del conferimento dell’incarico potrebbe accentuare la deresponsabilizzazione del dirigente, il quale non condividendo con l’organo che gli attribuisce l’incarico gli elementi fondamentali dello stesso, potrebbe trincerarsi dietro la scusa della carenza di risorse, dell’oggettiva indeterminatezza degli obiettivi o della poca durata dell’incarico per sottrarsi alla valutazione dell’effettiva resa e pretendere la riconferma in base alla valutazione dello sforzo prodotto, più che del risultato ottenuto.

Questo è certamente corretto. Tuttavia, non deve sfuggire il fatto che anche nel precedente regime, sebbene l’incarico fosse frutto, per legge, di un contratto, in realtà si è trattato di una pura e semplice finzione giuridica.

L’ente ha sempre predeterminato tutti i contenuti dell’incarico, per la semplice ragione che la connessione tra questo e la retribuzione scaturiva (e scaturisce) proprio dagli obiettivi da conseguire, dalle risorse, dalla collocazione della struttura dirigenziale nell’ente e da altri elementi che le amministrazioni debbono prestabilire proprio con l’operazione prevista dall’articolo 2, comma 1, del d.lgs 165/2001, ovvero individuare gli uffici di maggiore rilevanza, stabilendo le modalità di conferimento degli incarichi connessi e determinando le dotazioni organiche.

In questa sede gli enti fissano per via regolamentare “a vuoto” il contenuto, il peso e la conseguente prestazione da chiedere al dirigente che poi riveste l’incarico. Non a caso, l’elemento variabile della retribuzione dei dirigenti sono la retribuzione di posizione e di risultato, entrambe profondamente connesse all’incarico. Ma al momento del conferimento dell’incarico, l’ente oltre ad effettuare una ricognizione degli incarichi “vacanti” e della corrispondenza tra la posizione e la professionalità potenziale del dirigente non va. Si tratta, per altro, di una ricognizione unilaterale nell’esercizio del potere pubblicistico di individuare un titolare persona fisica di un pubblico ufficio, al quale la legge riconnette pubbliche funzioni. L’incarico costituisce comunque, quindi, incardinamento organico ed esercizio di un potere amministrativo. Il dirigente non può contrattare un’ampiezza diversa dell’incarico, obiettivi più o meno pesanti, una retribuzione differente. Può, al limite, chiedere ed ottenere un altro incarico. Ma non ha alcuno spazio per definire quello che gli viene solo teoricamente “proposto”, ma che in realtà gli è unilateralmente assegnato.

La legge 145/2002, allora, ha preso solo atto di questo fenomeno. Forse ha peccato di timidezza, perchè invece di provare a correggerlo, per introdurre una vera negoziazione degli incarichi, ha semplicemente ricondotto l’attribuzione dell’incarico ad un atto unilaterale che è amministrativo per quanto rilevato prima, ma anche per un altro aspetto. Nella fase di individuazione degli uffici di maggior rilievo e dei modi di conferimento, oltre che nell’attuazione di tali modalità, le amministrazioni pubbliche non sono in grado di porre in essere una libera contrattazione. La tendenziale rigidità delle retribuzioni dei dipendenti pubblici (sia pure all’interno di forbici anche piuttosto ampie, come nel caso della dirigenza) è connessa a ragioni di politica della finanza pubblica, che caratterizzano il rapporto di lavoro pubblico, differenziandolo profondamente da quello privato. Ecco perchè non è affatto scontato che un provvedimento, pur non qualificato come amministrativo, solo per questo possa essere considerato di diritto privato. Al contrario, nel sistema ancora profondamente intriso di norme speciali di diritto pubblico quale quello del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, un riferimento generico a provvedimenti può e deve essere in via principale considerato come riferimento ad un provvedimento amministrativo.

Si è, allora, in grado anche di confutare la terza e la quarta argomentazione favorevole alla ricostruzione del provvedimento come atto unilaterale privato.

