1. Premessa.

E’ ormai noto a tutti che gli anni ’90 sono stati caratterizzati da una profonda trasformazione che ha investito la pubblica amministrazione nel suo complesso; l’effetto di questo vasto processo d’innovazione è stato tale che la P.A. ne è risultata profondamente trasformata riguardo ai principi, alle regole, ai procedimenti, al rapporto di lavoro, alla necessità di rendere più efficiente ed efficace l’azione amministrativa, alla nascita di nuovi “modelli di gestione” [1].

In quest’ottica di cambiamento che ha riguardato, tra l’altro, il rapporto tra organizzazione e gestione del rapporto di lavoro nella P.A., si inserisce l’attività di reclutamento del personale che rappresenta una fase molto delicata nella quale la stessa P.A., per soddisfare le esigenze di un efficiente funzionamento, organizza se stessa ed i propri uffici, razionalizza e programma il bisogno di risorse umane e, pertanto, decide di procedere all’approvvigionamento delle medesime, comportandosi al pari di un datore di lavoro privato [2].

Con le riforme della fine degli anni novanta che hanno avviato la cosiddetta “seconda privatizzazione” del rapporto di lavoro pubblico, la materia del reclutamento delle risorse umane e del conseguente accesso al lavoro pubblico può essere fatta rientrare tra gli atti organizzativi i quali, secondo quanto previsto dagli artt. 2, comma uno, e 4, comma due, del D.lgt. n. 165/2001 [3], definiscono le linee fondamentali d’organizzazione degli uffici, e gli atti di gestione, distinti in determinazioni per l’organizzazione degli uffici e misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, entrambe assunte con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro.

Nell’ambito di questo meccanismo, sebbene la P.A. sia assimilata ad un privato datore di lavoro che esercita un’attività di gestione aziendale, in quanto valuta l’opportunità di avviare procedure di reclutamento, tenendo conto dei tempi e dei costi, del numero dei posti e delle professionalità di cui ha bisogno, nonché della tipologia contrattuale da utilizzare, permane un limite ed un vincolo che si frappongono all’esercizio pieno di detta facoltà e ne rappresentano anche un logico presupposto: la previsione e la sussistenza di somme in bilancio determinate autoritativamente secondo le previsioni delle leggi finanziarie e di bilancio.

Detti vincoli e limiti all’attività di gestione e d’organizzazione della P.A., seppur giustificati dall’eccessivo deficit pubblico, sono stati l’elemento centrale delle politiche rigorose di bilancio adottate dai vari Governo nel corso dell’ultimo decennio, che hanno visto l’alternarsi di blocchi e di deroghe, determinando notevoli disfunzioni ed inefficienze nell’ambito di tutto il sistema, soprattutto in quello relativo al reclutamento ed alle assunzioni nella P.A.

2. Le politiche di controllo delle assunzioni negli anni ’80 e ’90.

Le politiche concernenti le assunzioni di personale nelle pubbliche amministrazioni adottate dai diversi Governi nel corso dell’ultimo decennio fino ad oggi, hanno avuto costantemente un duplice obiettivo: contenimento della spesa del personale, con particolare riguardo a quella derivante dall’immissione di nuovo personale, che aveva raggiunto, soprattutto nella metà degli anni 90, livelli di grande preoccupazione per il bilancio pubblico e riduzione, conseguentemente, del numero eccessivo di dipendenti pubblici in servizio, fenomeno questo che riguardava e riguarda tutti i settori della pubblica amministrazione.

Al riguardo, le principali tappe che hanno caratterizzato, nell’arco dell’ultimo quindicennio, i diversi sistemi di controllo delle assunzioni adottati nel nostro Paese possono essere riassunte considerando tre diversi modelli:

·pianificazione annuale e centralizzata degli accessi;

·decentramento della decisione ad assumere in favore delle amministrazioni, subordinatamente al rispetto di determinate condizioni;

·sistema della programmazione triennale dei fabbisogni.

Il primo modello, introdotto con la legge finanziaria del 1986 (l. 28 febbraio 1986, n. 41) prevedeva, da un lato, il divieto per le singole amministrazioni di procedere autonomamente ad assunzioni di personale e, dall’altro, la definizione, a livello centrale, di un piano annuale di assunzioni in deroga al generale divieto. Il blocco delle assunzioni in realtà prevedeva un rilevante numero di deroghe quali quelle concernenti la scuola, le categorie protette, le assunzioni nel ministero degli affari esteri, delle finanze e quelle concernenti il personale dell’amministrazione della giustizia, le aziende speciali degli enti locali con il bilancio in pareggio, quelle presso gli enti locali nei posti resisi vacanti nonché, nel limite del 20 per cento dei nuovi posti disponibili di organico, le nomine derivanti da reclutamenti o immissioni in servizio e le rafferme del personale delle Forze armate o delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.

Il piano annuale delle assunzioni doveva essere adottato con un decreto del Presidente del Consiglio, di concerto con i Ministri del tesoro e per la funzione pubblica, sentito il Consiglio dei Ministri e riguardava gran parte delle amministrazioni pubbliche, fra cui tutte le amministrazioni statali, gli enti pubblici non economici e gli enti locali. Detto piano veniva predisposto sulla base di alcuni criteri, tenendo conto della situazione degli organici, delle disponibilità, della previsione dei posti che si rendevano vacanti e disponibili in corso d’anno, delle assunzioni in corso, delle graduatorie valide per l’assunzione degli idonei, delle assunzioni, anche temporanee, ritenute indispensabili.

Questo primo modello ha rappresentato il primo tentativo di introdurre una sorta di programmazione delle assunzioni nella P.A., mediante l’uso dei piani annuali i quali, in base ai risultati raggiunti da questo sistema, che sono stati decisamente al di sotto delle aspettative, si sono ridotti ad una semplice ricognizione delle esigenze manifestate dalle singole amministrazioni al di fuori di qualsiasi programmazione [4]. Inoltre, il blocco delle assunzioni con le previste deroghe hanno, in realtà, lasciato inalterato nell’arco del triennio 1986-1988, la consistenza complessiva relativa al personale nella P.A .

Il secondo modello che ha sostituito nel 1988 quello precedente, è fondato, da un lato, sul contenimento delle assunzioni entro una determinata percentuale delle cessazioni dal servizio (il c.d. blocco parziale del turn-over) e, dall’altro sulle assunzioni in deroga. Il nuovo sistema, introdotto con la legge 29 dicembre 1988, n. 554, ha previsto la facoltà per le amministrazioni di assumere personale, prima completamente esclusa, subordinatamente all’accertamento dei carichi funzionali di lavoro, per assicurarne la corrispondenza ad un effettivo fabbisogno ed all’espletamento di procedure di mobilità finalizzate alla razionalizzare della distribuzione del personale, ammessa entro il limite di una percentuale (il 25%) dei posti resisi vacanti per cessazioni dal servizio.

Detto sistema prevedeva, per altro verso, a livello centrale, in luogo di una pianificazione delle assunzioni, il potere di autorizzare, caso per caso, specifiche assunzioni effettuate fuori dei limiti previsti.

Questo modello, anche se nel tempo ha subito significative correzioni, è stato costantemente adottato dal legislatore dopo il 1988 fino alla fine del 1997 [5].

Il sistema si è rivelato, tuttavia, meno efficace del previsto, sia perché le amministrazioni hanno fatto troppo frequente ricorso allo strumento delle assunzioni in deroga, sia perché ha prodotto la tendenza all’aumento delle dotazioni organiche.

I risultati raggiunti dai suindicati modelli non possono che ritenersi alquanto deludenti. Gli addetti delle amministrazioni pubbliche, tra il 1980 ed il 1992, risultano cresciuti di 454.000 unità [6], con una variazione positiva del 15%. Secondo i dati della Ragioneria Generale dello Stato l’incremento dei dipendenti di ruolo delle sole amministrazioni statali tra il 1980 e il 1991 è stato di 416.000 unità tra il 1980 e il 1991 ovvero pari al 25,6% della forza lavoro impiegata all’inizio del periodo. Da notare che l’incremento più cospicuo, sia in termini assoluti che relativi, si è registrato soprattutto nella seconda metà degli anni ’80 ed è continuato fino alla fine della prima metà degli anni ’90, quando le politiche di bilancio volte a controllare l’espansione del deficit pubblico hanno imposto reiterati blocchi delle assunzioni.

Il secondo modello, in particolare, ha dimostrato che la scelta dello strumento del blocco delle assunzioni se da un lato risponde all’esigenza di interrompere l’eccessivo processo di espansione dei dipendenti pubblici, al quale con notevole difficoltà è corrisposto un analogo incremento della produzione di servizi, dall’altro determina la necessità di ricorrere all’esclusione dell’applicabilità del suddetto vincolo per un elenco di ipotesi talmente ampio da vanificare il tentativo di un razionale ed efficace controllo, soprattutto in entrata, dei flussi di personale, pervenendo ad un effetto insperato ed andando in senso opposto agli obiettivi che si voleva raggiungere. Sotto questo profilo, le politiche di controllo delle assunzioni adottate negli anni ottanta ed in una parte degli anni novanta si sono rivelate un vero e proprio fallimento.

3. La programmazione delle assunzioni.

Il terzo modello da considerare è quello della programmazione delle assunzioni introdotto dalla legge n. 449/1997. Esso prevede un nuovo sistema di controllo delle assunzioni, il quale, per alcuni aspetti, riprende, tuttavia, il modello che era stato adottato nel 1986.

Con il nuovo sistema viene abbandonato il meccanismo fondato sul binomio “blocchi-deroghe”, ispirandosi nuovamente al meccanismo della pianificazione delle assunzioni, al quale devono attenersi tutte le pubbliche amministrazioni, i cui organi di vertice, secondo il disposto dell’art. 39, sono tenuti alla programmazione triennale del fabbisogno di personale.

Mentre per le regioni, gli enti locali, le camere di commercio, le aziende e gli enti pubblici non economici con organico inferiore a 200 unità, è previsto semplicemente l’obbligo di adeguare i propri ordinamenti al principio della programmazione, in funzione della riduzione delle spese per il personale, diversamente, in attuazione di tale principio, la citata normativa prevede una disciplina più dettagliata applicabile alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo e agli enti pubblici non economici con organico superiore alle 200 unità.

L’art. 39 della l. n. 449/97 nel dettare disposizioni in materia di assunzioni di personale delle amministrazioni pubbliche e misure di potenziamento e di incentivazione del part-time, ha stabilito che, al fine di assicurare le esigenze di funzionalità e di ottimizzare le risorse per il migliore funzionamento dei servizi compatibilmente con le disponibilità finanziarie e di bilancio, gli organi di vertice delle amministrazioni pubbliche sono tenuti alla programmazione triennale del fabbisogno di personale. L’atto di programmazione triennale è, dunque, un atto di gestione e di organizzazione che viene prima di ogni procedimento concorsuale, in quanto si inserisce nel più ampio e generale principio di razionalizzazione del costo del lavoro pubblico, attraverso il contenimento della spesa complessiva per il personale, diretta ed indiretta, entro vincoli di finanza pubblica.

Detta correlazione è possibile individuarla anche in considerazione del connesso principio, contenuto nello stesso art. 39 l. 449/97, della necessità di riduzione graduale del personale in servizio e valevole per tutte le amministrazioni pubbliche, in virtù del disposto del comma 20-bis dello stesso articolo, aggiunto dall’art. 20, comma uno, legge 23/12/1999, n. 488. La nuova disciplina dispone, infatti, che le amministrazioni pubbliche, alle quali non si applicano discipline autorizzatorie delle assunzioni, programmano le proprie politiche di assunzione adeguandosi ai principi di riduzione complessiva della spesa di personale [7].

Detta normativa prevede, inoltre, che le assunzioni di personale nei ministeri e negli enti pubblici non economici con più di 200 unità, vengano decise dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della funzione pubblica e del Ministro dell’economia e delle finanze. In merito, ogni anno, vengono emanate due delibere semestrali di autorizzazione di nuove assunzioni e nuovi bandi di concorso, nel rispetto dei vincoli di natura finanziaria e degli obiettivi di riduzione del personale nelle pubbliche amministrazioni che la normativa fissa annualmente in quote percentuali che vanno dallo 0,5% all’1,50% partendo dalle unità di personale presenti nelle citate amministrazioni al 31/12/1997 [8]. Nel quadriennio 1998/2001 l’obiettivo di riduzione complessivo previsto dalle norme finanziarie era fissato al 3.50%.

I risultati raggiunti nel settore ministeri ed enti pubblici non economici concernenti la programmazione delle assunzioni nel quadriennio 1997/2001 consentono di affermare che detto strumento di controllo delle politiche dei flussi di entrata e di uscita di personale nella P.A. ha determinato in modo efficace una considerevole riduzione del personale nelle amministrazioni pubbliche e un notevole risparmio di risorse finanziarie.

Detti risultati, contenuti nella Relazione annuale relativa all’anno 2001 approvata dal Governo il 2 agosto 2002 [9], possono essere così riassunti:

1.riduzione nella consistenza effettiva di personale nei comparti Ministeri ed Enti pubblici non economici nel quadriennio 1997-2001 (- 4,59%) che è stata di gran lunga superiore a quella programmata prevista dalla normativa (-3,50%) con una riduzione di personale in valore assoluto di 15.327 unità, come è evidenziato nella tabella e nei grafici sottostanti. In particolare, nel 2001 la riduzione realizzata

(- 1,12%) è stata leggermente superiore a quella programmata (- 1%) con una riduzione effettiva di personale in valore assoluto di 3.601 unità.

Tab.1

Graf. 1

Graf.2

2 Nel comparto Sicurezza (Forze Armate, Arma dei carabinieri, Polizia ecc) l’obiettivo di riduzione non è stato raggiunto (+ 1,58% invece di – 3,50%). In particolare, nel periodo 2000-2001 si è verificata un’incontrollata dilatazione nella consistenza di personale pari a + 2,24% che ha riguardato soprattutto le Forze Armate e che ha fatto registrare un aumento del personale pari al 9,21% in luogo della riduzione programmata dell’1%.

Graf. 3

3. Nei tre comparti considerati, a causa dei risultati negativi conseguiti nel comparto sicurezza, l’obiettivo complessivo di riduzione relativo al quadriennio 1997/2001 non è stato raggiunto (-0,95% anziché -3,50), annullando completamente il dato positivo conseguito nei comparti ministeri ed enti pubblici non economici (vedi. Punto 1). L’esclusione del comparto Sicurezza dal sistema della programmazione delle assunzioni previsto dalla Finanziaria 2002 [10] ha consentito, attraverso l’adozione dei piani specifici di assunzione, di meglio operare sugli obiettivi da raggiungere, potendo rapportare in maniera più coerente le autorizzazioni ad assumere al raggiungimento del risultato da conseguire.

4. Nel periodo 1998/2001, il Governo ha autorizzato complessivamente 41.026 assunzioni. Per il comparto Ministeri ed enti pubblici non economici, le assunzioni sono state complessivamente di 21.795 unità.

5. Nel periodo 1998-2001, il Consiglio dei Ministri ha autorizzato nel comparto Ministeri procedure concorsuali pubbliche per un totale di 8.244 posti ed ha impartito alle amministrazioni istruzioni su particolari aspetti relativi al sistema delle autorizzazioni ad assumere, relative ad esempio alle assunzioni con contratto a tempo parziale di vincitori ed idonei di concorsi.

4. Programmazione o blocco delle assunzioni?

Nell’ultimo ventennio, le politiche governative di controllo delle assunzioni nelle pubbliche amministrazioni hanno seguito il modello del cosiddetto “blocco-deroghe” e quello della “programmazione” con l’obiettivo di avviare, da un lato, una graduale riduzione del personale alla quale doveva corrispondere una maggiore efficienza dei servizi resi, e dall’altro contribuire a ridurre gli oneri finanziari a carico del bilancio pubblico.

E’ necessario a questo punto procedere ad una sintesi di quanto detto in precedenza, ed in particolare, tentare un confronto tra i due distinti sistemi adottati dai diversi Governi negli anni ’90 al fine di fronteggiare le due citate emergenze di cui parlavo nel secondo paragrafo:

1. ridurre il numero dei dipendenti pubblici in servizio nella P.A.;

2. ridurre la spesa del personale pubblico, con particolare riguardo quella derivante dai processi assunzionali;

Dal 1991 fino al 2000, dunque per un decennio, il personale pubblico appartenente a tutti i settori della P.A. ( Ministeri, Aziende Autonome, scuola, settore sicurezza, magistratura, Università, enti pubblici non economici, enti di ricerca, Regioni ed enti locali e il Servizio sanitario nazionale) ha subito un andamento tendenzialmente decrescente, passando da un numero di unità di personale pari a 3.228.118 nel 1991 a 3.063.189 nel 2000 [11].

Grafi. 4

A questo andamento della consistenza del personale è corrisposto una variazione della spesa per il personale.

Graf.5 (Variazione percentuale del costo del lavoro pubblico in Italia rispetto alla media di alcuni paesi Ocse – Fonte Forum P.A. su dati della RGS).

L’andamento della consistenza del personale in tutti i settori considerati è su livelli massimi e pressoché costante nel primo quinquennio degli anni ’90 mentre a cominciare dal 1996 si nota una chiara inversione del fenomeno con una graduale riduzione del personale (vedere Grafico 3). Se consideriamo i dati concernenti i soli comparti ministeri ed enti pubblici non economici (Grafi. 1 e 2), dal 1997, l’andamento decrescente risulta più accentuato.

Questi dati dimostrano, innanzitutto, che nei periodi in cui vigeva il blocco delle assunzioni il risultato ottenuto è stato opposto a quello che si proponeva di raggiungere. Infatti il personale delle pubbliche amministrazioni, dal 1991 al 1995, in vigenza delle leggi n. 537/93, n. 724/94 e n. 549/95 che prevedevano divieti assoluti e parziali di nuove assunzioni, è rimasto pressochè costante, con alcune punte massime soprattutto nel 1993.

Nei periodi successivi in vigenza di altre normative tra cui quella concernente la programmazione delle assunzioni, si è verificato una notevole inversione di tendenza.

Questi risultati dimostrano che i blocchi totali o parziali delle assunzioni, oggi riproposti con le ultime finanziarie 2002 e 2003 [12], non rappresentano efficaci strumenti di controllo dei flussi in entrata di personale nella P.A., in quanto, se da un lato rispondono all’esigenza di interrompere l’eccessivo processo di espansione del numero dei dipendenti pubblici, al quale con notevole difficoltà sono corrisposti analoghi incrementi della produzione di servizi, dall’altro determinano la necessità di ricorrere all’esclusione dell’applicabilità del suddetto vincolo per un elenco di ipotesi talmente ampio, da vanificare il tentativo di un razionale ed efficace controllo, soprattutto in entrata, dei flussi di personale, pervenendo ad un effetto insperato e andando in senso opposto agli obiettivi che si voleva raggiungere. Sotto questo profilo, le politiche di controllo delle assunzioni adottate nel primo quinquennio degli anni novanta, come già detto si sono rivelate un vero e proprio fallimento.

Rispetto ai divieti assoluti o parziali, la programmazione dei flussi in entrata di nuovo personale nelle pubbliche amministrazioni in relazione agli effettivi fabbisogni, ha rappresentato lo strumento che ha permesso di ottenere ottimi risultati in termini di riduzione del personale e di risparmio di risorse finanziarie, in quanto fondato su presupposti di flessibilità e di elevata adattabilità rispetto alle diverse esigenze organizzative e gestionali delle amministrazioni. Con la programmazione triennale del fabbisogno di personale, infatti, a differenza dei blocchi generalizzati, ci si è posto l’obiettivo di consentire alle amministrazioni di fare le proprie scelte gestionali al fine di assicurare le esigenze di funzionalità e di ottimizzazione delle risorse per il migliore funzionamento dei servizi compatibilmente con le disponibilità finanziarie e di bilancio.

Al riguardo, un esempio di maggiore flessibilità del sistema della programmazione è rappresentato dalla possibilità che fornisce questo meccanismo, rispetto al blocco delle assunzioni, di poter assumere, a seguito di procedure concorsuali pubbliche, personale già dipendente, in quanto, secondo il sistema programmatorio, detto personale non costituisce, nell’ambito della consistenza delle amministrazioni tenute a chiedere l’autorizzazione all’assunzione, né una unità e né un costo aggiuntivo [12].

