Dr. R. Genovese Pres.

Dr. S. Napolitano Est.

1. Pubblico impiego – organizzazione e funzionamento di ASO e ASL –è atto di macro-organizzazione di diritto privato

2. Pubblico impiego – intervento del giudice ordinario – è limitato alla violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore /

3. Pubblico impiego / incarico di dirigente medico del ssn / non configura svolgimento di mansioni superiori

1. In tema di organizzazione delle Aziende Sanitarie Ospedaliere e delle ASL, l’art.3 del Dlgs n.502/1992 ne affida l’organizzazione e il funzionamento ad “atto aziendale di diritto privato”, adottato dal Direttore generale nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. La giurisprudenza di legittimità – Cass.SS.UU., 4 luglio 2014, n.15304; e più recentemente, Cass.SS.UU. 8 luglio 2019, n.18262 – qualifica l’atto aziendale come atto di macro-organizzazione di diritto privato, ritenendo che per le Aziende sanitarie, le speciali disposizioni del Dlgs n.502/1992 contengano una deroga alle previsioni dettate dal Dlgs n.165/2001 per le Amministrazioni Pubbliche in genere, in coerenza con l’assetto aziendalistico-imprenditoriale che si è voluto conferire, con scopi di maggiore efficienza, agli Enti del Servizio Sanitario Nazionale.

2. In assenza di violazione di norme imperative, le speciali regole procedurali previste con il regolamento interno, oltre che i generali vincoli per le Pubbliche Amministrazioni posti dal Dlgs n.165/2001 nell’esercizio del potere privatistico di organizzazione e gestione del personale (ad. esempio i vincoli e i limiti posti nel disciplinare il conferimento di incarichi dirigenziali, tenuto conto anche delle innovazioni introdotte più in generale dal Dlgs n.150/2009) rendono possibile un intervento del Giudice solo quando dal superamento di esse derivi la violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore, ma, nel caso in esame, atteso che il ricorrente ha regolarmente partecipato alla procedura selettiva per l’attribuzione dell’incarico dirigenziale temporaneo insieme all’altro candidato, che a lui è stato preferito in una valutazione comparativa, non è dato individuare alcuna lesione di diritti soggettivi del ricorrente, sotto questo specifico profilo con la conseguenza che le doglianze espresse sul punto, appaiono del tutto destituite di fondamento.

3. La sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale (ai sensi dell’art. 18 CCNL dirigenza medica e veterinaria 8.6.2000, biennio economico, art. 8 CCNL 22.2.2001, art. 38, co. 4, CCNL 10.2.2004 e art. 11, ccnl 3.11.2005) non si configura come svolgimento di mansioni superiori in quanto avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria.

L'articolo in tema di selezione per l’attribuzione dell’incarico temporaneo di Dirigente medico di una struttura complessa proviene da Giustamm.

1.- Premessa; 2.- Contenuti e finalità della riforma; 3.- L’istituzione di ruoli unificati, l’abolizione delle due fasce e la “piena mobilità tra i ruoli”; 4.- Le nuove regole di accesso alla dirigenza; 5.- Le modalità di conferimento degli incarichi; 6.- Il “collocamento in disponibilità” e la “decadenza dal ruolo unico”; 7.- Alcune proposte di modifica; 8.- Considerazioni conclusive.

L’inizio dell’esame[1] da parte del Senato del disegno di legge (deliberato dal Governo nella riunione del Consiglio dei Ministri del 10 luglio 2014) di “riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” suggerisce una disamina della riforma della dirigenza pubblica[2], per come risultante dal testo dell’art.10 del predetto provvedimento, finalizzata ad evidenziarne alcuni profili di dubbia compatibilità costituzionale e, comunque, di irragionevolezza.
Occorre avvertire, innanzitutto, che la disposizione, ancorché strutturata come delega legislativa, contiene l’elencazione di criteri e principi direttivi sufficientemente puntuali, specifici e dettagliati da consentire un’agevole prefigurazione della disciplina sostanziale che risulterà dall’emanazione dei decreti delegati.
La configurazione della norma come di delegazione, quindi, non preclude all’interprete un’analisi critica della riforma dell’ordinamento della dirigenza dalla stessa autorizzata, nella misura in cui gli aspetti essenziali della revisione normativa del vigente regime positivo della dirigenza pubblica restano cristallizzati nella delega e vincolano il Governo alla loro stretta osservanza nella predisposizione e nell’emanazione dei decreti legislativi.
Residuano, ovviamente, dalla delega spazi di discrezionalità nella sua attuazione, che, tuttavia, attengono a profili di dettaglio o marginali della riforma, e non alle scelte fondamentali del riordino della dirigenza, per come voluto dal Governo al momento della deliberazione del disegno di legge e, allo stato, (sostanzialmente) confermato dal Parlamento.
La disposizione in esame contiene una radicale revisione delle regole che presidiano tutti gli aspetti della disciplina della dirigenza, sostituendole con un sistema del tutto innovativo.
Rispetto alle riforme deliberate nelle precedenti legislature (con l’eccezione di quella, ormai risalente, della privatizzazione del pubblico impiego, in generale, e della dirigenza in particolare), che si sono perlopiù limitate a modifiche di alcuni aspetti della disciplina dell’accesso e degli incarichi, questa si atteggia come un vero e proprio stravolgimento dell’assetto ordinamentale del rapporto tra i dirigenti e la pubblica amministrazione.
La riforma voluta dal Governo Renzi, a ben vedere, introduce un regime del rapporto di lavoro dei dirigenti completamente diverso, sotto tutti i profili, da quello esistente, tanto che resta davvero arduo identificare, tra le due discipline confrontate, profili di continuità, ragioni comuni o finalità coerenti.
La radicalità della riforma in questione esige, allora, una disamina seria e scrupolosa, non solo della sua utilità e della sua “bontà”, nel merito delle scelte che la presuppongono, ma anche della sua coerenza con i principi costituzionali di riferimento.
Appare, addirittura, superfluo rammentare quanto l’assetto della dirigenza pubblica influisca sul funzionamento della pubblica amministrazione, sulla qualità dei servizi erogati ai cittadini, sul perseguimento degli interessi generali affidati alla cura di ogni struttura amministrativa e, in definitiva, sul bene della collettività degli amministrati.
Non solo, ma l’ordinamento della dirigenza, e, in particolare, le regole preordinate a disciplinare l’accesso a essa e il conferimento degli incarichi, incidono sul rapporto tra la politica e l’amministrazione, sicchè la loro radicale modifica dev’essere scrutinata con particolare severità, al fine di escludere che il nuovo regime possa ledere gli indefettibili canoni dell’indipendenza dell’amministrazione dalla politica.
Un’errata o improvvida revisione di tali regole finirebbe, infatti, per alterare gli equilibri (anche di rango costituzionale) tra la sfera riservata alla politica e quella riservata all’amministrazione, con conseguente (e inaccettabile) pregiudizio degli interessi generali.
Il testo della disposizione in questione sarà, quindi, esaminato alla luce degli insegnamenti della Corte costituzionale e dei comuni canoni di ragionevolezza delle leggi, con il solo scopo di segnalare alcuni profili problematici e di suggerirne la correzione nel proseguimento dell’iter di approvazione del disegno di legge o anche, in caso negativo, nelle fasi successive di controllo della costituzionalità della legge delega e, comunque, di approvazione dei decreti legislativi di attuazione (per i quali è stato opportunamente previsto il parere del Consiglio di Stato).

2.- Contenuti e finalità della riforma.

Premesso che la riforma interviene a innovare pressoché tutti i profili della vigente disciplina sostanziale della dirigenza, ci limiteremo, in questo paragrafo, a illustrare le novità maggiormente rilevanti e, in ogni caso, quelle su cui si appunteranno i rilievi critici di seguito formulati.
Per una migliore intelligenza della riforma, si avrà cura, poi, di indovinare gli interessi che, con ciascuna innovazione, il Governo intende perseguire.
L’identificazione delle finalità della riforma si appalesa, tuttavia, ardua, atteso che la relazione illustrativa, così come quella di analisi di impatto della regolamentazione, omettono di chiarire gli scopi ai quali risultano preordinate le novità più significative.
A ben vedere, infatti, la relazione illustrativa si limita a descrivere il contenuto dei principi e dei criteri direttivi, mentre nell’a.i.r. l’indicazione dell’obiettivo dell’intervento normativo, relativamente all’art.10 del d.d.l., risulta cristallizzata nella sola locuzione “razionalizzazione della dirigenza pubblica” e, quindi, in una formula lessicale talmente generica ed equivoca da costringere l’interprete a immaginare i risultati che il Governo si attende dalla riforma.
La ricerca della “motivazione” della riforma o, meglio, degli interessi a essa sottesi resta, quindi, affidata all’interprete, che non può avvalersi del prezioso ausilio delle relazioni di accompagnamento del disegno di legge e che, tuttavia, non può prescindere, nell’esegesi del testo della disposizione, dalla individuazione degli obiettivi che il Governo ha inteso conseguire con la relativa proposta di riforma.
Sennonché, mentre per alcune novità risulta agevole, in quanto immediatamente intuitiva, l’individuazione della ragione dell’intervento normativo, per altre (e, in particolare, per quelle più significative) resta davvero difficile comprenderne i motivi reali.
Si procederà, allora, a una sintetica descrizione delle principali novità e alla corrispondente ricerca delle ragioni che ne hanno ispirato la proposta e delle finalità che con la stessa si intendono raggiungere, con la riserva di commentarne la ragionevolezza nelle sezioni dello scritto dedicate alle singole innovazioni esaminate.
La più importante novità è senz’altro costituita dall’istituzione di tre ruoli (dei dirigenti dello Stato, delle regioni e degli enti locali), dalla previsione della piena mobilità tra gli stessi, dall’eliminazione della distinzione in due fasce e dall’enunciazione della possibilità del conferimento degli incarichi dirigenziali ai dirigenti appartenenti a ciascuno dei tre ruoli.
Orbene, riguardo alla disciplina che risulterà dall’attuazione della delega, per come appena sintetizzata, risulta davvero arduo identificare le finalità perseguite.
Appaiono, invero, oscure e difficilmente decifrabili le ragioni per le quali la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a dirigenti appartenenti ai ruoli non solo di un’altra amministrazione, ma, addirittura, di un altro livello di governo, costituisca un miglioramento dell’ordinamento della dirigenza.
Probabilmente il decisore politico avrà immaginato che, in tal modo, l’amministrazione risulta arricchita dalla diversa professionalità maturata dal dirigente presso un differente livello di governo.
Ma, ovviamente, in difetto dell’esplicitazione della “motivazione” di tale decisione, si tratta solo di un’ipotesi.
Potrebbero astrattamente ipotizzarsi anche ragioni diverse da quella appena indicata, ma, in mancanza di sicuri riscontri, quella appena enunciata si appalesa come la più plausibile.
Un’altra innovazione molto rilevante è senz’altro quella con cui si modificano le regole di accesso alla dirigenza, con la conferma del doppio canale del corso-concorso e del concorso, ma con una sostanziale revisione delle modalità della selezione e della definitiva immissione nei ruoli.
Si stabilisce, in particolare, quanto al corso-concorso, che i vincitori vengano immessi nei ruoli come funzionari, che svolgano un’attività di formazione per un periodo di quattro anni e che vengano, poi, definitivamente immessi nei ruoli unici della dirigenza, dopo il superamento di un esame e, quanto al concorso, l’assunzione a tempo determinato dei vincitori e l’assunzione a tempo indeterminato solo dopo il superamento di un esame di conferma, dopo un triennio di servizio, con la previsione della risoluzione del rapporto di lavoro nell’ipotesi di mancato superamento dello stesso.
Viene, inoltre, affidata alla Scuola nazionale dell’amministrazione (d’ora innanzi SNA), della quale si prevede una profonda revisione della forma giuridica, delle funzioni e dell’organizzazione, la gestione delle predette procedure, anche per la selezione dei dirigenti delle regioni e degli enti locali.
Così riassunta la riforma dell’accesso alla dirigenza, occorre rilevare che la sua finalità appare rintracciabile nell’esigenza di far precedere l’immissione nei ruoli da un’adeguata esperienza, i cui esiti positivi vanno certificati, per entrambe le modalità di ingresso, da una successiva verifica (che condiziona la definitiva immissione nei ruoli dirigenziali).
In ordine, invece, alla disciplina del conferimento degli incarichi dirigenziali viene codificato il principio della selezione competitiva, nel senso che la loro assegnazione dev’essere preceduta dalla pubblicazione di un avviso pubblico, contenente i requisiti e i criteri stabiliti dall’amministrazione e approvati dalle Commissioni per la dirigenza, statale, regionale o locale, e, per gli incarichi apicali o di livello dirigenziale generale, dalla preselezione di un numero predeterminato dei candidati, che, come si è già detto, possono appartenere a un ruolo di un livello di governo diverso da quello dell’amministrazione procedente, in possesso dei requisiti stabiliti (questa volta direttamente) dalle predette Commissioni.
Ancorché non sia stata esplicitata nelle relazioni di accompagnamento, la finalità perseguita con tale innovazione può essere agevolmente identificata nell’esigenza di valorizzare il merito, di ridurre gli spazi di discrezionalità del soggetto che conferisce l’incarico e di favorire la selezione del candidato che presenti le competenze e le attitudini più utili e appropriate per le funzioni che dovrà svolgere (anche se, come sarà precisato appresso, le modifiche proposte non appaiono utili nè efficaci, rispetto alla realizzazione di tali interessi).
Un’innovazione radicale, da ultimo, è quella che concerne il regime giuridico ed economico previsto per i dirigenti che restano sprovvisti di incarico.
Si prevede, al riguardo, che i dirigenti privi di incarico hanno diritto all’erogazione del trattamento economico fondamentale e della parte fissa della retribuzione, vengono collocati in disponibilità e, dopo un determinato periodo (non stabilito dalla delega) in disponibilità, decadono dal ruolo unico (si intende: vengono licenziati).
In questo caso resta davvero difficile individuare la ratio dell’intervento, anche se, tenuto conto delle criticità segnalate nell’a.i.r., appare plausibile l’identificazione dello scopo della riduzione del numero complessivo dei dirigenti pubblici, rispetto al quale le misure del collocamento in disponibilità e della risoluzione del rapporto di lavoro si rivelano direttamente funzionali.
Anche in questo caso risultano immaginabili altre finalità dell’intervento, ma quella appena segnalata appare la più razionale, sicché è preferibile pensare ad essa.
Il disegno riformatore dettagliato nella delega si compone di ulteriori interventi attinenti alla formazione permanente, alla durata degli incarichi, alla valutazione dei risultati, alla responsabilità dei dirigenti e alla retribuzione, che si eviterà di illustrare e di commentare, siccome relativi a modifiche sostanzialmente condivisibili o, in ogni caso, di minore impatto sull’assetto fondamentale della dirigenza pubblica.
Risultano, in particolare, utili e apprezzabili gli interventi intesi ad accrescere gli obblighi formativi dei dirigenti, ad assicurare un collegamento meritocratico tra l’esito della valutazione dei risultati e il conferimento degli incarichi e ad assegnare a ciascun dirigente uno strumento di premialità, nell’amministrazione del personale affidato alla sua gestione, effettivamente selettivo.
Mentre, per il resto, si formulano i sintetici rilievi che seguono.
Con riferimento alla durata degli incarichi, il criterio dell’equilibrio di genere nel conferimento degli incarichi appare incoerente con il principio del merito: se si deve scegliere il migliore e se la procedura è davvero imparziale appare irrazionale condizionare la scelta al sesso del candidato.
Sulla valutazione dei risultati appare oscuro il criterio relativo alla “mancata differenziazione delle valutazioni dei dirigenti e dei dipendenti quale criterio di valutazione”. Se vuol dire che deve essere valutato male il dirigente che non distingue la valutazione dei dipendenti affidati alla sua direzione il criterio appare irragionevole, imponendo una valutazione negativa in difetto di ulteriori indici di cattiva gestione del personale amministrato.
Sulla responsabilità dei dirigenti si segnala la genericità dei criteri direttivi, che si limitano alla previsione del riordino delle disposizioni legislative, nonché l’ambiguità del criterio relativo alla “esclusiva imputabilità ai dirigenti della responsabilità per l’attività gestionale” (non presente nel testo del governo, ma contenuto in un emendamento del relatore).
Premesso che quest’ultimo parametro, a un primo esame, appare (per certi versi) pleonastico, non risulta, in ogni caso, chiaro se il carattere di esclusività sia finalizzato a escludere la responsabilità dei funzionari o dei politici.
In entrambi i casi si tratta di un criterio errato, nella misura in cui appaiono astrattamente configurabili, anche quanto all’attività gestionale, profili di responsabilità di entrambe le predette categorie (che sembrerebbero così esonerate da qualsivoglia responsabilità).
Sulla retribuzione, si rileva che il criterio secondo cui la retribuzione di risultato non può superare il 15 per cento del totale appare incoerente con la finalità di valorizzare il merito e di premiare il conseguimento degli obiettivi, attesa l’esiguità del peso assegnato alla massima incidenza della retribuzione di risultato (anche se risulta depositato in Commissione un emendamento del relatore, che sarà verosimilmente approvato, diretto a eliminare la predetta percentuale).
Rimane, peraltro, irrisolto il problema (a dire il vero risalente e non addebitabile alla riforma in esame) dell’incertezza degli spazi che residuano alla contrattazione (collettiva e individuale) nella disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti.
Con la disposizione in esame, a ben vedere, si finisce per introdurre una nuova regolazione legislativa dei diritti e degli obblighi di personale (ancora?) contrattualizzato, senza che risulti chiaro il ruolo (ammesso che sopravviva) riservato alla contrattazione nella definizione degli stessi.
Così sintetizzate le novità più significative e formulati i sintetici rilievi che precedono, si svolgeranno, nei paragrafi che seguono, alcune considerazioni critiche, con il solo obiettivo di offrire un contributo al miglioramento della riforma, per mezzo della correzione o dell’eliminazione di previsioni di dubbia costituzionalità, di manifesta incoerenza o, comunque, di scarsa efficacia.

3.- L’istituzione di ruoli unificati, l’abolizione delle due fasce e la “piena mobilità tra i ruoli”.