Non persuade l’osservazione secondo cui il provvedimento di incarico sarebbe esplicazione del potere di organizzazione di cui all’articolo 5, comma 2, del d.lgs 165/2001. Le determinazioni per l’organizzazione degli uffici, nonché le misure inerenti la gestione del rapporto di lavoro prese in considerazione dalla norma citata non sono i provvedimenti o atti finalizzati alla costituzione del rapporto organico con l’ente, quale pur sempre è l’attribuzione di un incarico dirigenziale

Si tratta, invece, degli atti di minuta e concreta gestione delle risorse degli uffici ed, in particolare, delle risorse umane, esplicazione del potere di sovraordinazione gerarchica del datore di lavoro che gli permette di adeguare l’organizzazione produttiva alle esigenze della maggiore efficienza ed efficacia in modo unilaterale, esercitando a tale scopo lo ius variandi, nel rispetto delle disposizioni contrattuali.

L’articolo 5, comma 2, pertanto, si riferisce ad una fase del rapporto di lavoro successiva a quella dell’incardinazione in un certo ufficio, che per la dirigenza, dato il rilievo di organo che essa riveste, ha una diversa e particolare configurazione.

Per questo motivo, non appare assolutamente persuasiva la tesi secondo la quale si tratti di un atto gestionale che possa essere adottato anche dall’organo di governo, in quanto, sia pure limitatamente agli incarichi dirigenziali, dotato pur sempre della qualificazione general-generica di organo preposto alla gestione.

Tale posizione non è condivisibile perchè decontestualizza il ruolo e la funzione di organo preposto alla gestione dall’ambito del principio di separazione delle funzioni di indirizzo e controllo, proprie dell’organo di governo, da quelle gestionali, proprie della dirigenza.

E’ espressione della funzione di indirizzo e controllo l’assegnazione di risorse agli uffici. A tale fine non è dubbio che gli organi di governo provvedano mediante atti amministrativi, talvolta di alta amministrazione, perchè caratterizzati da forte discrezionalità. L’assegnazione di un dirigente ad una struttura di massimo rilievo appartiene ancora a questo momento di indirizzo e di assegnazione di risorse all’ufficio, piuttosto che al titolare dello stesso (come avviene, invece, in sede di attribuzione del budget). Poiché l’ufficio non può funzionare senza titolare, presupposto necessario per l’efficienza ed efficacia stesse dell’attività pubblica è l’individuazione di un titolare, che è la miccia che fa scattare il processo di gestione, che è successivo.

Quando, allora, si prepone il dirigente ad un ufficio, non si compie atto gestionale, ma si mette in condizione l’ufficio di porre in essere la gestione. E’ funzione di indirizzo.

In secondo luogo, non è corretto sostenere che gli organi di governo possano coincidere con organi preposti alla gestione, sia pure pro-quota. L’espressione “organi preposti alla gestione” contenuta nell’articolo 5, comma 2, del d.lgs 165/2001 deve necessariamente essere letta in combinazione con le disposizioni del precedente articolo 4, che nel definire le funzioni di indirizzo e controllo, da un lato, e gestionali, dall’altro, attribuisce queste ultime, salvo deroga espressa (non contenuta nell’articolo 5, comma 2) in via esclusiva ai dirigenti. Sono solo i dirigenti gli organi preposti alla gestione. Gli atti del privato datore di lavoro, dunque, possono essere posti in essere esclusivamente dalla dirigenza, non certo dagli organi di governo [6].

Da questo punto di vista, potrebbe ritenersi, allora, maggiormente corretta la tesi intermedia, che considera in effetti atti amministrativi i conferimenti degli incarichi ai sensi dell’articolo 19, commi 3 e 4, mentre atti privati i conferimenti di incarichi dirigenziali disposti dai dirigenti generali, ai sensi dell’articolo 19, comma 5.

Tale tesi, come ogni soluzione intermedia, presenta moltissimi aspetti condivisibili e persuasivi.

Infatti, conferma che uno spazio per il provvedimento amministrativo esiste ed è sicuro: i conferimenti frutto di decreti del Presidente della Repubblica e del Presidente del Consiglio dei ministri ben difficilmente possono essere considerati in modo convincente atti di gestione di diritto privato. Lo stesso vale per gli incarichi attribuiti dagli organi di governo degli enti locali.

Allo stesso tempo, tale tesi intermedia restringe l’eventuale campo di applicazione del provvedimento privatistico agli incarichi dirigenziali conferiti da dirigenti. Il restringimento così operato è di notevole portata, in quanto si esclude completamente dal campo di applicazione del provvedimento di diritto privato tutta la gamma degli incarichi dirigenziale o di funzioni dirigenziali attribuiti negli enti locali esclusivamente da sindaci e presidenti della provincia [7].