Un ulteriore elemento che permette di affermare che il sistema programmatorio rispetto a quello del blocco-deroghe, è risultato più efficace in relazione agli obiettivi che ci si proponeva di raggiungere tra cui quello di contribuire ad una reale riduzione della spesa pubblica, soprattutto di quella corrente primaria, è che la programmazione dei flussi in entrata di personale all’interno della P.A. è stato uno degli strumenti individuati ed utilizzati dai Governi a partire dal ’98 per sostenere coerentemente il vasto processo di riforma del sistema amministrativo italiano avviato negli ultimi anni ’90. Questo processo ha, tra l’altro, avuto come obiettivo quello di ottenere dei risparmi attraverso interventi di razionalizzazione, di recupero di efficienze, di revisione delle misure di sostegno ai settori produttivi, di una maggiore responsabilizzazione finanziaria dell’Amministrazione pubblica [13].

Il fatto che alla fine del 2001 gli obiettivi di riduzione percentuale nella consistenza delle unità di personale nei settori interessati alla programmazione delle assunzioni e i conseguenti di risparmi di spesa siano stati solo in minima parte raggiunti (grafico sottostante) con lo strumento della programmazione, questo risultato è da imputare al fatto di aver considerato tra i settori di amministrazioni destinatari dell’art. 39 L. n. 449/97 anche quello della sicurezza, notoriamente conosciuto come un sistema rigido con piani annuali di ingresso di personale tradizionalmente e convenzionalmente prefissati nel tempo e, quindi, difficilmente conciliabile con il sistema programmatorio fondato su presupposti di grande flessibilità ed elasticità in relazione agli obiettivi da conseguire.

Il settore della sicurezza ha annullato, infatti, ha annullato completamente il risultato positivo conseguito nei comparti ministeri ed enti pubblici non economici nel quadriennio 1998/2001.

Al fine di fronteggiare la preoccupante ed incontrollata dilatazione nella consistenza di personale del settore sicurezza, il Governo ha provveduto, con la Finanziaria 2002, a dare a detto fenomeno una decisa inversione di tendenza, escludendolo, per il 2002 e il 2003, dal sistema della programmazione previsto dall’art. 39 della L. 449/97.

Il nuovo meccanismo prevede che le Forze Armate, i Corpi di Polizia e il Corpo dei Vigili del fuoco, mediante la predisposizione di specifici piani annuali da sottoporre all’approvazione del Consiglio dei Ministri, adottino tutte le misure volte ad ottimizzare l’impiego delle proprie risorse umane al fine di migliorare in efficienza organizzativa e funzionale; ciò comporta un risparmio delle medesime risorse, anche mediante la limitazione del ricorso alle assunzioni di nuovo personale, posto che queste, con esclusione di quelle derivanti da provvedimenti di incremento di organico per le quali sia indicata apposita copertura finanziaria, non possono comunque superare le cessazioni dal servizio avvenute entro la data del 31 dicembre 2001.

2.Considerazioni conclusive.

Oggi in Italia si comincia a discutere in merito alla necessità di superare le tradizionali forme di accesso nella P.A. ed i relativi controlli, anche alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione.

Il ricorso, nell’ultimo decennio soprattutto, allo strumento di riduzione del personale nell’ambito o di blocchi o di una rigida programmazione delle assunzioni, si è reso necessario in quanto sono stati scarsamente utilizzati modelli flessibili di accesso alla pubblica amministrazione.

Un maggiore utilizzo di strumentazioni contrattuali idonee ad assicurare la flessibilità non avrebbe comportato l’esigenza di programmare un forte piano di contenimento e di riduzione del personale pubblico.

Nei principali paesi europei i modelli di contrattazione prevedono un accesso al lavoro, anche nell’ambito delle pubbliche amministrazioni, basato su strumenti di grande flessibilità come il part-time, il telelavoro, il lavoro interinale, etc.

In Italia una serie di norme legislative e di contratti collettivi introdotti dal 1998 ha innovato la materia dell’accesso al lavoro nella P.A., introducendo alcune forme di flessibilità. E’ stata sostanzialmente superata la logica di un unico regolamento che disciplina tutte le procedure di reclutamento, ammettendo la possibilità che ciascuna amministrazione, rispettando criteri di oggettività e trasparenza delle procedure selettive, possa regolamentare la materia in base alle proprie esigenze.

Un modello di P.A. per obiettivi, per missioni e per risultati misurabili, più efficiente, più snella, più veloce, più accessibile e trasparente, in grado di contribuire alla competitività dell’economia ed al suo sviluppo, deve fondarsi innanzitutto sull’innovazione e sulla crescita professionale e sul merito delle risorse umane, favorendo soprattutto l’applicazione di istituti e di tipologie flessibili mutuate dal mondo privato. Questo modello mal si concilia con l’80-85 per cento di personale assunto con contrattazione e modalità di ingresso tradizionali a tempo indeterminato che ha caratterizzato fino ad oggi, i modelli di contrattazione per l’accesso alla pubblica amministrazione.

— *** —

(*) Questo scritto vuole essere un ricordo del Dr. Ubaldo POTI Capo del Dipartimento della funzione pubblica dal 1997 al 2001.

[1] D’Antona, Lavoro pubblico e diritto del lavoro: la seconda privatizzazione del pubblico impiego nelle “Leggi Bassanini” LPA, 1998, n. 1, 37.

[2] Zappalà, Riv. L.P.A. “ Le trasformazioni del lavoro pubblico nel prisma delle politiche di reclutamento. Il caso del “diritto all’assunzione”. vol. I: pag. 271.

[3] Il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche –Supplemento ordinario n. 112/L alla Gazzetta Ufficiale n. 106 del 9 maggio 2001 – Serie Generale.

[4] V. Lucini, Le assunzioni nel pubblico impiego, in M. Rusciano-L. Zoppoli, il lavoro pubblico, Bologna, 1994 “il piano si è ridotto ad una semplice ricognizione delle esigenze manifestate dalle singole amministrazioni, al di fuori di qualsiasi programmazione”.

[5] La legge 30 dicembre 1992, n. 412 ha ridotto il numero di assunzioni consentite dal 50% al 10% delle cessazioni dal servizio ( per gli enti locale dal 50% al 25%). Successivamente la legge n. 537/1993 ha previsto la rideterminazione provvisoria delle dotazioni organiche in misura pari ai posti coperti al 31/8/1993, con la possibilità di provvedere alla copertura dei posti resisi vacanti per cessazioni, nella misura del 5% degli stessi, mediante mobilità e, per un ulteriore 10% mediante nuove assunzioni, nel caso di accertato fabbisogno: La legge n. 537/93, ha previsto tuttavia che, mediante mobilità, possa essere coperto il 50% del turn-over. Con la successiva l. n. 549/95 veniva prorogata l’efficacia delle norme della l. n. 724/94, ed introdotte significative eccezioni. Con la legge n. 662/96 veniva disposto il divieto assoluto di nuove assunzioni per tutto il 1997 e nel contempo autorizzava le amministrazioni a coprire interamente il turn-over facendo ricorso alle procedure di mobilità e, limitatamente al 10%, mediante nuove assunzioni. Tale ultima legge, tuttavia, aveva anche escluso l’applicabilità del vincolo per un elenco di ipotesi talmente ampio, contribuendo in misura non indifferente ad indurre il legislatore ad un complessivo ripensamento del meccanismo utilizzato per un decennio.

[6] Dipartimento della Funzione pubblica: Rapporto sulle condizioni delle pubbliche amministrazioni dell’anno 1993.

[7] Mainardi LPA III 2000 pag. 167: Legge finanziaria per il 2000: le norme su riduzione di personale e passaggio diretto.

[8] Le deliberazioni del Consiglio dei Ministri hanno trovato attuazione nel D.P.R. 18 giugno 1998, nel D.P.R. 3 novembre 1998, nel D.P.R. 21gennaio 1999, nel D.P.R. 1° settembre 1999, nel D.P.R. 30 agosto 2000 e nel D.P.R. 30 marzo 2001. Alla fine del 1999, il Consiglio dei Ministri ha autorizzato, per esigenze particolarmente urgenti, 570 assunzioni alla Giustizia ed altre 70 all’ACI, con decorrenza dal 1° gennaio 2000.

[9] La Relazione sui risultati della Programmazione delle assunzioni viene presentata dai Ministri della funzione pubblica e dell’economia e delle finanze ed approvata dal Consiglio dei Ministri, secondo quanto previsto dall’articolo 39 della l. n. 449/97.

[10] L’articolo 19 della l. n. 448/2001 prevede che le amministrazioni appartenenti al comparto sicurezza, per il triennio 2002-2004, in deroga all’articolo 39 della legge 27/12/1997, n. 449, predispongano specifici piani annuali con l’indicazione delle iniziative da adottare per un più razionale impiego delle risorse umane; dei compiti strumentali o non propriamente istituzionali il cui svolgimento può essere garantito mediante l’assegnazione delle relative funzioni a personale di altre amministrazioni pubbliche, o il cui affidamento all’esterno risulti economicamente più vantaggioso nonché delle conseguenti iniziative che si intendono assumere; delle eventuali richieste di nuove assunzioni che, fatte salve quelle derivanti da provvedimenti di incremento di organico per le quali sia indicata apposita copertura finanziaria, non possono, comunque, superare le cessazioni dal servizio verificatesi al 31 dicembre dell’anno precedente a quello di riferimento. Il governo ha autorizzato nel 2002 6100 assunzioni nel comparto sicurezza (DPR 8 agosto 2002).

[11] Leggi 28 dicembre 2001, n. 448 e 27 dicembre 2002, n. 289.

[12] Circolare n. 2/2000 Dipartimento della funzione pubblica n. 47842/2000; le seguenti note dell’Ufficio per il personale delle pubbliche amministrazioni presso il Dipartimento della funzione pubblica- Servizio programmazione delle assunzioni e reclutamento:nota UPPA n. 4819/3 del 4 dicembre 2001; nota UPPA 1123/4/NIG del 22 aprile 2002; 2317/4/NIG del 3 settembre 2002.

[13] Relazione illustrativa al Documento di programmazione economica e finanziaria periodo 1997-1999.

Note

L'articolo Le politiche di reclutamento nella P.A. negli anni ‘90 tra programmazione e blocco delle assunzioni <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a>. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. La legislazione – 2. La dottrina – 3. La giurisprudenza (La teoria – La definizione – Gli effetti e le finalità – I limiti e la validità) – Le contraddizioni.

Per alcuni è un “istituto”, per altri una “teoria”, per altri ancora un “principio”. Quale che sia, la figura del “funzionario di fatto” è la più fascinosa del diritto della pubblica amministrazione, perché coinvolge una serie considerevole di principi: la conservazione degli atti amministrativi, la continuità dell’azione amministrativa, l’organizzazione della pubblica amministrazione, il diritto-dovere al proprio ufficio del pubblico dipendente, la responsabilità personale dell’agente e quella della pubblica amministrazione, la invalidità e la nullità degli atti …

1. La legislazione.

Per quanto nella legislazione il termine “funzionario” si usa sempre più frequentemente, il suo significato, tuttavia, non è univoco e concorde.

La Costituzione lo riporta negli artt. 28, 97 e 98 [1].

Nell’art. 28 i “funzionari” sono distinti dai “dipendenti dello Stato e degli enti pubblici”, questi ultimi cos’ì qualificati per il rapporto d’impiego a carattere professionale e retributivo che vincola rigidamente la persona – che presta la propria opera, anche temporanea, intellettuale, tecnica, manovale, o di altro genere – allo Stato o ad altro ente pubblico, prescindendo dalla natura delle prestazioni: così sono “dipendenti” non solo gli impiegati di ruolo e non di ruolo ed i salariati (ma ne esistono ancora?) dello Stato, ma anche i magistrati, i docenti, i militari, tutti coloro, insomma, la cui opera abbia carattere professionale e sia conseguentemente retribuita. I “funzionari” indicati nell’art. 28 Cost. sono, invece, coloro che esercitano, ovvero svolgono, una pubblica “funzione, senza, perciò steso, essere legati in alcun modo all’amministrazione da un rigido vincolo costituito dal rapporto d’impiego, e la loro attività è fortemente caratterizzata e connotata dalla natura delle prestazioni svolte nell’ottica degli obiettivi pubblici da perseguire ed assicurare. Ancora meglio, mente i “dipendenti” sono coloro che dipendono, eseguono, i “funzionari” sono coloro che realizzano.

Nell’art. 97 Cost., invece, si fa riferimento all’ordinamento, in senso stretto, degli uffici della pubblica amministrazione da distinguere, pertanto, dagli organi legislativi e da quelli giurisdizionali. Nell’esigenza di determinare le sfere di competenza e di responsabilità dei “funzionari”, la norma si riferisce a tutti coloro che sono preposti ad uffici ed organi della pubblica amministrazione, prescindendo dal particolare rapporto di servizio – onorario o professionale – che li lega all’ente.

In tal senso l’eccezione della norme comprender sia i funzionari-onorai, liberi da ogni legame di stretta e rigida dipendenza, che i funzionari-impiegati, legati da un stretto rapporto di dipendenza.

Ma già nel successivo art. 98 la Costituzione comincia a diversificare la portata ed il significato considerando “funzionari” – seppure con riferimento al personale di pubblica sicurezza – soltanto gli impiegati della carriere direttiva, com’è nella tradizione di quell’organizzazione statale. Nello stesso senso va letta anche la legislazione sulla Corte dei Conti [2] laddove distingue tra funzionari – impiegati – agenti. Diversamente la legislazione sulla contabilità generale dello Stato [3] e sul caducato ordinamento comunale e provinciale [4] che usano il termine “funzionario” per indicare l’impiegato della vecchia carriera di concetto.

Il testo unico sull’ordinamento degli impiegati civili dello Stato [5] – sulla cui scia si muoveranno, poi, tutta la successiva legislazione [6] – invece non userà mai il termine £funzionario” evitando, così, d’individuare una categoria d’impiegati con uno status particolare, limitandosi, invece, a distinguere tra impiegati della carriera dirigenziale, della carriera direttiva, della carriera di concetto e della carriera ausiliaria.

2. La dottrina.

“Il termine è di origine francese e, inizialmente, stava ad indicare i titolari di uffici investiti di pubbliche funzioni. In seguito è passato ad indicare ogni titolare di uffici di grado elevato o della carriere direttive [7].

In Italia non ha mai avuto un significato preciso, anche perché il nostro ordinamento non conosce, nel capo dell’impiego pubblico, la distinzione tra dirigenti ed impiegati, come distinzione giuridicamente rilevante, diversamente da quanto avviene, invece, ad esempio, in Inghilterra con il civil service [8].

La nozione di funzionario è ampia e generalmente viene relegata all’esercizio di una pubblica funzione, cioè all’applicazione di una volontà e di un’attività pubblicistiche esplicazione di un potere giuridico svolto nell’interesse della collettività [9].

In un’accezione più stretta, funzionario è colui che esplica una pubblica funzione nell’ambito degli uffici della pubblica amministrazione formando (o contribuendo a formare) la volontà dell’ente, manifestandola all’esterno o portandola ad esecuzione, ovvero compiendo atti di conoscenza e giudizio: la sua nozione, pertanto, non configura un particolare status categoriale, ma la particolare posizione in cui viene a trovarsi una persona che esercita una pubblica funzione per conto dell’ente-amministrazione di appartenenza: ne consegue che il dipendente pubblico che svolge l’attività propria del profilo professionale di appartenenza non potrà mai essere considerato come funzionario.

In sostanza, il concetto di pubblico funzionario si riferisce unicamente all’esercizio di un potere pubblico, indipendentemente dal fatto che il soggetto sia legato o no, all’ente-amministrazione da un rapporto di pubblico impiego-dipendenza e che, quindi, l’attività svolta abbia o no carattere professionale: si distinguerà, così, tra “funzionario onorario” e “funzionario impiegato” [10].

Va tenuta, altresì, distinta la figura del “pubblico funzionario” da quella del “pubblico ufficiale”: la prima, propria del diritto amministrativo, attiene allo svolgimento di una pubblica funzione di un ufficio pubblico con imputazione diretta all’ente-amministrazione dell’attività del soggetto fisico; la seconda, propria del diritto penale, pur fondandosi sullo svolgimento di una pubblica funzione anche se il soggetto non è inserito nell’organizzazione della pubblica amministrazione, fa riferimento, invece, alla particolare tutela che la legge penale prevede a protezione della pubblica funzione.

(Estranea del tutto sia alla nozione di funzionario che a quella di pubblico ufficiale, ed in alcun modo riconducibile a tali posizioni è, poi, la figura dell’”incaricato di un pubblico servizio” perché non svolge alcuna pubblica funzione).

In tale sistema concettuale, il “funzionario di fatto” è il soggetto che, privo del presupposto atto di preposizione ad un ufficio pubblico, ne esplica spontaneamente l’attività di sostituzione dell’ente-amministrazione.

La sua figura va considerata non in ragione dei soggetti che la pongono in essere ma in rapporto all’attività pubblica svolta o manifestata.

Sicchè, estranee alle ipotesi del funzionario di fatto sono i casi di:

– occupatio bellica (pur originariamente rinvenibile) perché il nuovo ordinamento costituzionale li ha rinviati e legati strettamente ad apposite leggi;

– ipotesi del funzionario che, originariamente preposto ad un pubblico ufficio, ne continua ad esplicare le funzioni anche dopo la scadenza del necessario e presupposto titolo di preposizione, non trovando applicazione la prorogatio di fatto il cui ricorso è possibile soltanto solo, dove e quando la legge lo prevede e nei limiti in cui lo consente [11]; né ci si può rifugiare in alcuna ipotesi di vacatio giacchè l’ordinamento strutturale della pubblica amministrazione prevede la sostituzione automatica con la figura professionale immediatamente inferiore a quella caducata [12];

– attività indifferibile ed essenziale svolta di fatto dal privato trattandosi di un orientamento pericoloso per il costituzionale ordinamento democratico perché si ammetterebbe che qualsiasi cittadino, nei casi d’inattività dei pubblici uffici (invero, sempre ovviabile), in nome dell’essenzialità e dell’indifferibilità, possa sostituirsi al pubblico potere e pretendere di vedere considerato il suo operato come legittimo e riconducibile all’ente-amministrazione [13] (riferibilità che può avvenire solo con la ratifica da parte della P.A. [14] [15].

3. La giurisprudenza.

La teoria.

In essa, notoriamente, si fanno rientrare, per antica tradizione, svariate fattispecie, il cui unico tratto comune è rappresentato dall’esercizio di funzioni pubbliche da parte di un organo o di un soggetto privo di una regolare e formale investitura. Il fenomeno, però, trova vita soltanto allorquando si tratta di esercizio di funzioni essenziali e/o indifferibili che, per loro natura, riguardino i terzi con efficacia immediata e diretta. Si afferma anche che la teoria del funzionario di fatto si fonda sul principio di continuità dell’azione amministrativa [16].

La definizione.

Il funzionario di fatto è la persona fisica, dipendente o soggetto privato in rapporto di convenzione con la pubblica amministrazione, che si sia arbitrariamente ed autonomamente ingerita nella gestione della funzione formalmente demandata all’ente-amministrazione su base autoritaria o negoziale, attraverso comportamenti idonei a caratterizzare come propria dell’ente-amministrazione un’attività che, pur se funzionale alla struttura ed ai procedimenti della p.a., si distacchi dal rapporto di dipendenza o dalla causa negoziale sottesa al rapporto convenzionale per assenza di una investitura espressa e formale all’assunzione di tale gestione [17].

Gli effetti e le finalità.

La teoria che riconosce legittimi gli atti compiuti dal funzionario di fatto si fonda sull’esigenza di garantire i diritti dei terzi che, in buona fede, vengono a contatto con il funzionario medesimo, discende dall’esigenza dell’imputabilità all’ente-amministrazione degli atti di chi appaia titolare dell’attività [18] e si sostanzia nella tutela dell’affidamento del privato; in questa prospettiva gli effetti presi in considerazione dalla teoria in esame sono quelli favorevoli al privato [19], tant’è che il principio del funzionario di fatto può essere invocato a vantaggio, ma non a danno, del terzo che abbia inconsapevolmente fatto affidamento sulla provenienza dell’atto dell’ente-amministrazione in cui il funzionario stesso risultava incardinato come organo [20] e comporta una deroga ai normali criteri organizzativi degli apparati pubblici la cui ratio risiede nell’esigenza di non turbare le posizioni giuridiche acquisite da tutti coloro che, per l’appunto in buona fede, sono entrati in rapporto con il funzionario e di evitare ai privati continue e difficoltose indagini sulla regolarità della posizione dei pubblici dipendenti [21].