Come già rilevato, la novità più significativa della riforma (tanto da meritare l’aggettivo di “rivoluzionaria”) è senz’altro quella che prevede l’istituzione del “sistema della dirigenza pubblica” e, in particolare, dei tre ruoli, unificati e coordinati, l’abolizione delle due fasce e la piena mobilità tra i ruoli.
Si tratta di un sistema che, a ben vedere, ancorché organizzato su tre ruoli, equipara, a tutti gli effetti (e, in particolare, al fine del conferimento degli incarichi), i dirigenti dei diversi livelli di governo, sicchè la formale distinzione in tre “elenchi” appare priva di valenza sostanziale, risulta poco comprensibile e si traduce in un dato meramente estrinseco e convenzionale, tanto che appare arduo anche decifrare la relazione di coordinamento tra gli stessi (così come risulta incomprensibile come il principio della piena mobilità tra i ruoli consenta la stima del fabbisogno dirigenziale per ciascuno dei livelli di governo nei quali sono articolati i ruoli).
Per effetto di tale nuovo sistema, infatti, la cui declinazione nei decreti delegati risulta (per quanto qui rileva) vincolata e stringente, un incarico in un’amministrazione statale potrà essere conferito, con le modalità appresso esaminate, a un dirigente appartenente a un ruolo dei dirigenti delle regioni o degli enti locali, e, ovviamente, viceversa, in ossequio al principio della “piena mobilità tra i ruoli”.
Il conseguimento della presunta finalità di tale sistema, prima individuata nell’esigenza di apportare alle amministrazioni professionalità ed esperienze diverse da quelle possedute dai dirigenti (ancora) formalmente dipendenti da esse, dovrebbe conseguire al rilievo dell’inadeguatezza del regime vigente (che confina la platea dei destinatari degli incarichi dirigenziali entro i ruoli di ciascuna amministrazione, con le limitate eccezioni della conferibilità di incarichi a dirigenti di altre amministrazioni o, addirittura, estranei all’amministrazione).
Sennonchè non è dato comprendere su quali analisi o valutazioni si fondi tale presupposta (e logicamente necessaria) considerazione.
Anzi, tra tutte le critiche che vengono ordinariamente rivolte all’attuale assetto ordinamentale della dirigenza, quella della inidoneità della distinzione dei ruoli per singola amministrazione non figura mai, anche tenuto conto che il regime vigente già contempla, all’art.19, commi 5-bis e 6, d.lgs. n.165 del 2001, la possibilità di conferire, entro aliquote determinate (ma sufficienti), incarichi dirigenziali a soggetti esterni alla singola amministrazione, così come consente il conferimento a questi ultimi di incarichi di diretta collaborazione.
La disciplina attuale, a ben vedere, coniuga, con un giusto equilibrio, l’esigenza di reperire i dirigenti nei ruoli dell’amministrazione presso cui si sono formati e in relazione alle cui funzioni hanno sviluppato le loro competenze con quella, pure avvertita (e, infatti, soddisfatta), di assegnare un numero limitato di incarichi a soggetti che portino la diversa esperienza maturata in un’altra amministrazione o, addirittura, nel privato.
Nessuno, in altri termini, avvertiva come necessaria e urgente la sostanziale equiparazione dei dirigenti di tutte le amministrazioni pubbliche.
Ma, quand’anche si volesse ritenere condivisibile lo scopo sopra identificato, si dovrebbe, parimenti, rilevare l’inadeguatezza del nuovo sistema a conseguirlo (perlomeno per la fase transitoria, che implica l’automatica confluenza nei ruoli unificati dei dirigenti attualmente in servizio).
Appare, invero, veramente difficile sostenere che le funzioni di dirigente generale di un ministero possano essere svolte più efficacemente da un dirigente di un comune, rispetto a un dirigente dello Stato, o che, in ogni caso, le competenze sviluppate dal primo in un’amministrazione locale possano arricchire l’amministrazione dello Stato (più di quanto possano farlo quelle di un dirigente che si è formato in un’amministrazione centrale).
E non è una questione di gerarchia tra diversi livelli di governo, ma di adeguatezza delle capacità professionali rispetto all’amministrazione presso cui sono state (e dovranno essere) svolte le funzioni dirigenziali, come accade del resto anche nel settore privato (troppo spesso imitato, anche malamente, nelle riforme del comparto pubblico) dove la mobilità dei dirigenti è condizionata dalle relative specializzazioni.
La professionalità acquisita dai dirigenti statali, regionali o degli enti locali deve, infatti, intendersi riferita alle caratteristiche peculiari di quelle amministrazioni, sicchè la piena mobilità prevista dalla riforma, più che arricchire le amministrazioni interessate da incarichi a dirigenti provenienti da altri livelli di governo, finisce per impoverire quelle che perdono le specifiche competenze dei dirigenti che si sono formati nei loro ruoli, senza, peraltro, arrecare alle altre significative e comparabili utilità, quantomeno fino a quando non verranno omologate e uniformate le procedure di reclutamento.
Non solo, ma anche le regole di accesso nei diversi ruoli sono così differenti (perlomeno per come concepite e declinate finora), quanto alla preparazione teorica e alla conoscenza delle materie attribuite alla responsabilità dei diversi livelli di governo, che la mobilità prefigurata dalla delega si risolve, a ben vedere, in una irragionevole fungibilità delle competenze e in una inefficace osmosi delle attitudini professionali, con un evidente pregiudizio del buon andamento della pubblica amministrazione, secondo una sciagurata eterogenesi dei fini.
Il sistema appena esaminato, quindi, appare configgente con il precetto costituzionale consacrato all’art.97, nella misura in cui consente l’assegnazione della titolarità degli uffici pubblici a dirigenti potenzialmente sprovvisti di adeguate competenze e capacità (in quanto formatisi presso organizzazioni amministrative che svolgono funzioni completamente diverse da quelle intestate alle strutture che possono essere chiamati a dirigere).
Se appare dubbia la costituzionalità del sistema, a regime, dell’unificazione dei ruoli e della piena mobilità tra gli stessi, risulta, invece, più chiaramente incostituzionale la disciplina transitoria, là dove prevede che i dirigenti attualmente in servizio vengano inseriti nei nuovi ruoli unici, che, di conseguenza, quelli di prima fascia perdano il pertinente regime giuridico ed economico (ben potendo essere affidati a essi incarichi di funzione di seconda fascia) e che, comunque, siano soggetti alle regole della piena mobilità.
Si tratta di previsioni che incidono in peius sullo status giuridico ed economico già acquisito dai dirigenti in servizio e che ledono, di conseguenza, l’affidamento sulla sua stabilità.
In un recente scritto[3] è stata ricordata la (copiosa e univoca) giurisprudenza costituzionale sulle disposizioni impropriamente retroattive, quelle, cioè, che modificano (anche se solo per il futuro) diritti attinenti a rapporti di durata, che ammette la loro compatibilità con la Carta fondamentale alle sole condizioni che le norme peggiorative siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale, e, segnatamente, da esigenze finanziarie straordinarie, e rivestano un’efficacia temporale limitata, risolvendosi, altrimenti, in un’arbitraria e incostituzionale ablazione di diritti acquisiti[4].
Nella fattispecie in esame, tali esigenze straordinarie non sono ravvisabili, né vengono (tantomeno) enunciate e, pertanto, la modificazione della sfera giuridica dei dirigenti si rivela lesiva del legittimo affidamento ingenerato in essi al momento della vittoria del concorso ovvero, per i dirigenti di prima fascia, al momento del conseguimento della relativa posizione giuridica ed economica.
Con la disposizione transitoria in commento, a ben vedere, non solo si riducono i diritti economici dei dirigenti in servizio, ma si ammette la possibilità di ricoprire incarichi dirigenziali presso altri livelli di governo, pena, in caso di rifiuto, il licenziamento, come chiariremo meglio di seguito.
Rispetto allo stato giuridico ed economico attuale, quindi, si stravolgono le regole del rapporto di lavoro, per come conosciute al momento dell’ingresso nei ruoli, con una tale radicalità da configurare un nuovo e diverso rapporto, imposto autoritativamente per legge e senza il consenso degli interessati, che, pure, sono titolari di contratti, collettivi e individuali, che ne stabiliscono il (più favorevole) regime giuridico ed economico.
E ciò in manifesta violazione dei principi costituzionali (per come decifrati e applicati dal Giudice delle leggi) che tutelano il legittimo affidamento sulla stabilità dell’assetto giuridico ed economico di rapporti di genesi negoziale (quali quelli in esame) e che ne vietano la modifica unilaterale, se non nell’ipotesi, nella specie inconfigurabile, in cui la reformatio in peius risulti giustificata dall’esigenza di tutelare superiori e preminenti valori costituzionali[5].
Come chiarito meglio infra, infatti, i beni costituzionali astrattamente invocabili per giustificare la modifica peggiorativa dello status dei dirigenti, e, cioè, l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, non solo non vengono tutelati, con la riforma in commento, ma ne risultano, addirittura, pregiudicati e inficiati, di guisa che la lesione del legittimo affidamento non può in alcun modo ritenersi giustificata e bilanciata dalla contemporanea realizzazione di interessi costituzionali maggiormente rilevanti.
Se tali principi valgono, in generale, per tutti i dirigenti, il vizio appena riscontrato si rivela più evidente per quelli di prima fascia, nella misura in cui gli stessi vengono irragionevolmente privati dei diritti, giuridici ed economici, pertinenti al loro status e legittimamente acquisiti sulla base della disciplina, normativa e contrattuale, vigente.
La violazione della tutela del legittimo affidamento, alla quale la Corte ha costantemente riconosciuto valore costituzionale, risulta, nella fattispecie in esame, chiaramente integrata, nella stessa misura in cui a un ufficiale dell’Esercito venisse tolto per legge il grado acquisito o se, addirittura, lo stesso venisse retrocesso, sempre per legge, al grado di sottufficiale.
Ma l’eliminazione delle due fasce si rivela irragionevole anche sotto altri due profili.
Innanzitutto, in quanto produce l’effetto (contrario a ogni logica meritocratica) di confinare la dirigenza nell’unico ambito del comparto pubblico nel quale viene (sostanzialmente) eliminata la carriera e, poi, perché rischia di generare un rilevante contenzioso, nella misura in cui consente ai dirigenti (attualmente) di seconda fascia di essere preferiti ai dirigenti (attualmente) di prima fascia nel conferimento di incarichi dirigenziali generali (nonostante l’allegazione, da parte dei primi, di esperienze professionali sicuramente meno rilevanti di quelle che possono vantare i secondi).
Da ultimo, si rileva che l’istituzione, con legge dello Stato, dei ruoli unici dei dirigenti regionali (e probabilmente anche degli enti locali) confligge con il principio costituzionale per cui l’organizzazione delle amministrazioni dei diversi livelli di governo resta affidata alla loro autonomia[6].

4.- Le nuove regole di accesso alla dirigenza.

La modifica delle regole di accesso alla dirigenza è caratterizzata dalla conferma del doppio canale del corso-concorso e del concorso, ma dalla significativa novità che la definitiva immissione dei vincitori nei ruoli risulta condizionata dal superamento, dopo un periodo di “prova”, di un’ulteriore verifica dell’idoneità del candidato ad acquisire la qualifica di dirigente a tempo indeterminato.
Se appare condivisibile l’esigenza di imporre la formazione di un’esperienza pratica, prima di formalizzare l’immissione nei ruoli del vincitore del corso-concorso o del concorso, appaiono, invece, discutibili l’utilità e l’efficacia degli strumenti proposti per realizzare quell’interesse.
Si prevede, in particolare, quanto al corso-concorso, che i vincitori vengano immessi in servizio come funzionari e che, dopo una formazione della durata di quattro anni, vengano sottoposti a un nuovo esame, finalizzato alla loro definitiva immissione in ruolo come dirigenti, e, quanto al concorso, che i vincitori vengano assunti come dirigenti a tempo determinato e che, dopo tre anni di servizio, vegano sottoposti a un esame di conferma, per la loro assunzione a tempo indeterminato.
Ora, entrambi tali sistemi appaiono farraginosi, forieri di complicazioni, produttivi di contenzioso, intrinsecamente incoerenti e incapaci di soddisfare efficacemente il fabbisogno di dirigenti stimato dalle amministrazioni.
Si tratta, infatti, di due procedure che, per un verso, impediscono alle amministrazioni di acquisire, da subito, la certezza della definitiva assunzione come dirigenti dei vincitori di entrambe le selezioni e, per un altro, introducono un’anomala condizione risolutiva del rapporto di lavoro, che finisce per creare una forma sui generis di precariato.
Ma, soprattutto, utilizzano (entrambe) uno strumento (il secondo esame) che appare del tutto sproporzionato rispetto al condivisibile fine di anteporre, all’assegnazione delle funzioni di gestione, un periodo di adeguata formazione pratica.
Una volta, infatti, che la preparazione teorica è stata scrutinata nelle procedure di selezione, residua la sola esigenza di imporre ai vincitori, più che un ulteriore scrutinio, un periodo di formazione che serva alla comprensione delle modalità di gestione dei compiti amministrativi che saranno loro affidati (così come avviene per i magistrati, prima dell’assegnazione delle funzioni giurisdizionali).
Il secondo esame, invece, risulta inutilmente oneroso, sotto più profili.
Innanzitutto, costa l’impegno delle risorse, personali e finanziarie, necessarie all’espletamento dello scrutinio definitivo.
L’eventuale mancata conferma, poi, risulta certamente produttiva di un contenzioso (che, in ogni caso, costituisce un costo per l’amministrazione).
L’aleatorietà della stabilità della vittoria della prima selezione, infine, produce un impatto negativo sull’organizzazione delle amministrazioni, non potendosi computare le relative assunzioni a scomputo del fabbisogno stimato, sicchè, anche sotto tale profilo, il principio del buon andamento si rivela esposto al vulnus dell’incertezza nell’acquisizione del personale dirigenziale necessario.
Si aggiunga, ancora, quanto al corso-concorso, che l’assunzione dei vincitori come funzionari si rivela incoerente con la tradizionale configurazione di quella procedura come preordinata all’assunzione dei dirigenti, a meno che il corso-concorso non venga configurato, nei decreti delegati, come finalizzato all’assunzione di funzionari (salva la successiva ed eventuale acquisizione della qualifica dirigenziale, in esito ad una nuova e ulteriore selezione).
Ma si tratta di un’innovazione così radicale che, se questa è l’intenzione, dovrebbe essere precisata nella delega.
In merito al concorso si rileva, ancora, con una notazione più propriamente politica, che l’assunzione di dirigenti a tempo determinato, dallo stesso implicata, contraddice le politiche di contenimento del fenomeno del precariato e di favore per i rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
Da ultimo, ci permettiamo di dubitare che l’affidamento, per legge, alla SNA delle competenze relative al reclutamento e alla formazione dei dirigenti dei ruoli regionali sia compatibile con le prerogative costituzionali delle Regioni, che dovrebbero comprendere anche l’organizzazione delle assunzioni del loro personale dirigenziale[7].

5.- Le modalità di conferimento degli incarichi.

Le innovazioni previste per il conferimento degli incarichi si risolvono nell’implementazione (rispetto alla disciplina vigente) dei profili di pubblicità e di imparzialità (mediante il coinvolgimento in diverse fasi dei processi delle Commissioni previste alla lett.b dell’art.10) delle procedure di selezione dei dirigenti ai quali affidare l’incarico e dovrebbero servire a garantire la trasparenza e l’efficacia (rispetto alle effettive esigenze dell’amministrazione) delle pertinenti scelte, mentre non vengono modificate le regole relative allo spoil system (che resta, quindi, disciplinato dalle disposizioni vigenti).
Sennonché, a ben vedere, il regime prefigurato nella delega difetta di alcuni elementi essenziali perché le condivisibili esigenze appena segnalate possano essere concretamente soddisfatte.
In mancanza, infatti, della previsione dell’obbligo di motivazione della scelta da parte del soggetto nominante, che dia conto degli esiti di un doveroso confronto concorrenziale tra i curricula dei candidati, e, quindi, della sua giustiziabilità, le modifiche proposte non servono a comprimere gli spazi di discrezionalità della scelta e ad assicurare l’imparzialità della decisione e la coerenza della selezione con le reali esigenze di professionalità dell’amministrazione.
Per come è configurata nella delega, la nuova disciplina del conferimento degli incarichi rischia, in altri termini, di produrre il solo (voluto?) effetto di consentire al politico di scegliersi i dirigenti in una platea più ampia, con il conseguente nocumento dell’interesse generale alla separazione tra politica e amministrazione e in probabile violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione[8].
L’auspicata valorizzazione del merito dei dirigenti potrebbe, in definitiva, risolversi nel paradossale aumento degli spazi di libertà del soggetto nominante, in ragione dell’aumento, per l’effetto combinato del principio della piena mobilità tra i ruoli, del novero dei dirigenti entro il quale operare una scelta che resta ampiamente discrezionale.
Né le segnalate criticità possono ritenersi risolte con la più stringente disciplina prevista per il conferimento degli incarichi relativi a uffici di vertice e di quelli corrispondenti a uffici di livello dirigenziale generale, atteso che la fissazione dei requisiti e dei criteri da parte delle Commissioni e la preselezione di un numero predeterminato di candidati, se valgono a limitare gli spazi di libertà del soggetto nominante, non servono certo ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità della scelta.
Nonostante l’infelice formulazione lessicale di tale criterio, infatti, sembra che il soggetto nominante resti, comunque, vincolato al solo rispetto della rosa di candidati selezionati dalla Commissione (nel numero che, si presume, sarà stabilito nei decreti delegati, o, addirittura, discrezionalmente dall’amministrazione per ogni procedura) e che, per il resto, rimanga libero di scegliere il dirigente generale, senza alcun obbligo di comparazione tra i curricula né di coerente motivazione.
Se ne ricava l’impressione che, rispetto alla disciplina legislativa vigente, che, pure, stabilisce, all’art.19 d.lgs. n.165 del 2001, i criteri alla cui stregua devono essere conferiti gli incarichi, prescrive la pubblicazione dell’avviso e dei criteri di scelta e impone la valutazione delle domande, la nuova disciplina non contenga significative innovazioni e continui a permettere, come adesso, un’estrema discrezionalità nella scelta del dirigente a cui affidare l’incarico.
Appare, da ultimo, incomprensibile il criterio di preferenza, nella scelta del dirigente a cui affidare l’incarico, per i “candidati” che hanno maturato esperienze in amministrazioni differenti, finendo per pregiudicare irragionevolmente i dirigenti che hanno acquisito una specializzazione professionale nella loro amministrazione (con l’espletamento delle funzioni ad essa attribuite), ma anche di danneggiare quest’ultima (che resta esposta a perdere le migliori professionalità interne).
Si tratta di un criterio che pare ispirato dal sospetto che la permanenza di un dirigente presso l’amministrazione presso cui si è formato possa inquinare la correttezza della sua gestione (e che, come tale, va rifiutato), ma che si risolve in un ingiustificato vulnus per l’organizzazione e per l’efficienza dell’amministrazione interessata.
Non sfugge a chi scrive, per concludere, che, sulle regole procedurali del conferimento degli incarichi, la delega è rimasta (volutamente?) generica, sicchè, se resta formulata nei termini attuali, occorrerà attendere il decreto legislativo attuativo per esprimere un giudizio compiuto, ben potendo essere ivi stabilite più stringenti modalità di selezione (ivi inclusi gli obblighi di motivazione e di comparazione tra i curricula, siccome non esclusi dalla delega).
Allo stato, tuttavia, non si può che confermare il difetto, nel nuovo regime, di novità che garantiscano il conferimento degli incarichi dirigenziali secondo logiche (esclusivamente) imparziali e meritocratiche.
Mentre scriviamo, da ultimo, non è ancora chiaro se sopravviva o meno la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a estranei all’amministrazione, secondo le modalità stabilite all’art.19, comma 6, d.lgs. n.165 del 2001, che risulterebbe, tuttavia, se confermata, del tutto irragionevole, a fronte dell’ampiezza della platea (per effetto della piena mobilità tra i ruoli) entro cui scegliere i dirigenti e della conseguente impossibilità dell’insussistenza, in essa, della professionalità ricercata.