Allora, a ben vedere, tale tesi intermedia riduce il novero degli incarichi di diritto privato ad una ristretta nicchia di incarichi dirigenziali statali.

Poiché tale soluzione lascia aperti spazi alle due diverse visioni della natura giuridca del provvedimento, potrebbe essere considerata conclusiva e soddisfacente.

Tuttavia, rimane aperta una domanda. Qual è la ragione per la quale gli incarichi dirigenziali di seconda fascia debbano avere una natura giuridica diversa da quelli di prima fascia. In particolare, perchè, paradossalmente, ai dirigenti generali sarebbe assicurata una maggiore tutela giuridica, posto che la configurazione del provvedimento come amministrativo consentirebbe al giudice ordinario anche di annullarlo per motivi di legittimità, pur essendo unanime il consenso rispetto alla natura maggiormente fiduciaria degli incarichi di tale tipo, rispetto alla natura certamente maggiormente tecnica degli incarichi di seconda fascia?

In effetti, la tesi intermedia lascerebbe aperto un contrasto stridente, per altro non utile. Probabilmente, allora, la risposta è un’altra. Anche gli incarichi dirigenziali “ordinari” sono da considerare frutto di provvedimenti amministrativi.

Occorre considerare che i dirigenti di seconda fascia sono pur sempre organi dell’ente, dotati del potere di formare ed esprimere la volontà dell’ente con efficacia esterna. L’assegnazione di detti incarichi, pertanto, rimane pur sempre un atto di organizzazione particolare e non generale, mirante a costituire il rapporto organico e di servizio, che consente di imputare al dirigente il potere pubblico che poi eserciterà con i suoi atti di gestione. Qualitativamente, allora, l’incarico di seconda fascia è equivalente all’incarico di prima fascia: atto di indirizzo, mirante a permettere alle strutture di agire.

Quanto detto è dimostrabile leggendo l’articolo 19, comma 5, del d.lgs 165/2001 in combinazione con l’articolo 4, comma 1, lettera c), espressamente, per altro (e non a caso) richiamato. Tale ultima norma attribuisce agli organi di governo “l’individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale generale”.

Tale lettura combinata dovrebbe eliminare ogni residua incertezza. L’articolo 4, comma 1, lettera c), consente di accertare la natura di atto di governo del provvedimento di incarico dirigenziale, perchè come atto di governo espressamente è qualificato proprio dalla norma che stabilisce e fissa i criteri di separazione dei poteri di indirizzo e controllo politico amministrativo, rispetto ai poteri gestionali.

Gli incarichi dirigenziali sono espressamente qualificati come atti di governo e come tali sono da considerare come atti amministrativi. E questo prescindendo dall’organo che poi materialmente adotta il provvedimento. Può trattarsi anche di un dirigente generale: per volontà della legge, l’articolo 19, comma 5, introduce una parziale rottura nella linea di confine che separa l’organo di governo da quello gestionale, il quale esercita un potere specifico della funzione di indirizzo, attraverso l’attribuzione concreta dell’incarico ai dirigenti di seconda fascia. Il ministro assegna la dotazione dei dirigenti: il dirigente generale chiude il procedimento con un provvedimento amministrativo che gli consente direttamente di attribuire gli specifici incarichi ai dirigenti, senza dover negoziare (almeno ufficialmente) i nomi con il ministro, trattandosi di una responsabilità specifica del dirigente generale individuare al meglio le risorse umane.

E’, dunque, possibile considerare anche gli incarichi di cui al comma 5 dell’articolo 19 del d.lgs 165/2001 come provvedimenti amministrativi.

Che, poi, appaia una forzatura chiedere ai giudici del lavoro di conoscere i vizi dei provvedimenti amministrativi, è affermazione sulla quale concordare pienamente. Probabilmente la norma contenuta nell’articolo 63 del d.lgs 165/2001 non è stata sufficientemente meditata in rapporto alle sue concrete conseguenze operative.