Ma trova finalità anche nell’ovvio principio di indefettibilità e continuità della funzione amministrativa e dell’operato degli apparati amministrativi [22] in forza della protezione assicurata agli atti amministrativi dall’art. 4, comma 2, dell’Allegato E della legge 20.03.1865 n. 2248 [23] minimamente inficiato da alcune impugnazioni di sospetta illegittimità rigettate dalla Corte Costituzionale [24].

I limiti e la validità.

La teoria del funzionario di fatto trova due ordini di limiti: l’uno derivante proprio dal fatto che l’interessato insorga negando il potere di chi li ha emessi; l’altro proprio della tutela della buona fede ed affidamento del terzo, come già detto [25].

Inoltre, gli atti compiuti dal funzionario di fatto nell’esercizio effettivo della pubblica funzione. Ancorché non investito della pubblica funzione oppure investitovi in modo difettoso, irregolare o inefficace, non sono mai invalidi, mantengono la propria validità stante la diretta riferibilità alla pubblica amministrazione e, pertanto, sono legittimi e restano salvi senza che l’interessato possa vantare alcuna pretesa in ordine al rapporto svolto in via di fatto con l’ente-amministrazione, essendo di norma irrilevante verso i terzi il rapporto in essere fra la pubblica amministrazione e la persona fisica dell’organo che agisce, salva, ovviamente, la possibilità dì impugnazione da parte di chi vanti uno specifico interesse all’annullamento negando il potere di chi li ha emessi [26] e dai quali risulti danneggiato [27].

Le contraddizioni.

L’elaborazione della figura “funzionario di fatto” è uno scudo che la pubblica amministrazione ha eretto difesa di se stessa e delle proprie, pur possibili, defaillances.

Se ogni pubblico dipendente ha diritto all’ufficio ed alle funzioni inerenti alla sua qualifica [28], e – di converso – l’amministrazione-ente ha l’obbligo di assicurargli tanto; e se l’organizzazione del lavoro di qualsiasi sistema, pubblico o privato che sia, mantiene sempre una connotazione gerarchica, per quanto minima voglia essere, per effetto della quale all’assenza di un livello corrisponde sempre l’ingresso di un altro livello (inferiore o parallelo): appare incomprensibile come possa verificarsi di fatto, e legittimare, che l’assenza di un soggetto possa essere surrogata da altro soggetto solo presuntivamente non titolato.

Che la dottrina, forzando estensivamente l’interpretazione di una norma superdotata, qual e quella dell’art. 4 dell’allegato E della legge del 1865, abbia elevato (fantasiosamente) una barricata a difesa dell’organizzazione della pubblica amministrazione giustificando il ricorso ordinario al “funzionario di fatto” – che, invece, dovrebbe essere sempre eccezionale e relegato solo a situazioni di assoluta indifferibilità – è comprensibile ove si pensi al tempo in cui è stata elaborata quando era necessario difendere una organizzazione pubblica stentorea com’era quella risorgimentale e d’inizio secondo. Ma quello che appare meno comprensibile è il supporto che a tale elaborazione dottrinaria ha dato una copiosa giurisprudenza, anche repubblicana, stancamente attestata su consolidate, precedenti e datate teorie, continuando a ritenere ordinario ciò che invece potrebbe vivere solo come eccezionale, quando, invece, la Costituzione repubblicana del 1947 ha voluto ferramente vincolata la pubblica organizzazione a parametri di efficienza, funzionalità, trasparenza, buon andamento e imparzialità, e compito della magistratura dovrebbe essere quello di limitarsi ad applicare le leggi secondo il loro significato letterale, la connessione di esse e l’intenzione del legislatore [29]: ed in nessuna legge, né in alcun lavoro parlamentare di preparazione delle leggi, è rinvenibile la figura del “funzionario di fatto” o la sola intenzione di volervi fare, in qualche modo, riferimento.

Che, poi, tale figura sia destinata ad essere sempre meno usbergo di negligenti ed inammissibili disorganizzazioni della pubblica amministrazione, lo dimostra anche tutta la più recente legislazione che con la contrattazione e privatizzazione di ogni settore del pubblico impiego si è sviluppata a partire dalla metà degli Anni Ottanta, per effetto della quale “pubblico” e “privato” sono posti, nel sistema sociale, allo stesso livello e sullo stesso piano dei diritti e dei doveri, con assottigliamento sempre crescente dell’aleatoria prevalenza storicamente assicurata all’interesse pubblico sempre più confondibile con l’interesse privato.

E’ chiaro come la figura del “funzionario di fatto” è destinata a scomparire nel tempo ed a rimanere relegata nella storia come quella di un cavaliere fantasma, paladino del principe di cui assicurava sempre la presenza regolatrice.

Oggi come oggi, la pubblica amministrazione ha strumenti e capacità organizzatorie per assicurare, alla sua attività, il massimo della trasparenza e della funzionalità ovviando al ricorso di figure atipiche – appunto, come quella del “funzionario di fatto” – che mortificano la puntuale efficienza dell’ordinamento sociale.

— *** —

[1] Art. 28: I funzionari ed i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.

Art. 97, comma 2: Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.

Art. 98, comma 3: Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto di iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriere in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all’estero.

[2] Art. 57 R.D. 12.07.34 n. 1214.

[3] Art. 79 e 196, comma 1, R.D. 18.11.23 n. 2440.

[4] Art. 23, comma 2, R.D. 03.03.34 n. 383.

[5] D.P.R. 10.03.57 n. 3.

[6] Fra tutte le più recenti: D.Lgs. 03.02.93 n. 29; D.Lgs. 30.03.01 n. 165.

[7] L’ordinamento giuridico francese, nel 1956, ha riservato un’apposita legge sullo statuto generale dei funzionari individuandoli in coloro che, nominati in un impiego di ruolo, sono titolari di un grado gerarchico statale: per cui sono da considerarsi funzionari sia il direttore generale che l’usciere, purchè di ruolo.

Nell’ordinamento tedesco, invece, il funzionario è colui che collabora all’elaborazione ed all’esecuzione delle decisioni amministrative, diversamente dagli impiegati che svolgono mansioni che non comportano alcuna partecipazione diretta all’esercizio di un pubblico potere.

[8] M. S. GIANNINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1965.

[9] CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1960; Vitta, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1954.

[10] Presutti, Istituzioni di diritto amministrativo italiano, I, Roma, 1927.

[11] La Corte Costituzionale ha sancito che il ricorso tacito ed usuale alla regola della prorogatio di fatto, quale principio discendente della norma a carattere generale dell’art. 14 del Testo Unico 03.03.24 n. 383 (sull’ordinamento degli enti locali) non costituisce principio d’ordine costituzionale né principio generale dell’ordinamento giuridico (Cor. Cost., 04.05.92 n. 208). A seguito di tale pronunzia, il legislatore ha provveduto a disciplinare, con la legge 15.07.94 n. 444, le ipotesi di prorogatio limitandone, però, la portata ai soli “organi di amministrazione attiva” e non ai soggetti ai quali, pertanto, resta preclusa ogni possibilità di proroga di fatto.

[12] 1. In caso di vocativo dell’ufficio (per assenza o impedimento del titolare), per il principio della continuità dell’azione amministrativa, il funzionario più anziano, al verificarsi del fatto-condizione, sostituisce “ope legis” il titolare ed esercita, sia pure precariamente, le stesse attribuzioni spettanti al titolare, di guisa che la sua legittimazione coincide con quella del titolare e non è limitabile agli atti di ordinaria amministrazione o a quelli indifferibili ed urgenti, fatti salvi i limiti intrinseci, derivanti dal suo carattere temporaneo, straordinario e necessario.

2. Non si pongono problemi, in tali casi, sulla validità degli atti comunque posti in essere dal funzionario non titolato giacchè la sua attività è sempre formalmente riferibile all’ente-amministrazione e gode della presunzione di legittimità in quanto l’attività della pubblica amministrazione, ancorché viziata, è sempre attiva de jure (sino a revoca o modificazione a seguito di ricorso: art. 4 Legge 20.03.1865 n. 2248, All. E) stante l’impossibilità dell’ente-amministrazione di disapplicare i propri atti (ex plurimis: Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giurisd., 11.10.99 n. 422) assumendosene sempre il rischio dell’affidamento (ex plurimis: Corte Conti Reg. Liguria, Sez. Giurisd., 02.12.97 n. 1053).

[13] LUCIFREDI, Note per un’analisi dell’azione di fatto della P.A., Milano, 1965.

[14] Romano Santi, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1936 – Così anche la giurisprudenza; se, per addurla ipotesi, il privato si comportasse come funzionario di fatto, la rilevanza giuridica degli atti da lui compiuti sarebbero privi di qualsivoglia validità e inesistenti giuridicamente, rimanendo solo come fatti storicamente verificabili (Corte di Appello Torino, 15.05.97).

[15] In senso contrario, SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1966.

[16] Cons. Stato, Sez. V, 15.12.62 n. 1160; Ad. Plen., 22.05.93 n. 6; Sez. IV, 30.04.99 n. 749; Sez. IV, 20.05.99 n. 853.

[17] Corte Conti Regione Sicilia, Sezione Giurisdizionale, 13.02.2001 n. 9.

[18] TAR Lombardia, Sez. Brescia, 13.10.82 n. 374.

[19] Cons. Giust. Reg. Sic., 24.03.60 n. 170 – Cons, St.; Sez., 13.04.49 n. 145; Sez. V, 15.12.62 n. 1160; Sez. IV, 20.05.99 n. 853.

[20] TAR Friuli Venezia Giulia, 20.03.91 n. 79.

[21] Cons. St., Ad. Plen., 22.05.93 n. 6.

[22] Ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 26.05.97 n- 565; TAR Campania, Sez. I, Napoli, 29.03.99 n. 907.

[23] L’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non trova ricorso alle competenti Autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei tribunali in quanto riguarda il caso.

[24] Sent. 23.07.96 n. 300; ord. 04.03.99 n. 54.

[25] Cons. St.: Ad. Plen., 22.05.93 n. 6; Sez. IV, 30.04.99 n. 749; Sez., 20.05.99 n. 853.

[26] Cass. Pes. Sez. VI, 18.01.80; TAR Lombardia, Sez. Brescia, 13.10.82 n. 374; Cons. Stato, Ad. Plen., 22.05.93 n. 6; Cass. Civ., Sez. I, 18.12.95 n. 12910; TAR Lazio, Sez. Latina, 10.07.2000 n. 656.

[27] Cons. St: Sez., IV, 30.04.99 n. 749; Sez. IV, 20.05.99 n. 853.

[28] Art. 31 DPR 10.01.57 n. 3; Cass. Pen. Sez. VI, 10.07.2000 n. 9446; TAR Toscana, Sez. I, 17.07.96 n. 646; Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giurisd., 29.10.94 n. 371; Tribunale Cagliari, 23.11.90, Maxia c. USL 21; TAR Lazio, Sez. Latina, 23.06.88 n. 478; TAR Lazio, Sez. I, 15.12.82 n. 1075.

[29] Art. 12 del Regio Decreto 16.03.42 n. 262, Disposizioni sulla legge generale, più noto come Preleggi.

Note

L'articolo Il funzionario di fatto tra realtà e contraddizioni proviene da Giustamm.

La legge 289/2002 mette bene in luce sotto gli occhi di tutti che la supposta potestà regolamentare degli enti locali in materia di organizzazione e, dunque, anche di disciplina del rapporto di lavoro – dalle procedure di reclutamento alle modalità di assunzione – di fatto (oltre che di diritto) non sussiste.

Una lettura eccessivamente ottimistica ed estensiva dell’articolo 117, comma 6, della Costituzione ha indotto non pochi interpreti a ricavarne dal testo la fissazione di una riserva costituzionale alla potestà regolamentare dell’ente della disciplina organizzativa degli enti locali. In altre parole, l’articolo 117, comma 6, della Costituzione avrebbe rimesso esclusivamente alla fonte regolamentare locale la potestà di fissare alcuni elementi fondamentali del rapporto di lavoro alle dipendenze degli enti locali. Dunque, i regolamenti di organizzazione, non più coperti solo dalla normativa primaria di cui all’articolo 89 del D.lgs 267/2000, ma anche dalla riserva costituzionale avrebbero potuto andare oltre il compito di specificare le norme e fissare in via assolutamente autonoma gli aspetti delle modalità di selezione, delle modalità di costituzione del rapporto di lavoro, delle modalità con le quali conferire incarichi gestionali e di attribuire le relative responsabilità, comprendendo anche una possibilità di prevedere per via regolamentare deleghe ed altre modalità di disciplina di secondo grado di tali poteri organizzativi.

Tuttavia, la disciplina contenuta nell’articolo 34 della legge 289/2002 chiarisce che, almeno il legislatore statale, non attribuisce all’articolo 117, comma 6, della Costituzione la portata suggerita da parte di alcuni.

Infatti, l’articolo 34 citato ascrive direttamente alla potestà legislativa (per di più statale) i seguenti aspetti:

1) la determinazione dei parametri economici che consentono o meno di procedere alle assunzioni;

2) le regole, che saranno fissate da successivi decreti del Presidente del consiglio, sulla base delle quali gli enti virtuosi potranno assumere a tempo indeterminato;

3)i presupposti per le assunzioni a tempo determinato per gli enti che non rispettino il patto di stabilità;

4) le regole per la determinazione delle dotazioni organiche, sempre subordinate ai futuri decreti del Presidente del consiglio.

Si tratta, come si nota, di pesantissime limitazioni all’autonomia decisionale e provvedimentale degli enti locali. Ai quali, pertanto, viene sottratta qualsiasi potestà di disciplinare tali materie secondo modalità differenti, anche perchè le assunzioni in violazioni delle regole di cui all’articolo 34 sono sanzionate dalla pena della nullità, che probabilmente investe anche le assunzioni effettuate dagli enti virtuosi non rispettose dei criteri e dei limiti imposti dal comma 11 dell’articolo 34 della legge finanziaria e dai successivi decreti del Presidente del consiglio.

Di fatto, dunque, lo spazio normativo che taluni hanno creduto derivare dall’articolo 117, comma 6, della Costituzione ai regolamenti di organizzazione è stato azzerato.

Occorre, però, verificare se questo dato, comunque molto significativo del modo col quale il Parlamento nazionale vede la riforma della Costituzione, trovi fondamento nell’ordinamento.

In realtà, tutte le disposizioni della legge finanziaria tendenti a limitare o guidare la capacità di spesa degli altri enti territoriali si fonda sulla materia del coordinamento della finanza pubblica, che, tuttavia, appartiene alla legislazione di tipo concorrente e non esclusiva. Sicchè lo Stato potrebbe disporre solo principi generali, mentre la legge regionale dovrebbe disporre il dettaglio, comprendendo anche la possibilità di demandare a regolamenti, a loro volta regionali, il completamento della fattispecie.

E’ abbastanza chiaro, invece, che la legge 289/2002 lungi dal limitarsi a disporre principi, determina in modo assolutamente analitico anche il dettaglio, ad esempio quando fissa il limite della spesa che gli enti locali possono sostenere per le assunzioni a tempo determinato, esaurendo completamente ogni ulteriore spazio normativo. O, ancora, quando fissa un criterio generale per limitare le assunzioni anche nei riguardi degli enti virtuosi, ma demandando il completamento di tali criteri a un regolamento, per di più statale e non regionale. Prevedendo, così, una norma in chiarissimo contrasto con l’articolo 117, comma 6, della Costituzione, nella parte in cui prevede che la potestà regolamentare spetta allo Stato solo nelle materie di legislazione esclusiva statale, mentre spetta alle regioni in ogni altra materia (salva la potestà regolamentare degli enti locali per la disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite).

Poiché, come si è detto, il coordinamento della finanza pubblica è materia di potestà legislativa concorrente, la legge 289/2002 non avrebbe potuto riservare a regolamenti statali la disciplina di dettaglio, essendo la competenza regionale.

Come affermato in un precedente scritto [1], l’articolo 120 della Costituzione è probabilmente alla base dell’estensione del potere normativo statale oltre i confini disegnati dall’articolo 117 della carta costituzionale, poichè viene inteso in senso largo, non solo come norma che fonda il vero e proprio potere sostitutivo/sanzionatorio del Governo, ma anche una potestà normativa esclusiva dello Stato come ente di massima aggregazione della società, in grado, dunque, di intervenire a monte di possibili crepe nell’unità giuridica, economica e sociale dell’intero ordinamento.

Resta da vedere se tale tipo di interpretazione sarà ritenuta corretta dalla Consulta. Se così fosse, la portata complessiva della legge costituzionale 3/2001 sarebbe quasi posta nel nulla.

In conseguenza di ciò perderebbero certamente pregio le interpretazioni, di cui si è accennato all’inizio, che hanno ritenuto di vedere nel comma 6 dell’articolo 117 della Costituzione una riserva costituzionale alla potestà regolamentare degli enti locali.

Ma, anche prescindendo da queste analisi, si può comunque ritenere che l’eventuale incostituzionalità della legge finanziaria non operi rispetto al rapporto legge statale/regolamenti locali, ma rispetto al rapporto legge statale/leggi e regolamenti regionali.

In effetti, i regolamenti locali non dispongono di alcuna riserva di materia costituzionale. Al contrario, proprio in materia di organizzazione la fissazione generale dello spazio normativo e delle modalità per esercitarlo scaturisce da una legge ordinaria: il D.lgs 267/2000, attraverso il citato articolo 89.

Ora, come pacificamente sostenuto dalla generalità degli autori, l’entrata in vigore della legge costituzionale 3/2001 non ha determinato l’automatica abrogazione delle norme emanate nel precedente regime, con la sola eccezione delle disposizioni contenute proprio nel D.lgs 267/2000 relative ai controlli preventivi di legittimità, in quanto si trattava di norme attuative dell’articolo 130 della Costituzione, configurabile come norma ad esecuzione differita, che con detto articolo facevano corpo unico, sicchè all’abrogazione dell’uno è conseguita l’immediata abrogazione delle altre.

Dunque, l’articolo 89 del testo unico è ancora in vigore.

Ora, il comma 2 di tale norma prevede di per sé pesanti limitazioni alla potestà regolamentare in tema di organizzazione degli enti locali. Il testo è il seguente:

“La potestà regolamentare degli enti locali si esercita, tenendo conto di quanto demandato alla contrattazione collettiva nazionale, nelle seguenti materie:

a) responsabilità giuridiche attinenti ai singoli operatori nell’espletamento delle procedure amministrative;

b) organi, uffici, modi di conferimento della titolarità dei medesimi;

c) principi fondamentali di organizzazione degli uffici;

d) procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro;

e) ruoli, dotazioni organiche e loro consistenza complessiva;

f) garanzia della libertà di insegnamento ed autonomia professionale nello svolgimento dell’attività didattica, scientifica e di ricerca;

g) disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra impiego nelle pubbliche amministrazioni ed altre attività e casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici”.

Si nota che vi sono due ordini di limitazioni alla potestà regolamentare:

1) la disciplina della contrattazione collettiva;

2) l’elencazione delle materie di intervento normativo regolamentare.

Partendo da questo secondo ordine di limitazioni, appare evidente che gli enti locali, proprio perchè la Costituzione non ha riservato alla potestà regolamentare “materie”, possono disciplinare esclusivamente le materie indicate dall’articolo 89. Ogni altra restante materia, dunque, non è oggetto di disciplina regolamentare locale. Il che significa che può essere, a seconda della competenza:

1) materia di legge statale;

2) materia di legge regionale;

3) materia di regolamento statale;

4) materia di regolamento regionale;

5) materia di contrattazione collettiva nazionale.

Ad esempio, gli enti locali non possono col regolamento di organizzazione fissare una disciplina delle mansioni, riservata alla contrattazione collettiva dall’articolo 52 del D.lgs 165/2001, che, comunque, svolge funzione di norma suppletiva in caso di mancanza di una disciplina contrattuale.