6.- Il “collocamento in disponibilità” e la “decadenza dal ruolo unico”.

La disciplina dello status giuridico ed economico dei dirigenti privi di incarico, che, nell’ordinamento attuale, si risolve nell’istituto dei c.d. incarichi di studio, contempla il collocamento in disponibilità e la decadenza dal ruolo unico (e, cioè, il licenziamento), dopo un determinato periodo (che la delega non precisa).
Anche in questo caso difetta il rilievo delle criticità dell’assetto giuridico vigente, così come l’identificazione delle finalità perseguite, anche se appare plausibile l’individuazione dello scopo della progressiva riduzione del numero dei dirigenti (probabilmente stimato esorbitante rispetto alle reali esigenze dell’amministrazione).
Il regime proposto, tuttavia, confligge insanabilmente con l’art. 97 e, comunque, con l’art. 35 della Costituzione.
Quanto al primo dei due parametri, è sufficiente ricordare che la Corte costituzionale ha in più occasioni rilevato che “a differenza di quanto accade nel settore privato, nel quale il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere dell’amministrazione di esonerare un dirigente dall’incarico e di risolvere il rapporto di lavoro, è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell’interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi”, contestualmente ritenuti consacrati nei precetti costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione[9].
La Corte, in particolare, ha giudicato violati tali parametri da disposizioni che prevedano l’automaticità della risoluzione del rapporto di lavoro e che prescindano “dall’accertamento dei risultati conseguiti”[10].
E non varrebbe obiettare che, in quelle fattispecie, la Corte ha esaminato disposizioni intese a produrre l’effetto della decadenza da incarichi in essere, sia perché, nel corpo della motivazione, si enunciano, più in generale, i principi che devono presidiare il licenziamento dei dipendenti pubblici (e non la sola revoca per legge degli incarichi dirigenziali), sia, e soprattutto, perché tali regole devono intendersi a fortiori applicabili e riferibili a fattispecie nelle quali l’accertamento dei risultati conseguiti non è neppure configurabile nei confronti del dirigente licenziato, siccome privo di incarico (non per colpa sua) e per il quale, quindi, la risoluzione del rapporto di lavoro appare ancora più ingiustificata.
Una volta riscontrato, infatti, nel paragrafo che precede, il carattere sostanzialmente discrezionale del conferimento degli incarichi, si deve concludere per l’assoluta mancanza di qualsivoglia profilo di responsabilità in capo al dirigente che non è stato selezionato e per la conseguente incostituzionalità del suo licenziamento (che, si ripete, esige “l’accertamento dei risultati conseguiti”), quale conseguenza automatica e vincolata del mero fatto di non aver ricevuto incarichi per un determinato periodo.
Quand’anche, tuttavia, non dovesse ritenersi invocabile il parametro costituzionale dell’art.97, resterebbe sicuramente violato l’art.35, il cui rispetto postula che il licenziamento consegua all’accertamento di una qualsivoglia, ma grave, forma di responsabilità a carico del lavoratore.
La risoluzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (e cioè il licenziamento) può, in altri termini, ritenersi costituzionalmente compatibile solo se si fonda sull’addebito e sulla rimproverabilità al lavoratore di gravi inadempienze, inerenti, ovviamente, alla violazione dei suoi obblighi contrattuali, ma non certo se si basa sulla incolpevole mancanza di mansioni da svolgere (e all’assegnazione delle quali il dipendente ha diritto).
Nel caso in esame, a ben vedere, al dirigente non si può rimproverare nulla, se non di non aver ricevuto incarichi, che, come visto, sono connotati da un’elevata discrezionalità, sicchè può prodursi l’effetto paradossale (e inaccettabile, oltre che incostituzionale) che, se un dirigente non piace alla “politica”, rischia di perdere il posto di lavoro.
Posto, peraltro, che nella selezione di ingresso la preparazione del dirigente e le sue competenze professionali sono già state positivamente scrutinate, ogni successiva valutazione di inadeguatezza (che deve fondare il licenziamento) dev’essere rigorosamente compiuta con riguardo alla diligenza e alle capacità dimostrate nell’esecuzione della prestazione lavorativa, ma non può astrattamente presumersi dal solo dato dell’assenza di incarichi (che, di per sé, non appare significativo di alcuna violazione).
Non solo, ma il regime disegnato nella delega può inquinare le dinamiche dei rapporti tra politica e dirigenza, nel senso che il dirigente resta esposto alla volontà, o anche all’arbitrio, della politica (se non succube di essa), pena la perdita del posto di lavoro, di guisa che, anche sotto tale profilo, appare configurabile la lesione dei principi di imparzialità e di buon andamento.
La perdita della garanzia della stabilità del rapporto di lavoro rischia, in altri termini, di minare l’indipendenza del dirigente, ormai indifeso, e di nuocere al principio di autonomia dell’amministrazione dalla politica (per come inteso dalla giurisprudenza della Corte costituzionale).
E’ evidente che si tratta di rischi patologici e remoti, ma che la disciplina in esame non vale in alcun modo a scongiurare. Anzi.
Mentre, per concludere, il vigente sistema delle regole attinenti ai ruoli separati, alla stabilità della prima fascia e agli incarichi di studio serve a garantire una effettiva indipendenza dei dirigenti dalla politica, nella misura in cui i relativi diritti valgono a rafforzarne l’autonomia gestionale e la capacità di resistenza alle indebite ingerenze dei politici, la loro revisione, nei termini prima illustrati e analizzati, si risolve in un indebolimento della dirigenza e in una sua “permeabilità” alla politica e alla sua eventuale influenza sull’amministrazione.
Il timore del mancato conferimento, in futuro, di incarichi e, addirittura, del possibile licenziamento, così come la “gratitudine” per quelli già affidati, espongono, infatti, il dirigente a un rapporto di sudditanza con il politico, che finisce per inficiare irrimediabilmente i valori costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento[11].

7.- Alcune proposte di modifica.

Al fine di fugare ogni sospetto circa il carattere meramente sterile e critico del presente scritto, si formulano, in conclusione, alcune proposte di correzione che servono a eliminare le storture sopra segnalate.
In merito all’unificazione dei ruoli e alla piena mobilità tra gli stessi, occorrerebbe limitare quest’ultima, stabilendo un’aliquota massima (che potrebbe essere del 20%) di incarichi dirigenziali assegnabili, presso ciascuna amministrazione, a dirigenti appartenenti ad altri ruoli e modificare la disciplina transitoria, chiarendo che le nuove regole (ivi compresa l’abolizione delle due fasce) si applicano solo ai dirigenti assunti dopo l’emanazione dei decreti legislativi.
Queste due modifiche appaiono quelle più funzionali a tutelare le legittime aspettative (o, meglio, i diritti) dei dirigenti attualmente in servizio e, tuttavia, a soddisfare l’esigenza, avvertita dal Governo come ineludibile, di permettere la mobilità tra i dirigenti di diversi livelli di governo.
In ordine all’accesso alla dirigenza e alla rilevata farraginosità del secondo esame, il medesimo scopo (dell’obbligatorietà di un periodo di formazione) potrebbe essere parimenti (e più economicamente) raggiunto mediante la semplice previsione di un periodo di tirocinio, che contempli l’affiancamento ai dirigenti in servizio che svolgono le competenze indefettibili dell’amministrazione di destinazione, all’esito del quale vengano assegnate all’interessato le funzioni direttive.
Si potrebbe, anche, prevedere la possibilità che, all’esito del tirocinio, il dirigente “affidatario” provveda a risolvere il rapporto di lavoro, con provvedimento motivato che rilevi la manifesta inidoneità del tirocinante ad assumere le funzioni dirigenziali.
In tal modo si eviterebbero le complicazioni del secondo esame e si perseguirebbe utilmente l’interesse a un’adeguata formazione del vincitore della selezione di accesso alla dirigenza.
Quanto, ancora, alle modalità di conferimento degli incarichi, si dovrebbero introdurre delle regole stringenti volte ad assicurare la serietà della selezione e la sua giustiziabilità, come l’obbligo di motivazione della scelta, la doverosità di un confronto competitivo, la fissazione di parametri valutativi cogenti e l’affidamento a un organo realmente indipendente degli incarichi di direzione generale, oppure lasciare invariato il regime attuale, senza le inutili complicazioni procedurali previste nella delega.
In ordine, infine, alla decadenza dal ruolo unico, occorre, per conformarne la disciplina ai richiamati principi costituzionali, eliminare l’automatismo del licenziamento quale conseguenza vincolata della mera assenza di incarichi per un determinato periodo (che incorrerebbe in una sicura declaratoria di incostituzionalità) e limitarne l’operatività alle sole ipotesi in cui il dirigente non abbia partecipato ad alcun avviso pubblico, presso amministrazioni del suo livello di governo, o abbia irragionevolmente e immotivatamente rifiutato incarichi che gli sono stati proposti (ma sempre da amministrazioni appartenenti al livello di governo del ruolo a cui appartiene l’interessato).
Al fine di accrescere la produttività della dirigenza e di migliorarne le prestazioni, si dovrebbe, da ultimo, rivedere profondamente il sistema dell’assegnazione degli obiettivi, la disciplina della verifica del conseguimento dei risultati e le regole della responsabilità dirigenziale.
Si ritiene, in definitiva, che le condivisibili finalità di ottimizzare la capacità di lavoro dei dirigenti pubblici vengano raggiunte più efficacemente, oltre che più correttamente, con la configurazione di un assetto della responsabilità dirigenziale che si fondi sull’esigibilità di prestazioni di qualità e sulla sanzionabilità di quelle carenti e insoddisfacenti (così come sulla possibilità di premiare quelle eccellenti), più che con la flessibilità degli incarichi o, addirittura, con la instabilità dello stesso posto di lavoro.

8.- Considerazioni conclusive.

Nella speranza di aver offerto, con le sintetiche riflessioni che precedono, un contributo al miglioramento di una riforma che, giova ricordarlo, riveste un’importanza cruciale per il funzionamento del sistema, si ribadisce, per concludere, che una buona riforma della dirigenza pubblica dev’essere concepita come preordinata a soddisfare l’interesse generale al miglioramento della qualità dell’azione amministrativa (e non quelli, particolari, dei dirigenti o dei politici).
Lungi da ogni pretesa di completezza di esame della complessità della riforma dell’ordinamento della dirigenza pubblica e delle sue implicazioni, si auspica, nondimeno, che si tenga conto delle puntuali proposte correttive e dei rilievi critici sopra formulati, già nel prosieguo dell’iter di approvazione della legge delega o, comunque, nei vagli di costituzionalità che seguiranno e, in ogni caso, nella fase di predisposizione e di emanazione dei decreti delegati.
Sarebbe bene approfittare di una delle ultime occasioni nelle quali (probabilmente) una legge dall’impatto così rilevante resta ancora soggetta alla regola della doppia approvazione conforme delle due Camere e realizzare, così, quell’interesse, sotteso alla previsione costituzionale del bicameralismo paritario, a una più approfondita meditazione, nella seconda lettura, della materia regolata nel disegno di legge e scongiurare i pericoli insiti nella concentrazione del suo esame presso una sola assemblea legislativa.
E ciò (si ripete) nell’esclusivo e superiore interesse della collettività, e non a difesa degli interessi corporativi e sindacali dei dirigenti (rispetto ai quali chi scrive resta del tutto indifferente).
Già nel 1880 Silvio Spaventa[12] si chiedeva: “come è possibile che un partito al governo non abusi del potere, che ha nelle mani, in danno e ad offesa degli altri?”, ma offriva contestualmente la risposta: “la soluzione sta nel fare un’essenziale distinzione tra governo e amministrazione”.
E proseguiva, avvertendo l’urgenza di una legge “sullo stato degli impiegati, che definisca assai precisamente le condizioni ed i modi con cui gli uffici pubblici vengono conferiti, come si può avanzare e le cause per cui si perdono” ed ammonendo che, in difetto di tale legge, “gli abusi che un ministero di partito può commettere…sono innumerevoli e irreparabili”.
Il rischio che occorre scongiurare, in generale e a prescindere dal merito della riforma in esame, è, in definitiva, proprio quello di configurare un assetto della dirigenza pubblica che la renda ossequiosa al (o, comunque, meno indipendente dal) Governo.
Si deve evitare, per concludere, che prevalga la cattiva politica, che preferisce scegliersi liberamente dirigenti fedeli (più che capaci), sulla buona politica, che riesce a valorizzare e governare le professionalità di ruolo di ciascuna amministrazione (le quali non hanno bisogno di essere surrogate da sostituti sprovvisti di adeguate competenze e solo più permeabili alle esigenze dei politici).
La buona amministrazione ha bisogno dell’indipendenza di una dirigenza competente e responsabile, così come il buon governo ha bisogno dell’autonomia decisionale della politica.
Ma non è certo subordinando la prima alla seconda che si realizza il fine del miglioramento dell’amministrazione della cosa pubblica.

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[1] Mentre scriviamo è in corso l’esame dell’A.S.1577 in Commissione Affari Costituzionali.
[2] Per una compiuta analisi della materia della dirigenza pubblica si vedano: COLAPIETRO, La “controriforma” del rapporto di lavoro della dirigenza pubblica, in Le nuove leggi civili commentate, 4-5, 2002, 646 ss.; A. PATRONI GRIFFI, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica. Contributo a uno studio del rapporto di “autonomia strumentale” tra politica e amministrazione, 2002, 29 ss.; LANOTTE, Lavoro e p.a. – La dirigenza pubblica, in Dir. prat. lav., 2003, 10, 682 ss.; CUCCURU, Il ruolo della dirigenza alla luce della separazione tra politica e amministrazione, in Foro amm. Tar, 2003, 4, 1409 ss.; CASSESE, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2003, 2, 231 ss.; DURVAL, La riforma della pubblica amministrazione ed il sistema di valutazione dei dirigenti, in Lav. e prev. oggi, 2009, 3, 321 ss.; D’APONTE, La riforma Brunetta e l’attualità dello studio del diritto del lavoro pubblico, in Il lavoro nelle p.a., 5, 2011, 675 ss.; SETTIMI, Dirigenza statale, incarichi ad esterni e spoil system, in Il lavoro nelle p.a., 1, 2011, 128 ss.; PAPA, Dirigenze pubbliche e responsabilità “al plurale” tra oscillazioni normative e giurisprudenziali, in Il lavoro nelle p.a., 6, 2011, 9355 ss.; DI CASOLA, Dirigenza fiduciaria ed uffici di diretta collaborazione: è legittimo uno spoils system «rafforzato», in Rivista Italiana di Diritto del lavoro, 2, 2011, 350 ss; D’ORTA, L’organizzazione delle p.a. dal diritto pubblico al diritto privato:il fallimento di una riforma, in Il lavoro nelle p.a., 3-4, 2011, 391 ss.; COLAPIETRO, Politica e amministrazione: riflessioni a margine di un rapporto controverso, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 171-172, 2011, 147 ss; BACCHINI, Lo spoils system e l’elemento della fiduciarietà: profili problematici e spunti di riflessione fra Corte costituzionale ed evoluzione normativa, in Il lavoro nelle p.a., 5, 2012, 7931 ss.
[3] DEODATO, I limiti costituzionali alla spending review, in Rassegna dell’Avvocatura generale dello Stato, n.2/2014, al quale rinviamo per una compiuta analisi del problema della costituzionalità delle norme che modificano in peius i diritti relativi a rapporti di durata.
[4] Corte cost., sent. nn.155/1990, 91/1982, 108/1981, 13/1977, 194/1976.
[5] Corte cost., sent. nn. 160/2013, 92/2013, 24/2009, 399/2008.
[6] Cfr. Corte cost., nn. 206/1999, 235/2010 e 7/2011.
[7] Si veda al riguardo la nota n. 3.
[8] Cfr. Corte cost., sentt. nn. 81/2013, 104/2007, 103/2007, 233/2006, 9/2006, 193/2002, 275/2001 e 13/1996 nonché ord. n. 11/2002.
[9] Corte cost. n.351/2008. Ma si vedano anche Corte cost. nn.103 e 104 del 2007.
[10] Corte cost. n.351/08, cit.
[11] Sulle questioni relative ai rapporti tra politica e amministrazione si veda F. PATRONI GRIFFI, Tecnici e politica nelle democrazie, in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] SPAVENTA, Discorso pronunciato nell’Associazione costituzionale di Bergamo il 7 maggio 1880 (secondo alcune fonti il 6 maggio 1880), in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 26.3.2015)

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla costituzionalità e sulla ragionevolezza di alcuni aspetti della riforma della dirigenza pubblica proviene da Giustamm.