— *** —

[1] Ritengono che si tratti di un atto unilaterale di diritto privato: F. Carinci, Regola maggioritaria, alternanza e bulimia riformatrice, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni 6/2002, pag. 845; ibidem M.G. Garofalo, La dirigenza pubblica rivisitata, pag. 885; propendono per la natura pubblicistica L. Oliveri, Le principali novità della riforma della dirigenza pubblica in www.giustamm.it, G. D’Auria, La politica alla (ri)conquista dell’amministrazione, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni 6/2002, pag. 856, ibidem; A. Corpaci, Riflessioni sulla dirigenza pubblica alla luce della legge n. 145 del 2002, pag. 859.

Propone un’interessante soluzione intermedia, secondo la quale sarebbero di natura pubblicistica i provvedimenti di cui all’articolo 19, commi 3 e 4, mentre di natura privatistica i provvedimenti di cui all’articolo 19, comma 5, L. Menghini, La disciplina degli incarichi dirigenziali, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni 6/2002, pag. 1027 e ss.

[2] M.G. Garofalo cit., pag. 885. Contra: L. Menghini,cit., pag. 1030.

[3] In tal senso, O. Forlenza, in La riforma del pubblico impiego, ed. Il Sole 24 ore, Milano 1998, pag. 132; sulla pacifica natura di atto costitutivo dei provvedimenti di annullamento giurisdizionale degli atti amministrativi, per tutti C. Mignone, Diritto amministrativo, ed. Monduzzi, Bologna 1998, II, pag. 1978.

[4] Vedasi amplius L. Oliveri, La legge 145/2002 e gli effetti sulla giurisdizione relativa al conferimento degli incarichi dirigenziali, in www.giust.it.

[5] Giudice del lavoro di Parma, ordinanza 26 marzo 2001 n. 125/01 in www.giust.it e successivo commento di L. Oliveri, Dirigenti locali, incarichi e revoche: un sistema in cerca di equilibri, ivi.

[6] In tal senso v. Tribunale di Genova, ordinanza 753/2000, che considera impossibile considerare atti gestionali di diritto privato decreti emessi da organi quali il Presidente della Repubblica o il Presidente del Consiglio dei Ministri.

[7] Non esistendo un rapporto di gerarchia nella dirigenza locale, a differenza della dirigenza statale, non sono da considerare legittime scelte organizzative, pur in qualche caso riscontrate, che attribuiscono al direttore generale i poteri dei dirigenti generali dei ministeri, confondendo la natura giuridica ed i poteri dei dirigenti generali ministeriali, corrispondenti a quelli dei dirigenti di vertice locali, con le funzioni dei direttori generali di comuni e province, del tutto peculiari e non riscontrabili nell’assetto organizzativo dello Stato e delle regioni. Allo stesso modo, appaiono non legittime scelte organizzative quali l’attribuzione al direttore generale del potere di incaricare i dirigenti per delega del sindaco o presidente della provincia. Se, come si è cercato di sostenere, i provvedimenti di conferimento dell’incarico non sono atti gestionali, allora la delega non è ammissibile, perchè determinare l’esercizio di poteri di governo da parte di un soggetto che non è, sia pure solo formalmente, organo di governo vero e proprio. Il conferimento di simile delega, per altro, appare illegittimo perchè non previsto dalla legge. Ma se fosse ammissibile, finirebbe per trasformare il direttore generale realmente in organo di governo: infatti, il presidente della provincia o il sindaco trasferirebbe un tipico potere di governo, creando un nuovo organo di governo per il tramite della delega.

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SOMMARIO: 1. Il superamento del principio della indeterminatezza della durata del rapporto di impiego pubblico subordinato e l’affermazione della compatibilità tra forme contrattuali di inquadramento flessibili a tempo determinato ed esercizio di funzioni dirigenziali. 2. La scissione tra rapporto di impiego cd. “base” quale momento di reclutamento della forza lavoro e il contratto di affidamento di funzioni dirigenziali quale regolamento di interessi accessorio al principale; 3. Gli articoli 50, comma 10 e 109 e 110 del D.,Lvo 267/2000. La negozialità quale presupposto fondante l’instuarazione di una relazione lavorativa accessoria ad un rapporto originario di impiego.

1. L’importante sentenza Tar Lombardia-Brescia, 28 aprile 2003, n. 462, pubblicata in questa Rivista, n. 5/2003, merita particolare attenzione per gli importanti principi giuridici che con chiarezza dalla stessa discendono.