Andando, adesso, a verificare brevemente l’estensione delle materie sulle quali il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può intervenire, si coglie ancora meglio la portata di tale norma.

Quanto alla lettera a), il regolamento, per questa parte, non può fare altro che prevedere presupposti e modalità per il conferimento di determinati “ruoli” ai dipendenti. E’ un tipico atto di organizzazione che non tocca la struttura, ma stabilisce le modalità per farla funzionare. Ferma, dunque, la disciplina contrattuale delle qualifiche e delle mansioni, col regolamento si possono determinare le modalità per conferire la responsabilità del procedimento, il potere di sostituzione vicaria, la responsabilità di singole attività facenti parte di un procedimento, la determinazione dei poteri interni del responsabile del procedimento, la possibilità di istituire funzioni “trasversali”, come unità di progetto, il modo di determinare la titolarità dei ruoli nell’ambito di un progetto, i poteri esplicabili in relazione ai ruoli rivestiti.

Quanto alla lettera b), il regolamento definisce quali siano gli organi “amministrativi”, non potendo evidentemente definire gli organi di governo – previsti dalla legge, la cui disciplina è specificata dallo statuto e da altre fonti regolamentari – e dunque, quali siano le strutture di vertice, nonché il modo di conferimento della titolarità degli uffici con i quali gli organi di vertice coincidano.

Quanto alla lettera c), il regolamento di organizzazione deve fissare solo i principi generali di organizzazione, come il rispetto dei criteri di efficacia, efficienza, economicità, rispetto di standard operativi e di valutazione delle prestazioni, comunicazione interna ed esterna, collegamenti tra uffici ed organi di governo.

Quanto alla lettera d), il regolamento può prevedere una disciplina alternativa a quella di cui al Dpr 487/1994, che, in tal caso viene derogato.

Quanto alla lettera e), il regolamento come espressione della potestà organizzativa determina i ruoli ed il numero dei posti in organico.

La lettera f), in realtà, non è un contenuto del regolamento, ma un principio ispiratore.

La lettera g) consente ai regolamenti di meglio dettagliare le disposizioni contenute nell’articolo 53 del D.lgs 165/2001.

In effetti, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi oltre a non poter estendere la propria disciplina ad altre materie, incontra nel D.lgs 165/2001 una serie di ulteriori e pesanti limitazioni.

Tra le quali, quella di cui al precedente numero 1), quella, ovvero, derivante dalle disposizioni della contrattazione collettiva.

Alla quale il D.lgs 165/2001 demanda:

1) la disciplina generale del rapporto di lavoro, quale determinazione dei rapporti obbligatori intercorrenti tra datore e lavoratore pubblico (articolo 2, commi 2 e 3, e articolo 40);

2) la disciplina del trattamento economico e fondamentale (articolo 45);

3) la disciplina delle relazioni sindacali (articolo 40, comma 1).

Pertanto, le disposizioni regolamentari non possono estendersi a questi contenuti. Per esempio, poiché la disciplina della mobilità tra enti è trattata dal combinato disposto delle previsioni contenute nell’articolo 30 del D.lgs 165/2001 ed eventualmente nella disciplina prevista dalla contrattazione collettiva, i regolamenti di organizzazione non possono legittimamente stabilire (come, invece, spessissimo avviene), ad esempio, un tempo minimo di permanenza presso l’ente, come requisito-presupposto per chiedere la mobilità, per assoluta carenza di competenza.

Con specifico riferimento alla lettera f) dell’articolo 89, comma 2, del testo unico, occorre precisare che lo spazio normativo del regolamento di organizzazione è ulteriormente limitato dal comma 3 del medesimo articolo, a mente del quale i regolamenti di organizzazione nella definizione delle procedure per le assunzioni, fanno riferimento ai principi fissati dall’articolo 35 del D.lgs 165/2001.

Pertanto, anche se il Dpr 487/1994 è pienamente derogabile, non è possibile mediante il regolamento andare contro ai principi stabiliti dalla legge. Per questa strada, dunque, ad esempio è da considerare illegittima ogni previsione regolamentare che preveda l’accesso alla dirigenza per progressione verticale, per chiara incompatibilità ed insanabile contrasto con l’articolo 28 del D.lgs 165/2001, il quale ammette l’accesso alla dirigenza esclusivamente mediante concorso. Oltre che per ulteriore grave contrasto con la disciplina della contrattazione collettiva che disciplina l’istituto della progressione verticale solo nell’area dei livelli e non la prevede affatto per l’accesso o il transito all’area dirigenziale.

Ma, anche in mancanza di tale comma 3, si sarebbe giunti alla medesima conclusione per via interpretativa, dal momento che ai sensi dell’articolo 88 del testo unico all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del D.lgs 165/2001, in via immediata e diretta.

Tutto ciò rivela che il sistema posto a disciplinare l’organizzazione degli enti locali, lungi dall’essere demandato esclusivamente alla loro potestà regolamentare è e resta composto da norme di differente rango:

1) la legge;

2) la contrattazione collettiva (per volontà della legge);

3) i regolamenti statali e regionali;

4) i regolamenti locali.

E’ e resta composto, perchè il quadro normativo, fin qui, non è cambiato, in quanto non sono intervenute le leggi regionali che, in effetti, potrebbero modificare di molto il quadro sopra rappresentato.

Sta di fatto, comunque, che l’intervento delle leggi regionali si limiterebbe a spostare dallo Stato alla regione la potestà legislativa, attuativa della riserva di legge di cui all’articolo 97 della Costituzione. Riserva che è relativa nel senso non che ai regolamenti, sia locali, sia statali e regionali, è consentito dettare una disciplina in merito in assenza o in contrasto con la legge, ma nel diverso e corretto senso secondo il quale la legge può stabilire i propri limiti normativi e demandare ai regolamenti (o altre fonti, non escluso, ad esempio, i contratti) il completamento o il dettaglio delle proprie previsioni di principio.

Dunque, la legge 289/2002 non pone problemi di compatibilità con la Costituzione laddove interviene sulla potestà regolamentare locale, comprimendola, come in effetti è avvenuto.

I contenuti dell’articolo 34 della legge finanziaria, ad esempio, intervengono in modo piuttosto pervasivo sui seguenti ambiti della potestà regolamentare locale:

1) il criterio di autonomia ed economicità posto alla base del regolamento di organizzazione, a mente dell’articolo 89, comma 1, del testo unico. Infatti, la fissazione dettagliata di limiti alle assunzioni finisce per porre nel nulla il principio, in quanto connette la potestà regolamentare ed organizzativa di comuni e province non a proprie determinazioni, ma ad indicazioni cogenti eterodeterminate;

2) l’autonomia nella determinazione delle dotazioni organiche. In effetti, il combinato disposto tra l’articolo 34, comma 11, della finanziaria ed i DPCM di attuazione predetermineranno criteri e modalità per il computo delle dotazioni organiche, anche in questo caso in modo eterodeterminato.

Su questo tema, pare di poter affermare che l’articolo 34 della legge finanziaria deroghi alla previsione di cui all’articolo 89, comma 5, del testo unico, che assegna agli enti locali la potestà di determinare le dotazioni organiche con i soli limiti delle capacità di bilancio: tale norma sembra assolutamente incompatibile con quella della finanziaria, che, invece, stabilisce limiti per nulla connessi alle capacità di bilancio degli enti.

Il vero tema che si pone, allora, è la verifica della compatibilità tra la legge finanziaria e la potestà legislativa regionale, da un lato, e il disposto di cui all’articolo 1, comma 4, del testo unico, dall’altro. Come è noto questa norma stabilisce che le leggi non possono introdurre deroghe al testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni. Tuttavia, la legge 289/2002 non ha per nulla derogato espressamente alle previsioni del testo unico, in materia di personale.

In realtà si tratta dell’ennesimo superamento di fatto di una norma, quella appunto dell’articolo 1, comma 4, del testo unico, priva di reale valore giuridico, in quanto tendente ad autoqualificare il D.lgs 267/2000 come legge rinforzata, potestà che in un sistema normativo ancora improntato per larga parte al rapporto di gerarchia è preclusa, dal momento che i reciproci rapporti tra fonti possono essere fissati solo dalla Costituzione.

La legge finanziaria, in sostanza, conferma che l’autonomia organizzativa degli enti locali non si estende, se la legge (statale e regionale) non compie un passo indietro.

Ma in tema di potestà organizzativa non è corretto riferirsi all’articolo 117, comma 6, della Costituzione. Non solo perchè esso non attribuisce una competenza esclusiva, in materia, agli enti locali; non solo perchè, di fatto, il legislatore statale dimostra di non interpretare tale norma come attributiva di tale competenza esclusiva. Ma, soprattutto, perchè l’articolo 117, comma 6, in realtà, non si riferisce alla materia dell’organizzazione.

L’espressione “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni”, contenuta nella citata norma costituzionale va letta come un endiadi. Organizzazione e svolgimento delle funzioni sono intimamente connessi, non sono due contenuti diversi di diversi tipi di regolamenti. Il comma 6 si riferisce alla disciplina delle modalità di esercizio (organizzazione) delle funzioni di cui all’articolo 118 della Costituzione e null’altro.

La disciplina dell’organizzazione dei pubblici uffici è rimasta quella dell’articolo 97 della Costituzione, con la differenza, rispetto al precedente regime, che la riserva di legge relativa da esso prevista è, ora, esercitabile dallo Stato e dalle regioni, ciascuno per le proprie competenze.

Le compressioni, allora, alla potestà regolamentare locale derivanti dalla legge finanziaria possono essere fatte valere non in via di rivendica di uno spazio normativo regolamentare riservato agli enti locali, ma per violazione del riparto delle competenze tra legge statale e regionale.

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[1] Ancora sulle leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica – I limiti alla potestà legislativa delle regioni e regolamentare degli Enti Locali derivanti dalla legge finanziaria 2003, in www.giustamm.it.

Note

L'articolo Le limitazioni alla potestà regolamentare degli enti locali in materia di assunzione del personale proviene da Giustamm.

1. Premessa

Nell’ambito del sistema cosiddetto dei blocchi-deroghe riferito ai processi assunzionali nella PA così come reintrodotto, a distanza di diversi anni, dalle ultime due leggi finanziarie (1), il legislatore ha individuato una nuova e particolare tipologia di deroga: quella che consente di assumere personale appartenente a figure professionali non fungibili la cui consistenza in organico non sia superiore all’unità.

L’utilizzo di detta deroga rappresenta un tipo di soluzione organizzativa e gestionale per le amministrazioni impegnate a fronteggiare situazioni di carenza di personale ritenute uniche ed eccezionali, costituite da casi ed esempi solo apparentemente facili da identificare e comprendere, in quanto la stessa normativa che ha introdotto tale deroga, come vedremo, risulta, nei fatti di difficile interpretazione ed attuazione.

Dette ipotesi sono quelle in cui si potrebbero venire a trovare, ad esempio, le amministrazioni (non certo la maggioranza) di nuova istituzione, che risultassero prive di specifiche professionalità necessarie per lo svolgimento dei compiti istituzionali non reperibili all’interno ovvero di figure professionali anche tradizionali e poco innovative ma ritenute dalla medesima amministrazione, in base alla propria struttura organizzativa, alla dotazione organica ed alla programmazione dei fabbisogni di personale, indispensabili e non sostituibili con altre professionalità.

Come già chiarito dal Ministero dell’Interno in alcune Circolari interpretative della legge finanziaria (2), le assunzioni in questione riguardano i cosiddetti “posti unici” di organico per i quali l’amministrazione, nel momento in cui programma l’assunzione in deroga, deve dimostrare la non sostituibilità, in relazione alla propria struttura organizzativa.

La deroga, pertanto, va riferita ai singoli profili professionali e non alla categoria o Area di appartenenza che può riguardare una pluralità di profili (3).

Spesso accade che, nelle fasi in cui la normativa impone divieti assoluti di assunzione di personale, qual’è quella attuale, con l’obiettivo di contenerne la spesa entro i vincoli di finanza pubblica e di accrescere l’uso razionale delle risorse umane e, quindi, l’efficienza delle amministrazioni, le stesse pubbliche amministrazioni, pur di attivare a tutti i costi procedure di reclutamento per fronteggiare particolari esigenze organizzative e funzionali, sono portate ad eludere ed aggirare i citati divieti, avvalendosi delle deroghe anche quando mancano in tutto o in parte i presupposti di diritto e di fatto per il corretto uso di dette facoltà assunzionali eccezionalmente riconosciute dalla normativa.

La deroga riconosciuta dall’art. 34 della legge n. 289/2002 in effetti, bene si presta a generare confusione ed incomprensioni in capo alle amministrazioni interessate, che vanno dalla corretta comprensione ed individuazione dei presupposti che devono necessariamente essere presenti per potersi avvalere di essa, all’esatta portata e conoscenza di tutti gli altri adempimenti previsti dalla medesima normativa, i quali si intrecciano ed interagiscono con i primi, traducendosi a loro volta in altri limiti ed ulteriori divieti che finiscono, alla fine, per paralizzare definitivamente l’azione delle stesse amministrazioni.

Questo scritto si pone, pertanto, l’obiettivo di dimostrare come molte volte la facoltà riconosciuta in capo alle amministrazioni di avviare procedure assunzionali in virtù di un’espressa deroga di legge, si traduca, soprattutto nella fase applicativa, nell’impossibilità di fatto ad esercitarla, a causa del sopraggiungere di ulteriori ostacoli, difficoltà e complessità generati dalla medesima normativa derogatoria che rendono praticamente impossibile l’attivazione di qualunque procedura e, quindi, il raggiungimento dei risultati attesi da parte delle amministrazioni.

Anzitutto occorre individuare i presupposti indispensabili ai fini del corretto ed efficace utilizzo della deroga in questione, che sono sostanzialmente tre:

1. infungibilità riferita al singolo profilo professionale;

2. unicità del posto di organico;

3. programmazione e verifica da parte delle amministrazioni degli effettivi fabbisogni di personale.

2. Il presupposto dell’infungibilità.

Il concetto di infungibilità, nel linguaggio giuridico, è spesso utilizzato, ad esempio nel diritto privato, quando occorre distinguere i beni in fungibili ed infungibili.

Un bene si dice infungibile, infatti, quando non può essere indifferentemente sostituito con altri beni, in quanto individuato dai soggetti in relazione a un dato rapporto. La qualità di infungibilità di un bene è particolarmente rilevante nei contratti che fanno sorgere nel debitore l’obbligo di restituire il bene nella sua identità (per esempio nel comodato), nelle obbligazioni, per l’incidenza del rischio e nella compravendita per la determinazione del momento in cui si trasferisce la proprietà all’acquirente.

In materia di assunzioni, una professionalità può essere ritenuta infungibile in tutti i casi in cui, in relazione al tipo di struttura organizzativa e modello gestionale considerati ed alla verifica e programmazione degli effettivi fabbisogni di personale, avendo riguardo al complesso delle funzioni che è chiamata a svolgere nonché agli obiettivi da raggiungere, risulta nei fatti non sostituibile con altra professionalità presente nell’ambito della medesima struttura. Le figure professionali ritenute infungibili all’interno di una determinata amministrazione sono quelle, in gran parte, giudicate indispensabili e vitali al fine di fronteggiare esigenze permanenti e di tipo istituzionale.

E’ il caso, ad esempio, di una amministrazione pubblica (4) che risultando costituita da un nucleo di appena cinque unità di personale non riesce a fronteggiare gli urgenti compiti rientranti nelle proprie attribuzioni istituzionali ed ha necessità di assumere, considerato che le unità di personale che intende acquisire sono relative a posti unici di organico concernenti profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità che non può essere reperita all’interno dell’amministrazione (esempio un ingegnere civile, un funzionario contabile ecc.).

Dette professionalità, pur ritenute all’interno di una diversa amministrazione, per contenuti e finalità, generiche e fungibili, risulteranno per quel determinato Ente infungibili ed insostituibili in quanto ritenute le sole in grado di assicurare, in quel determinato momento ed all’interno di quella determinata struttura organizzativa, prestazioni irrinunciabili ed indispensabili per la stessa amministrazione.

Altro caso esemplificativo è quello di un Ente di ricerca (5) che intende assumere un ricercatore da utilizzare per una determinata Area dell’Istituto ai fini dello svolgimento di una specifica attività di ricerca su un determinato tema che rientra tra le attribuzioni istituzionali previste dalla legge istitutiva della medesima amministrazione. Detta figura professionale, in possesso di una specifica esperienza e conoscenza della materia, è ritenuta dal medesimo Ente insostituibile e non fungibile in quanto, nell’ambito della categoria professionale (costituita dalle figure di ricercatore, primo ricercatore e dirigente di ricerca) non risultano unità di personale che potrebbero svolgere le stesse funzioni ovvero assorbire queste. Pertanto, quell’Istituto non essendo in grado di reperire al proprio interno professionalità, come ricercatori con una esperienza maturata nel settore di competenza, potrà reperire le stesse sul mercato del lavoro.

Quando si parla, quindi, di infungibilità riferita a determinate figure professionali, ci si riferisce ai singoli profili professionali e non alla categoria o Area di appartenenza, che può riguardare una pluralità di profili.

Questi profili sono stati recentemente riformati con l’entrata in vigore del nuovo ordinamento professionale, decisamente più flessibile rispetto a quello previgente, previsto dai Contratti collettivi nazionali di lavoro (6), che hanno introdotto un nuovo sistema di classificazione del personale appartenente alle amministrazioni pubbliche.

Secondo il nuovo ordinamento professionale, i profili descrivono il contenuto professionale delle attribuzioni proprie di ciascuna Area. La loro individuazione è rimessa al singolo ente nell’esplicazione della massima autonomia, in relazione al modello organizzativo più idoneo (7).

La definizione dei nuovi profili professionali corrispondenti a ciascuna categoria è, infatti, strettamente legata al modello organizzativo scelto dall’amministrazione e ciò ha permesso di superare il principio della divisione rigida del lavoro a vantaggio di una flessibilità orientata allo scopo, con l’introduzione, come elemento strutturante il funzionamento organizzativo, delle capacità e delle competenze del lavoratore.

Appare, dunque, evidente la possibilità di utilizzare in maniera flessibile i dipendenti, in attività equivalenti per complessità e responsabilità, favorendo il raggiungimento degli obiettivi dell’ente e valorizzando, al tempo stesso, le potenzialità professionali della forza lavoro (8).

Ne consegue che il principale elemento di cambiamento riguarda il passaggio da una classificazione fondata solo sulla mansione o posizione di lavoro ad un’altra più attenta alla valorizzazione delle capacità e delle competenze professionali degli individui (9). I nuovi criteri di definizione dei profili professionali come definiti dai Contratti collettivi, risultano individuati dalle singole Amministrazioni, ed hanno come riferimento non solo la dimensione della divisione del lavoro ma anche la capacità soggettiva del lavoratore manifestata nel conseguire i risultati a cui è preposto.

Nell’ambito del quadro sopra esposto, ritenere o meno infungibile un profilo professionale significa, quindi, aver condotto una attenta indagine partendo non solo dal sistema di classificazione dei profili all’interno delle singole categorie, e cioè analizzando il singolo profilo dal punto di vista delle conoscenze che dovrebbe possedere, dal contenuto, ampiezza e complessità dell’attività nel cui ambito dovrebbe essere esercitata, ma, soprattutto, dalla valutazione dell’effettiva capacità soggettiva del dipendente in relazione ai risultati da raggiungere.

3. Il presupposto dell’unicità del posto di organico e la verifica e programmazione degli effettivi fabbisogni di personale.

L’infungibilità riferita al singolo profilo professionale non è l’unico presupposto da valutare affinché alle amministrazioni pubbliche venga riconosciuta la facoltà di avviare procedure di assunzione. L’altro presupposto, infatti, previsto dalle Finanziarie 2002 e 2003 è che il posto relativo al singolo profilo professionale, presente nella dotazione organica che si intende occupare, sia unico cioè pari all’unità.

L’unicità del posto di organico presuppone, dunque, l’esistenza di un ruolo organico e di una dotazione organica definita ed approvata dall’amministrazione, dalla quale risulti, limitatamente alla figura professionale ritenuta infungibile che si intende acquisire, una situazione di unicità di posto di organico vacante.