L’ordinanza del TAR Lazio (Sez. I ter), affronta, in sede cautelare, la questione dell’applicabilità dell’istituto del c.d. spoils system ai dirigenti delle Agenzie Regionali istituite dalla Regione Lazio con particolare riguardo alla natura di queste ultime quali enti dipendenti della Regione.
Come noto, infatti, lo Statuto della Regione Lazio, come modificato e approvato con L.R. Stat. 11.11.04 n. 1, all’art. 55, prevede che : “possono essere istituiti, con specifiche leggi regionali, enti pubblici dipendenti dalla Regione …”, al comma IV che “i componenti degli organi istituzionali decadono dalla carica il novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio, salvo conferma con le stesse modalità previste per la nomina” e al V comma che “gli incarichi di direzione delle strutture di massima dimensione degli enti pubblici dipendenti sono conferiti dai rispettivi organi di Amministrazione e cessano di diritto il novantesimo giorno successivo all’insediamento dei nuovi organi, salvo conferma da parte degli organi stessi”.
A sua volta, l’art. 71 della L. R. n. 9/2005 dal titolo “disposizioni per la prima attuazione delle norme statutarie in materia di nomine e designazioni di competenza degli organi della Regione e degli enti dipendenti”, dispone che “le norme statutarie concernenti la decadenza dalla carica di componente degli organi istituzionali degli enti pubblici dipendenti e la cessazione di diritto degli incarichi dirigenziali presso la Regione e gli enti pubblici dipendenti, di cui agli articoli 53, comma 2 e 55, commi 4 e 5 si applicano a decorrere dal primo rinnovo, successivo alla data di entrata in vigore dello Statuto, degli organi di riferimento della Regione o degli enti pubblici dipendenti”.
La Regione Lazio, in forza di tali disposizioni, dichiarava l’automatica decadenza del Direttore Generale dell’A.R.P.A. Lazio, ritenendo che l’Agenzia fosse da considerarsi “ente dipendente dalla Regione” e, quindi, anch’essa destinataria del c.d. spoils system.
Il Collegio, seppure ad una prima delibazione sommaria, attesa la sede cautelare, ha espresso in modo analitico le ragioni dell’accoglimento dell’istanza di sospensiva, applicando, innanzitutto, il fondamentale principio ermeneutica, di prevalenza letterale che esprime in modo chiaro ed univoco la volontà del legislatore.
Poiché le “Agenzie” sono istituite ex art. 54 dello statuto e non dall’art. 55, la limitazione ai sensi dell’art. 71 della L.R. n. 9/2005 dello spoils system unicamente ai dirigenti e agli organi istituzionali della Regione e degli enti dipendenti di cui all’art. 55 dello Statuto, era preclusa l’operatività di detta norma che non poteva essere applicata in modo estensivo o analogico.
Peraltro sull’applicabilità dello spoil system esclusivamente agli enti contemplati nell’art. 55 dello Statuto regionale e non agli enti istituiti ex artt. 54 e 56 si segnala la precedente ordinanza del TAR Lazio – Sez. I bis, 1° settembre 2005 n. 4871 secondo la quale la scelta del legislatore regionale di delimitare “l’ambito applicativo della disposizione di cui all’art. 71 ai soli enti indicati dall’art. 55 dello Statuto – con conseguente esclusione delle agenzie regionali di cui all’art. 54 – costituisce scelta normativa coerente con la ratio sostanziale dell’istituto del c.d. spoil system, non riferibile a strutture a forte caratterizzazione tecnico-funzionale che operano in regime di autonomia in quanto esercenti attività connesse a competenze non riconducibili esclusivamente alla Regione”.
Infatti, in linea con l’ordinanza del Consiglio di Stato Sez. V n. 5836 del 19.10.05 di rimessione alla Corte Costituzionale “del combinato disposto dell’art. 55, comma 4, dello Statuto della Regione Lazio, approvato con legge regionale 11 novembre 2004 n. 1 e dell’art. 71, commi 1, 3 e 4 lett. a), della legge regionale 17 febbraio 2005 n. 9, per contrasto con gli artt. 97, 32, 117, comma 3, ultimo periodo, e 117, comma 2, lett. l), della Costituzione”, il Collegio ha valutato se l’A.R.P.A., al di là del dato letterale delle disposizioni statutarie richiamate dalla Regione Lazio, potesse essere considerata “ente dipendente dalla Regione”.
Il TAR, seguendo l’indirizzo del Consiglio di Stato in base al quale sono enti dipendenti quelli che “costituiscono lo strumento attraverso il quale la Regione provvede all’erogazione dei servizi sanitari nell’esercizio della competenza in materia di tutela della salute ad essa attribuita dalla Costituzione”, ha escluso tale qualificazione nella considerazione che l’A.R.P.A. ha nei suoi compiti istituzionali quello della tutela della materia “ambiente” che ai sensi dell’art. 117 lett s) della Costituzione è riservata allo Stato (seppure con titolarità alle Regioni di competenze legislative minori).

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L'articolo Non è ammesso lo <i>spoils system </i>per le Agenzie della Regione Lazio proviene da Giustamm.

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L'articolo Prospettive di riforma della dirigenza pubblica proviene da Giustamm.

L’articolo 13, comma 1, della legge 265/99 ha come è noto introdotto all’articolo 51 della legge 142/90 l comma “01”, che ha abrogato l’articolo 2 del Dpr 347/83, consentendo, così, a tutti gli enti locali, anche di minori dimensioni, di istituire la dirigenza.

Si tratta di una norma che consente agli enti locali di organizzare in maniera finalmente flessibile la propria struttura. La presenza di una struttura diretta da una qualifica dirigenziale, infatti, non può dipendere esclusivamente dal criterio demografico, com’era previsto dall’abrogato articolo 2 del Dpr 347/83, visto che le implicazioni gestionali ed organizzative di ciascun ente impongono un’organizzazione peculiare e specifica per ciascun ente.

L’innovazione introdotta dalla legge 265/99 si scontra, però, con le difficoltà attuative derivanti sia dalla novità, sia dal corretto inquadramento della riforma nell’ambito del complesso normativo riguardante il personale dipendente da pubbliche amministrazioni.

Coloro che si sono sforzati di interpretare le norme per individuare le regole alla base dell’accesso alla dirigenza negli enti appartenenti agli ex tipi 3, 4 ed inferiori ai 3.000 abitanti, concordano sul presupposto necessario per accedere alla qualifica dirigenziale, concordemente individuato nel concorso.

Il problema, però, sta nel fatto che presso gli enti che eventualmente istituiscano la dirigenza operano già delle figure apicali, le quali a giusta ragione aspirano alla riqualificazione professionale ed alla collocazione nella qualifica dirigenziale.

La questione che si apre, allora, è la seguente: è possibile e legittimo ricorrere al sistema del concorso interno o interamente riservato a vantaggio di queste figure apicali, per portarle alla qualifica dirigenziale?

Quei pochi comuni che si stanno ponendo il problema sembrano orientati per la risposta positiva. Parte della dottrina (1) considera esistente un vero e proprio diritto dei dipendenti apicali al concorso interno per l’accesso alla dirigenza.

Questa interpretazione si basa sulle seguenti considerazioni.

1) La sussistenza a carico degli enti locali di un obbligo ad esperire le procedure dei concorsi interni prima di procedere al concorso pubblico. Questo obbligo sarebbe ricavabile dall’articolo 4, comma 4, del CCNL dell’ara del personale non dirigenziale, a mente del quale le selezioni che ammettano l’accesso dei posti dall’esterno sono possibili se le selezioni interne abbiano avuto esito negativo o se manchino del tutto nell’ambito dell’ente le professionalità da selezionare.

2) L’articolo 36-bis del D.lgs 29/93, che consente ai comuni di disciplinare autonomamente l’accesso agli impieghi, i requisiti d’accesso e le procedure concorsuali, pur nel rispetto dei principi contenuti nell’articolo 36 del medesimo decreto legislativo.

Ciò consentirebbe, allora, agli enti locali di regolamentare l’accesso alla dirigenza senza alcun vincolo del rispetto di norme relative ad altri ordinamenti. In particolare, senza tenere conto dell’articolo 28 del D.lgs 29/93, che stabilisce regole ben precise per l’accesso alla dirigenza, quali: l’accesso per concorso per soli esami; il possesso della laurea; il possesso dell’anzianità di almeno 5 anni quali dipendenti di ruolo di pubbliche amministrazioni svolti in posizioni per accedere alle quali è richiesta la laurea; per coloro che non dipendono da pubbliche amministrazioni, la laurea e diplomi di specializzazione o dottorati di ricerca o la qualifica dirigenziale ottenuta presso strutture private, con anzianità almeno quinquennale nelle funzioni dirigenziali.

3) Secondo chi ammette la possibilità per gli apicali degli enti locali nei quali venga istituita ex novo la dirigenza il rispetto dell’articolo 28 del D.lgs non è necessario, giacchè si può fare riferimento all’articolo 6, comma 12, della legge 127/97 a mente del quale “gli enti locali possono prevedere concorsi interamente riservati al personale dipendente, in relazione a particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente”. La dottrina che si riporta, sostiene che figure quali il ragioniere capo o il dirigente dell’ufficio tecnico non possano non aver già acquisito all’interno la professionalità dirigenziale che consenta loro di accedere alla qualifica dirigenziale attraverso un concorso interamente loro riservato. Del resto, l’articolo 6, comma 12, citato tace completamente del requisito del titolo di studio, mentre il personale apicale degli enti locali ai sensi del D.lgs 77/95 e delle riforme Bassanini esercita già le funzioni dirigenziali, sicchè è indubitabile che disponga di una professionalità acquisita e del diritto alla dirigenza, anche qualora non sia in possesso della laurea.

Non pare, però, che queste interpretazioni possano essere condivise. A ben guardare, infatti, si fondano su presupposti non del tutto corretti, che fanno mancare le basi alla conclusione dell’esistenza di un diritto al concorso riservato per l’accesso alla dirigenza.

Presunto obbligo ad esperire il concorso interno. Il primo presupposto che si contesta è l’esistenza dell’obbligo ad esperire preventivamente il concorso interno. A ben leggere la normativa vigente ed il CCNL in data 31.3.99, detto obbligo non pare sussistere, o, meglio, non riguarda sicuramente la totalità dei posti vacanti da coprire.

Infatti, in primo luogo l’articolo 36, comma 1, lettera a), dispone che l’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene tramite procedure selettive “che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno”. Questo è un principio che non può essere tradito ai sensi del successivo articolo 36-bis. E del resto detta disposizione è stata ripresa dall’articolo 4, comma 1, del CCNL in data 31.3.99 a mente del quale gli enti locali possono procedere alle procedure selettive per le progressioni verticali (gli ex concorsi interni) nei limiti dei posti vacanti della dotazione organica che non siano stati destinati all’accesso dall’esterno.

L’interpretazione sistematica, allora, rivela che gli enti sono tenuti a lasciare che l’accesso ad un numero adeguato di posti avvenga esclusivamente dall’esterno. Quindi, almeno per questi posti, l’obbligo alla selezione interna assolutamente non esiste.

Inoltre, poiché la valutazione dell’adeguatezza del reclutamento dall’esterno è lasciata all’ente, non si può certo ritenere adeguato l’accesso dall’esterno pari allo 0% dei posti da coprire.

Ciò che, semmai, è obbligatorio per gli enti locali è stabilire, attraverso la programmazione triennale delle assunzioni, quali siano i posti vacanti in dotazione organica potenzialmente da coprire attraverso la progressione verticale. Fermo restando che comunque di obbligo alla progressione verticale non si può parlare, visto che lo stesso CCNL in data 31.3.99all’articolo 4, comma 4, dispone espressamente che qualora le selezioni interne abbiano esito negativo, i posti destinati alla progressione verticale vanno coperti con concorsi pubblici.

I CCNL DI COMPARTO. Ma anche prescindendo dalle analisi fin qui svolte, l’operazione interpretativa che intenda evidenziare un diritto degli apicali all’accesso alla dirigenza pare mancare di una base fondamentale, la cui assenza fa cascare l’intera impalcatura. Infatti, non pare possibile applicare alla dirigenza istituti contrattuali e normativi che, invece, valgono per il personale non dirigenziale.

Gli articoli 36 e 36-bis del D.lgs 29/93, difatti, riguardano l’accesso agli impieghi del personale non dirigenziale, come meglio si specificherà di seguito.

Dal canto suo, l’articolo 4, comma 1, del CCNL in data 31.3.99 fa espresso riferimento alle “categorie” professionali. La dirigenza, come è noto, non è una categoria (ex profilo professionale) ma una qualifica specifica e a parte, il cui status giuridico, per altro, è regolamentato da specifici contratti riservati all’apposita area dirigenziale, che, pur appartenendo al medesimo comparto, è autonoma e distinta dall’area delle categorie non dirigenziali.

PROGRESSIONI VERTICALI E CONCORSI INTERNI. Quanto detto sopra porta ad escludere che si possa utilizzare l’istituto della progressione verticale per l’accesso dalla categoria D3 alla dirigenza. Le progressioni verticali, infatti, sono ammissibili solo nell’ambito delle categorie, il cui ultimo sviluppo è l’accesso alla categoria D. Da lì in poi è consentita la sola progressione orizzontale, non l’osmosi verso la qualifica dirigenziale.

Per quanto concerne i concorsi interni, essi sono ormai di fatto abrogati e sostituiti, appunto, dalle progressioni verticali. Residuano solo i concorsi riservati di cui all’articolo 6, comma 12, della legge 127/97, relativi a profili professionali o figure professionali caratterizzate da professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente.

E’ facile, tuttavia, dimostrare come questa fattispecie non possa considerarsi estesa alla dirigenza. In primo luogo poiché la dirigenza non è un profilo professionale. In secondo luogo perché la specializzazione professionale dei dirigenti, per legge non può essere acquisita esclusivamente all’interno dell’ente: le regole per l’accesso alla dirigenza di cui all’articolo 28 del D.lgs 29/93 testimoniano bene che la professionalità considerata per i concorsi può anche essere acquisita dall’esterno.

Inoltre, non vale considerare che gli apicali svolgono già funzioni dirigenziali. L’istituzione della dirigenza negli enti locali privi, ai sensi della legge 265/99, comporta una riorganizzazione interna diversa, per qualità e quantità delle funzioni settoriali, implicando oggettivamente una diversa professionalità in capo agli apicali. Cade, pertanto, il presupposto stesso per l’applicazione dell’articolo 6, comma 12. E ciò anche senza volere considerare che il dirigente è un manager e non uno specialista settoriale. Il ragioniere capo può aver maturato un’enorme professionalità ed esperienza nel suo campo, ma essere carente delle capacità organizzative e della flessibilità gestionale che deve possedere il dirigente anche in conseguenza del principio della rotazione degli incarichi dirigenziali, inesistente per le figure apicali.

ACCESSO ALLA DIRIGENZA. L’accesso alla dirigenza è disciplinato e regolato dall’articolo 28 del D.lgs 29/93. Lo spazio di regolamentazione autonoma per gli enti locali è molto inferiore a quello che la dottrina favorevole ai concorsi riservati per gli apicali ritiene.

In primo luogo, l’articolo 36 del D.lgs 29/93 e l’articolo 6, comma 12, della legge 127/97 non parlano né di titolo di studio, né di dirigenza, in quanto non sono, come sopra si è cercato di evidenziare, destinati a disciplinare l’accesso alla dirigenza.

Ciò vale certamente per l’articolo 36 del D.lgs 29/93. L’intera disciplina della dirigenza nel D.lgs 29/93, infatti, è contenuta nel capo II del medesimo. Per interpretare le disposizioni sullo status dei dirigenti, allora, occorre guardare alle norme contenute in questo capo, e non al di fuori di esso: e l’articolo 36 è contenuto nel Capo III.

Inoltre, nel Capo II è collocato l’articolo 27-bis, a mente del quale gli enti locali nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare adeguano i propri ordinamenti all’articolo 3 del D.lgs 29/93 ed alle norme contenute nel capo dedicato alla dirigenza. Dunque, lo spazio normativo assegnato ai regolamenti degli enti locali dall’articolo 36-bis del D.lgs 29/93 è ridotto, per quanto riguarda la dirigenza, al rispetto dei confini previsti dall’articolo 27-bis del medesimo decreto.

Inoltre, la giurisprudenza amministrativa concordemente ritiene che l’articolo 28 del D.lgs 29/93 sia applicabile agli enti locali (2). Pertanto, non possono essere ammessi concorsi negli enti locali per l’accesso alla dirigenza che non prevedano obbligatoriamente la laurea ed almeno i requisiti ulteriori disciplinati dall’articolo 28 medesimo.

CONCLUSIONI. Alla luce di queste argomentazioni, ci si sente di escludere radicalmente la possibilità che negli enti in cui la dirigenza sia istituita ex novo gli apicali possano vantare un diritto al concorso interamente riservato (essendo del tutto impossibile la progressione verticale) per accedere alla qualifica dirigenziale. L’unica strada legittimamente percorribile è quella del concorso pubblico, nel rispetto dei principi generali dell’articolo 28 del D.lgs 29/93.

Qualche notazione, infine, di merito. L’applicazione delle norme e dei contratti appare oggettivamente difficile e ostica, se è possibile per un identico problema suggerire soluzioni radicalmente opposte, ma entrambe solidamente argomentate come quelle esposte nel presente studio. Uno sforzo chiarificatore del legislatore diviene impellente e non più rinviabile.

Al di là di questo, considerato che la percentuale di laureati negli enti locali è bassissima, lasciare aperta la strada per riqualificare e promuovere ulteriormente figure la cui professionalità non è sufficientemente spiccata mediante i concorsi interni, sembra una via vecchia, un già visto all’indomani del Dpr 347/83.

Non si vorrebbe che questo “vento” liberalizzatore di carriere ed accessi alla dirigenza fosse da un lato il figlio, dall’altro uno strumento per legittimare (con un’operazione mal comune mezzo gaudio) accessi a carriere dirigenziali effettuati scavalcando il principio costituzionale dell’accesso alle carriere per concorsi (ci si riferisce alle promozioni sul campo dei segretari comunali).

E’ vero che con i nuovi ordinamenti professionali e l’accorpamento dei livelli in categorie, determinate fasce di lavoratori hanno beneficiato di una sorta di promozione a quella superiore. Ciò, però, è connaturato ad un ridisegno così complessivo che la privatizzazione del rapporto di lavoro e la nuova stagione contrattuale hanno determinato.

Ma una cosa è il passaggio ad un livello diverso (maggiore) nell’ambito di una medesima carriera, cosa diversa è il passaggio dalla carriera professionale direttiva, a quella dirigenziale.

Almeno finchè sarà vigente l’articolo 97 della Costituzione manovre di questo genere se saranno estese alla totalità dei dipendenti pubblici, non per questo riceveranno legittimità: al contrario, saranno indice di maggiore censurabilità costituzionale.