In particolare i giudici analizzano, quale oggetto principale del ricorso, il delicato tema della legittimazione da parte di un responsabile di un servizio comunale, incaricato con contratto di collaborazione esterna, e non inquadrato stabilmente in seno all’amministrazione civica, ad adottare atti di gestione inerenti al suo servizio di competenza.

La risposta offerta dai giudici è favorevole a tale interpretazione [1] in virtù dell’attuale configurazione del rapporto di pubblico impiego che, in forza della sua privatizzazione, si presta ad essere compatibile, nelle modalità in cui lo stesso si esplica, con tipologie di inquadramento lavorativo c.d. “flessibile” tra le quali rientra, altresì, un rapporto di collaborazione a tempo determinato.

Ciò che tuttavia si presta ad una attenta analisi è il ragionamento che ha condotto il giudice amministrativo a tale conclusione.

In sostanza, si afferma, che – in virtù del conseguimento del principio di distinzione tra l’attività di indirizzo politico e di controllo e l’attività di gestione, che impone alle amministrazioni locali di dotarsi di risorse umane con potere di adozione di atti di gestione, attuativi di quanto in sede di programmazione e di pianificazione politica è stato individuato, della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, che ha determinato il quasi definitivo superamento della logica fondata sul rapporto di impiego pubblico tradizionale per adeguarsi a tipologie di relazioni lavorative più flessibili e , soprattutto, meno vincolanti per l’ente, a garanzia di una maggiore efficienza ( es. rapporti di lavoro a tempo determinato, part time orizzontale e verticale, lavoro interinale, collaborazioni esterne inquadrate nello schema della subordinazione, telelavoro, collaborazioni di tipo occasionale, etc) – la presenza di una risorsa umana scelta ed inquadrata in seno all’amministrazione secondo la tipologia di rapporto più funzionale alle concrete esigenze dell’ente non è incompatibile con l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

2. Il principio degno di maggior rilievo è, tuttavia, la prospettazione giuridica espressa dai giudici amministrativi per cui accanto ad una relazione lavorativa principale è possibile l’instaurazione di un rapporto contrattuale collegato – tra i quali ad es. si possono ricondurre, a parere dello scrivente,il conferimento di funzioni dirigenziali ai dipendenti degli enti locali a prescindere dalla categoria di appartenenza originaria ai sensi dell’art. 109, comma 2, T.U. EE.LL., l’ affidamento di funzioni anche dirigenziali al Segretario comunale ai sensi dell’art. 97, comma 4, lett. D) del citato decreto legislativo, la nomina del Segretario comunale quale direttore generale, l’ affidamento delle funzioni di responsabile unico del procedimento per la realizzazione dei lavori pubblici, l’ affidamento dell’incarico di posizione organizzativa in enti in cui è assente o presente la classe dirigente) [2] – così da scindere il rapporto di impiego c.d. principale da un regolamento di interessi accessorio al contratto di primo inquadramento che consente l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

In sostanza, accanto ad una relazione negoziale principale – cd “contratto – base”, con cui si è reclutata la forza lavorativa, che, come detto, oltre a potere essere rappresentata dal tipico contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, potrà esplicarsi in diverse altre forme contrattuali flessibili, caratterizzate principalmente dall’essere a tempo determinato, si instaura, a seguito di un atto sindacale, un ulteriore contratto di incarico di funzioni dirigenziali che consentirà al soggetto agente l’adozione di tutti gli atti di gestione o comunque necessari al conseguimento degli obiettivi in sede politica prefissati.

In fase di valutazione di quanto conseguito dal dipendente incaricato all’espletamento di funzioni dirigenziali, si concluderà per la conferma o la revoca del contratto di incarico, fermo restando il contratto base che vivrà di vita normativa autonoma per ciò che attiene alla disciplina ad esso applicabile.

Dunque, secondo il Tar Lombardia – Brescia – l’attuale assetto normativo, sistematicamente analizzato, consente il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato in o extra dotazione organica, ai sensi dell’art. 110, commi 1 e 2 .

Per obiettivi determinati, poi, il comma 6 del citato articolo consente, a tempo determinato, il ricorso a collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità nelle forme di assunzione flessibile che l’ordinamento consente e che varieranno nella tipologia adottata di assunzione in relazione alle concrete realtà locale in cui dovranno operare.