A questo punto per l’amministrazione che intende avviare la procedura di reclutamento la situazione si complica di un ulteriore adempimento

La possibilità riconosciuta alle amministrazioni di avvalersi della deroga non esclude il rispetto degli obblighi previsti dalla Finanziaria 2003 in materia di organici (10). Infatti, come anche affermato dalla nota-circolare del Dipartimento della funzione pubblica (11), le amministrazioni pubbliche sono obbligate a provvedere, nel rispetto dei principi in materia di organizzazione degli uffici e dei rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni previsti dall’articolo 1, comma 1 del D.Lgs. n. 165/2001 (12), alla rideterminazione delle dotazioni organiche, la cui procedura è sottoposta ai vincoli tassativi del rispetto del principio dell’invarianza della spesa e del limite dei posti complessivi di organico individuati alla data del 29 settembre 2002.

La normativa in questione prevede, inoltre, che, nell’attesa del perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione degli organici, le medesime dotazioni siano provvisoriamente individuate in misura pari ai posti coperti al 31 dicembre 2002, e comprensive degli eventuali posti per i quali, alla medesima data, risultino in corso procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale. Gli effetti della provvisoria individuazione della dotazione organica hanno sicuramente conseguenze sostanziali nei confronti delle politiche di gestione del personale delle pubbliche amministrazioni. Infatti, qualsiasi procedura relativa all’acquisizione di personale, dunque anche quella relativa all’assunzione di professionalità infungibili escluse dal blocco, con la sola esclusione di quelle riguardanti il reclutamento, la mobilità e la riqualificazione precedentemente avviate alla data del 31 dicembre 2002, non potrà essere avviata, se risulta completamente coperta la dotazione organica, seppure individuata in via provvisoria.

Ne consegue che l’esistenza di situazioni che consentono alle amministrazioni di avviare procedure di assunzioni in deroga al blocco, quali quelle dell’infungibilità di figure professionali ed unicità del posto di organico, non sottraggono le medesime a provvedere, innanzitutto, alla definizione delle nuove dotazioni organiche, sulla base della verifica degli effettivi fabbisogni di personale. Questo significa che ogni amministrazione deve individuare la struttura organizzativa gestionale ottimale suddivisa nelle aree funzionali, nelle posizioni economiche e nei profili professionali nonché dimostrare che la nuova dotazione è fatta non solo nel rispetto dei vincoli economico-finanziari e quantitativi ma anche con riferimento alla verifica dei fabbisogni di risorse umane necessarie allo svolgimento dei propri fini istituzionali, e, dunque, dando conto di quali professionalità si necessita, per lo svolgimento di quali compiti e nell’ambito di quali strutture.

In secondo luogo è opportuno ricordare gli adempimenti previsti dall’art. 6 del D.Lgs. n. 165/2001 in materia di organizzazione e disciplina degli uffici e dotazione organiche. Le amministrazioni pubbliche sono, infatti, tenute a procedere a scadenza triennale alla ridefinizione degli uffici e delle dotazioni organiche adottando gli atti previsti dai propri ordinamenti. In caso di inadempimento, afferma il comma 6, le stesse non possono assumere nuovo personale, neppure, quindi, quello ritenuto infungibile.

Un ulteriore ostacolo che incontra l’esercizio della citata deroga da parte delle amministrazioni è costituito dall’obbligo in capo alle le stesse di esperire, prima di avviare assunzioni di personale, procedure di mobilità al fine di favorire una più razionale ed efficace utilizzazione del personale in servizio, nel rispetto della normativa legislativa e contrattuale vigente in materia. In merito, l’articolo 30, comma 1, del D.lgs. n. 165/2001, prevede che le amministrazioni possano ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, i quali facciano domanda di trasferimento. Detto trasferimento è disposto previo consenso dell’amministrazione di appartenenza.

E’ anche da considerare quanto previsto dalla legge n. 3/2003 recante “Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione”, che, all’articolo 7, prevede che le pubbliche amministrazioni prima di avviare le procedure di assunzione di personale, comunichino alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, al Ministero dell’economia e delle finanze ed alle strutture regionali e provinciali, l’area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso, nonché, se necessario, le funzioni e le eventuali specifiche idoneità richieste ai fini dell’eventuale assegnazione di personale collocato in disponibilità ovvero interessato ai processi di mobilità previsti dalle leggi e dai contratti collettivi.

Il medesimo articolo prevede, inoltre, che le assunzioni effettuate in violazione della predetta disposizione siano da ritenersi nulle di diritto.

Per le autonomie territoriali, fermo restando la possibilità di sollevare questioni di incostituzionalità dell’art. 34 della stessa legge finanziaria 2003 rispetto al nuovo Titolo V della Costituzione (13), ai vincoli suindicati si aggiungono quelli derivanti dai tempi di attesa dell’emanazione dei DPCM previsti dal comma 11 dell’art. 34 (14) a seguito di un accordo che dovrà essere raggiunto tra il Governo e le medesime autonomie concernente l’ambito di applicazione delle procedure di ridefinizione delle dotazioni organiche nonché le assunzioni a tempo indeterminato per il personale delle Regioni, ASL e degli enti locali. Al riguardo si ritiene che gli enti territoriali prima dell’entrata in vigore dei citati DPCM, come previsto dalla legge finanziaria, non possano esercitare la deroga in questione e, quindi, procedere ad avviare le procedure concorsuali per l’acquisizione delle professionalità ritenute infungibili, giacché ai predetti regolamenti è demandato il compito di individuare l’ambito di applicazione in materia di ridefinizione delle dotazioni organiche nei confronti dei medesimi enti territoriali. Unica eccezione a detta tesi è il caso di un ente territoriale per il quale, al momento dell’individuazione della dotazione provvisoria, risultava già in corso la procedura concorsuale per l’assunzione della predetta unità infungibile che, quindi, era stata già considerata ai fini della rideterminazione della nuova dotazione organica. In questo caso l’ente può provvedere ad avviare l’assunzione anche senza attendere i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Dal quadro esposto emerge il paradosso secondo cui, a volte, le deroghe ai divieti di assumere nella PA, deroghe che hanno caratterizzato le politiche di reclutamento adottate dai Governi soprattutto nel corso del primo quinquennio degli anni ’90, anziché consentire e facilitare le amministrazioni ad avvalersene per soddisfare i propri fabbisogni di personale e per raggiungere risultati idonei a fornire servizi più efficienti alla collettività, hanno reso di fatto impossibile il loro effettivo utilizzo a causa dei molti vincoli ed obblighi che la normativa continuamente pone nei confronti della PA.
Questo sembrerebbe il caso della deroga al blocco delle assunzioni di cui si è trattato.

4. I nuovi fabbisogni e le nuove professionalità.

I molteplici fattori di cambiamento che hanno investito la Pubblica Amministrazione in questi ultimi anni, oltre ad essere stati di tipo istituzionale (integrazione europea, la riforma del Governo e dei ministeri, le modifiche indotte dal decentramento, dal federalismo o dalle privatizzazioni), funzionale (riconoscere ed affidare nuove competenze alla PA), organizzativo (per la gestione più efficiente delle funzioni tradizionali, di quelle nuove, per il loro coordinamento), sono stati anche di tipo professionale con l’introduzione di nuove competenze, accanto a quelle tradizionali e trasformazione dei compiti preesistenti.

La Pubblica amministrazione è, dunque, investita da una crescente richiesta di servizi, che si traduce in un bisogno di acquisire nuove competenze e nell’inevitabile esigenza di far proprie nuove professionalità.

Una recente ricerca promossa dal Dipartimento della funzione pubblica allo scopo di realizzare un sistema di monitoraggio della domanda di nuovi profili professionali da parte delle Amministrazioni pubbliche, come i Ministeri, gli enti territoriali ed alcuni enti pubblici, ha dimostrato che i fabbisogni indicati dalle amministrazioni distribuiti per aree di professionalità sono quellI principalmente (vedere Tabella 1 sottostante) dell’Amministrazione e finanza (36%), seguita dall’Ambiente e i servizi sociali (16%), dalle funzioni generali e di supporto (11,55%) e dall’informatica e telecomunicazione (10,1%); l’ultima Area di interesse è quella specifica delle singole amministrazioni (3,7%).

Un esempio di nuove professionalità emerse dalla medesima ricerca sono quelle cosiddette innovative (vedere Tabella 2 sottostante), oggi ritenute indispensabili in quanto le uniche ormai in grado di accompagnare i processi di cambiamento in atto nella PA. Esse sono, per esempio, per i Ministeri la figura dello Statistico economico; per le Regioni l’esperto in marketing pubblico; per le province l’esperto in politiche del lavoro, per i comuni l’operatore dei servizi sociali ed, infine, per gli enti pubblici l’Analista dell’attività formativa.

In questo ambito, la deroga in questione ha rappresentato e rappresenta una grande occasione ed opportunità per le stesse amministrazioni, nonostante il blocco delle assunzioni, per acquisire nuove professionalità indispensabili per riuscire a gestire nuove competenze ed attività.

Ma detta possibilità viene qualche volta vanificata dal fatto che l’esigenza di nuove professionalità ovvero la necessità di acquisire rapidamente quelle ritenute indispensabili ed insostituibili da parte delle amministrazioni pubbliche, spesso incontrano molteplici vincoli ed impedimenti come quelli presenti nelle fasi di blocco delle assunzioni, durante le quali perfino le deroghe, quali eccezioni espressamente previste dal legislatore, danno il più delle volte nulla più che un’illusione alle amministrazioni di potersi avvalere di validi strumenti di intervento.

Per visualizare le tabelle clicca qui.

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(1) Trattasi delle leggi 27 dicembre 2001, n. 448 (art. 19) e 28 dicembre 2002, n. 289 (art. 34). che hanno reintrodotto il sistema delle deroghe ai blocchi concernenti i procedimenti assunzionale nella PA vigente prima dell’entrata in vigore della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (art. 39) che ha introdotto il sistema della programmazione delle assunzioni . Al riguardo vedasi N. NIGLIO: Le politiche di reclutamento nella PA negli anni ’90 tra programmazione e blocco delle assunzioni, Riv. Giust Amministrativa, Marzo/Aprile 2003.

(2) Circolari del Ministero dell’Interno n. 1/2002 del 4 marzo 2002 e n. 2/2003 18 aprile 2003.

(3) Pareri del Dipartimento della Funzione pubblica UPPA: n. 167/2002 del 23/12/2002; n l782/4 del 16 aprile 2003; e Circolare Ministero Interno n. 1/2002 già citata.

(4) Parere del Dipartimento della funzione pubblica n 1076/4 del 16/4/2001 riguardante il caso dell’Autorità Portuale di Salerno. La massima di detto parere è la seguente: L’Autorità Portuale di Salerno, tenuto conto dell’impellente e straordinaria necessità di personale a causa dell’esistenza di un nucleo costituito da appena cinque unità che impedisce all’Ente di fronteggiare gli urgenti ed impellenti compiti rientranti nelle proprie attribuzioni istituzionali di cui alla L. n. 84/94, considerato che le unità di personale che si intende assumere sono relative a posti unici di organico concernenti profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità che non può essere acquisita dall’ente, come ingegneri civili, funzionari contabili e tecnici ispettori con una esperienza maturata nel settore, e quindi disponibile sul mercato del lavoro e necessarie per fronteggiare le suindicate esigenze istituzionali, può, anche in considerazione della potestà di autofinanziarsi del medesimo Ente mediante la riscossione dei canoni e tasse portuali secondo cui le spese relative al personale non comportano un aggravio a carico del bilancio dello Stato, avviare, nel rispetto della programmazione triennale dei fabbisogni di cui all’articolo 39 della legge n. 449/97, le previste assunzioni di personale in deroga al blocco delle assunzioni di cui all’art. 19 della L. n. 448/2001.

(5) N. NIGLIO: Relazione concernente l’ipotesi di assunzioni di tre unità di personale presso l’Istituto Nazionale per la ricerca scientifica e tecnologica per la Montagna – Dicembre 2002

(6) Art. 13 CCNL relativo al personale non dirigente del comparto ministeri per il quadriennio normativo1998/2001 sottoscritto il 16/2/1999; il CCNL comparto Aziende autonome per il quadriennio normativo 1998/2001 sottoscritto il 24/5/2000; CCNL personale appartenente al comparto degli enti pubblici non economici quadriennio 1998/2001 sottoscritto il 16/2/1999; art. 3 CCNL comparto Regioni ed autonomie locali quadriennio giuridico 1998/2002 sottoscritto il ….

(7) E. BARUSSO: Selezione e carriera del personale; pag. 192 Giuffrè 1999.

(8) Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica- Formez: Dalla contrattazione decentrata alla contrattazione integrativa: il nuovo ordinamento professionale; Ricerche Formez 2001.

(9) Dipartimento della funzione pubblica: Ripensare il lavoro pubblico; a cura di Mauro Bonaretti e Lino Codarda 2001.

(10) L’articolo 34, commi 1, 2 e 3 della legge n. 289/2002 afferma:

1. Le amministrazioni pubbliche di cui agli articoli 1, comma 2, e 70, comma 4 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ad esclusione dei comuni con popolazione inferiore a 3000 abitanti, provvedono alla rideterminazione delle dotazioni organiche sulla base dei principi di cui all’art. 1, comma 1, del predetto decreto legislativo e, comunque, tenuto conto:

a) del processo di riforma delle amministrazioni in atto ai sensi della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni, della legge 6 luglio 2002, n. 137, nonché delle disposizioni relative al riordino e alla razionalizzazione di specifici settori;

b) dei processi di trasferimento di funzioni alle regioni e agli enti locali derivanti dall’attuazione della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni, e dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3;

c) di quanto previsto dal capo III del titolo III della legge 28 dicembre 2001, n. 448.

2. In sede di applicazione delle disposizioni di cui al comma 1 è assicurato il principio dell’invarianza della spesa e le dotazioni organiche rideterminate non possono comunque superare il numero dei posti di organico complessivi vigenti alla data del 29 settembre 2002.

3. Sino al perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione di cui al comma 1, le dotazioni sono provvisoriamente individuate in misura pari ai posti coperti al 31 dicembre 2002, tenuto anche conto dei posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale. Sono fatti salvi gli effetti derivanti dall’applicazione dell’articolo 3, comma 7, ultimo periodo, della legge 15 luglio 2002, n. 145, nonché dei provvedimenti di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche previste dalla legge 6 luglio 2002, n. 137, già formalmente avviati alla data del 31 dicembre 2002, e dai provvedimenti di indisponibilità emanati in attuazione dell’art. 52, comma 68, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, e registrati presso l’ufficio centrale del bilancio entro la predetta data del 31 dicembre 2002.

(11) Lettera circolare del Dipartimento della funzione pubblica – UPPA n. 2125-15 dell’11 aprile 2003 recante Linee guida, istruzioni e modalità attuative dell’art. 34, commi 1, 2, 3 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria 2003), concernente la rideterminazione delle dotazioni organiche delle pubbliche amministrazioni.

(12) I principi sono i seguenti:

a) accrescere l’efficienza delle amministrazioni in relazione a quella dei corrispondenti uffici e servizi dei Paesi dell’Unione europea, anche mediante il coordinato sviluppo di sistemi informativi pubblici;

b) razionalizzare il costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica;

c) realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni, curando la formazione e lo sviluppo professionale dei dipendenti, garantendo pari opportunità alle lavoratrici ed ai lavoratori e applicando condizioni uniformi rispetto a quelle del lavoro privato.

(13) Al riguardo le regioni Emilia Romagna e Toscana hanno emanato la legge n. 4/2003 e n. 13/2003, la prima impugnata dal Governo per illegittimità costituzionale dell’art. 34 della L. n. 289/2002.

(14) La ricerca è stata promossa dal Dipartimento della funzione pubblica e realizzata dall’Istituto Guglielmo Tagliacarne che ha dato luogo al testo “ PA Duemila”: I nuovi profili professionali per le pubbliche amministrazioni”. Roma 2002

Note

L'articolo L’art. 34 della legge n. 289/2002 (finanziaria 2003): figure professionali infungibili ed unicità del posto di organico quale deroga al blocco delle assunzioni di personale nella P.A. proviene da Giustamm.

Pensavo che, dopo la devoluzione al giudice ordinario delle controversie in materia di pubblico impiego, gli unici atti autoritativi da impugnare nei termini di decadenza fossero quelli adottati nelle procedure concorsuali per la prima assunzione. L’interesse legittimo, invece, torna alla ribalta anche nelle liti sui rapporti a tempo determinato: in quelle situazioni cioè, invero odiose, in cui l’amministrazione utilizza per mesi o anni personale con continuità, assoggettandolo alle regole della subordinazione, insomma dando luogo a tutti i presupposti per la costituzione del rapporto di lavoro, e poi se ne libera alla scadenza di uno dei molti, reiterati, contratti precari
Un’altra situazione odiosa è che se la medesima controversia fosse intercorsa con un datore di lavoro privato il sig. Catanzaro, oggi, sarebbe assunto a tempo indeterminato.
Si capisce allora quanta importanza pratica assuma la critica di parte minimale della dottrina – cui umilmente mi unisco – che dell’interesse legittimo, della distinzione tra atti paritetici ed autoritari, dei dialoghi col potere e di quant’altro ne ha abbastanza.
E intanto il sig. Catanzaro è in cerca di altra occupazione …

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Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 10 marzo 2004 n. 1203

Note

L'articolo Postilla a Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 10 marzo 2004 n. 1203 proviene da Giustamm.