Per tutti vedasi V. Papadia, “Art. 13 legge 265/99: enti locali senza tipologia. Lotta tra dirigenti e segretari per la supremazia gerarchica e contraddizioni per l’organizzazione delle strutture degli enti e diritto al concorso riservato”, in Comuni d’Italia n. 2/2000, ed. Maggioli.
Vedansi Tar Calabria-Catanzaro, 7.6.1999, n. 29; Tar Toscana, II, 26.8.1998, n. 766; Tar Lazio, 22.10.1997, n. 1635, Tar Emilia Romagna, Bologna II, 20.11.1996, n. 371. Si tratta di decisioni riguardanti la precedente formulazione dell’articolo 28 ed in relazione all’abrogato articolo 13 del D.lgs 29/93, sostituito dall’articolo 27-bis. Ma nella sostanza chiariscono che l’articolo 28 è norma generale applicabile agli enti locali, il cui spazio di regolamentazione per l’accesso alla dirigenza è da essa condizionato.

Note

L'articolo L’accesso alla dirigenza nei comuni appartenenti alle ex tipologie 3, 4 ed inferiori proviene da Giustamm.

(1) Alla stregua del principio il Consiglio di Stato nella specie ha accolto un ricorso avverso un provvedimento con il quale era stato conferito un incarico non dirigenziale senza alcuna motivazione; è stata a tal fine respinta la tesi dell’Amm.ne, secondo cui l’incarico attribuito esprimeva l’opzione per una “soluzione interna” e si risolveva nel conferimento di “una sorta di mandato fiduciario”.

Trattandosi di incarichi non dirigenziali, in ogni caso, secondo il CdS, nella specie non potevano trovare applicazione i principi interpretativi secondo cui il conferimento degli incarichi dirigenziali (specie se relativi ai massimi livelli dell’amministrazione) esprimerebbe valutazioni di carattere politico-discrezionali, connesse ad apprezzamenti fiduciari suscettibili di un controllo giurisdizionale limitatissimo (da taluno circoscritto alla verifica delle modalità procedimentali previste dalla normativa ed al riscontro del possesso, da parte del prescelto, dei soli requisiti minimi necessari per l’assegnazione al posto).

Dalla motivazione del parere comunque si evince comunque che anche per questi ultimi tipi di incarichi occorre motivazione, anche alla stregua dei principi civilistici che disciplinano il rapporto di lavoro.

In proposito, nella lunga e pregevole motivazione del parere in rassegna (che dà conto anche degli orientamenti della giurisprudenza civilistica), si richiama, tra l’altro, l’orientamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con le decisioni n. 4 e 5 del 1999 ha espressamente affermato la piena operatività delle regole della trasparenza (segnatamente della disciplina in materia di accesso ai documenti) anche in relazione all’attività di diritto privato dei gestori di servizi pubblici, pure se riguardanti i rapporti di lavoro con i dipendenti, ancorché assoggettati, sul piano sostanziale, alle comune normativa civilistica. Detta funzione della normativa resta indifferente alle forme giuridiche di esercizio dell’attività, imponendo solo di verificare il collegamento tra i documenti richiesti e l’interesse pubblico affidato alla cura del gestore.

I principi espressi dall’Adunanza Plenaria con la ricordata pronuncia, sono estensibili anche alla vicenda in questione, dato che “l’enunciazione della valutazione dei diversi aspiranti a posti di elevata responsabilità, secondo criteri di imparzialità e buon andamento concretizzati dall’amministrazione, risponde all’esigenza di assicurare il rispetto della funzione pubblica e rappresenta una forma di tutela dei soggetti direttamente coinvolti nel rapporto amministrativo”.

E’ stato pertanto affermato conclusivamente che:

– la mancanza della motivazione (se imposta da apposita norma o dagli accordi collettivi, o, unilateralmente, dallo stesso datore di lavoro) può tradursi in un vizio formale dell’atto;

– l’inadeguatezza o l’insufficienza della motivazione, relativa al profilo essenziale della comparazione tra i diversi aspiranti all’incarico, secondo i criteri prefissati, rende l’atto inidoneo a realizzare il suo scopo tipico, evidenziato un difetto strutturale della causa tipica dell’atto;

– nell’uno e nell’altro caso, le lacune o la radicale mancanza della motivazione determinano l’invalidità dell’atto emanato dal soggetto pubblico, ancorché la determinazione non assume carattere provvedimentale, ma si inquadra nell’esercizio dei poteri dell’imprenditore privato.

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V. CONSIGLIO DI STATO, COMMISSIONE SPECIALE DEL PUBBLICO IMPIEGO – Parere 5 febbraio 2001 n. 471/2001.

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO, COMMISSIONE SPECIALE DEL PUBBLICO IMPIEGO – Parere 5 febbraio 2001 n. 471/2001 proviene da Giustamm.

Merita particolari attenzione ed apprezzamento la deliberazione della Corte dei Conti, Sezione centrale del controllo di legittimità del 23 maggio 2001, n. 22, che descrive sul piano della legittimità quelle regole necessarie all’accesso nella dirigenza pubblica che, invece, l’aria di deregulation spinta che si respira da qualche tempo tende ad ignorare.

In sostanza, l’articolo 19, comma 6 del D.lgs 29/1993, oggi trasfuso nell’articolo 19, comma 6, del D.lgs 165/2001, non può essere interpretato nel senso di una liberalizzazione degli accessi alla dirigenza, in quanto l’elencazione dei requisitivi ivi previsti è di stretta interpretazione e va analizzata alla luce del principio di “eccellenza” professionale, enunciato correttamente dalla Corte dei Conti.

La decisione della Corte dei Conti assume un rilievo fondamentale, dunque, nell’attuale contesto amministrativo, nel quale l’assegnazione di incarichi dirigenziali al di fuori delle procedure concorsuali tende ad estendersi sempre più e a divenire uno strumento per la costituzione di un apparato dirigenziale “fedele” all’apparato politico e dunque selezionato in base solo a requisiti fiduciari, prescindendo da qualsiasi seria valutazione della professionalità richiesta.

La disciplina dell’accesso alla dirigenza, come sottolinea la Corte dei Conti, è duplice.

La regola generale è quella stabilita dall’articolo 28, comma 1, del D.lgs 165/2001, a mente del quale “l’accesso alla qualifica di dirigente di ruolo nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo, e negli enti pubblici non economici avviene esclusivamente a seguito di concorso per esami”. Detta disciplina si applica direttamente ed immediatamente anche agli enti locali, come sicuramente chiarisce oggi l’articolo 88 del D.lgs 267/2000, ai sensi del quale “all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993 e successive modificazioni ed integrazioni […]”, norma immediatamente precettiva in conseguenza della quale le disposizioni dell’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche sono immediatamente operanti nell’ambito dell’ordinamento locale, senza che allo scopo occorra alcun adeguamento o recepimento degli statuti o dei regolamenti.

Detta regola di cui al citato articolo 28 è diretta applicazione dell’articolo 97, comma 3, della Costituzione, che dispone: “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.

Il sistema del concorso, a torto o a ragione, è considerato dalla Costituzione il metodo migliore per la selezione del personale dotato delle migliori conoscenze e capacità a svolgere le funzioni alle quali deve essere adibito.

La Costituzione medesima prevede, comunque, un temperamento alla regola concorsuale. Detto temperamento è stato contemplato dal legislatore proprio per l’accesso alla dirigenza, appunto mediante l’articolo 19, comma 6, del D.lgs 165/2001, per quanto riguarda le amministrazioni statali e con l’articolo 110 del D.lgs 267/2000, per gli enti locali.

Il fine del citato temperamento è ben sintetizzato dalla deliberazione che qui si commenta: “realizzare un arricchimento delle professionalità operanti nell’ambito della pubblica amministrazione attraverso l’utilizzazione in funzioni dirigenziali – anche in aggiunta alle selezioni concorsuali – di personale dotato di spiccatissime doti di professionalità”.

In sostanza, il legislatore ha preso atto che il sistema dei concorsi, poiché consente l’accesso alla dirigenza solo in relazione ai posti che si presentano liberi in un certo momento e alla piena conoscenza dei bandi, nonché in relazione agli esiti concorsuali, può impedire l’assegnazione di funzioni dirigenziali a soggetti che, pur non essendo inquadrati in tale qualifica, posseggono certamente una professionalità tale da consentire loro di ottenere gli incarichi dirigenziali, in base, appunto, a spiccatissime, ovvero ben evidenti, oggettive e dimostrate (non solo dimostrabili) attitudini professionali, definite dal legislatore con l’articolo 19, comma 6.

Risulta, pertanto, illegittima qualunque interpretazione di natura estensiva del citato articolo, che miri ad applicarne la fattispecie regolata a soggetti pur capaci di attendere in modo qualificato alla loro attuale occupazione, ma privi delle “spiccatissime” qualità professionali che il legislatore pretende.

L’illegittimità deriva dal fatto che solo il possesso delle spiccatissime doti di professionalità consente di attivare gli incarichi di cui all’articolo 19, comma 6, e dunque di porre in essere quel sistema di reclutamento della dirigenza che tempera l’obbligatorietà dei concorsi. Ma, proprio perché l’articolo 19, comma 6, consente al limite anche la chiamata diretta, come sottolinea la deliberazione che qui si commenta, il mancato utilizzo del sistema selettivo dei concorsi può essere considerato legittimo, solo se gli elementi di professionalità richiesti dalla legge siano così evidenti da evidenziare le capacità del soggetto destinatario dell’incarico dirigenziale non in base ad una selezione concorsuale, ma a seguito dell’esame del suo curriculum.

Ecco, allora, che non può non applicarsi il principio di eccellenza, sul quale la Corte dei Conti insiste parecchio. Il curriculum del dipendente pubblico, non in possesso della qualifica dirigenziale, cui l’amministrazione intenda assegnare un incarico dirigenziale deve essere assolutamente di spicco e dimostrare il possesso di conoscenze e capacità ulteriori e diverse rispetto a quelle evidenziate con l’ordinaria esperienza di lavoro.

Infatti, la prova concorsuale serve proprio a verificare che un dipendente abbia le conoscenze e le competenze ad assumere un ruolo superiore a quello esercitato in precedenza, proprio perché le abilità dimostrate nell’espletamento delle funzioni di appartenenza dimostrano solo la capacità di compiere al meglio il proprio lavoro, ma dicono poco sulle concrete capacità di accedere ad incarichi di maggior rilievo (maggiori indicazioni possono essere tratte dalla valutazione delle potenzialità espresse).

Pertanto, se un funzionario adempie bene al proprio dovere d’ufficio, comprendendo anche l’espletamento di incarichi di reggenza o supplenza, come bene mette in rilievo la Corte dei Conti, ciò non è sufficiente per evidenziare quella spiccatissima dote di professionalità o di eccellenza del curriculum, tale da poter far accedere il dipendente all’incarico. Né potrebbe giustificare la scelta diretta su quel soggetto, dato che, in mancanza di requisiti di eccellenza, con elevatissima probabilità, l’amministrazione potrebbe individuare parecchi altri dipendenti dotati di un curriculum che dimostri altrettanta dedizione e capacità a svolgere il proprio lavoro. Né il solo riferimento all’espletamento di incarichi di reggenza potrebbe essere ritenuto elemento discriminante. Infatti, se così fosse, si introdurrebbe surrettiziamente il principio della legittimità dell’accesso alle mansioni superiori per averle esercitate per un certo periodo di tempo, previsto dall’articolo 2103, ma contraddetto dall’articolo 52 del D.lgs 165/2001 (nel quale è confluito l’articolo 56 del D.lgs 59/1993): il che non è, evidentemente, ammissibile.

Per altro, l’articolo 19, comma 6, non è, per la verità, un sistema di reclutamento della dirigenza e, pertanto, la sua applicazione non consente ai soggetti interessati di accedere alla qualifica dirigenziale, bensì soltanto di accedere all’incarico dirigenziale. Infatti, solo col concorso si accede, ai sensi dell’articolo 28 del D.lgs 165/2001, “alla qualifica di dirigente di ruolo”. A mente dell’articolo 19, comma 6, invece, si ottiene la titolarità di un incarico dirigenziale a tempo determinato, ferma restando la qualifica di appartenenza: infatti, il pubblico dipendente è collocato in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio, per il periodo di durata del contratto, alla scadenza del quale (a meno di rinnovi) il dipendente torna ad espletare le funzioni relative alla propria categoria professionale.

Pertanto, l’articolo 19, comma 6, non può essere utilizzato come strumento di progressione di carriera, ma metodo di copertura di posti di qualifica dirigenziale ricorrendo a soggetti dotati di un curriculum di eccellenza, senza che detti soggetti entrino definitivamente nel ruolo dei dirigenti pubblici.

Ora, poiché, comunque, l’articolo 19, comma 6, costituisce un’alternativa al sistema di reclutamento e un metodo per individuare i dirigenti ritenuti maggiormente qualificati all’espletamento di un certo incarico anche al di là degli iscritti al ruolo unico di cui al Dpr 150/1999, o, per quanto riguarda le amministrazioni locali, al di là dei dirigenti di ruolo presenti in servizio, appare assolutamente ovvio che i requisiti di eccellenza debbano essere ulteriori e diversi rispetto ai titoli minimi che qualsiasi dipendente pubblico (si vedrà in seguito ciò che concerne i soggetti privati) deve possedere per accedere alla carriera dirigenziale.

Dunque, se il sistema ordinario di reclutamento della dirigenza è il concorso, e a detto concorso possano accedere i dipendenti delle amministrazioni pubbliche che ai sensi dell’articolo 28 del D.lgs 165/2001 siano “muniti di laurea” e che “abbiano compiuto almeno cinque anni di servizio, svolti in posizioni funzionali per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea”, è ovvio che il possesso della laurea è un requisito, meglio, un presupposto necessario per accedere alla qualifica ma anche agli incarichi dirigenziali. La cui carenza, allora, impedisce in radice la possibilità di incaricare, legittimamente, un dipendente pubblico dell’espletamento di un incarico dirigenziale.

La mancanza del diploma di laurea di per sé ed oggettivamente rende impossibile il possesso di requisiti di spiccatissima professionalità, nel rispetto del principio di eccellenza richiesto dalla Corte dei Conti.

Del resto, analizzando le tre fattispecie di particolare e comprovata qualificazione professionale richieste dall’articolo 19, comma 6 del D.lgs 165/2001 e soffermandosi sulle seconde due si nota che:

il conseguimento di una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica, desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete esperienze di lavoro, non può, evidentemente prescindere dal possesso della laurea. Ciò, almeno, nella condivisibile accezione dell’inciso “concrete esperienze di lavoro” fornita dalla Corte dei Conti con la deliberazione che qui si commenta, secondo la quale le concrete esperienze di lavoro formano un unicum con la locuzione “pubblicazioni scientifiche” e, è il caso di aggiungere, con tutto l’inciso preso in considerazione, giacchè non può trattarsi di qualsiasi concreta esperienza di lavoro, ma di un’esperienza di lavoro concreta e qualificata nell’ambito delle specializzazioni professionali, culturali e scientifiche, come ad esempio il lavoro come ricercatore presso un ateneo, l’esercizio di una professione intellettuale, la partecipazione a gruppi universitari di sperimentazione e ricerca. Se così non fosse, allora, l’espressione “concrete esperienze di lavoro” potrebbe essere genericamente utilizzata per ritenere che qualsiasi esperienza di lavoro in posizione direttiva possa essere alla base dell’assegnazione di un incarico dirigenziale, il che appare francamente aberrante e, comunque, non coerente col principio di eccellenza;

per quanto riguarda la provenienza dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e dei procuratori dello Stato, fattispecie che non abbisogna di ulteriori commenti, vale lo stesso discorso, in quanto si tratta di ruoli ed attività non esercitabili se manchi la laurea.

Maggiormente complessa, almeno per quanto riguarda i soggetti non posti alle dipendenze di amministrazioni pubbliche, è la prima delle tre fattispecie della comprovata e particolare qualificazione professionale, consistente nell’aver svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati o aziende pubbliche e private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali.

Soffermandosi, in primo luogo, sui dipendenti pubblici, proprio alla luce della deliberazione della Corte dei Conti che si commenta, il possesso della laurea appare comunque imprescindibile presupposto anche per questa fattispecie. Le funzioni dirigenziali, infatti, negli organismi o enti pubblici o aziende pubbliche possono essere esercitate solo a condizione del possesso della laurea. E come condivisibilmente la Corte dei Conti ha sottolineato, un’anzianità quinquennale di servizio in una posizione funzionale per l’accesso alla quale sia richiesta la laurea non può essere considerato equipollente al possesso della laurea. Sicchè, se è possibile che personale non laureato possa accedere mediante le progressioni verticali alle categorie e posizioni economiche superiori, ciò è ammissibile nell’ambito della medesima area funzionale del personale non dirigenziale, giacchè per accedere all’area funzionale della dirigenza occorre necessariamente possedere la laurea.

Occorre, però, chiedersi, se quanto affermato fin qui sia valido anche per i soggetti non dipendenti da amministrazioni pubbliche: anche per costoro è necessario il possesso della laurea?

La risposta è certamente affermativa con riferimento alla seconda e alla terza fattispecie di particolare e comprovata qualificazione professionale.

Quanto alla prima, lo svolgimento di attività in enti privati o aziende private, con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, c’è da osservare che l’assegnazione di funzioni dirigenziali, nell’ambito privato, non sempre è basato sul presupposto del possesso della laurea. In linea teorica, pertanto, coloro che non dipendano dalle amministrazioni pubbliche potrebbero essere incaricati di funzioni dirigenziali, ai sensi dell’articolo 19, comma 6, anche se privi di laurea.

Ostano, però, con questa conclusione due circostanze:

la violazione del principio di parità di condizioni; non si capirebbe perché per il personale posto alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche operi un impedimento, non applicabile, invece, agli altri soggetti;

l’articolo 28, comma 2, lettera b), indica i requisiti che i soggetti non dipendenti da amministrazioni pubbliche debbono possedere, per prendere parte ai concorsi finalizzati all’assunzione in ruolo dei dipendenti pubblici; ebbene, detta norma consente la partecipazione ai “soggetti muniti di laurea” nonché, addirittura, di ulteriori titoli, con la precisazione che “sono ammessi, altresì, soggetti in possesso della qualifica di dirigente in strutture private, muniti del diploma di laurea, che hanno svolto per almeno cinque anni le funzioni dirigenziali”.

In linea, allora, con le rigorose interpretazioni fornite dalla Corte dei Conti, appare più corretto ritenere che anche per gli incarichi ex articolo 19, comma 6, del D.lgs 165/2001, i soggetti provenienti dalle strutture private debbano essere dotati della laurea. Altrimenti, il principio dell’eccellenza, enunciato dalla Corte dei Conti, subirebbe un vulnus irrimediabile.