In tale ultima ipotesi, successivo al contratto base seguirà, un ulteriore rapporto negoziale, accessorio al principale, che consentirà l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

3. Il riferimento giuridico al quale i giudici si sono richiamati al fine di individuare il momento negoziale propulsivo per addivenire alla conclusione del rapporto contrattuale accessorio è l’art. 50, comma 10 del D.Lvo 267/2000.

La norma, com’è noto, consente al Sindaco di nominare i responsabili degli uffici e dei servizi e di attribuire e definire gli incarichi dirigenziali e di collaborazione esterna secondo le modalità e i criteri stabiliti dagli articoli 109 e 110, nonché dai rispettivi statuti e regolamenti.

Come già in precedenza accennato, l’art. 110 consente ai commi 1, 2 e 6 tre differenti tipologie di inquadramento di un soggetto agente con funzioni dirigenziali in seno all’amministrazione locale.

Un accenno merita, pertanto, il solo art. 109 del D.Lvo 267/2000.

La norma, infatti, riconosce, a seguito di provvedimento motivato del Sindaco, negli enti privi di dirigenti, l’affidamento di funzioni dirigenziali ai responsabili degli uffici e dei servizi, indipendentemente dalla categoria di appartenenza degli stessi e in deroga ad ogni altra disposizione.

Orbene, non mi soffermerò sulla ricostruzione giuridica della disposizione in esame rimandando, ove vi fosse interesse, a quanto già dallo scrivente affermato in un precedente testo [3], anche se si rileva come per gli affidamenti di funzioni dirigenziali ai sensi dell’art. 109, comma 2, la ricostruzione giuridica offerta dai giudici amministrativi è perfettamente confacente.

In sostanza, l’unica differenza risiede nella circostanza che il ricorso all’art. 110, nelle diverse formule che lo stesso propone all’operatore, è giustificato dall’impossibilità o dall’inopportunità del ricorso alla facoltà di cui all’art. 109, comma 2.

Il procedimento è, tuttavia, il medesimo.

Mentre, infatti, con il ricorso alla fattispecie di cui all’art. 110 la costituzione del contratto base avviene sulla base di un procedimento di assunzione a tempo determinato, sul quale si instaurerà, poi, un ulteriore contratto di attribuzione di funzioni dirigenziali, nell’ipotesi di cui all’art. 109, comma 2, il contratto base è già identificato nell’originario contratto di assunzione a tempo indeterminato che inquadra il dipendente e ad esso si collegherà, indipendentemente dalla categoria originaria di appartenenza, ma nel rispetto dell’apicalità, un altro contratto avente ad oggetto l’ affidamento di funzioni dirigenziali.

Ciò che rileva, per entrambe le ipotesi, è il concetto di negozialità dei rapporti di lavoro richiamato anche dalla giurisprudenza.

Un vincolo contrattuale accessorio al contratto cd. base potrà essere il risultato solo di un incontro di volontà espresse nelle forme della proposta e dell’accettazione e non di un atto autoritativo che, ove adottato, risulterebbe contrario alle logiche costituzionali sulle quali si fondano le relazioni lavorative e, dunque, emesso in carenza di potere.

E, soprattutto, risulterà incompatibile con l’attuale sistema giuridico, ancora in evoluzione, ma certo tendente in tutti i suoi settori a riconoscere nel presupposto della negozialità l’esplicarsi dell’agire tra le parti nelle relazioni giuridiche che vede le stesse protagoniste.

— *** —

[1] Contra, in questa Rivista, L. Oliveri, Le differenze intercorrenti tra le collaborazioni esterne e gli incarichi dirigenziali a contratto (nota a Tar Lombardia-Brescia, 28 aprile 2003, n. 462).

[2] Cfr sul tema S. Glinianski, Gli atti di conferimento di funzioni dirigenziali al personale degli enti locali – Profili problematici circa la natura giuridica degli atti di conferimento di funzioni ulteriori ai dipendenti e funzionari degli enti locali rispetto alla loro categoria originaria di inquadramento” Ed. Noccioli – Firenze – 2003.

[3] Cfr, nota 2.

V. TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Sentenza 28 aprile 2003 n. 462

V. anche LUIGI OLIVERI, Le differenze intercorrenti tra le collaborazioni esterne e gli incarichi dirigenziali a contratto

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