L’Agenzia Regionale per l’Ambiente della Regione Umbria (di seguito A.R.P.A.) bandiva un concorso per la copertura, fra gli altri, di un posto di “collaboratore tecnico professionale esperto – categoria D super- depurazione e acque superficiali” indicando espressamente, fra i titoli di studio, la “laurea in ingegneria civile indirizzo idraulico” o, in alternativa, “in ingegneria ambientale”. L’elencazione dei requisiti di ammissione, infine, terminava con il richiamo alle “equipollenze stabilite dalla legge”.
Sulla base di tali disposizioni, l’ A.R.P.A escludeva dalla partecipazione al concorso il ricorrente, in possesso di un diploma di laurea in “ingegneria civile per la difesa del suolo e pianificazione territoriale” , diverso, almeno apparentemente, da quelli specificamente previsti nel bando né ad essi equipollente ex lege. Avverso tale determinazione, il candidato escluso adiva il tribunale amministrativo umbro, sostenendo la sostanziale identità del proprio titolo di studio rispetto a quelli richiesti dall’amministrazione o, comunque, la presenza di affinità tali da non poter escludere la loro equipollenza.
La sentenza in esame si pone all’attenzione per il particolare intento innovatore da cui sembra essere ispirata, intervenendo su quell’ “impianto concettuale e giurisprudenziale ben noto e consolidato” in materia di equipollenze fra i titoli di studio, ma ormai inadeguato, a giudizio del Collegio, al sistema normativo vigente.
Il mutato quadro normativo cui fa riferimento la pronuncia è quello risultante dalla riforma dell’ordinamento universitario, caratterizzato dalla perdita di quella “tipicità” che prima qualificava i titoli di laurea, pochi e ben differenziati fra loro, ciascuno con una propria denominazione individuante, tipica, appunto. A tale tipicità, inoltre, corrispondeva, nel sistema delle fonti, l’assoluta prevalenza della legge, oggi invece sostituita da un complesso di regole non solo di natura normativa (primaria e secondaria) ma anche paranormativa.
In virtù della riconosciuta autonomia universitaria, attualmente, sono solo le “classi” di laurea ad essere tipizzate, sia per le lauree di primo livello che per quelle specialistiche, secondo quanto previsto, rispettivamente, dai decreti ministeriali del 4 agosto e del 28 novembre 2000, emanati in attuazione del d.m. n.509/99. Spetta poi a ciascun Ateneo, nell’ambito di ogni singola classe, istituire i diversi corsi di laurea, senza alcun vincolo quanto alla loro denominazione, purché essi rispecchino le caratteristiche essenziali della classe stessa.
Il breve excursus normativo appena compiuto, sebbene non esaustivo, si pone quale premessa necessaria per poter comprendere la soluzione offerta al caso di specie dal Collegio umbro e, più in particolare, l’ interpretazione da questo fornita al generico richiamo, contenuto nel bando, alle equipollenze stabilite dalla legge.
Nel riferire di un impianto giurisprudenziale ben noto e consolidato, il Tar Umbria, nonostante la mancata indicazione di precedenti specifici, sembra rinviare a quelle decisioni che individuano nel bando o nella legge la sola fonte legittimata alla dichiarazione di equipollenza fra i titoli di studio, escludendone l’applicazione analogica (1).
E’ evidente, pertanto, che la novità introdotta dalla decisione si attesti proprio sulla definizione dei contenuti della formula di rinvio alle equipollenze previste dalla legge, compiuta dal Collegio attraverso un’ interpretazione sistematica della lex specialis del concorso, in una con l’ applicazione del noto principio del iura novit curia.
In un quadro normativo in cui la denominazione del corso di laurea è il frutto di una libera determinazione del singolo Ateneo e nel quale, di conseguenza, assume rilevanza giuridica la sola “classe”, un problema di equipollenza può porsi esclusivamente fra le diverse classi e non fra i corsi di laurea ricompresi in ciascuna di esse.
Muta, pertanto, il parametro normativo di riferimento, ovvero la “legge” in base alla quale individuare il titolo di studio equipollente a quello indicato dal bando (2) . Ad un’unica norma che definisce i corsi di laurea tipici, assegnando a ciascuno di essi una precisa denominazione, si sostituiscono, innanzitutto (3) , le previsioni dei decreti ministeriali del 4 agosto e del 28 novembre 2000, individuanti le classi di laurea specifiche, di prime e di secondo livello. Perde invece ogni rilievo la denominazione dei corsi di laurea, indifferente ai fini della suddetta equipollenza.
Alla luce di tale ricostruzione, dunque, il titolo di laurea in possesso del ricorrente, pur non coincidendo con quelli previsti nel bando, deve potersi considerare equivalente ad essi, appartenendo alla medesima classe (nella fattispecie la classe n. 8 “ingegneria civile e ambientale”); qualora poi si volessero ricomprendere i titoli di studio richiesti dall’A.R.P.A. fra le lauree specialistiche appartenenti a classi diverse, l’esito della controversia non muterebbe. Il bando, infatti, indica come alternative le due lauree (o, meglio, classi di laurea), rendendo superflua la collocazione del titolo posseduto dal ricorrente nell’una o nell’altra.
Se, in base alle considerazioni appena svolte, l’interpretazione proposta fa comunque salvo il pregresso orientamento giurisprudenziale nella parte in cui impedisce che tale dichiarazione di equipollenza possa essere compiuta dall’amministrazione ex post, cioè dopo l’approvazione del bando (4), la sentenza in esame, di fatto, impone all’autorità emanante una maggiore consapevolezza nell’utilizzo di formule di portata così generale nell’esercizio di quella potestà discrezionale che caratterizza la redazione del bando. Inoltre, sebbene proprio l’esistenza di una siffatta discrezionalità non ostacoli la previsione di “requisiti aggiuntivi specifici”, il giudice individua un limite esterno ad essa nell’attuale normativa universitaria, che sembrerebbe impedire l’individuazione di simili requisiti nella denominazione del corso di laurea, trattandosi di un “dato ingannevole”, stante l’ampia autonomia riconosciuta in materia ai singoli Atenei.

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NOTE

1. Cons.Stato, sez.IV, 20 ottobre 1997, n.,1214; Cons.Stato, sez.V, 6 maggio 1997, n.496; Cons.Stato, sez.IV, 27 febbraio 1996 n.188;
2. Sulla necessità di individuare le lauree equipollenti sulla base della normativa vigente, Tar Umbria, 5 settembre 1995, n. 248.
3. A sostegno della propria tesi, infatti, il Collegio richiama altresì le norme del D.P.R. 5 giugno 2001, n. 328, recante la disciplina dei requisiti per l’ammissione agli esami di Stato per alcune professioni, fra cui quella di ingegnere; il D.P.R. 20 maggio 1989, sul nuovo ordinamento della facoltà di ingegneria,ormai superato dai decreti ministeriali citati.
4. Si veda, da ultimo, Tar Lazio, 3 luglio 2003, n.6550.

V. T.A.R. UMBRIA – PERUGIA – Sentenza 30 aprile 2004 n. 203

Note

L'articolo Le equipollenze fra titoli di studio reinterpretate alla luce delle nuove norme sull’autonomia universitaria. La soluzione del Tar Umbria. proviene da Giustamm.

Si può considerare ormai quasi consolidato l’orientamento giurisprudenziale che ritiene coerente ed applicabile la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative alle assunzioni agli impieghi presso amministrazioni pubbliche, con particolare riferimento agli incarichi dirigenziali.

La sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, 11 giugno 2001, n. 7859, non è che l’ulteriore tassello di una tarsia interpretativa uniforme ed armonica, specie dopo la pronuncia 23 luglio 2001, n. 275 della Consulta, che ha considerato costituzionalmente legittimo l’articolo 68 del D.lgs 29/1993, oggi confluito nell’articolo 63 del D.lgs 165/2001, nella parte che ha devoluto alla giurisdizione ordinaria le controversie relative al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali.

La sentenza delle S.U. della Cassazione, comunque, presenta alcuni interessanti spunti interpretativi, che appare il caso di sottolineare, anche al fine di rilevare gli aspetti rimasti ancora una volta irrisolti.

In primo luogo, le S.U. rimarcano come la disciplina dell’articolo 63, comma 4, del D.lgs 165/2001, sia da considerare solo come residuale e limitata, sostanzialmente, esclusivamente alle fattispecie di illegittimità rilevate nell’ambito della procedura concorsuale e fino alla sua conclusione. Secondo le S.U. la linea di confine che separa la procedura concorsuale e, di conseguenza, la giurisdizione amministrativa, dalla gestione del rapporto di lavoro, con l’operatività della giurisdizione ordinaria, consiste nell’approvazione della graduatoria definitiva della selezione concorsuale.

Con la conseguenza che i provvedimenti attuativi di detto provvedimento appartengono già alla fase del rapporto di impiego privatizzato. Dunque, indubbiamente l’atto costitutivo del rapporto di lavoro, consistente oggi non nella “nomina”, ma nella stipulazione del contratto di lavoro, ha natura privatistica ed ogni controversia scaturente dall’assunzione va proposta davanti al giudice ordinario.

Per la verità, questa conclusone è pacificamente già accettata. Il problema della giurisdizione non riguarda, tuttavia, il soggetto individuato come primo in graduatoria, col quale l’ente stipula il contratto, ma semmai la tutela delle posizioni di chi, pur essendo piazzato utilmente in graduatoria, non sia assunto, per presunte lesioni della sua posizione giuridica soggettiva.

Occorre, infatti, stabilire quali tutele apprestare a questi soggetti e non solo a coloro che siano assunti dall’ente. Sono, infatti, i primi a ricevere un pregiudizio, qualora nella fase procedurale concorsuale, ma anche nella successiva della costituzione del rapporto di lavoro, subentri un vizio che conduca l’ente a stipulare il contratto con un soggetto non avente diritto. A quale giudice rivolgersi?

Le S.U. forniscono una risposta corretta, ma parziale. In premessa la sentenza sancisce che la devoluzione al giudice ordinario di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro riguarda qualsiasi fase di gestione del rapporto di lavoro. Di conseguenza, opera la giurisdizione ordinaria anche in merito a tutte le vicende non solo costitutive, bensì anche modificative, del rapporto di lavoro. Comprese, dunque, le procedure finalizzate alla progressione in carriera anche se realizzate mediante selezioni di tipo concorsuali. La conseguenza da mettere in rilievo, a questo punto, è che non solo le vertenze relative alle progressioni orizzontali appartengono alla cognizione del giudice ordinario, ma anche quelle pertinenti alle progressioni verticali. Infatti, queste determinano una modificazione rilevante del rapporto di lavoro, che fa scaturire una vera e propria novazione oggettiva del contratto di lavoro. Però, osservano le S.U. dette selezioni riguardano personale che è già dipendente della pubblica amministrazione: da qui l’attrazione della fattispecie al genere delle controversie relative ai rapporti di lavoro già in corso e non alle procedure concorsuali per l’assunzione.

Questa conclusione cui pervengono le S.U. non appare, però, del tutto conclusiva. La disciplina delle progressioni verticali, infatti, secondo le disposizioni della contrattazione collettiva deve rispettare i principi previsti dall’articolo 35 del D.lgs 165/2001, relativo alle assunzioni del personale. Inoltre, la copertura dei posti mediante progressione verticale è alternativa all’assunzione dall’esterno. E’, insomma, una nuova fattispecie costitutiva di un rapporto di lavoro che si sostituisce al concorso interno. Sicchè, il dipendente che accede al posto in progressione verticale, pur essendo appunto già in costanza di rapporto di lavoro con l’ente, stipula un vero e proprio nuovo contratto di lavoro, dai contenuti completamente differenti rispetto a quello in corso, non fosse altro perché assurge ad una categoria professionale e alle correlative responsabilità e competenze, superiori a quelle in godimento. Se le cose stanno come ritengono le S.U., allora un dipendente di un ente, che partecipi ad un concorso pubblico indetto da un altro ente dovrebbe comunque rivolgersi sempre e comunque al giudice ordinario, in quanto la procedura selettiva sarebbe, nei suoi confronti, una vicenda gestionale del proprio rapporto di lavoro già in corso.

Ma in ogni caso, anche accettando l’interpretazione delle S.U. si nota, come rilevato sopra, che essa fornisce una risposta solo parziale alle esigenze di tutela, ancora una volta con riferimento esclusivamente a chi sia già dipendente di un ente.

Nel caso di specie esaminato dalla sentenza, infatti, le S.U. hanno potuto concludere per la giurisdizione ordinaria, vertendosi in tema di conferimento di incarico dirigenziale ad un dirigente di un azienda sanitaria. In effetti, nel caso specifico, l’assegnazione (o la mancata assegnazione dell’incarico) è intervenuta come vicenda gestionale del rapporto di lavoro in corso, per altro nell’ambito di una procedura selettiva sui generis. Infatti, la normativa speciale disciplinante l’assegnazione di detti incarichi nelle asl prevede che la selezione consista nell’individuazione, da parte di una commissione, previo colloquio e valutazione del curriculum, dei soggetti dotati dell’idoneità per espletare l’incarico. Ma detta selezione non si chiude con una graduatoria di merito a punteggi, che in sostanza vincola l’ente ad assegnare l’incarico al primo. Infatti, l’incarico viene poi assegnato dal direttore generale che lo attribuisce a quel dirigente da lui individuato tra gli idonei in base ad un altro processo valutativo, di tipo non più selettivo, ma legato a valutazioni proprie e discrezionali.

In questo caso, effettivamente, la posizione di tutti gli idonei può essere qualificata, come le S.U. dispongono espressamente, come diritto al conferimento dell’incarico dirigenziale, in quanto tutti costoro possiedono i requisiti a tale fine. Sicchè, l’incarico affidato dal direttore generale può essere messo in discussione sotto il profilo del merito e non della semplice legittimità.

La ricostruzione della posizione degli idonei come diritto e non solo come interesse legittimo sia pure pretensivo, è molto utile anche ai fini dell’individuazione della giurisdizione nei casi di selezioni per l’assegnazione degli incarichi a dirigenti con contratto a tempo determinato, generalmente effettuate secondo uno schema procedurale molto simile a quello previsto dalla normativa per l’assegnazione degli incarichi dirigenziali nel ruolo sanitario. Pertanto, l’aspirante – anche non dipendente da una pubblica amministrazione – giudicato idoneo, ma col quale l’ente non abbia stipulato il contratto in quanto gli abbia preferito altro concorrente, può vantare un diritto all’assunzione e reclamare l’ampia tutela anche di merito del giudice ordinario. Ma tale tutela è davvero ampia nella misura in cui il giudice intervenga sull’atto di costituzione del rapporto di lavoro, annullandolo o accertando la sua nullità. Un semplice risarcimento del danno non apparirebbe sufficiente.

Questa ricostruzione, però, non funziona nel caso di concorso pubblico per l’assunzione dall’esterno. Infatti, difficilmente può considerarsi “diritto soggettivo” la posizione del concorrente giunto secondo o terzo in graduatoria. In questo caso, infatti, la sua richiesta di tutela riguarda la pretesa al regolare svolgimento della prova concorsuale per giungere all’eventuale modifica della graduatoria. Non pare possa trattarsi di una controversia concernente l’assunzione al lavoro, attivabile da chi è stato assunto o da chi sia stato considerato idoneo all’assegnazione di un incarico in una prova selettiva para concorsuale.

Appare chiaro, allora, che per la fattispecie concorsuale la giurisdizione ordinaria non sembra affatto pacifica.

Vi è, inoltre, un ulteriore aspetto della sentenza estremamente interessante che riguarda la natura degli incarichi dirigenziali. Secondo le S.U. essi non sono atti di alta amministrazione, ma atti di diritto privato. Pertanto, gli incarichi dirigenziali a loro volta sono soggetti alla giurisdizione ordinaria, rientrando a pieno titolo nella previsione di cui all’articolo 63, comma 1, del D.lgs 165/2001.

Le S.U. fondano questa conclusione sull’osservazione che gli articoli 2 e 4 del D.lgs 29 /1993 (oggi articoli 2 e 5 del D.lgs 165/2001) rispettivamente riservano alla potestà amministrativa la definizione delle linee fondamentali dell’organizzazione, compresa l’identificazione degli uffici di maggior rilievo, la specificazione delle procedure necessarie per accedervi e la determinazione delle relative dotazioni organiche, incombenze alle quali gli organi di indirizzo adempiono mediante i regolamenti di organizzazione; mentre le medesime norme stabiliscono che nell’ambito della legge e degli atti organizzativi assunti nell’esercizio della potestà organizzativa, tutte le determinazioni per l’organizzazione concreta degli uffici e tutte le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunti dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Poiché, allora, il conferimento dell’incarico dirigenziale si pone nell’ambito dell’area gestionale del rapporto di lavoro, esso costituisce esercizio di un potere privato.

La ricostruzione operata dalle S.U. da un lato ha il pregio di ricondurre ad unità la disciplina sostanziale con quella processuale. Ma si basa su considerazioni che non sembrano appaganti.

In primo luogo, infatti, non tiene conto che gli atti di conferimento di incarichi di livello dirigenziale generale, nello Stato avvengono con decreti del Presidente della Repubblica o del presidente del Consiglio ei Ministri; negli enti locali con provvedimenti del Sindaco. E questa osservazione è fondamentale per rilevare il punto critico della ricostruzione operata dalla Cassazione: la gestione dei rapporti di lavoro con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro è assegnata, non a caso, dall’articolo 5, comma 2, del D.lgs 165/2001 “agli organi preposti alla gestione”. Ma non deve sfuggire che detti organi, in applicazione del principio di separazione delle competenze tra organi di governo ed organi gestionali, pure disposto con evidenza dall’articolo 4 del D.lgs 165/2001, sono i dirigenti, gli organi “burocratici” e non gli organi di governo, le cui competenze sono l’indirizzo ed il controllo e non la materiale e concreta gestione.

Dunque, per affermare che gli incarichi dirigenziali non sono atti amministrativi ma gestionali, occorre preliminarmente affermare anche che gli organi di governo hanno la competenza ad assumere atti gestionali del rapporto di lavoro. Ma detta conclusione sarebbe assolutamente in contrasto col dettato degli articoli 4 e 5, comma 3, del D.lgs 165/2001, e, negli enti locali, con l’articolo 107 del D.lgs 267/2000.

A meno di non interpretare l’articolo 4, comma 1, lettera e), del D.lgs 165/2001, a mente del quale sono di competenza degli organi di governo le “nomine”, come eccezione al principio di separazione, tale da attrarre nella competenza di indirizzo e controllo l’assegnazione degli incarichi.

Anche questa conclusione, tuttavia, sarebbe in contrasto con l’articolo 5, comma 3, del medesimo decreto legislativo. Inoltre, non apparirebbe del tutto corretta, giacchè, come le stesse S.U. hanno osservato, il rapporto di lavoro non si costituisce né si modifica mediante la “nomina”, bensì attraverso il contratto di lavoro, La “nomina”, del resto, è certamente atto unilaterale: nel precedente regime normativo, infatti, l’assunzione al lavoro non era atto negoziale, ma atto assunto unilateralmente dall’amministrazione nell’esercizio della sua posizione di supremazia speciale nei confronti del dipendente.

Le S.U. allora hanno messo in rilievo che la volontà del legislatore consiste nell’andare ad un’omogeneizzazione totale della disciplina del rapporto di lavoro pubblico con quella del lavoro privato. Ma finchè il legislatore non risolverà l’equivoco della situazione giuridica dei partecipanti ai concorsi pubblici, nonché della natura degli atti di conferimento di incarichi dirigenziali, l’interpretazione dominante favorevole alla completa devoluzione alla giurisdizione ordinaria delle vertenze relative alle assunzioni agli impieghi ed al conferimento degli incarichi dirigenziali appare, ancora, non sufficientemente supportata dalle norme vigenti.

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Ordinanza 27 febbraio 2002 n. 2954

Note

L'articolo La giurisdizione relativa alle assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. proviene da Giustamm.

Ancora una volta, un intervento sulla stampa del Prof. Cassese induce a riflettere sulla necessità di discutere della pubblica amministrazione con serietà e conoscenza evitando luoghi comuni di scarsa efficacia.

L’intervento – pubblicato su “La Repubblica” del 7 gennaio scorso – commenta la sentenza n° 1/1999, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittime alcune norme che , mediante il sotterfugio del cosiddetto “concorso interno” prevedevano un “globale scivolamento verso l’alto di quasi tutto il personale dell’amministrazione finanziaria”.

La Consulta – nota Cassese – confermando un orientamento già espresso, stabilisce che i concorsi interni violano l’imparzialità amministrativa, sono contrari all’efficienza, sono in contraddizione con la privatizzazione del pubblico impiego.

” Il concorso pubblico – dice il Giudice delle Leggi – resta il metodo migliore per la provvista di organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità ed al servizio esclusivo della Nazione”.

Il Professore, noto anche per essere uno dei maggiori conoscitori dell’amministrazione italiana, ricorda a Ministri e Parlamentari che il concorso pubblico è prescritto dalla Costituzione che è ispirata ad analoga norma della Dichiarazione dei Diritti dell’uomo e del cittadino del 1789: già allora, nella Francia rivoluzionaria affamata di libertà, si ritenne che “ammettere tutti, a condizioni di parità, a concorrere per l’accesso ai pubblici uffici e consentire questo non a chi potesse esibire … buone relazioni con il potere ma a chi dimostrasse talento e capacità, fosse un modo per rompere la gerarchia e i corporativismi e dare giustizia alla società”.

E’ necessario che questi concetti tornino alla mente quando si parla di riforma della P.A. e si pretende di introdurre nomine “fiduciarie” che – com’è il caso della riforma dei Segretari Comunali – eliminano d’un colpo non solo i concorsi interni ma persino quelli pubblici.

In tal modo, per un’apparente efficienza, si travolge qualsiasi principio di accesso democratico, lasciando invece spazio a clientelismi ed a promozioni sul campo per meriti ignoti, si avviliscono la professionalità ed il merito a favore di ben altri parametri di valutazione.

Quanti sono i Segretari promossi dirigenti per “rescritto” del Sindaco, a danno di tutti gli altri colleghi magari più meritevoli? Quanti i consulenti, i dirigenti “esterni” pagati a peso d’oro e magari cambiati affannosamente e più volte in un anno? Qual è la vera finalità di tanto sperpero di denaro pubblico? Nessuna riflessione merita la ripetuta denuncia dei Procuratori Borrelli e D’Ambrosio circa il fatto che la corruzione continua, anzi si è tornati alla situazione che c’era prima del 1992?

Già in una precedente occasione (cfr. Il Sole 24 ore del 7/12/98) –il Prof. Cassese aveva evidenziato l’avanzata realizzazione del disegno di mettere le mani sui vertici dell’amministrazione. Il fatto che pochissimi siano i commenti “fuori dal coro” fa pensare che tale volontà non sia da attribuire solo al centro-sinistra italiano ma all’insieme del sistema-partiti che vuole riprendersi rapidamente quel pochissimo che – in attuazione delle leggi 142/90 e 29/1993 – è stato faticosamente sottratto ad una gestione smaccatamente politicizzata e partitica.