In conclusione, pertanto, è fatto divieto alle amministrazioni pubbliche coprire gli incarichi dirigenziali, assegnandoli a soggetti che:

non siano in possesso della laurea;

non possiedano una spiccatissima professionalità, desunta dal curriculum, professionalità che deve necessariamente consistere in requisiti culturali, scientifici o nel pregresso svolgimento di attività dirigenziali o attinenti allo sviluppo culturale e scientifico universitario.

La carenza di detti requisiti non può essere colmata:

da un’anzianità quinquennale di servizio;

da un curriculum pur valido, che, però, non contenga traccia dell’eccellenza scientifica, culturale e professionale espressamente richiesta dalla legge.

In sostanza, l’articolo 19, comma 6, del D.lgs 165/2001 deve essere utilizzato per assegnare in modo flessibile incarichi dirigenziali a soggetti dotati di una professionalità veramente di rilievo, perché l’amministrazione interessata possa giovarsi dell’attività di costoro senza passare necessariamente per le complesse procedure concorsuali. Il che significa che la medesima norma non può essere utilizzata per aggirare l’ostacolo del concorso, ed assegnare incarichi dirigenziali ad amici e conoscenti, dei quali ci si fida, ma non in possesso di particolari professionalità.

Questo è l’insegnamento da trarre dalla fondamentale deliberazione della Corte dei Conti. Che merita un ulteriore esame con specifico riferimento all’ordinamento locale.

Nel quale è da ritenere che l’articolo 19, comma 6, del D.lgs 165/2001 non si applichi, nonostante l’articolo 88 del D.lgs 267/2000 renda immediatamente applicabili le disposizioni sull’ordinamento dei dipendenti dalle amministrazioni pubbliche anche all’ordinamento locale. Infatti, il D.lgs 165/2001 è immediatamente e direttamente applicabile, laddove non si riscontrino norme particolari dell’ordinamento locale, che disciplinino in modo specifico una fattispecie analoga.

Questo è il caso dell’articolo 110 del D.lgs 267/2000, che regolamenta gli incarichi a contratto in modo peculiare, rispetto all’ordinamento statale. Peculiarità dovuta al fatto che la dirigenza locale non è disciplinata da un registro unico, sicchè la procedura dell’articolo 19, comma 6, non è nemmeno lontanamente applicabile alla realtà locale, nella quale opera, invece, l’articolo 110 del testo unico sull’ordinamento degli enti locali.

Il quale consente la copertura dei posti di dirigente, o l’assegnazione di incarichi dirigenziali extra dotazione organica, “fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire”. Il che significa, allora, che a maggior ragione presso l’ente locale il dirigente esterno possa essere assunto (e ricevere l’incarico) con contratto a tempo determinato, solo se possieda i requisiti fissati, a questo punto, non dall’articolo 19, comma 6, ma esclusivamente dall’articolo 28 del D.lgs 165/2001. In mancanza di detti requisiti, ogni incarico, ogni contratto, apparirebbe illegittimo.

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CORTE DEI CONTI, SEZIONE CENTRALE DEL CONTROLLO DI LEGITTIMITA’ – Deliberazione 23 maggio 2001 n. 22

Note

L'articolo Il conferimento degli incarichi dirigenziali senza concorso ai sensi dell’articolo 28 del d.lgs 165/2001, alla luce delle interpretazioni della Corte dei conti. proviene da Giustamm.

(Relazione introduttiva al Convegno di studi sul tema: “La dirigenza degli enti locali nella Regione Siciliana” organizzato dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro “Domenico Napoletano” Sez. di Catania, il 27 ottobre 1995, pubblicata in Giur. amm. sic. 1995, fascicolo 4).

1- Prima ancora che rappresentare un problema dal punto di vista giuridico, la dirigenza locale costituisce un’entità problematica sul piano sociologico.

Ciò, ovviamente, non manca di riverberare i propri effetti sulla stessa dimensione giuridica della dirigenza locale, poichè l’indubbia forza maieutica delle norme non è tale nè da distruggere strutture burocratiche preesistenti, nè da costituire ipso facto entità sociologiche prive di consistenza reale.

La dirigenza locale non è infatti riguardabile come un gruppo o una categoria sociale: i suoi (possibili) membri, infatti, ben poco hanno di comune; in particolare, non esistono per i dirigenti locali quei sistemi di cooptazione e/o quei percorsi formativi omogenei che normalmente concorrono a determinare il senso di comunità e di appartenenza dei membri di un gruppo sociale, e che non casualmente il decreto legislativo n° 29/93 tenta di introdurre.

Ma soprattutto, la c.d. dirigenza locale non è neppure espressione di una funzione diffusa ed omogenea, i cui titolari possano quindi, da un momento all’altro, maturare, alla luce di una comune esperienza di lavoro, una consapevolezza collettiva: almeno finora, infatti, essa è stata individuata più per l’ordine di grandezza dell’ente, che per caratteri qualitativi intrinseci della prestazione.

Si osservi peraltro che la funzione dirigenziale tende naturalmente ad emergere, con proprie peculiari caratteristiche, soltanto nell’ambito di quelle che Giannini chiama amministrazioni disaggregate (costituite da molti addetti e con una rigida partizione del lavoro), mentre resta tendenzialmente allo stato larvale nelle cosiddette amministrazioni compatte (di ridotte dimensioni e/o con scarsa differenziazione funzionale degli addetti), tra le quali, come si vedrà, è la quasi totalità degli enti locali italiani.

Anche a prescindere da tali difficoltà, peraltro, l’atteggiamento del legislatore nei confronti della dirigenza locale ha seguito percorsi non lineari in ragione di una considerazione politica di fondo che non và assolutamente trascurata: la burocrazia locale, infatti, è connotata da un elevato grado di compromissione, quando non di identificazione personale, con la preesistente classe politica (oltre il 60% degli amministratori locali, che nei primi anni ‘50 provenivano dall’agricoltura, appartiene oggi al settore terziario, tradizionalmente identificantesi, nel Meridione d’Italia, con l’impiego pubblico).

I recenti venti di riforma hanno investito, bene o male, la classe politica municipale, eliminando dalla scena, a torto o a ragione, molti dei precedenti protagonisti, ma non hanno affatto intaccato la vecchia burocrazia, la quale pertanto, per la naturale inerzia che connota gli apparati amministrativi, tende a conformarsi ai consueti modus operandi, reiterando modelli comportamentali non più consoni alle esigenze attuali.

Ciò determina naturalmente un maggior peso della rinnovata classe politica locale, uscita direttamente dalle consultazioni popolari, quindi maggiormente legittimata rispetto ad una burocrazia non riformata e non particolarmente qualificata per la sua competenza (si ricordi che investitura popolare e indiscussa competenza tecnica costituiscono, alternativamente, crismi di legittimazione necessari per il titolare di poteri pubblici).

Sul piano giuridico, tutto questo contribuisce a render più incerto il già di per sè difficile percorso che deve condurre alla costituzione di una dirigenza effettivamente capace di gestire in autonomia le amministrazioni locali.

Le norme che tale dirigenza mirano a costituire sono state definite “norme annuncio”, intendendosi dire che esse si limitano a preannunciare una realtà normativa ancora da perfezionare; alla luce delle osservazioni svolte fin qui, a mio avviso, esse vanno piuttosto ritenute “norme progetto”, ossia disposizioni che, pur senza aver carattere programmatico, indicano un risultato tuttora lontano dall’effettivo conseguimento.

2- Poste queste premesse, si comprende bene l’intrinseca problematicità che esse inducono sulla fisionomia giuridica della dirigenza locale.

Senza alcuna pretesa di completezza, mi limiterò a trattare quelli che mi sembrano i tre problemi principali emersi dall’esperienza fin qui maturata: l’applicabilità immediata del criterio di distribuzione delle competenze che fa leva sulla distinzione tra politica e amministrazione; la stessa individuazione giuridica della dirigenza locale; il rapporto della dirigenza con gli amministratori, e, in particolare, con il Sindaco.

Alla definizione di tali problemi sono connesse, poi, tematiche non secondarie, quali quelle della definizione dell’ambito oggettivo della competenza dei dirigenti (ossia della definizione dei concetti di indirizzo e controllo da un lato, e di gestione dall’altro), e dell’incerta collocazione del segretario comunale o provinciale.

3- Il problema dell’immediata applicabilità delle norme che sanciscono le rinnovate competenze della burocrazia locale, separando politica e amministrazione, si è posto già subito dopo l’emanazione della L. n. 142/1990, e ciò non solo con riguardo alle attribuzioni che dovevano esser previste dalle emanande norme statutarie, ma anche in relazione alle stesse competenze che la legge (ed in particolare l’art. 51) assegnava direttamente ai dirigenti.

Già allora ci fu chi, traendo spunto dal fatto che le modalità di esercizio di tali competenze venivano lasciate alla determinazione della normativa secondaria, sostenne l’inapplicabilità immediata di questa disposizione.

Ciò perchè, com’è ovvio, le resistenze ad una riforma che espropria la classe politica locale di gran parte dei suoi poteri sono fortissime e tutt’altro che sopite.

Proprio per contrastare tali tendenze dilatorie, parte autorevole della dottrina ha sostenuto la immediata applicabilità delle disposizioni del decreto legislativo n. 29/1993 anche agli enti locali.

Il fatto che l’art. 13 di tale decreto espressamente preveda la necessità di una conformazione dell’ordinamento degli enti autonomi alle statuizioni relative alla dirigenza, non costituirebbe – secondo tale dottrina – un ostacolo all’immediata applicazione del criterio distintivo delle competenze basato sulla separazione tra indirizzo e controllo da un lato e gestione dall’altro.

A tal proposito, vi è infatti chi sottolinea come l’art. 3 del decreto legislativo n. 29/93, che tale criterio sancisce, non faccia parte delle norme che l’art. 13 prevede debbano essere recepite nell’ordinamento locale, sicchè esso risulterebbe ivi immediatamente applicabile (Viscomi; Zoppoli).

Altri autori (Sciullo) ritengono che la ratio della previsione del citato art. 13 stia nel carattere ancora troppo generale di alcune disposizioni del relativo Capo II, che pertanto necessiterebbero di specificazione da parte della normazione secondaria; ne segue che solo talune delle norme sulla dirigenza del decreto legislativo n. 29/93 richiederebbero una effettiva conformazione da parte degli enti locali, mentre altre, e soprattutto gli artt. 14, 16 e 17, che enumerano le nuove attribuzioni degli amministratori e della dirigenza locale, sarebbero di immediata applicazione.

Pur tenendo nel debito conto le preoccupazioni di quanti temono che l’intermediazione statutaria si trasformi in pretesto per rinviare sine die l’entrata in vigore della riforma, debbo dire che trovo molto più persuasive, sul piano sistematico oltre che su quello testuale, le tesi opposte.

Per la necessità di una intermediazione statutaria si è del resto pronunciata la giurisprudenza amministrativa: sia il T.A.R. Toscana (Sez. I 12 gennaio 1995 n. l7) sia il T.A.R. Veneto (2 febbraio 1995 n. 152) hanno infatti affermato, ancorchè con diversa argomentazione, che le norme sulla dirigenza non trovano immediata applicazione nel settore degli enti locali, e che a tal fine questi ultimi sono obbligati a modificare il proprio ordinamento.

Egualmente orientata parte della dottrina (Staderini).

Le ragioni che mi spingono a preferire questa soluzione sono, in sintesi, le seguenti:

a) la dirigenza amministrativa, com’è disciplinata dal decreto legislativo n. 29/93, è, per unanime opinione, essenzialmente quella statale. A parte la difficoltà di trasferire tout court un tale modello in amministrazioni che, come si è ricordato, sono nella stragrande maggioranza di tipo “compatto” e non “disaggregate”, mi pare essenziale lasciare uno spazio di opzione all’autonomia locale, la quale ha come proprio contenuto minimo la potestà di auto-organizzazione. Si consideri ancora che le maggiori critiche al disegno del decreto legislativo n. 29/93 riguardano proprio, in una prospettiva di buon andamento, il carattere eccessivamente centralistico ed omogeneizzante del modello, non applicabile senza adattamenti al variegato mondo delle amministrazioni pubbliche contemporanee;

b) l’ambito oggettivo delle rispettive sfere di competenze è tutt’altro che definito. Politica ed amministrazione sono infatti fenomeni diversi, ma non contrapponibili, e tra di essi corre una linea di confine tutt’altro che rigida. Politici ed amministratori, soprattutto nell’ambito di strutture amministrative poco consistenti, quindi tendenzialmente “compatte”, sono destinati a lavorare insieme, subendo reciproche continue influenze. Basti ricordare che in Germania il problema della separazione tra politica ed amministrazione non è visto, come invece da noi, come esigenza di depoliticizzare l’attività amministrativa, ma, al contrario, come necessità di evitare l’eccessivo condizionamento della struttura burocratica nei confronti del personale politico. Sempre nella prospettiva della salvaguardia delle autonomie, imposta dall’art. 5 della Costituzione, mi sembra dunque necessario che il rispettivo ambito di tali due attività sia definito, volta per volta e ordinamento per ordinamento, da ciascun ente locale.

4- Altrettanto, se non più grave il problema della individuazione giuridica della dirigenza locale, cioè dei concreti destinatari delle norme attributive delle nuove competenze.

Il problema nasce, com’è noto, dal fatto che la dirigenza locale è stata definita per la prima volta da disposizioni dei contratti collettivi di lavoro (D.P.R. n. 347/1983), peraltro in termini tali da renderla presente solo nei comuni maggiori, ed assente pertanto nella stragrande maggioranza degli enti locali italiani.

Già con l’entrata in vigore della L. n. l42/1990, il problema della individuazione del soggetto cui attribuire, nei comuni minori, le competenze riservate ai dirigenti aveva quindi assunto notevole entità; oggi esso è aggravato dall’entrata in vigore del decreto legislativo n. 29/1993.

Le soluzioni concretamente prospettabili sono solo tre: che tali competenze, nei comuni minori, spettino agli amministratori; che esse vadano invece attribuite al segretario comunale; che si debbano riconoscere, infine, ai dipendenti che ricoprono i posti “apicali”, qualunque ne sia la qualifica.

La prima soluzione è stata sostenuta, subito dopo l’entrata in vigore della L. n. 142/90, da Vandelli, ma non ha avuto che scarsissima fortuna: nella prospettiva di tale legge, ed ancor di più in quella del decreto legislativo n. 29/93, infatti, l’attribuzione agli amministratori, ed in particolare al Sindaco, di compiti di gestione amministrativa è in palese contraddizione con tutta l’ispirazione della riforma, tendente ad evitare influenze politiche sulle funzioni amministrative di tipo gestionale (questa tesi peraltro, come più avanti si dirà, meriterebbe di esser oggi riconsiderata nell’ottica degli adeguamenti statutari imposti dalla riforma concernente l’elezione diretta del Sindaco e del Presidente della Provincia).

La seconda soluzione, che affida al segretario comunale i compiti della dirigenza locale de jure inesistente nei comuni minori, è quella che incontra di gran lunga i maggiori consensi nella dottrina e che risulta in parte adottata nella nota circolare ministeriale n. 6/1993.

Questa soluzione, inoltre, sembra aver un preciso avallo nella previsione dell’art. 53, secondo comma, della L. n. 142/1990, che affida appunto al segretario i pareri di regolarità tecnica in caso di mancanza dei dirigenti locali, in via generale a ciò competenti.

Vi è da dire, ancora, che in ogni organizzazione esistono uffici a ruolo variabile, che possano consentire l’adeguamento della struttura alle varie evenienze concrete, e che, nell’ordinamento locale, tale è appunto l’ufficio del segretario comunale.

Con tutto ciò, deve osservarsi come il ruolo del segretario, pur estremamente duttile e variabile, non sembri del tutto sovrapponibile a quello della dirigenza, soprattutto quale risulta dal decreto legislativo n. 29/93: il segretario degli enti locali, infatti, appare piuttosto il custode della legalità e della correttezza dell’azione amministrativa che non il responsabile della sua efficenza su un piano, per di più, aziendalistico.

Non pare, quindi, del tutto confacente alla figura del segretario l’attribuzione di compiti e responsabilità gestionali che trascendono, tra l’altro, le sue specifiche competenze.

La terza soluzione, infine, è stata sostenuta da quanti ritengono che, ai fini della applicazione della riforma delle autonomie, bisogna distinguere la qualifica dirigenziale così come definita nell’ambito del rapporto di lavoro da quella che risulta dall’assetto organizzativo dell’ente (Corso), si che i poteri e le competenze previsti dalla legislazione del ‘90 e del ‘93 vanno attribuiti a quanti, in ciascun ente locale, ricoprono i posti “apicali”.

Anche questa soluzione ha avuto il sia pur parziale avallo della circolare ministeriale n. 6/93, che ha ritenuto che essa vada adottata in tutti i comuni in cui la qualifica apicale sia di grado non inferiore al sesto.

Si tratta di una soluzione che lascia anch’essa, però, ampi margini di insoddisfazione, soprattutto se si pretende di applicare immediatamente e direttamente agli enti locali le norme specifiche degli artt. 16 e 17 del decreto legislativo n. 29/93.

Data l’assoluta eterogeneità delle figure professionali che, nei vari enti autonomi, reggono gli uffici “apicali” e la constatata assenza di un vero e proprio corpo di dirigenti locali, appare evidente infatti il rischio che compiti di grande delicatezza e di elevata responsabilità vengano commessi a personale che può in concreto esser del tutto privo della competenza necessaria (si pensi soltanto, sia pur senza enfatizzarne il valore, al titolo di studio).

Il problema dunque esiste, ed è tuttora drammaticamente aperto.

5- La legge sull’elezione diretta del Sindaco e del Presidente della Provincia ha, infine, ulteriormente complicato il problema della dirigenza locale.

Sotto molti aspetti, infatti, essa appare come un passo indietro rispetto al disegno della L. n. 142/1990.

Beninteso, sul piano puramente giuridico e della attribuzione delle competenze, le norme sull’elezione diretta degli organi monocratici delle amministrazioni locali possono esser lette (e lo sono in effetti state) come una pura modifica interna all’assetto degli organismi politici comunali e provinciali, tale da non intaccare lo status della dirigenza e, soprattutto, la fondamentale ripartizione tra politica e amministrazione posta dalle leggi del 1990 e del 1993.

Anche ammesso che così sia e che, pertanto, le recenti riforme elettorali nulla in effetti tolgano alle attribuzioni dei dirigenti locali, si dovrà però convenire che il ruolo di questi ultimi ne risulta complessivamente modificato e sminuito.

L’evoluzione normativa ha infatti visto la dirigenza (ministeriale e locale) nascere dapprima in funzione di mera collaborazione degli organismi politici (è tale il significato della riforma del 1972), per quindi assumere, con le leggi del l990 e del 1993 appunto, una veste autonoma, di diretta gestione e diretta responsabilità.

Le recenti disposizioni in tema di elezione del Sindaco, invece, fanno chiaramente riferimento ad un rapporto di mera collaborazione tra organismo politico direttamente eletto dal popolo e dirigenza locale, com’è reso evidente dalla semplice considerazione che spetta appunto al Sindaco o al Presidente della Provincia la nomina dei dirigenti ed il conferimento dei relativi incarichi.

E poichè tali designazioni avvengono su base strettamente fiduciaria, tanto da esser naturalmente revocabili (così, per esempio, T.A.R. Umbria, 6 febbraio 1995 n. 18), anche coloro che assegnano un penetrante ruolo gestorio alla dirigenza locale riconoscono che quest’ultima viene oggi a configurarsi sostanzialmente quale collaboratrice del Sindaco, in termini, se non identici certamente analoghi, a quelli degli assessori.

Si è addirittura sostenuto, al riguardo, che ad ogni nuova elezione del Sindaco o del Presidente della Provincia si realizzi una sorta di spoils system in miniatura.

Anche se ciò non è del tutto esatto (perchè certamente la revoca di un dirigente è oggetto di ben altre garanzie che non quella di un assessore), non può tuttavia negarsi che, nel confronto con i nuovi organi monocratici locali, la dirigenza finisce con assumere una veste di più accentuata dipendenza.

Tanto più questo, quando si consideri che il Sindaco e il Presidente della Provincia sono espressamente definiti dalla legge come “responsabili dell’amministrazione” e che, almeno nella disciplina regionale siciliana, il Sindaco rappresenta l’organo a competenza generale per ogni “atto di amministrazione” che non sia espressamente attribuito ad altri uffici.

Se si tiene conto che la stragrande maggioranza delle amministrazioni locali sono, come si è più volte ricordato, di tipo c.d. “compatto”, risulta chiara la tendenza a fare del Sindaco una sorta di “superdirigente”, anche perchè, rispetto ad una dirigenza locale non particolarmente qualificata e quindi non legittimata per “competenza”, il Sindaco finisce con il far valere quel plus di legittimazione democratica che ne determina la primazia nella gestione concreta dell’ente.

Se inoltre si considera che, come si è visto, gli indirizzi prevalenti ritengono necessaria, ai fini dell’applicazione del decreto legislativo n. 29/1993, la preventiva conformazione ad esso delle norme statutarie, che peraltro debbono esser modificate anche nella prospettiva della elezione diretta del Sindaco, sembra probabile che tali due momenti finiscano per fondersi, determinando così, in concreto, una disciplina statutaria della dirigenza locale fortemente marcata dal penalizzante confronto con un organo di amministrazione iper-legittimato, quindi pervadente.

Vi fosse o meno, nei fautori della riforma elettorale, la consapevolezza di render assai più complicato il cammino della dirigenza locale verso una dimensione meno fantasmatica ed incerta, non v’è dubbio che tale riforma rappresenti un netto passo indietro su questa strada.

Le perplessità, dunque, invece di dissiparsi, crescono man mano che si procede, com’è forse inevitabile in un’epoca di profondo travaglio come l’attuale.

Nei Sonetten an Orpheus, agli inizi di questo secolo, Rilke scriveva che “Apollo non ha altari all’incrociarsi di due vie del cuore”. E’ proprio qui, invece, che sembrano destinati a sorgere oggi gli altari di Temi.

Note

L'articolo Il problema della dirigenza locale proviene da Giustamm.

(breve commento all’ordinanza 3 ottobre 2002 del Tribunale di Belluno)

Non si può che concordare con la decisione del Tribunale di Belluno, secondo il quale l’applicazione della rotazione degli incarichi dirigenziali ad un solo – id est ad alcuni determinati – dirigente determina la conseguenza di una illegittima discriminazione del dirigente coinvolto.

Occorre, comunque, ricordare che la decisione del tribunale bellunese trova precisi riscontri in un giurisprudenza del lavoro che si può ormai considerare pacifica in tal senso. Tra le decisioni giurisprudenziali adottate in tal senso, merita ricordare l’ordinanza n. 125/01 in data 28 marzo 2001 del giudice del lavoro di Parma (in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/private/ago/tribparmalav_2001-125.htm, a seguito della quale chi scrive ebbe a sostenere che ” in presenza di un riordino degli incarichi, tutte le posizioni dirigenziali preesistenti sono da mettere in discussione, o, meglio, tutti i dirigenti dovrebbero essere sottoposti alla valutazione richiesta dagli articoli 19, commi 1 e 2, del D.lgs 29/1993 e dall’articolo 13 del CCNL in data 23.12.1999, in quanto la modifica delle strutture dirigenziali comporta di per sé la necessità di rivedere l’idoneità dei dirigenti rispetto ad incarichi che, necessariamente, appaiono nuovi e diversi rispetto ai precedenti.

La revoca “mirata”, allora, di incarichi di direzione in strutture operative, con conseguente assegnazione a funzioni di staff del tutto vuote, come nel caso – a dire del giudice – del comune di Parma, comporta una distorsione del concetto di organizzazione come atto generale, in quanto è lampante la volontà di utilizzare il regolamento di organizzazione come strumento teso a determinare in via immediata (anche se poi con efficacia differita al provvedimento sindacale di nomina) una modifica dell’incarico dirigenziale” (Dirigenti locali, incarichi e revoche: un sistema in cerca di equilibri, in www.giustamm.it).

La rotazione, insomma, se adottata come criterio per la riorganizzazione delle strutture e, di conseguenza, degli incarichi, non può essere limitata ad un solo o, comunque, ad un determinato numero di dirigenti.

Il criterio della rotazione va applicato in sede di eventuale possibile migliore utilizzo delle capacità gestionali dei dirigenti. L’attribuzione al dirigente X di un incarico diverso, presuppone la sussistenza di un dirigente Y che abbia dimostrato di potere svolgere in modo altrettanto (se non migliore) efficace i compiti connessi alla direzione della struttura. Ma ciò implica l’ulteriore valutazione dei carichi di lavoro, e dunque l’opportunità di considerare se un dirigente Z possa farsi carico della posizione lasciata dal dirigente Y, o se non occorra accorpare alcune strutture dirigenziali, coinvolgendo, allora, anche il dirigente K.

Si potrebbe continuare. E’ quanto meno logico che la rotazione implica una complessiva valutazione e riconsiderazione degli incarichi.

Se viene utilizzata per fondare lo spostamento ad personam di un dirigente da un incarico ad un altro (o, addirittura a posizioni in staff per il “parcheggio” retribuito), si è in presenza di un utilizzo distorto di quello che è solo un criterio per il miglior utilizzo dei dirigenti, e non un sistema per ottenere una dirigenza “fedele”.

L’ordinanza del Tribunale di Belluno, per altro, appare in linea con una volontà del legislatore della legge 145/2002 di rinunciare, a ben vedere, alla rotazione come criterio di assegnazione degli incarichi, dal momento che tale rotazione è stata espunta dal testo novellato dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001.

Sono, dunque, decisioni come l’ordinanza 9 giugno 2001 n. 429 del Tribunale di Verona (in www.giustamm.it) che si pongono su una linea di retroguardia, incline ad attribuire agli organi di governo un potere di revoca ad libitum degli incarichi dirigenziali che finisce per vanificare il principio di separazione delle funzioni dirigenziali da quelle di governo.

Note

L'articolo Rotazione dei dirigenti proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1) Il quadro normativo: ragioni, metodo e finalità dell’indagine. – 2) Atto nullo e responsabilità aquiliana del dirigente. – 3) Atto nullo e responsabilità amministrativa del dirigente. – 4) I rapporti tra responsabilità aquiliana e responsabilità amministrativa da atto nullo. – 5) Profili funzionali della responsabilità da atto nullo.

1) Il quadro normativo: ragioni, metodo e finalità dell’indagine.

Negli ultimi anni il legislatore ha introdotto un numero sempre più crescente di previsioni dirette a sanzionare gli atti della pubblica amministrazione con la nullità, addossando, contemporaneamente, la responsabilità da atto nullo ai dirigenti, o ai funzionari, che hanno dato luogo alla fattispecie invalida.

Innanzitutto, tra le norme meno recenti, devono essere richiamate una serie di disposizioni, sia di ordine generale (1), che di carattere settoriale (2), le quali, da un lato, “colpiscono” con la nullità gli atti di assunzione nel pubblico impiego adottati in violazione di norme imperative e, dall’altro, imputano la relativa responsabilità ai funzionari che hanno dato luogo agli atti nulli (3).

La stessa tecnica è stata, poi, utilizzata dalla legge 15 luglio 1994, n. 444 (di conversione del decreto – legge 16 maggio 1994, n. 293) sulla prorogatio degli organi amministrativi, la quale, qualificando come nulli gli atti privi dei requisiti previsti dalla norma (4), imputa le conseguenze dannose derivanti dalla nullità ai soggetti responsabili della ricostituzione degli organi scaduti (5).

Infine, vi è stato il recente d.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (attuativo della legge n. 59/97 – c.d. Bassanini I) da cui emergono ben due ipotesi di responsabilità dirigenziale da atto nullo. In primo luogo vi è l’art. 56, quinto comma, d.Lgs. n. 29/93 (così come modificato dall’art. 25, d.Lgs. n. 80/98), il quale, per un verso, sanziona con la nullità l’attribuzione delle mansioni superiori al di fuori dei casi previsti dalla legge, e, per l’altro, accolla al dirigente responsabile, che abbia agito con dolo o colpa grave, il maggior onere conseguente (6) . In secondo luogo vi è l’art. 36, ottavo comma, del d.Lgs. 29/93 (nella novella introdotta dall’art. 22, d.Lgs. n. 80/98), il quale, introducendo una ipotesi patente di nullità virtuale (ovvero quella nullità che, se anche non espressamente prevista, deriva dalla violazione di norme imperative) (7), stabilisce che le assunzioni effettuate in contrasto con disposizioni imperative impediscono la valida costituzione del rapporto a tempo indeterminato, con la conseguente imputazione della responsabilità per danni ai dirigenti autori dell’infrazione (8).

Orbene, da questo quadro di diritto positivo emerge chiaramente un trend legislativo diretto ad introdurre una tecnica di invalidità e di responsabilità speciale rispetto allo schema ordinario. Più in particolare, nel nostro sistema a diritto amministrativo il regime dell’invalidità degli atti e della conseguente responsabilità per la loro adozione, si caratterizza, come è noto, per colpire con l’annullabilità (e più raramente con la disapplicazione) gli atti invalidi, imputando eccezionalmente (9) la relativa responsabilità all’amministrazione (ed in via di regresso al funzionario autore dell’atto, per le sole ipotesi di dolo e colpa grave, così come previsto dall’art. 3, l. n. 639/96). Con le disposizioni sopra richiamate, invece, tale schema si incrina, in quanto, da un lato, viene prevista come forma d’invalidità la nullità e, dall’altro, si imputa la responsabilità direttamente all’autore dell’atto.

In considerazione del particolare modello introdotto dal legislatore, l’intento delle presenti riflessioni è quello di analizzare quali siano le caratteristiche strutturali e funzionali di questa tecnica di responsabilità, verificando altresì gli effetti che essa produce sull’organizzazione dell’amministrazione.

Da un punto di vista metodologico, in primis, ricostruiremo i rapporti intercorrenti tra nullità e responsabilità, analizzando partitamente i distinti profili della responsabilità civile e della responsabilità amministrativa del dirigente e, successivamente, cercheremo di evidenziare le interferenze tra la due tipologie di illecito sopra evidenziate.

2) Atto nullo e responsabilità aquiliana del dirigente.

Seguendo il percorso descritto, occorre principiare l’analisi dalle “conseguenze aquiliane” che derivano dagli atti nulli posti in essere dal dirigente.

Più in particolare occorre chiedersi se l’illecito in questione comporti una responsabilità diretta ed esclusiva del dirigente, oppure una responsabilità concorrente con quella della pubblica amministrazione.

In linea di principio entrambe le soluzioni potrebbero essere sostenute, in quanto dal punto di vista teorico non esiste concordia sulla nozione di nullità.

Secondo un primo orientamento (10), tra l’altro accolto da una parte della giurisprudenza amministrativa (11), l’atto nullo è giuridicamente inesistente. Si tratta cioè di un atto irrilevante ed inefficace, “morto prima di nascere”, che non può essere imputato all’amministrazione, in quanto non è mai venuto ad esistere. Corollario di tale impostazione, è che, non essendo configurabile in caso di attività nulla un rapporto organico, gli illeciti, posti in essere a seguito dell’atto inesistente, vengono imputati al funzionario responsabile. In definitiva, secondo questo primo orientamento la responsabilità civile del dirigente (ed in genere del funzionario) derivante da atto nullo, sarebbe un caso di responsabilità diretta e personale (12).

Peraltro, in dottrina vi è un secondo indirizzo diretto a sostenere che l’atto nullo è una fattispecie certamente invalida, ma rilevante ed esistente nel mondo giuridico (13), per cui la relativa fattispecie viene comunque imputata dal titolare dell’organo all’amministrazione ed anche quest’ultima risponde dell’illecito conseguente (14). Secondo la cennata ricostruzione, la natura della responsabilità del dirigente da atto nullo è analoga a quella derivante da atto annullabile, poiché in entrambe le ipotesi l’attività invalida viene imputata all’amministrazione. In definitiva ci troviamo di fronte alla classica ipotesi della responsabilità aquiliana solidale, così come disciplinata dall’art. 28 Cost.

Questa tesi, tuttavia, come ha notato una parte della dottrina, sembra essere sconfessata dalle disposizioni in apertura richiamate, ove il legislatore, prevedendo un’ipotesi di responsabilità del dirigente per atto nullo, sembra voler evitare una diretta responsabilità dello Stato e degli enti pubblici. In altri termini si tratterebbe di espresse deroghe legislative al criterio ordinario d’imputazione della responsabilità (15).

Tali rilievi, peraltro, non possono essere condivisi, poichè le disposizioni relative alla responsabilità del dirigente per atto nullo devono essere interpretate alla luce dell’art. 28 Cost. il quale stabilisce che, secondo la pacifica interpretazione giurisprudenziale, l’amministrazione risponde in solido con i dipendenti dei danni da questi cagionati nell’esercizio delle loro funzioni.

Ne deriva che la tecnica introdotta dalle disposizioni in esame non può essere configurata come un’ipotesi di responsabilità diretta del dirigente, in quanto una simile interpretazione lederebbe il principio di tutela del terzo, coperto costituzionalmente dall’art. 28 Cost. (16).

E’, quindi, necessario leggere le disposizioni in commento alla luce dei canoni della c.d. “interpretazione adeguatrice”, che impone di attribuire alle norme di legge il senso voluto dalla Costituzione.

In quest’ottica, la prima conclusione cui bisogna giungere è che nel nostro ordinamento, stante il precetto costituzionale della massima tutela del cittadino, il fatto illecito derivante dall’atto nullo deve essere imputato ex art. 28 anche all’amministrazione, e tale regola deve essere rispettata anche nell’ipotesi in cui la legge prevede espressamente che i dirigenti e i funzionari sono responsabili dei risultati dell’attività nulla.

Tutt’al più si può ammettere che queste regole speciali impongono una inversione di responsabilità rispetto all’ipotesi tipica di illecito della p.a. Più in particolare si deve ritenere che, nel caso di nullità cui sia correlata la responsabilità del funzionario, il cittadino, nell’instaurare l’azione di responsabilità civile, dovrà chiamare a rispondere in via primaria l’impiegato e in via secondaria, per l’ipotesi d’insolvenza totale o parziale del titolare dell’organo, la pubblica amministrazione (17).

In altre parole, le norme in esame prevedono una imputazione disomogenea dell’attività nulla, nel senso che l’atto, in quanto esistente, viene imputato all’amministrazione, mentre i risultati (18), in via primaria ricadono nella sfera del funzionario ed in via sussidiaria, nel caso di totale o parziale insolvenza di quest’ultimo, sono riferiti alla p.a.

In sintesi sul punto si possono trarre le seguenti conclusioni:

a) l’atto nullo non è inesistente, bensì rilevante e perciò non si può accettare la tesi secondo cui le conseguenze dell’attività nulla vanno imputate esclusivamente al funzionario;

b) gli atti nulli vanno imputati all’amministrazione, la quale risponde, solidalmente con il funzionario, dei danni arrecati ai cittadini;

c) tale regola subisce una deroga, allorquando il legislatore stabilisce espressamente che i titolari degli organi sono responsabili degli atti nulli, poiché in quest’ultima evenienza il funzionario risponde in via primaria del danno arrecato ai terzi, mentre l’amministrazione è responsabile in via sussidiaria, per il caso di totale o parziale insolvenza del titolare dell’organo.

3) Atto nullo e responsabilità amministrativa del dirigente.

Seguendo l’iter metodologico esposto, occorre ora analizzare la responsabilità amministrativa del dirigente derivante da atto nullo.

La suddetta trattazione deve necessariamente prendere le mosse dalla giurisprudenza del giudice contabile, la quale ha ripetutamente affrontato la tematica de qua (19).

In proposito la Corte dei Conti ha evidenziato che la responsabilità dei funzionari per atto nullo non è da ascrivere né al campo della responsabilità formale (consistente nell’obbligo di rispondere delle somme illegalmente erogate, prescindendo sia dalla produzione di un danno patrimoniale effettivo, sia dall’elemento psicologico), né a quello della responsabilità sanzionatoria (volta solamente a punire gli amministratori che abbiano dato vita a provvedimenti nulli, prescindendo da ogni questione di danno effettivo o potenziale), rientrando, invece, nella ordinaria fattispecie di responsabilità amministrativa per danno e per colpa (20).

Tuttavia, sempre secondo il giudice contabile, la responsabilità per atto nullo, pur rientrando – per l’appunto – nell’ordinaria tipologia della responsabilità amministrativa, comporta un giudizio particolarmente rigoroso, in quanto il danno sofferto dall’amministrazione non può essere “oggetto di sanatoria”. All’uopo giova rammentare che secondo la giurisprudenza, al fine dell’imputazione del danno erariale, occorre ponderare la diminuzione economica patita dall’ente pubblico a causa dell’atto invalido con l’utiliter coeptum da parte della pubblica amministrazione: se da tale ponderazione emerge una prevalenza dell’utilità ricevuta rispetto al danno prodotto dall’attività illegittima, la Corte dei Conti ravvisa un’ipotesi di sanatoria, con la conseguente assoluzione del funzionario citato in giudizio. Allorquando il danno erariale deriva da atto nullo del funzionario, la magistratura contabile esclude l’operatività della valutazione sull’utiliter coeptum, poiché il legislatore, con la previsione del regime di invalidità forte, ha escluso a monte l’utilità gestoria, non avendo la p.a. “un potere astratto”, conferito da norme di organizzazione specifiche, che attribuisca alla medesima “l’emanazione, anche in sanatoria, dell’atto appropriativo della gestione effettuata” (21).