Tale disegno, realizzato dal governo Prodi, è partito dagli Enti Locali mentre la riforma dei Segretari Comunali e Provinciali veniva strumentalizzata per introdurre “un vertice burocratico di nomina politica e strettamente dipendente dalla politica che viene ad aggiungersi al Segretario”.

La recente sentenza del tribunale di Milano (4° Sez. Pen.), con la quale si è assolto un Presidente di Regione e 10 Assessori Regionali dall’accusa di abuso di ufficio per aver nominato 59 Direttori Generali di ASL attraverso una spartizione partitocratica – documentata senza ombra di dubbio da un telefono rimasto aperto – non è certamente adatta a rassicurare i cittadini.

Note

L'articolo Democrazia, nomine fiduciarie e concorsi pubblici proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione 2. Premessa di metodo e definizioni 3. Il regime delle eccezioni 4. Il regime ordinario della rideterminazione definitiva della dotazione organica 5. La rideterminazione provvisoria della dotazione organica 6. Il regime delle assunzioni 7. Il regime delle assunzioni nelle regioni e nelle autonomie locali 8. Le conseguenze del contingentamento delle assunzioni 9. L’obbligo di riduzione della spesa per gli esercizî 2004 e 2005 10. Il rafforzamento dell’istituto della mobilità 11. Conclusione.

1. Introduzione.

Da qualche tempo il legislatore ha abituato gli interpreti delle disposizioni in materia di personale delle pubbliche amministrazioni a vere proprie acrobazie ermeneutiche, dovute, nella migliore delle ipotesi, alla ristrettezza dei tempi riservati alla loro elaborazione, predisposizione e stesura.

Tutto ciò per evidenziare che anche questa volta, nella formulazione dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, il legislatore ha davvero esagerato, esibendo il possesso di una tecnica legislativa a dir poco mediocre ed involuta, caratterizzata da continui scambî ed accostamenti delle eccezioni alle regole, con ciò ingenerando evidenti sensi di confusione e di turbamento esegetico, con l’emergenza di evidenti momenti di incertezza interpretativo-applicativa.

E ciò è particolarmente grave, solo che si consideri che tale norma costituisce il baricentro su cui è stata costruita l’intera disciplina delle assunzioni di personale nelle pubbliche amministrazioni in generale, almeno per l’esercizio 2003, destinata fatalmente a consolidarsi nell’ordinamento, espressione di un sistema-paese che non può piú accollarsi spesa corrente senza che essa generi effettive utilità.

Di qui una normativa ispirata al blocco sostanziale del turn over, sia pure con eccezioni qua e la previste per singole e determinate fattispecie.

2. Premessa di metodo e definizioni.

Per cogliere la portata operativa dell’articolo 34 della legge 27/12/2002 n. 289 è imprescindibile anteporre il regime delle eccezioni contenute nel suo articolato all’enunciazione delle regole-guida indirizzate a talune delle pubbliche amministrazioni operanti nel mare magnum dei soggetti pubblici dell’ordinamento, che sono comunque interessati dalla disciplina in esame.

Solo dopo aver sgombrato il campo dalle differenze di specie, invero non poche e comunque di differente portata e connotazione, è infatti possibile tracciare un quadro delle norme applicabili alle operazioni di risistemazione delle dotazioni organiche delle pubbliche amministrazioni ed alla disciplina delle assunzioni possibili nel loro ámbito.

Per la miglior comprensione della materia, è indispensabile anteporre alla trattazione dell’argomento almeno due definizioni, la cui portata non può essere trascurata, giacché afferisce proprio a due termini del processo di programmazione delle assunzioni e del loro perfezionamento.

Il riferimento, neppure tanto velato, è all’endiadi “dotazione organica” – “contingente”.

Con il primo sintagma, ossia con “dotazione organica”, si fa riferimento, da sempre, all’estensione quali-quantitativa del fabbisogno di personale che una data pubblica amministrazione evidenzia in un determinato momento storico e del quale abbisogna per assicurare il conseguimento dei proprî fini istituzionali. Alla “dotazione organica”, in tal modo, è propria una notazione non semplice, ma almeno duplice.

In primo luogo, una connotazione di tipo organizzativo: per consentire uno standard di ottimalità della propria azione, quella data pubblica amministrazione abbisogna di un determinato quantitativo di personale a tempo indeterminato, ossia in essa definitivamente strutturato.

In secondo luogo, una connotazione tipicamente autorizzatoria: quella data pubblica amministrazione è autorizzata e quindi legittimata a procedere ad assunzioni fino a concorrenza del numero e per la tipologia dei profili contenuti nella propria dotazione organica, che, in questo modo, finisce con l’essere il titolo ed il limite all’incrementazione del proprio quantitativo di dipendenti assunti a tempo indeterminato.

La dotazione organica, con queste premesse, enuclea un’evenienza di non trascurabile importanza, giacché se correttamente intesa, la sua estensione è intimamente ed inscindibilmente connessa con l’effettività dell’azione della pubblica amministrazione in termini di buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando, almeno in potenza, l’attualità del valore costituzionale espresso dall’art. 97 Cost.

Per contro, con il termine “contingente”, si intende il numero dei dipendenti effettivamente strutturati nell’organizzazione della pubblica amministrazione in un dato momento storico.

Il contingente, pertanto, ha una mera valenza di tipo ricognitivo, denotando e designando il numero dei dipendenti di quella data pubblica amministrazione, suddivisi per qualifica professionale e profilo economico.

Da quanto appena evidenziato si desume súbito che il contingente del personale, in condizioni di normalità, non può eccedere l’estensione quantitativa della dotazione organica, salvo il caso in cui la pubblica amministrazione abbia avviato il procedimento per la dichiarazione di messa in disponibilità di cui all’art. 33 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, e per la relativa sua gestione secondo quanto previsto dal successivo art. 34.

Il richiamo al momento definitorio, com’è facilmente intuibile, non è fine a sé stesso: il legislatore, infatti, presuppone le due nozioni tutte le volte in cui discetta di determinazione della dotazione organica e della sua rideterminazione provvisoria, nella quale, sostanzialmente, intende conseguire un appiattimento del contingente su di essa, con conseguenziale eliminazione delle vacanze in organico.

3. Il regime delle eccezioni.

Il regime delle eccezioni contenute nell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 ha quale scopo immanente la deroga al generale principio di rideterminazione delle dotazioni organiche previsto in via generale per tutte le pubbliche amministrazioni menzionate dagli artt. 1, comma 2 e 70, comma 4 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Le eccezioni contenute nella disposizione in esame operano in termini differenti in funzione della varie tipologie di situazioni evidenziate legislativamente.

In taluni casi, infatti, l’esenzione dall’applicazione della disciplina generale è assolutamente dirimente. In tali ipotesi, la singola pubblica amministrazione non incontra limiti eteronomi di sorta alla propria politica del personale, dovendosi confrontare solo e soltanto con le proprie disponibilità di bilancio.

In altre ipotesi, le eccezioni legislativamente previste non derogano interamente al principio generale, ma introducono una mera disciplina di specie e di settore ancorata a specifici presupposti normativamente stabiliti.

Quanto all’evidenziazione delle eccezioni al principio dell’obbligo della rideterminazione della dotazione enunciato dai primi tre commi dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, l’analisi della normativa consente di enucleare le seguenti ipotesi.

In primo luogo, l’obbligo della rideterminazione della dotazione organica non si applica ai comuni la cui popolazione è inferiore ai 3.000 abitanti alla data dell’ultimo censimento regolarmente definito nei suoi dati. L’esclusione dall’obbligo de quo si desume in modo testuale dal comma 1 dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289. Gli enti de quibus, in questo modo, non sono obbligati ad eliminare le vacanze in organico conseguenziali all’operazione di rideterminazione, non incontrano i limiti previsti dal successivo comma 4, e non sono interessati dal contingentamento tipologico delle assunzioni previsto dal comma 11, analogamente ai comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, per i quali rimane fermo l’obbligo di rideterminazione della dotazione organica al 29/9/2002.

In secondo luogo, l’obbligo della rideterminazione della dotazione organica non si applica nell’ipotesi avuta presente dal comma 10 della legge 27/12/2002 n. 289 ossia alle Forze armate, al Corpo nazionale dei vigili del fuoco, ai Corpi di polizia e al personale della carriera diplomatica e prefettizia, ámbiti a taluni dei quali, però, se non si applicano i commi 1, 2 e 3 della disposizione, sono variamente riferibili i successivi commi 4, 5 e 6.

Cosí, mentre per il personale della carriera diplomatica e prefettizia nulla vien detto, per le restanti tipologie di personale operano specifiche limitazioni di tipo quantitativo previste proprio dai commi dell’art. 34 da ultimo citato.

In terzo luogo, l’obbligo della rideterminazione della dotazione organica non si applica ai magistrati ordinari, amministrativi e contabili, agli avvocati e procuratori dello Stato e agli ordini e collegi professionali e alle relative federazioni.

In quarto luogo, la disciplina di cui ai primi sei commi dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 non trova applicazione per il comparto scuola, la cui disciplina si rinviene nelle disposizioni di cui agli articoli 22 della legge 28/12/2001 n. 448, e 23 della legge finanziaria per il 2003.

Il regime delle eccezioni è particolarmente intenso, e per certi versi addirittura di verso contrario a quanto previsto in via ordinaria in relazione a particolari settóri del pubblico impiego, tutti variamente connotati in funzione della specifica tipologia delle prestazioni lavorative che li caratterizzano.

Cosí, uno specifico incremento della dotazione organica è legislativamente stabilito per il corpo nazionale dei vigili del fuoco, per i quali opera la clausola generale ad excludendum enunciata dall’art. 34, comma 10 della legge 27/12/2002 n. 289, sia pure nella sua forma indebolita. Per tale fattispecie, infatti, viene previsto un incremento di 230 unità dal comma 7, il quale, deve essere letto in combinato disposto con il precedente comma 4. Dalla lettura sistematica delle due disposizioni si evince che la dotazione organica cosí rideterminata può essere coperta solo dopo la sopravvenienza di un apposito decreto del Ministro dell’interno, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, che provvede alla distribuzione per profili professionali delle unità e contestualmente alla rideterminazione delle dotazioni organiche per qualifiche dirigenziali, per profili professionali, posizioni economiche e sedi di servizio, nel limite del numero dei posti dell’organico vigente come incrementato nonché nel limite dei relativi oneri complessivi previsti per fare fronte alle assunzioni, fermo restando che prima di tale momento, opera il divieto di cui al comma 3, per effetto del quale è possibile procedere ad assunzioni “di personale relativo a figure professionali non fungibili la cui consistenza organica non sia superiore all’unità, nonché quelle relative alle categorie protette” nonché alle assunzioni autorizzate per l’anno 2002 sulla base dei piani annuali e non ancora effettuate alla data dell’1/1/2003.

Un’ulteriore specifica deroga è stabilita per l’Arma dei carabinieri, per la quale i termini della deroga sono di tipo economico e non aprioristicamente quantitativo. L’art. 34, comma 8 della legge 27/12/2002 n. 289, infatti, autorizza un’ulteriore spesa entro limiti prefissati l’arruolamento di un contingente aggiuntivo di carabinieri in ferma quadriennale comunque non superiore a 560 unità.

4. Il regime ordinario della rideterminazione definitiva della dotazione organica.

Il regime previsto in via ordinaria per le pubbliche amministrazioni in genere è specificatamente enunciato dai primi sei commi dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, ed è ulteriormente declinato dai successivi commi 11 e 12 per le regioni e per gli enti locali territoriali in generale.

Il quadro di riferimento cosí delineato è delimitato concettualmente dal comma 1, il quale impone l’obbligo di procedere alla rideterminazione delle dotazioni organiche per tutte le pubbliche amministrazioni nominativamente menzionate dagli articoli 1, comma 2, e 70, comma 4, del D.Lgs. 30/2/2001 n. 165, con esclusione dei soli comuni con popolazione inferiore a 3.000 abitanti.

Tutti i soggetti cosí coinvolti nella complessa operazione della rideterminazione delle dotazioni organiche vi devono procedere tenendo presenti specifiche indicazioni di fonte legislativa, ispirate a ben precisi nessi funzionali ormai immanenti alla pubblica amministrazione in generale ed all’organizzazione della complessa macchina dei pubblici poteri.

I paradigmi che devono guidare la rideterminazione della dotazione organica, pertanto, sono quelli desumibili dai principî indicati dall’articolo 1, comma 1, del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, dalla legge 15/3/1997 n. 59, dalla legge 6/72002 n. 137, e comunque dal coacervo delle disposizioni di riordino e di razionalizzazione della pubblica amministrazione, con specifico riferimento ai processi di trasferimento di funzioni alle regioni ed agli enti locali ed ai principî indicati dalla legge costituzionale 18/3/2001 n. 3, cui si aggiunge quanto già previsto dalla legge 28/12/2001 n. 448.

Ai parametri desumibili dal rinvio in termini espliciti a specifiche fonti legislative si aggiungono due ulteriori elementi di limite, costituiti dall’obbligo di assicurare il principio dell’invarianza della spesa e dal divieto che le dotazioni organiche rideterminate superino il numero dei posti di organico complessivi vigenti alla data del 29/9/2002.

Dalla lettura congiunta dei due limiti si può desumere che nel procedere alla rideterminazione della dotazione organica il vero limite legislativamente previsto è quello dell’invarianza della spesa, il quale, nei fatti, finirà con l’obbligare le singole pubbliche amministrazioni a tenere conto del divenire delle retribuzioni previste per i singoli comparti contrattuali, considerando gli índici di crescita del costo del personale normativamente stabiliti e che condizionano l’ampiezza economica dei rinnovi contrattuali in corso di espletamento, dal che si desume súbito che le dotazioni organiche che scaturiranno dal processo di rideterminazione saranno fatalmente comunque piú contenute di quelli alla data del 29/9/2002.

5. La rideterminazione provvisoria della dotazione organica.

Nelle intenzioni del legislatore, ampiamente condivisibili dal punto di vista concettuale, la rideterminazione definitiva della dotazione organica è la conclusione di un processo che inizia con la sua rideterminazione provvisoria.

La rideterminazione provvisoria della dotazione organica, cosí come prevista dall’art. 34, comma 4 della legge 27/12/2002 n. 289 altro non è che il ribaltamento e l’appiattimento del contingente del personale effettivamente assunto ed in servizio al 31/12/2002 sulla dotazione organica, con i temperamenti previsti dalla stessa disposizione.

Per effetto del complesso ordíto normativo cosí delineato, la dotazione organica provvisoriamente rideterminata, presupposto logico-giuridico per potere addivenire alla successiva rideterminazione definitiva, è pari ai posti coperti alla data del 31/12/2002, tenuto anche conto dei posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale.

Un’ulteriore clausola di salvaguardia consente di incrementare ulteriormente l’estensione della dotazione organica provvisoriamente rideterminata tenendo conto di una molteplicità di fattori.

In primo luogo, tenendo conto degli effetti che derivano dall’applicazione dell’articolo 3, comma 7, ultimo periodo, della legge 15/7/2002 n. 145 in materia di funzioni dirigenziali, loro conferimento e revoca.

In secondo luogo, mantenendo fermi gli effetti che derivano dai provvedimenti di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche previsti dalla legge 6/7/2002 n. 137, formalmente avviati alla data del 31/12/2002 in attuazione delle relative deleghe per la riforma dell’organizzazione del Governo e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché degli enti pubblici contenute nella legge de qua.

In terzo luogo, considerando le conseguenze dei provvedimenti di in disponibilità emanati in attuazione dell’articolo 52, comma 68, della legge 28/12/2001 n. 448, registrati presso l’ufficio centrale del bilancio entro la predetta data del 31/12/2002.

Per le Regioni e per gli enti locali territoriali la disciplina della rideterminazione provvisoria della dotazione organica introduce un variante di specie, probabilmente dovuta alla collocazione degli enti de quibus nel nuovo assetto costituzionale: la disciplina della rideterminazione della dotazione organica, infatti, è subordinata all’adozione degli specifici decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri attuativi previsti dal comma 11 dell’art. 34 piú volte richiamato.

6. Il regime delle assunzioni.

Il regime delle assunzioni determinato dall’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 è particolarmente rigoroso, ed è tendenzialmente ispirato al principio del divieto del turn over per le pubbliche amministrazioni in generale, sia pure con le eccezioni che in appresso saranno evidenziate.

Il blocco del turn over è generale per le amministrazioni dello stato, come di desume de plano dal comma 4 dell’art. 34 piú volte citato.

Le eccezioni al principio sono contenute nello stesso comma 4 in esame, nel successivo comma 5, nel regime delle eccezioni già preso in esame, e nella disciplina specificatamente prevista per le Regioni e per gli enti locali territoriali.

In via generale, tutte le amministrazioni indicate degli artt. 1, comma 2 e 70, comma 4 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 possono procedere ad assunzioni a tempo indeterminato senza ulteriore limitazione solo in relazione a figure professionali non fungibili la cui consistenza organica non sia superiore all’unità, nonché di personale appartenente alle categorie protette, come si desume dall’art. 34, comma 4 della legge 27/12/2002 n. 289.

Ciò, in pratica, significa che, rideterminata in via definitiva la dotazione organica, sono consentite solo assunzioni di personale che appartiene a tali categorie, tenendo conto che l’infungibilità del personale per il quale è consentita una sola assunzione deve essere riferita allo specifico profilo professionale in concreto, e non, piú genericamente, al livello giuridico o economico di inquadramento cosí come desumibile dal singolo contratto collettivo nazionale di comparto. Ciò è ribadito in modo particolarmente autorevole ed argomentato dalla nota circolare del Ministero dell’Interno n.1/2002 del 4/3/2002, nella quale viene ribadito che la nozione di infungibilità deve essere posta in relazione alla non sostituibilità, in rapporto alla struttura organizzatoria di ogni ente, talché “la deroga va riferita ai singoli profili professionali e non alla categoria di appartenenza che, ovviamente, può riferirsi ad una pluralità di profili”.

Il divieto di assunzione sancito, salvo la modestissima deroga appena evidenziata dal comma 4 è ulteriormente derogato in termini meramente economico-quantitativi dal successivo comma 5, secondo il quale per effettive, motivate e indilazionabili esigenze di servizio e previo esperimento delle procedure di mobilità, le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici, le università e gli enti di ricerca possono procedere ad assunzioni a tempo indeterminato nel limite di un contingente di personale complessivamente corrispondente ad una spesa annua lorda predeterminata legislativamente.

La deroga al divieto di assunzione a tempo indeterminato è oggetto di procedimentalizzazione dal successivo comma 6, il quale fa riferimento testuale all’art. 39, comma 3-ter, della legge 27/12/1997 n. 449, nonché ad uno specifico ordine di priorità che antepone alla generalità dei profili possibili i profili corrispondenti a personale da adibire a cómpiti connessi alla sicurezza pubblica, al rispetto degli impegni internazionali, alla difesa nazionale, al soccorso tecnico urgente, alla prevenzione e vigilanza antincendi, alla ricerca scientifica e tecnologica, al settore della giustizia e alla tutela dei beni culturali, nonché dei vincitori di concorsi espletati alla data del 29/9/2002 e di quelli in corso di svolgimento alla medesima data che si concluderanno con l’approvazione della relativa

graduatoria di merito entro e non oltre il 31/12/2002. Per le Forze armate, i Corpi di polizia e il Corpo nazionale dei vigili del fuoco le richieste di assunzioni sono corredate da specifici programmi recanti anche l’indicazione delle esigenze più immediate e urgenti al fine di individuare, ove necessario, un primo contingente da autorizzare entro il 31/1/2003 a valere sulle disponibilità del fondo di cui al comma 5.

7. Il regime delle assunzioni nelle regioni e nelle autonomie locali.

La disciplina delle assunzioni nelle regioni e negli enti locali territoriali è strettamente connessa, come del resto è accaduto anche per il 2002, al rispetto del patto di stabilità verificato nei modi e nei termini previsti dalla disciplina attuativa dell’art. 24 della legge 28/12/2001 n. 448.