Ne consegue che, nell’ipotesi di responsabilità amministrativa da atto nullo, il funzionario viene condannato al risarcimento del danno erariale a prescindere dall’utilità della sua gestione e, pertanto, sotto tale profilo, la previsione della nullità dell’atto comporta un inasprimento del regime di responsabilità del dirigente, il quale non può invocare alcuna esimente al proprio operato.

4) I rapporti tra responsabilità aquiliana e responsabilità amministrativa da atto nullo.

Individuati i profili strutturali della responsabilità aquiliana e di quella amministrativa da atto nullo, si vogliono ora vedere le loro possibili relazioni.

In primo luogo devono essere distinte le ipotesi in cui il funzionario ha solo una responsabilità “interna” da quelle, invece, in cui ha una responsabilità “esterna”. In secondo luogo, si tratta di verificare se tra le due fattispecie di responsabilità vi siano delle interferenze, come del resto accade nell’ipotesi tipica prevista dall’art. 28 Cost., ove l’amministrazione risponde dell’illecito aquiliano del proprio dipendente, agendo poi in via di regresso (tramite l’azione di responsabilità amministrativa esercitata dalle procure regionali presso la Corte dei Conti) nei confronti del medesimo impiegato.

Innanzitutto, occorre evidenziare che, in base al diritto positivo, vi sono delle ipotesi di illecito da atto nullo che rilevano solo dal punto di vista interno, nei rapporti tra p.a. e dirigente, e che possono essere fatte valere in via di responsabilità amministrativa. Si tratta di quei casi in cui il terzo non subisce un danno dalla nullità dell’atto, poiché l’ordinamento attribuisce giuridica rilevanza alle prestazioni di fatto compiute dal destinatario dell’ “attività nulla”. Rientrano in tale ambito sia le ipotesi di nullità dell’attribuzione di mansioni superiori, dove le disposizioni normative fanno salvi i trattamenti economici aggiuntivi attribuiti all’impiegato, sia i casi di nullità del rapporto di lavoro instaurato in contrasto con le norme sulle assunzioni, dove la giurisprudenza, applicando l’art. 2126 c.c., fa salvi i trattamenti economici corrisposti ai prestatori di lavoro di fatto. In tali fattispecie, non essendovi un terzo danneggiato, il dirigente risponde solamente a titolo di responsabilità amministrativa, con la conseguente attribuzione della cognizione dell’illecito alla giurisdizione della Corte dei Conti (22).

Seguendo la linea di lettura precedentemente accolta, ben più complessa è l’ipotesi in cui il titolare dell’organo abbia cagionato, a seguito dell’atto nullo, un danno ad un terzo, poiché bisogna distinguere tra l’evenienza in cui la responsabilità da atto nullo non viene riferita espressamente al funzionario e quella in cui, invece, è prevista specificatamente in capo al soggetto agente.

Orbene, nel primo caso, come già si è sopra evidenziato, il dirigente risponderà secondo lo schema dell’art. 28 Cost., d’onde il danneggiato, in prima battuta, potrà chiamare in giudizio la p.a, e questa, successivamente esperirà azione di rivalsa nei confronti del funzionario responsabile.

Nella seconda ipotesi, ovvero quella dove la responsabilità viene imputata in via diretta al dirigente, la vicenda si presenta, invece, più articolata poiché si possono verificare due situazioni differenti: o il funzionario riesce a rifondere completamente il danno al terzo danneggiato, ed allora l’amministrazione non subirà pregiudizio dall’illecito compiuto dal proprio impiegato, o, al contrario, il titolare dell’organo, a seguito della sentenza di condanna, risulta essere parzialmente o totalmente insolvente, con la conseguenza che l’amministrazione potrà essere chiamata in via sussidiaria a rifondere il danno al terzo leso.

Va da sé che mentre nella prima ipotesi ci troviamo di fronte ad un caso in cui risponde solamente il dirigente, nella seconda evenienza, invece, è l’amministrazione a risarcire l’illecito (anche se in via sussidiaria), e pertanto il funzionario potrà essere chiamato a rispondere in via amministrativa

In definitiva dall’analisi testé esposta emerge che la responsabilità da atto nullo può configurare:

a) ipotesi di sola responsabilità interna (caso in cui manchi un terzo danneggiato);

b) ipotesi di sola responsabilità esterna (caso della responsabilità diretta del funzionario solvente),

c) ipotesi di concorso di responsabilità aquiliana ed amministrativa (caso della responsabilità da atto nullo senza l’imputazione in via diretta al titolare dell’organo e caso della responsabilità diretta del funzionario totalmente o parzialmente insolvente).

5) Profili funzionali della responsabilità da atto nullo.

In sede di conclusioni si vuole vedere se l’introduzione della responsabilità da atto nullo rafforzi l’efficienza della p.a.

La risposta a tale quesito, peraltro, non può ricevere una soluzione unitaria in considerazione delle diverse matrici strutturali della responsabilità in esame.

Sotto il profilo della responsabilità amministrativa, la figura di illecito in esame si presenta come un efficace strumento per il recupero delle somme erogate in dispregio di divieti legislativi, poiché, grazie all’interpretazione rigorosa data dalla Corte dei Conti in materia, i danni arrecati all’amministrazione da gestioni contrarie alla legge non possono essere “sanati”.

Per quanto riguarda, invece, la responsabilità aquiliana da atto nullo, i benefici per i conti pubblici emergono solamente allorquando sia prevista una responsabilità diretta del titolare dell’organo. Beneficio, peraltro, che nel caso concreto può venire meno, allorquando il funzionario risulti insolvente.

Quindi le previsioni in esame sono da valutarsi positivamente, in quanto, trasferendo il rischio del danno da attività amministrativa sul dirigente, anziché sulla p.a, producono sicuramente un contenimento della spesa pubblica

Tuttavia, questa tecnica d’imputazione, di chiara ispirazione “efficientista”, può provocare effetti negativi all’interno dell’organizzazione. Infatti non è arduo ipotizzare che il dirigente, di fronte al timore di rispondere in via diretta ed aggravata degli atti sanzionati con la nullità, sarà portato a curare con una diligenza quasi “certosina” quei procedimenti di cui è personalmente e direttamente responsabile, provocando un rallentamento dell’attività amministrativa (23).

Da tali rilievi consegue che uno smisurato aumento delle ipotesi di responsabilità da atto nullo potrebbe comportare un gap di efficienza nell’attività amministrativa, a scapito del principio di buon andamento.

In conclusione, ben vengano le disposizione in parola, purché il legislatore le limiti a settori strategici dell’azione pubblica, evitando il paradosso che le norme sull’efficienza economica creino ulteriori inefficienze organizzative.

(*) Il presente contributo è il frutto di una comune riflessione dei due autori. Tuttavia i §§ 1 e 2 sono stati redatti dal dott. Antonio Bartolini, mentre i §§ 3 e 4 dalla dott. Laura Cesarini. Il § 5 è stato scritto a due mani.

NOTE

(1) Ci si riferisce all’art. 3, sesto comma, t.u. imp. Civ. St., che così dispone:

” Salve le eccezioni previste dal presente decreto, l’assunzione agli impieghi senza il concorso prescritto per le singole carriere è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell’Amministrazione, ferma restando la responsabilità dell’impiegato che vi ha provveduto.”.

(2) Si veda l’art. 14, settimo e ottavo comma, legge 20 maggio 1985, n. 207 (Disciplina transitoria per l’inquadramento diretto nei ruoli nominativi regionali del personale non di ruolo delle unità sanitarie locali), che così dispone:

” Dalla data di entrata in vigore della presente legge è fatto divieto di conferire incarichi, supplenze o rapporti libero-professionali anche mediante convenzioni o comunque di utilizzare a qualsiasi titolo personale in deroga alle vigenti disposizioni di legge.

Tutti gli atti ed i provvedimenti relativi adottati in violazione del divieto di cui al precedente comma sono nulli ed impegnano la responsabilità personale e diretta dei componenti degli organi di amministrazione che li dispongono.”.

(3) Sulla responsabilità del funzionario in suddetta materia si vedano i contributi di A. PALAZZO, La frode unilaterale nella costituzione del rapporto di lavoro, in Scritti in onore di S. Pugliatti, II, Milano, 1978, 627 ss. e in particolare 657 ss.; M. CALDARERA, Retribuzione delle prestazioni di fatto: responsabilità diretta del funzionario o della pubblica amministrazione ?, in Le prestazioni di fatto nel rapporto di lavoro con le u.s.l. (Centro nazionale studi di diritto del lavoro – Domenico Napoletano – Atti del Convegno di Catania, 19-20 settembre 1990, n. 19), Milano, 1992, 109 ss.; F. RAPISARDA, Responsabilità per danno nelle prestazioni di fatto nel rapporto di lavoro con le u.s.l., in Le prestazioni di fatto nel rapporto di lavoro con le u.s.l., cit., 59 ss.

(4) L’art. 6, secondo e terzo comma, l. n. 444/94 stabilisce che:

” 2. Tutti gli atti adottati dagli organi decaduti sono nulli.

3. I titolari della competenza alla ricostituzione e nei casi di cui all’art. 4, comma 2, i presidenti degli organi collegiali sono responsabili dei danni conseguenti alla decadenza determinata dalla loro condotta, fatta in ogni caso salva la responsabilità penale individuale nella condotta omissiva.”.

(5) Per le problematiche riguardanti la legge sulla prorogatio cfr. B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, in Tratt. dir. amm. diretto da Santaniello, III, Padova, 1993, 302; P. VIRGA, Reiterato il decreto sulla prorogatio amministrativa (commento al d.l. 19 novembre 1992 n. 439), in Corr. giur., 1993, 13 ss.; G. ENDRICI, La prorogatio nell’organizzazione amministrativa: la fine di un principio, in Riv. trim. dir. pubbl., 1994, 369 ss.; M. IMMORDINO, La proroga degli organi amministrativi tra principi costituzionali e “principi fondamentali” (Nota a Corte Cost., 30 dicembre 1994, n. 464, Reg. Calabria c. Pres. Cons.), in Nuove autonomie, 1995, 107 ss.; G. ARMAO, La Corte dei Conti, la regione siciliana e la “proroga della prorogatio” (Nota a Corte Conti, Sez. contr. reg. Sicilia, 26 ottobre 1995), in Nuove autonomie, 1996, 126 ss.

(6) La novella dell’art. 56, quinto comma, d.Lgs. n. 29/93, così dispone:

“Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, e’ nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore e’ corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l’assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave”.

(7) Per il concetto di nullità virtuale cfr. per tutti C. M. BIANCA, Diritto civile, Il contratto, III, Milano, 1984, 582 ss. e F. GALGANO, Il negozio giuridico, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, III,1, Milano, 1988, 231 ss.

Sulla nullità virtuale nel pubblico impiego si veda anche la recente Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 7 giugno 1997, n. 1288, in Foro amm., 1998, 937 ss., dove viene stabilito che nei rapporti di lavoro con la p.a., stante la natura negoziale degli atti di gestione del personale, “si dissolve e svanisce la rilevanza dei vizi di legittimità degli atti amministrativi, che viene automaticamente sostituita da quella dei vizi di nullità e annullabilità contrattuale previsti dal codice civile. La violazione di legge, pertanto, non è più causa di illegittimità e di annullabilità (come per tutti i provvedimenti amministrativi), bensì causa di nullità per contrarietà a norme imperative (art. 1418, I c., c.c.).”.

(8) Il nuovo art. 36, ottavo comma, d.Lgs. n. 29/93, prevede che:

“In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.”.

(9) Parliamo di “eccezionalità” con riguardo alle ipotesi di responsabilità per lesione di interessi legittimi. Per un primo approccio a detta problematica si veda Risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi (Atti del 43° Convegno di studi amministrativi – Varenna 18-20 settembre 1997), in corso di pubblicazione.

(10) Per la tesi secondo cui la nullità è assorbita nell’inesistenza, si veda in sede di teoria generale B. DE GIOVANNI, La nullità nella logica del diritto, Napoli, 1964, 69 ss.; C. ESPOSITO, La validità delle leggi: studio sui limiti della potestà legislativa, i vizi degli atti legislativi e il controllo giurisdizionale, Milano, 1964, rist. inalterata dell’ed. 1934, 235 ss.; A. FEDELE, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, 1943, 32 ss.; per il diritto amministrativo si veda: R. CARANTA, L’inesistenza dell’atto amministrativo, Torino, 1990, passim, 89 ss.; M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, II, 310 ss.; A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, 648 ss.

(11) Cfr. Tar Campania, Sez. IV, 30 aprile 1993, n. 64, in Foro amm., 1993, 1640 ss. (con nota di V. TENORE, Note in calce ad una innovativa sentenza in tema di esercizio di mansioni superiori nel pubblico impiego sanitario).

(12) In tal senso si veda in dottrina: A.M. SANDULLI, op. cit., 1116, il quale ritiene “che non sono riferibili all’amministrazione (…) gli atti viziati da incompetenza assoluta (straripamento di potere) e M. CALDARERA, Retribuzione delle prestazioni di fatto, cit., 117, secondo cui l’attribuzione al funzionario della responsabilità da atto nullo manifesta l’intenzione del legislatore di evitare una diretta responsabilità dello Stato e degli enti pubblici per i danni derivanti dalla dichiarata nullità dei rapporti illecitamente costituiti”. In senso analogo anche TAR Campania, sez. IV, 30 aprile 1993, n. 64, cit.

(13) Sul punto per la teoria generale cfr. G. FILANTI, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983, passim, ma in particolare 91 ss.; H. KELSEN, Teoria generale del diritto e dello stato, Milano, 1952, 162 ss.; R. SACCO, Nullità ed annullabilità (diritto civile), in Nss. Dig. it., Torino, 1965, 856 ss.

Per il diritto amministrativo si veda B. CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, cit., 298 ss. secondo il quale “è ben vero, che in via meramente astratta, l’inesistenza coglie la situazione dell’atto che non acquista rilevanza giuridica come tale per l’ordinamento, mentre la nullità appare quale reazione sanzionatoria dello stesso ad uno stato invalidante il provvedimento, che si contrappone, quasi in termini bipolari alla minore e meno grave misura di reazione dell’annullabilità. Da ciò è possibile inferire che la reazione prevista nei pretesi casi di inesistenza, cioè la carenza di potere e la cd. incompetenza assoluta, consiste nella nullità del provvedimento assunto come inesistente. Ne deriverebbe che il provvedimento inesistente è da considerarsi giuridicamente nullo, e non viceversa “. In senso analogo si leggano inoltre: A. PIRAS, Invalidità (dir. amm.), in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, 602 ss.; R. VILLATA, L’atto amministrativo, in Mazzaroli, Pericu, A. Romano, Roversi Monaco, Scoca, (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna, 1998, II, 1456 ss.;

(14) Così in giurisprudenza: Cass., Sez. Un., 18 ottobre 1979, n. 5427, in Mass. Foro it., 1979, 1093; Cass., Sez. lav., 19 gennaio 1983, n. 526, ivi, 106 s.

(15) E’ questa l’opinione di M. CALDARERA, op. cit., 119.

(16) Sull’introduzione da parte dei moderni diritti positivi del rapporto organico al fine di tutelare meglio i terzi cfr. per tutti M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., I, 147.

(17) Peraltro, secondo F. MERUSI, M. CLARICH, Art. 28 Cost., in Artt. 27-28. Rapporti civili, Commentario della Costituzione, fondato da Branca e continuato da Pizzorusso, Bologna, 1991, 356 ss., una corretta lettura dell’art. 28 Cost., dovrebbe portare ad applicare il principio della responsabilità sussidiaria della p.a. alle sole ipotesi di violazione dei diritti fondamentali del cittadino.

(18) L’atto nullo, difatti, per un principio pacifico nel diritto amministrativo non produce effetti. Invece l’atto nullo, inteso come fattispecie esistente, rilevante ma inefficace, produce risultati, ovvero effetti non giuridici, tuttavia suscettibili di valutazione giuridica. Nel caso in esame il risultato è costituito dal danno, valutabile giuridicamente nell’ottica dell’art. 2043 c.c.. Sul concetto di imputazione di risultati il riferimento d’obbligo è a M.S. GIANNINI, op. cit., 126 s.

(19) A tal proposito si vedano ex multis Corte Conti, Sez. I, 18 gennaio 1984, n. 14, in Foro amm., 1985, 617 ss.; Id., Sez. riun., 20 marzo 1987, n. 531/A, ivi, 1987, 2801; Id., Sez. I, 25 gennaio 1989, n. 25, ivi, 1989, 1569.

Per una serie di commenti al cennato indirizzo cfr. A. ARACRI, Problemi nuovi in tema di nullità dell’atto amministrativo, ivi, 1994, 1030 ss.; M. CALDARERA, Retribuzione delle prestazioni di fatto, cit., 114 ss.; A. POLICE, La disciplina attuale della responsabilità amministrativa, in Scoca (a cura di), La responsabilità amministrativa e il suo processo, Padova, 1997, 97 ss.; F. RAPISARDA, Responsabilità per danno nelle prestazioni di fatto, cit., 59 ss.

(20) Sul punto si veda la fondamentale Corte Conti, Sez. I, 18 gennaio 1984, n. 14, cit.

(21) Le parole tra virgolette sono sempre di Corte Conti, Sez. I, 18 gennaio 1984, n. 14, cit.

(22) E difatti la Corte dei Conti ha affermato di avere in tale materia una giurisdizione esclusiva: sul punto si veda sempre Corte Conti, Sez. I, 18 gennaio 1984, n. 14, cit.

(23) Del resto, come hanno segnalato F. MERUSI, M. CLARICH, Art. 28 Cost., cit., 372, già in sede di lavori preparatori della Costituente l’on. Carignani aveva sottolineato che la previsione di una responsabilità diretta del funzionario può avere effetti pratici disastrosi per il pubblico dipendente, il quale sarebbe paralizzato nella sua attività e nelle sue iniziative dal pericolo di dover rispondere patrimonialmente in proprio.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 26 gennaio 1999 n. 64

Note

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