Di conseguenza, tutti gli enti de quibus, fatta eccezione per i comuni la cui popolazione è inferiore ai 5.000 abitanti all’ultimo censimento definitivamente concluso, possono procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato, fatte sempre salve le assunzioni per mobilità ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, solo e soltanto se hanno rispettato il patto di stabilità per il 2002, mentre ogni forma di assunzione, fatte sempre salve le assunzioni per mobilità, è tassativamente preclusa nel caso in cui il patto di stabilità per il 2002 non sia stato rispettato.

Nei confronti delle province e dei comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti che non abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno per l’anno 2002, infatti, rimane confermata la disciplina delle assunzioni a tempo indeterminato prevista dall’articolo 19 della legge 28/12/2001 n. 448.

A ciò fa eccezione solo e soltanto l’ipotesi di cui al comma 4 dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, ossia la possibilità di procedere ad assunzione di personale relativo a figure professionali non fungibili non superiori all’unità, ovvero personale appartenente alle categorie protette, fino a quando non siano stati adottati gli specifici decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di attuazione previsti dal comma 11.

Ciò detto, il regime delle assunzioni degli enti de quibus, pertanto, può essere sintetizzato ed esemplificato nei termini che seguono.

Per gli enti locali che non hanno rispettato il patto di stabilità per l’esercizio 2002 sono consentite solo assunzioni da perfezionare mediante procedure di mobilità definite ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, come si desume dal richiamo alla disciplina prevista dall’art. 19 della legge 28/12/2001, n. 448, in quanto il mero spostamento della sede lavorativa del pubblico dipendente non è suscettibile di indurre alcuna incrementazione della spesa di personale a carico della finanza pubblica allargata.

Per gli enti locali che abbiano rispettato il patto di stabilità per l’esercizio finanziario 2002, per contro, occorre distinguere fra una pluralità di ipotesi.

Cosí, in primo luogo, sono sempre ammesse le assunzioni perfezionate a séguito della procedure di mobilità, per le medesime ragioni appena evidenziate.

In secondo luogo, sono ammesse le assunzioni di personale relativo a figure professionali non fungibili non superiori all’unità, ovvero personale appartenente alle categorie protette, fino a quando non siano stati adottati gli specifici Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di attuazione previsti dal comma 11.

In terzo luogo, ogni ulteriore assunzione è possibile solo e soltanto successivamente all’adozione di tali provvedimenti, da emanare entro sessanta giorni computati dall’1/1/2003, previo accordo tra Governo, Regioni e autonomie locali da concludere in sede di Conferenza unificata. In tali decreti attuativi sono fissati per le amministrazioni regionali, per le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti che abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno per l’anno 2002, per gli altri enti locali e per gli enti del Servizio sanitario nazionale, criterî e limiti per le assunzioni a tempo indeterminato per l’anno 2003.

Le assunzioni de quibus, peraltro, sempre fatto salvo il ricorso alle procedure di mobilità, devono essere comunque contenute entro specifici limiti percentuali, che non possono eccedere il 50% delle cessazioni dal servizio verificatesi nel corso dell’anno 2002 tenuto conto, in relazione alla tipologia di enti, della dimensione demografica, dei profili professionali del personale da assumere, della essenzialità dei servizi da garantire e dell’incidenza delle spese del personale sulle entrate correnti. La percentuale non può comunque eccedere il 20 % per i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti e le province che abbiano un rapporto dipendenti-popolazione superiore a quello previsto dall’articolo 119, comma 3, del D.Lgs. 25/2/1995 n. 77, maggiorato del 30 % o la cui percentuale di spesa del personale rispetto alle entrate correnti sia superiore alla media regionale per fasce demografiche omogenee.

Ovviamente i singoli enti locali in caso di assunzioni di personale devono autocertificare il rispetto delle disposizioni relative al patto di stabilità interno per l’anno 2002, in modo del tutto analogo a quanto già previsto per il 2001.

In diretta applicazione del principio generale enunciato dall’art. 34, comma 1, lett. a) e b), della legge 27/12/2002 n. 289, sono in ogni caso sono consentite, previa autocertificazione degli enti, le assunzioni connesse al passaggio di funzioni e competenze alle regioni e agli enti locali il cui onere sia coperto dai trasferimenti erariali compensativi della mancata assegnazione delle unità di personale.

8. Le conseguenze del contingentamento delle assunzioni.

Il contingentamento delle assunzioni nel pubblico impiego introdotto dall’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 ha importanti conseguenze di ordine sistematico, che di per sé valgono a temperarne i rigori nel tempo.

In primo luogo, il comma 12 della disposizione in esame proroga di un anno termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale, cosí come di un anno è estesa la durata delle idoneità conseguite nelle procedure di valutazione comparativa per la copertura di posti di professore ordinario e associato previste dalla legge 3/7/1998 n. 210.

In secondo luogo, il legislatore è intervenuto ampliando la possibilità di permanenza in servizio del personale di cui all’articolo 1 della legge 19/2/1981 n. 27, estendendolo sino al compimento del settantacinquesimo anno di età. L’ampliamento de quo riguarda, quindi, solo e soltanto per il personale appartenente ai ruoli della magistratura, con evidente divieto di interpretazione estensiva o analogica.

In terzo luogo, secondo quanto previsto del comma 12 dell’art. 34, le procedure di conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato dei contratti di formazione e lavoro scaduti nell’anno 2002 o che scadranno nell’anno 2003 sono sospese sino al 31/12/2003, cosí come i rapporti in essere instaurati con il personale interessato alla predetta conversione sono prorogati al 31/12/2003.

In quarto luogo, il legislatore con il comma 13 dell’art. 34 ha mantenuto ferma la possibilità di perfezionare contratti di lavoro a tempo determinato e di collaborazioni coordinate e continuative – denominate con acronimo di derivazione avicola “co.co.co.” – nel limite del 90 % della spesa media annua sostenuta per le stesse finalità nel triennio 1999 – 2001, limitazione dalla quale è comunque esclusa l’assunzione del direttore generale nei comuni e nelle province, come si evince dal richiamo testuale nei confronti dell’art. 108 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

La limitazione appena evidenziata, peraltro, non opera per tutta una serie di ipotesi, prima fra tutte quella rappresentata dalle Regioni e dagli enti locali territoriali che abbiano rispettato nel 2002 il patto di stabilità nei modi e nei termini previsti per tale esercizio finanziario. Da ciò si evince súbito che il limite del 90 % della spesa riferita al triennio 1999 – 2001 opera per soli enti locali territoriali che tale patto non abbiano rispettato. Anche per questi ultimi, peraltro, il limite de quo non opera, cosí come previsto dal comma 17 dell’art. 34, per le assunzioni di personale delle polizie municipali nel rispetto del patto di stabilità e dei bilancî comunali, ferme restando le piante organiche stabilite dalle regioni. La deroga alla limitazione, e pertanto il ritorno alla disciplina generale delle assunzioni a tempo determinato, indipendentemente dallo stato di virtuosità del bilancio dell’ente locale è da porre in stretta relazione con il processo di devoluzione delle funzioni connesse alla polizia locale in atto a livello parlamentare e già anticipato in talune Regioni.

In quinto luogo, con il comma 21 dell’art. 34, il legislatore è intervenuto nei confronti della mobilità di personale, istituto nevralgico per garantire la circolazione di dipendenti nel pubblico impiego, prevedendo che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, e quindi dall’1/1/2003, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, vengano stabilite, anche in deroga alla normativa vigente, procedure semplificate per potenziare e accelerare i processi di mobilità, anche intercompartimentale, del personale delle pubbliche amministrazioni, sia pure non in relazione all’istituto disciplinato dall’art. 30, ma in stretta connessione con più ampi processi di ricollocazione del personale in presenza di riorganizzazioni e messa in disponibilità.

9. L’obbligo di riduzione della spesa per gli esercizî 2004 e 2005.

Dopo aver posto regole in materia di dotazioni organiche e di procedure di reclutamento di personale operanti nell’esercizio 2003, il legislatore non poteva non pregiudicare anche gli esercizî finanziarî successivi, per l’ovvia ragione che la politica di programmazione del reclutamento del personale è strettamente connesso con il rispetto degli obblighi internazionali che discendono dall’appartenenza all’Unione Europea, e quindi con il correlativo patto di stabilità.

Proprio per queste ragioni di squisita indole sistematica e di politica economica insieme, le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, le agenzie e gli enti pubblici non economici con organico superiore a 200 unità sono tenuti a realizzare una riduzione del personale non inferiore all’1 % rispetto a quello in servizio al 31/12/2003 secondo le procedure di cui all’articolo 39 della legge 27/12/1997 n. 449, e successive modificazioni ed integrazioni.

La riduzione del personale, in questo modo, non può che transitare attraverso complesse operazioni di razionalizzazione del funzionamento dei relativi apparati burocratici, avendo sempre presenti i principî esplicitamente enunciati dai commi 1 e 2 dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 nonché la priorità del ricorso alle procedure di mobilità, anche intercompartimentali, per la cui semplificazione il governo è stato deputato ad intervenire nei modi previsti dall’ultimo comma dell’art. 34 stesso.

In questa direzione il legislatore è intervenuto da ultimo con l’art. 34 bis del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, introdotto dall’art. 7, comma 1 della legge 16/1/2003 n. 3, che contiene disposizioni in materia di mobilità del personale.

10. Il rafforzamento dell’istituto della mobilità.

Nella direzione del rafforzamento del principio dell’effettivo contenimento della spesa di personale a carico della finanza pubblica allargata, ossia dell’insieme della spesa che incombe sui bilancî delle pubbliche amministrazioni comunque, mediatamente o immediatamente, finanziate da pubblico danaro, si è definitivamente orientato il legislatore introducendo nel D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 l’art. 34 bis, norma che individua un preciso percorso propedeutico all’indizione delle prove concorsuali necessarie per addivenire all’assunzione stabilizzata di personale a tempo indeterminato.

La ragione dell’intervento legislativo è evidente. Mediante le procedure di mobilità da ultimo delineate dal legislatore, infatti, non viene alterata la consistenza complessiva della spesa di personale gravante sulla cosiddetta “finanza pubblica allargata” definita nei termini sopra evidenziati, consentendo di consolidare un regime di minori spese stabilizzate.

E’ quindi immediatamente intuitivo che anteporre alle assunzioni ex novo mediante pubblico concorso il previo esperimento delle procedure di mobilità consente di verificare l’utile e proficuo impiego di risorse di personale in disponibilità presso altre pubbliche amministrazioni, perché in esubero rispetto alle dotazioni organiche degli enti di originaria provenienza.

La mobilità avuta presente dal legislatore non si sovrappone all’istituto disciplinato dall’art. 30 del D.Lgs. 30/372001 n. 165, né lo contraddice: piuttosto, le due fattispecie si completano a vicenda operando congiuntamente in ámbiti differenti, ancorché non irrelati, come è dimostrato dal fatto che l’istituto disciplinato dall’art. 34 bis non impinge affatto nella possibilità che la pubblica amministrazione possa avviare sempre e comunque assunzioni per mobilità, per le quali, giova rammentarlo, non sussistono limiti neppure in caso di mancato rispetto del patto di stabilità interno, quando ciò sia previsto come nel caso degli enti locali territoriali..

Dall’esame testuale dell’art. 34 bis del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, infatti, si desume che la novelle legislativa trova applicazione solo nel caso in cui la pubblica amministrazione intenda procedere ad un’assunzione ex novo, come è comprovato dal continuo riferimento all’ipotesi della bandizione del concorso contenuta nei commi 1 e 2, e non alla circolazione dei dipendenti pubblici dall’una all’altra amministrazione ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Ed a questo proposito vale la pena di rammentare che alle due tipologie di mobilità è comunque sottesa la medesima ratio, giacché in entrambi i casi l’assunzione cosí perfezionata esclude per sua natura la creazione di nuova spesa a carico della finanza pubblica allargata.

La procedura delineata legislativamente, fatta salva la normativa in materia di programmazione triennale delle assunzioni di cui dall’art. 39 della legge 27/12/1997 n. 449, prevede, sotto la comminatoria della nullità dell’assunzione eventualmente comunque disposta, che le pubbliche amministrazioni, fatta eccezione per le fattispecie nominate dall’art. 3 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, prima di avviare le procedure di assunzione di personale, comunichino ai soggetti di cui all’art. 34, commi 2 e 3, l’area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso nonché, se necessario, le funzioni e le eventuali specifiche idoneità richieste.

Scritta in questo modo, la disposizione de qua individua una vera e propria condizione di procedibilità della bandizione del pubblico concorso, enucleando un presupposto di diritto che, se non concretizzato, rende illegittimo il provvedimento dirigenziale di reclutamento, e conseguentemente nulla di diritto l’assunzione che ciò nondimeno fosse stata comunque disposta.

Piú in dettaglio, la norma prevede che a séguito dell’avvenuta comunicazione propedeutica alla bandizione del pubblico concorso, il Dipartimento della funzione pubblica, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze e le strutture regionali e provinciali di cui all’articolo 34, comma 3, del D.Lgs. 30/3/2001 n. 65, provveda, entro quindici giorni dalla comunicazione, ad assegnare il personale collocato in disponibilità ai sensi degli articoli 33 e 34, ovvero interessato ai processi di mobilità previsti dalle leggi e dai contratti collettivi.

Il riferimento alle ipotesi in cui la provvista di personale provenga non solo dalla previa dichiarazione di disponibilità di cui agli artt. 33 e 34 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, ma anche all’avvenuto collocamento in disponibilità in forza di specifiche normative di settore configura un tipico esempio di rinvio mobile ai casi espressamente previsti e quindi specificatamente normati. In questo senso, la disposizione del comma 2 dell’art. 34 bis non ha effetti novativi per l’ordinamento, ma portata meramente dichiarativa, di volta in volta resa esplicita secondo la tecnica del combinato disposto.

Il legislatore ha completato la disciplina della fattispecie cosí introdotta prevedendo un caso di silenzio-assenso nei confronti della possibilità di bandire il pubblico concorso, per effetto del quale la pubblica amministrazione può procedere comunque all’avvio della procedura concorsuale qualora siano decorsi due mesi dall’avvenuta comunicazione di cui al comma 1, ed entro tale termine decadenziale non sia intervenuta l’assegnazione di personale da parte degli enti preposti.

11. Conclusione.

L’esame della normativa in materia di assunzioni per l’anno 2003, destinata al consolidamento nel tempo in relazione alla ratio che la sorregge, evidenzia, sia pure nel quadro di una tecnica legislativa approssimativa, uno stretto ancoraggio della normativa ad una realtà sostanziale alla quale è e deve essere proprio l’accorto monitoraggio e controllo della spesa di personale.

Il quadro di riferimento, in questo modo, determina un importante circolo virtuoso, che dà forza al principio del necessario presidio della spesa corrente, nella sua componente più onerosa, portando a coerenza gli impegni del paese verso le istituzioni europee.

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Documenti correlati:

M. ROSSI, Disposizioni in materia di personale nella legge finanziaria 2003 (commento agli artt. 33 e 34 della legge 27 dicembre 2002, n. 289).

L. OLIVERI, La disciplina a tutela del personale posto in mobilità, ai sensi della legge 3/2003*.

Note

L'articolo Il regime delle assunzioni nel pubblico impiego alla luce della legge 27/12/2002 n. 289 e della legge 16/1/2003 n. 3 fra restrizioni e rafforzamento dell’istituto della mobilità. proviene da Giustamm.

Il problema della portata dell’articolo 34-bis del d.lgs 165/2001, come introdotto dalla legge 3/2002, resta aperto in tutti i suoi aspetti, anche dopo la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 1440/9/SP del 17 marzo 2003, sia pure ritenuta, in particolare dall’Anci, lo strumento che consente la corretta attuazione operativa della norma.

Partendo da quest’ultimo aspetto, s’è rilevato precedentemente [1] che l’articolo 34-bis può certamente essere letto nel senso che si applichi alle sole ipotesi di assunzione mediante concorso. Sottolineando che ciò è possibile, ma precisando che è anche possibile un’interpretazione diversa, più ampia e non riferita alle sole ipotesi di assunzione tramite concorso. Questo perchè il testo della norma è ambiguo.

Ovviamente, il legislatore ha il potere di intervenire nel merito di un problema interpretativo ed operativo, precisando meglio un determinato precetto, al fine di chiarirne il contenuto. Questo potere, però, è del legislatore. Non di un singolo ministero. L’operazione deve essere compiuta dalla legge. Non da una circolare, fonte che nel sistema giuridico non ha che un peso relativo. Soprattutto quando invece di limitarsi a stabilire criteri per l’applicazione di una norma, la interpreta e la integra. Come nel caso di specie. Ma l’integrazione o l’interpretazione “autentica” di una norma è preclusa a chi non è legislatore. La circolare della Funzione Pubblica, pertanto, appare estremamente criticabile sotto questo aspetto.

Anche nel merito, però, essa lascia adito a parecchie perplessità. Infatti, l’affermazione che l’articolo 34-bis non si applichi alle ipotesi di mobilità volontaria si sorregge sulla seguente motivazione: “la nuova normativa persegue la finalità di agevolare la ricollocazione del personale in disponibilità […] oppure del personale coinvolto nei processi di mobilità collettiva. […] Per effetto dell’introduzione dell’art. 34-bis, viene creato un collegamento tra le esigenze di assunzione delle amministrazioni e il riassorbimento del personale che si trovi in situazione di eccedenza”.

Sembra del tutto evidente che la motivazione addotta non evidenzi per nulla la ragione per la quale l’articolo 34-bis non dovrebbe applicarsi alle procedure di mobilità volontaria ed alle altre modalità di copertura di posti indicate prima.

Infatti, la circolare riesce solo a chiarire qual è il fine dell’articolo 34-bis, cioè il riassorbimento del personale in mobilità collettiva o disponibilità. Ma non precisa per nulla quale sia lo strumento mediante il quale effettuare l’assorbimento.

Certamente, uno strumento è l’applicazione della procedura di cui all’articolo 34-bis alle assunzioni per concorso pubblico.

Ma se l’obiettivo della norma è il più volte ricordato assorbimento del personale in eccedenza, allora l’interpretazione teleologica secondo la quale la comunicazione risulta obbligatoria per tutte le forme di copertura dei posti o, meglio, “le procedure di assunzione di personale”, come dispone l’articolo 34-bis, comma 1, garantisce meglio il raggiungimento del fine rilevato. Infatti, permette una più vasta possibilità di ricollocazione del personale in eccedenza.

Per esemplificare, ponendo che il comune di A abbia posto in eccedenza il dipendente Y di categoria C col profilo di istruttore amministrativo presso l’ufficio contratti, il comune di B che abbia deciso di coprire il corrispondente posto vacante nei suoi ruoli è obbligato a comunicare l’avvio della procedura di assunzione solo per concorso. Solo in questo caso, allora, il dipendente Y ha una probabilità di essere ricollocato prima di esaurire il periodo di disponibilità.

Ma se il comune di B ottenga un dipendente della categoria e profilo richiesti dal comune di C mediante mobilità, o se decida di attivare una collaborazione coordinata e continuativa, o se stabilisca di effettuare una fornitura di lavoro temporaneo senza attivare la procedura pur posta a garantire il riassorbimento del personale in eccedenza, il dipendente Y permarrebbe nella situazione di disponibilità, nonostante la conclamata necessità del comune di B di coprire un posto.

L’affermazione, allora, contenuta nella circolare appare male o poco motivata, non in grado, comunque, di rendere la norma completamente coerente con l’obiettivo che vorrebbe perseguire.

Ecco perchè rimane la necessità di un intervento del legislatore, il quale può meglio precisare le finalità della norma e, dunque, i limiti della sua portata.

Fermo restando che, ovviamente, restando così le cose le amministrazioni potranno comunque fondare le proprie scelte operative su un avviso autorevole del Dipartimento, che dovrebbe escludere la colpa grave in un eventuale giudizio che pronunci la nullità dell’assunzione di un dipendente senza previo esperimento della procedura di cui all’articolo 34-bis per ipotesi diverse dall’assunzione mediante concorso pubblico.

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[1] L. Oliveri, La disciplina a tutela del personale posto in mobilità, ai sensi della legge 3/2003, in www.giust.it

Note

L'articolo Quando le toppe (le circolari “legislative”) sono peggiori del buco – Brevi note sulla circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 1440/9/SP del 17 marzo 2003 proviene da Giustamm.